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SECCIN DE OBRAS DE POLTICA Y DERECHO TEORA GENERAL DEL ESTADO

Traduccin de JOS LIN DEPETRE

R. GARR DE MALBERG

TEORA GENERAL DEL ESTADO

Prefacio de HCTOR GROS ESPIELL

FACULTAD DE DERECHO / UNAM FONDO DE CULTURA ECONMICA MXICO

Primera edicin en francs, 1922 Primera edicin en espaol, 1948 Segunda edicin en espaol, 1998 Segunda reimpresin, 2001

Se prohibe la reproduccin total o parcial de esta obra incluido el diseo tipogrfico y de portada. sea cual fuere el medio, electrnico o mecnico, sin el consentimiento por escrito del editor.

Ttulo original: Contribution la Thorie genrate de l'lat s>cialement d'aprs les donnees fournies par le Droit constltutionnel franjis D. R. 1922, Socit du Recueil Sirey, Pars D. R. 1948, FONDO DE CULTURA ECONMICA D. R. 1998, FACULTAD DE DERECHO / UNAM D. R. 1998, FONDO DE CULTURA ECONMICA Carretera Picacho-Ajusco 227; 14200 Mxico. D. F. www.fce.com.mx ISBN 968-16-5281-9 Impreso en Mxico

PREFACIO HCTOR GROS ESPIELL Profesor de la Universidad de Montevideo Embajador de Uruguay en Francia

1. En 1948 el Fondo de Cultura Econmica public en un volumen, con el ttulo de Teora general del Estado, la versin en espaol hecha por Jos Lin Depetre de la Contribution la Thorie genrale de l'Etat spcialement d'aprs les donnesfournies par le Droit constitutionnel francais, de R. Garre de Malberg. La obra haba sido publicada en su idioma original, es decir, en francs, en Pars, por la Socit du Recueil Sirey, en dos volmenes en 1920-1922.Veintisis aos haban transcurrido, as, entre la primera edicin francesa y la primera versin publicada en espaol. 2. El libro de Garre de Malberg haba aparecido bajo la tercera Repblica francesa, durante la vigencia de las leyes constitucionales de 1875. Desde su publicacin se le reconoci como uno de los grandes estudios sobre el derecho constitucional francs, publicado antes de que comenzara el ltimo periodo de anlisis doctrinario de los textos de 1875.' Se public luego del fin de la primera Guerra Mundial (1914-1918). Sin duda, gran parte de la obra se escribi durante la guerra, con el pensamiento fijo en la confrontacin blica franco-alemana, lo que aparejaba la ineludible comparacin de los sistemas polticos del Imperio alemn y de la Repblica francesa, y la utilizacin y crtica de la doctrina constitucional alemana.2 En el "Prlogo" de la obra, escrito en 1919, Garre de Malberg se refiere a esto en un prrafo emotivo que no puedo resistirme a reproducir: Desde 1871 hasta 1914, el mundo tuvo que vivir bajo la creciente amenaza de la hegemona alemana. Ante el peligro de agresin o de avasallamiento, la tarea de los
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Las grandes obras clsicas de derecho constitucional francs anteriores o contemporneas a la de Carr de Malherg fueron las de Len Duguit, Trale de Dmit Comtitutionnel, 5 vols., 1921-1929; Adhemar Esmein, Elemente de Dmit Constitutionnel, 2 vols., 1927; Maurice Hauriou, Prccis de Droit Ciinstitutionnel, 1923, Principes du Droit Puhlic, Pars, 1910, y Joseph Barthlmy y Paul Duez, Trnit Elmertinirc de Droit Constitutionnel,1926. Un juicio sobre la obra (le Carr de Malberg, cuando comenzaba la etapa final de las leyes constitucionalesde 1875, puede verse en Georgcs Burdeau, "Raymond Carr de Malberg, son oeuvre, sa doctrine", Kevue du Droit Puhlic, 1935, pp. 354-381. 2 Carr de Malberg cita y analiza con mucho mayor intensidad que otros autores franceses la doctrina alemana, en especial a Gierke, Jellinek, Friclcer, Redslob, Laband, Seidler, Mayer, G. Meyer, Menzel, Zitelman, Holder,Loening, Kelsen y Rehm.

X PREFACIO Estados amenazados ha sido, ante todo, de defensa y de preservacin nacionales, lo que implicaba por necesidad una fuerte organizacin de la potestad de cada Estado. As que, en una Europa militarizada y siempre dispuesta a entrar en guerra, el concepto de Estado se haba desarrollado principalmente en el sentido de las ideas de fuerza, de potestad y tambin, por lo tanto, de dominio sobre los miembros individuales de la colectividad nacional. Por otra parte, en esa misma Europa, donde tantas poblaciones se encontraban, como Alsacia y Lorena, incorporadas a un Estado opresor y retenidas en los lazos de su sujecin estatal por el solo hecho de la violencia, por fuerza tena el jurista mismo que reconocer, en el terreno del derecho positivo, que en la base del Estado contemporneo se encontraba sobre todo la idea de dominacin. Hoy, la amenaza alemana se ha disipado. Los Estados que sostuvieran la guerra de liberacin han combatido en nombre de las ideas de libertad, justicia y derecho de los pueblos. Jams, tal vez, estas ideas hayan adquirido ms altura que en la guerra que acaba de terminar con su triunfo. Sera posible an asentar el derecho pblico de los nuevos tiempos sobre un principio de dominio y de coercin? A este enfoque no es ajena la especial relacin de Garre de Malberg con Alsacia. Hijo fiel de la Alsacia francesa, haba enseado en las universidades de Caen y de Nancy. Despus del armisticio de 1918 retorn a Estrasburgo y puso al servicio de su universidad todo su saber. Ejerci all el magisterio y termin de escribir su Teora general del Estado, "elevando as en su querida tierra de Alsacia un monumento imperecedero a la gloria del pensamiento francs".3 3. No es posible olvidar que Carre de Malberg, sin dejar nunca de reconocer la especial importancia de la idea de poder o dominacin en la Teora general del Estado, critic la teora alemana de la Herrschaft y destac siempre la limitacin moral del Estado. Su "Prlogo" termina con estas palabras, tan vlidas hoy como en 1920: Sin dejar de mantener el principio de autoridad y del poder de mando sin los cuales el Estado no podra funcionar ni siquiera concebirse, se debe reservar, pues, su parte a la moral al lado y por encima de la del derecho positivo. En cuanto a saber por qu medios orgnicos es posible llegar a una conciliacin entre estos dos trminos: la potestad indispensable al Estado y el respeto an ms necesario debido a la ley moral, es un problema de todos los tiempos, cuya dificultad insuperable, a decir verdad, no podra resolver en forma plenamente satisfactoria ningn arreglo de orden jurdico. nicamente la profunda rectitud de los pueblos y de sus gobiernos puede procurar a este problema elementos eficaces de relativa atenuacin, a falta de un solucin verdadera y completa.
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3; Y. Duquesne, "Introduction", Mlanges, R. Carr de Malberg, Libraire du Recueil Sirey, Pars, MCMXXXIII. Christian Pfister comienza su estudio "L'enseignement (iu Droit Romain a l'ancienne Facult de Droit de Strashourg (1868-1870)" con estas palabras: "A M. R. Garre de Malberg, Strasbourgois, qui a mis au service de l Alsace et de sa ville natale sa science et son talent, des le jour o le drapeau francais a de nouveau flott sur la Cathdrale, je ddie ees pages sur l'ancienne Facult de Droit de Strasbourg"

PREFACIO XI 4. El libro apareci en medio de las esperanzas que para el derecho constitucional francs se abran con la victoria de 1918 y con el Tratado de Versalles. Lo anterior distingue a esta obra de otros libros que son el comentario constitucional de un momento posterior, como las ediciones hechas despus de 1930por ejemplo el tratado Barthlmy y Duez, 4 cuando comenzaban las ideas de decadencia, crisis y desilusin, y era ineludible la comparacin con los regmenes autoritarios y totalitarios surgidos en Europa. 5. La edicin espaola se public cuando Francia viva bajo la Constitucin de 1946, despus del fin de la tercera Repblica, del rgimen de Vichy, ligado a la derrota militar de 1940, al armisticio de junio de ese mismo ao y a la ocupacin alemana de gran parte del territorio francs; de la epopeya de De Gaulle y de la Francia libre, de la victoria contra el nazismo y del restablecimiento de la Repblica. En consecuencia, mucho tiempo haba transcurrido entre la edicin francesa del libro de Garre de Malberg y la publicacin de su traduccin al espaol. Haba cambiado el sistema constitucional francs luego de tempestuosos acontecimientos internacionales e internos, que haban significado una verdadera revolucin poltica e ideolgica. Gran parte de la doctrina constitucional francesa, ligada exclusivamente al anlisis de textos que haban desaparecido en medio de las turbulencias polticas y de la crisis ideolgica e institucional, careca ya de inters (excepto el histrico), pues era expresin de un pensamiento jurdico edificado sobre leyes constitucionales ya inexistentes. Pero la obra de Garre de Malberg, como tambin la de Len Duguit, entre otras, resista el tiempo y segua viva. Continuaba suscitando inters porque, elevndose ms all del comentario constitucional de circunstancia, apegado a un texto que poda perder parcialmente su atractivo, era una obra que, partiendo del derecho constitucional positivo francs, intentaba construir una teora general del Estado. De aqu su importancia y su valor, nunca circunstancial y restringido, sino por el contrario, con amplia proyeccin temporal y espacial. 6. Poco despus de la muerte de Garre de Malberg, Georges Burdeau public en 1935 en la Revue du Droit Public* un artculo altamente elogioso sobre la obra y la doctrina de aqul, que lo ubica entre los ms grandes juristas franceses. Luego de la segunda Guerra Mundial la doctrina francesa sigui rindindole este homenaje.6
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4 Esto se ve, en particular, en las ediciones posteriores a 1930 del Traite Elmentuire de Barthlmy y Duez. 5 Retine du Droit Public, 1935. 6 Durante la vigencia de la Constitucin de 1946, en especial Julien Laferrifere, Manuel du Droit Constitutionel, Pars, 1947; Georges Vedel, Manuel elmentaire de Droit Constitutionnel, Pars, 1949; Maurice Duverger, Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Pars, 1956; Marcel Prelot, Predi du Droit, Constitutionnel Pars, 1949, e Institutions Politii/ues et Droit Constitutionnel, Pars, 1957; Georges Burdeau, Traite de Science Politique, t.II, y L'tat, Pars, 1949. En todas estas obras, Carre de Malberg es el autor ms citado, junto con

XII PREFACIO Y despus de la Constitucin de 1958 este reconocimiento no slo se mantuvo sino que se acentu. La Teora general del Estado se cita entre las "grandes obras clsicas"7 y se la evoca como el precedente ms destacado, en el campo terico,de muchas de la soluciones adoptadas en 1958;8 por tanto, a Garre de Malberg se le califica como el maestro del derecho constitucional y de la ciencia poltica que durante la tercera Repblica supo marcar a fuego, con precisin, claridad y valor, no nicamente los defectos de la Constitucin, sino tambin las desviaciones gravsimas de la prctica constitucional y de la vida poltica. Su perspicacia vislumbr frmulas que se promovieron y adoptaron muchos aos despus. 7. La primera edicin espaola de la Teora general del Estado, hecha por el Fondo de Cultura Econmica de Mxico, no contena un prefacio o prlogo propio de ella. Inclua, naturalmente, la traduccin del "Prlogo" escrito por Carre de Malberg en octubre de 1919 y el captulo que l llam "Preliminares", que, pese a estar inserto al comienzo de la parte dedicada a los "Elementos constitutivos del Estado", debe considerarse, a mi juicio, como un introduccin general a su Teora general del Estado. Hoy es necesario un prefacio en espaol. Y es necesario para precisar no slo el valor siempre vivo de esta obra de Carre de Malberg, reeditada en Francia en 1963, sino tambin para sealar que sta esuna de la pocas teoras del Estado escritas en una lengua latina y para destacar cmo el pensamiento jurdico expuesto en este libro se ha proyectado en el derecho constitucional francs, de modo que, despus de la Constitucin francesa de 1946 y durante la vigencia de la de 1958, lo que Carre de Malberg dijo con referencia a la de 1875 sigue teniendo un valor muy significativo y es expresin de una influencia siempre viva y actual.9 8. Esta nueva edicin en espaol de la Teora general del Estado de Carre de Malberg es especialmente oportuna. En Alemania la Teora general del Estado ha continuado gozando hasta hoy de la atencin de la doctrina y el enfoque jurdico para analizar el complejo fen-

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Duguit. Georges Vedel recordal >a en 1989 que a esa fecha, de los grandes constitucionalistas franceses que comentaron el texto de 1875, slo se recordaba a tres: Duguit, Haurou y Garre de Malherg ("La Gontinuit Constitutionnelle en France de 1789 1989", Revue Francaise du Droit Constiutionnel, nm. 1, 1990, p. 7). 7 Por ejemplo, Philip Ardant, Institutions Politiqucs & Droit Constitutionnel, 6" ed., LCDJ, Pars, 1944, p. 7. Esto es as no slo en referencia a los grandes con.stitucionalistas de hoy, sino a los autores que escribieron en los aos inmediatos a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1958, como Duverger, Prelot, Andr Hauriou (Droit Constitunnel et Institutions Politiquea, Pars, 1968) y Georges Burdeau (Ltat, Pars, 1970). 8 Oliver Duhamel, Droit Constitutionnel et Politique, Seuil, Pars, 1993, p. 33; Oliver Passeleq ("De Tardieu a de Gaulle. Contribution a l'tude des origines de la Constitution de 1958", Revue Franpiise du Droit Constitutionnel, nm. 3, Pars, 1990) dice: "Les idees politiques de Tardieu que l'on vient de prsenter reprennent certaines analyses dveloppes par Garre de Malberg" (p. 395, nota 57).
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Duguit. Georges Vedel recordaba en 1989 que a esa fecha, de los grandes constitucionalistas franceses que comentaron el texto de 1875, slo se recordaba a tres: Duguit, Hauriou y Garre de Malberg ("La Continuit Consttutionnelle en France de 1789 1989", Revuc Franfiiise du Droit Constitutionnel, nm.1,1990,p. 7). 7 Por ejemplo, Philip Ardant, Institutions Poltiques & Droit Cunstitutiannel, 6" ed., LCDJ, Pars, 1944, p. 7. Esto es as no slo en referencia a los grandes constitucionalistas de hoy, sino a los autores que escribieron en los aos inmediatos a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1958, como Duverger, Prelot, Andr Hauriou (Droit Constitutonnel et Institutions Politiques, Pars, 1968) y Georges Burdeau (L'tat, Pars, 1970). 8 Oliver Duhamel, Droit Cunstitutionnel et Politique, Seuil, Pars, 1993, p. 33; Oliver Passeleq ("De Tardieu a de Gaulle. Contribution l'tude des origines de la Constitution de 1958", Revue Francaaise du Droit Constitutionnel, nm. 3, Pars, 1990) dice: "Les idees politiques de Tardieu que l'on vient de prsenter reprennent certanes analyses dveloppes par Carr de Malberg" (p. 395, nota 57).9 Olivier Duhamel e Yves Mny, Dictiannnire Cimxtitutionnel, Pars, 1992.

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XII PREFACIO Y despus de la Constitucin de 1958 este reconocimiento no slo se mantuvo sino que se acentu. La Teora general del Estado se cita entre las "grandes obras clsicas"7 y se la evoca como el precedente ms destacado, en el campo terico, de muchas de la soluciones adoptadas en 1958;8 por tanto, a Carre de Malberg se le califica como el maestro del derecho constitucional y de la ciencia poltica que durante la tercera Repblica supo marcar a fuego, con precisin, claridad y valor, no nicamente los defectos de la Constitucin, sino tambin las desviaciones gravsimas de la prctica constitucional y de la vida poltica. Su perspicacia vislumbr frmulas que se promovieron y adoptaron muchos aos despus. 7. La primera edicin espaola de la Teora general del Estado, hecha por el Fondo de Cultura Econmica de Mxico, no contena un prefacio o prlogo propio de ella. Inclua, naturalmente, la traduccin del "Prlogo" escrito por Garre de Malberg en octubre de 1919 y el captulo que l llam "Preliminares", que, pese a estar inserto al comienzo de la parte dedicada a los "Elementos constitutivos del Estado", debe considerarse, a mi juicio, como un introduccin general a su Teora general del Estado. Hoy es necesario un prefacio en espaol. Y es necesario para precisar no slo el valor siempre vivo de esta obra de Garre de Malberg, reeditada en Francia en 1963, sino tambin para sealar que sta es una de la pocas teoras del Estado escritas en una lengua latina y para destacar cmo el pensamiento jurdico expuesto en este libro se ha proyectado en el derecho constitucional francs, de modo que, despus de la Constitucin francesa de 1946 y durante la vigencia de la de 1958, lo que Garre de Malberg dijo con referencia a la de 1875 sigue teniendo un valor muy significativo y es expresin de una influencia siempre viva y actual.9 8. Esta nueva edicin en espaol de la Teora general del Estado de Garre de Malberg es especialmente oportuna. En Alemania la Teora general del Estado ha continuado gozando hasta hoy de la atencin de la doctrina y el enfoque jurdico para analizar el complejo fen-

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PREFACIO XIII meno poltico, econmico, sociolgico y cultural que representa el Estado, y contina vigente pese a la evolucin de la realidad estatal interna y externa, y a la cambiante relacin del Estado con las nacionalidades, los regionalismos y las tensiones centralistas y autonomistas. En los pases latinos en cambio y obviamente an ms en los anglosajonesla Teora general del Estado expuesta en su forma tradicional ha perdido actualidad.10 La cuestin se ha polarizado entre la ciencia poltica y el examen constitucional de los sistemas de gobierno, camino peligroso que, al alejar al derecho del anlisis del fenmeno estatal, puede traer consecuencias negativas, como las que siempre se producen cuando el enfoque jurdico se deja de lado o se deriva hacia otros mbitos. Por tanto, bienvenida sea por su utilidad esta reedicin de la Teora general del Estado hecha por el Fondo de Cultura Econmica, una obra fundamental del pensamiento jurdico francs, que no ha perdido importancia ni significacin. 9. Por lo dems, el inters de esta reedicin radica en que no se trata nicamente de una obra de derecho constitucional, sino de una teora del Estado, construida a partir de la realidad poltica y del sistema constitucional democrtico. Como Carr de Malberg muy bien dice en una nota a los "Preliminares": No debe creerse, si embargo, que la teora general del Estado sea la base general, el punto de partida o la condicin previa del sistema del derecho pblico y del derecho constitucional. Por el contrario como teora jurdica al menos constituye la consecuencia, la conclusin y el perfeccionamiento de dicho sistema. Como indica el ttulo de esta obra (Contribution la Thorie genrale de l'tat, spcialement d'aprs les donnes fournies par le Droit constitutionnel francais), la idea general que el jurista debe formarse del Estado depende, no ya de concepciones racionales o a priori, sino de datos positivos proporcionados por el derecho pblico vigente. No se puede definir jurdicamente al Estado ni reconocer y determinar su naturaleza y su consistencia efectivas, sino despus de haber conocido, tenindolas en cuenta, sus instituciones de derecho pblico y de derecho constitucional. Tal es tambin el mtodo que se seguir en esta obra para separar los elementos de la teora jurdica general del Estado. II 10. La teora del Estado de Carr de Malberg, aunque tpicamente francesa por el pensamiento que expresa y por haber sido constituida sobre la base del sistema constitucional de un Estado, la tercera Repblica francesa, utiliza de ma6

10 Vanse, sin embargo, los libros de Ciorgio del Vecchio, Teora del Estado, Barcelona, 1956; Jean Dabin, Doctrina general del Estado, Jus, Mxico, 1955; Arturo Enrique Sampay, Introduccin d la teora del Estado, Buenos Aires, 1951. Sobre la cuestin en Francia, vase "tat de Droit", en Oliver Duhamel e Yves Mny, ci., pp. 415-418.

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XIV PREFACIO nera constante fuentes provenientes de la doctrina alemana. En ese sentido constituye la rplica de la teora del Estado elaborada en Alemania, que culmin, antes de Garre de Malberg, con la obra de Jellineck;11 la doctrina alemana, dejando de lado la referencia a la teora del Estado nacionalsocialista y a la obra de Karl Schmidt,12 habr de hacer otros dos aportes capitales al pensamiento jurdico contemporneo antes de la segunda Guerra Mundial: la teora del Estadode Hans Kelsen13 y la de Hermn Heller.14 Las obras de los tres autores, Jellineck, Kelsen y Heller que fueron traducidas al castellano y editadas en Espaa y Mxico, influyeron directamente en el pensamiento poltico y jurdico espaol y latinoamericano. 11. En qu corriente del pensamiento y de la filosofa jurdica se ubica Garre de Malberg? Alguien tan autorizado como Gny ha dicho que Garre de Malberg se sita en el positivismo jurdico por "haber combatido enrgicamente el principio del derecho natural".15 La afirmacin puede ser correcta si se entiende por positivismo jurdico aquel que sostiene que no hay verdadero derecho fuera del derecho positivo. Pero no lo es si se ubica a Garre de Malberg en la misma lnea ideolgica de Diguit y de aquellos que sostienen que el derecho no debe inspirarse en ningn criterio metafsico o religioso. Garre de Malberg, catlico militante, nunca sostuvo la indiferencia del derecho ante los mandatos de la tica y la moral. S afirm, en cambio, "que la nocin de derecho natural no es una nocin jurdica".16 12. No puedo vencer la tentacin de reproducir las palabras de Garre de Malberg sobre el derecho y la moral que se encuentran en la nota final de la ltima pginade su Teora general del Estado. Lo hago con emocin, no slo por la belleza y la finura filosfica de los conceptos expuestos por Garre, sino porque coinciden, para mi orgullo, con las ideas que acabo de exponer en la "Disertacin sobre tica y Derecho", que pronunci en la UNESCO, en agosto de 1996, en la "Conferencia sobre tica, Ciencia y Sociedad". Deca as, con palabras necesarias hoy, el maestro de Estrasburgo:
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11 Jorge Jellinek, Tctiri general del Estada, trad. y prol. de Femando de los Ros. Contiene el prologo de J. Jellinec.k a la edicin de (1900) y a la segunda (1910), Buenos Aires, 1943. Hay un compendio redactado por Garca Maynes, publicado en Mxico en 1936. 12 Karl Schmidt, Teora de Id Constitucin. 13 Hans Kelsen, Teora general del Estado, trad. de Luis Legaz Lecambra, Labor, Barcelona, 1934. 14 Hermn Heller, Teora del Estada, trad, de Luis Tobio, FCE, Mxico, 1942. [Primera edicin alemana,1934.] 15 Science et Technique en Droit Priv, t. IV, p. 225, citado por Paul Cuche, "A Propos du 'positivisme juridique' de Garre de Malberg", Mlanges, op. cit., p. 73. Vase asimismo Marcel Waline, "Positivisme philosophique, juridique et sociologique", Mlanges, op. cit., pp. 519-534. 16 Vase p. 7, nota 1 de las Mlanges.

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PREFACIO XV Siempre llega un momento en que el derecho es incapaz de asegurar por s solo el bien de la comunidad y de sus miembros y en que la legislacin positiva, al sentir que se acaba su poder, para conseguir sus fines tiene que recurrir a las leyes del orden moral y a la cultura moral de los ciudadanos. La influencia del derecho, comparada con la de la moral, es, en definitiva, modesta. Estas verdades han sido repetidas tantas veces que parece pueril recordarlas. Sin embargo, hay que repetirlas, puesto que todava hoy subsisten tantas dudas respecto a la distincin precisa que debe establecerse entre la regla de derecho y la regla de moral. La frase que ya se ha hecho proverbial, Quid leges sine moribus? implica, sin embargo, en forma indudable, no slo que el derecho es ineficaz si no lo secunda la moral, sino tambin que ambas clases de reglas son de naturaleza muy diferente. El derecho consiste en prescripciones susceptibles de ser ejecutadas por medios coercitivos; esto significa a la vez su superioridad y su debilidad, pues si su sancin coercitiva le dota de una fuerza particular, por el mismo motivo slo es capaz de regir las acciones externas de los individuos. La moral se impone en el fuero interno y domina hasta los mviles de los actos humanos. Por eso, el derecho casi no puede actuar ms que en la superficie; slo asegura el orden formal y externo. Su concurso es ciertamente indispensable para la realizacin de muchos de los fines sociales, pero por s solo no basta a asegurar esta realizacin plena y entera. III 13. El prefacio de una obra no puede ser en especial cuando se trata de una obra, como la de Garre de Malberg, publicada hace ms de 70 aos, ampliamente difundida y conocida un resumen de su contenido, una enunciacin comentada de los temas tratados en ella ni de las afirmaciones hechas por el autor sobre la totalidad de stos. Ha de ser una breve presentacin de la vida y la personalidad del autor, delmomento y el ambiente en que la obra fue concebida y escrita, de las lneas fundamentales de su pensamiento, y un comentario de los criterios sostenidos, y acerca de los ms importantes temas encarados, en funcin de la influencia que han tenido en el pensamiento posterior y de su significacin actual. Slo esto es lo que intentamos hacer. IV 14. La definicin del Estado dada por Garre de Malberg en su Teora general... se ha vuelto clsica y ha sido recogida prcticamente por toda la doctrina francesa posterior. Burdeau la califica como ejemplo de las definiciones eclcticas, que "asocian en una misma nocin elementos materiales: la poblacin y el territorio, y un elemento no material: la potencia de dominacin".17
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17 Genrges Bimleau, "tat", Encyclopdie Universalis, Pars, 1992, t. 8 p. 844.

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XVI PREFACIO Nuestro autor llega a esta definicin del Estado: "Es una comunidad humana, fijada sobre un territorio propio, que posee una organizacin de la que resulta para ese grupo, en lo que respecta a las relaciones con sus miembros, una potenciasuprema de accin, de mando y de coercin". La nacin es para Garre la sustancia humana del Estado. Sin poder decirse que nacin y Estado sean sinnimos en su pensamiento ni en el de la teora jurdica francesa tradicional, no puede haber Estado sin nacin.18 Era ste un criterio jurdico admitido en la Francia de los aos veinte, pero inaceptable hoy, cuando existen Estados constituidos por diversas naciones y naciones dispersas en Estados distintos. En la actualidad esta definicin, a pesar de conservar su valor, presenta la carencia de no mostrar un elemento necesario: la soberana externa del Estado, su naturaleza y sus lmites, en cuanto el Estado slo es plenamente tal en su coexistencia con otros Estados, en su independencia e igualdad soberana dentro de la sociedad internacional. Sin embargo, Garre no omiti considerar estaproyeccin externa de la soberana, cuestin que estudia cuidadosamente.19 Pero no llev su anlisis a un tema ineludible en nuestros das: el del Estado en la comunidad internacional y el sentido actual de las ideas de independencia y soberana ante el derecho y la realidad internacionales. 15. El tema de las funciones del Estado ha sido objeto, por parte de Garre de Malberg, de un tratamiento que puede calificarse de clsico. No slo ha marcado profundamente a toda la doctrina francesa posterior, sino que ha influido tambin en Espaa y los pases latinoamericanos. Como ejemplo, si se quiere curioso, puede aducirse el caso de Uruguay, donde la parte ms citada del libro de Garrede Malberg en la Teora del Estado de Justino Jimnez de Archaga20 es justamente la relativa a los fines del Estado. Es sobradamente conocida la tesis de Garre de que no es posible que el jurista establezca una distincin material entre las funciones y que slo puede acogerse a una distincin orgnica o formal. La tesis fue y es controversial. Baste recordar al respecto el agudo anlisis de Roger Bonnard sobre "La concepcin material de la funcin jurisdicional", escrito justamente en las Mlanges R, Garre de Malberg, con el objetivo de "exponer los esfuerzos hechos por la doctrina francesa para establecer una definicin material de la funcin jurisdicional.21 Pese a las crticas a que fue sometida inicialmente su teora sobre las funciones del Estado y a las de hoy ante los criterios predominantes derivados de los
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18 "Nation", en Olivier Duhamel e Yves Mny,op. cit., pp. 635-655. 19.O. Beaud, "La souverainet dans la 'Contrihutim lii Thnrie Genrale de l'tat de Garr de Malberg", RDP, 1994, p. 1253. 20 Justino Jimnez de Archaga, Teora del Estallo, Medina, Montevideo, 1943. 21 Roger Bonnard, "La conception matrielle de la fonction juridictionnelle", en Mlanges, R. Cun fie Malberg, Sirey, Pars, MCMXXXIII, pp. 3-29.

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PREFACIO XVII cambios constitucionales ocurridos en todo el mundo en las ltimas siete dcadas, no hay duda de que el anlisis de Garre continuar siendo de indispensable lectura, pues es un ejemplo de rigor lgico en el estudio y de profundo conocimiento histrico-jurdico. 16. Sin duda una de las partes ms interesantes y ms provocativas del pensamiento de Garre es su anlisis del concepto de ley en el derecho constitucional francs.22 El tema, importante tericamente en s mismo, fue de una proyeccin poltica y prctica evidente y ha incidido en el desarrollo no slo de la doctrina, sino tambin de la evolucin constitucional francesa posterior a 1958. Garre, luego de un anlisis exhaustivo, concluy afirmando que en el derecho francs slo era aceptable la concepcin formal de la ley.23 Pese a los cambios constitucionales operados en 1946 y 1958, a la existencia de un mbito propio de la ley y a la jurisprudencia del Consejo Constitucional, la tesis de Garre sigue pesando en el pensamiento francs en la materia.24 17. La ley, para Garre, es expresin de la voluntad general.25 La tesis tradicional en la doctrina y sobre todo en la prctica francesa, tiene consecuencias importantes en la teora del poder constituyente original y derivado, en la cuestin del control de la constitucionalidad de las leyes 26 y en la posibilidad del establecimiento del referndum o de otras instituciones de gobierno directo.
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22 Garre trat el tema no solamente en su Teora general del Estado, sino tambin en su obra posterior, escrita en 1931 (La Lei, expresin de la volunt genrale). Rene Capitant ("Journes d'tudes en l'honneur de Garre de Malberg organises par la Facult de Droit et de Sciences Politiquea et Economiques de Strasbourg, 5-6 mai 1961", en Annalex de In Facult, Dalloz, Pars, 1966, p. 73) ha dicho: "el pensamiento del autor evolucion sensiblemente de un libro al otro; se precis, se expres con ms nitidez, incluso a veces se modific ligeramente". El anlisis que Garre hace al concepto de ley cri la Constitucin de 1791 ha permitido que se diga recientemente que el "gran jurista ha sido el analista ms sistemtico" de esta Constitucin (Francois Furet y Ran Halevi, La Monarchie Repuhlicaine, La Constitution de 1791, Fayard, Pars, 1966). 23 Garre de Malberg, como acabo de sealar, no slo dedic al asunto un profundo anlisis en su Teora general del Estado, sino que adems lo estudi en varios trabajos, que l mismo cita en la advertencia (p. v), escrita en julio de 1930, del libro que escribi especialmente sobre el tema: La Loi, expresin de la volont genrale. Etude. sur le conce/it de la loi dans la Constitutm de 1875, Sirey, Pars, 1931. 24 Catherine Hagueneau, "Le domaine de la loi en droit francais et en droit anglais", Revue Francae du Droit Constitutionnel, nm. 22, 1995, p. 262; Henry Dupeyroux, "Sur la gnralite de la loi", en Mlanges, Caire de Malberg, Pars, MCMXXXIII, pp. 137-161. 25 Eric Maulin, "R. Carr de Malberg et le controle de Constitutionnalit des Lois", Revue Fmnfase du Droit Constitutionnel, nm. 21, 1995. 26 En los aos veinte, la doctrina francesa estalla dividida respecto a la posibilidad de que los jueces pudieran examinar por va de excepcin la constitucionalidad de la ley. Vase Ch. Eisenmann, Lajustiee Constitutinnnelle et la Haute Ciiur Consttutionnelle d'Autriche, Pars, 1928; H. Barthlmy, "Les limites du pouvoir lgislatif", Revue Politique et Parlementnire, 1926; E. L. Pisier, Len Duguit et le controle de Constitutionnalit, Mlanges Duverger, Pars, 1987; Marie-Joelle Redor, De Vtat legal tat de Droit, Pars, 1992. Sobre la cuestin de la jerarqua de las normas en el pensamiento de Carr de Malberg, vase Marcel Waline, "Observations sur la gradation des normes juridiques tablie par R. Carr de Malberg", Revue du Droit Public, Pars, 1993, p. 532.

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XVIII PREFACIO Acerca de la cuestin del control de la constitucionalidad de las leyes, se ha sealado recientemente la doble posicin de Garre a este respecto. Por un lado, es favorable al control porque piensa que es un buen medio de limitar el excesivo poder del Parlamento y someter su voluntad a la voluntad constituyente. Por otro, sostiene que tal control est excluido por la Constitucin de 1875 y que l,como terico del derecho, debe limitarse a describir el derecho positivo, la lex lata, sin preocuparse de la lex ferenda. Esta dicotoma ha sido objeto de una aguda e implacable crtica.27 Si bien esta crtica es a mi juicio correcta desde un punto de vista terico, en cambio es injusta en cuanto a la influencia que las ideas de Garre sobre el control de constitucionalidad han tenido en la evolucin constitucional y en la doctrina francesa posterior. La solucin adoptada en 1958 con la creacin del Consejo Constitucional, sobre todo despus de la revisin constitucional del 29 de octubre de 1974, dirigida a limitar el excesivo poder del Parlamento y someter su voluntad a la voluntad constituyente, debe mucho a Garre de Malberg y es, en parte, consecuencia de sus crticas al parlamentarismo desbordado. 18. En su anlisis del rgimen parlamentario y sus diversos tipos,28 Garre preconiz siempre la conciliacin del parlamentarismo con el referndum.29 Sin duda este criterio influy decisivamente dadas sus crticas a la Constitucin de 1875 en la frmula a que se lleg en 1958 y a la acentuacin de la institucin del referndum en las reformas posteriores.30 En la misma lnea se sita su propuesta de rehabilitar la institucin de la disolucin para restablecer el equilibrio entre la Asamblea Nacional y el pueblo. Esto, junto con el referndum, asegurara la participacin real, efectiva y necesaria de los ciudadanos en el funcionamiento del sistema constitucional y poltico. 19. Es sabido que la distincin entre soberana popular y soberana nacional sigue constituyendo hoy uno de los temas ms difciles y confusos del derecho constitucional. Y ello es as pese a la evolucin constitucional posterior a los momentos en que Garre escribi su obra, a la existencia de normas expresas sobre la cuestin31 que obviamente no existan en aquel momento y a los trabajos de la doctrina.
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27 Eric Maulin, art. cit., pp. 70 y ss. 28 "Parlementarisme", "Parlementarisme rationalis", y "Rgime d'Assemble", en Oliver Duhamel e Yves Mny, op. cit., pp. 695-6, 876-877. 29 Oliver Duhamel, Droit Cunstituionnel et Politique, Pars, 1994, pp. 98-100. 30 Eric, Maulin, "Dmocratie et reprsentation dans la pense de R. Garre de Malberg", Droitx, nm. 22, Pars, 1995; Emmanuel Aubin, "Un nouveau trou noir dans le Droit Constitutionnel", Revue Poltique et ParIamentaire, nm. 984, Pars, julio-septiembre de 1996; Wagdi Sbete, "Souverainet Populaire et Souverainet Parlementaire", Revue Poltique et ParIamentaire , nm. 984, Pars, julio-septiembre de 1996. 31 Constitucin del 27 de octubre de 1946, artculo 3: "La soberana nacional pertenece al pueblo. Ninguna parte del pueblo ni ningn individuo puede atribuirse su ejercicio. El pueblo la ejerce, en materia constitucional

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Es conveniente publicar hoy da una obra sobre el Derecho del Estado, que ha sido escrita, y en parte impresa, antes de la guerra mundial? En un tiempo en que los pueblos se encuentran an sacudidos por las convulsiones que provoc la espantosa tormenta, quin podra prever la estructura y la consistencia que tomar, en el nuevo mundo poltico en formacin, el Estado de maana? Quizs, sin embargo, pudiera no ser intil, en esta poca de transicin, y por razn misma de las probabilidades de transformacin prxima, volver la vista, una vez ms, hacia el Estado de ayer, para recoger y fijar sus trazos esenciales, en atencin a comparaciones futuras, antes de que dichos trazos hayan empezado a alterarse ms o menos profundamente. Desde 1871 hasta 1914, el mundo tuvo que vivir bajo la creciente amenaza de la hegemona alemana. Ante el peligro de agresin o de avasallamiento, la tarea de los Estados amenazados ha sido, ante todo, de defensa y de preservacin nacionales, lo que implicaba por necesidad una fuerte organizacin de la potestad de cada Estado. As que, en una Europa militarizada y siempre dispuesta a entrar en guerra, el concepto del Estado se haba desarrollado principalmente en el sentido de las ideas de fuerza, de potestad y tambin, por lo tanto, de dominio sobre los miembros individuales de la colectividad nacional. Por otra parte, en esa misma Europa, donde tantas poblaciones se encontraban, como Alsacia y Lorena, incorporadas a un Estado opresor y retenidas en los lazos de su sujecin estatal por el solo hecho de la violencia, por fuerza tena el jurista mismo que reconocer, en el terreno del derecho positivo, que en la base del Estado contemporneo se encontraba sobre todo la idea de dominacin. Esta idea no predominaba nicamente en Alemania, donde los tratados de derecho pblico presentaban la Herrschaft como el criterio del Estado y el fundamento de su potestad jurdica. En la misma Francia, un maestro de la ciencia del derecho pblico como Esmein defina al Estado por la "autoridad superior" o "soberana" con que se halla investido y "que no reconoce, naturalmente, a ninguna potestad superior o concurrente". Por lo tanto, en esta definicin se presentaba a la sobera7

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8 TEORA GENERAL DEL ESTADO na como una cosa natural, que existe de por s y no puede ser puesta en duda. Y por consiguiente, Esmein afirmaba que la existencia de esta soberana, que es "la cualidad esencial del Estado", forma "el fundamento mismo del derecho pblico". Hoy, la amenaza alemana se ha disipado. Los Estados que sostuvieran la guerra de liberacin han combatido en nombre de las ideas de libertad, justicia y derecho de los pueblos. Jams, tal vez, estas ideas hayan adquirido ms altura que en la guerra que acaba de terminar con su triunfo. Sera posible an asentar el derecho pblico de los nuevos tiempos sobre un principio de dominio y de coercin? En las relaciones de los Estados con sus pueblos, los regmenes de fuerza y de potestad imperativa parecen irrevocablemente proscritos. Los conceptos y las prcticas del derecho pblico internacional podrn encontrarse por ello profundamente modificados. Pero no se debe igualmente sanear las bases del derecho pblico interno sustituyendo en ellas, respecto a los ciudadanos mismos y en su propio favor, el rgimen de la libre colaboracin a los regmenes de sujecin y a las organizaciones de potestad coercitiva? La relacin entre el Estado y sus miembros individuales continuar entendindose como una relacin de mando y de sometimiento? O, por el contrario, habr llegado el derecho pblico interno a la aurora de una era mejor, en el curso de la cual el funcionamiento de la actividad estatal estar asegurado, no ya por medio de rdenes imperiosas y de irresistibles coacciones ejercidas sobre los individuos y que implican la existencia de una voluntad estatal superior a ellos, sino por el libre juego de los esfuerzos individuales que cada ciudadano sentir deseo de aportar con espontnea benevolencia al objeto de proveer a sus propios intereses en el cuadro de la unidad nacional; esfuerzos que concurrirn, en la medida en que converjan hacia fines comunes, a satisfacer las exigencias vitales del inters nacional? Dominacin o colaboracin: en cul de estos dos sentidos evolucionar el derecho del porvenir? Es necesario considerar detenidamente cmo se formula la cuestin de la colaboracin. La idea en s no podra tomarse como una novedad. Es evidente que ningn Estado podra realizar sus fines, ni siquiera subsistir, si tuviera al conjunto de su pueblo en la obediencia y en el cumplimiento de los deberes nacionales nicamente por mtodos de violencia. El Estado se compone, ante todo, de seres humanos; no puede asentarse sino sobre actos de voluntad humana. En los tiempos actuales no podra concebirse que las voluntades de algunos individuos, por poderosos que stos fueran, acertaran a aduearse de la voluntad de la mayora. Hasta en un pas fuertemente regido como Alemania, la unidad del Imperio se apoyaba realmente sobre la colaboracin cierta e

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PROLOGO 9 intensa de la gran mayora del pueblo alemn. Cuando los autores alemanes hacan resaltar la potestad dominadora, o sea en definitiva la fuerza de opresin, como la base primordial del Estado, queran indicar con ello, en realidad, que aquellas poblaciones del Imperio que, despus de su incorporacin al mismo, oponan an resistencia al yugo de sus amos, se encontraban, a pesar de todo, tradas de nuevo a la unidad estatal por el solo hecho de que se vean englobadas, con el resto del pueblo alemn, en una organizacin de conjunto, que sacaba su fuerza de la voluntad de la masa misma de dicho pueblo. Por lo tanto, no se trata de saber si el Estado supone la colaboracin. Es evidente que ni el Estado puede prescindir de la colaboracin de sus subditos, ni stos pueden prescindir de ciertas organizaciones estatales. La colaboracin se halla en todas partes. Se encuentra ya en las elecciones por las cuales el Estado moderno pide a su pueblo que designe las personas que han de constituir sus rganos. La encontramos de nuevo en la docilidad con la que la mayor parte de los ciudadanos, celosos de sus propias ventajas, muestran su conformidad a las leyes que aseguran el orden pblico o el desarrollo de la prosperidad nacional. Se revela, asimismo, en la puntualidad con que aportan a la colectividad, pagando los impuestos, su contribucin pecuniaria a la gestin de los negocios pblicos. Pudo manifestarse alguna vez con mayor fuerza y esplendor como en estos aos de guerra mundial, en el curso de los cuales tantos sacrificios sin lmites fueron consentidos generosamente y consumados por el amor a la patria? Se puede decir, sin gnero de duda, que mientras un Estado obtiene de sus miembros ms fiel y til colaboracin, ms se acerca al tipo de perfeccin. El Estado ideal es desde luego aqul que menos precisa usar de su potestad para obtener el concurso de todo su pueblo. Pero puede ser sta una razn para eliminar la potestad dominadora como elemento de la definicin del Estado y, en particular, de su definicin jurdica? Las tentativas que se han hecho con objeto de llegar a esta eliminacin datan ya de mucho tiempo. Recurdese a este respecto el sofisma por el cual Rousseau pretenda establecer que, al pronunciarse contra el voto de la mayora, los ciudadanos pertenecientes a la minora no dejan por ello de sumarse a la voluntad general y de contribuir as a la formacin de esta ltima. Su disidencia, declaraba el autor del Contrato Social, proviene nicamente de un error cometido sobre la orientacin verdadera de la voluntad general. Con este razonamiento, Rousseau trataba, l tambin, de excluir la idea de que los ciudadanos puedan estar sometidos a una voluntad estatal basada en la sola potestad del Estado, y con ese fin caracterizaba a los miembros de la minora como colaboradores que haban cooperado a la formacin de esa voluntad general cuya

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10 TEORA GENERAL DEL ESTADO omnipotencia deba, por otra parte, en su doctrina, ser tan opresiva para la libertad del individuo. El eco de estas teoras repercute en los textos de la poca revolucionaria que definan la ley como la expresin de la voluntad general. Desde antes de la guerra, las razones que tienden a justificar el cambio de la idea de sumisin al Estado por la de colaboracin a sus fines, se han multiplicado notablemente y han llegado a ser cada vez ms apremiantes. Por una parte, y sobre el terreno mismo del derecho resultante de las Constituciones en vigor, se ha podido sostener que la expansin, en todos los pases, del derecho al sufragio y su extensin a todas las categoras de ciudadanos, as como el florecimiento del rgimen parlamentario, es decir, la subordinacin de la actividad legislativa y gubernamental a la voluntad, no ya solamente de los cuerpos elegidos, sino tambin y en definitiva del cuerpo electoral mismo, implican una participacin continuamente creciente de todos los ciudadanos en la accin directriz de la que depende la marcha de los negocios pblicos. A este respecto, la consagracin de la que se han beneficiado en diversos pases instituciones tales como la representacin de las minoras o la representacin proporcional, y en todo caso, el favor creciente de que gozan por todas partes estas formas representativas, sealan suficientemente las ntimas tendencias y la efectiva significacin del rgimen hacia el cual evoluciona el Estado moderno: el verdadero objeto de este rgimen no es ya solamente asociar a la obra de colaboracin estatal el cuerpo de ciudadanos tomado en su universalidad colectiva, sino conferir a cada ciudadano personal y especialmente una cierta dosis de influencia propia en el gobierno de los negocios del pas. Por otra parte, se observa que toda esta evolucin jurdica corresponde al considerable aumento que actualmente ha adquirido como fuerza la opinin pblica. Hasta en los Estados autoritarios, los gobiernos se han visto obligados a contar con esta inmensa fuerza de los tiempos presentes; por lo menos se han empeado en conciliarse a la opinin ahormndola a su grado. Por esta misma razn, cuan difcil ha llegado a ser, en un pas como Francia, resistir al sentimiento popular, cuando ste nace de las autnticas aspiraciones y de las tendencias comunes de los ciudadanos franceses. Hasta se ha llegado a pretender que, en Francia, las leyes mismas no adquieren, por el hecho de su adopcin por el Parlamento, sino un valor problemtico o provisional, y no llegan a ser prcticamente aplicables ms que cuando se comprueba, por el uso, que son aceptadas o toleradas por aquellos a quienes deben aplicarse. Por ltimo, existe otra causa de expansin del sistema de la colaboracin que merece sealarse. A medida que se multiplican y se extienden las labores que incumbe al Estado realizar, particularmente las

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PROLOGO 11 econmicas, se comprueba que se produce una correspondiente dulcificacin o, en todo caso, una transformacin, en el rgimen de la potestad estatal. Este fenmeno resulta, en primer lugar, de que el Estado se siente obligado a hacer algunas concesiones a los ciudadanos, a cambio de la intromisin que pretende en dominios que anteriormente dependan de la libre actividad individual. Adems, la naturaleza misma de los asuntos de orden econmico se opone a que dichos asuntos sean tratados segn procedimientos sumarios de mando y de pura dominacin. Aqu es, sobre todo, donde los procedimientos de colaboracin se imponen; y por ejemplo, mientras ms impelido se encuentra el Estado a ensanchar su intromisin en la reglamentacin econmica, ms obligado se encuentra a buscar el concurso de hombres indicados por sus aptitudes profesionales y que no poseen el carcter de funcionarios pblicos. De este modo, si es verdad que en el Estado de los nuevos tiempos la labor por cumplir es ms de orden econmico que poltico, ello nos lleva a pensar que el crecimiento de la potestad econmica del Estado tendr por contrapartida la disminucin, en ciertos aspectos, de su poder de dominacin propiamente dicho. Todas estas comprobaciones tienen gran fuerza; y, sin embargo, no pueden llegar a extirpar de la ciencia del derecho pblico la nocin de potestad estatal tal y como le ha sido legada por el pasado. Ante todo, hay un campo en el cual esta nocin permanece intangible: el de las relaciones particulares entre los individuos o los grupos parciales de individuos. En lo que se refiere a mantener el orden y el respeto al derecho en vigor en las relaciones de los nacionales entre s, en lo concerniente especialmente a tratar de apaciguar las diferencias y los conflictos que surgen entre varas personas o varios grupos, resulta patente que la idea de colaboracin no podra, por s sola, dar la explicacin del papel justiciero o policaco desempeado por el Estado. Sin duda, el mantenimiento del derecho en el seno de la nacin supone que el Estado posee, en el deseo de orden del conjunto de su pueblo, un punto de apoyo que le permite usar, con relacin a cada miembro individual, los poderes de justicia y de polica que se originan para l de la organizacin estatal de la comunidad. Sin embargo, hemos de reconocer que, en sus relaciones con los individuos cuando hay que regular entre ellos intereses opuestos o pretensiones rivales, el Estado no puede ya contar con la colaboracin de los propios interesados, puesto que stos son adversarios entre s y puesto que, adems, una de las partes podr a veces tratar de escapar a la intervencin estatal. Llega, pues, a ser indispensable admitir que el Estado interviene entre estas partes contrarias como autoridad superior, dotada de un poder que domina a los individuos y llamada, a este ttulo, a separarlos imponindoles su decisin por medio

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12 TEORA GENERAL DEL ESTADO de mandatos. La supremaca del Estado sobre los individuos, es decir, la potestad estatal misma, con su carcter dominador, reaparece aqu con toda claridad. Pero podra objetarse esta potestad trascendente del Estado no se afirma d este modo sino sobre el individuo considerado aisladamente. En cuanto se trate de hacer obra colectiva o nacional, por ejemplo de fundar las reglas del derecho pblico o privado, o de tomar las determinaciones de donde proceder la accin gubernamental interna o externa, no se podra pretender hoy que pudieran los gobernantes dirigir los negocios del pas por medio de decisiones y mandamientos nacidos de su propia y exclusiva voluntad. Pero el examen de los hechos demuestra que, en las relaciones con su pueblo, el Estado debe sacar de la voluntad o, por lo menos, de las aspiraciones de este mismo pueblo, los motivos y hasta los elementos de sus decisiones; decisiones que, a falta de esta base popular, permaneceran desprovistas de fuerza y de virtud. En esto se comprueba el hecho y la necesidad de la colaboracin. Seguramente, visto desde fuera, el Estado ha continuado hasta hoy apareciendo como armado de una potestad de la cual l solo es titular, de la cual es capaz tambin l solo, y que le permite hablar y actuar superiormente en nombre y por cuenta de la nacin. Pero, considerada en s misma, en las relaciones del Estado con el pueblo, esta potestad no procede sino de la potestad de la comunidad nacional: no solamente se origina en la organizacin de la comunidad, sino que tampoco en el fondo sus manifestaciones son ni pueden ser ms que la expresin de la voluntad de la comunidad misma y, por consiguiente tambin, de una voluntad formada en colaboracin con esta ltima. Por lo tanto, todo esto viene a significar que el Estado, si bien tiene el poder de imponer la voluntad general a cada miembro particular de la nacin, no podra aspirar a imponer al conjunto de sus nacionales una voluntad distinta de la del conjunto mismo. La nocin de potestad dominadora, pues, debera ceder el paso ante aqulla, ms alta, de colaboracin, porque los procedimientos de colaboracin han llegado a ser una necesidad para el Estado respecto a la generalidad de su pueblo, mientras que los procedimientos de mando y de potestad no pueden ya aplicarse sino respecto al individuo, y an as nicamente en el caso de que ste oponga resistencia a la voluntad general. Pero esta observacin, as formulada, no resulta la justificacin misma, una justificacin decisiva, de la teora tradicional que caracteriza esencialmente al Estado por su potestad? Es cierto que la colaboracin ocupa en la actualidad un lugar particularmente amplio, que sin duda se ampliar an, entre los modos de accin a los cuales tiene que recurrir el Estado para cumplir sus funciones. Puede decirse que forma desde entonces una condicin

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PROLOGO 13 absoluta de la vida y de la actividad estatales. Y sin embargo, por imperiosas que sean las exigencias que derivan de esta condicin, el jurista no podra convertirlas en el rasgo esencial de la definicin del Estado. La razn perentoria de esto es que la ciencia jurdica tiene como especialidad propia definir y caracterizar las diferentes clases de derechos por el mximo de facultades que cada uno de ellos encierra en provecho de su titular. Un derecho es un poder: los lmites extremos de este poder deben ser tomados en consideracin para determinar no solamente la magnitud del derecho en cuestin, sino su definicin misma. A este respecto, puede decirse que la ciencia jurdica no se sujeta de manera principal a las situaciones medias y normales, sino que se dirige ms bien a los casos extremos, a las posibilidades extraordinarias, y aun puede aadirse que es llevada por ello a prever generalmente lo peor. Ahora bien, lo peor, en lo que concierne al funcionamiento del Estado, es que no exista acuerdo completo entre sus miembros sobre una cuestin determinada y que, por consiguiente, no le sea posible a dicho Estado obtener de ellos una colaboracin unnime. Es, pues, tambin de esta eventualidad misma de la que el jurista debe preocuparse especialmente aun cuando no hubiera de presentarse sino en raras ocasiones y a ttulo excepcional. Y entonces, la cuestin precisa que se plantea en la ciencia del derecho pblico no es tanto la de saber si el Estado tiene o no necesidad de colaboracin cuanto la de buscar el punto extremo hasta el cual se extiende el poder del Estado respect a aquellos de sus miembros que se negaren a colaborar. Por lo que hace a la necesidad de la colaboracin, se entiende que, en principio, le sera tan imposible al Estado funcionar sin el concurso del conjunto de ciudadanos como a una sociedad o a un grupo cualquiera subsistir sin el concurso de sus miembros. Pero entre el Estado y los dems grupos, sean los que fueren, existe la diferencia capital de que stos no pueden imponer relacin alguna de obediencia, ni colaboracin con la voluntad comn, ni sumisin a esa voluntad, a aquellos de sus miembros que se mostraran refractarios; as que no pueden, por su propia fuerza, obligarlos a que obedezcan. Lo propio de las colectividades estatales, porel contrario, es que, por efecto de una potestad que slo a ellas pertenece y que tiene su consagracin en el sistema de su derecho positivo, poseen la facultad de imponer la voluntad general hasta a los miembros oponentes, y de traer as la totalidad de los ciudadanos a una unidad que ninguno de ellos podra impedir que se formara, ni podra romper, por el solo hecho de su oposicin. En otros trminos, la caracterstica del Estado es su capacidad de dominar y reducir las resistencias individuales; y esto tiene lugar "naturalmente", como deca Esmein, es decir, por el juego natural de las cosas. He aqu por qu el jurista no

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14 TEORA GENERAL DEL ESTADO puede menos de retener y hacer resaltar la potestad dominadora como el rasgo especfico del Estado, como el punto culminante de su definicin. Esto no significa que la ciencia jurdica pretenda negar la colaboracin, ni que trate de combatirla solapadamente: bien sabe que los agentes del Estado seran impotentes para conducir la colectividad, tomada en su universalidad, mediante procedimientos coercitivos. Pero, al hacer resaltar la dominacin como el signo distintivo del Estado, trata simplemente de sealar que, por efecto de su organizacin unificadora, la colectividad organizada en Estado se halla investida de una potestad que, en caso necesario, puede llegar hasta imponerse en forma dominante a aquellos de sus miembros que entraran en conflicto con ella. La definicin jurdica del Estado precisa as, segn las disciplinas propias de la ciencia del derecho, no ya la forma habitual y deseable de ejercer las facultades estatales, sino el lmite extremo hasta el cual pueden extenderse estas facultades. Todo esto puede resumirse diciendo que, desde el punto de vista de la ciencia poltica, la colaboracin merece figurar hoy en primer plano en la definicin del Estado; toda definicin jurdica, por el contrario, debe seguir presentando la potestad propia de las colectividades estatales como caracterstica esencial y atributo supremo del Estado. Aun cuando esta potestad no debiera funcionar sino a ttulo extraordinario y aun cuando, tambin, el recurso a la fuerza coercitiva no constituyera para el Estado ms que un ultimum subsidium y un caso extremo, no por eso quedara menos obligado el jurista a caracterizar y calificar los poderes estatales por su ms alto grado de intensidad. Por lo tanto, como quiera que haya de ser, en los tiempos nuevos, el desarrollo del rgimen de la colaboracin, resulta siempre imposible construir la teora jurdica del Estado sin que intervenga en ella un elemento de potestad; al menos hay que recurrir a la idea de potestad para explicar la coaccin que puede ejercerse en el Estado sobre aquellos de sus miembros que pretendieran permanecer al margen de la colectividad y desconocer ya sea la formacin, ya la observancia de las decisiones estatales tomadas en nombre de ella. Porque el derecho de los pueblos haya salido victorioso de la guerra, no parece que pueda concluirse el derecho de los individuos a emanciparse de la subordinacin hacia el Estado del cual son sbditos. Pero se debe ir ms lejos an y llegar a reconocer que la antigua idea de potestad estatal conserva igualmente su imperio y ocupa siempre un importante lugar respecto de aquellos miembros mismos de la nacin que prestan su concurso al Estado, es decir, respecto de la masa general de los ciudadanos. Bien se puede decir que la teora que pretende edificar el derecho

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PROLOGO 15 pblico sobre una simple condicin de colaboracin se funda en un equvoco. Sin duda que el Estado moderno no puede ya contentarse con la actividad especial de sus rganos titulares; necesita del concurso general de sus miembros. Estos son llamados especialmente a desempear un papel activo y muy til en las operaciones llamadas de gestin, las que necesitan, fuera del trabajo de los funcionarios y de los cuerpos pblicos, el desarrollo de numerosas fuerzas y competencias privadas. Mas con razn la literatura jurdica ha distinguido, de mucho tiempo atrs, y junto a las operaciones de gestin, otros actos a los cuales ha dado el nombre de actos de potestad: denominacin sta que implica la existencia, para el Estado, de un campo de actividad en el cual su potestad es llamada a desempear un papel preponderante. No es que en este mismo campo de potestad pueda funcionar el Estado por sus propias fuerzas y sin la ayuda de la generalidad de sus miembros. Por ejemplo, resalta claramente del rgimen orgnico consagrado actualmente por la Constitucin francesa que toda la vida estatal se vera paralizada en Francia si los ciudadanos dejaran de prestar al Estado aquella parte de su concurse que consiste en la eleccin del Parlamento, o sea del rgano supremo por el cual se ejerce en su grado ms alto la potestad pblica y del que depende el nombramiento ulterior de las dems autoridades principales llamadas a ejercer esta misma potestad en un grado inferior. He aqu, pues, un ejemplo de importante colaboracin. Pero este ejemplo contiene tambin una enseanza significativa: muestra, en efecto, que la eleccin de los miembros del Parlamento por el pueblo tiene ante todo por objeto y obtiene por resultado procurar al Estado sus rganos de decisin y, por consiguiente tambin, una organizacin de potestad. Al pedir a su pueblo que trabaje en el nombramiento de las autoridades por las cuales sern ejercidas sus funciones imperativas, al Estado requiere precisamente a los ciudadanos a cooperar con su accin colectiva en la ereccin y en la conservacin de su propia potestad. Esto se encuentra claramente marcado en lo concerniente a las relaciones con el extranjero: las autoridades creadas con la colaboracin del pueblo sern, despus de su nombramiento, investidas del poder de representar a la colectividad nacional en las relaciones con los Estados extranjeros, y as se encuentra organizada, respecto de esos Estados, la potestad estatal francesa. Pero idntico fenmeno se produce en lo interior: la formacin de rganos capacitados para tomar las decisiones que interesan a la comunidad tiene por consecuencia engendrar en el seno de sta una potestad destinada a ejercerse en nombre y a favor de todos los ciudadanos, pero que tambin funciona por encima de cada uno de ellos. Y aun cuando la comunidad estatal tuviera por rgano de sus voluntades el conjunto mismo de los ciudadanos, como en el caso de la democracia

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16 TEORA GENERAL DEL ESTADO directa, no por ello sera menos verdadero que esta organizacin popular es, en definitiva, productora de una potestad que sin ella no podra organizarse por el solo juego inorgnico de las actividades privadas. No es exacto, pues, concluir, del hecho necesario de la colaboracin, la legitimidad de teoras que tratan de suprimir la nocin de potestad de la definicin del Estado. Sea cual fuere el origen de la potestad estatal, cuales quiera que sean las vas por las cuales se establece, conserva siempre el carcter de un poder superior al de los individuos y que tiene, en este sentido, un alcance dominador. En estas condiciones, y para evitar todo equvoco, hay que reconocer que la colaboracin no constituye ms que un medio; el fin sigue siendo la potestad del Estado. Evidentemente, el medio empleado para producir potestad estatal tiene una gran importancia. Decir que el Estado contemporneo vive de colaboracin es convenir en que no extrae de s solo su potestad, sino que tiene que buscar el principio de sta en sus mismos miembros, en su apoyo y en su concurso, y de este principio derivan numerosas consecuencias. Pero esto no significa que el Estado, hoy da, haya dejado de necesitar potestad. Muy al contrario, la formidable multiplicacin de sus funciones trae fatalmente, incluso en la esfera en la cual estas funciones no se ejercen sino en forma de control y de coordinacin, un fortalecimiento de la potestad pblica. Ya antes de la guerra mundial se haba notado que la vida estatal actual exige una concentracin cada vez ms fuerte, en las manos del Estado o bajo la vigilancia del mismo, de los medios de accin o de potestad de la comunidad nacional. Qu deber decirse ahora, despus de la violenta sacudida que ha revelado, con luz tan intensa, la necesidad de las disciplinas estrictas y de las organizaciones slidas? La potestad de Estado no parece llamada a entrar tan pronto en una fase de decadencia. Tal vez pueda resultar un aumento de la colaboracin misma. Pues el Estado halla precisamente en esta colaboracin un recurso que le permite, por lo mismo que saca sus fuerzas del pueblo, aumentar su potestad en energa o desarrollarla en extensin. El requerimiento para colaborar no se entiende, pues, como una pura concesin hecha a los ciudadanos, como una especie de abandono de poder, sino que contiene tambin la demanda de un esfuerzo mayor, dirigida por el Estado a su pueblo con el fin de obtener una mayor cohesin de su unidad orgnica y, por consiguiente, de fortificar en la misma medida la potestad estatal de la nacin. Un pueblo que, en la hora presente, no sintiese la necesidad de ese esfuerzo, tanto en lo poltico como en lo econmico, se expondra a arruinar su porvenir estatal, y esta ruina sera la de sus propios ciudadanos. En conclusin, hay que reconocer, pues, que la nocin de potestad de Estado, de esa potestad a la que los alemanes han dado el imperioso

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PROLOGO 17 nombre de Herrschaftsgewalt, habr de sobrevivir en la ciencia del derecho pblico. Lo que ha desaparecido en la derrota de los Imperios germnicos, lo que se halla igualmente excluido en el rgimen de la colaboracin, es la teora misma del Herrscher, de ese dominador que en la literatura alemana apareca situado fuera y por encima de la nacin y respecto al cual los miembros del cuerpo nacional no tenan, desde luego, sino el carcter de puros sbditos. En cuanto a la Herrschaft misma, el error de la doctrina alemana no es haber presentado esta potestad como el criterio jurdico del Estado o como su atributo prcticamente indispensable, sino que reside, en realidad, en el abuso que han hecho los alemanes de su teora de la potestad, es decir, en el hecho de haber concebido y forjado la Herrschaft como instrumento de conquista, destinado a procurar al pueblo alemn el medio de dominar y avasallar a los pueblos extranjeros. Pero sobre todo, lo que ha hecho odioso el concepto alemn de la Herrschaft es la ausencia de todo escrpulo que han demostrado sus propagandistas, en tanto que, sistemticamente rcksichtslos, es el caso de decirlo han silenciado la existencia de las reglas de orden moral que dominan con su superioridad ms alta a toda potestad estatal, por absoluta que jurdicamente- sea esta ltima y por necesaria que sea polticamente Cuando el jurista se ve obligado a admitir que el derecho positivo moderno se funda en la potestad del Estado o que la autoridad de los gobernantes halla el fundamento de su legitimidad en el orden jurdico en vigor, ello no significa que, fuera de este orden positivo, no pueda concebirse ninguna clase de precepto ideal que rija los pueblos, los gobiernos y los individuos. La doctrina alemana de la Herrschaft implica, por el contraro, que no solamente el derecho, en su acepcin positiva y prctica, sino la ley moral misma, no dependen ms que de la omnipotencia estatal. Constituir para siempre una mancha imborrable de la literatura alemana contempornea del derecho pblico no haber sealado, reconocido y honrado, en la base de las sociedades- polticas, ms fuente de reglas de conducta que la voluntad del Estado y la potestad de hecho de sus rganos. Sin dejar de mantener el principio de autoridad y el poder de mando sin los cuales el Estado no podra funcionar ni siquiera concebirse, se debe reservar, pues, su parte a la moral al lado y por encima de la del derecho efectivo. En cuanto a saber por qu medios orgnicos es posible llegar a una conciliacin entre estos dos trminos: la potestad indispensable al Estado y el respeto an ms necesario debido a la ley moral, es un problema de todos los tiempos, cuya dificultad insuperable, a decir verdad, no podra resolver en forma plenamente satisfactoria ningn

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18 TEORA GENERAL DEL ESTADO arreglo de orden jurdico. nicamente la profunda rectitud de los pueblos y de sus gobiernos puede procurar a este problema elementos eficaces de relativa atenuacin, a falta de una solucin verdadera y completa. Wolxheim, octubre de 1919.

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PRELIMINARES 1. Todo estudio del derecho pblico en general y del derecho constitucional en particular encierra y presupone la nocin del Estado. En efecto, segn la definicin ms difundida, se debe entender por derecho pblico el derecho del Estado (Staatsrecht), es decir, el derecho aplicable a todas las relaciones humanas o sociales en las cuales el Estado entra directamente en juego. En cuanto al derecho constitucional, es como su nombre indica la parte del derecho pblico que trata de las reglas o instituciones cuyo conjunto forma en cada medio estatal la Constitucin del Estado. No se puede, pues, abordar el estudio del derecho pblico o sea de la Constitucin del Estado sin caer inmediatamente en la pregunta de cul es la idea que conviene formarse del Estado mismo. Precisar esta idea, tal es tambin el fin, el objeto propio de la Teora General del Estado. Todos los problemas que remueve esta teora se resumen esencialmente en la siguiente pregunta; Qu es un Estado (inconcreto)?, o mejor an: Qu es el Estado (in abstracto)? 1 2. Si se examinan los hechos, es decir, las diversas formaciones polticas a las cuales, por costumbre establecida, se da el nombre de Estado, se comprueba que los elementos constitutivos que forman cada uno de estos Estados se reducen esencialmente a tres: En cada Estado se encuentra desde luego un cierto nmero de hom12

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1 No debe creerse, sin embargo, que la teora general del Estado sea la base general, el punto de partida o la condicin previa del sistema del derecho pblico y del derecho constitucional. Por el contrario como teora jurdica al menos constituye la consecuencia, la conclusin y el perfeccionamiento re dicho sistema. Como indica el ttulo de esta obra [Contrbution a la thorie genrale de l'tat, spcialement d'aprs les donnes fournies par le Droit constitutionnel franjis], la idea general que el jurista debe formarse del Estado depende, no ya de concepciones racionales o a priori, sino de datos positivos proporcionados por el derecho pblico vigente. No se puede definir jurdicamente al Estado ni reconocer y determinar su naturaleza y su consistencia efectivas, sino despus de haber conocido, tenindolas en cuenta, sus instituciones de derecho pblico y de derecho constitucional. Tal es tambin el mtodo que se seguir en esta obra para separar los elementos de la teora jurdica general del Estado. Solamente cuando se trata de resolver las dificultades inherentes al funcionamiento del Estado o tambin de estudiar el desarrollo de su derecho en el porvenir, es cuando se puede y se debe recurrir a la teora jurdica general del Estado como a una base de razonamiento y a un principio inicial de soluciones o de indicaciones tiles; pero, entindase bien, incluso en este caso es necesario buscar los elementos de esta teora general en las instituciones constitucionales o en las reglas de derecho pblico consagradas por el orden jurdico vigente.

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bres. Este nmero puede ser ms o menos considerable: basta que estos hombres hayan conseguido, de hecho, formar un cuerpo poltico autnomo, es decir, distinto de los grupos estatales vecinos. Un Estado es por lo tanto, ante todo, una comunidad humana. El Estado es una forma de agrupacin social. Lo que caracteriza esta clase de comunidad es que se trata de una colectividad pblica que se sobrepone a todas las agrupaciones particulares de orden domstico o de inters privado, o inclusive de inters pblico local, que puedan existir entre sus miembros. Mientras que en su origen los individuos no vivieron ms que en pequeos grupos sociales, familia, tribu, gens, aislados los unos de los otros, aunque coexistiendo sobre el mismo suelo, sin conocer cada cual sino sus intereses particulares, las comunidades estatales se formaron englobando a todos los individuos que poblaban un territorio determinado en una corporacin nica, fundada sobre la base del inters general y comn que une entre s, a pesar de todas las diferencias que los separan, a los hombres que viven juntos en un mismo pas: corporacin sta superior y general, que ha constituido desde entonces un pueblo, una nacin. La nacin es, pues, el conjunto de hombres y de poblaciones que forman un Estado y que son la sustancia humana del Estado.2 En lo que se refiere a esos hombres considerados individualmente, llevan el nombre de nacionales o tambin ciudadanos, en el sentido romano de la palabra civis, trmino que designa precisamente el vnculo social que, por encima de todas sus relaciones particulares y sus agrupaciones parciales, rene a todos los miembros de la nacin en un cuerpo nico de sociedad pblica. El segundo elemento constitutivo de los Estados es el territorio. Ya hemos visto que una relacin de vinculacin nacional no puede adquirir consistencia ms que entre hombres que estn en contacto por el hecho mismo de su convivencia permanente sobre uno o ms territorios comunes. El territorio es, pues, uno de los elementos que permiten que la nacin realice su unidad. Pero, adems, una comunidad nacional no es apta para formar un Estado sino mientras posea un suelo, una superficie de tierra sobre la cual pueda afirmarse como duea de s misma e independiente, 3 es decir, sobre la cual pueda, al mismo tiempo, imponer su
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Se ver despus (pp. 31-32, y tambin n' 388), que en su sentido jurdico exacto, tal como resulta del sistema positivo del derecho pblico francs y especialmente del sistema de la soberana nacional, la palabra "nacin" denomina no ya una masa amorfa de individuos, sino la colectividad organizada de los nacionales, en cuanto esta colectividad se halla constituida por el mismo hecho de su organizacin en una unidad indivisible. En este sentido jurdico, la nacin no es ya solamente uno de los elementos constitutivos del Estado, sino que es, por excelencia, el elemento constitutivo del Estado en cuanto se identifica con l. 3 Independiente, al menos en cierta medida, que se precisar n 62, infra

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propia potestad y rechazar la intervencin de toda potestad ajena. El Estado necesita imprescindiblemente poseer un territorio propio, porque sta es la condicin esencial de toda potestad estatal. Si, por ejemplo, el Estado tiene alguna potestad sobre aquellos de sus ciudadanos que se hallan en el extranjero, esto es nicamente en la medida en que le es posible aplicarles sobre su propio territorio la sancin de las prescripciones que pretende imponerles mientras se encuentran fuera de l. En cambio, dentro de su territorio, la potestad del Estado se extiende a todos los individuos, tanto nacionales como extranjeros. Los autores modernos concuerdan en afirmar que la relacin jurdica que se establece entre el Estado y su territorio no consiste en un derecho de daminium, sino realmente de imperium: el Estado no tiene sobre su suelo una propiedad, sino nicamente una potestad de dominacin a la cual se le da habitualmente, en la terminologa francesa, el nombre de soberana territorial. Por lo dems, subsisten divergencias respecto a la naturaleza de ese poder territorial. Una primera doctrina admite que el territorio es para el Estado objeto de un derecho especial de soberana, de modo que habra en la potestad estatal dos poderes distintos: uno que alcanzara a las personas y otro que recaera especialmente sobre el territorio, formando as una especie de potestad real, o sea comparable a un derecho real del Estado sobre el suelo nacional. (A este respecto, ver: Laband, Droit public de l'Empire Allemand, ed. francesa, vol. i, pp. 288 ss.). Parece ms exacto admitir, re acuerdo con un segundo criterio, que el territorio concebido en s mismo no es de ningn modo objeto de dominacin para el Estado, sino que su extensin determina sencillamente el marco dentro del cual puede ejercer la potestad estatal o imperium, el cual no es, por su naturaleza, sino un poder sobre las personas. Por soberana territorial no debemos considerar, pues, una rama aparte del poder del Estado, que se beneficia de un conjunto particular de derechos territoriales. La territorialidad no es una parte especial del contenido de la potestad estatal, sino nicamente una conlicin y una cualidad de esta potestad. (Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. II, n9 201; Duguit, Traite de droit constitutionnel, vol. i, p. 97; Jellinek, L'tat nwderne, ed. francesa, vol. n, pp, 23 ss.; G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6* ed., p. 212 y los autores citados eod, loe.., n. 3.)4 En este orden de ideas conviene aadir que el
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A decir verdad, la relacin entre el Estado y su territorio de ninn modo dehe considerarse como una relacin de sujeto a objeto. El territorio no es un objeto situado fuera de la persona jurdica Estado, y sobre el cual esta persona posea un poder ms o menos comparable a los derechos que pueden corresponder a una persona privada sobre los bienes dependientes de su patrimonio, sino que es un elemento constitutivo del Estado, es decir, un elemento de su ser y no de su haber, un elemento, pues, de su misma personalidad, y en este

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cuadro de ejercicio de la potestad del Estado no se reduce al territorio, es decir, a la superficie o al subsuelo del solar nacional, sino que comprende tambin la capa atmosfrica situada sobre el suelo y las porcin de mar que baan el territorio del Estado, al menos en la medida en que dicho Estado puede de hecho ejercer sobre ellos su accin de dominio. La verdadera idea en la cual debemos fijarnos a este respecto es, por lo tanto, que la esfera de potestad del Estado coincide con el espacio sobre el cual se extienden sus medios de dominacin. En otros trminos: el Estado ejerce su potestad no solamente sobre un territorio, sino sobre un espacio; espacio que, ciertamente, tiene por base determinante el territorio mismo.5
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sentido aparece como parte integrante de la persona Estado, que sin l no podra ni siquiera concebirse. Sin duda, el patrimonio de los individuos es, en ciertos aspectos, la prolongacin de su personalidad, por lo que las lesiones delictivas causadas a los bienes comprendidos dentro de ese patrimonio constituyen realmente ataques a la persona misma de su propietario. Sin embargo, la existencia de un patrimonio efectivo no es la condicin de la personalidad del individuo: ste seguir siendo sujeto jurdico aun cuando su patrimonio fuera nulo o llegara a ser destruido. En ausencia de un territorio, por el contrario, el Estado no puede formarse, y la prdida de su territorio supondra su completa extincin. El territorio es, por lo tanto, una condicin de existencia del Estado, y esto es lo que los autores expresan al calificar a ste como corporacin territorial (Duguit, Manuel de droit constitutionnel, 1? ed., p. 102), segn la terminologa creada en esta materia por Gierke (Gebietskorperschaft). Por lo cual tambin la doctrina contempornea, al repudiar el antiguo concepto que consistaen presentar al Estado como sujeto y al territorio como objeto, define al territorio como elemento constitutivo del Estado en cuanto sujeto jurdico (Jellinek, loe. cit., vol. n, p. 19), o tambin como un elemento de su personalidad jurdica (cf. Duguit, Traite, vol. i, p. 95). El mrito de haber despejado esta nueva nocin pertenece a Fricker, Vom Staatsgebiet, pp. 16 .(Vid., del mismo autor, Gebiet und Gebietshaheit).5 El reconocimiento, en ]a doctrina contempornea, del hecho de que el Estado no posee sobre su territorio derecho especial alguno de naturaleza real ha tenido por efecto agravar las dificultades que suscita la cuestin de las "cesiones territoriales" que tienen lugar entre dos naciones, especialmente despus de una guerra. La posibilidad de tales cesiones se concebira fcilmente en el sistema del Estado patrimonial. La idea de cesin de territorio puede justificarse an en la doctrina que admite la existencia de una potestad particular del Estado sobre fu dominio territorial. Esta misma idea llega a ser, por el contrario, muy difcil de construir jurdicamente en cuanto se le niega al Estado una soberana territorial distinta de la potestad que tiene sobre sus subditos; claro est que el Estado no puede ceder sobre su territorio derechos que no tiene. Esta dificultad terica se encuentra sealada, ms no resuelta, por Duguit (Traite, vol. i, p. 96). Jellinek (loe. cit., vol. n, pp. 29-30, 33) trata de soslayarla sustituyendo a la idea de cesin del territbrio la idea de cesin de la "dominacin sobre lo*habitantes del territorio". Pero esta sustitucin, en cuanto al objeto cedido, no basta para hacer desaparecer todas las dificultades inherentes a esta cuestin. Porque, a decir verdad, es la idea misma de cesin la que suscita graves objeciones jurdicas cualquiera que sea por otra parte el objeto territorio o habitantes sobre el cual se pretende que recaiga la cesin. La posibilidad de una cesin propiamente dicha no se concibe en ninguna de las doctrinas que rigen en la poca presente respecto al fundamente de la naturaleza del Estado. Colocndose en la teora que relaciona el Estado con las hiptesis del contrato social o tambin afl

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Finalmente, y por encima de todo, lo que constituye un Estado es el establecimiento, en el seno de la nacin, de una potestad pblica que se ejerce autoritariamente sobre todos los individuos que forman parte
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lindose a las doctrinas que ven en el Estado una asociacin entre sus miembros, habr que deducir que, sin el consentimiento formal o implcito de los pueblos interesados, ni el Estado llamado cedente puede, por su sola voluntad, ceder una parte de su pueblo, ni tampoco el Estado llamado cesionario puede acrecentarse por dicha cesin. Pero la idea de cesin es an menos admisible en la doctrina que se expondr ms adelante (nms. 22-23) y segn la cual el Estado debe ante todo su existencia al hecho de su propia potestad dominadora; pues habr de verse (nms. 57 ss.) que una potestad no tiene carcter de dominacin estatal sino mientras se funda sobre la propia fuerza y voluntad de la colectividad a la cual pertenece; es preciso que posea en este sentido un carcter originario, y esto mismo excluye la posibilidad de admitir que la potestad estatal sea susceptible de adquirirse por medio de cesin. Este punto ha sido claramente puesto de manifiesto, a propsito de Alsacia y Lorena, por Redslob (Abhangige Lander, pp. 68 ss.), quien demuestra que contrariamente a la afirmacin de Laband (Das Staatsrecht des deutschen Reichs, 5 ed., vol. u, p. 212) la soberana sobre los territorios alsaciano y lorens no ha podido ser transferida y adquirida por efecto del tratado concertado entre Francia y Alemania: el Imperio alemn la adquiri por su propia fuerza, es decir, sea por la conquista, como dice Redslob (loe. cit.), sea por la ley del 9 de junio de 1871 que decret la unin de Alsacia y Lorena al Imperio (Jellinek, loe. cit., vol. n, p. 376). Por lo menos la adquisicin de nuevos territorios y el acrecentamiento territorial de los Estados no pueden considerarse como el producto de una cesin desde el punto de vista del derecho pblico interno, es decir, en las relaciones del Estado que se acrecienta con los habitantes del territorio adquirido que se transforman en sbditos suyos: la nueva sujecin de stos es nicamente la obra del Estado adquirente, que por su propia accin consigue, con o sin su consentimiento, extender sobre ellos su potestad dominadora; a este respecto la idea y la palabra anexin son ms exactos que la idea y el trmino cesin. Desde el punto de vista internacional, por el contrario, es decir, en las relaciones entre el Estado disminuido y el Estado que anexiona, parece que el concepto tradicional de cesin vuelve a hallar su aplicacin. Segn los principios del derecho de gentes contemporneo, en efecto, la conquista no puede constituir un ttulo de posesin legtimo en tanto no sea consagrada por un tratado que suponga especialmente una renuncia por parte del Estado despojado. Dbase distinguir, pues, en esta materia el punto de vista del derecho pblico interno y el punto de vista del derecho internacional (Jellinek, eod. loe,; Redslob, op. cit., pp. 70-71). Por ello los tratados de derecho internacional admiten generalmente la idea de cesin territorial. Sin embargo, incluso en el ltimo sentido resulta dudoso que esta idea sea exacta. Si, particularmente despus de una guerra, un Estado victorioso ha podido por este solo hecho adquirir una potestad de dominio interno sobre un pas subyugado por l, no se ve la posibilidad de que, sobre este pas, el Estado vencido pueda, a ttulo internacional, ceder o transferir una potestad que ya no posee. No es ms exacto que. por el tratado que media en este caso, el Estado despojado se limita a reconocer un estado de cosas que se ha formado sin su concurso y renuncia a discutir en adelante el hecho realizado, es decir, la extensin de potestad estatal llevada a cabo por el Estado conquistador? La frmula de abandono de Alsacia y parte de Lorena por Francia estaba concebida en este sentido: el artculo 1' de los preliminares de paz firmados en 26 de febrero de 1871 deca que "Francia renuncia en favor del Imperio alemn a todos sus derechos y ttulos sobre los territorios situados..."; y el texto aada: "el Imperio alemn poseer estos territorios en perpetuidad en plena soberana y propiedad", lo que constitua el reconocimiento de la conquista realizada por Alemania. Las

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del grupo nacional. El examen de los Estados, desde ese punto de vista, revela que esta potestad pblica debe su existencia, precisamente, a una determinada organizacin del cuerpo nacional, organizacin por la cual, en primer trmino, se encuentra realizada de modo definitivo la unidad nacional, y cuyo fin esencial es tambin crear en la nacin una voluntad capaz de tomar por cuenta de aqulla todas las decisiones que precisa la gestin de sus intereses generales; organizacin, en fin, de la que deriva un poder coercitivo que permite a la voluntad as constituida imponerse a los individuos con fuerza irresistible.6 De esta suerte, dicha voluntad de direccin y dominacin se ejerce con doble fin: por una partease relaciona con la comunidad, y de otra parte realiza actos de autoridad que consisten ya en emitir preceptos imperativos y obligatorios, ya en obligar a ejecutar tales preceptos. Teniendo en cuenta esos diversos elementos suministrados por la observacin de los hechos, podra definirse, pues, cada uno de los Estados in concreto como una comunidad de hombres fijada sobre un territorio propio y que posee una organizacin de la que resulta para el grupo, considerado en sus relaciones con sus miembros, una potestad superior de accin, de mando y de coercin. 3. Esta primera definicin, aunque resulte conforme con los hechos, no puede satisfacer plenamente al jurista. La razn de ello es que la ciencia jurdica no tiene solamente por objeto comprobar los hechos que originan el derecho, sino que tiene por principal empeo definir las relacio
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renuncia y reconocimientos de esta clase tienen en muchos casos un carcter forzado: el ejemplo de Alsacia y Lorena lo demuestra una vez ms. 6 En contraposicin a la doctrina generalmente admitida, que ve en la potestad pblica el tercer elemento constitutivo del Estado (ver particularmente Esmein, lments de droii constitutionnel, 5* ed., p. 1; Jellinek, loe. cit., vol. II, pp. 61 ssj, ciertos autores (en particular Seidler, Das juristische Kriterium des Staates, pp. 65 ss.) han sostenido que el verdadero elemento constitutivo del Estado, en lo que respecta a su potestad, de ningn modo es esta potestad misma, ni siquiera la organizacin de donde nace, sino los rganos que la poseen y la ejercen de hecho, pues dicen sin estos rganos la potestad estatal no tendra realidad efectiva. Pero esta manera de ver no puede admitirse. Seidler mismo hace observar (op. cit., p. 68) que al contrario del pueblo y del territorio, que son elementos de determinacin de la identidad del Estado, los rganos no determinan ms que su forma gubernamental, de tal manera que los rganos pueden variar y hasta cambiar completamente sin que la identidad del Estado se encuentre por ello modificada en lo ms mnimo. Esto demuestra que la existencia del Estado es independiente de los rganos que pueda poseer en un momento determinado. Sin duda la potestad del Estado no est constituida ms que por la de sus rganos; es una consecuencia de la organizacin dada a la comunidad nacional. Pero por otra parte esta potestad es permanente, mientras que las formas de organizacin estatal son pasajeras. Con razn, pues, la mayora de los autores hacen resaltar como elemento constitutivo del Estado la potestad invariable que resulta de su organizacin ms bien que los rganos variables que la mueven.

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nes jurdicas que se derivan de estos hechos. Ahora bien, desde este punto de vista, la insuficiencia de la definicin antes enunciada proviene manifiestamente del hecho de que se limita a indicar los elementos que concurren para engendrar al Estado ms bien que a definir el Estado mismo. Y por lo tanto resulta peligrosa, ya que conduce naturalmente a confundir al Estado con sus elementos, o al menos con algunos de sus elementos. Es as como se ha pretendido identificar al Estado con la masa de individuos que lo componen. Otros, considerando a la potestad pblica y a la organizacin que la origina como elemento capital del sistema estatal, han llegado a identificar al Estado con las propias personas que, en virtud de esa organizacin, aparecen investidas de dicha potestad.7 Estas doctrinas se deben a una confusin. En efecto: el territorio, el conjunto de habitantes que viven en comn, la organizacin misma de la colectividad y la potestad pblica que de ella deriva no son sino condiciones de la formacin del Estado. Estos diversos factores combinados tendrn, desde luego, al Estado como resultante, pero el Estado no se confunde con ninguno de ellos. Tal confusin no habra tenido lugar si nos hubiramos elevado de la observacin de los elementos de hecho del Estado a una nocin extrada de los elementos de derecho que determinan su esencia jurdica. Parece indiscutible que estos elementos de derecho son los que deben predominar en la definicin jurdica del Estado. Ahora bien, desde el punto de vista jurdico, la esencia propia de toda comunidad estatal consiste primero en que, a pesar de la pluralidad de sus miembros y de los cambios que se operan entre stos, se encuentra retrotrada a la unidad 8 por el hecho mismo de su organizacin. En efecto, como consecuencia del orden jurdico estatutario establecido en el Estado, la comunidad nacional, considerada bien sea en el conjunto de sus miembros actualmente en vida o bien en la serie sucesiva de las gene18

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7 Hasta ha habido autores que han identificado al Estado con su territorio. Es as como Seidler (op. cit,, p 59), partiendo de la idea de que el territorio es un elemento constitutivo del Estado (ver supra, n" 2, n. 4), declara que "el territorio es el Estado mismo considerado con relacin a su extensin". Pero esta deduccin es totalmente exagerada. Seidler es llevado por ella a sostener que las modificaciones que puedan producirse en las dimensiones del territorio, especialmente despus de una cesin territorial, tienen por efecto modificar al Estado mismo. Tal es tambin la tesis de Fricker, Vom Staatsgebiete, p. 27. Esta tesis es rechazada por Jellinek (loe. cit., vol. n, p. 30 n.; ct. Duguit, Traite, vol. i, p. 95), que observa con razn que las modificaciones introducidas en el territorio estatal no suponen la desaparicin del antiguo Estado y su sustitucin por un Estado nuevo. Aunque el territorio sea una de las condiciones de la personalidad estatal, sta no se modifica por las variaciones parciales del territorio. Lo que significa, pues, que el Estado no se confunde con su territorio. 8 Gierke (Genossenschajstheorie, vol. i, pp. 456 ss., y "Grundbegriffe des Staats", Zeitschrft fr die gesammte Staatsivissenschaft, vol. xxx) fue el primero en despejar en toda su amplitud este concepto de la unidad estatal.

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raciones nacionales, est organizada en tal forma que los nacionales constituyen entre todos un sujeto jurdico nico e invariable, as como slo entre todos tienen, en lo que concierne a la direccin de la cosa pblica, una voluntad nica: la que se expresa por los rganos regulares de la nacin y que constituye la voluntad colectiva de la comunidad. Este es el hecho jurdico primordial que debe tener en cuenta la ciencia del derecho, y no puede tenerlo en cuenta sino reconociendo desde luego al Estado, expresin de la colectividad unificada, una individualidad global distinta de la de sus miembros particulares y transitorios, es decir, definiendo al Estado como persona jurdica. Por consiguiente, en las sociedades constituidas en forma estatal, lo que los juristas llaman propiamente Estado es el ente de derecho en el cual se resume abstractamente la colectividad nacional. O tambin, segn la definicin adoptada por los autores franceses: Estado es la personificacin de la nacin. (Esmein, lments, 5* ed., p. 1; cf. Bluntschli, Thorie genrale de l'tat, trad. francesa, p. 18: "Estado es la persona poltica organizada de la nacin".) Sin embargo, para determinar perfectamente el concepto del Estado no es suficiente presentar a ste como una unidad corporativa, porque no solamente los grupos estatales realizan tales unidades, sino que numerosas formaciones corporativas de derecho pblico o sociedades de derecho privado presentan tambin una organizacin que las unifica y constituyen, como tales, personas jurdicas. Lo que distingue al Estado de cualquier otra agrupacin es la potestad de que se halla dotado. Esta potestad, que slo l puede poseer, y que por lo tanto se puede ya caracterizar denominndola "potestad estatal", lleva, en la terminologa tradicionalmente consagrada en Francia, el nombre de soberana. Segn esto, se podra concretar, pues, la nocin jurdica del Estado a esta doble idea fundamental: el Estado es una persona colectiva y una persona soberana. Se ver despus, sin embargo, que el empleo en este caso de la palabra soberana, aunque se justifica respecto al Estado francs, suscita fuertes objeciones desde el punto de vista del derecho pblico en general. Es conveniente, por lo tanto, abandonar esta expresin discutible y titular del siguiente modo el doble tema que acabamos de indicar y que pasamos a tratar en seguida: 1 el Estado como persona; 2 la potestad propia del Estado.

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CAPITULO I TEORA DE LA PERSONALIDAD DEL ESTADO 1. UNIDAD DEL ESTADO 4. Hay varias maneras de comprender la personalidad del Estado. Segn un primer concepto, que se encuentra sobre todo en la literatura alemana, la nocin de la personalidad del Estado significara que la organizacin estatal de un pas tiene por consecuencia engendrar un ser jurdico enteramente distinto no solamente de los individuos ut singuli que componen la nacin, sino an del cuerpo nacional de los ciudadanos. Sin duda, se reconoce en esta doctrina que el Estado no puede concebirse sin la nacin; pero se sostiene que la nacin no entra en el Estado sino como uno de los elementos que concurren en su formacin. Una vez constituido, el Estado no es, pues, la personificacin de la nacin: no personifica sino a s mismo. No es tampoco el sujeto de los derechos de la nacin, sino que es el sujeto de sus propios derechos. Segn esta doctrina, en efecto, la personalidad del Estado no es la expresin de una concentracin personal de sus miembros en un ser jurdico nico, sino que es el producto y la expresin de una organizacin real, en la cual la nacin no interviene ms que como un elemento de estructura, al mismo ttulo que el territorio o la potestad gubernamental. El Estado es, pues, una persona en s, o para decirlo con ms exactitud: lo que se encuentra personificado en el Estado no es la colectividad de hombres que contiene, sino el establecimiento estatal mismo. As la persona estatal se encuentra situad a completamente aparte de los miembros humanos del Estado, es decir, no ya solamente aparte de esos miembros tomados individualmente, sino fuera de su conjunto total e indivisible. Existe en este concepto un verdadero refinamiento de abstraccin: no se contenta esta teora, en efecto, con admitir que la nacin pueda adquirir, por el hecho de su organizacin estatal, la cualidad de persona distinta de sus miembros individuales, cualidad por la que recibira precisamente la denominacin de Estado, sino que pretende que el Estado debe ser considerado como una entidad jurdica absolutamente distinta de la nacin, como si se tratara de una persona que adquiere su consistencia y su substratum fuera de la nacin.

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Por lo dems, es decir, en cuanto a la cuestin de la personalidad de la nacin misma, los partidarios del concepto citado anteriormente se dividen en dos bandos. Los unos le niegan a la nacin toda personalidad: segn ellos, nicamente el Estado tiene carcter de persona. Este punto de vista ha sido sostenido especialmente en Alemania.2 Los otros consideran a la nacin como un sujeto jurdico, pero distinto del Estado; en Francia sobre todo es donde este segundo punto de vista ha sido admitido, y Duguit que por cierto lo rechaza (L'tat, vol. n, pp. 57 ss., 62 ss.; Traite, vol. i, pp. 77, 303 ss.) hasta pretende que forma desde 1789 una de las ideas fundamentales del derecho pblico francs. En efecto, dcese, en virtud del principio de la soberana nacional, la nacin puede y debe ser considerada, en el derecho francs, como el sujeto originario de la soberana, y por consiguiente como una persona anterior al Estado; es la nacin la que da vida al Estado al hacer delegacin de su soberana en los gobernantes que instituye en su Constitucin. Esta doctrina lleva, pues, a crear en el Estado una dualidad de personas, distintas una de otra: la persona nacin en primer trmino; la persona estatal despus. Todas estas teoras que separan el Estado de la nacin estn en contradiccin con el principio mismo de la soberana nacional, tal como ha sido establecido por la Revolucin francesa. Al proclamar que la soberana, es decir, la potestad caracterstica del Estado, reside esencialmente en la nacin, la Revolucin ha consagrado implcitamente, en efecto, en la base del derecho francs, la idea capital de que los poderes y los derechos de los cuales el Estado es sujeto no son otra cosa, en el fondo, sino los derechos y los poderes de la nacin misma. Por consiguiente, el Estado no es un sujeto jurdico que se yergue frente a la nacin oponien19

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Este concepto se infiere de varios pasajes de Laband (Droit public de l'Empire allemand, ed. francesa, vol. i, pp. 102, 140 ss., 158 ssj. Se deduce igualmente de la teora de Jellinek segn la cual, a diferencia de las asambleas electivas, que son rganos de la nacin (op. cit, ed. francesa, vol. n, pp. 278 ss.), el monarca es el rgano del Estado (ibid., pp. 291-292), teora que establece con esto una oposicin entre el Estado y la nacin (ver nms. 385 s., infra). Asimismo O. Mayer (Die juristische Person und ihre Verwertbarkeit im offentl. Hecht, p. 29) declara que "la persona jurdica tiene su substrato fuera de los hombres" que forman parte del grupo: lo que est personificado, segn este autor (p. 22), es "la empresa" en vista de la cual se ha formado el grupo, y no el grupo mismo. Cf. Hauriou, que en la 3* edicin de su Prcis, de droit administratif, p. 22, deca ya: "El Estado no se confunde con la nacin", y que aun hoy (La souverainet nationale, pp. 1 ss., 147 ss.) distingue y opone la soberana nacional y la soberana del Estado. 2 Ver especialmente Jellinek (loe. cit., vol. i, pp. 34, 279), que se rehsa a admitir que el pueblo sea una persona y sostiene que no es ms que un rgano del Estado, y Laband (loe. cit., vol. i, p. 443) : "El conjunto del pueblo alemn no es un sujeto de derecho".

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dose a ella; desde el momento que se admite que los poderes de naturaleza estatal pertenecen a la nacin, hay que admitir tambin que existe la identidad entre la nacin y el Estado, en el sentido de que ste no es sino la personificacin de aquella. En vano ciertos autores (por ejemplo Rehm, Allgemeine Stautslehre, pp. 151 ss.) tratan de evadirse de esta conclusin esforzndose por diferenciar los dos conceptos de soberana del Estado y soberana de la nacin. Esta distincin es inaceptable, pues es claro que si el Estado y la nacin son dos personas diferentes, la soberana de la una excluye la soberana de la otra. La soberana no puede ser a la vez un atributo estatal y nacional, y la nacin no puede ser soberana al mismo tiempo que el Estado sino a condicin de que ambos no formen ms que una sola y misma persona.3 Por esto el principio de la soberana nacional excluye la idea de que el Estado pueda, como persona, adquirir su existencia fuera de la nacin. Se deduce de ello que los mismos miembros de la nacin como lo ha demostrado muy bien Michoud (op. cit., vol. i, pp. 36 ss., vol. n, pp. 1 ss.) no pueden ser considerados, en sus relaciones con la persona Estado, como siendo de todo punto terceros, completamente extraos a sta.4 Asimismo no es enteramente exacto decir, como hace Laband (loe. cit., vol. i, p. 102): "Los derechos del Estado no son derechos de sus miembros; son derechos que pertenecen en propiedad al Estado; dichos miembros no tienen parte en ellos, aun cuando sean llamados a ejercerlos". Sin duda, los fundadores revolucionarios del derecho moderno de Francia han tenido cuidado de especificar en textos expresos (ver infra, n' 331) que la soberana que llamaban nacional reside en la nacin entera, en la colectividad indivisible de los ciudadanos y no dividida en cada uno de stos. La soberana est en el todo; no est en las partes o fracciones. La nacin es soberana en cuanto unidad corporativa, en cuanto persona jurdica superior a sus miembros individuales. Pero, por otra parte, tambin es cierto que, en el concepto revolucionario, la nacin adquiere su consistencia en los individuos que son miembros suyos; es un compuesto de hombres considerados como iguales entre s; es la colectividad unificada de los ciudadanos, de todos los ciudadanos (cf. n9 418, infra). Segn el derecho francs, stos no pueden ser, pues, completamente eliminados en la construccin jurdica
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. "La soberana nacional implica una correspondencia exacta entre el Estado y la nacin" (Duguit, Les transformations du droit public, p. 19). 4 Esta relacin entre la persona colectiva y sus miembros se encuentra igualmente marcada para las sociedades de derecho privado por Labb (Sirey, 1881, 2. 249) : "La personificacin de las sociedades no es ms que una fuerte concentracin de los derechos individuales, y no la creacin de un ser moral absolutamente distinto de los individuos". Cf. Bourcart, De I'organisation et des pouvoirs des assembles genrales dans les socits par actions, n" 13.32

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de la persona-nacin; entran en la estructura de esta persona jurdica por lo menos en cuanto concurren a formar entre todos la colectividad indivisible cuya personificacin es el Estado. Resulta ya, pues, del principio de la soberana nacional, que el Estado no es otro que la nacin misma. Pero si el Estado no se distingue de la nacin, recprocamente, la nacin no podra tampoco concebirse como una persona diferente del Estado, anterior y superior a l. Muy errneamente se sostiene que este concepto ha sido consagrado, como una de las bases del derecho pblico francs, por los fundadores del principio de la soberana nacional. Bien al contrario, sobresale formalmente de la Constitucin inicial de 1791 que la nacin soberana ejerce sus poderes nicamente por los rganos que le asigna el estatuto estatal (prembulo del tt.ni), y en particular esta Constitucin especifica que la confeccin o refeccin de este estatuto mismo no puede emprenderse ms que por los rganos regulares encargados constitucionalmente de esta labor (arts. 1 ss.). As pues, la nacin no tiene poderes, no es sujeto de derecho, no aparece como soberana sino en cuanto que est jurdicamente organizada y que acta segn las leyes de su organizacin. En otros trminos, la nacin no se convierte en persona ms que por el hecho de su organizacin estatal, es decir, por el hecho de estar constituida en Estado. Del mismo modo que el Estado no puede constituir una persona fuera de la nacin, la nacin no tiene personalidad sino en y por el Estado. 5 Finalmente, pues, los trminos nacin y Estado no designan sino las dos caras de una sola y misma persona. O ms exactamente, la nocin de personalidad estatal es la expresin jurdica de la idea de que la nacin, al organizarse en Estado, se encuentra por ello erigida en un sujeto de derecho, el cual es precisamente el Estado: de modo que lo que personifica el Estado es la nacin misma, estatalmente organizada.8
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En este sentido Jellinek (loe. cit., vol. n, p. 60) dice con razn que la nacin no puede existir jurdicamente fuera del Estado. Pero que la nacin no sea una persona anteriormente al Estado no implica que, una vez nacida, no encuentre en l su personificacin y que el Estado personifique otra cosa que la nacin. 6 En este sentido: Esmein, lments, 5* ed., p. 1: "El Estado es la personificacin jurdica de una nacin". Michoud, op. cit., vol. i, p. 288: "La nacin no tiene ninguna existencia jurdica distinta; el Estado no es sino la nacin misma (la colectividad) jurdicamente organizada; es imposible comprender cmo sta podra concebirse como un sujeto de derecho distinto del Estado". Orlando, Revue du droit public, vol. III, p. 20: "Esta idea de pueblo o de nacin coincide con la idea del Estado. Pueblo y Estado son las dos facetas de una idea esencialmente nica. El pueblo halla en el Estado su personalidad jurdica; el Estado halla en el pueblo el elemento material que lo constituye". Le Fur, "L'tat, la suverainet et le droit", Zeitschrift fr Volker u. Bundesstaatsrecht, vol i, p. 222 y p. 234 n.: "El Estado es la nacin jurdicamente organizada". Cf. Saripolos, La dmocnttie et l'lection proportionnelle, vol. I, pp. 67 ss.

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5. Este ltimo concepto, deducido del principio de la soberana nacional y que forma desde 1879 uno de los cimientos del derecho pblico positivo de Francia (Duguit, L'tat, vol. i, pp. 32 ss.), es combatido hoy por una escuela que niega la personalidad tanto del Estado como de la nacin. Los autores que profesan esta negacin la sostienen por diversas razones. Unos, inspirndose en el concepto mismo que fue introducido en el derecho moderno por los hombres de la Revolucin, han partido de la idea de que el Estado, considerado desde el punto de vista de la cuestin de su personalidad, adquiere su consistencia en la nacin, es decir, en la colectividad de nacionales de la que no es sino la expresin sinttica y resumida. Ahora bien, una vez adoptada esta idea, han dado un paso ms que los fundadores revolucionarios del derecho pblico francs y sostienen que la comunidad nacional no constituye una persona distinta de sus miembros individuales pero dicen no debe verse en la colectividad de los ciudadanos sino a los ciudadanos mismos tomados colectivamente; y sacan la consecuencia de que el Estado no es una persona suplementaria que se aade y superpone a las personalidades individuales de sus nacionales, sino que representa nicamente a sus nacionales, considerados en su conjunto colectivo. Esta doctrina tiene su expresin ms clara en el Traite lmentaire de droit administratif (7* ed., pp. 26 ss.) de Berthlemy, que la formula as (p. 29): "Cuando digo que el Estado es una persona moral no quiero expresar ms que lo siguiente: los franceses son colectivamente propietarios de bienes y titulares de derechos , colectivamente, es decir, todos ellos, considerados como siendo uno solo". La particularidad de esta formacin colectiva, segn Berthlemy, es que por ella los franceses, tomados en conjunto, no forman sino "un solo sujeto de derechos"; se debe entender por ello que los derechos y los bienes de la colectividad no podran estar "a la disposicin de cada uno de ellos", como lo estaran los bienes o los derechos que les pertenecieran individualmente proindiviso. El rgimen de gestin de los intereses de una colectividad organizada es necesariamente un rgimen unitario, que implica una gestin de conjunto de los representantes de la colectividad y que excluye la posibilidad, para los miembros de la comunidad, de ejercer como amos, en los asuntos de sta, sus voluntades individuales. Por estas razones, la formacin colectiva presenta las apariencias de un sujeto jurdico distinto de los miembros. Mas si se llega al fondo de las cosas, se observa que, bajo esta apariencia de una persona distinta, no hay en realidad otra cosa que las personas de los nacionales mismos reunidos en una especie peculiar de agolpamiento y en vista de cierto rgimen de administracin para sus intereses comunes. La supuesta personalidad moral no expresa ni designa ms que una de las modali

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dades especiales de las cuales son susceptibles las formaciones entre individuos. En una palabra, el grupo de individuos que la doctrina personalista pretende personificar se reduce simplemente a estos mismos individuos agrupados de cierto modo.' Un punto de vista anlogo sostiene Planiol, para las colectividades de derecho privado calificadas de personas jurdicas, sosteniendo (Traite lmentaire de droit civil, & ed., vol. i, nms. 3005 ss., ver especialmente nms. 3017-3019 y 3044-3046) que esta falsa calificacin no designa realmente sino un sistema especial de agrupamiento patrimonial y una forma particular de propiedad, la propiedad corporativa. Teoras del mismo gnero han sido propuestas por van den Heuvel (De la situation lgale des associations sa?is but lucratif, ver especialmente pp. 5 55., 53 ss.) y de Vareilles-Sommires (Des personnes morales, ver especialmente pp. 136 ss., 147 ss., 152 ss.), que desarrollan la idea de que todas las pretendidas personas jurdicas se reducen a simples asociaciones de individuos.8 Los autores que se adhieren a este primer mtodo de negacin de la personalidad del Estado, tienen al menos el mrito de colocarse sobre el terreno del razonamiento jurdico; su doctrina procede de cierto concepto de la naturaleza jurdica de las colectividades organizadas. Mas otros adversarios de la personalidad estatal se han inspirado en un mtodo bien diferente. Estos pertenecen a esa escuela realista o emprica que, pretendiendo atenerse a los hechos materiales y adaptarles las teoras jurdicas, declara que no hay posibilidad de reconocer la calidad de personas ms que a los seres humanos porque dicen slo el hombre posee, como tal persona, una existencia real, y por lo dems l solo est
7 Considerando por ejemplo una asociacin de diez personas, Betrthlemy (loe. cit., pp. 27-28) dice que no se puede, en un caso semejante, hallar once personas "a saber, nosotros diez, considerados separadamente, y la colectividad formada por nuestra asociacin... Somos diez y no once. No hay una undcima persona de ms, sea natural o ficticia... Si somos colectivamente propietarios, las cosas ocurrirn como si formramos una sola persona. La ficcin as comprendida, aparece ya como un procedimiento que permite explicar con mayor sencillez el funcionamiento de las reglas de derecho en esa situacin particular. No origina por entero una persona ms, independiente de los miembros de la colectividad. La personalidad moral no es, en final de cuentas, sino un medio de explicar las reglas de la propiedad colectiva". 8 La refutacin de estas diversas teoras ser expuesta ms adelante. Desde ahora es conveniente observar, con Michoiid (Revue du droit public, vol. xx, pp. 349 ss., y Thorie de la personnalit morle, vol. i, pp. 62 ssj y con Capitant (Introduction a Ftude du droit civil, 2* ed., pp-. 170 ss.), que dejan de lado todo lo concerniente a la potestad cuyo sujeto es el Estado y que tratan al Estado como una simple comunidad de bienes; como si el problema de la personalidad estatal se redujera a una pura cuestin de rgimen patrimonial. Por otra parte, estas teoras implican que el Estado tomara su existencia de un contrato de asociacin estipulado entre sus miembros; lo que, como veremos ms adelante, es igualmente inadmisible.

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dotado de voluntad; y por consiguiente los autores de este segundo grupo sostienen que el concepto de una personalidad o de una voluntad estatales no es ms que un concepto escolstico nacido por entero del cerebro -de los juristas, sin tener ningn fundamento real y por cierto totalmente superfluo para la construccin de la teora jurdica del Estado. Sobre este terreno (ver Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 47) se ha colocado, al menos en gran parte,0 Duguit en la gran obra (L'tat, 2 vols., 1901-1903) que ha escrito expresamente para negar la personalidad estatal. Su doctrina ha hecho discpulos en Francia: Jze (Les principes gnraux du droit administratif, pp. 15 ss.) la reproduce en sus trazos esenciales; Le Fur (op. cit., Zeitschrift f. Vjter u. Bundesstaatsrecht, vol. i, pp. 16 ss.) aprueba las tendencias de Duguit y se apropia cierto nmero de sus argumentos realistas; especialmente se coloca, como Duguit, en el punto de vista de que "la observacin nos hace conocer, como ser que existe realmente, al hombre y slo al hombre".10 En Alemania, el principal representante de esta escuela es Seydel (Grundzge einer all.gemeinen Staatslehre, cap.1). Partiendo de este punto de vista, se llega a una u otra de las conclusiones siguientes: O bien se reduce al Estado a la suma de individuos ut singuli que lo componen en cada uno de los momentos de su existencia. Esta doctrina individualista es la que enunciaba Rousseau (Contrat social, lib. i, cap. vn) en su clebre definicin: "El soberano est formado nicamente por los particulares que lo componen". O bien hay que atenerse a la observacin de que, en el orden de las realidades, la potestad estatal consiste simplemente en el poder que tienen de hecho los gobiernos de imponer su voluntad a los gobernados, y esto por el nico motivo de ser los ms fuertes; concluyndose de ello que la pretendida persona estatal se confunde con los gobernantes, al menos con la persona del gobernante supremo, por ser ste el verdadero sujeto de los derechos del Estado. Tal es el orden de ideas con el que se relaciona la doctrina de
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La doctrina de Duguit, por otra parte, se funda sobre la teora general que consiste i negar la subjetividad del derecho, y especialmente en negar que cada derecho deba concebirse como una relacin entre dos sujetos. Lo que por costumbre se llama derecho subjetivo To es, segn este autor, sino un poder de querer, en virtud del cual la voluntad individual producir un efecto jurdico, al menos cuando se conforma a la regla objetiva de derecho. Para que la voluntad expresada por los gobernantes produzca efectos jurdicos, no es, pues, de ningn modo necesario establecer que el Estado es una persona, un sujeto de derechos '(ver en particular L'tat, vol. 1, cap. ni, y ver tambin las objeciones a esta teora por Michoud, op. cit., vol. i, n9 22 y Saleilles, De la personnalit juridique, pp. 545 ss.). 10 Sin embargo Le Fur, al definir al Estado como asociacin pura y simple de individuos (loe. cit., pp. 222 y 231), se relaciona con la escuela de van den Heuvel y de Vareilles-Sommires, que no ven, ellos tampoco, en el grupo personificado, ms que una asociacin de hombres, y cuya teora se aproxima as a las de Berthlemy y Planiol.

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36 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [5 Seydel (op. cit., pp. 1 ss.) que ve en la Herrschaft, no ya un derecho del Estado sino un derecho personal del Herrscher.11 Seydel ha sido seguido y adelantado por Bornhark (Preussisches Staatsrecht, vol. i, pp. 64 ss, 128 ss.; Allgemeine Staatslehre, p. 13) que identifica completamente al prncipe con el Estado (en el mismo sentido: Lingg, Empirische Untersuchungen zur allg. Staatslehre, especialmente pp. 205 ss.; Orban, Droit constitutionnel de la Belgique, vol. i, pp. 315 y 461). Duguit se expresa del mismo modo (ver por ejemplo Utat, vol. i, p. 259): "El Estado es simplemente el individuo o los individuos investidos de hecho del poder, o sea los gobernantes.12 Y esta frmula es reproducida por Le Fur ("La souverainet et le droit", Revue du droit public, 1908, p. 391):"Hablar de los derechos del Estado es tanto como hablar de los derechos de los gobernantes", y an: "La palabra Estado resulta prcticamente carente de todo sentido si no significa ni los gobernantes ni los gobernados" (ibid., p. 390). Bossuet (Politique

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tire des propres paroles de l'criture sainte, lib. vi, al principio), haba dicho ya: "Todo el Estado est en la persona del Prncipe." (Ver para la refutacin de esta teora: Esmein, lments, 5" ed., pp. 34 ss.; Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. i,pp. 244 ss.; Rehm, op. cit., pp. 156 ss.)13
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Segn Seydel (op. cu., pp. 4 ss.), la potestad de dominacin, que es la caracterstica de las agrupaciones estatizadas, no es una potestad de Estado, sino una potestad sobre el Estado. El Estado no es el sujeto de esta potestad, sino su objeto. El verdadero sujeto es el Herrscher, y por consiguiente Seydel dice que la relacin entre el Herrscher y el Estado es anloga a la relacin entre un propietario y su cosa. 12 En otro lugar (Traite, vol. i, p. 23) Duguit dice que "el Estado no es sino una expresin abstracta empleada para designar un hecho social", a saber, el hecho de la "diferenciacin entre gobernantes y gobernados". Pero vase en ese mismo Traite, vol. I, p. 49: "Para conformarnos con el uso, emplearemos frecuentemente la palabra Estado; pero entindase bien que en nuestro pensamiento esta palabra designar, no ya esa pretendida persona colctiva que es un fantasma, sino a los hombres reales que de hecho poseen la fuerza". 13 O. Mayer (Die juristische Person u. ihre Verwenbarkeit im offentl. Recht) presenta una teora que se aproxima a la sealada anteriormente. Pretende, igualmente, que en cierto sentido el Estado no se distingue de los gobiernos y que, en todo caso, no es independiente de ellos; y sostiene su doctrina de la forma siguiente: En principio el concepto de personalidad jurdica supone esencialmente una separacin bien clara establecida por el derecho positivo entre la empresa personificada y los individuos comprendidos en el grupo que se ha formado con vistas a esta empresa. La separacin consiste especialmente en que la ley sustrae el patrimonio de la persona jurdica a la disposicin de los miembros del grupo, as como sustrae tambin la gestin de sus asuntos a la omnipotencia de sus voluntades; y esto implica que la separacin entre dichos miembros y la persona jurdica se establece y mantiene por una regla de derecho que emana de una autoridad superior a los miembros del grupo (op. cit., pp. 12 ss.). Por ejemplo, en el caso de la sociedad por acciones, de las prescripciones de la ley positiva dictada por el Estado resulta que el patrimonio social tiene por titular jurdico no ya a los asociados, sino a la persona social. En efecto, la distincin entre sta y los asociados es tan clara que los asociados seran responsables para con la sociedad o lo que viene a ser

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38 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [6-7 jurdicos, para no incurrir en la falta de ser artificiales y arbitrarios, deben corresponder a hechos y realidades. Slo que, si los conceptos jurdicos se basan sobre hechos, hay que fijarse bien en que su objeto no es tanto exponer estos hechos en s mismos como expresar las relaciones jurdicas que de ellos se derivan, relaciones que tienen necesariamente un carcter abstracto. La personalidad humana es una de estas relaciones; la personalidad estatal es otra semejante; las dos tienen su fundamento en los hechos, pero ambas son abstracciones, en el mismo grado. (Esmein, lments, 59 ed., pp. 34-35; Michoud, Thorie de la personnalit mor ale, vol. i, pp. 47-48). En cuanto a la consideracin sacada por Duguit15 y por Seydel (op. cit., pp. 4 y 7) de que el Estado no escapaz: de querer, es igualmente poco decisiva, pues la personalidad jurdica se reconoce hasta al hombre incapaz de toda voluntad propia, al infans, al loco, y, por otra parte, no puede decirse, propiamente hablando, que la voluntad del Estado forme la base de su personalidad (ver p. 42, infra)- No es, pues, necesario insistir sobre la refutacin de la doctrina que para negar la personalidad al Estado, se funda simplemente en que ste no posee individualidad fsica. Por el contrario, resulta til examinar con todo cuidado la otra teora antes expuesta, la cual, partiendo de la idea justa de que el Estado no puede constituir una persona diferente d la colectividad nacional, sostiene que esta misma colectividad no es un sujeto jurdico distinto de sus miembros, y ello, se pretende, es porque el concepto de colectividad corresponde simplemente a una manera particular de considerar a los individuos en su conjunto, y no a una entidad con sustancia propia y distinta de ellos. Es exacto este concepto de las colectividades? Es cierto que el trmino colectividad, cuando se aplica a una masa organizada, no expresa sino una de las modalidades, uno de los aspectos bajo los cuales se presentan los individuos? La colectividad nacional, en particular, es tan slo la suma de sus miembros, en cuanto stos se hallan ligados unos a otros por cierta organizacin poltica? Y por lo mismo, la ciencia jurdica puede o debe, incluso para su progreso, prescindir desde entonces de la idea de personalidad colectiva? 7. Para resolver esta cuestin es conveniente recordar las principales teoras que han sido propuestas con objeto de legitimar el concepto de la personalidad del Estado.
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Ha sido recordada por este autor en muchas ocasiones. Por ejemplo (L'tat, vol.I,p. 240): "En la realidad no hay voluntad del Estado; el Estado no es (pues) un sujeto de derecho por naturaleza, una persona". (Ibid,, p. 261) : "La voluntad estatal no es de hecho y en realidad ms que la voluntad de los poseedores del poder, de los gobernantes." (Traitr ol. I, p. 48) : "La teora del Estado-persona implica que el Estado es una personalidad dotada de una voluntad superior... Ahora bien, se trata de puros conceptos imaginarios, desprovistos de toda realidad positiva".

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7] PERSONALIDAD DEL ESTADO 39 Segn una primera doctrina, este concepto tiene su fundamento en el hecho de que la colectividad estatal tiene intereses propios, distintos de los intereses respectivos de sus miembros individuales. Conforme a una clebre definicin que no ve en cada derecho subjetivo ms que un inters legtimo y, como tal, jurdicamente protegido (Ihering, Esprit du droit romain, trad. de Meulenaere, vol. iv, p. 328), se ha sostenido que el Estado es un sujeto de derecho, porque es el sujeto de los derechos que corresponden al inters colectivo nacional (en este sentido, Michoud op. cu., vol. i, pp. 65, 102 ss., 113 ss.; cf. Pillet, op. cit., p. 37).16 Para demostrar que el inters nacional no se identifica con los intereses particulares de los nacionales se han invocado diversas consideraciones. La principal se funda en que la colectividad nacin no consiste solamente en la generacin presente y pasajera de los nacionales, sino que es un ser sucesivo y durable que comprende la serie de generaciones nacionales presentes y futuras, y por lo tanto tiene intereses permanentes y a vencimiento remoto, mientras que el individuo no tiene, o en todo caso no percibe claramente, ms que sus intereses inmediatos y su provecho cercano. As es que ocurre a menudo que el Estado, actuando en vista del inters nacional, es obligado a exigir de por s a los ciudadanos sacrificios cuyo premio no recoger la generacin actual y que no sern provechosos sino en las generaciones por venir. En sentido inverso, se concibe que un rgimen poltico que no aspirara ms que a dar satisfaccin al inters instantneo de los individuos, podra perfectamente tener por efecto comprometer la potestad y la prosperidad de la nacin considerada en cuanto a su desarrollo futuro. Por lo dems y aun prescindiendo del carcter de continuidad de la nacin, sera tambin inexacto decir que su inters colectivo se reduce al total de los intereses particulares de los hombres que la componen en un momento determinado. Porque se ha hecho observar (Rehm, op. cit., p. 199. Cf. Le Fur, Zeitschrift f. Volker u. Bundesstaatsrecht, vol. I, p. 18, n. 1) que los intereses individuales se contradicen y que, por consiguiente, es imposible sumarlos. A lo sumo el inters nacional podra consistir en un trmino medio, es decir, ocupar un justo centro entre estos intereses opuestos.17 Sin duda, son individuos
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Michoud reconoce sin embargo que "el derecho no tiene en cuenta en realidad ms que et inters de los hombres" (Revue du droil public, vol. xx, p. 348). 17 Cf. Rousseau, Control social, lib. u, cap. ni: "Con frecuencia hay mucha diferencia entre la voluntad de todos y la voluntad general: sta slo mira al inters general; la otra mira al inters privado y no es sino una suma de voluntades particulares; pero qutense de estas mismas voluntades los ms y los menos que se neutralizan, y queda como suma de diferencias la voluntad general". Se sabe por supuesto que la teora de Rousseau sobre la formacin del Estado toma como punto de partida la idea del inters comn que ha impelido a los miembros del Estado a estipular entre s el ontrato social (Mestre, "La notion de personnalit morale chez Rousseau'!, Revue du droit public, vol. xvm, pp. 450 ss.).

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40 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [7 los que en ltimo trmino habrn de salir beneficiados por efecto de las medidas tomadas por el Estado en el ejercicio de sus derechos propios, pero se hace observar que no se aprovechan de ellas sino por efecto indirecto y reflejo; pues en principio la actividad del Estado se ejerce menos en favor de los intereses particulares de los nacionales que en vista del inters general y extra-individual de la comunidad nacional. Si, pues, existe realmente un inters colectivo nacional, distinto de los intereses cuanto es el centro y el sujeto de los intereses de la nacin. Una segunda teora, relacionada con el concepto que funda los derechos subjetivos en la voluntad de sus titulares, hace proceder la personalidad de las colectividades del hecho de que estn dotadas de una voluntad propia, voluntad colectiva que es realmente distinta de las voluntades de los individuos. El Estado dcese aqu es una persona, en cuanto es el sujeto de la voluntad de la colectividad estatal, voluntad que es una y continua y que es tambin una voluntad superior a las voluntades individuales. Esta teora de la voluntad colectiva del Estado, que Rousseau haba sostenido ya en su Contrato social18 y de la que se ha podido decir que forma la base de su doctrina sobre la persona moral Estado (Mestre, Revue du droit public, vol. xvm, pp. 457 ss.; Michoud, op. cit., vol. i, pp. 82 ss.), es profesada hoy da por una doble escuela. Lo es primeramente por la escuela orgnica alemana,19 que ve en la colectividad a un organismo, si no en el sentido fisiolgico de la palabra, por lo menos en el sentido de que la corporacin, si bien consiste en una pluralidad de individuos, constituye un ser nico, con vida real propia y realmente capaz de querer y de actuar; ser colectivo cuya voluntad y actividad se manifiestan por sus rganos, al realizar stos precisamente la unidad de vida y de voluntad de la colectividad. Otra escuela, sin inspirarse directamente en la teora orgnica, ha pretendido demostrar la existencia real de una voluntad colectiva, estableciendo que las voluntades de los individuos agrupados en la colectividad, en cuanto son dirigidas hacia un fin comn, estn sometidas, por el hecho mismo de esta comunidad de fin, a una fuerza unificadora en virtud de la cual se penetran, reaccionan las unas sobre las otras, y finalmente se funden en una resultante unificada que es la voluntad de la
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Lib. i, cap. vi: "En el mismo instante, y en lugar de la persona particular de cada contratante, ese acto de asociacin (el contrato social) produce un cuerpo moral y colectivo, que recibe de este mismo acto su unidad, su yo comn, su vida y su voluntad". 19 A la cabeza de esta escuela hay que citar a Gierke (Genossenschaftstheorie, ver especialmente pp. 608 ss.; "Die Grundbegriffe des Staatcs", Zeitschrift fr die gesammte Slaatswissenschaft, vol. xxx, pp. 270 ss.; Rfichtslexikon de Holtzendorff, v* "Korporation"; Das Wessen der menschl. Verbndc, pp. 12 y 29). Cf. Saleilles, Revue du droit public, 1898, pp. 387 ss. y Nouvelle revue' historique, 1899, pp. 597 ss.; pero ver tambin, del mismo autor, De la personnalit jurdique, pp. 583 ss.

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7-8] PERSONALIDAD DEL ESTADO 41 colectividad.20 Estos diversos razonamientos llevan a la conclusin uniforme de que la colectividad, puesto que tiene una potestad de voluntad propia, es capaz de derechos y como tal forma una persona jurdica. Resulta de las dos teoras anteriores que el Estado es, no solamente una persona jurdica, sino tambin una persona real, pues aparece en estas doctrinas como persona desde antes que se le considere desde el punto de vista especial del derecho. Un inters supone en efecto un interesado; si, pues, se establece que el Estado tiene intereses propios, hay que admitir slo por esto, y fuera de toda reglamentacin o concepcin jurdica, que tiene una individualidad propia. Del mismo modo, a la existencia de una voluntad corporativa estatal debe corresponder necesariamente un ser dotado de esta voluntad: si el Estado tiene una voluntad propia real, existe tambin como persona real. As habra en el Estado una doble personalidad: una personalidad real, anterior a su personalidad jurdica y formando el substratum de esta ltima, que vendra a juntarse as a la primera (ver sobre este punto las observaciones crticas de Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 264, n. 1). 8. Esta conclusin debe ser rechazada, lo mismo que las dos teoras de donde procede. Ante todo se debe abandonar la doctrina que funda la personalidad estatal sobre la existencia de un inters que sera exclusivamente el inters del Estado. Admitir que pueda haber en el Estado un inters colectivo que tomara su consistencia fuera de los intereses individuales, es desconocer que el Estado no es un fin, sino un medio, es decir, una institucin que no existe ms que con un objeto humano. Slo los hombres, en efecto, pueden ser sujetos de intereses, y por lo tanto es imposible concebir que el Estado tenga intereses suyos que no sean intereses humanos. Evidentemente, para que los fines humanos en vista de los cuales el Estado se ha instituido, puedan ser alcanzados, es indispensable que ciertos medios de accin, ciertas facultades o recursos le sean asegurados en propiedad; parece as que el Estado tuviera intereses propios, y que la satisfaccin que reclaman estos intereses sea la condicin misma de las satisfacciones a las cuales aspiran los intereses particulares de sus miembros. No obstante, resulta siempre que el Estado, ser colectivo y abstracto, es incapaz de gozar por s mismo, y por consiguiente no es posible admitir una utilidad o un inters puramente estatal. Es ste un punto que puede considerarse como establecido desde la clebre demostracin que del mis27

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20 Esta teora ha sido desarrollada por Zitelmann, Begriff u. Wesen der sogenannten juristischen Personen, pp. 62 ss.; se encontrar resumida en la obra antes citada de Michoud, vol. i, pp. 77 ss. Se puede relacionar con la teora de Zitelmann la expuesta por Hauriou en la Revue genrale du droit, 1898, pp. 126 ss. y en sus Legons sur le mouvement social, pp. 92 ss., 144 ss. Cf. Mestre, Les personnes morales et le problme de leur responsabilit pnale, tesis, Pars, 1899, pp. 191 ss.

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42 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [8 mo dio Ihering (loc. cit., vol. IV, pp. 328, 342 ss.; cf. Duguit, L'tat, vol. I, pp. 166 ss., vol. II, p. 70). Aun en el caso en que el concepto de un inters propio del Estado parece afirmarse con la mayor claridad, este concepto aparente no resiste a un atento examen; es as como los bienes de dominio privado del Estado, aunque se traten en derecho como siendo objeto de propiedad de la persona estatal misma, es decir, como formando sus bienes patrimoniales propios, no sirven para procurar un fin particular al Estado, sino que son destinados realmente a procurar a la nacin ventajas cuya utilidad, finalmente, recogen sus propios miembros. Por lo tanto, desde el punto de vista jurdico, se puede hablar de bienes del Estado o tambin de intereses del Estado; pero desde el punto de vista de la realidad, el pretendido inters colectivo del Estado se resuelve invariablemente en intereses individuales, y ello no solamente en el sentido de que, de hecho, los individuos son los que se benefician de las medidas tomadas por el Estado en vista del inters nacional, sino tambin por el motivo de que la actividad estatal, cuando se ejerce por cuenta del grupo nacional, no puede tener otro fin, realmente, que dar satisfaccin a los intereses de sus miembros presentes y futuros, que pasan a ser as los verdaderos destinatarios de las medidas de inters nacional. Ciertamente est permitido oponer el inters colectivo a los intereses individuales, si con ello se quiere indicar que el Estado, como gerente de los asuntos del grupo entero, no puede trabajar para una categora especial y privilegiada de sus miembros, sino que debe por el contrario mantener el equilibrio entre todos los intereses particulares. Esto es precisamente lo que expresa la frmula trivial segn la cual, en el Estado, el gobierno debe funcionar en inters de todos; pero esta misma frmula implica que los intereses a los cuales el Estado debe atender, no son en realidad otros que los de sus propios miembros.21 El concepto de una voluntad real de la colectividad, incluso basada sobre la idea de una fusin de las voluntades individuales, no es tampoco aceptable. Es imposible concebir una voluntad estatal que no sea una vo28

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Cf. sobre estos ltimos puntos Larnaude, "La thorie de la personnalit morale", Revue du droit public, 1906, pp. 581 ss.: "AI conceder derechos al grupo, se los quitamos al individuo? Una visin muy superficial de las cosas nos impulsa su decir esto. Porque esos derechos, si se los conferimos al grupo, es para que pueda aprovecharse mejor de ellos el individuo que forma parte de ste. Cuando el derecho socializa la justicia, las vas de comunicacin, la defensa del territorio, la seguridad individual, refuerza realmente en proporciones gigantescas la proteccin que el individuo hubiera podido procurarse con gran esfuerzo y a veces no hubiera logrado procurarse en ninguna forma en esos diferentes aspectos. No olvidemos que, en toda relacin jurdica, no se debe confundir el sujeto jurdico del derecho, que frecuentemente no es sino el sujeto aparente, con el sujeto final, definitivo, el verdadero destinario; que es el que a menudo aprovecha del derecho del cual parece gozar exclusivamente el primero. Esto siempre es cierto para las personas morales."

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8] PERSONALIDAD DEL ESTADO 43luntad humana. En lo que concierne, primeramente, a los miembros de la nacin, cualesquiera que sean las reacciones que se admita que sus voluntades operen unas sobre otras, combinndose bajo el influjo de su coordinacin hacia un fin comn, estas voluntades no dejan por eso de ser voluntades individuales. En cuanto a las voluntades expresadas por los rganos de la colectividad, es decir, por los gobernantes, ninguna sutileza de razonamiento puede prevalecer contra el hecho de que el rgano expresa en realidad su voluntad personal, y por lo tanto esta voluntad de la persona rgano no puede ser considerada como si fuera realmente la voluntad de la persona Estado. A este respecto, no se puede menos de aceptar las ideas de Duguit y decir con l: "La voluntad estatal no es, de hecho, sino la voluntad de los gobernantes" (L'tat, vol. i, p. 261). La consecuencia, muy importante, que se deduce de estas observaciones, es que el Estado no debe ser considerado como una persona real, sino slo como una persona jurdica, o mejor dicho, que el Estado aparece como persona nicamente desde el momento en que se le mira bajo su aspecto jurdico. En otros trminos, que el concepto de personalidad estatal tiene un fundamento y un alcance puramente jurdicos (Jellinek, *op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 267, 271, 277 ss., 295; Michoud, op. cit.,vol. I, pp. 7 y 98).22 Ello no significa que forme parte de la naturaleza misma de la colectividad el tener una voluntad propia, intereses tambin propios y por ello una personalidad distinta; significa sencillamente que los miembros de la colectividad, por cuanto se encuentran reunidos en una organizacin que implica su sumisin a una autoridad superior encargada de dirigir el funcionamiento del grupo, se encuentran coordinados, entre todos, en una corporacin unificada, en una unidad jurdica que, elevndose por encima de los individuos, forma as en derecho y solamente en derecho un ser distinto de ellos. Por lo tanto la personalidad del Estado no es una formacin natural, en el sentido de que preexistira a toda organizacin constitucional y resultara de ciertas propiedades originarias de las colectividades nacionales, sino que es una consecuencia del orden jurdico con cuyo establecimiento coincidi la aparicin del Estado. Es, pues, un concepto exclusivamente jurdico, en el sentido de que tiene ya su fuente en el derecho. Tambin tiene un alcance jurdico, por cuanto los atributos, que se refieren personalmente al Estado no pueden ser tenidos como de su pertenencia propia sin colo29

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Es intil aadir que este concepto puramente jurdico no tiene nada de comn con la teora naturalista que pretende que el Estado es un organismo viviente tal como el hombre o el animal, y que funda sobre esta pretendida aseveracin la realidad de su ser y de su personalidad. Ver sobre y en contra de esta teora, hoy desacreditada, especialmente entre los juristas: Michoud, op. cit., vol. i, nms. 33 ss.; Jellineck, loe. cit., vol. i, pp. 247 ss.

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44 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [8-9 carse, para considerarlos, en el campo del derecho. As pues, desde el punto de vista real, no existe voluntad estatal, puesto que, en el orden de los fenmenos positivos, las voluntades expresadas en nombre del Estado son nicamente voluntades de individuos. Pero desde el punto de vista jurdico es perfectamente exacto hablar de una voluntad del Estado, ya que, en virtud de la organizacin jurdica de la nacin, las voluntades expresadas en ciertas condiciones por ciertos individuos que tienen para ello competencia constitucional se erigen en voluntad colectiva del Estado. Jurdicamente, pues, el Estado se convierte en un ser capaz de querer, aparece como el sujeto de la voluntad de la colectividad. 9. Pero se ha objetado (Michoud, op. cit., vol. i, p. 98), que este concepto y esta justificacin de la personalidad del Estado viene a ser, en definitiva, aquella antigua teora de la ficcin, que bajo la influencia de Savigny, predomin durante mucho tiempo, y que, no viendo en el Estado sino una persona ficticia,23 implicaba realmente una negacin de esta persona. Porque decir que el Estado es una persona ficticia equivale a reconocer que esta persona no existe o, lo que es lo mismo, que no existe sino en virtud de una idea arbitraria de los juristas. Por otra parte, si se confiesa que el concepto de la personalidad del Estado no tiene base en los hechos de orden real, parece que la afirmacin, a ttulo jurdico, de esta personalidad, no presenta ya verdadero inters, pues parece reducirse, en estas condiciones, a puro juego de palabras.
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La teora de la ficcin, que se encuentra expuesta en la obra antes citada de Michoud, vol. i, pp. 16 ss., es an sostenida actualmente por varios autores: Ducrocq, "De la personnalit civile de l'tat d'aprs les lois civiles et administratives de la Trance", Revue genrale du droit, 1894, pp. 101 ss. y Cours de droit administratif, 7" ed., vol. IV, nms. 1372 ss.; Bourcart, Des assembles genrales dans les socits par actions, p. 32; Bierling, Kritik der furistischenGrunbegriffe, vol. II, pp. 222 ss., y Juristische Prinzipienlehre, vol. i, pp. 223 ss.; Orban, Droit constitutionnel de la Belgique, vol. I, pp. 307, 461 ss. Pero la mayor parte de los autores contemporneos rechazan la idea de la ficcin: Michoud, op. cit., vol. i, pp. 18 ss.; Saleilles, De la personnalit juridique, pp. 517 ss.; G. Meyer, Lehrbach des deutschen Staatsrechts, 6' ed., p. 15 n.; Jellinek, op. cit., ed, francesa, vol. i, pp. 269, 277 ss., 295, 296; Rehm, op. cit., p. 153; O. Mayer, Die juristische Person, pp. 17-18. Esmein, lments, 5* ed., pp. 4, 34-35, declara que "el Estado, sujeto y titular de la soberana, no es ms que una persona moral, una ficcin jurdica" y presenta especialmente la personalidad del Estado como "una ficcin legal"; por sus frmulas este autor parece clasificarse entre los partidarios de la ficcin. Pero, como lo hace observar Michoud, "La personnalit et les droits subjectifs de l'tat dans la doctrine Trangaise contemporaine", Festsc.hrift Otto Gierke, p. 498, se trata slo de una apariencia. Esmein mismo (loe. cit., p. 34) asegura que esta especie de ficcin ''traduce las ms altas realidades", y por las explicaciones que proporciona sobre este punto (p. 4 n.) da a entender pues slo emple el trmino ficcin para hacer resaltar que la personalidad del Estado, a diferencia de la de las personas fsicas, no es "un elemento suministrado por la naturaleza, sino un producto del espritu humano". Segn esto, el trmino ficcin debe entenderse aqu en 1 sentido de abstraccin. Una abstraccin que traduce las ms altas realidades.

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9] PERSONALIDAD DEL ESTADO 45 Se puede contestar a esta doble objecin diciendo que, primero, la disputa pendiente entre defensores y adversarios de la personalidad estatal encierra un carcter grave: en efecto, se acaba de afirmar que la personalidad del Estado deriva directamente del orden jurdico mismo sobre el cual se asienta el Estado; por consiguiente, atacar esa idea es querer derribar el orden jurdico por entero, as como el Estado mismo, cuya base constituye.24 En cuanto al cargo de desconocer los hechos, no tiene tampoco mayor fundamento. Aun siendo un concepto jurdico, la personalidad del Estado corresponde sin embargo a realidades.25 No se reduce, pues, a una ficcin. No es, evidentemente, la expresin de realidades absolutas, sino nicamente de realidades jurdicas, por lo que no puede tratarse de una persona real del Estado ms que en el sentido jurdico de la palabra. Jurdicamente al menos, este concepto de persona31

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24 O. Mayer (op. cit., p. 56) trata muy bien el problema cuando dice que, antes de pronunciarse sobre el punto de saber si el Estado es una persona, es conveniente comprobar el inters que representa el reconocimiento de esa personalidad; y a la inversa, si la idea de personalidad estatal es rechazada, qu cambio prctico habr habido en la situacin del Estado? Contestacin: El concepto de personalidad estatal corresponde al hecho, actualmente consagrado por el derecho pblico positivo, de que en virtud de la organizacin que es propia del Estado, los destinos de la comunidad nacional no son regidos por las voluntades individuales de sus miembros cualesquiera, sino por la voluntad de aquellos de dichos miembros que han recibido, para dicho efecto, potestad del rgano jurdico estatutario vigente y que se hallan por ello erigidos en rganos de la voluntad una y superior, es decir, estatal, de la comunidad. As pues, el concepto del Estado-persona depende directamente de la existencia y mantenimiento de cierto orden jurdico que forma el estatuto orgnico del Estado. Y a la inversa, la negacin de la persona Estado implica la destruccin de este orden jurdico, y llevada a sus ltimas consecuencias, conducira hasta a la anarqua. Desde este punto de vista, el inters prctico que entraa el concepto de personalidad estatal no es dudoso, y est bien "claro que, si este concepto no tuviera ms que un valor terico, sus adversarios no lo combatiran con tanto encarnizamiento. Realmente, el fin que buscan estos adversarios es el de debilitar la organizacin estatal y con ella la potestad misma del Estado. Desde otro punto de vista, el concepto de personalidad estatal tiene por utilidad procurar una base jurdica firme al moderno sistema de limitacin de los poderes de los individuos que sirven de rganos al Estado. Implica, en efecto, que el Estado se distingue de esos individuos, en el sentido, al menos, de que los poderes que poseen son ejercidos por ellos, no en su propio nombre, sino en nombre de la persona Estado y en virtud del estatuto orgnico establecido por el Estado; de donde se deduce la consecuencia de que estos poderes encuentran en ese estatuto sus condiciones de ejercicio y sus lmites. Por el contrario, la teora que, al negar la existencia de una persona estatal, sostiene que la potestad de Estado no tiene ms fundamento y existencia que la fuerza que poseen de hecho los gobernantes, conducira a la consecuencia de que los poderes de los rganos de Estado al menos los del rgano supremo, no tienen ms lmite que los mismos de esta fuerza, es decir, no son susceptibles de ser jurdicamente limitados. 25 Este concepto, dice Michoud, Personnalit morale, vol. i, p. 4, "expresa un simple hecho: el hecho de que en las sociedades humanas hay derechos que se atribuyen no solamente a seres fsicos, sino a ciertas agrupaciones, a ciertas asociaciones".

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46 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [9-11 lidad saca su fuerza y su realidad de que no es posible, sin l, expresar en derecho los hechos que se refieren a la constitucin y al funcionamiento jurdicos del Estado. Esto es lo que se debe demostrar ahora. 10. De una manera general, el hecho capital que el jurista ha de interpretar y traducir en lenguaje jurdico, referente a la naturaleza jurdica del Estado es como lo ha demostrado Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 270)26 su unidad. Toda teora del Estado que no tiene en cuenta o no menciona este hecho, queda fuera de la realidad. Esta unidad del Estado se manifiesta desde dos puntos de vista principales: 11. A. En primer lugar, el Estado es una unidad de personas. Si existe una estrecha relacin entre el Estado y los hombres que lo componen; si estos hombres, por lo mismo que son los miembros del Estado, no pueden ser considerados, con relacin a la persona estatal, como terceros en el sentido absoluto de la palabra; si por lo tanto no se puede negar que en cierto sentido el Estado consiste en una pluralidad de individuos, por otra parte, sin embargo, es esencial observar que esta pluralidad se halla constituida y organizada en tal forma que se resume en una unidad indivisible. Al parecer, el fundamento de esta unificacin debiera buscarse en primer trmino en la comunidad de intereses que existe entre los hombres que forman una misma nacin y que los une en el perseguimiento unnime de ciertos fines comunes. A este punto de vista es al que se adhiere especialmente Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 288 ss.). La idea estatal, dice este autor, es ante todo una unidad ideolgica. Sin embargo, la idea de comunidad de fines no basta para explicar lo que hay de caracterstico en la consistencia jurdica del Estado. La ciencia del derecho tiene por objeto fijar no tanto los fines como la estructura de las instituciones (Laband, op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 117); y por otra parte un fin determinado puede, en muchos casos, buscarse y conseguirse por vas e instituciones jurdicas diversas. Para establecer que el Estado es una unidad de hombres conviene, pues, fijarse esencialmente en su estructura, es decir, en la organizacin que realiza esta unidad. Ahora bien, existen dos combinaciones posibles de unin entre hombres que se proponen un fin comn y se conciertan para conseguirlo. La distincin entre estas dos formas de agrupamiento ha sido magistralmente expuesta por Laband (loe. cit., vol. i, pp. 98 ss.,). O bien los individuos se limitan a crear entre ellos una simple sociedad contractual, y en este caso esa formacin, que no es ms que una reunin
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El "criterio de la verdadera teora del Estado", dice Jellinek (loc. cit.), es que esta teora "sea capaz de establecer (erklaren) la unidad del Estado".

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12] PERSONALIDAD DEL ESTADO 47 de asociados, no engendra sino una relacin de derecho, un lazo social entre los partcipes. O, muy al contrario, los individuos comprendidos en el grupo -se encuentran unidos en tal forma que constituyen entre todos una comunidad indivisible o corporacin, y entonces esta segunda formacin crea un sujeto de derecho, distinto de los miembros individuales y superior a ellos. 12. Y ahora por qu signo positivo se podr reconocer cada una de estas formas de agrupamiento? En qu casos la unin entre individuos puede crear una persona jurdica? Y en qu caso, por fin, establece una simple relacin de derecho? Ello depende evidentemente de la organizacin que haya recibido el grupo, y ante todo del punto de saber si esta organizacin es o no productora, en el interior del grupo, de una unidad de voluntad y de potestad. Es posible en efecto que los individuos que ha reunido el perseguimiento de un mismo fin, hayan contrado una asociacin cuyo funcionamiento deba depender de las respectivas voluntades de cada uno de ellos. En este caso la voluntad comn, destinada a realizar el fin comn, no es sino la suma de las voluntades individuales expresadas, bien sea por unanimidad, bien por simple mayora de votos,27 por los propios miembros del grupo. O, por el contrario, la unin de los individuos se encuentra organizada sobre la base de un estatuto, en virtud del cual la voluntad comn ser expresada por uno o varios miembros del grupo, que estn jurdicamente calificados para decidir y actuar por cuenta de ste; en este segundo caso, por elevado que sea relativamente el nmero de miembros llamados a concurrir a la formacin de esa voluntad, puede decirse realmente que el grupo posee si no en el orden de las realidades materiales, al menos jurdicamente una voluntad y potestad propias, en el sentido de que su voluntad ya no se determina por los asociados como tales, sino que se convierte en una voluntad independiente de ellos y superior a ellos. Se ve, pues, claramente cul es la diferencia de las dos funciones humanas que acaban de ponerse en oposicin. En la una no se encuentran ms que individuos, ligados desde luego entre ellos por ciertas relaciones de derecho que resultan de su contrato, pero que en definitiva quedan personalmente como titulares de los poderes que se refieren al funcionamiento de su sociedad, quedando asimismo como sujetos de los derechos correspondientes a los asuntos sociales. En la otra hay ms enlace; se produce una concentracin y una sntesis; porque encontramos aqu, no ya solamente un sistema de unin contractual entre asocia33

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La posibilidad de decisiones tomadas por mayora se concibe lo mismo en la simple sociedad que en la corporacin (Laband, loe. cit., vol. i, pp. 101 y 147; Jellinek, loe. cit., vol. I, pp. 534-535).

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48 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [12 dos, sino una organizacin estatutaria, que realiza a la vez la reduccin de las voluntades individuales en una voluntad unitaria que ha de ser la de la colectividad (Laband, loc. cit., vol. I, p. 101; Rehm, op. Cit., p.153), y por lo tanto tambin la reduccin de los miembros del grupo en una unidad orgnica de personas, que merece entonces el nombre de corporacin, y que por ello mismo se convierte tambin en sujeto propio de los poderes y de los derechos colectivos; porque, a este ltimo respecto, la fusin orgnica de los individuos miembros en un ser corporativo implica necesariamente que ste concentrar desde entonces en s mismo las facultades jurdicas del grupo unificado. Es, pues, realmente por su organizacin unificante por lo que la colectividad se halla erigida en sujeto de derechos.28 Finalmente, es esencial aadir que el estatuto de donde deriva toda esta organizacin unificante es l mismo obra, no ya de las voluntades individuales y concordantes de los miembros, sino de la voluntad unilateral del grupo unificado, en el sentido al menos de que la revisin o renovacin, bien sea parcial, o aun incluso total, de ese estatuto, depende exclusivamente de los rganos del grupo, es decir, de los personajes o colegios que poseen jurdicamente competencia para modificarlo. Es ste un rasgo caracterstico que, ms que ningn otro, seala de una manera decisiva la unidad, la autonoma y la superioridad de la voluntad y de la potestad del grupo en relacin con las voluntades y poderes de sus miembros componentes. As pues, la oposicin entre las dos combinaciones de unin que se acaban de distinguir, es decir, entre la sociedad relacin de derecho y la corporacin sujeto de derecho, puede resumirse en tres diferencias capitales, que son las siguientes: 1' en la primera combinacin, la relacin de derecho que enlaza a los miembros resulta nicamente del contrato estipulado entre ellos; en la segunda, la formacin del ser colectivo proviene de una organizacin estatutaria, es decir, que resulta del esta34

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Cf. Hauriou, Prcis de droit administratif, 6" ed., pp. 393-394: "La personalidad jurdica aparece cuando se han creado, en una individualidad administrativa, unos rganos representativos que toman decisiones ejecutorias respecto a intereses considerados como propios de esa individualidad. En efecto, la existencia de rganos representativos que toman decisiones ejecutorias sobre intereses es bastante para probar que se ejerce sobre estos intereses una potestad de voluntad destinada a transformarlos en derechos". Este autor dice, en el mismo sentido (loe. cit., p. 30): "La personalidad moral no es ms que un medio de organizar de cierta manera las relaciones de la vida social... Es posible que las corporaciones tengan intereses, pero mientras no dispongan de la palabra, es decir, mientras no tengan rganos adecuados para producir en su nombre una declaracin de voluntad propia, carecen de personalidad moral. La personalidad moral en s depende, pues, del poder de hacer una declaracin de voluntad", y adems (p. 31 n.): "Por consiguiente, es la voluntad nicamente la que pone a la personalidad jurdica en condiciones de cumplir su verdadera funcin". Ver, sin embargo, op. cit., 8* ed., p. 118.

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12] PERSONALIDAD DEL ESTADO 49 tuto en virtud del cual la actividad del grupo ser ejercida por los individuos que este mismo estatuto seala como rganos de dicho grupo; 2? en el caso de la sociedad, los asociados siguen siendo, cada uno separadamente, sujetos particulares de los derechos sociales; en el caso de la corporacin, los derechos de la colectividad tienen por sujeto a la comunidad unificada de los miembros, estando stos agrupados de tal forma que slo constituyen uno; 3? por fin, en la primera situacin, los asociados conservan para s mismos el poder de querer individualmente para todo lo concerniente a los asuntos comunes, de donde resulta que los gerentes encargados de la administracin de estos asuntos no son sino los apoderados de los miembros individuales; en la segunda situacin, los agentes del grupo son los rganos de la corporacin misma, que quiere y acta por mediacin de ellos. Esta ltima circunstancia presenta un inters muy especial. Para sacarlo a relucir, es conveniente recordar aqu que en ocasiones se ha sealado, como formando un sistema intermedio entre la corporacin persona jurdica y la sociedad simple relacin de derecho, el sistema de la "propiedad mancomunada" (Gesamthand) que implica, en lo que se refiere a una masa de bienes que pertenece en copropiedad a varios asociados, un rgimen distinto al de la copropiedad ordinaria; distinto particularmente en cuanto a los puntos siguientes: los bienes comunes constituyen en l un patrimonio aparte, afectado especialmente al fin social; se encuentran substrados a la accin individual de los asociados, en el sentido de que stos no pueden disponer de ellos en proporcin a su parle de copropiedad; estos bienes, en fin, estn sometidos a una administracin comn y unitaria, por cuanto se nombran ciertos representantes del grupo, a los cuales pertenece de manera exclusiva el poder de administrar el patrimonio comn y enajenar los objetos que lo componen. Hay por lo tanto aqu una organizacin que recuerda en varios aspectos el rgimen de la corporacin. Y sin embargo no resulta, de este estado de cosas, un sujeto de derechos distinto de los miembros. La razn de ello es que esta clase de agolpamiento no implica una organizacin de la colectividad misma, sino nicamente un rgimen particular de copropiedad de bienes. En esta sociedad mancomunada la ausencia de organizacin colectiva se revela particularmente en este hecho jurdico capital de que los administradores de la masa son, no ya les rganos de un ser corporativo, sino puramente los mandatarios o apoderados de los miembros interesados, lo que trae consigo que stos quedan personal y exclusivamente como sujetos, en calidad de copropietarios, de los derechos sobre los bienes; lo que excluye en cambio la posibilidad de admitir que el grupo sea sujeto nico de voluntad y de derechos (sobre todos estos puntos: Michoud, op. cit., vol. I,

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50 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [12-13 nms. 65-74, dnde se hallar la bibliografa relativa a esta cuestin). Realmente, este pretendido tipo intermedio entre la persona jurdica y la sociedad contractual no es ms que un gnero especial de la sociedad simple relacin de derecho. En todo caso, la oposicin entre las dos formas, persona jurdica y sociedad, es tan absoluta que entre estas dos categoras no hay punto medio y no se concibe ningn conjunto de personas que pueda a la vez asemejarse a una y otra. Estas observaciones referentes a los agrupamientos con propiedad mancomunada proporcionan una refutacin directa de la teora Berthlemy- Planiol (ver pp. 33-34, supra), que sostiene que la pretendida personalidad jurdica se reduce en realidad a un simple rgimen de propiedad colectiva con administracin unificada de los bienes e intereses de los asociados. Es muy cierto, en efecto, que el concepto de persona jurdica no es de ningn modo necesario para explicar un sistema de propiedad o de administracin colectiva de bienes.29 Pero el error de estos autores es no haberse dado cuenta de que junto a los agrupamientos que slo implican cierto rgimen unitario en cuanto a los bienes, hay otros que implican una organizacin unitaria de las personas mismas. Pero no se deben confundir estas dos formaciones. Si el rgimen de concentracin de los bienes en vista de una administracin unificada envuelve nicamente una idea de propiedad colectiva, el sistema de fusin de las personas en un cuerpo orgnicamente unificado no puede explicarse jurdicamente ms que por el concepto de personalidad colectiva. 13. Este es igualmente el fundamento del concepto de la personalidad del Estado. Cuando se afirma que el Estado es una persona, ello no puede significar evidentemente que equivale a un ser humano, pero se quiere decir con esto que es una unidad jurdica. Particularmente, es el Estado un ser del mundo jurdico, en cuanto que la existencia en l de una voluntad dirigente encargada de la gestin de los asuntos e intereses de la colectividad implica que esta colectividad se halla erigida en una unidad distinta, que forma en s misma, y por encima de sus miembros, un sujeto de poderes y de derechos. La colectividad que personifica el Estado se convierte en.un sujeto de derecho por lo mismo que posee una organizacin de la que resulta para ella una voluntad que se ejerce en su nombre y por su cuenta por medio de sus rganos.30 Entre estos dos
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Esta consideracin puede invocarse igualmente en contra de la doctrina de O. Mayer op. cit., pp.16s.s., que pretende fundar la personalidad jurdica en el hecho de que un patrimonio se vuelve independiente (losgelost) de la voluntad y potestad de los individuos a quienes pertenece. Se puede objetar a O. Mayor que en dichas condiciones la supuesta personalidad jurdica est a un paso de quedar reducida pura y simplemente a un rgimen especial de gestin y disposicin de bienes, constituidos as en estado de masa independiente. 30 Saleilles (De la personnalit juridique, pp. 592 ss., especialmente p. 600) cree po-13]

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PERSONALIDAD DEL ESTADO 51 trminos, voluntad propia y derechos propios, la transicin es inmediata, porque, de un modo general, todo ser admitido jurdicamente a hacer valer como su propia voluntad, ya sea la voluntad que ejerce l mismo, o la que ejercen por l sus rganos, adquiere por este mismo hecho un poder jurdico bastante para hacer de l un sujeto de derecho (supra,p. 48). Evidentemente, la voluntad estatal no es, desde el punto de vista de las realidades absolutas, ms que la voluntad particular de ciertos individuos (infra, n 379).31 Mas ello no hace desaparecer el hecho,
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de distinguir la organizacin unificante del grupo de la voluntad unificada que procede de esta organizacin, como dos elementos constitutivos o dos factores de la personalidad jurdica, que indudablemente se hallan en estrecha relacin el uno con el otro, pero que sin embargo importa dice no confundir. Pero en realidad estos dos elementos no constituyen sino uno solo, pues la organizacin unificante existe nicamente con la mira de producir la voluntad unificada. Es lo que este autor declara l mismo en diversas ocasiones: ''Para que haya un sujeto de derecho es necesario encontrarse en presencia de un conjunto de relaciones constituidas con la mira de enlazar directamente un acto de voluntad a ese conjunto orgnico que ha contribuido a producirlo. En otros trminos, es preciso que exista una organizacin destinada a producir una manifestacin de voluntad, de tal suerte que sta se presente como un efecto inmediato y directo de la organizacin misma" (p. 599). As pues, "los dos elementos se -enlazan en una relacin ntima. El uno es destinado a producir el otro" (600). 31 Duguit insiste mucho sobre el punto de que los "gobernantes", que "no son ms que individuos como los dems", expresan, no ya la voluntad del Estado, ni menos la de la nacin, sino puramente su propia voluntad (ver por ejemplo Traite, vol. I, p. 81). Esto es, dice, la realidad incontestable. Y de ello deduce inmediatamente la negacin del concepto de potestad pblica potestad que en manos de los gobernantes no es sino "un poder de hecho" y no "un poder de derecho" (ibid,, p. 87) como tambin la negacin del concepto de personalidad estatal. Pero este autor se olvida del orden jurdico establecido, en virtud del cual esta voluntad individual de los gobernantes vale como voluntad organizada de la colectividad. En esto est la falla de toda su teora, y el porqu sta, si bien es cierta, quizs, en algunos aspectos, carece de valor desde el punto de vista especial de la ciencia del derecho. Por lo dems, Duguit, al querer demostrar que el Estado no tiene ni potestad ni personalidad, hace resaltar por el contrario, de una manera muy precisa, las razones por las cuales es imposible negarle, ya sea el carcter de persona jurdica, ya sea la posesin de una potestad dominadora. Por una parte, en efecto, este autor declara (loe. cit., p. 86) que el concepto de potestad pblica implica "que una persona puede formular rdenes que se imponen a otras personas y que por consiguiente posee una voluntad que en s misma es de cualidad superior a las de esas otras personas". Ahora bien, precisamente por efecto de la organizacin estatal adoptada por la colectividad, la voluntad de los individuos rganos se convierte jurdicamente, es decir, en virtud del orden jurdico establecido en la colectividad, en una voluntad de esencia superior, que como tal se impone. Esto para la potestad pblica. Por otra parte, Duguit reconoce (ibid, ip. 87) que la existencia de una potestad pblica supone esencialmente la existencia de una personalidad correspondiente del grupo. Los gobernantes, dice, "no pueden tener una potestad ms que si son agentes de una persona colectiva superior. Por ms que se haga, supone una contradiccin manifiesta el negar la existencia de la personalidad colectiva del Estado y admitir al mismo tiempo la existencia de la potestad pblica de la que aparecen investidos los gober

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52 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [13-14 positivo y capital, de que en virtud del estatuto de la comunidad, la voluntad del grupo est constituida, no ya por las voluntades individuales de todos sus miembros, sino por la voluntad de algunos de ellos, y vale sin embargo jurdicamente como voluntad colectiva de todos. He aqu por lo pronto un hecho positivo, que estn obligados a reconocer hasta aquellos autores que niegan la personalidad del Estado. As Berthlemy (op. cit., T ed., p. 29) declara que el Estado francs es la colectividad de los ciudadanos franceses "'considerados como siendo uno slo". Le Fur (op. cit., Zeitschrift f . Volker u. Bundesstaatsrecht, vol. i., pp. 226-227) hasta confiesa que "el Estado, aunque compuesto de multitud de individuos, parece no tener sino una sola voluntad"32, y menciona en diversas ocasiones "esta voluntad nica del Estado", que resulta de la organizacin estatal que hace que "millones de individuos acten como si slo tuvieran una nica voluntad".32 Por otra parte, esta unidad de la voluntad estatal es un hecho capital, sin el cual la idea de personalidad del Estado aparecera desprovista de todo fundamento. Lo que hace de la colectividad nacional una persona es precisamente que se halla organizada de tal modo que puede independizarse de la voluntad de sus miembros, en cuanto que posee rganos especiales por los cuales es capacitada, ella misma individualmente, para querer y actuar.33 En este sentido es
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nantes." Ello est bien claro, y la verdad es que, en efecto, la organizacin generadora de la potestad pblica aparece como siendo al mismo tiempo la fuente de la personalidad del Estado. 82 Desgraciadamente, este autor no est de acuerdo consigo mismo. Su concepto del Estado es mudable y contradictorio. Tan pronto define el Estado como "la nacin jurdicamente organizada", definicin que marca suficientemente el carcter corporativo del Estado, como, por el contrario, no ve en el Estado sino "simplemente una gran asociacin de individuos", y esta segunda definicin, totalmente individualista, desprecia enteramente el aspecto unitario y orgnico del Estado (loe. cit., pp. 222 ss.). 83 Estas observaciones relativas al fundamento jurdico de la idea de personalidad del Estado excluyen las limitaciones o restricciones que Hauriou en sus obras ms recientes, ver especialmente Principes de droit public, pp. 100 ss. ha pretendido poner a esta personalidad. "El dato de la personalidad jujrdica dice este autor se limita prcticamente, en sus efectos, a lo que puede llamarse la vida de relacin: se emplea tilmente cada vez que se concibe al Estado en relacin con lo ajeno, con lo exterior; y no sirve de nada cuando se le considera en su organizacin interna". Ms claramente: El concepto de personalidad estatal no tiene razn de ser sino cuando se aplica al comercio jurdico que pueda establecerse entre el Estado y personas que sean enteramente distintas de l, como por ejemplo en sus. relaciones con Estados extranjeros, o tambin en lo concerniente a operaciones administrativas tales como expropiaciones, requisiciones militares, emprstitos pblicos, trabajos pblicos, gestiones de dominio, etc. Por el contrario, existen "situaciones jurdicas" que no implican relacin ni comercio con terceras personas y para las cuales, por lo tanto, no es ya til hacer intervenir el concepto de personalidad del Estado. Esto ocurre ya en derecho administrativo, cuando la autoridad estatal, en materia de polica por ejemplo, toma "la actitud de una potestad", que "para determinar situaciones objetivas" ordena a sbditos ms bien que habla a terceros. Ocurre sobre todo en la esfera del derecho constitucional; en ese

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14] PERSONALIDAD DEL ESTADO 53 estrictamente exacto decir con Jellinek (Allgemeine Staatslehre, 2* ed.,p. 546. Cf. ed. francesa, vol. n, p. 248): "El Estado no puede existir ms que por medio de sus rganos; si en el pensamiento se le suprimen los rganos, no queda jurdicamente sino la nada". En otros trminos, sin una organizacin unificante no puede concebirse una persona colectiva especial y distinta. 14. Este hecho, innegable y esencial, de la unidad del Estado, no puede expresarse por la ciencia del derecho sino con ayuda del concepto de personalidad. Implica, en efecto, que la colectividad de los nacionales no se reduce a una mera sociedad de individuos, sino que forma, en su conjunto indivisible, un sujeto nico de derechos, por lo tanto una persona jurdica. Ello es tan verdadero que hasta un adversario de la personalidad del Estado como Berthlemy (op, cit., 7? ed., p. 29), se ve obligado a conceder que los franceses no forman, entre todos, "ms que un sujeto de derechos". La personalidad del Estado no es, pues, una ficcin, una comparacin, una imagen, como han sostenido tantos autores, sino que es la expresin rigurosamente exacta de una realidad
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54 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [4 jurdica. Y esta expresin no interviene solamente para facilidad del lenguaje, como declara Le Fur (loe. cit., p. 236), que a pesar de negar la personalidad del Estado, consiente en admitir que la palabra "persona
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compartimiento del derecho pblico que tiene por objeto la organizacin y el funcionamiento de los grandes poderes pblicos, Hauriou declara que el concepto de personalidad estatal se obscurece hasta el punto de desaparecer totalmente, y aade que por este motivo mismo no se puede menos de conceder alguna indulgencia a Duguit, cuyos excesivos ataques a este concepto se explican ante todo por el hecho de que ese autor se ha especializado en el campo del derecho constitucional. As pues, Hauriou, que en las primeras ediciones de su Prcis de droit administratif haba dado un gran desarrollo a la idea del Estado-persona, est hoy de acuerdo con Duguit, no ya en verdad para negarla totalmente, pero al menos para descartarla, por intil, de toda una parte del sistema de derecho pblico. La doctrina de Hauriou sobre este punto y sus concesiones a los adversarios de la personalidad estatal han suscitado objecciones y encontrado resistencias, especialmente de parte de Michoud, "La personnalit et les droits subjectifs de l'tat dans la doctrine frangaise contemporaine", Festschrift O. Gierke, pp. 511 ss., y de Larnaude, Revue du droit public,1910, pp. 389 ss. Ante todo, es muy discutible que el concepto de personalidad llegue a ser intil en el caso en que el Estado d rdenes a sus miembros considerados como subditos, porque, como se ha hecho observar (Larnaude, loe. cit.; Menzel, "Begriff u. Wesen des Staates", Handbuch der Politik, vol. i, p. 41), es precisamente en ese caso cuando importa conforme al rgimen del "Estado de derecho" que el ejercicio de la potestad estatal est subordinado a ciertas reglas o limitaciones de orden jurdico, y por ello es preciso que el Estado pueda ser considerado, en sus relaciones con sus subditos, como una persona que ejerce sus poderes a ttulo de derecho subjetivo y atenida ella misma a ciertas obligaciones que tienen idntico carcter subjetivo. Si la personalidad jurdica, como afirma Hauriou, es "un procedimiento con miras a la vida de relacin", no es de ningn modo intil- el admitir que el uso, por el Estado, de su potestad de mando origina una relacin entre l y sus subditos. Por otra parte, tampoco se podra decir que el concepto de personalidad no est en su sitio ni tiene nada que hacer en las relaciones del Estado con sus rganos. Razonar de este modo es no tener en cuenta que la teora del rgano responde por entero a un concepto del Estado-persona y tiene precisamente por objeto hacer aparecer y mantener intacta su personalidad (cf. n' 379 infra). Bien es verdad que en ciertos aspectos el Estado y sus rganos no forman entre

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ms que una sola y misma persona (ver sin embargo infra, nms. 424 ss.), y esto parece justificar la tesis de Hauriou, que dice que las relaciones del Estado con sus rganos no son unas relaciones con lo ajeno, con lo exterior, sino realmente un asunto de organizacin interna que excluye toda idea de personalidad. Sin embargo, se puede replicar a esta argumentacin! que peca desde el punto de vista de la lgica, puesto que, en verdad, sera perfectamente ilgico, despus de haber admitido la teora del rgano, que no puede basarse ms que sobre la existencia de una personalidad del Estado, servirse de esta misma teora del rgano para combatir o para negar, en todo o en parte, esta misma personalidad. Pero la principal objecin que se puede oponer a la doctrina de Hauriou concierne ai fundamento que este autor pretende asignar a la idea de personalidad. Hauriou hace valer que en principio no pueden establecerse relaciones jurdicas ms que entre personas diferentes, y saca de aqu el argumento para sostener que el Estado no aparece como persona sino mientras se le considera en sus relaciones con terceros propiamente dichos; o ms exactamente, el concepto de personalidad no es, segn este autor, sino un "procedimiento", un "instrumento" (loe. cit., p. 101), es decir, un medio "destinado" a procurar la sujecin del Estado a ciertas reglas de derecho respecto de terceros. El Estado no sera, pues, persona ms que en esta medida y con este fin. En realidad el fundamento del concepto de personalidad es aqu completamente distinto. Este concepto no es un medio imaginado a priori a efecto de obtener ciertos resultados jurdicos premeditados, medio que aparecera entonces por ms que diga Hauriou (od. loe.) como una creacin ms o menos artificial; sino que es una consecuencia deducida a posteriori de un hecho positivo e innegable. Saca su fundamento, nicamente, del hecho de la organizacin unificante que tuvo por efecto transformar la colectividad estatizada en una unidad orgnica y, en este sentido, en un ser de derecho. Por esto mismo el concepto de personalidad se extiende lgicamente a todas las actividades del Estado, y no solamente a los actos que puede realizar por va de comercio jurdico con los dems. El Estado se comporta como una persona hasta respecto de sus miembros individuales todas las veces que, por efecto y en virtud de su organizacin, acta como expresin unificada de la colectividad. En este sentido se puede decir en verdad con Michoud (loe. cit., pp. 515-516) "que no hay actos del Estado que no sean actos del Estado sujeto de derecho" y por cierto la personalidad! es cosa indivisible: no es de creer que, en el ejercicio de ciertas actividades, el Estado seauna persona y que cese de serlo en otros campos de accin. Negar su personalidad en partes destruirla en la totalidad (cf. Duguit, Manuel de droit constitutionnel, 1* ed., p. 229). Hauriou mismo parece darse cuenta de esta objecin, porque, para restablecer la continuidad y la permanencia necesarias de la unidad estatal comprometidas por su teora sobre la personalidad, se ve obligado a introducir en la base del Estado el concepto de una "individualidad objetiva subyacente en la personalidad" (op. cit., pp. 109 ss., 639 ss,), concepto ste que se aplica evidentemente a toda la actividad del Estado. Pero con esto introduce en la teora del Estado un dualismo que como se ver ms adelante (n. 37 del n" 15) es aceptable, No es posible admitir que entre los actos del Estado, unos deban relacionarse con su individualidad objetiva y otros con su personalidad jurdica: desde el punto de vista del derecho, todos son obra de la persona estatal. Significa esto que el concepto de personalidad agote totalmente la idea que conviene formarse del Estado? Esto es cuestin muy distinta, sobre la cual vase igualmente .la n. 37 del n" 15, infra. Ver tambin, respecto a las limitaciones impuestas por Hauriou a la extensin del concepto de personalidad estatal, lo que se dir ms adelante (nms. 84-86).

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14] PERSONALIDAD DEL ESTADO 55 estatal" proporciona "una expresin breve y cmoda para referirse a millones de individuos nacionales que actan de concierto y hacen valer sus intereses comunes mediante el rgano de las autoridades encargadas de hablar en su nombre".34 En realidad no se trata solamente de una locucin cmoda, sino efectivamente de una expresin que se impone, por cuanto ella sola es capaz de traducir jurdicamente el hecho de que millones de individuos no forman, en conjunto, ms que un ser orgnicamente unificado. Algunos autores objetan, sin embargo, que la calificacin de persona, en lo que concierne al Estado, slo tiene el valor de una metfora, por la que se hace resaltar que el Estado acta como persona, que desempea el papel de persona, pero no que sea una persona verdadera. Por ello, se dice, los romanos se haban guardado muy bien de admitir la existencia de personas jurdicas colectivas. Se limitaban a afirmar que personae vice fungitur societas (fr. 22, Dig., de fidei., XLVI, 1); no llegaban hasta atribuir a la societas una personalidad propia. Mas se puede replicar que en realidad la idea romana expresada en el texto que precede se acerca singularmente al concepto moderno de la personalidad jurdica. En efecto, cuando dicen que por razn de su organizacin ciertas asociaciones funcionan y se comportan como personas, los jurisconsultos romanos indican muy exactamente el fundamento preciso sobre el cual ha podido edificarse legtimamente la teora actual de los grupos personificados. Lo que hace que un grupo humano constituya una persona jurdica es, precisamente, la circunstancia de que segn la ley vigente, este grupo es llamado a desempear como tal el papel de verdadera persona. En derecho, el desempear el papel de persona es tener cualidad de tal. Como observa O. Mayer (op. cit., p. 17, texto y n. 2), cuando el derecho positivo habilita a una agrupacin para desempear el papel y ejercer la capacidad de una persona, esto viene a significar que el grupo se halla jurdicamente erigido en persona, en sujeto de derechos (cf. Saleilles, op. cit.. pp. 77 ss., 108 ss., 608).Estas ltimas observaciones permiten refutar otra objecin que a veces ha sido esgrimida contra la personalidad del Estado en particular y a la que O. Mayer especialmente concede una gran importancia. Este autor arguye (op. cit., p. 59) que, a diferencia de las personas jurdicas reconocidas por la ley positiva, la pretendida personalidad del Estado no encuentra base alguna en el derecho vigente; pues los dems grupos personalizados toman su personalidad de textos que les confieren la capacidad jurdica de una manera expresa. En cuanto al Estado, por el
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Cf. Duguit, L'tat, vol., I, p. 259 n.: "Decimos el Estado, porque la palabra es cmoda". Hlder, Natrliche u. jurstische Personen, p. 206: "El concepto de personalidad no es sino una metfora, un lechnisches Hilfsmittel". .

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56 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [4-15 contrario, no existe ningn texto de esta clase. Afirma O. Mayer que son los profesores alemanes los que, por su sola autoridad, han erigido al Estado en persona jurdica. En vano se ha sostenido, respecto del Estado francs, que su personalidad ha sido confirmada de una manera positiva por las numerosas leyes que le reconocen capacidades jurdicas diversas que implican su cualidad de sujeto de derechos. As razona Ducrocq "De la personnalit civile de l'tat d'aprs les lois de la France", Revue genrale du droit, xvm, pp. 101 ss.); pero la falla de este razonamiento ha sido perfectamente exhibida por Michoud (Thorie de la personnalit morle, vol. i, pp. 265 ss.), que demuestra que las leyes en cuestin presuponen la personalidad estatal y desarrollan su ejercicio sin crearla por s misma, y se apoya adems sobre la evidente verdad de que el Estado no puede crearse a s mismo. Pero si la argumentacin de Ducrocq carece de valor, la de O. Mayer no tiene tampoco justificacin. Porque no hay ninguna necesidad de invocar los textos positivos para fundamentar la personalidad del Estado. Que la personalidad de las asociaciones o establecimientos de cualquier clase que se forman en el interior del Estado, no puedan concebirse sin una ley, general35 o particular, que les sirva de base, se explica muy naturalmente por la razn de que depende de la voluntad superior del Estado conceder o no la autorizacin de existir a aquellos grupos que pretenden crearse dentro de l y ejercer la capacidad de sujetos de derechos. Pero en cuanto al Estado mismo, su capacidad es anterior a toda clase de derechos procedentes de sus rganos. Deriva del hecho mismo de la organizacin unificadora con cuyo establecimiento coincidi la aparicin de su primera Constitucin. Basta, pues, que en virtud de esa organizacin estatutaria el Estado se comporte como sujeto unitario de derechos, para que los profesores alemanes y franceses tengan que convenir en que, segn la expresin de los jurisconsultos romanos, personae vice fungitur, y afirmar por lo tanto que, en este sentido, es una persona jurdica. 15. Resalta de las explicaciones anteriores, referentes al fundamento del concepto de personalidad jurdica, que este concepto tiene una base y una significacin esencialmente formales36 (segn la frase de Michoud,
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Es as como la ley del 1" de julio de 1901, relativa al contrato de asociacin, en sus artculos 2, 5 y 6, ha conferido en bloque la personalidad jurdica a todas las asociaciones (en el sentido que el artculo 1' de la ley da a esta palabra) que pudieren formarse en lo futuro, con tal de que llenen las condiciones fijadas por la misma ley. 36 Decir que el grupo estatizado es una persona porque est construido y organizado en forma que pueda funcionar como sujeto de derechos, es, en efecto, adherirse a un criterio de orden puramente formal y excluir todas las teoras que, bajo pretexto de llegar al fondo de las cosas, caen en el error que consiste en confundir la personalidad jurdica con la personalidad humana y pretenden conceder al concepto jurdico de persona un sentido absoluto que en

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15] PERSONALIDAD DEL ESTADO 57 op. cit., vol. i, p. 17, que por cierto profesa otra opinin). La personalidad del Estado especialmente es la resultante de cierta formacin entre hombres: existe aqu ante todo una cuestin de estructura orgnica, de forma de organizacin de un grupo. En este sentido se dijo antes que la personalidad del Estado es slo una personalidad jurdica.37 Este
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modo alguno tiene. Cf. Hauriou, Principes de droit public, p. 101: "La personalidad jurdica es un procedimiento de la tcnica jurdica destinado a facilitar la vida de relacin con los dems " O ms bien: el concepto de personalidad estatal es la expresin de un fenmeno jurdico, la unidad del Estado, que es la resultante formal de una organizacin apropiada. Bien entendido, no significa esto que no haya en la base del Estado, de su organizacin unificante y de la personalidad que de ella deriva, sino causas de orden formal (ver sobre este punto la nota siguiente y cf. infra, n. 13 del n 23). 37 Jellinek (L'tat moderne, ed. francesa, vol. i, p. 264 n.) hace observar con razn que la doctrina orgnica de Gierke (Deutsches Privatrecht, vol. i, pp. 456 ss.) segn la cual existe anteriormente a la personalidad jurdica del Estado una persona colectiva real que forma el substrato de la persona jurdica lleva al resultado de que el Estado debera considerarse como una persona doble. Una doctrina que crea anlogo dualismo es desarrollada por Hauriou (op. cit., pp. 109 ss., 646 ss; cf. Saleilles, op. cit., pp. 648 ss.), que sostiene que "la personalidad jurdica tiene por punto de apoyo la individualidad objetiva de una institucin" y que "supone un ser subyacente, al que viene a completar, pero al que no constituye enteramente". "Los Estados, dice este autor, tienen una individualidad objetiva por debajo de su personalidad jurdica: se llama la nacin." Realmente esto implica que habra en el Estado dos personalidades, una de las cuales se injertara sobre la otra. Hauriou aade que "los rganos por los cuales es servida la persona moral no pertenecen a sta"; deben relacionarse, no con sta, sino con la individualidad objetiva que sirve de base a la personalidad jurdica (op. cit., pp. 752 ss.). Segn esto, ]a personalidad del Estado presupone un elemento social y profundas realidades distintas de la simple organizacin jurdica del grupo nacional; es por cierto lo que declara Hauriou (p. 653) : "La organizacin aparece como un fenmeno preparatorio de la personificacin y que puede precederla de muy lejos". Este "dualismo" con "atribucin de los rganos a la individualidad objetiva" es, sin embargo, inconciliable con el concepto jurdico del Estado. Seguramente existen, en el seno de una comunidad nacional y entre sus miembros, lazos unificantes y un cemento de unin corporativa ms fuertes que el mero hecho jurdico de una organizacin formal. Y ciertamente tambin el concepto de personalidad estatal no puede en ningn grado pretender explicar por s solo todos los fenmenosque se refieren al nacimiento y a la vida de los Estados. Es lo que Jellinek (loe. cit., pp. 10 ss.) ha contribuido especialmente a establecer al demostrar que segn el aspecto bajo el cual se le considere el Estado aparece unas veces como formacin social y otras como institucin jurdica; por lo cual Jellinek distingue en esta materia la teora social y la teora jurdica del Estado. Los partidarios ms resueltos de la teora de la personalidad del Estado dice Michoud (Festschrift O. Gierke, p. 519) saben distinguir bien esta personalidad de las realidades sociales que forman el substratum de las mismas". (Entre los autores recientes, ver sin embargo Loening, Handworlerbiich der Staatswissenschaften, v' "Staat", 3* ed., vol. vil, p. 694 y Kelsen, Hauptproblcme der Staatsrechtslehre, pp. 163 ss., que sostienen que c! concepto de Estado es de orden puramente jurdico). Pero, sea cual fuere, desde el punto de, vista poltico y social, la importancia de los elementos de unin que existen en el seno de la nacin, stos son impotentes para fundar por s solos un Estado, una personalidad estatal. Estos elementos o fuerzas unificantes no originan ms que tendencias a la unidad: la unidad verdadera no toma cuerpo, no se realiza plenamente sino mediante una reorganizacin deter-

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58 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [15 punto de vista formal est de acuerdo con los caracteres formales que con frecuencia presentan los conceptos de derecho. Y por cierto, en este punto de vista formal hay que colocarse de una manera general para comprobar la personalidad de todos los agrupamientos calificados por la doctrina como personas jurdicas: grupos territoriales que constituyen subdivisiones del Estado; servicios pblicos personalizados; establecimientos de utilidad pblica; fundaciones, asociaciones o sociedades de toda clase.38 Slo por razones de organizacin puede justificarse
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minada. Toda unidad que se funda sobre una base que no sea esta base orgnica no es una unidad estatal: aun cuando fuese, bastante fuerte para originar una nacin en el sentido asignado a esa palabra por la teora de las nacionalidades, no engendrara un Estado propiamente dicho. Si, pues, el Estado no es exclusivamente la resultante de una formacin orgnica, al menos es esta formacin la que lo perfecciona, y en este sentido tambin se puede decir, especialmente en el terreno especial del derecho, que el Estado existe slo por ella. He aqu por qu el jurista debe limitarse, en definitiva, a sealar y a retener esta organizacin unificante como factor esencial de la unidad y por consiguiente de la personalidad estatal, la cual, con tal base formal, no puede ser igualmente sino una personalidad de orden puramente jurdico y formal. 38 Se ha objetado (Planiol, Traite de dioil civil, 6* ed., vol. i, p. 952, n. 1) que existen comunidades organizadas que no poseen personalidad. Tal es el caso del cantn. "Tiene su representante, el consejero general; su juez, el juez de -paz; su oficina de registro; su percepcin de impuestos, etc. Se halla, pues, organizado, y sin embargo se le niega la personalidad". La objecin no tiene valor. Como lo hace notar atinadamente Michoud (Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 313 n.), para que una comunidad pueda ser considerada como organizada, es preciso que posea rganos propios que puedan tomar decisiones en su nombre. El cantn carece de organizacin propia de esta clase. Los funcionarios antes citados no son ms que agentes locales del Estado; el consejero general mismo no es un rgano cantonal, y la asamblea en que lo eligen los electores cantonales es un mero rgano colegiado del departamento. Una objecin ms apremiante parece poder sacarse del caso de los departamentos franceses, considerados en la poca de su creacin por la ley de 22 de diciembre de 1789-enero 1790. Esta ley conceda a los departamentos una organizacin propia, una independencia orgnica llevada a tal extremo que no exista ningn lazo entre las autoridades departamentales y el poder central. Las administraciones de departamento, consejo y direccin de departamento, y el procurador general-sndico mismo, eran elegidos por los electores del departamento. La ley de 1790 (art. 9) especificaba que estos elegidos eran "los representantes del departamento". Este tena, pues, rganos suyos, rganos que le eran exclusivamente propios; y sin embargo es evidente que los departamentos de entonces no eran personas jurdicas. Su personalidad dice Hauriou (Prcis de droit administratif, 8* ed., p. 260) no ha sido puesta fuera de duda m que por la ley de 10 de mayo de 1838. A esta objecin hay que contestar que, si bien la organizacin departamental de 1790 era muy defectuosa desde el punto de vista de la unidad administrativa francesa, no era de ningn modo una organizacin personificante, por la razn de que, a pesar de su cualificacin de "representantes dei departamento", los cuerpos administrativos departamentales no tenan ninguna potestad propia; eran sin duda los rganos del departamento por cuanto a su denominacin, pero no eran los rganos de una voluntad departamental distinta de la voluntad central. La instruccin legislativa de 8 de enero de 1790, consecutiva de la ley de organizacin departamental, lo explicaba claramente en su 5, en

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15] PERSONALIDAD DEL ESTADO 59 la personalidad atribuida a estos establecimientos o a estos grupos, y particularmente es esencial comprobar que su organizacin tiene verda
el que deca: "El principio constitucional sobre la distribucin de los poderes administrativos es que la autoridad desciende del rey a las administraciones de departamento, de stas a las administraciones de distrito, etc." Comentando este pasaje, Laferrire (Traite de la juridiction administrative, 2" ed., vol. i, p. 184) dice muy justamente: "La idea directriz de la Asamblea constituyente no era, pues, la descentralizacin, sino por el contrario una estrecha unidad. El departamento no era un centro de administracin autnoma, apenas si tena servicios pblicos que atender por su propia cuenta, no tena bienes ni establecimientos pblicos, etc. El Estado conservaba la direccin de todos los servicios pblicos de alguna importancia; los directorios Je departamento no eran en realidad sino auxiliares del Estado encargados de coadyuvar a la adminietracin general, y sometidos a la autoridad de los ministros, del jefe del Estado y de la asamblea misma." La instruccin antes citada de 8 de enero ( 6 ) resuma esta situacin al decir que "el Estado es uno; los departamentos no son sino secciones del mismo todo; una administracin comn debe, pues, enlazarlos todos en un rgimen comn". En estas condiciones es natural que el departamento no pudiese en aquella poca ser considerado como una persona distinta del Estado. Hay lugar para hacer observaciones del mismo gnero en lo concerniente a los diversos servicios pblicos entre los cuales se reparte hoy la accin administrativa del Estado. Como lo demuestra muy bien Hauriou (Principes du droit public, pp. 645 ssj, un ministerio, por cuanto es departamento de servicios pblicos, posee una organizacin especial en virtud de la cual se convierte en "un centro de poderes de decisin"; sin embargo, no es posible considerar a los diferentes ministerios como personas jurdicas diferentes de la persona-Estado. Hauriou lo explica diciendo (loe. cit., pp. 665 ss.) que un departamento ministerial no puede tener, en derecho, ni propiedad, ni posesin, ni comercio jurdico; pero este modo de razonar invierte el orden lgico de las deas, pues si los ministerios no son personas no es porque les falte el jus commercii, sino que, al contrario, les falta la capacidad para un comercio jurdico porque no estn dotados de personalidad. Michoud (Festschrift O. Gierke, p. 522) parece aproximarse ms a la verdadera explicacin de la no-personalidad de los ministerios, al decir que un ministerio, sin dejar de ser por su distinta organizacin un "centro de voluntad", no constituye sin embargo un "centro de intereses", y esto por el motivo de que "los intereses que le estn confiados no son ni pueden ser otros que los del Estado". Esto es muy verdadero, y sin embargo, desde el punto de vista formal, que e?, habitualmente el de la ciencia del derecho, no se podra concebir una distincin entre los intereses especiales a los cuales tienen respectiva y separadamente que proveer los diversos servicios pblicos? No se habla frecuentemente, con razn, de la oposicin que existe por ejemplo entre el inters de la defensa nacional y el de alguna otra parte de la administracin? No sera perfectamente admisible que tal servicio fuera dotado de un patrimonio propio destinado al sostenimiento de su existencia y a favorecer su desarrollo? No intervienen, de hecho, entre los diversos servicios, acuerdos inspirados en consideracin a sus intereses respectivos, que parecen implicar, por lo tanto, la posibilidad de distinguir, al menos formalmente, intereses propios de cada uno de ellos? La verdadera explicacin del fenmeno de la no-personalidad es que, en la situacin actual de las cosas y por razones que se refieren a las hondas necesidades de la unidad estatal, los agentes y funcionarios de toda clase que entran en la organizacin de un departamento ministerial son en realidad rganos propios de ese ministerio, sino meros agentes del Estado. Un ministerio no es en realidad un organismo aparte, sino nicamente una subdivisin del gran organismo estatal. Como dice muy justamente Michoud (eod. loe.), "el ministerio es para el Estado lo que es una seccin especial en un gran almacn". Lo mismo que en el gran almacn los

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60 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [15-16 deramente por efecto realizar entre ellos una unidad de personas.39 En defecto de esta clase especial de unidad, la pretendida personalidad jurdica de estas agrupaciones se resolvera simplemente en un rgimen de propiedad colectiva o en un sistema de patrimonio sin sujeto (Zweckvermogen segn la frmula de Brinz. Ver sobre este punto Michoud, op. cit., vol. i, pp. 39 ss.)16. Finalmente, las explicaciones que preceden aportan al concepto de personalidad colectiva la precisin siguiente: Cuando se dice que el Estado es una persona colectiva, no debe entenderse por ello una perso44

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jefes de seccin no son rganos dados a la seccin misma, sino agentes del gran almacn destinados a uno de sus servicios y encargados, no ya de originar una voluntad especial de la seccin, sino solamente de aplicar en una seccin especial la voluntad general que preside la direccin de la empresa entera, asimismo las autoridades o jefes de servicios colocados al frente de un departamento de asuntos pblicos, sin dejar de poseer en ciertos aspectos un poder (ie decisin propio, no mantienen una voluntad del ministerio que pudiese ser distinta de la del Estado; no hacen sino poner en accin la voluntad estatal misma. Esto se manifiesta particularmente en el derecho pblico francs, en el que los jefes de departamento no son ms que agentes "ejecutivos": ejecutan las leyes, es decir, una voluntad preexistente y superior. Se puede, pues, afirmar que cada ministerio es un centro de decisiones; pero no es exacto considerar en l un centro de voluntad. El nico centro de voluntad estatal en el Estado es el Estado mismo. A este respecto existe una gran diferencia entre los departamentos de servicios y las colectividades locales, tales como el municipio por ejemplo. Aunque el municipio no pueda ejercer su actividad sino bajo el imperio de las leyes del Estado y dentro de los lmites de las facultades que stas le reconocen, constituye realmente un organismo distinto del Estado, por cuanto sus rganos emiten por su cuenta una voluntad local que no tiene su fuente en una voluntad estatal anterior, que tampoco recibe del Estado su impulso; es lo que resalta por ejemplo del hecho de que, en las atribuciones cuyo ejercicio emana de su propia voluntad, el municipio se halla sometido nicamente a la inspeccin y a la vigilancia de la autoridad central, que si bien puede rehusar su aprobacin a las medidas tomadas, no puede ordenar las que hayan de tomarse. Las autoridades municipales competentes para tomar estas medidas son, pues, realmente rganos del municipio, puesto que dirigen los asuntos municipales con un poder de voluntad inicial. El municipio es, por lo tanto, un centro de voluntad local; tiene, pues, una organizacin propia personificante. La ausencia de este poder de voluntad inicial en la direccin de los ministerios excluye la posibilidad de considerar a stos como provistos de una verdadera organizacin propia que los convierta en personas jurdicas distintas. 39 Michoud (Thorie de la personnalit mrale, vol. n, n? 187) dice que a veces "la persona moral puede considerarse como existente incluso cuando sus rganos no hayan sido constituidos todava. Es lo que puede ocurrir en la fundacin testamentaria, si se admite que esta fundacin adquiere la personalidad moral desde el momento del fallecimiento del testador, no debiendo realizarse su organizacin sino ms tarde". Pero no debe concluirse de esto que la persona jurdica pueda nacer sin rganos o antes que sus rganos, Si en ciertos casos empieza a existir cuando sus rganos no estn formados an, ello se explica por el hecho de que posee ya virtualmente suficientes elementos de organizacin formal. Es lo que reconoce Michoud (loe. cit): "Para que la persona moral exista se necesita al menos que su organizacin sea posible en virtud de reglas ya fijadas, bien sea que estas reglas provengan de la ley, bien que provengan de un fundador". Realmente la persona jurdica que se encuentra en esas condiciones se halla desde luego ya organizada.

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16-17] PERSONALIDAD DEL ESTADO 61 nalidad compuesta de una pluralidad de sujetos; tal concepto sera contradictorioen s, por ser la unidad la esencia misma de la persona jurdica. El Estado es realmente una persona colectiva, en cuanto es la personificacin de una variedad de individuos; pero precisamente esta colectividad no se convierte en persona sino por el hecho de reducirse a la unidad, es decir, porque los mltiples individuos que la componen se renen en un cuerpo total e indivisible que constituye jurdicamente una nueva individualidad. Finalmente, pues, el concepto de personalidad estatal implica esencialmente el carcter unitario de la persona Estado (Laband, op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 141 ss.). 17. B. La personalidad del Estado resulta de un segundo hecho, que es su continuidad. Mientras que los individuos que componen el Estado o que expresan su voluntad en calidad de gobernantes cambian sin cesar, el Estado permanece inmutable; es permanente y, en este sentido, perpetuo. No solamente, pues, los individuos que coexisten en cada uno de los momentos sucesivos de la vida del Estado forman en esos momentos diversos una unidad corporativa, sino que adems la colectividad estatal es una unidad continua, en cuanto que, por el efecto mismo de su organizacin jurdica, se mantiene, a travs del tiempo, idntica a s misma e independiente de sus miembros pasajeros. Esta inmutabilidad no es tampoco un concepto arbitrario de los juristas, sino una realidad que se pone en evidencia por los hechos jurdicos siguientes: Segn el derecho pblico positivo, las leyes dictadas o, los actos administrativos cumplidos en virtud de la potestad del Estado, e igualmente los contratos celebrados por el Estado con los particulares o los tratados firmados con un Estado extranjero, sobreviven a la generacin de individuos y hasta al gobierno en cuyo tiempo nacieron. Ahora bien, si el Estado fuera solamente un conjunto de individuos o si se confundiera con los gobernantes, cada cambio de los unos o de los otros dara origen a un Estado nuevo, que no se relacionara con el Estado anterior, y as no podra comprenderse que las nuevas generaciones pudieran hallarse sujetas a obligaciones contradas por sus predecesoras, ni que los actos realizados por Gobiernos desaparecidos puedan conservar su valor bajo nuevos Gobiernos. Tal persistencia en cuanto al efecto de las manifestaciones de la voluntad y de la actividad del Estado implica la existencia en la colectividad estatal de un elemento durable y permanente, y que por consiguiente esta colectividad forma una entidad distinta de sus miembros efmeros, por ms que est constituida por ellos. 40 Para ex45

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40 En este sentido el grupo estatizado permanece indiferente a la personalidad de los individuos que sin cesar entran y salen de l; en este sentido tambin el Estado forma respecto de sus miembros actuales una persona distinta. Pero en este sentido nicamente, puesto que por otra parte, siendo el Estado la personificacin de la colectividad formada por todos su

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62 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [17 presar este fenmeno jurdico la ciencia del derecho no puede prescindir de la idea de personalidad: el Estado es la personificacin de la colectividad nacional, en cuanto sta aparece realmente como una unidad invariable e ininterrumpida (Esmein, lments, 5* ed., pp. 3 y 4; Michoud, op. cit., vol. i, pp. 50 n., 63 ss.; Hauriou, Principes de droit public, p. 103; Larnaude, Revue du Droit public, 1910, p. 390; Jellinek, op. cit.,ed. francesa, vol. i, pp. 243, 246, 270; Rehm, op. cit., p. 153). Resulta de lo anterior que el concepto del ser jurdico Estado debe determinarse fuera de toda consideracin relativa a la forma del gobierno nacional o a la persona de los gobernantes. Las formas de gobierno son modalidades que afectan a la constitucin poltica del Estado, pero no a su esencia; pueden variar sin que los caracteres, la capacidad o la identidad de la persona estatal sean por ello modificados.41 El concepto de Estado es, pues, superior al de Gobierno.42 El Estado es la colectividad organizada, pero no es la organizacin de esta colectividad. Con mayor razn la observacin de los hechos jurdicos referentes a la inmutabilidad del Estado implica la condenacin de la doctrina que confunde al Estado con los personajes que ejercen el poder estatal: stos son los tenedores de la potestad del Estado, mas no encarnan en ellos al Estado (Jellinek, op. cit., vol. I, p. 246; Rehm, op. cit., pp. 156 ss; G. Meyer, op. cit., & ed., p. 13). Finalmente, y por los mismos motivos, el Estado no podra ser identificado con el pueblo, considerado como el conjunto de individuos que contiene en un momento determinado. Y aqu se descubre la falsedad de la tesis que sostiene (ver supra, p. 33) que el Estado, en cuanto expresin de la colectividad, no es otra cosa que los ciudadanos mismos tomados colectivamente. Porque por una parte, puesto que esta colectividad se compone de un nmero indefinido de individuos que cambian sin cesar, cmo podra el Estado identificarse con cualquier masa de hombres determinados? Por otra parte, puesto que la colectividad estatal constituye una unidad superior a sus miembros sucesivos, no resulta contradictorio
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miembros presentes, pasados y futuros, cada uno de stos por lo mismo que entra como clula componente en la formacin de esta colectividad se halla representado en todos los actos <jue por medio de sus rganos realiza la persona-Estado. Y por lo tanto los miembros variables del Estado no podran a este respecto considerarse como terceros, en el sentido habitual de sta palabra, con relacin a la persona estatal (cf. sobre este punto nv 82, infra). 41 Se ha observado con frecuencia en este sentido que la Revolucin de 1789, que tan profundamente trastorn la forma gubernamental y todo el sistema de derecho pblico de Francia segn la expresin de Hauriou (op. cit.. p. 121), no ha "renovado" ni "interrumpido" la personalidad jurdica del Estado francs. 42 Queda sin embargo patente que una organizacin estatal y por lo tanto el Estado mismo lo puede concebirse sin una forma determinada de gobierno (ver infra, n. 11 del n' 22). Aunque el concepto de Estado no est ligado a una forma de gobierno nica e invariable, es necesario que todo Estado posea un gobierno determinado.

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17-18] PERSONALIDAD DEL ESTADO 63 definirla por los individuos que forman, en cada momento de su existencia, su consistencia actual? 43 Resumiendo, pues, puede afirmarse que la colectividad de los ciudadanosbien sea considerando su sucesin a travs del tiempo, o bien asimismo limitndose a considerar su conjunto en un momento determinado forma un conjunto indivisible que se opone precisamente a los individuos ut singuli y que como tal constituye un ser jurdico separado, que encuentra su propia personificacin en el Estado. 18. Despejado as, en el terreno de las realidades jurdicas, el concepto de la personalidad del Estado aparece como la base del derecho pblico y hasta por ms que se haya discutido (Duguit, L'tat, vol. i, p. 7) como la condicin de la existencia de tal derecho. El derecho pblico no puede concebirse sin l, puesto que si en el Estado no se considera sino a los individuos y si se admite que nicamente los individuos pueden ser sujetos de derechos, resulta que el derecho del Estado, no teniendo ya ms objeto que regir las relaciones de hombres a hombres, se reduce simplemente a derecho privado. El derecho pblico, por el contrario, es el derecho de la corporacin estatal. Este derecho corporativo considera al Estado, no solamente en los individuos, gobernantes o gobernados, que contiene, sino, sobre todo, en su unidad: supone pues, esencialmente, que la corporacin es ella misma un sujeto jurdico. Por eso se ha dicho (G. Meyer, op. cit., 6* ed., pp. 51 ss. y n. 7) que la distincin entre derecho pblico y privado se relaciona directamente con la dualidad de los sujetos jurdicos, es decir, con la diferencia que separa a las personas humanas de las personas colectivas, o al menos de algunas de estas ltimas. El uno, el derecho privado, regula las relaciones jurdicas que se refieren a los individuos; el otro comprende las reglas especialmente aplicables a las colectividades, al menos a las colectividades estatales o que participan de la potestad propia del Estado.44 Es decir, que el derecho pblico se funda esencialmente en la idea de personalidad colectiva.
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El error y la contradiccin inherentes a esta doctrina resaltan de los mismos trminos en que ha sido enunciada. La colectividad, dice Berthlemy (ver p. 33, supra), son los ciudadanos "colectivamente, es decir, considerados como siendo uno solo". Pero justamente porque no constituyen sino uno slo los ciudadanos forman as una nueva persona, al menos jurdicamente. Todo lo que puede deducirse de la demostracin de Berthlemy es, con Michoud (op. cit., vol. I, pp. 36ss, que los ciudadanos no son completamente terceros respecto de esta persona colectiva. 44 Si toda corporacin dispone de un cierto poder sobre sus miembros, este poder no tiene en todas ellas los caracteres de la potestad estatal o por lo menos de una potestad delegada por el Estado. Ahora bien, en lo concerniente a las corporaciones desprovistas de tal potestad, El derecho que las rige contiene pocas disciplinas diferentes de las del derecho privado. Por una parte, en efecto, entre las relaciones que afectan a las personas colectivas las nicas que precisan de la reglamentacin especial del derecho pblico son las que suponen el ejercicio de

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64 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [19 2. FUNDAMENTO DE LA UNIDAD ESTATAL Y GNESIS DEL ESTADO 19. Despus de haber comprobado la unidad del Estado, es conveniente averiguar el fundamento de la misma. Es ste un problema que se confunde con el de la fundacin del Estado mismo: a decir verdad, la ciencia del derecho no tiene que averiguar en qu circunstancias de hecho ni bajo la influencia de qu causas prcticas han nacido los Estados (G. Meyer, op. cit., & ed., p. 23). Esta labor incumbe al historiador o al socilogo, no al jurista. Pero el jurista ha de preguntarse cul es el fundamento jurdico del Estado una vez constituido ste. Y puesto que la esencia del Estado es la realizacin de la comunidad nacional, la cuestin se reduce a preguntar cul es el fundamento jurdico de esta unidad. Una primera teora, que ejerci gran influencia sobre las ideas polticas de los hombres de la Revolucin, sita los orgenes del Estado en un contrato. Esta doctrina haba sido sucesivamente esbozada, desde el siglo xvi, por el alemn Althusio (Gierke, J. Alhusius, p. 76, pero ver las reservas de Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 328) y por Grocio, desarrollada luego y profundizada en Inglaterra por Hobbes y Locke' y recogida ms tarde por Kant, pero recibi su expresin ms precisa y al mismo tiempo ms clebre en el Contrato social publicado en 1763 por J. J. Rousseau. Rousseau admite un "estado de naturaleza" en el cual los hombres le aparecen como originariamente independientes de todo lazo social, y que considera como anterior a la formacin de las sociedades, en el sentido de que la vida social procede, segn l, menos de una necesidad primordial inherente a la naturaleza misma de la humanidad que de un acto de voluntad de los individuos. Estos, al sentir la utilidad de juntarse y de hacer comunes ciertos intereses, han renunciado a su independencia primitiva y han establecido un pacto para fundar entre s la sociedad y el Estado. Este pacto es el contrato social. Evidentemente, este contrato social no es un hecho histrico; no se le podra asignar una fecha en la historia. Rousseau lo reconoce expresa
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la potestad dominadora propia del Estado. Por otra parte, las corporaciones que no se relacionan con la organizacin estatal limitan su actividad a operaciones que derivan de las reglas del derecho privado, as como sus derechos colectivos se reducen a derechos de naturaleza patrimonial. Siendo su personalidad puramente patrimonial, no es, pues, ms que una personalidad civil. Por estos motivos, el derecho corporativo que les es aplicable no es en suma sino derecho privado. Por consiguiente el derecho pblico puede definirse como el que rige a las colectividades provistas de una potestad de dominacin (G. Meyer, op. cit., 6* ed., pp. 51 ss.; Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. H, pp. Iss).

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19-20] PERSONALIDAD DEL ESTADO 65 mente: "Las clusulas de este contrato tal vez no hayan sido enunciadas jams" (Contrat social, lib. i, cap. vi). Su tesis sobre los orgenes del Estado no tiene, pues, ni puede tener, ms que el alcance de una construccin lgica; significa que el Estado se funda racionalmente sobre un acuerdo implcito de voluntades entre sus miembros1 (Esmein, lments,5" ed., p. 230; Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 335; Rehm, op. cit., p. 267). Por lo dems, este contrato tcito es tambin un contrato que se renueva sin cesar. Cada hombre, por lo mismo que sigue formando parte de una comunidad nacional estatizada, concurre en todo momentoa la formacin de la nacin y del Estado.2 La doctrina del contrato social es hoy rechazada universalmente en lo referente a la fundacin de la sociedad. No slo se halla histricamente desprovista de valor, puesto que no se descubre, en ningn tiempo ni lugar, las huellas de ese estado de naturaleza que signifique para los hombres una condicin inicial de individualismo absoluto, sino que es falsa hasta como hiptesis terica, porque el hombre es un ser incapaz de subsistir como no sea en sociedad: y por consiguiente, pretender separar en l al ser individual del ser social, suponer que el primero precede al segundo, en una palabra, aislar al individuo de la sociedad, aunque slo por un instante de razn, es un concepto carente de sentido tanto desde el punto de vista terico como desde el punto de vista de las realidades (Le Fur, Zeitschrift f. Vlker u. Bundesstaatsrecht, vol. i, p. 20; Orlando, Principes du droit public et constitutionnel, trad. francesa,P.22). 20. Una segunda escuela arranca de la idea de que la vida social no puede considerarse como obra de la voluntad humana, sino que constituye para el individuo una condicin de existencia que le es impuesta por instintos y necesidades inherentes a su naturaleza misma. La hiptesis del contrato social, rechazada en cuanto a la fundacin originaria de la sociedad, es igualmente descartada por esta escuela en cuanto a la gnesis del Estado. Es descartada ante todo por peligrosa, por cuanto arrastra tras de s tendencias individualistas nocivas para el desarrollo de las comunidades estatales. Al atribuir al Estado una base contractual, despierta, en efecto, la idea de que la existencia del Estado, el alcance de sus funciones, la energa de sus poderes, dependen de las voluntades particulares de sus miembros, y que pertenece a stos la reglamentacin arbitraria de su funcionamiento. Esta consecuencia debe ser rechazada, as como el concepto general del cual deriva. Veamos
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1 Las clusulas del contrato social "son en todas partes las mismas, en todas partes tcitamente admitidas y reconocidas" (Contrat social, lib. I, cap. VI). 2 "Cuando el Estado se halla instituido, el consentimiento est en la residencia; habitar el territorio es someterse a la soberana (Contrat social, lib. iv, cap. II).

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66 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [20 ahora la doctrina que le opone esta segunda escuela referente a la fundacin real del Estado. El Estado, se dice, no se asienta sobre la libre voluntad de los hombres, sino que es la resultante necesaria de causas y de fuerzas superiores a la voluntad humana. Para unos el Estado es un organismo natural y espontneo, en el sentido de que es el producto de las fuerzas y de los instintos de sociabilidad que llevan a los hombres a vivir en comunidad (cf. Gierke, "Die Grundbegriffe des Staatsrechts", Zeitschrift f.die gesammte Rechtswissenschaft, vol. xxx, pp. 170 55., 301 y 304). Otros expresan la misma idea en los trminos siguientes: As como la sociedad es un hecho necesario e independiente de la voluntad humana, hay tambin leyes naturales que rigen el desarrollo de las sociedades y que se imponen a los hombres tan imperiosamente que stos no podran desconocerlas sin caer en un estado de barbarie y de inferioridad. Son estas leyes superiores las que han obligado a los individuos a plegarse a esa forma de vida social que engendra al Estado. Son ellas tambin las que, a medida que evolucionan las sociedades, determinan los atributos y los poderes del Estado. Y son ellas, finalmente, las que causan las transformaciones sucesivas de que el Estado es susceptible. En todo esto la actividad humana se limita a aceptar y a emprender y cumplir las condiciones de vida en comn que le son impuestas por la ley del desarrollo natural de las sociedades.3 Colocndose en ese punto de vista, hay que reconocer que el Estado tiene su fuente y su fundamento en el hecho de que, en los medios sociales que han alcanzado cierto grado de cultura, existen numerosas necesidades e intereses colectivos a los cuales slo el Estado puede proveer. Es as como el Estado aparece cual una institucin necesaria, por cuanto que l solo dispone de una potestad bastante para salvaguardar a los individuos contra los ataques del extranjero; as tambin los hombres tuvieron que plegarse instintivamente a la dominacin del Estado, porque ste era la nica potestad capaz de asegurar en el interior el orden y la justicia en-las relaciones de los individuos entre s. Adems, loque demuestra la necesidad del Estado es que no se concibe, en la situacin actual de los pueblos civilizados, que puedan prescindir de l ni que est en el poder de los hombres suprimirlo. Esto prueba que el
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3 "El poder est constituido sobre las layes naturales y fundamentales del orden social cuyo autor es Dios: leyes contra las cuales todo lo que se hace, dice Bossuet, es nulo de por s y a las cuales, en caso de infraccin, el hombre es trado de nuevo por la fuerza irresistible de los acontecimientos" (de Bonald, Lgislation primitive, "Discours prliminaire", II al principio)."El Estado, como la familia, es una sociedad necesaria y como tal no es obra de un contrato, pero s de la misma fuerza de las cosas" (Le Fur, tat federal et Confdratlon d tais, p. 567). Cf. de Bareilles-Sommires, Les principes fondamentaux du droit, pp. 54 ss.

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20-21] PERSONALIDAD DEL ESTADO 67 Estado no es producto de un arreglo convencional entre los individuos, de un acto de libre facultad de su parte, pero s de un acto de sumisin forzada a exigencias sociales que no depende de ellos eludir. Tal es tambin la conclusin a la que llegaramos en el terreno de las realidades histricas: la historia permitira comprobar que el Estado ha nacido fuera de todo acto voluntario de sus miembros y hasta sin su conocimiento; cuando los hombres empezaron a darse cuenta del Estado, haca ya tiempo que ste exista.4 21. As presentada, la teora que ve en el Estado un organismo o una formacin naturales, tiene por lo menos un mrito, el de revelar lo que hay de excesivo y de inaceptable en el concepto segn el cual el Estado slo es una creacin arbitraria y artificial de los individuos (G. Meyer, op. cit., 6* ed., p. 12). Pero por lo dems esta teora apenas tiene valor jurdico, porque no responde a la cuestin de la fundacin del Estado tal como sta se formula para el jurista. Desde el punto de vista jurdico, en efecto, esta cuestin no es saber cules son las causas profundas que han suscitado el Estado. Pero s cul es el acto positivo que lo ha creado directamente. Ahora bien, es evidente que este acto no puede ser sino un acto humano y por lo tanto un acto de voluntad humana. Poco importa, desde el punto de vista especial del derecho, que la voluntad que tuvieron los hombres de crear el Estado, haya sido determinada por ciertas fuerzas derivadas, bien de sus propios instintos de sociabilidad, o bien de la ley del desarrollo social. Ciertamente, es indiscutible que los hombres, al querer el Estado, obedecen a impulsos procedentes de la naturaleza humana o de alguna otra causa natural. Pero, por imperiosas que sean las necesidades que hacen actuar al hombre, no por ello es menos verdad que el acto por el cual el individuo satisface sus necesidades, hasta las innatas, implica por su parte un movimiento de voluntad. No se puede, pues, confundir los impulsos naturales, que no son ms que la causa remota del Estado, con el acto de creacin efectiva del Estado, que es su causa prxima. Para el jurista solamente este acto debe ser tomado en consideracin; y es por lo que parece ante todo que cualquier teora jurdica del Estado debe partir del concepto de que el Estado es una institucin humana, es decir, cuya causa generatriz est en la voluntad de los hombres (Seydel, Grundzge einer
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4 Parece, sin embargo, que la nacionalidad individual que enlaza al hombre a tal Estado determinado se funda sobre un consentimiento dado a dicho Estado por cada uno de sus adherentes. Sin embargo, incluso a este respecto, hay reservas que plantear. La teora contractual, por ejemplo, es difcilmente conciliable con el doble hecho de que: 1 los Estados pueden imponer su nacionalidad a los individuos fijados sobre su suelo; 2 el derecho pblico moderno no admite en principio que un hombre pueda permanecer sin nacionalidad (cf. Esmein, Element, 5' ed., p. 231 n).

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ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [21 allg. Staatslehre, pp. 1 y 2; Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 285 y 297). Esta es la parte de verdad que contiene la teora del contrato social, a la cual, de este modo, parece que el jurista haya sido trado necesariamente de nuevo. Sin embargo esta teora suscita otras objeciones de orden jurdico que la hacen inadmisible. En primer lugar, contiene una verdadera contradiccin. Rousseau, en efecto, parte de la idea de que el hombre es primitivamente libre; despus admite que esta libertad pudo ser encadenada por un consentimiento contractual entre los miembros de una misma nacin. Pero si el hombre es naturalmente un ser libre, ninguna renunciacin de su parte podra privarle de libertad; ningn contrato social lo podra sujetar; y as la doctrina de Rousseau, lejos de fundar el Estado, lleva a su negacin (Jellinek, loe. cit., vol. i, pp. 341ss.). Por otra parte, si el Estado se asienta sobre un contrato estipulado entre sus miembros, se debe deducir inmediatamente que este contrato no liga sino a aquellos que han concurrido a su formacin. El individuo que rehuse prestarse a la organizacin estatal, podra, pues, a su grado, permanecer fuera del Estado. Pero esta conclusin es desmentida por el derecho positivo moderno, que admite, bien es verdad, que los ciudadanos pueden despojarse de su nacionalidad, pero a condicin que adquieran otra nueva, excluyendo as la idea de que algn hombre pueda no pertenecer a ningn Estado. Esto implica que todo individuo debe entrar en el cuadro de la organizacin estatal, lo consienta o no; y en todo caso, es cierto que el principio de autoridad contenido en esta organizacin se impone en el territorio de cada Estado, hasta para el heimatlos, el individuo que, de hecho, no est ligado a ningn Estado determinado. Finalmente, la doctrina de Rousseau gira en un crculo vicioso, en cuanto hace intervenir al factor jurdico contrato en un momento en que la sociedad est por fundarse y en el cual, por consiguiente, no puede existir an ni derecho social, ni menos contratos con valor jurdico alguno. Esta objecin ha podido escapar a los publicistas de los siglos XVII y XVIII, porque estaban posedos por la creencia en un derecho natural preexistente a toda organizacin social, y por consiguiente pensaban hallar en ese derecho el fundamento obligatorio del consentimiento dado al pacto social. La objecin aparece por el contrario como decisiva, en cuanto se reconoce que el concepto positivo de derecho presupone la. organizacin social, al menos en el sentido de que solamente esta organizacin puede asegurar al derecho su eficacia y su fuerza coercitiva;5 de
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A las razones expuestas anteriormente contra la teora del contrato social se aade otra que se expondr ms adelante (n 48). No existe ningn contrato ni en general ningn acto jurdico de voluntad humana, que pueda fundar la potestad de dominacin propia del Estado- Se puede, es verdad, concebir que por contrato los individuos al menos hasta cierto punto

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21] PERSONALIDAD DEL ESTADO 69 modo que el pretendido contrato social, no pudiendo tener valor si no es por la organizacin social, no podra ser al mismo tiempo el elemento generador de esta organizacin (Duguit, L'tat, vol. i, p. 13; Jellinek, loe. cit., vol. i, p. 340; Seydel, op. cit., p. 2. Cf. Le Fur, tat federal,pp. 567 ss.).6
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lleguen a crear una persona jurdica por encima de s mismos; y aun esta idea de la creacin contractual de personalidad jurdica de un grupo suscita ms de una objecin (ver nms. 11-12, supra; cf. Jellinek, Lehre von den Staatenver bindungen, pp. 259-260). Pero de todas maneras liay una cosa que es imposible concebir: la creacin, por actos individuales de voluntad contractual, de potestad dominadora del Estado. Porque la dominacin estatal y la sujecin al Estado presuponen esencialmente la existencia de una voluntad superior a los individuos que componen el Estado, voluntad que por eso mismo tiene su base fuera de las convenciones que pudieron intervenir entre ellos. Desde el punto de vista jurdico la base de la potestad estatal es el estatuto orgnico del Estado, su Constitucin, y sta no se analiza en un contrato entre los miembros del Estado, sino que se promulga en nombre del Estado mismo y del solo Estado, como un acto de su voluntad unilateral. Desde el punto de vista de las realidades positivas, esta potestad es un puro hecho que resulta de causas naturales, que se deben especialmente a cierto equilibrio de fuerzas sociales, como se ver ms adelante (n 69). Ni su aparicin ni su mantenimiento pueden explicarse por un razonamiento o una construccin de orden jurdico. A este ltimo respecto las conclusiones proporcionadas por la ciencia del derecho vienen a coincidir y corroborar la doctrina recordada anteriormente (n' 20) que hace depender el Estado de leyes y causas superiores a la voluntad de los hombres. 6 En lo que concierne especialmente a la gnesis del Estado es patente que no hay lugar en la teora general del derecho estatal para ninguna explicacin ni hiptesis sacada del derecho natural. Una de las condiciones esenciales de la formacin del Estado es en efecto la existencia de una potestad dotada de fuerza coercitiva en el seno de la comunidad estatizada. Ningn precepto ideal de derecho natural puede sustituir a esta potestad organizada ni a esta obligacin positiva. Esto no significa que la distincin entre el bien y el mal, lo justo y lo injusto, dependa de la sola apreciacin y determinacin del Estado. "Los seres inteligentes ha dicho Montesquieu (Esprit des lois, libro I, cap. i) pueden tener leyes hechas por ellos; pero tienen tambin leyes que no han hecho... Antes de que hubiera leyes hechas, haba relaciones de justicia... Decir que no hay nada de justo ni de injusto fuera de lo que ordenan o defienden las leyes positivas es tanto como decir que antes de haber sido trazado el crculo todos los radios no eran iguales." Y en este mismo lugar Montesquieu se refiere a "leyes establecidas por Dios", es decir, a leyes que, por su mismo origen, son infinitamente superiores a las leyes 'humanas. Pero por ms que se est profundamente convencido del valor trascendental de los preceptos que derivan de esta fuente suprema, no se podr menos, sin embargo, de reconocer que en el orden de las realidades sociales no puede existir derecho propiamente dicho con ante-prioridad a la ley del Estado. El alto y soberano valor de estos preceptos no basta a imprimirles el carcter de reglas efectivas de derecho. Porque la esencia misma de la regla de derecho es el ser sancionada por medios de coercin inmediata o sea por medios humanos. El derecho supone, pues, necesariamente una autoridad pblica capaz de obligar o constreir a los individuos a observar mandamientos dictados por ella misma. Por esto mismo es patente que no puede concebirse, en cuestin de derecho, ms que derecho positivo. El concepto de "derecho natural" no es un concepto jurdico (cf. n' 73 infra). Hasta aquellos autores que afirman la existencia de un derecho natural se ven forzados a reconocer que dicho pretendido derecho carece en definitiva de valor jurdico. Es as como Michoud (Thore de la personnalit morale, vol. I,

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70 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [21 Por lo dems, y aun cuando se comprobara de hecho que tal Estado determinado se ha formado por el concurso y el acuerdo de las voluntades de sus miembros, unidos y concertados a este efecto lo cual no es imposible en la realidad no sera exacto decir que al asociar sus voluntades y actividades con objeto de asociarse estatalmente, estos indi53

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p.109; cf. vol. ii, p. 59), despus de haber establecido en principio que "el derecho existe fuera del Estado", es decir, desde antes de toda ley estatal, aade: "Es indudable que el derecha no alcanza su completa realizacin ni se reviste de una proteccin realmente eficaz sino cuando es reconocido por el Estado. El Estado slo puede poner a la disposicin del sujeto el medio jurdico destinado a asegurar dicha proteccin. Ningn sistema, ninguna definicin puede descartar aqu la brutalidad del hecho". Este autor confiesa por tanto que slo el derecho positivo constituye el derecho verdadero. Por eso (vol. n, p. 12) declara que "la legislacin del derecho natural", como "legislacin exterior al Estado", es "completamente ideal"; puede existir en el campo de las ideas, pero no en el de las realidades. Slo se puede decir de ella que "es de la naturaleza que puede actuar a ttulo de idea-fuerza en el interior del grupo (estatizado)" (vol. 11p. 60) ; y esto, en efecto, es indudable; slo que la fuerza que se atribuye a esta clase de ideas no tiene en tanto no son consagradas por la ley positiva del Estado carcter de fuerza jurdica. En vano los defensores del derecho natural se esfuerzan en dar una significacin til a doctrina haciendo valer que, puesto que existe un principio de derecho superior a la voluntad estatal, el Estado no puede ser considerado como el creador del derecho; sino que, dicen, slo reconocen el derecho y lo proveen de medios de proteccin. Pero los mismos autores que sostienen este punto de vista, como por ejemplo Le Fur (op. cit., pp. 433 ss. y p. 577), se ven obligados por otra parte a convenir (p. 441) en que "el Estado constituye una persona libre'" y por consiguiente "puede realizar actos contrarios al derecho, como puede hacerlo toda persona fsica o moral; hasta puede trastornar los principios de derecho en su existencia objetiva". Por lo tanto de nada sirve decir que el Estado debe limitarse a reconocer el derecho, puesto que lo reconoce libre y soberanamente. E incluso cuando lo reconoce errneamente, sea por clculo, sea por error, las reglas que dicta tienen desde el punto de vista estrictamente jurdico un valor positivo innegable, puesto que las sanciona la coaccin irresistible de que dispone el Estado. Es lo que Rousseau afirmaba ya cuando, al hablar del pueblo, declaraba que ste-"siempre es dueo de cambiar sus leyes, aun las mejores, porque si es su gusto hacerse mala s mismo, quin tiene el derecho de impedrselo?" (Control social, lib. II, cap. XIl). Se debe hacer notar que Rousseau no dice que todo lo que decida el pueblo est bien; especifica por el contrario que el pueblo tiene la libertad de obrar mal, de hacerse dao a s mismo. Aqu est, en efecto, la sancin de los preceptos superiores, cuyo conjunto forma el pretendido derecho natural. Los pueblos y los Estados son dueos de violar esos preceptos, pero no los violan impunemente. Es una sancin temible, mas no es una sancin de orden jurdico. Geny, que estudia estas cuestiones desde un punto de vista muy elevado, invoca en el mismo sentido consideraciones de utilidad social: "Se ha podido protestar, en nombre de la conciencia y del derecho inmanente, contra las leyes positivas que desconocen los principios de la eterna justicia o que causan ultrajes a la evidente equidad. No ha habido ms remedir que reconocer, sin embargo, en el terreno del derecho positivo, que tales leyes no dejaban de imponerse a la obediencia, provisionalmente, y que permitir a cada cual erigirse en juez de las disposiciones legales que hieren sus propios sentimientos significara legitimar la anarqua. Por razones de orden general y de seguridad social, todos deben presumir que la ley revela el derecho tal como existe" (Mthode d'nterprtation et sources en droit priv positif, pp. 61-62- Ver del mismo autor: "Les procedes d'laboration du droit civil", en Les mthodes juridiqu.es-,

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21] PERSONALIDAD DEL ESTADO 71 viduos han estipulado un contrato entre s. Porque un contrato tiene por objeto preciso establecer entre los contratantes mismos derechos y obligaciones a prestaciones. Ahora bien, si los hombres, al querer el Estado de comn acuerdo, se imponen deberes de sujecin hacia l, al menos no crean con esto ninguna clase de obligaciones que los liguen unos a
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lecciones profesadas en el Colegio libre de Ciencias sociales en 1910, pp. 173 ss., 194). Esta ltima consideracin es, al parecer, aquella en la cual debe fijarse especialmente la atencin (ver sin embargo las reservas que a la misma sern hechas en la n. 8 del n' 73, infra). Respode al hecho ineluctable de que el derecho, considerado en su acepcin humana y positiva, descansa sobre bases esencialmente convencionales. Del mismo modo que la res judicata, la cosa que ha sido juzgada por una autoridad competente y con arreglo a formas determinadas, es tenida por verdad jurdica (pro venate habetur) y se convierte as en verdad irrefragable, al menos en. la esfera jurdica, lo mismo tambin y por razones tomadas igualmente de las necesidades de la vida social, la regla dictada por el rgano legislativo y en las condiciones fijadas para la creacin de las leyes adquiere por este mismo hecho, y en virtud de la organizacin estatal vigente, la autoridad de un precepto de derecho verdadero, sin que sea posible, desde el punto de vista estrictamente jurdico, socavar esta autoridad oponiendo a las prescripciones del legislador los principios superiores y las verdades ideales de un "derecho natural" (cf. La n. 8 del n' 73, infra). En su ltima obra, Science et technigue en drolt priv positif, 1a parte, pp. 55-56, Geny no solamente reconoce que el derecho positivo no puede existir sino mediante "la formacin de un verdadero poder social", capaz de "asegurar la realizacin eficaz del mismo" y que por consiguiente "el derecho positivo emana, ante todo y esencialmente, del Estado" (p. 57), siendo el Estado "el agente necesario del derecho positivo" (p. 64), sino que exige an, en principio y de una manera general, para toda clase de derechos, que los preceptos de stos sean por lo menos "susceptibles de una sancin social coercitiva" (p. 51), y esto, en el pensamiento del autor, parece aplicarse hasta a lo que llama "el derecho ideal" (p. 53). Cf. Larnaude, Les mthodes juridiques, p. 16: "La coaccin es una de las caractersticas esenciales del derecho". Hauriou, en el curso de un estudio crtico sobre "Les idees de M. Duguit" (Recueil de lgislation de Toulouse, 1911), expone una opinin que presenta algunos puntos de contacto con la de Geny antes citada. Declara que la ley positiva y de una manera general las rdenes de los gobernantes deben presumirse conformes al derecho mientras no se haya demostrado que estn en contradiccin con l (loe. cit., p. 14). Y por lo tanto establece una distincin entre "dos clases de derechos: el derecho positivo que procede de la regla de justicia y el derecho que procede de la soberana gubernamental" (ibid). Puede ocurrir que haya conflicto entre ambos (pp. 19 ss.). Pero, en este conflicto, "la salud social" y el "orden material" exigen que las Ieyes dispositivas y los mandamientos de los gobernantes sean obedecidos, al menos provisionalmente y a ttulo previo, hasta que la presuncin de legitimidad que va unida a dichas leyes o mandamientos sea anulada por una nueva ley o decisin que venga a sustituir este "derecho provisional" por la solucin dictada por el derecho ideal (pp. 22 ss.). "En este beneficio de lo previo dice Hauriou consiste el principio de autoridad"; y por otra parte este principio se justifica racionalmente por una consideracin tomada de las condiciones de organizacin y del procedimiento constitucionales, condiciones que hacen presumir la legitimidad de las decisiones u rdenes dictadas por los gobernantes (pp. 30-32). Pero es conveniente objetar a esta doctrina que es completamente ilgico aplicar indistintamente la denominacin de "derecho" a dos clases de reglas de esencia tan diferente. Una de estas dos clases de derechos, la que se impone a la obediencia de los ciudadanos, tiene por carcter especfico, como el mismo Hauriou lo declara, el de "proceder de la soberana gubernamental"; por tanto se hace imposible

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72 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [21 otros (Rehm, op. cit., p. 273). As pues, el acto de voluntad comn por el cual los fundadores de un Estado han establecido ste por encima de s mismos, no puede ser un contrato, puesto que no produce efectos contractuales. Y es sta una de las razones por las cuales el Estado, una vez formado, constituye, no ya una sociedad contractual entre sus miembros, sino un sujeto jurdico superior a ellos. Adems, si se considera este acto de fundacin voluntaria del Estado en s mismo y en el momento de cumplirse, el anlisis jurdico no permite tampoco descubrir en l los elementos constitutivos de un acto contractual. Pues la caracterstica de un contrato es la de ser un entendimiento entre personas que, al tratar conjuntamente, se proponen respectivamente fines diferentes y quieren cosas diferentes. Un contrato nace del encuentro de dos voluntades, que hallan su acomodo una con otra, precisamente por razn de la diversidad de objetos que han de tratar. En el caso de la fundacin de un Estado, por el contrario, se produce entre los fundadores una concordancia de voluntades individuales que convergen todas hacia un fin nico y comn, que es la institucin de ese Estado. Estas voluntades paralelas tienen un contenido idntico. Concuerdan, no ya en el sentido transaccional que posee la palabra "acuerdo" en materia contractual, sino que su acuerdo consiste en la colaboracin que entre ellas se establece en raznde la identidad de su objeto. Desde luego este acuerdo no puede incluirse en la categora jurdica de los contratos; pero segn se tome en principal consideracin, bien la comunidad de fines que se proponen los fundadores, o bien el hecho de que su fundacin es el resultado de actividades paralelas e idnticas de su parte, se caracterizar la operacin, como lo hace la terminologa alemana, ya sea con el nombre de V'ereinbarung, que Duguit (L'tat, vol. i, p. 395) traduce por la palabra "colaboracin", o con el nombre de Gesamtakt, que Hauriou traduce por "acto complejo", pero que sera ms exacto traducir aqu por "acto colectivo" o "hecho conjunto".7
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considerar como derecho a la otra clase de reglas, la que ni es dictada por el soberano ni obligatoria para los subditos. En vano podra decirse que las rdenes del soberano no tienen ms que un valor provisional y no pueden pretender sino una autoridad previa: la verdad es que la ley dictada por el legislador no puede revisarse, corregirse o mejorarse sino por un acto de voluntad de ese mismo legislador, cuya potestad aparece as como imponindose de una manera constante y definitiva. En cuanto a la regla procedente de la justicia, no se convierte en derecho en el sentido preciso y positivo de esta palabra sino desde el da en que ha sido consagrada y provista de sancin por un acto legislativo. En todo esto sigue sin poderse descubrir esas "dos series jurdicas", ese dualismo de sistemas de derecho diferentes e iguales entre s, de que habla Hauriou (p. 19), dualismo que segn este autor (p. 21) implicara que "puede haber un derecho contra el derecho". Muy lejos de ser dualista, el sistema del derecho es uno, puesto que su formacin depende invariablemente de la potestad del legislador. 7 Sobre la Vereinbarung, Duguit, L'tat, vol. i, pp. 394 ss. Sobre el acto complejo,

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22] PERSONALIDAD DEL ESTADO 73 22. Pero poco importan en definitiva las condiciones de hecho en las cuales ha podido nacer un Estado. Sean las que fueren estas condiciones, siempre hemos de recaer en la observacin, antes expuesta, de que el concepto de derecho presupone la organizacin social y que, por tanto, ni un contrato social, ni ninguna otra categora de acto jurdico cualquiera podra concebirse anteriormente a esta organizacin. De esta ltima consideracin se desprende la verdad, muy importante, de que la formacin originaria de los Estados no puede ser reducida a un acto jurdico propiamente dicho. El derecho, en cuanto institucin humana, es posterior al Estado, es decir, nace por la potestad del Estado ya formado, y por lo tanto no puede aplicarse a la formacin misma del Estado. La ciencia jurdica no ha de buscar, pues, la fundacin del Estado: el nacimiento del Estado no es para ella sino un simple hecho, no susceptible de calificacin jurdica.8 Desde el punto de vista jurdico, este hecho generador del Estado consiste precisamente en que un grupo nacional se halla constituido en una unidad colectiva, desde el punto que en un momento dado empieza a estar provisto de rganos que quieren y actan por su cuenta y en su nombre. A partir del momento en que est organizada de un modo regular y estable, la comunidad nacional se convierte en Estado.9 Poco
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Hauriou, Principes de droit public, pp. 158 ss., donde se encontrarn indicaciones sobre la bibliografa relativa a esta categora jurdica. 8 En Jellinek (ver sobre todo Statenverbindungen, pp. 262 ss., y L'tat moderne, ed. francesa, vol. i, pp. 422 ss.) recae principalmente el mrito de haber fijado este punto. En el mismo sentido: Borel, tude sur la souverainet et l'tat fdratif, p. 130: "El Estado no descansa sobre ninguna base puramente jurdica y es ocioso empearse en buscarle una. El Estado creador y protector del derecho no puede ser creado en virtud del derecho pblico que se origina precisamente en l y por su voluntad. Buscar la base jurdica del Estado es, pues, tuscar la cuadratura del crculo. La aparicin de todo Estado es un simple hecho que se sustrae a toda calificacin jurdica. Al filsofo le corresponde buscar las causas de este acontecimiento; al historiador, describir los actos por los cuales se ha manifestado y que han marcado las diferentes fases de su gnesis; el jurista debe esperar para comenzar su examen cientfico a que el nuevo orden de cosas haya sido establecido. Entonces lo estudia tal como es, sin preocuparse de los hechos que lo han precedido." Michoud, op. cit., vol. i, p. 263, dice tambin: "La existencia del Estado es un hecho natural, que el derecho slo tiene que interpretar y del que debe sacar las consecuencias jurdicas. El Estado nace cuando ciertas condiciones de hecho se encuentran reunidas." Esmein, lments, 5* ed., p. 351: "El Estado resulta del hecho natural de la formacin nacional". 9 Errneamente, pues, algunos autores empiezan por afirmar la personalidad del Estado y no se preocupan sino en segundo lugar de los rganos de la persona estatal. Ver por ejemplo Esmein, lments, 5* ed., p. 4: "No siendo el Estado, sujeto de la soberana, ms que una persona moral, es preciso que esa soberana sea ejercida en su nombre por personas fsicas que quieran y acten por l". Esta manera de razonar invierte el orden natural de las cosas. No es exacto decir que el Estado necesita rganos porque es una persona, sino que en realidad es una persona porque es una colectividad organizada. Lgicamente, el concepto de rgano

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74 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [22 importa el medio por el cual los individuos que le sirven de rgano han conseguido esta cualidad o capacidad, y han logrado establecer que su voluntad valga como voluntad unificada de la colectividad. Es posible que la organizacin inicial del Estado se funde en los consentimientos tcita o formalmente otorgados por sus miembros individuales. Pero es posible tambin que los individuos que han llegado a ser rganos del grupo nacional, se hayan impuesto como tales, bien por medios persuasivos, bien por el prestigio de su poder, o tambin por la fuerza. A condicin desde luego que posean una fuerza suficiente para mantener su autoridad de una manera duradera.10 Si esta autoridad es aceptada, reconocida o soportada por cualquiera de estas causas, por la masa de los miembros de la nacin, la organizacin que de ello resulta para la nacin basta para engendrar un Estado.11
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precede al de Estado. Sin rganos no podra haber persona estatal, ni Estado en ningn sentido de esta palabra. Cf. los desarrollos que sobre la personalidad jurdica ha dado Hauriou(Principes de droit public, pp. 460 ss.J, que demuestra que, en esta materia, "hay que proceder de lo objetivo a lo subjetivo" (p. 642). 10 La fuerza creadora de organizacin estatal, a la que se alude aqu, puede ser la de un hombre o la de una clase; puede ser tambin la del nmero. Pero, sean cuales fueren los que la pongan en accin, es necesario, desde luego, que esta fuerza sea capaz de producir, en el seno de la comunidad estatizada, un equilibrio poltico durable, y esto implica que el medio en el cual se ejerce, era previamente favorable a su desarrollo. Cf. las observaciones presentadas sobre este punto por Hauriou, op. cit., pp. 130 ss. Segn este autor, la organizacin existente en la base del Estado, para ser duradera debe llenar una doble condicin: debe estar "establecida en relacin con el orden general de las cosas", es decir, que debe "haber encontrado su punto de equilibrio con el mundo exterior"; y adems de este equilibrio externo, es preciso que "la permanencia de esta organizacin est asegurada por un equilibrio de las fuerzas internas", y particularmente, "si una organizacin de hecho se crea por el nico efecto de fuerzas materiales", es necesario para su mantenimiento que se consolide posteriormente por la combinacin de "fuerzas morales" con aquellas fuerzas materiales. Ver tambin lo dicho sobre este punto, n" 69, injra. 11 En este sentido Michoud, op. cit., vol. i, p. 118: "La formacin de la voluntad colectiva de un grupo puede presentarse bajo formas diversas. En el Estado se produce espontneamente: es un hecho que el derecho est obligado a tener en cuenta tal como se lo presenta la realidad. La voluntad colectiva se expresa en l bien sea por el consentimiento de todos, bien sea por la fuerza; desde el punto de vista moral el primer caso es preferible; desde el punto de vista jurdico, poco importa. Para que la voluntad dirigente sea considerada como la del grupo es suficiente que acierte a imponerse en una forma o en otra, por la persuasin o por la coaccin, al grupo entero. Este es el hecho social que perfecciona la personalidad del Estado, cuando las dems condiciones de su existencia estn, por supuesto, reunidas. El derecho no tiene aqu poder de apreciacin, no crea nada; slo puede limitarse a reconocer la personalidad as constituida. Esta se le impone, si no quiere desconocer los hechos" (cf. ibid., p. 264). Bien es verdad que Francia, contrariamente a ciertos otros Estados actuales, tiene la gran ventaja de ser un Estado fundado, en toda su extensin territorial, no sobre hechos de conquista o anexin, ni sobre la fuerza de ima mayora de habitantes que impongan su nacionalidad a una minora refractaria, sino sobre el sentimiento nacional y comn de todas las partes de la poblacin. Desde la Revolucin, el sistema del derecho pblico francs se ha des

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22]PERSONALIDAD DEL ESTADO 75 La conclusin que se desprende de estas observaciones es que es intil pretender buscar una fundacin jurdica del Estado fuera del hecho de su organizacin inicial. Indudablemente, el Estado debe en realidad su creacin a voluntades y a actividad humaras; pero la cuestin de saber en qu condiciones y en qu forma estas voluntades y actividades se han manifestado, es jurdicamente indiferente. El jurista no debe, pues, preocuparse de las circunstancias que han precedido a la aparicin de un Estado. Pues de una parte el orden jurdico, nico objeto de la ciencia del derecho, no se remonta ms all de la organizacin estatal los actos que han trado y fundado esta organizacin permanecen, pues, fuera de la esfera del derecho y escapan por lo tanto a toda denominacin jurdica; y a de otra parte, aun cuando fuera posible encontrar una construccin jurdica a los actos por los cuales, de hecho, ha sido creado un Estado, esta construccin sera tambin intil, por el motiva de que, sean cuales fueren los acuerdos u operaciones que hayan podido preparar la formacin del Estado, ste, una vez formado, extrae las causas jurdicas de su personalidad y de sus poderes esencial y exclusivamente en su estatuto orgnico, que lo hace capaz de voluntad y de accin propias. Los actos de voluntad individual anteriores a esta organizacin estatutaria no deben, pues, tomarse ya en consideracin.12 A este respecto debe establecerse una diferencia capital entre la formacin de la persona estatal y la de las dems personas colectivas. En cuanto al Estado, como su creacin precede a la aparicin del derecho, no puede constituir un acto jurdico. Por el contrario, las asociaciones o agrupaciones de todas clases que se forman en el Estado una vez constituido ste, nacen en un medio jurdico y bajo el imperio del orden jurdico
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arrollado o por lo inenos descansa hoy por entero sobre la base de este estado de cosas: y ha sacado de ello preciadas cualidades de sinceridad, de rectitud y por lo tanto de nitidez y claridad. Sin embargo, es conveniente observar que aun esta unidad de sentimiento nacional no es suficiente para perfeccionar un Estado; lo que hace el Estado, lo que acaba de unificar en. un cuerpo estatal a los hombres animados de un mismo espritu nacional, es una organizacin constitucional determinada y realizada; y uno de los elementos necesarios de esta organizacin es la forma de gobierno. Pero a este respecto no se encuentra ya la uniformidad de miras y de aspiraciones entre todos los franceses; aqu reaparece en cierta medida la influencia dla fuerza: fuerza democrtica del nmero; fuerza poltica de. un gobierno activo y poderoso; fuerza econmica de clases sociales que disponen de considerables recursos. Aun en Franci la organizacin estatal, y por consiguiente el Estado mismo, no es integral y exclusivamente producto del consentimiento unnime y del entendimiento universal de los ciudadanos. 12 Cf. la n. 5 del n' 21, supra. Esta ltima observacin destruye la objecin especial formulada por Le Fur (tat federal, pp. 567 ss., p. 585 n. 1), que sostiene que por lo menos el Estado federal puede originarse en un tratado o contrato y que, para establecerlo, hace valer que el Estado federal est fundado la mayor parte de las veces por Estados preexistentes, es decir, en un medio que se encuentra ya incontestablemente regido por el derecho estatal. Ver sobre esta cuestin el n' 48, infra.

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76 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [22-23 establecido en ese Estado. Los actos que las engendran son, pues, susceptibles de construccin jurdica. Pero de esto resulta tambin la consecuencia de que, a diferencia del Estado, que es una persona moral de hecho, todas las dems agrupaciones, al ser la formacin de su personalidad condicionada por el derecho, no pueden alcanzar esa personalidad ms que si llenan las condiciones jurdicas impuestas por el Estado a dichos efectos. Indudablemente, la personalidad de cualquier colectividad se funda esencialmente sobre el hecho de su organizacin. Pero para las agrupaciones que no son el Estado, este hecho no basta ya para erigirlas en personas jurdicas: es preciso, adems, que su personalidad de hecho, que resulta de su organizacin, haya sido reconocida por el Estado como personalidad de derecho mediante el cumplimiento de las condiciones requeridas por la ley de dicho Estado. En este sentido y por ese motivo, la formacin de toda persona jurdica que no sea el Estado ha de depender inevitablemente de la voluntad estatal. 23. De todo lo que precede resalta finalmente que el Estado debe su existencia, ante todo, al hecho de que posee una Constitucin. Si la organizacin de la comunidad nacional es en efecto el hecho primordial en virtud del cual se encuentra erigida en Estado, hay que deducir de ello que el nacimiento del Estado coincide con el establecimiento de su primera Constitucin, sea o no escrita, es decir, con la aparicin del estatuto que por primera vez ha provisto a la colectividad de rganos que aseguran su voluntad y que hacen de ella una persona estatal. Seguramente esta Constitucin generadora del Estado podr, en el transcurso del tiempo, variar notablemente, sin que la personalidad de la comunidad estatizada se encuentre por ello modificada en modo alguno. Bajo este aspecto, el Estado es independiente de las sucesivas formas de gobierno que le dan sus Constituciones (supra, p. 62): la determinacin constitucional de los rganos variables que tendrn el poder de voluntad por la comunidad unificada no tiene influencia alguna sobre la continuidad y la identidad de la persona Estado. Pero al menos la existencia de una Constitucin es la condicin absoluta y la base misma del Estado, en el sentido de que ste no puede existir si no es gracias a un estado de cosas orgnico que realiza la unin de todos sus miembros bajo la potestad de su voluntad superior. Si, pues, el contenido de la Constitucin permanece indiferente a este respecto, la existencia de un rgimen estatutario alcanza una capital importancia que se comunica desde entonces al concepto mismo de Constitucin.13
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Bien entendido, cuando se asegura que la existencia y la personalidad del Estado se deben a su Constitucin, no se pretende decir con ello que sea la Constitucin la que, por las reglas orgnicas que consagra, haya creado por s sola, y sea capaz por s sola de mantener el quilibrio poltico y social en virtud del cual el Estado y la potestad de los gobernantes sub

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23]PERSONALIDAD DEL ESTADO 77 Por eso se puede decir, en ltimo anlisis, que el nacimiento del Estado tiene lugar en el preciso momento en que se encuentra provisto de su primera Constitucin. Esta Constitucin originaria no es, como el Estado mismo al que da vida, ms que un mero hecho, refractario a toda cualificacin jurdica. Su establecimiento no depende, en efecto, de ningn orden jurdico anterior a ese Estado. Es, pues, un error fundamental querer como lo han intentado algunos autores encontrar siempre el derecho en la fuente de los Estados y de sus Constituciones. Duguit por ejemplo (Utat, vol. u, pp. 51-52, 78) sostiene que el principal y "verdadero proble del derecho pblico" es investigar la fundacin y la gnesis jurdica de la Constitucin primordial que ha inaugurado el Estado. Y hace valer que, para procurarse sus primeros rganos, la colectividad tena que poseer ya una voluntad organizada. Pero Michoud (op. cu., vol. i, p. 136) replica muy justamente que la creacin de los primeros rganos del Estado en formacin es, no ya la obra jurdica de la voluntad y actividad de la persona Estado, sino un simple hecho material con el cual el nacimiento mismo de esa persona es concomitante. "El rgano es parte esencial de la persona moral; no es creado por ella, sino que es creado, al mismo tiempo que ella, por las fuerzas sociales que han ocasionado su nacimiento y al mismo tiempo han determinado su Constitucin. No ha existido un instante de razn durante el cual la persona moral, nacida sin rganos, se ha recogido para crearlos. No ha existido jurdicamente sino en el momento en que ha tenido rganos. La denominacin o los poderes de estos rganos no han sido determinados por ella, sino por los primeros estatutos, obra de las personas fsicas que han concurrido a su formacin o, si no hay estatutos, por las costumbres que se han formado en el interior de la colectividad y que poco a poco han ido dndole la organizacin necesaria a la vida jurdica. En los dos casos el origen del rgano se remonta a una causa ms elevada que la voluntad de la persona moral" (cf. Borel, op. cit., p. 153). En otros trminos, la formacin del Estado, de su primera Constitucin, de sus primeros rganos, por muchos esfuerzos que se hagan para encontrarle una base jurdica, queda en un simple hecho que es imposible
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sisten y se imponen a la comunidad nacional. Simples textos estatutarios no podran por su propia virtud poseer una eficacia tan poderosa. Pero, si la Constitucin no es por s misma la fuente generadora del estado de cosas o del equilibrio al que corresponde el Estado, al menos es la resultante y la expresin jurdicas del mismo. Por eso el jurista, fjue no puede naturalmente sino adherirse a las manifestaciones jurdicas de los fenmenos polticos y sociales, se encuentra necesariamente llevado a observar y a decir en el terreno de la ciencia del derecho que el Estado no existe sino por su Constitucin. Es, por lo tanto, innegable que sta, en cuanto es factor de orden pblico y organizacin social, es aun desde el punto de vista de la ciencia poltica uno de los elementos esenciales que contribuyen positiva y prcticamente asegurar la conservacin del Estado.

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78 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [23-24 comparar con ningn acto de derecho (ver infra, nms. 441-442). Y de una manera general, todo el derecho presupone un hecho inicial que es el punto de partida de todo orden jurdico; este hecho es la aparicin de la potestad creadora del derecho, es decir, del Estado mismo. El problema de la fundacin del derecho y el de la fundacin del Estado son uno mismo, dice Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 357). 24. Para concluir, los conceptos que han sido expuestos hasta aqu pueden resumirse en las proposiciones siguientes: 1 El Estado es una formacin que resulta de que, en el seno de un grupo nacional fijado sobre un territorio determinado, existe una potestad superior ejercida por ciertos personajes o asambleas sobre todos los individuos que se encuentran dentro de los lmites de ese territorio. Desde el punto de vista de la teora jurdica general del Estado, poco importa la forma en que, de hecho, se ha establecido dicha potestad, y cmo sus poseedores efectivos fueron investidos de ella: sea por su propia fuerza o con el consentimiento de los miembros de la nacin, el Estado se halla realizado desde el momento en que, de hecho, existen a la cabeza del grupo ciertas autoridades que quieren y actan por ste con una potestad que se impone de un modo estable y regular. Se dice entonces que el grupo posee una Constitucin, es decir, una organizacin de la que resulta un poder efectivo de dominacin ejercido por ciertos miembros del grupo sobre ste por entero. Y poco importa tambin que el nmero de los poseedores de ese poder sea ms o menos considerable: el poseedor puede ser un solo hombre, un autcrata, como puede ser tambin la masa de los ciudadanos activos. 2 Como persona jurdica, el Estado es una formacin resultante de que una colectividad nacional y territorial de individuos se halla, bien sea en el presente, bien en el transcurso del tiempo, reducida a la unidad por el hecho de su organizacin. Esta unidad se basa, no ya sobre una asociacin entre los individuos, sino sobre la organizacin estatal misma, teniendo sta por efecto englobar y fundir en un cuerpo nacional unificado a todos los elementos individuales de que se compone la nacin. Lo que convierte a la colectividad en una persona con el nombre de Estado son sus rganos. Pues ella misma, la colectividad nacional, no tiene unidad, y especialmente no tiene voluntad nica, real; no adquiere esa voluntad sino cuando se encuentra organizada. La organizacin de la colectividad es, pues, el hecho generador inmediato de la personalidad estatal. Personalidad sta que es puramente jurdica y no ya real, en el sentido de que hubiera existido desde antes de toda organizacin jurdica

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24] PERSONALIDAD DEL ESTADO 79 de la colectividad. Personalidad, por consiguiente, abstracta, mas no ficticia, tiene una realidad jurdica. 3 El fundamento del concepto de personalidad jurdica es el mismo para todas las colectividades personalizadas que para el Estado. Lo que convierte a un grupo o a un establecimiento en una persona es que se halla constituido en un organismo dotado de una capacidad de derechos propia. Pero entre el Estado y las otras personas jurdicas existe la diferencia capital de que stas, nacidas bajo el imperio del derecho estatal, toman el origen de su organizacin en un acto jurdico, y pueden tomarlo particularmente en un contrato estipulado entre los fundadores del grupo; por el contrario, en la base del Estado no puede existir ningn contrato social, porque no existiendo el derecho sino por el Estado, este contrato preestatal no tendra valor jurdico alguno. Por lo tanto, la organizacin inicial del Estado es un mero hecho; el intentar investigar la gnesis jurdica de esta organizacin es pretender resolver un problema insoluble. Asimismo la Constitucin primitiva del Estado, que se confunde con esta organizacin inicial, no es sino un mero hecho al que es imposible asignar un origen jurdico.

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CAPITULO II DE LA POTESTAD DEL ESTADO 1. EL CONCEPTO FRANCS DEL ESTADO SOBERANO 25. El concepto del Estado-persona no basta para caracterizar al Estado. Adems del Estado existe en efecto un gran nmero de formaciones humanas en las cuales la organizacin dada al grupo realiza la unidad personal de este por encima de las personalidades individuales e sus miembros (Jellinek, L'tat moderne, ed. francesa, vol. i, p. 267). Tal es el caso de las colectividades que corresponden a subdivisiones territoriales del Estado, como la provincia, el municipio, la colonia; tal es el caso tambin de muchas sociedades corporativas de derecho privado. Importa, pues, indagar cul es el sigo caracterstico que permite distinguir al Estado de todas estas otras agrupaciones. Este signo caracterstico es la potestad propia del Estado. Le es inherente en un doble sentido: Una sociedad cualquiera no podra subsistir sin un poder social destinado a asegurar su funcionamiento. Ahora bien, en las sociedades estatales el poder social de la nacin pertenece como propio al Estado, es decir, al ser colectivo que personifica a la nacin. No ya, como se ha dicho alguna vez (Esmein, lments, 5* ed, p. 1), porque el poder nacional est atribuido idealmente al Estado por los teorizantes del derecho, y en este ca-so esta atribucin slo tendra el valor de un concepto arbitrario. Pero es realmente cierto decir que la potestad estatal reside jurdicamente, no en los individuos, prncipe o ciudadanos, que la ejercen de hecho, sino en la persona Estado misma. Prueba de ello es que los actos de autoridad realizados por estos individuos sobreviven a los mismos con su eficacia jurdica; y eso implica que estos actos son efectivamente, en derecho, los actos mismos de la persona permanente Estado. El concepto que pone en el Estado la potestad nacional no es, pues, una ficcin terica, sino que corresponde a realidades jurdicas. El Estado, que en el curso de los estudios hechos con anterioridad se nos haba presentado ya como el titular de la personalidad de la nacin, se presenta ahora como siendo tambin el titular propio de la potestad nacional. Por esto los nacionales toman habitulmente el nombre de sbditos del Estado, lo que significa que cada uno de ellos est sometido a

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25-26] POTESTAD DEL ESTADO la potestad del Estado. Potestad que tambin se llama potestad pblica, en oposicin a las diversas potestades privadas que pueden regir a los hombres en su vida privada. La existencia de un poder superior de la corporacin sobre sus miembros no es privativa del Estado: hasta sociedades privadas pueden tener un poder disciplinario sobre sus afiliados. Pero la potestad que pertenece al Estado le es propia en este segundo sentido de ser de una esencia aparte, y presenta caracteres que la diferencian radicalmente de toda otra potestad del derecho pblico o privado. Por lo que se la podra caracterizar ya suficientemente designndola con el nombre de potestad de Estado, es decir, una potestad que no se concibe ms que en el Estado y que constituye su signo distintivo. La terminologa francesa, para distinguir a esta potestad, que es el atributo esencial y caracterstico del Estado, emplea otra palabra: la designa con el nombre, especial y tcnico, de soberana. 26. Tomada en su acepcin precisa, la palabra soberana designa, no ya una potestad, sino una cualidad, cierta forma de ser, cierto grado de potestad. La soberana es el carcter supremo de un poder; supremo, en el sentido de que dicho poder no admite a ningn otro ni por encima de l, ni en concurrencia con l. Por lo tanto, cuando se dice que el Estado es soberano, hay que entender por ello que, en la esfera en que su autoridad es llamada a ejercerse, posee una potestad que no depende de ningn otro poder y que no puede ser igualada por ningn otro poder. As entendida, la soberana del Estado se presenta habitualmente como doble: se la divide en soberana externa y soberana interna. La primera se manifiesta en las relaciones internacionales de los Estados. Implica para el Estado soberano la exclusin de toda subordinacin, de toda dependencia respecto de los Estados extranjeros. Gracias a la soberana externa, el Estado tiene, pues, una potestad suprema, en el sentido de que su potestad se halla libre de toda sujecin o limitacin respecto a una potestad exterior.1 Decir que los Estados son soberanos en sus relaciones recprocas significa tambin que son respectivamente iguales los unos a los otros, sin que ninguno de ellos pueda pretender jurdicamente una superioridad o autoridad cualquiera sobre ningn otro Estado. En la expresin "soberana externa" la palabra soberana es, pues,
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Naturalmente que esto no significa que el Estado soberano no pueda tener obligaciones respecto a otro Estado, pues puede estar ligado jurdicamente con Estados extranjeros, as <wmo en. el interior cot particulares. Aliora que solamente podr estarlo en virtud de su propia y libre voluntad, de su consentimiento, y en esto mismo consiste su soberana. "La soberana dice Le Fur (Btat federal et confdration d'tats, p. 443) es la cualidad que tiene el Estado de no hallarse obligado sino por su propia voluntad". (Cf. Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. ii, p. 136.)

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82 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [26-27 en realidad sinnima de independencia: no tiene as sino un alcance completamente negativo. Por el contrario, en la expresin "soberana interna" parece tomar una significacin positiva. La soberana interna implica en efecto que el Estado posee, bien en las relaciones con aquellos individuos que son miembros suyos o que se hallan dentro de su territorio, o bien en sus relaciones con todas las dems agrupaciones pblicas o privadas formadas dentro de l, una autoridad suprema, en el sentido de que su voluntad predomina sobre todas las voluntades de esos individuos o grupos, al no poseer stas sino una potestad inferior a la suya. La palabra soberana sirve, pues, aqu para expresar que la potestad estatal es la ms alta potestad que existe en el interior del Estado, que es una summa potestas. Por lo tanto la soberana tiene dos facetas. Y sin embargo no debe verse, en la soberana interior y exterior, a dos soberanas distintas. Una y otra se reducen a este concepto nico de un poder que no reconoce a otro ninguno por encima de l. Una y otra significan igualmente que el Estado es dueo en su territorio. La soberana externa no es otra cosa que la expresin, a la vista de los Estados extranjeros, de la soberana interior de un Estado. Recprocamente, la soberana interna no es posible sin la soberana externa: un Estado que estuviera obligado a alguna sujecin respecto a un Estado extranjero no podra poseer tampoco una potestad soberana en el interior. Evidentemente, el concepto de soberana se analiza o descompone en independencia en el exterior y superioridad en el interior del Estado, por lo que este concepto parece doble. Pero, en definitiva, soberana interna y soberana externa no son sino los dos lados de una sola y misma soberana. Y por cierto una y otra no tienen, en verdad, sino un alcance igualmente negativo. Al decir que la potestad estatal, en virtud de su soberana interna, tiene carcter de potestad que se ejerce a ttulo supremo por encima de todos los individuos o grupos situados dentro del Estado, no se determina de ningn modo el contenido positivo de esta potestad, sino que con ello se quiere afirmar simplemente, en realidad, que excluye respecto de ellos todo obstculo o limitacin. La palabra soberana no expresa, pues, jams sino una idea negativa: la soberana es la negacin de toda traba o subordinacin (Le Fur, op. cu., p. 444; Duguit, Manuel de droit constilutionnel, 1" ed., p. 134; Mrignhac, Traite de droit International, vol. i, p. 163; Pillet, "Les droits fondamentaux des tats", Revue genrale de droit international public, 1899, pp. 521-522; Jellinek, loe. cu., p. 127). 27. Segn la doctrina tradicionalmente establecida en Francia, la caracterstica del Estado es su soberana. Este es precisamente el punto de vista que se manifiesta en la terminologa francesa cuando se aplica el nombre de soberana a la potestad caracterstica del Estado. Este punto de

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27-28] POTESTAD DEL ESTADO 83 vista se encuentra ya claramente indicado por los antiguos juristas franceses. Loyseau (Traite des seigneuries, cap. n, nms. 4 ss.) deca a este respecto: "La soberana es totalmente inseparable del Estado. La soberana es la forma que da el ser al Estado: hasta el Estado y la soberana tomada zra concreto son sinnimos, y el Estado es llamado as porque la soberana es el colmo o perodo de la potestad, en donde el Estado debe detenerse y establecer". Este concepto del Estado soberano ha dominado hasta la poca actual en los conceptos estatales admitidos en Francia. Es as como Esmein, resumiendo sobre este punto la doctrina francesa, escribe al principio de sus lments de droit constitutionnel: "Lo que constituye en derecho una nacin es la existencia, en esta sociedad de hombres, de una autoridad superior a las voluntades individuales. Esta autoridad se llama la soberana . . . El fundamento mismo del derecho pblico consiste en que provee a la soberana de un titular ideal que personifica a la nacin. Esta persona moral es el Estado, que se confunde as con la soberana, siendo sta su cualidad esencial." Entre los principales defensores contemporneos de la teora francesa del Estado soberano conviene citar en primer lugar a Le Fur, que en su notable obra sobre L'tat federal, se ha esforzado muy particularmente en demostrar (ver por ejemplo pp. 395 ss.) que la soberana es una condicin esencial del Estado. Esta doctrina del Estado soberano es ciertamente fundada por lo que se refiere a Francia, pero es igualmente cierta para cualquier Estado? Est permitido decir de una manera absoluta que la potestad propia del Estado tenga por carcter especfico el de ser soberana, y por lo tanto ser exacto calificar a la potestad estatal con el nombre general de soberana? En1 una palabra, es la soberana el criterio, el signo distintivo del Estado? Ciertamente lo es en un sentido, puesto que slo el Estado puede ser soberano. Pero si la soberana no puede concebirse ms que en el Estado, recprocamente, no puede el Estado concebirse sin la soberana? Forma sta desde luego un elemento indispensable de la potestad de Estado y del Estado mismo? Para contestar a estas preguntas es necesario recordar previamente los orgenes y la historia sucinta del concepto de soberana. 28. La soberana, dice Jellinek (loe. cit., vol. n, pp. 126 y 144), no pertenece a las categoras absolutas, sino a las categoras histricas. En otros trminos, el concepto de soberana se ha formado bajo el imperio de causas histricas, y no tiene, al menos como criterio del Estado, sino -un valor histrico y relativo. La palabra soberana es un trmino puramente francs, que no tiene -equivalente en los otros idiomas y que basta para atestiguar el origen francs del concepto de soberana (G. Meyer, Lehrbuch des deutschen

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84 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [28 Staatsrechts, 6 ed., pp. 5 y 20; Rehm, Allgemeine Staatslehre, p. 40 y Geschichte dcr Staatswissenschaft, p. 193 n. En Francia es, en efecto, donde este concepto ha hecho su aparicin. Ha nacido de la lucha emprendida en la Edad Media por la realeza francesa para establecer su independencia externa respecto del Imperio y del Papado, as como su superioridad interna frente a la feudalidad. Los reyes de Francia, al combatir la pretensin del Santo Imperio romano de extender su supremaca por encima de todos los Estados cristianos y de tener en subordinacin a todos los reyes como feudatarios suyos, afirmaron siempre que no reconocan a ningn superior y que "el rey de Francia es emperador en su reino"; asimismo, y conforme a la mxima: "Li rois n'a point de suverains es dioses temporiex" (tahlissements de saint Louis, ed. Viollet, vol. u, p. 370), se form en Francia, especialmente con ocasin del conflicto entre Felipe el Hermoso y Bonifacio VIII, una doctrina que proclama la independencia estatal de la realeza respecto del papa. Finalmente, para triunfar de los obstculos que le opona en el interior el rgimen feudal y extender su poder directo sobre todo el reino, el rey de Francia se esfuerza por establecer su preeminencia sobre la potestad seorial. Para alcanzar este triple resultado es por lo que el concepto de soberana real fue despejado: aparece as como un arma forjada por la realeza para las necesidades de su lucha con el emperador, el papa y" los seores, lucha de la cual es ella misma un producto directo (Jellinek, loe. cit., vol. u, pp. 79 ss); Duguit, L'Etat, vol. i, pp. 337 ss.). Primitivamente, sin embargo, la calificacin de soberano no parece haberse referido exclusivamente a la persona real; se aplicaba a todos aquellos que poseen alguna superioridad de potestad. As dice Beaumanoir (Coutumes de Reauvoisis, ed. Beugnot, vol. n, p. 22): "Cada barn es soberano en su barona". Pero ya aparece el rey en esa poca como el soberano por excelencia, como atestigua tambin Beaumanoir (loe. cit.): "Porque l (el rey) es soberano por encima de todos, lo nombramos cuando hablamos de alguna soberana que le pertenece". Estat idea se fortifica a medida que la realeza, al desarrollar su predominio* sobre la feudalidad, llega a fundar la potestad del Estado francs y se transforma ella misma segn la frase de Loyseau (Des seigneuries^. cap. II, n"92) de monarqua seorial en monarqua real. En el siglo xvi esta transformacin se termina, y entonces la palabra soberana va a tomar un sentido absoluto. Antiguamente esta palabra no implicaba: una independencia total: slo era un comparativo que indicaba ciertogrado de potestad. En la doctrina del siglo xvi el sentido de la palabra se modifica grandemente; la soberana es el carcter de una potestad que no depende de ninguna otra y no admite a ninguna otra en concurrencia con ella; en vez de ser relativa, la soberana se ha convertido era

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28] POTESTAD DEL ESTADO 85 absoluta; el comparativo se troc en superlativo. Resulta, pues, que la soberana es indivisible, en el sentido de que no admite ni el ms ni el menos. Resulta adems que nicamente la potestad real puede ser calificada de soberana, porque slo ella es suprema (Duguit, L'tat, vol. i, pp. 339 ss.; Rehm, Allg. Staatslehre, p. 43; Jellinek, loe. cu., vol. II, pp. 97-98; G. Meyer, op. cit., 6 ed., p. 20). Es lo que dice Pasquier (Recherches sur la France, libro VIH, cap. xix): "He aqu cmo la palabra soberano, que se empleaba comnmente para todos los que ostentafcan las primeras dignidades de Francia, pero no en absoluto, la hemos aplicado con el tiempo al primero de todos los primeros, quiero decir al rey". Loyseau (Des seigneuries, cap. u, nms. 4-9) se expresa igualmente: "La soberana es el colmo y el perodo de potestad en que el Estado tiene que establecerse"; y tambin: "La soberana consiste en potestad absoluta, es decir, perfecta y entera de todo punto; y por consiguiente no tiene grado de superioridad, pues el que tiene un superior no puede ser supremo y soberano". Toda esta evolucin viene a parar en la clebre definicin de Bodino (Les six livres de la Rpublique, lib. i, cap. 1): "El Eslado es un recto gobierno de varias agrupaciones (mnages) y de lo que les es comn, con potestad soberana". En esta definicin, la palabra soberano se entiende como equivalente de supremo: prueba de ello es que, en su dicin latina, Bodino traduce potestad soberana por summa potestas. La potestad soberana se le aparece, pues, como la ms alta potestad posible, y la soberana como el grado ms elevado de la potestad. Por otra parte, la definicin de Bodino tiene de notable que se eleva de golpe hasta el concepto de Estado. Mientras que, anteriormente a l, la soberana slo haba sido considerada como un atributo personal del monarca, Bodino despeja la idea de que es, adems, un elemento constitutivo del Estado, en el sentido de que el concepto de Estado no se encuentra realizado, segn su definicin, ms que en los pases en los que existe una organizacin gubernamental que contenga el ejercicio de una potestad soberana. Hasta Bodino mismo, pues, se remonta la doctrina que ve en la soberana una condicin esencial del Estado. En resumen, la soberana es definida por los autores franceses del siglo xvi como la cualidad de una potestad que es suprema y absoluta en el doble sentido de que, por una parte, desde el punto de vista internacional, esta potestad se halla exenta de toda subordinacin a una potestad extranjera, y de otra parte, desde el punto de vista interno, se eleva por encima de toda otra potestad dentro del Estado. As entendido, el concepto de soberana slo tiene una significacin negativa. Esto es, por otra parte, lo que se deduce de su formacin histrica. Este concepto se ha ido formando, en efecto, con el objeto de libertar a la realeza

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86 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [28-29 francesa, bien de toda dependencia respecto de ciertas potestades externas, bien de los impedimentos que le opona en el interior la potestad seorial; slo es la negacin de esa dependencia y de esos impedimentos. Por ello mismo, el concepto de soberana aparece ante todo como muy distinto del de potestad estatal. La potestad estatal consiste esencialmente en poderes efectivos, en derechos activos de dominacin: tiene necesariamente un contenido positivo. En la pura idea de soberana no entra, por el contrario, sino un elemento negativo: la palabra soberana, considerada en s misma, no revela en nada la consistencia, misma de la potestad que es soberana. En su acepcin propia e histricamente originaria, la soberana no es, pues, ms que un carcter de la potestad del Estado: pero no se confunde con esta ltima (Duguit, L'tat, vol. I. p. 340; Jellinek, loe. cit., vol. u, p. 98). 29. Pero este sentido primitivo va a oscurecerse muy pronto. Bodino mismo empez a confundir las categoras en esta materia. La causa de esta confusin ha sido que, junto al concepto precedente de soberana, adopta otro segundo concepto totalmente diferente, segn el cual la soberana no es ya nicamente una cualidad de la potestad estatal, sino que se identifica con esta misma potestad. Es fcil comprender cmo pudo producirse esta transformacin. Puesto que la soberana es un atributo que en el siglo xvi no pertenece ya ms que a la potestad estatal y que, segn la doctrina de Bodino, entra en la definicin misma del Estado, los autores de esa poca se han ido dejando llevar a designar a la potestad estatal por su cualidad esencial, y a confundir as esta potestad con uno de sus caracteres. Bodino antes que ninguno da el ejemplo de esta confusin, al enumerar, con el nombre de "verdaderos signos de soberana", una serie de poderes, como el de hacer las leyes, hacer la guerra y la paz, juzgar a ttulo supremo, crear oficinas, etc. (Six libres de la Rpublique, lib. I, caps. VIH y x). Estos derechos no provenan del concepto de soberana, puesto que sta es sobre todo negativa; son, propiamente hablando, partes integrantes de la potestad estatal. El error cometido por Bodino y sostenido por sus sucesores consisti en querer dar entrada en la soberana al contenido positivo de la potestad de Estado, y as es como han llevado a la primera lo que era una consecuencia de la segunda. Al pretender atribuir a la soberana tales o cuales poderes determinados, no se dieron cuenta de que entre esos poderes hay algunos que incluso pertenecen al Estado no soberano, es decir, no completamente independiente. As se prepara y se establece la grave confusin que se ha mantenido hasta la poca presente y que, por lo mismo que refera a la idea de soberana las prerrogativas esenciales de la potestad estatal, llev la doctrina a considerar a la soberana como un elemento indispensable del Estado, cuando sta no es, a decir verdad,

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29J POTESTAD DEL ESTADO 87 ms que un carcter, no esencial, de algunos Estados. De un concepto de soberana que haba nacido bajo el imperio de causas histricas especiales de Francia, se ha cado en el error de querer hacer el criterio lgico y absoluto del Estado (Duguit, Utat, vol. i, pp. 340 ss.; Jellinek, loe, cit., vol. u, pp. 109 ss.). Otra causa de equvoco en toda esta teora proviene de la confusin que no ces de reinar en la antigua Francia entre la soberana del Estado y la del monarca. Junto a la soberana re abstracto que va unida al Estado, se colocaba la soberana re concreto o soberana del principe (Loyseau, Des seigneuries, cap. u, n9 7). Diversas causas contribuyeron a que se considerara a la soberana como un atributo del rey. Una de estas causas era que la lucha que haba de establecer la independencia del Estado francs en el interior y en el exterior haba sido emprendida y sostenida por el mismo rey, y por otra parte el objeto efectivo de esa lucha haba sido asegurar la supremaca personal del rey. Entonces es natural que, una vez conquistada la soberana, sta fuera puesta en manos del monarca mismo, que se convierte pues en soberano. Esta es la doctrina profesada por Loyseau (loe. cit.): "La soberana, segn la diversidad de los Estados, se comunica a los diversos poseedores de stos, a saber: en la democracia a todo el pueblo; en la aristocracia reside en los que tienen la dominacin, y finalmente, en las monarquas pertenece al monarca, que por esta causa es llamado prncipe soberano o soberano seor". Es tambin el punto de vista de Bodino. Cuando Bodino declara que la soberana es un elemento esencial del Estado no quiere indicar con eso que el Estado mismo sea el sujeto de la potestad soberana, sino que entiende simplemente que todo Estado supone la existencia de un gobierno dotado de potestad soberana. La soberana, segn esto, no es pues la potestad del Estado, sino una potestad que existe dentro del Estado. En Francia, aqul en quien reside es el monarca. El monarca es el sujeto de la soberana. Bodino no conoce, en realidad, soberana alguna del Estado, sino nicamente la soberana del prncipe, o sea una soberana del rgano (Jellinek, loe. cit., vol. n, pp. 101 ss.; Rehm, Geschichte der Staatsrechtswissenschaft, p. 224 y Allg. Staatslehre, p. 55; G. Meyer, loe. cit,, p. 20). Si ahora se combina este concepto de la soberana personal del monarca con la doctrina que define a la soberana como una potestad de la clase ms elevada, resulta de esta combinacin que el rey es soberano en el sentido de que es el rgano ms alto del Estado. Posee como tai una potestad que es a la vez independiente de la de cualquier otro rgano y superior a la de cualquier otro rgano. Pero, adems, lo que caracteriza al monarca soberano en el concepto monrquico que triunfa en Francia a partir del siglo xvi es que la soberana es un atributo inhe

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88 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [29-30 Tente a su persona, en el sentido de que tiene un derecho propio a ser el rgano supremo del Estado. Y por consiguiente la soberana va a tomar un nuevo sentido, que viene a aadirse a los precedentes: es la cualidad personal en virtud de la cual el rey posee la ms alta potestad en el Estado. Esta soberana personal del prncipe no le viene, pues, del Estado, ni del orden jurdico establecido por el estatuto del Estado, sino que le pertenece como derecho innato, anterior al Estado y a toda Constitucin. El prncipe, como tal soberano, aparece as colocado por encima del Estado (Le Fur, op. cit., p. 359; Rehm, Allg. Staatslehre, pp. 55-56: Jellinek, loe. cit., vol. u, p. 103). Es precisamente este concepto el que, en los ltimos siglos del antiguo rgimen, halla su expresin en la teora del derecho divino, y la que, poco tiempo an antes de la Revolucin, se formular de la manera ms absoluta por el Edicto de diciembre de 1770, en el que dice Luis XV: "No tenemos nuestra corona ms que de Dios." Por lo dems este concepto tiene sus orgenes jurdicos en teoras muy anteriores a la teora del derecho divino. Se remonta hasta el rgimen feudal, en el cual el seoro y los derechos de potestad que ste lleva consigo eran considerados como propiedad personal. Cuando la monarqua francesa se transform de seorial en real, la potestad real conserv el carcter de patrimonio que antiguamente tena la potestad seorial. Se llega as, en el siglo xvi, a la teora del Estado patrimonial, en el cual aparece el rey como propietario de la potestad soberana y donde se aplican a esta potestad los principios del derecho romano sobre la propiedad. Loyseau (Traite des offices, lib. u, cap. n, nms. 21-26) expresa esto diciendo que el rey no solamente tiene el ejercicio de la soberana, sino que tiene la propiedad de sta, y aade que "los reyes han prescrito la propiedad de la potestad soberana y la han juntado al ejercicio de ella" (cf. Duguit, Ltat, vol. i, pp. 328 ss.). 30. Resulta de esta ojeada histrica que la palabra soberana ha adquirido en el pasado tres significados principales, bien distintos. En su sentido originario designa el carcter supremo de una potestad plenamente independiente, y en particular de la potestad estatal. En una segunda acepcin significa el conjunto de los poderes comprendidos en la potestad de Estado, siendo por lo tanto sinnimo de esta ltima. Finalmente, sirve para caracterizar la posicin que dentro del Estado ocupa el titular supremo de la potestad estatal, y aqu la soberana se identifica con la potestad del rgano. Ahora bien, estos tres conceptos, tan diferentes, de la soberana, se han conservado hasta la poca actual: se les encuentra de nuevo en la literatura contempornea, enmaraados uno con otro, y esta persistencia <je conceptos diferentes slo puede naturalmente embrollar y oscurecer

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30] POTESTAD DEL ESTADO 89 la teora de la soberana (Duguit, Manuel de droit constitutionnel, 1 ed., n9 28; Rehm, op. cit., p. 59; Jellinek, loe. cit., vol. ir, pp. 123 ss.). Ante todo, la palabra soberana contina emplendose en sentido negativo, segn el cual designa la cualidad de potestad de un Estado que no reconoce ninguna potestad superior a la suya en el exterior; ninguna potestad igual a la suya en el interior. Sin embargo, incluso bajo este primer aspecto, los autores no estn de acuerdo sobre el valor de la idea de soberana. Entendida en este primer sentido, la soberana consiste en efecto, por una parte, en absoluta independencia respecto de los Estados extranjeros, y por otra parte en absoluta superioridad en el interior del Estado. Entonces algunos autores, olvidando que estas dos consecuencias de la soberana no son sino los dos aspectos de una sola y misma cualidad del Estado soberano, han cado en el equvoco de querer identificar a la soberana con una de ellas nicamente, con exclusin de la otra. As es como Duguit (Utat, vol. i, p. 348) ha negado la existencia de una soberana interna y ha pretendido que el concepto de soberana no puede concebirse ms que en las relaciones internacionales de los Estados, porque solamente en el exterior es donde expresa la idea de independencia conforme a su alcance originario. Al razonar as, este autor no tiene en cuenta que el Estado no puede aparecer como soberano en el exterior si no es al mismo tiempo soberano en el interior. En su Manuel de droit constitutionnel (1* ed., p. 134), Duguit ha reconocido que la soberana interna y la soberana externa son inseparables, y que la una no puede existir sin la otra. En sentido inverso, algunos autores se han adherido especialmente a la idea de superioridad de potestad que se halla contenida en el concepto de soberana; y como, por razn de la igualdad de los Estados, ningn Estado podra aspirar a un poder superior sobre otro Estado, han sacado la consecuencia, como Despagnet (Essai sur les prolectorats, pp. 12 ss.), de que debera reservarse la palabra soberana para el interior y reemplazarla en el exterior por la de independencia; o como Le Fur (op. cit., pp. 443, 465), sostienen que "no existe, propiamente hablando, la soberana exterior". Seguramente estos autores tienen razn si quieren dar a entender que la soberana llamada exterior no es otra cosa que la soberana interna del Estado vista desde fuera, y esto es sin duda el fondo de su pensamiento. Sin embargo, como la summa potestas en el interior no puede realizarse sino mediante la absoluta independencia en el exterior, se hace indispensable, si no desdoblar el concepto de soberana en dos soberanas diferentes, al menos marcar debidamente y separar, en el concepto de soberana, las dos direcciones distintas, interna y externa, en las cuales se orienta este concepto, aunque en realidad puede como uno en s. Se ve con esto que la palabra soberana, incluso tomada en su sen

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90 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [30 tido ms correcto, es de uso delicado. Pero lo que complica an ms las cosas es que esta palabra se aplica frecuentemente al Estado en un segundo sentido, bien diferente, segn el cual se designa a la potestad estatal misma, es decir, al conjunto de derechos de dominacin comprendidos en esta potestad. Esta manera de entender la soberana es muy corriente en la literatura francesa (Duguit, Manuel, 1* ed., p. 115 y Traite, vol. i, p. 113). Esmein (lments, 5 ed., p. 1) se hace intrprete de la doctrina, en cierto modo oficial, de la escuela francesa sobre este punto, cuando escribe: "La soberana tiene dos facetas: la soberana interior, o el derecho de mandar a todos los ciudadanos . . ., y la soberana exterior, o el derecho de representar a la nacin y de obligarla en sus relaciones con las dems naciones". Resulta de esta definicin que la soberana no consiste solamente en una cualidad negativa de independencia, sino tambin en derechos positivos de potestad: por una parte, en el interior, potestad para el Estado de dictar e imponer las medidas de leda clase que juzgue tiles; por otra parte, potestad en el exterior de realizar los actos que responden al inters nacional. En otros trminos, la soberana es la suma de derechos de potestad activa, sean interiores, sean exteriores. Y el hecho mismo de que en este concepto la distincin entre la soberana interna y externa se establezca segn la naturaleza de los poderes ejercidos en el interior o en el exterior, revela suficientemente que la soberana se considera en ella como un conjunto de poderes, por lo tanto, realmente, como identificndose con la potestad de Estado.2 Este concepto ha llevado a ciertos autores a confundir la soberana del Estado con su capacidad jurdica y su personalidad. Del mismo modo que el conjunto de los derechos que pertenecen a los individuos constituye su capacidad, as la soberana, considerada como el conjunto de los derechos del Estado, ha sido presentada como la expresin de la capacidad estatal. Es as como Orlando (Principes de droit public et constitutionnel, ed. francesa, n" 59) define la soberana diciendo que es para el Estado lo que la capacidad jurdica es para los individuos. Moreau (Prcis de droit constitutionnel, 7* ed., nms. 9 y 11), colocndose en el mismo punto de vista, deduce que la soberana, como conjunto de derechos del Estado, implica que el Estado es un sujeto jurdico, y por con62

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Le Fur (op. cit., p. 444) se deja llevar de la misma idea al declarar que no ve "ningn inconveniente" en que la palabra "soberana externa" se emplee para designar los derechos de guerra, legacin, negociacin, que posee el Estado soberano en sus relaciones con los Estados extranjeros. En otro lugar (p. 465) este autor dice tambin: "La expresin soberana exterior no es sino una expresin abreviada para designar el conjunto de derechos por los cuales se manifiesta la soberana interior frente a los Estados extranjeros". Pillet, op. cit, Kevue genrale du droit international public, 1899, pp. 503 y 509, se refiere igualmente a "diversas funciones en las cuales consiste la soberana", y da una relacin de las "funciones comprendidas en la soberana interior y en la soberana exterior".

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30] POTESTAD DEL ESTADO 91 siguiente, define a la soberana como "la afirmacin de la existencia del Estado" como "ser colectivo", y tambin como "la expresin de la individualidad del Estado". Por haber partido de una falsa acepcin de la palabra soberana, estos autores llegan as a confundir completamente dos conceptos tan profundamente diferentes como los de soberana y personalidad. Pero no es solamente en la doctrina, sino que en los mismos textos constitucionales se encuentra la confusin entre la soberana y la potestad estatal. Desde el principio de la Revolucin la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano proclama en su artculo 3 que "el principio de toda soberana reside esencialmente en la nacin". En este texto la palabra soberana apunta a la potestad pblica misma. El resto del artculo 3 no deja lugar a dudas a este respecto; pues del principio de que la soberana reside en la nacin, el texto deduce en seguida la consecuencia de que "ningn cuerpo, ningn individuo, puede ejercer autoridad que no emane expresamente de dicha soberana". Resulta, por lo tanto, de esta segunda parte del texto que lo que se apunta en la primera bajo el nombre de soberana es autoridad, potestad. El texto quiere decir que todos los poderes que se ejercen en el Estado tienen su base en la nacin exclusivamente. Es lo que se llama el principio de la soberana nacional. Y esta expresin misma, al menos entendida en el sentido que acaba de ser indicado, consagra una confusin entre la potestad estatal y la soberana. Esta confusin se ha perpetuado desde entonces en las diversas Constituciones francesas. Por ejemplo, la Constitucin de 1791, tt. III, prembulo, art. I9, declara que "la soberana pertenece a la nacin". El alcance del trmino soberana en e'ste texto se pone fuera de duda en el artculo siguiente, as concebido: "La nacin, de la cual nicamente emanan todos los poderes, no puede ejercerlos sino por delegacin". Luego por soberana la Constitucin de 1791 entiende realmente el conjunto de los poderes estatales, y es como sujeto propio de todos estos poderes como la nacin es declarada soberana en dicha Constitucin. La Constitucin de 1848 entiende la soberana del mismo modo, al decir (art. 1"): "La soberana reside en la universalidad de los ciudadanos franceses. Ningn individuo, ninguna fraccin del pueblo puede atribuirse su ejercicio". Esta ltima palabra revela que, bajo el nombre de soberana, se trata en este texto de la potestad de Estado (ver sobre estos textos y en este sentido Duguit, Manuel, 1* ed., p. 116 y Traite, vol. i, p. 113". Finalmente, la tradicin fundada por estas Constituciones ha sido mantenida por la Asamblea nacional de 1871, la que en el prembulo de la ley del 31 de agosto de 1871 afirma su "derecho a usar del poder constituyente, atributo esencial de la soberana de la que se halla investida". Este lenguaje es significativo: presenta al poder cons-

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92 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [30 tituyente como elemento de la soberana sta se considera, pues, como el conjunto de los poderes de naturaleza estatal. Este concepto de la soberana se encuentra igualmente en algunas Constituciones extranjeras. La Constitucin federal suiza de 1874, por ejemplo, en su artculo 3 dice: "Los cantones son soberanos por cuanto su soberana no se halla limitada por la Constitucin federal, y como Jales ejercen todos los derechos que no son delegados en el poder federal". Si por soberana se entiende el carcter de una potestad de la especie ms alta, no es posible calificar como soberanos a los cantones suizos, ya que la potestad particular de cada uno de ellos est, sobre su propio territorio, dominada y limitada por la potestad de la confederacin que, a este respecto, es la nica que puede calificarse de soberana. Pero el art. 3, antes citado, precisa en qu sentido declara soberanos a los cantones: son soberanos en la medida hasta donde han conservado sus derechos de potestad estatal, y donde stos no han pasado a la Confederacin. El lenguaje de la Constitucin federal suiza implica, pues, que identifica a la soberana con los atributos constitutivos de la potestad estatal (Blumer-Morel, Handbuch des schweizerischen Bundesstaatsrechts, vol. i, p. 214; Orelli, Das Staatsrecht der schweiz. Eidgenossenschaft, en el Handbuch des offentlichen Rechtes der Gevenwart de Marquardsen, vol. iv, p. 97; Borel, tude sur la souverainet de l'tat fdratif, p. 182; Schollenberger, Das Bundesstaatsrecht der Schweiz, pp. 146 ss.). He aqu ya, pues, dos conceptos de la soberana que se encuentran de nuevo en la terminologa moderna. Volvemos a encontrar tambin el tercer concepto antes citado, el que consiste en referir la soberana a la persona o al conjunto de personas que forman el rgano supremo de la potestad del Estado. En este sentido se ha establecido la expresin actual de soberana del pueblo. En esta expresin la palabra soberana designa la posicin que ocupa, entre los poseedores de la potestad estatal, el ms elevado de entre ellos. Esta manera de comprender la soberana no es, por otra parte, en la teora del pueblo soberano, ms que la prolongacin de la antigua doctrina de la monarqua absoluta francesa, con la sola diferencia de que la soberana ha pasado, del rey, a la masa total de los ciudadanos (Duguit, L'tat, vol. i, pp. 344 ss.). Del mismo modo, en efecto, que antiguamente la soberana del prncipe implicaba que la potestad del Estado reside nicamente en su persona, y que, por ejemplo, la ley estaba fundada exclusivamente sobre su propia voluntad, segn el adagio "Si quiere el rey, quiere la ley", as la Revolucin despej este principio de que la ley no es sino "la expresin de la voluntad general" (Declaracin de 1789, art. 6. Duguit, op. cit., vol. i, pp. 488 ss.). Del mismo modo tambin que antiguamente Bodino defina la potestad del prncipe, como so-

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30]POTESTAD DEL ESTADO 93 berano, cual una potestad indefinida que hace que aqul est "absuelto de la potestad de las leyes" (Six livres de la Rpubligue, lib. i, cap. vm) ,3 as el pueblo es llamado soberano, al menos segn la doctrina inspirada por Rousseau, en el sentido de que su poder no tiene lmites. Finalmente, as como la antigua soberana monrquica significaba que el rey de Francia tena un derecho personal, innato, a ser el rgano supremo de la potestad estatal, as tambin en la teora absoluta de la soberana popular el cuerpo de ciudadanos es soberano en el sentido de que posee la potestad suprema, no en virtud de una devolucin derivada del orden jurdico establecido en el Estado, sino en virtud de un derecho primitivo anterior al Estado y a toda Constitucin. Por lo tanto, el concepto de soberana popular se funda directamente sobre una confusin entre la soberana estatal y la potestad del ms alto rgano del Estado. Esta confusin existe, por ejemplo, en las Constituciones de 1793 (art. 7) y del ao ni (art. 2), que dicen: "El soberano es la universalidad de los ciudadanos franceses." Por lo dems, esta confusin no es exclusiva de la teora de la soberana popular. Si los unos hablan de soberana del pueblo, los otros continan hablando de la del prncipe. Y sin embargo no es ya muy posible, en lo que concierne a los monarcas, admitir que poseen plena independencia ni summa potestas, pues el establecimiento del rgimen constitucional ha tenido por efecto limitar y subordinar su potestad. Parece, desde entonces, que la distincin entre el Estado soberano y la persona del prncipe se impone; pero la terminologa corriente no por eso ha dejado de aplicar a este ltimo el nombre de soberano. Por fin, este relajamiento en el concepto de soberana ha hecho que el calificativo de soberano sea aplicado no solamente al rgano ms elevado del Estado, sino tambin a algunos rganos que sin embargo slo ejercen potestades subalternas en s. En esto la palabra soberana ha vuelto a tomar el sentido relativo que tena a principios del feudalismo. As pues, para explicar el art. 9 de la ley de 24 de mayo de 1872, que dice: "El Consejo de Estado estatuye soberanamente sobre los recursos contencioso-administrativos", Laferrire (Traite de la juridiction administrative,2' ed., vol. I, p. 315) hace valer que "la jurisdiccin del Consejo de Estado es soberana, por cuanto las decisiones de ste, que estatuyen en lo contencioso, no pueden ser invalidadas ni reformadas por ninguna autoridad jurisdiccional ni gubernamental". Segn esto, es soberana toda autoridad que, en el orden de su competencia aunque sta fuera subalterna por naturaleza no depende de ninguna autoridad su63

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Bodino (De re publica, lib. i. cap. vm) dice tambin que la potestad del prncipe es "infinita, ab omni conditione libera" y que no halla lmites sino en las leyes divinas y naturales (cf. Rehm, Geschichte der Staatsrechtswisscnschaft, pp. 222 ss.).

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94 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [30-31 perior y que tiene por consiguiente el poder de decidir a ttulo definitivo e irrevocable (cf. Duguit, Manuel, p ed., pp. 113-114). En resumen, resulta de la extensin del concepto de soberana a los rganos estatales que habra que admitir dos clases de soberana: por una parte la del Estado y por otra la de ciertas personas dentro del Estado. Este dualismo aparece claramente en la doctrina de Esmein (lments, 5 ed., pp. 1 a 4). Este autor comienza por decir que "el fundamento mismo del derecho pblico consiste en que da a la soberana, por fuera y por encima de las personas que la ejercen en tal o cual momento, un sujeto o titular ideal, que personifica a la nacin entera: esta persona moral es el Estado". Con eso Esmein presenta a la soberana como un atributo del Estado. Pero un poco ms lejos da de la misma una nocin bien diferente: "No siendo el Estado, sujeto de la soberana, sino una persona moral, es preciso que la soberana se ejerza en su nombre por personas fsicas. Es necesario que la soberana, junto a su titular perpetuo y ficticio, tenga otro titular actual y actuante, en el que residir el libre ejercicio de sta soberana. Es aquel a quin se llama soberano en derecho constitucional." Esta vez el soberano es una persona fsica, o en todo caso es el rgano. 31. Este es el triple sentido que el lenguaje contemporneo asigna a la palabra soberana. Y el imperio de esta terminologa es tan fuerte que hasta aquellos autores que han reconocido la verdadera naturaleza de la soberana no creen posible sustraerse a la tradicin que ha hecho que se desve esta palabra de su sentido exacto, hacia acepciones equvocas. As Rehm (Allg. Staatslehre, pp. 61 ss.), despus de haber distinguido minuciosamente entre la soberana propiamente dicha, la potestad de Estado y la situacin de rgano estatal supremo, y despus de haber demostrado que hay tres conceptos diferentes, concede finalmente que se puede, de acuerdo con el uso, servirse del trmino soberana interna para designar a la potestad de Estado y del trmino soberana orgnica para designar la condicin en el Estado del rgano ms alto (ver las objeciones de Jellinek, loe. cit., vol. u, p. 126 n. en contra de ese lenguaje). Asimismo G. Meyer (op. cit., 6* ed., pp. 21 ss.) declara que hay que discernir dos acepciones del trmino soberana: una por la que designa cierta relacin del Estado con las dems personas fsicas o jurdicas situadas en su interior o su exterior, y la otra por la que apunta a la postura jurdica de los personajes o cuerpos que son titulares supremos de la potestad estatal. Y G. Meyer conviene en que la palabra soberana debera reservarse para el primero de estos conceptos. Sin -embargo, aade que es imposible para la ciencia del derecho dejar de tener en cuenta la tradicin, que junto a la soberana del Estado admite una soberana del rgano. Y, como consecuencia, da de la soberana

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3I] POTESTAD DEL ESTADO 95 una doble definicin: Es primeramente la cualidad en virtud de la cual el Estado soberano posee una independencia completa en el exterior y una superioridad absoluta en el interior. Y es adems la cualidad de la persona o del colegio que posee como titular primordial (Trager) la potestad de Estado. Es natural, sin embargo, que en esta materia, como en cualquier otra materia jurdica, la terminologa no pueda ser satisfactoria sino a condicin de presentar un trmino propio para cada concepto especial. El peligro de los trminos de doble sentido es introducir la confusin en las ideas. Desgraciadamente el idioma francs es en esto bastante escaso de medios. El vocabulario jurdico alemn ofrece ms recursos y permite ms claridad en las teoras del derecho pblico. Los alemanes tienen a su servicio tres trminos correspondientes a las tres nociones distintas que la literatura francesa confunde bajo la expresin nica de soberana. Primero tienen la palabra Souveranitizt, que han tomado del idioma francs y que aplican a la potestad estatal cuando quieren significar su absoluta independencia. Tienen despus la palabra Staatsgewalt, que designa la potestad de Estado, en cuanto sta consiste en poderes efectivos. Por fin, en cuanto a los rganos, al menos para designar al monarca, emplean la palabra Herrscher, que Esmein (lments, 5 ed., p. 36) traduce por "Seor" (Maitre) y que sugiere en efecto la idea de un poder de dominacin y de mando. A pesar de todo, el idioma francs se prestara tambin a ciertas distinciones necesarias. Si bien conviene conservar la antigua palabra francesa de soberana en su sentido de potestad superlativa, hay que abstenerse de emplearla cuando se quiere designar no ya la cualidad suprema del poder de los Estados soberanos, sino este mismo poder considerado en sus elementos activos: el trmino ms apropiado es entonces el de potestad de Estado (ver sin embargo n9 67, infra). En cuanto al rgano supremo del Estado, puede parecer a primera vista perfectamente legtimo calificarlo de soberano. La soberana, en efecto, es el carcter de una potestad que no depende de ninguna otra. Ahora bien, la potestad cuyo ejercicio pertenece al rgano supremo es realmente, al menos en cuanto a dicho ejercicio se refiere, una potestad superlativa, puesto que ese rgano no depende de ningn otro que le sea superior, y que tiene el poder de querer, para el Estado, de un modo absolutamente libre. Junto a la soberana del Estado, no parece, pues, incorrecto hablar, con Esmein y con G. Meyer (loe. cit.), de una soberana dentro del Estado, es decir, de la soberana de un rgano. Por eso Jellinek mismo (Gesetz una Verordnung, pp. 207 y 208) aplic la denominacin de soberano a la persona que posee el ms alto poder en el Estado. El derecho pblico francs ha tomado en este asunto una postura muy diferente. El principio fundamental establecido a este respecto

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96 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [31-32 por la Revolucin francesa (Declaracin de 1789, art. 3; Const. de 1791, tt. ni, prembulo, arts. 1 y 2) es que solamente la nacin es soberana; y por nacin entienden los fundadores del principio de la soberana la colectividad "indivisible" de los ciudadanos, es decir, una entidad extraindividual, luego tambin un ser abstracto, el mismo, en definitiva, que encuentra su personificacin en el Estado (ver n9 331, infra). nicamente esta persona nacional y estatal se reconoce como soberana. Y los textos antes citados especifican que por razn de la soberana exclusiva de la nacin, ningn cuerpo, ningn individuo puede ejercer autoridad sino en virtud de una concesin y delegacin nacionales. En estas condiciones no podra calificarse de soberano ni al rgano supremo mismo de la nacin, pues su poder, que procede de la Constitucin nacional, depende tambin de las condiciones que la Constitucin haya puesto al ejercicio de dicho poder. En el sistema francs de la soberana nacional no hay ningn rgano que posea una potestad enteramente independiente e incondicionada. As es como, segn la Constitucin de 1875, el rgano constituyente no posee, segn la opinin predominante, sino una potestad de revisin limitada, es decir, condicionada por las resoluciones previas de las Cmaras diciendo que hay lugar a revisin (ver nms. 468 ss., infra). Si se ha podido, pues, criticar la terminologa francesa por cuanto confunde los conceptos de soberana y de potestad estatal, en cambio hay que reconocer que el punto de vista adoptado por los fundadores del derecho pblico francs moderno, en lo concerniente a la sede de la soberana, es irreprochable, puesto que consiste en entregar la soberana, de un modo exclusivo, a la nacin misma, a la colectividad unificada, sin que sta pueda jams desasirse de ella en provecho de quienquiera que fuere.4 2. Es LA SOBERANA UN ELEMENTO ESENCIAL DE LA POTESTAD DE ESTADO? 32. La docrina tradicional que confunde en un solo y mismo concepto las nociones de potestad de Estado y de potestad soberana contiene en todo caso el error de hacer planear un grave equvoco sobre la
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4 Se ver ms adelante (nms. 329 ss.) que el principio de la soberana nacional tiene en si un alcance puramente negativo: significa que la voluntad nacional est dotada de una independencia absoluta y que jams podra estar ligada a la voluntad de ningn hombre ni de ningn grupo parcial; a este respecto es la voluntad ms alta y ms fuerte en el Estado. Por otra parte se ver tambin (n9 378) que los poderes cuyo conjunto y cuya reunin forman la potestad de Estado no son, propiamente hablando, transmitidos o delegados por la nacin, sino solamente creados y constituidos por ella. Slo pueden considerarse como poderes nacionales en el sentido de que estn fundados por la nacin y ejercidos para ella. El principio de la

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32] POTESTAD DEL ESTADO 97 cuestin fundamental de saber si la soberana es un elemento esencial del Estado. Si por soberana se entiende la potestad de Estado misma, no hay duda de que la soberana forma una condicin absoluta del Estado, pues el Estado no puede concebirse sin potestad de dominacin. Si, por el contrario, se quiere designar con el nombre de soberana la cualidad de un Estado cuya potestad no depende de ningn otro, es ya muy discutible que la soberana pueda ser considerada como un elemento indispensable del Estado. Numerosos son, en efecto, los grupos humanos que parecen reunir en todos aspectos los caracteres del Estado y que sin embargo se encuentran en una relacin de dependencia respecto de otro Estado. En lo que concierne a ciertos grupos de stos, por ejemplo los conocidos con el nombre de Estados protegidos, se ha podido sostener hasta cierto punto que las restricciones puestas a su independencia por el protectorado no les impide quedar como Estados soberanos, pues estas restricciones, se dice, por cuanto resultan de un tratado estipulado entre el Estado protector y el Estado protegido, tienen por base, en definitiva, la voluntad misma de este ltimo, y por lo tanto no se les debe considerar como ms exclusivas de la soberana que las obligaciones restrictivas que hubiese contrado un Estado por medio de un tratado cualquiera. Al emitir esta opinin se cuida por cierto de aadir que el Estado protegido se considera soberano tan slo mientras no puede serle impuesta por el protector ninguna restriccin fuera de las previstas en el tratado de protectorado. Es muy cierto, en efecto, que si el Estado protector puede, por su propia autoridad y sin el asentimiento del Estado protegido, acrecer su poder de intervencin en los asuntos de ste, no le quedar al Estado protegido ninguna independencia ni soberana (ver en este sentido Le Fur, op. cit., pp. 446 ss.). Incluso con sta ltima reserva, la opinin que acaba de ser expuesta suscita motivos de duda. Evidentemente, las limitaciones a su independencia que un Estado puede consentir por tratado no tienen generalmente por efecto suprimir su soberana, como tampoco puede destruirse la libertad de los individuos por las obligaciones que pueden
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soberana nacional, pues, no podra significar realmente que la potestad estatal misma tenga su asiento efectivo en la nacin, sino que nicamente significa que la creacin, organizacin y funcionamiento de dicha potestad dependen esencialmente de la voluntad nacional y no de las voluntades particulares. Entendido as, este principio encaja totalmente en el sentido propio y preciso de la palabra soberana. En la expresin "soberana nacional" la palabra soberana es sinnimo de absoluta independencia, y marca tambin una cspide de voluntad y <e potestad. Pero no significa que las diversas funciones de potestad estatal hayan residido primitivamente en la nacin antes de hallarse constituidas en sus rganos. Al constituirse, la nacin no transmite a sus mandatarios tales o cuales poderes concretos que preexistieran en ella, sino que, por el contrario, la verdad es que solamente da vida a estos poderes y los adquiere por el hecho mismo del establecimiento de su Constitucin.

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98 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [32-33 contraer los unos con los otros. Pero es necesario para ello que el abandono de derechos consentido por el Estado que se obliga no llegue hasta coartar en su principio mismo la independencia de este Estado. Ahora bien, parece ser que, al menos en ciertos casos, las restricciones impuestas por los tratados de protectorado a la libertad de los Estados protegidos alcanzan a destruir su independencia, pues a veces el Estado protector se apodera no solamente de la direccin de los asuntos exteriores del Estado protegido, sino de una parte tan considerable de sus asuntos interiores que se hace muy difcil sostener que el Estado protegido conserva sin embargo su soberana. En vano podr alegarse que las restricciones sufridas por este Estado provienen de su propia voluntad. Esta manera de razonar es tan inexacta como inexacto sera pretender que el individuo que consiente contractualmente y en provecho de tercero en el abandono de los derechos esenciales de la persona humana, conserva sin embargo intacta sta. Todo lo que puede decirse es que el Estado protegido ha consentido en la prdida de su soberana, mas no por eso dejar sta de haberse perdido. Por lo tanto, en el concepto que subordina la existencia del Estado a la posesin de la soberana, entendida sta como cualidad de completa independencia, cabe afirmar que los Estados protegidos ya no son Estados. 33. En todo caso existe actualmente una numerosa categora de Estados que no pueden considerarse como soberanos: son los que entran en la combinacin estatal conocida con el nombre de Estado federal. Esta forma de Estado, cuyas ventajas se han hecho valer (Le Fur, op. cit., pp. 332 ss,; Polier y de Marans, Esquisse d'une thorie des tats compases, pp. 9 ss.)1 y de los cuales incluso se ha dicho que sus aplicaciones se multiplicarn en el porvenir (Jellinek, L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, pp. 563 ss.), se encuentra desde ahora realizada en Europa por las Constituciones de la Confederacin suiza y del Imperio alemn, y en Amrica por la Constitucin de los Estados Unidos y las de varios pases de la Amrica central y meridional. La forma federativa se encuentra tambin en ciertos pases dependientes de la corona de Inglaterra: en el Canad, cuyas diversas provincias fueron constituidas por el acta de unin de 29 de marzo de 1867 en una federacin que lleva el nombre de Dominion of Canad; en Australia, donde las diversas colonias se han unido, bajo el nombre de Commonwcalth, en una federacin cuya Constitucin federal ha sido confirmada por una ley del Parlamento ingls del 9 de julio de 1900. Esta forma federativa no es nada nueva. Sin embargo no era fre66

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1 Montefiquinii (Esprit des luis, lili, ix, cap. i) y Rousseau (Considratlons sur le gouvernement de Plugnc, cap. v) ya haban recomendado el gobierno federativo como "el nico que ene las ventajas de los grandes y pequeos Estados".

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33] POTESTAD DEL ESTADO 99 cuente an en la poca en que empez a elaborarse la doctrina del Estado uno y soberano. El desarrollo contemporneo del federalismo ha venido a sembrar una gran desorientacin en esta doctrina tradicional. La teora del Estado soberano ha sido deducida en el siglo xvi en vista del Estado unitario. En esa poca responda exactamente al principio de completa independencia y de igualdad jurdica sobre cuya base se formaban entonces los grandes Estados unitarios de Europa (Michoud y de la Pradelle, Revue du droit public, vol. xv, pp. 45 ss.). Se armonizaba particularmente con el hecho de que el Estado unitario, normalmente, es soberano en todas las acepciones de la palabra: su potestad es realmente una summa potestas, puesto que por una parte es independiente de toda dominacin exterior y por otra se eleva en el interior por encima de toda otra potestad. Particularmente en Francia, donde la unidad estatal se halla realizada desde el siglo XVI, y donde se combina con el hecho secular e ininterrumpido de la independencia exterior del Estado francs, se comprende que la teora del Estado soberano haya llegado a ser la doctrina clsica y que lo sea todava hoy. Todas las tradiciones de historia y de espritu del pueblo francs lo llevan a ver en el Estado unitario y soberano el tipo ideal del Estado. Pero, en la poca actual, esta teora es ya insuficiente; es demasiado estrecha por cuanto prescinde de un segundo tipo de Estado, que ha llegado a ser muy importante: el del Estado federal. Es evidente que la antigua doctrina del Estado soberano no cuadra ya con esta nueva categora de Estados. Por una parte, en efecto, esta doctrina ha sido concebida con miras al Estado que posee una potestad absoluta y que no admite en su territorio ningn reparto de esta potestad entre l y ninguna colectividad interna dependiente de l. Ahora bien, una de las caractersticas del Estado federal consiste por el contrario en el encuentro y la concurrencia sobre el mismo suelo de dos potestades distintas, la del Estado federal y la de los Estados particulares que ste lleva en s. Por otra parte, la teora del Estado soberano descansa esencialmente sobre la idea de la igualdad de derecho de los Estados; no concibe al Estado sino dotado de una potestad suprema que implique su entera independencia, y resiste a todo concepto de subordinacin jerrquica entre Estados. Por esto mismo se encuentra imposibilitada para explicar la condicin jurdica de los Estados particulares en el Estado federal, al no poseer stos, sobre su propio territorio, sino una parte de la competencia que deriva de la potestad estatal y al permanecer adems subordinados al Estado federal, lo que excluye incontestablemente para ellos el carcter de soberana en el sentido propio de esta palabra. En presencia de estos hechos es posible mantener la definicin segn la cual la soberana es el signo distintivo del Estado? Se precisa por con

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100ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO 13.3-34 siguiente sacar la conclusin de que los Estados comprendidos en un Estado federal no son Estados sino de nombre, no conservan este nombre sino en virtud de hbito del lenguaje y no constituyen jurdicamente verdaderos Estados? O, por el contrario, conviene rechazar la teora del Estado soberano y admitir que a pesar de la ausencia de soberana las colectividades federalizadas que contiene el Estado federal son efectivamente Estados? Pero en este caso, si la soberana no es el carcter esencial del Estado, a qu criterio conviene adherirse en adelante para reconocer y caracterizar al Estado? Estos son los problemas que suscita en la ciencia jurdica moderna el caso del Estado federal. Antes de resolverlos es indispensable determinar con precicin la naturaleza de esta clase de Estados. 34. Una federacin entre Estados puede realizarse bajo dos formas: la confederacin de Estados y el Estado federal. En ambos casos hay una formacin y un lazo federativo; en ambos casos tambin los Estados confederados concurren a la creacin de la voluntad central. Pero, por lo dems, existe entre estas dos clases de formaciones federativas una diferencia fundamental que hacen resaltar sus mismas denominaciones. La una es calificada tan slo de Confederacin de Estados; la otra lleva el nombre de Estado federal. La terminologa alemana es igualmente significativa: por un lado Staatenbund, es decir, lazo federativo entre Estados confederados; por el otro Bundesstaat, es decir, Estado que resulta de una federacin, luego tambin Estado distinto de los Estados confederados y superpuesto a ellos. Esta sola diferencia de lenguaje basta para revelar que la oposicin entre confederacin y Estado federal consiste esencialmente en que la una no es ms que una sociedad2 entre Estados que se han unido para administrar en comn algunos asuntos en los cuales estn interesados de una manera comn, mientras que la otra formacin realiza, por encima de los Estados confederados, una unidad estatal distinta, de la que nace un nuevo Estado, el Estado federal (cf. pp. 46 ss., supra). En el primer caso no se encuentra, ni la palabra confederacin expresa, sino una simple relacin entre Estados confederados; esta relacin que se descompone para ellos en derechos y obligaciones recprocos, es de orden puramente contractual; tiene su origen en el tratado por el cual los Estados partcipes se han confederado; es, pues, una mera relacin internacional y se rige exclusivamente por el derecho pblico externo. El Estado federal, por el contrario, como todo Estado, est fundado sobre su constitucin; la condicin de los Estados confederados en el Estado federal, el funcionamiento de este Estado, sus relaciones con los Estados confederados, todo esto no depende ni de estipulaciones
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Montesquieu (Esprit des lors, lib. IX, cap. i) lo llama "una seriedad de sociedades".

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34] POTESTAD DEL ESTADO 101 contractuales ni de los principios del derecho internacional; pero todo ello depende del derecho pblico interno y se rige por la constitucin federal. Si el Estado federal constituye un Estado propiamente dicho por encima de los Estados particulares, mientras que la confederacin de Estados no es ms que una sociedad de Estados confederados, esta diferencia capital no puede provenir sino de una diferencia de organizacin. Seguramente la confederacin de Estados no excluye la posibilidad de cierta organizacin; Jellinek (loe. cit., vol. n, pp. 530531) incluso hace observar que es por su organizacin por lo que se distingue de una simple alianza. Slo que esta organizacin es impotente para crear una unidad estatal, porque tiende simplemente a proporcionar a los Estados confederados el medio de ejercer en comn sus voluntades propias. Consiste principalmente en la institucin de una dieta o asamblea en la cual se debaten y se regulan los asuntos que el pacto federativo ha convertido en comunes. Pero esta dieta no es un rgano estatal, sino simplemente una reunin de los Estados que en ella comparecen en la persona de sus delegados, es decir, una conferencia internacional. Las decisiones de la dieta no son, pues, sino la resultante de las voluntades particulares expresadas r unanimidad o al menos por mayora de votos por los Estados confederados. As, la organizacin misma de la confederacin implica que sta no es en definitiva ms que una unin de Estados que quieren y actan, en comn ciertamente, pero personal y directamente por s mismos. Muy diferente es la organizacin que da origen a un Estado federal. Esta organizacin es concebida de modo que se realice la existencia de una voluntad federal, si no totalmente independiente, al menos diferente de las voluntades particulares de los Estados confederados. Sin duda el Estado federal, como formacin federativa, supone esencialmente cierta participacin de los Estados confederados en la potestad central y en la creacin de la voluntad federal. Ahora bien, los Estados federados ejercen esta participacin, no ya en calidad de asociados que expresan su voluntad individual respecto de los negocios comunes en virtud de derechos contractuales, sino en calidad de rganos de una corporacin superior, es decir, en virtud del estatuto mismo que los instituye como rganos de esta corporacin. Y por otra parte los Estados confederados no son los nicos rganos del Estado federal: ste posee, adems, rganos mltiples en la formacin de los cuales permanece ms o menos al margen la consideracin de los Estados confederados (ver n9 38, infra). As, la organizacin federal implica que esta especie de formacin federativa produce un efecto mucho ms enrgico que la simple confederacin, pues por ella no se produce ya nicamente una unin social de Estados con la mira de una accin comn, sino una fusin de los Estados confederados

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102 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [34 en una unidad estatal superior que constituye un Estado nuevo y distinto. El Estado federal es por lo tanto un Estado, porque tiene rganos suyos, rganos que expresan su voluntad propia y ejercen su potestad propia; rganos constitucionales que le son asignados tambin por su estatuto propio; rganos que, en una palabra, lo convierten en una entidad estatal superpuesta a los Estados confederados. De estos principios nace una tercera diferencia entre el Estado federal y la confederacin de Estados. Por no tener la confederacin de Estados potestad estatal propia, resulta que no puede mandar directamente por s misma sobre el territorio y a los subditos de los Estados confederados. nicamente los Estados confederados poseen la potestad de Estado. Y por consiguiente, las decisiones tomadas por la confederacin no adquieren fuerza imperativa sobre su territorio y para sus sbditos respectivos ms que de una forma mediata, es decir, despus de haber sido respectivamente decretadas, en el interior de los Estados confederados, por cada uno de esos Estados individualmente y a ttulo de decisiones propias de estos Estados. Por el contrario, uno de los signos caractersticos del Estado federal es que su potestad de Estado le permite mandar directa e inmediatamente sobre los territorios y a los subditos de los Estados confederados, sin necesidad de recurrir a la mediacin de estos Estados para asegurar a esas decisiones la fuerza imperativa. En el Estado federal, en efecto, el territorio y los individuos dependen a la vez de una doble potestad estatal: la del Estado confederado del cual son subditos y la del Estado central. Finalmente, hay una cuarta diferencia esencial: En la confederacin de Estados, los Estados confederados, al no estar subordinados a ninguna potestad superior a sus voluntades propias y ejercer solamente, en comn, sus voluntades individuales, conservan por eso mismo su entera soberana. En cuanto a la confederacin, sta no es soberana; es ms, no tiene potestad estatal propia y no es un Estado. La no-soberana de la confederacin y la soberana de los Estados confederados se manifiesta particularmente en que la confederacin no tiene el poder de determinar su propia competencia; as que no puede aumentar sus atribuciones extendiendo el crculo de los objetos o fines puestos en comn por el tratado de confederacin; cualquier modificacin de este tratado slo puede ser hecha por los Estados confederados mismos y exige su unanimidad, o por lo menos, si no se requiere la unanimidad, se reserva una facultad de secesin a aquellos Estados que no acepten la modificacin del pacto federativo adoptado por la mayora. El Estado federal, por el contrario, domina por la superioridad de su potestad a los Estados particulares que comprende en l. No solamente puede, por sus propios rganos y en la medida de la competencia que le atribuye la Constitucin federal, emitir

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84-35] POTESTAD DEL ESTADO 103 decisiones que se impondrn, en el territorio mismo de los Estados particulares, al respeto de stos, sino que adems puede, por su propio rgano constituyente, revisar la Constitucin federal y extender el campo de su competencia, y ello sin que sea necesario que esta revisin obtenga el consentimiento de todos los Estados confederados. Estos se hallan, pues, expuestos a ver disminuir su competencia sin su adhesin. En estas condiciones, parece indiscutible que el Estado federal es realmente soberano y que lo es l solamente: los Estados confederados no poseen la soberana. 35. En resumen: en la confederacin de Estados slo existe una asociacin contractual entre Estados que siguen siendo soberanos. Por eso el concepto de confederacin es relativamente sencillo.3 La teora
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Subsisten sin embargo profundas diferencias entre los autores, respecto a la naturaleza y los efectos de esta formacin federativa. Por ejemplo, hay desacuerdo sobre el punto fundamental de saber si la confederacin de Estados constituye una simple sociedad fundada en una- relacin contractual entre los Estados confederados o, por el contrario, una corporacin unificada, constituyendo desde luego una persona jurdica que se superponga a las personalidades de dichos Estados. Unos sostienen que la confederacin no posee ninguna personalidad: es ciertamente una unin entre Estados, pero no una unidad de Estados (Laband, Droit public de l'Empire allemand, ed. francesa, vol. T, pp. 98 ss.; Jellinek, loe. cit., vol. TT, pp. 532 ss.). Oros han sostenido que es una persona desde el punto de vista internacional por lo menos, en oposicin al punto de vista interno. Hacia esta opinin se haba inclinado en un principio Jellinek (Staatenverbindungen, pp. 181 ss.). Y otros an la tienen por una persona de derecho pblico interno tanto como internacional (Le Fur, op. cit., pp. 511 ss., 745 ss.; G. Meyer, op. cit., 6* ed,, p. 41). Existe asimismo controversia respecto a la naturaleza y extensin de la potestad que pertenece a la confederacin de Estados. Segn G. Meyer (loe. cit., pp. 42-44), tiene poderes de dominacin sobre los Estados miembros, que por consiguiente no son soberanos. Esta opinin de G. Meyer sobre la no-soberana de los Estados miembros es rechazada por todos los autores. Por lo menos, G, Meyer (pp. 39 y 41) ensea que la confederacin slo posee poder de dominacin sobre los Estados confederados, pero no directamente sobre los subditos de stos. Segn la opinin corriente, no puede en efecto existir potestad de la confederacin sobre los subditos de los Estados, y adems, suponiendo que existiera un poder social para la confederacin (Vereinsgewalt), ste, en todo caso, no tiene el carcter de poder de dominacin estatal (Herrsckafts o Staatsgewalt) (Jellinek, L'tat moderne, ed. francesa, vol. i, pp. 531 ss.). Por eso Laband (loe. cit., vol. I, pp. 135-137, 157; cf. Esmein, lments, 53 ed., p. 8) niega a la confederacin toda potestad legislativa, as como el poder de tener una administracin propia y de hacer cumplir leyes por s misma. Le Fur, por el contrario (op. cit., p. 723) sostiene que "la naturaleza de la confederacin de Estados no excluye de niiign modo una accin directa del poder central sobre los individuos". Sostiene tambin que las confederaciones pueden ejercer atribuciones legislativas (pp. 508 ss.) y que no podran prescindir de la potestad ejecutiva (pp. 723 y 507). Por lo tanto este autor, aun reconociendo que las confederaciones no son Estados (pp. 498 ss.), declara que pueden poseer una organizacin completa en el triple aspecto legislativo, ejecutivo y judicial (p. 721). Todas estas divergencias en la doctrina provienen en parte de la dificultad de concebir tericamente y sobre todo de asegurar prcticamente el funcionamiento de esta formacin federativa, en la cual, por una parle, los Estados confederados permanecen soberanos y por otra

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104 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [35 del Estado federal, por el contrario, es sumamente compleja y difcil de construir. Esta complejidad proviene de que, bajo cierto aspecto, el Estado federal aparece como un Estado unitario, mientras desde otro punto de vista se presenta como una agrupacin federativa de Estados, inferiores, es cierto, a 61 mismo, pero que sin embargo participan esencialmente en su potestad y concurren a formar, con sus voluntades particulares, su voluntad de Estado. La coexistencia de estos dos caracteres opuestos, en el Estado federal, y la dificultad de conciliarios en una definicin que los tenga en cuenta a ambos a la vez, ha sido origen, en la literatura actual, de mltiples y divergentes doctrinas respecto a la naturaleza jurdica de esta especie de Estado. Se ha observado antes (p. 100) que la agrupacin de varios Estados en una simple confederacin slo establece entre ellos una unin contractual e internacional, mientras que en el Estado federal la agrupacin de Estados origina por encima de stos una unidad estatal nueva y distinta. Se puede tener la tentacin de buscar el fundamento de esta diferencia esencial entre las dos formaciones federativas en la idea de que, si bien la una consiste en una mera sociedad entre los Estados confederados, la otra se analiza corno una corporacin de Estados, es decir, en una unin corporativa cuyos miembros son exclusivamente los Estados confederados, hallndose la colectividad formada por stos, por efecto mismo de su organizacin estatutaria, reducida a un cuerpo de Estados unificado. En otros trminos, la distincin entre la confederacin de Estados y el Estado federal correspondera pura y simplemente a la oposicin general y elemental que en repetidas ocasiones ha sido sealada entre la sociedad mera relacin de derecho, y la corporacin, persona organizada. Del mismo modo, en efecto, que hay lugar a distinguir entre individuos dos formaciones diferentes, la de sociedad contractual y la de corporacin estatutaria, constituyendo esta ltima una persona jurdica mientras que la primera slo implica un lazo de derecho entre asociados (ver np 12, supra), asimismo tambin se ha sostenido que las agrupaciones federativas entre Estados pueden afectar la forma, ya sea de una simple sociedad internacional regida por ti tratado estipulado entre los Estados confederados, bien de una corporacin de Estados organizada por una Constitucin federal y regida, como tal, por los principios del derecho pblico constitucional. Esta es la tesis que sostiene en particular Laband (op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 98 ss., vol. II, p. 568. Ver con el mismo objeto Polier y de Marans, Thorie des tats composs, pp. 13 ss.). Este autor califica a la confederacin de Estados como unin en forma de
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parte no existe potestad central que se ejerza directamente sobre los sbditos de aqullos. Por ello la confederacin de Estados no ha logrado mantenerse de un modo durable en ninguna parte (Le Fur. op. cit.. p. 735; Jellinek, op. cit.. ed. francesa, vol. n, p. 540).

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sociedad, y al Estado federal como unin en forma corporativa: slo ve en la primera una relacin de derecho entre Estados miembros, y caracteriza al segundo como una corporacin de Estados, o ms exactamente como un "Estado de Estados".11 Por ello se debe entender que, a diferencia del Estado unitario que est formado por ciudadanos, el Estado federal tiene exclusivamente Estados como unidades componentes. En lo que concierne especialmente al Estado federal alemn, Laband (loc.cit., vol. i, p. 162) dice que no son los ciudadanos alemanes quienes forman los miembros del Imperio, sino los Estados alemanes mismos, y slo ellos: "El Imperio alemn no es una persona jurdica de 50 millones de miembros, sino de 25 miembros." Esta manera de definir al Estado federal, por ms que ofrece una explicacin seductora del contraste entre este Estado y la confederacin, y aunque se concilie bastante bien con el hecho de que, por su participacin en el ejercicio de la potestad estatal federal, los Estados confederados desempean en el Estado federal un papel comparable al de los ciudadanos en una repblica democrtica unitaria, debe sin embargo ser rechazada. La teora de Laband contiene ante todo una contradiccin indudable. Segn este autor, la caracterstica del Estado federal es tener a Estados por miembros. Considerados, por una parte, en sus relaciones con sus respectivos subditos, los Estados confederados son efectivamente Estados, puesto que tienen sobre esos subditos una potestad de dominacin estatal. Considerados, por otra parte, en sus relaciones con el Estado federal, los Estados confederados continan an siendo Estados, slo que Estados miembros de un Estado superior, y como tales, subditos del Estado federal. "El Estado particular dice Laband (loc. cit., p. 104) es dominador si se mira hacia abajo; subdito si se mira hacia arriba." Por lo tanto, segn Laband, el Estado federal es una corporacin de Estados en el sentido de que los Estados miembros conservan, incluso en su cualidad de subditos del Estado federal, su carcter de Estados. Pero como lo hace notar con acierto Jellinek, loe. cit., vol. n, pp. 545 55. por cuanto, precisamente, que los Estados confederados se hallan sometidos a la potestad dominadora del Estado federal, se hace imposible considerarlos como Estados. La caracterstica del Estado, en efecto, es ser dominador y no subdito. El Estado confederado aparece, pues, realmente como un Estado, en la medida en que tiene sobre sus propios subditos un poder de dominacin; por el contrario, en la medida en que aparece colocado bajo la dominacin federal, pierde la cualidad de Es70

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Cf. lo que dice Montesquieu (Esprit des lois, lib. ix, cap. i) a propsito de la "repblica federativa": "Esta forma de gobierno es una convencin por la cual varios cuerpos polticos consienten en convertirse en ciudadanos de un Estado ms grande que quieren formar."

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106 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [35 tado y no aparece ya sino como una simple provincia del Estado federal. Baj este aspecto la cualidad de Estado es inconciliable con la de sbdito del Estado federal. Por cuanto son subditos del Estado federal, los Estados confederados no pueden ser a la vez Estados. El concepto de un Estado de Estados es, pues, contradictorio en s mismo. Pero adems la doctrina de Laband, incluso si explicara convenientemente la relacin de sujecin del Estado confederado respecto del Estado federal, seguira inadmisible por razn de que es impotente para explicar la relacin de sujecin que existe entre el Estado federal y los subditos de los Estados particulares, as como la potestad y la accin directa que pertenecen al Estado federal respecto a estos subditos. Segn la teora que caracteriza al Estado federal como una corporacin de Estados, en efecto, los Estados confederados deben considerarse como siendo ellos solos los miembros propiamente dichos del Estado federal, el cual desde luego no podra lgicamente poseer y ejercer accin dominadora sobre el territorio y los subditos de los Estados confederados sino por mediacin de estos Estados. La teora de Laband se funda, como lo dice l mismo (loc. cit., pp. 104 ss.), sobre la idea de "mediatizacin" de los Estados. El Estado federal no podra, pues, mandar ms que a los Estados particulares, los cuales a su vez impondran a sus nacionales las decisiones federales. Se recaera as en el rgimen de la confederacin de Estados. Los hechos desmienten completamente esta teora de la mediatizacin. En primer lugar, no puede conciliarse con el hecho de que todas las Constituciones federales conceden al pueblo federal, considerado en su conjunto e independientemente de su reparticin entre los Estados confederados, cierta participacin inmediata en el ejercicio de la potestad federal o en todo caso la creacin de rganos de esta potestad. Si el Estado federal tuviera exclusivamente por miembros los Estados particulares, stos deberan tambin participar ellos solos en la potestad federal, y no se ve a qu ttulo el cuerpo federal de los ciudadanos podra ser llamado por su propia cuenta a tomar parte en ella. En sentido inverso, se observa en el Estado federal que el territorio y los nacionales de los Estados particulares se encuentran sometidos de una manera inmediata a la dominacin federal:5 las leyes federales, por ejemplo, ejercen directamente su imperio sobre los territorios y los individuos que dependen respectivamente de los Estados particulares, sin que sea necesario para ello que hayan sido confirmadas, decretadas o promulgadas por dichos Estados;
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Este poder de dominacin directa sobre los subditos de los Estados particulares es con seguridad uno de los signos caractersticos del Estado federal. Sin embargo no es exacto pretender, como lo hace G. Meyer (op, cit., 6" ed., pp. 43 ss.), que este poder directo forma el criterio nico de la distincin entre Estado federal y confederacin.

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35] POTESTAD DEL ESTADO 107 aun ms, las autoridades federales pueden hacer ejecutar por s mismas, en los territorios de los Estados confederados, las decisiones dictadas por el Estado federal.6 En una palabra, los subditos y territorios que dependen de la potestad particular de los Estados confederados son a la vez, e inmediatamente, subditos y territorios propios del Estado federal. Y, adems, no podra ser de otra manera, pues un Estado no puede concebirse sin un territorio y unos subditos que le pertenezcan en propiedad 7
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Contra esos argumentos, Lahand (Deutsches Reichtsstaatsrechl, 1907, p. 20, texto y n. 1) alega para el Imperio alemn que por regla general el Imperio deja a los Estados particulares la tarea de proseguir, por su propia potestad y coaccin, la ejecucin de las leyes o decisiones federales sobre el territorio y contra los subditos de dichos Estados particulares. En esto al menos dice este autor se manifiesta la mediatizacin que caracteriza al Estado federal. Pero, por una parte, el mismo Laband (loe. cit.; cf. Droit puhlic de l'Empire allemand, ed. francesa, vol. i, p. 136) admite en cierto grado la existencia de una potestad directa de ejecucin del Imperio, y por lo tanto esta concesin basta para echar abajo su teora de mediatizacin, pues implica el reconocimiento de un lazo de sujecin inmediato entre el Estado federal y los subditos de los Estados particulares. Por otra parte, se debe observar que la potestad de hacer ejecutar las leyes del Estado federal se ejerce por los Estados particulares, como colectividades que poseen un poder de administracin propio (Laband, op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 171 ss.). Cuando los Estados particulares ejercen poderes administrativos bajo el imperio y en ejecucin de las leyes establecidas por el Estado federal, no se debe habla de mediatizacin, sino de descentralizacin. Como lo indica Le Fur (op. cit., p. 647), esta descentralizacin no es de ningn modo especial de los Estados federales, sino que se encuentra tambin en los Estados unitarios. Cada vez que un Estado, unitario o federal, se limita, en las materias de su competencia, a formular las reglas legislativas y abandona la ejecucin de dichas leyes a autoridades locales, se produce sencillamente con ello descentralizacin administrativa. Cabe sin embargo hacer notar, en este aspecto, la diferencia siguiente entre el Estado unitario y el Estado federal: en el Estado unitario, la colectividad subalterna, dotada de un poder de administracin propio, slo pudo adquirir dicho poder por efecto de una delegacin de imperium proveniente del Estado del cual depende. En el Estado federal, por el contrario, al tener cada Estado confederado un imperium propio, le basta al Estado federal recurrir a ese imperium local cuando quiera utilizarlo en provecho propio para la ejecucin de sus propias leyes o decisiones. A este respecto, es realmente por su condicin de Estados por lo que los Estados particulares son llamados a hacer ejecutar las decisiones del Estado federal por sus propias autoridades. Entindase bien que esta ejecucin tiene lugar bajo la vigilancia del Estado federal. Pero no ocurre siempre as: hay cometidos que el Estado federal ha podido reservarse para s, y que desempea integralmente por s mismo, quedndose as, a la vez, con la legislacin y la ejecucin administrativa. En Suiza, por ejemplo, la Confederacin se ha atribuido todo lo concerniente a los asuntos extranjeros, las aduanas, la moneda, el correo y el telgrafo (Constitucin de 1874, arts. 8 y 102-89, 28, 36, 38). Estas actividades quedan centralizadas, y respecto a ellas los Estados particulares se encuentran completamente desposedos y colocados fuera de funciones. 7 A este respecto se debe observar que el territorio del Estado federal no coincide necesariamente con la totalidad de los territorios particulares de los Estados confederados. As es como en Alemania el territorio de Imperio comprende a Alsacia-Lorena adems de los territorios de los Estados alemanes. Y esto prueba tambin debidamente que el Estado federal no es un Estado de Estados, sino realmente un Estado superpuesto a los Estados confederados.

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108 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [35 (ver para la crtica de la teora de Laband: Le Fur, op. cit., pp. 640 ss.; O. Mayer, Droit administratif allemand, ed. francesa, vol. iv, p. 367; Jellinek, loc. cit., vol. n, pp. 54555.; G. Meyer, op. cit., 6* ed., pp. 43-44, texto y n. 4, as como a los autores citados en esta nota).
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Sobre este punto, sin embargo, se han suscitado algunas dudas. En la teora que define al Estado federal como Estado de Estados, hay que reconocer, en efecto, que Alsacia-Lorena, al caer bajo la dominacin del Imperio, no ha sido, propiamente hablando, incorporada a ste ni se ha convertido en parte integrante del mismo. El Imperio, ai anexionarse Alsacia-Loreria, conserv intacta su consistencia anterior, tanto desde el punto de vista de su pueblo y de su territorio como en el aspecto de su organizacin de potestad. La consistencia y la estructura del Imperio no han podido modificarse por la anexin del pas alsaciano-lorens, puesto que el Imperio es un compuesto de Estados y Alsacia-Lorena no es un Estado; no ha podido, pues, entrar en la composicin de dicho Imperio. Este punt de vista acaba de ser formalmente fixpuesto y defendido por Redslob, Abhangige Lcinder. pp. 125 su., que a pesar de las reservas que presenta respecto al concepto de Estado de Estados fibid., p. 64) declara que Alsacia-Lorena se encuentra en el Imperio como "un cuerpo extrao'': depende evidentemente de dicho Imperio, desde el momento en que est sometida a su dominacin, pero no forma parte de l, ni es uno de sus elementos constitutivos. Y este autor llega incluso a sostener (p. 129) que a pesar de la ley imperial de 25 de junio de 1873, que introdujo la Constitucin del Imperio en Alsacia-Lorena, dicha Constitucin no se encuentra de ningn modo vigente en ese pas. Porque dice no solamente el Imperio se ha constituido sin el concurso de Alsacia- Lorena y fuera de ella, sino que tambin su Constitucin fue hecha con miras a confederar colectividades territoriales que ya estaban organizadas en Estados, por lo cual dicha Constitucin es inaplicable y no pudo hacerse extensiva a Alsacia-Lorena, al no ser sta sino un territorio conquistado y no un Estado (cf. Laband, op. cit.. ed. francesa, vol. n, pp. 567 ss.). Esta tesis no es aceptable. Si tuviera fundamento habra que admitir que las poblaciones anexionadas no han sido reunidas al pueblo alemn y permanecen fuera de l. Y parece en efecto que pueda argumentarse en el sentido del art. 1 de la ley imperial de 1' de junio de 1871, que declara en principio que la adquisicin de la cualidad de ciudadano del Imperio est ligada a la adquisicin de la cualidad de ciudadano de un Estado confederado y depende de esta ltima. Pero entonces, cmo explicar que el pueblo de Alsacia-Lorena participa de los derechos del pueblo alemn, por ejemplo, en lo que concierne al nombramiento colectivo el Reichstag? Asimismo, la teora del Estado de Estados implicara que el territorio alsaciano- lorens, igual en esto a los Schutzgebiete alemanes, no forma parte de la extensin de suelo que fue delimitada por la Constitucin del Imperio como formando la base territorial de la personalidad estatal de este ltimo. Alsacia-Lorena quedara as como un territorio especial, separado del del Imperio (ver para los Schutzgebiete, Laband, loe. cit., vol. II, pp. 690 ss.).De hecho la Constitucin que fund el Imperio establece en principio en su art. P que el territorio federal est formado por los territorios de los Estados confederados que dicha Constitucin enumera limitativamente. Pero entonces qu sentido lgico tendran el art. 1" de la ley imperial de 9 de junio de 1871, que realiza la reunin (Vereinigung) de Alsacia y Lorena al Imperio, as como el art. 2 de la ley imperial de 25 de junio de 1873, que especifica que el territorio de Alsacia-Lorena queda incorporado al territorio federal? Y cmo podra explicarse que las leyes federales elaboradas para el Imperio rijan inclusive a AlsaciaLorena y sean directamente, y con pleno derecho, aplicables a su territorio? No habra de decirse de dichas leyes federales lo que Redslob sostiene a propsito de la Constitucin del Imperio, o sea que no pueden extenderse a Alsacia-Lorena como leyes federales y que slo pueden tener fuerza en dicho pas como leyes especiales del mismo? La verdad es que el

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36] POTESTAD DEL ESTADO 109 36. Descartada la idea de corporacin de Estados, cmo debe caracterizarse al Estado federal? Para determinar la naturaleza de este Estado es esencial observar que en su Constitucin entran a la vez un principio unitario y un principio federativo. El Estado federal es a la vez un Estado y una federacin de Estados. Por una parte tiene algo de Estado unitario, y por ello se distingue de la confederacin de Estados; por otra parte est formado de Estados mltiples ligados entre s por un lazo federativo y por ello se diferencia del Estado unitario. Hay que examinar sucesivamente estos dos aspectos del Estado federal. A, El Estado federal se presenta ante todo bajo un aspecto unitario. Un Estado federal puede formarse de dos maneras: por la unin de Estados anteriormente independientes, y por el parcelamiento de un Estado anteriormente unitario. Si se razona en particular sobre el primer caso, se puede decir que la formacin del Estado federal implica la unificacin de los mltiples territorios de los Estados confederados en un nuevo territorio estatal que es el del Estado federal, y adems la unificacin de las diversas naciones comprendidas respectivamente en los Estados confederados en un cuerpo nacional superior y global que es la nacin federal. Desde el punto de vista poltico, en efecto, la aparicin
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pas anexionado no puede caracterizarse como "cuerpo extrao" respecto al Imperio. La calificacin de "Reichsland" aplicada a este pas no significa solamente que Alsacia-Lorena se halla sometida a la dominacin del Imperio, como dependencia exterior de ste, sino que debe entenderse tambin en el sentido de que Alsacia-Lorena se ha convertido en parte integrante del Imperio por el hecho de su reunin a l. El Imperio no la posee como un territorio o una corporacin situada fuera de l, sino que es un elemento del territorio del Imperio y est incorporada al mismo. El trmino "pas de Imperio" se emplea para marcar, adems, que Alsacia-Lorena forma parte del Imperio, por cuanto se considera a ste como constituido por un solo pueblo, formado por un solo territorio y poseedor de una potestad unificada. Alsacia- Lorena es pas de Imperio en el sentido de que queda fuera de la formacin federativa especial establecida entre los Estados alemanes desde antes de su reunin al Imperio. Como pas de Imperio, ocupa en este Imperio una situacin anloga a la que pudiera ocupar "una provincia en un Estado unitario. Sin duda se resiente fuertemente, hasta en esta situacin, del hecho de que el Imperio es un Estado federal y as por ejemplo se encuentra, como el resto del Imperio, regida por un rgano supremo, el Bundesrat, que es una reunin de Estados confederados. Sin duda tambin, el Imperio, al no tener organizacin propia para los asuntos no federales, se ha visto en la necesidad, para aquellos asuntos concernientes en particular a Alsacia- Lorena, de crear rganos especiales, como por ejemplo el Landesausschuss de antes de 1911 o el Landtag actual, que al ser llamados a tratar de los asuntos especiales del Reichs- and, tomaban as un carcter anlogo al de los rganos particulares que pertenecen respectivamente a los Estados confederados. Pero por otra parte, y a diferencia de estos Estados, Alsacia-Lorena no entra como elemento especial en la estructura federativa del Imperio ni siquiera desde que la ley de 31 de mayo de 1911 le concedi tres votos en el Bundesrat, pues sus apoderados en el Bundesrat no reciben instrucciones de ella). Los Estad os alemanes forman parte del Imperio como miembros componentes de un Estado federativo. Alsacia-Lorena forma parte de dicho Imperio como dependencia interna de un todo unificado.

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110 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [36 del Estado federal responde a las aspiraciones unitarias de pueblos que, bien sea porque han tenido conciencia de sus afinidades o bien porque aspiran a un aumento de potestad, tienden a reunirse en una sola y misma poblacin nacional. Desde el punto de vista jurdico el Estado federal, tomado en s mismo y considerado en el ejercicio de la competencia que le asigna en propiedad la constitucin federal, se asemeja a un Estado unitario en que como lo observa Jellinek (loe. cit., vo. u, pp. 542- 543 y 546-547, en la medida de esta competencia federal, las separaciones y fronteras que existen entre los Estados particulares desaparecen: por cuanto estn sometidos a la potestad general, los territorios y poblaciones mltiples de estos Estados no forman ms que un territorio y un pueblo nicos. Ms an, en la medida de la competencia federal, los Estados, particulares se desvanecen, pues por cuanto sus subditos y territorios se hallan sometidos a la potestad directa del Estado federal, dejan por ello de ser Estados, como no son Estados los municipios o provincias de un Estado unitario (cf. G. Meyer, op. cit., & ed., p. 46). Bajo este primer aspecto, pues, no se puede considerar como Estados a los Estados particulares, ni al Estado federal como un Estado de Estados. Bajo otro aspecto, por el contrario, los Estados particulares se distinguen esencialmente del municipio o de la provincia, y por lo tanto el Estado federal se diferencia, l tambin, del Estado unitario. La diferencia capital entre los unos y los otros proviene de que, para todas aquellas materias que no han sido reservadas a la competencia especial del Estado federal, los Estados particulares conservan, con la organizacin estatal que les es propia, la facultad de determinarse libremente a s mismos su propia competencia: en esto s son Estados. Desde el punto de vista poltico, en efecto, el tipo de Estado federal responde al hecho de que los diversos pueblos que componen ese Estado han querido, aun unificndose con l en ciertos aspectos, conservar por lo dems su parcelacin y organizacin en agrupaciones estatales particulares, agrupaciones que conservan desde luego el poder de extender su competencia a todas las materias que no se han convertido en federales. Desde el punto de vista jurdico, la constitucin federal reconoce a estas agrupaciones particulares como verdaderos Estados, por cuanto admite que cada una de ellas tiene el derecho de organizarse y de fijar su competencia por s misma, y adems por cuanto admite que este derecho se funda en su propia potestad y no en una delegacin proveniente del Estado federal. En esta esfera, por lo tanto, el Estado particular se comporta como un Estado ordinario (Jellinek, loe. cit., p. 547); solamente que, estando su competencia limitada por la de] Estado federal, es claro que no es un Estado soberano. En todo lo que acaba de decirse no se descubre ninguna razn que

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36] POTESTAD DEL ESTADO 111 permita sostener que la relacin entre el Estado federal y los Estados particulares se descomponga en una relacin de Estado a subditos, o tambin de Estado compuesto a Estados miembros. Considerados en el ejercicio de su respectiva competencia, el Estado federal y el Estado particular aparecen, al contrario, como dos agrupaciones estatales distintas, que no se combinan entre s. Por una parte el Estado federal, en la esfera de su competencia, manda sobre el territorio y a los subditos de los Estados particulares directamente, sin que sus rdenes precisen pasar por la mediacin de estos Estados. En este sentido, se comporta con estos ltimos, no ya como respecto a Estados, sino como lo hara un Estado unitario con relacin a sus subdivisiones territoriales. Y por otra parte, el Estado particular, en la medida en que su organizacin y su competencia no dependen sino de l mismo, acta, no ya como la provincia de un Estado unitario, ni mucho menos como miembro de un Estado superior, sino que en esta medida acta de la misma manera que un Estado independiente. En estas condiciones no se podra suscribir en todo punto y sin reservas la doctrina de ciertos autores (ver por ejemplo Le Fur, op. cit., pp. 639-640, cf. pp. 609 y 643), que afirman de un modo absoluto que el Estado federal tiene por miembros y subditos especiales, adems de los individuos que componen el pueblo federal, a los Estados particulares. Esta afirmacin no es completamente exacta. La verdad es que, si los Estados particulares entran en la composicin del Estado federal por cuanto le proporcionan su territorio y su pueblo, al menos estos Estados no aparecen, bajo ciertos aspectos, ni como subditos ni como miembros del Estado federal. En cambio se puede decir con toda exactitud con Le Fur (op. cit., pp. 615-616) que en el Estado federal aparece un nico y mismo pueblo organizado en dos formaciones estatales distintas: por una parte el Estado federal, que comprende a este pueblo en su conjunto, y por otra parte los Estados particulares, que comprenden este mismo pueblo organizado y repartido en agrupaciones estatales especiales y separadas. Por lo tanto parece que la verdadera calificacin que debe darse 'segn lo que se ha dicho hasta hoy al Estado federal en sus relaciones con los Estados particulares, no sea precisamente la de Estado compuesto, sino la de Estado yuxtapuesto o mejor an superpuesto a las agrupaciones estatales particulares. La idea de superposicin es ms exacta, porque siendo el Estado federal dueo de determinar y extender su competencia en detrimento de la competencia de los Estados particulares, posee as con respecto a estos ltimos una potestad de un grado superior. Pero, bajo esta reserva, hay lugar a resumir las observaciones recogidas hasta ahora, diciendo que el Estado federal y los Estados particulares funcionan cada uno por su lado como Estados ordinarios, y tambin como Estados independientes entre s.

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112 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [36-37 Se podr objetar, sin embargo, que el Estado federal tiene, sobre los Estados particulares que comprende, poderes de idntica naturaleza que aquellos que pertenecen a un Estado respecto de sus miembros. Posee sobre ellos, por ejemplo, un poder jurisdiccional en virtud del cual los conflictos que pueden surgir, bien sea entre los Estados particulares o bien entre uno de estos Estados y el mismo Estado federal, son resueltos por la autoridad federal (Const. suiza, arts. 110 y 113; Const. de los Estados Unidos, cap. ni, sec. 2, art. 1'; Const. del Imperio alemn.art. 76), que estatuye como tribunal federal, con un poder superior que ejerce en nombre del Estado federal, exactamente como en un Estado unitario estatuyen los tribunales sobre los litigios que surgen entre dos ciudadanos o entre un ciudadano y el Estado. Pero esta potestad del Estado federal sobre los Estados particulares no implica de ningn modo que stos sean sus miembros y sus subditos en las mismas condiciones que los ciudadanos de un Estado unitario son miembros y subditos de este Estado. Los poderes del Estado federal pueden explicarse fcilmente por otra razn. Es muy natural, en efecto, que el Estado federal, por razn de la potestad estatal que posee sobre todo su territorio, ejerza su dominacin sobre los Estados que existen dentro de l, tal como un Estado unitario ejerce su potestad sobre las agrupaciones o colectividades personalizadas que existen en el seno de su poblacin, sin que por ello estos grupos o colectividades formen, por encima de los ciudadanos, miembros propiamente dichos del Estado unitario. Del mismo modo que los grupos parciales que estn bajo la dominacin de un Estado unitario no pueden considerarse como unidades componentes de este Estado, as tambin el hecho de que los Estados particulares estn en algunos aspectos sometidos a la dominacin federal no basta por s solo a demostrar que sean miembros del Estado federal conjuntamente con los ciudadanos federales.8 37. B. Hasta ahora no ha aparecido, ni el aspecto federativo del Estado federal, ni la relacin de federacin que une entre s a los Estados particulares, y por lo que el Estado superior en el cual se hallan comprendidos lleva el nombre de Estado federal. Segn la opinin corriente (Le Fur, op. cit., pp. 600 ss., 682; Jellinek, loe. cit., vol. n, pp. 243, 54075

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8 Estas observaciones tienden a demostrar que las dos cualidades de subdito y de miembro del Estado no estn ligadas una con otra, sino que son independientes. Toda persona colectiva situada en el territorio del Estado est sometida a su dominacin, y constituye en este se o un subdito que depende de su potestad, aunque no sea un miembro especial o elemento componente del Estado. A la inversa, segn la teora antes citada (n' 35) de Laband, que caracteriza al Estado federal como un Estado de Estados, los subditos de los Estados confederados son subditos del Estado federal, aunque no sean miembros de ste. Es lo que dice expresamente Laband (Staatsrecht des deutschen Reiches, 5* ed., vol. i, p. 97 n.) para el Imperio alemn.

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37-38] POTESTAD DEL ESTADO 113 541, 543-544), el carcter federativo de este Estado se manifiesta en la organizacin especial y federativa de su potestad estatal. El signo distintivo del Estado federal, a este respecto, consiste en efecto en que los Estados particulares son llamados como tales a participar en su potestad y a concurrir a la formacin de su voluntad. No ya sin duda en el sentido de que la voluntad federal se confunda con aqulla, incluso unnime,9 de los Estados confederados: si as fuera, el Estado federal no se distinguira de la confederacin de Estados y no dejara de ser un Estado, pues cualquier Estado no puede existir sino con la condicin de poseer voluntad propia o ms exactamente rganos propios de su voluntad. Pero los Estados particulares participan en la potestad federal porque precisamente son llamados por la constitucin federal a ser rganos del Estado federal. Esta participacin es una condicin esencial del Estado federal: el mismo nombre de este Estado implica en s federalismo. Adems, es por su condicin de Estados por lo que los Estados particulares reciben de la constitucin federal el derecho a participar, como rganos, en la formacin de la voluntad federal (ver especialmente Jellinek, loc. cit.,p. 556). El primer punto a dilucidar es el de saber en qu medida son rganos del Estado federal. A este respecto se observa que el Estado federal posee rganos de tres clases. 38. a) En todo Estado federal se hallan ante todo ciertos rganos que no tienen lazos especiales con los Estados confederados y que no podran en ningn sentido considerarse como realizando una verdadera participacin de estos Estados en la potestad federal. Son pura y simplemente rganos constitucionales del Estado federal y la organizacin de ste, bajo este aspecto, es igual a la de un Estado unitario (Jellinek, loc.cit., vol. II, p. 544; Le Fur, op. cit., pp. 614 ssj. Estos rganos corresponden en efecto a la unidad estatal que existe en el Estado federal y que debe encontrar en l su expresin en la organizacin de su potestad, as como se ha comprobado antes esa unidad en cuanto a los otros dos elementos de este Estado: la poblacin y el territorio. Los rganos de esta primera categora pueden ser, bien un jefe de Estado hereditario,10
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As es como, incluso en el Imperio alemn en que los Estados confederados son el rgano supremo y nico del Estado federal, la voluntad unnime de los Estados o gobiernos confederados carecera de poder para crear una ley o para revisar la Constitucin sin el asentimiento previo del Reichstag. 10 Este jefe del Estado no puede calificarse como monarca. Hay que reconocer, en efecto, que el Estado federal no puede conciliarse con la monarqua propiamente dicha. Porque, en esta clase de Estado, el rgano supremo no puede ser un monarca, sino que el rgano federal supremo ha de ser necesariamente, o bien el cuerpo de los ciudadanos, es decir, el pueblo federal tomado en su conjunto, o la colectividad de los monarcas, senados o pueblos, que son respectivamente los rganos supremos de los Estados particulares, o tambin, finalmente, en un

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114 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [38 bien un presidente trado por la eleccin del cuerpo federal de los ciudadanos, bien un consejo ejecutivo federal, o bien el cuerpo mismo de los ciudadanos en pases como Suiza, en los cuales los ciudadanos son llamados a gobernarse directamente. Adems, existe en todo Estado federal una asamblea legislativa elegida por todos los ciudadanos activos que comprende ese Estado. En lo concerniente a este primer grupo de rganos, no puede pretenderse que proporcione a los diversos Estados particulares un medio de participar, como la les, directamente y cada uno distintamente, en la potestad superior del Estado federal. Bien es verdad que los Estados particulares no permanecen totalmente extraos a la creacin de los rganos de esta primera clase; es posible que contribuyan en cierta medida a la formacin de algunos de ellos, o al menos es poco comn que los Estados particulares no sean tomados en consideracin en lo absoluto para la formacin de esos rganos. En los Estados Unidos, por ejemplo, la Constitucin (cap. II, sec. P, art. 2) dice que, para la eleccin del Presidente de la Unin, cada Estado nombrar tantos electores como senadores y representantes puede enviar al Congreso; y aade este texto que corresponde a los Estados fijar por sus propias leyes las reglas segn las cuales sern nombrados los electores presidenciales. En Suiza, el Consejo federal es nombrado por la Asamblea federal (Const. de 1874,art. 96), que comprende un Consejo de los Estados compuesto de miembros elegidos en nmeros iguales por cada uno de los cantones. As pues, los Estados particulares tienen la mayor parte de las veces cierto papel que desempear en el nombramiento de los rganos del Estado federal. Y en este sentido pudo decir ya Jellinek (loe. cu., vol. n. p. 540; cf. G. Meyer, op. cit., & ed., p. 46) que la potestad del Estado federal, al menos considerada en su organizacin, "proviene de los Estados que lo componen". Mas no resulta de ello que, por los rganos de esta primera categora, posean los Estados particulares una participacin efectiva en la creacin de la voluntad federal, pues a decir verdad ni siquiera existen relaciones directas entre esos rganos y los Estados particulares. Esta ausencia de enlace es patente sobre todo en lo que se refiere a la Cmara federal popular. Evidentemente, para la eleccin de esta
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sentido complejo y doble, estos dos conjuntos reunidos. Ver a este respecto Laband, op. cit.,ed. francesa, vol. i, p. 162: "El Imperio alemn no es una monarqua; la soberana del Imperio reside en todos los miembros del Imperio, pero no en el emperador". Jellinek (loc. cit.,vol. n, pp. 462 y 464) declara que "el Imperio alemn, en el que la dominacin pertenece a la colectividad de los gobiernos confederados, entra en el tipo del rgimen republicano". O. Mayer (Archiv fr ffentl. Recht, 1903, pp. 337 ss.) llega ms lejos an, y pretende que el Estado federal verdadero y perfecto slo puede establecerse en un medio republicano, como Suiza y los Estados Unidos (cf. Zorn, Staatsrecht des deutschen Reiches, 2" ed., vol. I, pp. 39 ss. Ver sin embargo Le Fnr, op. cit., pp. 624 ss.).

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38] POTESTAD DEL ESTADO 115 Cmara, el Estado federal emplea como electores a los ciudadanos de los Estados particulares.11 Ahora que estos electores votan, no como ciudadanos de los Estados particulares, sino como miembros del Estado federal (Laband, op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 441). El Reichstag alemn, el Consejo nacional de Suiza, la Cmara de representantes de los Estados Unidos, son rganos que realizan la unidad nacional federal. Estas asambleas son elegidas por el pueblo federal tomado en su conjunto y considerado como cuerpo de poblacin unificada. Es por lo que los Estados particulares no tienen derecho a enviar a estas asambleas un nmero igual y determinado de diputados, sino que este nmero depende de la cuanta de su poblacin respectiva, y es la Constitucin o la legislacin federal la que fija el nmero de habitantes al que le corresponde elegir un diputado (Const. suiza, art. 72; Const. de los Estados Unidos, enmienda XIV, sec. 2). Asimismo, a la Constitucin federal corresponde normalmente regular la forma de eleccin, las condiciones de elegibilidad y capacidad electoral para la formacin de esta asamblea.12 As es como en Alemania la Constitucin del Imperio ha establecido para la eleccin del Reichstag el sufragio universal y directo, que en 1871 era desconocido por las legislaciones electorales de los Estados alemanes. Slo se tiene en cuenta la reparticin de la poblacin entre los Estados particulares en un punto: las circunscripciones electorales estn recortadas de tal modo, en efecto, que ninguna de ellas comprenda partes de territorio de Estados diferentes (Const. suiza, art. 73; Const. del Imperio alemn, art. 20). Con la reserva anterior, los Estados particulares no se toman generalmente en consideracin para la formacin de la Cmara federal popular. Las mismas observaciones han de aplicarse al cuerpo federal de ciudadanos en los pases de democracia directa, como Suiza, donde el pueblo federal, tomado en su conjunto, sin tener en cuenta su reparticin en los cantones, forma el rgano legislativo supremo de la Confederacin. Por lo tanto el Estado federal, en lo concerniente a esta parte de su organizacin, conserva la fisonoma de un Estado unitario. Laband incurre, pues, en inexactitud cuando caracteriza al Estado federal diciendo
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Esto no significa que para ser admitido a concurrir a la eleccin de la Cmara federal popular sea necesario ser ciudadano de un Estado particular o poseer en l con anterioridad los derechos electorales. Desde 1874, por ejemplo, y en virtud de la ley imperial de 25 de junio de 1873, la poblacin de Alsacia-Lorena nombra diputados al Reichstag, y no podra ser de otra manera, puesto que forma parte del pueblo alemn. Los electores alsaciano-loreneses, sin embargo, no son ciudadanos de ninguno de los Estados confederados (cf. Laband, op. cit.,ed. francesa, vol. n, pp. 585 ss.). 12 En los Estados Unidos, sin embargo, la Constitucin federal (cap. i, sec. 2, art. 1) hacedido a los Estados de la Unin el poder de regular por sus leyes particulares las condiciones de los derechos electorales para el nombramiento de la Cmara de Representantes.

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116 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [38-39 (loe. cit., vol. I, p. 106) que en dicho Estado la potestad estatal pertenece a la colectividad de los Estados confederados. Esta aseveracin, en todo caso, es demasiado absoluta, puesto que existen en el Estado federal cierto nmero de rganos que se refieren al aspecto unitario de este Estado y que no proporcionan a los Estados particulares ninguna participacin verdadera en la potestad federal. E incluso si los Estados particulares intervienen en cierta medida en la formacin de algunos de ellos, como se ha visto antes, no por ello es menos evidente que los rganos de esta especie no son de ningn modo rganos que representen a estos Estados, sino exclusivamente rganos de decisin propios del Estado federal. 39. b) El aspecto federativo del Estado federal empieza a manifestarse de una manera bien clara en una segunda clase de rganos federales, que tienen lazos particulares con los Estados confederados, pero de los cuales no cabra sin embargo afirmar que tengan por objeto absoluto expresar y hacer valer, en el Estado federal, las voluntades especiales de los Estados confederados. Tal es el caso de un rgano que se encuentra en todo Estado federal y que constituye una de las instituciones caractersticas de esta forma de Estado: a saber, la llamada asamblea de los Estados. En todo Estado federal se observa en efecto que junto a la Cmara elegida por el cuerpo federal de los ciudadanos, existe una segunda asamblea, que seguramente es en su conjunto un rgano del Estado federal, pero cuyos miembros, tomados individualmente, deberan ser considerados, segn una opinin muy extendida (ver por ejemplo Jellinek, loc. cit., vol. it, p. 286), como "representando" especialmente a los Estados confederados. La composicin de esta segunda asamblea vara segn se encuentre, el Estado federal establecido en un medio monrquico o en un medio democrtico. En el primer caso, esta asamblea est formada por los monarcas que reinan en los diversos Estados confederados o lo que viene a ser lo mismo por los mandatarios delegados por los gobiernos monrquicos de estos diversos Estados. As ocurre en Alemania, donde el Bundesrat est compuesto por los apoderados enviados por los diferentes prncipes alemanes, y tambin por los senados de las ciudades libres, de donde resulta que esta asamblea no tiene de ningn modo carcter de cuerpo parlamentario, sino nicamente de reunin de plenipotenciarios de los Estados. En el Estado federal democrtico, por el contrario, existe una verdadera segunda Cmara, que es elegida como la primera y que incluso puede, como es generalmente el caso en Suiza (Veith, Der rechtliche Einfluss der Kantone auf die Bundesgewalt, tesis, Estrasburgo, 1902, pp. 84 ss.; de Seroux, Le Conseil des tats et la reprsentation cantnale en Suisse, tesis, Pars, 1908, p. 123), ser elegida por los mismos electores que la primera Cmara. Pero mientras

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39] POTESTAD DEL ESTADO 117 que la primera Cmara corresponda a la unidad del pueblo federal tomado en conjunto y considerado sin distincin de Estados, no solamente es indiscutible, en la organizacin dada a la segunda Cmara, que los Estados particulares se toman en consideracin, sino tambin parece que se encuentran, en cierto sentido al menos, especial y respectivamente representados en ella. Esto se desprende del hecho de que cada uno de ellos, sean cuales fueren la cuanta de su poblacin y la extensin de su territorio, tienen en ella un nmero igual de representantes.13 Esta segunda Cmara aparece pues, a diferencia de la primera, como la Cmara de los Estados. As es natural que cada uno de los Estados particulares, y no el Estado federal, determine por sus propias leyes el rgimen electoral aplicable al nombramiento de los miembros que a dicha Cmara ha de enviar. En suma, en esta segunda Cmara es donde se manifiestan los lazos federativos que ligan a los Estados confederados entre s y con ~el Estado federal, y adems se pretende que por esta asamblea los Estados se encuentran ya habilitados para concurrir a la formacin de la voluntad legislativa del Estado federal. Hay que ponerse perfectamente de acuerdo, por otra parte, sobre el sentido de esta participacin. Evidentemente, la Cmara de los Estados no es de ningn modo un rgano del mismo gnero que la dieta de las confederaciones. Esta, en efecto, no es ms que una conferencia entre delegados de los Estados confederados; y la segunda Cmara, en el Estado federal, est por el contrario instituida por la Constitucin federal como un rgano propio de este Estado (ver por ejemplo Laband, loc cit., vol. i, pp. 381-382). Pero, por otro lado, lo que caracteriza a este rgano es, segn se dice, que estando compuesto de representantes de los Estados, est por lo tanto destinado a proporcionar a estos Estados los medios de expresar sus voluntades particulares. As, en el seno de esta asamblea las decisiones tomadas por mayora seran la resultante de las voluntades particulares de los Estados, tal como stas provienen de les votos de sus respectivos representantes. Pero esta resultante de sus voluntades respectivas vale, segn el estatuto federal, como voluntad del Estado federal. Del mismo modo, en una democracia directa, las voluntades individuales de los ciudadanos concurren a formar la volun79

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13 Segn la Constitucin suiza (art. 80), "cada cantn nombra dos diputados" al Consejo de Estados. Segn la Constitucin de los Estados Unidos (cap. i, sec. 3, art. 1), "el Senado se compone de dos senadores por cada Estado, elegidos por la Legislatura de cada Estado". En Alemania, por el contrario, los Estados confederados no tienen igual nmero de votos en el Bundesrat. De los 61 votos con que cuenta dicha asamblea, 17 pertenecen a Prusia, 6 a Baviera, 4 a Sajonia y a Wurtemberg, y la mayor parte de los dems Estados slo tienen un voto. La ley sobre la Constitucin de Alsacia-Lorena de 31 de mayo de 1911, en su art. 1" (este art. Se introdujo como texto adicional al art. 6 de la Constitucin del Imperio) concede a Alsacia- Lorena tres votos en el Bundesrat.

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118 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [39 tad misma del Estado unitario, encontrndose erigido el cuerpo de los ciudadanos en rgano de Estados por la Constitucin democrtica. En esto precisamente consistir, para los Estados particulares, el poder de concurrir a la formacin de la voluntad federal (cf. Le Fur, op. cit.,pp. 620, 631 ss.). Puede sin embargo formularse la pregunta de si la organizacin dada por las Constituciones a la Cmara de los Estados implica realmente para stos una participacin propiamente dicha en la potestad federal. Parece en efecto que esta organizacin pueda explicarse sencillamente por la intencin de restablecer entre ellos, por medio de la segunda Cmara, la igualdad que se halla en la primera, al estar elegida sta a prorrata de la poblacin de los Estados. Cuando, por ejemplo, la Constitucin suiza (art. 96) prescribe que los miembros del Consejo federal deben ser reclutados en cantones diferentes, esta precaucin tiene nicamente por objeto mantener en lo posible la igualdad entre los cantones, y no resulta por ello que el Consejo federal deba considerarse como un rgano por el cual participan los Estados cantonales en la potestad federal. Sin embargo, se puede replicar a esta argumentacin que, por lo que concierne a la Cmara de los Estados, su composicin caracterstica no responde nicamente a la idea de mantener la igualdad entre los Estados, sino que el punto verdaderamente importante de observar es que las decisiones que son de la competencia de las Cmaras federales deben tomarse por mayora de votos en cada una de ellas, de donde resulta que ninguna de estas decisiones podr adoptarse sin el voto favorable de la mayora de los representantes de los Estados. La igualdad asegurada a los Estados en la segunda Cmara engendra, pues, al parecer, un medio de hacer depender efectivamente la formacin de la voluntad federal de las voluntades particulares de los Estados o al menos de la mayora de ellos. Pero, admitido este punto, se presenta otra objecin. Conviene observar, en efecto, que los diputados a la Cmara de los Estados no necesitan instrucciones del Estado que los ha nombrado. Esto se dice expresamente en la Constitucin suiza (art. 91). En la Unin Americana del Norte, donde antiguamente los senadores votaban segn las instrucciones de sus Estados, la costumbre contraria ha sido establecida hoy. Slo el Imperio alemn constituye una excepcin: los delegados al Bundesrat se hallan sometidos a las instrucciones que recibieron de sus gobiernos. En estas condiciones es algo difcil por ms que diga Le Fur (op. cit.,pp. 631 ss.)sostener que, por el hecho de su tratamiento en pie de igualdad en la segunda Cmara, ejercen los Estados particulares una verdadera participacin en la potestad federal. Los diputados a esta Cmara representan realmente, en un sentido, a los diversos Estados,

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39] POTESTAD DEL ESTADO 119 pero propiamente hablando esa representacin es tan relativa como la del diputado en el rgimen instituido por la Constitucin francesa de 1791, donde dicho representante haba de encontrarse libre de toda subordinacin con respecto a su colegio electoral. En Alemania, por razn de las instrucciones dadas a los encargados de negocios que componen el Bundesrat, los autores estn perfectamente autorizados para decir como Jellinek (loe. cit., vol. n, p. 286) que esta asamblea est formada por los representantes de los diversos Estados confederados, puesto que los rganos supremos de los Estados alemanes, o sea los monarcas y los senados, estn jurdicamente presentes en el Bundesrat en la persona de sus delegados, y ms an: por sus rganos supremos as representados, son en definitiva los mismos Estados confederados los que se renen en el Bundesrat. Este es jurdicamente un verdadero colegio de los Estados alemanes (cf. Laband, loe. cit., vol. i, pp. 162 ss., 352 ss.).14 Por esto, realmente, el Imperio alemn se aproxima a una confederacin (hay aproximacin, pero no identidad como pretende O. Mayer, Droit administratif allemand, ed. francesa, vol. iv, p. 365).15 Por el contrario, en Suiza y en los Estados Unidos, donde los miembros del Consejo de los Estados y los senadores votan libremente, y donde inclusive los votos de dos enviados de un mismo Estado pueden contradecirse y por lo tanto neutralizarse, no puede decirse que los Estados particulares, por mediacin de la segunda Cmara, tengan una participacin real y directa en la voluntad federal. En Alemania es rigurosamente exacto asegurar que el carcter federativo del Estado federal se manifiesta en el Bundesrat; en los dems Estados federales, esta misma afirmacin, por lo que concierne a la Cmara llamada de los Estados, est lejos de
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Contrariamente a Laband, G. Meyer (op. cit., 6" ed., pp. 420 ss., 581) sostiene que el "portador" (Trager) de la potestad de Imperio, no es la colectividad de los Estados alemanes, sino realmente la colectividad de los gobiernos confederados, prncipes y senados. Pero dicho autor no tiene ms remedio que convenir en que los prncipes alemanes ejercen su participacin en la potestad de Imperio, no ya a ttulo de derecho "personal", sino en su cualidad de jefes y rganos supremos de los Estados alemanes. Y G. Meyer reconoce tambin (pp. 421 y 430) que los Estados y ciudades libres estn "representadas" (vertreten) por sus prncipes y senados. Luego los Estados son en realidad, colectivamente, titulares de la potestad ejercida por el Bundesrat. 15 Los autores franceses, para recalcar que el Imperio alemn difiere de los dems Estados federales, ponen de manifiesto especialmente que uno de los Estados miembros del Imperio, Prusia, ejerce en l derechos preponderantes. Pero la diferencia principal entre el Imperio alemn y el Estado federal normal consiste en que el rgano supremo del Imperio se halla constituido nicamente por los Estados confederados mismos, representados en el Bundesrat por los enviados de sus gobiernos (cf. Esmein, lments, 5" ed., p. 7, n.) En otras partes, los Estados Unidos, Suiza, el rgano federal supremo es doble, conforme a la naturaleza compleja del Estado federal. As en Suiza el pueblo federal por una parte y los cantones por otra forman concurrentemente los dos iganos supremos de la Confederacin.

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120 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [39 tener fundamento en todos aspectos: slo parcialmente es exacta, cuando se trata de la forma de nombramiento y de la composicin de esta Cmara.16 Errneamente, pues, Jellinek (loe. cu., vol. n, pp. 286 y 543) ha sostenido,17 a propsito de esta Cmara, que por ella aparecan los Estados omo rganos primarios del Estado federal. En realidad slo puede verse en la composicin especial que presenta esta asamblea un procedimiento particular de reclutamiento, que con seguridad es caracterstico del Estado federal, que adems se funda sobre la consideracin de la distincin y de la igualdad de los Estados confederados que implica incluso que el nombramiento de los miembros de esta Cmara pertenece especialmente a los Estados, como tales Estados, pero que no consigue, al fin, que los Estados puedan, por medio de esta Cmara, expresar sus voluntades particulares ni que estn individualmente representados en ella, en el sentido jurdico de la palabra "representacin", ni, por consiguiente, que formen bajo este aspecto verdaderos rganos de decisin del Estado federal.18 Otra cosa ocurrira si en los Estados Unidos y en
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16 Para que los Estados federales participen realmente, o sea directamente, en la potestad federal es preciso que intervengan en el ejercicio de dicha potestad, bien sea por sus propios rganos, pueblo, legislatura o gobierno, o bien por apoderados designados e instruidos por aqullos. Si el Estado particular se limita a concurrir a la creacin de rganos federales que luego, con plena independencia respecto a l, han de tomar decisiones que la Constitucin federal deja a su competencia, slo resulta para el Estado particular una participacin indirecta en la potestad del Estado federal, sin que se pueda decir que la asamblea compuesta de miembros que solamente han sido nombrados por los Estados sea una asamblea representativa de stos. 17 Jellinek (Staatenverbindungen, p. 288, n. V)-a) admiti al principio la opinin contraria. Reconoca entonces que los miembros de la Cmara de los Estados ,desde el momento en que votan sin instrucciones, no son en realidad representantes de los Estados. El nuevo punto de vista que expone en sus obras posteriores, referentes a dicha Cmara, proviene de la teora general que adopt (L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, pp. 228-229, 278 ss.) sobre la naturaleza de la representacin y sobre el "rgano representativo". Esta teora de Jellinek se analizar despus (nms. 385 ss.) y ser rechazada. 18 Existe evidentemente una gran diferencia entre el caso del Estado confederado que nombra sus diputados a la Cmara de los Estados y el caso del colegio electoral de un Estado unitario que nombra a los miembros de la asamblea nacional. Cuando, por ejemplo, la Constitucin de 1791 transformaba al departamento en un colegio electoral, es evidente y los oradores de la Constituyente haban tenido buen cuidado de decirlo que dicho colegio departamental no elega para s mismo, sino para toda la nacin. Con esto, el departamente no ejerca un poder propio de eleccin, sino que ejerca el poder electoral de la nacin: funcionaba simplemente como una seccin o circunscripcin electoral (ver n" 410, injra). Por el contrario, cuando el cantn suizo elige sus diputados al Consejo de los Estados, cuando los Estados de la Unin norteamericana nombran por el rgano de sus Legislaturas a sus senadores al Congreso de los Estados Unidos, estos Estados o cantones actan en su propio nombre y ejercen el poder electoral como derecho propio (ver la n. 23 del n9 391, infra). En esto se manifiesta el federalismo, y en cambio no haba ningn elemento de federalismo en la eleccin

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39-40] POTESTAD DEL ESTADO 121 Suiza las leyes votadas por el Cuerpo legislativo federal tuvieran para su validez que obtener la ratificacin de los Estados particulares. Estos se convertiran, en este caso, en rganos legislativos de la Unin y de la Confederacin. Es as como el pueblo suizo es rgano legislativo federal, puesto que, si bien no puede dar instrucciones a sus elegidos los consejeros nacionales, al menos la formacin definitiva de las leyes federales depende de su adopcin por el pueblo, que por ello participa directamente en la potestad legislativa del Estado federal. Si la Constitucin suiza hubiese querido conceder a los cantones una participacin efectiva en la legislacin federal no se habra limitado a encargarles la eleccin del Consejo de los Estados, sino que, adems, hubiera subordinado a la ratificacin de los cantones la validez de las leyes votadas por esa asamblea. Pero como, por el contrario, la Constitucin suiza (art. 89; cf. ley federal del 17 de junio de 1874, art. 14) se contenta con la adopcin de las leyes federales por la mayora de los ciudadanos y no exige su aceptacin por la mayora de los cantones, se deduce claramente de ello que los cantones no pueden considerarse como rganos legislativos federales, sino que son simplemente rganos de creacin de una de las dos Cmaras federales. En suma, la influencia ejercida por los Estados particulares en la formacin de la voluntad federal por medio de la Cmara llamada de los Estados se reduce a una participacin indirecta en la potestad del Estado federal.19 40. c) En cambio es innegable que los Estados particulares tienen, bajo un tercer aspecto, una verdadera y directa participacin en la potestad federal. Este derecho de participacin se manifiesta principalmente en materia de revisin constitucional. Los Estados particulares poseen, ante todo, la iniciativa constituyente. As la Constitucin de los Estados Unidos (art. v) concede a los Estados el poder de convocar la
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de los diputados por los departamentos bajo la Constitucin de 1791, como tampoco en la eleccin actual de los senadores bajo la Constitucin de 1875. Ahora que este derecho propio electoral que los Estados ejercen como tales Estados no significa que tengan tambin un derecho propio de participacin en la potestad legislativa federal misma. As como en el rgimen representativo los ciudadanos-electores no son ciudadanos-legisladores, y slo pueden influir en la legislacin por la eleccin de las personas que depende de ellos nombrar, as tambin en el Estado federal los Estados confederados slo tienen respecto de la Cmara de los Estados un derecho de eleccin de sus miembros, y toda su influencia sobre la legislacin federal se reduce a este acto de eleccin. Se puede, pues, afirmar que dicha Cmara es la de los Estados en el sentido de que estos Estados tienen sobre ella un derecho de eleccin, y que tienen este derecho por ser miembros especiales del Estado federal. Pero no puede decirse que sea la Cmara de los Estados en el sentido de que, por ella, los Estados sean llamados, como miembros especiales, a concurrir directamente a la formacin de las leyes federales. 19 Cf. las observaciones expuestas ms adelante (n 459) sobre ciertas diferencias o particularidades propias del sistema bicameral en el Estado federal y que no se encuentran en los Estados unitarios, al menos no en todos ellos.

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122 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [40-41 reunin de una Convencin, a condicin de que la peticin vaya suscrita por las Legislaturas de los dos tercios de ellos. En Suiza, resulta de la combinacin de los arts. 93, 119 y 121, primer prrafo, de la Constitucin federal, que el derecho de iniciativa constituyente pertenece a cada cantn individualmente. Adems, tanto en Suiza como en Estados Unidos, toda modificacin hecha a la Constitucin federal debe ser ratificada por los Estados, es decir, segn la Constitucin suiza (art. 123) por la mayora de los cantones y segn la Constitucin norteamericana (art. v) por las tres cuartas partes de las Legislaturas de los Estados. Segn la Constitucin del Imperio alemn (art. 78), las modificaciones propuestas a la Constitucin federal sern consideradas como rechazadas siempre que, en el Bundesrat, catorce votos hayan sido emitidos en contra. Fuera de esta participacin en la potestad constituyente, se debe indicar que en Suiza cada cantn tiene, por el art. 93 de la Constitucin federal, el derecho individual de tomar la iniciativa de las leyes federales ordinarias; los cantones pueden tambin, siempre que lo soliciten en nmero de cinco, convocar la reunin del Consejo nacional y del Consejo de los Estados (ibid., art. 86); finalmente, en los trminos del art. 89, las leyes federales deben ser sometidas a la votacin popular cuando lo soliciten por. lo menos ocho cantones (Veith, op. cit., pp. 89 ss., 98 ss., 103 ss.). Ahora se trata realmente de una participacin efectiva de los Estados en la potestad federal. Se observar en efecto que, en los diversos casos que acaban de ser indicados, los Estados ya no se limitan a una participacin indirecta consistente en proporcionar al Estado federal tal o cual elemento de su organizacin propia, sino que concurren tcitamente a crear la voluntad federal por s mismos, es decir, por sus propios rganos, como Legislaturas, Gobiernos o cuerpos particulares de ciudadanos. Las voluntades particulares expresadas por esos rganos de los Estados son erigidas por la Constitucin federal en voluntad del Estado federal. En esto, pues, los Estados son rganos del Estado federal, que quiere y decide por ellos.20 41. En la medida en que los Estados particulares participan de este modo, directa o indirectamente, en la potestad del Estado federal, aparece ste como una federacin de estos Estados y tambin, en cierto aspecto, como un Estado compuesto. No ya desde luego como Estado compuesto en el sentido en que lo entiende Laband, que sostiene que el Estado federal
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Desde luego que los Estados confederados no merecen por completo dicha calificacin de rganos sino en la medida en que ejercen, por cuenta del Estado federal, un poder de decisin propiamente dicha. Es patente, por ejemplo, que el hecho de que los cantones suizos tengan el derecho de proponer una ley federal o pedir el referndum no basta para transformarlos en rganos propiamente dichos del Estado federal, ya que slo se trata de facultades constitucionales de iniciativa y no de verdadera decisin.

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41] POTESTAD DEL ESTADO 123 es una corporacin de Estados, un Estado de Estados, o sea un Estado que tiene nicamente otros Estados por miembros; sino un Estado compuesto en el sentido indicado por Le Fur (op. cit., pp. 609, 639, 643) o sea en el sentido de que el Estado federal comprende, como elementos constitutivos, dos clases de miembros: los individuos que forman el pueblo federal y adems los Estadosparticulares. En efecto, el hecho de que los Estados particulares tengan, cada uno especialmente, un derecho de participacin en la potestad federal y que unos y otros participen de ella sobre un pie de igualdad hecho que es condicin esencial 21 del Estado federal y por razn del cual se ha podido decir (Le Fur, op. cit., pp. 638 y 682) que los Estados particulares desempean con relacin al Estado federal un papel anlogo al que desempean los ciudadanos de una democracia respecto del Estado unitario del cual son miembros implica que los Estados particulares tienen, tambin ellos, la cualidad de miembros y de ciudadanos del Estado federal. En este sentido sobre todo hay lugar a observar que la voluntad estatal federal tiene por factores, no solamente a los rganos centrales por los cuales se encuentra realizada la unidad nacional del Estado federal, sino tambin, y adems, a los Estados particulares, sin cuyo concurso federativo el Estado federal no puede querer, por ejemplo en lo concerniente a la cuestin primordial de los cambios en la Constitucin federal. As es como, en un Estado federal que practica la democracia directa, como Suiza, se acaba de observar (n' 40) que junto al cuerpo total de los ciudadanos, rgano supremo que corresponde a la unidad del Estado federal, la voluntad federal tiene como rgano supremo, concurrente y esencial, a la colectividad de los Estados confederados, que quieren y deciden por sus rganos respectivos, o sea por sus propios cuerpos de ciudadanos (Jellinek, Gesetz und Verordmmg, p. 208 y L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, p. 243; Dubs, Das ffentliche Recht der schweiz. Eidgenossenschaft, vol. II, pp. 40 $$.)." Esta organizacin dua84

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La participacin de los Estados particulares, al menos, es una condicin esencial del Estado federal (Laband, op. cu,, ed. francesa, vol. i, pp. 105-106. En sentido contrario, G. Meyer, op. cit., 6* ed., p. 46, texto y n. 10). En cuanto a la igualdad de la participacin, ya se sabe que no existe en el Imperio alemn. 22 Esta dualidad de rganos supremos proviene en Suiza del art. 123 de la Constitucin federal, en cuyos trminos la revisin constitucional slo es perfecta cuando ha sido adoptada a la vez por la mayora de los ciudadanos en el conjunto de la Confederacin y por las mayoras populares en la mayora de los cantones. Tambin en los Estados Unidos el rgano constituyente supremo es, por duplicado, el Congreso y la Convencin por una parte, y por otra los Estados de la Unin que estatuyen por sus Legislaturas y Convenciones particulares (cap. v de la Constitucin). Slo Alemania tiene por rgano supremo nico el Bundesrat, o sea los Estados confederados. Mas esta dualidad de rganos supremos no significa que en el Estado federal haya dualismo de soberanas (ve n 52, infra). El pueblo federal y los canto

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124ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [41-42 lista no puede explicarse jurdicamente sino por la idea, desarrollada por Gierke (Schmoller's Jahrbuch, vol. vn, pp. 1153 ss.) y recogida por Le Fur (op. cit., pp. 652 ss.), de que el Estado federal est formado por la reunin de la comunidad unitaria correspondiente al conjunto de la poblacin y del territorio federal por una parte, y por la otra parte de la comunidad federativa de los Estados particulares. As, mientras que el Estado unitario moderno es exclusivamente un Estado de individuos en el sentido de que conforme a las ideas de la Revolucin francesa est constituido nicamente por "la universalidad de los ciudadanos" (Constitucin de 1793, art. 7; Constitucin del ao ni, art. 2; Constitucin de 1848, art. 1), de tal modo que las corporaciones o las colectividades locales de individuos que contiene en s el Estado unitario no forman, como tales y con distincin de los ciudadanos, unidades componentes o miembros especiales de este Estado, el Estado federal, por el contrario, tiene por miembros, a la vez, a los individuos que son nacionales suyos y a las agrupaciones estatales constituidas dentro de l por esos individuos, siendo as, conjuntamente, una comunidad de ciudadanos y de Estados confederados. Al menos, los Estados confederados aparecen realmente como miembros suyos y tienen trato de tales en lo que se refiere a su participacin en la potestad federal. Evidentemente, la cualidad de miembro de un Estado no implica por necesidad la participacin en su potestad: en un Estado unitario los nacionales no son siempre, ni todos, ciudadanos activos. Asimismo, en el Estado de Estados, Laband (loe. cit., vol. i, p. 105) observa que la potestad central puede pertenecer a uno de los Estados miembros solamente, con exclusin de los otros. Pero, en sentido inverso, la participacin en la potestad estatal supone la cualidad de miembro del Estado; por el solo hecho de que la Constitucin federal hace depender la formacin de la voluntad federal de las voluntades articulares de los Estados confederados, hay que admitir necesariamente que estos Estados entran en la composicin del Estado federal como miembros distintos de sus nacionales. Esta manera de concebir y de definir el Estado federal se confirma por la terminologa corriente, que califica a los Estados particulares como Estados "miembros" (Gliedstaaten). 42. En resumen, las particularidades jurdicas que se observan en la estructura y en el funcionamiento del Estado federal implican que este Estado posee doble carcter: en ciertos aspectos se caracteriza como Estado unitario, y en otros se caracteriza como federacin de Estados. En primer lugar, el Estado federal se presenta como Estado unitanes,
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en Suiza; el Congreso y los Estados en Amrica, son en conjunto los rganos supremos de un soberano nico, que es el Estado federal.

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42] POTESTAD DEL ESTADO 125 rio por cuanto posee en propiedad un territorio que, aunque est repartido entre varios Estados particulares, forma, por lo que al ejercicio de la competencia federal se refiere, y en la medida de esta competencia, un territorio estatal nico, sometido a su potestad una y directa. Se presenta igualmente como Estado unitario, por cuanto tiene por miembros a individuos que, aunque se hallen repartidos entre diversos Estados particulares, son sus propios subditos y forman, desde el punto de vista de la competencia federal, un cuerpo nacional nico, sometido adems a su potestad una y directa. En esto el Estado federal se distingue totalmente del Estado de Estados, que es exclusivamente una formacin entre Estados, una corporacin de Estados, corporacin indudablemente unificada, pero cuyos miembros y elementos componentes son puramente los Estados particulares mismos, de modo que los territorios y sbditos de estos Estados no se convierten en territorio y subditos del Estado compuesto sino de una manera mediata, por la mediacin de los Estados componentes. El Estado federal se asemeja tambin al Estado unitario en que, para todo aquello que es de su competencia, ejerce su potestad de Estado sobre todas las colectividades inferiores que contiene en s, comprendidos los Estados particulares. A este respecto la condicin de los Estados particulares es idntica a la de la provincia de un Estado unitario. El Estado particular, al estar sometido a la dominacin del Estado federal, deja de aparecer como Estado: no es sino una circunscripcin territorial del Estado federal.23 Finalmente, el Estado federal se parece a un Estado unitario en lo que se refiere a sus rganos centrales. En efecto, aunque los Estados particulares concurren a la formacin de esos rganos centrales, ya sea proporcionando sus elementos de composicin o de nombramiento, o bien contribuyendo con sus propias leyes a fijar las reglas relativas a
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Es muy cierto que de hecho los Estados particulares se encuentran siempre ms o menos mezclados en la actividad y en las decisiones del Estado federal. Por ejemplo, las determinaciones legislativas adoptadas por el Estado federal son obra de dos asambleas, en la formacin de una de las cuales, por lo menos, han desempeado cierto papel los Estados particulares. Estos intervienen igualmente para mandar ejecutar, por sus propios agentes y autoridades administrativas, las decisiones federales. Siempre hay cierta manifestacin de fede rslismo en la actividad del Estado federal y bajo este aspecto puede sostenerse con razn que las cosas no ocurren nunca en este Estado como en el Estado unitario. Esto es precisamente lo que constituye la complejidad del concepto del Estado federal. Pero precisamente por razn de dicha complejidad, y por estrecha o constante que sea la penetracin entre este Estado y los Estados confederados, el jurista tiene la obligacin de separar, entre sus elementos constitutivos, aquellos que pertenecen al federalismo propiamente dicho de aquellos otros que, por el contrario, tiene en comn con el Estado unitario. Este anlisis y esta distincin se imponen, ya que no hay que perder de vista que el Estado federal no seria un Estado si no hubiera en l, junto al federalismo, un principio y cierta parte de unitarismo.

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126 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [42 su nombramiento, los rganos de esta clase no son destinados a expresar las voluntades particulares de los Estados miembros, sino que en verdad realizan la unidad de voluntad del Estado federal, como tambin realizan en l una verdadera unidad orgnica. Bajo todos estos aspectos el Estado federal se comporta como Estado unitario, hasta el punto de que puede decirse que en este Estado predomina el aspecto unitario. Es lo que explica que, de hecho, los Estados federales tengan una tendencia a encaminarse hacia el unitarismo, la centralizacin, el "estatismo", como dicen los suizos. Pero si la mayora de los fenmenos jurdicos que se observan en el Estado federal dependen de su carcter unitario, hay uno que slo puede explicarse por su carcter federativo: es la participacin que corresponde a los Estados particulares en la formacin de la voluntad federal. Esta participacin es un obstculo para que se pueda considerar al Estado federal y al Estado particular como extraos el uno al otro,, como dos Estados que funcionan cada cual separadamente en su propia esfera; implica entre ellos una relacin de dependencia y de coordinacin, una combinacin. Si los Estados particulares estn asociados por la Constitucin a la vida, a la actividad y a la potestad del Estado federal, ello supone necesariamente que entran como miembros confederados en la composicin de este Estado. Desde este punto de vista especial, el Estado federal aparece como una formacin federativa. Teniendo en cuenta estas diversas observaciones, se podra, pues, definir al Estado federal como un Estado cuya organizacin y funcionamiento estn fundados a la vez sobre un principio unitario y sobre un principio de federalismo. Sin embargo, esta definicin sera incompleta. La organizacin federativa, por ms que sea una condicin esencial del Estado federal, no forma por s sola el criterio de este Estado. La razn de ello es que la participacin federativa de los Estados particulares en la poteslad federal no es suficiente para establecer una diferencia absoluta e irreducible entre el Estado federal y el Estado unitario.21 Conviene, en efecto, observar que esta participacin se funda sobre la Constitucin misma del Estado federal; adems, los Estados particulares estn llamados a ejercerla a ttulo de rganos del Estado federal. Por consecuencia,
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Por ms que diga Le Fur (op, cu., pp. 668-669), el federalismo puede concebirse fuera del Estado federal. Un Estado cuya Constitucin llamara a las diferentes provincias territoriales a participar en su potestad a ttulos iguales (cf. Preuss, Gemcindc, Staat, Reich ..., p. 59), si bien presentara un carcter de federalismo, que lo distinguira en cierto grado del Estado unitario normal, no sera sin embargo un verdadero Estado federal. Seguramente las provincias as asociadas a la potestad central adquiriran por este hecho la cualidad y la naturaleza de miembros confederados del Estado del cual'forman parte, pero ello no sera suficiente para erigirlas en verdaderos Estados (ver la n. siguiente). Este Estado federativo no sera, en el fondo, a pesar de su dualismo orgnico, sino una variedad del Estado unitario.

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42] POTESTAD DEL ESTADO 127 los Estados particulares, incluso bajo este aspecto, aparecen como siendo, segn la frase de Laband (op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 139), "partes constitutivas" del Estado federal; como "instituciones" de este Estado y de los elementos de su organizacin, organizacin evidentemente federativa, pero que por s sola no implica de ningn modo que las colectividades confederadas, dentro del Estado federal, sean verdadera y esencialmente diferentes del municipio o de la provincia de un Estado unitario.25 Indudablemente se desprende, de la participacin federativa de estas colectividades en la potestad del Estado federal, que existe dentro de este Estado un dualismo orgnico, que consiste en que el Estado federal tiene por rganos dobles, a la vez, sus rganos centrales o especiales y sus miembros confederados, y es sta en realidad una de las caractersticas principales del Estado federal; pero no resulta de esto que exista en l una verdadera dualidad estatal, de manera que si hubiera que atenerse a la participacin federativa de los Estados miembros habra que decir que el Estado federal no se diferencia esencialmente del Estado unitario. Para que se diferencie realmente de ste, no basta que las colectividades en l confederadas tengan el derecho de participar en su potestad por cuanto son rganos instituidos por su Constitucin: es preciso adems que tengan derechos y poderes originados, no ya en la Constitucin federal, sino en su propia voluntad y potestad; en otros trminos, derechos que impliquen que estas colectividades son en efecto Estados, por s mismos y con distincin del Estado federal. Tal es tambin, de hecho, el signo distintivo del Estado federal moderno: la verdadera caracterstica de este Estado es precisamente que hay en l una dualidad estatal, que resulta de que los miembros confederados que contiene son ellos mismos Estados. El Estado federal no es una federacin de colectividades cualesquiera, sino una federacin de Estados.26
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As, por ejemplo, Alsacia-Lorena, dotada por la ley (imperial) titulada Gesetz ber die Verfassung Els/us-Lothringens, del 31 de mayo de 1911 (art. I9), del poder de ser representada en el Bundesrat, donde cuenta con tres votos, no ha cambiado por ello su naturaleza jurdica, es decir, no ha dejado de formar un Reichsland, o sea una provincia del Imperio. Bien es verdad que desde la concesin de esos tres votos debe considerrsela como participando en la potestad de Imperio y como desempeando el papel de miembro confederado del mismo, y en este sentido el art. 1* ya citado pudo decir que "vale (gilt) como Estado confederado" (al menos en ciertos aspectos). Pero nicamente en ese sentido se parece a los Estados alemanes, ya que no tiene ni organizacin, ni Constitucin, que se funde en su propia potestad y voluntad (cf. Heitz, "La loi constitutionnelle de l'Alsace-Lorraine du 31 mai 1911", Revue du droit public, 1911, pp. 48 ss., 462 ss.). 28 Se debe distinguir, pues, en derecho pblico, el federalismo y el Estado federal. Este no existe sin aqul, pero el federalismo no basta para hacer que el Estado sea federal (ver sobre este punto mi estudio sobre "La condition juridique de l'Alsace-Lorraine dans l'Empire allemand", Revue du droit public, 1911, pp. 38ssJ.

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128 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [42-43 Falta por determinar este ltimo punto, que es el punto capital de la definicin y de la teora del Estado federal. Se ha visto antes que, bajo ciertos aspectos, las colectividades confederadas en el Estado federal estn desprovistas del carcter estatal. As ocurre particularmente, por cuanto estn sometidas a la dominacin federal. No puede ser tampoco por su participacin en la potestad federal por lo que se caracterizan como Estados; a este respecto, L. Fur (op. cit., pp. 671 ss., 679 ss.) tiene sobrada razn cuando sostiene que la participacin que toman estas colectividades no implica por s sola que sean Estados; bien es verdad que es en su cualidad de Estados como son llamadas por la Constitucin federal a participar en la potestad del Estado federal, como rganos de este ltimo (Jellinek, loe. cu., vol. n, p. 556) ; pero no es por esta participacin por lo que adquieren su cualidad de Estados. Si deben considerarse como Estados, es por otra razn muy diferente. Cul es esa razn? 43. Con toda seguridad, si el criterio del Estado es la soberana, las colectividades miembros de un Estado federal no son Estados, puesto que no son soberanas. En tanto que en la Confederacin de Estados la soberana pertenece exclusivamente a los Estados confederados y falta en la Confederacin, que ni siquiera es un Estado (Le Fur, op, cit., pp. 498 ss.; Laband, loe. cit., vol. I, p. 102; Jellinek, Staatenverbindungen, pp. 184 ss.), en los Estados federales los papeles estn invertidos. La soberana del Estado federal y la no-soberana de los Estados miembros se manifiestan por numerosos signos. Se manifieslan desde luego, dice Laband (loe. cit., vol. i, pp. 153 ss.), por el amplio carcter y por la tendencia extensiva de las atribuciones que la Constitucin federal entrega al Estado federal. Indudablemente la competencia del Eslado federal se limita en principio a aquellas materias que le han sido reservadas expresamente por la Constitucin federal. As es como el art. 4 de la Constitucin del Imperio alemn enumera restrictivamente las atribuciones del Imperio. Pero, aade Laband, de hecho estas atribuciones son tan numerosas y considerables que le permiten al Imperio intervenir en la mayor parte de los aspectos de la vida nacional del pueblo alemn. Y por ejemplo, el solo hecho de que el art. 4, 13, introduzca en el crculo de la legislacin imperial el derecho civil, el derecho penal y los procedimientos judiciales, implica para el Imperio el poder de ejercer sobre el desarrollo interior de los Estados una accin tan vasta que no es posible prever hasta dnde alcanzarn sus consecuencias. Por lo tanto, en razn de la amplitud de las atribuciones federales, la potestad de accin del Estado federal, y en sentido inverso, la subordinacin de los Estados particulares a su voluntad superior, aparecen como susceptibles de una extensin conrinua y casi indefinida.

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43] POTESTAD DEL ESTADO 129 La superioridad del Estado federal sobre los Estados miembros se revela en segundo lugar en que las leyes que el primero ha dictado y promulgado con referencia a objetos de su competencia, se convierten por este solo hecho en ejecutorias y obligatorias, como leyes federales, en cada Estado particular. No solamente el Estado particular va a encontrarse as dominado, sobre su propio territorio, por la voluntad legislativa de un Estado superior, sino que adems, y conforme al adagio: "Bundesrecht bricht Landesrecht", las leyes federales descartan las leyes de los Estados particulares, por cuanto tienen por efecto abrogar de pleno derecho cualquier disposicin de un Estado particular que les sea contraria. Esta regla se halla estipulada expresamente por las Constituciones federales del Imperio alemn (art. 2), de los Estados Unidos (cap. vi, art. 2) y de Suiza (art. 113 in fine y disposiciones transitorias, art. 2). La preponderancia del Estado federal se afirma adems por el hecho de que su propia Constitucin se inmiscuye a veces en la organizacin constitucional de los Estados miembros. En principio, sin embargo, stos han conservado el derecho de determinar libremente por s mismos su rgimen constitucional. No obstante, la Constitucin federal puede imponer esta libertad ciertas limitaciones. As la Constitucin americana (cap. iv, sec. 4) prohibe a los Estados adoptar otra forma de gobierno que no sea la forma republicana. El art. 6 de la Constitucin suiisa impone a las Constituciones cantonales la obligacin de asegurar el ejercicio de los derechos polticos segn la forma republicana, bien democrtica, bien al menos representativa. Este texto exige tambin que las Constituciones cantonales hayan sido ratificadas por el pueblo del cantn, lo que implica el referndum obligatorio, y adems les ordena conferir al pueblo cantonal la iniciativa de su revisin, sin que el nmero de votos requeridos para la eicacia de esta iniciativa popular pueda ser superior a la mayora absoluta de los ciudadanos del cantn (cf. Schollenberger, Bundesstaatsrecht der Schweiz, pp. 143 ss.). La subordinacin de los Estados particulares al Estado federal aparece igualmente en lo que concierne a los conflictos que pueden surgir, bien sea entre los mismos Estados particulares, bien entre uno de estos Estados y el Estado federal. Para la solucin de estos conflictos, la Constitucin suiza ha instituido en efecto una autoridad jurisdiccional que estatuye, no en virtud de un poder arbitral que le venga de las partes interesadas, sino en virtud de un poder propio que es el poder justiciero del Estado federal mismo. El rgano encargado de juzgar los conflictos que se refieren a los Estados ser, pues, siempre, un rgano federal. Las ms de las veces ser un tribunal propiamente dicho: tal es el caso de Suiza, donde segn la Constitucin federal (art. 106 ss.) estos conflictos son resueltos por el tribunal federal, y de los Estados Unidos, donde son

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130 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [43-44 juzgados por la Suprema Corte federal (Constitucin de los Estados Unidos, art. ni, sec. 1* y art. ni, sec. 2*, I9). El rgano federal para la solucin de los conflictos entre los Estados puede tambin ser diferente de un tribunal: as, segn la Constitucin suiza de 1848, su resolucin corresponda a la Asamblea federal; segn la Constitucin del Imperio alemn (art. 76), pertenece al Bundesrat (cf. Le Fur, op. cit., pp. 594 y 684). 44. Finalmente la soberana del Estado federal halla su ms alta y decisiva expresin en el derecho que tiene ese Estado a determinar su propia competencia por s mismo y de modo ilimitado. No solamente tiene el Estado federal la "competencia de la competencia", segn expresin de los autores alemanes, lo que significa que tiene poder de extender su competencia por su propia voluntad y por sus propios rganos, sino que tiene adems el poder de extenderla indefinidamente, y en esto su potestad estatal se afirma como una potestad de la ms alta especie, es decir, como potestad soberana. Y aqu hay dos puntos que examinar. Que el Estado federal tenga la competencia de la competencia se infiere ante todo por el hecho de que pueda, por la va de una revisin de su Constitucin, ampliar la esfera actual de sus atribuciones apropindose nuevas competencias, y ello con absoluta independencia de cada uno de los Estados miembros considerados separadamente, o sea en contra, tal vez, de la voluntad de tal o cual de ellos. Sin duda los Estados particulares concurren a la revisin de la Constitucin federal por cuanto los rganos federales encargados de efectuar esa revisin, como antes se ha visto, estn compuestos en cierto modo por elementos proporcionados por esos Estados mismos. Sin duda tambin, como ya se ha visto, y ello es muy notable, la revisin de la Constitucin federal exige especialmente para su realizacin el asentimiento expreso de una mayora de los Estados, y la mayora requerida es incluso ms fuerte que la simple mayora absoluta. Mas el punto capital que debe observarse es que la revisin puede efectuarse, puede acrecentarse la competencia del Estado federal y disminuir la de los Estados miembros a pesar de que algunos de estos Estados hicieran oposicin. El Estado particular no puede con su veto impedir la realizacin de la revisin.2' As pues, la unanimidad de los Estados no se requiere: este solo hecho es suficiente para probar que la
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Una sola excepcin existe actualmente en esto. Segn el art. 78 de la Constitucin del Imperio alemn, basta que en el Bundesrat se emitan 14 votos en contra de la revisin para que sta sea rechazada. Al disponer Prusia de 17 votos, puede, pues, por s sola vetar dicha revisin. Esta particularidad demuestra que la organizacin del Estado federal alemn se ha combinado a fin de asegurar la hegemona prusiana.

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44] POTESTAD DEL ESTADO 131 determinacin de la competencia federal depende de una voluntad superior a la de cada Estado federal tomado individualmente, voluntad superior que no puede ser otra que la del Estado federal mismo (Le Fur, op. cu., pp. 490, 590, 593, 730). Por otra parte, el derecho del Estado federal a fijarse a s mismo su competencia se infiere de la observacin de que la revisin de la Constitucin federal se realiza, no por medio de un tratado o acuerdo estipulado entre los Estados confederados, sino por un acto unilateral del Estado federal, por una ley de este Estado, ley que se impone a los Estados confederados. En otros trminos: la determinacin de la competencia federal proviene del orden jurdico estatutario del Estado federal mismo. Esto se dice expresamente en las Constituciones actuales de los Estados federales, las cuales especifican que estos Estados pueden modificar su competencia por sus rganos de legislacin, es decir, por sus propios rganos. Es as como la Constitucin del Imperio alemn (art. 78) prescribe que "las modificaciones constitucionales se hacen en forma de ley (de Imperio)". Asimismo, la Constitucin suiza (arts. 119 y .121) dice que "la revisin tiene lugar segn las formas estatuidas para la legislacin federal". Segn la Constitucin de los Estados Unidos, las enmiendas a la Constitucin sern hechas bien por el Congreso mismo por mayora de los dos tercios de ambas Cmaras, o bien por una Convencin especial que el Congreso ha de reunir cuando se lo pidan las legislaturas de los dos tercios de los Estados. Si, por otra parte, las modificaciones hechas a la Constitucin federal han de someterse a la ratificacin de los Estados confederados y han de obtener la votacin de la mayora de ellos, no por eso deja de ser verdad que esas modificaciones son en definitiva la obra de una ley del Estado federal (Laband, loe. cit., vol. i, p. 156; Borel, Elude sur la souverainet el l'tat federatif, p. 63).2S No solamente el Estado federal regula l mismo su competencia, sino que adems es dueo de extenderla indefinidamente, y por esta segunda circunstancia, sobre todo, confirma su cualidad de Estado soberano. Contra la soberana del Estado federal se ha presentado a veces la objecin de que la potestad de este Estado es esencialmente limitada, puesto que, sobre su propio territorio, tiene que aceptar el ejercicio
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Podr decirse quizs que el Estado federal no puede considerarse como soberano, sino que depende de los Estados confederados, ya que no puede modificar su Constitucin sin el consentimiento de. un gran nmero de stos. Puede responderse a esta objecin que dichos Estados toman parte en la revisin citada, no ya como Estados extranjeros y en virtud de una regla de derecho internacional, sino como miembros del Estado federal, llamados por su mismo estatuto interior. El Estado federal no deja por eso de ser soberano, como tampoco deja de serlo el Estado unitario en el cual la revisin de la Constitucin depende de la adopcin popular tomada por mayora de votos por los ciudadanos que son sus miembros.

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132 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [4* de la potestad concurrente de los Estados confederados en la medida en que stos han conservado su competencia propia. Es evidente, en efecto, que la coexistencia sobre el suelo federal de una doble potestad estatal es uno de los elementos esenciales del Estado federal. Sin embargo, esta concurrencia de los Estados miembros no excluye de ningn modo la soberana del Estado federal.29 La razn de ello es que el Estado federal, al tener el poder de aumentar continuamente sus atribuciones en detrimento de las de los Estados confederados, puede por sucesivas revisiones de su Constitucin reducir indefinidamente la competencia de aquellos Estados. Puede as llegar hasta hacerla desaparecer o sea hacer desaparecer su carcter de Estados, hasta transformarlos en simples provincias, en cuyo caso el mismo Estado federal se habra transformado en un Estado unitario. Sin duda, el Estado federal se ver moderado en sus tentativas de transformacin unitaria por la necesidad de obtener el asentimiento de la mayora de los Estados miembros. Sin duda tambin y desde el punto de vista poltico, la situacin actual de los Estados federales contemporneos no permite casi entrever la posibilidad, de hecho, de una evolucin de esa naturaleza (Jellinek, L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, pp. 561-562). Pero, desde el punto de vista jurdico, basta que el Estado federal posea en principio la facultad de aumentar indefinidamente su competencia, para que se deba deducir inmediatamente que este Estado es realmente soberano (Le Fur, op. cit,, pp. 708 ss.; Laband, loe. cit., vol. i, p. 204; Jellinek, loe. cit., vol. n, pp. 559560). En sentido inverso, resulta patente que en dichas condiciones los Estados confederados no poseen la soberana. Es verdad que el Estado confederado se halla asociado a la formacin de la voluntad federal: pero, dice Laband (loe. cit., vol. i, p. 156), la voluntad individual expresada por l sobre los asuntos federales, por ejemplo sobre la revisin de la Constitucin federal, no es "la voluntad suprema, ltima.y definitiva", ya que, en el caso de que este Estado pertenezca a la minora, no puede evitar la voluntad del Estado federal de formarse en un sentido opuesto a la suya. La no-soberana de los Estados confederados se pone en evidencia, sobre todo, por el hecho de que estos Estados, si no son ms que una
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Tampoco lesiona la soberana del Estado federal la existencia de los derechos garantizados que se haya podido reservar a tales o cuales Estados miembros, a los cuales no se les puede despojar de dichos derechos sin su propio consentimiento (Constitucin del Imperio alemn, art. 78, n" 2; Constitucin de los Estados Unidos, art. v, in fine). Se ha hecho observar, en efecto, que esos derechos estn reservados y garantizados al Estado miembro por la propia Constitucin federal: luego se fundan en la voluntad misma del Estado federal, y no pueden mermar su soberana, como tampoco merman la soberana del Estado unitario los privilegios que su Constitucin pueda garantizar a ciertos ciudadanos (Le Fur, op. cit., pp. 456 ssj.

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44] POTESTAD DEL ESTADO 133 minora de oposicin, pueden encontrarse en el caso de tener que aceptar las disminuciones que el Estado federal decida sobre la competencia de ellos. No solamente el Estado particular no es dueo de determinar indefinidamente su competencia, sino que es impotente individualmente para impedir que el Estado federal restrinja su actual competencia de Estado particular. Esto significa pues, como observa Hnel (Studen zum deutschen Staatsrechte, vol. I, p. 240), incluso en la esfera de capacidad que le pertenece actualmente segn la Constitucin federal, que el Estado particular permanece sometido a la voluntad superior del Estado federal. Finalmente el Estado particular est expuesto a verse tericamente despojado por el Estado federal, no ya solamente de sus atribuciones, sino tambin de su cualidad de Estado: su misma existencia como Estado es precaria y depende de una voluntad que est por encima de l; esto es, con mayor razn, la negacin de su soberana. A cambio de su perdida soberana, los Estados confederados reciben de la Constitucin del Estado federal, bien es verdad, un derecho de participacin ms o menos extensa en el ejercicio de su potestad soberana. Esto es, dice Laband (loe. cit., vol. i, p. 156), ms que una compensacin para ellos, puesto que adquieren as considerables ventajas polticas. Mas el hecho de que los Estados confederados participen en la potestad soberana federal no implica que se conviertan ellos mismos en soberanos. Dado, en efecto, que los Estados confederados, si quedan en minora, no pueden impedir la formacin de una voluntad federal contraria a la suya, se ve claramente que la voluntad individual de cada uno de ellos no se toma en consideracin por s misma, sino que slo tiene valor efectivo por cuanto forma parte del conjunto de voluntades de los Estados miembros, que constituyen en definitiva la voluntad del Estado federal mismo. En otros trminos, los Estados confederados no concurren a la formacin de la voluntad federal ms que en calidad de rganos del Estado federal. Ahora bien, como tales rganos, no tienen personalidad distinta del Estado federal; no pueden, pues, ejercer la potestad soberana del Estado federal como un derecho subjetivo, sino que la verdad es que son simplemente los "agentes de ejercicio" de una potestad cuyo nico titular es el Estado. En el Estado unitario democrtico, en el que el pueblo es llamado a ratificar las decisiones tomadas por las autoridades pblicas, y en el que el cuerpo de ciudadanos se convierte as en rgano de Estado, los ciudadanos no se convierten por eso, tomados individualmente, en soberanos. Asimismo, el hecho de que los Estados confederados sean llamados por la Constitucin federal a concurrir, como rganos del Estado federal, a la formacin de su voluntad, no significa de ningn modo que sean sujetos de la soberana federal: el carcter de soberana slo pertenece al Estado federal (Le Fur, op. cit., pp. 457-459,

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134 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [44-46 671-673); aqu, como en el Estado democrtico unitario, la soberana est en el todo, y no en las partes. 45. La comprobacin de la no-soberana de los Estados miembros de un Estado federal ha hecho que algunos autores les nieguen el carcter de Estados, y por lo tanto, tambin, nieguen que el Estado federal mismo constituya una forma de Estado verdaderamente especial y distinta. Es cierto en efecto que el Estado federal verdadero no puede concebirse en la teora que desde Bodino considera a la soberana como un elemento esencial del Estado. En esta teora, el Estado llamado federal se reduce necesariamente a un Estado unitario o a una confederacin de Estados. Los autores que defienden la doctrina del Estado soberano se encuentran, en efecto, orillados a la siguiente alternativa: o se ven obligados a deducir de la no-soberana de los Estados miembros que slo el Estado federal es un Estado, y por consiguiente convierten, en ltimo trmino, al Estado federal en un Estado unitario, o por el contrario, para mantener en su cualidad de Estados a los Estados confederados se ven forzados a establecer su soberana y en este caso, como sobre un mismo suelo no pueden concebirse dos soberanas, la soberana de los Estados miembros excluye la del Estado federal, el cual, por consiguiente, deja de ser un Estado y se convierte en una simple confederacin. 46. a) De las dos opiniones anteriores, la primera tiene como principal representante a Le Fur (op. cit., pp. 680 ss.). Este autor parte de la antigua doctrina que ve en la soberana un carcter indispensable del Estado. Segn l, basta la comprobacin de que las colectividades miembros del Estado federal no son soberanas para que se deba deducir enseguida que no son Estados (ver, en el mismo sentido: Borel, op. cit., pp. 167 ss.; Zorn, Staatsrecht des deustchcn Ruches, 2* ed., vol. i, p. 84; Combothecra, La conception juridique de L'tat, pp. 104 ss., 149). La consecuencia que lgicamente se deriva de esta tesis es que el Estado federal slo es en realidad una especie particular de Estado unitario, y en cuanto a los pretendidos "Estados" confederados, parece que se les deba asimilar a las subdivisiones o a las provincias descentralizadas de un Estado unitario. Sin embargo, Le Fur niega enrgicamente que su doctrina haya justificado esa conclusin y asimilacin. Sin duda dice las colectividades que se encuentran confederadas en el Estado federal no son Estados, pero no por eso deja de subsistir una diferencia esencial entre ellas y la provincia de un Estado unitario. Esta, en efecto, aun cuando se halle descentralizada, es decir, aun cuando posea un amplio poder para administrarse por s misma, slo tiene, sin embargo, en definitiva, derechos de administracin local; ejerce realmente su potestad particular sobre su territorio especial, pero no participa en la potestad central que se ejerce sobre la totalidad del territorio nacional. Por el contrario,

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4647] POTESTAD DEL ESTADO 135 lo que caracteriza al Estado federal es que no solamente las colectividades confederadas que en l contiene se administran por s mismas en la medida en que la Constitucin federal ha dejado subsistir sus competencias propias, sino que adems participan en la potestad central del Estado federal. Esta participacin es lo que las convierte en miembros especiales del Estado federal, y por esa participacin tambin se distingue claramente el Estado federal del Estado unitario. Esta distincin existe por cuanto el primero tiene por miembros que participan de su potestad, no slo a los individuos que son nacionales, sino adems, a las colectividades confederadas contenidas en l (Le Fur, op. cit., pp. 600 ss., 639, 652 55., 681 55. Al mismo respecto: Borel, op. cit., pp. 177 y 196; Zorn, op. cit., vol. i, p. 87 y Hirtstis Annalen, 1884, p. 480). Pero Le Fur seguramente se hace ilusiones al creer que con eso ha diferenciado radicalmente al Estado federal del Estado unitario. Porque, como l mismo lo dice (por ejemplo, pp. 458 ss., 490), la participacin de los miembros confederados del Estado federal en la potestad del mismo se ejerce por ellos en calidad de rganos federales, y adems se basa directamente en la Constitucin federal. Por consiguiente, bajo este aspecto, la colectividad confederada se asemeja a la provincia de un Estado unitario en este punto capital de que los derechos de participacin en la potestad central ejercidos por la primera, as como los derechos de potestad local que ejerce la segunda, les vienen, tanto a la una como a la otra, exclusivamente del Estado del cual dependen respectivamente. Al estar fundada sobre la propia voluntad del Estado federal, la participacin de las colectividades confederadas, por ms que se ejerza a ttulo federativo, no podra por s sola destruir real y enteramente la unidad de este Estado.30 Por ello la doctrina que rehusa a los Estados particulares la cualidad de Estados llega a la conclusin de que el Estado llamado federal no es en definitiva sino una variedad del Estado unitario (Jellinek, loe. cit., vol. II, pp. 541-542). Es por otra parte lo que confiesa el mismo Le Fur, al decir (p. 692) que los Estados particulares son "sujetos comunes de un Estado nico". 47. b) Una segunda teora consiste en admitir que la unin de Es92

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Ya se observ anteriormente pp. 126 ss.) que el federalismo puede concebirse hasta en el Estado unitario. Para que un Estado pierda verdaderamente su carcter de unitario no es suficiente que contenga colectividades que tengan, en virtud de la Constitucin misma de este Estado, el poder de tomar parte en su potestad central, sino que es preciso, esencialmente, que dichas colectividades tengan poderes que resulten en su provecho, por su propia Constitucin f por sus exclusivas voluntades. El Estado federal slo puede diferenciarse absolutamente del Estado unitario cuando, juntamente con los derechos de participacin en la potestad central que les otorga la Constitucin federal, las colectividades confederadas en dicho Estado I federal poseen adems derechos que toman de sus propias potestades, o sea, en definitiva, derechos que las convierten en Estados distintos.

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136 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [47-48 lados conocida con el nombre de Estado federal no da origen, de ningn modo, a un Estado superior, sino que viene a ser nicamente una sociedad contractual entre Estados que siguen siendo soberanos, es decir, una mera eonfederacin. Esto tambin es la negacin del Estado federal. Esta teora, sostenida primero en los Estados Unidos por Calhoun (Discourse on the Constitution of the United States), tuvo por principal representante a Seydel, que la sostuvo especialmente para el Imperio alemn ("Der Bundesstaatsbegriff", Tbinger Zeitschrift f. die gesammte Staatswissenschaft, 1872, pp. 186 s.; Kommentar zur Reichsverfassung, pp. 1 ss.). Domina a Seydel la idea de que el Estado no puede concebirse sin la soberana. Adems, parte de la idea muy justa de que la soberana es indivisible y que dos Estados no pueden ser a la vez soberanos sobre un mismo territorio. Es incluso uno de los autores que han contribuido en mayor grado a demostrar esta indivisibilidad (ver n9 50, infra). Por consiguiente, Seydel, al observar que segn la Constitucin del Imperio alemn los Estados miembros son incontestablemente Estados, no tiene ms remedio que sostener que el Imperio mismo no es un Estado, sino una confederacin de Estados soberanos. 48. Pero adems la doctrina de Seydel proviene de la opinin que mantiene respecto a la fundacin de la unin federativa llamada comnmente Estado federal. De una manera general, la aparicin de un Estado coincide con el hecho de su organizacin originaria: es en este sentido como, por una parte, la formacin de los Estados debe considerarse como un mero hecho no susceptible de construccin jurdica (cf. nms. 22 y 23, supra), y por otra parte todo Estado aparece como teniendo su fundamento, la fuente jurdica de su existencia, en su propia Constitucin. En todo caso, ningn Estado podra concebirse como creado por un acuerdo contractual entre sus miembros y como basado sobre sus voluntades. La fundacin contractual de un Estado es algo imposible de concebir, porque semejante origen, lejos de explicar la potestad esencialmente dominadora del Estado sobre sus miembros, implicara, por el contrario, la subordinacin del Estado a sus fundadores. El mismo hecho de que la voluntad del Estado, segn los datos del derecho pblico positivo, aparece como siendo de una esencia superior a la voluntad de sus miembros, excluye la posibilidad de buscar el origen del Estado en un acto de voluntad de aqullos. El Estado, jurdicamente, slo puede fundarse en su Constitucin, y sobre una Constitucin que provenga de su propia voluntad, no de la voluntad ajena. Resulta de ello que una formacin corporativa, que toma su origen en un acto contractual estipulado entre sus miembros, no puede en ningn caso constituir un Estado. Esto ocurre tanto en las formaciones federativas estipuladas entre Estados como en las asociaciones establecidas entre individuos. As como los individuos

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48] POTESTAD DEL ESTADO 137 no pueden, mediante un contrato, engendrar un Estado, tampoco los tratados que se conciertan entre Estados pueden constituir, por encima de stos, un Estado nuevo. Como muy justamente dicen Le Fur (op. cit., p. 546) y Borel (op. cit., pp. 125 ss.; cf. Laband, loe. cit., vol. i, p. 101), la hiptesis del contrato social es tan inadmisible por lo que atae a la formacin de un Estado federal por encima de IOB Estados miembros como por lo que se refiere a la formacin de un Estado unitario por encima de los individuos. Esto es tambin el parecer de Seydel. Este autor establece en principio que por medio de tratados slo pueden crearse relaciones contractuales entre los Estados contratantes, y no un Estado superior. Pero una vez establecido esto, Seydel deduce inmediatamente de ello que las formaciones federativas a las que se aplica el nombre de Estado federal no son de ningn modo Estados. Sostiene, en efecto, que estas uniones federativas se basan nicamente en la voluntad de los Estados confederados y en los pactos federativos estipulados entre ellos. Seydel atribuye particularmente la fundacin del Imperio alemn a los tratados entre los Estados alemanes que lo precedieron. El Imperio no es, pues, para l ms que una confederacin de Estados. Esta teora no ha logrado aceptacin.31 Es muy cierto que la base de un Estado no puede consistir en un tratado: la base de todo Estado es nicamente su estatuto orgnico, su Constitucin. Pero Seydel se equivoca al asegurar que los Estados federales que existen actualmente estn fundados en tratados; su error proviene de que confunde la fundacin constitucional de esos Estados con los tratados que la han preparado. Y de una manera general se pueden considerar como errneas todas las tentativas que se han hecho, por mltiples autores, con miras a relacionar el Estado federal con los tratados mediante los cuales, anteriormente a su fundacin, se pusieron de acuerdo los Estados confederados para poner las bases de su Constitucin. Lo cierto es que la aparicin del Estado federal, como la de cualquier Estado, es un mero hecho al cual no es posible aplicarle una calificacin jurdica (ver a este respecto: Jellinek, Staatenverbindungen, pp. 256 ss. y L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, pp. 548 ss.; Borel, op. cit., p. 130; Zorn, op. cit., 2* ed., vol. i, p. 30; Bornhak, Allg. Staatslehre, p. 245). La fundacin de un Estado federal puede realizarse de dos maneras. O bien un Estado hasta entonces unitario transforma a sus antiguas provincias en Estados confederados y por ello se transforma l mismo en Estado federal: as se formaron en 1891 los Estados Unidos del Brasil.
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Una crtica detallada de ello se ver en Rehm, Allg. Staatslehre, pp. 127 ss. Cf. Laband, loe. cit., vol. I, pp. 149,. Ver, sin embargo, G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6* ed., pp. 175 ss., 185 ss. y Archiv fr ffentl. Recht, vol. xvm, pp. 337 ss., que pretende que el Imperio alemn tiene su origen y su fundamento jurdico en contratos.

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138 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [48 O bien varios Estados soberanos, por-ejemplo: Estados que hasta entonces no estaban ms que reunidos en una confederacin, se ponen de acuerdo para unirse en adelante en un Estado federal. En el primer caso la aparicin del Estado federal proviene de un acto de voluntad unilateral del Estado unitario, que acta conforme a su derecho pblico vigente, es decir, que acta por la va jurdica de una revisin de su Constitucin, Constitucin que, de unitaria, como lo era con anterioridad, es transformada por l en Constitucin federal. El acto generador del Estado federal es aqu, evidentemente, un acto jurdico: consiste en una revisin constitucional. Pero tambin importa observar que, en el primer caso, no existe, propiamente hablando, al menos en lo que concierne al Estado federal mismo, formacin originaria de un Estado: el Estado creado no es en efecto, un Estado enteramente nuevo, sino slo la continuacin del Estado unitario transformado. Ms delicada es la segunda situacin, la de un Estado federal que nazca, como nuevo Estado, de la unin federativa de Estados anteriormente soberanos. Algunos autores, entre los cuales conviene citar principalmente a G. Meyer (op. cit., & ed., pp. 175 ss.; ver tambin los autores citados en nota, ibid., pp. 176 ss), sostienen, a propsito de este segundo caso, que la idea segn la cual el Estado federal se funda originariamente sobre un contrato internacional puede justificarse perfectamente. Y, para evitar las objeciones que Seydel formul contra esta idea, presentan la siguiente teora: Cuando varios Estados se han puesto de acuerdo para fundar por encima de ellos una Constitucin federal, esta Constitucin convenida entre ellos se funda, por lo que se refiere a su origen, en el tratado estipulado entre las parles contratantes, y por consiguiente hay que reconocer a este respecto que el Estado federal tiene su origen ante todo en una convencin. Pero, una vez puesta en vigor, esta Constitucin convencional adquiere el valor de una verdadera ley constitucional del Estado federal. Lo que lo demuestra perentoriamente dice G. Meyer (p. 176) es que, conforme al tratado mismo que ha fundado al Estado federal, las revisiones eventuales de la Constitucin federal deben realizarse, no ya por medio de un nuevo contrato entre los Estados confederados, sino ajustndose a la forma de la legislacin federal. Una vez en vigencia, la Constitucin federal pierde su carcter contractual y se transforma en estatuto que de ah en adelante ya no depende ms que de la voluntad soberana del Estado federal. De manera que las relaciones puramente contractuales que se haban establecido primeramente por efecto del tratado entre los Estados contratantes se encuentran ahora sustituidas por relaciones realmente constitucionales. Esta sustitucin implica que en el Estado federal ya fundado, los Estados miembros se hallan regidos por una Constitucin que, si bien es obra de ellos respecto de su origen primitivo,

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48] POTESTAD DEL ESTADO 139 debe ser considerada, desde el punto de vista de su eficacia, como una ley propia y una ley superior del Estado federal. Ahora que el grave cargo que hay que hacer a esta teora es que no explica cmo pudo realizarse semejante transformacin, por lo que los adversarios de esta doctrina han podido decir con razn que esta novacin de un tratado internacional en un estatuto interno de Estado resultaba incomprensible. Le Fur apenas hizo otra cosa que recoger esta ltima doctrina, aunque tratando de precisar las condiciones en las que se efecta el paso de la convencin a la Constitucin. No admite (op. cit,, pp. 560 ss.) que sea suficiente, en todos los casos, contentarse con asignar como origen al Estado federal un mero hecho: quiere encontrarle una base jurdica, y segn l, esa base debe buscarse en los tratados por los cuales los Estados particulares han convenido en fusionarse en un Estado federal y han fijado la Constitucin futura de ese Estado. Por otra parte, sin embargo, Le Fur reconoce que el Estado federal no puede fundarse sobre simples relaciones contractuales entre los Estados miembros, relaciones que slo implicaran un lazo internacional entre ellos. Lo propio del Estado federal, as como de todo Estado, es mantener con sus miembros relaciones de dominacin que se caracterizan como relaciones de derecho pblico interno y que slo pueden tener por base la Constitucin de este Estado. As pues, el Estado federal tiene su fuente en ese tratado de unin, y sin embargo se funda sobre su propia Constitucin. Cmo conciliar estas dos afirmaciones en apariencia antinmicas? Para conciliarias, Le Fur se inspira en la teora, ya sostenida por Hanel (Deutsches Staatsrecht, vol. i, pp. 31 ss.; Studien zum deutschen Staatsrechte, vol. i, pp. 68 ss.), segn la cual es necesario, en la formacin del Estado federal, distinguir dos fases: la fase contractual y la fase constitucional. Los Estados contratantes empiezan ligndose por el tratado de unin, por el cual se obligan a someterse a la potestad superior del Estado federal, cuya competencia y rganos ellos mismos determinan. El Estado federal va a salir de este tratado, en el sentido de que los Estados, obligados los unos con los otros a ejecutar las obligaciones que resultan para ellos de dicho tratado, van a realizar, por esa misma ejecucin, las condiciones preliminares a la formacin del Estado federal. La formacin del Estado federal no se confundir sin duda con el tratado, pero ser el resultado de la ejecucin de ese tratado; se relaciona pues realmente, en este aspecto, con el tratado como base jurdica (cf. Laband, loe. cit., vol. I, pp. 65 ss.). Una vez ejecutado, ese tratado desaparece, y ahora empieza la fase constitucional. Cundo y cmo comienza? Comienza cuando los rganos federales creados por el proyecto de Constitucin contenido en el tratado de unin toman posesin de sus funciones. Lo primero que van a hacer esos rganos, en efecto, ser pro140

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ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [48-49 mulgar la Constitucin federal. La promulgarn, no como expresin de la voluntad de los Estados particulares, pues ya no se trata de la voluntad contractual de dichos Estados, sino en nombre del Estado federal, como expresin de la voluntad unilateral de ese Estado, como ley propia de ese Estado. Y en efecto, por el hecho mismo de que el Estado federal se encuentre ahora organizado, es ya capaz por sus rganos propios de querer y de actuar en su propio nombre. Por lo tanto, la Constitucin que promulga por sus rganos aunque haya sido convenida antes por los Estados concurrentes al tratado de unin no vale ya sino como Constitucin del Estado federal; deja de ser una simple convencin entre los Estados particulares y no se basa en adelante ms que en la voluntad del Estado federal (ver sobre estos diversos puntos Le Fur, op. cit., pp. 560 a 589). En una palabra, todo esto viene a significar que el Estado federal aparece como Estado, con existencia propia e independiente de la voluntad contractual de los Estados confederados, en el mismo momento en que, por la ejecucin del tratado de unin, los rganos de ese Estado han sido creados y han entrado en funciones. Pero de esta conclusin misma se desprende, como observa Jellinek (L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, p. 550 n.), que el hecho generador del Estado federal es nicamente su organizacin. Una vez provisto de rganos, el Estado federal no se funda ya sobre los tratados que, han preparado su formacin; esta formacin ya no proviene jurdicamente sino del hecho material de su organizacin. Y as la teora de Hnel y de Le Fur no hace ms que confirmar la doctrina segn la cual la formacin del Estado federal slo es un mero hecho al cual es imposible dar una construccin jurdica. 49. c) Adems de las teoras que acaban de exponerse y que niegan la soberana, y por consiguiente el carcter de Estados, ya sea al Estado federal, o bien a los Estados miembros, la doctrina clsica del Estado soberano ha promovido un tercer grupo de teoras, que reconocen la cualidad de Estados lo mismo a los Estados miembros que al Estado federal, y que tambin sostienen que los Estados miembros, del mismo modo que el Estado federal, poseen la soberana. Entre los autores que han defendido esta opinin conviene citar en Francia a Tocqueville (De la dmocratie en Amrique, 1835), en Alemania a Waitz (Grundzge der Politik, 1862, pp. 153 ss.), que sostienen ambos que se produce en el Estado federal una divisin de la soberana entre este Estado y los Estados confederados. Aunque antigua y generalmente abandonada, esta tesis sigue encontrando partidarios en la literatura reciente. En Suiza, por ejemplo, a Schollenberger (Bundesstaatsrecht der Schweiz, pp. 3 ss., 146 ss.). Se relaciona en primer lugar, en gran parte, con el concepto que ve

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49] POTESTAD DEL ESTADO 141 en el tratado federativo estipulado entre los Estados particulares la base jurdica del Estado federal. Se parte aqu, en efecto, de la idea de que por dicho tratado los Estados particulares han cedido al Estado federal cierta parte de sus atribuciones anteriores, pero que han conservado para s otra parte de esas atribuciones. De hecho, es cierto que la Constitucin federal misma determina limitadamente los objetos reservados a la competencia federal; para lo dems, o sea para todos los objetos no reservados, deja subsistir la competencia de los Estados confederados. Se deduce de esto que si, en la esfera de sus atribuciones, el Estado federal es soberano, tambin lo son sus Estados confederados en la esfera de su propia competencia. Evidentemente esta competencia no es completa ni para el Estado federal, ni para el Estado miembro. Pero la soberana no tiene por esencia el ser ilimitada; para que un Estado pueda ser calificado de soberano, no es necesario que su potestad sea infinita en cuanto a su extensin; basta que, en la medida en que existe, esta potestad sea independiente de toda potestad superior en cuanto a su origen y en cuanto a sus condiciones de ejercicio. Tal es el caso en el Estado federal. La potestad, bien sea del Estado federal, bien del Estado particular, es una potestad independiente, aunque no exista para cada uno de estos Estados sino en los lmites de sus respectivas atribuciones. Por lo que concierne especialmente a los Estados confederados, si bien es verdad que sus atribuciones pueden ser restringidas en el porvenir por una revisin de la Constitucin federal, al menos la competencia que poseen actualmente estos Estados no proviene de una delegacin hecha por el Estado federal, sino que se funda en su propia potestad, y no es otra que la porcin de su antigua competencia ilimitada que han conservado, despus de la creacin del Estado federal, en virtud de un derecho propio anterior a ese Estado. Adems los Estados particulares tienen, hasta donde subsiste su competencia, una potestad independiente, en el sentido de que son dueos de ejercer por su libre voluntad las atribuciones que no les ha quitado el Estado federal. Estos Estados son, pues, perfectamente soberanos, como lo dice el art. 3 de la Constitucin suiza. Finalmente se deduce que se produce en el Estado federal una divisin de la soberana.32
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Esta es tambin, segn parece, ]a doctrina enseada por Esmein (Elementa, 5" ed., p. 6), que admite que el Estado federal y el Estado particular son soberanos uno y otro: "El Estado federativo fracciona la soberana. Es un compuesto de varios Estados particulares, cada uno de los cuales conserva en principio su soberana interior, sus leyes propias y su gobierno. Pero la nacin entera forma un Estado de conjunto o Estado federal, que tambin posee un Gobierno completo. Ciertos atributos de la soberana son retirados a los Estados particulares por la Constitucin, que los transfiere al Estado federal. Este, cuando acta en virtud ci su propia soberana, obliga directamente a toda la nacin. As es como, sobre ciertas materias, puede dictar leyes generales..." Sin embargo, un atento examen de este prrafo produce la impresin de que, segn la terminologa que le es habitual y que se funda en una confusin

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50. Pero esta teora tropieza claramente con una imposibilidad cuyo rigen est en la misma naturaleza de la soberana. En su acepcin propia la soberana es el carcter supremo de una potestad. Ahora bien, est claro que una potestad suprema no puede pertenecer a dos Estados a la vez sobre un mismo territorio. La idea misma de la ms alta potestad excluye toda posibilidad de compartimiento. O la soberana es entera, o cesa de ser soberana. Hablar de soberana restringida, relativa o dividida es cometer una contradictio in adjecto (Laband, loe. cit., vol. I, p. 110; Jellinek, Staatenverbindungen, p. 35 y Utat moderne, ed. francesa, vol. H, pp. 157 ss.; Borel, op. cit., pp. 51 ss.). Evidentemente, se concibe perfectamente que dos Estados yuxtapuestos sobre territorios diferentes puedan ser simultneamente soberanos. El carcter superlativo de la soberana no implica que nicamente pueda establecerse sobre toda la tierra un solo Estado soberano. En efecto, la coexistencia de varias potestades soberanas localizadas sobre territorios diversos no impide que cada una de ellas sea, en su propio territorio, una potestad del grado ms elevado. El principio de la individualidad de la soberana no significa, pues, que la soberana no entrae limitaciones en cuanto a los lugares en los que puede ejercerse. Desde este punto de vista territorial, la soberana puede ser limitada y relativa: no se halla dividida por ello, porque permanece ntegra sobre cada territorio de Estado soberano. Pero sobre un solo y mismo territorio ya no se puede concebir la divisibilidad de la soberana. En vano Le Fur (op. cit., p. 485) sostiene que, puesto que la soberana puede ser limitada en cuanto a la extensin de su territorio, no hay razn para que no pueda serlo tambin en cuanto a la extensin de las atribuciones que ejerce sobre ese mismo territorio por Estados diferentes. Cuando, dice ese autor, hay sobre un suelo determinado reparto de atribuciones entre dos potestades, cada una de las cuales, en su esfera propia de competencia, goza de una independencia absoluta respecto de todo poder extrao, cada una de esas potestades independientes permanece perfectamente soberana. Pero el argumento tomado por Le Fur de la limitacin territorial de la soberana no permite de ninguna manera sacar la conclusin de una posible limitacin en cuanto a la extensin de las atribuciones. Las dos clases de limitaciones tienen, en efecto, un alcance muy diferente: la primera no entraa de ningn modo divisin de la soberana; la segunda, por el contrario, se analiza en una divisin que sera la negacin de la soberana. Si un propietario cede a un tercero la mitad territorial de su herencia, el derecho de propiedad que conserva sobre la mitad no cedida sigue siendo un derecho de propie
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Que ya se critic antes (pp. 89 ss.), Esmein se refiere, y designa aqu bajo el nombre de soberana, no ya a una potestad que tenga verdaderamente el carcter de summa potestus, sino simplemente a la potestad de Estado, sea o no soberana.

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50-51] POTESTAD DEL ESTADO 143 dad absoluta; pero si cede, de dicha herencia, algunos- de los derechos jurdicos comprendidos en su derecho de propiedad, sta deja de ser una plena propiedad, puesto que ya no es el derecho absoluto de potestad sobre la herencia. Del mismo modo, la soberana se conserva ntegra aunque se restrinja a una determinada superficie de suelo; pero dividida entre varios Estados sobre ese mismo suelo, ya no es soberana. No es posible, pues, admitir en el Estado federal un repartimiento de la soberana, ni tampoco la concurrencia de dos soberanas distintas. Tampoco es exacto decir, como lo han hecho de Tocqueville y Waitz, que e Estado federal y el Estado miembro, dentro de los lmites de sus atribuciones respectivas, son Estados iguales e independientes el uno respecto del otro. En todo caso, esta igualdad y esta independencia no podran ser absolutas. En efecto dice Laband (loe. cit., vol. i, pp. 110-111), por claramente delimitadas que estn las respectivas competencias, puede suscitarse una duda sobre la extensin de las atribuciones bien sea del Estado federal o bien del Estado particular. Cul de los dos Estados decidir la duda? Adems, y de una manera general, quin est capacitado para reglamentar y delimitar las competencias? Claro est que aquel de ambos Estados clel cual dependa esa reglamentacin domina al otro Estado. Ahora bien, segn las Constituciones federales vigentes, este poder superior de determinacin de competencias pertenece al Estado federal sobre los Estados particulares, mientras que el Estado particular nada puede a este respecto sobre el Estado federal. Luego el Estado federal tiene la soberana y la tiene por entero. Al Estado particular le falta totalmente. 51. Se acaba de ver que la soberana propiamente dicha no es susceptible de divisin. Pero los autores que hablan de soberana compartida entienden a veces a la soberana en un segundo sentido. A lo que se refieren, bajo ese nombre, es a la potestad estatal misma, que consideran como el contenido de la soberana. Y entonces la cuestin de la divisibilidad de la soberana se reduce en realidad a la de la divisibilidad de la potestad de Estado. Es evidentemente en este sentido que la Constitucin de 1791, tit. ni, prembulo, art. 1", declaraba que "la soberana es una, indivisible". La indivisibilidad afirmada por ese texto es la de la potestad nacional. El final del texto lo demuestra, pues de que la "soberana" pertenece indivisiblemente a la nacin, deduce que "ninguna seccin del pueblo, ni ningn individuo puede atribuirse su ejercicio". Ahora bien, no puede haber caso de ejercicio de la soberana ms que si sta ge identifica con la potestad pblica. La misma confusin ha sido la causa de que se forme la teora del Estado semisoberano. Esta teora parece desde el principio totalmente

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144 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [51 irracional. La expresin "semi-soberana" est formada por trminos contradictorios, pues la soberana, como plenitud suprema de potestad independiente, no puede concebirse parcialmente. En realidad, el concepto del Estado semi-soberano tiene por base la consideracin de que ciertos Estados, sin dejar de depender de un Estado superior, poseen en grado ms o menos amplio derechos de potestad pblica, derechos de legislacin, de jurisdiccin y otros, que constituyen para el Estado que es sujeto de ellos una potestad anloga a la del Estado soberano. Se ha llegado como consecuencia a reconocer a dichos Estados dependientes la posesin de la soberana. De ah un doble concepto de la soberana: la calificacin de soberano se aplica primero al Estado independiente de toda potestad superior: esto es la soberana perfecta y plena. Pero se califica tambin de soberano al Estado que posee los atributos de la potestad estatal, a pesar de que dependa de otro Estado, y como para marcar la diferencia que existe entre este Estado y aqul que es totalmente independiente, se le llama semisoberano (Rehm, Allg. Staatslehre, pp. 51 ss., 57-58). Toda esta teora tiene el defecto de fundarse en una confusin entre la soberana y la potestad estatal. Pero adems es errnea en el fondo, pues si la soberana propiamente dicha es incompartible, la potestad estatal misma no puede tampoco existir divisiblemente. Lo que, en el Estado federal en particular, ha inspirado a ciertos autores la idea de una divisin de la potestad estatal, es el hecho, por cierto incontestable, de que se produce entre l y los Estados confederados un reparto de atribuciones, por cuanto la Constitucin coloca cierlos objetos dentro de la competencia federal, mientras otros asuntos permanecen a cargo de los Estados confederados. De este reparto de atribuciones y de competencias se deduce la divisin de la potestad estatal. Pero la limitacin de la potestad estatal en cuanto a los objetos sobre los cuales puede ejercerse no implica de ningn modo una divisin de esta potestad en s. Como lo hace observar Jellinek (L'tat mdern, ed. francesa, vol. n, pp. 166-167), la potestad de Estado puede ser completa y entera, aunque la actividad del Estado al cual pertenece slo se ejerza en una esfera restringida. Por ejemplo, si se compara el Estado moderno con el Estado de los tiempos pasados, se observa que este ltimo no administraba por s mismo algunos servicios que hoy se han convertido en pblicos, como la enseanza. Podra decirse por esto que en aquella poca el Estado no posea sino una parte de la potestad pblica? La verdad es que el Estado posee una potestad completa desde que retiene integralmente las diversas funciones del poder, de manera que pueda ejercer por s mismo una dominacin perfecta, sea cual fuere, por otra parte, la extensin de los asuntos a los cuales se aplique dicha dominacin. En otros trminos, hay plenitud de

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51-52] POTESTAD DEL ESTADO 145 potestad estatal por el solo hecho de que el Estado tiene, sobre los objetos que entran en su competencia, poder legislativo, poder gubernamental y administrativo y poder judicial. Si uno solo de estos tres poderes existiera en provecho de una colectividad, entonces sera exacto decir que dicha colectividad no posea sino un fragmento de potestad estatal, o mejor dicho que esta colectividad, al no tener sino una potestad parcial de dominacin, no tiene la potestad de Estado, y por ello mismo no sera un Estado. La potestad de Estado aparece as como indivisible. En el Estado federal no est fragmentada. Si el Estado particular no es soberano, al menos se halla investido de una potestad estatal integral. Evidentemente hay reparto de competencias entre l y el Estado federal, pero lo decisivo es que cada uno de esos Estados posee, para el ejercicio de su respectiva competencia, todos los atributos de la potestad estatal y tambin todos los rganos, legislativos, gubernamentales o administrativos y judiciales, necesarios para el ejercicio de esta potestad. 52. d) Para evitar las crticas que acaban de ser hechas contra la idea de una posible divisin de la soberana y para mantener sin embargo el carcter a la vez estatal y soberano tanto de los Estados confederados como del Estado federal, una ltima doctrina ha sido propuesta por Hanel (Studien, vol. i, pp. 63 ss.; Deutsches Staatsrecht, vol. i, pp. 200 ss.) y desarrollada por Gierke (Schmollcr's Jahrbuch, vol. vn, pp. 1157 ss.; cf. Bornhak, Allg. Staatslehre, pp. 246 ss.). Segn la construccin establecida por estos autores, el Estado federal consistir en la comunidad orgnica formada por una parte por los Estados particulares y por otra parte por el Estado central mismo, convirtindose este Estado central y esos Estados particulares, entre todos y por efecto de su coordinacin constitucional, en el sujeto, no nico, sino plural, de la soberana, la cual, segn los referidos autores, pertenece as en comn al Estado central y al Estado particular, sin hallarse dividida entre ellos.38 Esta teora parece a primera vista conforme con el hecho de que en el Estado federal la voluntad federal no puede formarse ms que por el concurso de los rganos especiales del Estado central por una parte y de los Estados
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Segn Hanel (Studien, vol.-i, p. 63), "ni el Estado particular ni el Estado central son en realidad Estados. Solamente son colectividades organizadas y que actan a manera de Estados. El nico Estado verdadero es el Estado federal, considerado como totalidad del Estado central y de los Estados particulares". Segn Gierke (loe. cit., vol. vil, p. 1.168), por el contrario, "la comunidad orgnica formada por la reunin del Estado central y los Estados particulares no constituye una nueva personalidad estatal por encima de los Estados que la componen". No solamente no constituye un nuevo Estado, sino que ni siquiera es una persona jurdica, pues Gierke declara (eod. loe.) que en la comunidad formada por la reunin del Estado federal con los Estados particulares comunidad que se convierte en el sujeto de la potestad estatal federal no se debe ver a una personalidad nica, sino a una pluralidad de personas colectivas, o sea al Estado central y a los Estados particulares.

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146 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [52 particulares por la otra. Pero la doctrina de Hnel y Gerke tiene el defecto de dar al Estado federal una construccin tripartita, cuyos elementos son, segn dichos autores, los Estados particulares, el Estado central y finalmente la comunidad de ste y aqullos, cuando en realidad no hay en el Estado federal ms que dos clases de organismos estatales: los Estados particulares y el Estado central. Adems, esta doctrina ha suscitado, desde un doble punto de vista, las objeciones siguientes: Unos, como Le Fur y Laband, han hecho observar que Gierke, al querer evitar que se le reproche dividir la soberana, incurre en una falta mucho ms grave, que es la de destruir la unidad estatal misma, pues en su construccin la comunidad, que es el sujeto de la soberana, ya no es una persona estatal nica, sino que consiste en una pluralidad de Estados, pluralidad que ni es una persona, ni es un Estado. Y al destruir as la unidad del Estado federal, Gierke destruye al mismo tiempo la unidad de la soberana que por su construccin pretenda mantener. La unidad o indivisibilidad de la soberana, en efecto, est ligada a la del Estado mismo. Fraccionar el Estado federal en una pluralidad de sujetos es establecer fatalmente el fraccionamiento correlativo de la soberana entre dichos mltiples sujetos. Es, pues, dividir la soberana en vez de mantener su unidad.34
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El error fundamental de la teora de Gierke es el de haber confundido, en esta materia, dos conceptos que es de esencial importancia distinguir: el del Estado soberano y el del rgano que acta por dicho Estado. Del hecho de que. los Estados particulares concurren a la formacin de la voluntad soberana del Estado federal, Gierke deduce errneamente que participan do la substancia misma de la soberana federal, y que por lo tanto sta tiene por sujeto plural al Estado central junto con los Estados particulares. Pero, en realidad, los Estados confederados no participan en la soberana federal ms que en calidad de rganos del Estado federal, llamados a desempear este papel orgnico por la misma Constitucin de dicho Estado; su situacin en este aspecto es idntica a la de los ciudadanos que, en una democracia directa, participan en la potestad de Estado; as como en las democracias esta participacin no convierte a los ciudadanos en sujetos de la soberana estatal, tampoco en el Estado federal el hecho de que los Estados miembros tomen parte en la potestad soberana significa de ningn modo que ellos mismos sean soberanos. Esta errnea confusin de Gierke se manifiesta igualmente en lo que concierne a la pretendida "comunidad orgnica" que dicho autor cree hallar entre el Estado federal y los Estados particulares. Como lo observa Le Fur (up. cit., pp. 659, 665), bajo el nombre de Estado central (Gcsamtstaat) Gierke se refiere en realidad a los rganos centrales del Estado federal, o sea a los rganos federales distintos de los Estados particulares. Ahora bien, la existencia ci esos rganos especiales no implica de ninguna manera que exista en el Estado federal, adems de los Estados particulares, un Estado central correspondiente a dichos rganos especiales y que fuera diferente del Estado federal mismo. Los rganos en cuestin son pura y simplemente rganos del Estado federal. Slo existen, pues, como Estados verdaderos, el Estado federal y los Estados particulares. La construccin tripartita que consiste en intercalar entre stos y aqul un Estado central o Gesamtstaat, no tiene fundamento. En definitiva, slo el Estado federal es soberano; no existe comunidad de potestad sobe]

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52 POTESTAD DEL ESTADO 147 Otros autores, como Rehm, Laband, Jellinek, alegan contra Hanel, especialmente, que su teora, a pesar de cuantos esfuerzos hace para distinguir el Estado federal de los Estados unitarios, llega en definitiva a la conclusin de que el primero slo es un Estado unitario. La teora de Hanel recuerda en ciertos aspectos la de numerosos autores americanos (ver sobre este punto Rehm, op. cit., pp. 121 ss,) que, apoyndose especialmente sobre el hecho de que el prembulo de la Constitucin federal de los Estados Unidos presenta al pueblo enlero como fundador de esta Constitucin y por lo tanto como el sujeto primario de la potestad soberana, construyen el Estado norteamericano de la manera siguiente: El pueblo, dicen, tiene en ese Estado una doble organizacin. Se halla organizado en una Unin, y tambin en Estados particulares, y bajo este aspecto parece constituir, pues, no ya un Estado unitario, sino una dualidad de Estados (cf. pp. HOilll, supra). Pero, bajo otro aspecto, estos autores restablecen la unidad estatal del pueblo norteamericano, pues segn sus doctrinas, por una parte los rganos centrales de la Unin, as como los Estados particulares como rganos de la Unin, dependen igualmente del pueblo que los ha creado; y por otra parte estas dos clases de Estados ejercen no ya soberanas distintas ni menos partes diferentes de soberana, sino una soberana nica, que es la del pueblo. En realidad, esta doctrina reduce el Estado federal a un Estado unitario, pues un solo y mismo pueblo, aunque estuviese organizado en forma dualista y su potestad soberana tuviera que ejercerse mediante el concurso y la coordinacin de rganos centrales y rganos locales, no puede jams constituir sino un solo y mismo Estado.85 La doctrina de Hanel lleva a la misma conclusin. Al presentar a los Estados particulares como simples partes constitutivas del Estado federal y al decir que los Estados particulares no tienen carcter estatal ms que por su coordinacin con el Estado federal y por su participacin en su potestad, y al aadir finalmente que slo ste, como totalidad del Estado central y de los Estados particulares, es un Estado verdadero, Hanel funda por lo tanto la idea de que el Estado federal no es, en verdad, sino una clase especial de Estado unitario: es un Estado unitario organizado federativamente. Porque Hanel excluye

rana entre l y los Estados particulares; stos slo tienen participacin en dicha potestad como rganos. Por lo dems, si se admitiera inie los Estados particulares participan en la potestad federal soberana no solamente como rganos del Estado federal sino como sujetos comunes de la soberana federal, se hara imposible caracterizar al Estado federal como Estado soberano, porque en dicho caso ya la soberana no le correspondera de una manera exclusiva; resulta contrario a la esencia misma de la soberana el que, sobre el territorio federal, pueda residir en comn, a la vez, en el Estado federal y en los Estados particulares. 35 Es tambin lo que sostiene O. Mayer (Droit administratif allemand, ed. francesa, vol. IV, p. 365), que admite para Estados Unidos y Suiza una organizacin anloga a la indicada anteriormente.

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148 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [52 precisamente de su definicin del Estado federal al elemento esencial que permite distinguir este Estado del Estado unitario. Este elemento es el siguiente: el Estado federal tiene como miembros confederados a las colectividades que, pr s mismas e independientemente de su coordinacin con el Estado federal, son Estados, y es por su misma condicin de Estados por lo que estas colectividades tienen parte en la potestad federal 3C (ver contra la teora de Hanel y de Gierke: Le Fur, op. cit., pp. 488-489, 651-673; Borel, op. cit., pp. 161 ss.; Duguit, L'tat, vol. n, pp. 686 ss.; Laband, loe. cit., vol. I, PP- 138 ss.; Rehm, op. cit., pp. 120 ss.; Jellinek, loe. cit., vol. u, p. 166 y 2If ed. alemana, p. 751, texto y n. 1; G. Meyer, op. cit., 60ed., p. 45, n. 6).37 En resumen, se deduce del examen de los diversos sistemas que acaban de exponerse que en el concepto tradicional que ve en la soberana el
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Las observaciones antes presentadas respecto a la doctrina de Hanel confirman este concepto ya expuesto (pp. 126-127, supra), o sea que la participacin de los Estados particulares en la potestad federal no basta para constituir una diferencia esencial entre el Estado federal y el Estado unitario. Esta participacin, en efecto, deriva jurdicamente de la Constitucin federal; por consiguiente, y por cuanto participa en la potestad del Estado federal, as como por cuanto es parte componente que concurre a la formacin de un Estado soberano, el Estado particular no se diferencia en nada de la provincia de un Estado unitario, la cual, tambin, ha podido recibir de la Constitucin de dicho Estado competencias o prerrogativas que se salgan del derecho comn. La participacin de los Estados particulares en la potestat del Estado federal atestigua debidamente el carcter de dualismo de este Estado desde el punto de vista orgnico, pero no implica en l un dualismo estatal, pues no convierte en Estados a las colectividades participantes. Este dualismo estatal no aparecer, y por consiguiente el Estado federal no ser verdaderamente diferente de un Estado unitario, ms que en el caso de que las colectividades miembros se afirmen ellas mismas como Estados. Este es el punto capital de la estructura del Estado federal. Hanel comete el error de desconocer este punto cuando niega que las colectividades confederadas sean Estados por s mismas. 87 Para despejar la teora del Estado federal, nico soberano con exclusin de los Estados particulares, slo se han presentado, en las pginas que preceden, argumentos de orden jurdico. En Alemania esta teora responde, adems, a preocupaciones de orden poltico. Se adapta a la perfeccin a los designios polticos de los fundadores del Imperio alemn, y en particular a las intenciones de Prusia. Ni la teora de Calhoun, que reduce el Estado federal a una confederacin de Estados soberanos, ni menos las teoras que admiten que la soberana pertenece a la vez al Estado federal y a los Estados miembros al encontrarse repartida entre stos y aqul, concuerdan con el objeto mismo de la creacin del Imperio, que es el de establecer un centro de dominacin superior fuertemente constituido por encima de los Estados particulares. Bien es verdad que stos llevan cierta participacin en el ejercicio de dicha dominacin, pero cada uno de ellos, individualmente, y exceptuada Prusia, slo tienen accin efectiva sobre lo? asuntos del Imperio a condicin de colocarse en la mayora, que constituida bajo la influyente preponderancia del Estado prusiano, decide y estatuye. Y, por consiguiente, slo funcionan a este respecto en calidad de rganos del Estado federal. As pues, se ha obtenido el fin buscado: los Estados alemanes, si bien conservan su carcter de Estados para los asuntos que quedan de su competencia, no tienen fuera de dicha competencia, limitada a asuntos de orden relativamente secundario parte verdadera en la potestad estatal, y en todo caso en una potestad soberana, sino por el Imperio y en el Imperio.

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52-53] POTESTAD DEL ESTADO 149 criterio del Estado, el Estado federal se reduce necesariamente, bien a una confederacin de Estados, bien a un Estado unitario. Esto es realmente lo que constituye hoy el inters del estudio del Estado federal, desde el punto de vista de la teora general del Estado. El caso del Estado federal es particularmente interesante, porque entraa la cuestin de saber si el criterio del Estado no debe buscarse fuera de la soberana. Ha llegado el momento de abordar esta cuestin. 3. EL VERDADERO SIGNO DISTINTIVO DEL ESTADO Y DE SU POTESTAD 53. Son los autores alemanes, sobre todo, los que se han empeado en la busca del signo distintivo del Estado y ce su potestad. Razones nacionales les imponan ese cometido: dado, en efecto, que la Constitucin alemana de 1871 ha reconocido claramente y ha consagrado el carcter de las colectividades confederadas dentro del Imperio, la ciencia alemana ha tenido que precisar los motivos jurdicos por los cuales estas colectividades conservan su naturaleza de Estados. Los autores alemanes han formulado generalmente el problema en los trminos siguientes: Cul es el criterio que permite distinguir al Estado de las dems colectividades territoriales, como provincia, municipio, colonia, que tienen con personalidad propia sus rganos particulares y su competencia respectiva, y sin embargo slo constituyen circunscripciones ms o menos descentralizadas del Estado del cual dependen? Los autores franceses tratan hoy la cuestin en trminos anlogos; buscan, como Duguit (L'Etat, vol. u, pp. 754 ss.; Traite, vol. i, pp. 125 ss.), la diferencia que separa a la provincia descentralizada de un Estado unitario, del Estado miembro de un Estado federal. Es lo que se ha llamado la cuestin de distincin entre la descentralizacin y el federalismo.1 Tanto en un caso como en el otro, aparece la provincia descentralizada y el Estado confederado ejerciendo por s mismos, la primera de una manera independiente respecto del Estado unitario del cual forma parte, y el segundo de una manera autnoma respecto del Estado federal del cual es miembro, determinados derechos o poderes que en cierto sentido aparecen siendo, para la una y para el otro, derechos propios. Y sin embargo la escuela alemana ha pretendido establecer una diferencia esencial entre las colectividades inferiores que dependen de un Estado unitario aunque gocen de una amplia facultad de administracin, propia y los Estados parti99

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Este modo de exponer el problema no es enteramente correcto. Se ha visto antes (pp. 126 ss.) que una colectividad federalizada no es necesariamente, slo por eso, un Estado.

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150 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [53-54 culares comprendidos en un Estado federal. El elemento esencial de esta diferenciacin no poda buscarse en la soberana, puesto que se ha demostrado que el Estado confederado no es ms soberano que la provincia descentralizada. Ha habido, pues, que descubrir un criterio del Estado, diferente de la soberana. As, en el terreno de la comparacin entre la descentralizacin y el federalismo se encuentra hoy colocada la cuestin de la bsqueda del signo distintivo del Estado. Esta bsqueda, precisamente por ser nueva, suscit grandes dificultades. Mltiples teoras fueron propuestas. Pueden reducirse a dos grupos principales. 54. Un primer grupo de doctrinas pretende hallar el fundamento de la distincin entre Estado y colectividades territoriales inferiores, no ya en Sos poderes que respectivamente les pertenecen, sino en la diferencia de fines perseguidos por una y otra parte. Esta teora de los fines ha tenido por principales representantes a Rosin ("Souveranetat, Staat, Gemeinde . . . ", Hirts's Annalen, 1883) y Brie (Theorie der Staateverbindungen). Rosin (loe. cit., p. 291) opone el Estado a la Gemeinde o municipio (ver respecto a la significacin de esta palabra Le Fur, op. cit., p. 366 n.) en los trminos siguientes: "El municipio es el organismo de la colectividad local; el Estado el organismo de la colectividad nacional". Y lo que diferencia a estas dos colectividades es su fin mismo. "Mientras que el fin del municipio es la satisfaccin de las necesidades comunes basadas sobre el hecho de la reunin de los habitantes en un mismo lugar y en las proximidades, el Estado persigue el fin de realizar los intereses nacionales, que son los de la totalidad del pueblo como colectividad natural." Distincin entre fines locales y nacionales: tal sera, pues, el criterio de la nocin de Estado. Esta teora de los fines debe ser rechazada. En primer lugar conviene observar que en principio el jurista no podra referirse exclusivamente al fin de las instituciones jurdicas para definir stas. Si, en efecto, no hay duda de que las instituciones se hallen en gran parte determinadas por su fin, tambin es cierto que, a diferencia de otras ciencias, la ciencia del derecho tiene por objeto propio despejar no ya el fin de las instituciones, sino su estructura, sus elementos constitutivos y sus efectos jurdicos. As es como, en derecho privado, se define la propiedad, no por los fines a cuya realizacin puede servir, sino por los poderes que encierra. De la misma forma un contrato se define, no por los fines variables a que aspiran los contratantes, sino por su contenido jurdico y por las obligaciones que origina. El mismo mtodo se impone en derecho pblico. Por eso las consideraciones de fin deben permanecer fuera

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54] POTESTAD DEL ESTADO 151 de la definicin jurdica del Estado (Laband, loe. cit., vol. i, p. 117; Le Fur, op. cit., p. 367 n,; Borel, op, cit., p. 90). Por lo dems, la consideracin de los fines no podra proporcionar un criterio satisfactorio del Estado. En primer lugar la distincin entre fines locales y nacionales tiene el inconveniente de ser muy vaga en s. Rosin trata de precisarla relacionando los fines locales con las necesidades nacidas de la reunin de los habitantes en un mismo lugar. Pero hay Estados, como las tres ciudades libres alemanas, que no pueden tener ms que fines locales por razn misma de sus exiguas dimensiones. Y por el contrario, existen provincias cuyo territorio es extenso y considerable su poblacin, que, aunque teniendo que proveer a los intereses comunes de una numerosa colectividad, no por ello son Estados. Una segunda objecin contra la teora de los fines es su incapacidad para explicar el carcter estatal que el mismo Rosin reconoce a las colectividades miembros de un Estado federal. Parece que en este Estado, el Estado central sea el encargado de mirar por los intereses nacionales de la totalidad del pueblo y que los Estados particulares slo tengan, como las provincias de un Estado unitario, que dar satisfaccin a intereses locales. Cmo explicar entonces que los Estados miembros sean sin embargo Estados? Y si eon Estados, cmo explicar que puedan existir en el Estado federal dos clases de intereses nacionales superpuestos? Finalmente, en el terreno de los hechos, se puede objetar a la teora de los fines nacionales o locales que puede existir una provincia, una colonia, dotada de un poder de self-government, cuya competencia y cuyo cometido sean mucho ms amplios que los de ciertos Estados no soberanos, Estados protegidos o Estados miembros de un Estado federal. Cmo aplicar a estas diversas colectividades el criterio propuesto por Rosin? No debe, pues, extraar que ese criterio haya sido rechazado por numerosos autores (Le Fur, op. cit., pp. 368 ss.; Michoud y de Lapradelle, Revue du droit public, vol. xv, pp. 50 ss.; Polier y de Marans, Thorie des tats compases, p. 28; Laband, loe. cit., vol. i, p. 118; G. Meyer, op. cit., 6* ed., p. 7). Estos autores aaden que no existe diferencia esencial entre los cometidos del Estado y los de las colectividades inferiores; la verdad es solamente que, en cuanto a estas ltimas, su esfera de accin est determinada por la voluntad del Estado del cual forman parte. La teora de los fines ha sido recogida por Brie, pero presentada bajo otra forma. Este autor (op. cit., p. 5.) no se detiene ya en la distincin de fines locales o nacionales, pero pretende que el signo caracterstico que distingue al Estado de cualquier otra colectividad es la universalidad de su fin, y deduce de ello, para el Estado, una universalidad correlativa de competencia (cf. B. Schmidt, "Der Staat", Staatsrechtliche Abhandlungen, publicadas por Jellinek y G. Meyer, 1896, pp. 51 ss.).

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152 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [54-55 Rosin haba dicho ya en el mismo sentido que hay en el fin del Estado "una totalidad potencial con una particularidad actual": lo que significa que, por ms que, de hecho, los fines del Estado se restringieran actualmente a tales o cuales objetos, permaneceran en realidad ilimitados, porque el elemento distintivo del Estado es un poder absoluto de sealarse libremente sus fines. En otros trminos, el Estado es dueo de darse a s mismo su competencia. Pero entonces Laband (loe, cil., vol. i, p. 118 n.; cf. Le Fur, op. cit., p. 3 2) hace observar justamente que la universalidad de fin no es ms que una manera nueva de expresar la soberana del Estado; se confunde con la libre "competencia de la competencia", y as se vuelve a adoptar como criterio del Estado la soberana, que es lo que pretenda evitar precisamente la teora de de Brie. Adems, esta teora va directamente en contra de los resultados que busca su autor. Brie quiere demostrar que los Estados no soberanos, y en particular los Estados miembros de un Estado federal, son Estados. Ahora bien, es cierto que en el Estado federal los Estados confederados no son indefinidamente dueos de su competencia; luego la universalidad de competencia, y por consiguiente de fines, les falta. Si esta universalidad fuera la marca distintiva del Estado, no habra, pues, diferencia, a este respecto, entre el Estado miembro y la simple provincia (Le Fur, op. cit., p. 373). Finalmente, es absolutamente contradictorio admitir, como lo hace Brie, que en el Estado federal haya coexistencia de dos fines universales, el del Estado central y el del Estado particular. La idea de que el Estado particular tenga, aunque slo fuera en germen o en vocacin, el derecho de competencia universal, es la negacin misma del Estado federal, ya que pertenece a la esencia de este ltimo poder extender indefinidamente su competencia, mientras que sus miembros confederados, por principio, no tienen sino una competencia limitada (G. Meyer, loe. cit., p. 8). 55. Un segundo grupo de teoras busca el criterio del Estado en la naturaleza jurdica de los poderes que le pertenecen y que slo a l pertenecen. Los dos principales representantes de este grupo son Laband y Jellinek. a) Laband (loe. cit., vol. i, p. 112) parte de la idea de que la soberana no puede ser el elemento esencial de la definicin del Estado. En realidad, esta idea ya haba sido emitida antes que l, particularmente por R. v. Mohl en su Enzyklopadie der Staatswissenschaften, 13, y por G. Mayer, Staafsrechtliche Erorterungen ber d. deutsche Reichsverfassung, pp. 3 ss.; pero Laband fue quien por primera vez la precis y desarroll debidamente. La soberana dice este autor (loe. cit., p. 124) no es ms que una cualidad del poder, y adems el concepto de soberana no es en s sirio un concepto negativo. Por soberana se debe entender el carcter supremo de una potestad por encima de la cual no existe ninguna

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POTESTAD DEL ESTADO 153 otra potestad que pueda darle rdenes que la obliguen jurdicamente. Pero esto no expresa nada positivo respecto del contenido de la potestad que se halla revestida de soberana, ni sobre los derechos que contiene en s. Este contenido positivo de la potestad de Estado es lo que hay que determinar. A este respecto Laband invocando la autoridad de v. Gerber (Grtindzge cines Systems des deutschen Staatsrechts, 3 ed., pp. 3 ss.)2- declara que el verdadero signo distintivo del Estado es "el poder de dominar que tiene el Estado", y por consiguiente es en este poder de dominacin, y no en la soberana, en lo que consiste la potestad de Estado. La soberana les falta a muchos Estados: basta en efecto que un Estado se halle en cualquier aspecto sometido a la voluntad de un Estado extranjero para que deje de ser soberano. Pero no por eso dejar de ser un Estado. Si, a falta del carcter de soberana, la potestad de que se halla investido presenta los caracteres de una potestad dominadora, es realmente una potestad estatal, y dicho Estado, aunque no sea un Estado soberano, debe ser tenido por un Estado verdadero. Queda por determinar en qu consiste la potestad de dominacin, que es la caracterstica del Estado. En la primera edicin de su Staatsrecht (vol. I, p. 106), Laband no lo haba explicado sino de una manera imperfecta. Haba insistido especialmente sobre la idea de que el Estado, a diferencia de las colectividades inferiores, ejerce su dominacin en virtud de un derecho propio. Por ello el "derecho propio" apareca como elemento capital de la potestad de Estado. Ahora bien, este concepto del derecho propio no era muy claro y haba suscitado muchas objeciones. Habra de entenderse por derecho propio un derecho del cual el Estado no puede ser despojado? Seguramente esta interpretacin no hubiera podido conciliarse con el hecho de que, en el Estado federal, los Estados miembros pueden verse despojados de sus derechos propios por una revisin de la Constitucin federal que realice, en detrimento de esos Estados, una extensin de la competencia federal. Por derecho propio entenda Laband otra cosa: entenda un derecho nacido histricamente en la persona del que lo posee, y ste es el caso de la dominacin poseda por el Estado, en tanto que los derechos que tienen las colectividades inferiores no son sino derechos posteriores y que derivan de una delegacin. As es como Laband (op. cit., ed. francesa, vol. I, p. 177) alegaba que en el Imperio alemn los derechos de los Estados confederados, aun dependiendo del Imperio en el sentido de que ste puede, por una revisin constitucional, retirrselos, no tienen sin embargo su fuente en la voluntad
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Gerber es el fundador de la teora moderna que caracteriza a la potestad de Estado diciendo que sta tiene por contenido y por signo distintivo la "dominacin" (Herrschen),

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154 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [55 del Imperio y no derivan de su potestad, pues "tienen su fundamento positivo en el hecho histrico de que los Estados particulares son ms antiguos que el Imperio, y que eran ya comunidades soberanas antes de que el Imperio fuera fundado". Pero contra esta definicin cronolgica del derecho propio se ha podido objetar fcilmente que, segn esto, los municipios cuya formacin precedi la del Estado tienen derechos que son histricamente anteriores a los del Estado. El criterio histrico del derecho propio no permitira distinguir, pues, al Estado del municipio. Por otra parte, y en sentido inverso, el criterio *de Laband no poda explicar el carcter estatal de los Estados miembros en aquellos Estados que, como el Brasil, de unitarios se transformaron en federales. Histricamente, los Estados particulares del Brasil, nacidos en 1891, slo tienen derechos que les han sido concedidos por el Estado brasileo unitario, convertido, por esta concesin, en federal. Adems, la naturaleza jurdica de un derecho no podra -segn el mismo Laband determinarse por consideraciones histricas, sino nicamente por los elementos jurdicos que constituyen este derecho (ver, para el desarrollo de estas objeciones, Le Fur, op. cit., pp. 378 ss.; Duguit, Traite, vol. i, p. 123; Polier y de Marans, op. cit., p. 22; Rosin, op. cit., Hirth's Annalen, 1883, pp. 279 ss.).3 En vista de las objeciones suscitadas por la teora del derecho propio, Laband tuvo que modificarla en sus ediciones ulteriores. Sin abandonar el concepto del derecho propio, lo relega al ltimo plano al decir (loe. cit., vol. i, p. 116) que la caracterstica del Estado no es solamente el derecho propio, sino ms bien el derecho propio de dominacin, es decir, la dominacin misma en cuanto se ejerce por derecho propio. Esta nueva frmula tiene por objeto destacar la dominacin como el elemento esencial del Estado. Ahora bien, qu es la dominacin? Para definirla, Laband la opone, como ejemplo, a los derechos de crdito que se originan entre los individuos. Estos derechos no implican un poder superior en el acreedor sobre el deudor, pues por una parte tienen su origen en la voluntad del obligado, voluntad que es idntica a la del acreedor, y por otra parte el acreedor no adquiere, por el hecho de su crdito, ningn poder personal de mando o de coercin sobre el deudor, puesto que no puede, por sus propios medios, obtener el cumplimiento de su derecho, cosa que slo puede hacer mediante la intervencin coers
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Se ha hecho observar tambin que la expresin "derecho propio" no tiene el sentido en el cual la emplea Laband. El derecho propio se opone lgicamente al derecho ajeno. En el momento en que un derecho pertenece, en virtud del orden jurdico vigente, al sujeto que lo ejerce, se convierte para ste en un derecho propio, aunque sea derivado. Por ejemplo, los derechos que posee el municipio en virtud de las leyes del Estado son para l derechos propios (Rosin, loe. cit., pp. 279 ss.; Le Fur, op. cit., p. 397; Duguit, loe. cit.).

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55] POTESTAD DEL ESTADO 155 citiva del Estado. Por el contrario, los derechos de dominacin implican esencialmente una superioridad de poder en el sujeto sobre las personas dominadas, en este doble sentido: I9 el dominador saca sus derechos de dominacin de su propia potestad, en lo que ya se ve aparecer la idea de que el poder de dominacin se funda esencialmente sobre un "derecho propio"; 29 el dominador tiene el poder de obligar a las personas que domina a hacer lo que les mande, y esto tambin implica un "derecho propio" en la base de esta potestad de dominacin. As definida, la dominacin es una propiedad esencial, as como la marca distintiva del Estado. Todo Estado dice Laband (loe. ciL, vol. i, p. 123), hasta el ms pequeo, tiene una potestad de dominacin, y a la inversa, cualquier otra colectividad territorial as fuese ms grande que puedan serlo muchos Estados se halla desprovista de dicha potestad. Y en primer trmino, todo Estado tiene una potestad cuyo contenido es dominacin. Esto no significa que la actividad del Estado consista exclusivamente en operaciones que constituyan el ejercicio de su poder dominador, pues junto a sus actos de potestad el Estado realiza numerosos actos de gestin, que podra realizar cualquier colectividad no estatal4 (Laband, Loe. cu., vol. i, p. 120; Jellinek, Cesetz und Verordnung, p. 190 n. y L'tat moderne, ed. francesa, vol. I, p, 291; G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6* ed., p. 13). Pero, al menos, la existencia de derechos de dominacin es la condicin absoluta del Estado, y es por cierto la nica. Un Estado puede perfectamente no ser soberano, porque dependa ms o menos de una voluntad superior a la suya; pero una comunidad poltica no es un Estado ms que si posee una esfera de actividad propia en la cual tiene derechos de dominacin. Puede ocurrir en realidad que, incluso en esta esfera, el Estado slo sea dueo de ejercer su dominacin bajo la reserva de respetar ciertas prescripciones que le sean impuestas por otro Estado del cual dependa. Sin embargo, su dominacin, aun as limitada, sigue siendo un poder propio, por cuanto la toma de s mismo y no del Estado superior al cual se halla subordinado. Por el contrario, cualquier colectividad que no sea el Estado no tiene derechos propios de dominacin. Una provincia, un municipio, y con mayor razn una simple asociacin entre particulares, pueden tener el poder de hacer reglamentos, de imponer a sus miembros ciertos mandamientos. Pero una de dos: o son incapaces de obligar a sus miembros a obedecer sus r102

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Sin embargo, hay que observar que, si los simples actos de gestin de los asuntos o intereses de la nacin no constituyen en s actos de potestad estatal propiamente dicha, hay dominacin, a pesar de todo, en la base de esta gestin. No hay ms remedio, en efecto, que recurrir a la idea de potestad superior del Estado para explicar que ste pueda avocarse la gestin de los asuntos de la colectividad y determinar por s mismo la extensin de su competencia de gerente (ver la n. 1 del n" 68, infra).

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156 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [55-56 denes, necesitando, para lograr esta coaccin, dirigirse al Estado, y en ese caso es patente que no tienen dominacin; o bien el municipio, por ejemplo, podr por s mismo mandar ejecutar de manera coercitiva sus mandamientos, pero para eso ser necesario que el Estado le transfiera parte de su propia potestad, y en este caso el municipio tendr realmente un derecho de dominacin, pero no lo tendr en calidad de derecho propio, sino tan slo en virtud de una delegacin del Estado (Laband, loe. cit., vol. i, pp. 121 ss.). Por lo tanto la dominacin, a ttulo de derecho propio, slo puede pertenecer al Estado. 56. b) A la teora de Laband se le aproxima mucho la de Jellinek. Al principio, en su Lehre der Staatenverbindungen, pp. 41 ss., Jellinek, como Laband, se haba inclinado al concepto de derecho propio y haba tratado de fijar el alcance de este concepto. Enunci entonces una idea que ha seguido sosteniendo despus y que es sta: la caracterstica del Estado es no verse obligado ms que por su propia voluntad (op. cit., p. 34). Cuando, bajo todos aspectos, un Estado no puede ser obligado sino por su propia voluntad, este Estado es soberano. Por el contrario, las colectividades inferiores al Estado, en todas las esferas de su actividad, pueden ser obligadas por una voluntad superior a la suya. Finalmente, entre ambos se halla el Estado no soberano, que en parte es obligado por la voluntad del Estado por el cual se encuentra dominado y que en esto se parece a las colectividades inferiores, pero que, en parte tambin, no depende ms que de su propia voluntad y es, por esto mismo, un Estado (cf. L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, p. 136). Ahora bien, cmo puede reconocerse si una colectividad posee un derecho propio, que implique para ella esta capacidad total o parcial de no obligarse sino en virtud de su propia voluntad? Jellinek (Staatenverbindungen, p. 40 a 44) haba sostenido primeramente que el derecho propio de potestad se reconoca por el signo de que el sujeto de esa potestad la ejerce libremente, sin tener que dar cuentas del uso que hace de ella, es decir, fuera de toda intervencin. As pues, las colectividades territoriales que no son Estados, como la provincia, la colonia o el municipio, no solamente estn sometidas en principio a las rdenes del Estado del que forman parte, sino que adems y aun suponiendo que estn dotadas de un poder de administracin propio, siguen estando, por cuanto se refiere al ejercicio de las facultades que pueden pertenecerles especialmente, subordinadas a la intervencin superior de dicho Estado. Slo el Estado es dueo de regirse a s mismo, de ejercer su potestad, por ejemplo de crear su. orden jurdico por sus leyes, sin intervencin ajena. Y Jellinek estableca, pues, esta definicin: "Por derecho propio se debe entender un derecho que, jurdicamente, escapa a toda intervencin". Tal es el caso, aada (op. cit., p. 306), del Estado miembro de un Estado federal:

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56-57] POTESTAD DEL ESTADO 157 aunque no soberano, este Estado miembro es realmente un Estado, porque posee, al menos en cierta esfera, esos derechos exentos de intervencin. Pero precisamente este caso del Estado miembro proporciona la refutacin de la teora del derecho propio "incontrolable", pues est fuera de duda que, incluso en la esfera que se ha dejado a su libre actividad, el Estado miembro se halla sometido a la intervencin superior del Estado federal, y esto por la razn de que es indispensable que el Estado federal pueda verificar si el Estado particular no se ha excedido en su competencia o no ha contravenido a las reglas establecidas por la Constitucin y las leyes federales (Laband, loe. cit., vol. I, p. 115; Le Fur, op. cit., pp. 387 ss.; Borel, op. cit., p. 82; Duguit, Utat, vol. u, p. 681). 57. c) En sus escritos posteriores, Jellinek abandon la teora del derecho incontrolable, pero conserv y profundiz la idea de que el Estado se caracteriza esencialmente por su capacidad de regirse y de regir a sus subditos, en virtud de su propia potestad. Esta idea, que ya haba expuesto en Staatenverbindungen, pp. 40 ss., y despus afirm de nuevo en Gesetz und Verordnung, pp. 196 ss., ha sido expuesta por l con importantes desarrollos en su Allgemeine Staatslehre (2* ed., pp. 475 ss.; ed. francesa, vol. H, pp. 147 ss.). La teora presentada en esta ltima obra referente al verdadero signo distintivo del Estado considerado en las diferencias que lo separan de las colectividades territoriales inferiores, puede considerarse como la ms completa que existe actualmente sobre este asunto. La teora de Jellinek ofrece con la de Laband el detalle comn de que, para distinguir al Estado de las colectividades inferiores, no se refiere a la soberana. El concepto del Estado soberano, dice Jellinek (Utat moderne, ed. francesa, vol. II, p. 144), slo tiene un valor histrico. La soberana pudo en otro tiempo considerarse como elemento esencial del Estado, pero esto no puede ocurrir hoy da. Por lo dems, no s podra definir al Estado ni a su potestad por la soberana, que no es en realidad sino una cualidad negativa, puesto que consiste esencialmente en independencia. Incluso si se expresa esta independencia bajo una forma positiva, destacando el carcter de supremaca que ella implica para la potestad del Estado soberano, y dando as a la soberana un valor positivo, no se consigue an determinar, con esta definicin positiva, cul es el contenido efectivo de la potestad de Estado (loe. cit., p. 141). De hecho, no siendo la soberana sino una manera de ser y un grado supremo de la potestad estatal, no puede tener un contenido determinado. Cuantos esfuerzos se han hecho para darle ese contenido proceden de la confusin que durante mucho tiempo rein en la ciencia jurdica entre la soberana y la potestad de Estado. Se identificaba a esta potestad misma con una cualidad, la soberana, que dicha potestad presenta a veces, pero

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158 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [57 no siempre. Por razn de esta confusin es por lo que frecuentemente se han hecho depender de la soberana las prerrogativas que derivan de la potestad estatal, como el poder de legislar, el derecho de justicia, etc. Haba en ello un error manifiesto: estos poderes no forman el contenido ni son las consecuencias de la soberana; para darse cuenta de ello basta observar que estos poderes pertenecen incluso al Estado no soberano. El verdadero atributo comn e indispensable a todo Estado no es, pues, la soberana, sino la "potestad de Estado", cuyo mismo nombre atestigua, por una parte, que no puede pertenecer ms que al Estado, pero tambin, por otra parte, que ningn Estado puede existir sin ella. En qu consiste esta potestad, y cul es su signo distintivo? Para caracterizarla, Jellinek (loe. cit., pp. 61 ss.) la compara con la potestad de los grupos unificados diferentes del Estado. Toda comunidad o asociacin constituida en unidad jurdica tiene cierto poder sobre sus miembros, en el sentido de que puede imponerles ciertas prescripciones y amenazarles con determinadas penas en caso de contravencin. Y sin embargo, no tiene sobre ellos un verdadero poder de dominacin, puesto que no puede, por sus propias fuerzas, obligarles a ejecutar sus rdenes. Necesita, para obtener esta coaccin, dirigirse hacia una potestad superior a s misma y que disponga de la fuerza coercitiva, o sea hacia el Estado. Esta imperfeccin de la potestad de los grupos no estatales se manifiesta por ejemplo en las asociaciones, que no tienen ms que un simple poder disciplinario sobre sus adherentes. Verdad es que, a pesar de la existencia de este poder, no tienen a sus adherentes bajo su dominacin, pues stos pueden sustraerse a esa potestad disciplinaria retirndose de la asociacin, as como la asociacin, como recurso supremo contra los miembros recalcitrantes, no tien ms medio propio que la exclusin de los mismos. Muy diferente es la potestad de Estado. Aparece sta como teniendo por esencia la dominacin. Dominar dice Jellinek (p. 64) es poder mandar de una manera absoluta y con una potestad de coaccin irresistible. Tal es precisamente el carcter del poder que pertenece al Estado. Su dominacin es irresistible, particularmente porque quien se halla sometido a ella, no puede sustraerse a sus efectos por ninguna dimisin: aun cuando el individuo declinara su cualidad de nacional o incluso demostrara su condicin de extranjero, mientras se encuentre en el territorio del Estado no puede escapar a la potestad dominadora de ste. Esta potestad dominadora, que es comn a todos los Estados, no existe por cierto sino en el Estado. La dominacin es el criterio por el cual la potestad estatal se distingue de cualquier otra potestad. Cuando se encuentra potestad dominadora en las colectividades regionales o locales que forman parte del Estado, se puede tener por seguro incluso si ha llegado

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57-58] POTESTAD DEL ESTADO 159 a ser un derecho propio5 para la colectividad, o sea un derecho cuyo ejercicio le pertenece especialmente, como es el caso, por ejemplo, de los municipios cuando se trata del poder de polica municipal o al menos del imperium que sirve para asegurar el ejercicio de este poder (ver infra, n9 65 in fine) que esta potestad no es para la colectividad de que se trata una potestad originaria, sino una potestad derivada de la del Estado mismo. As pues, la marca distintiva y la condicin de Estado es la existencia en l de una potestad originaria de dominacin. La extensin mayor o menor de las atribuciones que se ejercen en virtud de esta potestad es indiferente. Lo esencial es que esta potestad debe fundarse en la voluntad y en la fuerza propias de la colectividad a la cual pertenece: a esta condicin se habr realizado el concepto de Estado (loe. cit., p. 148). Al adoptar este criterio, Jellinck se aproxima al fondo de la teora sustentada por Laband bajo la forma de la teora del "derecho propio".6 58. Queda entonces por averiguar en qu casos podr decirse que nos encontramos ante una potestad originaria de dominacin y de coaccin, o sea determinar por qu signos se reconoce a un Estado. Sobre este punto, Jellinek ha llevado ms lejos que Laband la determinacin de los signos exteriores que revelan la potestad estatal. La doctrina de Jellinek se relaciona con una idea primitiva, que ha sido expuesta por G. Meyer (op. cit., 6* ed., p. 9; cf. Rosenberg, "Unterschied zwischen Staat u. Kommunalverband", Archiv fr offentl. Recht, vol. xiv, pp. 328 ss.) del siguiente modo: El Estado dice este autor se caracteriza por la facultad que tiene de regular por s mismo, es decir, por sus propias leyes, su propia organizacin. Recogiendo este concepto, Jellinek declara a su vez que la potestad propia de dominacin estatal se manifiesta por
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Con esta observacin, Jellinek (loe. cit., p. 65, texto y n. 2) rechaza la idea de que ladominacin no pueda existir a ttulo de derecho propio ms que en el Estado. Al concepto del derecho propio defendido por Laband y que l mismo haba adoptado anteriormente (Staatenverbindungen, pp. 41 ss.), substituye aquella otra ms exacta de potestad originaria. 6 Entre las doctrinas de estos dos autores subsiste, sin embargo, la diferencia de que Laband se adhiere sobre todo a la idea de que los derechos de las colectividades inferiores al Estado slo pueden ser derechos derivados, concedidos o delegados; de ah su teora del derecho propio; Jellinek por el contrario, no demuestra gran empeo por esta cuestin del derecho propio, pero insiste especialmente sobre el punto de que las colectividades distintas al Estado carecen de fuerza coercitiva originaria para realizar o cumplir sus derechos, propios o no propios; por este motivo, sobre todo, es por lo que les niega potestad de dominacin (ver, a este respecto, loe. cit., p. 66, la nota en la que Jellinek declara que, en definitiva, la negacin de potestad originaria de dominacin en las colectividades se reduce a la idea de que carecen de derecho de Selbsthilfe). En el Estado moderno, en efecto, este derecho slo lo tiene el Estado, y slo en virtud de un permiso estatal puede ser ejercido, excepcionalmente, sobre su territorio porcolectividades distintas a dicho Estado.

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160 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [58 la capacidad de auto-organizacin del Estado. Y desarrolla esta idea del modo siguiente (loe. ct., pp. 147 ss.). La facultad de auto-organizacin consiste, ante todo, para una colectividad, en el poder de darse a s misma su Constitucin, o sea de determinar por su propia voluntad, bien los rganos que ejercern su potestad, o bien la extensin y las condiciones de ejercicio de esta potestad. La colectividad territorial que tiene esta facultad de organizacin propia es un Estado. Por el contrario, si una colectividad ha recibido su Constitucin de un Estado que la domina; si no puede modificarla sin la autorizacin de ese Estado; en una palabra, si su organizacin no se basa sobre su propia voluntad, sino en las leyes del Estado del cual depende, en este caso ya no es un Estado, sino nicamente un pas, una provincia o un municipio, que constituye una simple subdivisin o una dependencia territorial del Estado al cual se halla subordinada. He aqu por qu dice Jellinek los Estados miembros del Imperio alemn son realmente Estados, puesto que pueden organizarse por sus propias Constituciones; Constituciones que se fundan en su voluntad propia y que son para ellos leyes propias, y no leyes del Imperio. Asimismo, las Constituciones orgnicas de los cantones suizos y las de los Estados de la Unin norteamericana se fundan especialmente en la voluntad y la potestad de dichos Estados y no en la del Estado federal del cual forman parte. Podrase, sin embargo, oponer a esta teora algunas objeciones. Podra darse el caso, primeramente, de que la Constitucin del Estado federal impusiera a los Estados particulares ciertas limitaciones que restringieran su libertad de organizacin; es ms, podra imponerles directamente ciertas reglas de organizacin. Se ha visto (p. 129, supra), que las Constituciones federales de Suiza y de Estados Unidos imponen a los Estados miembros la forma republicana. No resultar de esto que el Estado miembro se ve privado de la capacidad de auto-organizacin y pierde, por lo tanto, la cualidad de Estado? No, pues debe observarse que a pesar de esas limitaciones, que provienen del hecho de que no es soberano, el Estado miembro no deja de conservar el poder de darse a s mismo su Constitucin. Y sta no es obra del Estado federal, sino que est contenida en las leyes que son propias del Estado confederado; adems, las instituciones consagradas por estas leyes dependen de su libre voluntad, hasta donde no le sean dictadas por la Constitucin federal. Realmente, el poder de auto-organizacin del Estado miembro se encuentra limitado, pero no suprimido (Jellinek, loe. cit., pp. 149 ss. Cf. Michoud y de Lapradelle, Revue du droit public, vol. XV, p. 54). Hay ms: Jellinek (loe. cit.) observa que el Estado inferior puede haber recibido su Constitucin hecha por entero por un Estado superior. Pero no dejar por eso de ser un Estado si esa Constitucin, aunque con

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58] POTESTAD DEL ESTADO 161 cedida en su origen, le ha sido otorgada como un estatuto que deba depender de su voluntad misma en el porvenir, de tal modo que pueda por ejemplo modificarla por su propia potestad y sin tener necesidad, para ello, de la intervencin o del asentimiento del Estado superior. Por esta ltima observacin se ve que el signo distintivo de la auto-organizacin debe buscarse menos en el origen primitivo de la Constitucin del Estado inferior que en el hecho de que dicho Estado sea actualmente dueo de su Constitucin. Pero colocndose en este ltimo punto de vista parece que surge una nueva objecin. Puede decirse; que los Estados miembros de un Estado federal sean dueos de su organizacin? Indudablemente tienen el poder de modificar, por su sola voluntad, su Constitucin particular dentro de los lmites que les asigna la obligacin de no violar la Constitucin. Pero tambin se sabe que el Estado federal, por su lado., tiene el poder de ampliar por s mismo e indefinidamente su propia competencia por medio de revisiones a su Constitucin. Y esta extensin, que tiene lugar en detrimento de los Estados particulares, puede llegar hasta la destruccin de toda competencia para estos Estados, o sea hasta su desaparicin, lo que traera la conversin del Estado federal en Estado unitario. En estas condiciones, parece que el Estado particular no sea muy dueo de su Constitucin. Esta queda a la discrecin del Estado federal, estando el Estado particular expuesto a que aqul le retire la existencia estatal, sin que pueda oponerse a ello. Realmente esto viene a significar que la Constitucin de los Estados miembros slo subsiste por una pura tolerancia del Estado federal, a ttulo completamente precario; en una palabra, que depende de la voluntad del Estado federal. Sin embargo esta objecin no es tampoco decisiva. Ante todo es conveniente observar que si el Estado federal tiene el poder de reducir indefinidamente la competencia de los Estados miembros, se ve limitado en el uso de esta potestad por la interdiccin de retirar a uno de estos Estados derechos que dejara subsistir en provecho de los dems. As pues, los autores alemanes que como Laband admiten que el imperio puede hacer desaparecer los Estados particulares, reconocen al menos (loe. cit., vol. i, p. 205) que no podran suprimir uno de ellos aisladamente sin su consentimiento. Los Estados son, pues, a este respecto, iguales unos a otros; estn todos igualmente interesados en las revisiones que puedan significar extensin de la competencia federal. Pero, por otra parte, si la resistencia de un Estado determinado contra esa revisin no podra por s sola impedirla, no se puede tampoco olvidar que el Estado federal slo puede llevar a efecto la revisin segn ciertos procedimientos, que se imponen a l y que precisan el consentimiento de cierto nmero de Estados confederados, de manera que stos, si carecen de la potestad de detener indi

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162 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [58 vidualmente la revisin federal, toman al menos una parte importante en ella y tienen sobre la misma una accin notable. Finalmente, se observa que si el Estado federal domina con su superioridad a los Estados confederados, al menos no puede ejercer sobre ellos su potestad sino siguiendo ciertas reglas y bajo ciertas condiciones limitativas (Laband, loe. cu., pp. 175-176, 205; Michoud y de Lapradelle, loe. cit., p. 53). Y entonces ello nos lleva a admitir a este respecto una idea importante que G. Meyer (op. cit., 6* ed., p. 8) ha expuesto en estos trminos: La diferencia entre el Estado miembro y las dems colectividades territoriales consiste en que stas dependen de un Estado que tiene sobre ellas una potestad jurdicamente no limitada, mientras que el Estado federal slo tiene sobre el Estado miembro una potestad jurdicamente limitada. En otros trminos, el Estado miembro goza de una situacin de verdadera independencia frente al Estado federal y posee derechos que pueden ser opuestos a ste, por cuanto en las relaciones de ambos existen reglas jurdicas que limitan la potestad del Estado federal y constituyen la garanta del Estado particular. Entre el Estado federal y los Estados miembros est la Constitucin federal, que deja a los ltimos cierta esfera dentro de la cual pueden determinar libremente su competencia. Esta constitucin, adems, no puede cambiarse sino bajo ciertas condiciones precisas y mediante cierto concurso de estos Estados; tal es la limitacin jurdica de la potestad federal.7 Por el contrario, en el Estado unitario, el municipio, la provincia, no poseen respecto del Estado esta situacin independiente: no solamente carecen de campo propio en el cual puedan determinar su grado su competencia, pues en todos los campos esta competencia proviene de las leyes del Estado del cual dependen, sino que adems no tienen ninguna garanta jurdica del mantenimiento de las competencias o derechos, que proceden de hecho de las leyes del Estado; ste tiene el poder incondicionado de retirrselas. Tiene sobre ellas, por lo
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No existe contradiccin entre esta afirmacin y aquella otra antes expuesta (nms. 43 y 44) referente a la soberana del Estado federal. Los derechos de participacin en la revisin federal que tienen los Estados particulares, y las garantas jurdicas que por ello resultan en su provecho, provienen en efecto de la Constitucin federal, o sea, en el fondo, de la voluntad del Estado federal mismo. A pesar de haberse limitado as por su propia Constitucin, con respecto a sus miembros confederados, el Estado federal no pierde su soberana, como no la perdera un Estado unitario que hubiera garantizado constitucionalmente a sus ciudadanos tales o cuales derechos polticos o libertades individuales. Sin duda la revisin federal depende de las voluntades particulares de los Estados confederados, o por lo menos de su mayora, y es para ellos un derecho; pero en el ejercicio de ese derecho actan como rganos del Estado federal. La potestad constituyente inherente a sus voluntades individuales proviene de que dichas voluntades, en su conjunto colectivo, han sido convertidas por el estatuto federal en voluntad orgnica del Estado federal mismo.

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58] POTESTAD DEL ESTADO 163 tanto, una potestad jurdicamente ilimitada (cf. Duguit, L'tat, vol. H, pp. 756 ss.; Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 239). En resumen, Jellinek considera como criterio del Estado la capacidad de organizarse por sus leyes propias. El Estado miembro tiene esta capacidad. Por el contrario, una colectividad territorial que ha recibido su organizacin de un Estado superior, no a ttulo de ley propia, sino a ttulo de ley de este Estado, no es un Estado, incluso aunque tuviera un poder de dominacin, pues entonces ese poder de dominacin no es para ella un poder originario, fundado sobre su propia voluntad. Esto ocurre no solamente con el municipio o la provincia ordinaria, sino tambin con muchas colectividades respecto de las cuales se han suscitado dudas. La Alsacia-Lorena, que varios autores alemanes (enumerados por Jellinek, loe. cit., p. 153 TI. y por G. Meyer, loe. cit., p. 204, n. 8) califican como Estado, no es un Estado, pues su organizacin constitucional se funda no ya sobre sus leyes o su potestad propias sino sobre leyes del Imperio. No existe una Constitucin alsaciano-lorenesa, sino la ley del 31 de mayo de 1911 que fija a organizacin del pas y que es una pura ley del imperio alemn.8 Lo mismo ocurre con las colonias inglesas, incluso con aquellas que poseen con respecto a la metrpoli la autonoma aparente ms amplia y parecen ms completamente emancipadas de ella. De hecho estas colonias se han organizado por s mismas en gran parte; en derecho, sus Constituciones son obra del Parlamento de Inglaterra y estn consagradas por un acto legislativo ingls. Vase por ejemplo lo que ocurri en 1900 con el establecimiento de la Constitucin federal australiana (ver, respecto a la gnesis de esta Constitucin, Moore, Revue du droit public, vols. xi y Xii). Esta Constitucin haba sido hecho por una Convencin compuesta le diputados elegidos por las diversas colonias australianas, y despus fue sometida, por va de referndum, a la votacin popular y aprobada por el pueblo de Australia. A pesar de esta aprobacin slo exista an en estado de proyecto. Fue la ley del Parlamento britnico de 9 de julio de 1900 la que, al ratificarla, la erigi definitivamente en Constitucin de la federacin australiana. Por lo tanto, aunque estas colonias sean en realidad casi completamente independientes, el poder de dominacin y de organizacin no reside primitivamente en ellas, sino en el Estado Ingls. De hecho se asemejan singularmente a Estados, y se comprende que Esmein (lments, 5'' ed., pp. 8 y 12) se haya dejado llevar a califi105

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El. art. 3 de esta ley especifica que no puede ser abrogada ni modificada sino por una ley imperial. Alsacia-Lorena no tiene, pues, ni autonoma, ni potestad originaria de dominacin. Asimismo la ley de 4 de julio de 1879, que rega antes de 1911 la organizacin y administracin del Reichsland, era una ley imperial, cuya modificacin dependa de la legislacin del Imperio; por ello su art. 2 haba sido modificado por una ley imperial de 18 de junio de 1902.

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164 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [58-59 car la federacin australiana como "nuevo Estado". Jurdicamente, sin embargo, deben colocarse en la misma categora que la simple provincia. No son Estados, porque su organizacin se funda, en ltimo trmino, no en su propia voluntad, sino en una concesin del Estado del cual dependen Adems, lo que prueba claramente que no son Estados es el hecha de que no posean una forma gubernamental que permita situarlas en una categora determinada de Estados. A este respecto se reconocer un Estado en que, incluso si no es soberano, ser siempre una repblica o una monarqua. Ocurre lo propio por ejemplo, con el Estado miembro dentro de un Estado federal: Sajonia, Baviera, Badn son monarquas; Haraburgo, os cantones suizos, los Estados de la Unin Norteamericana son repblicas. Alsacia-Lorena, como cualquier provincia, no entra en ninguna de estas categoras: su nombre de Reichsland lo demuestra. En cuanto a las federaciones coloniales inglesas, es igualmente notable que no lleven el nombre de reino o de repblica, sino que han recibido una calificacin neutra como la de Dominion para la federacin del Canad y de Commomvealth para la federacin australiana, denominaciones que tienen por objeto precisamente indicar que quedan en principio como dependencias del Estado ingls (cf. Esmein, op. cit., p. 12). 59. Una organizacin autnoma fundada en una voluntad autnoma: tal es, pues, segn Jellinek, el primer signo distintivo del Estado, pero no el nico. Para que una colectividad constituya un Estado hace falta, adems, que rena dos condiciones que por otra parte no son ms que consecuencias de la necesidad del poder -de auto-organizacin. La primera consiste en que toda comunidad estatal debe poseer un rgano supremo propio, es decir, que no se confunda con el rgano de otro Estado. Lo que hace a un Estado, en efecto, es su organizacin. Si una comunidad se halla constituida de tal manera que su rgano supremo sea el de un Estado superior a ella, carece de organizacin autnoma, ya no es, pues, un Estado, sino que se vincula a aquel Estado en el que encuentra su rgano supremo. La identidad de rgano dice Jellinek (loe. cit., p. 151 )9 implica la identidad de Estado. As sucede con las colonias inglesas: aunque se hubiese demostrado que poseen la facultad de organizarse por s mismas en los lmites que les seala su Constitucin otorgada por la metrpoli, siempre sera cierto que tienen como rgano supremo al rey de Inglaterra, tomado precisamente en tal cualidad, y esta simple razn bastara para excluir la posibilidad de considerarlas corro Estados. La supremaca de la Corona inglesa es reconocida, por ejemplo, en la Constitucin federal australiana (arts. 58 a 60), que reserva al rey el poder legislativo supremo, en cuanto hace depender de su asentimiento
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Para el caso de las uniones personales, ver Jellinek, Allg. Staatslekre, 2" ed, p. 478 n.

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59] POTESTAD DEL ESTADO 165 la perfeccin de las leyes votadas por las dos Cmaras federales de Australia. El gobernador general, que representa al rey, puede negar su .asentimiento a estas leyes o hacer uso del derecho de reservation al asentimiento de la Corona.10 El hecho de que, como consecuencia de esta reserva, la Corona deje transcurrir dos aos sin prestar su asentimiento al bil, le impide convertirse en definitivo. Ms an, durante un ao, el rey puede anular la vigencia ulterior de los bilis a los que el gobernador no se hubiese opuesto. El rey es asimismo el supremo rgano judicial de las colonias inglesas con poderes de self-government. De este modo, las resoluciones de la Corte Suprema del Canad son recurribles ante el rey: y este mismo principio ha sido consagrado por el artculo 74 de la Constitucin australiana (Esmein, loe. cit., p. 11). } La segunda consecuencia y condicin que proviene de la necesidad le poder de auto-organizacin, es la posesin para toda colectividad que aspire a la cualidad de Estado, de todas aquellas funciones que comprende esencialmente la potestad estatal. Es preciso que posea como propios los poderes de legislacin, de administracin y de justicia. En efecto, una comunidad que no ejerciera por s misma, por sus propios rganos, alguna de las tres funciones de la potestad de Estado, teniendo que dejar que un Estado superior ejerciera por su cuenta dicha funcin, ya no tendra un poder completo de auto-organizacin, y entonces no se podra ya decir que est organizada en virtud de su propia potestad. Indudablemente el Estado no soberano, en particular el Estado miembro de un Estado federal menos, en cuanto a los objetos que caen dentro de su competencia, aparece como Estado, porque posee y ejerce por sus propios rganos todos ral,11 no puede ejercer su potestad dominadora ms que en una restringida esfera de atribuciones: hay competencias que no le pertenecen. Pero los poderes del Estado. El campo de accin de su potestad es limitado, pero dicha potestad misma es completa.
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Hay en esto ms que un simple veto: reducindose el veto a la pura facultad de impedir, no implicara que el monarca ingls posea verdaderamente la potestad legislativa en lo que se refiere a los asuntos de la legislacin australiana (cf. n" 136, infra). Lo que los arts. 58 y siguientes de la Constitucin de la confederacin de Australia exigen para la perfeccin de las leyes australianas es el asentimiento del rey de Inglaterra; subordinan, pues, la confeccin de (dichas leyes a su sancin propiamente dicha, y con esto lo transforman en el rgano legislativo supremo de la confederacin. 11 Por lo menos, el Estado confederado slo puede ejercer su potestad legislativa en una esfera restringida, es decir, para aquellas materias que no han sido reservadas a la competencia federal. Por el contrario, es propio del Estado federal, incluso para aquellos objetos que dependen de la competencia federal, ejercer la potestad administrativa y la potestad jurisdiccional por medio de sus propias autoridades administrativas o judiciales. Pero se ha visto (pp. 106 s . 6 y p. 125, n, 23) que para los objetos de esa especie, la actividad particular de esas autoridades se ejerce por cuenta del Estado federal, que en ese caso utiliza en su provecho la potestad dominadora respectiva y los propios rganos de los Estados confederados.

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166 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [56 En esto precisamente es indivisible la potestad de Estado (ver n* 51, su-pra). Su campo de aplicacin puede ser restringido, por cuanto la actividad de ciertos Estados no puede ejercerse ms que en cierta esfera determinada; pero en el interior de esta esfera su potestad entraa necesariamente el goce integral de todos los poderes estatales, pues si no ya no sera una potestad de Estado ni sera caracterstica de un Estado. Se deduce de aqu que todo Estado debe tener ante todo la potestad de hacer sus leyes en los asuntos de su competencia y en particular en el funcionamiento de su misma potestad.12 Si una colectividad tiene que recibir de
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Recprocamente, el hecho de que ma comunidad territorial posea la potestad legislativa basta para revelar que es un Estado. La legislacin es una funcin especfica del Estado:, tas comunidades territoriales distintas del Estado podrn ejercer poderes de administracin, sea una actividad subordinada a las leyes, pero no pueden tener la potestad inicial de legislar (ver n' 66, infra). Ahora bien, existen pases como Alsacia-Lorena, las colonias inglesas de self- govcrnment, los reinos y Lander austracos, que poseen rganos legislativos propios, Parlamentos o Landtage, que cooperan a la confeccin de sus leyes particulares. Indudablemente,., esos pases no hacen completamente sus leyes por s mismos, pues si poseyeran integralmente la potestad legislativa seran totalmente Estados. Pero, por medio de sus rganos legislativos., participan ms o menos en dicha potestad, y por consiguiente existe en ellos potestad de Estado, as como sus Parlamentos o Lanrltage tienen carcter de rganos estatales. Jellinek ("Ueber Staatsfragmenle", Heidelberger Fnstgabe, 1896, y Uiut moderna, ed. francesa, vol. n, pp. 372 ss.) ve en esto una especie particular de descentralizacin, la descentralizacin por pases; y por tener dichos pases una organizacin rudimentaria de Estados deduce, no sin cierta razn. que forman una categora intermedia entre la simple provincia y el Estado verdadero. Para caracterizar esos pases les da el nombre de fragmentos de. Estado. (Esta teora de los fragmento?: de Estado ha sido aceptada por G. Meyer, op. cit., 6* ed., pp. 32-33, 475-476; la combaten Michoud y de Lapradelle, loe. cit., pp. 77 ss.; Duguit, L'tM, vol. n, pp. 669 ss., y en parte Rehm, Allg. Staastlehre, pp. 169 ss.). Realmente, en un Estado formado por una reunin de pases, como por ejemplo Austria (Ldnderstaut), el "pas" no podra reducirse a una simple provincia, como por ejemplo la provincia belga o prusiana, y asimismo los Landtage de dichos "pases" resnltnn completamente diferentes de los Landtage provinciales prusianos, puer stos slo ejercen poderes de administracin bajo el imperio de las leyes mientras que aqullos concurren a la creacin de la ley (cf. Laband, op. cit., ed. francesa, vol. II, p. 610). Sin embargo, es importante observar que la organizacin legislativa de esos "pases" no se funda: exclusivamente sobre su propia potestad, sino que deriva de un estatuto que les ha sido concedido por el Estado central del cual son elementos componentes. Bajo este aspecto hay que.reconocer que los pases dotados de una participacin en la funcin legislativa, a pesar de las diferencias que los separan de la provincia comn, deben de clasificarse con sta, en definitiva., en la categora general de las colectividades no estatales (cf. Le Fur, op. cit.. p. 314). Conviene sin embargo separar el caso sealado por Jellinek (L'tat moderne, ed. francesa, vol. u, p. 383) en que el estatuto local que reconoce a un "pas" semejante participacin en la potestad legislativa no puede ser modificado por el Estado central sin el concurso y el asentimiento de los rganos legislativos propios del pas al que dicho estatuto pertenece. En este caso no solamente hay que convenir en que el pas as organizado participa en funciones la: legislativa y la constituyente que son esencialmente funciones de Estado, sino que adems. el punto capital que debe observarse es que semejantes pases tienen, respecto del Estado central del que dependen, derechos independientes y oponibles a dicho Estado, mientras que el

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59] POTESTAD DEL ESTADO 167 un Estado superior las leyes referentes a sus propios asuntos, deja de ser en s misma un Estado. Ejemplo de ello es Alsacia-Lorena. En primer lugar, como los Estados alemanes, se halla sometida a las leyes del Imperio respecto a aquellas materias que, en toda la extensin del Imperio, dependen de la competencia federal. Adems, para las materias que no entran en la competencia general del Imperio y que dan lugar a una legislacin especial en cada uno de los Estados alemanes, Alsacia-Lorena difiere de stos en que no puede dictar por s misma las leyes que la conciernen particularmente; por lo menos no puede dictarlas por s sola, sino que, hasta en lo que concierne a esta legislacin especial e interior, la potestad legislativa de Alsacia-Lorena pertenece, por lo menos en ltima instancia, al Imperio mismo.13 En segundo lugar, el poder de auto-orga109

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estatuto que les ha sido concedido y la potestad que en su provecho resulta del mismo no pueden serles retirados sin su consentimiento. Es evidente que esos pases no son dueos de modificar su Constitucin por su sola voluntad, pues cualquier modificacin de ese gnero exige un acto de potestad del Estado que los domina. Carecen, pues, del poder de auto-organizacin, y por ese motivo difieren esencialmente del Estado miembro de un Estado federa], y no puede considerrseles como Estados. Existe en este caso una unidad estatal que tiene mayor fuerza que en el caso del Estado federal, donde las colectividades confederadas conservan la facultad de organizarse exclusivamente por su propia voluntad. Pero, al menos, dichos pases tienen un derecho a la conservacin de su Constitucin actual que no puede serles suprimido, y poseen con esto una garanta especial de orden jurdico contra el Estado central. La consecuencia esencial que resulta de esta situacin es que el Estado central slo tiene sobre ellos una potestad jurdica limitada (ver pp. 161-162, supra). Por ello se diferencian ahora esencialmente de la provincia, cuyos derechos de potestad, sean los que fueren, son jurdicamente revocables (Michoud y de Lapradelle, loe. cit., p. 79; Michoud, Thorie de la personnalit morale, vol. i, pp. 239-240). Ya que no son verdaderos Estados, hay que convenir, pues, en que forman una categora intermedia entre la provincia y el Estado. 13 La situacin de Alsacia-Lorena, en este aspecto, no ha sido modificada por la pretendida "Constitucin" que le fue concedida por la ley imperial de 31 de mayo de 1911. Desde antes de 1911, Alsacia-Lorena tena una asamblea electiva, el Landesausschuss o Delegacin del pas, cuyo cometido era muy diferente del de una simple asamblea provincial, puesto que stas slo se ocupan de asuntos administrativos, mientras que el Landesausschuss haba sido asociado, por la ley imperial de 2 de mayo de 1877, a la confeccin de las leyes concernientes particularmente al Rcichsland, y hasta posea la iniciativa legislativa en virtud de la ley imperial de 4 de julio de 1879 (art. 21). Sin embargo y sin llegar hasta adoptar la doctrina de Laband (op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 611), que al caracterizar al Landesausschuss como "rgano del Imperio", desconoca que dicha asamblea era, ante todo, un rgano del pasque lo nombraba (Jellinck, loe., cit., vol. n, pp. 380-381), es cierto que Alsacia-Lorena ntenla, en lo que se refiere a sus asuntos especiales, un poder de legislacin propio, distinto del riel Imperio. En efecto, segn la va legislativa ordinaria y principal instituida por la citada ley de 1877, las leyes para Alsacia-Lorena, deliberadas y consentidas por el Landesausschuss tenan que ser sometidas despus a la aprobacin del Bundesrat, y luego sancionadas por el Emperador, el cual por esa sancin haba de perfeccionar la ley, en lo que apareca como rgano legislativo supremo para el Reichsland. El Bundesrat mismo, comparado con el Landesausschuss, desempeaba ya, en esta tramitacin de la legislacin alsaciano-lorenesa, el papel de

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168 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [59-60 nizacin implica que, en la misma medida en que pueda legislar, pueda tambin el Estado administrarse y aplicar la justicia. Si no ocurriese as, ya no se pertenecera a s mismo ni sera capaz de desempear ningn cometido de su grado. 60. El Estado miembro de un Estado federal, al tener competencia en su propia legislacin, su administracin y su justicia, tiene todas las
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una autoridad superior encargada de perfeccionar y sancionar. El art. 1' de la ley de 2 de mayo de 1877 sealaba suficientemente ste ltimo punto por los trminos especiales de que se serva para calificar comparativamente los cometidos respectivos atribuidos en esta labor al Bundesrat y al Landesausschuss; luego, en resumen, en el caso de emplearse esa primera va, la legislacin alsaciano-lorcnesa dependa esencialmente de la voluntad y de la potestad del Imperio y de sus rganos. Y tambin dependa del Imperio por el segundo motivo de que, junto a la va legislativa principal que acaba de indicarse, la ley de 2 de mayo de 1877 (art. 2) haba dejado subsistir, a ttulo de va subsidiaria, la va legislativa anteriormente aplicada en f' Reichsland, que no era sino la que se hallaba en vigor para la legislacin del Imperio mismo. Y en caso de emplearse esta segunda va, el Landesausschuss no tena ya por qu intervenir en modo alguno: el Reichstag y el Bundesrat eran entonces, ellos solos, los rganos legislativos para AlsaciaLorena. De este doble mecanismo legislativo se deduce que el Imperio era, en definitiva, el dueo de la legislacin aplicable en Alsacia-Lorena, tanto en lo que se refera a la legislacin especial e interior de dicho pas como en lo concerniente a la competencia que ejerca el Imperio sobre todo el territorio federal. La ley de 31 de mayo de 1911 vino a transformar esta organizacin legislativa en dos puntos principales. Por una parte, abrog la va subsidiaria, excluyendo as la competencia del Reichstag en la labor de la legislacin alsaciano-lorenesa. Por otra parte, excluy la intervencin del Bundesrat en dicha labor. En los trminos de su art. 2, 5, las leyes propias de Alsacia-Lorena son deliberadas y adoptadas actualmente por las dos Cmaras que componen el Landtag alsaciano-lorens, que se substituyen en este aspecto al Landesausschuss y al Bundesrat. Este Landtag es un rgano propio del pas, solamente que no tiene el poder de adopcin definitiva. Segn el art. 2, 5, antes citado, la adopcin ltima o sancin sigue, como antes, reservada al emperador, que acta en esto como rgano del Imperio encargado de ejercer en Alsacia-Lorena el poder imperial, que pertenece a la colectividad de Estados alemanes confederados. As pues incluso si se admite que el Landtag no slo se limita al trabajo de fijar el contenido de la ley, sino que concurre tambin al mandato que reviste a este contenido de fuerza legislativa (ver n 134, infra), resulta siempre que Alsacia-Lorena carece de potestad legislativa propia, ya que no tiene, como tienen los Estados alemanes, el poder de perfeccionar sus leyes internas por medio de sus propios rganos legislativos. Desde 1911, as como antes de dicha fecha, puede decirse realmente que en verdad no existen leyes alsaciano-lorcnesas, en el sentido en que existen leyes prusianas, sajonas o hadesas; stas son obra exclusiva de los rganos legisladores de los Estados confederados a los cuales estn detinadas, mientras que las leyes para Alsacia-Lorena son, por encima de todo, obra del Imperio, que acta por uno de sus rganos principales: el emperador {Laband, loe, cit., vol. u, pp. 610, 648 ss.,' G. Meyer, loe. cit., pp. 204, 608 ssj. En estas condiciones, Alsacia-Lorena no es un Estado (Jellinek, loe. cit., vol. u, p. 153; Laband, loe. cit., "vol. H, pp. 567 ss.; G. Meyer, loe. cit., pp. 204, 475). Existen por cierto otras muchas razones. Igualmente decisivas, para negarle la cualidad de Estado; se encuentran expuestas especialmente por Laband, Staatsrecht des deutschen Reiches, 5 ed., vol. 11, pp. 232 ss. (Ver tambin Heitz, Le droit constitutionnel de l'Alsace-Lorraine, pp. 392 ss. y mi estudio sobre "La condition juridique de l'Alsace-Lorraine dans l'Empire allemand", Revue du droit public, 1914, pp. 14 ss.)

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60] POTESTAD DEL ESTADO 169 funciones de la potestad estatal, por lo que debe calificrsele de Estado. Jellinek (loe. cit., vol. II, p. 152) caracteriza la situacin del Estado miembro, en este aspecto, diciendo que posee la "autonoma". Es necesario, en efecto, guardarse muy bien de hablar aqu de self-government o de descentralizacin administrativa (Selbstverwaltung).14 Estos dos conceptos, "Selbstverwaltung" y autonoma, son completamente diferentes. Como dice Laband (op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 173 re.), la propia palabra Selbstverwaltung despierta la idea de que la colectividad que se administra por s misma est subordinada a una colectividad superior, que hubiera podido administrarla por sus propios medios. En otros trminos, la Selbstvenvaltung es una facultad de administracin que se funda, no ya en la potestad propia de la colectividad inferior que la ejerce, sino en una concesin que emana de la colectividad superior que autoriza su ejercicio. Esta definicin concuerda perfectamente con la situacin de la provincia o del municipio, dotados con poderes de administracin propia. Por el contrario, no puede convenirle al Estado miem111

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La palabra Selbstverwaltung es a la vez ms expresiva y ms exacta que la de "descentralizacin" (Michoud, Thorie de la personnalit monde, vol. i, p. 310 n.). En efecto, con el nombre de descentralizacin los autores franceses se refieren en realidad al rgimen en el cual la colectividad regional o local llamada descentralizada administra sus asuntos no ya por agentes nombrados por la autoridad central, sino por sus propios rganos, o sea por agentes nombrados por ella misma. Por eso Hauriou (op. cit., 6* ed., p. 64; 8" ed., p. 143) dice que se reconoce la descentralizacin por "el origen electivo de las autoridades locales, ya que este origen indica realmente un principio de administracin del pas por el pas". Asimismo Berthlemy (op. cit., 7* ed., p. 89) dice que se descentraliza siempre que se recluta a los administradores locales por un procedimiento distinto al del nombramiento por la autoridad central, de modo que se les hace independientes de sta. Duguit (L'tat, vol. n, p. 654) define los "agentes descentralizados" como aquellos que "se nombran sin la participacin directa ni indirecta de los gobernantes; su forma de nombramiento es por lo general la eleccin". Resulta de esas definiciones, en la terminologa francesa, que la palabra descentralizacin significa la situacin de una colectividad local que tiene la facultad de administrarse por sus propios rganos, nombrados por ella, y que expresan su propia voluntad y no la voluntad del Estado. En cuanto a las medidas que tienden simplemente a acrecentar los poderes de los agentes locales del gobierno, como el prefecto, ya no constituyen, segn expresin de los autores franceses, medidas de "descentralizacin", sino nicamente de "desconcentracin" (Aucoc, Confrences fur le droit administratij, 3 ed., vol. i. p. 112: Berthlemy, loe. cit.). Esta terminologa no es muy satisfactoria, pues ambos trminos, "desconcentracin" y "descentralizacin", slo expresan en efecto, por s mismos, conceptos esencialmente distintos. La atribucin de poderes propios a los agentes locales nombrados por la autoridad central es desde luego una operacin de descentralizacin. En cambio, cuando una provincia o un municipio ha recibido del Estado el derecho a regir sus asuntos por sus propios rganos, que actan en su nombre y no en nombre del Estado, ya resulta poco hablar de descentralizacin. La verdad, entonces, es que se trata de la administracin de la colectividad subalterna por s misma, o sea administracin independiente (aunque se ejerza bajo la vigilancia de la autoridad central) y no solamente administracin descentralizada. Esto es lo que la palabra alemana Selbstverwaltung expresa ms exactamente que el trmino "descentralizacin" usado por los autores franceses.

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170 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [60 bro de un Estado federal. En el caso de este Estado hay algo ms que autoadministra'cin, pues el Estado miembro no se administra en virtud de las leyes o autorizaciones del Estado federal, sino que su administracin se funda en su propia potestad y voluntad. No debe, pues, hacerse intervenir aqu la idea de autoadministracin o de descentralizacin, sino ms bien la de autonoma.15 En resumen, segn Jellinek, para que una colectividad territorial sea un Estado, es necesario y suficiente que posea y ejerza en virtud de su propia Constitucin, es decir, de su propia potestad de organizarse, todas aquellas funciones que pertenecen a la potestad estatal. As pues, el Estado no soberano no difiere del Estado soberano ms que por la extensin del campo de actividad dentro del cual puede ejercer su potestad completa de Estado. Resulla de esto una ltima diferencia entre el Estado no soberano y la colectividad descentralizada que se administra por s misma. En el caso en que viniera a desaparecer un Estado que domina a un Estado no soberano, ste se encontrara inmediatamente transformado en Estado soberano, sin necesitar para ello crearse una nueva organizacin. Era un Estado anteriormente, y sigue sindolo despus; antes posea todas las funciones de potestad estatal y todos los rganos referentes a esas funciones, y contina poseyendo las unas y los otros; el nico cambio que sufre consiste en que, al no estar ya limitado en la extensin de su cometido por la competencia de un Estado superior, va a poder ejercer en adelante, con sus antiguos rganos, sus funciones de potestad en un campo de accin ilimitado. Esto es lo que ocurrira, por ejemplo, con los Estados miembros de un Estado federal si este ltimo desapareciera. Otra cosa ocurrira con la provincia descentralizada, si el Estado del cual forma parte llegara a disolverse. Despus de dicha disolucin esa provincia no se convertira en Estado sino con la condicin de darse la organizacin estatal que hasta entonces le falt, o tambin, y si con anterioridad posea un principio de organizacin estatal, con la condicin de rellenar los vacos que hasta entonces existieron en su organizacin de Estado. Si ste es el criterio jurdico del Estado, poco importa despus de todo que las provincias o territorios descentralizados de ciertos Estados
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Hay lugar, pues, a distinguir en esta materia tres situaciones bien diferentes: la autonoma, que es el caso del Estado miembro de un Estado federal; el self-government o la selfadministration, que es el caso de las colectividades territoriales que tienen el derecho de administrarse por s mismas, pero no en virtud de su propia potestad, ya que tienen sus poderes de administracin independientes por la voluntad del Estado del cual son partes integrantes, y finalmente la descentralizacin propiamente dicha o desconcentracin, que resulta de la extensin de las atribuciones o poderes concedidos a los agentes locales nombrados por la autoridad central y que actan en nombre del Estado.

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60-61] POTESTAD DEL ESTADO 171 unitarios, en virtud de sus facultades de administracin propia, posean atribuciones ms amplias que aquellas que ejercen en virtud de su autonoma estatal algunos Estados miembros de un Estado federal. Realmente, de hecho puede existir ms descentralizacin en un Estado unitario que en un Estado federativo (Laband, loe. cit., vol. u, p. 570; Le Fur, op. cit., pp. 370, 601, 713). As pues, colocndose en el punto de vista poltico, se podra llegar a admitir que las colonias inglesas de self-government presentan un carcter estatal ms marcado que el cantn suizo cuyas atribuciones propias se encuentran actualmente tan mermadas. Pero desde el punto de vista jurdico, la distincin entre el Estado y las colectividades inferiores no se basa en una cuestin de descentralizacin o de amplitud de competencias, sino que depende nicamente del origen jurdico de los poderes que ejercen respectivamente estas dos clases de comunidades. 61. La teora propuesta por Jellinek acerca de los signos distintivos del Estado y de su potestad puede considerarse actualmente como la que ms se aproxima a la realidad. Un primer punto debe tenerse por cierto; en el derecho pblico contemporneo la soberana no es una condicin esencial del Estado. A este respecto las conclusiones obtenidas por la escuela alemana empiezan a ser admitidas en la literatura francesa. Entre los autores franceses, la mayor parte, en verdad, se conservan fieles al concepto clsico del Estado soberano (ver a este respecto: Esmein, lments, 5? ed., pp. 1 ss.; Duguit, Traite, vol. i, pp. 121 ss.; Le Fur, op. cit., pp. 354 ss., 395 ss.- Despagnet, Cours de droit internacional public, 3* ed., nms. 79 ss.; Mrignhac, Traite de droit public internacional, vol. i, pp. 154 ss.; cf. En Alemania: Zorn, Staatsreckt des deutschen Reiches, 29 ed., vol. i, pp. 63 ss.; Bornhak, Allg. Staatslehre, pp. 9-10, y los autores cuyas teoras se han citado en los nms. 47 ss., supra: Seydel, Gierke, Hanel). Sin embargo, la doctrina que admite la posibilidad de Estados no soberanos ha tenido defensores hasta en Francia. Fue sostenida all por vez primera por Michoud y de Lapradelle, Revue du droit public, vol. xv, pp. 45 ss. Desde el punto de vista poltico, estos autores le reprochan a la teora del Estado soberano el ser una teora de absolutismo. Desde el punto de vista jurdico, sostienen que "para distinguir al Estado de otras colectividades con base territorial hay que fijarse, no en la independencia, cualidad totalmente negativa, sino en las prerrogativas positivas" que constituyen lo caracterstico del Estado. Estas prerrogativas consisten en "los derechos de potestad pblica" que ejerce el Estado, y la "cualidad de Estado existir (en una comunidad) en el momento en que sus derechos de potestad pblica sean protegidos contra todo ataque por una delimitacin jurdica", sin que haya que averiguar por lo dems si dicha comunidad es o no soberana.

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172 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO ["61-62 En su Thorie de la personnalit morle, vol. i, pp. 236 ss., Michoud repite: "Aprobamos enteramente las tentativas que se han hecho para tuscar el criterio jurdico del Estado fuera del concepto de soberana. . . Incluso cuando el Estado se halla limitado por una potestad superior, no resulta que pierda la cualidad de Estado. Slo la pierde cuando los derechos de potestad pblica que ejerce pueden considerarse como delegados por la potestad extraa de la cual depende." La doctrina de Jellinek tambin se vuelve a encontrar parcialmente en los escritos de Hauriou. Segn este autor (Rpertoire de Bquet, v9 "Dcentralisation", n" 19 y Principes de droit public, p. 458), la diferencia esencial entre la descentralizacin y el federalismo reside en el hecho de que en el Estado unitario existe "unidad de la ley", o sea unidad de potestad y de rganos legislativos, mientras que en el caso del federalismo hay "diversidad de leyes", en el sentido de que existen varias potestades legislativas secundarias por debajo de una potestad legislativa comn, pero que est restringida a fines determinados. Este punto de vista se aproxima al de los autores alemanes que ven en la autonoma legislativa uno de los signos distintivos del Estado. El pensamiento de Hauriou ha sido recogido y desarrollado por Polier y de Marans, en su Esguisse d'une thorie des tats compases. Estos autores reconocen (pp. 18 y 70) que es necesario buscar el criterio del Estado fuera de la idea de soberana. Y lo encuentran en la existencia de una potestad legislativa. La ley dicen (pp. 41 ss.)es a la vez la expresin y la caracterstica del "rgimen de Estado". Para que una comunidad territorial sea un Estado, es necesario y suficiente que posea la potestad legislativa, por ser sta el elemento esencial de la potestad de dominacin estatal. La potestad de Estado se revela, pues, en esa comunidad por la presencia de un rgano legislativo (pp. 49 ss., 52 ss.). 62. As pues, un Estado puede tener una potestad de dominacin sin ser por ello soberano. Ahora que, despus de haber comprobado que la soberana no le es indispensable al Estado, importa no caer en una exageracin inversa imaginndose que al excluir la condicin de soberana de la definicin del Estado se haya modificado con ello de una manera esencial el concepto de Estado y de su potestad estatal. En efecto, segn una definicin adoptada actualmente por numerosos autores, la soberana consiste esencialmente en la facultad, para el Estado que se halla investido de ella, de determinar su competencia en virtud de su voluntad exclusivamente, es decir, de fijarse libremente a s mismo los cometidos que ha de desempear. La soberana se reduce as a la "competencia de la competencia". Esta idea ha sido expuesta primeramente por Hanel, Studien zum deutschen Staatsrecht, vol. i, p. 149, en estos trminos: "En el derecho que tiene el Estado de regular su competencia es donde reside la ms alta condicin de su existencia propia e

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62] POTESTAD DEL ESTADO 175 independiente, el punto esencial de su soberana." Fue aceptada por Laband, loe. cit., vol. i, pp. 111 n., 156 T. Otros autores proponen una definicin parecida. Segn Jellinek (Allg. Staatslehre, 2* ed., p. 467; ed. francesa, vol. u, p. 136. Cf. Gesetz und Verordnung, pp. 196 ss.)f "la soberana consiste en la cualidad especial que reviste la potestad de Estado, cuando sta es exclusivamente duea de determinarse por s misma, como tambin de obligarse jurdicamente"; esto es la teora del poder exclusivo de auto-determinacin, auto-obligacin y autolimitacin del Estado soberano. Esta definicin es adoptada por Le Fur, op. cit., p. 443: "La soberana es la cualidad que tiene el Estado de no obligarse ni determinarse sino por su propia voluntad" (cf. Borel, tude sur la souverainet de l'tat fdcratif, p. 47).16 Estas definiciones son exactas. Sin embargo no hay que engaarse la competencia de la competencia, la capacidad de elegir libremente sus cometidos, el derecho a determinarse en virtud de su propia voluntad, la facultad de autoobligacin y limitacin, todo eso no es exclusivo del Estado soberano, sino que son facultades comunes a todos los Estados, sean o no soberanos. Se ha visto antes, en efecto, que una colectividad
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No carece de inters observar que, segn estas definiciones, la soberana no consiste ya en una competencia que sera desde luego indefinida, sino en la facultad que tiene el Estado soberano de extender indefinidamente su potestad en lo por venir. La observacin es particularmente importante por lo que respecta al Estado federal. Uno de los signos caractersticos de dicho Estado es el reparto de las competencias estatales que sobre su propio territorio se establecen entre dicho Estado y los Estados confederados, y lo ms notable, sobre todo, es que las competencias que ejercen los Estados confederados se fundan sobre su sola potestad, ya que se las han conferido a s mismos por sus propias Constituciones y leyes. Se asegura que la potestad y las competencias de los Estados miembros pueden ser comprimidas y aminoradas hasta su desaparicin por la voluntad constituyente unilateral del Estado federal. Pero esta desaparicin de los Estados particulares slo tiene carcter eventual, y entraara precisamente la transformacin del Estado federal en un Estado unitario. Debe, pues, apreciarse al Estado federal por su situacin actual y no por las competencias que pudiese adquirir si se convirtiera en Estado unitario. Ahora que, si se considera al Estado federal en su tenor actual, no hay ms remedio que reconocer que su competencia est limitada. Esto prueba que el concepto de soberana no tiene hoy da el alcance absoluto que pudo tener en otros tiempos. Al Estado federal se le llama soberano en el sentido de que puede extender indefinidamente su competencia en el porvenir. Dbese notar, sin embargo, que esa extensin de competencia presupone el asentimiento de una mayora de Estados particulares. Estos, en realidad, darn dicho asentimiento en calidad de rganos del Estado federal, pero no por ello es menos cierto que la voluntad constituyente del Estado federal depende, en este grado, de las voluntades de los Estados particulares. Pero, en el Estado unitario, la formacin de las decisiones estatales no depende tambin de la voluntad de los ciudadanos o de sus elegidos? El puro concepto de soberana, o sea la dominacin absoluta de la voluntad totalmente independiente de un monarca que encarna en s al Estado, no existe ya en ninguna parte hoy da, al menos desde el punto de vista interno. Desde el punto de vista de las relaciones internacionales, el concepto de soberana permanece intacto.

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174 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [62-63 territorial, provista de potestad dominadora, no constituye un Estado mientras no posea dicha potestad, no ya a ttulo derivado, sino a ttulo de potestad originaria fundada en su propia voluntad y fuerza; y el signo por el que se reconoce esa potestad estatal consiste precisamente en el hecho de que la colectividad ha sido capaz de fundarse, organizarse y reglamentarse jurdicamente por s misma. As pues, todo Estado posee una facultad de auto-determinacin y una competencia de la competencia; sin esto no sera Estado. Pero, como tan claramente lo ha establecido Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 155), la verdadera diferencia entre el Estado soberano y el Estado no soberano est en que ambos se determinan, se organizan y se obligan por su propia potestad, pero en cuanto al Estado no soberano, esta facultad de auto-determinacin no es ilimitada; al hallarse subordinado a un Estado superior, slo puede regular su competencia dentro de los lmites en que no le ha sido retirada por el Estado dominador. Por el contrario, el Estado soberano, al no depender de ninguna voluntad extraa, tiene capacidad para determinarse exclusiva e indefinidamente por s mismo. En una palabra, todo Estado tiene necesariamente cierto poder para regirse por s mismo. La nica diferencia entre el Estado soberano y el no soberano es que en uno dicho poder no tiene lmites y en el otro se halla limitado. Por ello se ve que entre el Estado soberano y el Estado no soberano que la distancia entre el Estado soberano y el Estado no soberano no es poder de diferente esencia que la potestad estatal no soberana. La soberana no es un poder especial, no es ni siquiera un poder, sino nicamente un grado de poder. Entre la potestad estatal soberana y la no soberana slo existe una diferencia de extensin o amplitud. Y si la doctrina moderna, al excluir la soberana de la definicin del Estado, parece haber empeecido as el concepto de Estado, hay que reconocer sin embargo que la distancia entre el Estado soberano y el Estado no soberano no es tan considerable como poda parecer al principio, ya que en definitiva el uno y el otro poseen igualmente una potestad de dominacin de la misma naturaleza y que entraa idnticas prerrogativas, potestad que vara nicamente en la amplitud de su aplicacin, segn sea o no soberana. Finalmente, pues, hay que definir la soberana, con los autores antes citados, no como una potestad, sino como una cualidad de la potestad estatal, cualidad por la cual el ejercicio de dicha potestad por el Estado soberano no depende ms que de su sola voluntad. 63. Si la teora que busca el criterio del Estado fuera de la soberana obtuvo adhesiones notables en Francia, en cambio estas adhesiones no llegan hasta la adopcin del criterio propuesto por los autores alemanes. Ni la teora del derecho propio de Laband, ni la de la potestad or

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63]POTESTAD DEL ESTADO 175 ginaria de Jellinek, han sido juzgadas como plenamente satisfactorias por los juristas franceses. Por eso Michoud y de Lapradelle (loe. cit., pp. 51, 79; cf. Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. I, p. 239) sostienen que para distinguir al Estado de la provincia o del municipio que se administra por s mismo, hay que fijarse nicamente en esta consideracin: el Estado no soberano tiene derechos de potestad pblica oponibles al Estado soberano del cual depende, de modo que ste slo tiene sobre aqul poderes jurdicamente limitados. Por el contrario, el poder de dominacin estatal sobre la provincia o el municipio es jurdicamente ilimitado, por cuanto puede el Estado, sin que haya violacin de sus derechos, retirarles todas o parte de las facultades que les pertenecen. Pero este criterio es insuficiente. Para que una comunidad dominada por un Estado soberano sea un Estado, no basta que posea derechos de potestad que le sean garantizados, sino que es necesario adems que esos derechos garantizados sean por s mismos derechos de Estado, de potestad estatal. Si, por ejemplo, una comunidad subordinada a un Estado slo tuviera como derechos garantizados facultades de administracin propia, sin potestad legislativa, ya no sera un Estado, puesto que ningn Estado puede concebirse sin dicha potestad.17 Por lo tanto la posesin de derechos garantizados no puede constituir por s sola el criterio del Estado. Bien comprendi Hauriou esta importancia de la potestad legislativa: ve en ella una condicin esencial del Estado. Le siguen en esto Polier y de Marans. Pero estos autores tienen el defecto de admitir que la existencia de un rgano legislativo en una comunidad territorial basta para caracterizar a sta como Estado, y por consiguiente esto los lleva a considerar como Estados (Thorie des tats compases, pp. 61 ss.) bien sea a las colonias britnicas de self-government, bien a los pases de la Corona de Austria, cuando esas colonias o pases no son, jurdicamente, sino dependencias de la metrpoli inglesa o de la monarqua austriaca, como se demuestra por el mismo hecho de que las leyes adoptadas por sus rganos legislativos slo adquieren vigencia por la aprobacin o sancin del monarca, considerado como soberano de aquellos. Finalmente, entre los adversarios declarados de la doctrina de Jelli114

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Es tambin lo que afirma G. Meyer (ver pp. 161-162, supra), cuya opinin es mencionada por Michoud y de Lapradelle como parecida a su doctrina. Segn dicho autor (op. cit., 6 ed., pp. 8 ss.), no slo el Estado dominador no tiene sobre el Estado dominado ms que poderes jurdicamente limitados, sino que adems ste tiene capacidad para realizar su cometido y regular su organizacin por sus propias leyes. G. Meyer exige, pues, que los poderes oponibles al Estado superior sean de determinada naturaleza. En esto concuerda su opinin con la de Jellinek, como ambos lo reconocen (G. Meyer, loe. cit,, p. 9, n. 20; Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. u, p. 147 n.).

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176 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [63 nek, se debe citar especialmente a Duguit (L'tat, vol. n, pp. 679 ss.; Traite, vol. i, p. 123) que pone como objecin a la teora del derecho originario que carece de valor jurdico, y esto principalmente por la razn de que la naturaleza de un derecho no se determina por el origen de la adquisicin o la procedencia de este derecho, sino nicamente por su contenido y sus efectos. Pero esta objecin no es concluyente, pues cuando se califican los derechos de potestad de una comunidad no estatal como derechos no originarios se entiende precisamente por esto una manera de ser de estos derechos que influye directamente sobre su naturaleza intrnseca, su alcance y sus condiciones de ejercicio.18 Duguit tiene mucha razn cuando escribe (loe. cit.) que no interesa averiguar si la propiedad ha sido adquirida de un modo originario o derivado, puesto que se trata siempre del mismo derecho de propiedad, cualquiera que sea su origen. Por el contrario, s es interesante comprobar que una colectividad territorial tiene derechos de potestad derivados del Estado al cual se encuentra subordinada, pues la cualidad y la energa de dichos derechos se hallarn por ello profundamente afectados (ver n9 66, infra). Se ha visto anteriormente que entre el Estado soberano y el Estado no soberano slo existe diferencia en cuanto a la extensin de sus potestades respectivas, pero no en cuanto a la esencia de las mismas. Muy diferente es el caso del municipio, de la provincia o de la colonia. Por amplia que sea su facultad de administrarse por s mismas, se diferencian radicalmente de cualquier Estado, incluso no soberano, en que su potestad no solamente es de un grado o extensin menor, sino que en realidad es de una esencia diferente de la potestad del Estado. Para determinar este ltimo punto, se puede tomar como tipo el municipio, porque constituye el caso ms frecuente de colectividad inferior que se administra por s misma. Si se considera en particular el municipio francs, se observa ante todo que est en posesin de un derecho de administracin propio, por cuanto las autoridades encargadas de la gestin de sus asuntos consisten en el consejo municipal, que es elegido por los electores del municipio desde la ley de 21 de marzo de 1831, y en el alcalde, elegido por el consejo municipal desde la ley de 28 de marzo de 1882. Alcalde y consejeros municipales son, no ya agentes del poder central, ni funcionarios de carrera, sino ciudadanos llamados a ejercer un cargo de administracin comunal como miembros del municipio. Existe aqu indudablemente la administracin de los intereses de un grupo
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A este respecto, ver por ejemplo lo que dice Berthlemy, op. cit., 7* ed., p. 205, a propsito de la cuestin de saber si los poderes de polica municipal que ejercen los alcaldes constituyen para el municipio derechos originarios o derechos derivados. "La cuestin dice dicho autor es intersate en cuanto a la determinacin de las condiciones en las cuales deben realizarse las funciones policacas."

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63-64] POTESTAD DEL ESTADO 177 por los mismos interesados. Por efecto de su organizacin, el municipio rene por cierto las condiciones requeridas para convertirse en persona jurdica, al estar constituido en forma de poder querer jurdicamente por sus propios rganos. Y tambin, por estos mismos rganos, ejerce poderes de dominacin, pues no solamente es titular de derechos patrimoniales, sino que tiene atribuciones de potestad pblica, puesto que, por ejemplo, al alcalde, en virtud de los arts. 91, 97 ss. de la ley de 5 de abril de 1884 (ver tambin la ley de 21 de junio de 1898), tiene el poder de tomar medidas de polica generales o individuales para el municipio, que de este modo ejerce por s mismo su polica. Asimismo establece impuestos sobre sus miembros, cuya tasa fija por el rgano del consejo municipal, que posee para ello poderes suficientes por la ley de 1884 (art. 319 y arts. 141 a 143 modificados por la ley de 7 de abril de 1902). Se trata incontestablemente de actos de potestad pblica. Ahora bien, dice Hauriou (Rpertoire de Bquet, v "Dcentralisation", n9 84), la posesin de derechos de potestad pblica constituye precisamente la caracterstica de las personas administrativas descentralizadas. As, pues, el municipio tiene, al igual que el Estado, su territorio, sus subditos, sus rganos que expresan no ya la voluntad del Estado, sino su voluntad propia y que son para l rganos de auto-administracin. Y hasta ejerce una potestad dominadora. En todos estos aspectos, se asemeja a un Estado miembro de un Estado federal. Cul es su diferencia de estos Estados? Cmo es que un municipio, una provincia, pueden administrarse por s mismos, con potestad de dominacin, sin que el Estado del cual dependen pierda por ello su carcter unitario? 64. Esta pregunta se formula generalmente bajo otra forma en la literatura francesa. Se trata de saber si los derechos de potestad pblica que ejercen las autoridades municipales son derechos propios del municipio. La discusin se entabla principalmente respecto de los poderes que tiene el alcalde en materia de polica. En los trminos del art. 91 de la ley de 1884, "el alcalde est encargado de la polica municipal, de la polica rural, etc., bajo la vigilancia de la autoridad superior". Cabe preguntar si ejerce sus atribuciones policacas como rgano del municipio y en nombre de ste, o por el contrario como rgano y en nombre del Estado. Particularmente los derechos de potestad inherentes a las atribuciones de polica municipal tienen por titular al municipio mismo o al Estado? As formulada, esta pregunta ha dado lugar a discusiones bastante confusas. La mayor parte de los autores consideran que el alcalde acta como rgano del municipio (Hauriou, Prcis de droit administratif, 8* ed., pp. 306 ss.; Berthlemy, op. cit., 7' ed., pp. 205 ss.; Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. i, pp. 302 y 322; Tchernoff, Pouvoir

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178 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [64 rglementaire des maires, tesis, Pars, 1899, p. 55). En favor de esta opinin se ha invocado una consideracin que es muy discutible: se ha dicho (Berthlemy, loe. cit., n.) que los fines para los cuales se toman las medidas de polica municipal slo interesan al municipio, de manera que el alcalde, cuando toma esas medidas, aparece como agente ejecutivo de derechos cuyo sujeto es nicamente el municipio. Pero es muy difcil sostener que el Estado no est interesado en la forma en que se realizan las funciones policacas en los municipios que componen su territorio (Duguit, Utat, vol. n, p. 717; Michoud, loe. cit., p. 302). La mejor prueba de que est interesado en ello es el texto antes citado, segn el cual ejerce un derecho de vigilancia sobre los actos que realiza el alcalde en 'virtud de sus poderes policacos. Adems, y especialmente, el inters del Estado se demuestra en la importante disposicin del art. 99, que reserva al prefecto, agente del Estado, el derecho de tomar, en el municipio, las medidas de polica que juzgue tiles, en el caso de que el alcalde, despus de la correspondiente advertencia, mostrara negligencia en tomarlas por s mismo. Por lo tanto, si se lleva la cuestin de la polica municipal al terreno de los intereses que afecta, habra que decir que, por razn del doble inters que a ella se refiere, la actividad policaca del alcalde se ejerce tanto en calidad de rgano del municipio como de agente del Estado en dicho municipio. Habra que admitir por tanto, con ciertos autores (Morgand, La loi municipale, 7* ed., vol. i, nms. 793-794; Ducrocq, Cours de droit administratif, 79 ed., vol. i, p. 316; Hauriou, op. cit., 8" ed., p. 50) que las funciones municipales de polica tienen un carcter mixto y son a la vez funciones municipales y funciones de Estado, (cf. Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 369). Pero la razn principal que permite sostener que el alcalde ejerce la polica en nombre del municipio se deduce de la oposicin sealada por la ley misma entre las funciones de polica municipal y aquellas otras que el alcalde desempea fiomo agente del Estado. Respecto de estas ltimas, el art. 92 de la ley de 1884 dice que las ejerce "bajo la autoridad de la administracin superior"; respecto e las primeras, el art. 91 se limita a colocar al alcalde "bajo la vigilancia" del Estado. Resulta de estos textos que en la medida en que acta por cuenta del Estado, el alcalde se halla estrechamente subordinado a la potestad jerrquica de las autoridades gubernamentales; recibe ce ellas sus instrucciones y no hace ms que ejecutar sus rdenes. Por supuesto, el hecho de que para la polica municipal, el art. 91 no establezca sobre los actos del alcalde ms que una simple vigilancia, que no entraa en principio sino el derecho de suspender o anular las decisiones tomadas, y no el derecho de reformarlas o de prescribir su contenido, basta para probar que la ley lo considera como ejerciendo dicha funcin en calidad de jefe de la agrupacin municipal. Por ello

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4] POTESTAD DEL ESTADO 179 bajo reserva de la disposicin del art. 99 el alcalde acta aqu por su propia iniciativa y en virtud de la competencia que le confiere su carcter de rgano del municipio. Estas conclusiones, sin embargo, son rechazadas por Duguit (Utat, vol. ii, pp. 700 ss.), que sostiene de una manera general que el municipio carece de derechos de potestad pblica, y en particular que la polica municipal es exclusivamenle un poder de Estado. Este autor funda su opinin esencialmente en el principio de la unidad estatal, principio del cual deduce que la potestad pblica no puede tener sino un titular nico e indivisible: el Estado. Ahora bien, los actos de polica constituyen incontestablemente manifestaciones de potestad pblica. Todo acto de polica, cualquiera que sea la autoridad que tiene competencia para realizarlo, es la expresin de una voluntad dominadora; implica, pues, el ejercicio de un poder estatal, porque nicamente en el Estado reside, egn el derecho pblico moderno, el poder de dominacin (eod. loe., pp. 712 ss.). Partiendo de este principio, Duguit ni siquiera, admite que, en el ejercicio de sus funciones policacas, el alcalde pueda ser considerado como actuando en calidad de "agente descentralizado" (pp. 487- 489, 740). En el fondo, esta teora viene a significar que el municipio no posee haciendo reserva de sus derechos patrimoniales ms que derechos concedidos y derivados de los del Estado, y esto vuelve a llevar, por lo tent, a la antigua doctrina que primeramente haba parecido adoptar Laband y por la cual nicamente el Estado es sujeto de derechos "propios". Tal concepto no es admisible: se funda en una confusin que importa hacer resaltar a fin de desvanecerla. En el actual sistema del derecho pblico, el papel que desempea el municipio en el Estado es doble, como lo ha hecho notar Jellinek (loe. cil., vol. u, pp. 368 ss.). Por una parte, el Estado emplea al municipio para la realizacin de actos relativos a sus propios asuntos, o con mas exactitud (Duguit, L'tat, vol. u, p. 707), el Estado utiliza a dicho efecto a los agentes municipales; esto ocurre cuando estima el Estado que sus agentes locales son especialmente aptos para efectuar ciertos actos estalales que deben cumplirse en el mismo municipio (ver especialmente lo actos enumerados en el art. 92 de la ley de 1884). En tal caso, el Estado confiere y delega a las autoridades municipales la potestad necesaria para el desempeo del cometido que les impone, pero tambin las incorpora a su propia organizacin administrativa. Los agentes municipales actuarn aqu, pues, como agentes del Estado. Pero por otra parte el municipio tiene tambin sus cometidos, funciones y derechos propios, o sea derechos que no provienen ya de una delegacin estatal, sino que responden a la administracin de sus propios intereses y asuntos; derechos que

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180 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [64-65 ejerce, no ya por cuenta o como rgano del Estado, sino en su propia nombre; derechos, en fin, en cuyo ejercicio no expresa ya la voluntad del Estado, sino su propia voluntad. Indudablemente, obtiene una considerable utilidad de esta actividad ejercida a ttulo de derecho propio por cada uno de los municipios que componen su territorio. Esto es patente, por ejemplo, en cuanto a la polica municipal. Indudablemente tambin, el Estado no dejar de intervenir para reglamentar con sus leyes el uso de esos derechos y el funcionamiento de esta actividad municipal. No por ello sera menos errneo creer que los poderes que posee el municipio slo corresponden a la existencia de derechos delegados por el Estado. En efecto, como agrupacin local, el municipio posee necesariamente ciertos derechos propios especiales, que son independientes de los derechos generales del Estado (en el sentido de que existiran inclusa si el municipio no formara parte del Estado) y que se fundan en las exigencias inmediatas que origina la reunin de sus habitantes en un mismo lugar. Estos derechos se pueden comparar a los de la persona humana o< tambin a los de una asociacin privada. Ciertamente estos derechos municipales no alcanzan eficacia jurdica al igual que los derechos de una asociacin o el derecho de propiedad de un particular sino mediante su reconocimiento por el Estado y a condicin de haber sido provistos por l de una sancin. Sin embargo, no resulta de ello que estos derechos estn en s mismos fundados en una delegacin o concesin estatal. 19 La propiedad privada no es concedida, puesto que el Estado no es el sujeto primordial del derecho de propiedad sobre todo su territorio. Asimismo, los derechos patrimoniales del municipio e igualmente aquellos otros que, como la polica, precisan para su sancin el ejercicio de la potestad dominadora, no son concedidos, aunque jurdicamente slo tengan valor por la proteccin que el Estado consiente en darles y por las delegaciones de potestad coercitiva que concede al municipio para su ejercicio. 65. Se debe distinguir, pues, entre los derechos que el municipio ejerce en calidad de mandatario del Estado y aquellos otros que posee ere propiedad. Esta es tambin la distincin que establecan los arts. 49 a 51 de la ley de 14 de diciembre de 1789 sobre la constitucin de las municipalidades. Estos textos, que han dado lugar a tantas discusiones, que a
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Laband (op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 176) : "Sera un punto de vista completamente falso el considerar todos los derechos reales, todos los derechos de crdito de los individuos, como derivados del Estado o concedidos por el Estado. El Estado no es, positivamente, el origen, la fuente, el creador ni el sujeto de esos derechos; su voluntad es nicamente una condicin negativa, al no poder nacer ni subsistir ningn derecho que no tenga la tolerancia del Kstado." Cf. Le Fur, op. cit., p. 393. La idea exacta, por lo que se refiere a la consagracin que a estos derechos da la ley del Estado, es que dicho Estado permite y asegura su ejercicio,

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veces han sido tan mal entendidos y de los cuales la misma Constituyente dedujo consecuencias tan discutibles, reconocan al municipio "dos clases de funciones que realizar: unas propias del poder municipal20 y otras propias de la administracin general del Estado y delegadas por sta a las municipalidades".21 Por ms que se haya dicho (Duguit,L'tat, vol. VII, pp. 705 ss.; cf. Michoud, "Responsabilit des communes",Reviie du droit public, vol. vn, nms. 4 a 10), haba en este concepto de la Constituyente cierta parte de verdad, que subsiste aun hoy da. Si el concepto de un "poder municipal" distinto del poder del Estado no es muy aceptable, en cambio, la Constituyente tena mucha razn al adoptar el punto de vista de que el municipio, como el individuo, tiene derechos inherentes a la existencia misma del grupo municipal y tiene un crculo la actividad que le pertenece en propiedad.22 Lo que era cierto en dicho concepto, y sigue siendo exacto,23 es la idea de que, incluso en lo que
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Cf. Constitucin belga, arte. 31 y 108: "Los intereses exclusivamente municipales o provinciales se hallan regulados por los consejos provinciales o municipales." Por ello los autores belgas concluyen en la existencia de un "poder municipal" y de un "poder provincial" (ver por ejemplo Pandectes belges, v* "Pouvoir provincial"). 21 Cf. Constitucin de 1791, tt. TI, arts. 9 y 10: "Podrn delegarse en los oficiales municipales algunas de las funciones relativas al inters general del Estado. Las reglas a que los oficiales municipales tendrn que atenerse en el ejercicio de las funciones tanto municipales como las que les hayan sido delegadas por el inters general, se fijarn por las leyes." 22 Entre las funciones que caen dentro de este crculo de actividad, debe observarse que el art. 50 de la ley de 14 de diciembre de 1789 colocaba a la polica junto a otras atribuciones de orden patrimonial. 23 Para hacer aparecer actualmente, todava, la existencia de ciertos derechos propios en el municipio, basta recordar (ver n. 38, p. 58, supra) la importante diferencia que existe entre su organizacin y la de los ministerios o departamentos de los servicios del Estado. Mientras que los ministerios no son, tanto por su naturaleza como por su organizacin, sino subdivisiones del organismo administrativo estatal, que no poseen ninguna personalidad distinta, y a los que se ha podido comparar con las secciones especiales de una gran casa comercial, el municipio, por el contrario, ha recibido una organizacin que tiende a asegurarle la facultad de tener, en la gestin de sus asuntos, cierta voluntad propia, y que implica igualmente que constituye, no ya nicamente un engranaje administrativo del Estado, sino una persona administrativa distinta de ste. A diferencia del ministro, que slo es un jefe de servicio estatal, un agente superior del Estado, el consejo municipal es un rgano de voluntad del municipio, y el alcalde, como agente ejecutivo municipal, no solamente es agente del Estado, sino del mismo municipio. Evidentemente que el municipio no saca de s mismo, de su propia potestad, la organizacin y la capacidad de querer que lo personifican, sino que las tiene por la ley del Estado. Pero por el hecho mismo de que el Estado consagra su personalidad, reconoce en l aptitud para ejercer por s mismo ciertas facultades que resultan del hecho de la agrupacin de los habitantes de una localidad, facultades que aparecen, por lo tanto, no como derechos del Estado que se ejercen en el lugar por los rganos del municipio, sino como derechos propios de la colectividad municipal, consagrados y sancionados por la ley del Estado. En este aspecto existen, pues, funciones y derechos propios del municipio. La existencia de derechos semejantes en favor de un ministerio no podra concebirse.

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182 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [65 concierne a la potestad pblica de que se halla investido, el municipio no puede considerarse como actuando exclusivamente en calidad de mandatario del Estado, puesto que, si no la misma potestad, al menos los derechos para cuya realizacin el municipio recibi del Estado esa potestad constituyen para l derechos propios y no derivados.24 No se puede, pues, determinar la situacin jurdica en que se encuentra el municipio frente al Estado diciendo que slo tiene atribuciones delegadas, pues incluso aquellos de sus derechos que necesitan el ejercicio de la potestad pblica no son puramente derechos de] Estado. Ahora bien, despus de haber descartado la doctrina que no reconoce al municipio ningn derecho ni funcin propia, fuera de sus derechos patrimoniales, no se debe caer en la exageracin contraria, por lo que tampoco sera exacto admitir que el municipio, en cualquier medida, est dotado de verdadera autonoma respecto del Estado ni que la potestad que ejerce le pertenezca en virtud de un derecho natural y primitivo. Sin duda, el derecho que tiene el municipio a administrarse por s mismo es para l, en cierto modo, un derecho propio, lo mismo que el derecho que pueda tener una asociacin privada a dirigir sus asuntos. Ahora que, por una parte, as como los estatutos de una sociedad cualquiera slo adquieren valor jurdico obligatorio por efecto de una ley, en virtud de la potestad del Estado y mediante la ayuda de dicha potestad, asimismo tambin los derechos y atribuciones del municipio dependen de la voluntad estatal, por cuanto es indispensable que hayan sido consagrados y provistos de proteccin eficaz por las leyes del Estado. En-otros trminos, mientras que el Estado determina y sanciona l mismo sus derechos en virtud de su propia potestad y voluntad, los derechos del municipio se fijan, reglamentan y convierten en jurdicamente eficaces por la ley superior del Estado del que depende. Ya en este sentido no se les puede califi118

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24 Duguit (L'tat, vol. u, p. 707) sostiene que los arts. 49 ss. de la ley de 14 de diciembre de 1789 tenan simplemente por objeto fijar las funciones de los agentes municipales., y que no establecan de ningn modo que el municipio mismo tuviera derechos correlativo a:las atribuciones de potestad pblica conferidas a sus agentes. Esta interpretacin parece ha sido rechazada por varios prrafos de la instruccin de la Asamblea nacional que sigue a dicha. ley. En la citada instruccin se lee, por ejemplo: "Todas las funciones detalladas en el art.- que interesan a la nacin como corporacin y a la uniformidad del rgimen general, excede: a los derechos y a los intereses particulares del municipio; los oficiales municipales no pueden ejercer esas funciones en calidad de simples representantes de su municipio, sino nicamcamente te en calidad de encargados y de agentes de la administracin general... No ocurre lo mismo las funciones expuestas en el art. 50.' Dichas funciones entre otras la polica son propias del poder municipal, porque interesan directa y particularmente a cada municipio representado por su municipalidad o ayuntamiento. Los miembros de la municipalidad tienen el derecho; propio y personal de deliberar y actuar en todo cuanto concierne a esas funciones, verdaderamente municipales."

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65-66] POTESTAD DEL ESTADO 183 car de derechos originarios: no ya porque, al ejercerlos, el municipio ejerce un derecho ajeno, un derecho del Estado, un derecho verdaderamente delegado o concedido, sino porque los poderes que tiene para ejercerlos al igual que los poderes de un propietario sobre su cosa toman su fuerza positiva en su consagracin estatal, y por lo tanto las facultades municipales se basan, desde el punto de vista de su eficacia, en derecho positivo, en la voluntad del Estado, el cual, al consagrar esas facultades naturales, las convierte en derechos propiamente dichos. Por otra parte, la situacin del municipio dentro del Estado difiere de la de una asociacin privada, primero, en que el ejercicio de muchos de los derechos municipales interesan a la administracin general, lo que implica la vigilancia del Estado sobre la actividad municipal, y sobre todo en que el ejercicio de dichos derechos, y especialmente del derecho de polica, supone la posesin de una potestad dominadora. Ahora bien, segn el derecho pblico moderno, no existe en principio potestad de dominacin ms que en el Estado. Si deben considerarse, pues, las facultades municipales, bajo ciertos aspectos, como derechos propios, hay que reconocer al menos que la potestad pblica de que dispone el municipio para el ejercicio de algunas de aquellas facultades slo puede pertenecerle a ttulo derivado y en razn de una delegacin propiamente dicha por parte del Estado.26 66. Aqu es donde se hace posible establecer la precisa y capital diferencia que existe entre el Estado y el municipio. Uno y otro tienen, en un sentido, derechos propios, pero mientras que los derechos propios del Estado se ejercen por ste en virtud de su sola potestad y voluntad, los del municipio no pueden ejercerse con efectividad sino con el permiso y conforme a la ley del Estado. Y adems, mientras que los derechos estatales llevan en s originariamente la fuerza proveniente de la potestad pblica inherente al Estado, los del municipio slo adquieren dicha fuerza por cuanto el Estado asegura su realizacin mediante su potestad o delega sta en el municipio para su realizacin. En esto precisamente
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Ocurre en este aspecto con el municipio lo mismo que con el individuo. Al decir que el individuo tiene sus derechos del Estado, no se quiere significar que las facultades que ejerce han sido creadas nicamente por la ley del Estado. Significa simplemente que le han sido reconocidas y garantizadas por el Estado, por cuanto dicho Estado, por sus leyes, les asegura la proteccin de su fuerza coercitiva. El individuo puede afirmar que la existencia de esas facultades le pertenece en propiedad, pero no puede revestirlas l mismo de la debida sancin social. La sancin social le proviene de ley del Estado. Sus facultades no se convierten en derechos efectivos, o sea eficaces, sino por dicha sancin social. 26 Hauriou, Rpertoire de Bquet, v' "Dcentralisation", p. 483 n.: "En la teora general de la potestad pblica, se puede establecer la regla de que, por su misma naturaleza, es delegada directamente por el Soberano." Cf. Michoud, Thorie de la personnalit mrale, vol. I, p. 307

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.184 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [66 aparece con claridad que los derechos del Estado son de esencia diferente a los del municipio, como antes se ha dicho (p. 177). Los primeros son derechos de dominacin, o en todo caso van acompaados de potestad dominadora; los segundos pueden tal vez ser derechos propios, derechos que el municipio ejerce en su propio nombre, pero ni son derechos de dominacin, ni llevan en s potestad dominadora, al menos originariamente. Estas ltimas observaciones ponen en claro el error que contena el concepto municipal consagrado por la ley de 14 de diciembre de 1789. Del hecho de que el municipio tiene un crculo de actividad y atribuciones que le pertenecen a ttulo de derecho propio, la Constituyente crey poder deducir la existencia de un "poder" municipal, es decir, de un poder que es tambin propio del municipio y que es distinto del poder del Estado (Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 367-368 y tambin p. 68). Dicha deduccin resultaba

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falsa, pues si la Constituyente tuvo razn al afirmar que el municipio tiene sus funciones propias, err al hablar de poder municipal: en cuanto a poder, slo existe el poder del Estado,27 Bien es verdad que los constituyentes de 1789 se colocaron en
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27 Tampoco se puede aceptar sin restricciones la frmula de Michoud (op. cit, vol. I, n' 121), que habla de "derecho de potestad pblica que pertenece al municipio". Si Michoud se limitara a decir que el municipio tiene, como derechos propios, facultades que necesitan la intervencin de la potestad pblica para la realizacin de los fines para los cuales dichas facultades le pertenecen, tal frmula sera irreprochable. Incluso si Michoud pretende decir que cuando el municipio usa de la potestad pblica para la realizacin de sus derechos policacos, ejerce dicha potestad en su propio inters y hace que sirva al cumplimiento de funciones que ln pertenecen en propiedad, esta manera de ver parece igualmente exacta. Pero lo que no es exacto es dar a entender que el municipio puede, incluso en el cumplimiento de sus cometidos policacos u otros, ejercer la potestad pblica a ttulo de derecho que le perteneciera en propiedad. Tal punto de vista sera inconciliable con lo que el mismo autor dice respecto de la potestad pblica (loe. cit., p. 307) : "El derecho pblico moderno no reconoce ms derecho de soberana que el del Estado. Este considera como delegaciones suyas aquellas parcelas de soberana que cede a los organismos inferiores". As pues, lo propio del municipio en la polica es el cometido o el fin en vista del cual dicho municipio ejerce la polica local; es tambin el inters para el que se mantiene esa polica, y en este aspecto puede decirse que la polica constituye, para el municipio, una funcin propia y hasta un derecho propio. Pero en cuanto a la potestad dominadora y coercitiva que tiene que acompaar necesariamente a dicha funcin, esa potestad, en el Estado moderno, no puede considerarse como propia del municipio, sino que proviene de una delegacin del Estado. Slo puede provenir de esa fuente superior, porque, en el derecho pblico actual, el Estado, de modo general, es el sujeto primitivo de toda potestad pblica que se ejerza en su territorio. Se puede decir que el Estado delega la potestad pblica en el municipio para el cumplimiento de una funcin municipal que le pertenece especialmente a este ltimo, pero no se puede decir que la potestad as delegada "pertenezca" verdaderamente al municipio. Debe distinguirse en esta materia entre la funcin y el poder: la funcin es municipal; el poder no lo es.

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186 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO 66 autoridad municipal, una competencia que procede, no ya de un estatuto creado por el municipio mismo, sino de la ley dictada por el Estado. No solamente el municipio descentralizado se distingue del Estado no soberano en que su organizacin y sus competencias se fundan en las leyes del Estado del cual forma parte, sino tambin en que carece totalmente de poder legislativo. Mientras que el Estado federal se caracteriza por la diversidad de leyes de los Estados confederados, en el Estado unitario descentralizado no existe sino una ley nica. Los municipios o colectividades territoriales que contiene este Estado pueden poseer una independencia administrativa, un poder de auto-administracin, pero nunca constituyen colectividades autnomas desde el punto de vista legislativo (Hauriou, loe. cit., v "Dcentralisalion", n' 19; Polier y de Marans, op. cit., pp. 41 ss, 52 ss.; Laband, op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 276; G. Meyer, op. cit., 6* ed., p. 32). Duguit (L'tat, vol. u, pp. 724 ss., 755) pretende por el contrario que no hay ninguna diferencia en este aspecto entre el Estado miembro de un Estado federal y el municipio de un Estado unitario que se administre por s mismo, pues el municipio posee un poder reglamentario que le permite dictar reglas locales que, segn dicho autor (cf. Jellinek, loe. cu., vol. n, pp. 351 y 371), tienen naturaleza de leyes materiales, Este punto de vista no puede aprobarse: entre la ley hecha por el Estado y el reglamento municipal existe toda la diferencia que separa la legislacin y la administracin. La regla legislativa, en efecto, se caracteriza como estatuto superior, hecho en virtud de una potestad inicial y libre. Con el reglamento, por el contrario, el alcalde no hace sino ejecutar las leyes del Estado, pues por una parte no puede hacer reglamentos y por otra parte tampoco puede, por la va reglamentaria, dictar cualquier gnero de medidas, por ejemplo medidas de polica, sino en virtud de una habilitacin legislativa. Eri esto mismo el reglamento municipal es de una esencia inferior a la ley: es tan slo un acto realizado en cumplimiento de leyes existentes. La actividad reglamentaria del municipio no es, pues, ms que una actividad de naturaleza administrativa (ver nms. 109 ss., 190 ss., infra). Como lo indica la terminologa corriente, el municipio descentralizado no tiene ms poder que el de administrarse por s mismo; slo tiene poderes administrativos. En el municipio francs en particular no existe en ningn grado verdadera autonoma administrativa. El poder de legislar es esencialmente un poder estatal, y no se concibe sino en el Estado. b) Entre el Estado miembro de un Estado federal y el municipio que se administra por s mismo, se nota una segunda diferencia. El Estado confederado, al tener una potestad propia de dominacin, puede obligar al cumplimiento de sus mandamientos por sus propios medios de coaccin. El municipio no tiene dicho poder; al menos no lo tiene a ttulo

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66] POTESTAD DEL ESTADO 187 originario. Sin duda, como antes se ha visto, tiene derechos propios que implican que puede emitir en su propio nombre prescripciones reglamentando la conducta de sus miembros, especialmente prescripciones de polica. En la medida en que el Estado autoriza por sus leyes al municipio para ejercer tales facultades, no hace sino consagrar derechos propios del grupo municipal. Queda solamente hacer cumplir los mandamientos as emitidos por el municipio, y para ello precisa el municipio ejercer e imperium. Pero en los tiempos modernos el Estado se ha apropiado del imperium, y lo monopoliza ntegramente. El Estado unitario particularmente, por descentralizadas que estn sus circunscripciones, debe definirse como un Estado al que pertenece exclusivamente, en principio, toda potestad dominadora que se ejerza en su territorio (Jellinek, loe. cit., vol. i, p. 291; vol. u, p. 351). Luego, para que el municipio posea el imperium, tiene que haberlo recibido del Estado. La ley que le hace esta concesin no se limita ya a consagrar un derecho propio del grupo municipal, sino que realiza ahora una delegacin propiamente dicha (Jellinek, loe. cit., vol. u, pp. 65 ss., 366-367; Laband, loe. cit., vol. i, pp. 121 y 122; Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 307). c) Finalmente, si los derechos, incluso los propios, del municipio no pueden ejercerse efectivamente por l sino con la condicin de haber sido reconocidos y sancionados por las leyes del Estado, resulta naturalmente que el ejercicio de estos derechos puede serle retirado por nuevas leyes que modifiquen la legislacin anterior. Ms an: la existencia misma del municipio depende de la voluntad del Estado. Del mismo modo que el Estado crea municipios, puede suprimirlos reuniendo a varios en uno solo. Este es un punto que ha sido claramente establecido por Duguit (L'tat, vol. H, pp. 757 ss.). Este autor, que haba sostenido que es indiferente averiguar si los derechos del municipio se basan o no en su potestad originaria, muestra tambin el gran inters de semejante distincin. Seala, en efecto, que el Estado no est obligado a respetar las libertades o atribuciones que pudo reconocer anteriormente al municipio y que en todo momento puede retirrselas total o parcialmente. Por el contrario, Duguit dice que la autonoma de que gozan los Estados miembros de un Estado federal no puede serles retirada por dicho Estado. Esta ltima afirmacin es sin embargo demasiado absoluta. Se ha visto antes que el Estado federal puede, por revisiones sucesivas de su Constitucin, retirar a los Estados miembros incluso su carcter de Estados; pero se ha observado tambin que estas revisiones no pueden efectuarse sin el concurso de los Estados miembros y sin el consentimiento de una gran mayora de ellos, de modo que, si bien no puede decirse que los derechos de estos Estados son irrevocables respecto del Estado federal, al menos est permitido establecer la conclusin de que no se hallan enteramente

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188 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [66-67 a su discrecin. Otra cosa ocurre con el municipio: sin dejar de concederle ampliamente la facultad de administrarse por s mismo, "el Estado se reserva sobre l los derechos del dueo que puede retirar lo que ha dado" (Michoud, loe. cit., p. 307 y Revue du droit public, vol. VII, pp. 53 ss.). Los poderes que tiene el Estado sobre sus municipios son jurdicamente ilimitados. 67. La conclusin que se deduce de estos estudios es que, en una buena y sana terminologa, no es conveniente emplear indistintamente, una por otra, las dos expresiones potestad de Estado y soberana, puesto que estas expresiones se refieren a dos conceptos claramente diferentes. Debe evitarse al menos esta confusin de lenguaje cuando se est en el terreno de la teora general del Estado. Desde el punto de vista especial del derecho pblico francs, hay que reconocer por el contrario que la caracterstica esencial del Estado y de su potestad, al menos por lo que a Francia se refiere, es la soberana. Y por consiguiente, se explica que los autores y los textos hayan adoptado y continen atenindose a la tradicin verbal que designa con ese nombre especial la potestad propia del Estado francs. La continuacin de esta costumbre no proviene nicamente del hecho de que la terminologa francesa corno es el caso en Alemania no haya tenido que respetar y salvaguardar la situacin que en el interior del pas ocupan Estados que, a falta de potestad soberana, tenan una potestad autnoma. Pero el lenguaje adoptado en esta materia por los escritores franceses se explica sobre todo, e incluso puede decirse que se justifica, por la consideracin de que entre todos los caracteres inherentes a la potestad del Estado francs, el ms importante es la soberana. En vano los- autores alemanes han criticado esta terminologa, alegando que el concepto de soberana es de orden simplemente negativo, que no hace sino marcar la ausencia de toda subordinacin o limitacin respecto de una potestad superior y que no puede por consiguiente usarse en una definicin positiva del Estado y de su potestad (ver p. 152, supra). A esta objecin se le puede responder que, si la soberana considerada en s carece de contenido positivo, al menos es la cualidad de una potestad que se encuentra elevada a su grado ms alto. Ahora bien, este grado supremo de potestad slo puede concebirse en el Estado. Por eso la expresin francesa "soberana", aplicada a la potestad de un Estado como Francia, es a la vez perfectamente apropiada a lo que quiere significar y totalmente significativa. Calificar a esta potestad de potestad de Estado, de potestad dominadora o de potestad autnoma no sera decir bastante: ninguno de estos calificativos sera suficiente para revelar que la potestad estatal francesa est, a mayor abundamiento, exenta en toda su amplitud de cualquier dependencia o restriccin. Por el contrario, al darle el nombre de soberana, al mismo tiempo que se pone de relieve

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67] POTESTAD DEL ESTADO 189 su carcter de potestad suprema, se recalca que es una potestad de naturaleza estatal, fundada sobre la fuerza dominadora y la voluntad autnoma el Estado francs, puesto que la soberana presupone esencialmente todo esto. El empleo de la palabra "soberana", en lo que se refiere a la potestad estatal francesa, no puede, pues, dar lugar a ningn equvoco, y seguramente los autores alemanes, que critican esta locucin, no habran dudado en emplearla para su propia teora del Estado si su pas hubiese estado en la misma situacin unitaria que Francia y si no hubiesen tenido que guardar ciertos miramientos respecto a los Estados no soberanos que contiene el Imperio alemn. No hay duda, en fin, de que la costumbre francesa de designar a la potestad estatal con el nombre de soberana debe atribuirse en gran parte desde 1789, al principio de la soberana nacional. Ya se ha visto (p. 91, supra) que los textos que enuncian este principio se refieren en realidad, con el nombre de soberana, a la potestad pblica misma con todos los poderes que forman su contenido. Todos estos poderes tienen por sujeto propio a la nacin. Pero adems, al hablar de "soberana" nacional, estos textos quieren dar a entender que la potestad que reside en la nacin es de la clase ms alta que se pueda concebir, que no es subdita de ninguna otra potestad y que domina por el contrario a todas las potestades que se ejercen en el seno de la comunidad nacional. Las mismas causas que antiguamente haban determinado que se diera a la potestad de los reyes de Francia el nombre de soberana han provocado, despus de 1789 la aplicacin de esta denominacin a la potestad de la cual declaraba titular a la nacin. As como en la Edad Media el trmino soberana serva para sealar el carcter supremo de la potestad que le perteneca al rey en el interior del reino, tambin los fundadores revolucionarios del derecho pblico moderno de Francia han calificado a la potestad nacional de soberana, para especificar debidamente que esta potestad es de una esencia superior a cualquier otra, que est por encima de toda otra potestad que pueda tener en el interior cualquier individuo o grupo y especialmente que la voluntad nacional no puede nunca ligarse de una manera definitiva e irrevocable a la voluntad de los gobernantes del momento, sean stos quienes fueren. Ningn rgano nacional, ni siquiera el cuerpo legislativo, compuesto por miembros elegidos, sometidos a frecuentes reelecciones, absorbe en s totalmente la voluntad nacional. La potestad suprema de voluntad estatal no reside en particular en ningn rgano: est en la nacin, actuando por el conjunto de sus rganos, y por rganos compuestos por individuos cuyo ttulo provisional est sujeta a revocacin o renovacin. En estas condiciones, bien se puede decir que los gobernantes, los personajes o colegios que forman las diversas autoridades, ejercen poderes de la potestad estatal; pero en cuanto a la

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190 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [67-68 nacin, la palabra potestad sera del todo insuficiente: el trmino ms conveniente para caracterizar la postura tomada por la nacin desde 1789 es el de soberana.28 4. FUNDAMENTO Y EXTENSIN DE LA POTESTAD DE ESTADO. SUJETO ACTIVO Y PASIVO DE DICHA POTESTAD 68. A. Puesto que la dominacin, la potestad de mandar con fuerza irresistible y segn la terminologa francesa, as como segn el derecho pblico francs la "soberana", son el signo caracterstico del Estado, resulta muy importante averiguar de dnde le viene al Estado esta potestad, cul es el fundamento de la misma. Hay que guardarse muy bien de confundir esta cuestin con la de la justificacin o de la legitimidad de la potestad estatal. Esta no corresponde a la ciencia del derecho pblico (cf. G. Meyer, op. cit., & ed., pp. 23 ss.). La potestad dominadora del Estado es, en efecto, un hecho natural, un hecho que se impone, y que no hay ms remedio que comprobar y aceptar, puesto que no se le puede eliminar. Esto no significa que no se pueda ni se deba averiguar cules son las causas justificativas de este hecho. Una afirmacin como la de Orlando (Principes de droit public et constitutionnel, ed. francesa, p. 68), que a propsito de la legitimidad de la potestad estatal declara que "todo lo que se refiere al orden
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28 El empleo de este trmino parece justificarse por el motivo de que la nacin, en el sistema de la soberana nacional, se considera como un ser colectivo y abstracto y no como un conjunto de individuos (ver n 331, infra). Pero un ser abstracto no puede en verdad ejercer poderes, ni poseer una potestad. La potestad slo puede existir en personas fsicas, capaces de actividad efectiva por s mismas. En el fondo, el principio de la soberana nacional ha tenido por objeto no tanto el afirmar la existencia de una potestad activa de la nacin como el limitar y subordinar a condiciones restrictivas la potestad que de hecho ejercen las autoridades nacionales. En esto, dicho principio como se ver despus (nms. 329 ss.) tiene ante todo un alcance negativo: significa que los poderes que tienen las autoridades constituidas no les provienen de s mismas y no estn destinados a asegurar pura y simplemente la supremaca de su propia voluntad, sino que dichos poderes derivan de un estatuto orgnico nacional superior a los gobernantes, y que tienen por objeto establecer una voluntad nacional superior a las voluntades particulares de sus respectivos titulares. La posicin superior que resulta para la nacin en ese concepto no proviene, pues, de que se le reconozca una potestad activa que ejercera efectivamente por s misma, de un modo preponderante, por encima de sus diferentes rganos, sino que dicha posicin de superioridad resulta esencialmente de que los poderes atribuidos a los rganos, en las relaciones de stos con la nacin, quedan como poderes derivados, condicionados y en este aspecto subordinados. La dea de preeminencia de la nacin aparece as como puramente negativa. No puede causar sorpresa el que, para expresar esa idea negativa, se haya elegido el nombre, igualmente negativo, de soberana (cf. n. 4, p. 96, supra).

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68] POTESTAD DEL ESTADO 191 natural de las cosas no necesita justificacin", es poco admisible. Contra tales afirmaciones, Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 297-298) tace observar que, cualesquiera que sean los orgenes de las instituciones humanas, estas instituciones tan slo pueden subsistir en tanto que aparezcan, ante cada nueva generacin, como razonablemente justificadas. Y tal es precisamente aade el autor citado el caso del Estado. Toda generacin recin llegada se formula forzosamente la pregunta de saber a qu se debe el Estado con su potestad y por qu el individuo debe doblegarse a la voluntad estatal. Pero tambin reconoce Jellinek (ibid.t p. 300) que no es por esas consideraciones de orden jurdico por lo que se puede resolver de manera satisfactoria esa cuestin, y da sobre todo la razn decisiva (p. 357) de que el problema del origen del Estado se confunde en definitiva con el del origen del derecho (cf. n 22, supra). En realidad, el Estado y su potestad se justifican por los fines para los cuales existen uno y otro, y por el hecho de que estos fines, cuya realizacin presenta capital inters para toda nacin e incluso para los miembros individuales del cuerpo nacional, no podra cumplirse sin la ayuda de la potestad estatal.1
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1 Esto no significa que toda la actividad estatal consista en actos de mando. Junto a los actos llamados de potestad, el Estado realiza innumerables actos de gestin. Para alcanzar los fines para cuyo cumplimiento existe, el Estado, en efecto, no solamente tiene que dar rdenes, sino que tambin tiene que regir los asuntos pblicos de la colectividad. Entre los actos que en este aspecto realiza, algunos recuerdan a los de un particular al administrar su patrimonio. Sin embargo, incluso en lo que respecta a esta gestin de los asuntos de la comunidad, interviene una idea de potestad dominadora: la potestad estatal se deja sentir en esta materia, por cuanto ya el Estado, en virtud de la facultad soberana que tiene de determinar por s mismo su competencia, es dueo de fijar, por va de autoridad, el grado en que pretende regir los intereses colectivos de la nacin, y se manifiesta tambin por cuanto tiene el poder de imponer al respeto de todos las medidas que adopta a ttulo de gestin. Duguit (Traite, vol. i, p. 102) cree poder afirmar que existe toda una serie de servicios pblicos "de orden tcnico" que "se realizan por medio de simples operaciones materiales", y respecto a los cuales dice ese autor "se debe reconocer que la nocin de potestad pblica, de imperium, nada tiene que ver". Esta afirmacin es perfectamente impugnable: en todos los actos del Estado, incluso en aquellos de simple gestin material, entra la potestad, o por lo menos existe, en la base del acto, la potestad. Y no se diga que el cuidado en la gestin de dichos intereses materiales de la comunidad no constituye para el Estado un campo de autoridad, puesto que la actividad estatal, en semejante materia, es de igual naturaleza que la de los particulares al gobernar sus asuntos privados. Hasta cuando el acto del Estado no es, por su contenido, un acto de potestad, lo es por las condiciones en las cuales se produce. Porque es preciso recurrir a la idea de potestad para explicar el hecho de que el Estado se haga cargo de la gerencia de los intereses que l mismo declara colectivos, en vez de dejar dicha gerencia a la iniciativa individual de los miembros de la nacin. Poco importa, pues, que ciertos actos estatales no sean en s mismos actos de mando. Emprender obras pblicas, impartir instruccin, realizar todas las operaciones tcnicas que menciona Duguit, no es, en s, realizar actos de mando; sin embargo, es por su potestad dominadora por lo que el Estado se dedica a todas esas operaciones. As pues, Esmein (lments, 5* ed., p. 1) no vacila en calificar como "soberana exterior" el dere192

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ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [68-69 Por lo tanto la teora de la legitimidad de esta potestad no es una teora jurdica. Pero es jurdica la cuestin de saber por qu medios dicha potestad se ha constituido y realizado efectivamente, y cul es, en este sentido, el fundamento de la misma. Ahora bien, desde el punto de vista especial de la ciencia del derecho, la potestad dominadora del derecho aparece como teniendo su fuente en la Constitucin del Estado, sin que el jurista tenga que remontarse ms all de la Constitucin inicial con la que coincidi el nacimiento de la persona estatal. Fue esta Constitucin, en efecto, la que fund la organizacin de la colectividad nacional, organizacin de la que resultan a la vez la unificacin de la colectividad en una persona jurdica y la reduccin de la voluntad del grupo en una voluntad unificada, que se expresar por los rganos constitucionales del grupo y que se convierte por eso mismo, jurdicamente hablando, en la voluntad ms poderosa que existe en el seno del grupo. As, en el terreno particular de la ciencia del derecho, la potestad estatal no puede considerarse sino como el resultado de la organizacin nacional, por cuanto que esta organizacin produce en la nacin una voluntad estatal superior, en derecho, a cuantas puedan existir, de hecho, junto a ella. 69. Quiere decirse con esto que sea suficiente esta organizacin jurdica para asegurar, desde el punto de vista de las realidades positivas, la superioridad efectiva de la voluntad as constituida? Evidentemente que no. La potestad dominadora del Estado presupone otros factores que no sean las reglas abstractas que contiene un acto constitucional. Para que la organizacin estatutaria dada a la nacin se mantenga en una forma estable y regular es preciso que se apoye en un conjunto de circunstancias de hecho favorables a su funcionamiento, o lo que es lo mismo, que sea apropiada al medio en el cual se encuentra establecida. Esta es la negacin de la doctrina que funda la potestad estatal nicamente en la fuerza de los individuos que son los rganos de ejercicio de dicha potestad. Esta doctrina, que es muy antigua (Jellinek, loe. cit., vol. I,pp. 309 ss.), tiene actualmente en la literatura francesa un decidido defensor en la persona de Dguit. Segn las afirmaciones muchas veces repetidas de dicho autor (le tat, vol. i, pp. 9, 97, 242 ss., 256; Traite, vol. i, pp. 37 ss., 79 ss., 90 ss.), la potestad de Estado tiene su fuente nica en un hecho: "la diferenciacin entre gobernantes y gobernados"f diferenciacin que no es ella misma sino la consecuencia de la diferencia que existe entre los fuertes y los dbiles y que es causa de que los prime
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cho que tiene el Estado a "representar a la nacin en sus relaciones con las dems naciones", especialmente para la gestin de sus intereses. El derecho a representarla en el interior, rigiendo sus asuntos de todas clases, es igualmente soberana, y las innumerables manifestaciones de ese derecho son manifestaciones de soberana.

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69] POTESTAD DEL ESTADO 193 ros, por razn de la fuerza de que disponen, impongan su voluntad a los segundos. Indudablemente, al reducir as la potestad estatal a la voluntad de los ms fuertes, Duguit no pretende referirse exclusivamente a la fuerza material, sino que junto a dicha fuerza material tiene en cuenta la fuerza moral, la fuerza intelectual, la fuerza econmica (L'Etat, vol. i, p. 243). No por ello es menos cierto que el Estado por entero se apoya en el hecho de "la mayor fuerza" retenida por algunos de sus miembros. "Los gobernantes han sido siempre, y son y sern siempre tambin, los ms fuertes de hecho. El hecho simple e irreductible es la posibilidad para algunos de dar a otros rdenes sancionadas por una coaccin material; es esta coaccin monopolizada por cierto grupo social; es la fuerza de los ms fuertes dominando la debilidad de los ms dbiles" (Traite? vol. i, p. 38). Ya Rousseau haba contestado a esta teora sobre el fundamento de la potestad pblica (Control social, lib. i, cap. ni): "En cuanto sea la fuerza la que hace el derecho, toda fuerza que pueda ms que la primera sucede a su derecho. Y puesto que el ms fuerte siempre tiene razn, lo nico que hay que hacer es conseguir ser el ms fuerte". En otros trminos, y como lo observa justamente Jellinek (loe. cit., pp. 313 55.; cf. Esmein, lments, y ed., p. 35), la teora de la fuerza conduce a destruir al Estado antes que a darle un fundamento resistente. Porque no es suficiente caracterizar al Estado como un hecho debido a ciertas fuerzas. El Estado es tambin una institucin jurdica, especialmente en el sentido de que su potestad gira en el cuadro de un orden jurdico determinado y se ejerce segn ciertas reglas que forman, de un modo estable, el derecho pblico de la comunidad. Ahora bien, en la teora de la fuerza, esta estabilidad se encuentra comprometida en su principio mismo: desde el momento en que la potestad estatal consiste exclusivamente en la dominacin de los que poseen actualmente la mayor fuerza, los individuos dominados, para sustraerse a este yugo de hecho, no tendrn ms que utilizar cuantas ocasiones se les presenten e intentar todos los medios para conquistar a su vez una fuerza semejante, o mejor an, destruir toda fuerza de ese gnero, suprimiendo a la vez todo rgimen estatal. Y as la teora de la fuerza, en vez de reconocer y poner en evidencia el fundamento estable del Estado y de su potestad, abre el camino, por el contrario, a la accin revolucionaria permanente y a la rebelin legtima contra la dominacin estatal. En realidad, el profundo error de esta teora es el haber credo que la fuerza por s sola una fuerza cualquiera pueda servir de base al Estado. Los casos en los cuales la pura fuerza pudiera poseer esta virtud slo pueden ser muy excepcionales en los presentes tiempos. Y sobre todo, este efecto de fuerza slo sera pasajero, sin dar por resultado ese orden regular y estable sin el cual el Estado no

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194 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [69 puede existir. Para que el Estado se halle constituido con la estabilidad de un orden jurdico digno de este nombre no basta con que exista en el seno de la nacin una "fuerza mayor" que se eleve por encima de todas las fuerzas rivales y las domine con su potestad preponderante, sino que hace falta, por el contrario, que esas fuerzas mltiples se equilibren entre s, de tal suerte que sobre la base misma de su coordinacin pueda fundarse una organizacin estatal durable y permanente (cf. nn. 10 y 11, p. 74, supra). Pero entonces ya no es exacto decir que la potestad organizada del Estado tiene su origen pura y simplemente en la fuerza; la verdad es que resulta de cierto equilibrio de las fuerzas sociales en presencia, lo que es muy distinto. Y uno de los efectos ms notables de este equilibrio es que la organizacin gubernamental, que se encuentra as adaptada a las condiciones especiales del medio social, llegar por eso mismo a hacerse aceptar, como hecho natural y necesario, por la gran masa de los miembros de la nacin. De donde se deduce la consecuencia de que los rganos estatales, por la misma virtud del concurso prestado por la sumisin de la masa, adquirirn una potestad que se erguir con una fuerza irresistible2 por encima de cualquier otra potestad que exista en la nacin y que triunfar de todas las oposiciones individuales, parciales, locales o momentneas que pudieran formarse contra ella. Aqu es donde aparece la fuerza mayor de que habla Duguit; pero esa fuerza suprema no es la causa primera del Estado, de su organizacin, de su potestad, como lo dice dicho autor. Es, por el contrario, un efecto de dicho Estado, organizacin y potestad. Es una resultante del equilibrio de fuerzas que ha producido al Estado.3 No es cierto que la potestad de 124puede existir. Para que el Estado se halle constituido con la estabilidad de un orden jurdico digno de este nombre no basta con que exista en el seno de la nacin una "fuerza mayor" que se eleve por encima de todas las fuerzas rivales y las domine con su potestad preponderante, sino que hace falta, por el contrario, que esas fuerzas mltiples se
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2 Haurim (La souverainet nationale, p. 13) dice: "La soberana es una voluntad armada de un poder de ejecucin; la decisin no es suficiente, es preciso que la ejecucin est dispuesta a seguir." Por consiguiente, este autor declara que es necesario "discernir, en la soberana, elementos de voluntad y elementos de ejecucin"; de ese modo parece, pues, separarlos. En realidad esos dos elementos son inseparables, incluso desde el punto de vista analtico. Lo que convierte a la voluntad del Estado en una voluntad dominadora es la fuerza coercitiva de ejecucin que lleva en S. Dicha fuerza no es un elemento distinto que viene a aadirse a la voluntad estatal, sino que es un carcter esencial de esa voluntad, e incluso constituye el carcter especfico de la misma. La potestad de dominacin del Estado est formada ante todo por la fuerza de realizacin que le es propia y que slo a ella pertenece, al menos de una manera inicial. 3 Una de las condiciones del mantenimiento de este equilibrio es tambin que la fuerza estatal que de l se deriva se ejercer en forma reglada y en particular segn ciertas reglas de derecho. Desde este punto de vista, tambin, la teora de Duguit no cuadra mucho con el sistema del Estado moderno. Si la potestad estatal slo se fundara en la fuerza preponderante de un hombre, de una clase o de la mayora, esta fuerza de los goberriantes, al no ser ms que un puro hecho, escapara a toda limitacin de orden jurdico, y en vez de un "Estado de derecho" slo podran establecerse formas despticas de Estado. Por otra parte, cmo podra comprenderse, en la teora de la fuerza, que aquellos mismos gobernantes que, en ciertos as-

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69-70 POTESTAD DEL ESTADO 195 equilibren entre s, de tal suerte que sobre la base misma de su coordinacin pueda fundarse una organizacin estatal durable y permanente (cf. nn. 10 y 11, p. 74, supra). Pero entonces ya no es exacto decir que la potestad organizada del Estado tiene su origen pura y simplemente en la fuerza; la verdad es que resulta de cierto equilibrio de las fuerzas sociales en presencia, lo que es muy distinto. Y uno de los efectos ms notables de este equilibrio es que la organizacin gubernamental, que se encuentra as adaptada a las condiciones especiales del medio social, llegar por eso mismo a hacerse aceptar, como hecho natural y necesario, por la gran rnasa de los miembros de la nacin. De donde se deduce la consecuencia de que los rganos estatales, por la misma virtud del concurso prestado por la sumisin de la masa, adquirirn una potestad que se erguir con una fuerza irresistible por encima de cualquier otra potestad que exista en la nacin y que triunfar de todas las oposiciones individuales, parciales, locales o momentneas que pudieran formarse contra ella. Aqu es donde aparece la fuerza mayor de que habla Duguit; pero esa fuerza suprema no es la causa primera del Estado, de su organizacin, de su potestad, como lo dice dicho autor. Es, por el contrario, un efecto de dicho Estado, organizacin y potestad. Es una resultante del equilibrio de fuerzas que ha producido al Estado.3 No es cierto que la potestad de 125los gobernantes slo se funda en su propia fuerza; pero lo que s es cierto es que la organizacin consagrada por la Constitucin sobre la base de este equilibrio y de conformidad con l, origina en ellos una fuerza gubernamental superior, que por la razn misma de fundarse en el orden jurdico y estatutario establecido a ttulo regular y permanente, aparece esencialmente como una potestad de derecho y no como un simple poder de hecho. 70. Se acaba de observar que la teora de la fuerza es en el fondo, y por todas sus tendencias, una teora destructiva del Estado. Prueba de ello es la obra cientfica de Duguit. La insistencia que pone este autor en sostener que los gobernantes slo deben su potestad a la fuerza preponderante de la cual son, de hecho, los tenedores, se explica primeramente por el deseo de socavar y hasta de destruir el
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Hauriou (La souverainet naliunale, p. 13) dice: "La soberana es una voluntad armada de un poder de ejecucin; la decisin no es suficiente, es preciso que la ejecucin est dispuesta a seguir." Por consiguiente, este autor declara que es necesario "discernir, en la soberana, elementos de voluntad y elementos de ejecucin"; de esc modo parece, pues, separarlos. En realidad esos dos elementos son inseparables, incluso desde el punto de vista analtico. Lo que convierte a la voluntad del Estado en una voluntad dominadora es la fuerza coercitiva de ejecucin que lleva en s. Dicha fuerza no es un elemento distinto que viene a aadirse a la voluntad estatal, sino que es un carcter esencial de-esa voluntad, e incluso constituye el carcter especfico de la misma. La potestad de dominacin del Estado est formada ante todo por la fuerza de realizacin que le es propia y que slo a ella pertenece, al menos de una manera inicial. 3 Una de las condiciones del mantenimiento de este equilibrio es tambin que la fuerza estatal que de l se deriva se ejercer en forma reglada y en particular segn ciertas reglas de derecho. Desde este punto de vista, tambin, la teora de Duguit no cuadra mucho con el sistema del Estado moderno. Si la potestad estatal slo se fundara en la fuerza preponderante de un hombre, de una clase o de la mayora, esta fuerza de los gobernantes, al no ser ms que un puro hecho, escapara a toda limitacin de orden jurdico, y en vez de un "Estado de derecho" slo podran establecerse formas despticas de Estado. Por otra parte, cmo podra comprenderse, en la teora de la fuerza, que aquellos mismos gobernantes que, en ciertos as-

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196 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [70 concepto, considerado hasta hoy como fundamento, de potestad estatal y de soberana. De la afirmacin de que la voluntad de los gobernantes no es sino la voluntad de individuos que no poseen sobre los gobernados ms superioridad que la que sacan de la potestad de coaccin que resulta para ellos de su mayor fuerza (Traite, vol, i, nms. 24 y 25), Duguit deduce inmediatamente la consecuencia de que la voluntad de los gobernantes no tiene por s misma ninguna virtud especial que permita asegurar que es jurdicamente, es decir, de derecho, una voluntad dotada de valor soberano. Y como prcticamente la potestad del Estado est constituida por la de sus rganos, la negacin de la potestad de mando en los gobernantes entraa en seguida la negacin de la soberana estatal misma. Esta negacin ocupa un lugar importante en la doctrina de Duguit: "Los gobernantes son individuos como los dems, y su voluntad es una voluntad exclusivamente individual. Los gobernantes no poseen ms derecho de potestad que los gobernados"(L'tat, vol. i, p. 350). "Negamos la soberana del Estado. Afirmamos que los gobernantes no tienen el derecho de mandar, como tales gobernantes, ya que una voluntad individual es siempre igual a otra voluntad individual, porque ningn hombre tiene el derecho de mandar a otro hombre" (loc. cit., p. 424). "Cuando en un pas un Parlamento, un jefe de Estado expresan su voluntad, no puede decirse que expresan la voluntad del Estado o la de la nacin: expresan su propia voluntadComprendiendo bien esto, se ve que e! concepto de potestad pblica desaparece. Puesto que los gobernantes no son sino individuos como los dems, no pueden formular rdenes, no tienen la potestad pblica. La potestad pblica es un concepto sin valor, que hay que desterrar de toda pecios, tienen el poder de imponer su voluntad a ttulo de mandamiento estatal, en otro respecto sean sometidos a su vez a mandamientos que los obligan y que emanan de una voluntad extraa? Ver sobre este punto las objeciones de Menzel contra la doctrina de Duguit (Oester-Teichische Tlilsr.hrift fr offentl. Recht, 1914, p. 118) construccin del derecho pblico" (Traite, vol. i, p. 86). "Decimos que el Estado no es una persona soberana, que el concepto de soberana es un concepto sin valor y sin realidad, que de hecho existen en las agrupaciones nacionales grupos de individuos que retienen una fuerza, que son gobernantes,." (loc. cit., p. 107).4 No es que dicho autor niegue la existencia ni tampoco la necesidad de los gobiernos. "La potestad gubernamental dice (loe. cit., p. 88)- existe, y no puede dejar de existir." Ahora que, como dicha potestad slo es la consecuencia de la diferenciacin entre los fuertes y los dbiles, aade en seguida que no puede, en esas condiciones, ser un derecho. "Afirmamos que aquellos que retienen esa potestad retienen una potestad de hecho y no una potestad de derecho. Queremos decir que no tienen el derecho de formular rdenes." Al menos, las voluntades de los gobernantes no podran, por su propia virtud, imponerse a los gobernados. Slo tienen valor en la medida en que se conforman a lo que Duguit llama "la regla de derecho" (L'tat, vol. I,cap. ll), y por ello entiende una regla que sin ser por cierto inmutable deriva de la solidaridad social. Esta regla domina lo mismo a los gobernantes que tan slo son individuos como los dems que

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a los gobernados.5 Y, por consiguiente, stos slo tienen la obligacin de obedecer las prescripciones de los gobernantes, las leyes por ejemplo,6126 71] POTESTAD DEL ESTADO 197 si esas prescripciones son legtimas por su conformidad con la regla de derecho. Si no existe esta conformidad, los gobernados tienen fundamento para la resistencia. Y recprocamente, los gobernantes no tienen fundamento para emplear la potestad de coaccin o fuerza material monopolizada por ellos, para la ejecucin de sus decisiones, sino cuando esas decisiones vienen determinadas con un fin que est conforme con la solidaridad social (le tat, vol. I, p. 267). 71. El carcter generoso de las intenciones que han inspirado a Duguit su tentativa de limitacin de la potestad efectiva de los gobernantes por un principio de derecho objetivo superior a las voluntades individuales no ha escapado a ninguno de los juristas que han tratado de apreciar esa tentativa. En la tesis que acaba de ser expuesta unos han credo reconocer la famosa teora de la escuela de los doctrinarios, que no admitan ms soberana que la de la justicia y de la razn (Esmein, lments, 5* ed., p. 36). Existe, sin embargo, entre ambas doctrinas esta diferencia: una, la de Royer-Collard y de Guizot, se refera a la idea de que existe un derecho fundado en la razn, es decir, un derecho que slo la razn puede discernir, mientras que la otra, la teora actual de la regla de derecho, no se apoya, segn su autor, ms que en la experiencia
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En su ltima obra, Les transformations du droit public (cap. i, pp. 6 a 9 y cap. 11, I y II). Duguit cree incluso poder afirmar que los conceptos de potestad pblica, de soberana y de soberana nacional se han desmoronado ante la crtica positiva, porque estn en contradiccin con los hechos y que la fe de los hombres polticos, as como la de los juristas, en estos conceptos, se encuentra hoy da por ]o menos socavada, "Hoy dice (ibid., p. 41) ya no se cree en el dogma de la soberana nacional, como tampoco se cree en el dogma del derecho divino." 5 "La voluntad estatal no es, de. hecho y en realidad, sino la voluntad de los poseedores del poder poltico, o sea la voluntad de los gobernantes. En lo que se llama la voluntad del Estado slo aparece una cosa: las manifestaciones de voluntad de uno o de varios individuos. Ahora bien, dichos individuos forman parte de la sociedad, estn sujetos, como todos los individuos, por los lazos de la solidaridad social, y por lo tanto estn sometidos, como todos los individuos tambin, y en los mismos trminos, a la regla de derecho, que no es ms que la solidaridad social que se impone a todas las voluntades individuales. La voluntad de los gobernantes slo es una voluntad jurdica, susceptible de imponerse por la coaccin, cuando se manifiesta dentro de los lmites que le impone la regla de derecho" (L'tat, vol. i, pp. 259 y 261). 6 "En nuestro concepto la ley no tiene el carcter de orden dada por el Parlamento, que se impone por ser el Parlamento quien la formula. Los 900 individuos que componen el Parlamento no pueden darme esa orden; la ley slo se impondr a la obediencia de los ciudadanos si es la expresin o la realizacin de una regla de derecho" (Traite, vol. i, p. 88). "Hay que decir sin titubeos que la desobediencia a una ley contraria al derecho (ideal) es perfectamente legtima" (ibid., p. 153; cf. del mismo autor Les transformations du droit public, pp. 13ss).Otra manera de debilitar e invalidar la potestad de la ley, y por lo tanto la potestad estatal misma, es la de Hauriou, que sostiene con insistencia (Principes de droit public, pp. 43, 444 ss.; La souverainet nationale, pp. 17, 27, 118 ss.) que "las leyes votadas (por el Par70127

slo son por s mismas proposiciones de leyes y slo pueden convertirse en leyes verdaderas por una aceptacin definitiva de la nacin". Y Hauriou se refiere en esta ocasin a una "adhesin lenta", a una "adaptacin progresiva", a una "ratificacin implcita y tcita", por las cuales se realizara dicha aceptacin por la nacin, nica que puede dar a la ley 1 carcter definitivo. Se vern despus (nn. 8 del n' 73, 18 del n' 387, 14 del n9 484) las objeciones que suscitan estas

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198 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [71 proporcionada por la observacin positiva, no siendo en efecto la solidaridad social sino un mero hecho (Duguit, Traite, vol. i, p. 108). Otros han dicho que el "derecho objetivo" recuerda, en muchos aspectos, el antiguo derecho natural, considerado en tiempos pasados como predominante en todas las leyes positivas (Geny, Revue critique de lgislation,1901, pp. 508 ss.). Hay que observar, sin embargo, que el derecho natural se presentaba en el pasado como un conjunto de preceptos universales e inmutables, y segn Duguit, por el contrario, "la regla de derecho deriva de las condiciones actuales de vida, momentneas y mudables, de una sociedad dada" (loe. cit,, p. 109). Pero cualquiera que sea el mrito de las intenciones de este autor, hay que fijarse en que, en cuanto al fondo y el fondo, para un jurista, es o bien el empleo de un concepto jurdico, o bien, sobre todo, los resultados prcticos a los cuales lleva dicho concepto, la apreciacin dominante y muy clara que ha sido emitida por los maestros actuales de la ciencia francesa del derecho pblico respecta al valor de la doctrina de Duguit, se resume en esta objecin capital: esta doctrina conducira a la anarqua. En la 4a edicin de sus lments de droit constitutionnel (p. 40), Esmein ha pronunciado, respecto de esa doctrina, la expresin "quimera anarquista". Hauriou la calific igualmente de "anarquismo doctrinal", y llama a su autor "anarquista de ctedra" (Revue du droit public, vol. xvn, pp. 348 y 353; Principes de droit public, p. 79; "Les idees de M. Duguit", Recueil de lgislation de Toulouse, 1911). Michoud formul sobre esa teora un juicio idntico: "Es una teora propiamente anrquica, incompatible con las necesidades sociales" (Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 52; "La personnalit et les droits subjectifs de l'tat dans la doctrine frangaise contemprame", Festschrift O. Gierke, 1911, pp. 500 ss. Ver tambin Larnaude, Les mthodes juridiques, pp. 11 ss.; Berthlemy, Revue du droit public, 1914, p. 493 n. Idntica apreciacin de Merizel en su anlisis crtico de las doctrinas de Duguit, loe. cit., p. 127). Contra ese ataque procedente de tantos adversarios,
afirmaciones desde el punto de vista jurdico. Por ahora conviene observar que no cuadran precisamente con la opinin expresada por Hauriou, respecto de la potestad propia del legislador, en otras partes de la misma obra, en la que presenta en efecto a esta potestad como un poder superior de potestad y de mando (ver pp. 199 s., infra). Desde el momento en que el Parlamento tiene constitucionalmente un poder propio de iniciativa y de adopcin perfecta de la ley, no es posible decir que tan slo labora por el establecimiento de la legislacin bajo la condicin, suspensiva o resolutoria, de una ratificacin o adaptacin popular ulterior. Sera intil recordar que las nicas leyes durables son aquellas que responden efectivamente a las aspiraciones y a las necesidades del pueblo al que son destinadas. Por cierta que sea esta verdad poltica, no es menos verdadero que, jurdicamente, la ley saca su valor inmediato y perfecto del hecho de su adopcin por el rgano legislativo competente. El argumento, tomado por Hauriou (Principes de droit public, p. 445) del hecho de que el gobierno vacile a veces o renuncie a aplicar ciertas leyes porque tropiecen en el pas con una reprobacin ms o menos viva, tampoco es concluyeme. La abstencin gubernamental, en este caso, proviene del temor de dificultades polticas y no de la invalidez jurdica de las reglas legislativas vigentes. El fenmeno, por cierto, es frecuente y bien conocido: incluso en la esfera de las relaciones jurdicas de orden privado ocurre a veces que el titular de un derecho se abstiene de hacer uso, contra terceros, de sus poderes Jurdicos ms incontestables, porque teme represalias de otra clase de parte de dichos terceros o porque no tiene, respecto a ellos, suficiente libertad de accin. A nadie se le ocurrira por ello poner en duda la perfecta existencia del derecho que permanece as inaplicable.

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Duguit trata de defenderse alegando que su teora difiere esencialmente de la teora anarquista, ya que no impugna la necesidad de hecho de los gobiernos (Traite, vol. i, p. 87; Le droit social, le droit individu et la transformation de l'tat, 2* ed., p. 56). Pero, a decir verdad,esta teora solamente deja subsistir una apariencia, una sombra de gobierno, puesto que le resta al gobierno lo que constituye su fuerza y su utilidad: el principio de autoridad. Segn la frmula de las Pastorales de Jurieu frmula tal vez brutal y desprovista de miramientos, pero que contiene una parte de profunda verdad, "tiene que haber en cada Estado una autoridad que no necesite tener razn para convalidar sus actos", y por esto se debe entender como lo hace observar Hauriou ("Les idees de M. Duguit", p. 11) que lo caracterstico de la potestad estatal 71-72] POTESTAD DEL ESTADO 199 es que los mandamientos expedidos de una manera regular, o sea conforme al estatuto orgnico vigente, en virtud de dicha potestad, no precisan de la debida y previa justificacin de su contenido para imponerse a la obediencia de los gobernados. En esto precisamente consiste el carcter dominador, incondicional o soberano de dicha potestad. Si, para ser cumplidos, los mandamientos expedidos por las autoridades estatales tienen que confrontarse previamente con ese tipo ideal que llama Duguit "regla de derecho" y si Ja fuerza imperativa de los mismos depende de su conformidad con esa regla, el concepto mismo de potestad estatal y gubernamental se esfuma, puesto que dicha potestad no conserva por s misma ninguna virtud ni eficacia propias; viene, pues, la anarqua. Es por cierto lo que reconoce el mismo Duguit, pues en el mismo lugar donde protesta contra la acusacin de anarquismo doctrinal (Traite, vol. i, p. 87), declara que "niega la potestad pblica". Esta negacin implica la del gobierno mismo. 72. El alcance de estas negaciones se agrava an ms por razn de que el criterio de la regla de derecho, tal como la entiende Duguit, ha de buscarse nicamente en las sugestiones de la conciencia individual. "La ley dice, por ejemplo, este autor- es la expresin de una regla que, bajo la accin de la solidaridad social, se forma en las conciencias de los individuos miembros de una colectividad dada. La opinin pblica no se convierte en factor de legislacin ms que cuando las conciencias individuales que concurren a su formacin tienen u-n contenido jurdico", es decir, cuando las conciencias individuales que la forman "han llegado a considerar que una cierta regla se impone a los miembros del grupo social de hacer o de no hacer alguna cosa" (Traite, vol. i, p. 151). Lgicamente debe deducirse de ello que tambin es asunto de conciencia, y no solamente de conciencia colectiva, sino de "conciencia individual", la apreciacin de la conformidad de la ley con la regla de derecho que deriva de la solidaridad social, as como el derecho de resistencia eventual que constituye su corolario. Es tanto como decir que el respeto a las reglas positivas dictadas por el legislador depende de los conceptos que puede formarse subjetivamente cada cual en cuanto a la regla ideal de derecho, y por ello queda socavado hasta en sus cimientos todo concepto de orden jurdico positivo. Por eso se puede observar que los mismos autores que admiten la existencia de preceptos de derecho anteriores a la voluntad del Estado, reconocen la necesidad prctica de una potestad organizada que se ejerza con objeto de comprobar y formular dichos preceptos a fin de transformarlos en leyes positivas y obligatorias. En todo caso, "una autoridad es

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necesaria dice Michoud (Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 52) para proclamar e interpretar el derecho; y es necesario que pueda imponer su manera de comprenderlo e interpre200 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [72 tarlo". En efecto, incluso cuando se parte de la idea de que los gobernantes estn efectivamente sometidos al derecho ideal, no basta afirmar que su voluntad es por s misma incapaz de crear reglas jurdicas, sino que falta an averiguar cmo es que la regla de derecho ideal, una vez reconocida y comprobada por ellos, adquiere un valor positivo y obligatorio; o, lo que viene a ser lo mismo desde el punto de vista de las realidades prcticas, cmo es que las reglas dictadas por los gobernantes adquieren dicho valor cuando se hallan conformes a la regla de derecho que deriva de la solidaridad social. Sobre este punto la teora de Duguit presenta un grave vaco que ha sido sealado por diversos autores. "Es necesario dicen Hauriou y Mestre (Revue du droit public, vol. xvn, pp. 350 ss.) explicar el fenmeno de la legislacin positiva; esa regla de derecho que es ley del mundo social y lo rige soberanamente es preciso explicar que debe ser formulada de alguna manera, puesto que prcticamente slo se impone a los hombres despus de haber sido determinada a ttulo de ley positiva." 7 Y estos autores reprochan a Duguit no explicar "por qu la regla de derecho, para ser positiva, o sea prcticamente obligatoria, ha tenido siempre necesidad de ser comprobada por la ley o por cualquier otra fuente de derecho". Michoud (Fesschrift O. Gierke, p. 505) dice asimismo: "Duguit no nos explica el fenmeno de la legislacin de Estado, es decir, la existencia de una autoridad quetiene el legtimo poder de proclamar y de interpretar el derecho. Una teora que admita la idea de legitimidad del poder es la nica que puede dar la explicacin del carcter obligatorio de la legislacin positiva".7 Adems, este autor seala otra insuficiencia en la doctrina de Duguit. Contrariamente a esta doctrina (L'tat, vol. i, p. 305), resulta cierto, en efecto, que la actividad del Estado no puede depender por entero de la entrada en vigor de la regla de derecho o de actos impuestos por esta
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Anloga objecin puede oponerse a la teora de Duguit respecto a los servicios pblicos. Rechaza la distincin entre "servicios de autoridad" y "servicios de gestin", declarando que el Estado no es "potestad mandante" ni en los primeros ni en los segundos, y para deshacerse en esta materia de lo que llama "el antiguo concepto del Estado-potestad", expone la idea de que "los gobernantes no son rganos de una persona colectiva que manda, sino que son los gerentes de los asuntos de la colectividad" (Traite, vol. I, p. 102). Al substituir as la idea de gerencia a la de mando, Duguit cree eludir o eliminar el concepto de soberana. Y esto es un error. No porque la idea de gerencia sea en s misma inexacta, sino porque existe un punto capital que dicha teora no explica: de dnde sacan los gobernantes el poder para regir los asuntos de la colectividad? Por otra parte, cmo podran los gobernantes desempear su tarea de gerencia si no dispusieran para ello de una potestad superior que les permita imponer a todos aquellas decisiones o medidas que creen deber adoptar en inters de su gestin? Tambin aqu se comprueba que el concepto de potestad estatal no es de los que se pueden disipar fcilmente, y las tentativas realizadas para eludirlo son vanas, pues renace constantemente bajo nueva forma (cf. n. 1, p. 191, sufra).

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72-73 POTESTAD DEL ESTADO 201 regla. Muchos de estos actos, por su misma naturaleza, dependen de la apreciacin discrecional de los gobernantes y consisten en medidas arbitrarias que nada tienen que ver con la pretendida regla de derecho y de las cuales lo ms que puede decirse es que tienen que mantenerse dentro de los lmites del derecho que deriva de dicha regla. Aqu tambin dice Michoud (loe. cit., p. 505; Personnalit morale, vol. i, pp. 52- 53) "el legtimo derecho de mandar es lo nico que puede explicar por qu esos actos, indiferentes al derecho en s mismos, entraan para los subditos la obligacin de obedecer". Por lo que se refiere a la cuestin del fundamento del carcter imperativo de la ley, Esmein (lments, 5* ed., pp. 37-38), en pocas palabras, refut de una manera decisiva la teora de Duguit. Demuestra que es el producto de una confusin entre dos cosas que se podran calificar, segn la terminologa de Montesquieu, como "la naturaleza y el principio del poder legislativo". Cualquiera que sea la idea que se tenga del papel y del deber del legislador, y aun cuando se haya establecido que las prescripciones legislativas deben de hallarse conformes con la opinin pblica, o con los usos y costumbres del pueblo al cual habrn de aplicarse, o con un precepto superior de justicia ideal, hay un punto cierto: que la ley saca su fuerza jurdica positiva de la potestad constitucional del legislador; y esto no solamente en el sentido de que una regla, sea la que fuere, slo puede adquirir valor de ley mediante su consagracin por el rgano que tiene competencia para legislar, sino adems tambin en el sentido de que, en todo Estado que posea una organizacin regular, a la autoridad legislativa es a la que pertenece determinar por su propia potestad las reglas que han de ser erigidas en leyes, cualesquiera que sean las fuentes de donde provengan. Negarle esta competencia al legislador es en realidad querer negar el valor de la misma Constitucin, que proporciona al Estado sus rganos regulares y confiere a stos sus poderes, legislativos o de otra clase; y por ello mismo es tambin destruir el principio de todo orden jurdico en el Estado. Tal vez sea por este motivo por lo que Duguit no trata, en ninguna parte de su Traite de droit constitutionnel, de exponer ni de analizar el concepto de Constitucin. Bien es verdad que no hay sitio para este concepto en una doctrina que le niega a los rganos regulares del Estado toda potestad estatutaria de decisin imperativa. 73. Por otra parte, y como muy justamente dice Esmein (loe. cit.),el confundir los preceptos superiores en que la ley debe inspirarse con la fuerza jurdica inherente a la legislacin positiva es "embrollar las categoras". Que en razn como en justicia, desde el punto de vista de la oportunidad poltica como bajo el aspecto de la utilidad social, la ley no pueda depender exclusivamente de la voluntad arbitraria del legisla-

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202 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [73 dor; que por encima de esta voluntad actual pueda concebirse, y existan efectivamente, verdades o reglas permanentes de las que pueda afirmarse que ninguna prescripcin legislativa positiva debera desconocer la superioridad trascendente, es lo que las observaciones expuestas anteriormente no tienen la menor intencin de negar. Pero lo que s es eminentemente discutible es la posibilidad de conciliar la inviolabilidad de estas reglas superiores con el hecho positivo de la potestad del Estado por una parte, y por otra parte con un segundo hecho, aun ms grave: la necesidad social de dicha potestad. Los autores que han intentado contribuir a esta conciliacin no parecen haber conseguido hasta ahora resultados jurdicos que tengan un valor apreciable.8 Por muchos esfuerzos que se hagan, en
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Entre los juristas actuales que han abordado esta cuestin, conviene citar a Geny (Revue critique de lgislation, 1901, p. 508), que sugiere la idea de que convendra al menos revestir los actos do la autoridad, mediante las garantas que presenta su legtima constitucin, de una presuncin de conformidad al derecho objetivo, que los garantizara contra toda crtica temeraria". Segn esto, la ley se impondra a la obediencia por el motivo jurdico de que, por las garantas que rodearon su confeccin, habra de tenerse, hasta prueba en contrario, por conforme a los preceptos superiores de justicia absoluta. Con esta teora, parece que se evita fundar exclusivamente la fuerza imperativa de la ley en la potestad estatal. A la soberana del Estado se substituye, en efecto, como fundamento de la ley, la soberana del "derecho objetivo", con el cual se presume que la ley se halle conforme. Ahora bien, hasta cundo habr de subsistir dicha presuncin, y quin podra hacerla desaparecer? En realidad no puede eliminarse, regular o jurdicamente, sino por una nueva ley que venga a modificar la ley antigua, cuando sta, por experiencia, se ha juzgado poco satisfactoria. En otros trminos, de la.autoridad estatal es de quien depende realmente la suerte de la ley. En estas condiciones, no existe gran utilidad en sostener que la fuerza de la ley se funda sobre una presuncin de conformidad con el derecho ideal; prcticamente esa fuerza deriva de la voluntad o de la apreciacin del legislador y subsiste hasta que dicho legislador manifieste una voluntad o una apreciacin contraria. Por lo dems, Geny parece haber abandonado actualmente el punto de vista que sostena en 1901 en la Revue critique. En su estudio sobre "Les procedes d'laboration du droit civil" (Mthodes juridiques, p. 194) hace esta declaracin He principio: "Tengo por inadmisible la idea de restringir o limitar la autoridad categrica de la ley escrita". Y da para ello la razn de que "aunque la ley no sea siempre imagen fiel de la exacta justicia, un inters esencial de la vida social exige la indiscutibilidad de la ley escrita". Parecida objecin puede formularse contra la doctrina expuesta en estos ltimos tiempos por Hauriou (Les idees de M. Diiguit,, p. 23; La souverainet nationale, pp. 120 ssj segn la cual la obediencia debida a las rdenes de la autoridad cttatal, especialmente a las leyes, tan slo sera "previa" y "provisional", y esto dice el autor "en el sentido de que la orden la autoridad siempre podr ser revisada". "Todo es revisable declara Hauriou porque todo se ejecuta provisional y previamente." Y bace constar que existen "procedimientos de revisin para toda clase de rdenes del gobierno, para los actos administrativos, para los juicios, para los actos legislativos". Por lo tanto, segn esta teora, la potestad estatal dejara de ser una verdadera potestad de dominacin. Asimismo, v sisuif?m.(o la doofria antres citada de Geny, la ley merece obediencia, no ya por ser ley, sino porque se presume provisionalmente de conformidad con el derecho ideal. As tambin de la doctrina expuesta por Hauriou

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73] POTESTAD DEL ESTADO 203 efecto, para, en la cuestin del fundamento del carcter imperativo de la ley, salvar el respeto debido a esos preceptos superiores, tropezar siempre con el obstculo infranqueable que resulta de que, en el terreno de la ciencia del derecho, no es posible sin comprometer a la vez todo el orden jurdico y todos los principios de organizacin estatal negar a la autoridad legislativa establecida por la Constitucin el poder de determinar y formular las reglas que, por razn de su valor intrnseco e ideal, merecen ser erigidas en leyes positivas, ni menos negar a esas decisiones positivas del legislador un valor imperativo, que por cierto no cabe poner en duda, dada la potestad coercitiva del Estado. Esto no sig niea que toda decisin legislativa sea irreprochable por el solo hecho de provenir de una autoridad competente, pero s significa que el derecho no podra, por sus propios medios, impedir de una manera absoluta que se produzcan a veces divergencias e incluso oposiciones ms o menos violentas entre la regla ideal y la ley positiva. Por lo tanto, frente a estos conflictos siempre posibles, el jurista se ve obligado, en ltimo trmino, a reconocer que en esta materia no hay ms remedio que distinguir dos campos que son, uno el de la conciencia individual y la libre sumisin y otro el de la actividad exterior de los hombres y la obediencia forzosa; dos campos de la actividad humana que se rigen respectivamente por dos clases de reglas: la regla ideal, fundada en un principio de inmutable justicia, que tiene su fuerza imperativa en s misma, en su propio valor, y por otra parte la regla positiva, que para ser perfecta debera inspirarse en la justicia ideal, aunque de hecho est muy lejos de
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resulta que el mandamiento actual del legislador slo tiene valor como medida provisional y en cierto sentido a ttulo precario; saca su valor, no ya de la fuerza inherente a la voluntado apreciacin actuales del legislador, sino, por el contrario, de que se halla esencialmente sujeto a revisin, es decir, que no crea derecho firme y estable, sino que slo constituye un derrotero hacia un derecho definitivo que se obtendr mediante revisiones sucesivas, y por lo tanto no puede pretender, en el presente, mas que el beneficio de la ejecucin previa bajo la reserva de las futuras revisiones. Pero esta forma de mitigar la potestad de Estado, presentando sus decretos como simplemente provisionales, no puede modificar el concepto de dicha potestad. Porque, en lo que concierne especialmente a las leyes, hay que convenir, tambin en esto, en que su revisin eventual depende en realidad del legislador mismo: la posibilidad de las revisiones futuras deja subsistir, pues, en el rgano legislativo la posesin exclusiva de la potestad legislativa. Por otra parte, y suponiendo que la ley slo deba ser considerada como una medida provisional y momentnea, no deja de ser cierto que, mientras llega una legislacin perfecta y definitiva, la legislacin actualmente vigente se impone de una manera irrefragable, cual si realizara un derecho que est fuera de toda discusin. La ley, se dice, slo tiene un valor pasajero de expectativa, pero no por ello se deja de exigir a los subditos una absoluta obediencia actual; y por otra parte, no renace sin cesar la expectativa de lo definitivo? Los "estados de derecho provisional" de los cuales habla Hauriou, pueden transformarse cuanto quieran; entre sus cambios sucesivos, una cosa permanece idntica y constante: la potestad dominadora actual del Estado (cf. infra. n 77, in fine).

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204 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [73 conformarse siempre a ella, pero que en todos los casos toma su fuerza imperativa en la organizacin estatal vigente, organizacin que se funda a su vez en una imperiosa necesidad. Esta distincin entre dos clases de reglas ha sido sealada por los autores en repetidas ocasiones. En la literatura reciente, Michoud (Festschrift O. Gierke, p. 502) se refiere a ella cuando al analizar la regla de derecho tal como la entiende Duguit declara que esa pretendida regla de derecho "es en el fondo una mera regla filosfica, que slo tiene existencia en la conciencia individual". Por su lado Hauriou (Ies idees de M. Duguil, pp. 14 ss.) desarrolla ampliamente una doctrina segn la cual habra lugar a discernir dos "sistemas jurdicos", constituidos por "dos especies de derechos" y formando "dos series jurdicas": por una parte ,"el derecho que procede de la soberana gubernamental" y por otra parte "el derecho que deriva de la regla de justicia". Hauriou marca as debidamente la diferencia que, desde el punto de vista de su origen, de su fundamento y tambin de su naturaleza respectiva, separa estas dos clases de reglas, una de las cuales toma de la "soberana gubernamental" de su autor una fuerza positiva que le falta a la otra, pero sin poseer en s el valor moral que es inherente a sta. Sin embargo, la doctrina de Hauriou merece una crtica en un punto esencial: no es cierto que esas dos clases de reglas correspondan a dos clases de derechos. Precisamente porque tienen un origen y una naturaleza diferentes no se las puede calificar, a una y a otra, de reglas "jurdicas". No basta afirmar que hay ah "dos series jurdicas diferentes", pues la verdad es que, de estas dos series, una es jurdica y la otra no lo es. Asimismo, no es exacto decir que junto al derecho procedente de la soberana gubernamental est la regla de justicia, "que es otra especie de derecho". Este punto de vista,segn el cual "el derecho est siempre dividido en dos cuerpos de reglas"(loc. cit., p. 25 n.), lleva a Hauriou a admitir que en caso de contradiccin entre las dos series de reglas podr producirse un "conflicto del derecho contra el derecho", y por ello su doctrina se aproxima, de una manera inesperada, a la de Duguit, combatida por l, y que habla tambin de "leyes contrarias al derecho" (Traite, vol. i, n9 152). Pero es evidente que esta teora de Hauriou como la de Duguit embrolla las categoras, segn la frase ya citada de Esmein. No se puede concebir que lleguen a producirse conflictos del derecho contra el derecho. Lo que s es posible es que el derecho y la ley positiva se hallen en contradiccin con las reglas de la moral, con la justicia inmutable, con el inters social sanamente comprendido. Pero en esto el conflicto no surge entre dos sistemas jurdicos, entre dos reglas que aun siendo de diferente especie, no dejaran sin embargo de ser reglas jurdicas. Si se reconoce que la regla legislativa fundada en la soberana gubernamental consti

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73-74 POTESTAD DEL ESTADO 205 tuye una regla jurdica, un elemento de derecho propiamente dicho, sera contrario a toda lgica designar con el mismo nombre y colocar igualmente en la categora del derecho la regla ideal de justicia que no ha sido consagrada por un acto de la potestad soberana. Porque estas dos clases de reglas no son subdivisiones de un sistema jurdico general, que estara simplemente "dividido en dos cuerpos de prescripciones" o que contendra "dos capas de derecho"; sino que son de orden y esencia absolutamente diferentes. La regla legislativa se funda en la voluntad soberana del Estado. Ahora bien y lo dice Hauriou mismo (La souverainet nationale, p. 13), "la soberana es una voluntad armada con un poder de ejecucin: la decisin no es suficiente, es preciso que la ejecucin est dispuesta a seguir". As pues, la caracterstica de esta clase de regla es el estar sancionada por la coaccin, y sta es tambin la condicin del derecho en el sentido positivo de la palabra. De aqu se deduce inmediatamente que la regla de justicia ideal no puede considerarse como una regla jurdica, ya que no interviene ninguna coaccin material para asegurar su ejecucin: ejerce su imperio en una esfera distinta a la del derecho. Como dice con toda exactitud Michoud, es "una pura regla filosfica" y slo tiene eficacia por s misma en el campo de la "conciencia individual". Y Hauriou mismo indica la profunda diferencia que separa las dos clases de reglas, al oponer en el mismo lugar en que habla de ellas (Les idees de M. Duguit, pp. 22-23) el "orden moral" al "orden material", aadiendo que el cometido de los gobiernos consiste principalmente en mantener ste (cf. n. 6, p. 69, supra). 74. Es necesario, pues, mantener una distincin esencial entre la regla jurdica y la regla de justicia. Duguit, sin embargo, niega esta distincin, pretendiendo identificar estas dos reglas al declarar la imposibilidad de descubrir para la primera distinto fundamento que aqul sobre el cual descansa la segunda. En otros trminos, niega la legitimidad de toda voluntad estatal soberana, as como tambin la legitimidad del ttulo que los gobernantes puedan derivar de la Constitucin vigente. As, mientras que los tratados de derecho pblico, hasta ahora,, referan todo el sistema de dicho derecho al concepto primero de potestad estatal y afirmaban, como por ejemplo Esmein (lments, 5? ed., pp. 1 y 31), que "el fundamento mismo del derecho pblico consiste en el hecho de que el Estado se confunde con la soberana", o como Jellinek (Allg. Staatslehre, 29 ed., p. 419; ed. francesa, vol. n, p. 70), que "toda la teora jurdica del Estado se reduce esencialmente a la teora de la potestad estatal, de sus rganos y de sus funciones", Duguit pretende hoy reconstruir integralmente el sistema del derecho pblico sobre una nueva base de la que estara totalmente excluida la idea de potestad estatal. A decir verdad, no parece que esta reconstruccin se encuentre, por el momento, muy

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206 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [74 I adelantada, ni siquiera que est empezada de ningn modo. Porque la "regla de derecho" que debe servir de base a todo este nuevo edificio apenas aparece, del modo que la concibe dicho autor, como un principio ideal, cuyo contenido depende de la apreciacin subjetiva de cada individuo, del que ninguna autoridad regular se halla calificada para determinar con precisin los trminos imperativos y al que, en esas condiciones, le faltan todos los caracteres por los cuales, sobre el terreno esencialmente prctico de las realidades jurdicas, se reconoce una regla de derecho verdaderamente digna de ese nombre (Hauriou, Principes de droit public, p. 66; Larnaude, Les mthodes juridiques, p. 12). Pero si bien la parte positiva y constructiva de la tesis de Duguit no ha adelantado mucho, en cambio dicho autor va muy lejos en la senda de las negaciones. Segn l, la supresin de la potestad estatal es, desde ahora, un hecho realizado o, por lo menos, en va de cumplirse. "El Estado soberano dice est muerto o a punto de morir", y por lo tanto, para un porvenir prximo, prev el establecimiento ele un rgimen "del cual el concepto de potestad pblica ser eliminado por completo" (Le droit social, le droit individuel et la transformalion de l'tat, 29 ed., pp. 20 y 150). Asimismo, en su Traite de droit constitutionnel, vol. I, p. 89), alude a la "transformacin profunda" que cree est en vas de operarse en el derecho pblico francs, y asevera que "esta transformacin proviene totalmente de la desaparicin del concepto de potestad pblica"9Para demostrar ese ocaso de la soberana, Duguit tena necesariamente que impugnar aquella autoridad estatal que, en el actual sistema del derecho pblico francs, constituye el rgano supremo del Estado, o sea al cuerpo legislativo. Si el concepto de potestad dominadora, en Francia, se halla comprometido, hasta en lo que concierne a las decisiones legislativas de las Cmaras, con mayor razn debe de haber desaparecido toda potestad de dicho gnero en los dems rganos o autoridades. Por ello, este autor trata de establecer (Traite, vol. i, pp. 149 ss., 160 ss.) que el acto legislativo ya no posee hoy da fuerza soberana. Para llevar a cabo esta demostracin, lleva la cuestin, particularmente, al terreno de la responsabilidad que pueda incumbirle al Estado por sus actos legislativos. Su razonamiento es el siguiente (loe. cit., p. 177): Si el Estado fuera realmente soberano, su soberana se manifestara, por ejemplo, en el ejercicio de su potestad legislativa, y por consiguiente no
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Menzel (loc. cit., p. 129) se extraa, no sin razn, de que se pueda mencionar una desaparicin o solamente una disminucin de la potestad dominadora del Estado, en estos tiempos en que dicha potestad se afirma en todas partes por la extensin de los cometidos policacos de) Estado y de una manera an ms notable, por el aumento de las cargas militares de los ciudadanos, las cuales aade implican tan claramente la subordinacin del ciudadano, tomado individualmente, a la potestad y a la voluntad soberanas del Estado.

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74-75) POTESTAD DEL ESTADO 207 podra incurrir en responsabilidad por razn de las voluntades que expresa en sus leyes. Ahora bien, el Estado ya no es irresponsable de sus leyes. Su irresponsabilidad en este aspecto ha sufrido ya golpes graves, que en un porvenir prximo han de multiplicarse an. Esto es bastante para que se pueda afirmar desde ahora la decadencia y hasta la eliminacin del concepto de soberana. 75. En vista de la gravedad de tales afirmaciones sera de esperar que los elementos de demostracin de su debido fundamento se buscaran en la Constitucin misma, tanto ms cuanto que segn las observaciones antes expuestas (n9 68) la soberana es ante todo un producto de la organizacin constitucional vigente; del examen de los principios formulados por la Constitucin depende, pues, la solucin de la cuestin del mayor o menor grado de la potestad que pertenece al Estado. No obstante, Duguit no se inclina del lado de los textos constitucionales; con su causa y razn, ya que la Constitucin de 1875 en particular como despus se ver (por ejemplo en los nms. 312, 479 ss.) y como los autores han sealado muchas veces apenas si ha limitado la potestad de las Cmaras, especialmente su potestad legislativa. No es, pues, de las leyes constitucionales de 1875 de donde podra sacarse un principio de responsabilidad que alegar contra el Estado por sus actos legislativos. As que los autores que bajo el imperio de la Constitucin actual han examinado esta cuestin de la responsabilidad han estado de acuerdo para darle una respuesta totalmente negativa. La opinin comn sobre este punto ha sido resumida por Laferrire (Traite de la jurisdiction administrative, 2a ed., vol. ii, p. 13) en esta frmula bien firme: "Por principio, los daos causados a particulares por actos legislativos no les dan ningn derecho a indemnizacin. La ley es, en efecto, un acto de soberana, y lo propio de la soberana es imponerse a todos, sin que se le pueda reclamar ninguna compensacin. nicamente el legislador puede apreciar si debe conceder esa compensacin; las jurisdicciones no pueden aprobarla en su nombre; slo pueden valuar su monto segn las bases previstas por la ley." La misma observacin se ha hecho, con idntica precisin, por Michoud ("De la responsabilit de l'tat", Revue du droit public, vol. IV,p. 254): "En nuestra organizacin constitucional la cuestin de responsabilidad por falta no puede formularse respecto a los actos del poder legislativo." La razn de ello es que, segn dicho autor, "es estrictamente cierto decir que el legislador no comete falta en el sentido jurdico de la palabra, porque su derecho no tiene lmite de orden constitucional. Su responsabilidad queda siempre dentro del orden puramente moral, y no puede dar lugar .a ninguna condena pecuniaria. Resulta de esto que, en presencia de una ley que daa los intereses privados, incluso de una manera completamente arbitraria, ante una ley injusta, contraria a los

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208 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [75 principios generales de nuestro derecho, el juez no podr fundarse en la idea de una falta del Estado para conceder una indemnizacin a las vctimas del perjuicio" (ver a este respecto: Berthlemy, op. cit., 7* ed., pp. 73 ss.; Teissier, La responsabilit de la puissance publique, nms. 17 ss.).10 Puede el Estado, por cierto, estimar que es justo conceder, en la misma ley que causa el dao, una indemnizacin a los particulares perjudicados, mas desde el punto de vista jurdico esta indemnizacin es puramente voluntaria por su parte. Estos son los principios que derivan de la Constitucin de 1875. Pero, segn Duguit, estos principios constitucionales ya no se hallan intactos; estn en vas de desaparicin. Y para demostrarlo, este autor invoca varias clases de litigios en los cuales dice el Consejo de Estado, rompiendo en esto con su jurisprudencia anterior, ha llegado en poca reciente a admitir, en una medida tmida an pero que habr de ensancharse, el derecho a indemnizacin de la parte lesionada por un acto legislativo. Es muy cierto -dice Duguit (Traite, vol. i, p. 168) que los tribunales, sean cuales fueren, no pueden pronunciarse sobre la legalidad constitucional de una ley, as como tampoco decretar su anulacin. Las decisiones del rgano legislativo no pueden ser atacadas, pues, ante ninguna autoridad jurisdiccional. Pero, al menos, compete a los tribunales reconocer el derecho de indemnizacin de la parte lesionada por una ley, ya sea en el caso en que el Estado haya de obtener de dicha ley una ventaja especial, porque entonces es jurdicamente normal que toda la colectividad soporte el perjuicio infligido a tal o cuaj de sus miembros individuales en consideracin a su inters superior, o sea tambin en el caso en que una ley desconociera los compromisos contrados por el Estado con los particulares con los cuales trat, porque aqu no puede el Estado, sin haber proporcionado una compensacin, hallarse libre de las obligaciones que haba contrado regularmente. "El solo hecho -dice Duguit de que en hiptesis de ese gnero haya admitido el Consejo de Estado la posibilidad de una responsabilidad del Estado
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10 Para explicar la irresponsabilidad del Estado por razn de sus actos legislativos, se ha alegado tambin (Barthlemy y Jze, Revue du droit public, 1907, pp. 95 ss., 453) que la ley, al contener siempre disposiciones generales e impersonales, no puede, por eso mismo, lesionar ningn derecho individual. Esta explicacin es a todas luces insuficiente, ya que resultara que, en el caso en que el legislador haya estatuido, de hecho, en una forma individual y contrariamente a las reglas de la legislacin general, el Estado sera responsable del perjuicio que dicho acto legislativo hubiera causado al individuo respectivo o a terceros. Y en realidad ningn acto legislativo, sea general o individual, puede nunca originar un recurso ni contra el Estado ni contra el autor de dicho acto (ver n" 98, infra) La verdadera explicacin de la irresponsabilidad del Estado en materia legislativa ha sido dada M supra por Laferrire y por Michoud, y proviene del ilimitado poder que, en este aspecto, atribuy la Constitucin francesa al rgano legislativo.

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75-76] POTESTAD DEL ESTADO 209 basta para probar que ya no se considera hoy que la ley, como manifestacin de voluntad soberana, deba quedar fuera de toda especie de discusin y de recurso. Al menos en lo que concierne a las consecuencias de sus leyes, el Estado puede ser declarado responsable del ejercicio de su potestad legislativa". Esta "mella profunda" al principio de la irresponsabilidad en materia legislativa constituye al mismo tiempo una mella al concepto de soberana (loe. cit., p. 177), y por consiguiente este autor cree encontrar en la nueva jurisprudencia la consagracin de su tesis, segn la cual "no existe la soberana, y por consiguiente e) Parlamento no puede poseer una soberana que no existe" (ibid., p. 168). Sera en verdad muy sorprendente que la jurisprudencia, aunque fuese la del Consejo de Estado, haya podido as, por sus propias fuerzas y por sus solos recursos, causar una modificacin tan profunda al sistema de la potestad casi ilimitada del legislador que deriva de la Constitucin de 1875. Y es menos de creer an que esta misma jurisprudencia haya podido permitirse y haya sido efectivamente capaz de trastornar hasta en sus cimientos esenciales y tradicionales el concepto y el derecho del Estado, infiriendo a la soberana estatal golpes tales que prepararan su destruccin en plazo breve, o incluso que implicaran desde ahora su negacin. Es por lo que cuesta trabajo admitir, desde luego, que las pocas decisiones de justicia que cita Duguit en apoyo de su tesis estn basadas en dicha negacin. De hecho, el examen de esas decisiones revela prontamente que carecen de ese alcance, en cierto modo revolucionario. 76. He aqu, por ejemplo, la famosa resolucin de 6 de diciembre de 1907 (ver n9 207, infra), que se refiere al caso en que el Estado modifica por un acto de potestad soberana las condiciones de funcionamiento de un servicio pblico concedido y agrava, para el concesionario, las cargas que haban sido convenidas entre este ltimo y l. Esta resolucin fue dictada con referencia a un recurso presentado por las grandes compaas de ferrocarriles contra el reglamento de administracin pblica del 1 de marzo de 1901, que modificaba la ordenanza de 15 de noviembre de 1846 sobre la explotacin de los ferrocarriles, agravando las cargas de las compaas al imponerles de un modo eventual un suplemento de medidas de seguridad y otras, de donde resultaba para dichas compaas obligaciones y gastos no previstos al principio. Duguit invoca especialmente en favor de su tesis esta resolucin,11 en la cual hace obser11 Quizs pudiera criticarse como equivocado el ejemplo puesto por Duguit, puesto que el decreto de 1 de marzo de 1901, a consecuencia del cual intervino la resolucin de 6 de diciembre de 1907, no es un acto legislativo que emane del Parlamento, sino un acto administrativo, Obra del jefe del Ejecutivo. Ahora bien, el Presidente de la Repblica no es un rgano investido del ejercicio de la potestad soberana, sino nicamente y esto sobre todo en lo que concierne al fundamento y a la extensin de su poder reglamentario (ver nms. 190 ss.,

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210 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [76 var que el Consejo de Estado, declarando desde luego que el decreto de 1901 no est invalidado por exceso de poder y rechazando por consiguiente el recurso de anulacin de las compaas interesadas, admite sin embargo expresamente que dichas compaas tienen la facultad de reclamar una indemnizacin por las cargas extracontractuales que se les podra imponer en virtud del citado decreto. As pues, el Estado, por ms que haya actuado por mediacin de una autoridad que se mantena en los lmites regulares de sus poderes, va a ser responsable del perjuicio causado. "Esto dice Duguit (Traite, vol. i, p. 174) nos conduce mucho ms all de esa irresponsabilidad general del Estado legislador, que Laferrire expresaba en trminos tan absolutos." Y en esto tambin, aade, el concepto de soberana se encuentra fuertemente socavado. En realidad no aparece por ninguna parte que la resolucin de 1907 justifique esta ltima conclusin. El Consejo de Estado no emite en esta decisin ninguna proposicin que pueda interpretarse como restriccin puesta a la potestad soberana del Estado. Muy al contrario, los conside132

infra) una autoridad subalterna que slo tiene potestad de ejecucin de las leyes. En vano Duguit (Traite, vol. I, p. 171) alega que los reglamentos presidenciales, segn su doctrina, son actos de legislacin material. Este argumento no es pertinente, puesto que la cuestin suscitada por este autor es en este caso )a de saber hasta qu punto los tribunales deben de respetar los actos de potestad soberana del Estado. Ahora bien, est claro que el carcter de acto de potestad soberana se deduce de la forma del acto y no de su contenido, de la cualidad o superioridad del rgano que lo ha realizado y no de la naturaleza de las disposiciones que constituyen su materia. Luego se podra, al parecer, objetar a la tesis de Duguit que la resolucin de 1907, que dicho autor invoca para establecer la declinacin de la potestad legislativa del Estado, no es en ningn modo decisiva, puesto que dicha resolucin va dirigida, no ya contra un acto de soberana legislativa, sino contra un simple decreto de naturaleza ejecutiva. A pesar de todo, esta objecin no tendra fundamento. En el fondo, la resolucin que se trata se refiere a una hiptesis en la cual se encuentra comprendida la cuestin de la extensin de la potestad legislativa del Estado, pues el decreto de 1 de marzo de 1901, por razn del cual se produjo dicha resolucin, haba sido dictado en virtud de las leyes de 11 de junio de 1842 (art. 9) y de 15 de julio de 1845 (art. 21), que dieron al jefe del Ejecutivo el poder de determinar, por medio de reglamentos de administracin pblica, las medidas necesarias para el funcionamiento de la polica, seguridad y explotacin de los ferrocarriles, y la resolucin de 6 de diciembre de 1907 reconoce expresamente que las disposiciones tomadas por el decreto de 1901 caan dentro de los lmites de los poderes conferidos al ejecutivo en esta materia por aquellas dos leyes. Por consiguiente, el caso preciso que se presentaba al Consejo de Estado era precisamente el de saber si el legislador puede bien modificar por s mismo o bien habilitar al ejecutivo para modificar por va de decreto las clusulas del contrato estipulado entre el Estado y las compaas de ferrocarriles. Se trataba, pues, de
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76] POTESTAD DEL ESTADO 211 randos de la resolucin especifican que la autoridad estatal, incluso al introducir en las cargas de la explotacin elementos que no podan haber entrado en las previsiones de las partes contratantes, no ha hecho ms que "ejercer un derecho que le perteneca", y el mismo Duguit desarrolla prolijamente (loe. cit., pp. 171 ss.) la idea de que la existencia de una convencin que forme la base de una relacin de cargos no podra aminorar el poder que tiene el Estado de modificar, por el inters pblico, las condiciones de funcionamiento de un servicio pblico concedido. Luego la cuestin de soberana no entra para nada en juego. Lo que entra en juego es nicamente la cuestin de saber si, como consecuencia de una ley que tiene por objeto directo agravar respecto de un concesionario las obligaciones que ste tena coritractualmente con el Estado, el concesionario perjudicado tiene o no derecho a una indemnizacin por causa de la modificacin hecha a las clusulas del contrato. En contestacin a esta pregunta se ha alegado (Duguit, ibid., p. 170) que en derecho privado la superveniencia de un cambio de legislacin, o acto arbitrario, que viene a perturbar las relaciones contractuales que existen entre dos particulares, siempre fue tratada como un caso fortuito del cual la parte perjudicada no puede deducir argumentos para reclamar una reduccin de sus compromisos, ni daos y perjuicios. Pero es patente que, en las relaciones del Estado con sus contratantes, la aparicin de una ley de esta clase no podra asimilarse a un caso fortuito. La razn de ello es que el Estado, autor de esta ley, se presenta aqu con una doble cualidad: como Estado tiene una potestad

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soberana de legislacin, pero como contratante no puede por su sola voluntad eximirse de sus compromisos ni imponer un aumento de obligaciones a la parte con la cual ha tratado. Al aplicar estas dos ideas hay que separar la parte de cada una de ellas. Por un lado no podra impugnarse la validez de una ley que hace ms onerosas las cargas de un concesionario, por ms que dicha ley perturbe el juego de las estipulaciones que haban sido libremente establecidas entre el Estado y la parte concesionaria; y de una manera general, el hecho de que el Estado se haya ligado por una convencin no podra alcanzar a su poder soberano para tomar las nuevas medidas que pueda reclamar el inters pblico que salvaguarda, incluso si dichas medidas estuvieran en contradiccin con sus anteriores compromisos. Pero por otro lado el

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76] POTESTAD DEL ESTADO 213 compaas la posibilidad de una accin con miras a una reparacin; y como la anulacin del decreto que aumenta las cargas se excluye por razn misma del principio de la soberana del Estado, la nica forma de hacer posible la reparacin es la indemnizacin pecuniaria. As pues, la resolucin de 1907 discierne y separa claramente estas dos cuestiones totalmente diferentes: la de la soberana y la de la responsabilidad. Establece el derecho a indemnizacin no ya sobre la idea de que el Estado se ha extralimitado en su poder o sobre una restriccin a la soberana, sino sobre una base muy distinta: la de la ''perturbacin causada a las convenciones establecidas entre las partes", por cuanto el decreto de 1901 haba originado a las compaas un aumento de cargas "que no pudo entrar en las previsiones de las partes contratantes". Por estas mismas frmulas la resolucin establece con toda precisin el fundamento jurdico de la accin por indemnizacin. La reclamacin de las compaas se declara admisible por cuanto se apoya en la violacin de su contrato. La justifica, de una parte, el hecho de que las nuevas cargas que le han sido impuestas no se haban previsto en el momento del contrato, siempre que este hecho haya sido demostrado; pero por otra parte sin que haya tenido que decirlo la resolucin, pues se entiende de por s, tambin el hecho de que la reforma legislativa introducida por el Estado en virtud de su potestad soberana tuvo por objeto y por efecto directos modificar las clusulas del contrato. Si el aumento de cargas hubiera sido consecuencia de medidas legislativas que no se relacionaran especialmente con la explotacin de los ferrocarriles por las compaas concesionarias, sino que reglamentaran, por ejemplo, las condiciones de trabajo y la situacin de los empleados para todas las industrias o explotaciones, las compaas no tendran indemnizacin que reclamar.13 Su derecho a indemnizacin supone, pues, una perturbacin que concierne especialmente a su contrato, y en estos trminos tambin les fue reconocido ese derecho, al menos en principio, por la legislacin misma: la ley de 3 de diciembre de 1908, referente a la coordinacin de las vas frreas con las vas de agua, les reserv, en efecto, en su artculo 3, la posibilidad "de reclamar indemnizaciones por causa del perjuicio que les causara la aplicacin de la presente ley". En todo esto, como se ve, la legislacin y la jurisprudencia dejan intacta la potestad soberana del Estado, incluso en el caso en que
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13 Ver a este respecto Consejo de Estado, 10 de enero de 1908, asunto Noir y Beyssac. Esta resolucin rechaza la demanda de indemnizacin formulada por contratistas de obras pblicas, que se quejaban de perjuicios causados a sus intereses por las disposiciones de la ley de 9 de abril de 1898 sobre accidentes de trabajo, promulgada durante la realizacin de sus obras: "Considerando que en ausencia de cualquier reserva inscrita en la ley de 9 de abril de 1898, el carcter general de dicha ley se opone a que el requirente pueda reclamar la reparacin del perjuicio que dicha ley le hubiere causado".

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214 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [76 ste se halle ligado por contratos anteriores. Ni la una ni la otra autorizan la confusin cometida por Duguit entre la cuestin de soberana y la de responsabilidad contractual.14 Los autores han sabido, en general, huir de esa confusin. En su tratado de la Responsabilit de la puissance publique (nms. 17 y 25), Teissier expone en los siguientes trminos la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la cuestin: "Cuando algunos actos legislativos impiden la ejecucin de una convencin hecha anteriormente entre el Estado y una parte privada o cuando modifican gravemente las clusulas de esta convencin, puede haber lugar a responsabilidad del Estado, por causa del aumento de las cargas de la parte que contrat con l, sin que sean necesarias clusulas formales que prevean esta eventualidad." Pero este autor tiene sumo cuidado de aadir: "En todas estas hiptesis, y es importante darse cuenta exacta de ello, la responsabilidad del Estado tiene por causa, no ya directamente el ejercicio por ste de su poder legislativo, sino realmente el incumplimiento de sus obligaciones contractuales." Por lo tanto, Teissier mantiene en principio que "las leyes constituyen en primer lugar actos de soberana y los daos que causan a los particulares no pueden, salvo disposicin en contrario, dar lugar a una accin de responsabilidad contra el Estado". Es, pues, inexacto hablar aqu, como lo hace corrientemente Duguit (loc. cu., pp. 161, 169-170), de responsabilidad "del Estado legislador"; si, en el caso a que se refiere la resolucin ya citada de 1907, el Estado pudo ser declarado responsable, no lo fue como legislador sino como contratante (cf. Jze, Revue du droit public, 1908, pp. 60 ss.). Es precisamente la idea que expresaba Michoud en las frases suyas citadas (pp. 207 s., supra). El juez deca este autor no puede fundarse en la idea de una falta del Estado legislador para conceder una indemnizacin a las vctimas del perjuicio originado con ocasin de la ley, y la razn que aduca era que "el legislador no comete ninguna falta (legislativa), porque su derecho no tiene lmite constitucional"; la responsabilidad y la falta slo son de orden contrac134

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14 Con mayor razn no puede considerarse como atentatorios al principio de la soberana del Estado, ni como inconciliables con dicho principio, las dos resoluciones de 8 de agosto de 1896 y del 1 de julio de 1904, por las cuales el Consejo de Estado reconoci a ciertos establecimientos eclesisticos de Saboya el derecho a reclamar del Ministerio de Hacienda la liquidacin de una deuda contrada en su favor por el Estado francs cuando la anexin de la Saboya, habiendo condenado as al Estado, implcitamente, al pago de dicha deuda, y ello a pesar de que las Cmaras haban rehusado con anterioridad los crditos incluidos en el presupuesto para el pago correspondiente. Como Duguit mismo lo reconoce (Traite, vol. i, p. 178; L'tat, vol. I, pp. 377 ss.), estas resoluciones no afectan ni a la cuestin de soberana ni a la responsabilidad del Estado legislador; se limitan nicamente a comprobar la existencia de obligaciones contractuales, que na pudo hacer desaparecer por s sola la falta de aprobacin, en el presupuesto, de los crditos necesarios para su liquidacin.

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76-77J POTESTAD DEL ESTADO 215 tual. La resolucin de 1907 adopta de lleno este punto de vista: no es en la idea de falta legislativa o de limitacin de la potestad legislativa en lo que se apoya para admitir la posibilidad de la indemnizacin, puesto que, muy al contrario, el Consejo de Estado reconoce formalmente que el decreto de 1901 ha sido correcto y permanece inatacable; es en una cosa totalmente diferente, en las obligaciones nacidas del contrato, donde se basa el derecho a indemnizacin. Idntica doctrina se encuentra en Hauriou (Prcis de droit administratif, T ed., pp. 479 y 488; 8* ed., pp. 492 ss). Este autor declara que "las medidas legislativas que producen daos deben causar indemnizacin, incluso cuando sta no hubiera sido prevista por el legislador; el carcter legislativo del acto no es obstculo para ello". Esta frmula puede parecer muy amplia y absoluta. Pero Hauriou (Prcis de droit administratif, T ed., pp. 479 y 488; 8' ed., pp. 492 indemnizar cuando "la medida legislativa oculta una operacin econmica por la cual haya podido enriquecerse el patrimonio administrativo". As motivada, la opinin de Hauriou se aproxima mucho a la de los autores que acaban de ser nombrados. Se basa en la idea de que nadie puede, sin compensacin, enriquecerse a expensas de otro. En este concepto, tambin, no hay lugar a discutir la ley en s misma ni la potestad del legislador: la indemnizacin concedida a la vctima del dao depende exclusivamente de los principios clsicos que gobiernan, segn el derecho comn, el caso de enriquecimiento sjn causa (ver, sin embargo, n. 16, p. 217, infra) 77. En resumen, ni la legislacin, ni la jurisprudencia, ni el estado actual de la doctrina justifican la afirmacin de Duguit (loe. cit., p. 89) de que el derecho pblico sufre en la poca presente "una transformacin rpida y profunda, que depende por entero de la desaparicin del concepto de potestad pblica y que aparece de una manera particularmente caracterstica en la responsabilidad cada vez ms grande del Estado", El desarrollo de la responsabilidad del Estado, especialmente por causa de sus leyes, no implica de ningn modo la desaparicin del concepto de potestad dominadora; slo es la natural consecuencia de la idea sencilla de que el Estado, sin dejar de ser soberano, se halla normalmente sometido a las reglas de derecho que l mismo ha creado. Soberana significa ciertamente potestad dominadora, mas no potestad exenta de todo concepto de derecho. Las decisiones de jurisprudencia del gnero de la resolucin varias veces citada de 1907 no son ms que la ilustracin de esta verdad y no hay que darles distinta interpretacin. En todo caso, no parece que dichas decisiones consagren nada parecido a ese "derecho de resistencia" 15 a la ley, del que habla Duguit (ver p. 197, supra), fun135

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La teora del "derecho" de resistencia, desarrollada en varias ocasiones en la obra de Duguit (ver por ejemplo Traite, vol. i, pp. 149 ss., 152 ss.; cf. vol. u, pp. 164 ss.), no est

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216 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [77 dado, segn l, en el hecho de que los gobernantes legisladores son "individuos como los dems", y que implicara la posibilidad "de rehusar obediencia a la ley contraria al derecho" o sea a la ley que no llena la condicin de expresar de una manera suficientemente adecuada la regla ideal de derecho, tal como sta "se forma, bajo la accin de la solidaridad social, en la conciencia de los individuos miembros de la colectividad". Para demostrar que la soberana est en vas de desaparicin o solamente de decrecimiento habra que establecer que este derecho de resistencia o de negativa a conformarse con la ley empieza a ser reconocido por los tribunales y sera preciso, por ejemplo junto a las resoluciones que por razones provenientes de los principios generales de la legislacin admiten cierta responsabilidad del Estado por causa de sus leyes, poder citar decisiones de justicia que concedan una indemnizacin aun en caso en que la ley que causa el dao hubiera especificado formalmente que no haba de pagarse ninguna. Mientras no se hayan presentado juicios de esta clase, seguir siendo imposible pretender que la jurisprudencia haya habierto en el concepto de soberana una brecha que permita pronosticar su prxima y definitiva destruccin. Ahora bien, no parece que la actual Constitucin francesa favorezca una evolucin de este gnero, ni siquiera que le deje de ningn modo la posibilidad de realizarse. En su estudio antes citado, sobre "La personnalit et les droits subjectifs de tat" (Festschrift O. Gierke, p. 516), Michoud declara que "si el acto legislativo escapa a toda accin" es "a consecuencia de dificultades de forma y de competencia", es decir, "porqueninguna autoridad se halla instituida en Francia para juzgarlo". Esta afirmacin no es inexacta en s, solamente que no hay que entender por ella que la ausencia de vas de recurso o de medios de resistencia contra los actos legislativos se debera sencilla y nicamente a un vaco, en cierta forma accidental, que existiera en la Constitucin francesa por haber omitido dicha Constitucin, de hecho, designar una autoridad que tenga competencia para estatuir sobre tales recursos y autorizar esas re
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muy conforme con su doctrina general sobre la potestad estatal. Si dicha potestad no se funda sobre un derecho de los gobernantes, sino nicamente sobre el hecho de su fuerza, la resistencia de los gobernados slo puede constituir un hecho en sentido inverso, y el concepto de "derecho" debe de quedar ausente tanto en lo que se refiere a los gobernados como en lo que concierne a los gobernantes. La objecin general que puede hacerse en este aspecto .a las doctrinas de dicho autor, respecto al Estado y a su potestad, es que han sido concebidas y desarrolladas en un cuadro que no es el de la ciencia del derecho. En esta ciencia no cabe el concepto de "derecho" de resistencia, como tampoco cabe una teora jurdica de las revoluciones (cf. n" 444, infra). Como dice Menzel (loe. cit., pp. 126 ss.), stas no son "cuestiones de derecho". Dupuit mismo lo reconoce (Traite, vol. n, p. 173) : "Es evidente que la cuestin de la legitimidad de una insurreccin nunca podr formularse en derecho positivo ante un tribunal".

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77] POTESTAD DEL ESTADO 217 sistencias. La ausencia de modo de ataque o de posibilidad de oposicin contra los actos legislativos tiene una causa mucho ms profunda. Se relaciona con el sistema de la Constitucin actual de Francia, por cuanto sta, al investir al Parlamento no solamente de potestad legislativa, sino tambin de potestad constituyente (ver n 482, infra), lo ha convertido, en realidad, en el rgano supremo del Estado. Por este mismo motivo se haca imposible yuxtaponer a las Cmaras una autoridad encargada de juzgar sus actos. Ello hubiera sido comprometer la unidad estatal, la unidad de voluntad y de potestad del Estado.10 En Estados Unidos, una
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16 En las pginas que preceden se acaba de comprobar que despus de un acto de soberana, puede achacrsele cierta responsabilidad al Estado por la va de una- simple decisin jurisdiccional, por ejemplo, en virtud y por la aplicacin de los principios generales que rigen las situaciones contractuales. Sin embargo, no se vaya a creer que cualquier caso de responsabilidad del Estado, sin distincin ni reserva, pueda ser resuelto en esa forma. Ciertos autores administrativos tienen tendencia a tratar estos casos de responsabilidad estatal como cuestiones de orden puramente administrativo, susceptibles de resolverse en todos casos por decisiones de tribunales administrativos y que no dependieran de los principios del derecho pblico general o constitucional. Esto es olvidar que el derecho constitucional como ya lo dijo Rossi proporciona al derecho administrativo los encabezamientos de sus captulos. Porque el Consejo de Estado pudo, en la poca en que floreci su "jurisdiccin pretoriana", y por un fenmeno que provena esencialmente, por cierto, de que dicha jurisdiccin se apoyaba en la potestad del Prncipe de entonces, multiplicar los casos en los cuales cabe el recurso contra actos de potestad que hay que decirlo provenan de autoridades simplemente ejecutivas, parece que se quiere deducir actualmente que el Consejo de Estado que slo posee ahora, sin embargo, en lo que concierne a sus decisiones jurisdiccionales, carcter de tribunal administrativo podra igualmente, por su propia potestad y fundndose nicamente en ciertos principios generales de derecho privado o en ciertos conceptos que responden a una nueva orientacin de las doctrinas jurdicas, establecer vas de recurso contra actos del rgano supremo mismo, o por lo menos contra las consecuencias de dichos actos, y erigirse as en autoridad que se encargara de vigilar o limitar al legislador. Mas existe una profunda diferencia entre esas dos situaciones. Que haya podido el Consejo de Estado, por su sola jurisprudencia, introducir nuevos recursos contra los actos de autoridades administrativas se explica por la razn de que, con eso, slo aseguraba la legalidad de la actividad administrativa, al no ser sta sino una funcin subalterna de ejecucin de las leyes. Por el contrario, el admitir que un tribunal cualquiera, as fuese el Consejo de Estado, tenga de un modo general el poder de contrarrestar la suprema voluntad del Parlamento, bien al inmiscuirse directamente en el examen de la validez de sus decisiones, bien empleando el medio indirecto consistente en declarar al Estado responsable por actos legislativos de las Cmaras, sera en realidad trastornar todo el sistema de la Constitucin francesa, al destruir la unidad estatal asegurada por la organizacin constitucional vigente, y en ese caso sera cierto asegurar con Duguit que el concepto de soberana se encuentra hondamente lesionado y comprometido. Todo aquel jurista que no tenga por objeto, declarado u oculto, la destruccin de ese concepto esencial, difcilmente admitir que la autoridad jurisdiccional, con argumentos tomados de teoras propias del derecho civil, como la teora del enriquecimiento sin causa o de la reparacin de daos causados en propiedad ajena, o por aventuradas deducciones sacadas de la idea de la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas de los servicios pblicos, o incluso de vagas consideraciones de equidad, pueda echar por tierra los principios fun

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218 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [77 yuxtaposicin de este gnero ha podido establecerse especialmente en lo concerniente a la supervisin o "control" de la validez de las leyes desde el punto de vista de su constitucionalidad. Esto ocurre porque en Estados Unidos existe, lo mismo por encima de las asambleas legislativas que de las dems autoridades estatales, un rgano supremo en el cual se halla mantenida la unidad del Estado, el rgano constituyente. En Francia, donde no subsiste separacin verdadera entre el poder constituyente y el poder legislativo, y donde por lo tanto la potestad de creacin del derecho, que pertenece a las Cmaras, es casi ilimitada, es imposible subordinar la eficacia de las leyes a la apreciacin de una autoridad jurisdiccional cualquiera o de reconocer a cualquier tribunal la facultad de poner en juego una responsabilidad propiamente dicha del Estado legislador.El
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Fundamentales del orden constitucional vigente, al crear por entero, frente a la voluntad parlamentaria, un rgimen de responsabilidad legislativa del Estado, que ni est previsto por la Constitucin, ni puede conciliarse con su sistema general de organizacin de poderes. Por amplios que sean los poderes que para la autoridad jurisdiccional derivan del hecho de ser llamada a resolver, por sus propios recursos e iniciativas, las cuestiones litigiosas de casos que no encuentren de antemano su solucin en la legislacin positiva existente, es necesario sin embargo afirmar y mantener que el juez, en esa funcin creadora, y sea el que fuere, no puede desconocer el conjunto del dercho vigente y en particular del derecho que se desprende de la ley fundamental del Estado. Sobre todo, no est en las atribuciones de ninguna autoridad jurisdiccional el poder resolver por s sola dificultades jurdicas que entraan cuestiones de inters general del Estado. Tan slo al Parlamento le corresponde estatuir sobre problemas de tal envergadura. El poder de creacin cedido a los jueces slo les ha sido atribuido para la solucin de litigios que no entraan, en principio, sino puras cuestiones subalternas de orden o inters privado y patrimonial (ver a este respecto los nms. 248 y 404, infra). Todo esto es aplicable incluso a los jueces administrativos. Del hecho de que el tribunal administrativo superior posea hasta cierto punto el imperium, por cuanto puede estatuir sobre actos de potestad pblica y decretar su anulacin, no se puede colegir que tenga, en mayor grado que los tribunales judiciales, el poder de corregir o de paralizar los actos del rgano supremo mismo estableciendo, con ocasin de dichos actos y especialmente de los actos legislativos, sanciones de ninguna clase contra el Estado. Hauriou parece haber comenzado tambin, en estos ltimos tiempos, a hacer algunas concesiones a la teora que tiende a socavar la soberana de la ley, y que por eso mismo trata de reforzar la potestad de la autoridad jurisdiccional en detrimento de la potestad del legislador. En la 8a edicin de su Prcis y tambin en una nota del Recueil de Sirey (1913, 3, 137). Hauriou se refiere al poder que dice tiene el Consejo de Estado para "corregir la ley", a) menos en determinados casos. Trata adems de introducir la idea de que los jueces pudieran tener de un modo general el poder de distinguir, en la obra del legislador, "leyes fundamentales" y "leyes ordinarias", siendo stas de una esencia inferior a aqullas. Y, por lo tanto, declara que el juez, por su propia potestad, puede descartar la aplicacin de las leyes ordinarias, siempre que estime que se hallan en oposicin con otras leyes erigidas por l en leyes superiores y fundamentales. Esto constituira para el juez, segn Hauriou, un poder anlogo al de la comprobacin de la constitucionalidad de las leyes que existe en algunos pases. Ms adelante (n. 8 del n 114) se vern las objeciones que suscitan las ideas propuestas sobre este punto por dicho autor.

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77] POTESTAD DEL ESTADO 219 hecho de que la Constitucin actual excluya toda intervencin jurisdiccional de esta naturaleza no debe, pues, imputarse a una omisin ms o menos deplorable; tampoco proviene, de un modo exclusivo, de simples dificultades de forma o de competencia; es la consecuencia forzada y hasta parte integrante del rgimen constitucional de 1875, por el cual las decisiones de las Cmaras son la expresin de la voluntad ms alta en el Estado. El derecho francs ha buscado en otra direccin la solucin al problema agitado por Duguit. No ha subordinado la validez de las manifestaciones de la potestad estatal a su conformidad con una regla de derecho ideal: en esto ha mantenido la existencia de una soberana. Pero ha despejado la idea de soberana nacional, la que como se vio anteriormente (cf. No 31, supra) excluye la soberana especial de un rgano determinado. Con eso trat de moderar la soberana. El sistema de la soberana se relaciona con un conceplo segn el cual ningn individuo ni ninguna agrupacin de individuos puede apropiarse de una manera absoluta y exclusiva el poder de expresar la voluntad de la nacin. Esto se aplica incluso al rgano legislativo. Por grande que sea la potestad del Parlamento, encuentra sus lmites en el hecho de que las Cmaras slo se componen de miembros provisionales, que tienen su ttulo por una eleccin hecha para un perodo ms o menos breve y que solamente pueden conservar ese ttulo mediante reelecciones peridicas. En estas condiciones, la legislacin rio depende enteramente de la sola voluntad de las Cmaras; depende tambin del cuerpo electoral, que despus de haber escogido a sus legisladores, podr cambiarlos. De esta organizacin del cuerpo legislativo es de donde la Constitucin espera la limitacin de la potestad del legislador. Esta limitacin no consiste, como pretende Duguit, en que los tribunales tengan el poder de resistir a la soberana del Estado legislador o de secundar, mediante condenas de daos y perjuicios, las resistencias que a dicha soberana oponen los gobernados; tiene su origen nicamente en el rgimen de elecciones y reelecciones sucesivas. Es aqu, y en este aspecto, donde se hace legtimo invocar el argumento presentado por Hauriou (ver n. 8, p. 202, supra) de que las decisiones del rgano legislativo estn sometidas a una continua posibilidad de "revisin". Son revisables por cuanto la obra de los legisladores pasados siempre puede ser modificada por las legislaturas nuevamente elegidas. El rgimen constitucional de reclutamiento y renovacin de las asambleas no impide que las decisiones del rgano legislativo tengan al principio una fuerza irrefragable; tiene, sin embargo, por efecto quitarle a la potestad legislativa una parte de su carcter absoluto, al menos en cuanto excluye, para el rgano legislativo, la posibilidad de imponer sus voluntades a perpetuidad. Slo que conviene observar que esta especie de

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220 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [77-78 limitacin es de naturaleza muy diferente de aquella cuyo defensor es Duguit. En el sistema de derecho pblico vigente, las temperanzas llevadas a la potestad del Estado legislador no resultan de que esta potestad slo podra ejercerse bajo el imperio de una regla ideal de derecho y con la condicin de una efectiva conformidad con esta regla superior, en cuyo caso perdera su carcter de soberana, sino que resultan de la organizacin constitucional positiva por la cual el mismo Estado, por su voluntad soberana, ha limitado la fuerza de dominacin de sus leyes proporcionando al cuerpo electoral el medio de efectuar la revisin de stas. 78. B. Las ltimas observaciones que acaban de presentarse referentes a la potestad del Estado legislador contienen ya los elementos de solucin de otra cuestin a la que se debe dedicar ahora la atencin y que es la de los lmites de la soberana. Esta cuestin comprende en realidad dos extremos distintos: 1 Es la soberana una potestad sin lmites? Qu origen tienen sus limitaciones? El simple enunciado de estas dos cuestiones basta desde luego para demostrar que estn ntimamente ligadas entre s. Sobre el primer punto, el acuerdo est hoy ms o menos realizado en la doctrina. La mayor parte de los tratados de derecho pblico reconocen que, si bien esta soberana es la potestad de grado ms elevado, por lo menos en el orden de las realidades positivas y de las cosas humanas, ello no significa que sea un poder ilimitado, o en todo caso eso no quiere decir que no sea susceptible de limitacin. Muy al contrario, la teora moderna del Estado est penetrada de la idea de que la potestad de dominacin estatal, al ser una potestad de naturaleza jurdica, es por lo mismo una potestad sometida al derecho, luego tambin y necesariamente una potestad limitada. La soberana, en efecto, como se ha visto antes (n" 69), no es una mera fuerza brutal: es el producto de un equilibrio de fuerzas que ha llegado a ser lo suficientemente estable para que resulte una organizacin duradera de la colectividad. El Estado supone esencialmente esta organizacin, es decir, supone una fuerza organizada. Hay que entender por esto una fuerza regida por principios jurdicos, llamada a ejercerse segn ciertas formas y por medio de ciertos rganos, y por lo tanto limitada por el derecho. De que el Estado no puede estar realizado sin este orden jurdico resulta inmediatamente que slo se le puede concebir como subordinado, en cuanto a su persistencia y funcionamiento, al mantenimiento de una regla de derecho. Toda potestad que slo pueda nacer y subsistir mediante el establecimiento y la aplicacin de una regla jurdica es forzosamente una potestad limitada por el derecho. Como dice Jellinek (el tat moderne, ed. francesa, vol. n, pp. 129-130; cf. pp. 6-7), por absoluta que sea la potestad del Estado, e incluso cuando le fuere

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78] POTESTAD DEL ESTADO 221 jurdicamente posible hacerlo todo, siempre existe una cosa que el Estado no puede hacer: no puede suprimir todo el orden jurdico y fundar la anarqua, pues as se destruira l mismo. Ahora bien, es innegable que el orden jurdico vigente no solamente liga a los subditos, sino tambin al Estado. No los liga sin duda de la misma manera: a diferencia de los subditos, el Estado puede cambiar el derecho existente. Pero mientras subsiste ese derecho, el Estado no puede desconocerlo, y slo puede ejercer su potestad en la forma y de la manera que determina la organizacin constitucional preestablecida; y adems slo puede abrogar el derecho y la organizacin vigentes creando una organizacin y un derecho nuevos, que continuarn limitando su potestad. No se puede decir, pues que la potestad estatal no conozca ms que limitaciones de hecho, o de orden moral, o de orden poltico; se encuentra realmente contenida en lmites de derecho. La teora de Seydel (Grandzge einer allg. Staatslehre, pp. 1 ss., 8) segn la que el derecho slo servira para obligar a los sbditos y no se impondra al Estado, no puede de ningn modo aceptarse. Esta teora proviene por cierto del hecho de que Seydel identifica completamente al Estado con la persona del Herrscher, y sta es tambin sin duda la razn que ha llevado a los antiguos autores franceses que pertenecen a la escuela del derecho natural a considerar a la soberana como una omnipotencia que no admite lmites; al menos no tena, segn la doctrina de entonces, ningn lmite de orden jurdico; slo estaba subordinada a las leyes divinas y a los preceptos del derecho natural.17 Desde la Revolucin, el Estado se concibe y se trata como persona distinta de los gobernantes, y este concepto fundamental lleva consigo, como consecuencia normal, la limitacin de la potestad estatal. Esta encuentra primeramente su limitacin en manos de los gobernantes, que en el sistema del derecho pblico anterior a 1789 poseen, no ya una potestad soberana, sino nicamente competencias constitucionales. Adems, el reconocimiento de una "persona Estado" distinta, y el atribuir la soberana a esta persona jurdica, permite y trae la idea de limitaciones que se imponen al Estado mismo. Como dice muy bien Michoud (Thorie de la personnalit morle, vol. u, p. 209; cf. nms. 114 y 196), "la teora del Estadopersona permite colocar al Estado en los cuadros del pensamiento jurdico y por tanto imponerle la disciplina de ste". Duguit (Traite, vol. I, p. 16) reconoce tambin que "si se concibe al Estado como una persona,, o sujeto de derechos, hay que admitir por eso mismo que cae en la esfera del derecho, que no solamente es titular de derechos subjetivos, sino
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En sus Lettres crites de la montagne (2* parte, carta 7), Rousseau dice a este respecto: "En todo Estado se necesita una potestad suprema, un soberano que todo lo pueda. Pertenece a la esencia de la potestad soberana el no poder ser limitada: o todo lo puede nada es."

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222 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [78-79 tambin obligado por el derecho objetivo". Y Larnaude (Revue du droit public, 1910, p. 391) precisa las consecuencias del concepto de personalidad estatal al declarar que, incluso en lo concerniente a la potestad pblica, "no hay ms remedio que decir que el Estado ejerce un derecho, y conceder por consiguiente al individuo el poder de exigir que en el ejercicio de ese derecho el Estado no traspase los lmites que se le han trazado". As pues, la soberana, como poder e institucin jurdicos y no solamente como fuerza o hecho material, aparece como una potestad sometida al imperio del derecho y, como tal, limitada. Contrariamente a las afirmaciones de Seydel, se debe observar en esta materia que el orden jurdico, condicin esencial del Estado, no puede concillarse con la anarqua de arriba ni con la anarqua de abajo: no tolera la ausencia de regla jurdica en lo que concierne al ejercicio de la potestad pblica ni en lo que se relaciona con la obediencia debida por los subditos. Queda por averiguar cul es la fuente de donde provienen las limitaciones que rodean la soberana del Estado moderno o, si se prefiere, cul es la naturaleza de estas limitaciones. Sobre este segundo punto, que es infinitamente ms delicado que el anterior, ya no hay acuerdo entre los autores. 79. Aqu es donde los juristas alemanes han expuesto su teora de la Selbstverpflichtung, Selbstbindung o Selbstbeschrnkung del Estado, expresiones a las cuales los escritores franceses han substituido la palabra nica de "autolimitacin". La idea esencial que se encuentra en la base de esta doctrina es que el Estado no puede estar obligado, ligado o limitado ms que en virtud de su propia voluntad. En esto mismo consiste su soberana. Por consecuencia, las reglas de derecho que han de regir el ejercicio de la potestad estatal slo pueden ser obra del Estado mismo. Si la. soberana no es necesariamente un poder sin lmites, por lo menos pertenece a la esencia del Estado soberano determinar por s solo, por su propia voluntad, las reglas jurdicas que debern formar la limitacin de su potestad soberana. El Estado dejara verdaderamente de ser soberano si tales limitaciones pudieran serle impuestas por una voluntad o una potestad superiores a la suya. Al exponer la gnesis de esta doctrina, Duguit (L'tat, vol. I, pp. 107 ss.) hace observar que tuvo su primera expresin jurdica en la obra de Ihering, que despus de haber reconocido que el derecho, al suponer la coaccin estatal, tiene su origen en la voluntad y en la potestad del Estado (Der Zweck im Recht, 3* ed., vol. i, pp. 307 ss., 318, 320 ss.) aade sin embargo que la regla impuesta por el Estado no constituye una regla de derecho, en toda la extensin de la palabra, sino mientras obliga y liga a la vez a los subditos a quienes manda y al Estado que la dicta. De esto deriva el sistema del Rechsstaat. Indudablemente las restriccio-

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79]POTESTAD DEL ESTADO 223 nes que para el Estado nacen de este sistema proceden-de su propia voluntad, pero dice Ihering (loe. cit., pp. 241 ss., 357 ss., 376 ss.), sea cual fuere la potestad del Estado, es su mismo inters, su inters bien comprendido, el que lo lleva a subordinarse as a su propio orden jurdico y a renunciar en esa medida al empleo de su nica fuerza, y ello por la razn de que el Estado asegurar tanto ms el respeto a su orden jurdico cuanto que l mismo habr sido el primero en sujetarse a dicho orden.18 Esta doctrina de Ihering suscita sin embargo dos objeciones: Ante todo, no puede decirse que est en la esencia de la regla de derecho el obligar a la vez a los subditos y al Estado mismo. Por lo menos no lo obliga en todos los aspectos; as se ver despus (nms. 98 y 125) que en el sistema actual del derecho constitucional francs el Estado no se encuentra ligado de una manera absoluta por las reglas generales que consagran estas leyes, pues el rgano legislativo conserva el poder de derogar, por una ley particular, la legislacin general vigente. Por otra parte, el motivo alegado por Ihering, aquel que deduce del inters debidamente entendido del Estado, no corresponde directamente al asunto que se trata. Este motivo es de orden poltico. Y la cuestin que aqu se debate es una cuestin de derecho: no se trata de saber si es conveniente o til que el Estado solamente pueda ejercer en potestad dominadora bajo ciertas restricciones; se trata de comprobar si el Estado puede ser limitado de un modo efectivo, y cmo esas limitaciones pueden aparecer e imponerse a l. As expuesta, la cuestin de la limitacin del Estado es muy diferente de la del Rechtsstaat. El sistema del Rechtsstaat presupone la posibilidad de una limitacin del Estado, pero sobrepasa en mucho la simple idea de limitacin. Llegado a su completo desarrollo, implica que el Estado slo puede actuar sobre sus subditos conforme a una regla preexistente, y particularmente que nada puede exigir de ellos sino en virtud de reglas preestablecidas. El concepto de limitacin del Estado tiene un alcance menor: es tan slo la expresin del hecho de que, en el sistema del derecho pblico moderno, toda organizacin estatal, en lo que concierne a la potestad del Estado, produce un efecto a la vez positivo y negativo, pues por lo mismo que la Constitucin determina las formas o condiciones de ejercicio de la potestad estatal, excluye toda potestad que pudiera ejer140

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"El derecho, en la completa acepcin de la palabra, es la fuerza bilateralmente obligatoria que tiene la ley tanto para el individuo como para el Estado. Es la auto-subordinacin de la potestad estatal a las leyes que emanan de ella misma" (Ihering, loe. cit., p. 358). "El derecho es la poltica sanamente entendida de la fuerza; no ya la poltica de vista corta del momento presente o del inters pasajero, sino la poltica de largo alcance que escruta el porvenir y suputa los resultados definitivos" (ibid., p. 378).

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224 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [79 cerse fuera de esas condiciones o formas, o tambin, por lo mismo que confiere a los rganos del Estado los poderes que enumera, les niega aquellas otras facultades de potestad que no estn comprendidas en dicha enumeracin. La limitacin que de ello resulta no es nicamente asunto de conveniencia poltica o de oportunidad prctica, sino que es la consecuencia del hecho mismo de la organizacin estatal, hecho que es como se ha visto antes (nms. 13 ss., 22 ss.) una condicin esencial del Estado. Cuando, por ejemplo, la Constitucin decide que las reglas o medidas que modifican el derecho aplicable a los ciudadanos no se podrn dictar ms que por el rgano legislativo y en forma de ley, resulta de esta prescripcin orgnica una disminucin de la potestad estatal, por cuanto pierde el Estado la posibilidad de tomar, por la simple va administrativa, las medidas que su Constitucin reserva a la competencia del Parlamento. La potestad del Estado se ve limitada, sobre todo, cuando su Constitucin, realizando la separacin del poder legislativo y del poder constituyente, determina por s misma ciertos derechos individuales que garantiza a los ciudadanos, y cuando reserva la reglamentacin de esos derechos al rgano constituyente con exclusin de todas las autoridades constituidas. En este caso, la limitacin del Estado es tanto ms fuerte cuanto que la revisin constitucional se subordina a condiciones especiales, como por ejemplo la ratificacin popular. Pero sean las que fueren las condiciones a las cuales se puede someter la formacin de las leyes o la revisin constitucional en el Estado soberano, hay que convenir en que, como puni cierto, tanto la Constitucin que organiza su potestad y rige su funcionamiento como las leyes que establecen en todos aspectos su orden jurdico, son obra de su voluntad y tienen su origen exclusivamente en el poder que tiene de determinarse a s mismo. Aun en el caso de que la perfeccin de sus leyes dependa de su adopcin por el cuerpo de los ciudadanos, como ocurre en la democracia, o que la reforma de su Constitucin, como ocurre con el Estado

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federal, deba ser ratificada por una mayora ms o menos numerosa de sus miembros confederados, siempre se puede decir con certeza que la voluntad legislativa o constituyente que se ejerce en l no le llega de fuera ni se le impone por una fuerza exterior, puesto que es en calidad de rganos designados por la Constitucin misma del Estado del que forman parte integrante, como el cuerpo de ciudadanos o el de los Estados miembros cooperan a la formacin de su voluntad. Luego si el orden jurdico y la organizacin estatutaria del Estado soberano se asientan sobre su propia voluntad, las limitaciones a su potestad que resultan de esta organizacin o de este orden jurdico derivan igualmente de esta misma voluntad. Y por cierto es patente que esas limitaciones engendradas por el derecho positivo vigente son las nicas que tengan en rea-

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226 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [80 Por un autor que, como Mrignhac (Traite du droit public international, vol. i, pp. 225 ss.), se adhiere decididamente a la teora de Jellinek, podran citarse muchos que rechazan categricamente dicha teora. Duguit (L'tat, vol. i, pp. 12255.; Traite, vol. i, pp. 50 ss.) se muestra adversario decidido de la misma y la combate alegando por ejemplo que "una limitacin que puede ser creada, modificada o suprimida a voluntad de aquel a quien atae, deja de ser limitacin". Jze (Les prncipes gnraux du droit administratif, p. 14) adopta la misma postura e invoca idntico argumento. Michoud (op. cit., vol. n, pp. 57 ss.) declara que "la idea de derecho es independiente de la idea de Estado; es anterior y superior a sta"; ve en "la subordinacin del Estado al derecho" el principio de "una limitacin de los poderes del Estado soberano"; esta limitacin aade- no es contraria a la idea de soberana del Estado", pues por soberana debe entenderse "el hecho de no estar sometido a ninguna voluntad humana superior, y de ningn modo el hecho de no estar sometido a ninguna regla". Reconoce, sin embargo, que la limitacin de que se trata es "totalmente ideal", pero piensa que "por su naturaleza puede actuar a ttulo de idea-fuerza en el interior del grupo, adquiriendo as la sancin eficaz que le falta". Le Fur (tat federal, pp. 422 ss., 438) sostiene la misma doctrina: "Lejos de hallarse exclusivamente determinado por su propia voluntad, el Estado, como cualquier otra persona, est determinado en parte por un poder ajeno, que es a la vez anterior y superior a l, y este poder superior es el del derecho, bien se le llame con ciertos autores "derecho" solamente o se le denomine, con otros, "derechonatural" o "derecho racional". Por consiguiente, Le Fur (loe. cit.,p. 443) no admite, para el Estado soberano, la facultad de determinarse por s mismo sino "dentro de los lmites del principio superior del derecho". Hauriou (Principes de droit public, p. 73; ver, sin embargo, pp. 706 ss.) declara que en ia teora de la auto-lirnitacin "no se puede evitar la sospecha de un colosal equvoco", porque, dice, considerando a la inversa esta teora, que "atribuye el establecimiento del rgimen de derecho a la accin de la persona moral Estado, no sera ms bien la persona moral Estado la que resultara del rgimen de derecho establecido en una nacin?" Para apreciar el valor de estas crticas conviene ante todo examinar las proposiciones hechas por los adversarios de la teora de la auto-limitacin con miras a sustituir sta por un principio de limitacin tomado fuera del Estado y de la voluntad de ste. Estas proposiciones son de muchos gneros. Unas derivan de la doctrina de los derechos individuales innatos en la persona de cada nacional y que se imponen luego al respeto del Estado como derechos superiores a su voluntad. Es el concepto de los hombres de la Revolucin; fue proclamado por la Declara-

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POTESTAD DEL ESTADO 227 cin de 1789 (art. 2). Pero proviene de un error indudable, pues los derechos en cuestin, "derechos del hombre y del ciudadano", slo adquieren valor jurdico propiamente dicho con la condicin de haber sido declarados, es decir, reconocidos y consagrados, por la ley, y en todo caso es la ley la que debe fijar sus condiciones de ejercicio, reglamentar su ejecucin y asegurar su sancin positiva. Se vuelve as de nuevo, desde el punto de vista especial de la ciencia del derecho, pura y simplemente al sistema de la auto-limitacin. La Constitucin de 1791 crey fundar un importante principio al prescribir en su ttulo I que "el poder legislativo no podr dictar ningunas leyes que lesionen el ejercicio de los derechos naturales y civiles"; en realidad slo se trataba de una frmula desprovista de eficacia, pues por otra parte esa misma Constitucin confera al cuerpo legislativo la potestad de reglamentar el uso, las modalidades y por consiguiente, en el fondo, la consistencia misma de esos derechos. Las conclusiones que Duguit saca de su teora de la regla de derecho fundada en la solidaridad social no son ms satisfactorias desde el punto de vista jurdico. Por lo que se refiere a las necesarias limitaciones de la dominacin estatal, este autor recusa al Estado, a su potestad y a su. voluntad. La intervencin del Estado, imponindose a s mismo ciertos lmites, no es necesaria, puesto que la regla de derecho lleva en s misma, de modo suficiente, su sancin social. Esta sancin est asegurada por el hecho mismo de que los miembros del cuerpo social tienen conciencia del lazo de solidaridad social y no dejaran pasar sin reprobacin y sin resistencia las lesiones que podran causarse al mismo. "Si dice Duguil (Utat, vol. i, p. 116) se supone un acto contrario a la regla de conducta, ste es un acto que lesiona la solidaridad social considerado como tal por los individuos conscientes de la solidaridad social, y, por consecuencia, que provoca una reaccin en la masa de individuos que tiene conciencia del lazo social." Cuenta, pues, Duguit con esta conciencia y con esas reacciones de la masa para realizar, fuera del Estado y de su potestad, la sancin del derecho social. Aplicada a la cuestin de la limitacin de los poderes de los gobernantes en sus relaciones con los gobernados, esta doctrina lleva, pues, a hacer depender la apreciacin de la validez de los actos de los gobernantes, no de un orden jurdico determinado por adelantado y precisado por la ley del Estado, sino de un sentimiento que nace en el espritu de la masa y de las reacciones que del mismo puedan resultar. Es esto un gnero de limitaciones que escapa a toda prueba de calificacin jurdica y cuyo examen est fuera de la ciencia del derecho, pues supone substituir a los medios sacados de un orden jurdico preestablecido, otros medios sin ms fundamento que la indeterminacin desordenada de las reacciones que puedan producirse

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228 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [80 en la masa de los individuos. Verdaderamente, la teora de la auto-limtacin no puede conciliarse con estos conceptos extrajurdicos. Y es indudable tambin que tales conceptos, por lo mismo que buscan la solucin de los problemas relativos a la potestad estatal fuera del hecho necesario de un orden jurdico preexistente, son incompatibles con el concepto elemental del Estado mismo. La doctrina de Michoud y Le Fur, que limita la soberana con los principios del "derecho natural", parece que merezca ms consideracin. En efecto, no se puede negar la existencia de ciertas reglas de justicia, ni tampoco la de ciertas leyes que gobiernan las sociedades humanas, reglas o leyes que son superiores a la voluntad del Estado. El hecho mismo de que no puede el Estado como se ha visto anteriormente propasarse en su derecho, sera suficiente para probar que el Estado, al igual que los individuos, est subordinado a leyes divinas o naturales que no puede eludir. Asimismo, el hecho de que el Estado reconoce por sus leyes la personalidad jurdica a sus miembros individuales o a ciertas agrupaciones que existen entre ellos, implica esencialmente que considera que tanto los unos como los otros desempean por s mismos, por su propia naturaleza y sus propias capacidades, las condiciones requeridas para ser sujetos de derecho, y esto tambin excluye la posibilidad de extender indefinidamente con respecto a esas personas los poderes soberanos del Estado, porque como observa Jellinek (loe. cit., vol. II, p. 137) toda extensin de la potestad estatal no puede operarse sino a expensas de los individuos y de sus derechos; ahora bien, desde el momento en que el Estado reconoce a los individuos una personalidad distinta de la suya no puede tratarlos despus como a esclavos sobre los que poseyera la potestad ilimitada de un dueo sobre su cosa. Finalmente, resulta superfluo aadir que la actividad y las decisiones del Estado no se determinan nicamente por los movimientos de su libre voluntad, sino que en gran parte lo son por inumerables influencias exteriores, a las cuales no tiene ms remedio que doblegarse y que son causa de que sus actos, en definitiva, al igual que las acciones humanas, dependan muchas veces de las circunstancias, de las posibilidades de hecho, de la fuerza de los acontecimientos, ms bien que del libre juego de su potestad soberana. En todos estos aspectos es indudable que las restricciones u obstculos con los cuales tropieza la potestad del Estado no siempre provienen del hecho de su libre y voluntaria auto-limitacin. Y sobre todo, no hay ms remedio que colocarse en el punto de vista de los autores que, como Michoud y Le Fur, dan a entender que el criterio de la distincin entre lo justo y lo injusto no reside de una manera absoluta en la apreciacin del legislador y en las decisiones que crean las reglas legislativas. El concepto de justicia es ms alto que el de voluntad estatal. Incluso hay lugar

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80-81] POTESTAD DEL ESTADO 229 a observar que el respeto a los preceptos superiores contenidos en el concepto de justicia constituye para el Estado uno de los elementos de ese equilibrio social que ha sido presentado anteriormente como una condicin normal de su estabilidad y de su buen funcionamiento. Estas son verdades que no pueden desconocerse y a las que la teora de la auto-limitacin no puede pretender dar de lado. Nadie, por cierto, incluso entre los defensores de esta teora, ha sostenido que el Estado no pueda jams cometer faltas al hacer uso de su potestad soberana. Ahora que estas verdades no podran de ningn modo proporcionar la base, ni siquiera formar un elemento de la teora jurdica del Estado: la razn de ello es que la regla de conducta que trazan a los Estados es puramente una regla de orden moral o poltico, que no es susceptible de reducirse a frmula jurdica o de expresarse en regla de derecho. Ah est el error capital de los juristas que persisten en sostener la doctrina del "derecho natural", error del que sera de desear se viera librada de una vez por todas la ciencia del derecho. 81. Cualquiera que sea, en efecto, la opinin que pueda tenerse del fin que deba alcanzar el derecho y del ideal al cual ha de responder, existe un hecho cierto: el de que, en el orden de las realidades efectivas, una regla cualquiera, regla de conducta de los gobernantes o regla que determine las facultades individuales de los particulares, slo se convierte en regla de derecho propiamente dicho en cuanto que posee una sancin .material, por la que su cumplimiento puede procurarse o su incumplimiento reprimirse por medios humanos de coaccin inmediata, que presenten adems el carcter de medios regulares, es decir, que se funden a su vez en otra regla de derecho. La regla de derecho adquiere por esto mismo un carcter formal, que la distingue desde luego de toda otra regla, moral o utilitaria, y que excluye especialmente la posibilidad de concebir, junto al derecho en el sentido positivo de la palabra, la existencia de un verdadero "derecho natural". Esta ltima expresin contiene visiblemente una contradictio in adjecto, pues una regla que saca su origen del orden natural de las cosas no puede calificarse como regla de derecho mientras no haya entrado en el orden jurdico vigente, y a la inversa, no se la puede calificar como regla natural desde el momento en que se ha convertido en regla de derecho. Es lo que reconocen implcitamente los mismos teorizantes del derecho natural al caracterizar al derecho vigente con el nombre de derecho positivo. Esta denominacin denota claramente que slo esta ltima clase de reglas consigue llenar las condiciones de las cuales depende la formacin de un derecho efectivo y verdadero. Revela al mismo tiempo que es completamente ilgico pretender reunir en el concepto y nombre comunes de derecho dos clases de reglas que

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230 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [81 pertenecen a categoras tan esencialmente distintas (cf. pp. 204-205,supra).En su sentido positivo y formal, la regla de derecho se caracteriza, por lo tanto, no ya por la naturaleza ideal de sus disposiciones, sino por la naturaleza material de su sancin y por la fuerza especial que saca de esta sancin en lo que se refiere a su ejecucin. Ahora bien, en los tiempos modernos es necesario adems convenir en este otro hecho: que slo el Estado posee la potestad de conferir esa fuerza especial a las reglas que han de regir la conducta y las relaciones humanas. De ah el lazo necesario que se establece entre el derecho y la potestad estatal. Es tambin en este sentido como se ha podido decir que el Estado es el creador del derecho. Finalmente, por este mismo motivo es por lo que el jurista cuando se coloca en el puro terreno de la ciencia jurdica no puede buscar la fuente del derecho "positivo" ms all de la potestad o de la voluntad del Estado. Esto no significa que antes que la ley del Estado, o que fuera y hasta por encima de la misma no se pueda concebir o no exista efectivamente ningn precepto que proporcione una regla de conducta a los hombres o a las sociedades, pero esto no significa que nicamente la regla dictada y admitida por el Estado constituya una regla dederecho propiamente dicho. Cuando, por ejemplo, se afirma que la determinacin de los derechos individuales reservados a los miembros de la nacin depende de la ley del Estado, ello no significa que dichos derechos, en todos aspectos, slo tengan su fundamento o su razn de ser en la voluntad estatal y no sean sino un reflejo de dicha voluntad. Pero significa que, desde el punto de vista de la ciencia del derecho, una facultad, incluso natural, del individuo no adquiere valor sino cuando ha sido reconocida, proclamada y sancionada por la ley del Estado. No se convierte en derecho, no adquiere eficacia jurdica y prctica sino cuando ha sido provista de proteccin por el Estado y garantizada por l mismo contra cualquier ataque, comprendidos los suyos propios (ver p. 183.,supra).19 19 De las observaciones concernientes a la creacin del derecho por el Estado se desprende que, en esta materia, hay que tener en cuenta dos ideas, que se limitan una a otra. Por una parte, el individuo, como persona, posee ciertas facultades, inherentes a su misma cualidad de hombre o de ciudadano, y que por lo tanto no son producto de un acto de potestad" estatal y cuya consagracin por la ley positiva no se puede considerar, por eso mismo, comes concesin benvola o medida de favor consentida arbitrariamente por el Estado. Desde ese punto de vista se puede repetir (ver p. 229, supra) que los miembros individuales del Estado no se hallan, con respecto a ste, en condicin de esclavos, que tienen cuanto poseen por la sla potestad de su dueo. Esto es lo que se ha expresado con toda exactitud diciendo que el Estado, al consagrar tales derechos en beneficio de sus subditos, no los crea integralmente, sino tan slo se los reconoce. Pero, por otro lado, la legitimidad intrnseca de la pretensin del individuo de ejercer sus facultades naturales no basta para erigir a esa pretensin era

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81] POTESTAD DEL ESTADO 231 Aplicadas a la cuestin de la limitacin de la soberana, estas observaciones conducen al reconocimiento de que el Estado es la fuente de derecho que limita su propia potestad, as tambin como del derecho que la organiza y la desarrolla. De ah la teora de la auto-limitacin, teora de orden puramente jurdico y por lo tanto formal (cf. Jellinek, loe. cit., vol. ii, p. 137), sin tener nada de orden poltico ni moral. Al decir que el Estado no puede verse limitado ms que en virtud de su propia voluntad, no se quiere dar a entender que el Estado pueda permitrselo todo moralmente, ni tampoco se niega que se presenten a veces, de hecho, circunstancias de muchas clases que tengan por obejto obstaculizar su voluntad. Lo que quiere decirse es que, desde el punto de vista formal que es el que predomina en la ciencia del derecho, tanto en lo que concierne a la tcnica jurdica como por lo que se refiere a la formacin de los conceptos jurdicos mismos no existe, por encima del Estado soberano, ninguna potestad que sea capaz de limitarlo jurdicamente. Es este un hecho que es intil discutir, pues su comprobacin se impone. La doctrina que pretende limitar el Estado por un principio de derecho natural carece de valor jurdico, pues los autores que la sostienen ni siquiera intentan indicar cul es la organizacin jurdica que pudiera asegurar la realizacin positiva del derecho natural. En vano afirman que el Estado, al hallarse obligado por una regla de derecho superior a su voluntad, tiene el deber de reconocer dicha regla y consagrarla por sus leyes; siempre resulta que la intervencin del Estado es indispensable para trasladar la regla ideal de derecho al campo de las realidades jurdicas positivas, y as forzosamente hay que volver a la conclusin de que slo puede formarse el derecho propiamente dicho por la potestad y la voluntad del Estado. En el momento en que se reconoce que los preceptos naturales de la justicia natural slo pueden adquirir eficacia jurdica por el empleo derecho formal y completo. Cualquier derecho, en efecto, sea cual fuere la fuerza con la que se desprende de la personalidad humana, se analiza no solamente como una facultad individual cuya legitimidad debera apreciarse exclusivamente en relacin con su titular, sino tambin como una facultad social, o sea llamada a ejercerse con respecto a los dems miembros del cuerpo social y que como tal, en toda sociedad organizada, exige para su actividad el concurso y el apoyo de la autoridad pblica. En este aspecto la cooperacin del Estado aparece como indispensable para la formacin del derecho. A la fuerza ideal inherente a la legitimidad de las reivindicaciones naturales de los individuos, el Estado va a aadir la fuerza positiva de su ayuda y de su coaccin. Y en este caso el Estado hace realmente acto de presencia; no se limita a reconocer el derecho como facultad creada en s, sino que por un mandamiento autoriza su ejercicio social y asegura su eficacia mediante la atribucin al interesado de un arma que sirve para realizarlo, o sea la accin en el sentido procesal de la palabra. Este acto de potestad estatal es el que crea definitivamente el derecho, ya que solamente l puede procurarle su sancin. A este respecto puede decirse en verdad, hoy como en Roma, que no existe derecho sin accin, ya que la accin o sancin del derecho slo puede originarse por la ley del Estado.

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232 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [81 de medios humanos, se ve claramente que el objeto preciso de la ciencia del derecho no es el de indagar si existe una ley moral anterior a las leyes positivas, sino de qu modo los preceptos de dicha ley moral van a entrar en la esfera de las reglas o instituciones jurdicas positivas. Y no entran en dicha esfera sino por la voluntad del Estado, puesto que en la potestad estatal es donde se hallan los medios regulares de los cuales depende, en ltimo trmino, la creacin efectiva del derecho. Por ello el jurista, desde el punto de vista jurdico, al tener que aceptar esta realidad final, no puede menos de establecer la conclusin de que el Estado, as como crea su derecho, se limita por la potestad de su voluntad. Se ha objetado que, en estas condiciones, las limitaciones impuestas a la soberana por el derecho vigente han de ser esencialmente precarias. Esto es evidente, pero aqu tambin se puede replicar a los autores que suscitan esta objecin que ni ellos mismos son capaces de indicar cul pudiera ser el procedimiento o la organizacin jurdica que asegurara de una manera absoluta, contra el Estado, el mantenimiento y la inconmutabilidad de tales o cuales limitaciones determinadas. La verdad es, en efecto, que el derecho, por sus solos medios, no podra proporcionar esa seguridad o garanta. Y no se vaya a decir que el derecho tiene precisamente por objeto y por encargo crear organizaciones o reglas que obliguen, bien a los particulares en sus relaciones mutuas, bien al Estado mismo respecto a sus miembros, a mantenerse dentro de lmites estrictamente fijados. Este argumento carecera de valor, pues, sea la que fuere la eficacia habitual del derecho en este aspecto, es preciso, adems, en lo que concierne al Estado, que las restricciones u obstculos que han de limitarlo no sean contrarios a su misma esencia, o sea precisamente a su potestad de dominacin. Cualquier barrera absoluta que se opusiera a la voluntad estatal podra verse barrida tarde o temprano por esa misma potestad inherente al Estado. Por lo tanto no se puede contar con el derecho propiamente dicho, ni sobre las organizaciones o instituciones jurdicas, para obtener, frente al Estado, un sistema de limitaciones que inspire absoluta seguridad. La seguridad slo puede venir de otra parte. En vez ce ir contra el Estado y de pretender imponerle, en el terreno jurdico, condiciones que resultan inconciliables con su potestad, sera mejor reconocer que, entre los factores de limitacin de la soberana que dependen de la actividad humana, es decir, entre aquellos que no estn comprendidos dentro de los obstculos de hecho que el curso de los acontecimientos puede oponer al Estado o que no se refieren a las sanciones especiales y extrajurdicas que derivan de las leyes superiores por las cuales se rige la marcha de las sociedades, el nico que es verdaderamente eficaz es un factor de orden moral: del valor moral de los gobernantes y, en las democracias contemporneas, del valor moral del mismo

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81-82] POTESTAD DEL ESTADO 233 pueblo, es de donde hay que esperar la garanta de moderacin del Estado que el derecho, por s slo, sera incapaz de asegurar. Desde este punto de vista an, nos vemos trados de nuevo a la idea de limitacin voluntaria. Solamente que esta ltima clase de auto-limitacin no depende ya de la ciencia jurdica, y no se la podra considerar como uno de los elementos del sistema de derecho del Estado.20 82, C. Para acabar de precisar el concepto de potestad de Estado queda por determinar cul es el sujeto pasivo de esta potestad. Ahora bien, a primera vista parece que dicho sujeto no podra ser la colectividad nacional misma. La idea de una potestad estatal existiendo sobre la colectividad es imposible de construir jurdicamente. La razn de ello es que el Estado como se ha visto anteriormente (n9 4) no es sino la personificacin de la colectividad nacional misma. Asimismo, la voluntad estatal no es jurdicamente ms que la voluntad de la colectividad hallndose sta organizada en Estado con objeto, precisamente; de querer de un modo unificado y metdico por sus rganos. Cuando los rganos estatales hacen acto de voluntad y de potestad es la colectividad misma la que por ellos quiere y manda. Ahora bien, jurdicamente la relacin de potestad slo puede concebirse entre sujetos distintos. Siendo la colectividad el sujeto activo de la potestad estatal, no puede al mismo tiempo ser el sujeto pasivo de la misma. No es posible, pues, admitir la doctrina expuesta sobre este punto por Haumou (La souverainet nationale, pp. 14 y 15), que pretende que, en el sistema de la soberana nacional, "la nacin es alternativamente gobernante y subdita": gobernante por cuanto
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Singular empeo es el de pretender determinar el concepto jurdico de la potestad del Estado, y particularmente la extensin de dicha potestad, por consideraciones sacadas de la distincin entre lo justo y lo injusto. Al proceder as, se mezclan y se confunden el punto de vista del derecho y el de la moral. Repitiendo (ver n. 6, p. 69, supra): no hay duda de que el Estado, en el ejercicio de su potestad, se encuentra dominado por reglas morales independientes de su voluntad. La distincin entre el bien y el mal se le impone lo mismo que a los individuos. Pero as como a nadie se le ocurre impugnar en su principio los derechos formales del individuo por razn del mal so que ste pudiera a veces hacer de sus derechos jurdicos, convendra tambin realmente renunciar de una vez por todas a las tentativas demasiado repetidas para hacer depender la definicin jurdica de la soberana y de la extensin de la misma de una condicin justificativa relativa a la moralidad de los actos del Estado. La ciencia del derecho pblico no tiene, como tiene la ciencia poltica, por qu preocuparse de los deberes morales del Estado, sino nicamente de sus poderes efectivos. Por lo dems, y desde el punto de vista poltico mismo, la potestad estatal aparece a la vez como hecho y como necesidad. Se puede decir realmente que pertenece a las Constituciones regular el ejercicio de esta potestad de modo que se prevengan los abusos en un grado cada vez ms amplio. Tras maduro examen, y por minuciosas que sean las precauciones constitucionales que con este objeto se hayan tomado, no parece que, por razn misma de la especial naturaleza de la potestad propia del Estado, dichas precauciones puedan adquirir una eficacia absoluta y completa. La mejor garanta en este aspecto no deja de ser siempre la que proviene del valor moral de los gobiernos.

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234 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [82 ejerce el "poder de dominacin" del cual, en este sistema, es titular; y subdita por cuanto es el objeto de dicho poder dominador. Esta doctrina contiene dos trminos contradictorios: sujecin y poder de dominacin son dos cosas que se excluyen mutuamente, incluso cuando se trata de hacerlas funcionar de un modo alternativo. Si la nacin es subdita, no puede ser soberana. Y por otra parte, una potestad de dominacin sobre s mismo es una cosa desprovista de sentido desde el punto de vista jurdico. Estos diferentes extremos han sido sealados claramente por Duguit en la primera edicin de su Manuel de droit constitutionnel, p. 81: "No se puede comprender cmo, lgicamente, la nacin considerada como entidad podra ser al mismo tiempo objeto de la potestad pblica y elemento constitutivo del sujeto titular de dicha potestad." La verdad, segn este autor, es que "esta potestad no se ejerce sobre la nacin considerada como tal (o sea tomada como entidad), sino precisamente sobre los individuos considerados por separado" que componen el cuerpo nacional. Este ltimo anlisis parece ms satisfactorio, y sin embargo pudieran oponrsele ciertas objeciones. Las objeciones proceden del hecho de que la colectividad nacional, por cuyos rganos estatales se ejerce la potestad soberana, saca su consistencia de los ciudadanos que son sus miembros individuales (ver n" 4y supra). Estos se hallan, pues, asociadas en cierto grado a los actos realizados en nombre de la colectividad. Por ejemplo, cuando los rganos estatales competentes hacen las leyes, es la colectividad entera la que por ellos se fija a s misma ciertas reglas. Pero es evidente que los ciudadanos, por su lado, y por lo mismo que forman parte de la colectividad, de la que son elementos componentes, no podran ser considerados como totalmente extraos a la realizacin de dichos actos legislativos; participan en ellos por lo, menos en un sentido (cf. Michoud, Revue du droit public, vol. xi, pp. 227 y 228). 21 Esto es precisamente lo que decan las Constituciones de la poca revolucionaria: las Declaraciones de derechos de 1789 (art. 6), de 1793 (art. 4), del ao ni (art. 6) especificaban que todos los ciudadanos concurren a la confeccin de las leyes, al menos por sus representantes; todos se hallan presentes o representados en el acto de potestad que origina la ley (cf. nms. 416 y 418, infra). La idea de que las decisiones adoptadas por la asamblea de los diputados son obra de todos los ciudadanos ha sido, en efecto, una de las en que ms empeo
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Cf. Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 38: "No se concibe a ninguna persona moral sin los miembros fsicos que, de cierto modo, forman su cuerpo. Habr de buscarse, pues, una teora que mantenga la unidad de la persona moral, pero sin perder de vista que se trata de una unidad compleja, y que las personas fsicas que la componen no son terceros para ella."

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82] POTESTAD DEL ESTADO 235 mostr la Constituyente (ver a este respecto Duguit, L'tat, vol. u, p. 93).Puesto que los ciudadanos son las partes componentes de la nacin, puede decirse de ellos que, por los rganos legislativos de dicha nacin, se dan a s mismos las reglas que constituyen la legislacin nacional. En estas condiciones, parece que el concepto de potestad dominadora de orden imperativo por una parte y de sujecin por otra, se desvanece. Este concepto, que ya no consegua delinearse por lo que a la colectividad nacional se refiere, al no poder ser sta subdita de s misma, parece igualmente difcil de construir respecto a los ciudadanos. Si los miembros de la nacin son los autores de las leyes, no pueden considerarse, por otra parte, como siendo sujetos pasivos de la potestad soberana. Por la precisa razn de que la idea jurdica de potestad implica la dominacin de una voluntad exterior, es decir, de una voluntad ajena que obligue a aquellos a quienes se impone, coaccionndoles para que respeten sus mandamientos. 22 Por cuanto que los ciudadanos forman parte de la colectividad, las reglas legislativas dictadas por los rganos de sta no pueden ser consideradas como mandamientos que se destinen a s mismos. En esto los ciudadanos no hacen sino fijarse, cada cual en lo que le concierne, una regla de conducta cuya creacin, por lo mismo que es obra de los mismos a quienes ha de regir, no puede considerarse como acto de potestad y de dominacin.23 Para darse cuenta de este punto basta comparar el cas del ciudadano con el del extranjero que se halla sobre suelo francs: en lo concerniente al individuo que no es miembro de la colectividad francesa, el concepto de potestad se despeja plenamente. El extranjero se halla realmente sometido a una potestad exterior de dominacin;24 los
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22 Asi pues, el hecho de que las Cmaras se fijen sus reglamentos internos o introduzcan en ellos nuevas disposiciones no .puede considerarse como un acto de potestad y de mando en toda la acepcin de la palabra. En efecto, como el mantenimiento y la observancia de esas disposiciones reglamentarias dependen de la voluntad de la asamblea misma, y como no existe autoridad externa que pueda imponer a las Cmaras una coaccin en esta materia, es patente que el reglamento no constituye para las Cmaras la obra de una voluntad superior, y tampoco puede decirse que las prescripciones que dicta constituyan reglas que tengan por efecto establecer obligaciones para aqullas. 23 A este respecto se puede observar que numerosas leyes no contienen, en trminos expresos, prescripciones ni prohibiciones que se refieran a subditos en forma externa. Por la misma forma en que estn redactadas, dichas leyes aparecen como simples reglas que la colectividad se traza a s misma y que, desde este punto de vista, recuerdan en cierta forma el reglamento interno que podra dictarse un particular para la gestin de sus asuntos privados y para el gobierno de su casa. En el momento en que esas reglas se adoptan por el legislador y se promulgan por el Ejecutivo, la idea de mando y de prescripcin imperativa an no se desprende claramente. 24 Ver a este respecto lo que dice Duguit (Traite, vol. i, pp. 16 ss.) de los indgenas de las colonias o de los habitantes de pases de protectorado que son subditos de la potestad francesa sin ser franceses, o por lo menos sin ser ciudadanos franceses.

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236 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [82 nacionales, por el contrario, y en la medida en que han sido "representados"(Declaracin de 1789, art. 6) 25 en la confeccin de las leyes por los rganos de la colectividad, no aparecen, en su subordinacin a dichas leyes, como subditos de una potestad superior, ya que puede decirse que al conformarse con la ley, observan su propia voluntad.26
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La palabra "representacin" debe entenderse aqu en el sentido especial que ha adquirido en derecho pblico, bajo la influencia de la terminologa empleada tradicionalmente con respecto al gobierno "representativo". Se ver despus en el curso del estudio dedicado a esta forma de gobierno que dicha terminologa, jurdicamente, es muy incorrecta. En su acepcin precisa, la representacin es una relacin que, en primer lugar, supone que el representante y el representado son dos personas distintas, y que adems se establece y ejercita exteriormente respecto de terceros, en el sentido de que los actos realizados por mediacin del representante van a producir directamente sus efectos de derecho entre dichos terceros y el representado. Ni una ni otra de ambas condiciones se dan en la pretendida representacin de la que hablaba el art. 6 de la Declaracin de 1789. Por una parte, la confeccin de las leyes por los "representantes" no es una operacin que tenga lugar entre stos y terceros, sino que el trmino "representantes" se emplea aqu para designar exclusivamente las relaciones internas entre el cuerpo de diputados legisladores y la totalidad de los ciudadanos" representados". Desde este primer punto de vista se concebira la idea de representacin de los ciudadanos respecto a la confeccin de los tratados estipulados por los representantes nacionales con Estados extranjeros; en lo que concierne al acto de potestad legislativa, no puede concebirse una representacin de los ciudadanos cerca de ellos mismos. Por. otra parte, importa observar que, al calificar de representantes a los rganos legislativos de la nacin, la Declaracin de 1789 no pensaba de ningn modo en marcar una oposicin o una separacin entre la nacin cuyos rganos son los diputados y los ciudadanos "representados" por ellos, sino que, muy al contrario, quera sealar la ntima y estrecha relacin establecida en aquella poca entre la nacin y sus miembros individuales, que provena del hecho de que, en el concepto recin formulado por la Revolucin, la nacin se halla constituida esencial y nicamente por los ciudadanos, al formar stos con ella una unidad indivisible. De donde se sacaba la consecuencia de que los actos realizados por la nacin, es decir, por sus rganos regulares, deben considerarse como obra de los mismos ciudadanos, y de todos ellos. Y ello se aplicaba en ese caso tanto a los actos de legislacin interna como a los acuerdos concluidos con Estados extranjeros. Asi pues, la "representacin" del art. 6 de la Declaracin de 1789 se fundaba precisamente en la idea capital de que. para todo lo que se refiere a la formacin y manifestacin de la voluntad pblica nacional, los ciudadanos componen un todo con la nacin y no constituyen personas distintas respecto a ella. Tambin desde este segundo punto de vista, la palabra "representacin" no era la ms apropiada para la idea que pretenda expresar, pues por lo mismo que los ciudadanos forman parte integrante de la nacin y constituyen, bien con ella o bien con sus rganos, una sola y misma persona, es patente pues no hay lugar a una relacin de representacin, ya que la representacin propiamente dicha slo puede concebirse entre personas distintas. Pero si bien los trminos introducidos en esta materia por la Constituyente traicionaron su pensamiento, al menos dicho pensamiento permanece bien claro en s: se resume en que los ciudadanos, como miembros constitutivos de la colectividad soberana, no pueden considerarse como extraos a los actos de soberana que realiza la colectividad por mediacin de sus rganos; participan en ella por el motivo y en el sentido de que la nacin, por cuyos rganos se realiza el acto, no es otra cosa que la universalidad de los ciudadanos. 26 Las consideraciones antes expuestas se oponen a que se pueda aceptar como exacta

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83] POTESTAD DEL ESTADO 237 83. As pues, la cuestin del sujeto pasivo de la potestad de Estado no deja de suscitar hoy da algunas dificultades. La idea de potestad dominadora y de sujecin se presentaba fcilmente en los tiempos pasados, cuando el derecho pblico se fundaba en el concepto de la soberana del prncipe, pues ste mandaba efectivamente a subditos. Pero esta misma
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la famosa doctrina de Laband, segn la cual la creacin de la ley se compondra de dos operaciones esencialmente distintas: la determinacin del contenido de la ley y la emisin del mandamiento legislativo que convierte a dicho contenido en prescripcin obligatoria. Segn este anlisis de Laband (Drnit public de FEmpire allemand, ed. francesa, vol. n, pp. 263 ss, la adopcin del texto de la ley por las asambleas legislativas no es suficiente para conferir a dicho texto el valor de una regla que tenga carcter imperativo para los subditos. Es preciso que, a la adopcin del texto, se aada una orden expresa, que contenga la obligacin para los subditos de conformarse al contenido de la ley. E incluso esa orden es la que, segn Laband, constituye el punto culminante de toda la obra legislativa: es el acto legislativo por excelencia. Laband (loe. cit., pp. 437 ss., 44955., 484 55.] aplica el mismo anlisis a los tratados internacionales. Distingue aqu, por una parte, la formacin del tratado en las relaciones internacionales entre los Estados contratantes y, por otra parte, la emisin de rdenes que, en el interior de cada uno de los Estados contratantes, y en- las relaciones de dicho Estado con sus subditos, transforman las reglas contenidas en el tratado en prescripciones de derecho interno que tienen, para los subditos, el valor imperativo de leyes. "Un tratado internacionaldice Laband (p. 438) carece, por su naturaleza, de efectos jurdicos en el interior, respecto a los cuerpos constituidos y a los subditos, pero los tiene pura y simplemente en el exterior"; porque (p. 484) "los tratados obligan nicamente a los Estados, pero jams a sus subditos. Crean siempre derechos y deberes internacionales, nunca reglas de derecho; los subditos se encuentran obligados, no ya por transacciones internacionales, sino nicamente por rdenes de sus gobiernos". De ello deduce Laband (eod. cit) que "la validez de los tratados internacionales, desde el punto de vista del derecho pblico interno, se funda, no en su firma, sino en las rdenes del Estado de considerar el texto del tratado como disposicin imperativa". Esta teora, segn la cual ni la adopcin de una disposicin legislativa, ni la firma de un tratado son suficientes, en s, para "obligar a los subditos" en ningn grado, se debe a que Laband considera al Estado como persona jurdica, respecto a la cual los "subditos" son terceros en el sentido absoluto de la palabra. Por consiguiente, los actos que puede realizar el Estado, si no van dirigidos especialmente hacia los subditos y no se refieren directamente a ellos, no producen ninguna clase de efectos respecto a estos ltimos. Por eso Laband se ve obligado a distinguir entre los efectos exteriores de los tratados, que se producen desde el mismo momento en que el tratado queda perfeccionado, y los efectos internos, que slo pueden empezar a producirse para los tratados como para las leyes cuando el contenido de stas y de aqullos se haya hecho obligatorio para los subditos por mandamientos especiales. Este parecer no puede considerarse como de todo punto exacto; por lo menos no puede concillarse enteramente con los conceptos fundamentales del derecho pblico francs, tal como los expresa el art. 6 de la Declaracin de 1789. El concepto que se destaca en dicho texto es el de que los ciudadanos, por cuanto entran en la composicin de la colectividad que se halla unificada y personificada en el Estado, no pueden considerarse como totalmente extraos al acto realizado por un rgano de la colectividad al actuar dentro de los lmites de su competencia constitucional. Se hallan presentes o "representados" en dicho acto. Detrs del rgano de Estado que realiza el acto por cuenta de la colectividad, se hallan, formando parte

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238 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [83 ma idea es ms delicada de precisar en el derecho pblico moderno, que parte del concepto de que el Estado dominador es la personificacin de la nacin. Para lograr que reaparezca el concepto de potestad estatal es indispensable, como lo indica Duguit (citado p. 234, supra), considerar no ya las relaciones del Estado con la colectividad tomada en su conjunto,
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integrante de sta, todos sus miembros actuales y por venir, respecto de los cuales, por consiguiente, no puede considerarse el acto como absolutamente res nter alias acta. Ellos mismos, al menos en su totalidad indivisible, han participado en el acto por los rganos de la colectividad. No es, pues, inconcebible que recojan directamente el beneficio del mismo, o que asuman sus consecuencias obligatorias fuera de toda necesidad de una orden imperativa que estableciera en su cargo la obligacin jurdica de conformarse con el contenido del acto. As ocurre en cuanto a las leyes. En los pases de Sancin monrquica se ha podido sostener que la sancin tiene especialmente carcter de mandamiento legislativo por el cual el monarca perfecciona una ley de la que las cmaras slo determinaron y adoptaron el contenido; esta manera de definir la sancin no deja de ser muy discutible (ver nms. 131,., infra). En Francia, con la constitucin actual, el papel de las cmaras se limita a adoptar el texto de la ley. Despus de dicha adopcin no interviene ninguna orden especial dirigida a los ciudadanos con objeto de obligarlos a la observancia del texto legislativo: la promulgacin, articularmente, no es de ningn modo una orden legislativa (ver. nm. 139 ss., infra). Del mismo modo la distincin que establece Laband entre condiciones de formacin de los tratados desde el punto de vista internacional y condiciones de eficacia o vigencia desde el punto de vista interno no ha sido de ningn modo consagrada en la prctica. Indudablemente, en Francia, el art. 8 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875 exige para la mayor parte de los tratados la intervencin de un voto legislativo de las cmaras, pero dicho voto no tiene lugar despus de la formacin definitiva del tratado y no tiene por objeto asegurar su cumplimiento interno; es un elemento o por lo menos una condicin de la formacin misma del tratado en las relaciones del Estado francs con las potencias extranjeras y su preciso fin es autorizar legislativamente al presidente de la repblica para que proceda a la ratificacin del tratado (cf. la n. 11 del n? 178, infra). Por lo dems, una vez ratificado, el tratado produce su efecto directamente en favor o contra los nacionales, sin que haya necesidad de orden cualquiera del Estado para imponer a los franceses las obligaciones que para ellos derivan de dichas clusulas o para conferirles los derechos que en ellas se estipulan en su provecho. Es ste un punto que en varias ocasiones ha sido observado por los autores: "Los tratados vlidamente firmados y ratificados dice Esmein (lments, 5* ed., p. 693) obligan a los ciudadanos como las mismas leyes." Y Despagnet (Cours de droit intemaonal public, 4a ed. p. '698) declara que "los tratados son contratos que obligan a los nacionales de los Estados contratantes, representados por la autoridad competente que los ha firmado y ratificado, as como a los Estados mismos considerados como colectividades". Verdad es que el tratado firmado y ratificado no puede empezar a recibir su aplicacin interna sino despus y por efecto de una promulgacin o de un acto equivalente, que sea la editlo solemnis de este tratado en Francia, o sea que compruebe y certifique su existencia y su carcter ejecutivo y obligatorio con relacin a los ciudadanos. Pero, tanto para los tratados como para las leyes, la promulgacin no tiene el alcance de una orden que imprima a su contenido un valor imperativo. No tiene, pues, por objeto convertir las reglas adoptadas por el tratado en prescripciones de derecho interno, sino que, por el contrario, presupone que dichas reglas, por efecto mismo de la ratificacin del tratado, se han convertido en obligatorias para los ciudadanos. As pues, la prctica actualmente seguida en Francia para establecer la vigencia de los tratados en el interior del pas implica que, por el slo hecho de que un tratado ha sido firmado y ratificado

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83] POTESTAD DEL ESTADO 239 sino sus relaciones con sus miembros individuales o tambin con los grupos parciales, debindose adems suponer que algunos de estos individuos o de estos grupos opongan resistencias al cumplimiento de las decisiones adoptadas por los rganos de la colectividad. El concepto de potestad estatal vuelve a tomar entonces toda su consistencia. El sujeto pasivo de esta potestad es el individuo, al resistir a las medidas decididas con anterioridad. En otros trminos, el concepto de potestad dominadora se funda esencialmente en la distincin de dos cualidades muy diferentes en la persona del ciudadano. Como miembro de la colectividad, el ciudadano es miembro del soberano, y participa por este hecho en la formacin de la voluntad estatal. Pero al no ser soberana la colectividad sino cuando se halla constituida por entero, resulta que los ciudadanos no pueden considerarse como teniendo participacin en la potestad pblica sino en su cualidad de partes integrantes y miembros inseparables del todo. Como individuo tomado separadamente, el ciudadano deja de tener parte en la soberana y, por consiguiente, vuelve a poderse convertir, en esa cualidad de individuo, en sujeto pasivo de sta. Al hallarse la soberana en el todo, en efecto, puede muy bien comunicarse a los miembros componentes, mientras stos se consideren como formando parte del conjunto colectivo. Pero en el momento en que, por su resistencia a las decisiones de la colectividad, el ciudadano trata de disociarse del conjunto, no es ya ms que un simple individuo sometido a la potestad colectiva. En este aspecto pudo decir Rousseau (Contrat social, lib. I, cap. VI) que los ciudadanos aparecan a la vez "como participando de la autoridad soberana y como subditos sometidos a las leyes del Estado". Participan en las condiciones prescritas por el art. 8 de la ley constitucional del 16 de julio de 1875, con pleno derecho y sin que medie al efecto ningn mandamiento interno por parte del Estado francs, adquiere su contenido el valor de una regla interior susceptible de producir derechos u obligaciones para los nacionales franceses. En el imperio alemn, que por cierto ha seguido en esto costumbres anteriormente adoptadas por Prusia en esta materia, se siguen prcticas anlogas; segn la prctica en curso en el Imperio, los tratados ni siquiera son objeto de una promulgacin propiamente dicha, sino nicamente de una publicacin. Laband, al observar este hecho (loe. cit., pp. 443 s., 491 ssj, lo declara "lamentable en el mayor grado" y "totalmente condenable". Es verdad que estas prcticas oficiales no cuadran mucho con las ideas de Laband, segn las cuales un tratado, por cuanto es simple promesa .hecha aun Estado extranjero, nunca puede obligar imperativamente a los nacionales. En cambio, estos procedimientos oficiales vienen a apoyar la doctrina antes expuesta, que, conforme al concepto formulado en Francia en 1789, considera que los ciudadanos no son extraos a cualquier acto regularmente realizado por los rganos estatutarios de la colectividad, sino que estn presentes en los mismos. Distinto es el caso en que un tratado se limita a imponer a uno o a cada uno de los Estados contratantes la obligacin de adoptar por su legislacin interna las medidas que han de servir a la realizacin de determinado resultado. Aqu, sin duda, habrn de intervenir leyes internas, o decretos, posteriormente a la promulgacin del tratado, para dictar las medidas mencionadas.

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240 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [83-84 del poder de la colectividad en cuanto no forman sino un todo con sta; son subditos en cuanto que son individuos distintos de ella. Ms exactamente, hay que considerar en definitiva que lo soberano de la nacin es el ser colectivo unificado, que resulta de la organizacin de la totalidad de los nacionales en una unidad corporativa, y lo que est dominado y gravado con sujecin es, no ya la nacin en su conjunto, sino sus miembros individuales tomados aisladamente. No se trata aqu, como deca Hauriou (ver p. 234, supra), de una alternancia de soberana y sujecin en la misma persona, sino que, en ltimo trmino, hay separacin de la soberana y de la sujecin entre dos clases de personas jurdicas distintas. En el fondo, todas estas observaciones se reducen al concepto de indivisibilidad de la nacin y de su potestad. Segn una observacin hecha en diversas ocasiones, esta indivisibilidad se manifiesta especialmente en que el ciudadano que en su cualidad de miembro del cuerpo nacional estuvo asociado en las decisiones tomadas por los rganos de la nacin, no puede posteriormente por su resistencia individual desprenderse de la observancia de dichas decisiones. Estas subsisten indivisiblemente con respecto a todos, por la razn de que se adoptaron indivisiblemente por los rganos del conjunto colectivo. Si el ciudadano que opone resistencia hubiera participado en la adopcin de la decisin a ttulo puramente individual, podra luego retirar su adhesin de un modo igualmente individual; pero como particip en la decisin a ttulo colectivo y como miembro del conjunto, queda ligado a la voluntad colectiva mientras sta no se modifique por otra nueva decisin colectiva. Su oposicin individual no lo libra del imperio de la voluntad comn, y en esto mismo consiste finalmente su sujecin. 84. El reconocimiento de la existencia de sujetos pasivos de la potestad estatal implica, correlativamente, la existencia de un sujeto activo de la soberana. En otros trminos, implica el carcter subjetivo de la relacin de potestad que se establece entre el Estado y los individuos que dependen de su' dominacin, y por esto mismo entraa necesariamente la idea de que la potestad estatal debe considerarse como un derecho de la persona Estado y, por lo tanto, como uno de los elementos de la personalidad del Estado. Este punto de vista ha sido impugnado en estos ltimos tiempos, sin embargo, por Hauriou, que ha llegado ahora despus de haber admitido ampliamente en sus primeras obras el concepto de personalidad estatal a poner fuertes restricciones a dicho concepto, especialmente en lo que se refiere al poder de mando del Estado (Principes de droit public, pp. 98 a 122, 690 ss.; Prcis de droit administradf, 8* ed., pp. 108 ss.; ver tambin La souverainet nationale, pp. 7 ss.). La doctrina actual de Hauriou se relaciona en primer lugar con la idea de que no todas las situaciones jurdicas se componen de relaciones

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84] POTESTAD DEL ESTADO 241 personales o relaciones de derecho (Principes de droit public, p. 104); as, dice, el carcter absoluto del derecho de propiedad no se explica tanto por las relaciones subjetivas con los dems como por la situacin objetiva en que se encuentra el propietario frente a la cosa. Esta primera consideracin, cualquiera que sea su valor (ver respecto de este punto las objeciones de Michoud, "La personnalit et les droits subjectifs de l'tat dans la doctrine frangaise contemporaine", Festschrift O. Gierke, pp. 515 ss.), no podra ejercer influencia en la solucin de la cuestin de la personalidad del Estado. Sea la propiedad una relacin entre sujetos diferentes o una situacin objetiva frente a la cosa, supone en todo caso un titular personal o sea la personalidad del propietario. Asimismo, el hecho de que deba considerarse a la potestad estatal como la resultante de situaciones objetivas, tampoco demostrara que el Estado, titular del poder de mandar, deja de aparecer como persona en el ejercicio de este poder. Se puede, por cierto, objetar a Hauriou que, en el mismo orden de ideas, es difcil concebir cmo, entre los actos del Estado, podran unos considerarse como los de una persona jurdica mientras que otros carecan de este carcter; una vez admitido, el concepto de personalidad jurdica no es de los que se dejan limitar fcilmente: no se aviene a ser introducido o aceptado slo en parte. Insiste sin embargo Hauriou, alegando (op. cit-, p. 100) que, si "la idea fundamental de la personalidad jurdica del Estado es tericamente ilimitada" como "construccin lgica" que es, encuentra "prcticamente" un lmite que proviene del hecho de que sus efectos no se extienden a todos los problemas del derecho pblico. "Se emplea tilmente dice cada vez que se concibe al Estado en relacin con los dems, y no sirve de nada cada vez que se le considera en su organizacin interna." As poco importa que lgicamente se justifique la idea de personalidad en todos los campos de actividad del Estado; jurdicamente existen campos en los que esta idea nada tiene que hacer, al encontrarse en ellos desprovista de eficacia y de inters prctico. Y los campos en que se ha hecho de este modo intil son precisamente aquellos en que el Estado no entra en relaciones con los dems. As pues, el concepto de personalidad desempea un importante papel en la esfera del derecho internacional pblico; aqu es donde posee toda su utilidad, porque se aplica a relaciones entre personas estatales diferentes. En la esfera del derecho pblico interno hay que establecer una distincin segn que los individuos con los cuales se relaciona el Estado aparezcan o no, en dichas relaciones, como terceros respecto a l. Se ver despus, por ejemplo (nms. 374, 379-380, 428), que en muchos aspectos los rganos del Estado en sus relaciones con l no constituyen personas distintas; asimismo se ha observado ya (p. 234, supra) que las relaciones entre el Estado y sus miembros no

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242 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [84-85 pueden asimilarse completamente a las relaciones del Estado con los dems. Fundndose en estas observaciones, Hauriou declara que ya, en la esfera del derecho administrativo, existen "compartimientos enteros" en los que la idea de personalidad estatal no tiene por qu intervenir, pues no tendra ningn papel qu desempear en ellos. Dicha idea encuentra su lugar en lo que concierne a "las operaciones realizadas para la gestin de los servicios pblicos, sean o no de potestad pblica"; por el contrario, en el campo en que el Estado, al actuar por medio de sus autoridades administrativas, "toma la postura de una potestad que se dirige a sbditos para determinar situaciones jurdicas objetivas", el administrado ya no aparece segn la distincin anterior como un tercero, y el concepto de personalidad estatal resulta intil.2' Finalmente, Hauriou sostiene (ver sobre estos diversos puntos op. cit., pp. 106 ss.) que en el campo del derecho constitucional, en el que se trata de "la organizacin de los grandes poderes pblicos y de la soberana", el concepto de la personalidad del Estado debe quedar sin aplicacin, por razn de encontrarse aqu casi completamente desprovisto de inters prctico. El Estado acta aqu, en efecto, no ya corno una persona susceptible de relaciones subjetivas con terceros, sino como una "institucin" que constituye una "individualidad objetiva", como un "conjunto de situaciones establecidas, equilibrado con un poder de dominacin"; institucin o conjunto que debe considerarse nicamente "en su organizacin interna", y por consiguiente de una forma puramente objetiva, (pp. 100, 690 ss.). 85. De las diversas consideraciones que acaban de resumirse brevemente se destacan dos argumentos esenciales. El primero consiste en decir que cuando el Estado toma la actitud de una potestad que manda a sus subditos, no pueden stos, ante dicha actitud, considerarse como terceros, sino que han de tenerse como miembros, como partes del todo, inseparables del conjunto. Hauriou (op. cit., p. 105 n.) invoca a este respecto el testimonio de Michoud que, como se ha visto antes (p. 31), no admite que las relaciones del Estado con sus miembros sean exactamente de la misma naturaleza que las que se establecen entre personas totalmente distintas. Pero este ltimo autor ha protestado l mismo (Festschrift O. Gierke, p. 518) de la interpretacin que Hauriou dio a su pensamiento: si el Estado y sus miembros dice no son personas abso147

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Segn Hauriou (op. cit., pp. 101 ss., 107; Prcis de droit administratif, 6' cd., pp. 486ss, cf. 8* eu., pp. 500 ssJ, el criterio de la distincin entre la va de gestin y la va de potestad pura se halla en el hecho de que los actos de la primera especie son los nicos que pueden dar lu'sar a una responsabilidad pecuniaria del Estado; los de la segunda especie slo podrn ocasionar un recurso de nulidad. En el fondo, en toda esta teora hay una tendencia a volver a la antigua doctrina que restringa la intervencin de la idea de personalidad estatal nicamente a los actos de gestin y a las operaciones de comercio jurdico.

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85] POTESTAD DEL ESTADO 243 hitamente extraas una a otra, no por ello deja de ser verdad que la existencia de relaciones subjetivas entre esas dos clases de personas puede concebirse perfectamente. Ocurre as precisamente en el caso en que el Estado se ve obligado a recurrir a su potestad y a usar de ella para forzar a tal o cual de sus miembros a conformarse a la voluntad estatal, por ejemplo, a conformarse a las prescripciones contenidas en las leyes. Evidentemente, se ha confirmado con anterioridad (pp. 234 se.) que los ciudadanos no son extraos a la obra legislativa y que en este sentido tampoco son terceros propiamente dichos con respecto al Estado legislador. Sin embargo, esta ltima observacin no se justifica plenamente sirio mientras que el ciudadano adopte como regla propia de conduca la prescripcin legislativa establecida por la, colectividad o por sus rganos, y siga esta prescripcin hacindola suya. Entonces es cierto asegurar que cada nacional compone un todo con la colectividad o con el Estado. Pero en el momento en que ciertos individuos se coloquen en posicin de resistencia Irente a la ley, esa unidad se disipa y se manifiesta la oposicin de las personas. El nacional, en dicho caso, se coloca en una postura semejante a la que, ocupa frente al Estado el individuo extrao a la comunidad. Desde ese momento las relaciones del Estado con ese miembro individual se convierten a la vez en relaciones de potestad y en relaciones con extraos, y se vuelve as a estar colocado sobre el terreno en que Hauriou mismo reconoce que son posibles las relaciones subjetivas entre el Estado considerado como persona y los individuos. El nombre de subdito y el de sujecin, aplicados tradicionalmente a esos individuos y a su subordinacin a la potestad estatal, basta desde luego a revelar el carcter subjetivo de la relacin que se establece entre los nacionales y el Estado, incluso cuando ste toma actitud de mando. El segundo argumento que se invoca contra la extensin del concepto de personalidad a los derechos de potestad estatal tampoco tiene fundamento. Este argumento, sobre el que insiste mucho Hauriou (op. cit., pp. 107 y 691), consiste en decir que esa extensin no tendra "ningn inters prctico" y que el hacer depender los derechos de dominacin de la persona Estado, considerados esos derechos como subjetivos, slo puede inspirarse en "un puro espritu de simetra". En cuanto a inters prctico, Hauriou slo conoce, en efecto, aqul que se relaciona con la cuestin de responsabilidad del Estado, y en cuanto se trata de actos que no tienen que ver con dicha cuestin declara que el concepto de personalidad pierde toda utilidad. Ahora bien, dicha utilidad ha sido por el contrario claramente indicada y demostrada, hasta en lo que concierne al ejercicio de los poderes de pura dominacin, por muchos autores, como Michoud (Fcstschrift O. Gierke, p. 519; Thorie de la pfrsonnalit morale, vol. I, pp. 293 ss., vol. u, pp. 74 s.), Larnaude (Revue du droit

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244 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [85-86 public, 1910, p. 391), Jellinek (System der subjektiven offentl. Rechte, 2a ed., pp. 193 ss.).28 El mayor inters de la aplicacin del concepto de personalidad y de subjetividad bilateral a las relaciones de potestad dominadora es que nicamente dicho concepto permite transformar esa potestad de hecho en una potestad de derecho, es decir, en una potestad jurdicamente reglamentada y limitada. Lejos de exaltar la soberana y de ampliar indefinidamente sus posibilidades de agrandamiento, la idea del Estado sujeto jurdico obligado a comportarse con respecto a sus miembros como con respecto a sujetos de derecho constituye, en beneficio de stos, una fuente de preciadas garantas, ya que implica que el Estado no podr hacer uso de su potestad con relacin a ellos sino en la forma que se usa de un derecho, o sea conforme al orden jurdico vigente; y en este aspecto, dicha idea adquiere una capital importancia, puesto que es la condicin misma del sistema moderno del "Estado de derecho". Recprocamente, la consagracin en la poca presente del rgimen del Estado de derecho basta para proporcionar la prueba del carcter subjetivo del Estado y de su potestad. En efecto, el hecho de que el Estado se limite a s mismo obligndose a no ejercer su dominacin ms que en ciertas condiciones y segn ciertas reglas; el hecho de que, hasta en el ejercicio de esa dominacin, reconozca a los individuos que a ella estn sometidos la cualidad y los derechos de personas distintas de s mismo, y el hecho, por fin, de que, hasta en el uso que hace de su soberana, se considera ligado con dichas personas por ciertas obligaciones o restricciones, todo ello es suficiente para convertir su potestad en una relacin jurdica entre sujetos de derecho, si no iguales, al menos distintos e independientes en cuanto se limitan recprocamente. 86. Queda la parte de la actividad estatal que se refiere a la organizacin misma del Estado. En esto se inclinan los autores a admitir, con Hauriou, que la personalidad del Estado no se manifiesta ni en la forma en que ste se organiza, ni en aquella en que se halla organizado. "La teora de la personalidad dice Michoud (Festschrift O. Gierke, p. 519) resulta insuficiente si se pretende que abarque todo el derecho pblico. Convengo en que, por ejemplo, el estudio de las relaciones recprocas entre los grandes poderes pblicos no se refiere a ella." Y asimismo Larnaude (loe. cit.): "Mientras el Estado no entra en contacto con el ciudadano, la teora de la personalidad no puede sernos de ninguna utilidad. No nos ensear cmo deben organizarse las elecciones, las Cmaras, los tribunales. Pero desde el momento en que se trata, no ya del rgano considerado en s mismo, sino de la funcin, en cuanto sta
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Cf. Esmein (lrnents, 5* ed., p. 35), que objeta a la doctrina de Duguit, negando radicalmente toda personalidad al Estado, que esa doctrina "slo tiene un resultado bien claro: el de afirmar el reinado de la fuerza... Es el hecho puesto en el lugar del derecho."

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86] POTESTAD DEL ESTADO 245 puede alcanzar al individuo, creo que es indispensable decir que el Estado ejerce un derecho". Es evidente, en efecto, que el rgano no tiene personalidad distinta a la de la colectividad por cuya cuenta acta; por lo tanto, no pueden existir relaciones personales entre los rganos, y por lo mismo la relacin entre el Estado y sus rganos no es fino cuestin de organizacin estatal interior, y no relacin de naturaleza subjetiva. Sin embargo, al reconocer estas particularidades caractersticas del rgano no debe tampoco perderse de vista que dicho rgano es uno de los elementos esenciales de la personalidad del Estado. Por una parte, la teora del rgano ha sido expuesta en la literatura contempornea como se ver despus (nms. 373 ss.) precisamente con el objeto de hacer constar que los derechos y poderes ejercidos por los individuos rganos tienen por sujeto propio, no ya a dichos individuos, sino a la colectividad misma, y por consiguiente esta Leora responde por enlero a la idea de la personalidad del Estado. Emplea el trmino "rgano" para disfrazar la personalidad de los agenles que desempean funciones organizadas, y para destacar de una manera exclusiva, con ocasin del ejercicio de dichas funciones, la personalidad de la colectividad estatal. Tiende asimismo a poner en evidencia la unidad de la persona estatal en la multiplicidad de sus rganos. Y tiene por objeto tambin establecer que la potestad poseda y puesta en actividad por el rgano tiene por nico titular al Estado. En todos estos aspectos es, pues, imposible sostener que la consideracin de la personalidad del Estado es ajena a su organizacin, sino que muy al contrario, se manifiesta especialmente en ella ocupando un lugar de los ms importantes. As pues, no se comprende bien cmo Hauriou (op. cu., p. 107) puede pretender que no existe "inters alguno en que los grandes poderes pblicos se consideren como rganos de la persona Estado o en que la soberana sea considerada como la voluntad de dicha persona jurdica". El inters de la teora del rgano es suficientemente conocido, y es capital: se trata nada menos que de asegurar, por esa distincin entre el Estado y sus rganos, la limitacin jurdica de la potestad de estos ltimos. Por otra parte, es igualmente esencial no perder de visla que la organizacin del Estado es la condicin misma de que depende la formacin de su personalidad. Bajo este aspecto tambin, no es exacto decir que el concepto de personalidad nada tiene que ver con la organizacin estatal, pues existe entre ambos trminos un lazo de los ms estrechos, ya que la una es la resultante de la otra. Sin duda, al remontarse al momento primitivo en el que se ahormaron, bajo la exclusiva influencia de los hechos, los elementos de la organizacin que dio vida al Estado, hay que reconocer que en dicho momento inicial la unidad estatal no se haba formado an. Pero, una vez formada, esa unidad es indeleble, extiende su imperio y se aplica incluso a las cuestiones de

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246 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [86 organizacin o reorganizacin futura. No le est permitido, pues, al juriou conviene en ello (La souverainet nationale, pp. 149-150): "El punrista, prescindir de ella en el examen de estas cuestiones. El mismo Hauto de vista de la soberana del Estado es el del ejercicio de una soberana totalmente formada. Durante el perodo de formacin, se puede admitir que la soberana se constituye a la manera de una fuerza compuesta, y una vez unificada es cuando el fenmeno de la personificacin viene a sobreponerle una unidad indivisible, hallndose entonces totalmente formada". Reconoce, pues, Haurion que cuando el Estado y su potestad han salido de su perodo de formacin la unidad estatal y el concepto de personalidad, que constituye su corolario, empiezan a mostrarse y hallan su aplicacin, incluso en lo que a dicha potestad se refiere. Ahora bien, este "punto de vista del ejercicio de una soberana totalmente formada" es precisamente el punto de vista del jurista. La ciencia jurdica slo debe considerar al Estado ya formado, y no aquellos hechos que hayan podido proceder o incluso determinar su formacin (ver p. 75, supra, y nms. 441-442, infra). He aqu por qu dicha ciencia jurdica no debe dudar en extender la calificacin de derechos subjetivos del Estado a los poderes de dominacin estatal, o sea de derechos asegurados a la persona estatal por el orden jurdico vigente en el Estado.

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FUNCIONES DEL ESTADO PRELIMINARES 87. Se entiende por funciones estatales, en derecho pblico, las diversas actividades del Estado en cuanto constituyen diferentes manifestaciones, o diversos modos de ejercicio, de la potestad estatal.1

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La teora de las funciones no debe confundirse con la de las atribuciones o cometidos del Estado. Consideradas en sus relaciones con los cometidos por cuyo motivo se ejercen, las diversas actividades del Estado pueden reducirse a los tres principales grupos siguientes:
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En principio, la potestad del Estado es una. Consiste, de una manera invariable, en el poder que tiene el Estado de querer por sus rganos especiales por cuenta de la colectividad y de imponer su voluntad a los individuos. Cualesquiera que sean el contenido y la forma variable de los actos por medio de los cuales se ejerce la potestad estatal, todos estos actos se reducen en definitiva a manifestaciones de la voluntad del Estado que es una e indivisible. Es necesario, por lo tanto, empezar por establecer la unidad del poder del Estado. Pero, hecho esto, y desde el punto de vista jurdico, es preciso tambin distinguir, en este poder que es uno, por una parte las funciones del poder, que son mltiples, y por otra parte los rganos del poder, que pueden ser igualmente mltiples. Las funciones del poder son las diversas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad dominadora del Estado; dictar la ley, por ejemplo, es uno de los modos de ejercicio de la potestad estatal, o sea una funcin del poder. Los rganos del poder son los diferentes personajes o cuerpos pblicos encargados de desempear las diversas funciones del poder. El cuerpo legislativo, por ejemplo, es el rgano que desempea la funcin legislativa del poder estatal. Esta distincin tan sencilla entre el poder, sus funciones y sus rganos, est obscurecida, desgraciadamente, por el lenguaje usado en materia de poder, lenguaje que es completamente vicioso. En la terminologa vulgar, y hasta en los tratados de derecho pblico, se emplea indistintamente la palabra "poder" para designar a la vez, sea el mismo poder, o sus funciones, o sus rganos. As, por ejemplo, se emplea el trmino "poder legislativo", bien para designar a la funcin legislativa o bien para referirse a las asambleas que redactan las leyes. Es evidente, sin embargo, que el cuerpo legislativo y la funcin legislativa son dos cosas muy diferentes. En virtud de la misma confusin se designa por costumbre con el nombre de "poderes pblicos" o "poderes constituidos" a las diversas autoridades, como jefes de Estado, Cmaras, Ministros, etc., que poseen las diferentes funciones de la potestad de Estado (ver n. 1, p. 272, infra). Dicha terminologa ilgica y equvoca es peligrosa, pues su naturaleza suscita y mantiene numerosos malentendidos en esta materia. As, por ejemplo, ha contribuido a embrollar y agravar la controversia sin fin que reina entre los autores en lo referente al problema fundamental del nmero de los "poderes" (ver nms. 249 ss., infra) Un lenguaje claro y preciso es la primera condicin en todo estudio cientfico. Dbese, pues, emplear separadamente los tres trminos poder, funcin y rganos para designar sin ambigedad y respectivamente a la potestad del Estado, a las diversas actividades que entraa y a las varias autoridades que ejercen esas actividades.

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250 FUNCIONES DEL ESTADO [87 1 El Estado tiene por fin resguardar la seguridad de la nacin respecto de las naciones extranjeras. 2 Tiene por misin, en el interior, asegurar el orden y el derecho2 en las relaciones que entre s mantienen los individuos. 3 Adems, y frente a la doctrina del "Estado-gendarme", que sos150

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.De todas las teoras que tienden a exaltar al Estado, sus funciones y su potestad, una de las ms atrevidas es quizs la que afirma que "el objeto de toda organizacin jurdica no es ms que lo justo", puesto que "las reglas de derecho tienden necesaria y exclusivamente a realizar la justicia" (Geny, Science et technique en droit positif, pp. 49ssJ. Combinada en efecto con la comprobacin del hecho de que "el derecho positno moderno emana ante todo y esencialmente del Estado" (ibid., p, 57), esta afirmacin viene a significar prcticamente que le corresponde al Estado, como creador del derecho, apreciar y determinar, en virtud de su potestad dominadora, lo que es justo y lo que no lo es. No es fcil concebir que pueda pedirse para e] Estado un papel o un poder ms considerable que ste. En realidad, es muy discutible que el Estado sea llamado a desempear una tarea tan alta. El Estado tiene efectivamente por misin la creacin del derecho, lo que ya es una labor de capital importancia y de orden muy elevado, pero la nocin de derecho no se confunde con la de lo "justo" en el sentido propio y absoluto de esta palabra. El objeto de las reglas de derecho no es tanto realizar la justicia en s como asegurar el mantenimiento del orden social en las relaciones de los hombres entre s. Esto, claro est, no significa que no deba tener el Estado ante s cierto ideal de justicia cuando elabora las reglas que tienden a establecer y a conservar el orden y la justicia entre los individuos. Evidentemente tambin, el Estado moderno ya no merecera el nombre de "Estado de cultura" si desconociera el deber que le incumbe de trabajar, por todos aquellos medios de accin y de potestad de que se halla investido, en el perfeccionamiento moral del pueblo y de los ciudadanos; y esto tambin implica el desarrollo de la idea de justicia. Pero de aqu no resulta que el derecho estatal y los principios superiores de la justicia perfecta sean idnticamente de la misma esencia. Sin tratar de entrar en el examen profundo de las diferencias que los separan, es suficiente, para establecer entre ellos una innegable distincin, recordar los dos puntos siguientes. Por una parte, el derecho propiamente dicho consiste nicamente en reglas cuya observancia sea susceptible de imponerse por medio de una coaccin. Por lo mismo, esas reglas slo pueden ejercer su imperio sobre las manifestaciones exteriores de la actividad humana. Por ello tambin, el derecho adquiere ab initio un carcter formal que excluye toda posibilidad de confundirlo con los preceptos de la justicia: stos se dirigen a la conciencia de los hombres; el derecho slo puede afectar y regir aquellos actos que son aparentes y tangibles. No se diga que "nicamente hay en esto una diferencia cuantitativa y no cualitativa" (Geny, op. cit., p. 49), pues estas dos clases de reglas son de naturaleza absolutamente distinta, ya que unas slo exigen la correccin externa de las formas, mientras las otras penetran hasta en los mviles ntimos de los actos humanos. No es difcil que individuos que son hbiles en manejar y explotar la legalidad consigan, por medio de ingeniosas combinaciones jurdicas, eludir las intenciones de justicia esencial del legislador, lo cual por s solo prueba que el derecho es impotente para realizar la verdadera y plena justicia. Por otra parte, esta impotencia proviene tambin del hecho de que, por razn misma de su objeto eminentemente social, el derecho estatal se refiere, no ya a las circunstancias especiales en las que puede encontrarse cada individuo, sino precisamente a la condicin comn y media del conjunto de miembros de la colectividad. El Estado moderno especialmente, como "Estado de derecho", crea habitualmente el orden jurdico en forma de reglas generales preconcebidas, aplicables a la totalidad de los sbditos. Por lo mismo, se ve obligado a la necesidad de atenerse, en sus leyes, a soluciones de conjunto, o sea a soluciones medias y aproximadas, que tal vez convengan, mal que bien, a la pluralidad de las especies, pero que de ningn modo pueden pretender realizar, en cada ocasin, la justicia plena y entera. Ahora bien, sta, la justicia plena y

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87]PRELIMINARES 251 tiene que fuera de su cometido de conservacin nacional, la misin del Estado se limita a desempear un papel policaco y a mantener el derecho, 3 es indudable que el Estado est llamado a desempear una misin cultural, en virtud de la cual ha de trabajar por s mismo, o sea por cuantos medios especiales de que dispone, en el desarrollo de la prosperidad moral y material de la nacin. En este orden de ideas se puede sostenener que el Estado est autorizado para avocarse todas aquellas atribuciones que responden a una necesidad o utilidad nacional, al menos en la medida en que la actividad privada de los nacionales se muestra impotente o insuficiente en su realizacin. Por lo dems, la cuestin de los cometidos estatales no es una cuestin jurdica, sino un problema que depende de la ciencia poltica; en el terreno jurdico, el nico punto a observar en esta materia es que, por razn de su poder de dominacin, el Estado es dueo de determinarse a s mismo y ampliar a su grado el crculo de su competencia4.

entera, no admite trmino medio; bajo este aspecto tampoco es posible referirse a diferencias puramente "cuantitativas" entre la justicia y el derecho, ya que la verdadera justicia no es susceptible de ms o de menos. La verdad es que el Estado moderno con sus considerables dimensiones, que siempre trata de constituye para la regla jurdica una causa de inferioridad o imperfeccin "cualitativa", inherente a la misma naturaleza de las cosas, por lo que se impone la necesidad de reconocer que siempre existirn ciertas diferencias irreducibles entre los conceptos de justicia y de derecho. 3 Si slo se tratara de asegurar a los individuos el orden pblico y la proteccin de sus derechos, las grandes formaciones estatales de los tiempos modernos se explicaran difcilmente, pues simples comunidades locales bastaran para desempear esa labor policaca. La verdad es que el Estado moderno con sus considerables dimensiones, que siempre trata de ampliar, tanto en poblacin como en extensin de territorio, tiene sobre todo por objeto el desarrollo y el fortalecimiento de la potestad nacional, es decir, de la potestad militar, diplomtica y econmica de la nacin con respecto a los pases extranjeros, y su potestad de progreso y de bienestar en el interior. 4 A este respecto se ha podido decir anteriormente (p. 26) que el Estado administra los asuntos de la comunidad nacional. Esto no significa desde luego que el Estado tome por s mismo la direccin de todos los intereses particulares de sus miembros, ni siquiera que regente por s la totalidad de los intereses generales de la nacin. De hecho, y a pesar del gran desarrollo que en la poca presente han tomado las tendencias al estatismo, el nmero de asuntos que asume directamente el Estado es relativamente poco considerable, y por lo dems el Estado deja que los particulares colaboren con su propia actividad en la satisfaccin de las necesidades y en el aumento de la prosperidad de la colectividad nacional, bien seguro de recoger ampliamente los frutos de toda esta actividad privada. No por ello es menos cierto que el Estado puede considerarse como el gerente de los asuntos de la nacin, y esto en primer lugar por cuanto es dueo de influenciar y de dirigir, por sus leyes y decisiones de. todas clases, la actividad de sus miembros individuales, y sobre todo por cuanto tiene el poder c

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252 FUNCIONES DEL ESTADO [87-38 Muy distinto es el objeto de la teora jurdica de las funciones. Sean cuales fueren la extensin y la variedad de las competencias estatales, esta teora responde a la cuestin de saber cules son los actos por los cuales el Estado realiza las diversas atribuciones que l mismo pudo asignarse. Al analizar jurdicamente esos actos, establece su distincin y los clasifica en grupos separados, cada uno de los cuales forma una rama de actividad que es una parte de potestad o funcin del Estado. As entendidas, las funciones estatales, conforme a una tradicin muy antigua, se reducen por unanimidad de los autores a tres grandes clases de actividad: la legislacin, la administracin y la justicia. Falta discutir si en esta divisin tripartita debe considerarse a la justicia como funcin principal y esencialmente distinta, o si, por el contrario, debe ser tenida como rama especial y parcial de la funcin general de administrar. Para determinar, en este conjunto de funciones, el alcance y el objeto propio de cada una de ellas, es indispensable ante todo averiguar cul es el fundamento de su clasificacin en tres ramas. Cmo se ha llegado a distinguir una de otra la legislacin, la administracin, la justicia? Respecto de este punto inicial existen en la literatura contempornea mltiples tendencias y doctrinas divergentes. 88. Segn una primera escuela, de la cual Jellinek (L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, pp. 317 ss.; Gesetz una Verordnung, pp. 213 ss.) es el principal representante, la distincin de las funciones corresponde, al menos en parte, a la diversidad de los fines estatales, fines que, segn dicho autor, se reducen esencialmente, por una parte, a la creacin y al mantenimiento del derecho y por otra parte a la conservacin de la nacin y al desarrollo de su cultura. Jellinek comienza por comprobar que la actividad del Estado consiste unas veces en formular reglas abstractas, que son leyes, y otras a desempear mltiples cometidos mediante disposiciones tomadas de conformidad con las leyes o dentro de los lmites de las leyes, y el conjunto de estas disposiciones constituye as el objeto de una segunda funcin. Pero, al llegar a este punto, Jellinek hace intervenir la consideracin de los fines:5 observa que entre los actos de la segunda especie, unos se refieren a la conservacin y a la cultura nacionales, mientras que los otros, consistentes en fijar jurisdiccionalmente un
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de avocarse y de ejercer por s mismo aquellos cometidos para cuyo cumplimiento juzgue til susituir su actividad superior a la de los individuos, en inters general. 5 Esta consideracin de los fines, que constituye uno de los signos caractersticos e incluso una de las bases principales de la teora de Jellinek respecto al Estado y al sistema del derecho pblico, reaparece con frecuencia en las obras de dicho autor (ver por ejemplo Gesetz und Verordnung, p. 240, donde se recurre a ella para fundar la distincin entre leyes materiales y formales).

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88] PRELIMINARES 253 derecho dudoso o discutido, tienden al mantenimiento y a la proteccin del derecho. De la combinacin de ambos puntos de vista, dicho autor deduce, pues, la distincin entre la legislacin, la administracin y la justicia. Este mtodo de clasificacin de los actos del Estado segn el fin de los mismos ha sido seguido por numerosos juristas. As, por ejemplo, G. Meyer (Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6 ed., p. 641) escribe: "La justicia se distingue de la administracin en que sta tiene por objeto, no ya el mantenimiento del derecho, sino la realizacin de intereses". O. Mayer (Droit administratif allemand, ed. francesa, vol. i, pp. 6 y 13) define a la justicia y a la administracin por sus respectivos objetos: dice de la primera que es "la actividad del Estado para mantener el orden jurdico", y de la segunda que es "la actividad del Estado en la realizacin de sus fines". En Francia, Artur ("Sparation des pouvoirs et spa: ration des fonctions", Revue du droit public, vol. xm, pp. 237 ss.) funda esencialmente la distincin entre la administracin y la justicia en que se ejercen con fines diferentes, al tener la primera por nico fin asegurar el mantenimiento del derecho creado por las leyes y la segunda, por fin verdadero, incluso cuando ejecuta la ley, el de proveer a todas las necesidades del cuerpo social. Esta teora de los fines debe rechazarse. Tiene el defecto de involucrar dos cuestiones muy diferentes: la de los cometidos del Estado y la de las funciones del mismo. Como claramente lo ha demostrado Laband (Droit public de l'Empire allemand, ed. francesa, vol. i, p. 117), la ciencia del derecho no es la ciencia de los fines, pues no tiene por objeto definir las instituciones o los actos jurdicos segn su finalidad, sino segn su estructura, sus elementos constitutivos, su contenido y, sobre todo, sus efectos de derecho. La razn de ello es que actos jurdicos de naturaleza diferente pueden perfectamente ser utilizados con un mismo fin y, recprocamente, el hecho de que dos actos tiendan a fines diferentes no prueba que dichos actos tengan necesariamente una consistencia jurdica distinta. Esto se prueba precisamente por lo que a las funciones estatales se refiere. Segn Jellinek, la legislacin y la justicia responden ambas, en oposicin a la administracin,' a un fin de derecho; por razn de su fin comn deberan, pues, hallarse reunidas en una funcin nica, y sin embargo Jellinek las trata como funciones diferentes. Por ello mismo dicho autor reconoce que funciones diversas pueden ejercerse con un fin idntico, y esto demuestra bien claro que la preocupacin de los fines debe permanecer extraa a la definicin de las funciones. En sentido inverso, una misma funcin puede referirse a mltiples fines: por ejemplo, la legislacin tiene como uno de sus fines establecer el derecho; pero numerosas leyes tienen tambin por objeto inmediato la reorganizacin de la potestad de conservacin del Estado o el aumento

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254 FUNCIONES DEL ESTADO [88-89 de la prosperidad de la nacin; por lo tanto, si la calificacin de los actos estatales dependiese de su fin, las leyes de esta ltima clase deberan incluirse en la funcin administrativa. Por estas cuantas observaciones puede verse que la teora de los fines slo puede traer embrollo y contradiccin en la distincin de las funciones (cf. en este sentido Duguit, L'tat, vol. i, pp. 442 ss. y Traite, vol. i, pp. 130 y 200).
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89. Segn una segunda doctrina, sostenida por Laband (op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 511 ss.), la diferencia especfica que separa los diversos actos del Estado consiste en que dichos actos se componen, los unos de operaciones intelectuales y los otros de operaciones actuantes. Por una parte las leyes y decisiones jurisdiccionales tienen por carcter comn enunciar juicios en el sentido lgico de la palabra. La legislacin consiste en emitir afirmaciones. Por ella el Estado no hace ms que establecer un precepto jurdico, una regla abstracta que juzga apropiada a la relacin de derecho que dicha regla ha de regir. Asimismo, la resolucin de justicia es una declaracin mediante la cual el Estado, en la persona del juez, afirma que segn su criterio tal o cual regla de derecho legal se aplica al hecho constitutivo de la especie litigiosa, hecho que el juez hubo de comprobar y calificar previamente. Si la ley es un juicio in abstracto, la sentencia jurisdiccional es un juicio in concreto. Por otra parte, sin embargo, estos juicios de orden legislativo o justiciero no pueden ser suficientes para asegurar el funcionamiento del Estado. Un Estado que no hiciera sino emitir mximas legislativas u opiniones judiciales sera impotente para desempear prcticamente su misin. Junto a las operaciones del espritu se necesitan actos efectivos. El primero de estos actos habr de consistir en procurar el cumplimiento de las leyes y de las resoluciones: este cumplimiento es una funcin activa. Sin embargo no sera suficiente definir la funcin activa del Estado mediante una pura idea de ejecucin. No solamente tiene que realizar el Estado el derecho consagrado por las leyes o reconocido por las resoluciones de justicia, sino que tambin tiene que conservarse y desarrollar la cultura del pueblo. Para esto es indispensable que el Estado realice numerosos actos positivos, es decir, operaciones actuantes. El conjunto de dichos actos constituye la administracin, en la cual la nocin demasiado estrecha de simple ejecucin debe sustituirse por el amplio concepto de funcin actuante. Lo que caracteriza a la administracin es, pues, ante todo, que consiste esencialmente en actuacin, y adems que, a diferencia de la legislacin, que opera por medio de mximas abstractas, y a diferencia tambin de la resolucin de justicia, que no es un juicio preconcebido, sino una decisin emitida ex lege, desprendida de la ley y mandada por ella, la administracin consiste en acciones, cada una de las cuales tiende

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89] PRELIMINARES 255 a producir un "resultado determinado", o sea un resultado a la vez concreto y premeditado.6 El desarrollo de este concepto ha llevado a Laband a admitir en relacin con l ciertas consecuencias muy importantes. En lo que concierne especialmente a la delimitacin entre la administracin y la legislacin, ensea (loe. cit., p. 516) que por acciones del Estado debe entenderse "no solamente aquellos actos que producen directamente un resultado exterior, sino tambin las decisiones que provocan tales actos". La accin estatal, en el sentido activo de la palabra, debuta en el preciso momento en que el Estado empieza a tomar disposiciones en vista de un resultado determinado. Por ejemplo, si el Estado desea construir alguna obra pblica, la decisin por la que decreta dicha construccin constituye ya un primer eslabn de la cadena de actos positivos que llevarn a la realizacin del resultado deseado. De esto deduce Laband que, en el caso en que esa decisin se tome por el rgano legislativo en forma de ley, dicha pretendida ley, que ya no se limita a formular una mxima abstracta, sino que entra ella misma en la serie de operaciones dirigidas hacia la construccin proyectada, constituye por ello mismo un principio de accin administrativa, una operacin actuante, en una palabra: un acto de administracin. Tal es, por lo menos en parte, el origen de la importante distincin que dicho autor establece entre dos categoras de leyes: unas a las que llama leyes concernientes al derecho (Rechtsgesetze), porque formulan reglas de orden puramente jurdico, y otras a las que califica de leyes administrativas (Verwaltungsgesetze), y que slo son, para l, actos administrativos. . Ms adelante (nms. 101 ss., 119) se volver sobre esta distincin, para combatirla especialmente. Por el momento, hay que limitarse a oponer a la teora de Laband, tomada en su conjunto, las objeciones generales que han de descartarla. En primer lugar, si bien es verdad, en gran parte, que las decisiones legislativas y jurisdiccionales implican un juicio de parte del Estado, mientras que la administracin consiste sobre todo en accin, esta oposicin entre las dos especies de funciones no es sin embargo absoluta, ni mucho menos. En lo que concierne a la administracin se debe observar ante todo que en numerosos casos el acto administrativo presupone una operacin de juicio. Igual ocurre cuantas veces la ley prescribe por anticipado la disposicin administrativa que habr de aplicarse
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La doctrina de Laband haba sido ya enunciada,, en trminos casi idnticos, por Barnave, ante la Constituyente (sesin del 6 de mayo de 1790, Archives parlementaires, 1 serie, vol. xv, p. 410): "Es falso que el poder judicial sea una parte del poder ejecutivo. La decisin de un juez es slo un juicio particular, as como las leyes son un juicio general; uno y otro son obra de la opinin y del pensamiento, y no una accin o una ejecucin"

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256 FUNCIONES DEL ESTADO [89 a tal o cual situacin determinada; as, en especial, cuando los administrados recibieron de la ley el derecho propiamente dicho a pedir y obtener que determinado acto administrativo se realice con relacin a ellos (Laferrire, Traite de la juridiction administrative, 2' ed., vol. n, p. 546). El cometido del administrador en semejante caso consiste en cerciorarse y apreciar si en el mismo se han cumplido las condiciones previstas por la ley, y si sta deber aplicarse a la situacin creada. Dicho administrador, que ahora slo aplica la ley, por cuanto se limita a reconocer lo que debe decidirse en dicho caso segn la ley misma, emite l tambin un verdadero juicio en el sentido lgico de la palabra, e incluso se puede aadir con O. Mayer (op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 71 y 127) que su decisin se parece en forma singular a un juicio judicial. Pero adems, aun en el caso en que la autoridad administrativa no se halla atada por un texto legislativo y tiene por la ley el poder de actuar libremente segn su inspiracin, es evidente que antes de tomar una determinacin cualquiera habr de proceder a un juicio cuyo objeto ser establecer si la disposicin proyectada es legalmente posible en derecho y convenientemente apropiada de hecho al fin propuesto (ver en este sentido Duguit, L'tat, vol. i, pp. 458 ss.). Recprocamente, las leyes, incluso aquellas calificadas por Laband como Rechtsgesetze, no podran reducirse exclusivamente a operaciones de juicio. Pues, segn el mismo Laband (loe. cit., vol. II, pp. 263 ss.), toda ley creadora de derecho contiene necesariamente una orden, una prescripcin de observar la regla que consagra, y por lo tanto viene a ser un mandamiento.7 En la creacin de la ley, no solamente entra un acto intelectual de juicio, sino tambin un acto de voluntad, y de voluntad* que tiende a producir determinados resultados. Por lo tanto, como lo propone Duguit (loe. cu., pp. 463 ss.; Traite, vol. i, p. 201), se debe aplicar a las Rechtsgesetze el razonamiento expuesto por Laband para las leyes administrativas, y se debe afirmar que toda ley creadora de derecho, por cuanto contiene una orden con el fin de obtener un resultado determinado de antemano, constituye el punto de partida de toda una serie de acciones que se emprendern posteriormente para obtener dicho resultado, convirtindose as ella misma en una accin, por idntica razn que las leyes administrativas. Tambin puede oponerse a toda la teora de Laband esta ltima objecin: funda la clasificacin de las funciones ms en un anlisis psicolgico de las diversas actividades del Estado que en la observacin de los caracteres y del alcance jurdico de los actos estatales. Por eso Duguit (L'tat, vol. i, pp. 447 ss.) cali154

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Asimismo, la resolucin de justicia ya no consiste nicamente, como en el proceso romano de la antigedad, en una simple sentencia u opinin emitida por el juez. Adems de ese juicio propiamente dicho, contiene esencialmente un mandamiento, para la parte condenada, de conformarse a la decisin del tribunal. Es tambin el mismo Laband (op. cit., ed. francesa, vol. IV, p. 159) el que lo observa.

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89-90] PRELIMINARES 257 fica a las teoras del gnero de la de Laband como doctrinas psicolgicas, y este epteto indica de sobra que tales doctrinas no pueden satisfacer al jurista, porque no responden al especial orden de ideas de la ciencia del derecho. 90. Frente a las precedentes doctrinas, existe una tercera teora que declara precisamente que se coloca en el terreno especial del derecho, y particularmente del derecho constitucional vigente. Desde el punto de vista jurdico, los actos del Estado han de definirse y distinguirse, no ya segn las consideraciones racionales sacadas de su objeto y de su naturaleza intrnseca, sino por los datos positivos concernientes a su tenor externo y a sus efectos de derecho, tal como stos se hallan fijados por la Constitucin. Ahora bien, las Constituciones hacen depender la calificacin y la eficacia jurdicas de los diversos actos estatales de una cuestin de forma y de rgano. As pues, la decisin emitida en la forma legislativa por el rgano de la legislacin lleva, en la terminologa constitucional, el invariable nombre de ley, sean cuales fueren su contenido y su naturaleza interna. Y no se trata slo de una cuestin de palabras, sino que en verdad todo acto en forma legislativa que emane del cuerpo legislativo posee fuerza efectiva de ley, como tambin, recprocamente, la decisin que emana de una autoridad administrativa o judicial nunca tendr la virtud legislativa; aunque el contenido de dicha decisin fuese, por su naturaleza, idntico al contenido de las leyes, jurdicamente slo tendr valor como decisin administrativa o judicial. En una palabra, desde el punto de vista jurdico, los actos del Estado constituyen actos de legislacin, de administracin o de justicia, segn tengan por autores a los rganos legislativos, administrativos o judiciales. Cualquier otra clasificacin quedara desprovista de exactitud jurdica, al encontrarse en oposicin con el sistema positivo del derecho constitucional. Es cierto, en efecto, que las Constituciones francesas particularmente se atienen al punto de vista y al criterio formales, que consisten en definir a la funcin por el rgano. Esto se desprende sobre todo de la definicin de la ley que dan dichas Constituciones. Bien es verdad que las de la poca revolucionaria parecen haberse inclinado en un principio a un concepto de la ley que se fundaba en el alcance y en la naturaleza intrnseca de su contenido. Han sido dirigidas en este sentido por la doctrina de Rousseau, cuya influencia fue tan considerable en dicha poca. Rousseau como se ver despus (n 92) haba expuesto la idea de que la ley se caracteriza por la generalidad de sus disposiciones, en el sentido de que no estatuye sobre un hecho o sobre un hombre en particular, sino de un modo abstracto y para el cuerpo todo de ciudadanos. En cuanto a la decisin que recae sobre un objeto particular, aunque fuese emitida por el propio legislador, no constituira una ley, sino un

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258 FUNCIONES DEL ESTADO [90 simple "decreto" o acto de administracin. Este concepto de la ley fue consagrado en parte por las primeras Constituciones francesas. As la Declaracin de 1789 (art. 6), al especificar que "la ley debe ser la misma para todos" (ver respecto de este texto n 98, infra), parece destacar la generalidad de la disposicin como un rasgo esencial de la ley y como un elemento de su definicin. Asimismo la Constitucin de 1791 (tt. m, cap. ni, sec. 1% art. lp), al enumerar las diversas competencias del cuerpo legislativo, coloca en primera lnea el poder de "proponer y decretar las leyes"; despus este mismo artculo expone una larga lista de otros objetos sobre los cuales el cuerpo legislativo ha de estatuir igualmente, por lo que dicho texto establece una distincin entre leyes propiamente dicha? y otras decisiones del rgano legislativo, las cuales aunque llevarn el ttulo de leyes, 8 no son leyes sino en la forma y no en cuanto al fondo. Se vuelven a encontrar huellas de este concepto en las Constituciones de 1793 y del ao m. La Constitucin de 1793, conforme a la teora de Rousseau, divide las decisiones del cuerpo legislativo en leyes y decretos, debindose observar que las decisiones colocadas por su art. 55 en la categora de los decretos consisten en su mayor parte en disposiciones particulares de administracin, en oposicin a las leyes que, segn el art. 54, se refieren principalmente a objetos generales dependientes de la reglamentacin general. A su vez la Constitucin del ao III distingue en su art. 128 "las leyes y los oros actos del Cuerpo legislativo", dando con ello a entender que todo acto que emana de dicho rgano no es, por ese solo hecho, una ley. Pero desde el principio de la Revolucin y junto con el concepto que se desprende de los textos citados, aparece otro concepto de la ley, y este segundo concepto, que se limitaba a definir la ley por sus elementos formales, abstraccin hecha de su objeto intrnseco, haba de prevalecer poco a poco, hasta acabar por reinar de una manera exclusiva. Aparece ya en la ley del 12 de octubre-6 de noviembre de 1789, especificando en su art. 7 que "los decretos (de la Asamblea nacional) sancionados por el rey llevarn el nombre y el ttulo de leyes". Se confirma en la ley del 2-5 noviembre de 1790, y halla de nuevo su consagracin en la Constitucin de 1791 (tt. m, cap. m, sec. 3, art. 6): "Los decretos (del cuerpo legislativo) sancionados por el rey tienen fuerza de ley y llevan el nombre y el ttulo de leyes". Se afirma an ms en la Constitucin del ao ni, que dice en su art. 92: "*'Las resoluciones del Consejo de los Quinientos, adoptadas por el Consejo de los Ancianos, se llaman leyes".
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Ver especialmente el tt. ni, cap. m, seo. 3, art. 8: "Los decretos del cuerpo legislativo que conciernen al establecimiento y percepcin de las contribuciones pblicas llevarn el nombre y ttulo de leyes." Y sin embargo el art. 1', sec. 1* del mismo captulo, distingua el poder de "establecer las contribuciones" del poder de hacer las leyes.

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90] PRELIMINARES 259 Finalmente se consagra en forma definitiva y exclusiva en la Constitucin del ao vm y en las Constituciones posteriores, en las que se puede buscar en vano cualquier vestigio de una definicin de fondo de la ley o de la funcin legislativa. El nico concepto que se desprende de las Constituciones posteriores a la Revolucin, es que cualquier acto hecho en forma de ley por el rgano legislativo, sea el que fuere su objeto o contenido, constituye una ley propiamente dicha, una ley en el sentido constitucional, por el motivo de que saca de su origen y de su consistencia formal "fuerza de ley".9 Todava hoy, cuando el art. I9 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875 nico texto del que se pueda deducir en la actualidad alguna indicacin fundamental referente al concepto constitucional de ley declara simplemente a este respecto que "el poder legislativo se ejerce por dos asambleas: la Cmara de los Diputados y el Senado". Esta disposicin puede interpretarse en un doble sentido: o bien significa que toda decisin (en forma legislativa) de las Cmaras es una ley, o por lo menos que no puede haber ejercicio de la potestad legislativa sino por parte de las Cmaras, en el sentido de que una ley, en la acepcin constitucional de la palabra, slo puede resultar de una decisin que emane de ellas. Ambas interpretaciones implican el carcter esencialmente formal del concepto de ley en el derecho positivo francs.10 Si el punto de vista formal predomina as en la Constitucin, no puede sorprender que la doctrina, a su vez, haya sufrido la misma influencia. En los principios, sin embargo, hubo por parte de la doctrina alguna resistencia. Merlin, por ejemplo, formula en su Repertoire, v" "Loi", 2, la cuestin de saber "si todo acto de la autoridad investida del poder legislativo es una ley". Y siempre fiel a las ideas que la Revo156

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Ver respecto de esta historia del concepto constitucional de ley en Francia: Duguit (L'iat, vol. i, pp. 488 ssj, Jellinek (Gesetz und Verordnimg, pp. 73 ssj. 10 Duguit L'tat, vol. i, p. 431) pretendi sin embargo que el art. 1' de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875 podra entenderse tambin en el sentido de que nicamente las Cmaras tienen el poder de dictar una prescripcin que tuviera en s y era cuanto al fondo naturaleza de ley. Pero esta interpretacin slo sera sostenible si la Constitucin de 1875, por otro lado, hubiera determinado los elementos de fondo que caracterizan a la ley y a la competencia legislativa as entendidas. Ahora bien, importa observar que desde el ao vm las Constituciones francesas, a diferencia de las de la Revolucin, no se preocupan ya en lo ms mnimo de determinar, ni siquiera por va de enumeracin, ni menos an por medio de definicin de principio, cul es la naturaleza intrnseca de la ley o cules son las materias que entran especialmente en el campo de la legislacin (Jellinek, op. cit., p. 81). Su mismo silencio, a este respecto, prueba de nuevo que slo conocen el aspecto formal de la ley. Es cierto lo que reconoci Duguit en su Traite, vol. n, p. 377: "El art. 1' de la ley de 25 de febrero de 1875 significa nicamente que un acto slo tiene carcter y fuerza de ley formal cuando emana de un voto de las Cmaras, y por otra parte que todo acto votado por las Cmaras, cualquiera que sea su carcter intrnseco, posee carcter y fuerza de ley formal."

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260 FUNCIONES DEL ESTADO 190 iucin haba tomado primeramente de Rousseau, contesta: "Es evidente que no se pueden considerar como leyes propiamente dichas aquellos actos del cuerpo legislativo que slo estatuyen sobre objetos de inters local o individual. As, autorizar a un establecimiento pblico a enajenar un inmueble, permitir a un municipio imponerse ciertos impuestos, no es hacer una ley, sino un acto de alta administracin. A la larga, sin embargo, los autores se han inclinado por el sistema adoptado por las Constituciones sucesivas, y es cierto que, en su conjunto, la literatura jurdica francesa del siglo xix presenta, por lo que se refiere a la ley, definiciones principalmente formales,11 Los ltimos representantes de dicha escuela fueron Ducrocq (Cours de droit adminstratef, T ed., vol. I, pp. 12 ss.) y Beudant (Cours de droit civil, introduccin, nms. 4 y 31; cf. Moreau, Le rglement administratif, pp. 50 ss.), que declaran que debe considerarse como ley toda decisin adoptada por las Cmaras en forma legislativa.12 Es conveniente sin embargo establecer