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SECCIN DE OBRAS DE POLTICA Y DERECHO TEORA GENERAL DEL ESTADO

Traduccin de JOS LIN DEPETRE

R. GARR DE MALBERG

TEORA GENERAL DEL ESTADO

Prefacio de HCTOR GROS ESPIELL

FACULTAD DE DERECHO / UNAM FONDO DE CULTURA ECONMICA MXICO

Primera edicin en francs, 1922 Primera edicin en espaol, 1948 Segunda edicin en espaol, 1998 Segunda reimpresin, 2001

Se prohibe la reproduccin total o parcial de esta obra incluido el diseo tipogrfico y de portada. sea cual fuere el medio, electrnico o mecnico, sin el consentimiento por escrito del editor.

Ttulo original: Contribution la Thorie genrate de l'lat s>cialement d'aprs les donnees fournies par le Droit constltutionnel franjis D. R. 1922, Socit du Recueil Sirey, Pars D. R. 1948, FONDO DE CULTURA ECONMICA D. R. 1998, FACULTAD DE DERECHO / UNAM D. R. 1998, FONDO DE CULTURA ECONMICA Carretera Picacho-Ajusco 227; 14200 Mxico. D. F. www.fce.com.mx ISBN 968-16-5281-9 Impreso en Mxico

PREFACIO HCTOR GROS ESPIELL Profesor de la Universidad de Montevideo Embajador de Uruguay en Francia

1. En 1948 el Fondo de Cultura Econmica public en un volumen, con el ttulo de Teora general del Estado, la versin en espaol hecha por Jos Lin Depetre de la Contribution la Thorie genrale de l'Etat spcialement d'aprs les donnesfournies par le Droit constitutionnel francais, de R. Garre de Malberg. La obra haba sido publicada en su idioma original, es decir, en francs, en Pars, por la Socit du Recueil Sirey, en dos volmenes en 1920-1922.Veintisis aos haban transcurrido, as, entre la primera edicin francesa y la primera versin publicada en espaol. 2. El libro de Garre de Malberg haba aparecido bajo la tercera Repblica francesa, durante la vigencia de las leyes constitucionales de 1875. Desde su publicacin se le reconoci como uno de los grandes estudios sobre el derecho constitucional francs, publicado antes de que comenzara el ltimo periodo de anlisis doctrinario de los textos de 1875.' Se public luego del fin de la primera Guerra Mundial (1914-1918). Sin duda, gran parte de la obra se escribi durante la guerra, con el pensamiento fijo en la confrontacin blica franco-alemana, lo que aparejaba la ineludible comparacin de los sistemas polticos del Imperio alemn y de la Repblica francesa, y la utilizacin y crtica de la doctrina constitucional alemana.2 En el "Prlogo" de la obra, escrito en 1919, Garre de Malberg se refiere a esto en un prrafo emotivo que no puedo resistirme a reproducir: Desde 1871 hasta 1914, el mundo tuvo que vivir bajo la creciente amenaza de la hegemona alemana. Ante el peligro de agresin o de avasallamiento, la tarea de los
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Las grandes obras clsicas de derecho constitucional francs anteriores o contemporneas a la de Carr de Malherg fueron las de Len Duguit, Trale de Dmit Comtitutionnel, 5 vols., 1921-1929; Adhemar Esmein, Elemente de Dmit Constitutionnel, 2 vols., 1927; Maurice Hauriou, Prccis de Droit Ciinstitutionnel, 1923, Principes du Droit Puhlic, Pars, 1910, y Joseph Barthlmy y Paul Duez, Trnit Elmertinirc de Droit Constitutionnel,1926. Un juicio sobre la obra (le Carr de Malberg, cuando comenzaba la etapa final de las leyes constitucionalesde 1875, puede verse en Georgcs Burdeau, "Raymond Carr de Malberg, son oeuvre, sa doctrine", Kevue du Droit Puhlic, 1935, pp. 354-381. 2 Carr de Malberg cita y analiza con mucho mayor intensidad que otros autores franceses la doctrina alemana, en especial a Gierke, Jellinek, Friclcer, Redslob, Laband, Seidler, Mayer, G. Meyer, Menzel, Zitelman, Holder,Loening, Kelsen y Rehm.

X PREFACIO Estados amenazados ha sido, ante todo, de defensa y de preservacin nacionales, lo que implicaba por necesidad una fuerte organizacin de la potestad de cada Estado. As que, en una Europa militarizada y siempre dispuesta a entrar en guerra, el concepto de Estado se haba desarrollado principalmente en el sentido de las ideas de fuerza, de potestad y tambin, por lo tanto, de dominio sobre los miembros individuales de la colectividad nacional. Por otra parte, en esa misma Europa, donde tantas poblaciones se encontraban, como Alsacia y Lorena, incorporadas a un Estado opresor y retenidas en los lazos de su sujecin estatal por el solo hecho de la violencia, por fuerza tena el jurista mismo que reconocer, en el terreno del derecho positivo, que en la base del Estado contemporneo se encontraba sobre todo la idea de dominacin. Hoy, la amenaza alemana se ha disipado. Los Estados que sostuvieran la guerra de liberacin han combatido en nombre de las ideas de libertad, justicia y derecho de los pueblos. Jams, tal vez, estas ideas hayan adquirido ms altura que en la guerra que acaba de terminar con su triunfo. Sera posible an asentar el derecho pblico de los nuevos tiempos sobre un principio de dominio y de coercin? A este enfoque no es ajena la especial relacin de Garre de Malberg con Alsacia. Hijo fiel de la Alsacia francesa, haba enseado en las universidades de Caen y de Nancy. Despus del armisticio de 1918 retorn a Estrasburgo y puso al servicio de su universidad todo su saber. Ejerci all el magisterio y termin de escribir su Teora general del Estado, "elevando as en su querida tierra de Alsacia un monumento imperecedero a la gloria del pensamiento francs".3 3. No es posible olvidar que Carre de Malberg, sin dejar nunca de reconocer la especial importancia de la idea de poder o dominacin en la Teora general del Estado, critic la teora alemana de la Herrschaft y destac siempre la limitacin moral del Estado. Su "Prlogo" termina con estas palabras, tan vlidas hoy como en 1920: Sin dejar de mantener el principio de autoridad y del poder de mando sin los cuales el Estado no podra funcionar ni siquiera concebirse, se debe reservar, pues, su parte a la moral al lado y por encima de la del derecho positivo. En cuanto a saber por qu medios orgnicos es posible llegar a una conciliacin entre estos dos trminos: la potestad indispensable al Estado y el respeto an ms necesario debido a la ley moral, es un problema de todos los tiempos, cuya dificultad insuperable, a decir verdad, no podra resolver en forma plenamente satisfactoria ningn arreglo de orden jurdico. nicamente la profunda rectitud de los pueblos y de sus gobiernos puede procurar a este problema elementos eficaces de relativa atenuacin, a falta de un solucin verdadera y completa.
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3; Y. Duquesne, "Introduction", Mlanges, R. Carr de Malberg, Libraire du Recueil Sirey, Pars, MCMXXXIII. Christian Pfister comienza su estudio "L'enseignement (iu Droit Romain a l'ancienne Facult de Droit de Strashourg (1868-1870)" con estas palabras: "A M. R. Garre de Malberg, Strasbourgois, qui a mis au service de l Alsace et de sa ville natale sa science et son talent, des le jour o le drapeau francais a de nouveau flott sur la Cathdrale, je ddie ees pages sur l'ancienne Facult de Droit de Strasbourg"

PREFACIO XI 4. El libro apareci en medio de las esperanzas que para el derecho constitucional francs se abran con la victoria de 1918 y con el Tratado de Versalles. Lo anterior distingue a esta obra de otros libros que son el comentario constitucional de un momento posterior, como las ediciones hechas despus de 1930por ejemplo el tratado Barthlmy y Duez, 4 cuando comenzaban las ideas de decadencia, crisis y desilusin, y era ineludible la comparacin con los regmenes autoritarios y totalitarios surgidos en Europa. 5. La edicin espaola se public cuando Francia viva bajo la Constitucin de 1946, despus del fin de la tercera Repblica, del rgimen de Vichy, ligado a la derrota militar de 1940, al armisticio de junio de ese mismo ao y a la ocupacin alemana de gran parte del territorio francs; de la epopeya de De Gaulle y de la Francia libre, de la victoria contra el nazismo y del restablecimiento de la Repblica. En consecuencia, mucho tiempo haba transcurrido entre la edicin francesa del libro de Garre de Malberg y la publicacin de su traduccin al espaol. Haba cambiado el sistema constitucional francs luego de tempestuosos acontecimientos internacionales e internos, que haban significado una verdadera revolucin poltica e ideolgica. Gran parte de la doctrina constitucional francesa, ligada exclusivamente al anlisis de textos que haban desaparecido en medio de las turbulencias polticas y de la crisis ideolgica e institucional, careca ya de inters (excepto el histrico), pues era expresin de un pensamiento jurdico edificado sobre leyes constitucionales ya inexistentes. Pero la obra de Garre de Malberg, como tambin la de Len Duguit, entre otras, resista el tiempo y segua viva. Continuaba suscitando inters porque, elevndose ms all del comentario constitucional de circunstancia, apegado a un texto que poda perder parcialmente su atractivo, era una obra que, partiendo del derecho constitucional positivo francs, intentaba construir una teora general del Estado. De aqu su importancia y su valor, nunca circunstancial y restringido, sino por el contrario, con amplia proyeccin temporal y espacial. 6. Poco despus de la muerte de Garre de Malberg, Georges Burdeau public en 1935 en la Revue du Droit Public* un artculo altamente elogioso sobre la obra y la doctrina de aqul, que lo ubica entre los ms grandes juristas franceses. Luego de la segunda Guerra Mundial la doctrina francesa sigui rindindole este homenaje.6
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4 Esto se ve, en particular, en las ediciones posteriores a 1930 del Traite Elmentuire de Barthlmy y Duez. 5 Retine du Droit Public, 1935. 6 Durante la vigencia de la Constitucin de 1946, en especial Julien Laferrifere, Manuel du Droit Constitutionel, Pars, 1947; Georges Vedel, Manuel elmentaire de Droit Constitutionnel, Pars, 1949; Maurice Duverger, Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Pars, 1956; Marcel Prelot, Predi du Droit, Constitutionnel Pars, 1949, e Institutions Politii/ues et Droit Constitutionnel, Pars, 1957; Georges Burdeau, Traite de Science Politique, t.II, y L'tat, Pars, 1949. En todas estas obras, Carre de Malberg es el autor ms citado, junto con

XII PREFACIO Y despus de la Constitucin de 1958 este reconocimiento no slo se mantuvo sino que se acentu. La Teora general del Estado se cita entre las "grandes obras clsicas"7 y se la evoca como el precedente ms destacado, en el campo terico,de muchas de la soluciones adoptadas en 1958;8 por tanto, a Garre de Malberg se le califica como el maestro del derecho constitucional y de la ciencia poltica que durante la tercera Repblica supo marcar a fuego, con precisin, claridad y valor, no nicamente los defectos de la Constitucin, sino tambin las desviaciones gravsimas de la prctica constitucional y de la vida poltica. Su perspicacia vislumbr frmulas que se promovieron y adoptaron muchos aos despus. 7. La primera edicin espaola de la Teora general del Estado, hecha por el Fondo de Cultura Econmica de Mxico, no contena un prefacio o prlogo propio de ella. Inclua, naturalmente, la traduccin del "Prlogo" escrito por Carre de Malberg en octubre de 1919 y el captulo que l llam "Preliminares", que, pese a estar inserto al comienzo de la parte dedicada a los "Elementos constitutivos del Estado", debe considerarse, a mi juicio, como un introduccin general a su Teora general del Estado. Hoy es necesario un prefacio en espaol. Y es necesario para precisar no slo el valor siempre vivo de esta obra de Carre de Malberg, reeditada en Francia en 1963, sino tambin para sealar que sta esuna de la pocas teoras del Estado escritas en una lengua latina y para destacar cmo el pensamiento jurdico expuesto en este libro se ha proyectado en el derecho constitucional francs, de modo que, despus de la Constitucin francesa de 1946 y durante la vigencia de la de 1958, lo que Carre de Malberg dijo con referencia a la de 1875 sigue teniendo un valor muy significativo y es expresin de una influencia siempre viva y actual.9 8. Esta nueva edicin en espaol de la Teora general del Estado de Carre de Malberg es especialmente oportuna. En Alemania la Teora general del Estado ha continuado gozando hasta hoy de la atencin de la doctrina y el enfoque jurdico para analizar el complejo fen-

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Duguit. Georges Vedel recordal >a en 1989 que a esa fecha, de los grandes constitucionalistas franceses que comentaron el texto de 1875, slo se recordaba a tres: Duguit, Haurou y Garre de Malherg ("La Gontinuit Constitutionnelle en France de 1789 1989", Revue Francaise du Droit Constiutionnel, nm. 1, 1990, p. 7). 7 Por ejemplo, Philip Ardant, Institutions Politiqucs & Droit Constitutionnel, 6" ed., LCDJ, Pars, 1944, p. 7. Esto es as no slo en referencia a los grandes con.stitucionalistas de hoy, sino a los autores que escribieron en los aos inmediatos a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1958, como Duverger, Prelot, Andr Hauriou (Droit Constitunnel et Institutions Politiquea, Pars, 1968) y Georges Burdeau (Ltat, Pars, 1970). 8 Oliver Duhamel, Droit Constitutionnel et Politique, Seuil, Pars, 1993, p. 33; Oliver Passeleq ("De Tardieu a de Gaulle. Contribution a l'tude des origines de la Constitution de 1958", Revue Franpiise du Droit Constitutionnel, nm. 3, Pars, 1990) dice: "Les idees politiques de Tardieu que l'on vient de prsenter reprennent certaines analyses dveloppes par Garre de Malberg" (p. 395, nota 57).
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Duguit. Georges Vedel recordaba en 1989 que a esa fecha, de los grandes constitucionalistas franceses que comentaron el texto de 1875, slo se recordaba a tres: Duguit, Hauriou y Garre de Malberg ("La Continuit Consttutionnelle en France de 1789 1989", Revuc Franfiiise du Droit Constitutionnel, nm.1,1990,p. 7). 7 Por ejemplo, Philip Ardant, Institutions Poltiques & Droit Cunstitutiannel, 6" ed., LCDJ, Pars, 1944, p. 7. Esto es as no slo en referencia a los grandes constitucionalistas de hoy, sino a los autores que escribieron en los aos inmediatos a la entrada en vigencia de la Constitucin de 1958, como Duverger, Prelot, Andr Hauriou (Droit Constitutonnel et Institutions Politiques, Pars, 1968) y Georges Burdeau (L'tat, Pars, 1970). 8 Oliver Duhamel, Droit Cunstitutionnel et Politique, Seuil, Pars, 1993, p. 33; Oliver Passeleq ("De Tardieu a de Gaulle. Contribution l'tude des origines de la Constitution de 1958", Revue Francaaise du Droit Constitutionnel, nm. 3, Pars, 1990) dice: "Les idees politiques de Tardieu que l'on vient de prsenter reprennent certanes analyses dveloppes par Carr de Malberg" (p. 395, nota 57).9 Olivier Duhamel e Yves Mny, Dictiannnire Cimxtitutionnel, Pars, 1992.

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XII PREFACIO Y despus de la Constitucin de 1958 este reconocimiento no slo se mantuvo sino que se acentu. La Teora general del Estado se cita entre las "grandes obras clsicas"7 y se la evoca como el precedente ms destacado, en el campo terico, de muchas de la soluciones adoptadas en 1958;8 por tanto, a Carre de Malberg se le califica como el maestro del derecho constitucional y de la ciencia poltica que durante la tercera Repblica supo marcar a fuego, con precisin, claridad y valor, no nicamente los defectos de la Constitucin, sino tambin las desviaciones gravsimas de la prctica constitucional y de la vida poltica. Su perspicacia vislumbr frmulas que se promovieron y adoptaron muchos aos despus. 7. La primera edicin espaola de la Teora general del Estado, hecha por el Fondo de Cultura Econmica de Mxico, no contena un prefacio o prlogo propio de ella. Inclua, naturalmente, la traduccin del "Prlogo" escrito por Garre de Malberg en octubre de 1919 y el captulo que l llam "Preliminares", que, pese a estar inserto al comienzo de la parte dedicada a los "Elementos constitutivos del Estado", debe considerarse, a mi juicio, como un introduccin general a su Teora general del Estado. Hoy es necesario un prefacio en espaol. Y es necesario para precisar no slo el valor siempre vivo de esta obra de Garre de Malberg, reeditada en Francia en 1963, sino tambin para sealar que sta es una de la pocas teoras del Estado escritas en una lengua latina y para destacar cmo el pensamiento jurdico expuesto en este libro se ha proyectado en el derecho constitucional francs, de modo que, despus de la Constitucin francesa de 1946 y durante la vigencia de la de 1958, lo que Garre de Malberg dijo con referencia a la de 1875 sigue teniendo un valor muy significativo y es expresin de una influencia siempre viva y actual.9 8. Esta nueva edicin en espaol de la Teora general del Estado de Garre de Malberg es especialmente oportuna. En Alemania la Teora general del Estado ha continuado gozando hasta hoy de la atencin de la doctrina y el enfoque jurdico para analizar el complejo fen-

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PREFACIO XIII meno poltico, econmico, sociolgico y cultural que representa el Estado, y contina vigente pese a la evolucin de la realidad estatal interna y externa, y a la cambiante relacin del Estado con las nacionalidades, los regionalismos y las tensiones centralistas y autonomistas. En los pases latinos en cambio y obviamente an ms en los anglosajonesla Teora general del Estado expuesta en su forma tradicional ha perdido actualidad.10 La cuestin se ha polarizado entre la ciencia poltica y el examen constitucional de los sistemas de gobierno, camino peligroso que, al alejar al derecho del anlisis del fenmeno estatal, puede traer consecuencias negativas, como las que siempre se producen cuando el enfoque jurdico se deja de lado o se deriva hacia otros mbitos. Por tanto, bienvenida sea por su utilidad esta reedicin de la Teora general del Estado hecha por el Fondo de Cultura Econmica, una obra fundamental del pensamiento jurdico francs, que no ha perdido importancia ni significacin. 9. Por lo dems, el inters de esta reedicin radica en que no se trata nicamente de una obra de derecho constitucional, sino de una teora del Estado, construida a partir de la realidad poltica y del sistema constitucional democrtico. Como Carr de Malberg muy bien dice en una nota a los "Preliminares": No debe creerse, si embargo, que la teora general del Estado sea la base general, el punto de partida o la condicin previa del sistema del derecho pblico y del derecho constitucional. Por el contrario como teora jurdica al menos constituye la consecuencia, la conclusin y el perfeccionamiento de dicho sistema. Como indica el ttulo de esta obra (Contribution la Thorie genrale de l'tat, spcialement d'aprs les donnes fournies par le Droit constitutionnel francais), la idea general que el jurista debe formarse del Estado depende, no ya de concepciones racionales o a priori, sino de datos positivos proporcionados por el derecho pblico vigente. No se puede definir jurdicamente al Estado ni reconocer y determinar su naturaleza y su consistencia efectivas, sino despus de haber conocido, tenindolas en cuenta, sus instituciones de derecho pblico y de derecho constitucional. Tal es tambin el mtodo que se seguir en esta obra para separar los elementos de la teora jurdica general del Estado. II 10. La teora del Estado de Carr de Malberg, aunque tpicamente francesa por el pensamiento que expresa y por haber sido constituida sobre la base del sistema constitucional de un Estado, la tercera Repblica francesa, utiliza de ma6

10 Vanse, sin embargo, los libros de Ciorgio del Vecchio, Teora del Estado, Barcelona, 1956; Jean Dabin, Doctrina general del Estado, Jus, Mxico, 1955; Arturo Enrique Sampay, Introduccin d la teora del Estado, Buenos Aires, 1951. Sobre la cuestin en Francia, vase "tat de Droit", en Oliver Duhamel e Yves Mny, ci., pp. 415-418.

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XIV PREFACIO nera constante fuentes provenientes de la doctrina alemana. En ese sentido constituye la rplica de la teora del Estado elaborada en Alemania, que culmin, antes de Garre de Malberg, con la obra de Jellineck;11 la doctrina alemana, dejando de lado la referencia a la teora del Estado nacionalsocialista y a la obra de Karl Schmidt,12 habr de hacer otros dos aportes capitales al pensamiento jurdico contemporneo antes de la segunda Guerra Mundial: la teora del Estadode Hans Kelsen13 y la de Hermn Heller.14 Las obras de los tres autores, Jellineck, Kelsen y Heller que fueron traducidas al castellano y editadas en Espaa y Mxico, influyeron directamente en el pensamiento poltico y jurdico espaol y latinoamericano. 11. En qu corriente del pensamiento y de la filosofa jurdica se ubica Garre de Malberg? Alguien tan autorizado como Gny ha dicho que Garre de Malberg se sita en el positivismo jurdico por "haber combatido enrgicamente el principio del derecho natural".15 La afirmacin puede ser correcta si se entiende por positivismo jurdico aquel que sostiene que no hay verdadero derecho fuera del derecho positivo. Pero no lo es si se ubica a Garre de Malberg en la misma lnea ideolgica de Diguit y de aquellos que sostienen que el derecho no debe inspirarse en ningn criterio metafsico o religioso. Garre de Malberg, catlico militante, nunca sostuvo la indiferencia del derecho ante los mandatos de la tica y la moral. S afirm, en cambio, "que la nocin de derecho natural no es una nocin jurdica".16 12. No puedo vencer la tentacin de reproducir las palabras de Garre de Malberg sobre el derecho y la moral que se encuentran en la nota final de la ltima pginade su Teora general del Estado. Lo hago con emocin, no slo por la belleza y la finura filosfica de los conceptos expuestos por Garre, sino porque coinciden, para mi orgullo, con las ideas que acabo de exponer en la "Disertacin sobre tica y Derecho", que pronunci en la UNESCO, en agosto de 1996, en la "Conferencia sobre tica, Ciencia y Sociedad". Deca as, con palabras necesarias hoy, el maestro de Estrasburgo:
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11 Jorge Jellinek, Tctiri general del Estada, trad. y prol. de Femando de los Ros. Contiene el prologo de J. Jellinec.k a la edicin de (1900) y a la segunda (1910), Buenos Aires, 1943. Hay un compendio redactado por Garca Maynes, publicado en Mxico en 1936. 12 Karl Schmidt, Teora de Id Constitucin. 13 Hans Kelsen, Teora general del Estado, trad. de Luis Legaz Lecambra, Labor, Barcelona, 1934. 14 Hermn Heller, Teora del Estada, trad, de Luis Tobio, FCE, Mxico, 1942. [Primera edicin alemana,1934.] 15 Science et Technique en Droit Priv, t. IV, p. 225, citado por Paul Cuche, "A Propos du 'positivisme juridique' de Garre de Malberg", Mlanges, op. cit., p. 73. Vase asimismo Marcel Waline, "Positivisme philosophique, juridique et sociologique", Mlanges, op. cit., pp. 519-534. 16 Vase p. 7, nota 1 de las Mlanges.

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PREFACIO XV Siempre llega un momento en que el derecho es incapaz de asegurar por s solo el bien de la comunidad y de sus miembros y en que la legislacin positiva, al sentir que se acaba su poder, para conseguir sus fines tiene que recurrir a las leyes del orden moral y a la cultura moral de los ciudadanos. La influencia del derecho, comparada con la de la moral, es, en definitiva, modesta. Estas verdades han sido repetidas tantas veces que parece pueril recordarlas. Sin embargo, hay que repetirlas, puesto que todava hoy subsisten tantas dudas respecto a la distincin precisa que debe establecerse entre la regla de derecho y la regla de moral. La frase que ya se ha hecho proverbial, Quid leges sine moribus? implica, sin embargo, en forma indudable, no slo que el derecho es ineficaz si no lo secunda la moral, sino tambin que ambas clases de reglas son de naturaleza muy diferente. El derecho consiste en prescripciones susceptibles de ser ejecutadas por medios coercitivos; esto significa a la vez su superioridad y su debilidad, pues si su sancin coercitiva le dota de una fuerza particular, por el mismo motivo slo es capaz de regir las acciones externas de los individuos. La moral se impone en el fuero interno y domina hasta los mviles de los actos humanos. Por eso, el derecho casi no puede actuar ms que en la superficie; slo asegura el orden formal y externo. Su concurso es ciertamente indispensable para la realizacin de muchos de los fines sociales, pero por s solo no basta a asegurar esta realizacin plena y entera. III 13. El prefacio de una obra no puede ser en especial cuando se trata de una obra, como la de Garre de Malberg, publicada hace ms de 70 aos, ampliamente difundida y conocida un resumen de su contenido, una enunciacin comentada de los temas tratados en ella ni de las afirmaciones hechas por el autor sobre la totalidad de stos. Ha de ser una breve presentacin de la vida y la personalidad del autor, delmomento y el ambiente en que la obra fue concebida y escrita, de las lneas fundamentales de su pensamiento, y un comentario de los criterios sostenidos, y acerca de los ms importantes temas encarados, en funcin de la influencia que han tenido en el pensamiento posterior y de su significacin actual. Slo esto es lo que intentamos hacer. IV 14. La definicin del Estado dada por Garre de Malberg en su Teora general... se ha vuelto clsica y ha sido recogida prcticamente por toda la doctrina francesa posterior. Burdeau la califica como ejemplo de las definiciones eclcticas, que "asocian en una misma nocin elementos materiales: la poblacin y el territorio, y un elemento no material: la potencia de dominacin".17
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17 Genrges Bimleau, "tat", Encyclopdie Universalis, Pars, 1992, t. 8 p. 844.

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XVI PREFACIO Nuestro autor llega a esta definicin del Estado: "Es una comunidad humana, fijada sobre un territorio propio, que posee una organizacin de la que resulta para ese grupo, en lo que respecta a las relaciones con sus miembros, una potenciasuprema de accin, de mando y de coercin". La nacin es para Garre la sustancia humana del Estado. Sin poder decirse que nacin y Estado sean sinnimos en su pensamiento ni en el de la teora jurdica francesa tradicional, no puede haber Estado sin nacin.18 Era ste un criterio jurdico admitido en la Francia de los aos veinte, pero inaceptable hoy, cuando existen Estados constituidos por diversas naciones y naciones dispersas en Estados distintos. En la actualidad esta definicin, a pesar de conservar su valor, presenta la carencia de no mostrar un elemento necesario: la soberana externa del Estado, su naturaleza y sus lmites, en cuanto el Estado slo es plenamente tal en su coexistencia con otros Estados, en su independencia e igualdad soberana dentro de la sociedad internacional. Sin embargo, Garre no omiti considerar estaproyeccin externa de la soberana, cuestin que estudia cuidadosamente.19 Pero no llev su anlisis a un tema ineludible en nuestros das: el del Estado en la comunidad internacional y el sentido actual de las ideas de independencia y soberana ante el derecho y la realidad internacionales. 15. El tema de las funciones del Estado ha sido objeto, por parte de Garre de Malberg, de un tratamiento que puede calificarse de clsico. No slo ha marcado profundamente a toda la doctrina francesa posterior, sino que ha influido tambin en Espaa y los pases latinoamericanos. Como ejemplo, si se quiere curioso, puede aducirse el caso de Uruguay, donde la parte ms citada del libro de Garrede Malberg en la Teora del Estado de Justino Jimnez de Archaga20 es justamente la relativa a los fines del Estado. Es sobradamente conocida la tesis de Garre de que no es posible que el jurista establezca una distincin material entre las funciones y que slo puede acogerse a una distincin orgnica o formal. La tesis fue y es controversial. Baste recordar al respecto el agudo anlisis de Roger Bonnard sobre "La concepcin material de la funcin jurisdicional", escrito justamente en las Mlanges R, Garre de Malberg, con el objetivo de "exponer los esfuerzos hechos por la doctrina francesa para establecer una definicin material de la funcin jurisdicional.21 Pese a las crticas a que fue sometida inicialmente su teora sobre las funciones del Estado y a las de hoy ante los criterios predominantes derivados de los
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18 "Nation", en Olivier Duhamel e Yves Mny,op. cit., pp. 635-655. 19.O. Beaud, "La souverainet dans la 'Contrihutim lii Thnrie Genrale de l'tat de Garr de Malberg", RDP, 1994, p. 1253. 20 Justino Jimnez de Archaga, Teora del Estallo, Medina, Montevideo, 1943. 21 Roger Bonnard, "La conception matrielle de la fonction juridictionnelle", en Mlanges, R. Cun fie Malberg, Sirey, Pars, MCMXXXIII, pp. 3-29.

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PREFACIO XVII cambios constitucionales ocurridos en todo el mundo en las ltimas siete dcadas, no hay duda de que el anlisis de Garre continuar siendo de indispensable lectura, pues es un ejemplo de rigor lgico en el estudio y de profundo conocimiento histrico-jurdico. 16. Sin duda una de las partes ms interesantes y ms provocativas del pensamiento de Garre es su anlisis del concepto de ley en el derecho constitucional francs.22 El tema, importante tericamente en s mismo, fue de una proyeccin poltica y prctica evidente y ha incidido en el desarrollo no slo de la doctrina, sino tambin de la evolucin constitucional francesa posterior a 1958. Garre, luego de un anlisis exhaustivo, concluy afirmando que en el derecho francs slo era aceptable la concepcin formal de la ley.23 Pese a los cambios constitucionales operados en 1946 y 1958, a la existencia de un mbito propio de la ley y a la jurisprudencia del Consejo Constitucional, la tesis de Garre sigue pesando en el pensamiento francs en la materia.24 17. La ley, para Garre, es expresin de la voluntad general.25 La tesis tradicional en la doctrina y sobre todo en la prctica francesa, tiene consecuencias importantes en la teora del poder constituyente original y derivado, en la cuestin del control de la constitucionalidad de las leyes 26 y en la posibilidad del establecimiento del referndum o de otras instituciones de gobierno directo.
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22 Garre trat el tema no solamente en su Teora general del Estado, sino tambin en su obra posterior, escrita en 1931 (La Lei, expresin de la volunt genrale). Rene Capitant ("Journes d'tudes en l'honneur de Garre de Malberg organises par la Facult de Droit et de Sciences Politiquea et Economiques de Strasbourg, 5-6 mai 1961", en Annalex de In Facult, Dalloz, Pars, 1966, p. 73) ha dicho: "el pensamiento del autor evolucion sensiblemente de un libro al otro; se precis, se expres con ms nitidez, incluso a veces se modific ligeramente". El anlisis que Garre hace al concepto de ley cri la Constitucin de 1791 ha permitido que se diga recientemente que el "gran jurista ha sido el analista ms sistemtico" de esta Constitucin (Francois Furet y Ran Halevi, La Monarchie Repuhlicaine, La Constitution de 1791, Fayard, Pars, 1966). 23 Garre de Malberg, como acabo de sealar, no slo dedic al asunto un profundo anlisis en su Teora general del Estado, sino que adems lo estudi en varios trabajos, que l mismo cita en la advertencia (p. v), escrita en julio de 1930, del libro que escribi especialmente sobre el tema: La Loi, expresin de la volont genrale. Etude. sur le conce/it de la loi dans la Constitutm de 1875, Sirey, Pars, 1931. 24 Catherine Hagueneau, "Le domaine de la loi en droit francais et en droit anglais", Revue Francae du Droit Constitutionnel, nm. 22, 1995, p. 262; Henry Dupeyroux, "Sur la gnralite de la loi", en Mlanges, Caire de Malberg, Pars, MCMXXXIII, pp. 137-161. 25 Eric Maulin, "R. Carr de Malberg et le controle de Constitutionnalit des Lois", Revue Fmnfase du Droit Constitutionnel, nm. 21, 1995. 26 En los aos veinte, la doctrina francesa estalla dividida respecto a la posibilidad de que los jueces pudieran examinar por va de excepcin la constitucionalidad de la ley. Vase Ch. Eisenmann, Lajustiee Constitutinnnelle et la Haute Ciiur Consttutionnelle d'Autriche, Pars, 1928; H. Barthlmy, "Les limites du pouvoir lgislatif", Revue Politique et Parlementnire, 1926; E. L. Pisier, Len Duguit et le controle de Constitutionnalit, Mlanges Duverger, Pars, 1987; Marie-Joelle Redor, De Vtat legal tat de Droit, Pars, 1992. Sobre la cuestin de la jerarqua de las normas en el pensamiento de Carr de Malberg, vase Marcel Waline, "Observations sur la gradation des normes juridiques tablie par R. Carr de Malberg", Revue du Droit Public, Pars, 1993, p. 532.

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XVIII PREFACIO Acerca de la cuestin del control de la constitucionalidad de las leyes, se ha sealado recientemente la doble posicin de Garre a este respecto. Por un lado, es favorable al control porque piensa que es un buen medio de limitar el excesivo poder del Parlamento y someter su voluntad a la voluntad constituyente. Por otro, sostiene que tal control est excluido por la Constitucin de 1875 y que l,como terico del derecho, debe limitarse a describir el derecho positivo, la lex lata, sin preocuparse de la lex ferenda. Esta dicotoma ha sido objeto de una aguda e implacable crtica.27 Si bien esta crtica es a mi juicio correcta desde un punto de vista terico, en cambio es injusta en cuanto a la influencia que las ideas de Garre sobre el control de constitucionalidad han tenido en la evolucin constitucional y en la doctrina francesa posterior. La solucin adoptada en 1958 con la creacin del Consejo Constitucional, sobre todo despus de la revisin constitucional del 29 de octubre de 1974, dirigida a limitar el excesivo poder del Parlamento y someter su voluntad a la voluntad constituyente, debe mucho a Garre de Malberg y es, en parte, consecuencia de sus crticas al parlamentarismo desbordado. 18. En su anlisis del rgimen parlamentario y sus diversos tipos,28 Garre preconiz siempre la conciliacin del parlamentarismo con el referndum.29 Sin duda este criterio influy decisivamente dadas sus crticas a la Constitucin de 1875 en la frmula a que se lleg en 1958 y a la acentuacin de la institucin del referndum en las reformas posteriores.30 En la misma lnea se sita su propuesta de rehabilitar la institucin de la disolucin para restablecer el equilibrio entre la Asamblea Nacional y el pueblo. Esto, junto con el referndum, asegurara la participacin real, efectiva y necesaria de los ciudadanos en el funcionamiento del sistema constitucional y poltico. 19. Es sabido que la distincin entre soberana popular y soberana nacional sigue constituyendo hoy uno de los temas ms difciles y confusos del derecho constitucional. Y ello es as pese a la evolucin constitucional posterior a los momentos en que Garre escribi su obra, a la existencia de normas expresas sobre la cuestin31 que obviamente no existan en aquel momento y a los trabajos de la doctrina.
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27 Eric Maulin, art. cit., pp. 70 y ss. 28 "Parlementarisme", "Parlementarisme rationalis", y "Rgime d'Assemble", en Oliver Duhamel e Yves Mny, op. cit., pp. 695-6, 876-877. 29 Oliver Duhamel, Droit Cunstituionnel et Politique, Pars, 1994, pp. 98-100. 30 Eric, Maulin, "Dmocratie et reprsentation dans la pense de R. Garre de Malberg", Droitx, nm. 22, Pars, 1995; Emmanuel Aubin, "Un nouveau trou noir dans le Droit Constitutionnel", Revue Poltique et ParIamentaire, nm. 984, Pars, julio-septiembre de 1996; Wagdi Sbete, "Souverainet Populaire et Souverainet Parlementaire", Revue Poltique et ParIamentaire , nm. 984, Pars, julio-septiembre de 1996. 31 Constitucin del 27 de octubre de 1946, artculo 3: "La soberana nacional pertenece al pueblo. Ninguna parte del pueblo ni ningn individuo puede atribuirse su ejercicio. El pueblo la ejerce, en materia constitucional

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Es conveniente publicar hoy da una obra sobre el Derecho del Estado, que ha sido escrita, y en parte impresa, antes de la guerra mundial? En un tiempo en que los pueblos se encuentran an sacudidos por las convulsiones que provoc la espantosa tormenta, quin podra prever la estructura y la consistencia que tomar, en el nuevo mundo poltico en formacin, el Estado de maana? Quizs, sin embargo, pudiera no ser intil, en esta poca de transicin, y por razn misma de las probabilidades de transformacin prxima, volver la vista, una vez ms, hacia el Estado de ayer, para recoger y fijar sus trazos esenciales, en atencin a comparaciones futuras, antes de que dichos trazos hayan empezado a alterarse ms o menos profundamente. Desde 1871 hasta 1914, el mundo tuvo que vivir bajo la creciente amenaza de la hegemona alemana. Ante el peligro de agresin o de avasallamiento, la tarea de los Estados amenazados ha sido, ante todo, de defensa y de preservacin nacionales, lo que implicaba por necesidad una fuerte organizacin de la potestad de cada Estado. As que, en una Europa militarizada y siempre dispuesta a entrar en guerra, el concepto del Estado se haba desarrollado principalmente en el sentido de las ideas de fuerza, de potestad y tambin, por lo tanto, de dominio sobre los miembros individuales de la colectividad nacional. Por otra parte, en esa misma Europa, donde tantas poblaciones se encontraban, como Alsacia y Lorena, incorporadas a un Estado opresor y retenidas en los lazos de su sujecin estatal por el solo hecho de la violencia, por fuerza tena el jurista mismo que reconocer, en el terreno del derecho positivo, que en la base del Estado contemporneo se encontraba sobre todo la idea de dominacin. Esta idea no predominaba nicamente en Alemania, donde los tratados de derecho pblico presentaban la Herrschaft como el criterio del Estado y el fundamento de su potestad jurdica. En la misma Francia, un maestro de la ciencia del derecho pblico como Esmein defina al Estado por la "autoridad superior" o "soberana" con que se halla investido y "que no reconoce, naturalmente, a ninguna potestad superior o concurrente". Por lo tanto, en esta definicin se presentaba a la sobera7

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8 TEORA GENERAL DEL ESTADO na como una cosa natural, que existe de por s y no puede ser puesta en duda. Y por consiguiente, Esmein afirmaba que la existencia de esta soberana, que es "la cualidad esencial del Estado", forma "el fundamento mismo del derecho pblico". Hoy, la amenaza alemana se ha disipado. Los Estados que sostuvieran la guerra de liberacin han combatido en nombre de las ideas de libertad, justicia y derecho de los pueblos. Jams, tal vez, estas ideas hayan adquirido ms altura que en la guerra que acaba de terminar con su triunfo. Sera posible an asentar el derecho pblico de los nuevos tiempos sobre un principio de dominio y de coercin? En las relaciones de los Estados con sus pueblos, los regmenes de fuerza y de potestad imperativa parecen irrevocablemente proscritos. Los conceptos y las prcticas del derecho pblico internacional podrn encontrarse por ello profundamente modificados. Pero no se debe igualmente sanear las bases del derecho pblico interno sustituyendo en ellas, respecto a los ciudadanos mismos y en su propio favor, el rgimen de la libre colaboracin a los regmenes de sujecin y a las organizaciones de potestad coercitiva? La relacin entre el Estado y sus miembros individuales continuar entendindose como una relacin de mando y de sometimiento? O, por el contrario, habr llegado el derecho pblico interno a la aurora de una era mejor, en el curso de la cual el funcionamiento de la actividad estatal estar asegurado, no ya por medio de rdenes imperiosas y de irresistibles coacciones ejercidas sobre los individuos y que implican la existencia de una voluntad estatal superior a ellos, sino por el libre juego de los esfuerzos individuales que cada ciudadano sentir deseo de aportar con espontnea benevolencia al objeto de proveer a sus propios intereses en el cuadro de la unidad nacional; esfuerzos que concurrirn, en la medida en que converjan hacia fines comunes, a satisfacer las exigencias vitales del inters nacional? Dominacin o colaboracin: en cul de estos dos sentidos evolucionar el derecho del porvenir? Es necesario considerar detenidamente cmo se formula la cuestin de la colaboracin. La idea en s no podra tomarse como una novedad. Es evidente que ningn Estado podra realizar sus fines, ni siquiera subsistir, si tuviera al conjunto de su pueblo en la obediencia y en el cumplimiento de los deberes nacionales nicamente por mtodos de violencia. El Estado se compone, ante todo, de seres humanos; no puede asentarse sino sobre actos de voluntad humana. En los tiempos actuales no podra concebirse que las voluntades de algunos individuos, por poderosos que stos fueran, acertaran a aduearse de la voluntad de la mayora. Hasta en un pas fuertemente regido como Alemania, la unidad del Imperio se apoyaba realmente sobre la colaboracin cierta e

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PROLOGO 9 intensa de la gran mayora del pueblo alemn. Cuando los autores alemanes hacan resaltar la potestad dominadora, o sea en definitiva la fuerza de opresin, como la base primordial del Estado, queran indicar con ello, en realidad, que aquellas poblaciones del Imperio que, despus de su incorporacin al mismo, oponan an resistencia al yugo de sus amos, se encontraban, a pesar de todo, tradas de nuevo a la unidad estatal por el solo hecho de que se vean englobadas, con el resto del pueblo alemn, en una organizacin de conjunto, que sacaba su fuerza de la voluntad de la masa misma de dicho pueblo. Por lo tanto, no se trata de saber si el Estado supone la colaboracin. Es evidente que ni el Estado puede prescindir de la colaboracin de sus subditos, ni stos pueden prescindir de ciertas organizaciones estatales. La colaboracin se halla en todas partes. Se encuentra ya en las elecciones por las cuales el Estado moderno pide a su pueblo que designe las personas que han de constituir sus rganos. La encontramos de nuevo en la docilidad con la que la mayor parte de los ciudadanos, celosos de sus propias ventajas, muestran su conformidad a las leyes que aseguran el orden pblico o el desarrollo de la prosperidad nacional. Se revela, asimismo, en la puntualidad con que aportan a la colectividad, pagando los impuestos, su contribucin pecuniaria a la gestin de los negocios pblicos. Pudo manifestarse alguna vez con mayor fuerza y esplendor como en estos aos de guerra mundial, en el curso de los cuales tantos sacrificios sin lmites fueron consentidos generosamente y consumados por el amor a la patria? Se puede decir, sin gnero de duda, que mientras un Estado obtiene de sus miembros ms fiel y til colaboracin, ms se acerca al tipo de perfeccin. El Estado ideal es desde luego aqul que menos precisa usar de su potestad para obtener el concurso de todo su pueblo. Pero puede ser sta una razn para eliminar la potestad dominadora como elemento de la definicin del Estado y, en particular, de su definicin jurdica? Las tentativas que se han hecho con objeto de llegar a esta eliminacin datan ya de mucho tiempo. Recurdese a este respecto el sofisma por el cual Rousseau pretenda establecer que, al pronunciarse contra el voto de la mayora, los ciudadanos pertenecientes a la minora no dejan por ello de sumarse a la voluntad general y de contribuir as a la formacin de esta ltima. Su disidencia, declaraba el autor del Contrato Social, proviene nicamente de un error cometido sobre la orientacin verdadera de la voluntad general. Con este razonamiento, Rousseau trataba, l tambin, de excluir la idea de que los ciudadanos puedan estar sometidos a una voluntad estatal basada en la sola potestad del Estado, y con ese fin caracterizaba a los miembros de la minora como colaboradores que haban cooperado a la formacin de esa voluntad general cuya

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10 TEORA GENERAL DEL ESTADO omnipotencia deba, por otra parte, en su doctrina, ser tan opresiva para la libertad del individuo. El eco de estas teoras repercute en los textos de la poca revolucionaria que definan la ley como la expresin de la voluntad general. Desde antes de la guerra, las razones que tienden a justificar el cambio de la idea de sumisin al Estado por la de colaboracin a sus fines, se han multiplicado notablemente y han llegado a ser cada vez ms apremiantes. Por una parte, y sobre el terreno mismo del derecho resultante de las Constituciones en vigor, se ha podido sostener que la expansin, en todos los pases, del derecho al sufragio y su extensin a todas las categoras de ciudadanos, as como el florecimiento del rgimen parlamentario, es decir, la subordinacin de la actividad legislativa y gubernamental a la voluntad, no ya solamente de los cuerpos elegidos, sino tambin y en definitiva del cuerpo electoral mismo, implican una participacin continuamente creciente de todos los ciudadanos en la accin directriz de la que depende la marcha de los negocios pblicos. A este respecto, la consagracin de la que se han beneficiado en diversos pases instituciones tales como la representacin de las minoras o la representacin proporcional, y en todo caso, el favor creciente de que gozan por todas partes estas formas representativas, sealan suficientemente las ntimas tendencias y la efectiva significacin del rgimen hacia el cual evoluciona el Estado moderno: el verdadero objeto de este rgimen no es ya solamente asociar a la obra de colaboracin estatal el cuerpo de ciudadanos tomado en su universalidad colectiva, sino conferir a cada ciudadano personal y especialmente una cierta dosis de influencia propia en el gobierno de los negocios del pas. Por otra parte, se observa que toda esta evolucin jurdica corresponde al considerable aumento que actualmente ha adquirido como fuerza la opinin pblica. Hasta en los Estados autoritarios, los gobiernos se han visto obligados a contar con esta inmensa fuerza de los tiempos presentes; por lo menos se han empeado en conciliarse a la opinin ahormndola a su grado. Por esta misma razn, cuan difcil ha llegado a ser, en un pas como Francia, resistir al sentimiento popular, cuando ste nace de las autnticas aspiraciones y de las tendencias comunes de los ciudadanos franceses. Hasta se ha llegado a pretender que, en Francia, las leyes mismas no adquieren, por el hecho de su adopcin por el Parlamento, sino un valor problemtico o provisional, y no llegan a ser prcticamente aplicables ms que cuando se comprueba, por el uso, que son aceptadas o toleradas por aquellos a quienes deben aplicarse. Por ltimo, existe otra causa de expansin del sistema de la colaboracin que merece sealarse. A medida que se multiplican y se extienden las labores que incumbe al Estado realizar, particularmente las

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PROLOGO 11 econmicas, se comprueba que se produce una correspondiente dulcificacin o, en todo caso, una transformacin, en el rgimen de la potestad estatal. Este fenmeno resulta, en primer lugar, de que el Estado se siente obligado a hacer algunas concesiones a los ciudadanos, a cambio de la intromisin que pretende en dominios que anteriormente dependan de la libre actividad individual. Adems, la naturaleza misma de los asuntos de orden econmico se opone a que dichos asuntos sean tratados segn procedimientos sumarios de mando y de pura dominacin. Aqu es, sobre todo, donde los procedimientos de colaboracin se imponen; y por ejemplo, mientras ms impelido se encuentra el Estado a ensanchar su intromisin en la reglamentacin econmica, ms obligado se encuentra a buscar el concurso de hombres indicados por sus aptitudes profesionales y que no poseen el carcter de funcionarios pblicos. De este modo, si es verdad que en el Estado de los nuevos tiempos la labor por cumplir es ms de orden econmico que poltico, ello nos lleva a pensar que el crecimiento de la potestad econmica del Estado tendr por contrapartida la disminucin, en ciertos aspectos, de su poder de dominacin propiamente dicho. Todas estas comprobaciones tienen gran fuerza; y, sin embargo, no pueden llegar a extirpar de la ciencia del derecho pblico la nocin de potestad estatal tal y como le ha sido legada por el pasado. Ante todo, hay un campo en el cual esta nocin permanece intangible: el de las relaciones particulares entre los individuos o los grupos parciales de individuos. En lo que se refiere a mantener el orden y el respeto al derecho en vigor en las relaciones de los nacionales entre s, en lo concerniente especialmente a tratar de apaciguar las diferencias y los conflictos que surgen entre varas personas o varios grupos, resulta patente que la idea de colaboracin no podra, por s sola, dar la explicacin del papel justiciero o policaco desempeado por el Estado. Sin duda, el mantenimiento del derecho en el seno de la nacin supone que el Estado posee, en el deseo de orden del conjunto de su pueblo, un punto de apoyo que le permite usar, con relacin a cada miembro individual, los poderes de justicia y de polica que se originan para l de la organizacin estatal de la comunidad. Sin embargo, hemos de reconocer que, en sus relaciones con los individuos cuando hay que regular entre ellos intereses opuestos o pretensiones rivales, el Estado no puede ya contar con la colaboracin de los propios interesados, puesto que stos son adversarios entre s y puesto que, adems, una de las partes podr a veces tratar de escapar a la intervencin estatal. Llega, pues, a ser indispensable admitir que el Estado interviene entre estas partes contrarias como autoridad superior, dotada de un poder que domina a los individuos y llamada, a este ttulo, a separarlos imponindoles su decisin por medio

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12 TEORA GENERAL DEL ESTADO de mandatos. La supremaca del Estado sobre los individuos, es decir, la potestad estatal misma, con su carcter dominador, reaparece aqu con toda claridad. Pero podra objetarse esta potestad trascendente del Estado no se afirma d este modo sino sobre el individuo considerado aisladamente. En cuanto se trate de hacer obra colectiva o nacional, por ejemplo de fundar las reglas del derecho pblico o privado, o de tomar las determinaciones de donde proceder la accin gubernamental interna o externa, no se podra pretender hoy que pudieran los gobernantes dirigir los negocios del pas por medio de decisiones y mandamientos nacidos de su propia y exclusiva voluntad. Pero el examen de los hechos demuestra que, en las relaciones con su pueblo, el Estado debe sacar de la voluntad o, por lo menos, de las aspiraciones de este mismo pueblo, los motivos y hasta los elementos de sus decisiones; decisiones que, a falta de esta base popular, permaneceran desprovistas de fuerza y de virtud. En esto se comprueba el hecho y la necesidad de la colaboracin. Seguramente, visto desde fuera, el Estado ha continuado hasta hoy apareciendo como armado de una potestad de la cual l solo es titular, de la cual es capaz tambin l solo, y que le permite hablar y actuar superiormente en nombre y por cuenta de la nacin. Pero, considerada en s misma, en las relaciones del Estado con el pueblo, esta potestad no procede sino de la potestad de la comunidad nacional: no solamente se origina en la organizacin de la comunidad, sino que tampoco en el fondo sus manifestaciones son ni pueden ser ms que la expresin de la voluntad de la comunidad misma y, por consiguiente tambin, de una voluntad formada en colaboracin con esta ltima. Por lo tanto, todo esto viene a significar que el Estado, si bien tiene el poder de imponer la voluntad general a cada miembro particular de la nacin, no podra aspirar a imponer al conjunto de sus nacionales una voluntad distinta de la del conjunto mismo. La nocin de potestad dominadora, pues, debera ceder el paso ante aqulla, ms alta, de colaboracin, porque los procedimientos de colaboracin han llegado a ser una necesidad para el Estado respecto a la generalidad de su pueblo, mientras que los procedimientos de mando y de potestad no pueden ya aplicarse sino respecto al individuo, y an as nicamente en el caso de que ste oponga resistencia a la voluntad general. Pero esta observacin, as formulada, no resulta la justificacin misma, una justificacin decisiva, de la teora tradicional que caracteriza esencialmente al Estado por su potestad? Es cierto que la colaboracin ocupa en la actualidad un lugar particularmente amplio, que sin duda se ampliar an, entre los modos de accin a los cuales tiene que recurrir el Estado para cumplir sus funciones. Puede decirse que forma desde entonces una condicin

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PROLOGO 13 absoluta de la vida y de la actividad estatales. Y sin embargo, por imperiosas que sean las exigencias que derivan de esta condicin, el jurista no podra convertirlas en el rasgo esencial de la definicin del Estado. La razn perentoria de esto es que la ciencia jurdica tiene como especialidad propia definir y caracterizar las diferentes clases de derechos por el mximo de facultades que cada uno de ellos encierra en provecho de su titular. Un derecho es un poder: los lmites extremos de este poder deben ser tomados en consideracin para determinar no solamente la magnitud del derecho en cuestin, sino su definicin misma. A este respecto, puede decirse que la ciencia jurdica no se sujeta de manera principal a las situaciones medias y normales, sino que se dirige ms bien a los casos extremos, a las posibilidades extraordinarias, y aun puede aadirse que es llevada por ello a prever generalmente lo peor. Ahora bien, lo peor, en lo que concierne al funcionamiento del Estado, es que no exista acuerdo completo entre sus miembros sobre una cuestin determinada y que, por consiguiente, no le sea posible a dicho Estado obtener de ellos una colaboracin unnime. Es, pues, tambin de esta eventualidad misma de la que el jurista debe preocuparse especialmente aun cuando no hubiera de presentarse sino en raras ocasiones y a ttulo excepcional. Y entonces, la cuestin precisa que se plantea en la ciencia del derecho pblico no es tanto la de saber si el Estado tiene o no necesidad de colaboracin cuanto la de buscar el punto extremo hasta el cual se extiende el poder del Estado respect a aquellos de sus miembros que se negaren a colaborar. Por lo que hace a la necesidad de la colaboracin, se entiende que, en principio, le sera tan imposible al Estado funcionar sin el concurso del conjunto de ciudadanos como a una sociedad o a un grupo cualquiera subsistir sin el concurso de sus miembros. Pero entre el Estado y los dems grupos, sean los que fueren, existe la diferencia capital de que stos no pueden imponer relacin alguna de obediencia, ni colaboracin con la voluntad comn, ni sumisin a esa voluntad, a aquellos de sus miembros que se mostraran refractarios; as que no pueden, por su propia fuerza, obligarlos a que obedezcan. Lo propio de las colectividades estatales, porel contrario, es que, por efecto de una potestad que slo a ellas pertenece y que tiene su consagracin en el sistema de su derecho positivo, poseen la facultad de imponer la voluntad general hasta a los miembros oponentes, y de traer as la totalidad de los ciudadanos a una unidad que ninguno de ellos podra impedir que se formara, ni podra romper, por el solo hecho de su oposicin. En otros trminos, la caracterstica del Estado es su capacidad de dominar y reducir las resistencias individuales; y esto tiene lugar "naturalmente", como deca Esmein, es decir, por el juego natural de las cosas. He aqu por qu el jurista no

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14 TEORA GENERAL DEL ESTADO puede menos de retener y hacer resaltar la potestad dominadora como el rasgo especfico del Estado, como el punto culminante de su definicin. Esto no significa que la ciencia jurdica pretenda negar la colaboracin, ni que trate de combatirla solapadamente: bien sabe que los agentes del Estado seran impotentes para conducir la colectividad, tomada en su universalidad, mediante procedimientos coercitivos. Pero, al hacer resaltar la dominacin como el signo distintivo del Estado, trata simplemente de sealar que, por efecto de su organizacin unificadora, la colectividad organizada en Estado se halla investida de una potestad que, en caso necesario, puede llegar hasta imponerse en forma dominante a aquellos de sus miembros que entraran en conflicto con ella. La definicin jurdica del Estado precisa as, segn las disciplinas propias de la ciencia del derecho, no ya la forma habitual y deseable de ejercer las facultades estatales, sino el lmite extremo hasta el cual pueden extenderse estas facultades. Todo esto puede resumirse diciendo que, desde el punto de vista de la ciencia poltica, la colaboracin merece figurar hoy en primer plano en la definicin del Estado; toda definicin jurdica, por el contrario, debe seguir presentando la potestad propia de las colectividades estatales como caracterstica esencial y atributo supremo del Estado. Aun cuando esta potestad no debiera funcionar sino a ttulo extraordinario y aun cuando, tambin, el recurso a la fuerza coercitiva no constituyera para el Estado ms que un ultimum subsidium y un caso extremo, no por eso quedara menos obligado el jurista a caracterizar y calificar los poderes estatales por su ms alto grado de intensidad. Por lo tanto, como quiera que haya de ser, en los tiempos nuevos, el desarrollo del rgimen de la colaboracin, resulta siempre imposible construir la teora jurdica del Estado sin que intervenga en ella un elemento de potestad; al menos hay que recurrir a la idea de potestad para explicar la coaccin que puede ejercerse en el Estado sobre aquellos de sus miembros que pretendieran permanecer al margen de la colectividad y desconocer ya sea la formacin, ya la observancia de las decisiones estatales tomadas en nombre de ella. Porque el derecho de los pueblos haya salido victorioso de la guerra, no parece que pueda concluirse el derecho de los individuos a emanciparse de la subordinacin hacia el Estado del cual son sbditos. Pero se debe ir ms lejos an y llegar a reconocer que la antigua idea de potestad estatal conserva igualmente su imperio y ocupa siempre un importante lugar respecto de aquellos miembros mismos de la nacin que prestan su concurso al Estado, es decir, respecto de la masa general de los ciudadanos. Bien se puede decir que la teora que pretende edificar el derecho

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PROLOGO 15 pblico sobre una simple condicin de colaboracin se funda en un equvoco. Sin duda que el Estado moderno no puede ya contentarse con la actividad especial de sus rganos titulares; necesita del concurso general de sus miembros. Estos son llamados especialmente a desempear un papel activo y muy til en las operaciones llamadas de gestin, las que necesitan, fuera del trabajo de los funcionarios y de los cuerpos pblicos, el desarrollo de numerosas fuerzas y competencias privadas. Mas con razn la literatura jurdica ha distinguido, de mucho tiempo atrs, y junto a las operaciones de gestin, otros actos a los cuales ha dado el nombre de actos de potestad: denominacin sta que implica la existencia, para el Estado, de un campo de actividad en el cual su potestad es llamada a desempear un papel preponderante. No es que en este mismo campo de potestad pueda funcionar el Estado por sus propias fuerzas y sin la ayuda de la generalidad de sus miembros. Por ejemplo, resalta claramente del rgimen orgnico consagrado actualmente por la Constitucin francesa que toda la vida estatal se vera paralizada en Francia si los ciudadanos dejaran de prestar al Estado aquella parte de su concurse que consiste en la eleccin del Parlamento, o sea del rgano supremo por el cual se ejerce en su grado ms alto la potestad pblica y del que depende el nombramiento ulterior de las dems autoridades principales llamadas a ejercer esta misma potestad en un grado inferior. He aqu, pues, un ejemplo de importante colaboracin. Pero este ejemplo contiene tambin una enseanza significativa: muestra, en efecto, que la eleccin de los miembros del Parlamento por el pueblo tiene ante todo por objeto y obtiene por resultado procurar al Estado sus rganos de decisin y, por consiguiente tambin, una organizacin de potestad. Al pedir a su pueblo que trabaje en el nombramiento de las autoridades por las cuales sern ejercidas sus funciones imperativas, al Estado requiere precisamente a los ciudadanos a cooperar con su accin colectiva en la ereccin y en la conservacin de su propia potestad. Esto se encuentra claramente marcado en lo concerniente a las relaciones con el extranjero: las autoridades creadas con la colaboracin del pueblo sern, despus de su nombramiento, investidas del poder de representar a la colectividad nacional en las relaciones con los Estados extranjeros, y as se encuentra organizada, respecto de esos Estados, la potestad estatal francesa. Pero idntico fenmeno se produce en lo interior: la formacin de rganos capacitados para tomar las decisiones que interesan a la comunidad tiene por consecuencia engendrar en el seno de sta una potestad destinada a ejercerse en nombre y a favor de todos los ciudadanos, pero que tambin funciona por encima de cada uno de ellos. Y aun cuando la comunidad estatal tuviera por rgano de sus voluntades el conjunto mismo de los ciudadanos, como en el caso de la democracia

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16 TEORA GENERAL DEL ESTADO directa, no por ello sera menos verdadero que esta organizacin popular es, en definitiva, productora de una potestad que sin ella no podra organizarse por el solo juego inorgnico de las actividades privadas. No es exacto, pues, concluir, del hecho necesario de la colaboracin, la legitimidad de teoras que tratan de suprimir la nocin de potestad de la definicin del Estado. Sea cual fuere el origen de la potestad estatal, cuales quiera que sean las vas por las cuales se establece, conserva siempre el carcter de un poder superior al de los individuos y que tiene, en este sentido, un alcance dominador. En estas condiciones, y para evitar todo equvoco, hay que reconocer que la colaboracin no constituye ms que un medio; el fin sigue siendo la potestad del Estado. Evidentemente, el medio empleado para producir potestad estatal tiene una gran importancia. Decir que el Estado contemporneo vive de colaboracin es convenir en que no extrae de s solo su potestad, sino que tiene que buscar el principio de sta en sus mismos miembros, en su apoyo y en su concurso, y de este principio derivan numerosas consecuencias. Pero esto no significa que el Estado, hoy da, haya dejado de necesitar potestad. Muy al contrario, la formidable multiplicacin de sus funciones trae fatalmente, incluso en la esfera en la cual estas funciones no se ejercen sino en forma de control y de coordinacin, un fortalecimiento de la potestad pblica. Ya antes de la guerra mundial se haba notado que la vida estatal actual exige una concentracin cada vez ms fuerte, en las manos del Estado o bajo la vigilancia del mismo, de los medios de accin o de potestad de la comunidad nacional. Qu deber decirse ahora, despus de la violenta sacudida que ha revelado, con luz tan intensa, la necesidad de las disciplinas estrictas y de las organizaciones slidas? La potestad de Estado no parece llamada a entrar tan pronto en una fase de decadencia. Tal vez pueda resultar un aumento de la colaboracin misma. Pues el Estado halla precisamente en esta colaboracin un recurso que le permite, por lo mismo que saca sus fuerzas del pueblo, aumentar su potestad en energa o desarrollarla en extensin. El requerimiento para colaborar no se entiende, pues, como una pura concesin hecha a los ciudadanos, como una especie de abandono de poder, sino que contiene tambin la demanda de un esfuerzo mayor, dirigida por el Estado a su pueblo con el fin de obtener una mayor cohesin de su unidad orgnica y, por consiguiente, de fortificar en la misma medida la potestad estatal de la nacin. Un pueblo que, en la hora presente, no sintiese la necesidad de ese esfuerzo, tanto en lo poltico como en lo econmico, se expondra a arruinar su porvenir estatal, y esta ruina sera la de sus propios ciudadanos. En conclusin, hay que reconocer, pues, que la nocin de potestad de Estado, de esa potestad a la que los alemanes han dado el imperioso

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PROLOGO 17 nombre de Herrschaftsgewalt, habr de sobrevivir en la ciencia del derecho pblico. Lo que ha desaparecido en la derrota de los Imperios germnicos, lo que se halla igualmente excluido en el rgimen de la colaboracin, es la teora misma del Herrscher, de ese dominador que en la literatura alemana apareca situado fuera y por encima de la nacin y respecto al cual los miembros del cuerpo nacional no tenan, desde luego, sino el carcter de puros sbditos. En cuanto a la Herrschaft misma, el error de la doctrina alemana no es haber presentado esta potestad como el criterio jurdico del Estado o como su atributo prcticamente indispensable, sino que reside, en realidad, en el abuso que han hecho los alemanes de su teora de la potestad, es decir, en el hecho de haber concebido y forjado la Herrschaft como instrumento de conquista, destinado a procurar al pueblo alemn el medio de dominar y avasallar a los pueblos extranjeros. Pero sobre todo, lo que ha hecho odioso el concepto alemn de la Herrschaft es la ausencia de todo escrpulo que han demostrado sus propagandistas, en tanto que, sistemticamente rcksichtslos, es el caso de decirlo han silenciado la existencia de las reglas de orden moral que dominan con su superioridad ms alta a toda potestad estatal, por absoluta que jurdicamente- sea esta ltima y por necesaria que sea polticamente Cuando el jurista se ve obligado a admitir que el derecho positivo moderno se funda en la potestad del Estado o que la autoridad de los gobernantes halla el fundamento de su legitimidad en el orden jurdico en vigor, ello no significa que, fuera de este orden positivo, no pueda concebirse ninguna clase de precepto ideal que rija los pueblos, los gobiernos y los individuos. La doctrina alemana de la Herrschaft implica, por el contraro, que no solamente el derecho, en su acepcin positiva y prctica, sino la ley moral misma, no dependen ms que de la omnipotencia estatal. Constituir para siempre una mancha imborrable de la literatura alemana contempornea del derecho pblico no haber sealado, reconocido y honrado, en la base de las sociedades- polticas, ms fuente de reglas de conducta que la voluntad del Estado y la potestad de hecho de sus rganos. Sin dejar de mantener el principio de autoridad y el poder de mando sin los cuales el Estado no podra funcionar ni siquiera concebirse, se debe reservar, pues, su parte a la moral al lado y por encima de la del derecho efectivo. En cuanto a saber por qu medios orgnicos es posible llegar a una conciliacin entre estos dos trminos: la potestad indispensable al Estado y el respeto an ms necesario debido a la ley moral, es un problema de todos los tiempos, cuya dificultad insuperable, a decir verdad, no podra resolver en forma plenamente satisfactoria ningn

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18 TEORA GENERAL DEL ESTADO arreglo de orden jurdico. nicamente la profunda rectitud de los pueblos y de sus gobiernos puede procurar a este problema elementos eficaces de relativa atenuacin, a falta de una solucin verdadera y completa. Wolxheim, octubre de 1919.

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PRELIMINARES 1. Todo estudio del derecho pblico en general y del derecho constitucional en particular encierra y presupone la nocin del Estado. En efecto, segn la definicin ms difundida, se debe entender por derecho pblico el derecho del Estado (Staatsrecht), es decir, el derecho aplicable a todas las relaciones humanas o sociales en las cuales el Estado entra directamente en juego. En cuanto al derecho constitucional, es como su nombre indica la parte del derecho pblico que trata de las reglas o instituciones cuyo conjunto forma en cada medio estatal la Constitucin del Estado. No se puede, pues, abordar el estudio del derecho pblico o sea de la Constitucin del Estado sin caer inmediatamente en la pregunta de cul es la idea que conviene formarse del Estado mismo. Precisar esta idea, tal es tambin el fin, el objeto propio de la Teora General del Estado. Todos los problemas que remueve esta teora se resumen esencialmente en la siguiente pregunta; Qu es un Estado (inconcreto)?, o mejor an: Qu es el Estado (in abstracto)? 1 2. Si se examinan los hechos, es decir, las diversas formaciones polticas a las cuales, por costumbre establecida, se da el nombre de Estado, se comprueba que los elementos constitutivos que forman cada uno de estos Estados se reducen esencialmente a tres: En cada Estado se encuentra desde luego un cierto nmero de hom12

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1 No debe creerse, sin embargo, que la teora general del Estado sea la base general, el punto de partida o la condicin previa del sistema del derecho pblico y del derecho constitucional. Por el contrario como teora jurdica al menos constituye la consecuencia, la conclusin y el perfeccionamiento re dicho sistema. Como indica el ttulo de esta obra [Contrbution a la thorie genrale de l'tat, spcialement d'aprs les donnes fournies par le Droit constitutionnel franjis], la idea general que el jurista debe formarse del Estado depende, no ya de concepciones racionales o a priori, sino de datos positivos proporcionados por el derecho pblico vigente. No se puede definir jurdicamente al Estado ni reconocer y determinar su naturaleza y su consistencia efectivas, sino despus de haber conocido, tenindolas en cuenta, sus instituciones de derecho pblico y de derecho constitucional. Tal es tambin el mtodo que se seguir en esta obra para separar los elementos de la teora jurdica general del Estado. Solamente cuando se trata de resolver las dificultades inherentes al funcionamiento del Estado o tambin de estudiar el desarrollo de su derecho en el porvenir, es cuando se puede y se debe recurrir a la teora jurdica general del Estado como a una base de razonamiento y a un principio inicial de soluciones o de indicaciones tiles; pero, entindase bien, incluso en este caso es necesario buscar los elementos de esta teora general en las instituciones constitucionales o en las reglas de derecho pblico consagradas por el orden jurdico vigente.

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bres. Este nmero puede ser ms o menos considerable: basta que estos hombres hayan conseguido, de hecho, formar un cuerpo poltico autnomo, es decir, distinto de los grupos estatales vecinos. Un Estado es por lo tanto, ante todo, una comunidad humana. El Estado es una forma de agrupacin social. Lo que caracteriza esta clase de comunidad es que se trata de una colectividad pblica que se sobrepone a todas las agrupaciones particulares de orden domstico o de inters privado, o inclusive de inters pblico local, que puedan existir entre sus miembros. Mientras que en su origen los individuos no vivieron ms que en pequeos grupos sociales, familia, tribu, gens, aislados los unos de los otros, aunque coexistiendo sobre el mismo suelo, sin conocer cada cual sino sus intereses particulares, las comunidades estatales se formaron englobando a todos los individuos que poblaban un territorio determinado en una corporacin nica, fundada sobre la base del inters general y comn que une entre s, a pesar de todas las diferencias que los separan, a los hombres que viven juntos en un mismo pas: corporacin sta superior y general, que ha constituido desde entonces un pueblo, una nacin. La nacin es, pues, el conjunto de hombres y de poblaciones que forman un Estado y que son la sustancia humana del Estado.2 En lo que se refiere a esos hombres considerados individualmente, llevan el nombre de nacionales o tambin ciudadanos, en el sentido romano de la palabra civis, trmino que designa precisamente el vnculo social que, por encima de todas sus relaciones particulares y sus agrupaciones parciales, rene a todos los miembros de la nacin en un cuerpo nico de sociedad pblica. El segundo elemento constitutivo de los Estados es el territorio. Ya hemos visto que una relacin de vinculacin nacional no puede adquirir consistencia ms que entre hombres que estn en contacto por el hecho mismo de su convivencia permanente sobre uno o ms territorios comunes. El territorio es, pues, uno de los elementos que permiten que la nacin realice su unidad. Pero, adems, una comunidad nacional no es apta para formar un Estado sino mientras posea un suelo, una superficie de tierra sobre la cual pueda afirmarse como duea de s misma e independiente, 3 es decir, sobre la cual pueda, al mismo tiempo, imponer su
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Se ver despus (pp. 31-32, y tambin n' 388), que en su sentido jurdico exacto, tal como resulta del sistema positivo del derecho pblico francs y especialmente del sistema de la soberana nacional, la palabra "nacin" denomina no ya una masa amorfa de individuos, sino la colectividad organizada de los nacionales, en cuanto esta colectividad se halla constituida por el mismo hecho de su organizacin en una unidad indivisible. En este sentido jurdico, la nacin no es ya solamente uno de los elementos constitutivos del Estado, sino que es, por excelencia, el elemento constitutivo del Estado en cuanto se identifica con l. 3 Independiente, al menos en cierta medida, que se precisar n 62, infra

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propia potestad y rechazar la intervencin de toda potestad ajena. El Estado necesita imprescindiblemente poseer un territorio propio, porque sta es la condicin esencial de toda potestad estatal. Si, por ejemplo, el Estado tiene alguna potestad sobre aquellos de sus ciudadanos que se hallan en el extranjero, esto es nicamente en la medida en que le es posible aplicarles sobre su propio territorio la sancin de las prescripciones que pretende imponerles mientras se encuentran fuera de l. En cambio, dentro de su territorio, la potestad del Estado se extiende a todos los individuos, tanto nacionales como extranjeros. Los autores modernos concuerdan en afirmar que la relacin jurdica que se establece entre el Estado y su territorio no consiste en un derecho de daminium, sino realmente de imperium: el Estado no tiene sobre su suelo una propiedad, sino nicamente una potestad de dominacin a la cual se le da habitualmente, en la terminologa francesa, el nombre de soberana territorial. Por lo dems, subsisten divergencias respecto a la naturaleza de ese poder territorial. Una primera doctrina admite que el territorio es para el Estado objeto de un derecho especial de soberana, de modo que habra en la potestad estatal dos poderes distintos: uno que alcanzara a las personas y otro que recaera especialmente sobre el territorio, formando as una especie de potestad real, o sea comparable a un derecho real del Estado sobre el suelo nacional. (A este respecto, ver: Laband, Droit public de l'Empire Allemand, ed. francesa, vol. i, pp. 288 ss.). Parece ms exacto admitir, re acuerdo con un segundo criterio, que el territorio concebido en s mismo no es de ningn modo objeto de dominacin para el Estado, sino que su extensin determina sencillamente el marco dentro del cual puede ejercer la potestad estatal o imperium, el cual no es, por su naturaleza, sino un poder sobre las personas. Por soberana territorial no debemos considerar, pues, una rama aparte del poder del Estado, que se beneficia de un conjunto particular de derechos territoriales. La territorialidad no es una parte especial del contenido de la potestad estatal, sino nicamente una conlicin y una cualidad de esta potestad. (Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. II, n9 201; Duguit, Traite de droit constitutionnel, vol. i, p. 97; Jellinek, L'tat nwderne, ed. francesa, vol. n, pp, 23 ss.; G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6* ed., p. 212 y los autores citados eod, loe.., n. 3.)4 En este orden de ideas conviene aadir que el
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A decir verdad, la relacin entre el Estado y su territorio de ninn modo dehe considerarse como una relacin de sujeto a objeto. El territorio no es un objeto situado fuera de la persona jurdica Estado, y sobre el cual esta persona posea un poder ms o menos comparable a los derechos que pueden corresponder a una persona privada sobre los bienes dependientes de su patrimonio, sino que es un elemento constitutivo del Estado, es decir, un elemento de su ser y no de su haber, un elemento, pues, de su misma personalidad, y en este

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cuadro de ejercicio de la potestad del Estado no se reduce al territorio, es decir, a la superficie o al subsuelo del solar nacional, sino que comprende tambin la capa atmosfrica situada sobre el suelo y las porcin de mar que baan el territorio del Estado, al menos en la medida en que dicho Estado puede de hecho ejercer sobre ellos su accin de dominio. La verdadera idea en la cual debemos fijarnos a este respecto es, por lo tanto, que la esfera de potestad del Estado coincide con el espacio sobre el cual se extienden sus medios de dominacin. En otros trminos: el Estado ejerce su potestad no solamente sobre un territorio, sino sobre un espacio; espacio que, ciertamente, tiene por base determinante el territorio mismo.5
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sentido aparece como parte integrante de la persona Estado, que sin l no podra ni siquiera concebirse. Sin duda, el patrimonio de los individuos es, en ciertos aspectos, la prolongacin de su personalidad, por lo que las lesiones delictivas causadas a los bienes comprendidos dentro de ese patrimonio constituyen realmente ataques a la persona misma de su propietario. Sin embargo, la existencia de un patrimonio efectivo no es la condicin de la personalidad del individuo: ste seguir siendo sujeto jurdico aun cuando su patrimonio fuera nulo o llegara a ser destruido. En ausencia de un territorio, por el contrario, el Estado no puede formarse, y la prdida de su territorio supondra su completa extincin. El territorio es, por lo tanto, una condicin de existencia del Estado, y esto es lo que los autores expresan al calificar a ste como corporacin territorial (Duguit, Manuel de droit constitutionnel, 1? ed., p. 102), segn la terminologa creada en esta materia por Gierke (Gebietskorperschaft). Por lo cual tambin la doctrina contempornea, al repudiar el antiguo concepto que consistaen presentar al Estado como sujeto y al territorio como objeto, define al territorio como elemento constitutivo del Estado en cuanto sujeto jurdico (Jellinek, loe. cit., vol. n, p. 19), o tambin como un elemento de su personalidad jurdica (cf. Duguit, Traite, vol. i, p. 95). El mrito de haber despejado esta nueva nocin pertenece a Fricker, Vom Staatsgebiet, pp. 16 .(Vid., del mismo autor, Gebiet und Gebietshaheit).5 El reconocimiento, en ]a doctrina contempornea, del hecho de que el Estado no posee sobre su territorio derecho especial alguno de naturaleza real ha tenido por efecto agravar las dificultades que suscita la cuestin de las "cesiones territoriales" que tienen lugar entre dos naciones, especialmente despus de una guerra. La posibilidad de tales cesiones se concebira fcilmente en el sistema del Estado patrimonial. La idea de cesin de territorio puede justificarse an en la doctrina que admite la existencia de una potestad particular del Estado sobre fu dominio territorial. Esta misma idea llega a ser, por el contrario, muy difcil de construir jurdicamente en cuanto se le niega al Estado una soberana territorial distinta de la potestad que tiene sobre sus subditos; claro est que el Estado no puede ceder sobre su territorio derechos que no tiene. Esta dificultad terica se encuentra sealada, ms no resuelta, por Duguit (Traite, vol. i, p. 96). Jellinek (loe. cit., vol. n, pp. 29-30, 33) trata de soslayarla sustituyendo a la idea de cesin del territbrio la idea de cesin de la "dominacin sobre lo*habitantes del territorio". Pero esta sustitucin, en cuanto al objeto cedido, no basta para hacer desaparecer todas las dificultades inherentes a esta cuestin. Porque, a decir verdad, es la idea misma de cesin la que suscita graves objeciones jurdicas cualquiera que sea por otra parte el objeto territorio o habitantes sobre el cual se pretende que recaiga la cesin. La posibilidad de una cesin propiamente dicha no se concibe en ninguna de las doctrinas que rigen en la poca presente respecto al fundamente de la naturaleza del Estado. Colocndose en la teora que relaciona el Estado con las hiptesis del contrato social o tambin afl

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Finalmente, y por encima de todo, lo que constituye un Estado es el establecimiento, en el seno de la nacin, de una potestad pblica que se ejerce autoritariamente sobre todos los individuos que forman parte
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lindose a las doctrinas que ven en el Estado una asociacin entre sus miembros, habr que deducir que, sin el consentimiento formal o implcito de los pueblos interesados, ni el Estado llamado cedente puede, por su sola voluntad, ceder una parte de su pueblo, ni tampoco el Estado llamado cesionario puede acrecentarse por dicha cesin. Pero la idea de cesin es an menos admisible en la doctrina que se expondr ms adelante (nms. 22-23) y segn la cual el Estado debe ante todo su existencia al hecho de su propia potestad dominadora; pues habr de verse (nms. 57 ss.) que una potestad no tiene carcter de dominacin estatal sino mientras se funda sobre la propia fuerza y voluntad de la colectividad a la cual pertenece; es preciso que posea en este sentido un carcter originario, y esto mismo excluye la posibilidad de admitir que la potestad estatal sea susceptible de adquirirse por medio de cesin. Este punto ha sido claramente puesto de manifiesto, a propsito de Alsacia y Lorena, por Redslob (Abhangige Lander, pp. 68 ss.), quien demuestra que contrariamente a la afirmacin de Laband (Das Staatsrecht des deutschen Reichs, 5 ed., vol. u, p. 212) la soberana sobre los territorios alsaciano y lorens no ha podido ser transferida y adquirida por efecto del tratado concertado entre Francia y Alemania: el Imperio alemn la adquiri por su propia fuerza, es decir, sea por la conquista, como dice Redslob (loe. cit.), sea por la ley del 9 de junio de 1871 que decret la unin de Alsacia y Lorena al Imperio (Jellinek, loe. cit., vol. n, p. 376). Por lo menos la adquisicin de nuevos territorios y el acrecentamiento territorial de los Estados no pueden considerarse como el producto de una cesin desde el punto de vista del derecho pblico interno, es decir, en las relaciones del Estado que se acrecienta con los habitantes del territorio adquirido que se transforman en sbditos suyos: la nueva sujecin de stos es nicamente la obra del Estado adquirente, que por su propia accin consigue, con o sin su consentimiento, extender sobre ellos su potestad dominadora; a este respecto la idea y la palabra anexin son ms exactos que la idea y el trmino cesin. Desde el punto de vista internacional, por el contrario, es decir, en las relaciones entre el Estado disminuido y el Estado que anexiona, parece que el concepto tradicional de cesin vuelve a hallar su aplicacin. Segn los principios del derecho de gentes contemporneo, en efecto, la conquista no puede constituir un ttulo de posesin legtimo en tanto no sea consagrada por un tratado que suponga especialmente una renuncia por parte del Estado despojado. Dbase distinguir, pues, en esta materia el punto de vista del derecho pblico interno y el punto de vista del derecho internacional (Jellinek, eod. loe,; Redslob, op. cit., pp. 70-71). Por ello los tratados de derecho internacional admiten generalmente la idea de cesin territorial. Sin embargo, incluso en el ltimo sentido resulta dudoso que esta idea sea exacta. Si, particularmente despus de una guerra, un Estado victorioso ha podido por este solo hecho adquirir una potestad de dominio interno sobre un pas subyugado por l, no se ve la posibilidad de que, sobre este pas, el Estado vencido pueda, a ttulo internacional, ceder o transferir una potestad que ya no posee. No es ms exacto que. por el tratado que media en este caso, el Estado despojado se limita a reconocer un estado de cosas que se ha formado sin su concurso y renuncia a discutir en adelante el hecho realizado, es decir, la extensin de potestad estatal llevada a cabo por el Estado conquistador? La frmula de abandono de Alsacia y parte de Lorena por Francia estaba concebida en este sentido: el artculo 1' de los preliminares de paz firmados en 26 de febrero de 1871 deca que "Francia renuncia en favor del Imperio alemn a todos sus derechos y ttulos sobre los territorios situados..."; y el texto aada: "el Imperio alemn poseer estos territorios en perpetuidad en plena soberana y propiedad", lo que constitua el reconocimiento de la conquista realizada por Alemania. Las

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del grupo nacional. El examen de los Estados, desde ese punto de vista, revela que esta potestad pblica debe su existencia, precisamente, a una determinada organizacin del cuerpo nacional, organizacin por la cual, en primer trmino, se encuentra realizada de modo definitivo la unidad nacional, y cuyo fin esencial es tambin crear en la nacin una voluntad capaz de tomar por cuenta de aqulla todas las decisiones que precisa la gestin de sus intereses generales; organizacin, en fin, de la que deriva un poder coercitivo que permite a la voluntad as constituida imponerse a los individuos con fuerza irresistible.6 De esta suerte, dicha voluntad de direccin y dominacin se ejerce con doble fin: por una partease relaciona con la comunidad, y de otra parte realiza actos de autoridad que consisten ya en emitir preceptos imperativos y obligatorios, ya en obligar a ejecutar tales preceptos. Teniendo en cuenta esos diversos elementos suministrados por la observacin de los hechos, podra definirse, pues, cada uno de los Estados in concreto como una comunidad de hombres fijada sobre un territorio propio y que posee una organizacin de la que resulta para el grupo, considerado en sus relaciones con sus miembros, una potestad superior de accin, de mando y de coercin. 3. Esta primera definicin, aunque resulte conforme con los hechos, no puede satisfacer plenamente al jurista. La razn de ello es que la ciencia jurdica no tiene solamente por objeto comprobar los hechos que originan el derecho, sino que tiene por principal empeo definir las relacio
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renuncia y reconocimientos de esta clase tienen en muchos casos un carcter forzado: el ejemplo de Alsacia y Lorena lo demuestra una vez ms. 6 En contraposicin a la doctrina generalmente admitida, que ve en la potestad pblica el tercer elemento constitutivo del Estado (ver particularmente Esmein, lments de droii constitutionnel, 5* ed., p. 1; Jellinek, loe. cit., vol. II, pp. 61 ssj, ciertos autores (en particular Seidler, Das juristische Kriterium des Staates, pp. 65 ss.) han sostenido que el verdadero elemento constitutivo del Estado, en lo que respecta a su potestad, de ningn modo es esta potestad misma, ni siquiera la organizacin de donde nace, sino los rganos que la poseen y la ejercen de hecho, pues dicen sin estos rganos la potestad estatal no tendra realidad efectiva. Pero esta manera de ver no puede admitirse. Seidler mismo hace observar (op. cit., p. 68) que al contrario del pueblo y del territorio, que son elementos de determinacin de la identidad del Estado, los rganos no determinan ms que su forma gubernamental, de tal manera que los rganos pueden variar y hasta cambiar completamente sin que la identidad del Estado se encuentre por ello modificada en lo ms mnimo. Esto demuestra que la existencia del Estado es independiente de los rganos que pueda poseer en un momento determinado. Sin duda la potestad del Estado no est constituida ms que por la de sus rganos; es una consecuencia de la organizacin dada a la comunidad nacional. Pero por otra parte esta potestad es permanente, mientras que las formas de organizacin estatal son pasajeras. Con razn, pues, la mayora de los autores hacen resaltar como elemento constitutivo del Estado la potestad invariable que resulta de su organizacin ms bien que los rganos variables que la mueven.

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nes jurdicas que se derivan de estos hechos. Ahora bien, desde este punto de vista, la insuficiencia de la definicin antes enunciada proviene manifiestamente del hecho de que se limita a indicar los elementos que concurren para engendrar al Estado ms bien que a definir el Estado mismo. Y por lo tanto resulta peligrosa, ya que conduce naturalmente a confundir al Estado con sus elementos, o al menos con algunos de sus elementos. Es as como se ha pretendido identificar al Estado con la masa de individuos que lo componen. Otros, considerando a la potestad pblica y a la organizacin que la origina como elemento capital del sistema estatal, han llegado a identificar al Estado con las propias personas que, en virtud de esa organizacin, aparecen investidas de dicha potestad.7 Estas doctrinas se deben a una confusin. En efecto: el territorio, el conjunto de habitantes que viven en comn, la organizacin misma de la colectividad y la potestad pblica que de ella deriva no son sino condiciones de la formacin del Estado. Estos diversos factores combinados tendrn, desde luego, al Estado como resultante, pero el Estado no se confunde con ninguno de ellos. Tal confusin no habra tenido lugar si nos hubiramos elevado de la observacin de los elementos de hecho del Estado a una nocin extrada de los elementos de derecho que determinan su esencia jurdica. Parece indiscutible que estos elementos de derecho son los que deben predominar en la definicin jurdica del Estado. Ahora bien, desde el punto de vista jurdico, la esencia propia de toda comunidad estatal consiste primero en que, a pesar de la pluralidad de sus miembros y de los cambios que se operan entre stos, se encuentra retrotrada a la unidad 8 por el hecho mismo de su organizacin. En efecto, como consecuencia del orden jurdico estatutario establecido en el Estado, la comunidad nacional, considerada bien sea en el conjunto de sus miembros actualmente en vida o bien en la serie sucesiva de las gene18

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7 Hasta ha habido autores que han identificado al Estado con su territorio. Es as como Seidler (op. cit,, p 59), partiendo de la idea de que el territorio es un elemento constitutivo del Estado (ver supra, n" 2, n. 4), declara que "el territorio es el Estado mismo considerado con relacin a su extensin". Pero esta deduccin es totalmente exagerada. Seidler es llevado por ella a sostener que las modificaciones que puedan producirse en las dimensiones del territorio, especialmente despus de una cesin territorial, tienen por efecto modificar al Estado mismo. Tal es tambin la tesis de Fricker, Vom Staatsgebiete, p. 27. Esta tesis es rechazada por Jellinek (loe. cit., vol. n, p. 30 n.; ct. Duguit, Traite, vol. i, p. 95), que observa con razn que las modificaciones introducidas en el territorio estatal no suponen la desaparicin del antiguo Estado y su sustitucin por un Estado nuevo. Aunque el territorio sea una de las condiciones de la personalidad estatal, sta no se modifica por las variaciones parciales del territorio. Lo que significa, pues, que el Estado no se confunde con su territorio. 8 Gierke (Genossenschajstheorie, vol. i, pp. 456 ss., y "Grundbegriffe des Staats", Zeitschrft fr die gesammte Staatsivissenschaft, vol. xxx) fue el primero en despejar en toda su amplitud este concepto de la unidad estatal.

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raciones nacionales, est organizada en tal forma que los nacionales constituyen entre todos un sujeto jurdico nico e invariable, as como slo entre todos tienen, en lo que concierne a la direccin de la cosa pblica, una voluntad nica: la que se expresa por los rganos regulares de la nacin y que constituye la voluntad colectiva de la comunidad. Este es el hecho jurdico primordial que debe tener en cuenta la ciencia del derecho, y no puede tenerlo en cuenta sino reconociendo desde luego al Estado, expresin de la colectividad unificada, una individualidad global distinta de la de sus miembros particulares y transitorios, es decir, definiendo al Estado como persona jurdica. Por consiguiente, en las sociedades constituidas en forma estatal, lo que los juristas llaman propiamente Estado es el ente de derecho en el cual se resume abstractamente la colectividad nacional. O tambin, segn la definicin adoptada por los autores franceses: Estado es la personificacin de la nacin. (Esmein, lments, 5* ed., p. 1; cf. Bluntschli, Thorie genrale de l'tat, trad. francesa, p. 18: "Estado es la persona poltica organizada de la nacin".) Sin embargo, para determinar perfectamente el concepto del Estado no es suficiente presentar a ste como una unidad corporativa, porque no solamente los grupos estatales realizan tales unidades, sino que numerosas formaciones corporativas de derecho pblico o sociedades de derecho privado presentan tambin una organizacin que las unifica y constituyen, como tales, personas jurdicas. Lo que distingue al Estado de cualquier otra agrupacin es la potestad de que se halla dotado. Esta potestad, que slo l puede poseer, y que por lo tanto se puede ya caracterizar denominndola "potestad estatal", lleva, en la terminologa tradicionalmente consagrada en Francia, el nombre de soberana. Segn esto, se podra concretar, pues, la nocin jurdica del Estado a esta doble idea fundamental: el Estado es una persona colectiva y una persona soberana. Se ver despus, sin embargo, que el empleo en este caso de la palabra soberana, aunque se justifica respecto al Estado francs, suscita fuertes objeciones desde el punto de vista del derecho pblico en general. Es conveniente, por lo tanto, abandonar esta expresin discutible y titular del siguiente modo el doble tema que acabamos de indicar y que pasamos a tratar en seguida: 1 el Estado como persona; 2 la potestad propia del Estado.

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CAPITULO I TEORA DE LA PERSONALIDAD DEL ESTADO 1. UNIDAD DEL ESTADO 4. Hay varias maneras de comprender la personalidad del Estado. Segn un primer concepto, que se encuentra sobre todo en la literatura alemana, la nocin de la personalidad del Estado significara que la organizacin estatal de un pas tiene por consecuencia engendrar un ser jurdico enteramente distinto no solamente de los individuos ut singuli que componen la nacin, sino an del cuerpo nacional de los ciudadanos. Sin duda, se reconoce en esta doctrina que el Estado no puede concebirse sin la nacin; pero se sostiene que la nacin no entra en el Estado sino como uno de los elementos que concurren en su formacin. Una vez constituido, el Estado no es, pues, la personificacin de la nacin: no personifica sino a s mismo. No es tampoco el sujeto de los derechos de la nacin, sino que es el sujeto de sus propios derechos. Segn esta doctrina, en efecto, la personalidad del Estado no es la expresin de una concentracin personal de sus miembros en un ser jurdico nico, sino que es el producto y la expresin de una organizacin real, en la cual la nacin no interviene ms que como un elemento de estructura, al mismo ttulo que el territorio o la potestad gubernamental. El Estado es, pues, una persona en s, o para decirlo con ms exactitud: lo que se encuentra personificado en el Estado no es la colectividad de hombres que contiene, sino el establecimiento estatal mismo. As la persona estatal se encuentra situad a completamente aparte de los miembros humanos del Estado, es decir, no ya solamente aparte de esos miembros tomados individualmente, sino fuera de su conjunto total e indivisible. Existe en este concepto un verdadero refinamiento de abstraccin: no se contenta esta teora, en efecto, con admitir que la nacin pueda adquirir, por el hecho de su organizacin estatal, la cualidad de persona distinta de sus miembros individuales, cualidad por la que recibira precisamente la denominacin de Estado, sino que pretende que el Estado debe ser considerado como una entidad jurdica absolutamente distinta de la nacin, como si se tratara de una persona que adquiere su consistencia y su substratum fuera de la nacin.

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Por lo dems, es decir, en cuanto a la cuestin de la personalidad de la nacin misma, los partidarios del concepto citado anteriormente se dividen en dos bandos. Los unos le niegan a la nacin toda personalidad: segn ellos, nicamente el Estado tiene carcter de persona. Este punto de vista ha sido sostenido especialmente en Alemania.2 Los otros consideran a la nacin como un sujeto jurdico, pero distinto del Estado; en Francia sobre todo es donde este segundo punto de vista ha sido admitido, y Duguit que por cierto lo rechaza (L'tat, vol. n, pp. 57 ss., 62 ss.; Traite, vol. i, pp. 77, 303 ss.) hasta pretende que forma desde 1789 una de las ideas fundamentales del derecho pblico francs. En efecto, dcese, en virtud del principio de la soberana nacional, la nacin puede y debe ser considerada, en el derecho francs, como el sujeto originario de la soberana, y por consiguiente como una persona anterior al Estado; es la nacin la que da vida al Estado al hacer delegacin de su soberana en los gobernantes que instituye en su Constitucin. Esta doctrina lleva, pues, a crear en el Estado una dualidad de personas, distintas una de otra: la persona nacin en primer trmino; la persona estatal despus. Todas estas teoras que separan el Estado de la nacin estn en contradiccin con el principio mismo de la soberana nacional, tal como ha sido establecido por la Revolucin francesa. Al proclamar que la soberana, es decir, la potestad caracterstica del Estado, reside esencialmente en la nacin, la Revolucin ha consagrado implcitamente, en efecto, en la base del derecho francs, la idea capital de que los poderes y los derechos de los cuales el Estado es sujeto no son otra cosa, en el fondo, sino los derechos y los poderes de la nacin misma. Por consiguiente, el Estado no es un sujeto jurdico que se yergue frente a la nacin oponien19

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Este concepto se infiere de varios pasajes de Laband (Droit public de l'Empire allemand, ed. francesa, vol. i, pp. 102, 140 ss., 158 ssj. Se deduce igualmente de la teora de Jellinek segn la cual, a diferencia de las asambleas electivas, que son rganos de la nacin (op. cit, ed. francesa, vol. n, pp. 278 ss.), el monarca es el rgano del Estado (ibid., pp. 291-292), teora que establece con esto una oposicin entre el Estado y la nacin (ver nms. 385 s., infra). Asimismo O. Mayer (Die juristische Person und ihre Verwertbarkeit im offentl. Hecht, p. 29) declara que "la persona jurdica tiene su substrato fuera de los hombres" que forman parte del grupo: lo que est personificado, segn este autor (p. 22), es "la empresa" en vista de la cual se ha formado el grupo, y no el grupo mismo. Cf. Hauriou, que en la 3* edicin de su Prcis, de droit administratif, p. 22, deca ya: "El Estado no se confunde con la nacin", y que aun hoy (La souverainet nationale, pp. 1 ss., 147 ss.) distingue y opone la soberana nacional y la soberana del Estado. 2 Ver especialmente Jellinek (loe. cit., vol. i, pp. 34, 279), que se rehsa a admitir que el pueblo sea una persona y sostiene que no es ms que un rgano del Estado, y Laband (loe. cit., vol. i, p. 443) : "El conjunto del pueblo alemn no es un sujeto de derecho".

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dose a ella; desde el momento que se admite que los poderes de naturaleza estatal pertenecen a la nacin, hay que admitir tambin que existe la identidad entre la nacin y el Estado, en el sentido de que ste no es sino la personificacin de aquella. En vano ciertos autores (por ejemplo Rehm, Allgemeine Stautslehre, pp. 151 ss.) tratan de evadirse de esta conclusin esforzndose por diferenciar los dos conceptos de soberana del Estado y soberana de la nacin. Esta distincin es inaceptable, pues es claro que si el Estado y la nacin son dos personas diferentes, la soberana de la una excluye la soberana de la otra. La soberana no puede ser a la vez un atributo estatal y nacional, y la nacin no puede ser soberana al mismo tiempo que el Estado sino a condicin de que ambos no formen ms que una sola y misma persona.3 Por esto el principio de la soberana nacional excluye la idea de que el Estado pueda, como persona, adquirir su existencia fuera de la nacin. Se deduce de ello que los mismos miembros de la nacin como lo ha demostrado muy bien Michoud (op. cit., vol. i, pp. 36 ss., vol. n, pp. 1 ss.) no pueden ser considerados, en sus relaciones con la persona Estado, como siendo de todo punto terceros, completamente extraos a sta.4 Asimismo no es enteramente exacto decir, como hace Laband (loe. cit., vol. i, p. 102): "Los derechos del Estado no son derechos de sus miembros; son derechos que pertenecen en propiedad al Estado; dichos miembros no tienen parte en ellos, aun cuando sean llamados a ejercerlos". Sin duda, los fundadores revolucionarios del derecho moderno de Francia han tenido cuidado de especificar en textos expresos (ver infra, n' 331) que la soberana que llamaban nacional reside en la nacin entera, en la colectividad indivisible de los ciudadanos y no dividida en cada uno de stos. La soberana est en el todo; no est en las partes o fracciones. La nacin es soberana en cuanto unidad corporativa, en cuanto persona jurdica superior a sus miembros individuales. Pero, por otra parte, tambin es cierto que, en el concepto revolucionario, la nacin adquiere su consistencia en los individuos que son miembros suyos; es un compuesto de hombres considerados como iguales entre s; es la colectividad unificada de los ciudadanos, de todos los ciudadanos (cf. n9 418, infra). Segn el derecho francs, stos no pueden ser, pues, completamente eliminados en la construccin jurdica
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. "La soberana nacional implica una correspondencia exacta entre el Estado y la nacin" (Duguit, Les transformations du droit public, p. 19). 4 Esta relacin entre la persona colectiva y sus miembros se encuentra igualmente marcada para las sociedades de derecho privado por Labb (Sirey, 1881, 2. 249) : "La personificacin de las sociedades no es ms que una fuerte concentracin de los derechos individuales, y no la creacin de un ser moral absolutamente distinto de los individuos". Cf. Bourcart, De I'organisation et des pouvoirs des assembles genrales dans les socits par actions, n" 13.32

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de la persona-nacin; entran en la estructura de esta persona jurdica por lo menos en cuanto concurren a formar entre todos la colectividad indivisible cuya personificacin es el Estado. Resulta ya, pues, del principio de la soberana nacional, que el Estado no es otro que la nacin misma. Pero si el Estado no se distingue de la nacin, recprocamente, la nacin no podra tampoco concebirse como una persona diferente del Estado, anterior y superior a l. Muy errneamente se sostiene que este concepto ha sido consagrado, como una de las bases del derecho pblico francs, por los fundadores del principio de la soberana nacional. Bien al contrario, sobresale formalmente de la Constitucin inicial de 1791 que la nacin soberana ejerce sus poderes nicamente por los rganos que le asigna el estatuto estatal (prembulo del tt.ni), y en particular esta Constitucin especifica que la confeccin o refeccin de este estatuto mismo no puede emprenderse ms que por los rganos regulares encargados constitucionalmente de esta labor (arts. 1 ss.). As pues, la nacin no tiene poderes, no es sujeto de derecho, no aparece como soberana sino en cuanto que est jurdicamente organizada y que acta segn las leyes de su organizacin. En otros trminos, la nacin no se convierte en persona ms que por el hecho de su organizacin estatal, es decir, por el hecho de estar constituida en Estado. Del mismo modo que el Estado no puede constituir una persona fuera de la nacin, la nacin no tiene personalidad sino en y por el Estado. 5 Finalmente, pues, los trminos nacin y Estado no designan sino las dos caras de una sola y misma persona. O ms exactamente, la nocin de personalidad estatal es la expresin jurdica de la idea de que la nacin, al organizarse en Estado, se encuentra por ello erigida en un sujeto de derecho, el cual es precisamente el Estado: de modo que lo que personifica el Estado es la nacin misma, estatalmente organizada.8
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En este sentido Jellinek (loe. cit., vol. n, p. 60) dice con razn que la nacin no puede existir jurdicamente fuera del Estado. Pero que la nacin no sea una persona anteriormente al Estado no implica que, una vez nacida, no encuentre en l su personificacin y que el Estado personifique otra cosa que la nacin. 6 En este sentido: Esmein, lments, 5* ed., p. 1: "El Estado es la personificacin jurdica de una nacin". Michoud, op. cit., vol. i, p. 288: "La nacin no tiene ninguna existencia jurdica distinta; el Estado no es sino la nacin misma (la colectividad) jurdicamente organizada; es imposible comprender cmo sta podra concebirse como un sujeto de derecho distinto del Estado". Orlando, Revue du droit public, vol. III, p. 20: "Esta idea de pueblo o de nacin coincide con la idea del Estado. Pueblo y Estado son las dos facetas de una idea esencialmente nica. El pueblo halla en el Estado su personalidad jurdica; el Estado halla en el pueblo el elemento material que lo constituye". Le Fur, "L'tat, la suverainet et le droit", Zeitschrift fr Volker u. Bundesstaatsrecht, vol i, p. 222 y p. 234 n.: "El Estado es la nacin jurdicamente organizada". Cf. Saripolos, La dmocnttie et l'lection proportionnelle, vol. I, pp. 67 ss.

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5. Este ltimo concepto, deducido del principio de la soberana nacional y que forma desde 1879 uno de los cimientos del derecho pblico positivo de Francia (Duguit, L'tat, vol. i, pp. 32 ss.), es combatido hoy por una escuela que niega la personalidad tanto del Estado como de la nacin. Los autores que profesan esta negacin la sostienen por diversas razones. Unos, inspirndose en el concepto mismo que fue introducido en el derecho moderno por los hombres de la Revolucin, han partido de la idea de que el Estado, considerado desde el punto de vista de la cuestin de su personalidad, adquiere su consistencia en la nacin, es decir, en la colectividad de nacionales de la que no es sino la expresin sinttica y resumida. Ahora bien, una vez adoptada esta idea, han dado un paso ms que los fundadores revolucionarios del derecho pblico francs y sostienen que la comunidad nacional no constituye una persona distinta de sus miembros individuales pero dicen no debe verse en la colectividad de los ciudadanos sino a los ciudadanos mismos tomados colectivamente; y sacan la consecuencia de que el Estado no es una persona suplementaria que se aade y superpone a las personalidades individuales de sus nacionales, sino que representa nicamente a sus nacionales, considerados en su conjunto colectivo. Esta doctrina tiene su expresin ms clara en el Traite lmentaire de droit administratif (7* ed., pp. 26 ss.) de Berthlemy, que la formula as (p. 29): "Cuando digo que el Estado es una persona moral no quiero expresar ms que lo siguiente: los franceses son colectivamente propietarios de bienes y titulares de derechos , colectivamente, es decir, todos ellos, considerados como siendo uno solo". La particularidad de esta formacin colectiva, segn Berthlemy, es que por ella los franceses, tomados en conjunto, no forman sino "un solo sujeto de derechos"; se debe entender por ello que los derechos y los bienes de la colectividad no podran estar "a la disposicin de cada uno de ellos", como lo estaran los bienes o los derechos que les pertenecieran individualmente proindiviso. El rgimen de gestin de los intereses de una colectividad organizada es necesariamente un rgimen unitario, que implica una gestin de conjunto de los representantes de la colectividad y que excluye la posibilidad, para los miembros de la comunidad, de ejercer como amos, en los asuntos de sta, sus voluntades individuales. Por estas razones, la formacin colectiva presenta las apariencias de un sujeto jurdico distinto de los miembros. Mas si se llega al fondo de las cosas, se observa que, bajo esta apariencia de una persona distinta, no hay en realidad otra cosa que las personas de los nacionales mismos reunidos en una especie peculiar de agolpamiento y en vista de cierto rgimen de administracin para sus intereses comunes. La supuesta personalidad moral no expresa ni designa ms que una de las modali

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dades especiales de las cuales son susceptibles las formaciones entre individuos. En una palabra, el grupo de individuos que la doctrina personalista pretende personificar se reduce simplemente a estos mismos individuos agrupados de cierto modo.' Un punto de vista anlogo sostiene Planiol, para las colectividades de derecho privado calificadas de personas jurdicas, sosteniendo (Traite lmentaire de droit civil, & ed., vol. i, nms. 3005 ss., ver especialmente nms. 3017-3019 y 3044-3046) que esta falsa calificacin no designa realmente sino un sistema especial de agrupamiento patrimonial y una forma particular de propiedad, la propiedad corporativa. Teoras del mismo gnero han sido propuestas por van den Heuvel (De la situation lgale des associations sa?is but lucratif, ver especialmente pp. 5 55., 53 ss.) y de Vareilles-Sommires (Des personnes morales, ver especialmente pp. 136 ss., 147 ss., 152 ss.), que desarrollan la idea de que todas las pretendidas personas jurdicas se reducen a simples asociaciones de individuos.8 Los autores que se adhieren a este primer mtodo de negacin de la personalidad del Estado, tienen al menos el mrito de colocarse sobre el terreno del razonamiento jurdico; su doctrina procede de cierto concepto de la naturaleza jurdica de las colectividades organizadas. Mas otros adversarios de la personalidad estatal se han inspirado en un mtodo bien diferente. Estos pertenecen a esa escuela realista o emprica que, pretendiendo atenerse a los hechos materiales y adaptarles las teoras jurdicas, declara que no hay posibilidad de reconocer la calidad de personas ms que a los seres humanos porque dicen slo el hombre posee, como tal persona, una existencia real, y por lo dems l solo est
7 Considerando por ejemplo una asociacin de diez personas, Betrthlemy (loe. cit., pp. 27-28) dice que no se puede, en un caso semejante, hallar once personas "a saber, nosotros diez, considerados separadamente, y la colectividad formada por nuestra asociacin... Somos diez y no once. No hay una undcima persona de ms, sea natural o ficticia... Si somos colectivamente propietarios, las cosas ocurrirn como si formramos una sola persona. La ficcin as comprendida, aparece ya como un procedimiento que permite explicar con mayor sencillez el funcionamiento de las reglas de derecho en esa situacin particular. No origina por entero una persona ms, independiente de los miembros de la colectividad. La personalidad moral no es, en final de cuentas, sino un medio de explicar las reglas de la propiedad colectiva". 8 La refutacin de estas diversas teoras ser expuesta ms adelante. Desde ahora es conveniente observar, con Michoiid (Revue du droit public, vol. xx, pp. 349 ss., y Thorie de la personnalit morle, vol. i, pp. 62 ssj y con Capitant (Introduction a Ftude du droit civil, 2* ed., pp-. 170 ss.), que dejan de lado todo lo concerniente a la potestad cuyo sujeto es el Estado y que tratan al Estado como una simple comunidad de bienes; como si el problema de la personalidad estatal se redujera a una pura cuestin de rgimen patrimonial. Por otra parte, estas teoras implican que el Estado tomara su existencia de un contrato de asociacin estipulado entre sus miembros; lo que, como veremos ms adelante, es igualmente inadmisible.

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dotado de voluntad; y por consiguiente los autores de este segundo grupo sostienen que el concepto de una personalidad o de una voluntad estatales no es ms que un concepto escolstico nacido por entero del cerebro -de los juristas, sin tener ningn fundamento real y por cierto totalmente superfluo para la construccin de la teora jurdica del Estado. Sobre este terreno (ver Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 47) se ha colocado, al menos en gran parte,0 Duguit en la gran obra (L'tat, 2 vols., 1901-1903) que ha escrito expresamente para negar la personalidad estatal. Su doctrina ha hecho discpulos en Francia: Jze (Les principes gnraux du droit administratif, pp. 15 ss.) la reproduce en sus trazos esenciales; Le Fur (op. cit., Zeitschrift f. Vjter u. Bundesstaatsrecht, vol. i, pp. 16 ss.) aprueba las tendencias de Duguit y se apropia cierto nmero de sus argumentos realistas; especialmente se coloca, como Duguit, en el punto de vista de que "la observacin nos hace conocer, como ser que existe realmente, al hombre y slo al hombre".10 En Alemania, el principal representante de esta escuela es Seydel (Grundzge einer all.gemeinen Staatslehre, cap.1). Partiendo de este punto de vista, se llega a una u otra de las conclusiones siguientes: O bien se reduce al Estado a la suma de individuos ut singuli que lo componen en cada uno de los momentos de su existencia. Esta doctrina individualista es la que enunciaba Rousseau (Contrat social, lib. i, cap. vn) en su clebre definicin: "El soberano est formado nicamente por los particulares que lo componen". O bien hay que atenerse a la observacin de que, en el orden de las realidades, la potestad estatal consiste simplemente en el poder que tienen de hecho los gobiernos de imponer su voluntad a los gobernados, y esto por el nico motivo de ser los ms fuertes; concluyndose de ello que la pretendida persona estatal se confunde con los gobernantes, al menos con la persona del gobernante supremo, por ser ste el verdadero sujeto de los derechos del Estado. Tal es el orden de ideas con el que se relaciona la doctrina de
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La doctrina de Duguit, por otra parte, se funda sobre la teora general que consiste i negar la subjetividad del derecho, y especialmente en negar que cada derecho deba concebirse como una relacin entre dos sujetos. Lo que por costumbre se llama derecho subjetivo To es, segn este autor, sino un poder de querer, en virtud del cual la voluntad individual producir un efecto jurdico, al menos cuando se conforma a la regla objetiva de derecho. Para que la voluntad expresada por los gobernantes produzca efectos jurdicos, no es, pues, de ningn modo necesario establecer que el Estado es una persona, un sujeto de derechos '(ver en particular L'tat, vol. 1, cap. ni, y ver tambin las objeciones a esta teora por Michoud, op. cit., vol. i, n9 22 y Saleilles, De la personnalit juridique, pp. 545 ss.). 10 Sin embargo Le Fur, al definir al Estado como asociacin pura y simple de individuos (loe. cit., pp. 222 y 231), se relaciona con la escuela de van den Heuvel y de Vareilles-Sommires, que no ven, ellos tampoco, en el grupo personificado, ms que una asociacin de hombres, y cuya teora se aproxima as a las de Berthlemy y Planiol.

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36 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [5 Seydel (op. cit., pp. 1 ss.) que ve en la Herrschaft, no ya un derecho del Estado sino un derecho personal del Herrscher.11 Seydel ha sido seguido y adelantado por Bornhark (Preussisches Staatsrecht, vol. i, pp. 64 ss, 128 ss.; Allgemeine Staatslehre, p. 13) que identifica completamente al prncipe con el Estado (en el mismo sentido: Lingg, Empirische Untersuchungen zur allg. Staatslehre, especialmente pp. 205 ss.; Orban, Droit constitutionnel de la Belgique, vol. i, pp. 315 y 461). Duguit se expresa del mismo modo (ver por ejemplo Utat, vol. i, p. 259): "El Estado es simplemente el individuo o los individuos investidos de hecho del poder, o sea los gobernantes.12 Y esta frmula es reproducida por Le Fur ("La souverainet et le droit", Revue du droit public, 1908, p. 391):"Hablar de los derechos del Estado es tanto como hablar de los derechos de los gobernantes", y an: "La palabra Estado resulta prcticamente carente de todo sentido si no significa ni los gobernantes ni los gobernados" (ibid., p. 390). Bossuet (Politique

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tire des propres paroles de l'criture sainte, lib. vi, al principio), haba dicho ya: "Todo el Estado est en la persona del Prncipe." (Ver para la refutacin de esta teora: Esmein, lments, 5" ed., pp. 34 ss.; Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. i,pp. 244 ss.; Rehm, op. cit., pp. 156 ss.)13
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Segn Seydel (op. cu., pp. 4 ss.), la potestad de dominacin, que es la caracterstica de las agrupaciones estatizadas, no es una potestad de Estado, sino una potestad sobre el Estado. El Estado no es el sujeto de esta potestad, sino su objeto. El verdadero sujeto es el Herrscher, y por consiguiente Seydel dice que la relacin entre el Herrscher y el Estado es anloga a la relacin entre un propietario y su cosa. 12 En otro lugar (Traite, vol. i, p. 23) Duguit dice que "el Estado no es sino una expresin abstracta empleada para designar un hecho social", a saber, el hecho de la "diferenciacin entre gobernantes y gobernados". Pero vase en ese mismo Traite, vol. I, p. 49: "Para conformarnos con el uso, emplearemos frecuentemente la palabra Estado; pero entindase bien que en nuestro pensamiento esta palabra designar, no ya esa pretendida persona colctiva que es un fantasma, sino a los hombres reales que de hecho poseen la fuerza". 13 O. Mayer (Die juristische Person u. ihre Verwenbarkeit im offentl. Recht) presenta una teora que se aproxima a la sealada anteriormente. Pretende, igualmente, que en cierto sentido el Estado no se distingue de los gobiernos y que, en todo caso, no es independiente de ellos; y sostiene su doctrina de la forma siguiente: En principio el concepto de personalidad jurdica supone esencialmente una separacin bien clara establecida por el derecho positivo entre la empresa personificada y los individuos comprendidos en el grupo que se ha formado con vistas a esta empresa. La separacin consiste especialmente en que la ley sustrae el patrimonio de la persona jurdica a la disposicin de los miembros del grupo, as como sustrae tambin la gestin de sus asuntos a la omnipotencia de sus voluntades; y esto implica que la separacin entre dichos miembros y la persona jurdica se establece y mantiene por una regla de derecho que emana de una autoridad superior a los miembros del grupo (op. cit., pp. 12 ss.). Por ejemplo, en el caso de la sociedad por acciones, de las prescripciones de la ley positiva dictada por el Estado resulta que el patrimonio social tiene por titular jurdico no ya a los asociados, sino a la persona social. En efecto, la distincin entre sta y los asociados es tan clara que los asociados seran responsables para con la sociedad o lo que viene a ser

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38 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [6-7 jurdicos, para no incurrir en la falta de ser artificiales y arbitrarios, deben corresponder a hechos y realidades. Slo que, si los conceptos jurdicos se basan sobre hechos, hay que fijarse bien en que su objeto no es tanto exponer estos hechos en s mismos como expresar las relaciones jurdicas que de ellos se derivan, relaciones que tienen necesariamente un carcter abstracto. La personalidad humana es una de estas relaciones; la personalidad estatal es otra semejante; las dos tienen su fundamento en los hechos, pero ambas son abstracciones, en el mismo grado. (Esmein, lments, 59 ed., pp. 34-35; Michoud, Thorie de la personnalit mor ale, vol. i, pp. 47-48). En cuanto a la consideracin sacada por Duguit15 y por Seydel (op. cit., pp. 4 y 7) de que el Estado no escapaz: de querer, es igualmente poco decisiva, pues la personalidad jurdica se reconoce hasta al hombre incapaz de toda voluntad propia, al infans, al loco, y, por otra parte, no puede decirse, propiamente hablando, que la voluntad del Estado forme la base de su personalidad (ver p. 42, infra)- No es, pues, necesario insistir sobre la refutacin de la doctrina que para negar la personalidad al Estado, se funda simplemente en que ste no posee individualidad fsica. Por el contrario, resulta til examinar con todo cuidado la otra teora antes expuesta, la cual, partiendo de la idea justa de que el Estado no puede constituir una persona diferente d la colectividad nacional, sostiene que esta misma colectividad no es un sujeto jurdico distinto de sus miembros, y ello, se pretende, es porque el concepto de colectividad corresponde simplemente a una manera particular de considerar a los individuos en su conjunto, y no a una entidad con sustancia propia y distinta de ellos. Es exacto este concepto de las colectividades? Es cierto que el trmino colectividad, cuando se aplica a una masa organizada, no expresa sino una de las modalidades, uno de los aspectos bajo los cuales se presentan los individuos? La colectividad nacional, en particular, es tan slo la suma de sus miembros, en cuanto stos se hallan ligados unos a otros por cierta organizacin poltica? Y por lo mismo, la ciencia jurdica puede o debe, incluso para su progreso, prescindir desde entonces de la idea de personalidad colectiva? 7. Para resolver esta cuestin es conveniente recordar las principales teoras que han sido propuestas con objeto de legitimar el concepto de la personalidad del Estado.
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Ha sido recordada por este autor en muchas ocasiones. Por ejemplo (L'tat, vol.I,p. 240): "En la realidad no hay voluntad del Estado; el Estado no es (pues) un sujeto de derecho por naturaleza, una persona". (Ibid,, p. 261) : "La voluntad estatal no es de hecho y en realidad ms que la voluntad de los poseedores del poder, de los gobernantes." (Traitr ol. I, p. 48) : "La teora del Estado-persona implica que el Estado es una personalidad dotada de una voluntad superior... Ahora bien, se trata de puros conceptos imaginarios, desprovistos de toda realidad positiva".

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7] PERSONALIDAD DEL ESTADO 39 Segn una primera doctrina, este concepto tiene su fundamento en el hecho de que la colectividad estatal tiene intereses propios, distintos de los intereses respectivos de sus miembros individuales. Conforme a una clebre definicin que no ve en cada derecho subjetivo ms que un inters legtimo y, como tal, jurdicamente protegido (Ihering, Esprit du droit romain, trad. de Meulenaere, vol. iv, p. 328), se ha sostenido que el Estado es un sujeto de derecho, porque es el sujeto de los derechos que corresponden al inters colectivo nacional (en este sentido, Michoud op. cu., vol. i, pp. 65, 102 ss., 113 ss.; cf. Pillet, op. cit., p. 37).16 Para demostrar que el inters nacional no se identifica con los intereses particulares de los nacionales se han invocado diversas consideraciones. La principal se funda en que la colectividad nacin no consiste solamente en la generacin presente y pasajera de los nacionales, sino que es un ser sucesivo y durable que comprende la serie de generaciones nacionales presentes y futuras, y por lo tanto tiene intereses permanentes y a vencimiento remoto, mientras que el individuo no tiene, o en todo caso no percibe claramente, ms que sus intereses inmediatos y su provecho cercano. As es que ocurre a menudo que el Estado, actuando en vista del inters nacional, es obligado a exigir de por s a los ciudadanos sacrificios cuyo premio no recoger la generacin actual y que no sern provechosos sino en las generaciones por venir. En sentido inverso, se concibe que un rgimen poltico que no aspirara ms que a dar satisfaccin al inters instantneo de los individuos, podra perfectamente tener por efecto comprometer la potestad y la prosperidad de la nacin considerada en cuanto a su desarrollo futuro. Por lo dems y aun prescindiendo del carcter de continuidad de la nacin, sera tambin inexacto decir que su inters colectivo se reduce al total de los intereses particulares de los hombres que la componen en un momento determinado. Porque se ha hecho observar (Rehm, op. cit., p. 199. Cf. Le Fur, Zeitschrift f. Volker u. Bundesstaatsrecht, vol. I, p. 18, n. 1) que los intereses individuales se contradicen y que, por consiguiente, es imposible sumarlos. A lo sumo el inters nacional podra consistir en un trmino medio, es decir, ocupar un justo centro entre estos intereses opuestos.17 Sin duda, son individuos
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Michoud reconoce sin embargo que "el derecho no tiene en cuenta en realidad ms que et inters de los hombres" (Revue du droil public, vol. xx, p. 348). 17 Cf. Rousseau, Control social, lib. u, cap. ni: "Con frecuencia hay mucha diferencia entre la voluntad de todos y la voluntad general: sta slo mira al inters general; la otra mira al inters privado y no es sino una suma de voluntades particulares; pero qutense de estas mismas voluntades los ms y los menos que se neutralizan, y queda como suma de diferencias la voluntad general". Se sabe por supuesto que la teora de Rousseau sobre la formacin del Estado toma como punto de partida la idea del inters comn que ha impelido a los miembros del Estado a estipular entre s el ontrato social (Mestre, "La notion de personnalit morale chez Rousseau'!, Revue du droit public, vol. xvm, pp. 450 ss.).

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40 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [7 los que en ltimo trmino habrn de salir beneficiados por efecto de las medidas tomadas por el Estado en el ejercicio de sus derechos propios, pero se hace observar que no se aprovechan de ellas sino por efecto indirecto y reflejo; pues en principio la actividad del Estado se ejerce menos en favor de los intereses particulares de los nacionales que en vista del inters general y extra-individual de la comunidad nacional. Si, pues, existe realmente un inters colectivo nacional, distinto de los intereses cuanto es el centro y el sujeto de los intereses de la nacin. Una segunda teora, relacionada con el concepto que funda los derechos subjetivos en la voluntad de sus titulares, hace proceder la personalidad de las colectividades del hecho de que estn dotadas de una voluntad propia, voluntad colectiva que es realmente distinta de las voluntades de los individuos. El Estado dcese aqu es una persona, en cuanto es el sujeto de la voluntad de la colectividad estatal, voluntad que es una y continua y que es tambin una voluntad superior a las voluntades individuales. Esta teora de la voluntad colectiva del Estado, que Rousseau haba sostenido ya en su Contrato social18 y de la que se ha podido decir que forma la base de su doctrina sobre la persona moral Estado (Mestre, Revue du droit public, vol. xvm, pp. 457 ss.; Michoud, op. cit., vol. i, pp. 82 ss.), es profesada hoy da por una doble escuela. Lo es primeramente por la escuela orgnica alemana,19 que ve en la colectividad a un organismo, si no en el sentido fisiolgico de la palabra, por lo menos en el sentido de que la corporacin, si bien consiste en una pluralidad de individuos, constituye un ser nico, con vida real propia y realmente capaz de querer y de actuar; ser colectivo cuya voluntad y actividad se manifiestan por sus rganos, al realizar stos precisamente la unidad de vida y de voluntad de la colectividad. Otra escuela, sin inspirarse directamente en la teora orgnica, ha pretendido demostrar la existencia real de una voluntad colectiva, estableciendo que las voluntades de los individuos agrupados en la colectividad, en cuanto son dirigidas hacia un fin comn, estn sometidas, por el hecho mismo de esta comunidad de fin, a una fuerza unificadora en virtud de la cual se penetran, reaccionan las unas sobre las otras, y finalmente se funden en una resultante unificada que es la voluntad de la
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Lib. i, cap. vi: "En el mismo instante, y en lugar de la persona particular de cada contratante, ese acto de asociacin (el contrato social) produce un cuerpo moral y colectivo, que recibe de este mismo acto su unidad, su yo comn, su vida y su voluntad". 19 A la cabeza de esta escuela hay que citar a Gierke (Genossenschaftstheorie, ver especialmente pp. 608 ss.; "Die Grundbegriffe des Staatcs", Zeitschrift fr die gesammte Slaatswissenschaft, vol. xxx, pp. 270 ss.; Rfichtslexikon de Holtzendorff, v* "Korporation"; Das Wessen der menschl. Verbndc, pp. 12 y 29). Cf. Saleilles, Revue du droit public, 1898, pp. 387 ss. y Nouvelle revue' historique, 1899, pp. 597 ss.; pero ver tambin, del mismo autor, De la personnalit jurdique, pp. 583 ss.

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7-8] PERSONALIDAD DEL ESTADO 41 colectividad.20 Estos diversos razonamientos llevan a la conclusin uniforme de que la colectividad, puesto que tiene una potestad de voluntad propia, es capaz de derechos y como tal forma una persona jurdica. Resulta de las dos teoras anteriores que el Estado es, no solamente una persona jurdica, sino tambin una persona real, pues aparece en estas doctrinas como persona desde antes que se le considere desde el punto de vista especial del derecho. Un inters supone en efecto un interesado; si, pues, se establece que el Estado tiene intereses propios, hay que admitir slo por esto, y fuera de toda reglamentacin o concepcin jurdica, que tiene una individualidad propia. Del mismo modo, a la existencia de una voluntad corporativa estatal debe corresponder necesariamente un ser dotado de esta voluntad: si el Estado tiene una voluntad propia real, existe tambin como persona real. As habra en el Estado una doble personalidad: una personalidad real, anterior a su personalidad jurdica y formando el substratum de esta ltima, que vendra a juntarse as a la primera (ver sobre este punto las observaciones crticas de Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 264, n. 1). 8. Esta conclusin debe ser rechazada, lo mismo que las dos teoras de donde procede. Ante todo se debe abandonar la doctrina que funda la personalidad estatal sobre la existencia de un inters que sera exclusivamente el inters del Estado. Admitir que pueda haber en el Estado un inters colectivo que tomara su consistencia fuera de los intereses individuales, es desconocer que el Estado no es un fin, sino un medio, es decir, una institucin que no existe ms que con un objeto humano. Slo los hombres, en efecto, pueden ser sujetos de intereses, y por lo tanto es imposible concebir que el Estado tenga intereses suyos que no sean intereses humanos. Evidentemente, para que los fines humanos en vista de los cuales el Estado se ha instituido, puedan ser alcanzados, es indispensable que ciertos medios de accin, ciertas facultades o recursos le sean asegurados en propiedad; parece as que el Estado tuviera intereses propios, y que la satisfaccin que reclaman estos intereses sea la condicin misma de las satisfacciones a las cuales aspiran los intereses particulares de sus miembros. No obstante, resulta siempre que el Estado, ser colectivo y abstracto, es incapaz de gozar por s mismo, y por consiguiente no es posible admitir una utilidad o un inters puramente estatal. Es ste un punto que puede considerarse como establecido desde la clebre demostracin que del mis27

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20 Esta teora ha sido desarrollada por Zitelmann, Begriff u. Wesen der sogenannten juristischen Personen, pp. 62 ss.; se encontrar resumida en la obra antes citada de Michoud, vol. i, pp. 77 ss. Se puede relacionar con la teora de Zitelmann la expuesta por Hauriou en la Revue genrale du droit, 1898, pp. 126 ss. y en sus Legons sur le mouvement social, pp. 92 ss., 144 ss. Cf. Mestre, Les personnes morales et le problme de leur responsabilit pnale, tesis, Pars, 1899, pp. 191 ss.

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42 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [8 mo dio Ihering (loc. cit., vol. IV, pp. 328, 342 ss.; cf. Duguit, L'tat, vol. I, pp. 166 ss., vol. II, p. 70). Aun en el caso en que el concepto de un inters propio del Estado parece afirmarse con la mayor claridad, este concepto aparente no resiste a un atento examen; es as como los bienes de dominio privado del Estado, aunque se traten en derecho como siendo objeto de propiedad de la persona estatal misma, es decir, como formando sus bienes patrimoniales propios, no sirven para procurar un fin particular al Estado, sino que son destinados realmente a procurar a la nacin ventajas cuya utilidad, finalmente, recogen sus propios miembros. Por lo tanto, desde el punto de vista jurdico, se puede hablar de bienes del Estado o tambin de intereses del Estado; pero desde el punto de vista de la realidad, el pretendido inters colectivo del Estado se resuelve invariablemente en intereses individuales, y ello no solamente en el sentido de que, de hecho, los individuos son los que se benefician de las medidas tomadas por el Estado en vista del inters nacional, sino tambin por el motivo de que la actividad estatal, cuando se ejerce por cuenta del grupo nacional, no puede tener otro fin, realmente, que dar satisfaccin a los intereses de sus miembros presentes y futuros, que pasan a ser as los verdaderos destinatarios de las medidas de inters nacional. Ciertamente est permitido oponer el inters colectivo a los intereses individuales, si con ello se quiere indicar que el Estado, como gerente de los asuntos del grupo entero, no puede trabajar para una categora especial y privilegiada de sus miembros, sino que debe por el contrario mantener el equilibrio entre todos los intereses particulares. Esto es precisamente lo que expresa la frmula trivial segn la cual, en el Estado, el gobierno debe funcionar en inters de todos; pero esta misma frmula implica que los intereses a los cuales el Estado debe atender, no son en realidad otros que los de sus propios miembros.21 El concepto de una voluntad real de la colectividad, incluso basada sobre la idea de una fusin de las voluntades individuales, no es tampoco aceptable. Es imposible concebir una voluntad estatal que no sea una vo28

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Cf. sobre estos ltimos puntos Larnaude, "La thorie de la personnalit morale", Revue du droit public, 1906, pp. 581 ss.: "AI conceder derechos al grupo, se los quitamos al individuo? Una visin muy superficial de las cosas nos impulsa su decir esto. Porque esos derechos, si se los conferimos al grupo, es para que pueda aprovecharse mejor de ellos el individuo que forma parte de ste. Cuando el derecho socializa la justicia, las vas de comunicacin, la defensa del territorio, la seguridad individual, refuerza realmente en proporciones gigantescas la proteccin que el individuo hubiera podido procurarse con gran esfuerzo y a veces no hubiera logrado procurarse en ninguna forma en esos diferentes aspectos. No olvidemos que, en toda relacin jurdica, no se debe confundir el sujeto jurdico del derecho, que frecuentemente no es sino el sujeto aparente, con el sujeto final, definitivo, el verdadero destinario; que es el que a menudo aprovecha del derecho del cual parece gozar exclusivamente el primero. Esto siempre es cierto para las personas morales."

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8] PERSONALIDAD DEL ESTADO 43luntad humana. En lo que concierne, primeramente, a los miembros de la nacin, cualesquiera que sean las reacciones que se admita que sus voluntades operen unas sobre otras, combinndose bajo el influjo de su coordinacin hacia un fin comn, estas voluntades no dejan por eso de ser voluntades individuales. En cuanto a las voluntades expresadas por los rganos de la colectividad, es decir, por los gobernantes, ninguna sutileza de razonamiento puede prevalecer contra el hecho de que el rgano expresa en realidad su voluntad personal, y por lo tanto esta voluntad de la persona rgano no puede ser considerada como si fuera realmente la voluntad de la persona Estado. A este respecto, no se puede menos de aceptar las ideas de Duguit y decir con l: "La voluntad estatal no es, de hecho, sino la voluntad de los gobernantes" (L'tat, vol. i, p. 261). La consecuencia, muy importante, que se deduce de estas observaciones, es que el Estado no debe ser considerado como una persona real, sino slo como una persona jurdica, o mejor dicho, que el Estado aparece como persona nicamente desde el momento en que se le mira bajo su aspecto jurdico. En otros trminos, que el concepto de personalidad estatal tiene un fundamento y un alcance puramente jurdicos (Jellinek, *op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 267, 271, 277 ss., 295; Michoud, op. cit.,vol. I, pp. 7 y 98).22 Ello no significa que forme parte de la naturaleza misma de la colectividad el tener una voluntad propia, intereses tambin propios y por ello una personalidad distinta; significa sencillamente que los miembros de la colectividad, por cuanto se encuentran reunidos en una organizacin que implica su sumisin a una autoridad superior encargada de dirigir el funcionamiento del grupo, se encuentran coordinados, entre todos, en una corporacin unificada, en una unidad jurdica que, elevndose por encima de los individuos, forma as en derecho y solamente en derecho un ser distinto de ellos. Por lo tanto la personalidad del Estado no es una formacin natural, en el sentido de que preexistira a toda organizacin constitucional y resultara de ciertas propiedades originarias de las colectividades nacionales, sino que es una consecuencia del orden jurdico con cuyo establecimiento coincidi la aparicin del Estado. Es, pues, un concepto exclusivamente jurdico, en el sentido de que tiene ya su fuente en el derecho. Tambin tiene un alcance jurdico, por cuanto los atributos, que se refieren personalmente al Estado no pueden ser tenidos como de su pertenencia propia sin colo29

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Es intil aadir que este concepto puramente jurdico no tiene nada de comn con la teora naturalista que pretende que el Estado es un organismo viviente tal como el hombre o el animal, y que funda sobre esta pretendida aseveracin la realidad de su ser y de su personalidad. Ver sobre y en contra de esta teora, hoy desacreditada, especialmente entre los juristas: Michoud, op. cit., vol. i, nms. 33 ss.; Jellineck, loe. cit., vol. i, pp. 247 ss.

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44 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [8-9 carse, para considerarlos, en el campo del derecho. As pues, desde el punto de vista real, no existe voluntad estatal, puesto que, en el orden de los fenmenos positivos, las voluntades expresadas en nombre del Estado son nicamente voluntades de individuos. Pero desde el punto de vista jurdico es perfectamente exacto hablar de una voluntad del Estado, ya que, en virtud de la organizacin jurdica de la nacin, las voluntades expresadas en ciertas condiciones por ciertos individuos que tienen para ello competencia constitucional se erigen en voluntad colectiva del Estado. Jurdicamente, pues, el Estado se convierte en un ser capaz de querer, aparece como el sujeto de la voluntad de la colectividad. 9. Pero se ha objetado (Michoud, op. cit., vol. i, p. 98), que este concepto y esta justificacin de la personalidad del Estado viene a ser, en definitiva, aquella antigua teora de la ficcin, que bajo la influencia de Savigny, predomin durante mucho tiempo, y que, no viendo en el Estado sino una persona ficticia,23 implicaba realmente una negacin de esta persona. Porque decir que el Estado es una persona ficticia equivale a reconocer que esta persona no existe o, lo que es lo mismo, que no existe sino en virtud de una idea arbitraria de los juristas. Por otra parte, si se confiesa que el concepto de la personalidad del Estado no tiene base en los hechos de orden real, parece que la afirmacin, a ttulo jurdico, de esta personalidad, no presenta ya verdadero inters, pues parece reducirse, en estas condiciones, a puro juego de palabras.
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La teora de la ficcin, que se encuentra expuesta en la obra antes citada de Michoud, vol. i, pp. 16 ss., es an sostenida actualmente por varios autores: Ducrocq, "De la personnalit civile de l'tat d'aprs les lois civiles et administratives de la Trance", Revue genrale du droit, 1894, pp. 101 ss. y Cours de droit administratif, 7" ed., vol. IV, nms. 1372 ss.; Bourcart, Des assembles genrales dans les socits par actions, p. 32; Bierling, Kritik der furistischenGrunbegriffe, vol. II, pp. 222 ss., y Juristische Prinzipienlehre, vol. i, pp. 223 ss.; Orban, Droit constitutionnel de la Belgique, vol. I, pp. 307, 461 ss. Pero la mayor parte de los autores contemporneos rechazan la idea de la ficcin: Michoud, op. cit., vol. i, pp. 18 ss.; Saleilles, De la personnalit juridique, pp. 517 ss.; G. Meyer, Lehrbach des deutschen Staatsrechts, 6' ed., p. 15 n.; Jellinek, op. cit., ed, francesa, vol. i, pp. 269, 277 ss., 295, 296; Rehm, op. cit., p. 153; O. Mayer, Die juristische Person, pp. 17-18. Esmein, lments, 5* ed., pp. 4, 34-35, declara que "el Estado, sujeto y titular de la soberana, no es ms que una persona moral, una ficcin jurdica" y presenta especialmente la personalidad del Estado como "una ficcin legal"; por sus frmulas este autor parece clasificarse entre los partidarios de la ficcin. Pero, como lo hace observar Michoud, "La personnalit et les droits subjectifs de l'tat dans la doctrine Trangaise contemporaine", Festsc.hrift Otto Gierke, p. 498, se trata slo de una apariencia. Esmein mismo (loe. cit., p. 34) asegura que esta especie de ficcin ''traduce las ms altas realidades", y por las explicaciones que proporciona sobre este punto (p. 4 n.) da a entender pues slo emple el trmino ficcin para hacer resaltar que la personalidad del Estado, a diferencia de la de las personas fsicas, no es "un elemento suministrado por la naturaleza, sino un producto del espritu humano". Segn esto, el trmino ficcin debe entenderse aqu en 1 sentido de abstraccin. Una abstraccin que traduce las ms altas realidades.

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9] PERSONALIDAD DEL ESTADO 45 Se puede contestar a esta doble objecin diciendo que, primero, la disputa pendiente entre defensores y adversarios de la personalidad estatal encierra un carcter grave: en efecto, se acaba de afirmar que la personalidad del Estado deriva directamente del orden jurdico mismo sobre el cual se asienta el Estado; por consiguiente, atacar esa idea es querer derribar el orden jurdico por entero, as como el Estado mismo, cuya base constituye.24 En cuanto al cargo de desconocer los hechos, no tiene tampoco mayor fundamento. Aun siendo un concepto jurdico, la personalidad del Estado corresponde sin embargo a realidades.25 No se reduce, pues, a una ficcin. No es, evidentemente, la expresin de realidades absolutas, sino nicamente de realidades jurdicas, por lo que no puede tratarse de una persona real del Estado ms que en el sentido jurdico de la palabra. Jurdicamente al menos, este concepto de persona31

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24 O. Mayer (op. cit., p. 56) trata muy bien el problema cuando dice que, antes de pronunciarse sobre el punto de saber si el Estado es una persona, es conveniente comprobar el inters que representa el reconocimiento de esa personalidad; y a la inversa, si la idea de personalidad estatal es rechazada, qu cambio prctico habr habido en la situacin del Estado? Contestacin: El concepto de personalidad estatal corresponde al hecho, actualmente consagrado por el derecho pblico positivo, de que en virtud de la organizacin que es propia del Estado, los destinos de la comunidad nacional no son regidos por las voluntades individuales de sus miembros cualesquiera, sino por la voluntad de aquellos de dichos miembros que han recibido, para dicho efecto, potestad del rgano jurdico estatutario vigente y que se hallan por ello erigidos en rganos de la voluntad una y superior, es decir, estatal, de la comunidad. As pues, el concepto del Estado-persona depende directamente de la existencia y mantenimiento de cierto orden jurdico que forma el estatuto orgnico del Estado. Y a la inversa, la negacin de la persona Estado implica la destruccin de este orden jurdico, y llevada a sus ltimas consecuencias, conducira hasta a la anarqua. Desde este punto de vista, el inters prctico que entraa el concepto de personalidad estatal no es dudoso, y est bien "claro que, si este concepto no tuviera ms que un valor terico, sus adversarios no lo combatiran con tanto encarnizamiento. Realmente, el fin que buscan estos adversarios es el de debilitar la organizacin estatal y con ella la potestad misma del Estado. Desde otro punto de vista, el concepto de personalidad estatal tiene por utilidad procurar una base jurdica firme al moderno sistema de limitacin de los poderes de los individuos que sirven de rganos al Estado. Implica, en efecto, que el Estado se distingue de esos individuos, en el sentido, al menos, de que los poderes que poseen son ejercidos por ellos, no en su propio nombre, sino en nombre de la persona Estado y en virtud del estatuto orgnico establecido por el Estado; de donde se deduce la consecuencia de que estos poderes encuentran en ese estatuto sus condiciones de ejercicio y sus lmites. Por el contrario, la teora que, al negar la existencia de una persona estatal, sostiene que la potestad de Estado no tiene ms fundamento y existencia que la fuerza que poseen de hecho los gobernantes, conducira a la consecuencia de que los poderes de los rganos de Estado al menos los del rgano supremo, no tienen ms lmite que los mismos de esta fuerza, es decir, no son susceptibles de ser jurdicamente limitados. 25 Este concepto, dice Michoud, Personnalit morale, vol. i, p. 4, "expresa un simple hecho: el hecho de que en las sociedades humanas hay derechos que se atribuyen no solamente a seres fsicos, sino a ciertas agrupaciones, a ciertas asociaciones".

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46 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [9-11 lidad saca su fuerza y su realidad de que no es posible, sin l, expresar en derecho los hechos que se refieren a la constitucin y al funcionamiento jurdicos del Estado. Esto es lo que se debe demostrar ahora. 10. De una manera general, el hecho capital que el jurista ha de interpretar y traducir en lenguaje jurdico, referente a la naturaleza jurdica del Estado es como lo ha demostrado Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 270)26 su unidad. Toda teora del Estado que no tiene en cuenta o no menciona este hecho, queda fuera de la realidad. Esta unidad del Estado se manifiesta desde dos puntos de vista principales: 11. A. En primer lugar, el Estado es una unidad de personas. Si existe una estrecha relacin entre el Estado y los hombres que lo componen; si estos hombres, por lo mismo que son los miembros del Estado, no pueden ser considerados, con relacin a la persona estatal, como terceros en el sentido absoluto de la palabra; si por lo tanto no se puede negar que en cierto sentido el Estado consiste en una pluralidad de individuos, por otra parte, sin embargo, es esencial observar que esta pluralidad se halla constituida y organizada en tal forma que se resume en una unidad indivisible. Al parecer, el fundamento de esta unificacin debiera buscarse en primer trmino en la comunidad de intereses que existe entre los hombres que forman una misma nacin y que los une en el perseguimiento unnime de ciertos fines comunes. A este punto de vista es al que se adhiere especialmente Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 288 ss.). La idea estatal, dice este autor, es ante todo una unidad ideolgica. Sin embargo, la idea de comunidad de fines no basta para explicar lo que hay de caracterstico en la consistencia jurdica del Estado. La ciencia del derecho tiene por objeto fijar no tanto los fines como la estructura de las instituciones (Laband, op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 117); y por otra parte un fin determinado puede, en muchos casos, buscarse y conseguirse por vas e instituciones jurdicas diversas. Para establecer que el Estado es una unidad de hombres conviene, pues, fijarse esencialmente en su estructura, es decir, en la organizacin que realiza esta unidad. Ahora bien, existen dos combinaciones posibles de unin entre hombres que se proponen un fin comn y se conciertan para conseguirlo. La distincin entre estas dos formas de agrupamiento ha sido magistralmente expuesta por Laband (loe. cit., vol. i, pp. 98 ss.,). O bien los individuos se limitan a crear entre ellos una simple sociedad contractual, y en este caso esa formacin, que no es ms que una reunin
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El "criterio de la verdadera teora del Estado", dice Jellinek (loc. cit.), es que esta teora "sea capaz de establecer (erklaren) la unidad del Estado".

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12] PERSONALIDAD DEL ESTADO 47 de asociados, no engendra sino una relacin de derecho, un lazo social entre los partcipes. O, muy al contrario, los individuos comprendidos en el grupo -se encuentran unidos en tal forma que constituyen entre todos una comunidad indivisible o corporacin, y entonces esta segunda formacin crea un sujeto de derecho, distinto de los miembros individuales y superior a ellos. 12. Y ahora por qu signo positivo se podr reconocer cada una de estas formas de agrupamiento? En qu casos la unin entre individuos puede crear una persona jurdica? Y en qu caso, por fin, establece una simple relacin de derecho? Ello depende evidentemente de la organizacin que haya recibido el grupo, y ante todo del punto de saber si esta organizacin es o no productora, en el interior del grupo, de una unidad de voluntad y de potestad. Es posible en efecto que los individuos que ha reunido el perseguimiento de un mismo fin, hayan contrado una asociacin cuyo funcionamiento deba depender de las respectivas voluntades de cada uno de ellos. En este caso la voluntad comn, destinada a realizar el fin comn, no es sino la suma de las voluntades individuales expresadas, bien sea por unanimidad, bien por simple mayora de votos,27 por los propios miembros del grupo. O, por el contrario, la unin de los individuos se encuentra organizada sobre la base de un estatuto, en virtud del cual la voluntad comn ser expresada por uno o varios miembros del grupo, que estn jurdicamente calificados para decidir y actuar por cuenta de ste; en este segundo caso, por elevado que sea relativamente el nmero de miembros llamados a concurrir a la formacin de esa voluntad, puede decirse realmente que el grupo posee si no en el orden de las realidades materiales, al menos jurdicamente una voluntad y potestad propias, en el sentido de que su voluntad ya no se determina por los asociados como tales, sino que se convierte en una voluntad independiente de ellos y superior a ellos. Se ve, pues, claramente cul es la diferencia de las dos funciones humanas que acaban de ponerse en oposicin. En la una no se encuentran ms que individuos, ligados desde luego entre ellos por ciertas relaciones de derecho que resultan de su contrato, pero que en definitiva quedan personalmente como titulares de los poderes que se refieren al funcionamiento de su sociedad, quedando asimismo como sujetos de los derechos correspondientes a los asuntos sociales. En la otra hay ms enlace; se produce una concentracin y una sntesis; porque encontramos aqu, no ya solamente un sistema de unin contractual entre asocia33

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La posibilidad de decisiones tomadas por mayora se concibe lo mismo en la simple sociedad que en la corporacin (Laband, loe. cit., vol. i, pp. 101 y 147; Jellinek, loe. cit., vol. I, pp. 534-535).

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48 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [12 dos, sino una organizacin estatutaria, que realiza a la vez la reduccin de las voluntades individuales en una voluntad unitaria que ha de ser la de la colectividad (Laband, loc. cit., vol. I, p. 101; Rehm, op. Cit., p.153), y por lo tanto tambin la reduccin de los miembros del grupo en una unidad orgnica de personas, que merece entonces el nombre de corporacin, y que por ello mismo se convierte tambin en sujeto propio de los poderes y de los derechos colectivos; porque, a este ltimo respecto, la fusin orgnica de los individuos miembros en un ser corporativo implica necesariamente que ste concentrar desde entonces en s mismo las facultades jurdicas del grupo unificado. Es, pues, realmente por su organizacin unificante por lo que la colectividad se halla erigida en sujeto de derechos.28 Finalmente, es esencial aadir que el estatuto de donde deriva toda esta organizacin unificante es l mismo obra, no ya de las voluntades individuales y concordantes de los miembros, sino de la voluntad unilateral del grupo unificado, en el sentido al menos de que la revisin o renovacin, bien sea parcial, o aun incluso total, de ese estatuto, depende exclusivamente de los rganos del grupo, es decir, de los personajes o colegios que poseen jurdicamente competencia para modificarlo. Es ste un rasgo caracterstico que, ms que ningn otro, seala de una manera decisiva la unidad, la autonoma y la superioridad de la voluntad y de la potestad del grupo en relacin con las voluntades y poderes de sus miembros componentes. As pues, la oposicin entre las dos combinaciones de unin que se acaban de distinguir, es decir, entre la sociedad relacin de derecho y la corporacin sujeto de derecho, puede resumirse en tres diferencias capitales, que son las siguientes: 1' en la primera combinacin, la relacin de derecho que enlaza a los miembros resulta nicamente del contrato estipulado entre ellos; en la segunda, la formacin del ser colectivo proviene de una organizacin estatutaria, es decir, que resulta del esta34

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Cf. Hauriou, Prcis de droit administratif, 6" ed., pp. 393-394: "La personalidad jurdica aparece cuando se han creado, en una individualidad administrativa, unos rganos representativos que toman decisiones ejecutorias respecto a intereses considerados como propios de esa individualidad. En efecto, la existencia de rganos representativos que toman decisiones ejecutorias sobre intereses es bastante para probar que se ejerce sobre estos intereses una potestad de voluntad destinada a transformarlos en derechos". Este autor dice, en el mismo sentido (loe. cit., p. 30): "La personalidad moral no es ms que un medio de organizar de cierta manera las relaciones de la vida social... Es posible que las corporaciones tengan intereses, pero mientras no dispongan de la palabra, es decir, mientras no tengan rganos adecuados para producir en su nombre una declaracin de voluntad propia, carecen de personalidad moral. La personalidad moral en s depende, pues, del poder de hacer una declaracin de voluntad", y adems (p. 31 n.): "Por consiguiente, es la voluntad nicamente la que pone a la personalidad jurdica en condiciones de cumplir su verdadera funcin". Ver, sin embargo, op. cit., 8* ed., p. 118.

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12] PERSONALIDAD DEL ESTADO 49 tuto en virtud del cual la actividad del grupo ser ejercida por los individuos que este mismo estatuto seala como rganos de dicho grupo; 2? en el caso de la sociedad, los asociados siguen siendo, cada uno separadamente, sujetos particulares de los derechos sociales; en el caso de la corporacin, los derechos de la colectividad tienen por sujeto a la comunidad unificada de los miembros, estando stos agrupados de tal forma que slo constituyen uno; 3? por fin, en la primera situacin, los asociados conservan para s mismos el poder de querer individualmente para todo lo concerniente a los asuntos comunes, de donde resulta que los gerentes encargados de la administracin de estos asuntos no son sino los apoderados de los miembros individuales; en la segunda situacin, los agentes del grupo son los rganos de la corporacin misma, que quiere y acta por mediacin de ellos. Esta ltima circunstancia presenta un inters muy especial. Para sacarlo a relucir, es conveniente recordar aqu que en ocasiones se ha sealado, como formando un sistema intermedio entre la corporacin persona jurdica y la sociedad simple relacin de derecho, el sistema de la "propiedad mancomunada" (Gesamthand) que implica, en lo que se refiere a una masa de bienes que pertenece en copropiedad a varios asociados, un rgimen distinto al de la copropiedad ordinaria; distinto particularmente en cuanto a los puntos siguientes: los bienes comunes constituyen en l un patrimonio aparte, afectado especialmente al fin social; se encuentran substrados a la accin individual de los asociados, en el sentido de que stos no pueden disponer de ellos en proporcin a su parle de copropiedad; estos bienes, en fin, estn sometidos a una administracin comn y unitaria, por cuanto se nombran ciertos representantes del grupo, a los cuales pertenece de manera exclusiva el poder de administrar el patrimonio comn y enajenar los objetos que lo componen. Hay por lo tanto aqu una organizacin que recuerda en varios aspectos el rgimen de la corporacin. Y sin embargo no resulta, de este estado de cosas, un sujeto de derechos distinto de los miembros. La razn de ello es que esta clase de agolpamiento no implica una organizacin de la colectividad misma, sino nicamente un rgimen particular de copropiedad de bienes. En esta sociedad mancomunada la ausencia de organizacin colectiva se revela particularmente en este hecho jurdico capital de que los administradores de la masa son, no ya les rganos de un ser corporativo, sino puramente los mandatarios o apoderados de los miembros interesados, lo que trae consigo que stos quedan personal y exclusivamente como sujetos, en calidad de copropietarios, de los derechos sobre los bienes; lo que excluye en cambio la posibilidad de admitir que el grupo sea sujeto nico de voluntad y de derechos (sobre todos estos puntos: Michoud, op. cit., vol. I,

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50 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [12-13 nms. 65-74, dnde se hallar la bibliografa relativa a esta cuestin). Realmente, este pretendido tipo intermedio entre la persona jurdica y la sociedad contractual no es ms que un gnero especial de la sociedad simple relacin de derecho. En todo caso, la oposicin entre las dos formas, persona jurdica y sociedad, es tan absoluta que entre estas dos categoras no hay punto medio y no se concibe ningn conjunto de personas que pueda a la vez asemejarse a una y otra. Estas observaciones referentes a los agrupamientos con propiedad mancomunada proporcionan una refutacin directa de la teora Berthlemy- Planiol (ver pp. 33-34, supra), que sostiene que la pretendida personalidad jurdica se reduce en realidad a un simple rgimen de propiedad colectiva con administracin unificada de los bienes e intereses de los asociados. Es muy cierto, en efecto, que el concepto de persona jurdica no es de ningn modo necesario para explicar un sistema de propiedad o de administracin colectiva de bienes.29 Pero el error de estos autores es no haberse dado cuenta de que junto a los agrupamientos que slo implican cierto rgimen unitario en cuanto a los bienes, hay otros que implican una organizacin unitaria de las personas mismas. Pero no se deben confundir estas dos formaciones. Si el rgimen de concentracin de los bienes en vista de una administracin unificada envuelve nicamente una idea de propiedad colectiva, el sistema de fusin de las personas en un cuerpo orgnicamente unificado no puede explicarse jurdicamente ms que por el concepto de personalidad colectiva. 13. Este es igualmente el fundamento del concepto de la personalidad del Estado. Cuando se afirma que el Estado es una persona, ello no puede significar evidentemente que equivale a un ser humano, pero se quiere decir con esto que es una unidad jurdica. Particularmente, es el Estado un ser del mundo jurdico, en cuanto que la existencia en l de una voluntad dirigente encargada de la gestin de los asuntos e intereses de la colectividad implica que esta colectividad se halla erigida en una unidad distinta, que forma en s misma, y por encima de sus miembros, un sujeto de poderes y de derechos. La colectividad que personifica el Estado se convierte en.un sujeto de derecho por lo mismo que posee una organizacin de la que resulta para ella una voluntad que se ejerce en su nombre y por su cuenta por medio de sus rganos.30 Entre estos dos
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Esta consideracin puede invocarse igualmente en contra de la doctrina de O. Mayer op. cit., pp.16s.s., que pretende fundar la personalidad jurdica en el hecho de que un patrimonio se vuelve independiente (losgelost) de la voluntad y potestad de los individuos a quienes pertenece. Se puede objetar a O. Mayor que en dichas condiciones la supuesta personalidad jurdica est a un paso de quedar reducida pura y simplemente a un rgimen especial de gestin y disposicin de bienes, constituidos as en estado de masa independiente. 30 Saleilles (De la personnalit juridique, pp. 592 ss., especialmente p. 600) cree po-13]

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PERSONALIDAD DEL ESTADO 51 trminos, voluntad propia y derechos propios, la transicin es inmediata, porque, de un modo general, todo ser admitido jurdicamente a hacer valer como su propia voluntad, ya sea la voluntad que ejerce l mismo, o la que ejercen por l sus rganos, adquiere por este mismo hecho un poder jurdico bastante para hacer de l un sujeto de derecho (supra,p. 48). Evidentemente, la voluntad estatal no es, desde el punto de vista de las realidades absolutas, ms que la voluntad particular de ciertos individuos (infra, n 379).31 Mas ello no hace desaparecer el hecho,
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de distinguir la organizacin unificante del grupo de la voluntad unificada que procede de esta organizacin, como dos elementos constitutivos o dos factores de la personalidad jurdica, que indudablemente se hallan en estrecha relacin el uno con el otro, pero que sin embargo importa dice no confundir. Pero en realidad estos dos elementos no constituyen sino uno solo, pues la organizacin unificante existe nicamente con la mira de producir la voluntad unificada. Es lo que este autor declara l mismo en diversas ocasiones: ''Para que haya un sujeto de derecho es necesario encontrarse en presencia de un conjunto de relaciones constituidas con la mira de enlazar directamente un acto de voluntad a ese conjunto orgnico que ha contribuido a producirlo. En otros trminos, es preciso que exista una organizacin destinada a producir una manifestacin de voluntad, de tal suerte que sta se presente como un efecto inmediato y directo de la organizacin misma" (p. 599). As pues, "los dos elementos se -enlazan en una relacin ntima. El uno es destinado a producir el otro" (600). 31 Duguit insiste mucho sobre el punto de que los "gobernantes", que "no son ms que individuos como los dems", expresan, no ya la voluntad del Estado, ni menos la de la nacin, sino puramente su propia voluntad (ver por ejemplo Traite, vol. I, p. 81). Esto es, dice, la realidad incontestable. Y de ello deduce inmediatamente la negacin del concepto de potestad pblica potestad que en manos de los gobernantes no es sino "un poder de hecho" y no "un poder de derecho" (ibid,, p. 87) como tambin la negacin del concepto de personalidad estatal. Pero este autor se olvida del orden jurdico establecido, en virtud del cual esta voluntad individual de los gobernantes vale como voluntad organizada de la colectividad. En esto est la falla de toda su teora, y el porqu sta, si bien es cierta, quizs, en algunos aspectos, carece de valor desde el punto de vista especial de la ciencia del derecho. Por lo dems, Duguit, al querer demostrar que el Estado no tiene ni potestad ni personalidad, hace resaltar por el contrario, de una manera muy precisa, las razones por las cuales es imposible negarle, ya sea el carcter de persona jurdica, ya sea la posesin de una potestad dominadora. Por una parte, en efecto, este autor declara (loe. cit., p. 86) que el concepto de potestad pblica implica "que una persona puede formular rdenes que se imponen a otras personas y que por consiguiente posee una voluntad que en s misma es de cualidad superior a las de esas otras personas". Ahora bien, precisamente por efecto de la organizacin estatal adoptada por la colectividad, la voluntad de los individuos rganos se convierte jurdicamente, es decir, en virtud del orden jurdico establecido en la colectividad, en una voluntad de esencia superior, que como tal se impone. Esto para la potestad pblica. Por otra parte, Duguit reconoce (ibid, ip. 87) que la existencia de una potestad pblica supone esencialmente la existencia de una personalidad correspondiente del grupo. Los gobernantes, dice, "no pueden tener una potestad ms que si son agentes de una persona colectiva superior. Por ms que se haga, supone una contradiccin manifiesta el negar la existencia de la personalidad colectiva del Estado y admitir al mismo tiempo la existencia de la potestad pblica de la que aparecen investidos los gober

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52 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [13-14 positivo y capital, de que en virtud del estatuto de la comunidad, la voluntad del grupo est constituida, no ya por las voluntades individuales de todos sus miembros, sino por la voluntad de algunos de ellos, y vale sin embargo jurdicamente como voluntad colectiva de todos. He aqu por lo pronto un hecho positivo, que estn obligados a reconocer hasta aquellos autores que niegan la personalidad del Estado. As Berthlemy (op. cit., T ed., p. 29) declara que el Estado francs es la colectividad de los ciudadanos franceses "'considerados como siendo uno slo". Le Fur (op. cit., Zeitschrift f . Volker u. Bundesstaatsrecht, vol. i., pp. 226-227) hasta confiesa que "el Estado, aunque compuesto de multitud de individuos, parece no tener sino una sola voluntad"32, y menciona en diversas ocasiones "esta voluntad nica del Estado", que resulta de la organizacin estatal que hace que "millones de individuos acten como si slo tuvieran una nica voluntad".32 Por otra parte, esta unidad de la voluntad estatal es un hecho capital, sin el cual la idea de personalidad del Estado aparecera desprovista de todo fundamento. Lo que hace de la colectividad nacional una persona es precisamente que se halla organizada de tal modo que puede independizarse de la voluntad de sus miembros, en cuanto que posee rganos especiales por los cuales es capacitada, ella misma individualmente, para querer y actuar.33 En este sentido es
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nantes." Ello est bien claro, y la verdad es que, en efecto, la organizacin generadora de la potestad pblica aparece como siendo al mismo tiempo la fuente de la personalidad del Estado. 82 Desgraciadamente, este autor no est de acuerdo consigo mismo. Su concepto del Estado es mudable y contradictorio. Tan pronto define el Estado como "la nacin jurdicamente organizada", definicin que marca suficientemente el carcter corporativo del Estado, como, por el contrario, no ve en el Estado sino "simplemente una gran asociacin de individuos", y esta segunda definicin, totalmente individualista, desprecia enteramente el aspecto unitario y orgnico del Estado (loe. cit., pp. 222 ss.). 83 Estas observaciones relativas al fundamento jurdico de la idea de personalidad del Estado excluyen las limitaciones o restricciones que Hauriou en sus obras ms recientes, ver especialmente Principes de droit public, pp. 100 ss. ha pretendido poner a esta personalidad. "El dato de la personalidad jujrdica dice este autor se limita prcticamente, en sus efectos, a lo que puede llamarse la vida de relacin: se emplea tilmente cada vez que se concibe al Estado en relacin con lo ajeno, con lo exterior; y no sirve de nada cuando se le considera en su organizacin interna". Ms claramente: El concepto de personalidad estatal no tiene razn de ser sino cuando se aplica al comercio jurdico que pueda establecerse entre el Estado y personas que sean enteramente distintas de l, como por ejemplo en sus. relaciones con Estados extranjeros, o tambin en lo concerniente a operaciones administrativas tales como expropiaciones, requisiciones militares, emprstitos pblicos, trabajos pblicos, gestiones de dominio, etc. Por el contrario, existen "situaciones jurdicas" que no implican relacin ni comercio con terceras personas y para las cuales, por lo tanto, no es ya til hacer intervenir el concepto de personalidad del Estado. Esto ocurre ya en derecho administrativo, cuando la autoridad estatal, en materia de polica por ejemplo, toma "la actitud de una potestad", que "para determinar situaciones objetivas" ordena a sbditos ms bien que habla a terceros. Ocurre sobre todo en la esfera del derecho constitucional; en ese

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14] PERSONALIDAD DEL ESTADO 53 estrictamente exacto decir con Jellinek (Allgemeine Staatslehre, 2* ed.,p. 546. Cf. ed. francesa, vol. n, p. 248): "El Estado no puede existir ms que por medio de sus rganos; si en el pensamiento se le suprimen los rganos, no queda jurdicamente sino la nada". En otros trminos, sin una organizacin unificante no puede concebirse una persona colectiva especial y distinta. 14. Este hecho, innegable y esencial, de la unidad del Estado, no puede expresarse por la ciencia del derecho sino con ayuda del concepto de personalidad. Implica, en efecto, que la colectividad de los nacionales no se reduce a una mera sociedad de individuos, sino que forma, en su conjunto indivisible, un sujeto nico de derechos, por lo tanto una persona jurdica. Ello es tan verdadero que hasta un adversario de la personalidad del Estado como Berthlemy (op, cit., 7? ed., p. 29), se ve obligado a conceder que los franceses no forman, entre todos, "ms que un sujeto de derechos". La personalidad del Estado no es, pues, una ficcin, una comparacin, una imagen, como han sostenido tantos autores, sino que es la expresin rigurosamente exacta de una realidad
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54 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [4 jurdica. Y esta expresin no interviene solamente para facilidad del lenguaje, como declara Le Fur (loe. cit., p. 236), que a pesar de negar la personalidad del Estado, consiente en admitir que la palabra "persona
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compartimiento del derecho pblico que tiene por objeto la organizacin y el funcionamiento de los grandes poderes pblicos, Hauriou declara que el concepto de personalidad estatal se obscurece hasta el punto de desaparecer totalmente, y aade que por este motivo mismo no se puede menos de conceder alguna indulgencia a Duguit, cuyos excesivos ataques a este concepto se explican ante todo por el hecho de que ese autor se ha especializado en el campo del derecho constitucional. As pues, Hauriou, que en las primeras ediciones de su Prcis de droit administratif haba dado un gran desarrollo a la idea del Estado-persona, est hoy de acuerdo con Duguit, no ya en verdad para negarla totalmente, pero al menos para descartarla, por intil, de toda una parte del sistema de derecho pblico. La doctrina de Hauriou sobre este punto y sus concesiones a los adversarios de la personalidad estatal han suscitado objecciones y encontrado resistencias, especialmente de parte de Michoud, "La personnalit et les droits subjectifs de l'tat dans la doctrine frangaise contemporaine", Festschrift O. Gierke, pp. 511 ss., y de Larnaude, Revue du droit public,1910, pp. 389 ss. Ante todo, es muy discutible que el concepto de personalidad llegue a ser intil en el caso en que el Estado d rdenes a sus miembros considerados como subditos, porque, como se ha hecho observar (Larnaude, loe. cit.; Menzel, "Begriff u. Wesen des Staates", Handbuch der Politik, vol. i, p. 41), es precisamente en ese caso cuando importa conforme al rgimen del "Estado de derecho" que el ejercicio de la potestad estatal est subordinado a ciertas reglas o limitaciones de orden jurdico, y por ello es preciso que el Estado pueda ser considerado, en sus relaciones con sus subditos, como una persona que ejerce sus poderes a ttulo de derecho subjetivo y atenida ella misma a ciertas obligaciones que tienen idntico carcter subjetivo. Si la personalidad jurdica, como afirma Hauriou, es "un procedimiento con miras a la vida de relacin", no es de ningn modo intil- el admitir que el uso, por el Estado, de su potestad de mando origina una relacin entre l y sus subditos. Por otra parte, tampoco se podra decir que el concepto de personalidad no est en su sitio ni tiene nada que hacer en las relaciones del Estado con sus rganos. Razonar de este modo es no tener en cuenta que la teora del rgano responde por entero a un concepto del Estado-persona y tiene precisamente por objeto hacer aparecer y mantener intacta su personalidad (cf. n' 379 infra). Bien es verdad que en ciertos aspectos el Estado y sus rganos no forman entre

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ms que una sola y misma persona (ver sin embargo infra, nms. 424 ss.), y esto parece justificar la tesis de Hauriou, que dice que las relaciones del Estado con sus rganos no son unas relaciones con lo ajeno, con lo exterior, sino realmente un asunto de organizacin interna que excluye toda idea de personalidad. Sin embargo, se puede replicar a esta argumentacin! que peca desde el punto de vista de la lgica, puesto que, en verdad, sera perfectamente ilgico, despus de haber admitido la teora del rgano, que no puede basarse ms que sobre la existencia de una personalidad del Estado, servirse de esta misma teora del rgano para combatir o para negar, en todo o en parte, esta misma personalidad. Pero la principal objecin que se puede oponer a la doctrina de Hauriou concierne ai fundamento que este autor pretende asignar a la idea de personalidad. Hauriou hace valer que en principio no pueden establecerse relaciones jurdicas ms que entre personas diferentes, y saca de aqu el argumento para sostener que el Estado no aparece como persona sino mientras se le considera en sus relaciones con terceros propiamente dichos; o ms exactamente, el concepto de personalidad no es, segn este autor, sino un "procedimiento", un "instrumento" (loe. cit., p. 101), es decir, un medio "destinado" a procurar la sujecin del Estado a ciertas reglas de derecho respecto de terceros. El Estado no sera, pues, persona ms que en esta medida y con este fin. En realidad el fundamento del concepto de personalidad es aqu completamente distinto. Este concepto no es un medio imaginado a priori a efecto de obtener ciertos resultados jurdicos premeditados, medio que aparecera entonces por ms que diga Hauriou (od. loe.) como una creacin ms o menos artificial; sino que es una consecuencia deducida a posteriori de un hecho positivo e innegable. Saca su fundamento, nicamente, del hecho de la organizacin unificante que tuvo por efecto transformar la colectividad estatizada en una unidad orgnica y, en este sentido, en un ser de derecho. Por esto mismo el concepto de personalidad se extiende lgicamente a todas las actividades del Estado, y no solamente a los actos que puede realizar por va de comercio jurdico con los dems. El Estado se comporta como una persona hasta respecto de sus miembros individuales todas las veces que, por efecto y en virtud de su organizacin, acta como expresin unificada de la colectividad. En este sentido se puede decir en verdad con Michoud (loe. cit., pp. 515-516) "que no hay actos del Estado que no sean actos del Estado sujeto de derecho" y por cierto la personalidad! es cosa indivisible: no es de creer que, en el ejercicio de ciertas actividades, el Estado seauna persona y que cese de serlo en otros campos de accin. Negar su personalidad en partes destruirla en la totalidad (cf. Duguit, Manuel de droit constitutionnel, 1* ed., p. 229). Hauriou mismo parece darse cuenta de esta objecin, porque, para restablecer la continuidad y la permanencia necesarias de la unidad estatal comprometidas por su teora sobre la personalidad, se ve obligado a introducir en la base del Estado el concepto de una "individualidad objetiva subyacente en la personalidad" (op. cit., pp. 109 ss., 639 ss,), concepto ste que se aplica evidentemente a toda la actividad del Estado. Pero con esto introduce en la teora del Estado un dualismo que como se ver ms adelante (n. 37 del n" 15) es aceptable, No es posible admitir que entre los actos del Estado, unos deban relacionarse con su individualidad objetiva y otros con su personalidad jurdica: desde el punto de vista del derecho, todos son obra de la persona estatal. Significa esto que el concepto de personalidad agote totalmente la idea que conviene formarse del Estado? Esto es cuestin muy distinta, sobre la cual vase igualmente .la n. 37 del n" 15, infra. Ver tambin, respecto a las limitaciones impuestas por Hauriou a la extensin del concepto de personalidad estatal, lo que se dir ms adelante (nms. 84-86).

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14] PERSONALIDAD DEL ESTADO 55 estatal" proporciona "una expresin breve y cmoda para referirse a millones de individuos nacionales que actan de concierto y hacen valer sus intereses comunes mediante el rgano de las autoridades encargadas de hablar en su nombre".34 En realidad no se trata solamente de una locucin cmoda, sino efectivamente de una expresin que se impone, por cuanto ella sola es capaz de traducir jurdicamente el hecho de que millones de individuos no forman, en conjunto, ms que un ser orgnicamente unificado. Algunos autores objetan, sin embargo, que la calificacin de persona, en lo que concierne al Estado, slo tiene el valor de una metfora, por la que se hace resaltar que el Estado acta como persona, que desempea el papel de persona, pero no que sea una persona verdadera. Por ello, se dice, los romanos se haban guardado muy bien de admitir la existencia de personas jurdicas colectivas. Se limitaban a afirmar que personae vice fungitur societas (fr. 22, Dig., de fidei., XLVI, 1); no llegaban hasta atribuir a la societas una personalidad propia. Mas se puede replicar que en realidad la idea romana expresada en el texto que precede se acerca singularmente al concepto moderno de la personalidad jurdica. En efecto, cuando dicen que por razn de su organizacin ciertas asociaciones funcionan y se comportan como personas, los jurisconsultos romanos indican muy exactamente el fundamento preciso sobre el cual ha podido edificarse legtimamente la teora actual de los grupos personificados. Lo que hace que un grupo humano constituya una persona jurdica es, precisamente, la circunstancia de que segn la ley vigente, este grupo es llamado a desempear como tal el papel de verdadera persona. En derecho, el desempear el papel de persona es tener cualidad de tal. Como observa O. Mayer (op. cit., p. 17, texto y n. 2), cuando el derecho positivo habilita a una agrupacin para desempear el papel y ejercer la capacidad de una persona, esto viene a significar que el grupo se halla jurdicamente erigido en persona, en sujeto de derechos (cf. Saleilles, op. cit.. pp. 77 ss., 108 ss., 608).Estas ltimas observaciones permiten refutar otra objecin que a veces ha sido esgrimida contra la personalidad del Estado en particular y a la que O. Mayer especialmente concede una gran importancia. Este autor arguye (op. cit., p. 59) que, a diferencia de las personas jurdicas reconocidas por la ley positiva, la pretendida personalidad del Estado no encuentra base alguna en el derecho vigente; pues los dems grupos personalizados toman su personalidad de textos que les confieren la capacidad jurdica de una manera expresa. En cuanto al Estado, por el
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Cf. Duguit, L'tat, vol., I, p. 259 n.: "Decimos el Estado, porque la palabra es cmoda". Hlder, Natrliche u. jurstische Personen, p. 206: "El concepto de personalidad no es sino una metfora, un lechnisches Hilfsmittel". .

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56 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [4-15 contrario, no existe ningn texto de esta clase. Afirma O. Mayer que son los profesores alemanes los que, por su sola autoridad, han erigido al Estado en persona jurdica. En vano se ha sostenido, respecto del Estado francs, que su personalidad ha sido confirmada de una manera positiva por las numerosas leyes que le reconocen capacidades jurdicas diversas que implican su cualidad de sujeto de derechos. As razona Ducrocq "De la personnalit civile de l'tat d'aprs les lois de la France", Revue genrale du droit, xvm, pp. 101 ss.); pero la falla de este razonamiento ha sido perfectamente exhibida por Michoud (Thorie de la personnalit morle, vol. i, pp. 265 ss.), que demuestra que las leyes en cuestin presuponen la personalidad estatal y desarrollan su ejercicio sin crearla por s misma, y se apoya adems sobre la evidente verdad de que el Estado no puede crearse a s mismo. Pero si la argumentacin de Ducrocq carece de valor, la de O. Mayer no tiene tampoco justificacin. Porque no hay ninguna necesidad de invocar los textos positivos para fundamentar la personalidad del Estado. Que la personalidad de las asociaciones o establecimientos de cualquier clase que se forman en el interior del Estado, no puedan concebirse sin una ley, general35 o particular, que les sirva de base, se explica muy naturalmente por la razn de que depende de la voluntad superior del Estado conceder o no la autorizacin de existir a aquellos grupos que pretenden crearse dentro de l y ejercer la capacidad de sujetos de derechos. Pero en cuanto al Estado mismo, su capacidad es anterior a toda clase de derechos procedentes de sus rganos. Deriva del hecho mismo de la organizacin unificadora con cuyo establecimiento coincidi la aparicin de su primera Constitucin. Basta, pues, que en virtud de esa organizacin estatutaria el Estado se comporte como sujeto unitario de derechos, para que los profesores alemanes y franceses tengan que convenir en que, segn la expresin de los jurisconsultos romanos, personae vice fungitur, y afirmar por lo tanto que, en este sentido, es una persona jurdica. 15. Resalta de las explicaciones anteriores, referentes al fundamento del concepto de personalidad jurdica, que este concepto tiene una base y una significacin esencialmente formales36 (segn la frase de Michoud,
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Es as como la ley del 1" de julio de 1901, relativa al contrato de asociacin, en sus artculos 2, 5 y 6, ha conferido en bloque la personalidad jurdica a todas las asociaciones (en el sentido que el artculo 1' de la ley da a esta palabra) que pudieren formarse en lo futuro, con tal de que llenen las condiciones fijadas por la misma ley. 36 Decir que el grupo estatizado es una persona porque est construido y organizado en forma que pueda funcionar como sujeto de derechos, es, en efecto, adherirse a un criterio de orden puramente formal y excluir todas las teoras que, bajo pretexto de llegar al fondo de las cosas, caen en el error que consiste en confundir la personalidad jurdica con la personalidad humana y pretenden conceder al concepto jurdico de persona un sentido absoluto que en

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15] PERSONALIDAD DEL ESTADO 57 op. cit., vol. i, p. 17, que por cierto profesa otra opinin). La personalidad del Estado especialmente es la resultante de cierta formacin entre hombres: existe aqu ante todo una cuestin de estructura orgnica, de forma de organizacin de un grupo. En este sentido se dijo antes que la personalidad del Estado es slo una personalidad jurdica.37 Este
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modo alguno tiene. Cf. Hauriou, Principes de droit public, p. 101: "La personalidad jurdica es un procedimiento de la tcnica jurdica destinado a facilitar la vida de relacin con los dems " O ms bien: el concepto de personalidad estatal es la expresin de un fenmeno jurdico, la unidad del Estado, que es la resultante formal de una organizacin apropiada. Bien entendido, no significa esto que no haya en la base del Estado, de su organizacin unificante y de la personalidad que de ella deriva, sino causas de orden formal (ver sobre este punto la nota siguiente y cf. infra, n. 13 del n 23). 37 Jellinek (L'tat moderne, ed. francesa, vol. i, p. 264 n.) hace observar con razn que la doctrina orgnica de Gierke (Deutsches Privatrecht, vol. i, pp. 456 ss.) segn la cual existe anteriormente a la personalidad jurdica del Estado una persona colectiva real que forma el substrato de la persona jurdica lleva al resultado de que el Estado debera considerarse como una persona doble. Una doctrina que crea anlogo dualismo es desarrollada por Hauriou (op. cit., pp. 109 ss., 646 ss; cf. Saleilles, op. cit., pp. 648 ss.), que sostiene que "la personalidad jurdica tiene por punto de apoyo la individualidad objetiva de una institucin" y que "supone un ser subyacente, al que viene a completar, pero al que no constituye enteramente". "Los Estados, dice este autor, tienen una individualidad objetiva por debajo de su personalidad jurdica: se llama la nacin." Realmente esto implica que habra en el Estado dos personalidades, una de las cuales se injertara sobre la otra. Hauriou aade que "los rganos por los cuales es servida la persona moral no pertenecen a sta"; deben relacionarse, no con sta, sino con la individualidad objetiva que sirve de base a la personalidad jurdica (op. cit., pp. 752 ss.). Segn esto, ]a personalidad del Estado presupone un elemento social y profundas realidades distintas de la simple organizacin jurdica del grupo nacional; es por cierto lo que declara Hauriou (p. 653) : "La organizacin aparece como un fenmeno preparatorio de la personificacin y que puede precederla de muy lejos". Este "dualismo" con "atribucin de los rganos a la individualidad objetiva" es, sin embargo, inconciliable con el concepto jurdico del Estado. Seguramente existen, en el seno de una comunidad nacional y entre sus miembros, lazos unificantes y un cemento de unin corporativa ms fuertes que el mero hecho jurdico de una organizacin formal. Y ciertamente tambin el concepto de personalidad estatal no puede en ningn grado pretender explicar por s solo todos los fenmenosque se refieren al nacimiento y a la vida de los Estados. Es lo que Jellinek (loe. cit., pp. 10 ss.) ha contribuido especialmente a establecer al demostrar que segn el aspecto bajo el cual se le considere el Estado aparece unas veces como formacin social y otras como institucin jurdica; por lo cual Jellinek distingue en esta materia la teora social y la teora jurdica del Estado. Los partidarios ms resueltos de la teora de la personalidad del Estado dice Michoud (Festschrift O. Gierke, p. 519) saben distinguir bien esta personalidad de las realidades sociales que forman el substratum de las mismas". (Entre los autores recientes, ver sin embargo Loening, Handworlerbiich der Staatswissenschaften, v' "Staat", 3* ed., vol. vil, p. 694 y Kelsen, Hauptproblcme der Staatsrechtslehre, pp. 163 ss., que sostienen que c! concepto de Estado es de orden puramente jurdico). Pero, sea cual fuere, desde el punto de, vista poltico y social, la importancia de los elementos de unin que existen en el seno de la nacin, stos son impotentes para fundar por s solos un Estado, una personalidad estatal. Estos elementos o fuerzas unificantes no originan ms que tendencias a la unidad: la unidad verdadera no toma cuerpo, no se realiza plenamente sino mediante una reorganizacin deter-

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58 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [15 punto de vista formal est de acuerdo con los caracteres formales que con frecuencia presentan los conceptos de derecho. Y por cierto, en este punto de vista formal hay que colocarse de una manera general para comprobar la personalidad de todos los agrupamientos calificados por la doctrina como personas jurdicas: grupos territoriales que constituyen subdivisiones del Estado; servicios pblicos personalizados; establecimientos de utilidad pblica; fundaciones, asociaciones o sociedades de toda clase.38 Slo por razones de organizacin puede justificarse
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minada. Toda unidad que se funda sobre una base que no sea esta base orgnica no es una unidad estatal: aun cuando fuese, bastante fuerte para originar una nacin en el sentido asignado a esa palabra por la teora de las nacionalidades, no engendrara un Estado propiamente dicho. Si, pues, el Estado no es exclusivamente la resultante de una formacin orgnica, al menos es esta formacin la que lo perfecciona, y en este sentido tambin se puede decir, especialmente en el terreno especial del derecho, que el Estado existe slo por ella. He aqu por qu el jurista debe limitarse, en definitiva, a sealar y a retener esta organizacin unificante como factor esencial de la unidad y por consiguiente de la personalidad estatal, la cual, con tal base formal, no puede ser igualmente sino una personalidad de orden puramente jurdico y formal. 38 Se ha objetado (Planiol, Traite de dioil civil, 6* ed., vol. i, p. 952, n. 1) que existen comunidades organizadas que no poseen personalidad. Tal es el caso del cantn. "Tiene su representante, el consejero general; su juez, el juez de -paz; su oficina de registro; su percepcin de impuestos, etc. Se halla, pues, organizado, y sin embargo se le niega la personalidad". La objecin no tiene valor. Como lo hace notar atinadamente Michoud (Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 313 n.), para que una comunidad pueda ser considerada como organizada, es preciso que posea rganos propios que puedan tomar decisiones en su nombre. El cantn carece de organizacin propia de esta clase. Los funcionarios antes citados no son ms que agentes locales del Estado; el consejero general mismo no es un rgano cantonal, y la asamblea en que lo eligen los electores cantonales es un mero rgano colegiado del departamento. Una objecin ms apremiante parece poder sacarse del caso de los departamentos franceses, considerados en la poca de su creacin por la ley de 22 de diciembre de 1789-enero 1790. Esta ley conceda a los departamentos una organizacin propia, una independencia orgnica llevada a tal extremo que no exista ningn lazo entre las autoridades departamentales y el poder central. Las administraciones de departamento, consejo y direccin de departamento, y el procurador general-sndico mismo, eran elegidos por los electores del departamento. La ley de 1790 (art. 9) especificaba que estos elegidos eran "los representantes del departamento". Este tena, pues, rganos suyos, rganos que le eran exclusivamente propios; y sin embargo es evidente que los departamentos de entonces no eran personas jurdicas. Su personalidad dice Hauriou (Prcis de droit administratif, 8* ed., p. 260) no ha sido puesta fuera de duda m que por la ley de 10 de mayo de 1838. A esta objecin hay que contestar que, si bien la organizacin departamental de 1790 era muy defectuosa desde el punto de vista de la unidad administrativa francesa, no era de ningn modo una organizacin personificante, por la razn de que, a pesar de su cualificacin de "representantes dei departamento", los cuerpos administrativos departamentales no tenan ninguna potestad propia; eran sin duda los rganos del departamento por cuanto a su denominacin, pero no eran los rganos de una voluntad departamental distinta de la voluntad central. La instruccin legislativa de 8 de enero de 1790, consecutiva de la ley de organizacin departamental, lo explicaba claramente en su 5, en

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15] PERSONALIDAD DEL ESTADO 59 la personalidad atribuida a estos establecimientos o a estos grupos, y particularmente es esencial comprobar que su organizacin tiene verda
el que deca: "El principio constitucional sobre la distribucin de los poderes administrativos es que la autoridad desciende del rey a las administraciones de departamento, de stas a las administraciones de distrito, etc." Comentando este pasaje, Laferrire (Traite de la juridiction administrative, 2" ed., vol. i, p. 184) dice muy justamente: "La idea directriz de la Asamblea constituyente no era, pues, la descentralizacin, sino por el contrario una estrecha unidad. El departamento no era un centro de administracin autnoma, apenas si tena servicios pblicos que atender por su propia cuenta, no tena bienes ni establecimientos pblicos, etc. El Estado conservaba la direccin de todos los servicios pblicos de alguna importancia; los directorios Je departamento no eran en realidad sino auxiliares del Estado encargados de coadyuvar a la adminietracin general, y sometidos a la autoridad de los ministros, del jefe del Estado y de la asamblea misma." La instruccin antes citada de 8 de enero ( 6 ) resuma esta situacin al decir que "el Estado es uno; los departamentos no son sino secciones del mismo todo; una administracin comn debe, pues, enlazarlos todos en un rgimen comn". En estas condiciones es natural que el departamento no pudiese en aquella poca ser considerado como una persona distinta del Estado. Hay lugar para hacer observaciones del mismo gnero en lo concerniente a los diversos servicios pblicos entre los cuales se reparte hoy la accin administrativa del Estado. Como lo demuestra muy bien Hauriou (Principes du droit public, pp. 645 ssj, un ministerio, por cuanto es departamento de servicios pblicos, posee una organizacin especial en virtud de la cual se convierte en "un centro de poderes de decisin"; sin embargo, no es posible considerar a los diferentes ministerios como personas jurdicas diferentes de la persona-Estado. Hauriou lo explica diciendo (loe. cit., pp. 665 ss.) que un departamento ministerial no puede tener, en derecho, ni propiedad, ni posesin, ni comercio jurdico; pero este modo de razonar invierte el orden lgico de las deas, pues si los ministerios no son personas no es porque les falte el jus commercii, sino que, al contrario, les falta la capacidad para un comercio jurdico porque no estn dotados de personalidad. Michoud (Festschrift O. Gierke, p. 522) parece aproximarse ms a la verdadera explicacin de la no-personalidad de los ministerios, al decir que un ministerio, sin dejar de ser por su distinta organizacin un "centro de voluntad", no constituye sin embargo un "centro de intereses", y esto por el motivo de que "los intereses que le estn confiados no son ni pueden ser otros que los del Estado". Esto es muy verdadero, y sin embargo, desde el punto de vista formal, que e?, habitualmente el de la ciencia del derecho, no se podra concebir una distincin entre los intereses especiales a los cuales tienen respectiva y separadamente que proveer los diversos servicios pblicos? No se habla frecuentemente, con razn, de la oposicin que existe por ejemplo entre el inters de la defensa nacional y el de alguna otra parte de la administracin? No sera perfectamente admisible que tal servicio fuera dotado de un patrimonio propio destinado al sostenimiento de su existencia y a favorecer su desarrollo? No intervienen, de hecho, entre los diversos servicios, acuerdos inspirados en consideracin a sus intereses respectivos, que parecen implicar, por lo tanto, la posibilidad de distinguir, al menos formalmente, intereses propios de cada uno de ellos? La verdadera explicacin del fenmeno de la no-personalidad es que, en la situacin actual de las cosas y por razones que se refieren a las hondas necesidades de la unidad estatal, los agentes y funcionarios de toda clase que entran en la organizacin de un departamento ministerial son en realidad rganos propios de ese ministerio, sino meros agentes del Estado. Un ministerio no es en realidad un organismo aparte, sino nicamente una subdivisin del gran organismo estatal. Como dice muy justamente Michoud (eod. loe.), "el ministerio es para el Estado lo que es una seccin especial en un gran almacn". Lo mismo que en el gran almacn los

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60 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [15-16 deramente por efecto realizar entre ellos una unidad de personas.39 En defecto de esta clase especial de unidad, la pretendida personalidad jurdica de estas agrupaciones se resolvera simplemente en un rgimen de propiedad colectiva o en un sistema de patrimonio sin sujeto (Zweckvermogen segn la frmula de Brinz. Ver sobre este punto Michoud, op. cit., vol. i, pp. 39 ss.)16. Finalmente, las explicaciones que preceden aportan al concepto de personalidad colectiva la precisin siguiente: Cuando se dice que el Estado es una persona colectiva, no debe entenderse por ello una perso44

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jefes de seccin no son rganos dados a la seccin misma, sino agentes del gran almacn destinados a uno de sus servicios y encargados, no ya de originar una voluntad especial de la seccin, sino solamente de aplicar en una seccin especial la voluntad general que preside la direccin de la empresa entera, asimismo las autoridades o jefes de servicios colocados al frente de un departamento de asuntos pblicos, sin dejar de poseer en ciertos aspectos un poder (ie decisin propio, no mantienen una voluntad del ministerio que pudiese ser distinta de la del Estado; no hacen sino poner en accin la voluntad estatal misma. Esto se manifiesta particularmente en el derecho pblico francs, en el que los jefes de departamento no son ms que agentes "ejecutivos": ejecutan las leyes, es decir, una voluntad preexistente y superior. Se puede, pues, afirmar que cada ministerio es un centro de decisiones; pero no es exacto considerar en l un centro de voluntad. El nico centro de voluntad estatal en el Estado es el Estado mismo. A este respecto existe una gran diferencia entre los departamentos de servicios y las colectividades locales, tales como el municipio por ejemplo. Aunque el municipio no pueda ejercer su actividad sino bajo el imperio de las leyes del Estado y dentro de los lmites de las facultades que stas le reconocen, constituye realmente un organismo distinto del Estado, por cuanto sus rganos emiten por su cuenta una voluntad local que no tiene su fuente en una voluntad estatal anterior, que tampoco recibe del Estado su impulso; es lo que resalta por ejemplo del hecho de que, en las atribuciones cuyo ejercicio emana de su propia voluntad, el municipio se halla sometido nicamente a la inspeccin y a la vigilancia de la autoridad central, que si bien puede rehusar su aprobacin a las medidas tomadas, no puede ordenar las que hayan de tomarse. Las autoridades municipales competentes para tomar estas medidas son, pues, realmente rganos del municipio, puesto que dirigen los asuntos municipales con un poder de voluntad inicial. El municipio es, por lo tanto, un centro de voluntad local; tiene, pues, una organizacin propia personificante. La ausencia de este poder de voluntad inicial en la direccin de los ministerios excluye la posibilidad de considerar a stos como provistos de una verdadera organizacin propia que los convierta en personas jurdicas distintas. 39 Michoud (Thorie de la personnalit mrale, vol. n, n? 187) dice que a veces "la persona moral puede considerarse como existente incluso cuando sus rganos no hayan sido constituidos todava. Es lo que puede ocurrir en la fundacin testamentaria, si se admite que esta fundacin adquiere la personalidad moral desde el momento del fallecimiento del testador, no debiendo realizarse su organizacin sino ms tarde". Pero no debe concluirse de esto que la persona jurdica pueda nacer sin rganos o antes que sus rganos, Si en ciertos casos empieza a existir cuando sus rganos no estn formados an, ello se explica por el hecho de que posee ya virtualmente suficientes elementos de organizacin formal. Es lo que reconoce Michoud (loe. cit): "Para que la persona moral exista se necesita al menos que su organizacin sea posible en virtud de reglas ya fijadas, bien sea que estas reglas provengan de la ley, bien que provengan de un fundador". Realmente la persona jurdica que se encuentra en esas condiciones se halla desde luego ya organizada.

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16-17] PERSONALIDAD DEL ESTADO 61 nalidad compuesta de una pluralidad de sujetos; tal concepto sera contradictorioen s, por ser la unidad la esencia misma de la persona jurdica. El Estado es realmente una persona colectiva, en cuanto es la personificacin de una variedad de individuos; pero precisamente esta colectividad no se convierte en persona sino por el hecho de reducirse a la unidad, es decir, porque los mltiples individuos que la componen se renen en un cuerpo total e indivisible que constituye jurdicamente una nueva individualidad. Finalmente, pues, el concepto de personalidad estatal implica esencialmente el carcter unitario de la persona Estado (Laband, op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 141 ss.). 17. B. La personalidad del Estado resulta de un segundo hecho, que es su continuidad. Mientras que los individuos que componen el Estado o que expresan su voluntad en calidad de gobernantes cambian sin cesar, el Estado permanece inmutable; es permanente y, en este sentido, perpetuo. No solamente, pues, los individuos que coexisten en cada uno de los momentos sucesivos de la vida del Estado forman en esos momentos diversos una unidad corporativa, sino que adems la colectividad estatal es una unidad continua, en cuanto que, por el efecto mismo de su organizacin jurdica, se mantiene, a travs del tiempo, idntica a s misma e independiente de sus miembros pasajeros. Esta inmutabilidad no es tampoco un concepto arbitrario de los juristas, sino una realidad que se pone en evidencia por los hechos jurdicos siguientes: Segn el derecho pblico positivo, las leyes dictadas o, los actos administrativos cumplidos en virtud de la potestad del Estado, e igualmente los contratos celebrados por el Estado con los particulares o los tratados firmados con un Estado extranjero, sobreviven a la generacin de individuos y hasta al gobierno en cuyo tiempo nacieron. Ahora bien, si el Estado fuera solamente un conjunto de individuos o si se confundiera con los gobernantes, cada cambio de los unos o de los otros dara origen a un Estado nuevo, que no se relacionara con el Estado anterior, y as no podra comprenderse que las nuevas generaciones pudieran hallarse sujetas a obligaciones contradas por sus predecesoras, ni que los actos realizados por Gobiernos desaparecidos puedan conservar su valor bajo nuevos Gobiernos. Tal persistencia en cuanto al efecto de las manifestaciones de la voluntad y de la actividad del Estado implica la existencia en la colectividad estatal de un elemento durable y permanente, y que por consiguiente esta colectividad forma una entidad distinta de sus miembros efmeros, por ms que est constituida por ellos. 40 Para ex45

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40 En este sentido el grupo estatizado permanece indiferente a la personalidad de los individuos que sin cesar entran y salen de l; en este sentido tambin el Estado forma respecto de sus miembros actuales una persona distinta. Pero en este sentido nicamente, puesto que por otra parte, siendo el Estado la personificacin de la colectividad formada por todos su

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62 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [17 presar este fenmeno jurdico la ciencia del derecho no puede prescindir de la idea de personalidad: el Estado es la personificacin de la colectividad nacional, en cuanto sta aparece realmente como una unidad invariable e ininterrumpida (Esmein, lments, 5* ed., pp. 3 y 4; Michoud, op. cit., vol. i, pp. 50 n., 63 ss.; Hauriou, Principes de droit public, p. 103; Larnaude, Revue du Droit public, 1910, p. 390; Jellinek, op. cit.,ed. francesa, vol. i, pp. 243, 246, 270; Rehm, op. cit., p. 153). Resulta de lo anterior que el concepto del ser jurdico Estado debe determinarse fuera de toda consideracin relativa a la forma del gobierno nacional o a la persona de los gobernantes. Las formas de gobierno son modalidades que afectan a la constitucin poltica del Estado, pero no a su esencia; pueden variar sin que los caracteres, la capacidad o la identidad de la persona estatal sean por ello modificados.41 El concepto de Estado es, pues, superior al de Gobierno.42 El Estado es la colectividad organizada, pero no es la organizacin de esta colectividad. Con mayor razn la observacin de los hechos jurdicos referentes a la inmutabilidad del Estado implica la condenacin de la doctrina que confunde al Estado con los personajes que ejercen el poder estatal: stos son los tenedores de la potestad del Estado, mas no encarnan en ellos al Estado (Jellinek, op. cit., vol. I, p. 246; Rehm, op. cit., pp. 156 ss; G. Meyer, op. cit., & ed., p. 13). Finalmente, y por los mismos motivos, el Estado no podra ser identificado con el pueblo, considerado como el conjunto de individuos que contiene en un momento determinado. Y aqu se descubre la falsedad de la tesis que sostiene (ver supra, p. 33) que el Estado, en cuanto expresin de la colectividad, no es otra cosa que los ciudadanos mismos tomados colectivamente. Porque por una parte, puesto que esta colectividad se compone de un nmero indefinido de individuos que cambian sin cesar, cmo podra el Estado identificarse con cualquier masa de hombres determinados? Por otra parte, puesto que la colectividad estatal constituye una unidad superior a sus miembros sucesivos, no resulta contradictorio
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miembros presentes, pasados y futuros, cada uno de stos por lo mismo que entra como clula componente en la formacin de esta colectividad se halla representado en todos los actos <jue por medio de sus rganos realiza la persona-Estado. Y por lo tanto los miembros variables del Estado no podran a este respecto considerarse como terceros, en el sentido habitual de sta palabra, con relacin a la persona estatal (cf. sobre este punto nv 82, infra). 41 Se ha observado con frecuencia en este sentido que la Revolucin de 1789, que tan profundamente trastorn la forma gubernamental y todo el sistema de derecho pblico de Francia segn la expresin de Hauriou (op. cit.. p. 121), no ha "renovado" ni "interrumpido" la personalidad jurdica del Estado francs. 42 Queda sin embargo patente que una organizacin estatal y por lo tanto el Estado mismo lo puede concebirse sin una forma determinada de gobierno (ver infra, n. 11 del n' 22). Aunque el concepto de Estado no est ligado a una forma de gobierno nica e invariable, es necesario que todo Estado posea un gobierno determinado.

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17-18] PERSONALIDAD DEL ESTADO 63 definirla por los individuos que forman, en cada momento de su existencia, su consistencia actual? 43 Resumiendo, pues, puede afirmarse que la colectividad de los ciudadanosbien sea considerando su sucesin a travs del tiempo, o bien asimismo limitndose a considerar su conjunto en un momento determinado forma un conjunto indivisible que se opone precisamente a los individuos ut singuli y que como tal constituye un ser jurdico separado, que encuentra su propia personificacin en el Estado. 18. Despejado as, en el terreno de las realidades jurdicas, el concepto de la personalidad del Estado aparece como la base del derecho pblico y hasta por ms que se haya discutido (Duguit, L'tat, vol. i, p. 7) como la condicin de la existencia de tal derecho. El derecho pblico no puede concebirse sin l, puesto que si en el Estado no se considera sino a los individuos y si se admite que nicamente los individuos pueden ser sujetos de derechos, resulta que el derecho del Estado, no teniendo ya ms objeto que regir las relaciones de hombres a hombres, se reduce simplemente a derecho privado. El derecho pblico, por el contrario, es el derecho de la corporacin estatal. Este derecho corporativo considera al Estado, no solamente en los individuos, gobernantes o gobernados, que contiene, sino, sobre todo, en su unidad: supone pues, esencialmente, que la corporacin es ella misma un sujeto jurdico. Por eso se ha dicho (G. Meyer, op. cit., 6* ed., pp. 51 ss. y n. 7) que la distincin entre derecho pblico y privado se relaciona directamente con la dualidad de los sujetos jurdicos, es decir, con la diferencia que separa a las personas humanas de las personas colectivas, o al menos de algunas de estas ltimas. El uno, el derecho privado, regula las relaciones jurdicas que se refieren a los individuos; el otro comprende las reglas especialmente aplicables a las colectividades, al menos a las colectividades estatales o que participan de la potestad propia del Estado.44 Es decir, que el derecho pblico se funda esencialmente en la idea de personalidad colectiva.
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El error y la contradiccin inherentes a esta doctrina resaltan de los mismos trminos en que ha sido enunciada. La colectividad, dice Berthlemy (ver p. 33, supra), son los ciudadanos "colectivamente, es decir, considerados como siendo uno solo". Pero justamente porque no constituyen sino uno slo los ciudadanos forman as una nueva persona, al menos jurdicamente. Todo lo que puede deducirse de la demostracin de Berthlemy es, con Michoud (op. cit., vol. I, pp. 36ss, que los ciudadanos no son completamente terceros respecto de esta persona colectiva. 44 Si toda corporacin dispone de un cierto poder sobre sus miembros, este poder no tiene en todas ellas los caracteres de la potestad estatal o por lo menos de una potestad delegada por el Estado. Ahora bien, en lo concerniente a las corporaciones desprovistas de tal potestad, El derecho que las rige contiene pocas disciplinas diferentes de las del derecho privado. Por una parte, en efecto, entre las relaciones que afectan a las personas colectivas las nicas que precisan de la reglamentacin especial del derecho pblico son las que suponen el ejercicio de

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64 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [19 2. FUNDAMENTO DE LA UNIDAD ESTATAL Y GNESIS DEL ESTADO 19. Despus de haber comprobado la unidad del Estado, es conveniente averiguar el fundamento de la misma. Es ste un problema que se confunde con el de la fundacin del Estado mismo: a decir verdad, la ciencia del derecho no tiene que averiguar en qu circunstancias de hecho ni bajo la influencia de qu causas prcticas han nacido los Estados (G. Meyer, op. cit., & ed., p. 23). Esta labor incumbe al historiador o al socilogo, no al jurista. Pero el jurista ha de preguntarse cul es el fundamento jurdico del Estado una vez constituido ste. Y puesto que la esencia del Estado es la realizacin de la comunidad nacional, la cuestin se reduce a preguntar cul es el fundamento jurdico de esta unidad. Una primera teora, que ejerci gran influencia sobre las ideas polticas de los hombres de la Revolucin, sita los orgenes del Estado en un contrato. Esta doctrina haba sido sucesivamente esbozada, desde el siglo xvi, por el alemn Althusio (Gierke, J. Alhusius, p. 76, pero ver las reservas de Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 328) y por Grocio, desarrollada luego y profundizada en Inglaterra por Hobbes y Locke' y recogida ms tarde por Kant, pero recibi su expresin ms precisa y al mismo tiempo ms clebre en el Contrato social publicado en 1763 por J. J. Rousseau. Rousseau admite un "estado de naturaleza" en el cual los hombres le aparecen como originariamente independientes de todo lazo social, y que considera como anterior a la formacin de las sociedades, en el sentido de que la vida social procede, segn l, menos de una necesidad primordial inherente a la naturaleza misma de la humanidad que de un acto de voluntad de los individuos. Estos, al sentir la utilidad de juntarse y de hacer comunes ciertos intereses, han renunciado a su independencia primitiva y han establecido un pacto para fundar entre s la sociedad y el Estado. Este pacto es el contrato social. Evidentemente, este contrato social no es un hecho histrico; no se le podra asignar una fecha en la historia. Rousseau lo reconoce expresa
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la potestad dominadora propia del Estado. Por otra parte, las corporaciones que no se relacionan con la organizacin estatal limitan su actividad a operaciones que derivan de las reglas del derecho privado, as como sus derechos colectivos se reducen a derechos de naturaleza patrimonial. Siendo su personalidad puramente patrimonial, no es, pues, ms que una personalidad civil. Por estos motivos, el derecho corporativo que les es aplicable no es en suma sino derecho privado. Por consiguiente el derecho pblico puede definirse como el que rige a las colectividades provistas de una potestad de dominacin (G. Meyer, op. cit., 6* ed., pp. 51 ss.; Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. H, pp. Iss).

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19-20] PERSONALIDAD DEL ESTADO 65 mente: "Las clusulas de este contrato tal vez no hayan sido enunciadas jams" (Contrat social, lib. i, cap. vi). Su tesis sobre los orgenes del Estado no tiene, pues, ni puede tener, ms que el alcance de una construccin lgica; significa que el Estado se funda racionalmente sobre un acuerdo implcito de voluntades entre sus miembros1 (Esmein, lments,5" ed., p. 230; Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 335; Rehm, op. cit., p. 267). Por lo dems, este contrato tcito es tambin un contrato que se renueva sin cesar. Cada hombre, por lo mismo que sigue formando parte de una comunidad nacional estatizada, concurre en todo momentoa la formacin de la nacin y del Estado.2 La doctrina del contrato social es hoy rechazada universalmente en lo referente a la fundacin de la sociedad. No slo se halla histricamente desprovista de valor, puesto que no se descubre, en ningn tiempo ni lugar, las huellas de ese estado de naturaleza que signifique para los hombres una condicin inicial de individualismo absoluto, sino que es falsa hasta como hiptesis terica, porque el hombre es un ser incapaz de subsistir como no sea en sociedad: y por consiguiente, pretender separar en l al ser individual del ser social, suponer que el primero precede al segundo, en una palabra, aislar al individuo de la sociedad, aunque slo por un instante de razn, es un concepto carente de sentido tanto desde el punto de vista terico como desde el punto de vista de las realidades (Le Fur, Zeitschrift f. Vlker u. Bundesstaatsrecht, vol. i, p. 20; Orlando, Principes du droit public et constitutionnel, trad. francesa,P.22). 20. Una segunda escuela arranca de la idea de que la vida social no puede considerarse como obra de la voluntad humana, sino que constituye para el individuo una condicin de existencia que le es impuesta por instintos y necesidades inherentes a su naturaleza misma. La hiptesis del contrato social, rechazada en cuanto a la fundacin originaria de la sociedad, es igualmente descartada por esta escuela en cuanto a la gnesis del Estado. Es descartada ante todo por peligrosa, por cuanto arrastra tras de s tendencias individualistas nocivas para el desarrollo de las comunidades estatales. Al atribuir al Estado una base contractual, despierta, en efecto, la idea de que la existencia del Estado, el alcance de sus funciones, la energa de sus poderes, dependen de las voluntades particulares de sus miembros, y que pertenece a stos la reglamentacin arbitraria de su funcionamiento. Esta consecuencia debe ser rechazada, as como el concepto general del cual deriva. Veamos
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1 Las clusulas del contrato social "son en todas partes las mismas, en todas partes tcitamente admitidas y reconocidas" (Contrat social, lib. I, cap. VI). 2 "Cuando el Estado se halla instituido, el consentimiento est en la residencia; habitar el territorio es someterse a la soberana (Contrat social, lib. iv, cap. II).

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66 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [20 ahora la doctrina que le opone esta segunda escuela referente a la fundacin real del Estado. El Estado, se dice, no se asienta sobre la libre voluntad de los hombres, sino que es la resultante necesaria de causas y de fuerzas superiores a la voluntad humana. Para unos el Estado es un organismo natural y espontneo, en el sentido de que es el producto de las fuerzas y de los instintos de sociabilidad que llevan a los hombres a vivir en comunidad (cf. Gierke, "Die Grundbegriffe des Staatsrechts", Zeitschrift f.die gesammte Rechtswissenschaft, vol. xxx, pp. 170 55., 301 y 304). Otros expresan la misma idea en los trminos siguientes: As como la sociedad es un hecho necesario e independiente de la voluntad humana, hay tambin leyes naturales que rigen el desarrollo de las sociedades y que se imponen a los hombres tan imperiosamente que stos no podran desconocerlas sin caer en un estado de barbarie y de inferioridad. Son estas leyes superiores las que han obligado a los individuos a plegarse a esa forma de vida social que engendra al Estado. Son ellas tambin las que, a medida que evolucionan las sociedades, determinan los atributos y los poderes del Estado. Y son ellas, finalmente, las que causan las transformaciones sucesivas de que el Estado es susceptible. En todo esto la actividad humana se limita a aceptar y a emprender y cumplir las condiciones de vida en comn que le son impuestas por la ley del desarrollo natural de las sociedades.3 Colocndose en ese punto de vista, hay que reconocer que el Estado tiene su fuente y su fundamento en el hecho de que, en los medios sociales que han alcanzado cierto grado de cultura, existen numerosas necesidades e intereses colectivos a los cuales slo el Estado puede proveer. Es as como el Estado aparece cual una institucin necesaria, por cuanto que l solo dispone de una potestad bastante para salvaguardar a los individuos contra los ataques del extranjero; as tambin los hombres tuvieron que plegarse instintivamente a la dominacin del Estado, porque ste era la nica potestad capaz de asegurar en el interior el orden y la justicia en-las relaciones de los individuos entre s. Adems, loque demuestra la necesidad del Estado es que no se concibe, en la situacin actual de los pueblos civilizados, que puedan prescindir de l ni que est en el poder de los hombres suprimirlo. Esto prueba que el
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3 "El poder est constituido sobre las layes naturales y fundamentales del orden social cuyo autor es Dios: leyes contra las cuales todo lo que se hace, dice Bossuet, es nulo de por s y a las cuales, en caso de infraccin, el hombre es trado de nuevo por la fuerza irresistible de los acontecimientos" (de Bonald, Lgislation primitive, "Discours prliminaire", II al principio)."El Estado, como la familia, es una sociedad necesaria y como tal no es obra de un contrato, pero s de la misma fuerza de las cosas" (Le Fur, tat federal et Confdratlon d tais, p. 567). Cf. de Bareilles-Sommires, Les principes fondamentaux du droit, pp. 54 ss.

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20-21] PERSONALIDAD DEL ESTADO 67 Estado no es producto de un arreglo convencional entre los individuos, de un acto de libre facultad de su parte, pero s de un acto de sumisin forzada a exigencias sociales que no depende de ellos eludir. Tal es tambin la conclusin a la que llegaramos en el terreno de las realidades histricas: la historia permitira comprobar que el Estado ha nacido fuera de todo acto voluntario de sus miembros y hasta sin su conocimiento; cuando los hombres empezaron a darse cuenta del Estado, haca ya tiempo que ste exista.4 21. As presentada, la teora que ve en el Estado un organismo o una formacin naturales, tiene por lo menos un mrito, el de revelar lo que hay de excesivo y de inaceptable en el concepto segn el cual el Estado slo es una creacin arbitraria y artificial de los individuos (G. Meyer, op. cit., 6* ed., p. 12). Pero por lo dems esta teora apenas tiene valor jurdico, porque no responde a la cuestin de la fundacin del Estado tal como sta se formula para el jurista. Desde el punto de vista jurdico, en efecto, esta cuestin no es saber cules son las causas profundas que han suscitado el Estado. Pero s cul es el acto positivo que lo ha creado directamente. Ahora bien, es evidente que este acto no puede ser sino un acto humano y por lo tanto un acto de voluntad humana. Poco importa, desde el punto de vista especial del derecho, que la voluntad que tuvieron los hombres de crear el Estado, haya sido determinada por ciertas fuerzas derivadas, bien de sus propios instintos de sociabilidad, o bien de la ley del desarrollo social. Ciertamente, es indiscutible que los hombres, al querer el Estado, obedecen a impulsos procedentes de la naturaleza humana o de alguna otra causa natural. Pero, por imperiosas que sean las necesidades que hacen actuar al hombre, no por ello es menos verdad que el acto por el cual el individuo satisface sus necesidades, hasta las innatas, implica por su parte un movimiento de voluntad. No se puede, pues, confundir los impulsos naturales, que no son ms que la causa remota del Estado, con el acto de creacin efectiva del Estado, que es su causa prxima. Para el jurista solamente este acto debe ser tomado en consideracin; y es por lo que parece ante todo que cualquier teora jurdica del Estado debe partir del concepto de que el Estado es una institucin humana, es decir, cuya causa generatriz est en la voluntad de los hombres (Seydel, Grundzge einer
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4 Parece, sin embargo, que la nacionalidad individual que enlaza al hombre a tal Estado determinado se funda sobre un consentimiento dado a dicho Estado por cada uno de sus adherentes. Sin embargo, incluso a este respecto, hay reservas que plantear. La teora contractual, por ejemplo, es difcilmente conciliable con el doble hecho de que: 1 los Estados pueden imponer su nacionalidad a los individuos fijados sobre su suelo; 2 el derecho pblico moderno no admite en principio que un hombre pueda permanecer sin nacionalidad (cf. Esmein, Element, 5' ed., p. 231 n).

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ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [21 allg. Staatslehre, pp. 1 y 2; Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 285 y 297). Esta es la parte de verdad que contiene la teora del contrato social, a la cual, de este modo, parece que el jurista haya sido trado necesariamente de nuevo. Sin embargo esta teora suscita otras objeciones de orden jurdico que la hacen inadmisible. En primer lugar, contiene una verdadera contradiccin. Rousseau, en efecto, parte de la idea de que el hombre es primitivamente libre; despus admite que esta libertad pudo ser encadenada por un consentimiento contractual entre los miembros de una misma nacin. Pero si el hombre es naturalmente un ser libre, ninguna renunciacin de su parte podra privarle de libertad; ningn contrato social lo podra sujetar; y as la doctrina de Rousseau, lejos de fundar el Estado, lleva a su negacin (Jellinek, loe. cit., vol. i, pp. 341ss.). Por otra parte, si el Estado se asienta sobre un contrato estipulado entre sus miembros, se debe deducir inmediatamente que este contrato no liga sino a aquellos que han concurrido a su formacin. El individuo que rehuse prestarse a la organizacin estatal, podra, pues, a su grado, permanecer fuera del Estado. Pero esta conclusin es desmentida por el derecho positivo moderno, que admite, bien es verdad, que los ciudadanos pueden despojarse de su nacionalidad, pero a condicin que adquieran otra nueva, excluyendo as la idea de que algn hombre pueda no pertenecer a ningn Estado. Esto implica que todo individuo debe entrar en el cuadro de la organizacin estatal, lo consienta o no; y en todo caso, es cierto que el principio de autoridad contenido en esta organizacin se impone en el territorio de cada Estado, hasta para el heimatlos, el individuo que, de hecho, no est ligado a ningn Estado determinado. Finalmente, la doctrina de Rousseau gira en un crculo vicioso, en cuanto hace intervenir al factor jurdico contrato en un momento en que la sociedad est por fundarse y en el cual, por consiguiente, no puede existir an ni derecho social, ni menos contratos con valor jurdico alguno. Esta objecin ha podido escapar a los publicistas de los siglos XVII y XVIII, porque estaban posedos por la creencia en un derecho natural preexistente a toda organizacin social, y por consiguiente pensaban hallar en ese derecho el fundamento obligatorio del consentimiento dado al pacto social. La objecin aparece por el contrario como decisiva, en cuanto se reconoce que el concepto positivo de derecho presupone la. organizacin social, al menos en el sentido de que solamente esta organizacin puede asegurar al derecho su eficacia y su fuerza coercitiva;5 de
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A las razones expuestas anteriormente contra la teora del contrato social se aade otra que se expondr ms adelante (n 48). No existe ningn contrato ni en general ningn acto jurdico de voluntad humana, que pueda fundar la potestad de dominacin propia del Estado- Se puede, es verdad, concebir que por contrato los individuos al menos hasta cierto punto

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21] PERSONALIDAD DEL ESTADO 69 modo que el pretendido contrato social, no pudiendo tener valor si no es por la organizacin social, no podra ser al mismo tiempo el elemento generador de esta organizacin (Duguit, L'tat, vol. i, p. 13; Jellinek, loe. cit., vol. i, p. 340; Seydel, op. cit., p. 2. Cf. Le Fur, tat federal,pp. 567 ss.).6
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lleguen a crear una persona jurdica por encima de s mismos; y aun esta idea de la creacin contractual de personalidad jurdica de un grupo suscita ms de una objecin (ver nms. 11-12, supra; cf. Jellinek, Lehre von den Staatenver bindungen, pp. 259-260). Pero de todas maneras liay una cosa que es imposible concebir: la creacin, por actos individuales de voluntad contractual, de potestad dominadora del Estado. Porque la dominacin estatal y la sujecin al Estado presuponen esencialmente la existencia de una voluntad superior a los individuos que componen el Estado, voluntad que por eso mismo tiene su base fuera de las convenciones que pudieron intervenir entre ellos. Desde el punto de vista jurdico la base de la potestad estatal es el estatuto orgnico del Estado, su Constitucin, y sta no se analiza en un contrato entre los miembros del Estado, sino que se promulga en nombre del Estado mismo y del solo Estado, como un acto de su voluntad unilateral. Desde el punto de vista de las realidades positivas, esta potestad es un puro hecho que resulta de causas naturales, que se deben especialmente a cierto equilibrio de fuerzas sociales, como se ver ms adelante (n 69). Ni su aparicin ni su mantenimiento pueden explicarse por un razonamiento o una construccin de orden jurdico. A este ltimo respecto las conclusiones proporcionadas por la ciencia del derecho vienen a coincidir y corroborar la doctrina recordada anteriormente (n' 20) que hace depender el Estado de leyes y causas superiores a la voluntad de los hombres. 6 En lo que concierne especialmente a la gnesis del Estado es patente que no hay lugar en la teora general del derecho estatal para ninguna explicacin ni hiptesis sacada del derecho natural. Una de las condiciones esenciales de la formacin del Estado es en efecto la existencia de una potestad dotada de fuerza coercitiva en el seno de la comunidad estatizada. Ningn precepto ideal de derecho natural puede sustituir a esta potestad organizada ni a esta obligacin positiva. Esto no significa que la distincin entre el bien y el mal, lo justo y lo injusto, dependa de la sola apreciacin y determinacin del Estado. "Los seres inteligentes ha dicho Montesquieu (Esprit des lois, libro I, cap. i) pueden tener leyes hechas por ellos; pero tienen tambin leyes que no han hecho... Antes de que hubiera leyes hechas, haba relaciones de justicia... Decir que no hay nada de justo ni de injusto fuera de lo que ordenan o defienden las leyes positivas es tanto como decir que antes de haber sido trazado el crculo todos los radios no eran iguales." Y en este mismo lugar Montesquieu se refiere a "leyes establecidas por Dios", es decir, a leyes que, por su mismo origen, son infinitamente superiores a las leyes 'humanas. Pero por ms que se est profundamente convencido del valor trascendental de los preceptos que derivan de esta fuente suprema, no se podr menos, sin embargo, de reconocer que en el orden de las realidades sociales no puede existir derecho propiamente dicho con ante-prioridad a la ley del Estado. El alto y soberano valor de estos preceptos no basta a imprimirles el carcter de reglas efectivas de derecho. Porque la esencia misma de la regla de derecho es el ser sancionada por medios de coercin inmediata o sea por medios humanos. El derecho supone, pues, necesariamente una autoridad pblica capaz de obligar o constreir a los individuos a observar mandamientos dictados por ella misma. Por esto mismo es patente que no puede concebirse, en cuestin de derecho, ms que derecho positivo. El concepto de "derecho natural" no es un concepto jurdico (cf. n' 73 infra). Hasta aquellos autores que afirman la existencia de un derecho natural se ven forzados a reconocer que dicho pretendido derecho carece en definitiva de valor jurdico. Es as como Michoud (Thore de la personnalit morale, vol. I,

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70 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [21 Por lo dems, y aun cuando se comprobara de hecho que tal Estado determinado se ha formado por el concurso y el acuerdo de las voluntades de sus miembros, unidos y concertados a este efecto lo cual no es imposible en la realidad no sera exacto decir que al asociar sus voluntades y actividades con objeto de asociarse estatalmente, estos indi53

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p.109; cf. vol. ii, p. 59), despus de haber establecido en principio que "el derecho existe fuera del Estado", es decir, desde antes de toda ley estatal, aade: "Es indudable que el derecha no alcanza su completa realizacin ni se reviste de una proteccin realmente eficaz sino cuando es reconocido por el Estado. El Estado slo puede poner a la disposicin del sujeto el medio jurdico destinado a asegurar dicha proteccin. Ningn sistema, ninguna definicin puede descartar aqu la brutalidad del hecho". Este autor confiesa por tanto que slo el derecho positivo constituye el derecho verdadero. Por eso (vol. n, p. 12) declara que "la legislacin del derecho natural", como "legislacin exterior al Estado", es "completamente ideal"; puede existir en el campo de las ideas, pero no en el de las realidades. Slo se puede decir de ella que "es de la naturaleza que puede actuar a ttulo de idea-fuerza en el interior del grupo (estatizado)" (vol. 11p. 60) ; y esto, en efecto, es indudable; slo que la fuerza que se atribuye a esta clase de ideas no tiene en tanto no son consagradas por la ley positiva del Estado carcter de fuerza jurdica. En vano los defensores del derecho natural se esfuerzan en dar una significacin til a doctrina haciendo valer que, puesto que existe un principio de derecho superior a la voluntad estatal, el Estado no puede ser considerado como el creador del derecho; sino que, dicen, slo reconocen el derecho y lo proveen de medios de proteccin. Pero los mismos autores que sostienen este punto de vista, como por ejemplo Le Fur (op. cit., pp. 433 ss. y p. 577), se ven obligados por otra parte a convenir (p. 441) en que "el Estado constituye una persona libre'" y por consiguiente "puede realizar actos contrarios al derecho, como puede hacerlo toda persona fsica o moral; hasta puede trastornar los principios de derecho en su existencia objetiva". Por lo tanto de nada sirve decir que el Estado debe limitarse a reconocer el derecho, puesto que lo reconoce libre y soberanamente. E incluso cuando lo reconoce errneamente, sea por clculo, sea por error, las reglas que dicta tienen desde el punto de vista estrictamente jurdico un valor positivo innegable, puesto que las sanciona la coaccin irresistible de que dispone el Estado. Es lo que Rousseau afirmaba ya cuando, al hablar del pueblo, declaraba que ste-"siempre es dueo de cambiar sus leyes, aun las mejores, porque si es su gusto hacerse mala s mismo, quin tiene el derecho de impedrselo?" (Control social, lib. II, cap. XIl). Se debe hacer notar que Rousseau no dice que todo lo que decida el pueblo est bien; especifica por el contrario que el pueblo tiene la libertad de obrar mal, de hacerse dao a s mismo. Aqu est, en efecto, la sancin de los preceptos superiores, cuyo conjunto forma el pretendido derecho natural. Los pueblos y los Estados son dueos de violar esos preceptos, pero no los violan impunemente. Es una sancin temible, mas no es una sancin de orden jurdico. Geny, que estudia estas cuestiones desde un punto de vista muy elevado, invoca en el mismo sentido consideraciones de utilidad social: "Se ha podido protestar, en nombre de la conciencia y del derecho inmanente, contra las leyes positivas que desconocen los principios de la eterna justicia o que causan ultrajes a la evidente equidad. No ha habido ms remedir que reconocer, sin embargo, en el terreno del derecho positivo, que tales leyes no dejaban de imponerse a la obediencia, provisionalmente, y que permitir a cada cual erigirse en juez de las disposiciones legales que hieren sus propios sentimientos significara legitimar la anarqua. Por razones de orden general y de seguridad social, todos deben presumir que la ley revela el derecho tal como existe" (Mthode d'nterprtation et sources en droit priv positif, pp. 61-62- Ver del mismo autor: "Les procedes d'laboration du droit civil", en Les mthodes juridiqu.es-,

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21] PERSONALIDAD DEL ESTADO 71 viduos han estipulado un contrato entre s. Porque un contrato tiene por objeto preciso establecer entre los contratantes mismos derechos y obligaciones a prestaciones. Ahora bien, si los hombres, al querer el Estado de comn acuerdo, se imponen deberes de sujecin hacia l, al menos no crean con esto ninguna clase de obligaciones que los liguen unos a
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lecciones profesadas en el Colegio libre de Ciencias sociales en 1910, pp. 173 ss., 194). Esta ltima consideracin es, al parecer, aquella en la cual debe fijarse especialmente la atencin (ver sin embargo las reservas que a la misma sern hechas en la n. 8 del n' 73, infra). Respode al hecho ineluctable de que el derecho, considerado en su acepcin humana y positiva, descansa sobre bases esencialmente convencionales. Del mismo modo que la res judicata, la cosa que ha sido juzgada por una autoridad competente y con arreglo a formas determinadas, es tenida por verdad jurdica (pro venate habetur) y se convierte as en verdad irrefragable, al menos en. la esfera jurdica, lo mismo tambin y por razones tomadas igualmente de las necesidades de la vida social, la regla dictada por el rgano legislativo y en las condiciones fijadas para la creacin de las leyes adquiere por este mismo hecho, y en virtud de la organizacin estatal vigente, la autoridad de un precepto de derecho verdadero, sin que sea posible, desde el punto de vista estrictamente jurdico, socavar esta autoridad oponiendo a las prescripciones del legislador los principios superiores y las verdades ideales de un "derecho natural" (cf. La n. 8 del n' 73, infra). En su ltima obra, Science et technigue en drolt priv positif, 1a parte, pp. 55-56, Geny no solamente reconoce que el derecho positivo no puede existir sino mediante "la formacin de un verdadero poder social", capaz de "asegurar la realizacin eficaz del mismo" y que por consiguiente "el derecho positivo emana, ante todo y esencialmente, del Estado" (p. 57), siendo el Estado "el agente necesario del derecho positivo" (p. 64), sino que exige an, en principio y de una manera general, para toda clase de derechos, que los preceptos de stos sean por lo menos "susceptibles de una sancin social coercitiva" (p. 51), y esto, en el pensamiento del autor, parece aplicarse hasta a lo que llama "el derecho ideal" (p. 53). Cf. Larnaude, Les mthodes juridiques, p. 16: "La coaccin es una de las caractersticas esenciales del derecho". Hauriou, en el curso de un estudio crtico sobre "Les idees de M. Duguit" (Recueil de lgislation de Toulouse, 1911), expone una opinin que presenta algunos puntos de contacto con la de Geny antes citada. Declara que la ley positiva y de una manera general las rdenes de los gobernantes deben presumirse conformes al derecho mientras no se haya demostrado que estn en contradiccin con l (loe. cit., p. 14). Y por lo tanto establece una distincin entre "dos clases de derechos: el derecho positivo que procede de la regla de justicia y el derecho que procede de la soberana gubernamental" (ibid). Puede ocurrir que haya conflicto entre ambos (pp. 19 ss.). Pero, en este conflicto, "la salud social" y el "orden material" exigen que las Ieyes dispositivas y los mandamientos de los gobernantes sean obedecidos, al menos provisionalmente y a ttulo previo, hasta que la presuncin de legitimidad que va unida a dichas leyes o mandamientos sea anulada por una nueva ley o decisin que venga a sustituir este "derecho provisional" por la solucin dictada por el derecho ideal (pp. 22 ss.). "En este beneficio de lo previo dice Hauriou consiste el principio de autoridad"; y por otra parte este principio se justifica racionalmente por una consideracin tomada de las condiciones de organizacin y del procedimiento constitucionales, condiciones que hacen presumir la legitimidad de las decisiones u rdenes dictadas por los gobernantes (pp. 30-32). Pero es conveniente objetar a esta doctrina que es completamente ilgico aplicar indistintamente la denominacin de "derecho" a dos clases de reglas de esencia tan diferente. Una de estas dos clases de derechos, la que se impone a la obediencia de los ciudadanos, tiene por carcter especfico, como el mismo Hauriou lo declara, el de "proceder de la soberana gubernamental"; por tanto se hace imposible

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72 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [21 otros (Rehm, op. cit., p. 273). As pues, el acto de voluntad comn por el cual los fundadores de un Estado han establecido ste por encima de s mismos, no puede ser un contrato, puesto que no produce efectos contractuales. Y es sta una de las razones por las cuales el Estado, una vez formado, constituye, no ya una sociedad contractual entre sus miembros, sino un sujeto jurdico superior a ellos. Adems, si se considera este acto de fundacin voluntaria del Estado en s mismo y en el momento de cumplirse, el anlisis jurdico no permite tampoco descubrir en l los elementos constitutivos de un acto contractual. Pues la caracterstica de un contrato es la de ser un entendimiento entre personas que, al tratar conjuntamente, se proponen respectivamente fines diferentes y quieren cosas diferentes. Un contrato nace del encuentro de dos voluntades, que hallan su acomodo una con otra, precisamente por razn de la diversidad de objetos que han de tratar. En el caso de la fundacin de un Estado, por el contrario, se produce entre los fundadores una concordancia de voluntades individuales que convergen todas hacia un fin nico y comn, que es la institucin de ese Estado. Estas voluntades paralelas tienen un contenido idntico. Concuerdan, no ya en el sentido transaccional que posee la palabra "acuerdo" en materia contractual, sino que su acuerdo consiste en la colaboracin que entre ellas se establece en raznde la identidad de su objeto. Desde luego este acuerdo no puede incluirse en la categora jurdica de los contratos; pero segn se tome en principal consideracin, bien la comunidad de fines que se proponen los fundadores, o bien el hecho de que su fundacin es el resultado de actividades paralelas e idnticas de su parte, se caracterizar la operacin, como lo hace la terminologa alemana, ya sea con el nombre de V'ereinbarung, que Duguit (L'tat, vol. i, p. 395) traduce por la palabra "colaboracin", o con el nombre de Gesamtakt, que Hauriou traduce por "acto complejo", pero que sera ms exacto traducir aqu por "acto colectivo" o "hecho conjunto".7
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considerar como derecho a la otra clase de reglas, la que ni es dictada por el soberano ni obligatoria para los subditos. En vano podra decirse que las rdenes del soberano no tienen ms que un valor provisional y no pueden pretender sino una autoridad previa: la verdad es que la ley dictada por el legislador no puede revisarse, corregirse o mejorarse sino por un acto de voluntad de ese mismo legislador, cuya potestad aparece as como imponindose de una manera constante y definitiva. En cuanto a la regla procedente de la justicia, no se convierte en derecho en el sentido preciso y positivo de esta palabra sino desde el da en que ha sido consagrada y provista de sancin por un acto legislativo. En todo esto sigue sin poderse descubrir esas "dos series jurdicas", ese dualismo de sistemas de derecho diferentes e iguales entre s, de que habla Hauriou (p. 19), dualismo que segn este autor (p. 21) implicara que "puede haber un derecho contra el derecho". Muy lejos de ser dualista, el sistema del derecho es uno, puesto que su formacin depende invariablemente de la potestad del legislador. 7 Sobre la Vereinbarung, Duguit, L'tat, vol. i, pp. 394 ss. Sobre el acto complejo,

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22] PERSONALIDAD DEL ESTADO 73 22. Pero poco importan en definitiva las condiciones de hecho en las cuales ha podido nacer un Estado. Sean las que fueren estas condiciones, siempre hemos de recaer en la observacin, antes expuesta, de que el concepto de derecho presupone la organizacin social y que, por tanto, ni un contrato social, ni ninguna otra categora de acto jurdico cualquiera podra concebirse anteriormente a esta organizacin. De esta ltima consideracin se desprende la verdad, muy importante, de que la formacin originaria de los Estados no puede ser reducida a un acto jurdico propiamente dicho. El derecho, en cuanto institucin humana, es posterior al Estado, es decir, nace por la potestad del Estado ya formado, y por lo tanto no puede aplicarse a la formacin misma del Estado. La ciencia jurdica no ha de buscar, pues, la fundacin del Estado: el nacimiento del Estado no es para ella sino un simple hecho, no susceptible de calificacin jurdica.8 Desde el punto de vista jurdico, este hecho generador del Estado consiste precisamente en que un grupo nacional se halla constituido en una unidad colectiva, desde el punto que en un momento dado empieza a estar provisto de rganos que quieren y actan por su cuenta y en su nombre. A partir del momento en que est organizada de un modo regular y estable, la comunidad nacional se convierte en Estado.9 Poco
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Hauriou, Principes de droit public, pp. 158 ss., donde se encontrarn indicaciones sobre la bibliografa relativa a esta categora jurdica. 8 En Jellinek (ver sobre todo Statenverbindungen, pp. 262 ss., y L'tat moderne, ed. francesa, vol. i, pp. 422 ss.) recae principalmente el mrito de haber fijado este punto. En el mismo sentido: Borel, tude sur la souverainet et l'tat fdratif, p. 130: "El Estado no descansa sobre ninguna base puramente jurdica y es ocioso empearse en buscarle una. El Estado creador y protector del derecho no puede ser creado en virtud del derecho pblico que se origina precisamente en l y por su voluntad. Buscar la base jurdica del Estado es, pues, tuscar la cuadratura del crculo. La aparicin de todo Estado es un simple hecho que se sustrae a toda calificacin jurdica. Al filsofo le corresponde buscar las causas de este acontecimiento; al historiador, describir los actos por los cuales se ha manifestado y que han marcado las diferentes fases de su gnesis; el jurista debe esperar para comenzar su examen cientfico a que el nuevo orden de cosas haya sido establecido. Entonces lo estudia tal como es, sin preocuparse de los hechos que lo han precedido." Michoud, op. cit., vol. i, p. 263, dice tambin: "La existencia del Estado es un hecho natural, que el derecho slo tiene que interpretar y del que debe sacar las consecuencias jurdicas. El Estado nace cuando ciertas condiciones de hecho se encuentran reunidas." Esmein, lments, 5* ed., p. 351: "El Estado resulta del hecho natural de la formacin nacional". 9 Errneamente, pues, algunos autores empiezan por afirmar la personalidad del Estado y no se preocupan sino en segundo lugar de los rganos de la persona estatal. Ver por ejemplo Esmein, lments, 5* ed., p. 4: "No siendo el Estado, sujeto de la soberana, ms que una persona moral, es preciso que esa soberana sea ejercida en su nombre por personas fsicas que quieran y acten por l". Esta manera de razonar invierte el orden natural de las cosas. No es exacto decir que el Estado necesita rganos porque es una persona, sino que en realidad es una persona porque es una colectividad organizada. Lgicamente, el concepto de rgano

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74 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [22 importa el medio por el cual los individuos que le sirven de rgano han conseguido esta cualidad o capacidad, y han logrado establecer que su voluntad valga como voluntad unificada de la colectividad. Es posible que la organizacin inicial del Estado se funde en los consentimientos tcita o formalmente otorgados por sus miembros individuales. Pero es posible tambin que los individuos que han llegado a ser rganos del grupo nacional, se hayan impuesto como tales, bien por medios persuasivos, bien por el prestigio de su poder, o tambin por la fuerza. A condicin desde luego que posean una fuerza suficiente para mantener su autoridad de una manera duradera.10 Si esta autoridad es aceptada, reconocida o soportada por cualquiera de estas causas, por la masa de los miembros de la nacin, la organizacin que de ello resulta para la nacin basta para engendrar un Estado.11
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precede al de Estado. Sin rganos no podra haber persona estatal, ni Estado en ningn sentido de esta palabra. Cf. los desarrollos que sobre la personalidad jurdica ha dado Hauriou(Principes de droit public, pp. 460 ss.J, que demuestra que, en esta materia, "hay que proceder de lo objetivo a lo subjetivo" (p. 642). 10 La fuerza creadora de organizacin estatal, a la que se alude aqu, puede ser la de un hombre o la de una clase; puede ser tambin la del nmero. Pero, sean cuales fueren los que la pongan en accin, es necesario, desde luego, que esta fuerza sea capaz de producir, en el seno de la comunidad estatizada, un equilibrio poltico durable, y esto implica que el medio en el cual se ejerce, era previamente favorable a su desarrollo. Cf. las observaciones presentadas sobre este punto por Hauriou, op. cit., pp. 130 ss. Segn este autor, la organizacin existente en la base del Estado, para ser duradera debe llenar una doble condicin: debe estar "establecida en relacin con el orden general de las cosas", es decir, que debe "haber encontrado su punto de equilibrio con el mundo exterior"; y adems de este equilibrio externo, es preciso que "la permanencia de esta organizacin est asegurada por un equilibrio de las fuerzas internas", y particularmente, "si una organizacin de hecho se crea por el nico efecto de fuerzas materiales", es necesario para su mantenimiento que se consolide posteriormente por la combinacin de "fuerzas morales" con aquellas fuerzas materiales. Ver tambin lo dicho sobre este punto, n" 69, injra. 11 En este sentido Michoud, op. cit., vol. i, p. 118: "La formacin de la voluntad colectiva de un grupo puede presentarse bajo formas diversas. En el Estado se produce espontneamente: es un hecho que el derecho est obligado a tener en cuenta tal como se lo presenta la realidad. La voluntad colectiva se expresa en l bien sea por el consentimiento de todos, bien sea por la fuerza; desde el punto de vista moral el primer caso es preferible; desde el punto de vista jurdico, poco importa. Para que la voluntad dirigente sea considerada como la del grupo es suficiente que acierte a imponerse en una forma o en otra, por la persuasin o por la coaccin, al grupo entero. Este es el hecho social que perfecciona la personalidad del Estado, cuando las dems condiciones de su existencia estn, por supuesto, reunidas. El derecho no tiene aqu poder de apreciacin, no crea nada; slo puede limitarse a reconocer la personalidad as constituida. Esta se le impone, si no quiere desconocer los hechos" (cf. ibid., p. 264). Bien es verdad que Francia, contrariamente a ciertos otros Estados actuales, tiene la gran ventaja de ser un Estado fundado, en toda su extensin territorial, no sobre hechos de conquista o anexin, ni sobre la fuerza de ima mayora de habitantes que impongan su nacionalidad a una minora refractaria, sino sobre el sentimiento nacional y comn de todas las partes de la poblacin. Desde la Revolucin, el sistema del derecho pblico francs se ha des

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22]PERSONALIDAD DEL ESTADO 75 La conclusin que se desprende de estas observaciones es que es intil pretender buscar una fundacin jurdica del Estado fuera del hecho de su organizacin inicial. Indudablemente, el Estado debe en realidad su creacin a voluntades y a actividad humaras; pero la cuestin de saber en qu condiciones y en qu forma estas voluntades y actividades se han manifestado, es jurdicamente indiferente. El jurista no debe, pues, preocuparse de las circunstancias que han precedido a la aparicin de un Estado. Pues de una parte el orden jurdico, nico objeto de la ciencia del derecho, no se remonta ms all de la organizacin estatal los actos que han trado y fundado esta organizacin permanecen, pues, fuera de la esfera del derecho y escapan por lo tanto a toda denominacin jurdica; y a de otra parte, aun cuando fuera posible encontrar una construccin jurdica a los actos por los cuales, de hecho, ha sido creado un Estado, esta construccin sera tambin intil, por el motiva de que, sean cuales fueren los acuerdos u operaciones que hayan podido preparar la formacin del Estado, ste, una vez formado, extrae las causas jurdicas de su personalidad y de sus poderes esencial y exclusivamente en su estatuto orgnico, que lo hace capaz de voluntad y de accin propias. Los actos de voluntad individual anteriores a esta organizacin estatutaria no deben, pues, tomarse ya en consideracin.12 A este respecto debe establecerse una diferencia capital entre la formacin de la persona estatal y la de las dems personas colectivas. En cuanto al Estado, como su creacin precede a la aparicin del derecho, no puede constituir un acto jurdico. Por el contrario, las asociaciones o agrupaciones de todas clases que se forman en el Estado una vez constituido ste, nacen en un medio jurdico y bajo el imperio del orden jurdico
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arrollado o por lo inenos descansa hoy por entero sobre la base de este estado de cosas: y ha sacado de ello preciadas cualidades de sinceridad, de rectitud y por lo tanto de nitidez y claridad. Sin embargo, es conveniente observar que aun esta unidad de sentimiento nacional no es suficiente para perfeccionar un Estado; lo que hace el Estado, lo que acaba de unificar en. un cuerpo estatal a los hombres animados de un mismo espritu nacional, es una organizacin constitucional determinada y realizada; y uno de los elementos necesarios de esta organizacin es la forma de gobierno. Pero a este respecto no se encuentra ya la uniformidad de miras y de aspiraciones entre todos los franceses; aqu reaparece en cierta medida la influencia dla fuerza: fuerza democrtica del nmero; fuerza poltica de. un gobierno activo y poderoso; fuerza econmica de clases sociales que disponen de considerables recursos. Aun en Franci la organizacin estatal, y por consiguiente el Estado mismo, no es integral y exclusivamente producto del consentimiento unnime y del entendimiento universal de los ciudadanos. 12 Cf. la n. 5 del n' 21, supra. Esta ltima observacin destruye la objecin especial formulada por Le Fur (tat federal, pp. 567 ss., p. 585 n. 1), que sostiene que por lo menos el Estado federal puede originarse en un tratado o contrato y que, para establecerlo, hace valer que el Estado federal est fundado la mayor parte de las veces por Estados preexistentes, es decir, en un medio que se encuentra ya incontestablemente regido por el derecho estatal. Ver sobre esta cuestin el n' 48, infra.

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76 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [22-23 establecido en ese Estado. Los actos que las engendran son, pues, susceptibles de construccin jurdica. Pero de esto resulta tambin la consecuencia de que, a diferencia del Estado, que es una persona moral de hecho, todas las dems agrupaciones, al ser la formacin de su personalidad condicionada por el derecho, no pueden alcanzar esa personalidad ms que si llenan las condiciones jurdicas impuestas por el Estado a dichos efectos. Indudablemente, la personalidad de cualquier colectividad se funda esencialmente sobre el hecho de su organizacin. Pero para las agrupaciones que no son el Estado, este hecho no basta ya para erigirlas en personas jurdicas: es preciso, adems, que su personalidad de hecho, que resulta de su organizacin, haya sido reconocida por el Estado como personalidad de derecho mediante el cumplimiento de las condiciones requeridas por la ley de dicho Estado. En este sentido y por ese motivo, la formacin de toda persona jurdica que no sea el Estado ha de depender inevitablemente de la voluntad estatal. 23. De todo lo que precede resalta finalmente que el Estado debe su existencia, ante todo, al hecho de que posee una Constitucin. Si la organizacin de la comunidad nacional es en efecto el hecho primordial en virtud del cual se encuentra erigida en Estado, hay que deducir de ello que el nacimiento del Estado coincide con el establecimiento de su primera Constitucin, sea o no escrita, es decir, con la aparicin del estatuto que por primera vez ha provisto a la colectividad de rganos que aseguran su voluntad y que hacen de ella una persona estatal. Seguramente esta Constitucin generadora del Estado podr, en el transcurso del tiempo, variar notablemente, sin que la personalidad de la comunidad estatizada se encuentre por ello modificada en modo alguno. Bajo este aspecto, el Estado es independiente de las sucesivas formas de gobierno que le dan sus Constituciones (supra, p. 62): la determinacin constitucional de los rganos variables que tendrn el poder de voluntad por la comunidad unificada no tiene influencia alguna sobre la continuidad y la identidad de la persona Estado. Pero al menos la existencia de una Constitucin es la condicin absoluta y la base misma del Estado, en el sentido de que ste no puede existir si no es gracias a un estado de cosas orgnico que realiza la unin de todos sus miembros bajo la potestad de su voluntad superior. Si, pues, el contenido de la Constitucin permanece indiferente a este respecto, la existencia de un rgimen estatutario alcanza una capital importancia que se comunica desde entonces al concepto mismo de Constitucin.13
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Bien entendido, cuando se asegura que la existencia y la personalidad del Estado se deben a su Constitucin, no se pretende decir con ello que sea la Constitucin la que, por las reglas orgnicas que consagra, haya creado por s sola, y sea capaz por s sola de mantener el quilibrio poltico y social en virtud del cual el Estado y la potestad de los gobernantes sub

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23]PERSONALIDAD DEL ESTADO 77 Por eso se puede decir, en ltimo anlisis, que el nacimiento del Estado tiene lugar en el preciso momento en que se encuentra provisto de su primera Constitucin. Esta Constitucin originaria no es, como el Estado mismo al que da vida, ms que un mero hecho, refractario a toda cualificacin jurdica. Su establecimiento no depende, en efecto, de ningn orden jurdico anterior a ese Estado. Es, pues, un error fundamental querer como lo han intentado algunos autores encontrar siempre el derecho en la fuente de los Estados y de sus Constituciones. Duguit por ejemplo (Utat, vol. u, pp. 51-52, 78) sostiene que el principal y "verdadero proble del derecho pblico" es investigar la fundacin y la gnesis jurdica de la Constitucin primordial que ha inaugurado el Estado. Y hace valer que, para procurarse sus primeros rganos, la colectividad tena que poseer ya una voluntad organizada. Pero Michoud (op. cu., vol. i, p. 136) replica muy justamente que la creacin de los primeros rganos del Estado en formacin es, no ya la obra jurdica de la voluntad y actividad de la persona Estado, sino un simple hecho material con el cual el nacimiento mismo de esa persona es concomitante. "El rgano es parte esencial de la persona moral; no es creado por ella, sino que es creado, al mismo tiempo que ella, por las fuerzas sociales que han ocasionado su nacimiento y al mismo tiempo han determinado su Constitucin. No ha existido un instante de razn durante el cual la persona moral, nacida sin rganos, se ha recogido para crearlos. No ha existido jurdicamente sino en el momento en que ha tenido rganos. La denominacin o los poderes de estos rganos no han sido determinados por ella, sino por los primeros estatutos, obra de las personas fsicas que han concurrido a su formacin o, si no hay estatutos, por las costumbres que se han formado en el interior de la colectividad y que poco a poco han ido dndole la organizacin necesaria a la vida jurdica. En los dos casos el origen del rgano se remonta a una causa ms elevada que la voluntad de la persona moral" (cf. Borel, op. cit., p. 153). En otros trminos, la formacin del Estado, de su primera Constitucin, de sus primeros rganos, por muchos esfuerzos que se hagan para encontrarle una base jurdica, queda en un simple hecho que es imposible
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sisten y se imponen a la comunidad nacional. Simples textos estatutarios no podran por su propia virtud poseer una eficacia tan poderosa. Pero, si la Constitucin no es por s misma la fuente generadora del estado de cosas o del equilibrio al que corresponde el Estado, al menos es la resultante y la expresin jurdicas del mismo. Por eso el jurista, fjue no puede naturalmente sino adherirse a las manifestaciones jurdicas de los fenmenos polticos y sociales, se encuentra necesariamente llevado a observar y a decir en el terreno de la ciencia del derecho que el Estado no existe sino por su Constitucin. Es, por lo tanto, innegable que sta, en cuanto es factor de orden pblico y organizacin social, es aun desde el punto de vista de la ciencia poltica uno de los elementos esenciales que contribuyen positiva y prcticamente asegurar la conservacin del Estado.

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78 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [23-24 comparar con ningn acto de derecho (ver infra, nms. 441-442). Y de una manera general, todo el derecho presupone un hecho inicial que es el punto de partida de todo orden jurdico; este hecho es la aparicin de la potestad creadora del derecho, es decir, del Estado mismo. El problema de la fundacin del derecho y el de la fundacin del Estado son uno mismo, dice Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 357). 24. Para concluir, los conceptos que han sido expuestos hasta aqu pueden resumirse en las proposiciones siguientes: 1 El Estado es una formacin que resulta de que, en el seno de un grupo nacional fijado sobre un territorio determinado, existe una potestad superior ejercida por ciertos personajes o asambleas sobre todos los individuos que se encuentran dentro de los lmites de ese territorio. Desde el punto de vista de la teora jurdica general del Estado, poco importa la forma en que, de hecho, se ha establecido dicha potestad, y cmo sus poseedores efectivos fueron investidos de ella: sea por su propia fuerza o con el consentimiento de los miembros de la nacin, el Estado se halla realizado desde el momento en que, de hecho, existen a la cabeza del grupo ciertas autoridades que quieren y actan por ste con una potestad que se impone de un modo estable y regular. Se dice entonces que el grupo posee una Constitucin, es decir, una organizacin de la que resulta un poder efectivo de dominacin ejercido por ciertos miembros del grupo sobre ste por entero. Y poco importa tambin que el nmero de los poseedores de ese poder sea ms o menos considerable: el poseedor puede ser un solo hombre, un autcrata, como puede ser tambin la masa de los ciudadanos activos. 2 Como persona jurdica, el Estado es una formacin resultante de que una colectividad nacional y territorial de individuos se halla, bien sea en el presente, bien en el transcurso del tiempo, reducida a la unidad por el hecho de su organizacin. Esta unidad se basa, no ya sobre una asociacin entre los individuos, sino sobre la organizacin estatal misma, teniendo sta por efecto englobar y fundir en un cuerpo nacional unificado a todos los elementos individuales de que se compone la nacin. Lo que convierte a la colectividad en una persona con el nombre de Estado son sus rganos. Pues ella misma, la colectividad nacional, no tiene unidad, y especialmente no tiene voluntad nica, real; no adquiere esa voluntad sino cuando se encuentra organizada. La organizacin de la colectividad es, pues, el hecho generador inmediato de la personalidad estatal. Personalidad sta que es puramente jurdica y no ya real, en el sentido de que hubiera existido desde antes de toda organizacin jurdica

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24] PERSONALIDAD DEL ESTADO 79 de la colectividad. Personalidad, por consiguiente, abstracta, mas no ficticia, tiene una realidad jurdica. 3 El fundamento del concepto de personalidad jurdica es el mismo para todas las colectividades personalizadas que para el Estado. Lo que convierte a un grupo o a un establecimiento en una persona es que se halla constituido en un organismo dotado de una capacidad de derechos propia. Pero entre el Estado y las otras personas jurdicas existe la diferencia capital de que stas, nacidas bajo el imperio del derecho estatal, toman el origen de su organizacin en un acto jurdico, y pueden tomarlo particularmente en un contrato estipulado entre los fundadores del grupo; por el contrario, en la base del Estado no puede existir ningn contrato social, porque no existiendo el derecho sino por el Estado, este contrato preestatal no tendra valor jurdico alguno. Por lo tanto, la organizacin inicial del Estado es un mero hecho; el intentar investigar la gnesis jurdica de esta organizacin es pretender resolver un problema insoluble. Asimismo la Constitucin primitiva del Estado, que se confunde con esta organizacin inicial, no es sino un mero hecho al que es imposible asignar un origen jurdico.

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CAPITULO II DE LA POTESTAD DEL ESTADO 1. EL CONCEPTO FRANCS DEL ESTADO SOBERANO 25. El concepto del Estado-persona no basta para caracterizar al Estado. Adems del Estado existe en efecto un gran nmero de formaciones humanas en las cuales la organizacin dada al grupo realiza la unidad personal de este por encima de las personalidades individuales e sus miembros (Jellinek, L'tat moderne, ed. francesa, vol. i, p. 267). Tal es el caso de las colectividades que corresponden a subdivisiones territoriales del Estado, como la provincia, el municipio, la colonia; tal es el caso tambin de muchas sociedades corporativas de derecho privado. Importa, pues, indagar cul es el sigo caracterstico que permite distinguir al Estado de todas estas otras agrupaciones. Este signo caracterstico es la potestad propia del Estado. Le es inherente en un doble sentido: Una sociedad cualquiera no podra subsistir sin un poder social destinado a asegurar su funcionamiento. Ahora bien, en las sociedades estatales el poder social de la nacin pertenece como propio al Estado, es decir, al ser colectivo que personifica a la nacin. No ya, como se ha dicho alguna vez (Esmein, lments, 5* ed, p. 1), porque el poder nacional est atribuido idealmente al Estado por los teorizantes del derecho, y en este ca-so esta atribucin slo tendra el valor de un concepto arbitrario. Pero es realmente cierto decir que la potestad estatal reside jurdicamente, no en los individuos, prncipe o ciudadanos, que la ejercen de hecho, sino en la persona Estado misma. Prueba de ello es que los actos de autoridad realizados por estos individuos sobreviven a los mismos con su eficacia jurdica; y eso implica que estos actos son efectivamente, en derecho, los actos mismos de la persona permanente Estado. El concepto que pone en el Estado la potestad nacional no es, pues, una ficcin terica, sino que corresponde a realidades jurdicas. El Estado, que en el curso de los estudios hechos con anterioridad se nos haba presentado ya como el titular de la personalidad de la nacin, se presenta ahora como siendo tambin el titular propio de la potestad nacional. Por esto los nacionales toman habitulmente el nombre de sbditos del Estado, lo que significa que cada uno de ellos est sometido a

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25-26] POTESTAD DEL ESTADO la potestad del Estado. Potestad que tambin se llama potestad pblica, en oposicin a las diversas potestades privadas que pueden regir a los hombres en su vida privada. La existencia de un poder superior de la corporacin sobre sus miembros no es privativa del Estado: hasta sociedades privadas pueden tener un poder disciplinario sobre sus afiliados. Pero la potestad que pertenece al Estado le es propia en este segundo sentido de ser de una esencia aparte, y presenta caracteres que la diferencian radicalmente de toda otra potestad del derecho pblico o privado. Por lo que se la podra caracterizar ya suficientemente designndola con el nombre de potestad de Estado, es decir, una potestad que no se concibe ms que en el Estado y que constituye su signo distintivo. La terminologa francesa, para distinguir a esta potestad, que es el atributo esencial y caracterstico del Estado, emplea otra palabra: la designa con el nombre, especial y tcnico, de soberana. 26. Tomada en su acepcin precisa, la palabra soberana designa, no ya una potestad, sino una cualidad, cierta forma de ser, cierto grado de potestad. La soberana es el carcter supremo de un poder; supremo, en el sentido de que dicho poder no admite a ningn otro ni por encima de l, ni en concurrencia con l. Por lo tanto, cuando se dice que el Estado es soberano, hay que entender por ello que, en la esfera en que su autoridad es llamada a ejercerse, posee una potestad que no depende de ningn otro poder y que no puede ser igualada por ningn otro poder. As entendida, la soberana del Estado se presenta habitualmente como doble: se la divide en soberana externa y soberana interna. La primera se manifiesta en las relaciones internacionales de los Estados. Implica para el Estado soberano la exclusin de toda subordinacin, de toda dependencia respecto de los Estados extranjeros. Gracias a la soberana externa, el Estado tiene, pues, una potestad suprema, en el sentido de que su potestad se halla libre de toda sujecin o limitacin respecto a una potestad exterior.1 Decir que los Estados son soberanos en sus relaciones recprocas significa tambin que son respectivamente iguales los unos a los otros, sin que ninguno de ellos pueda pretender jurdicamente una superioridad o autoridad cualquiera sobre ningn otro Estado. En la expresin "soberana externa" la palabra soberana es, pues,
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Naturalmente que esto no significa que el Estado soberano no pueda tener obligaciones respecto a otro Estado, pues puede estar ligado jurdicamente con Estados extranjeros, as <wmo en. el interior cot particulares. Aliora que solamente podr estarlo en virtud de su propia y libre voluntad, de su consentimiento, y en esto mismo consiste su soberana. "La soberana dice Le Fur (Btat federal et confdration d'tats, p. 443) es la cualidad que tiene el Estado de no hallarse obligado sino por su propia voluntad". (Cf. Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. ii, p. 136.)

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82 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [26-27 en realidad sinnima de independencia: no tiene as sino un alcance completamente negativo. Por el contrario, en la expresin "soberana interna" parece tomar una significacin positiva. La soberana interna implica en efecto que el Estado posee, bien en las relaciones con aquellos individuos que son miembros suyos o que se hallan dentro de su territorio, o bien en sus relaciones con todas las dems agrupaciones pblicas o privadas formadas dentro de l, una autoridad suprema, en el sentido de que su voluntad predomina sobre todas las voluntades de esos individuos o grupos, al no poseer stas sino una potestad inferior a la suya. La palabra soberana sirve, pues, aqu para expresar que la potestad estatal es la ms alta potestad que existe en el interior del Estado, que es una summa potestas. Por lo tanto la soberana tiene dos facetas. Y sin embargo no debe verse, en la soberana interior y exterior, a dos soberanas distintas. Una y otra se reducen a este concepto nico de un poder que no reconoce a otro ninguno por encima de l. Una y otra significan igualmente que el Estado es dueo en su territorio. La soberana externa no es otra cosa que la expresin, a la vista de los Estados extranjeros, de la soberana interior de un Estado. Recprocamente, la soberana interna no es posible sin la soberana externa: un Estado que estuviera obligado a alguna sujecin respecto a un Estado extranjero no podra poseer tampoco una potestad soberana en el interior. Evidentemente, el concepto de soberana se analiza o descompone en independencia en el exterior y superioridad en el interior del Estado, por lo que este concepto parece doble. Pero, en definitiva, soberana interna y soberana externa no son sino los dos lados de una sola y misma soberana. Y por cierto una y otra no tienen, en verdad, sino un alcance igualmente negativo. Al decir que la potestad estatal, en virtud de su soberana interna, tiene carcter de potestad que se ejerce a ttulo supremo por encima de todos los individuos o grupos situados dentro del Estado, no se determina de ningn modo el contenido positivo de esta potestad, sino que con ello se quiere afirmar simplemente, en realidad, que excluye respecto de ellos todo obstculo o limitacin. La palabra soberana no expresa, pues, jams sino una idea negativa: la soberana es la negacin de toda traba o subordinacin (Le Fur, op. cu., p. 444; Duguit, Manuel de droit constilutionnel, 1" ed., p. 134; Mrignhac, Traite de droit International, vol. i, p. 163; Pillet, "Les droits fondamentaux des tats", Revue genrale de droit international public, 1899, pp. 521-522; Jellinek, loe. cu., p. 127). 27. Segn la doctrina tradicionalmente establecida en Francia, la caracterstica del Estado es su soberana. Este es precisamente el punto de vista que se manifiesta en la terminologa francesa cuando se aplica el nombre de soberana a la potestad caracterstica del Estado. Este punto de

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27-28] POTESTAD DEL ESTADO 83 vista se encuentra ya claramente indicado por los antiguos juristas franceses. Loyseau (Traite des seigneuries, cap. n, nms. 4 ss.) deca a este respecto: "La soberana es totalmente inseparable del Estado. La soberana es la forma que da el ser al Estado: hasta el Estado y la soberana tomada zra concreto son sinnimos, y el Estado es llamado as porque la soberana es el colmo o perodo de la potestad, en donde el Estado debe detenerse y establecer". Este concepto del Estado soberano ha dominado hasta la poca actual en los conceptos estatales admitidos en Francia. Es as como Esmein, resumiendo sobre este punto la doctrina francesa, escribe al principio de sus lments de droit constitutionnel: "Lo que constituye en derecho una nacin es la existencia, en esta sociedad de hombres, de una autoridad superior a las voluntades individuales. Esta autoridad se llama la soberana . . . El fundamento mismo del derecho pblico consiste en que provee a la soberana de un titular ideal que personifica a la nacin. Esta persona moral es el Estado, que se confunde as con la soberana, siendo sta su cualidad esencial." Entre los principales defensores contemporneos de la teora francesa del Estado soberano conviene citar en primer lugar a Le Fur, que en su notable obra sobre L'tat federal, se ha esforzado muy particularmente en demostrar (ver por ejemplo pp. 395 ss.) que la soberana es una condicin esencial del Estado. Esta doctrina del Estado soberano es ciertamente fundada por lo que se refiere a Francia, pero es igualmente cierta para cualquier Estado? Est permitido decir de una manera absoluta que la potestad propia del Estado tenga por carcter especfico el de ser soberana, y por lo tanto ser exacto calificar a la potestad estatal con el nombre general de soberana? En1 una palabra, es la soberana el criterio, el signo distintivo del Estado? Ciertamente lo es en un sentido, puesto que slo el Estado puede ser soberano. Pero si la soberana no puede concebirse ms que en el Estado, recprocamente, no puede el Estado concebirse sin la soberana? Forma sta desde luego un elemento indispensable de la potestad de Estado y del Estado mismo? Para contestar a estas preguntas es necesario recordar previamente los orgenes y la historia sucinta del concepto de soberana. 28. La soberana, dice Jellinek (loe. cit., vol. n, pp. 126 y 144), no pertenece a las categoras absolutas, sino a las categoras histricas. En otros trminos, el concepto de soberana se ha formado bajo el imperio de causas histricas, y no tiene, al menos como criterio del Estado, sino -un valor histrico y relativo. La palabra soberana es un trmino puramente francs, que no tiene -equivalente en los otros idiomas y que basta para atestiguar el origen francs del concepto de soberana (G. Meyer, Lehrbuch des deutschen

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84 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [28 Staatsrechts, 6 ed., pp. 5 y 20; Rehm, Allgemeine Staatslehre, p. 40 y Geschichte dcr Staatswissenschaft, p. 193 n. En Francia es, en efecto, donde este concepto ha hecho su aparicin. Ha nacido de la lucha emprendida en la Edad Media por la realeza francesa para establecer su independencia externa respecto del Imperio y del Papado, as como su superioridad interna frente a la feudalidad. Los reyes de Francia, al combatir la pretensin del Santo Imperio romano de extender su supremaca por encima de todos los Estados cristianos y de tener en subordinacin a todos los reyes como feudatarios suyos, afirmaron siempre que no reconocan a ningn superior y que "el rey de Francia es emperador en su reino"; asimismo, y conforme a la mxima: "Li rois n'a point de suverains es dioses temporiex" (tahlissements de saint Louis, ed. Viollet, vol. u, p. 370), se form en Francia, especialmente con ocasin del conflicto entre Felipe el Hermoso y Bonifacio VIII, una doctrina que proclama la independencia estatal de la realeza respecto del papa. Finalmente, para triunfar de los obstculos que le opona en el interior el rgimen feudal y extender su poder directo sobre todo el reino, el rey de Francia se esfuerza por establecer su preeminencia sobre la potestad seorial. Para alcanzar este triple resultado es por lo que el concepto de soberana real fue despejado: aparece as como un arma forjada por la realeza para las necesidades de su lucha con el emperador, el papa y" los seores, lucha de la cual es ella misma un producto directo (Jellinek, loe. cit., vol. u, pp. 79 ss); Duguit, L'Etat, vol. i, pp. 337 ss.). Primitivamente, sin embargo, la calificacin de soberano no parece haberse referido exclusivamente a la persona real; se aplicaba a todos aquellos que poseen alguna superioridad de potestad. As dice Beaumanoir (Coutumes de Reauvoisis, ed. Beugnot, vol. n, p. 22): "Cada barn es soberano en su barona". Pero ya aparece el rey en esa poca como el soberano por excelencia, como atestigua tambin Beaumanoir (loe. cit.): "Porque l (el rey) es soberano por encima de todos, lo nombramos cuando hablamos de alguna soberana que le pertenece". Estat idea se fortifica a medida que la realeza, al desarrollar su predominio* sobre la feudalidad, llega a fundar la potestad del Estado francs y se transforma ella misma segn la frase de Loyseau (Des seigneuries^. cap. II, n"92) de monarqua seorial en monarqua real. En el siglo xvi esta transformacin se termina, y entonces la palabra soberana va a tomar un sentido absoluto. Antiguamente esta palabra no implicaba: una independencia total: slo era un comparativo que indicaba ciertogrado de potestad. En la doctrina del siglo xvi el sentido de la palabra se modifica grandemente; la soberana es el carcter de una potestad que no depende de ninguna otra y no admite a ninguna otra en concurrencia con ella; en vez de ser relativa, la soberana se ha convertido era

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28] POTESTAD DEL ESTADO 85 absoluta; el comparativo se troc en superlativo. Resulta, pues, que la soberana es indivisible, en el sentido de que no admite ni el ms ni el menos. Resulta adems que nicamente la potestad real puede ser calificada de soberana, porque slo ella es suprema (Duguit, L'tat, vol. i, pp. 339 ss.; Rehm, Allg. Staatslehre, p. 43; Jellinek, loe. cu., vol. II, pp. 97-98; G. Meyer, op. cit., 6 ed., p. 20). Es lo que dice Pasquier (Recherches sur la France, libro VIH, cap. xix): "He aqu cmo la palabra soberano, que se empleaba comnmente para todos los que ostentafcan las primeras dignidades de Francia, pero no en absoluto, la hemos aplicado con el tiempo al primero de todos los primeros, quiero decir al rey". Loyseau (Des seigneuries, cap. u, nms. 4-9) se expresa igualmente: "La soberana es el colmo y el perodo de potestad en que el Estado tiene que establecerse"; y tambin: "La soberana consiste en potestad absoluta, es decir, perfecta y entera de todo punto; y por consiguiente no tiene grado de superioridad, pues el que tiene un superior no puede ser supremo y soberano". Toda esta evolucin viene a parar en la clebre definicin de Bodino (Les six livres de la Rpublique, lib. i, cap. 1): "El Eslado es un recto gobierno de varias agrupaciones (mnages) y de lo que les es comn, con potestad soberana". En esta definicin, la palabra soberano se entiende como equivalente de supremo: prueba de ello es que, en su dicin latina, Bodino traduce potestad soberana por summa potestas. La potestad soberana se le aparece, pues, como la ms alta potestad posible, y la soberana como el grado ms elevado de la potestad. Por otra parte, la definicin de Bodino tiene de notable que se eleva de golpe hasta el concepto de Estado. Mientras que, anteriormente a l, la soberana slo haba sido considerada como un atributo personal del monarca, Bodino despeja la idea de que es, adems, un elemento constitutivo del Estado, en el sentido de que el concepto de Estado no se encuentra realizado, segn su definicin, ms que en los pases en los que existe una organizacin gubernamental que contenga el ejercicio de una potestad soberana. Hasta Bodino mismo, pues, se remonta la doctrina que ve en la soberana una condicin esencial del Estado. En resumen, la soberana es definida por los autores franceses del siglo xvi como la cualidad de una potestad que es suprema y absoluta en el doble sentido de que, por una parte, desde el punto de vista internacional, esta potestad se halla exenta de toda subordinacin a una potestad extranjera, y de otra parte, desde el punto de vista interno, se eleva por encima de toda otra potestad dentro del Estado. As entendido, el concepto de soberana slo tiene una significacin negativa. Esto es, por otra parte, lo que se deduce de su formacin histrica. Este concepto se ha ido formando, en efecto, con el objeto de libertar a la realeza

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86 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [28-29 francesa, bien de toda dependencia respecto de ciertas potestades externas, bien de los impedimentos que le opona en el interior la potestad seorial; slo es la negacin de esa dependencia y de esos impedimentos. Por ello mismo, el concepto de soberana aparece ante todo como muy distinto del de potestad estatal. La potestad estatal consiste esencialmente en poderes efectivos, en derechos activos de dominacin: tiene necesariamente un contenido positivo. En la pura idea de soberana no entra, por el contrario, sino un elemento negativo: la palabra soberana, considerada en s misma, no revela en nada la consistencia, misma de la potestad que es soberana. En su acepcin propia e histricamente originaria, la soberana no es, pues, ms que un carcter de la potestad del Estado: pero no se confunde con esta ltima (Duguit, L'tat, vol. I. p. 340; Jellinek, loe. cit., vol. u, p. 98). 29. Pero este sentido primitivo va a oscurecerse muy pronto. Bodino mismo empez a confundir las categoras en esta materia. La causa de esta confusin ha sido que, junto al concepto precedente de soberana, adopta otro segundo concepto totalmente diferente, segn el cual la soberana no es ya nicamente una cualidad de la potestad estatal, sino que se identifica con esta misma potestad. Es fcil comprender cmo pudo producirse esta transformacin. Puesto que la soberana es un atributo que en el siglo xvi no pertenece ya ms que a la potestad estatal y que, segn la doctrina de Bodino, entra en la definicin misma del Estado, los autores de esa poca se han ido dejando llevar a designar a la potestad estatal por su cualidad esencial, y a confundir as esta potestad con uno de sus caracteres. Bodino antes que ninguno da el ejemplo de esta confusin, al enumerar, con el nombre de "verdaderos signos de soberana", una serie de poderes, como el de hacer las leyes, hacer la guerra y la paz, juzgar a ttulo supremo, crear oficinas, etc. (Six libres de la Rpublique, lib. I, caps. VIH y x). Estos derechos no provenan del concepto de soberana, puesto que sta es sobre todo negativa; son, propiamente hablando, partes integrantes de la potestad estatal. El error cometido por Bodino y sostenido por sus sucesores consisti en querer dar entrada en la soberana al contenido positivo de la potestad de Estado, y as es como han llevado a la primera lo que era una consecuencia de la segunda. Al pretender atribuir a la soberana tales o cuales poderes determinados, no se dieron cuenta de que entre esos poderes hay algunos que incluso pertenecen al Estado no soberano, es decir, no completamente independiente. As se prepara y se establece la grave confusin que se ha mantenido hasta la poca presente y que, por lo mismo que refera a la idea de soberana las prerrogativas esenciales de la potestad estatal, llev la doctrina a considerar a la soberana como un elemento indispensable del Estado, cuando sta no es, a decir verdad,

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29J POTESTAD DEL ESTADO 87 ms que un carcter, no esencial, de algunos Estados. De un concepto de soberana que haba nacido bajo el imperio de causas histricas especiales de Francia, se ha cado en el error de querer hacer el criterio lgico y absoluto del Estado (Duguit, Utat, vol. i, pp. 340 ss.; Jellinek, loe, cit., vol. u, pp. 109 ss.). Otra causa de equvoco en toda esta teora proviene de la confusin que no ces de reinar en la antigua Francia entre la soberana del Estado y la del monarca. Junto a la soberana re abstracto que va unida al Estado, se colocaba la soberana re concreto o soberana del principe (Loyseau, Des seigneuries, cap. u, n9 7). Diversas causas contribuyeron a que se considerara a la soberana como un atributo del rey. Una de estas causas era que la lucha que haba de establecer la independencia del Estado francs en el interior y en el exterior haba sido emprendida y sostenida por el mismo rey, y por otra parte el objeto efectivo de esa lucha haba sido asegurar la supremaca personal del rey. Entonces es natural que, una vez conquistada la soberana, sta fuera puesta en manos del monarca mismo, que se convierte pues en soberano. Esta es la doctrina profesada por Loyseau (loe. cit.): "La soberana, segn la diversidad de los Estados, se comunica a los diversos poseedores de stos, a saber: en la democracia a todo el pueblo; en la aristocracia reside en los que tienen la dominacin, y finalmente, en las monarquas pertenece al monarca, que por esta causa es llamado prncipe soberano o soberano seor". Es tambin el punto de vista de Bodino. Cuando Bodino declara que la soberana es un elemento esencial del Estado no quiere indicar con eso que el Estado mismo sea el sujeto de la potestad soberana, sino que entiende simplemente que todo Estado supone la existencia de un gobierno dotado de potestad soberana. La soberana, segn esto, no es pues la potestad del Estado, sino una potestad que existe dentro del Estado. En Francia, aqul en quien reside es el monarca. El monarca es el sujeto de la soberana. Bodino no conoce, en realidad, soberana alguna del Estado, sino nicamente la soberana del prncipe, o sea una soberana del rgano (Jellinek, loe. cit., vol. n, pp. 101 ss.; Rehm, Geschichte der Staatsrechtswissenschaft, p. 224 y Allg. Staatslehre, p. 55; G. Meyer, loe. cit,, p. 20). Si ahora se combina este concepto de la soberana personal del monarca con la doctrina que define a la soberana como una potestad de la clase ms elevada, resulta de esta combinacin que el rey es soberano en el sentido de que es el rgano ms alto del Estado. Posee como tai una potestad que es a la vez independiente de la de cualquier otro rgano y superior a la de cualquier otro rgano. Pero, adems, lo que caracteriza al monarca soberano en el concepto monrquico que triunfa en Francia a partir del siglo xvi es que la soberana es un atributo inhe

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88 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [29-30 Tente a su persona, en el sentido de que tiene un derecho propio a ser el rgano supremo del Estado. Y por consiguiente la soberana va a tomar un nuevo sentido, que viene a aadirse a los precedentes: es la cualidad personal en virtud de la cual el rey posee la ms alta potestad en el Estado. Esta soberana personal del prncipe no le viene, pues, del Estado, ni del orden jurdico establecido por el estatuto del Estado, sino que le pertenece como derecho innato, anterior al Estado y a toda Constitucin. El prncipe, como tal soberano, aparece as colocado por encima del Estado (Le Fur, op. cit., p. 359; Rehm, Allg. Staatslehre, pp. 55-56: Jellinek, loe. cit., vol. u, p. 103). Es precisamente este concepto el que, en los ltimos siglos del antiguo rgimen, halla su expresin en la teora del derecho divino, y la que, poco tiempo an antes de la Revolucin, se formular de la manera ms absoluta por el Edicto de diciembre de 1770, en el que dice Luis XV: "No tenemos nuestra corona ms que de Dios." Por lo dems este concepto tiene sus orgenes jurdicos en teoras muy anteriores a la teora del derecho divino. Se remonta hasta el rgimen feudal, en el cual el seoro y los derechos de potestad que ste lleva consigo eran considerados como propiedad personal. Cuando la monarqua francesa se transform de seorial en real, la potestad real conserv el carcter de patrimonio que antiguamente tena la potestad seorial. Se llega as, en el siglo xvi, a la teora del Estado patrimonial, en el cual aparece el rey como propietario de la potestad soberana y donde se aplican a esta potestad los principios del derecho romano sobre la propiedad. Loyseau (Traite des offices, lib. u, cap. n, nms. 21-26) expresa esto diciendo que el rey no solamente tiene el ejercicio de la soberana, sino que tiene la propiedad de sta, y aade que "los reyes han prescrito la propiedad de la potestad soberana y la han juntado al ejercicio de ella" (cf. Duguit, Ltat, vol. i, pp. 328 ss.). 30. Resulta de esta ojeada histrica que la palabra soberana ha adquirido en el pasado tres significados principales, bien distintos. En su sentido originario designa el carcter supremo de una potestad plenamente independiente, y en particular de la potestad estatal. En una segunda acepcin significa el conjunto de los poderes comprendidos en la potestad de Estado, siendo por lo tanto sinnimo de esta ltima. Finalmente, sirve para caracterizar la posicin que dentro del Estado ocupa el titular supremo de la potestad estatal, y aqu la soberana se identifica con la potestad del rgano. Ahora bien, estos tres conceptos, tan diferentes, de la soberana, se han conservado hasta la poca actual: se les encuentra de nuevo en la literatura contempornea, enmaraados uno con otro, y esta persistencia <je conceptos diferentes slo puede naturalmente embrollar y oscurecer

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30] POTESTAD DEL ESTADO 89 la teora de la soberana (Duguit, Manuel de droit constitutionnel, 1 ed., n9 28; Rehm, op. cit., p. 59; Jellinek, loe. cit., vol. ir, pp. 123 ss.). Ante todo, la palabra soberana contina emplendose en sentido negativo, segn el cual designa la cualidad de potestad de un Estado que no reconoce ninguna potestad superior a la suya en el exterior; ninguna potestad igual a la suya en el interior. Sin embargo, incluso bajo este primer aspecto, los autores no estn de acuerdo sobre el valor de la idea de soberana. Entendida en este primer sentido, la soberana consiste en efecto, por una parte, en absoluta independencia respecto de los Estados extranjeros, y por otra parte en absoluta superioridad en el interior del Estado. Entonces algunos autores, olvidando que estas dos consecuencias de la soberana no son sino los dos aspectos de una sola y misma cualidad del Estado soberano, han cado en el equvoco de querer identificar a la soberana con una de ellas nicamente, con exclusin de la otra. As es como Duguit (Utat, vol. i, p. 348) ha negado la existencia de una soberana interna y ha pretendido que el concepto de soberana no puede concebirse ms que en las relaciones internacionales de los Estados, porque solamente en el exterior es donde expresa la idea de independencia conforme a su alcance originario. Al razonar as, este autor no tiene en cuenta que el Estado no puede aparecer como soberano en el exterior si no es al mismo tiempo soberano en el interior. En su Manuel de droit constitutionnel (1* ed., p. 134), Duguit ha reconocido que la soberana interna y la soberana externa son inseparables, y que la una no puede existir sin la otra. En sentido inverso, algunos autores se han adherido especialmente a la idea de superioridad de potestad que se halla contenida en el concepto de soberana; y como, por razn de la igualdad de los Estados, ningn Estado podra aspirar a un poder superior sobre otro Estado, han sacado la consecuencia, como Despagnet (Essai sur les prolectorats, pp. 12 ss.), de que debera reservarse la palabra soberana para el interior y reemplazarla en el exterior por la de independencia; o como Le Fur (op. cit., pp. 443, 465), sostienen que "no existe, propiamente hablando, la soberana exterior". Seguramente estos autores tienen razn si quieren dar a entender que la soberana llamada exterior no es otra cosa que la soberana interna del Estado vista desde fuera, y esto es sin duda el fondo de su pensamiento. Sin embargo, como la summa potestas en el interior no puede realizarse sino mediante la absoluta independencia en el exterior, se hace indispensable, si no desdoblar el concepto de soberana en dos soberanas diferentes, al menos marcar debidamente y separar, en el concepto de soberana, las dos direcciones distintas, interna y externa, en las cuales se orienta este concepto, aunque en realidad puede como uno en s. Se ve con esto que la palabra soberana, incluso tomada en su sen

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90 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [30 tido ms correcto, es de uso delicado. Pero lo que complica an ms las cosas es que esta palabra se aplica frecuentemente al Estado en un segundo sentido, bien diferente, segn el cual se designa a la potestad estatal misma, es decir, al conjunto de derechos de dominacin comprendidos en esta potestad. Esta manera de entender la soberana es muy corriente en la literatura francesa (Duguit, Manuel, 1* ed., p. 115 y Traite, vol. i, p. 113). Esmein (lments, 5 ed., p. 1) se hace intrprete de la doctrina, en cierto modo oficial, de la escuela francesa sobre este punto, cuando escribe: "La soberana tiene dos facetas: la soberana interior, o el derecho de mandar a todos los ciudadanos . . ., y la soberana exterior, o el derecho de representar a la nacin y de obligarla en sus relaciones con las dems naciones". Resulta de esta definicin que la soberana no consiste solamente en una cualidad negativa de independencia, sino tambin en derechos positivos de potestad: por una parte, en el interior, potestad para el Estado de dictar e imponer las medidas de leda clase que juzgue tiles; por otra parte, potestad en el exterior de realizar los actos que responden al inters nacional. En otros trminos, la soberana es la suma de derechos de potestad activa, sean interiores, sean exteriores. Y el hecho mismo de que en este concepto la distincin entre la soberana interna y externa se establezca segn la naturaleza de los poderes ejercidos en el interior o en el exterior, revela suficientemente que la soberana se considera en ella como un conjunto de poderes, por lo tanto, realmente, como identificndose con la potestad de Estado.2 Este concepto ha llevado a ciertos autores a confundir la soberana del Estado con su capacidad jurdica y su personalidad. Del mismo modo que el conjunto de los derechos que pertenecen a los individuos constituye su capacidad, as la soberana, considerada como el conjunto de los derechos del Estado, ha sido presentada como la expresin de la capacidad estatal. Es as como Orlando (Principes de droit public et constitutionnel, ed. francesa, n" 59) define la soberana diciendo que es para el Estado lo que la capacidad jurdica es para los individuos. Moreau (Prcis de droit constitutionnel, 7* ed., nms. 9 y 11), colocndose en el mismo punto de vista, deduce que la soberana, como conjunto de derechos del Estado, implica que el Estado es un sujeto jurdico, y por con62

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Le Fur (op. cit., p. 444) se deja llevar de la misma idea al declarar que no ve "ningn inconveniente" en que la palabra "soberana externa" se emplee para designar los derechos de guerra, legacin, negociacin, que posee el Estado soberano en sus relaciones con los Estados extranjeros. En otro lugar (p. 465) este autor dice tambin: "La expresin soberana exterior no es sino una expresin abreviada para designar el conjunto de derechos por los cuales se manifiesta la soberana interior frente a los Estados extranjeros". Pillet, op. cit, Kevue genrale du droit international public, 1899, pp. 503 y 509, se refiere igualmente a "diversas funciones en las cuales consiste la soberana", y da una relacin de las "funciones comprendidas en la soberana interior y en la soberana exterior".

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30] POTESTAD DEL ESTADO 91 siguiente, define a la soberana como "la afirmacin de la existencia del Estado" como "ser colectivo", y tambin como "la expresin de la individualidad del Estado". Por haber partido de una falsa acepcin de la palabra soberana, estos autores llegan as a confundir completamente dos conceptos tan profundamente diferentes como los de soberana y personalidad. Pero no es solamente en la doctrina, sino que en los mismos textos constitucionales se encuentra la confusin entre la soberana y la potestad estatal. Desde el principio de la Revolucin la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano proclama en su artculo 3 que "el principio de toda soberana reside esencialmente en la nacin". En este texto la palabra soberana apunta a la potestad pblica misma. El resto del artculo 3 no deja lugar a dudas a este respecto; pues del principio de que la soberana reside en la nacin, el texto deduce en seguida la consecuencia de que "ningn cuerpo, ningn individuo, puede ejercer autoridad que no emane expresamente de dicha soberana". Resulta, por lo tanto, de esta segunda parte del texto que lo que se apunta en la primera bajo el nombre de soberana es autoridad, potestad. El texto quiere decir que todos los poderes que se ejercen en el Estado tienen su base en la nacin exclusivamente. Es lo que se llama el principio de la soberana nacional. Y esta expresin misma, al menos entendida en el sentido que acaba de ser indicado, consagra una confusin entre la potestad estatal y la soberana. Esta confusin se ha perpetuado desde entonces en las diversas Constituciones francesas. Por ejemplo, la Constitucin de 1791, tt. III, prembulo, art. I9, declara que "la soberana pertenece a la nacin". El alcance del trmino soberana en e'ste texto se pone fuera de duda en el artculo siguiente, as concebido: "La nacin, de la cual nicamente emanan todos los poderes, no puede ejercerlos sino por delegacin". Luego por soberana la Constitucin de 1791 entiende realmente el conjunto de los poderes estatales, y es como sujeto propio de todos estos poderes como la nacin es declarada soberana en dicha Constitucin. La Constitucin de 1848 entiende la soberana del mismo modo, al decir (art. 1"): "La soberana reside en la universalidad de los ciudadanos franceses. Ningn individuo, ninguna fraccin del pueblo puede atribuirse su ejercicio". Esta ltima palabra revela que, bajo el nombre de soberana, se trata en este texto de la potestad de Estado (ver sobre estos textos y en este sentido Duguit, Manuel, 1* ed., p. 116 y Traite, vol. i, p. 113". Finalmente, la tradicin fundada por estas Constituciones ha sido mantenida por la Asamblea nacional de 1871, la que en el prembulo de la ley del 31 de agosto de 1871 afirma su "derecho a usar del poder constituyente, atributo esencial de la soberana de la que se halla investida". Este lenguaje es significativo: presenta al poder cons-

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92 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [30 tituyente como elemento de la soberana sta se considera, pues, como el conjunto de los poderes de naturaleza estatal. Este concepto de la soberana se encuentra igualmente en algunas Constituciones extranjeras. La Constitucin federal suiza de 1874, por ejemplo, en su artculo 3 dice: "Los cantones son soberanos por cuanto su soberana no se halla limitada por la Constitucin federal, y como Jales ejercen todos los derechos que no son delegados en el poder federal". Si por soberana se entiende el carcter de una potestad de la especie ms alta, no es posible calificar como soberanos a los cantones suizos, ya que la potestad particular de cada uno de ellos est, sobre su propio territorio, dominada y limitada por la potestad de la confederacin que, a este respecto, es la nica que puede calificarse de soberana. Pero el art. 3, antes citado, precisa en qu sentido declara soberanos a los cantones: son soberanos en la medida hasta donde han conservado sus derechos de potestad estatal, y donde stos no han pasado a la Confederacin. El lenguaje de la Constitucin federal suiza implica, pues, que identifica a la soberana con los atributos constitutivos de la potestad estatal (Blumer-Morel, Handbuch des schweizerischen Bundesstaatsrechts, vol. i, p. 214; Orelli, Das Staatsrecht der schweiz. Eidgenossenschaft, en el Handbuch des offentlichen Rechtes der Gevenwart de Marquardsen, vol. iv, p. 97; Borel, tude sur la souverainet de l'tat fdratif, p. 182; Schollenberger, Das Bundesstaatsrecht der Schweiz, pp. 146 ss.). He aqu ya, pues, dos conceptos de la soberana que se encuentran de nuevo en la terminologa moderna. Volvemos a encontrar tambin el tercer concepto antes citado, el que consiste en referir la soberana a la persona o al conjunto de personas que forman el rgano supremo de la potestad del Estado. En este sentido se ha establecido la expresin actual de soberana del pueblo. En esta expresin la palabra soberana designa la posicin que ocupa, entre los poseedores de la potestad estatal, el ms elevado de entre ellos. Esta manera de comprender la soberana no es, por otra parte, en la teora del pueblo soberano, ms que la prolongacin de la antigua doctrina de la monarqua absoluta francesa, con la sola diferencia de que la soberana ha pasado, del rey, a la masa total de los ciudadanos (Duguit, L'tat, vol. i, pp. 344 ss.). Del mismo modo, en efecto, que antiguamente la soberana del prncipe implicaba que la potestad del Estado reside nicamente en su persona, y que, por ejemplo, la ley estaba fundada exclusivamente sobre su propia voluntad, segn el adagio "Si quiere el rey, quiere la ley", as la Revolucin despej este principio de que la ley no es sino "la expresin de la voluntad general" (Declaracin de 1789, art. 6. Duguit, op. cit., vol. i, pp. 488 ss.). Del mismo modo tambin que antiguamente Bodino defina la potestad del prncipe, como so-

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30]POTESTAD DEL ESTADO 93 berano, cual una potestad indefinida que hace que aqul est "absuelto de la potestad de las leyes" (Six livres de la Rpubligue, lib. i, cap. vm) ,3 as el pueblo es llamado soberano, al menos segn la doctrina inspirada por Rousseau, en el sentido de que su poder no tiene lmites. Finalmente, as como la antigua soberana monrquica significaba que el rey de Francia tena un derecho personal, innato, a ser el rgano supremo de la potestad estatal, as tambin en la teora absoluta de la soberana popular el cuerpo de ciudadanos es soberano en el sentido de que posee la potestad suprema, no en virtud de una devolucin derivada del orden jurdico establecido en el Estado, sino en virtud de un derecho primitivo anterior al Estado y a toda Constitucin. Por lo tanto, el concepto de soberana popular se funda directamente sobre una confusin entre la soberana estatal y la potestad del ms alto rgano del Estado. Esta confusin existe, por ejemplo, en las Constituciones de 1793 (art. 7) y del ao ni (art. 2), que dicen: "El soberano es la universalidad de los ciudadanos franceses." Por lo dems, esta confusin no es exclusiva de la teora de la soberana popular. Si los unos hablan de soberana del pueblo, los otros continan hablando de la del prncipe. Y sin embargo no es ya muy posible, en lo que concierne a los monarcas, admitir que poseen plena independencia ni summa potestas, pues el establecimiento del rgimen constitucional ha tenido por efecto limitar y subordinar su potestad. Parece, desde entonces, que la distincin entre el Estado soberano y la persona del prncipe se impone; pero la terminologa corriente no por eso ha dejado de aplicar a este ltimo el nombre de soberano. Por fin, este relajamiento en el concepto de soberana ha hecho que el calificativo de soberano sea aplicado no solamente al rgano ms elevado del Estado, sino tambin a algunos rganos que sin embargo slo ejercen potestades subalternas en s. En esto la palabra soberana ha vuelto a tomar el sentido relativo que tena a principios del feudalismo. As pues, para explicar el art. 9 de la ley de 24 de mayo de 1872, que dice: "El Consejo de Estado estatuye soberanamente sobre los recursos contencioso-administrativos", Laferrire (Traite de la juridiction administrative,2' ed., vol. I, p. 315) hace valer que "la jurisdiccin del Consejo de Estado es soberana, por cuanto las decisiones de ste, que estatuyen en lo contencioso, no pueden ser invalidadas ni reformadas por ninguna autoridad jurisdiccional ni gubernamental". Segn esto, es soberana toda autoridad que, en el orden de su competencia aunque sta fuera subalterna por naturaleza no depende de ninguna autoridad su63

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Bodino (De re publica, lib. i. cap. vm) dice tambin que la potestad del prncipe es "infinita, ab omni conditione libera" y que no halla lmites sino en las leyes divinas y naturales (cf. Rehm, Geschichte der Staatsrechtswisscnschaft, pp. 222 ss.).

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94 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [30-31 perior y que tiene por consiguiente el poder de decidir a ttulo definitivo e irrevocable (cf. Duguit, Manuel, p ed., pp. 113-114). En resumen, resulta de la extensin del concepto de soberana a los rganos estatales que habra que admitir dos clases de soberana: por una parte la del Estado y por otra la de ciertas personas dentro del Estado. Este dualismo aparece claramente en la doctrina de Esmein (lments, 5 ed., pp. 1 a 4). Este autor comienza por decir que "el fundamento mismo del derecho pblico consiste en que da a la soberana, por fuera y por encima de las personas que la ejercen en tal o cual momento, un sujeto o titular ideal, que personifica a la nacin entera: esta persona moral es el Estado". Con eso Esmein presenta a la soberana como un atributo del Estado. Pero un poco ms lejos da de la misma una nocin bien diferente: "No siendo el Estado, sujeto de la soberana, sino una persona moral, es preciso que la soberana se ejerza en su nombre por personas fsicas. Es necesario que la soberana, junto a su titular perpetuo y ficticio, tenga otro titular actual y actuante, en el que residir el libre ejercicio de sta soberana. Es aquel a quin se llama soberano en derecho constitucional." Esta vez el soberano es una persona fsica, o en todo caso es el rgano. 31. Este es el triple sentido que el lenguaje contemporneo asigna a la palabra soberana. Y el imperio de esta terminologa es tan fuerte que hasta aquellos autores que han reconocido la verdadera naturaleza de la soberana no creen posible sustraerse a la tradicin que ha hecho que se desve esta palabra de su sentido exacto, hacia acepciones equvocas. As Rehm (Allg. Staatslehre, pp. 61 ss.), despus de haber distinguido minuciosamente entre la soberana propiamente dicha, la potestad de Estado y la situacin de rgano estatal supremo, y despus de haber demostrado que hay tres conceptos diferentes, concede finalmente que se puede, de acuerdo con el uso, servirse del trmino soberana interna para designar a la potestad de Estado y del trmino soberana orgnica para designar la condicin en el Estado del rgano ms alto (ver las objeciones de Jellinek, loe. cit., vol. u, p. 126 n. en contra de ese lenguaje). Asimismo G. Meyer (op. cit., 6* ed., pp. 21 ss.) declara que hay que discernir dos acepciones del trmino soberana: una por la que designa cierta relacin del Estado con las dems personas fsicas o jurdicas situadas en su interior o su exterior, y la otra por la que apunta a la postura jurdica de los personajes o cuerpos que son titulares supremos de la potestad estatal. Y G. Meyer conviene en que la palabra soberana debera reservarse para el primero de estos conceptos. Sin -embargo, aade que es imposible para la ciencia del derecho dejar de tener en cuenta la tradicin, que junto a la soberana del Estado admite una soberana del rgano. Y, como consecuencia, da de la soberana

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3I] POTESTAD DEL ESTADO 95 una doble definicin: Es primeramente la cualidad en virtud de la cual el Estado soberano posee una independencia completa en el exterior y una superioridad absoluta en el interior. Y es adems la cualidad de la persona o del colegio que posee como titular primordial (Trager) la potestad de Estado. Es natural, sin embargo, que en esta materia, como en cualquier otra materia jurdica, la terminologa no pueda ser satisfactoria sino a condicin de presentar un trmino propio para cada concepto especial. El peligro de los trminos de doble sentido es introducir la confusin en las ideas. Desgraciadamente el idioma francs es en esto bastante escaso de medios. El vocabulario jurdico alemn ofrece ms recursos y permite ms claridad en las teoras del derecho pblico. Los alemanes tienen a su servicio tres trminos correspondientes a las tres nociones distintas que la literatura francesa confunde bajo la expresin nica de soberana. Primero tienen la palabra Souveranitizt, que han tomado del idioma francs y que aplican a la potestad estatal cuando quieren significar su absoluta independencia. Tienen despus la palabra Staatsgewalt, que designa la potestad de Estado, en cuanto sta consiste en poderes efectivos. Por fin, en cuanto a los rganos, al menos para designar al monarca, emplean la palabra Herrscher, que Esmein (lments, 5 ed., p. 36) traduce por "Seor" (Maitre) y que sugiere en efecto la idea de un poder de dominacin y de mando. A pesar de todo, el idioma francs se prestara tambin a ciertas distinciones necesarias. Si bien conviene conservar la antigua palabra francesa de soberana en su sentido de potestad superlativa, hay que abstenerse de emplearla cuando se quiere designar no ya la cualidad suprema del poder de los Estados soberanos, sino este mismo poder considerado en sus elementos activos: el trmino ms apropiado es entonces el de potestad de Estado (ver sin embargo n9 67, infra). En cuanto al rgano supremo del Estado, puede parecer a primera vista perfectamente legtimo calificarlo de soberano. La soberana, en efecto, es el carcter de una potestad que no depende de ninguna otra. Ahora bien, la potestad cuyo ejercicio pertenece al rgano supremo es realmente, al menos en cuanto a dicho ejercicio se refiere, una potestad superlativa, puesto que ese rgano no depende de ningn otro que le sea superior, y que tiene el poder de querer, para el Estado, de un modo absolutamente libre. Junto a la soberana del Estado, no parece, pues, incorrecto hablar, con Esmein y con G. Meyer (loe. cit.), de una soberana dentro del Estado, es decir, de la soberana de un rgano. Por eso Jellinek mismo (Gesetz una Verordnung, pp. 207 y 208) aplic la denominacin de soberano a la persona que posee el ms alto poder en el Estado. El derecho pblico francs ha tomado en este asunto una postura muy diferente. El principio fundamental establecido a este respecto

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96 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [31-32 por la Revolucin francesa (Declaracin de 1789, art. 3; Const. de 1791, tt. ni, prembulo, arts. 1 y 2) es que solamente la nacin es soberana; y por nacin entienden los fundadores del principio de la soberana la colectividad "indivisible" de los ciudadanos, es decir, una entidad extraindividual, luego tambin un ser abstracto, el mismo, en definitiva, que encuentra su personificacin en el Estado (ver n9 331, infra). nicamente esta persona nacional y estatal se reconoce como soberana. Y los textos antes citados especifican que por razn de la soberana exclusiva de la nacin, ningn cuerpo, ningn individuo puede ejercer autoridad sino en virtud de una concesin y delegacin nacionales. En estas condiciones no podra calificarse de soberano ni al rgano supremo mismo de la nacin, pues su poder, que procede de la Constitucin nacional, depende tambin de las condiciones que la Constitucin haya puesto al ejercicio de dicho poder. En el sistema francs de la soberana nacional no hay ningn rgano que posea una potestad enteramente independiente e incondicionada. As es como, segn la Constitucin de 1875, el rgano constituyente no posee, segn la opinin predominante, sino una potestad de revisin limitada, es decir, condicionada por las resoluciones previas de las Cmaras diciendo que hay lugar a revisin (ver nms. 468 ss., infra). Si se ha podido, pues, criticar la terminologa francesa por cuanto confunde los conceptos de soberana y de potestad estatal, en cambio hay que reconocer que el punto de vista adoptado por los fundadores del derecho pblico francs moderno, en lo concerniente a la sede de la soberana, es irreprochable, puesto que consiste en entregar la soberana, de un modo exclusivo, a la nacin misma, a la colectividad unificada, sin que sta pueda jams desasirse de ella en provecho de quienquiera que fuere.4 2. Es LA SOBERANA UN ELEMENTO ESENCIAL DE LA POTESTAD DE ESTADO? 32. La docrina tradicional que confunde en un solo y mismo concepto las nociones de potestad de Estado y de potestad soberana contiene en todo caso el error de hacer planear un grave equvoco sobre la
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4 Se ver ms adelante (nms. 329 ss.) que el principio de la soberana nacional tiene en si un alcance puramente negativo: significa que la voluntad nacional est dotada de una independencia absoluta y que jams podra estar ligada a la voluntad de ningn hombre ni de ningn grupo parcial; a este respecto es la voluntad ms alta y ms fuerte en el Estado. Por otra parte se ver tambin (n9 378) que los poderes cuyo conjunto y cuya reunin forman la potestad de Estado no son, propiamente hablando, transmitidos o delegados por la nacin, sino solamente creados y constituidos por ella. Slo pueden considerarse como poderes nacionales en el sentido de que estn fundados por la nacin y ejercidos para ella. El principio de la

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32] POTESTAD DEL ESTADO 97 cuestin fundamental de saber si la soberana es un elemento esencial del Estado. Si por soberana se entiende la potestad de Estado misma, no hay duda de que la soberana forma una condicin absoluta del Estado, pues el Estado no puede concebirse sin potestad de dominacin. Si, por el contrario, se quiere designar con el nombre de soberana la cualidad de un Estado cuya potestad no depende de ningn otro, es ya muy discutible que la soberana pueda ser considerada como un elemento indispensable del Estado. Numerosos son, en efecto, los grupos humanos que parecen reunir en todos aspectos los caracteres del Estado y que sin embargo se encuentran en una relacin de dependencia respecto de otro Estado. En lo que concierne a ciertos grupos de stos, por ejemplo los conocidos con el nombre de Estados protegidos, se ha podido sostener hasta cierto punto que las restricciones puestas a su independencia por el protectorado no les impide quedar como Estados soberanos, pues estas restricciones, se dice, por cuanto resultan de un tratado estipulado entre el Estado protector y el Estado protegido, tienen por base, en definitiva, la voluntad misma de este ltimo, y por lo tanto no se les debe considerar como ms exclusivas de la soberana que las obligaciones restrictivas que hubiese contrado un Estado por medio de un tratado cualquiera. Al emitir esta opinin se cuida por cierto de aadir que el Estado protegido se considera soberano tan slo mientras no puede serle impuesta por el protector ninguna restriccin fuera de las previstas en el tratado de protectorado. Es muy cierto, en efecto, que si el Estado protector puede, por su propia autoridad y sin el asentimiento del Estado protegido, acrecer su poder de intervencin en los asuntos de ste, no le quedar al Estado protegido ninguna independencia ni soberana (ver en este sentido Le Fur, op. cit., pp. 446 ss.). Incluso con sta ltima reserva, la opinin que acaba de ser expuesta suscita motivos de duda. Evidentemente, las limitaciones a su independencia que un Estado puede consentir por tratado no tienen generalmente por efecto suprimir su soberana, como tampoco puede destruirse la libertad de los individuos por las obligaciones que pueden
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soberana nacional, pues, no podra significar realmente que la potestad estatal misma tenga su asiento efectivo en la nacin, sino que nicamente significa que la creacin, organizacin y funcionamiento de dicha potestad dependen esencialmente de la voluntad nacional y no de las voluntades particulares. Entendido as, este principio encaja totalmente en el sentido propio y preciso de la palabra soberana. En la expresin "soberana nacional" la palabra soberana es sinnimo de absoluta independencia, y marca tambin una cspide de voluntad y <e potestad. Pero no significa que las diversas funciones de potestad estatal hayan residido primitivamente en la nacin antes de hallarse constituidas en sus rganos. Al constituirse, la nacin no transmite a sus mandatarios tales o cuales poderes concretos que preexistieran en ella, sino que, por el contrario, la verdad es que solamente da vida a estos poderes y los adquiere por el hecho mismo del establecimiento de su Constitucin.

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98 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [32-33 contraer los unos con los otros. Pero es necesario para ello que el abandono de derechos consentido por el Estado que se obliga no llegue hasta coartar en su principio mismo la independencia de este Estado. Ahora bien, parece ser que, al menos en ciertos casos, las restricciones impuestas por los tratados de protectorado a la libertad de los Estados protegidos alcanzan a destruir su independencia, pues a veces el Estado protector se apodera no solamente de la direccin de los asuntos exteriores del Estado protegido, sino de una parte tan considerable de sus asuntos interiores que se hace muy difcil sostener que el Estado protegido conserva sin embargo su soberana. En vano podr alegarse que las restricciones sufridas por este Estado provienen de su propia voluntad. Esta manera de razonar es tan inexacta como inexacto sera pretender que el individuo que consiente contractualmente y en provecho de tercero en el abandono de los derechos esenciales de la persona humana, conserva sin embargo intacta sta. Todo lo que puede decirse es que el Estado protegido ha consentido en la prdida de su soberana, mas no por eso dejar sta de haberse perdido. Por lo tanto, en el concepto que subordina la existencia del Estado a la posesin de la soberana, entendida sta como cualidad de completa independencia, cabe afirmar que los Estados protegidos ya no son Estados. 33. En todo caso existe actualmente una numerosa categora de Estados que no pueden considerarse como soberanos: son los que entran en la combinacin estatal conocida con el nombre de Estado federal. Esta forma de Estado, cuyas ventajas se han hecho valer (Le Fur, op. cit., pp. 332 ss,; Polier y de Marans, Esquisse d'une thorie des tats compases, pp. 9 ss.)1 y de los cuales incluso se ha dicho que sus aplicaciones se multiplicarn en el porvenir (Jellinek, L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, pp. 563 ss.), se encuentra desde ahora realizada en Europa por las Constituciones de la Confederacin suiza y del Imperio alemn, y en Amrica por la Constitucin de los Estados Unidos y las de varios pases de la Amrica central y meridional. La forma federativa se encuentra tambin en ciertos pases dependientes de la corona de Inglaterra: en el Canad, cuyas diversas provincias fueron constituidas por el acta de unin de 29 de marzo de 1867 en una federacin que lleva el nombre de Dominion of Canad; en Australia, donde las diversas colonias se han unido, bajo el nombre de Commonwcalth, en una federacin cuya Constitucin federal ha sido confirmada por una ley del Parlamento ingls del 9 de julio de 1900. Esta forma federativa no es nada nueva. Sin embargo no era fre66

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1 Montefiquinii (Esprit des luis, lili, ix, cap. i) y Rousseau (Considratlons sur le gouvernement de Plugnc, cap. v) ya haban recomendado el gobierno federativo como "el nico que ene las ventajas de los grandes y pequeos Estados".

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33] POTESTAD DEL ESTADO 99 cuente an en la poca en que empez a elaborarse la doctrina del Estado uno y soberano. El desarrollo contemporneo del federalismo ha venido a sembrar una gran desorientacin en esta doctrina tradicional. La teora del Estado soberano ha sido deducida en el siglo xvi en vista del Estado unitario. En esa poca responda exactamente al principio de completa independencia y de igualdad jurdica sobre cuya base se formaban entonces los grandes Estados unitarios de Europa (Michoud y de la Pradelle, Revue du droit public, vol. xv, pp. 45 ss.). Se armonizaba particularmente con el hecho de que el Estado unitario, normalmente, es soberano en todas las acepciones de la palabra: su potestad es realmente una summa potestas, puesto que por una parte es independiente de toda dominacin exterior y por otra se eleva en el interior por encima de toda otra potestad. Particularmente en Francia, donde la unidad estatal se halla realizada desde el siglo XVI, y donde se combina con el hecho secular e ininterrumpido de la independencia exterior del Estado francs, se comprende que la teora del Estado soberano haya llegado a ser la doctrina clsica y que lo sea todava hoy. Todas las tradiciones de historia y de espritu del pueblo francs lo llevan a ver en el Estado unitario y soberano el tipo ideal del Estado. Pero, en la poca actual, esta teora es ya insuficiente; es demasiado estrecha por cuanto prescinde de un segundo tipo de Estado, que ha llegado a ser muy importante: el del Estado federal. Es evidente que la antigua doctrina del Estado soberano no cuadra ya con esta nueva categora de Estados. Por una parte, en efecto, esta doctrina ha sido concebida con miras al Estado que posee una potestad absoluta y que no admite en su territorio ningn reparto de esta potestad entre l y ninguna colectividad interna dependiente de l. Ahora bien, una de las caractersticas del Estado federal consiste por el contrario en el encuentro y la concurrencia sobre el mismo suelo de dos potestades distintas, la del Estado federal y la de los Estados particulares que ste lleva en s. Por otra parte, la teora del Estado soberano descansa esencialmente sobre la idea de la igualdad de derecho de los Estados; no concibe al Estado sino dotado de una potestad suprema que implique su entera independencia, y resiste a todo concepto de subordinacin jerrquica entre Estados. Por esto mismo se encuentra imposibilitada para explicar la condicin jurdica de los Estados particulares en el Estado federal, al no poseer stos, sobre su propio territorio, sino una parte de la competencia que deriva de la potestad estatal y al permanecer adems subordinados al Estado federal, lo que excluye incontestablemente para ellos el carcter de soberana en el sentido propio de esta palabra. En presencia de estos hechos es posible mantener la definicin segn la cual la soberana es el signo distintivo del Estado? Se precisa por con

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100ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO 13.3-34 siguiente sacar la conclusin de que los Estados comprendidos en un Estado federal no son Estados sino de nombre, no conservan este nombre sino en virtud de hbito del lenguaje y no constituyen jurdicamente verdaderos Estados? O, por el contrario, conviene rechazar la teora del Estado soberano y admitir que a pesar de la ausencia de soberana las colectividades federalizadas que contiene el Estado federal son efectivamente Estados? Pero en este caso, si la soberana no es el carcter esencial del Estado, a qu criterio conviene adherirse en adelante para reconocer y caracterizar al Estado? Estos son los problemas que suscita en la ciencia jurdica moderna el caso del Estado federal. Antes de resolverlos es indispensable determinar con precicin la naturaleza de esta clase de Estados. 34. Una federacin entre Estados puede realizarse bajo dos formas: la confederacin de Estados y el Estado federal. En ambos casos hay una formacin y un lazo federativo; en ambos casos tambin los Estados confederados concurren a la creacin de la voluntad central. Pero, por lo dems, existe entre estas dos clases de formaciones federativas una diferencia fundamental que hacen resaltar sus mismas denominaciones. La una es calificada tan slo de Confederacin de Estados; la otra lleva el nombre de Estado federal. La terminologa alemana es igualmente significativa: por un lado Staatenbund, es decir, lazo federativo entre Estados confederados; por el otro Bundesstaat, es decir, Estado que resulta de una federacin, luego tambin Estado distinto de los Estados confederados y superpuesto a ellos. Esta sola diferencia de lenguaje basta para revelar que la oposicin entre confederacin y Estado federal consiste esencialmente en que la una no es ms que una sociedad2 entre Estados que se han unido para administrar en comn algunos asuntos en los cuales estn interesados de una manera comn, mientras que la otra formacin realiza, por encima de los Estados confederados, una unidad estatal distinta, de la que nace un nuevo Estado, el Estado federal (cf. pp. 46 ss., supra). En el primer caso no se encuentra, ni la palabra confederacin expresa, sino una simple relacin entre Estados confederados; esta relacin que se descompone para ellos en derechos y obligaciones recprocos, es de orden puramente contractual; tiene su origen en el tratado por el cual los Estados partcipes se han confederado; es, pues, una mera relacin internacional y se rige exclusivamente por el derecho pblico externo. El Estado federal, por el contrario, como todo Estado, est fundado sobre su constitucin; la condicin de los Estados confederados en el Estado federal, el funcionamiento de este Estado, sus relaciones con los Estados confederados, todo esto no depende ni de estipulaciones
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Montesquieu (Esprit des lors, lib. IX, cap. i) lo llama "una seriedad de sociedades".

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34] POTESTAD DEL ESTADO 101 contractuales ni de los principios del derecho internacional; pero todo ello depende del derecho pblico interno y se rige por la constitucin federal. Si el Estado federal constituye un Estado propiamente dicho por encima de los Estados particulares, mientras que la confederacin de Estados no es ms que una sociedad de Estados confederados, esta diferencia capital no puede provenir sino de una diferencia de organizacin. Seguramente la confederacin de Estados no excluye la posibilidad de cierta organizacin; Jellinek (loe. cit., vol. n, pp. 530531) incluso hace observar que es por su organizacin por lo que se distingue de una simple alianza. Slo que esta organizacin es impotente para crear una unidad estatal, porque tiende simplemente a proporcionar a los Estados confederados el medio de ejercer en comn sus voluntades propias. Consiste principalmente en la institucin de una dieta o asamblea en la cual se debaten y se regulan los asuntos que el pacto federativo ha convertido en comunes. Pero esta dieta no es un rgano estatal, sino simplemente una reunin de los Estados que en ella comparecen en la persona de sus delegados, es decir, una conferencia internacional. Las decisiones de la dieta no son, pues, sino la resultante de las voluntades particulares expresadas r unanimidad o al menos por mayora de votos por los Estados confederados. As, la organizacin misma de la confederacin implica que sta no es en definitiva ms que una unin de Estados que quieren y actan, en comn ciertamente, pero personal y directamente por s mismos. Muy diferente es la organizacin que da origen a un Estado federal. Esta organizacin es concebida de modo que se realice la existencia de una voluntad federal, si no totalmente independiente, al menos diferente de las voluntades particulares de los Estados confederados. Sin duda el Estado federal, como formacin federativa, supone esencialmente cierta participacin de los Estados confederados en la potestad central y en la creacin de la voluntad federal. Ahora bien, los Estados federados ejercen esta participacin, no ya en calidad de asociados que expresan su voluntad individual respecto de los negocios comunes en virtud de derechos contractuales, sino en calidad de rganos de una corporacin superior, es decir, en virtud del estatuto mismo que los instituye como rganos de esta corporacin. Y por otra parte los Estados confederados no son los nicos rganos del Estado federal: ste posee, adems, rganos mltiples en la formacin de los cuales permanece ms o menos al margen la consideracin de los Estados confederados (ver n9 38, infra). As, la organizacin federal implica que esta especie de formacin federativa produce un efecto mucho ms enrgico que la simple confederacin, pues por ella no se produce ya nicamente una unin social de Estados con la mira de una accin comn, sino una fusin de los Estados confederados

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102 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [34 en una unidad estatal superior que constituye un Estado nuevo y distinto. El Estado federal es por lo tanto un Estado, porque tiene rganos suyos, rganos que expresan su voluntad propia y ejercen su potestad propia; rganos constitucionales que le son asignados tambin por su estatuto propio; rganos que, en una palabra, lo convierten en una entidad estatal superpuesta a los Estados confederados. De estos principios nace una tercera diferencia entre el Estado federal y la confederacin de Estados. Por no tener la confederacin de Estados potestad estatal propia, resulta que no puede mandar directamente por s misma sobre el territorio y a los subditos de los Estados confederados. nicamente los Estados confederados poseen la potestad de Estado. Y por consiguiente, las decisiones tomadas por la confederacin no adquieren fuerza imperativa sobre su territorio y para sus sbditos respectivos ms que de una forma mediata, es decir, despus de haber sido respectivamente decretadas, en el interior de los Estados confederados, por cada uno de esos Estados individualmente y a ttulo de decisiones propias de estos Estados. Por el contrario, uno de los signos caractersticos del Estado federal es que su potestad de Estado le permite mandar directa e inmediatamente sobre los territorios y a los subditos de los Estados confederados, sin necesidad de recurrir a la mediacin de estos Estados para asegurar a esas decisiones la fuerza imperativa. En el Estado federal, en efecto, el territorio y los individuos dependen a la vez de una doble potestad estatal: la del Estado confederado del cual son subditos y la del Estado central. Finalmente, hay una cuarta diferencia esencial: En la confederacin de Estados, los Estados confederados, al no estar subordinados a ninguna potestad superior a sus voluntades propias y ejercer solamente, en comn, sus voluntades individuales, conservan por eso mismo su entera soberana. En cuanto a la confederacin, sta no es soberana; es ms, no tiene potestad estatal propia y no es un Estado. La no-soberana de la confederacin y la soberana de los Estados confederados se manifiesta particularmente en que la confederacin no tiene el poder de determinar su propia competencia; as que no puede aumentar sus atribuciones extendiendo el crculo de los objetos o fines puestos en comn por el tratado de confederacin; cualquier modificacin de este tratado slo puede ser hecha por los Estados confederados mismos y exige su unanimidad, o por lo menos, si no se requiere la unanimidad, se reserva una facultad de secesin a aquellos Estados que no acepten la modificacin del pacto federativo adoptado por la mayora. El Estado federal, por el contrario, domina por la superioridad de su potestad a los Estados particulares que comprende en l. No solamente puede, por sus propios rganos y en la medida de la competencia que le atribuye la Constitucin federal, emitir

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84-35] POTESTAD DEL ESTADO 103 decisiones que se impondrn, en el territorio mismo de los Estados particulares, al respeto de stos, sino que adems puede, por su propio rgano constituyente, revisar la Constitucin federal y extender el campo de su competencia, y ello sin que sea necesario que esta revisin obtenga el consentimiento de todos los Estados confederados. Estos se hallan, pues, expuestos a ver disminuir su competencia sin su adhesin. En estas condiciones, parece indiscutible que el Estado federal es realmente soberano y que lo es l solamente: los Estados confederados no poseen la soberana. 35. En resumen: en la confederacin de Estados slo existe una asociacin contractual entre Estados que siguen siendo soberanos. Por eso el concepto de confederacin es relativamente sencillo.3 La teora
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Subsisten sin embargo profundas diferencias entre los autores, respecto a la naturaleza y los efectos de esta formacin federativa. Por ejemplo, hay desacuerdo sobre el punto fundamental de saber si la confederacin de Estados constituye una simple sociedad fundada en una- relacin contractual entre los Estados confederados o, por el contrario, una corporacin unificada, constituyendo desde luego una persona jurdica que se superponga a las personalidades de dichos Estados. Unos sostienen que la confederacin no posee ninguna personalidad: es ciertamente una unin entre Estados, pero no una unidad de Estados (Laband, Droit public de l'Empire allemand, ed. francesa, vol. T, pp. 98 ss.; Jellinek, loe. cit., vol. TT, pp. 532 ss.). Oros han sostenido que es una persona desde el punto de vista internacional por lo menos, en oposicin al punto de vista interno. Hacia esta opinin se haba inclinado en un principio Jellinek (Staatenverbindungen, pp. 181 ss.). Y otros an la tienen por una persona de derecho pblico interno tanto como internacional (Le Fur, op. cit., pp. 511 ss., 745 ss.; G. Meyer, op. cit., 6* ed,, p. 41). Existe asimismo controversia respecto a la naturaleza y extensin de la potestad que pertenece a la confederacin de Estados. Segn G. Meyer (loe. cit., pp. 42-44), tiene poderes de dominacin sobre los Estados miembros, que por consiguiente no son soberanos. Esta opinin de G. Meyer sobre la no-soberana de los Estados miembros es rechazada por todos los autores. Por lo menos, G, Meyer (pp. 39 y 41) ensea que la confederacin slo posee poder de dominacin sobre los Estados confederados, pero no directamente sobre los subditos de stos. Segn la opinin corriente, no puede en efecto existir potestad de la confederacin sobre los subditos de los Estados, y adems, suponiendo que existiera un poder social para la confederacin (Vereinsgewalt), ste, en todo caso, no tiene el carcter de poder de dominacin estatal (Herrsckafts o Staatsgewalt) (Jellinek, L'tat moderne, ed. francesa, vol. i, pp. 531 ss.). Por eso Laband (loe. cit., vol. I, pp. 135-137, 157; cf. Esmein, lments, 53 ed., p. 8) niega a la confederacin toda potestad legislativa, as como el poder de tener una administracin propia y de hacer cumplir leyes por s misma. Le Fur, por el contrario (op. cit., p. 723) sostiene que "la naturaleza de la confederacin de Estados no excluye de niiign modo una accin directa del poder central sobre los individuos". Sostiene tambin que las confederaciones pueden ejercer atribuciones legislativas (pp. 508 ss.) y que no podran prescindir de la potestad ejecutiva (pp. 723 y 507). Por lo tanto este autor, aun reconociendo que las confederaciones no son Estados (pp. 498 ss.), declara que pueden poseer una organizacin completa en el triple aspecto legislativo, ejecutivo y judicial (p. 721). Todas estas divergencias en la doctrina provienen en parte de la dificultad de concebir tericamente y sobre todo de asegurar prcticamente el funcionamiento de esta formacin federativa, en la cual, por una parle, los Estados confederados permanecen soberanos y por otra

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104 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [35 del Estado federal, por el contrario, es sumamente compleja y difcil de construir. Esta complejidad proviene de que, bajo cierto aspecto, el Estado federal aparece como un Estado unitario, mientras desde otro punto de vista se presenta como una agrupacin federativa de Estados, inferiores, es cierto, a 61 mismo, pero que sin embargo participan esencialmente en su potestad y concurren a formar, con sus voluntades particulares, su voluntad de Estado. La coexistencia de estos dos caracteres opuestos, en el Estado federal, y la dificultad de conciliarios en una definicin que los tenga en cuenta a ambos a la vez, ha sido origen, en la literatura actual, de mltiples y divergentes doctrinas respecto a la naturaleza jurdica de esta especie de Estado. Se ha observado antes (p. 100) que la agrupacin de varios Estados en una simple confederacin slo establece entre ellos una unin contractual e internacional, mientras que en el Estado federal la agrupacin de Estados origina por encima de stos una unidad estatal nueva y distinta. Se puede tener la tentacin de buscar el fundamento de esta diferencia esencial entre las dos formaciones federativas en la idea de que, si bien la una consiste en una mera sociedad entre los Estados confederados, la otra se analiza corno una corporacin de Estados, es decir, en una unin corporativa cuyos miembros son exclusivamente los Estados confederados, hallndose la colectividad formada por stos, por efecto mismo de su organizacin estatutaria, reducida a un cuerpo de Estados unificado. En otros trminos, la distincin entre la confederacin de Estados y el Estado federal correspondera pura y simplemente a la oposicin general y elemental que en repetidas ocasiones ha sido sealada entre la sociedad mera relacin de derecho, y la corporacin, persona organizada. Del mismo modo, en efecto, que hay lugar a distinguir entre individuos dos formaciones diferentes, la de sociedad contractual y la de corporacin estatutaria, constituyendo esta ltima una persona jurdica mientras que la primera slo implica un lazo de derecho entre asociados (ver np 12, supra), asimismo tambin se ha sostenido que las agrupaciones federativas entre Estados pueden afectar la forma, ya sea de una simple sociedad internacional regida por ti tratado estipulado entre los Estados confederados, bien de una corporacin de Estados organizada por una Constitucin federal y regida, como tal, por los principios del derecho pblico constitucional. Esta es la tesis que sostiene en particular Laband (op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 98 ss., vol. II, p. 568. Ver con el mismo objeto Polier y de Marans, Thorie des tats composs, pp. 13 ss.). Este autor califica a la confederacin de Estados como unin en forma de
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35] POTESTAD DEL ESTADO 105

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parte no existe potestad central que se ejerza directamente sobre los sbditos de aqullos. Por ello la confederacin de Estados no ha logrado mantenerse de un modo durable en ninguna parte (Le Fur. op. cit.. p. 735; Jellinek, op. cit.. ed. francesa, vol. n, p. 540).

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sociedad, y al Estado federal como unin en forma corporativa: slo ve en la primera una relacin de derecho entre Estados miembros, y caracteriza al segundo como una corporacin de Estados, o ms exactamente como un "Estado de Estados".11 Por ello se debe entender que, a diferencia del Estado unitario que est formado por ciudadanos, el Estado federal tiene exclusivamente Estados como unidades componentes. En lo que concierne especialmente al Estado federal alemn, Laband (loc.cit., vol. i, p. 162) dice que no son los ciudadanos alemanes quienes forman los miembros del Imperio, sino los Estados alemanes mismos, y slo ellos: "El Imperio alemn no es una persona jurdica de 50 millones de miembros, sino de 25 miembros." Esta manera de definir al Estado federal, por ms que ofrece una explicacin seductora del contraste entre este Estado y la confederacin, y aunque se concilie bastante bien con el hecho de que, por su participacin en el ejercicio de la potestad estatal federal, los Estados confederados desempean en el Estado federal un papel comparable al de los ciudadanos en una repblica democrtica unitaria, debe sin embargo ser rechazada. La teora de Laband contiene ante todo una contradiccin indudable. Segn este autor, la caracterstica del Estado federal es tener a Estados por miembros. Considerados, por una parte, en sus relaciones con sus respectivos subditos, los Estados confederados son efectivamente Estados, puesto que tienen sobre esos subditos una potestad de dominacin estatal. Considerados, por otra parte, en sus relaciones con el Estado federal, los Estados confederados continan an siendo Estados, slo que Estados miembros de un Estado superior, y como tales, subditos del Estado federal. "El Estado particular dice Laband (loc. cit., p. 104) es dominador si se mira hacia abajo; subdito si se mira hacia arriba." Por lo tanto, segn Laband, el Estado federal es una corporacin de Estados en el sentido de que los Estados miembros conservan, incluso en su cualidad de subditos del Estado federal, su carcter de Estados. Pero como lo hace notar con acierto Jellinek, loe. cit., vol. n, pp. 545 55. por cuanto, precisamente, que los Estados confederados se hallan sometidos a la potestad dominadora del Estado federal, se hace imposible considerarlos como Estados. La caracterstica del Estado, en efecto, es ser dominador y no subdito. El Estado confederado aparece, pues, realmente como un Estado, en la medida en que tiene sobre sus propios subditos un poder de dominacin; por el contrario, en la medida en que aparece colocado bajo la dominacin federal, pierde la cualidad de Es70

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Cf. lo que dice Montesquieu (Esprit des lois, lib. ix, cap. i) a propsito de la "repblica federativa": "Esta forma de gobierno es una convencin por la cual varios cuerpos polticos consienten en convertirse en ciudadanos de un Estado ms grande que quieren formar."

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106 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [35 tado y no aparece ya sino como una simple provincia del Estado federal. Baj este aspecto la cualidad de Estado es inconciliable con la de sbdito del Estado federal. Por cuanto son subditos del Estado federal, los Estados confederados no pueden ser a la vez Estados. El concepto de un Estado de Estados es, pues, contradictorio en s mismo. Pero adems la doctrina de Laband, incluso si explicara convenientemente la relacin de sujecin del Estado confederado respecto del Estado federal, seguira inadmisible por razn de que es impotente para explicar la relacin de sujecin que existe entre el Estado federal y los subditos de los Estados particulares, as como la potestad y la accin directa que pertenecen al Estado federal respecto a estos subditos. Segn la teora que caracteriza al Estado federal como una corporacin de Estados, en efecto, los Estados confederados deben considerarse como siendo ellos solos los miembros propiamente dichos del Estado federal, el cual desde luego no podra lgicamente poseer y ejercer accin dominadora sobre el territorio y los subditos de los Estados confederados sino por mediacin de estos Estados. La teora de Laband se funda, como lo dice l mismo (loc. cit., pp. 104 ss.), sobre la idea de "mediatizacin" de los Estados. El Estado federal no podra, pues, mandar ms que a los Estados particulares, los cuales a su vez impondran a sus nacionales las decisiones federales. Se recaera as en el rgimen de la confederacin de Estados. Los hechos desmienten completamente esta teora de la mediatizacin. En primer lugar, no puede conciliarse con el hecho de que todas las Constituciones federales conceden al pueblo federal, considerado en su conjunto e independientemente de su reparticin entre los Estados confederados, cierta participacin inmediata en el ejercicio de la potestad federal o en todo caso la creacin de rganos de esta potestad. Si el Estado federal tuviera exclusivamente por miembros los Estados particulares, stos deberan tambin participar ellos solos en la potestad federal, y no se ve a qu ttulo el cuerpo federal de los ciudadanos podra ser llamado por su propia cuenta a tomar parte en ella. En sentido inverso, se observa en el Estado federal que el territorio y los nacionales de los Estados particulares se encuentran sometidos de una manera inmediata a la dominacin federal:5 las leyes federales, por ejemplo, ejercen directamente su imperio sobre los territorios y los individuos que dependen respectivamente de los Estados particulares, sin que sea necesario para ello que hayan sido confirmadas, decretadas o promulgadas por dichos Estados;
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Este poder de dominacin directa sobre los subditos de los Estados particulares es con seguridad uno de los signos caractersticos del Estado federal. Sin embargo no es exacto pretender, como lo hace G. Meyer (op, cit., 6" ed., pp. 43 ss.), que este poder directo forma el criterio nico de la distincin entre Estado federal y confederacin.

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35] POTESTAD DEL ESTADO 107 aun ms, las autoridades federales pueden hacer ejecutar por s mismas, en los territorios de los Estados confederados, las decisiones dictadas por el Estado federal.6 En una palabra, los subditos y territorios que dependen de la potestad particular de los Estados confederados son a la vez, e inmediatamente, subditos y territorios propios del Estado federal. Y, adems, no podra ser de otra manera, pues un Estado no puede concebirse sin un territorio y unos subditos que le pertenezcan en propiedad 7
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Contra esos argumentos, Lahand (Deutsches Reichtsstaatsrechl, 1907, p. 20, texto y n. 1) alega para el Imperio alemn que por regla general el Imperio deja a los Estados particulares la tarea de proseguir, por su propia potestad y coaccin, la ejecucin de las leyes o decisiones federales sobre el territorio y contra los subditos de dichos Estados particulares. En esto al menos dice este autor se manifiesta la mediatizacin que caracteriza al Estado federal. Pero, por una parte, el mismo Laband (loe. cit.; cf. Droit puhlic de l'Empire allemand, ed. francesa, vol. i, p. 136) admite en cierto grado la existencia de una potestad directa de ejecucin del Imperio, y por lo tanto esta concesin basta para echar abajo su teora de mediatizacin, pues implica el reconocimiento de un lazo de sujecin inmediato entre el Estado federal y los subditos de los Estados particulares. Por otra parte, se debe observar que la potestad de hacer ejecutar las leyes del Estado federal se ejerce por los Estados particulares, como colectividades que poseen un poder de administracin propio (Laband, op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 171 ss.). Cuando los Estados particulares ejercen poderes administrativos bajo el imperio y en ejecucin de las leyes establecidas por el Estado federal, no se debe habla de mediatizacin, sino de descentralizacin. Como lo indica Le Fur (op. cit., p. 647), esta descentralizacin no es de ningn modo especial de los Estados federales, sino que se encuentra tambin en los Estados unitarios. Cada vez que un Estado, unitario o federal, se limita, en las materias de su competencia, a formular las reglas legislativas y abandona la ejecucin de dichas leyes a autoridades locales, se produce sencillamente con ello descentralizacin administrativa. Cabe sin embargo hacer notar, en este aspecto, la diferencia siguiente entre el Estado unitario y el Estado federal: en el Estado unitario, la colectividad subalterna, dotada de un poder de administracin propio, slo pudo adquirir dicho poder por efecto de una delegacin de imperium proveniente del Estado del cual depende. En el Estado federal, por el contrario, al tener cada Estado confederado un imperium propio, le basta al Estado federal recurrir a ese imperium local cuando quiera utilizarlo en provecho propio para la ejecucin de sus propias leyes o decisiones. A este respecto, es realmente por su condicin de Estados por lo que los Estados particulares son llamados a hacer ejecutar las decisiones del Estado federal por sus propias autoridades. Entindase bien que esta ejecucin tiene lugar bajo la vigilancia del Estado federal. Pero no ocurre siempre as: hay cometidos que el Estado federal ha podido reservarse para s, y que desempea integralmente por s mismo, quedndose as, a la vez, con la legislacin y la ejecucin administrativa. En Suiza, por ejemplo, la Confederacin se ha atribuido todo lo concerniente a los asuntos extranjeros, las aduanas, la moneda, el correo y el telgrafo (Constitucin de 1874, arts. 8 y 102-89, 28, 36, 38). Estas actividades quedan centralizadas, y respecto a ellas los Estados particulares se encuentran completamente desposedos y colocados fuera de funciones. 7 A este respecto se debe observar que el territorio del Estado federal no coincide necesariamente con la totalidad de los territorios particulares de los Estados confederados. As es como en Alemania el territorio de Imperio comprende a Alsacia-Lorena adems de los territorios de los Estados alemanes. Y esto prueba tambin debidamente que el Estado federal no es un Estado de Estados, sino realmente un Estado superpuesto a los Estados confederados.

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108 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [35 (ver para la crtica de la teora de Laband: Le Fur, op. cit., pp. 640 ss.; O. Mayer, Droit administratif allemand, ed. francesa, vol. iv, p. 367; Jellinek, loc. cit., vol. n, pp. 54555.; G. Meyer, op. cit., 6* ed., pp. 43-44, texto y n. 4, as como a los autores citados en esta nota).
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Sobre este punto, sin embargo, se han suscitado algunas dudas. En la teora que define al Estado federal como Estado de Estados, hay que reconocer, en efecto, que Alsacia-Lorena, al caer bajo la dominacin del Imperio, no ha sido, propiamente hablando, incorporada a ste ni se ha convertido en parte integrante del mismo. El Imperio, ai anexionarse Alsacia-Loreria, conserv intacta su consistencia anterior, tanto desde el punto de vista de su pueblo y de su territorio como en el aspecto de su organizacin de potestad. La consistencia y la estructura del Imperio no han podido modificarse por la anexin del pas alsaciano-lorens, puesto que el Imperio es un compuesto de Estados y Alsacia-Lorena no es un Estado; no ha podido, pues, entrar en la composicin de dicho Imperio. Este punt de vista acaba de ser formalmente fixpuesto y defendido por Redslob, Abhangige Lcinder. pp. 125 su., que a pesar de las reservas que presenta respecto al concepto de Estado de Estados fibid., p. 64) declara que Alsacia-Lorena se encuentra en el Imperio como "un cuerpo extrao'': depende evidentemente de dicho Imperio, desde el momento en que est sometida a su dominacin, pero no forma parte de l, ni es uno de sus elementos constitutivos. Y este autor llega incluso a sostener (p. 129) que a pesar de la ley imperial de 25 de junio de 1873, que introdujo la Constitucin del Imperio en Alsacia-Lorena, dicha Constitucin no se encuentra de ningn modo vigente en ese pas. Porque dice no solamente el Imperio se ha constituido sin el concurso de Alsacia- Lorena y fuera de ella, sino que tambin su Constitucin fue hecha con miras a confederar colectividades territoriales que ya estaban organizadas en Estados, por lo cual dicha Constitucin es inaplicable y no pudo hacerse extensiva a Alsacia-Lorena, al no ser sta sino un territorio conquistado y no un Estado (cf. Laband, op. cit.. ed. francesa, vol. n, pp. 567 ss.). Esta tesis no es aceptable. Si tuviera fundamento habra que admitir que las poblaciones anexionadas no han sido reunidas al pueblo alemn y permanecen fuera de l. Y parece en efecto que pueda argumentarse en el sentido del art. 1 de la ley imperial de 1' de junio de 1871, que declara en principio que la adquisicin de la cualidad de ciudadano del Imperio est ligada a la adquisicin de la cualidad de ciudadano de un Estado confederado y depende de esta ltima. Pero entonces, cmo explicar que el pueblo de Alsacia-Lorena participa de los derechos del pueblo alemn, por ejemplo, en lo que concierne al nombramiento colectivo el Reichstag? Asimismo, la teora del Estado de Estados implicara que el territorio alsaciano- lorens, igual en esto a los Schutzgebiete alemanes, no forma parte de la extensin de suelo que fue delimitada por la Constitucin del Imperio como formando la base territorial de la personalidad estatal de este ltimo. Alsacia-Lorena quedara as como un territorio especial, separado del del Imperio (ver para los Schutzgebiete, Laband, loe. cit., vol. II, pp. 690 ss.).De hecho la Constitucin que fund el Imperio establece en principio en su art. P que el territorio federal est formado por los territorios de los Estados confederados que dicha Constitucin enumera limitativamente. Pero entonces qu sentido lgico tendran el art. 1" de la ley imperial de 9 de junio de 1871, que realiza la reunin (Vereinigung) de Alsacia y Lorena al Imperio, as como el art. 2 de la ley imperial de 25 de junio de 1873, que especifica que el territorio de Alsacia-Lorena queda incorporado al territorio federal? Y cmo podra explicarse que las leyes federales elaboradas para el Imperio rijan inclusive a AlsaciaLorena y sean directamente, y con pleno derecho, aplicables a su territorio? No habra de decirse de dichas leyes federales lo que Redslob sostiene a propsito de la Constitucin del Imperio, o sea que no pueden extenderse a Alsacia-Lorena como leyes federales y que slo pueden tener fuerza en dicho pas como leyes especiales del mismo? La verdad es que el

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36] POTESTAD DEL ESTADO 109 36. Descartada la idea de corporacin de Estados, cmo debe caracterizarse al Estado federal? Para determinar la naturaleza de este Estado es esencial observar que en su Constitucin entran a la vez un principio unitario y un principio federativo. El Estado federal es a la vez un Estado y una federacin de Estados. Por una parte tiene algo de Estado unitario, y por ello se distingue de la confederacin de Estados; por otra parte est formado de Estados mltiples ligados entre s por un lazo federativo y por ello se diferencia del Estado unitario. Hay que examinar sucesivamente estos dos aspectos del Estado federal. A, El Estado federal se presenta ante todo bajo un aspecto unitario. Un Estado federal puede formarse de dos maneras: por la unin de Estados anteriormente independientes, y por el parcelamiento de un Estado anteriormente unitario. Si se razona en particular sobre el primer caso, se puede decir que la formacin del Estado federal implica la unificacin de los mltiples territorios de los Estados confederados en un nuevo territorio estatal que es el del Estado federal, y adems la unificacin de las diversas naciones comprendidas respectivamente en los Estados confederados en un cuerpo nacional superior y global que es la nacin federal. Desde el punto de vista poltico, en efecto, la aparicin
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pas anexionado no puede caracterizarse como "cuerpo extrao" respecto al Imperio. La calificacin de "Reichsland" aplicada a este pas no significa solamente que Alsacia-Lorena se halla sometida a la dominacin del Imperio, como dependencia exterior de ste, sino que debe entenderse tambin en el sentido de que Alsacia-Lorena se ha convertido en parte integrante del Imperio por el hecho de su reunin a l. El Imperio no la posee como un territorio o una corporacin situada fuera de l, sino que es un elemento del territorio del Imperio y est incorporada al mismo. El trmino "pas de Imperio" se emplea para marcar, adems, que Alsacia-Lorena forma parte del Imperio, por cuanto se considera a ste como constituido por un solo pueblo, formado por un solo territorio y poseedor de una potestad unificada. Alsacia- Lorena es pas de Imperio en el sentido de que queda fuera de la formacin federativa especial establecida entre los Estados alemanes desde antes de su reunin al Imperio. Como pas de Imperio, ocupa en este Imperio una situacin anloga a la que pudiera ocupar "una provincia en un Estado unitario. Sin duda se resiente fuertemente, hasta en esta situacin, del hecho de que el Imperio es un Estado federal y as por ejemplo se encuentra, como el resto del Imperio, regida por un rgano supremo, el Bundesrat, que es una reunin de Estados confederados. Sin duda tambin, el Imperio, al no tener organizacin propia para los asuntos no federales, se ha visto en la necesidad, para aquellos asuntos concernientes en particular a Alsacia- Lorena, de crear rganos especiales, como por ejemplo el Landesausschuss de antes de 1911 o el Landtag actual, que al ser llamados a tratar de los asuntos especiales del Reichs- and, tomaban as un carcter anlogo al de los rganos particulares que pertenecen respectivamente a los Estados confederados. Pero por otra parte, y a diferencia de estos Estados, Alsacia-Lorena no entra como elemento especial en la estructura federativa del Imperio ni siquiera desde que la ley de 31 de mayo de 1911 le concedi tres votos en el Bundesrat, pues sus apoderados en el Bundesrat no reciben instrucciones de ella). Los Estad os alemanes forman parte del Imperio como miembros componentes de un Estado federativo. Alsacia-Lorena forma parte de dicho Imperio como dependencia interna de un todo unificado.

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110 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [36 del Estado federal responde a las aspiraciones unitarias de pueblos que, bien sea porque han tenido conciencia de sus afinidades o bien porque aspiran a un aumento de potestad, tienden a reunirse en una sola y misma poblacin nacional. Desde el punto de vista jurdico el Estado federal, tomado en s mismo y considerado en el ejercicio de la competencia que le asigna en propiedad la constitucin federal, se asemeja a un Estado unitario en que como lo observa Jellinek (loe. cit., vo. u, pp. 542- 543 y 546-547, en la medida de esta competencia federal, las separaciones y fronteras que existen entre los Estados particulares desaparecen: por cuanto estn sometidos a la potestad general, los territorios y poblaciones mltiples de estos Estados no forman ms que un territorio y un pueblo nicos. Ms an, en la medida de la competencia federal, los Estados, particulares se desvanecen, pues por cuanto sus subditos y territorios se hallan sometidos a la potestad directa del Estado federal, dejan por ello de ser Estados, como no son Estados los municipios o provincias de un Estado unitario (cf. G. Meyer, op. cit., & ed., p. 46). Bajo este primer aspecto, pues, no se puede considerar como Estados a los Estados particulares, ni al Estado federal como un Estado de Estados. Bajo otro aspecto, por el contrario, los Estados particulares se distinguen esencialmente del municipio o de la provincia, y por lo tanto el Estado federal se diferencia, l tambin, del Estado unitario. La diferencia capital entre los unos y los otros proviene de que, para todas aquellas materias que no han sido reservadas a la competencia especial del Estado federal, los Estados particulares conservan, con la organizacin estatal que les es propia, la facultad de determinarse libremente a s mismos su propia competencia: en esto s son Estados. Desde el punto de vista poltico, en efecto, el tipo de Estado federal responde al hecho de que los diversos pueblos que componen ese Estado han querido, aun unificndose con l en ciertos aspectos, conservar por lo dems su parcelacin y organizacin en agrupaciones estatales particulares, agrupaciones que conservan desde luego el poder de extender su competencia a todas las materias que no se han convertido en federales. Desde el punto de vista jurdico, la constitucin federal reconoce a estas agrupaciones particulares como verdaderos Estados, por cuanto admite que cada una de ellas tiene el derecho de organizarse y de fijar su competencia por s misma, y adems por cuanto admite que este derecho se funda en su propia potestad y no en una delegacin proveniente del Estado federal. En esta esfera, por lo tanto, el Estado particular se comporta como un Estado ordinario (Jellinek, loe. cit., p. 547); solamente que, estando su competencia limitada por la de] Estado federal, es claro que no es un Estado soberano. En todo lo que acaba de decirse no se descubre ninguna razn que

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36] POTESTAD DEL ESTADO 111 permita sostener que la relacin entre el Estado federal y los Estados particulares se descomponga en una relacin de Estado a subditos, o tambin de Estado compuesto a Estados miembros. Considerados en el ejercicio de su respectiva competencia, el Estado federal y el Estado particular aparecen, al contrario, como dos agrupaciones estatales distintas, que no se combinan entre s. Por una parte el Estado federal, en la esfera de su competencia, manda sobre el territorio y a los subditos de los Estados particulares directamente, sin que sus rdenes precisen pasar por la mediacin de estos Estados. En este sentido, se comporta con estos ltimos, no ya como respecto a Estados, sino como lo hara un Estado unitario con relacin a sus subdivisiones territoriales. Y por otra parte, el Estado particular, en la medida en que su organizacin y su competencia no dependen sino de l mismo, acta, no ya como la provincia de un Estado unitario, ni mucho menos como miembro de un Estado superior, sino que en esta medida acta de la misma manera que un Estado independiente. En estas condiciones no se podra suscribir en todo punto y sin reservas la doctrina de ciertos autores (ver por ejemplo Le Fur, op. cit., pp. 639-640, cf. pp. 609 y 643), que afirman de un modo absoluto que el Estado federal tiene por miembros y subditos especiales, adems de los individuos que componen el pueblo federal, a los Estados particulares. Esta afirmacin no es completamente exacta. La verdad es que, si los Estados particulares entran en la composicin del Estado federal por cuanto le proporcionan su territorio y su pueblo, al menos estos Estados no aparecen, bajo ciertos aspectos, ni como subditos ni como miembros del Estado federal. En cambio se puede decir con toda exactitud con Le Fur (op. cit., pp. 615-616) que en el Estado federal aparece un nico y mismo pueblo organizado en dos formaciones estatales distintas: por una parte el Estado federal, que comprende a este pueblo en su conjunto, y por otra parte los Estados particulares, que comprenden este mismo pueblo organizado y repartido en agrupaciones estatales especiales y separadas. Por lo tanto parece que la verdadera calificacin que debe darse 'segn lo que se ha dicho hasta hoy al Estado federal en sus relaciones con los Estados particulares, no sea precisamente la de Estado compuesto, sino la de Estado yuxtapuesto o mejor an superpuesto a las agrupaciones estatales particulares. La idea de superposicin es ms exacta, porque siendo el Estado federal dueo de determinar y extender su competencia en detrimento de la competencia de los Estados particulares, posee as con respecto a estos ltimos una potestad de un grado superior. Pero, bajo esta reserva, hay lugar a resumir las observaciones recogidas hasta ahora, diciendo que el Estado federal y los Estados particulares funcionan cada uno por su lado como Estados ordinarios, y tambin como Estados independientes entre s.

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112 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [36-37 Se podr objetar, sin embargo, que el Estado federal tiene, sobre los Estados particulares que comprende, poderes de idntica naturaleza que aquellos que pertenecen a un Estado respecto de sus miembros. Posee sobre ellos, por ejemplo, un poder jurisdiccional en virtud del cual los conflictos que pueden surgir, bien sea entre los Estados particulares o bien entre uno de estos Estados y el mismo Estado federal, son resueltos por la autoridad federal (Const. suiza, arts. 110 y 113; Const. de los Estados Unidos, cap. ni, sec. 2, art. 1'; Const. del Imperio alemn.art. 76), que estatuye como tribunal federal, con un poder superior que ejerce en nombre del Estado federal, exactamente como en un Estado unitario estatuyen los tribunales sobre los litigios que surgen entre dos ciudadanos o entre un ciudadano y el Estado. Pero esta potestad del Estado federal sobre los Estados particulares no implica de ningn modo que stos sean sus miembros y sus subditos en las mismas condiciones que los ciudadanos de un Estado unitario son miembros y subditos de este Estado. Los poderes del Estado federal pueden explicarse fcilmente por otra razn. Es muy natural, en efecto, que el Estado federal, por razn de la potestad estatal que posee sobre todo su territorio, ejerza su dominacin sobre los Estados que existen dentro de l, tal como un Estado unitario ejerce su potestad sobre las agrupaciones o colectividades personalizadas que existen en el seno de su poblacin, sin que por ello estos grupos o colectividades formen, por encima de los ciudadanos, miembros propiamente dichos del Estado unitario. Del mismo modo que los grupos parciales que estn bajo la dominacin de un Estado unitario no pueden considerarse como unidades componentes de este Estado, as tambin el hecho de que los Estados particulares estn en algunos aspectos sometidos a la dominacin federal no basta por s solo a demostrar que sean miembros del Estado federal conjuntamente con los ciudadanos federales.8 37. B. Hasta ahora no ha aparecido, ni el aspecto federativo del Estado federal, ni la relacin de federacin que une entre s a los Estados particulares, y por lo que el Estado superior en el cual se hallan comprendidos lleva el nombre de Estado federal. Segn la opinin corriente (Le Fur, op. cit., pp. 600 ss., 682; Jellinek, loe. cit., vol. n, pp. 243, 54075

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8 Estas observaciones tienden a demostrar que las dos cualidades de subdito y de miembro del Estado no estn ligadas una con otra, sino que son independientes. Toda persona colectiva situada en el territorio del Estado est sometida a su dominacin, y constituye en este se o un subdito que depende de su potestad, aunque no sea un miembro especial o elemento componente del Estado. A la inversa, segn la teora antes citada (n' 35) de Laband, que caracteriza al Estado federal como un Estado de Estados, los subditos de los Estados confederados son subditos del Estado federal, aunque no sean miembros de ste. Es lo que dice expresamente Laband (Staatsrecht des deutschen Reiches, 5* ed., vol. i, p. 97 n.) para el Imperio alemn.

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37-38] POTESTAD DEL ESTADO 113 541, 543-544), el carcter federativo de este Estado se manifiesta en la organizacin especial y federativa de su potestad estatal. El signo distintivo del Estado federal, a este respecto, consiste en efecto en que los Estados particulares son llamados como tales a participar en su potestad y a concurrir a la formacin de su voluntad. No ya sin duda en el sentido de que la voluntad federal se confunda con aqulla, incluso unnime,9 de los Estados confederados: si as fuera, el Estado federal no se distinguira de la confederacin de Estados y no dejara de ser un Estado, pues cualquier Estado no puede existir sino con la condicin de poseer voluntad propia o ms exactamente rganos propios de su voluntad. Pero los Estados particulares participan en la potestad federal porque precisamente son llamados por la constitucin federal a ser rganos del Estado federal. Esta participacin es una condicin esencial del Estado federal: el mismo nombre de este Estado implica en s federalismo. Adems, es por su condicin de Estados por lo que los Estados particulares reciben de la constitucin federal el derecho a participar, como rganos, en la formacin de la voluntad federal (ver especialmente Jellinek, loc. cit.,p. 556). El primer punto a dilucidar es el de saber en qu medida son rganos del Estado federal. A este respecto se observa que el Estado federal posee rganos de tres clases. 38. a) En todo Estado federal se hallan ante todo ciertos rganos que no tienen lazos especiales con los Estados confederados y que no podran en ningn sentido considerarse como realizando una verdadera participacin de estos Estados en la potestad federal. Son pura y simplemente rganos constitucionales del Estado federal y la organizacin de ste, bajo este aspecto, es igual a la de un Estado unitario (Jellinek, loc.cit., vol. II, p. 544; Le Fur, op. cit., pp. 614 ssj. Estos rganos corresponden en efecto a la unidad estatal que existe en el Estado federal y que debe encontrar en l su expresin en la organizacin de su potestad, as como se ha comprobado antes esa unidad en cuanto a los otros dos elementos de este Estado: la poblacin y el territorio. Los rganos de esta primera categora pueden ser, bien un jefe de Estado hereditario,10
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As es como, incluso en el Imperio alemn en que los Estados confederados son el rgano supremo y nico del Estado federal, la voluntad unnime de los Estados o gobiernos confederados carecera de poder para crear una ley o para revisar la Constitucin sin el asentimiento previo del Reichstag. 10 Este jefe del Estado no puede calificarse como monarca. Hay que reconocer, en efecto, que el Estado federal no puede conciliarse con la monarqua propiamente dicha. Porque, en esta clase de Estado, el rgano supremo no puede ser un monarca, sino que el rgano federal supremo ha de ser necesariamente, o bien el cuerpo de los ciudadanos, es decir, el pueblo federal tomado en su conjunto, o la colectividad de los monarcas, senados o pueblos, que son respectivamente los rganos supremos de los Estados particulares, o tambin, finalmente, en un

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114 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [38 bien un presidente trado por la eleccin del cuerpo federal de los ciudadanos, bien un consejo ejecutivo federal, o bien el cuerpo mismo de los ciudadanos en pases como Suiza, en los cuales los ciudadanos son llamados a gobernarse directamente. Adems, existe en todo Estado federal una asamblea legislativa elegida por todos los ciudadanos activos que comprende ese Estado. En lo concerniente a este primer grupo de rganos, no puede pretenderse que proporcione a los diversos Estados particulares un medio de participar, como la les, directamente y cada uno distintamente, en la potestad superior del Estado federal. Bien es verdad que los Estados particulares no permanecen totalmente extraos a la creacin de los rganos de esta primera clase; es posible que contribuyan en cierta medida a la formacin de algunos de ellos, o al menos es poco comn que los Estados particulares no sean tomados en consideracin en lo absoluto para la formacin de esos rganos. En los Estados Unidos, por ejemplo, la Constitucin (cap. II, sec. P, art. 2) dice que, para la eleccin del Presidente de la Unin, cada Estado nombrar tantos electores como senadores y representantes puede enviar al Congreso; y aade este texto que corresponde a los Estados fijar por sus propias leyes las reglas segn las cuales sern nombrados los electores presidenciales. En Suiza, el Consejo federal es nombrado por la Asamblea federal (Const. de 1874,art. 96), que comprende un Consejo de los Estados compuesto de miembros elegidos en nmeros iguales por cada uno de los cantones. As pues, los Estados particulares tienen la mayor parte de las veces cierto papel que desempear en el nombramiento de los rganos del Estado federal. Y en este sentido pudo decir ya Jellinek (loe. cu., vol. n. p. 540; cf. G. Meyer, op. cit., & ed., p. 46) que la potestad del Estado federal, al menos considerada en su organizacin, "proviene de los Estados que lo componen". Mas no resulta de ello que, por los rganos de esta primera categora, posean los Estados particulares una participacin efectiva en la creacin de la voluntad federal, pues a decir verdad ni siquiera existen relaciones directas entre esos rganos y los Estados particulares. Esta ausencia de enlace es patente sobre todo en lo que se refiere a la Cmara federal popular. Evidentemente, para la eleccin de esta
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sentido complejo y doble, estos dos conjuntos reunidos. Ver a este respecto Laband, op. cit.,ed. francesa, vol. i, p. 162: "El Imperio alemn no es una monarqua; la soberana del Imperio reside en todos los miembros del Imperio, pero no en el emperador". Jellinek (loc. cit.,vol. n, pp. 462 y 464) declara que "el Imperio alemn, en el que la dominacin pertenece a la colectividad de los gobiernos confederados, entra en el tipo del rgimen republicano". O. Mayer (Archiv fr ffentl. Recht, 1903, pp. 337 ss.) llega ms lejos an, y pretende que el Estado federal verdadero y perfecto slo puede establecerse en un medio republicano, como Suiza y los Estados Unidos (cf. Zorn, Staatsrecht des deutschen Reiches, 2" ed., vol. I, pp. 39 ss. Ver sin embargo Le Fnr, op. cit., pp. 624 ss.).

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38] POTESTAD DEL ESTADO 115 Cmara, el Estado federal emplea como electores a los ciudadanos de los Estados particulares.11 Ahora que estos electores votan, no como ciudadanos de los Estados particulares, sino como miembros del Estado federal (Laband, op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 441). El Reichstag alemn, el Consejo nacional de Suiza, la Cmara de representantes de los Estados Unidos, son rganos que realizan la unidad nacional federal. Estas asambleas son elegidas por el pueblo federal tomado en su conjunto y considerado como cuerpo de poblacin unificada. Es por lo que los Estados particulares no tienen derecho a enviar a estas asambleas un nmero igual y determinado de diputados, sino que este nmero depende de la cuanta de su poblacin respectiva, y es la Constitucin o la legislacin federal la que fija el nmero de habitantes al que le corresponde elegir un diputado (Const. suiza, art. 72; Const. de los Estados Unidos, enmienda XIV, sec. 2). Asimismo, a la Constitucin federal corresponde normalmente regular la forma de eleccin, las condiciones de elegibilidad y capacidad electoral para la formacin de esta asamblea.12 As es como en Alemania la Constitucin del Imperio ha establecido para la eleccin del Reichstag el sufragio universal y directo, que en 1871 era desconocido por las legislaciones electorales de los Estados alemanes. Slo se tiene en cuenta la reparticin de la poblacin entre los Estados particulares en un punto: las circunscripciones electorales estn recortadas de tal modo, en efecto, que ninguna de ellas comprenda partes de territorio de Estados diferentes (Const. suiza, art. 73; Const. del Imperio alemn, art. 20). Con la reserva anterior, los Estados particulares no se toman generalmente en consideracin para la formacin de la Cmara federal popular. Las mismas observaciones han de aplicarse al cuerpo federal de ciudadanos en los pases de democracia directa, como Suiza, donde el pueblo federal, tomado en su conjunto, sin tener en cuenta su reparticin en los cantones, forma el rgano legislativo supremo de la Confederacin. Por lo tanto el Estado federal, en lo concerniente a esta parte de su organizacin, conserva la fisonoma de un Estado unitario. Laband incurre, pues, en inexactitud cuando caracteriza al Estado federal diciendo
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Esto no significa que para ser admitido a concurrir a la eleccin de la Cmara federal popular sea necesario ser ciudadano de un Estado particular o poseer en l con anterioridad los derechos electorales. Desde 1874, por ejemplo, y en virtud de la ley imperial de 25 de junio de 1873, la poblacin de Alsacia-Lorena nombra diputados al Reichstag, y no podra ser de otra manera, puesto que forma parte del pueblo alemn. Los electores alsaciano-loreneses, sin embargo, no son ciudadanos de ninguno de los Estados confederados (cf. Laband, op. cit.,ed. francesa, vol. n, pp. 585 ss.). 12 En los Estados Unidos, sin embargo, la Constitucin federal (cap. i, sec. 2, art. 1) hacedido a los Estados de la Unin el poder de regular por sus leyes particulares las condiciones de los derechos electorales para el nombramiento de la Cmara de Representantes.

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116 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [38-39 (loe. cit., vol. I, p. 106) que en dicho Estado la potestad estatal pertenece a la colectividad de los Estados confederados. Esta aseveracin, en todo caso, es demasiado absoluta, puesto que existen en el Estado federal cierto nmero de rganos que se refieren al aspecto unitario de este Estado y que no proporcionan a los Estados particulares ninguna participacin verdadera en la potestad federal. E incluso si los Estados particulares intervienen en cierta medida en la formacin de algunos de ellos, como se ha visto antes, no por ello es menos evidente que los rganos de esta especie no son de ningn modo rganos que representen a estos Estados, sino exclusivamente rganos de decisin propios del Estado federal. 39. b) El aspecto federativo del Estado federal empieza a manifestarse de una manera bien clara en una segunda clase de rganos federales, que tienen lazos particulares con los Estados confederados, pero de los cuales no cabra sin embargo afirmar que tengan por objeto absoluto expresar y hacer valer, en el Estado federal, las voluntades especiales de los Estados confederados. Tal es el caso de un rgano que se encuentra en todo Estado federal y que constituye una de las instituciones caractersticas de esta forma de Estado: a saber, la llamada asamblea de los Estados. En todo Estado federal se observa en efecto que junto a la Cmara elegida por el cuerpo federal de los ciudadanos, existe una segunda asamblea, que seguramente es en su conjunto un rgano del Estado federal, pero cuyos miembros, tomados individualmente, deberan ser considerados, segn una opinin muy extendida (ver por ejemplo Jellinek, loc. cit., vol. it, p. 286), como "representando" especialmente a los Estados confederados. La composicin de esta segunda asamblea vara segn se encuentre, el Estado federal establecido en un medio monrquico o en un medio democrtico. En el primer caso, esta asamblea est formada por los monarcas que reinan en los diversos Estados confederados o lo que viene a ser lo mismo por los mandatarios delegados por los gobiernos monrquicos de estos diversos Estados. As ocurre en Alemania, donde el Bundesrat est compuesto por los apoderados enviados por los diferentes prncipes alemanes, y tambin por los senados de las ciudades libres, de donde resulta que esta asamblea no tiene de ningn modo carcter de cuerpo parlamentario, sino nicamente de reunin de plenipotenciarios de los Estados. En el Estado federal democrtico, por el contrario, existe una verdadera segunda Cmara, que es elegida como la primera y que incluso puede, como es generalmente el caso en Suiza (Veith, Der rechtliche Einfluss der Kantone auf die Bundesgewalt, tesis, Estrasburgo, 1902, pp. 84 ss.; de Seroux, Le Conseil des tats et la reprsentation cantnale en Suisse, tesis, Pars, 1908, p. 123), ser elegida por los mismos electores que la primera Cmara. Pero mientras

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39] POTESTAD DEL ESTADO 117 que la primera Cmara corresponda a la unidad del pueblo federal tomado en conjunto y considerado sin distincin de Estados, no solamente es indiscutible, en la organizacin dada a la segunda Cmara, que los Estados particulares se toman en consideracin, sino tambin parece que se encuentran, en cierto sentido al menos, especial y respectivamente representados en ella. Esto se desprende del hecho de que cada uno de ellos, sean cuales fueren la cuanta de su poblacin y la extensin de su territorio, tienen en ella un nmero igual de representantes.13 Esta segunda Cmara aparece pues, a diferencia de la primera, como la Cmara de los Estados. As es natural que cada uno de los Estados particulares, y no el Estado federal, determine por sus propias leyes el rgimen electoral aplicable al nombramiento de los miembros que a dicha Cmara ha de enviar. En suma, en esta segunda Cmara es donde se manifiestan los lazos federativos que ligan a los Estados confederados entre s y con ~el Estado federal, y adems se pretende que por esta asamblea los Estados se encuentran ya habilitados para concurrir a la formacin de la voluntad legislativa del Estado federal. Hay que ponerse perfectamente de acuerdo, por otra parte, sobre el sentido de esta participacin. Evidentemente, la Cmara de los Estados no es de ningn modo un rgano del mismo gnero que la dieta de las confederaciones. Esta, en efecto, no es ms que una conferencia entre delegados de los Estados confederados; y la segunda Cmara, en el Estado federal, est por el contrario instituida por la Constitucin federal como un rgano propio de este Estado (ver por ejemplo Laband, loc cit., vol. i, pp. 381-382). Pero, por otro lado, lo que caracteriza a este rgano es, segn se dice, que estando compuesto de representantes de los Estados, est por lo tanto destinado a proporcionar a estos Estados los medios de expresar sus voluntades particulares. As, en el seno de esta asamblea las decisiones tomadas por mayora seran la resultante de las voluntades particulares de los Estados, tal como stas provienen de les votos de sus respectivos representantes. Pero esta resultante de sus voluntades respectivas vale, segn el estatuto federal, como voluntad del Estado federal. Del mismo modo, en una democracia directa, las voluntades individuales de los ciudadanos concurren a formar la volun79

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13 Segn la Constitucin suiza (art. 80), "cada cantn nombra dos diputados" al Consejo de Estados. Segn la Constitucin de los Estados Unidos (cap. i, sec. 3, art. 1), "el Senado se compone de dos senadores por cada Estado, elegidos por la Legislatura de cada Estado". En Alemania, por el contrario, los Estados confederados no tienen igual nmero de votos en el Bundesrat. De los 61 votos con que cuenta dicha asamblea, 17 pertenecen a Prusia, 6 a Baviera, 4 a Sajonia y a Wurtemberg, y la mayor parte de los dems Estados slo tienen un voto. La ley sobre la Constitucin de Alsacia-Lorena de 31 de mayo de 1911, en su art. 1" (este art. Se introdujo como texto adicional al art. 6 de la Constitucin del Imperio) concede a Alsacia- Lorena tres votos en el Bundesrat.

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118 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [39 tad misma del Estado unitario, encontrndose erigido el cuerpo de los ciudadanos en rgano de Estados por la Constitucin democrtica. En esto precisamente consistir, para los Estados particulares, el poder de concurrir a la formacin de la voluntad federal (cf. Le Fur, op. cit.,pp. 620, 631 ss.). Puede sin embargo formularse la pregunta de si la organizacin dada por las Constituciones a la Cmara de los Estados implica realmente para stos una participacin propiamente dicha en la potestad federal. Parece en efecto que esta organizacin pueda explicarse sencillamente por la intencin de restablecer entre ellos, por medio de la segunda Cmara, la igualdad que se halla en la primera, al estar elegida sta a prorrata de la poblacin de los Estados. Cuando, por ejemplo, la Constitucin suiza (art. 96) prescribe que los miembros del Consejo federal deben ser reclutados en cantones diferentes, esta precaucin tiene nicamente por objeto mantener en lo posible la igualdad entre los cantones, y no resulta por ello que el Consejo federal deba considerarse como un rgano por el cual participan los Estados cantonales en la potestad federal. Sin embargo, se puede replicar a esta argumentacin que, por lo que concierne a la Cmara de los Estados, su composicin caracterstica no responde nicamente a la idea de mantener la igualdad entre los Estados, sino que el punto verdaderamente importante de observar es que las decisiones que son de la competencia de las Cmaras federales deben tomarse por mayora de votos en cada una de ellas, de donde resulta que ninguna de estas decisiones podr adoptarse sin el voto favorable de la mayora de los representantes de los Estados. La igualdad asegurada a los Estados en la segunda Cmara engendra, pues, al parecer, un medio de hacer depender efectivamente la formacin de la voluntad federal de las voluntades particulares de los Estados o al menos de la mayora de ellos. Pero, admitido este punto, se presenta otra objecin. Conviene observar, en efecto, que los diputados a la Cmara de los Estados no necesitan instrucciones del Estado que los ha nombrado. Esto se dice expresamente en la Constitucin suiza (art. 91). En la Unin Americana del Norte, donde antiguamente los senadores votaban segn las instrucciones de sus Estados, la costumbre contraria ha sido establecida hoy. Slo el Imperio alemn constituye una excepcin: los delegados al Bundesrat se hallan sometidos a las instrucciones que recibieron de sus gobiernos. En estas condiciones es algo difcil por ms que diga Le Fur (op. cit.,pp. 631 ss.)sostener que, por el hecho de su tratamiento en pie de igualdad en la segunda Cmara, ejercen los Estados particulares una verdadera participacin en la potestad federal. Los diputados a esta Cmara representan realmente, en un sentido, a los diversos Estados,

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39] POTESTAD DEL ESTADO 119 pero propiamente hablando esa representacin es tan relativa como la del diputado en el rgimen instituido por la Constitucin francesa de 1791, donde dicho representante haba de encontrarse libre de toda subordinacin con respecto a su colegio electoral. En Alemania, por razn de las instrucciones dadas a los encargados de negocios que componen el Bundesrat, los autores estn perfectamente autorizados para decir como Jellinek (loe. cit., vol. n, p. 286) que esta asamblea est formada por los representantes de los diversos Estados confederados, puesto que los rganos supremos de los Estados alemanes, o sea los monarcas y los senados, estn jurdicamente presentes en el Bundesrat en la persona de sus delegados, y ms an: por sus rganos supremos as representados, son en definitiva los mismos Estados confederados los que se renen en el Bundesrat. Este es jurdicamente un verdadero colegio de los Estados alemanes (cf. Laband, loe. cit., vol. i, pp. 162 ss., 352 ss.).14 Por esto, realmente, el Imperio alemn se aproxima a una confederacin (hay aproximacin, pero no identidad como pretende O. Mayer, Droit administratif allemand, ed. francesa, vol. iv, p. 365).15 Por el contrario, en Suiza y en los Estados Unidos, donde los miembros del Consejo de los Estados y los senadores votan libremente, y donde inclusive los votos de dos enviados de un mismo Estado pueden contradecirse y por lo tanto neutralizarse, no puede decirse que los Estados particulares, por mediacin de la segunda Cmara, tengan una participacin real y directa en la voluntad federal. En Alemania es rigurosamente exacto asegurar que el carcter federativo del Estado federal se manifiesta en el Bundesrat; en los dems Estados federales, esta misma afirmacin, por lo que concierne a la Cmara llamada de los Estados, est lejos de
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Contrariamente a Laband, G. Meyer (op. cit., 6" ed., pp. 420 ss., 581) sostiene que el "portador" (Trager) de la potestad de Imperio, no es la colectividad de los Estados alemanes, sino realmente la colectividad de los gobiernos confederados, prncipes y senados. Pero dicho autor no tiene ms remedio que convenir en que los prncipes alemanes ejercen su participacin en la potestad de Imperio, no ya a ttulo de derecho "personal", sino en su cualidad de jefes y rganos supremos de los Estados alemanes. Y G. Meyer reconoce tambin (pp. 421 y 430) que los Estados y ciudades libres estn "representadas" (vertreten) por sus prncipes y senados. Luego los Estados son en realidad, colectivamente, titulares de la potestad ejercida por el Bundesrat. 15 Los autores franceses, para recalcar que el Imperio alemn difiere de los dems Estados federales, ponen de manifiesto especialmente que uno de los Estados miembros del Imperio, Prusia, ejerce en l derechos preponderantes. Pero la diferencia principal entre el Imperio alemn y el Estado federal normal consiste en que el rgano supremo del Imperio se halla constituido nicamente por los Estados confederados mismos, representados en el Bundesrat por los enviados de sus gobiernos (cf. Esmein, lments, 5" ed., p. 7, n.) En otras partes, los Estados Unidos, Suiza, el rgano federal supremo es doble, conforme a la naturaleza compleja del Estado federal. As en Suiza el pueblo federal por una parte y los cantones por otra forman concurrentemente los dos iganos supremos de la Confederacin.

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120 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [39 tener fundamento en todos aspectos: slo parcialmente es exacta, cuando se trata de la forma de nombramiento y de la composicin de esta Cmara.16 Errneamente, pues, Jellinek (loe. cu., vol. n, pp. 286 y 543) ha sostenido,17 a propsito de esta Cmara, que por ella aparecan los Estados omo rganos primarios del Estado federal. En realidad slo puede verse en la composicin especial que presenta esta asamblea un procedimiento particular de reclutamiento, que con seguridad es caracterstico del Estado federal, que adems se funda sobre la consideracin de la distincin y de la igualdad de los Estados confederados que implica incluso que el nombramiento de los miembros de esta Cmara pertenece especialmente a los Estados, como tales Estados, pero que no consigue, al fin, que los Estados puedan, por medio de esta Cmara, expresar sus voluntades particulares ni que estn individualmente representados en ella, en el sentido jurdico de la palabra "representacin", ni, por consiguiente, que formen bajo este aspecto verdaderos rganos de decisin del Estado federal.18 Otra cosa ocurrira si en los Estados Unidos y en
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16 Para que los Estados federales participen realmente, o sea directamente, en la potestad federal es preciso que intervengan en el ejercicio de dicha potestad, bien sea por sus propios rganos, pueblo, legislatura o gobierno, o bien por apoderados designados e instruidos por aqullos. Si el Estado particular se limita a concurrir a la creacin de rganos federales que luego, con plena independencia respecto a l, han de tomar decisiones que la Constitucin federal deja a su competencia, slo resulta para el Estado particular una participacin indirecta en la potestad del Estado federal, sin que se pueda decir que la asamblea compuesta de miembros que solamente han sido nombrados por los Estados sea una asamblea representativa de stos. 17 Jellinek (Staatenverbindungen, p. 288, n. V)-a) admiti al principio la opinin contraria. Reconoca entonces que los miembros de la Cmara de los Estados ,desde el momento en que votan sin instrucciones, no son en realidad representantes de los Estados. El nuevo punto de vista que expone en sus obras posteriores, referentes a dicha Cmara, proviene de la teora general que adopt (L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, pp. 228-229, 278 ss.) sobre la naturaleza de la representacin y sobre el "rgano representativo". Esta teora de Jellinek se analizar despus (nms. 385 ss.) y ser rechazada. 18 Existe evidentemente una gran diferencia entre el caso del Estado confederado que nombra sus diputados a la Cmara de los Estados y el caso del colegio electoral de un Estado unitario que nombra a los miembros de la asamblea nacional. Cuando, por ejemplo, la Constitucin de 1791 transformaba al departamento en un colegio electoral, es evidente y los oradores de la Constituyente haban tenido buen cuidado de decirlo que dicho colegio departamental no elega para s mismo, sino para toda la nacin. Con esto, el departamente no ejerca un poder propio de eleccin, sino que ejerca el poder electoral de la nacin: funcionaba simplemente como una seccin o circunscripcin electoral (ver n" 410, injra). Por el contrario, cuando el cantn suizo elige sus diputados al Consejo de los Estados, cuando los Estados de la Unin norteamericana nombran por el rgano de sus Legislaturas a sus senadores al Congreso de los Estados Unidos, estos Estados o cantones actan en su propio nombre y ejercen el poder electoral como derecho propio (ver la n. 23 del n9 391, infra). En esto se manifiesta el federalismo, y en cambio no haba ningn elemento de federalismo en la eleccin

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39-40] POTESTAD DEL ESTADO 121 Suiza las leyes votadas por el Cuerpo legislativo federal tuvieran para su validez que obtener la ratificacin de los Estados particulares. Estos se convertiran, en este caso, en rganos legislativos de la Unin y de la Confederacin. Es as como el pueblo suizo es rgano legislativo federal, puesto que, si bien no puede dar instrucciones a sus elegidos los consejeros nacionales, al menos la formacin definitiva de las leyes federales depende de su adopcin por el pueblo, que por ello participa directamente en la potestad legislativa del Estado federal. Si la Constitucin suiza hubiese querido conceder a los cantones una participacin efectiva en la legislacin federal no se habra limitado a encargarles la eleccin del Consejo de los Estados, sino que, adems, hubiera subordinado a la ratificacin de los cantones la validez de las leyes votadas por esa asamblea. Pero como, por el contrario, la Constitucin suiza (art. 89; cf. ley federal del 17 de junio de 1874, art. 14) se contenta con la adopcin de las leyes federales por la mayora de los ciudadanos y no exige su aceptacin por la mayora de los cantones, se deduce claramente de ello que los cantones no pueden considerarse como rganos legislativos federales, sino que son simplemente rganos de creacin de una de las dos Cmaras federales. En suma, la influencia ejercida por los Estados particulares en la formacin de la voluntad federal por medio de la Cmara llamada de los Estados se reduce a una participacin indirecta en la potestad del Estado federal.19 40. c) En cambio es innegable que los Estados particulares tienen, bajo un tercer aspecto, una verdadera y directa participacin en la potestad federal. Este derecho de participacin se manifiesta principalmente en materia de revisin constitucional. Los Estados particulares poseen, ante todo, la iniciativa constituyente. As la Constitucin de los Estados Unidos (art. v) concede a los Estados el poder de convocar la
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de los diputados por los departamentos bajo la Constitucin de 1791, como tampoco en la eleccin actual de los senadores bajo la Constitucin de 1875. Ahora que este derecho propio electoral que los Estados ejercen como tales Estados no significa que tengan tambin un derecho propio de participacin en la potestad legislativa federal misma. As como en el rgimen representativo los ciudadanos-electores no son ciudadanos-legisladores, y slo pueden influir en la legislacin por la eleccin de las personas que depende de ellos nombrar, as tambin en el Estado federal los Estados confederados slo tienen respecto de la Cmara de los Estados un derecho de eleccin de sus miembros, y toda su influencia sobre la legislacin federal se reduce a este acto de eleccin. Se puede, pues, afirmar que dicha Cmara es la de los Estados en el sentido de que estos Estados tienen sobre ella un derecho de eleccin, y que tienen este derecho por ser miembros especiales del Estado federal. Pero no puede decirse que sea la Cmara de los Estados en el sentido de que, por ella, los Estados sean llamados, como miembros especiales, a concurrir directamente a la formacin de las leyes federales. 19 Cf. las observaciones expuestas ms adelante (n 459) sobre ciertas diferencias o particularidades propias del sistema bicameral en el Estado federal y que no se encuentran en los Estados unitarios, al menos no en todos ellos.

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122 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [40-41 reunin de una Convencin, a condicin de que la peticin vaya suscrita por las Legislaturas de los dos tercios de ellos. En Suiza, resulta de la combinacin de los arts. 93, 119 y 121, primer prrafo, de la Constitucin federal, que el derecho de iniciativa constituyente pertenece a cada cantn individualmente. Adems, tanto en Suiza como en Estados Unidos, toda modificacin hecha a la Constitucin federal debe ser ratificada por los Estados, es decir, segn la Constitucin suiza (art. 123) por la mayora de los cantones y segn la Constitucin norteamericana (art. v) por las tres cuartas partes de las Legislaturas de los Estados. Segn la Constitucin del Imperio alemn (art. 78), las modificaciones propuestas a la Constitucin federal sern consideradas como rechazadas siempre que, en el Bundesrat, catorce votos hayan sido emitidos en contra. Fuera de esta participacin en la potestad constituyente, se debe indicar que en Suiza cada cantn tiene, por el art. 93 de la Constitucin federal, el derecho individual de tomar la iniciativa de las leyes federales ordinarias; los cantones pueden tambin, siempre que lo soliciten en nmero de cinco, convocar la reunin del Consejo nacional y del Consejo de los Estados (ibid., art. 86); finalmente, en los trminos del art. 89, las leyes federales deben ser sometidas a la votacin popular cuando lo soliciten por. lo menos ocho cantones (Veith, op. cit., pp. 89 ss., 98 ss., 103 ss.). Ahora se trata realmente de una participacin efectiva de los Estados en la potestad federal. Se observar en efecto que, en los diversos casos que acaban de ser indicados, los Estados ya no se limitan a una participacin indirecta consistente en proporcionar al Estado federal tal o cual elemento de su organizacin propia, sino que concurren tcitamente a crear la voluntad federal por s mismos, es decir, por sus propios rganos, como Legislaturas, Gobiernos o cuerpos particulares de ciudadanos. Las voluntades particulares expresadas por esos rganos de los Estados son erigidas por la Constitucin federal en voluntad del Estado federal. En esto, pues, los Estados son rganos del Estado federal, que quiere y decide por ellos.20 41. En la medida en que los Estados particulares participan de este modo, directa o indirectamente, en la potestad del Estado federal, aparece ste como una federacin de estos Estados y tambin, en cierto aspecto, como un Estado compuesto. No ya desde luego como Estado compuesto en el sentido en que lo entiende Laband, que sostiene que el Estado federal
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Desde luego que los Estados confederados no merecen por completo dicha calificacin de rganos sino en la medida en que ejercen, por cuenta del Estado federal, un poder de decisin propiamente dicha. Es patente, por ejemplo, que el hecho de que los cantones suizos tengan el derecho de proponer una ley federal o pedir el referndum no basta para transformarlos en rganos propiamente dichos del Estado federal, ya que slo se trata de facultades constitucionales de iniciativa y no de verdadera decisin.

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41] POTESTAD DEL ESTADO 123 es una corporacin de Estados, un Estado de Estados, o sea un Estado que tiene nicamente otros Estados por miembros; sino un Estado compuesto en el sentido indicado por Le Fur (op. cit., pp. 609, 639, 643) o sea en el sentido de que el Estado federal comprende, como elementos constitutivos, dos clases de miembros: los individuos que forman el pueblo federal y adems los Estadosparticulares. En efecto, el hecho de que los Estados particulares tengan, cada uno especialmente, un derecho de participacin en la potestad federal y que unos y otros participen de ella sobre un pie de igualdad hecho que es condicin esencial 21 del Estado federal y por razn del cual se ha podido decir (Le Fur, op. cit., pp. 638 y 682) que los Estados particulares desempean con relacin al Estado federal un papel anlogo al que desempean los ciudadanos de una democracia respecto del Estado unitario del cual son miembros implica que los Estados particulares tienen, tambin ellos, la cualidad de miembros y de ciudadanos del Estado federal. En este sentido sobre todo hay lugar a observar que la voluntad estatal federal tiene por factores, no solamente a los rganos centrales por los cuales se encuentra realizada la unidad nacional del Estado federal, sino tambin, y adems, a los Estados particulares, sin cuyo concurso federativo el Estado federal no puede querer, por ejemplo en lo concerniente a la cuestin primordial de los cambios en la Constitucin federal. As es como, en un Estado federal que practica la democracia directa, como Suiza, se acaba de observar (n' 40) que junto al cuerpo total de los ciudadanos, rgano supremo que corresponde a la unidad del Estado federal, la voluntad federal tiene como rgano supremo, concurrente y esencial, a la colectividad de los Estados confederados, que quieren y deciden por sus rganos respectivos, o sea por sus propios cuerpos de ciudadanos (Jellinek, Gesetz und Verordmmg, p. 208 y L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, p. 243; Dubs, Das ffentliche Recht der schweiz. Eidgenossenschaft, vol. II, pp. 40 $$.)." Esta organizacin dua84

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La participacin de los Estados particulares, al menos, es una condicin esencial del Estado federal (Laband, op. cu,, ed. francesa, vol. i, pp. 105-106. En sentido contrario, G. Meyer, op. cit., 6* ed., p. 46, texto y n. 10). En cuanto a la igualdad de la participacin, ya se sabe que no existe en el Imperio alemn. 22 Esta dualidad de rganos supremos proviene en Suiza del art. 123 de la Constitucin federal, en cuyos trminos la revisin constitucional slo es perfecta cuando ha sido adoptada a la vez por la mayora de los ciudadanos en el conjunto de la Confederacin y por las mayoras populares en la mayora de los cantones. Tambin en los Estados Unidos el rgano constituyente supremo es, por duplicado, el Congreso y la Convencin por una parte, y por otra los Estados de la Unin que estatuyen por sus Legislaturas y Convenciones particulares (cap. v de la Constitucin). Slo Alemania tiene por rgano supremo nico el Bundesrat, o sea los Estados confederados. Mas esta dualidad de rganos supremos no significa que en el Estado federal haya dualismo de soberanas (ve n 52, infra). El pueblo federal y los canto

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124ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [41-42 lista no puede explicarse jurdicamente sino por la idea, desarrollada por Gierke (Schmoller's Jahrbuch, vol. vn, pp. 1153 ss.) y recogida por Le Fur (op. cit., pp. 652 ss.), de que el Estado federal est formado por la reunin de la comunidad unitaria correspondiente al conjunto de la poblacin y del territorio federal por una parte, y por la otra parte de la comunidad federativa de los Estados particulares. As, mientras que el Estado unitario moderno es exclusivamente un Estado de individuos en el sentido de que conforme a las ideas de la Revolucin francesa est constituido nicamente por "la universalidad de los ciudadanos" (Constitucin de 1793, art. 7; Constitucin del ao ni, art. 2; Constitucin de 1848, art. 1), de tal modo que las corporaciones o las colectividades locales de individuos que contiene en s el Estado unitario no forman, como tales y con distincin de los ciudadanos, unidades componentes o miembros especiales de este Estado, el Estado federal, por el contrario, tiene por miembros, a la vez, a los individuos que son nacionales suyos y a las agrupaciones estatales constituidas dentro de l por esos individuos, siendo as, conjuntamente, una comunidad de ciudadanos y de Estados confederados. Al menos, los Estados confederados aparecen realmente como miembros suyos y tienen trato de tales en lo que se refiere a su participacin en la potestad federal. Evidentemente, la cualidad de miembro de un Estado no implica por necesidad la participacin en su potestad: en un Estado unitario los nacionales no son siempre, ni todos, ciudadanos activos. Asimismo, en el Estado de Estados, Laband (loe. cit., vol. i, p. 105) observa que la potestad central puede pertenecer a uno de los Estados miembros solamente, con exclusin de los otros. Pero, en sentido inverso, la participacin en la potestad estatal supone la cualidad de miembro del Estado; por el solo hecho de que la Constitucin federal hace depender la formacin de la voluntad federal de las voluntades articulares de los Estados confederados, hay que admitir necesariamente que estos Estados entran en la composicin del Estado federal como miembros distintos de sus nacionales. Esta manera de concebir y de definir el Estado federal se confirma por la terminologa corriente, que califica a los Estados particulares como Estados "miembros" (Gliedstaaten). 42. En resumen, las particularidades jurdicas que se observan en la estructura y en el funcionamiento del Estado federal implican que este Estado posee doble carcter: en ciertos aspectos se caracteriza como Estado unitario, y en otros se caracteriza como federacin de Estados. En primer lugar, el Estado federal se presenta como Estado unitanes,
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en Suiza; el Congreso y los Estados en Amrica, son en conjunto los rganos supremos de un soberano nico, que es el Estado federal.

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42] POTESTAD DEL ESTADO 125 rio por cuanto posee en propiedad un territorio que, aunque est repartido entre varios Estados particulares, forma, por lo que al ejercicio de la competencia federal se refiere, y en la medida de esta competencia, un territorio estatal nico, sometido a su potestad una y directa. Se presenta igualmente como Estado unitario, por cuanto tiene por miembros a individuos que, aunque se hallen repartidos entre diversos Estados particulares, son sus propios subditos y forman, desde el punto de vista de la competencia federal, un cuerpo nacional nico, sometido adems a su potestad una y directa. En esto el Estado federal se distingue totalmente del Estado de Estados, que es exclusivamente una formacin entre Estados, una corporacin de Estados, corporacin indudablemente unificada, pero cuyos miembros y elementos componentes son puramente los Estados particulares mismos, de modo que los territorios y sbditos de estos Estados no se convierten en territorio y subditos del Estado compuesto sino de una manera mediata, por la mediacin de los Estados componentes. El Estado federal se asemeja tambin al Estado unitario en que, para todo aquello que es de su competencia, ejerce su potestad de Estado sobre todas las colectividades inferiores que contiene en s, comprendidos los Estados particulares. A este respecto la condicin de los Estados particulares es idntica a la de la provincia de un Estado unitario. El Estado particular, al estar sometido a la dominacin del Estado federal, deja de aparecer como Estado: no es sino una circunscripcin territorial del Estado federal.23 Finalmente, el Estado federal se parece a un Estado unitario en lo que se refiere a sus rganos centrales. En efecto, aunque los Estados particulares concurren a la formacin de esos rganos centrales, ya sea proporcionando sus elementos de composicin o de nombramiento, o bien contribuyendo con sus propias leyes a fijar las reglas relativas a
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Es muy cierto que de hecho los Estados particulares se encuentran siempre ms o menos mezclados en la actividad y en las decisiones del Estado federal. Por ejemplo, las determinaciones legislativas adoptadas por el Estado federal son obra de dos asambleas, en la formacin de una de las cuales, por lo menos, han desempeado cierto papel los Estados particulares. Estos intervienen igualmente para mandar ejecutar, por sus propios agentes y autoridades administrativas, las decisiones federales. Siempre hay cierta manifestacin de fede rslismo en la actividad del Estado federal y bajo este aspecto puede sostenerse con razn que las cosas no ocurren nunca en este Estado como en el Estado unitario. Esto es precisamente lo que constituye la complejidad del concepto del Estado federal. Pero precisamente por razn de dicha complejidad, y por estrecha o constante que sea la penetracin entre este Estado y los Estados confederados, el jurista tiene la obligacin de separar, entre sus elementos constitutivos, aquellos que pertenecen al federalismo propiamente dicho de aquellos otros que, por el contrario, tiene en comn con el Estado unitario. Este anlisis y esta distincin se imponen, ya que no hay que perder de vista que el Estado federal no seria un Estado si no hubiera en l, junto al federalismo, un principio y cierta parte de unitarismo.

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126 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [42 su nombramiento, los rganos de esta clase no son destinados a expresar las voluntades particulares de los Estados miembros, sino que en verdad realizan la unidad de voluntad del Estado federal, como tambin realizan en l una verdadera unidad orgnica. Bajo todos estos aspectos el Estado federal se comporta como Estado unitario, hasta el punto de que puede decirse que en este Estado predomina el aspecto unitario. Es lo que explica que, de hecho, los Estados federales tengan una tendencia a encaminarse hacia el unitarismo, la centralizacin, el "estatismo", como dicen los suizos. Pero si la mayora de los fenmenos jurdicos que se observan en el Estado federal dependen de su carcter unitario, hay uno que slo puede explicarse por su carcter federativo: es la participacin que corresponde a los Estados particulares en la formacin de la voluntad federal. Esta participacin es un obstculo para que se pueda considerar al Estado federal y al Estado particular como extraos el uno al otro,, como dos Estados que funcionan cada cual separadamente en su propia esfera; implica entre ellos una relacin de dependencia y de coordinacin, una combinacin. Si los Estados particulares estn asociados por la Constitucin a la vida, a la actividad y a la potestad del Estado federal, ello supone necesariamente que entran como miembros confederados en la composicin de este Estado. Desde este punto de vista especial, el Estado federal aparece como una formacin federativa. Teniendo en cuenta estas diversas observaciones, se podra, pues, definir al Estado federal como un Estado cuya organizacin y funcionamiento estn fundados a la vez sobre un principio unitario y sobre un principio de federalismo. Sin embargo, esta definicin sera incompleta. La organizacin federativa, por ms que sea una condicin esencial del Estado federal, no forma por s sola el criterio de este Estado. La razn de ello es que la participacin federativa de los Estados particulares en la poteslad federal no es suficiente para establecer una diferencia absoluta e irreducible entre el Estado federal y el Estado unitario.21 Conviene, en efecto, observar que esta participacin se funda sobre la Constitucin misma del Estado federal; adems, los Estados particulares estn llamados a ejercerla a ttulo de rganos del Estado federal. Por consecuencia,
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Por ms que diga Le Fur (op, cu., pp. 668-669), el federalismo puede concebirse fuera del Estado federal. Un Estado cuya Constitucin llamara a las diferentes provincias territoriales a participar en su potestad a ttulos iguales (cf. Preuss, Gemcindc, Staat, Reich ..., p. 59), si bien presentara un carcter de federalismo, que lo distinguira en cierto grado del Estado unitario normal, no sera sin embargo un verdadero Estado federal. Seguramente las provincias as asociadas a la potestad central adquiriran por este hecho la cualidad y la naturaleza de miembros confederados del Estado del cual'forman parte, pero ello no sera suficiente para erigirlas en verdaderos Estados (ver la n. siguiente). Este Estado federativo no sera, en el fondo, a pesar de su dualismo orgnico, sino una variedad del Estado unitario.

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42] POTESTAD DEL ESTADO 127 los Estados particulares, incluso bajo este aspecto, aparecen como siendo, segn la frase de Laband (op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 139), "partes constitutivas" del Estado federal; como "instituciones" de este Estado y de los elementos de su organizacin, organizacin evidentemente federativa, pero que por s sola no implica de ningn modo que las colectividades confederadas, dentro del Estado federal, sean verdadera y esencialmente diferentes del municipio o de la provincia de un Estado unitario.25 Indudablemente se desprende, de la participacin federativa de estas colectividades en la potestad del Estado federal, que existe dentro de este Estado un dualismo orgnico, que consiste en que el Estado federal tiene por rganos dobles, a la vez, sus rganos centrales o especiales y sus miembros confederados, y es sta en realidad una de las caractersticas principales del Estado federal; pero no resulta de esto que exista en l una verdadera dualidad estatal, de manera que si hubiera que atenerse a la participacin federativa de los Estados miembros habra que decir que el Estado federal no se diferencia esencialmente del Estado unitario. Para que se diferencie realmente de ste, no basta que las colectividades en l confederadas tengan el derecho de participar en su potestad por cuanto son rganos instituidos por su Constitucin: es preciso adems que tengan derechos y poderes originados, no ya en la Constitucin federal, sino en su propia voluntad y potestad; en otros trminos, derechos que impliquen que estas colectividades son en efecto Estados, por s mismos y con distincin del Estado federal. Tal es tambin, de hecho, el signo distintivo del Estado federal moderno: la verdadera caracterstica de este Estado es precisamente que hay en l una dualidad estatal, que resulta de que los miembros confederados que contiene son ellos mismos Estados. El Estado federal no es una federacin de colectividades cualesquiera, sino una federacin de Estados.26
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As, por ejemplo, Alsacia-Lorena, dotada por la ley (imperial) titulada Gesetz ber die Verfassung Els/us-Lothringens, del 31 de mayo de 1911 (art. I9), del poder de ser representada en el Bundesrat, donde cuenta con tres votos, no ha cambiado por ello su naturaleza jurdica, es decir, no ha dejado de formar un Reichsland, o sea una provincia del Imperio. Bien es verdad que desde la concesin de esos tres votos debe considerrsela como participando en la potestad de Imperio y como desempeando el papel de miembro confederado del mismo, y en este sentido el art. 1* ya citado pudo decir que "vale (gilt) como Estado confederado" (al menos en ciertos aspectos). Pero nicamente en ese sentido se parece a los Estados alemanes, ya que no tiene ni organizacin, ni Constitucin, que se funde en su propia potestad y voluntad (cf. Heitz, "La loi constitutionnelle de l'Alsace-Lorraine du 31 mai 1911", Revue du droit public, 1911, pp. 48 ss., 462 ss.). 28 Se debe distinguir, pues, en derecho pblico, el federalismo y el Estado federal. Este no existe sin aqul, pero el federalismo no basta para hacer que el Estado sea federal (ver sobre este punto mi estudio sobre "La condition juridique de l'Alsace-Lorraine dans l'Empire allemand", Revue du droit public, 1911, pp. 38ssJ.

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128 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [42-43 Falta por determinar este ltimo punto, que es el punto capital de la definicin y de la teora del Estado federal. Se ha visto antes que, bajo ciertos aspectos, las colectividades confederadas en el Estado federal estn desprovistas del carcter estatal. As ocurre particularmente, por cuanto estn sometidas a la dominacin federal. No puede ser tampoco por su participacin en la potestad federal por lo que se caracterizan como Estados; a este respecto, L. Fur (op. cit., pp. 671 ss., 679 ss.) tiene sobrada razn cuando sostiene que la participacin que toman estas colectividades no implica por s sola que sean Estados; bien es verdad que es en su cualidad de Estados como son llamadas por la Constitucin federal a participar en la potestad del Estado federal, como rganos de este ltimo (Jellinek, loe. cu., vol. n, p. 556) ; pero no es por esta participacin por lo que adquieren su cualidad de Estados. Si deben considerarse como Estados, es por otra razn muy diferente. Cul es esa razn? 43. Con toda seguridad, si el criterio del Estado es la soberana, las colectividades miembros de un Estado federal no son Estados, puesto que no son soberanas. En tanto que en la Confederacin de Estados la soberana pertenece exclusivamente a los Estados confederados y falta en la Confederacin, que ni siquiera es un Estado (Le Fur, op, cit., pp. 498 ss.; Laband, loe. cit., vol. I, p. 102; Jellinek, Staatenverbindungen, pp. 184 ss.), en los Estados federales los papeles estn invertidos. La soberana del Estado federal y la no-soberana de los Estados miembros se manifiestan por numerosos signos. Se manifieslan desde luego, dice Laband (loe. cit., vol. i, pp. 153 ss.), por el amplio carcter y por la tendencia extensiva de las atribuciones que la Constitucin federal entrega al Estado federal. Indudablemente la competencia del Eslado federal se limita en principio a aquellas materias que le han sido reservadas expresamente por la Constitucin federal. As es como el art. 4 de la Constitucin del Imperio alemn enumera restrictivamente las atribuciones del Imperio. Pero, aade Laband, de hecho estas atribuciones son tan numerosas y considerables que le permiten al Imperio intervenir en la mayor parte de los aspectos de la vida nacional del pueblo alemn. Y por ejemplo, el solo hecho de que el art. 4, 13, introduzca en el crculo de la legislacin imperial el derecho civil, el derecho penal y los procedimientos judiciales, implica para el Imperio el poder de ejercer sobre el desarrollo interior de los Estados una accin tan vasta que no es posible prever hasta dnde alcanzarn sus consecuencias. Por lo tanto, en razn de la amplitud de las atribuciones federales, la potestad de accin del Estado federal, y en sentido inverso, la subordinacin de los Estados particulares a su voluntad superior, aparecen como susceptibles de una extensin conrinua y casi indefinida.

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43] POTESTAD DEL ESTADO 129 La superioridad del Estado federal sobre los Estados miembros se revela en segundo lugar en que las leyes que el primero ha dictado y promulgado con referencia a objetos de su competencia, se convierten por este solo hecho en ejecutorias y obligatorias, como leyes federales, en cada Estado particular. No solamente el Estado particular va a encontrarse as dominado, sobre su propio territorio, por la voluntad legislativa de un Estado superior, sino que adems, y conforme al adagio: "Bundesrecht bricht Landesrecht", las leyes federales descartan las leyes de los Estados particulares, por cuanto tienen por efecto abrogar de pleno derecho cualquier disposicin de un Estado particular que les sea contraria. Esta regla se halla estipulada expresamente por las Constituciones federales del Imperio alemn (art. 2), de los Estados Unidos (cap. vi, art. 2) y de Suiza (art. 113 in fine y disposiciones transitorias, art. 2). La preponderancia del Estado federal se afirma adems por el hecho de que su propia Constitucin se inmiscuye a veces en la organizacin constitucional de los Estados miembros. En principio, sin embargo, stos han conservado el derecho de determinar libremente por s mismos su rgimen constitucional. No obstante, la Constitucin federal puede imponer esta libertad ciertas limitaciones. As la Constitucin americana (cap. iv, sec. 4) prohibe a los Estados adoptar otra forma de gobierno que no sea la forma republicana. El art. 6 de la Constitucin suiisa impone a las Constituciones cantonales la obligacin de asegurar el ejercicio de los derechos polticos segn la forma republicana, bien democrtica, bien al menos representativa. Este texto exige tambin que las Constituciones cantonales hayan sido ratificadas por el pueblo del cantn, lo que implica el referndum obligatorio, y adems les ordena conferir al pueblo cantonal la iniciativa de su revisin, sin que el nmero de votos requeridos para la eicacia de esta iniciativa popular pueda ser superior a la mayora absoluta de los ciudadanos del cantn (cf. Schollenberger, Bundesstaatsrecht der Schweiz, pp. 143 ss.). La subordinacin de los Estados particulares al Estado federal aparece igualmente en lo que concierne a los conflictos que pueden surgir, bien sea entre los mismos Estados particulares, bien entre uno de estos Estados y el Estado federal. Para la solucin de estos conflictos, la Constitucin suiza ha instituido en efecto una autoridad jurisdiccional que estatuye, no en virtud de un poder arbitral que le venga de las partes interesadas, sino en virtud de un poder propio que es el poder justiciero del Estado federal mismo. El rgano encargado de juzgar los conflictos que se refieren a los Estados ser, pues, siempre, un rgano federal. Las ms de las veces ser un tribunal propiamente dicho: tal es el caso de Suiza, donde segn la Constitucin federal (art. 106 ss.) estos conflictos son resueltos por el tribunal federal, y de los Estados Unidos, donde son

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130 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [43-44 juzgados por la Suprema Corte federal (Constitucin de los Estados Unidos, art. ni, sec. 1* y art. ni, sec. 2*, I9). El rgano federal para la solucin de los conflictos entre los Estados puede tambin ser diferente de un tribunal: as, segn la Constitucin suiza de 1848, su resolucin corresponda a la Asamblea federal; segn la Constitucin del Imperio alemn (art. 76), pertenece al Bundesrat (cf. Le Fur, op. cit., pp. 594 y 684). 44. Finalmente la soberana del Estado federal halla su ms alta y decisiva expresin en el derecho que tiene ese Estado a determinar su propia competencia por s mismo y de modo ilimitado. No solamente tiene el Estado federal la "competencia de la competencia", segn expresin de los autores alemanes, lo que significa que tiene poder de extender su competencia por su propia voluntad y por sus propios rganos, sino que tiene adems el poder de extenderla indefinidamente, y en esto su potestad estatal se afirma como una potestad de la ms alta especie, es decir, como potestad soberana. Y aqu hay dos puntos que examinar. Que el Estado federal tenga la competencia de la competencia se infiere ante todo por el hecho de que pueda, por la va de una revisin de su Constitucin, ampliar la esfera actual de sus atribuciones apropindose nuevas competencias, y ello con absoluta independencia de cada uno de los Estados miembros considerados separadamente, o sea en contra, tal vez, de la voluntad de tal o cual de ellos. Sin duda los Estados particulares concurren a la revisin de la Constitucin federal por cuanto los rganos federales encargados de efectuar esa revisin, como antes se ha visto, estn compuestos en cierto modo por elementos proporcionados por esos Estados mismos. Sin duda tambin, como ya se ha visto, y ello es muy notable, la revisin de la Constitucin federal exige especialmente para su realizacin el asentimiento expreso de una mayora de los Estados, y la mayora requerida es incluso ms fuerte que la simple mayora absoluta. Mas el punto capital que debe observarse es que la revisin puede efectuarse, puede acrecentarse la competencia del Estado federal y disminuir la de los Estados miembros a pesar de que algunos de estos Estados hicieran oposicin. El Estado particular no puede con su veto impedir la realizacin de la revisin.2' As pues, la unanimidad de los Estados no se requiere: este solo hecho es suficiente para probar que la
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Una sola excepcin existe actualmente en esto. Segn el art. 78 de la Constitucin del Imperio alemn, basta que en el Bundesrat se emitan 14 votos en contra de la revisin para que sta sea rechazada. Al disponer Prusia de 17 votos, puede, pues, por s sola vetar dicha revisin. Esta particularidad demuestra que la organizacin del Estado federal alemn se ha combinado a fin de asegurar la hegemona prusiana.

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44] POTESTAD DEL ESTADO 131 determinacin de la competencia federal depende de una voluntad superior a la de cada Estado federal tomado individualmente, voluntad superior que no puede ser otra que la del Estado federal mismo (Le Fur, op. cu., pp. 490, 590, 593, 730). Por otra parte, el derecho del Estado federal a fijarse a s mismo su competencia se infiere de la observacin de que la revisin de la Constitucin federal se realiza, no por medio de un tratado o acuerdo estipulado entre los Estados confederados, sino por un acto unilateral del Estado federal, por una ley de este Estado, ley que se impone a los Estados confederados. En otros trminos: la determinacin de la competencia federal proviene del orden jurdico estatutario del Estado federal mismo. Esto se dice expresamente en las Constituciones actuales de los Estados federales, las cuales especifican que estos Estados pueden modificar su competencia por sus rganos de legislacin, es decir, por sus propios rganos. Es as como la Constitucin del Imperio alemn (art. 78) prescribe que "las modificaciones constitucionales se hacen en forma de ley (de Imperio)". Asimismo, la Constitucin suiza (arts. 119 y .121) dice que "la revisin tiene lugar segn las formas estatuidas para la legislacin federal". Segn la Constitucin de los Estados Unidos, las enmiendas a la Constitucin sern hechas bien por el Congreso mismo por mayora de los dos tercios de ambas Cmaras, o bien por una Convencin especial que el Congreso ha de reunir cuando se lo pidan las legislaturas de los dos tercios de los Estados. Si, por otra parte, las modificaciones hechas a la Constitucin federal han de someterse a la ratificacin de los Estados confederados y han de obtener la votacin de la mayora de ellos, no por eso deja de ser verdad que esas modificaciones son en definitiva la obra de una ley del Estado federal (Laband, loe. cit., vol. i, p. 156; Borel, Elude sur la souverainet el l'tat federatif, p. 63).2S No solamente el Estado federal regula l mismo su competencia, sino que adems es dueo de extenderla indefinidamente, y por esta segunda circunstancia, sobre todo, confirma su cualidad de Estado soberano. Contra la soberana del Estado federal se ha presentado a veces la objecin de que la potestad de este Estado es esencialmente limitada, puesto que, sobre su propio territorio, tiene que aceptar el ejercicio
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Podr decirse quizs que el Estado federal no puede considerarse como soberano, sino que depende de los Estados confederados, ya que no puede modificar su Constitucin sin el consentimiento de. un gran nmero de stos. Puede responderse a esta objecin que dichos Estados toman parte en la revisin citada, no ya como Estados extranjeros y en virtud de una regla de derecho internacional, sino como miembros del Estado federal, llamados por su mismo estatuto interior. El Estado federal no deja por eso de ser soberano, como tampoco deja de serlo el Estado unitario en el cual la revisin de la Constitucin depende de la adopcin popular tomada por mayora de votos por los ciudadanos que son sus miembros.

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132 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [4* de la potestad concurrente de los Estados confederados en la medida en que stos han conservado su competencia propia. Es evidente, en efecto, que la coexistencia sobre el suelo federal de una doble potestad estatal es uno de los elementos esenciales del Estado federal. Sin embargo, esta concurrencia de los Estados miembros no excluye de ningn modo la soberana del Estado federal.29 La razn de ello es que el Estado federal, al tener el poder de aumentar continuamente sus atribuciones en detrimento de las de los Estados confederados, puede por sucesivas revisiones de su Constitucin reducir indefinidamente la competencia de aquellos Estados. Puede as llegar hasta hacerla desaparecer o sea hacer desaparecer su carcter de Estados, hasta transformarlos en simples provincias, en cuyo caso el mismo Estado federal se habra transformado en un Estado unitario. Sin duda, el Estado federal se ver moderado en sus tentativas de transformacin unitaria por la necesidad de obtener el asentimiento de la mayora de los Estados miembros. Sin duda tambin y desde el punto de vista poltico, la situacin actual de los Estados federales contemporneos no permite casi entrever la posibilidad, de hecho, de una evolucin de esa naturaleza (Jellinek, L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, pp. 561-562). Pero, desde el punto de vista jurdico, basta que el Estado federal posea en principio la facultad de aumentar indefinidamente su competencia, para que se deba deducir inmediatamente que este Estado es realmente soberano (Le Fur, op. cit,, pp. 708 ss.; Laband, loe. cit., vol. i, p. 204; Jellinek, loe. cit., vol. n, pp. 559560). En sentido inverso, resulta patente que en dichas condiciones los Estados confederados no poseen la soberana. Es verdad que el Estado confederado se halla asociado a la formacin de la voluntad federal: pero, dice Laband (loe. cit., vol. i, p. 156), la voluntad individual expresada por l sobre los asuntos federales, por ejemplo sobre la revisin de la Constitucin federal, no es "la voluntad suprema, ltima.y definitiva", ya que, en el caso de que este Estado pertenezca a la minora, no puede evitar la voluntad del Estado federal de formarse en un sentido opuesto a la suya. La no-soberana de los Estados confederados se pone en evidencia, sobre todo, por el hecho de que estos Estados, si no son ms que una
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Tampoco lesiona la soberana del Estado federal la existencia de los derechos garantizados que se haya podido reservar a tales o cuales Estados miembros, a los cuales no se les puede despojar de dichos derechos sin su propio consentimiento (Constitucin del Imperio alemn, art. 78, n" 2; Constitucin de los Estados Unidos, art. v, in fine). Se ha hecho observar, en efecto, que esos derechos estn reservados y garantizados al Estado miembro por la propia Constitucin federal: luego se fundan en la voluntad misma del Estado federal, y no pueden mermar su soberana, como tampoco merman la soberana del Estado unitario los privilegios que su Constitucin pueda garantizar a ciertos ciudadanos (Le Fur, op. cit., pp. 456 ssj.

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44] POTESTAD DEL ESTADO 133 minora de oposicin, pueden encontrarse en el caso de tener que aceptar las disminuciones que el Estado federal decida sobre la competencia de ellos. No solamente el Estado particular no es dueo de determinar indefinidamente su competencia, sino que es impotente individualmente para impedir que el Estado federal restrinja su actual competencia de Estado particular. Esto significa pues, como observa Hnel (Studen zum deutschen Staatsrechte, vol. I, p. 240), incluso en la esfera de capacidad que le pertenece actualmente segn la Constitucin federal, que el Estado particular permanece sometido a la voluntad superior del Estado federal. Finalmente el Estado particular est expuesto a verse tericamente despojado por el Estado federal, no ya solamente de sus atribuciones, sino tambin de su cualidad de Estado: su misma existencia como Estado es precaria y depende de una voluntad que est por encima de l; esto es, con mayor razn, la negacin de su soberana. A cambio de su perdida soberana, los Estados confederados reciben de la Constitucin del Estado federal, bien es verdad, un derecho de participacin ms o menos extensa en el ejercicio de su potestad soberana. Esto es, dice Laband (loe. cit., vol. i, p. 156), ms que una compensacin para ellos, puesto que adquieren as considerables ventajas polticas. Mas el hecho de que los Estados confederados participen en la potestad soberana federal no implica que se conviertan ellos mismos en soberanos. Dado, en efecto, que los Estados confederados, si quedan en minora, no pueden impedir la formacin de una voluntad federal contraria a la suya, se ve claramente que la voluntad individual de cada uno de ellos no se toma en consideracin por s misma, sino que slo tiene valor efectivo por cuanto forma parte del conjunto de voluntades de los Estados miembros, que constituyen en definitiva la voluntad del Estado federal mismo. En otros trminos, los Estados confederados no concurren a la formacin de la voluntad federal ms que en calidad de rganos del Estado federal. Ahora bien, como tales rganos, no tienen personalidad distinta del Estado federal; no pueden, pues, ejercer la potestad soberana del Estado federal como un derecho subjetivo, sino que la verdad es que son simplemente los "agentes de ejercicio" de una potestad cuyo nico titular es el Estado. En el Estado unitario democrtico, en el que el pueblo es llamado a ratificar las decisiones tomadas por las autoridades pblicas, y en el que el cuerpo de ciudadanos se convierte as en rgano de Estado, los ciudadanos no se convierten por eso, tomados individualmente, en soberanos. Asimismo, el hecho de que los Estados confederados sean llamados por la Constitucin federal a concurrir, como rganos del Estado federal, a la formacin de su voluntad, no significa de ningn modo que sean sujetos de la soberana federal: el carcter de soberana slo pertenece al Estado federal (Le Fur, op. cit., pp. 457-459,

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134 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [44-46 671-673); aqu, como en el Estado democrtico unitario, la soberana est en el todo, y no en las partes. 45. La comprobacin de la no-soberana de los Estados miembros de un Estado federal ha hecho que algunos autores les nieguen el carcter de Estados, y por lo tanto, tambin, nieguen que el Estado federal mismo constituya una forma de Estado verdaderamente especial y distinta. Es cierto en efecto que el Estado federal verdadero no puede concebirse en la teora que desde Bodino considera a la soberana como un elemento esencial del Estado. En esta teora, el Estado llamado federal se reduce necesariamente a un Estado unitario o a una confederacin de Estados. Los autores que defienden la doctrina del Estado soberano se encuentran, en efecto, orillados a la siguiente alternativa: o se ven obligados a deducir de la no-soberana de los Estados miembros que slo el Estado federal es un Estado, y por consiguiente convierten, en ltimo trmino, al Estado federal en un Estado unitario, o por el contrario, para mantener en su cualidad de Estados a los Estados confederados se ven forzados a establecer su soberana y en este caso, como sobre un mismo suelo no pueden concebirse dos soberanas, la soberana de los Estados miembros excluye la del Estado federal, el cual, por consiguiente, deja de ser un Estado y se convierte en una simple confederacin. 46. a) De las dos opiniones anteriores, la primera tiene como principal representante a Le Fur (op. cit., pp. 680 ss.). Este autor parte de la antigua doctrina que ve en la soberana un carcter indispensable del Estado. Segn l, basta la comprobacin de que las colectividades miembros del Estado federal no son soberanas para que se deba deducir enseguida que no son Estados (ver, en el mismo sentido: Borel, op. cit., pp. 167 ss.; Zorn, Staatsrecht des deustchcn Ruches, 2* ed., vol. i, p. 84; Combothecra, La conception juridique de L'tat, pp. 104 ss., 149). La consecuencia que lgicamente se deriva de esta tesis es que el Estado federal slo es en realidad una especie particular de Estado unitario, y en cuanto a los pretendidos "Estados" confederados, parece que se les deba asimilar a las subdivisiones o a las provincias descentralizadas de un Estado unitario. Sin embargo, Le Fur niega enrgicamente que su doctrina haya justificado esa conclusin y asimilacin. Sin duda dice las colectividades que se encuentran confederadas en el Estado federal no son Estados, pero no por eso deja de subsistir una diferencia esencial entre ellas y la provincia de un Estado unitario. Esta, en efecto, aun cuando se halle descentralizada, es decir, aun cuando posea un amplio poder para administrarse por s misma, slo tiene, sin embargo, en definitiva, derechos de administracin local; ejerce realmente su potestad particular sobre su territorio especial, pero no participa en la potestad central que se ejerce sobre la totalidad del territorio nacional. Por el contrario,

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4647] POTESTAD DEL ESTADO 135 lo que caracteriza al Estado federal es que no solamente las colectividades confederadas que en l contiene se administran por s mismas en la medida en que la Constitucin federal ha dejado subsistir sus competencias propias, sino que adems participan en la potestad central del Estado federal. Esta participacin es lo que las convierte en miembros especiales del Estado federal, y por esa participacin tambin se distingue claramente el Estado federal del Estado unitario. Esta distincin existe por cuanto el primero tiene por miembros que participan de su potestad, no slo a los individuos que son nacionales, sino adems, a las colectividades confederadas contenidas en l (Le Fur, op. cit., pp. 600 ss., 639, 652 55., 681 55. Al mismo respecto: Borel, op. cit., pp. 177 y 196; Zorn, op. cit., vol. i, p. 87 y Hirtstis Annalen, 1884, p. 480). Pero Le Fur seguramente se hace ilusiones al creer que con eso ha diferenciado radicalmente al Estado federal del Estado unitario. Porque, como l mismo lo dice (por ejemplo, pp. 458 ss., 490), la participacin de los miembros confederados del Estado federal en la potestad del mismo se ejerce por ellos en calidad de rganos federales, y adems se basa directamente en la Constitucin federal. Por consiguiente, bajo este aspecto, la colectividad confederada se asemeja a la provincia de un Estado unitario en este punto capital de que los derechos de participacin en la potestad central ejercidos por la primera, as como los derechos de potestad local que ejerce la segunda, les vienen, tanto a la una como a la otra, exclusivamente del Estado del cual dependen respectivamente. Al estar fundada sobre la propia voluntad del Estado federal, la participacin de las colectividades confederadas, por ms que se ejerza a ttulo federativo, no podra por s sola destruir real y enteramente la unidad de este Estado.30 Por ello la doctrina que rehusa a los Estados particulares la cualidad de Estados llega a la conclusin de que el Estado llamado federal no es en definitiva sino una variedad del Estado unitario (Jellinek, loe. cit., vol. II, pp. 541-542). Es por otra parte lo que confiesa el mismo Le Fur, al decir (p. 692) que los Estados particulares son "sujetos comunes de un Estado nico". 47. b) Una segunda teora consiste en admitir que la unin de Es92

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Ya se observ anteriormente pp. 126 ss.) que el federalismo puede concebirse hasta en el Estado unitario. Para que un Estado pierda verdaderamente su carcter de unitario no es suficiente que contenga colectividades que tengan, en virtud de la Constitucin misma de este Estado, el poder de tomar parte en su potestad central, sino que es preciso, esencialmente, que dichas colectividades tengan poderes que resulten en su provecho, por su propia Constitucin f por sus exclusivas voluntades. El Estado federal slo puede diferenciarse absolutamente del Estado unitario cuando, juntamente con los derechos de participacin en la potestad central que les otorga la Constitucin federal, las colectividades confederadas en dicho Estado I federal poseen adems derechos que toman de sus propias potestades, o sea, en definitiva, derechos que las convierten en Estados distintos.

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136 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [47-48 lados conocida con el nombre de Estado federal no da origen, de ningn modo, a un Estado superior, sino que viene a ser nicamente una sociedad contractual entre Estados que siguen siendo soberanos, es decir, una mera eonfederacin. Esto tambin es la negacin del Estado federal. Esta teora, sostenida primero en los Estados Unidos por Calhoun (Discourse on the Constitution of the United States), tuvo por principal representante a Seydel, que la sostuvo especialmente para el Imperio alemn ("Der Bundesstaatsbegriff", Tbinger Zeitschrift f. die gesammte Staatswissenschaft, 1872, pp. 186 s.; Kommentar zur Reichsverfassung, pp. 1 ss.). Domina a Seydel la idea de que el Estado no puede concebirse sin la soberana. Adems, parte de la idea muy justa de que la soberana es indivisible y que dos Estados no pueden ser a la vez soberanos sobre un mismo territorio. Es incluso uno de los autores que han contribuido en mayor grado a demostrar esta indivisibilidad (ver n9 50, infra). Por consiguiente, Seydel, al observar que segn la Constitucin del Imperio alemn los Estados miembros son incontestablemente Estados, no tiene ms remedio que sostener que el Imperio mismo no es un Estado, sino una confederacin de Estados soberanos. 48. Pero adems la doctrina de Seydel proviene de la opinin que mantiene respecto a la fundacin de la unin federativa llamada comnmente Estado federal. De una manera general, la aparicin de un Estado coincide con el hecho de su organizacin originaria: es en este sentido como, por una parte, la formacin de los Estados debe considerarse como un mero hecho no susceptible de construccin jurdica (cf. nms. 22 y 23, supra), y por otra parte todo Estado aparece como teniendo su fundamento, la fuente jurdica de su existencia, en su propia Constitucin. En todo caso, ningn Estado podra concebirse como creado por un acuerdo contractual entre sus miembros y como basado sobre sus voluntades. La fundacin contractual de un Estado es algo imposible de concebir, porque semejante origen, lejos de explicar la potestad esencialmente dominadora del Estado sobre sus miembros, implicara, por el contrario, la subordinacin del Estado a sus fundadores. El mismo hecho de que la voluntad del Estado, segn los datos del derecho pblico positivo, aparece como siendo de una esencia superior a la voluntad de sus miembros, excluye la posibilidad de buscar el origen del Estado en un acto de voluntad de aqullos. El Estado, jurdicamente, slo puede fundarse en su Constitucin, y sobre una Constitucin que provenga de su propia voluntad, no de la voluntad ajena. Resulta de ello que una formacin corporativa, que toma su origen en un acto contractual estipulado entre sus miembros, no puede en ningn caso constituir un Estado. Esto ocurre tanto en las formaciones federativas estipuladas entre Estados como en las asociaciones establecidas entre individuos. As como los individuos

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48] POTESTAD DEL ESTADO 137 no pueden, mediante un contrato, engendrar un Estado, tampoco los tratados que se conciertan entre Estados pueden constituir, por encima de stos, un Estado nuevo. Como muy justamente dicen Le Fur (op. cit., p. 546) y Borel (op. cit., pp. 125 ss.; cf. Laband, loe. cit., vol. i, p. 101), la hiptesis del contrato social es tan inadmisible por lo que atae a la formacin de un Estado federal por encima de IOB Estados miembros como por lo que se refiere a la formacin de un Estado unitario por encima de los individuos. Esto es tambin el parecer de Seydel. Este autor establece en principio que por medio de tratados slo pueden crearse relaciones contractuales entre los Estados contratantes, y no un Estado superior. Pero una vez establecido esto, Seydel deduce inmediatamente de ello que las formaciones federativas a las que se aplica el nombre de Estado federal no son de ningn modo Estados. Sostiene, en efecto, que estas uniones federativas se basan nicamente en la voluntad de los Estados confederados y en los pactos federativos estipulados entre ellos. Seydel atribuye particularmente la fundacin del Imperio alemn a los tratados entre los Estados alemanes que lo precedieron. El Imperio no es, pues, para l ms que una confederacin de Estados. Esta teora no ha logrado aceptacin.31 Es muy cierto que la base de un Estado no puede consistir en un tratado: la base de todo Estado es nicamente su estatuto orgnico, su Constitucin. Pero Seydel se equivoca al asegurar que los Estados federales que existen actualmente estn fundados en tratados; su error proviene de que confunde la fundacin constitucional de esos Estados con los tratados que la han preparado. Y de una manera general se pueden considerar como errneas todas las tentativas que se han hecho, por mltiples autores, con miras a relacionar el Estado federal con los tratados mediante los cuales, anteriormente a su fundacin, se pusieron de acuerdo los Estados confederados para poner las bases de su Constitucin. Lo cierto es que la aparicin del Estado federal, como la de cualquier Estado, es un mero hecho al cual no es posible aplicarle una calificacin jurdica (ver a este respecto: Jellinek, Staatenverbindungen, pp. 256 ss. y L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, pp. 548 ss.; Borel, op. cit., p. 130; Zorn, op. cit., 2* ed., vol. i, p. 30; Bornhak, Allg. Staatslehre, p. 245). La fundacin de un Estado federal puede realizarse de dos maneras. O bien un Estado hasta entonces unitario transforma a sus antiguas provincias en Estados confederados y por ello se transforma l mismo en Estado federal: as se formaron en 1891 los Estados Unidos del Brasil.
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Una crtica detallada de ello se ver en Rehm, Allg. Staatslehre, pp. 127 ss. Cf. Laband, loe. cit., vol. I, pp. 149,. Ver, sin embargo, G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6* ed., pp. 175 ss., 185 ss. y Archiv fr ffentl. Recht, vol. xvm, pp. 337 ss., que pretende que el Imperio alemn tiene su origen y su fundamento jurdico en contratos.

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138 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [48 O bien varios Estados soberanos, por-ejemplo: Estados que hasta entonces no estaban ms que reunidos en una confederacin, se ponen de acuerdo para unirse en adelante en un Estado federal. En el primer caso la aparicin del Estado federal proviene de un acto de voluntad unilateral del Estado unitario, que acta conforme a su derecho pblico vigente, es decir, que acta por la va jurdica de una revisin de su Constitucin, Constitucin que, de unitaria, como lo era con anterioridad, es transformada por l en Constitucin federal. El acto generador del Estado federal es aqu, evidentemente, un acto jurdico: consiste en una revisin constitucional. Pero tambin importa observar que, en el primer caso, no existe, propiamente hablando, al menos en lo que concierne al Estado federal mismo, formacin originaria de un Estado: el Estado creado no es en efecto, un Estado enteramente nuevo, sino slo la continuacin del Estado unitario transformado. Ms delicada es la segunda situacin, la de un Estado federal que nazca, como nuevo Estado, de la unin federativa de Estados anteriormente soberanos. Algunos autores, entre los cuales conviene citar principalmente a G. Meyer (op. cit., & ed., pp. 175 ss.; ver tambin los autores citados en nota, ibid., pp. 176 ss), sostienen, a propsito de este segundo caso, que la idea segn la cual el Estado federal se funda originariamente sobre un contrato internacional puede justificarse perfectamente. Y, para evitar las objeciones que Seydel formul contra esta idea, presentan la siguiente teora: Cuando varios Estados se han puesto de acuerdo para fundar por encima de ellos una Constitucin federal, esta Constitucin convenida entre ellos se funda, por lo que se refiere a su origen, en el tratado estipulado entre las parles contratantes, y por consiguiente hay que reconocer a este respecto que el Estado federal tiene su origen ante todo en una convencin. Pero, una vez puesta en vigor, esta Constitucin convencional adquiere el valor de una verdadera ley constitucional del Estado federal. Lo que lo demuestra perentoriamente dice G. Meyer (p. 176) es que, conforme al tratado mismo que ha fundado al Estado federal, las revisiones eventuales de la Constitucin federal deben realizarse, no ya por medio de un nuevo contrato entre los Estados confederados, sino ajustndose a la forma de la legislacin federal. Una vez en vigencia, la Constitucin federal pierde su carcter contractual y se transforma en estatuto que de ah en adelante ya no depende ms que de la voluntad soberana del Estado federal. De manera que las relaciones puramente contractuales que se haban establecido primeramente por efecto del tratado entre los Estados contratantes se encuentran ahora sustituidas por relaciones realmente constitucionales. Esta sustitucin implica que en el Estado federal ya fundado, los Estados miembros se hallan regidos por una Constitucin que, si bien es obra de ellos respecto de su origen primitivo,

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48] POTESTAD DEL ESTADO 139 debe ser considerada, desde el punto de vista de su eficacia, como una ley propia y una ley superior del Estado federal. Ahora que el grave cargo que hay que hacer a esta teora es que no explica cmo pudo realizarse semejante transformacin, por lo que los adversarios de esta doctrina han podido decir con razn que esta novacin de un tratado internacional en un estatuto interno de Estado resultaba incomprensible. Le Fur apenas hizo otra cosa que recoger esta ltima doctrina, aunque tratando de precisar las condiciones en las que se efecta el paso de la convencin a la Constitucin. No admite (op. cit,, pp. 560 ss.) que sea suficiente, en todos los casos, contentarse con asignar como origen al Estado federal un mero hecho: quiere encontrarle una base jurdica, y segn l, esa base debe buscarse en los tratados por los cuales los Estados particulares han convenido en fusionarse en un Estado federal y han fijado la Constitucin futura de ese Estado. Por otra parte, sin embargo, Le Fur reconoce que el Estado federal no puede fundarse sobre simples relaciones contractuales entre los Estados miembros, relaciones que slo implicaran un lazo internacional entre ellos. Lo propio del Estado federal, as como de todo Estado, es mantener con sus miembros relaciones de dominacin que se caracterizan como relaciones de derecho pblico interno y que slo pueden tener por base la Constitucin de este Estado. As pues, el Estado federal tiene su fuente en ese tratado de unin, y sin embargo se funda sobre su propia Constitucin. Cmo conciliar estas dos afirmaciones en apariencia antinmicas? Para conciliarias, Le Fur se inspira en la teora, ya sostenida por Hanel (Deutsches Staatsrecht, vol. i, pp. 31 ss.; Studien zum deutschen Staatsrechte, vol. i, pp. 68 ss.), segn la cual es necesario, en la formacin del Estado federal, distinguir dos fases: la fase contractual y la fase constitucional. Los Estados contratantes empiezan ligndose por el tratado de unin, por el cual se obligan a someterse a la potestad superior del Estado federal, cuya competencia y rganos ellos mismos determinan. El Estado federal va a salir de este tratado, en el sentido de que los Estados, obligados los unos con los otros a ejecutar las obligaciones que resultan para ellos de dicho tratado, van a realizar, por esa misma ejecucin, las condiciones preliminares a la formacin del Estado federal. La formacin del Estado federal no se confundir sin duda con el tratado, pero ser el resultado de la ejecucin de ese tratado; se relaciona pues realmente, en este aspecto, con el tratado como base jurdica (cf. Laband, loe. cit., vol. I, pp. 65 ss.). Una vez ejecutado, ese tratado desaparece, y ahora empieza la fase constitucional. Cundo y cmo comienza? Comienza cuando los rganos federales creados por el proyecto de Constitucin contenido en el tratado de unin toman posesin de sus funciones. Lo primero que van a hacer esos rganos, en efecto, ser pro140

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ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [48-49 mulgar la Constitucin federal. La promulgarn, no como expresin de la voluntad de los Estados particulares, pues ya no se trata de la voluntad contractual de dichos Estados, sino en nombre del Estado federal, como expresin de la voluntad unilateral de ese Estado, como ley propia de ese Estado. Y en efecto, por el hecho mismo de que el Estado federal se encuentre ahora organizado, es ya capaz por sus rganos propios de querer y de actuar en su propio nombre. Por lo tanto, la Constitucin que promulga por sus rganos aunque haya sido convenida antes por los Estados concurrentes al tratado de unin no vale ya sino como Constitucin del Estado federal; deja de ser una simple convencin entre los Estados particulares y no se basa en adelante ms que en la voluntad del Estado federal (ver sobre estos diversos puntos Le Fur, op. cit., pp. 560 a 589). En una palabra, todo esto viene a significar que el Estado federal aparece como Estado, con existencia propia e independiente de la voluntad contractual de los Estados confederados, en el mismo momento en que, por la ejecucin del tratado de unin, los rganos de ese Estado han sido creados y han entrado en funciones. Pero de esta conclusin misma se desprende, como observa Jellinek (L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, p. 550 n.), que el hecho generador del Estado federal es nicamente su organizacin. Una vez provisto de rganos, el Estado federal no se funda ya sobre los tratados que, han preparado su formacin; esta formacin ya no proviene jurdicamente sino del hecho material de su organizacin. Y as la teora de Hnel y de Le Fur no hace ms que confirmar la doctrina segn la cual la formacin del Estado federal slo es un mero hecho al cual es imposible dar una construccin jurdica. 49. c) Adems de las teoras que acaban de exponerse y que niegan la soberana, y por consiguiente el carcter de Estados, ya sea al Estado federal, o bien a los Estados miembros, la doctrina clsica del Estado soberano ha promovido un tercer grupo de teoras, que reconocen la cualidad de Estados lo mismo a los Estados miembros que al Estado federal, y que tambin sostienen que los Estados miembros, del mismo modo que el Estado federal, poseen la soberana. Entre los autores que han defendido esta opinin conviene citar en Francia a Tocqueville (De la dmocratie en Amrique, 1835), en Alemania a Waitz (Grundzge der Politik, 1862, pp. 153 ss.), que sostienen ambos que se produce en el Estado federal una divisin de la soberana entre este Estado y los Estados confederados. Aunque antigua y generalmente abandonada, esta tesis sigue encontrando partidarios en la literatura reciente. En Suiza, por ejemplo, a Schollenberger (Bundesstaatsrecht der Schweiz, pp. 3 ss., 146 ss.). Se relaciona en primer lugar, en gran parte, con el concepto que ve

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49] POTESTAD DEL ESTADO 141 en el tratado federativo estipulado entre los Estados particulares la base jurdica del Estado federal. Se parte aqu, en efecto, de la idea de que por dicho tratado los Estados particulares han cedido al Estado federal cierta parte de sus atribuciones anteriores, pero que han conservado para s otra parte de esas atribuciones. De hecho, es cierto que la Constitucin federal misma determina limitadamente los objetos reservados a la competencia federal; para lo dems, o sea para todos los objetos no reservados, deja subsistir la competencia de los Estados confederados. Se deduce de esto que si, en la esfera de sus atribuciones, el Estado federal es soberano, tambin lo son sus Estados confederados en la esfera de su propia competencia. Evidentemente esta competencia no es completa ni para el Estado federal, ni para el Estado miembro. Pero la soberana no tiene por esencia el ser ilimitada; para que un Estado pueda ser calificado de soberano, no es necesario que su potestad sea infinita en cuanto a su extensin; basta que, en la medida en que existe, esta potestad sea independiente de toda potestad superior en cuanto a su origen y en cuanto a sus condiciones de ejercicio. Tal es el caso en el Estado federal. La potestad, bien sea del Estado federal, bien del Estado particular, es una potestad independiente, aunque no exista para cada uno de estos Estados sino en los lmites de sus respectivas atribuciones. Por lo que concierne especialmente a los Estados confederados, si bien es verdad que sus atribuciones pueden ser restringidas en el porvenir por una revisin de la Constitucin federal, al menos la competencia que poseen actualmente estos Estados no proviene de una delegacin hecha por el Estado federal, sino que se funda en su propia potestad, y no es otra que la porcin de su antigua competencia ilimitada que han conservado, despus de la creacin del Estado federal, en virtud de un derecho propio anterior a ese Estado. Adems los Estados particulares tienen, hasta donde subsiste su competencia, una potestad independiente, en el sentido de que son dueos de ejercer por su libre voluntad las atribuciones que no les ha quitado el Estado federal. Estos Estados son, pues, perfectamente soberanos, como lo dice el art. 3 de la Constitucin suiza. Finalmente se deduce que se produce en el Estado federal una divisin de la soberana.32
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Esta es tambin, segn parece, ]a doctrina enseada por Esmein (Elementa, 5" ed., p. 6), que admite que el Estado federal y el Estado particular son soberanos uno y otro: "El Estado federativo fracciona la soberana. Es un compuesto de varios Estados particulares, cada uno de los cuales conserva en principio su soberana interior, sus leyes propias y su gobierno. Pero la nacin entera forma un Estado de conjunto o Estado federal, que tambin posee un Gobierno completo. Ciertos atributos de la soberana son retirados a los Estados particulares por la Constitucin, que los transfiere al Estado federal. Este, cuando acta en virtud ci su propia soberana, obliga directamente a toda la nacin. As es como, sobre ciertas materias, puede dictar leyes generales..." Sin embargo, un atento examen de este prrafo produce la impresin de que, segn la terminologa que le es habitual y que se funda en una confusin

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50. Pero esta teora tropieza claramente con una imposibilidad cuyo rigen est en la misma naturaleza de la soberana. En su acepcin propia la soberana es el carcter supremo de una potestad. Ahora bien, est claro que una potestad suprema no puede pertenecer a dos Estados a la vez sobre un mismo territorio. La idea misma de la ms alta potestad excluye toda posibilidad de compartimiento. O la soberana es entera, o cesa de ser soberana. Hablar de soberana restringida, relativa o dividida es cometer una contradictio in adjecto (Laband, loe. cit., vol. I, p. 110; Jellinek, Staatenverbindungen, p. 35 y Utat moderne, ed. francesa, vol. H, pp. 157 ss.; Borel, op. cit., pp. 51 ss.). Evidentemente, se concibe perfectamente que dos Estados yuxtapuestos sobre territorios diferentes puedan ser simultneamente soberanos. El carcter superlativo de la soberana no implica que nicamente pueda establecerse sobre toda la tierra un solo Estado soberano. En efecto, la coexistencia de varias potestades soberanas localizadas sobre territorios diversos no impide que cada una de ellas sea, en su propio territorio, una potestad del grado ms elevado. El principio de la individualidad de la soberana no significa, pues, que la soberana no entrae limitaciones en cuanto a los lugares en los que puede ejercerse. Desde este punto de vista territorial, la soberana puede ser limitada y relativa: no se halla dividida por ello, porque permanece ntegra sobre cada territorio de Estado soberano. Pero sobre un solo y mismo territorio ya no se puede concebir la divisibilidad de la soberana. En vano Le Fur (op. cit., p. 485) sostiene que, puesto que la soberana puede ser limitada en cuanto a la extensin de su territorio, no hay razn para que no pueda serlo tambin en cuanto a la extensin de las atribuciones que ejerce sobre ese mismo territorio por Estados diferentes. Cuando, dice ese autor, hay sobre un suelo determinado reparto de atribuciones entre dos potestades, cada una de las cuales, en su esfera propia de competencia, goza de una independencia absoluta respecto de todo poder extrao, cada una de esas potestades independientes permanece perfectamente soberana. Pero el argumento tomado por Le Fur de la limitacin territorial de la soberana no permite de ninguna manera sacar la conclusin de una posible limitacin en cuanto a la extensin de las atribuciones. Las dos clases de limitaciones tienen, en efecto, un alcance muy diferente: la primera no entraa de ningn modo divisin de la soberana; la segunda, por el contrario, se analiza en una divisin que sera la negacin de la soberana. Si un propietario cede a un tercero la mitad territorial de su herencia, el derecho de propiedad que conserva sobre la mitad no cedida sigue siendo un derecho de propie
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Que ya se critic antes (pp. 89 ss.), Esmein se refiere, y designa aqu bajo el nombre de soberana, no ya a una potestad que tenga verdaderamente el carcter de summa potestus, sino simplemente a la potestad de Estado, sea o no soberana.

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50-51] POTESTAD DEL ESTADO 143 dad absoluta; pero si cede, de dicha herencia, algunos- de los derechos jurdicos comprendidos en su derecho de propiedad, sta deja de ser una plena propiedad, puesto que ya no es el derecho absoluto de potestad sobre la herencia. Del mismo modo, la soberana se conserva ntegra aunque se restrinja a una determinada superficie de suelo; pero dividida entre varios Estados sobre ese mismo suelo, ya no es soberana. No es posible, pues, admitir en el Estado federal un repartimiento de la soberana, ni tampoco la concurrencia de dos soberanas distintas. Tampoco es exacto decir, como lo han hecho de Tocqueville y Waitz, que e Estado federal y el Estado miembro, dentro de los lmites de sus atribuciones respectivas, son Estados iguales e independientes el uno respecto del otro. En todo caso, esta igualdad y esta independencia no podran ser absolutas. En efecto dice Laband (loe. cit., vol. i, pp. 110-111), por claramente delimitadas que estn las respectivas competencias, puede suscitarse una duda sobre la extensin de las atribuciones bien sea del Estado federal o bien del Estado particular. Cul de los dos Estados decidir la duda? Adems, y de una manera general, quin est capacitado para reglamentar y delimitar las competencias? Claro est que aquel de ambos Estados clel cual dependa esa reglamentacin domina al otro Estado. Ahora bien, segn las Constituciones federales vigentes, este poder superior de determinacin de competencias pertenece al Estado federal sobre los Estados particulares, mientras que el Estado particular nada puede a este respecto sobre el Estado federal. Luego el Estado federal tiene la soberana y la tiene por entero. Al Estado particular le falta totalmente. 51. Se acaba de ver que la soberana propiamente dicha no es susceptible de divisin. Pero los autores que hablan de soberana compartida entienden a veces a la soberana en un segundo sentido. A lo que se refieren, bajo ese nombre, es a la potestad estatal misma, que consideran como el contenido de la soberana. Y entonces la cuestin de la divisibilidad de la soberana se reduce en realidad a la de la divisibilidad de la potestad de Estado. Es evidentemente en este sentido que la Constitucin de 1791, tit. ni, prembulo, art. 1", declaraba que "la soberana es una, indivisible". La indivisibilidad afirmada por ese texto es la de la potestad nacional. El final del texto lo demuestra, pues de que la "soberana" pertenece indivisiblemente a la nacin, deduce que "ninguna seccin del pueblo, ni ningn individuo puede atribuirse su ejercicio". Ahora bien, no puede haber caso de ejercicio de la soberana ms que si sta ge identifica con la potestad pblica. La misma confusin ha sido la causa de que se forme la teora del Estado semisoberano. Esta teora parece desde el principio totalmente

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144 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [51 irracional. La expresin "semi-soberana" est formada por trminos contradictorios, pues la soberana, como plenitud suprema de potestad independiente, no puede concebirse parcialmente. En realidad, el concepto del Estado semi-soberano tiene por base la consideracin de que ciertos Estados, sin dejar de depender de un Estado superior, poseen en grado ms o menos amplio derechos de potestad pblica, derechos de legislacin, de jurisdiccin y otros, que constituyen para el Estado que es sujeto de ellos una potestad anloga a la del Estado soberano. Se ha llegado como consecuencia a reconocer a dichos Estados dependientes la posesin de la soberana. De ah un doble concepto de la soberana: la calificacin de soberano se aplica primero al Estado independiente de toda potestad superior: esto es la soberana perfecta y plena. Pero se califica tambin de soberano al Estado que posee los atributos de la potestad estatal, a pesar de que dependa de otro Estado, y como para marcar la diferencia que existe entre este Estado y aqul que es totalmente independiente, se le llama semisoberano (Rehm, Allg. Staatslehre, pp. 51 ss., 57-58). Toda esta teora tiene el defecto de fundarse en una confusin entre la soberana y la potestad estatal. Pero adems es errnea en el fondo, pues si la soberana propiamente dicha es incompartible, la potestad estatal misma no puede tampoco existir divisiblemente. Lo que, en el Estado federal en particular, ha inspirado a ciertos autores la idea de una divisin de la potestad estatal, es el hecho, por cierto incontestable, de que se produce entre l y los Estados confederados un reparto de atribuciones, por cuanto la Constitucin coloca cierlos objetos dentro de la competencia federal, mientras otros asuntos permanecen a cargo de los Estados confederados. De este reparto de atribuciones y de competencias se deduce la divisin de la potestad estatal. Pero la limitacin de la potestad estatal en cuanto a los objetos sobre los cuales puede ejercerse no implica de ningn modo una divisin de esta potestad en s. Como lo hace observar Jellinek (L'tat mdern, ed. francesa, vol. n, pp. 166-167), la potestad de Estado puede ser completa y entera, aunque la actividad del Estado al cual pertenece slo se ejerza en una esfera restringida. Por ejemplo, si se compara el Estado moderno con el Estado de los tiempos pasados, se observa que este ltimo no administraba por s mismo algunos servicios que hoy se han convertido en pblicos, como la enseanza. Podra decirse por esto que en aquella poca el Estado no posea sino una parte de la potestad pblica? La verdad es que el Estado posee una potestad completa desde que retiene integralmente las diversas funciones del poder, de manera que pueda ejercer por s mismo una dominacin perfecta, sea cual fuere, por otra parte, la extensin de los asuntos a los cuales se aplique dicha dominacin. En otros trminos, hay plenitud de

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51-52] POTESTAD DEL ESTADO 145 potestad estatal por el solo hecho de que el Estado tiene, sobre los objetos que entran en su competencia, poder legislativo, poder gubernamental y administrativo y poder judicial. Si uno solo de estos tres poderes existiera en provecho de una colectividad, entonces sera exacto decir que dicha colectividad no posea sino un fragmento de potestad estatal, o mejor dicho que esta colectividad, al no tener sino una potestad parcial de dominacin, no tiene la potestad de Estado, y por ello mismo no sera un Estado. La potestad de Estado aparece as como indivisible. En el Estado federal no est fragmentada. Si el Estado particular no es soberano, al menos se halla investido de una potestad estatal integral. Evidentemente hay reparto de competencias entre l y el Estado federal, pero lo decisivo es que cada uno de esos Estados posee, para el ejercicio de su respectiva competencia, todos los atributos de la potestad estatal y tambin todos los rganos, legislativos, gubernamentales o administrativos y judiciales, necesarios para el ejercicio de esta potestad. 52. d) Para evitar las crticas que acaban de ser hechas contra la idea de una posible divisin de la soberana y para mantener sin embargo el carcter a la vez estatal y soberano tanto de los Estados confederados como del Estado federal, una ltima doctrina ha sido propuesta por Hanel (Studien, vol. i, pp. 63 ss.; Deutsches Staatsrecht, vol. i, pp. 200 ss.) y desarrollada por Gierke (Schmollcr's Jahrbuch, vol. vn, pp. 1157 ss.; cf. Bornhak, Allg. Staatslehre, pp. 246 ss.). Segn la construccin establecida por estos autores, el Estado federal consistir en la comunidad orgnica formada por una parte por los Estados particulares y por otra parte por el Estado central mismo, convirtindose este Estado central y esos Estados particulares, entre todos y por efecto de su coordinacin constitucional, en el sujeto, no nico, sino plural, de la soberana, la cual, segn los referidos autores, pertenece as en comn al Estado central y al Estado particular, sin hallarse dividida entre ellos.38 Esta teora parece a primera vista conforme con el hecho de que en el Estado federal la voluntad federal no puede formarse ms que por el concurso de los rganos especiales del Estado central por una parte y de los Estados
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Segn Hanel (Studien, vol.-i, p. 63), "ni el Estado particular ni el Estado central son en realidad Estados. Solamente son colectividades organizadas y que actan a manera de Estados. El nico Estado verdadero es el Estado federal, considerado como totalidad del Estado central y de los Estados particulares". Segn Gierke (loe. cit., vol. vil, p. 1.168), por el contrario, "la comunidad orgnica formada por la reunin del Estado central y los Estados particulares no constituye una nueva personalidad estatal por encima de los Estados que la componen". No solamente no constituye un nuevo Estado, sino que ni siquiera es una persona jurdica, pues Gierke declara (eod. loe.) que en la comunidad formada por la reunin del Estado federal con los Estados particulares comunidad que se convierte en el sujeto de la potestad estatal federal no se debe ver a una personalidad nica, sino a una pluralidad de personas colectivas, o sea al Estado central y a los Estados particulares.

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146 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [52 particulares por la otra. Pero la doctrina de Hnel y Gerke tiene el defecto de dar al Estado federal una construccin tripartita, cuyos elementos son, segn dichos autores, los Estados particulares, el Estado central y finalmente la comunidad de ste y aqullos, cuando en realidad no hay en el Estado federal ms que dos clases de organismos estatales: los Estados particulares y el Estado central. Adems, esta doctrina ha suscitado, desde un doble punto de vista, las objeciones siguientes: Unos, como Le Fur y Laband, han hecho observar que Gierke, al querer evitar que se le reproche dividir la soberana, incurre en una falta mucho ms grave, que es la de destruir la unidad estatal misma, pues en su construccin la comunidad, que es el sujeto de la soberana, ya no es una persona estatal nica, sino que consiste en una pluralidad de Estados, pluralidad que ni es una persona, ni es un Estado. Y al destruir as la unidad del Estado federal, Gierke destruye al mismo tiempo la unidad de la soberana que por su construccin pretenda mantener. La unidad o indivisibilidad de la soberana, en efecto, est ligada a la del Estado mismo. Fraccionar el Estado federal en una pluralidad de sujetos es establecer fatalmente el fraccionamiento correlativo de la soberana entre dichos mltiples sujetos. Es, pues, dividir la soberana en vez de mantener su unidad.34
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El error fundamental de la teora de Gierke es el de haber confundido, en esta materia, dos conceptos que es de esencial importancia distinguir: el del Estado soberano y el del rgano que acta por dicho Estado. Del hecho de que. los Estados particulares concurren a la formacin de la voluntad soberana del Estado federal, Gierke deduce errneamente que participan do la substancia misma de la soberana federal, y que por lo tanto sta tiene por sujeto plural al Estado central junto con los Estados particulares. Pero, en realidad, los Estados confederados no participan en la soberana federal ms que en calidad de rganos del Estado federal, llamados a desempear este papel orgnico por la misma Constitucin de dicho Estado; su situacin en este aspecto es idntica a la de los ciudadanos que, en una democracia directa, participan en la potestad de Estado; as como en las democracias esta participacin no convierte a los ciudadanos en sujetos de la soberana estatal, tampoco en el Estado federal el hecho de que los Estados miembros tomen parte en la potestad soberana significa de ningn modo que ellos mismos sean soberanos. Esta errnea confusin de Gierke se manifiesta igualmente en lo que concierne a la pretendida "comunidad orgnica" que dicho autor cree hallar entre el Estado federal y los Estados particulares. Como lo observa Le Fur (up. cit., pp. 659, 665), bajo el nombre de Estado central (Gcsamtstaat) Gierke se refiere en realidad a los rganos centrales del Estado federal, o sea a los rganos federales distintos de los Estados particulares. Ahora bien, la existencia ci esos rganos especiales no implica de ninguna manera que exista en el Estado federal, adems de los Estados particulares, un Estado central correspondiente a dichos rganos especiales y que fuera diferente del Estado federal mismo. Los rganos en cuestin son pura y simplemente rganos del Estado federal. Slo existen, pues, como Estados verdaderos, el Estado federal y los Estados particulares. La construccin tripartita que consiste en intercalar entre stos y aqul un Estado central o Gesamtstaat, no tiene fundamento. En definitiva, slo el Estado federal es soberano; no existe comunidad de potestad sobe]

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52 POTESTAD DEL ESTADO 147 Otros autores, como Rehm, Laband, Jellinek, alegan contra Hanel, especialmente, que su teora, a pesar de cuantos esfuerzos hace para distinguir el Estado federal de los Estados unitarios, llega en definitiva a la conclusin de que el primero slo es un Estado unitario. La teora de Hanel recuerda en ciertos aspectos la de numerosos autores americanos (ver sobre este punto Rehm, op. cit., pp. 121 ss,) que, apoyndose especialmente sobre el hecho de que el prembulo de la Constitucin federal de los Estados Unidos presenta al pueblo enlero como fundador de esta Constitucin y por lo tanto como el sujeto primario de la potestad soberana, construyen el Estado norteamericano de la manera siguiente: El pueblo, dicen, tiene en ese Estado una doble organizacin. Se halla organizado en una Unin, y tambin en Estados particulares, y bajo este aspecto parece constituir, pues, no ya un Estado unitario, sino una dualidad de Estados (cf. pp. HOilll, supra). Pero, bajo otro aspecto, estos autores restablecen la unidad estatal del pueblo norteamericano, pues segn sus doctrinas, por una parte los rganos centrales de la Unin, as como los Estados particulares como rganos de la Unin, dependen igualmente del pueblo que los ha creado; y por otra parte estas dos clases de Estados ejercen no ya soberanas distintas ni menos partes diferentes de soberana, sino una soberana nica, que es la del pueblo. En realidad, esta doctrina reduce el Estado federal a un Estado unitario, pues un solo y mismo pueblo, aunque estuviese organizado en forma dualista y su potestad soberana tuviera que ejercerse mediante el concurso y la coordinacin de rganos centrales y rganos locales, no puede jams constituir sino un solo y mismo Estado.85 La doctrina de Hanel lleva a la misma conclusin. Al presentar a los Estados particulares como simples partes constitutivas del Estado federal y al decir que los Estados particulares no tienen carcter estatal ms que por su coordinacin con el Estado federal y por su participacin en su potestad, y al aadir finalmente que slo ste, como totalidad del Estado central y de los Estados particulares, es un Estado verdadero, Hanel funda por lo tanto la idea de que el Estado federal no es, en verdad, sino una clase especial de Estado unitario: es un Estado unitario organizado federativamente. Porque Hanel excluye

rana entre l y los Estados particulares; stos slo tienen participacin en dicha potestad como rganos. Por lo dems, si se admitiera inie los Estados particulares participan en la potestad federal soberana no solamente como rganos del Estado federal sino como sujetos comunes de la soberana federal, se hara imposible caracterizar al Estado federal como Estado soberano, porque en dicho caso ya la soberana no le correspondera de una manera exclusiva; resulta contrario a la esencia misma de la soberana el que, sobre el territorio federal, pueda residir en comn, a la vez, en el Estado federal y en los Estados particulares. 35 Es tambin lo que sostiene O. Mayer (Droit administratif allemand, ed. francesa, vol. IV, p. 365), que admite para Estados Unidos y Suiza una organizacin anloga a la indicada anteriormente.

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148 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [52 precisamente de su definicin del Estado federal al elemento esencial que permite distinguir este Estado del Estado unitario. Este elemento es el siguiente: el Estado federal tiene como miembros confederados a las colectividades que, pr s mismas e independientemente de su coordinacin con el Estado federal, son Estados, y es por su misma condicin de Estados por lo que estas colectividades tienen parte en la potestad federal 3C (ver contra la teora de Hanel y de Gierke: Le Fur, op. cit., pp. 488-489, 651-673; Borel, op. cit., pp. 161 ss.; Duguit, L'tat, vol. n, pp. 686 ss.; Laband, loe. cit., vol. I, PP- 138 ss.; Rehm, op. cit., pp. 120 ss.; Jellinek, loe. cit., vol. u, p. 166 y 2If ed. alemana, p. 751, texto y n. 1; G. Meyer, op. cit., 60ed., p. 45, n. 6).37 En resumen, se deduce del examen de los diversos sistemas que acaban de exponerse que en el concepto tradicional que ve en la soberana el
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Las observaciones antes presentadas respecto a la doctrina de Hanel confirman este concepto ya expuesto (pp. 126-127, supra), o sea que la participacin de los Estados particulares en la potestad federal no basta para constituir una diferencia esencial entre el Estado federal y el Estado unitario. Esta participacin, en efecto, deriva jurdicamente de la Constitucin federal; por consiguiente, y por cuanto participa en la potestad del Estado federal, as como por cuanto es parte componente que concurre a la formacin de un Estado soberano, el Estado particular no se diferencia en nada de la provincia de un Estado unitario, la cual, tambin, ha podido recibir de la Constitucin de dicho Estado competencias o prerrogativas que se salgan del derecho comn. La participacin de los Estados particulares en la potestat del Estado federal atestigua debidamente el carcter de dualismo de este Estado desde el punto de vista orgnico, pero no implica en l un dualismo estatal, pues no convierte en Estados a las colectividades participantes. Este dualismo estatal no aparecer, y por consiguiente el Estado federal no ser verdaderamente diferente de un Estado unitario, ms que en el caso de que las colectividades miembros se afirmen ellas mismas como Estados. Este es el punto capital de la estructura del Estado federal. Hanel comete el error de desconocer este punto cuando niega que las colectividades confederadas sean Estados por s mismas. 87 Para despejar la teora del Estado federal, nico soberano con exclusin de los Estados particulares, slo se han presentado, en las pginas que preceden, argumentos de orden jurdico. En Alemania esta teora responde, adems, a preocupaciones de orden poltico. Se adapta a la perfeccin a los designios polticos de los fundadores del Imperio alemn, y en particular a las intenciones de Prusia. Ni la teora de Calhoun, que reduce el Estado federal a una confederacin de Estados soberanos, ni menos las teoras que admiten que la soberana pertenece a la vez al Estado federal y a los Estados miembros al encontrarse repartida entre stos y aqul, concuerdan con el objeto mismo de la creacin del Imperio, que es el de establecer un centro de dominacin superior fuertemente constituido por encima de los Estados particulares. Bien es verdad que stos llevan cierta participacin en el ejercicio de dicha dominacin, pero cada uno de ellos, individualmente, y exceptuada Prusia, slo tienen accin efectiva sobre lo? asuntos del Imperio a condicin de colocarse en la mayora, que constituida bajo la influyente preponderancia del Estado prusiano, decide y estatuye. Y, por consiguiente, slo funcionan a este respecto en calidad de rganos del Estado federal. As pues, se ha obtenido el fin buscado: los Estados alemanes, si bien conservan su carcter de Estados para los asuntos que quedan de su competencia, no tienen fuera de dicha competencia, limitada a asuntos de orden relativamente secundario parte verdadera en la potestad estatal, y en todo caso en una potestad soberana, sino por el Imperio y en el Imperio.

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52-53] POTESTAD DEL ESTADO 149 criterio del Estado, el Estado federal se reduce necesariamente, bien a una confederacin de Estados, bien a un Estado unitario. Esto es realmente lo que constituye hoy el inters del estudio del Estado federal, desde el punto de vista de la teora general del Estado. El caso del Estado federal es particularmente interesante, porque entraa la cuestin de saber si el criterio del Estado no debe buscarse fuera de la soberana. Ha llegado el momento de abordar esta cuestin. 3. EL VERDADERO SIGNO DISTINTIVO DEL ESTADO Y DE SU POTESTAD 53. Son los autores alemanes, sobre todo, los que se han empeado en la busca del signo distintivo del Estado y ce su potestad. Razones nacionales les imponan ese cometido: dado, en efecto, que la Constitucin alemana de 1871 ha reconocido claramente y ha consagrado el carcter de las colectividades confederadas dentro del Imperio, la ciencia alemana ha tenido que precisar los motivos jurdicos por los cuales estas colectividades conservan su naturaleza de Estados. Los autores alemanes han formulado generalmente el problema en los trminos siguientes: Cul es el criterio que permite distinguir al Estado de las dems colectividades territoriales, como provincia, municipio, colonia, que tienen con personalidad propia sus rganos particulares y su competencia respectiva, y sin embargo slo constituyen circunscripciones ms o menos descentralizadas del Estado del cual dependen? Los autores franceses tratan hoy la cuestin en trminos anlogos; buscan, como Duguit (L'Etat, vol. u, pp. 754 ss.; Traite, vol. i, pp. 125 ss.), la diferencia que separa a la provincia descentralizada de un Estado unitario, del Estado miembro de un Estado federal. Es lo que se ha llamado la cuestin de distincin entre la descentralizacin y el federalismo.1 Tanto en un caso como en el otro, aparece la provincia descentralizada y el Estado confederado ejerciendo por s mismos, la primera de una manera independiente respecto del Estado unitario del cual forma parte, y el segundo de una manera autnoma respecto del Estado federal del cual es miembro, determinados derechos o poderes que en cierto sentido aparecen siendo, para la una y para el otro, derechos propios. Y sin embargo la escuela alemana ha pretendido establecer una diferencia esencial entre las colectividades inferiores que dependen de un Estado unitario aunque gocen de una amplia facultad de administracin, propia y los Estados parti99

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Este modo de exponer el problema no es enteramente correcto. Se ha visto antes (pp. 126 ss.) que una colectividad federalizada no es necesariamente, slo por eso, un Estado.

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150 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [53-54 culares comprendidos en un Estado federal. El elemento esencial de esta diferenciacin no poda buscarse en la soberana, puesto que se ha demostrado que el Estado confederado no es ms soberano que la provincia descentralizada. Ha habido, pues, que descubrir un criterio del Estado, diferente de la soberana. As, en el terreno de la comparacin entre la descentralizacin y el federalismo se encuentra hoy colocada la cuestin de la bsqueda del signo distintivo del Estado. Esta bsqueda, precisamente por ser nueva, suscit grandes dificultades. Mltiples teoras fueron propuestas. Pueden reducirse a dos grupos principales. 54. Un primer grupo de doctrinas pretende hallar el fundamento de la distincin entre Estado y colectividades territoriales inferiores, no ya en Sos poderes que respectivamente les pertenecen, sino en la diferencia de fines perseguidos por una y otra parte. Esta teora de los fines ha tenido por principales representantes a Rosin ("Souveranetat, Staat, Gemeinde . . . ", Hirts's Annalen, 1883) y Brie (Theorie der Staateverbindungen). Rosin (loe. cit., p. 291) opone el Estado a la Gemeinde o municipio (ver respecto a la significacin de esta palabra Le Fur, op. cit., p. 366 n.) en los trminos siguientes: "El municipio es el organismo de la colectividad local; el Estado el organismo de la colectividad nacional". Y lo que diferencia a estas dos colectividades es su fin mismo. "Mientras que el fin del municipio es la satisfaccin de las necesidades comunes basadas sobre el hecho de la reunin de los habitantes en un mismo lugar y en las proximidades, el Estado persigue el fin de realizar los intereses nacionales, que son los de la totalidad del pueblo como colectividad natural." Distincin entre fines locales y nacionales: tal sera, pues, el criterio de la nocin de Estado. Esta teora de los fines debe ser rechazada. En primer lugar conviene observar que en principio el jurista no podra referirse exclusivamente al fin de las instituciones jurdicas para definir stas. Si, en efecto, no hay duda de que las instituciones se hallen en gran parte determinadas por su fin, tambin es cierto que, a diferencia de otras ciencias, la ciencia del derecho tiene por objeto propio despejar no ya el fin de las instituciones, sino su estructura, sus elementos constitutivos y sus efectos jurdicos. As es como, en derecho privado, se define la propiedad, no por los fines a cuya realizacin puede servir, sino por los poderes que encierra. De la misma forma un contrato se define, no por los fines variables a que aspiran los contratantes, sino por su contenido jurdico y por las obligaciones que origina. El mismo mtodo se impone en derecho pblico. Por eso las consideraciones de fin deben permanecer fuera

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54] POTESTAD DEL ESTADO 151 de la definicin jurdica del Estado (Laband, loe. cit., vol. i, p. 117; Le Fur, op. cit., p. 367 n,; Borel, op, cit., p. 90). Por lo dems, la consideracin de los fines no podra proporcionar un criterio satisfactorio del Estado. En primer lugar la distincin entre fines locales y nacionales tiene el inconveniente de ser muy vaga en s. Rosin trata de precisarla relacionando los fines locales con las necesidades nacidas de la reunin de los habitantes en un mismo lugar. Pero hay Estados, como las tres ciudades libres alemanas, que no pueden tener ms que fines locales por razn misma de sus exiguas dimensiones. Y por el contrario, existen provincias cuyo territorio es extenso y considerable su poblacin, que, aunque teniendo que proveer a los intereses comunes de una numerosa colectividad, no por ello son Estados. Una segunda objecin contra la teora de los fines es su incapacidad para explicar el carcter estatal que el mismo Rosin reconoce a las colectividades miembros de un Estado federal. Parece que en este Estado, el Estado central sea el encargado de mirar por los intereses nacionales de la totalidad del pueblo y que los Estados particulares slo tengan, como las provincias de un Estado unitario, que dar satisfaccin a intereses locales. Cmo explicar entonces que los Estados miembros sean sin embargo Estados? Y si eon Estados, cmo explicar que puedan existir en el Estado federal dos clases de intereses nacionales superpuestos? Finalmente, en el terreno de los hechos, se puede objetar a la teora de los fines nacionales o locales que puede existir una provincia, una colonia, dotada de un poder de self-government, cuya competencia y cuyo cometido sean mucho ms amplios que los de ciertos Estados no soberanos, Estados protegidos o Estados miembros de un Estado federal. Cmo aplicar a estas diversas colectividades el criterio propuesto por Rosin? No debe, pues, extraar que ese criterio haya sido rechazado por numerosos autores (Le Fur, op. cit., pp. 368 ss.; Michoud y de Lapradelle, Revue du droit public, vol. xv, pp. 50 ss.; Polier y de Marans, Thorie des tats compases, p. 28; Laband, loe. cit., vol. i, p. 118; G. Meyer, op. cit., 6* ed., p. 7). Estos autores aaden que no existe diferencia esencial entre los cometidos del Estado y los de las colectividades inferiores; la verdad es solamente que, en cuanto a estas ltimas, su esfera de accin est determinada por la voluntad del Estado del cual forman parte. La teora de los fines ha sido recogida por Brie, pero presentada bajo otra forma. Este autor (op. cit., p. 5.) no se detiene ya en la distincin de fines locales o nacionales, pero pretende que el signo caracterstico que distingue al Estado de cualquier otra colectividad es la universalidad de su fin, y deduce de ello, para el Estado, una universalidad correlativa de competencia (cf. B. Schmidt, "Der Staat", Staatsrechtliche Abhandlungen, publicadas por Jellinek y G. Meyer, 1896, pp. 51 ss.).

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152 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [54-55 Rosin haba dicho ya en el mismo sentido que hay en el fin del Estado "una totalidad potencial con una particularidad actual": lo que significa que, por ms que, de hecho, los fines del Estado se restringieran actualmente a tales o cuales objetos, permaneceran en realidad ilimitados, porque el elemento distintivo del Estado es un poder absoluto de sealarse libremente sus fines. En otros trminos, el Estado es dueo de darse a s mismo su competencia. Pero entonces Laband (loe, cil., vol. i, p. 118 n.; cf. Le Fur, op. cit., p. 3 2) hace observar justamente que la universalidad de fin no es ms que una manera nueva de expresar la soberana del Estado; se confunde con la libre "competencia de la competencia", y as se vuelve a adoptar como criterio del Estado la soberana, que es lo que pretenda evitar precisamente la teora de de Brie. Adems, esta teora va directamente en contra de los resultados que busca su autor. Brie quiere demostrar que los Estados no soberanos, y en particular los Estados miembros de un Estado federal, son Estados. Ahora bien, es cierto que en el Estado federal los Estados confederados no son indefinidamente dueos de su competencia; luego la universalidad de competencia, y por consiguiente de fines, les falta. Si esta universalidad fuera la marca distintiva del Estado, no habra, pues, diferencia, a este respecto, entre el Estado miembro y la simple provincia (Le Fur, op. cit., p. 373). Finalmente, es absolutamente contradictorio admitir, como lo hace Brie, que en el Estado federal haya coexistencia de dos fines universales, el del Estado central y el del Estado particular. La idea de que el Estado particular tenga, aunque slo fuera en germen o en vocacin, el derecho de competencia universal, es la negacin misma del Estado federal, ya que pertenece a la esencia de este ltimo poder extender indefinidamente su competencia, mientras que sus miembros confederados, por principio, no tienen sino una competencia limitada (G. Meyer, loe. cit., p. 8). 55. Un segundo grupo de teoras busca el criterio del Estado en la naturaleza jurdica de los poderes que le pertenecen y que slo a l pertenecen. Los dos principales representantes de este grupo son Laband y Jellinek. a) Laband (loe. cit., vol. i, p. 112) parte de la idea de que la soberana no puede ser el elemento esencial de la definicin del Estado. En realidad, esta idea ya haba sido emitida antes que l, particularmente por R. v. Mohl en su Enzyklopadie der Staatswissenschaften, 13, y por G. Mayer, Staafsrechtliche Erorterungen ber d. deutsche Reichsverfassung, pp. 3 ss.; pero Laband fue quien por primera vez la precis y desarroll debidamente. La soberana dice este autor (loe. cit., p. 124) no es ms que una cualidad del poder, y adems el concepto de soberana no es en s sirio un concepto negativo. Por soberana se debe entender el carcter supremo de una potestad por encima de la cual no existe ninguna

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POTESTAD DEL ESTADO 153 otra potestad que pueda darle rdenes que la obliguen jurdicamente. Pero esto no expresa nada positivo respecto del contenido de la potestad que se halla revestida de soberana, ni sobre los derechos que contiene en s. Este contenido positivo de la potestad de Estado es lo que hay que determinar. A este respecto Laband invocando la autoridad de v. Gerber (Grtindzge cines Systems des deutschen Staatsrechts, 3 ed., pp. 3 ss.)2- declara que el verdadero signo distintivo del Estado es "el poder de dominar que tiene el Estado", y por consiguiente es en este poder de dominacin, y no en la soberana, en lo que consiste la potestad de Estado. La soberana les falta a muchos Estados: basta en efecto que un Estado se halle en cualquier aspecto sometido a la voluntad de un Estado extranjero para que deje de ser soberano. Pero no por eso dejar de ser un Estado. Si, a falta del carcter de soberana, la potestad de que se halla investido presenta los caracteres de una potestad dominadora, es realmente una potestad estatal, y dicho Estado, aunque no sea un Estado soberano, debe ser tenido por un Estado verdadero. Queda por determinar en qu consiste la potestad de dominacin, que es la caracterstica del Estado. En la primera edicin de su Staatsrecht (vol. I, p. 106), Laband no lo haba explicado sino de una manera imperfecta. Haba insistido especialmente sobre la idea de que el Estado, a diferencia de las colectividades inferiores, ejerce su dominacin en virtud de un derecho propio. Por ello el "derecho propio" apareca como elemento capital de la potestad de Estado. Ahora bien, este concepto del derecho propio no era muy claro y haba suscitado muchas objeciones. Habra de entenderse por derecho propio un derecho del cual el Estado no puede ser despojado? Seguramente esta interpretacin no hubiera podido conciliarse con el hecho de que, en el Estado federal, los Estados miembros pueden verse despojados de sus derechos propios por una revisin de la Constitucin federal que realice, en detrimento de esos Estados, una extensin de la competencia federal. Por derecho propio entenda Laband otra cosa: entenda un derecho nacido histricamente en la persona del que lo posee, y ste es el caso de la dominacin poseda por el Estado, en tanto que los derechos que tienen las colectividades inferiores no son sino derechos posteriores y que derivan de una delegacin. As es como Laband (op. cit., ed. francesa, vol. I, p. 177) alegaba que en el Imperio alemn los derechos de los Estados confederados, aun dependiendo del Imperio en el sentido de que ste puede, por una revisin constitucional, retirrselos, no tienen sin embargo su fuente en la voluntad
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Gerber es el fundador de la teora moderna que caracteriza a la potestad de Estado diciendo que sta tiene por contenido y por signo distintivo la "dominacin" (Herrschen),

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154 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [55 del Imperio y no derivan de su potestad, pues "tienen su fundamento positivo en el hecho histrico de que los Estados particulares son ms antiguos que el Imperio, y que eran ya comunidades soberanas antes de que el Imperio fuera fundado". Pero contra esta definicin cronolgica del derecho propio se ha podido objetar fcilmente que, segn esto, los municipios cuya formacin precedi la del Estado tienen derechos que son histricamente anteriores a los del Estado. El criterio histrico del derecho propio no permitira distinguir, pues, al Estado del municipio. Por otra parte, y en sentido inverso, el criterio *de Laband no poda explicar el carcter estatal de los Estados miembros en aquellos Estados que, como el Brasil, de unitarios se transformaron en federales. Histricamente, los Estados particulares del Brasil, nacidos en 1891, slo tienen derechos que les han sido concedidos por el Estado brasileo unitario, convertido, por esta concesin, en federal. Adems, la naturaleza jurdica de un derecho no podra -segn el mismo Laband determinarse por consideraciones histricas, sino nicamente por los elementos jurdicos que constituyen este derecho (ver, para el desarrollo de estas objeciones, Le Fur, op. cit., pp. 378 ss.; Duguit, Traite, vol. i, p. 123; Polier y de Marans, op. cit., p. 22; Rosin, op. cit., Hirth's Annalen, 1883, pp. 279 ss.).3 En vista de las objeciones suscitadas por la teora del derecho propio, Laband tuvo que modificarla en sus ediciones ulteriores. Sin abandonar el concepto del derecho propio, lo relega al ltimo plano al decir (loe. cit., vol. i, p. 116) que la caracterstica del Estado no es solamente el derecho propio, sino ms bien el derecho propio de dominacin, es decir, la dominacin misma en cuanto se ejerce por derecho propio. Esta nueva frmula tiene por objeto destacar la dominacin como el elemento esencial del Estado. Ahora bien, qu es la dominacin? Para definirla, Laband la opone, como ejemplo, a los derechos de crdito que se originan entre los individuos. Estos derechos no implican un poder superior en el acreedor sobre el deudor, pues por una parte tienen su origen en la voluntad del obligado, voluntad que es idntica a la del acreedor, y por otra parte el acreedor no adquiere, por el hecho de su crdito, ningn poder personal de mando o de coercin sobre el deudor, puesto que no puede, por sus propios medios, obtener el cumplimiento de su derecho, cosa que slo puede hacer mediante la intervencin coers
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Se ha hecho observar tambin que la expresin "derecho propio" no tiene el sentido en el cual la emplea Laband. El derecho propio se opone lgicamente al derecho ajeno. En el momento en que un derecho pertenece, en virtud del orden jurdico vigente, al sujeto que lo ejerce, se convierte para ste en un derecho propio, aunque sea derivado. Por ejemplo, los derechos que posee el municipio en virtud de las leyes del Estado son para l derechos propios (Rosin, loe. cit., pp. 279 ss.; Le Fur, op. cit., p. 397; Duguit, loe. cit.).

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55] POTESTAD DEL ESTADO 155 citiva del Estado. Por el contrario, los derechos de dominacin implican esencialmente una superioridad de poder en el sujeto sobre las personas dominadas, en este doble sentido: I9 el dominador saca sus derechos de dominacin de su propia potestad, en lo que ya se ve aparecer la idea de que el poder de dominacin se funda esencialmente sobre un "derecho propio"; 29 el dominador tiene el poder de obligar a las personas que domina a hacer lo que les mande, y esto tambin implica un "derecho propio" en la base de esta potestad de dominacin. As definida, la dominacin es una propiedad esencial, as como la marca distintiva del Estado. Todo Estado dice Laband (loe. ciL, vol. i, p. 123), hasta el ms pequeo, tiene una potestad de dominacin, y a la inversa, cualquier otra colectividad territorial as fuese ms grande que puedan serlo muchos Estados se halla desprovista de dicha potestad. Y en primer trmino, todo Estado tiene una potestad cuyo contenido es dominacin. Esto no significa que la actividad del Estado consista exclusivamente en operaciones que constituyan el ejercicio de su poder dominador, pues junto a sus actos de potestad el Estado realiza numerosos actos de gestin, que podra realizar cualquier colectividad no estatal4 (Laband, Loe. cu., vol. i, p. 120; Jellinek, Cesetz und Verordnung, p. 190 n. y L'tat moderne, ed. francesa, vol. I, p, 291; G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6* ed., p. 13). Pero, al menos, la existencia de derechos de dominacin es la condicin absoluta del Estado, y es por cierto la nica. Un Estado puede perfectamente no ser soberano, porque dependa ms o menos de una voluntad superior a la suya; pero una comunidad poltica no es un Estado ms que si posee una esfera de actividad propia en la cual tiene derechos de dominacin. Puede ocurrir en realidad que, incluso en esta esfera, el Estado slo sea dueo de ejercer su dominacin bajo la reserva de respetar ciertas prescripciones que le sean impuestas por otro Estado del cual dependa. Sin embargo, su dominacin, aun as limitada, sigue siendo un poder propio, por cuanto la toma de s mismo y no del Estado superior al cual se halla subordinado. Por el contrario, cualquier colectividad que no sea el Estado no tiene derechos propios de dominacin. Una provincia, un municipio, y con mayor razn una simple asociacin entre particulares, pueden tener el poder de hacer reglamentos, de imponer a sus miembros ciertos mandamientos. Pero una de dos: o son incapaces de obligar a sus miembros a obedecer sus r102

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Sin embargo, hay que observar que, si los simples actos de gestin de los asuntos o intereses de la nacin no constituyen en s actos de potestad estatal propiamente dicha, hay dominacin, a pesar de todo, en la base de esta gestin. No hay ms remedio, en efecto, que recurrir a la idea de potestad superior del Estado para explicar que ste pueda avocarse la gestin de los asuntos de la colectividad y determinar por s mismo la extensin de su competencia de gerente (ver la n. 1 del n" 68, infra).

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156 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [55-56 denes, necesitando, para lograr esta coaccin, dirigirse al Estado, y en ese caso es patente que no tienen dominacin; o bien el municipio, por ejemplo, podr por s mismo mandar ejecutar de manera coercitiva sus mandamientos, pero para eso ser necesario que el Estado le transfiera parte de su propia potestad, y en este caso el municipio tendr realmente un derecho de dominacin, pero no lo tendr en calidad de derecho propio, sino tan slo en virtud de una delegacin del Estado (Laband, loe. cit., vol. i, pp. 121 ss.). Por lo tanto la dominacin, a ttulo de derecho propio, slo puede pertenecer al Estado. 56. b) A la teora de Laband se le aproxima mucho la de Jellinek. Al principio, en su Lehre der Staatenverbindungen, pp. 41 ss., Jellinek, como Laband, se haba inclinado al concepto de derecho propio y haba tratado de fijar el alcance de este concepto. Enunci entonces una idea que ha seguido sosteniendo despus y que es sta: la caracterstica del Estado es no verse obligado ms que por su propia voluntad (op. cit., p. 34). Cuando, bajo todos aspectos, un Estado no puede ser obligado sino por su propia voluntad, este Estado es soberano. Por el contrario, las colectividades inferiores al Estado, en todas las esferas de su actividad, pueden ser obligadas por una voluntad superior a la suya. Finalmente, entre ambos se halla el Estado no soberano, que en parte es obligado por la voluntad del Estado por el cual se encuentra dominado y que en esto se parece a las colectividades inferiores, pero que, en parte tambin, no depende ms que de su propia voluntad y es, por esto mismo, un Estado (cf. L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, p. 136). Ahora bien, cmo puede reconocerse si una colectividad posee un derecho propio, que implique para ella esta capacidad total o parcial de no obligarse sino en virtud de su propia voluntad? Jellinek (Staatenverbindungen, p. 40 a 44) haba sostenido primeramente que el derecho propio de potestad se reconoca por el signo de que el sujeto de esa potestad la ejerce libremente, sin tener que dar cuentas del uso que hace de ella, es decir, fuera de toda intervencin. As pues, las colectividades territoriales que no son Estados, como la provincia, la colonia o el municipio, no solamente estn sometidas en principio a las rdenes del Estado del que forman parte, sino que adems y aun suponiendo que estn dotadas de un poder de administracin propio, siguen estando, por cuanto se refiere al ejercicio de las facultades que pueden pertenecerles especialmente, subordinadas a la intervencin superior de dicho Estado. Slo el Estado es dueo de regirse a s mismo, de ejercer su potestad, por ejemplo de crear su. orden jurdico por sus leyes, sin intervencin ajena. Y Jellinek estableca, pues, esta definicin: "Por derecho propio se debe entender un derecho que, jurdicamente, escapa a toda intervencin". Tal es el caso, aada (op. cit., p. 306), del Estado miembro de un Estado federal:

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56-57] POTESTAD DEL ESTADO 157 aunque no soberano, este Estado miembro es realmente un Estado, porque posee, al menos en cierta esfera, esos derechos exentos de intervencin. Pero precisamente este caso del Estado miembro proporciona la refutacin de la teora del derecho propio "incontrolable", pues est fuera de duda que, incluso en la esfera que se ha dejado a su libre actividad, el Estado miembro se halla sometido a la intervencin superior del Estado federal, y esto por la razn de que es indispensable que el Estado federal pueda verificar si el Estado particular no se ha excedido en su competencia o no ha contravenido a las reglas establecidas por la Constitucin y las leyes federales (Laband, loe. cit., vol. I, p. 115; Le Fur, op. cit., pp. 387 ss.; Borel, op. cit., p. 82; Duguit, Utat, vol. u, p. 681). 57. c) En sus escritos posteriores, Jellinek abandon la teora del derecho incontrolable, pero conserv y profundiz la idea de que el Estado se caracteriza esencialmente por su capacidad de regirse y de regir a sus subditos, en virtud de su propia potestad. Esta idea, que ya haba expuesto en Staatenverbindungen, pp. 40 ss., y despus afirm de nuevo en Gesetz und Verordnung, pp. 196 ss., ha sido expuesta por l con importantes desarrollos en su Allgemeine Staatslehre (2* ed., pp. 475 ss.; ed. francesa, vol. H, pp. 147 ss.). La teora presentada en esta ltima obra referente al verdadero signo distintivo del Estado considerado en las diferencias que lo separan de las colectividades territoriales inferiores, puede considerarse como la ms completa que existe actualmente sobre este asunto. La teora de Jellinek ofrece con la de Laband el detalle comn de que, para distinguir al Estado de las colectividades inferiores, no se refiere a la soberana. El concepto del Estado soberano, dice Jellinek (Utat moderne, ed. francesa, vol. II, p. 144), slo tiene un valor histrico. La soberana pudo en otro tiempo considerarse como elemento esencial del Estado, pero esto no puede ocurrir hoy da. Por lo dems, no s podra definir al Estado ni a su potestad por la soberana, que no es en realidad sino una cualidad negativa, puesto que consiste esencialmente en independencia. Incluso si se expresa esta independencia bajo una forma positiva, destacando el carcter de supremaca que ella implica para la potestad del Estado soberano, y dando as a la soberana un valor positivo, no se consigue an determinar, con esta definicin positiva, cul es el contenido efectivo de la potestad de Estado (loe. cit., p. 141). De hecho, no siendo la soberana sino una manera de ser y un grado supremo de la potestad estatal, no puede tener un contenido determinado. Cuantos esfuerzos se han hecho para darle ese contenido proceden de la confusin que durante mucho tiempo rein en la ciencia jurdica entre la soberana y la potestad de Estado. Se identificaba a esta potestad misma con una cualidad, la soberana, que dicha potestad presenta a veces, pero

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158 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [57 no siempre. Por razn de esta confusin es por lo que frecuentemente se han hecho depender de la soberana las prerrogativas que derivan de la potestad estatal, como el poder de legislar, el derecho de justicia, etc. Haba en ello un error manifiesto: estos poderes no forman el contenido ni son las consecuencias de la soberana; para darse cuenta de ello basta observar que estos poderes pertenecen incluso al Estado no soberano. El verdadero atributo comn e indispensable a todo Estado no es, pues, la soberana, sino la "potestad de Estado", cuyo mismo nombre atestigua, por una parte, que no puede pertenecer ms que al Estado, pero tambin, por otra parte, que ningn Estado puede existir sin ella. En qu consiste esta potestad, y cul es su signo distintivo? Para caracterizarla, Jellinek (loe. cit., pp. 61 ss.) la compara con la potestad de los grupos unificados diferentes del Estado. Toda comunidad o asociacin constituida en unidad jurdica tiene cierto poder sobre sus miembros, en el sentido de que puede imponerles ciertas prescripciones y amenazarles con determinadas penas en caso de contravencin. Y sin embargo, no tiene sobre ellos un verdadero poder de dominacin, puesto que no puede, por sus propias fuerzas, obligarles a ejecutar sus rdenes. Necesita, para obtener esta coaccin, dirigirse hacia una potestad superior a s misma y que disponga de la fuerza coercitiva, o sea hacia el Estado. Esta imperfeccin de la potestad de los grupos no estatales se manifiesta por ejemplo en las asociaciones, que no tienen ms que un simple poder disciplinario sobre sus adherentes. Verdad es que, a pesar de la existencia de este poder, no tienen a sus adherentes bajo su dominacin, pues stos pueden sustraerse a esa potestad disciplinaria retirndose de la asociacin, as como la asociacin, como recurso supremo contra los miembros recalcitrantes, no tien ms medio propio que la exclusin de los mismos. Muy diferente es la potestad de Estado. Aparece sta como teniendo por esencia la dominacin. Dominar dice Jellinek (p. 64) es poder mandar de una manera absoluta y con una potestad de coaccin irresistible. Tal es precisamente el carcter del poder que pertenece al Estado. Su dominacin es irresistible, particularmente porque quien se halla sometido a ella, no puede sustraerse a sus efectos por ninguna dimisin: aun cuando el individuo declinara su cualidad de nacional o incluso demostrara su condicin de extranjero, mientras se encuentre en el territorio del Estado no puede escapar a la potestad dominadora de ste. Esta potestad dominadora, que es comn a todos los Estados, no existe por cierto sino en el Estado. La dominacin es el criterio por el cual la potestad estatal se distingue de cualquier otra potestad. Cuando se encuentra potestad dominadora en las colectividades regionales o locales que forman parte del Estado, se puede tener por seguro incluso si ha llegado

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57-58] POTESTAD DEL ESTADO 159 a ser un derecho propio5 para la colectividad, o sea un derecho cuyo ejercicio le pertenece especialmente, como es el caso, por ejemplo, de los municipios cuando se trata del poder de polica municipal o al menos del imperium que sirve para asegurar el ejercicio de este poder (ver infra, n9 65 in fine) que esta potestad no es para la colectividad de que se trata una potestad originaria, sino una potestad derivada de la del Estado mismo. As pues, la marca distintiva y la condicin de Estado es la existencia en l de una potestad originaria de dominacin. La extensin mayor o menor de las atribuciones que se ejercen en virtud de esta potestad es indiferente. Lo esencial es que esta potestad debe fundarse en la voluntad y en la fuerza propias de la colectividad a la cual pertenece: a esta condicin se habr realizado el concepto de Estado (loe. cit., p. 148). Al adoptar este criterio, Jellinck se aproxima al fondo de la teora sustentada por Laband bajo la forma de la teora del "derecho propio".6 58. Queda entonces por averiguar en qu casos podr decirse que nos encontramos ante una potestad originaria de dominacin y de coaccin, o sea determinar por qu signos se reconoce a un Estado. Sobre este punto, Jellinek ha llevado ms lejos que Laband la determinacin de los signos exteriores que revelan la potestad estatal. La doctrina de Jellinek se relaciona con una idea primitiva, que ha sido expuesta por G. Meyer (op. cit., 6* ed., p. 9; cf. Rosenberg, "Unterschied zwischen Staat u. Kommunalverband", Archiv fr offentl. Recht, vol. xiv, pp. 328 ss.) del siguiente modo: El Estado dice este autor se caracteriza por la facultad que tiene de regular por s mismo, es decir, por sus propias leyes, su propia organizacin. Recogiendo este concepto, Jellinek declara a su vez que la potestad propia de dominacin estatal se manifiesta por
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Con esta observacin, Jellinek (loe. cit., p. 65, texto y n. 2) rechaza la idea de que ladominacin no pueda existir a ttulo de derecho propio ms que en el Estado. Al concepto del derecho propio defendido por Laband y que l mismo haba adoptado anteriormente (Staatenverbindungen, pp. 41 ss.), substituye aquella otra ms exacta de potestad originaria. 6 Entre las doctrinas de estos dos autores subsiste, sin embargo, la diferencia de que Laband se adhiere sobre todo a la idea de que los derechos de las colectividades inferiores al Estado slo pueden ser derechos derivados, concedidos o delegados; de ah su teora del derecho propio; Jellinek por el contrario, no demuestra gran empeo por esta cuestin del derecho propio, pero insiste especialmente sobre el punto de que las colectividades distintas al Estado carecen de fuerza coercitiva originaria para realizar o cumplir sus derechos, propios o no propios; por este motivo, sobre todo, es por lo que les niega potestad de dominacin (ver, a este respecto, loe. cit., p. 66, la nota en la que Jellinek declara que, en definitiva, la negacin de potestad originaria de dominacin en las colectividades se reduce a la idea de que carecen de derecho de Selbsthilfe). En el Estado moderno, en efecto, este derecho slo lo tiene el Estado, y slo en virtud de un permiso estatal puede ser ejercido, excepcionalmente, sobre su territorio porcolectividades distintas a dicho Estado.

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160 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [58 la capacidad de auto-organizacin del Estado. Y desarrolla esta idea del modo siguiente (loe. ct., pp. 147 ss.). La facultad de auto-organizacin consiste, ante todo, para una colectividad, en el poder de darse a s misma su Constitucin, o sea de determinar por su propia voluntad, bien los rganos que ejercern su potestad, o bien la extensin y las condiciones de ejercicio de esta potestad. La colectividad territorial que tiene esta facultad de organizacin propia es un Estado. Por el contrario, si una colectividad ha recibido su Constitucin de un Estado que la domina; si no puede modificarla sin la autorizacin de ese Estado; en una palabra, si su organizacin no se basa sobre su propia voluntad, sino en las leyes del Estado del cual depende, en este caso ya no es un Estado, sino nicamente un pas, una provincia o un municipio, que constituye una simple subdivisin o una dependencia territorial del Estado al cual se halla subordinada. He aqu por qu dice Jellinek los Estados miembros del Imperio alemn son realmente Estados, puesto que pueden organizarse por sus propias Constituciones; Constituciones que se fundan en su voluntad propia y que son para ellos leyes propias, y no leyes del Imperio. Asimismo, las Constituciones orgnicas de los cantones suizos y las de los Estados de la Unin norteamericana se fundan especialmente en la voluntad y la potestad de dichos Estados y no en la del Estado federal del cual forman parte. Podrase, sin embargo, oponer a esta teora algunas objeciones. Podra darse el caso, primeramente, de que la Constitucin del Estado federal impusiera a los Estados particulares ciertas limitaciones que restringieran su libertad de organizacin; es ms, podra imponerles directamente ciertas reglas de organizacin. Se ha visto (p. 129, supra), que las Constituciones federales de Suiza y de Estados Unidos imponen a los Estados miembros la forma republicana. No resultar de esto que el Estado miembro se ve privado de la capacidad de auto-organizacin y pierde, por lo tanto, la cualidad de Estado? No, pues debe observarse que a pesar de esas limitaciones, que provienen del hecho de que no es soberano, el Estado miembro no deja de conservar el poder de darse a s mismo su Constitucin. Y sta no es obra del Estado federal, sino que est contenida en las leyes que son propias del Estado confederado; adems, las instituciones consagradas por estas leyes dependen de su libre voluntad, hasta donde no le sean dictadas por la Constitucin federal. Realmente, el poder de auto-organizacin del Estado miembro se encuentra limitado, pero no suprimido (Jellinek, loe. cit., pp. 149 ss. Cf. Michoud y de Lapradelle, Revue du droit public, vol. XV, p. 54). Hay ms: Jellinek (loe. cit.) observa que el Estado inferior puede haber recibido su Constitucin hecha por entero por un Estado superior. Pero no dejar por eso de ser un Estado si esa Constitucin, aunque con

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58] POTESTAD DEL ESTADO 161 cedida en su origen, le ha sido otorgada como un estatuto que deba depender de su voluntad misma en el porvenir, de tal modo que pueda por ejemplo modificarla por su propia potestad y sin tener necesidad, para ello, de la intervencin o del asentimiento del Estado superior. Por esta ltima observacin se ve que el signo distintivo de la auto-organizacin debe buscarse menos en el origen primitivo de la Constitucin del Estado inferior que en el hecho de que dicho Estado sea actualmente dueo de su Constitucin. Pero colocndose en este ltimo punto de vista parece que surge una nueva objecin. Puede decirse; que los Estados miembros de un Estado federal sean dueos de su organizacin? Indudablemente tienen el poder de modificar, por su sola voluntad, su Constitucin particular dentro de los lmites que les asigna la obligacin de no violar la Constitucin. Pero tambin se sabe que el Estado federal, por su lado., tiene el poder de ampliar por s mismo e indefinidamente su propia competencia por medio de revisiones a su Constitucin. Y esta extensin, que tiene lugar en detrimento de los Estados particulares, puede llegar hasta la destruccin de toda competencia para estos Estados, o sea hasta su desaparicin, lo que traera la conversin del Estado federal en Estado unitario. En estas condiciones, parece que el Estado particular no sea muy dueo de su Constitucin. Esta queda a la discrecin del Estado federal, estando el Estado particular expuesto a que aqul le retire la existencia estatal, sin que pueda oponerse a ello. Realmente esto viene a significar que la Constitucin de los Estados miembros slo subsiste por una pura tolerancia del Estado federal, a ttulo completamente precario; en una palabra, que depende de la voluntad del Estado federal. Sin embargo esta objecin no es tampoco decisiva. Ante todo es conveniente observar que si el Estado federal tiene el poder de reducir indefinidamente la competencia de los Estados miembros, se ve limitado en el uso de esta potestad por la interdiccin de retirar a uno de estos Estados derechos que dejara subsistir en provecho de los dems. As pues, los autores alemanes que como Laband admiten que el imperio puede hacer desaparecer los Estados particulares, reconocen al menos (loe. cit., vol. i, p. 205) que no podran suprimir uno de ellos aisladamente sin su consentimiento. Los Estados son, pues, a este respecto, iguales unos a otros; estn todos igualmente interesados en las revisiones que puedan significar extensin de la competencia federal. Pero, por otra parte, si la resistencia de un Estado determinado contra esa revisin no podra por s sola impedirla, no se puede tampoco olvidar que el Estado federal slo puede llevar a efecto la revisin segn ciertos procedimientos, que se imponen a l y que precisan el consentimiento de cierto nmero de Estados confederados, de manera que stos, si carecen de la potestad de detener indi

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162 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [58 vidualmente la revisin federal, toman al menos una parte importante en ella y tienen sobre la misma una accin notable. Finalmente, se observa que si el Estado federal domina con su superioridad a los Estados confederados, al menos no puede ejercer sobre ellos su potestad sino siguiendo ciertas reglas y bajo ciertas condiciones limitativas (Laband, loe. cu., pp. 175-176, 205; Michoud y de Lapradelle, loe. cit., p. 53). Y entonces ello nos lleva a admitir a este respecto una idea importante que G. Meyer (op. cit., 6* ed., p. 8) ha expuesto en estos trminos: La diferencia entre el Estado miembro y las dems colectividades territoriales consiste en que stas dependen de un Estado que tiene sobre ellas una potestad jurdicamente no limitada, mientras que el Estado federal slo tiene sobre el Estado miembro una potestad jurdicamente limitada. En otros trminos, el Estado miembro goza de una situacin de verdadera independencia frente al Estado federal y posee derechos que pueden ser opuestos a ste, por cuanto en las relaciones de ambos existen reglas jurdicas que limitan la potestad del Estado federal y constituyen la garanta del Estado particular. Entre el Estado federal y los Estados miembros est la Constitucin federal, que deja a los ltimos cierta esfera dentro de la cual pueden determinar libremente su competencia. Esta constitucin, adems, no puede cambiarse sino bajo ciertas condiciones precisas y mediante cierto concurso de estos Estados; tal es la limitacin jurdica de la potestad federal.7 Por el contrario, en el Estado unitario, el municipio, la provincia, no poseen respecto del Estado esta situacin independiente: no solamente carecen de campo propio en el cual puedan determinar su grado su competencia, pues en todos los campos esta competencia proviene de las leyes del Estado del cual dependen, sino que adems no tienen ninguna garanta jurdica del mantenimiento de las competencias o derechos, que proceden de hecho de las leyes del Estado; ste tiene el poder incondicionado de retirrselas. Tiene sobre ellas, por lo
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No existe contradiccin entre esta afirmacin y aquella otra antes expuesta (nms. 43 y 44) referente a la soberana del Estado federal. Los derechos de participacin en la revisin federal que tienen los Estados particulares, y las garantas jurdicas que por ello resultan en su provecho, provienen en efecto de la Constitucin federal, o sea, en el fondo, de la voluntad del Estado federal mismo. A pesar de haberse limitado as por su propia Constitucin, con respecto a sus miembros confederados, el Estado federal no pierde su soberana, como no la perdera un Estado unitario que hubiera garantizado constitucionalmente a sus ciudadanos tales o cuales derechos polticos o libertades individuales. Sin duda la revisin federal depende de las voluntades particulares de los Estados confederados, o por lo menos de su mayora, y es para ellos un derecho; pero en el ejercicio de ese derecho actan como rganos del Estado federal. La potestad constituyente inherente a sus voluntades individuales proviene de que dichas voluntades, en su conjunto colectivo, han sido convertidas por el estatuto federal en voluntad orgnica del Estado federal mismo.

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58] POTESTAD DEL ESTADO 163 tanto, una potestad jurdicamente ilimitada (cf. Duguit, L'tat, vol. H, pp. 756 ss.; Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 239). En resumen, Jellinek considera como criterio del Estado la capacidad de organizarse por sus leyes propias. El Estado miembro tiene esta capacidad. Por el contrario, una colectividad territorial que ha recibido su organizacin de un Estado superior, no a ttulo de ley propia, sino a ttulo de ley de este Estado, no es un Estado, incluso aunque tuviera un poder de dominacin, pues entonces ese poder de dominacin no es para ella un poder originario, fundado sobre su propia voluntad. Esto ocurre no solamente con el municipio o la provincia ordinaria, sino tambin con muchas colectividades respecto de las cuales se han suscitado dudas. La Alsacia-Lorena, que varios autores alemanes (enumerados por Jellinek, loe. cit., p. 153 TI. y por G. Meyer, loe. cit., p. 204, n. 8) califican como Estado, no es un Estado, pues su organizacin constitucional se funda no ya sobre sus leyes o su potestad propias sino sobre leyes del Imperio. No existe una Constitucin alsaciano-lorenesa, sino la ley del 31 de mayo de 1911 que fija a organizacin del pas y que es una pura ley del imperio alemn.8 Lo mismo ocurre con las colonias inglesas, incluso con aquellas que poseen con respecto a la metrpoli la autonoma aparente ms amplia y parecen ms completamente emancipadas de ella. De hecho estas colonias se han organizado por s mismas en gran parte; en derecho, sus Constituciones son obra del Parlamento de Inglaterra y estn consagradas por un acto legislativo ingls. Vase por ejemplo lo que ocurri en 1900 con el establecimiento de la Constitucin federal australiana (ver, respecto a la gnesis de esta Constitucin, Moore, Revue du droit public, vols. xi y Xii). Esta Constitucin haba sido hecho por una Convencin compuesta le diputados elegidos por las diversas colonias australianas, y despus fue sometida, por va de referndum, a la votacin popular y aprobada por el pueblo de Australia. A pesar de esta aprobacin slo exista an en estado de proyecto. Fue la ley del Parlamento britnico de 9 de julio de 1900 la que, al ratificarla, la erigi definitivamente en Constitucin de la federacin australiana. Por lo tanto, aunque estas colonias sean en realidad casi completamente independientes, el poder de dominacin y de organizacin no reside primitivamente en ellas, sino en el Estado Ingls. De hecho se asemejan singularmente a Estados, y se comprende que Esmein (lments, 5'' ed., pp. 8 y 12) se haya dejado llevar a califi105

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El. art. 3 de esta ley especifica que no puede ser abrogada ni modificada sino por una ley imperial. Alsacia-Lorena no tiene, pues, ni autonoma, ni potestad originaria de dominacin. Asimismo la ley de 4 de julio de 1879, que rega antes de 1911 la organizacin y administracin del Reichsland, era una ley imperial, cuya modificacin dependa de la legislacin del Imperio; por ello su art. 2 haba sido modificado por una ley imperial de 18 de junio de 1902.

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164 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [58-59 car la federacin australiana como "nuevo Estado". Jurdicamente, sin embargo, deben colocarse en la misma categora que la simple provincia. No son Estados, porque su organizacin se funda, en ltimo trmino, no en su propia voluntad, sino en una concesin del Estado del cual dependen Adems, lo que prueba claramente que no son Estados es el hecha de que no posean una forma gubernamental que permita situarlas en una categora determinada de Estados. A este respecto se reconocer un Estado en que, incluso si no es soberano, ser siempre una repblica o una monarqua. Ocurre lo propio por ejemplo, con el Estado miembro dentro de un Estado federal: Sajonia, Baviera, Badn son monarquas; Haraburgo, os cantones suizos, los Estados de la Unin Norteamericana son repblicas. Alsacia-Lorena, como cualquier provincia, no entra en ninguna de estas categoras: su nombre de Reichsland lo demuestra. En cuanto a las federaciones coloniales inglesas, es igualmente notable que no lleven el nombre de reino o de repblica, sino que han recibido una calificacin neutra como la de Dominion para la federacin del Canad y de Commomvealth para la federacin australiana, denominaciones que tienen por objeto precisamente indicar que quedan en principio como dependencias del Estado ingls (cf. Esmein, op. cit., p. 12). 59. Una organizacin autnoma fundada en una voluntad autnoma: tal es, pues, segn Jellinek, el primer signo distintivo del Estado, pero no el nico. Para que una colectividad constituya un Estado hace falta, adems, que rena dos condiciones que por otra parte no son ms que consecuencias de la necesidad del poder -de auto-organizacin. La primera consiste en que toda comunidad estatal debe poseer un rgano supremo propio, es decir, que no se confunda con el rgano de otro Estado. Lo que hace a un Estado, en efecto, es su organizacin. Si una comunidad se halla constituida de tal manera que su rgano supremo sea el de un Estado superior a ella, carece de organizacin autnoma, ya no es, pues, un Estado, sino que se vincula a aquel Estado en el que encuentra su rgano supremo. La identidad de rgano dice Jellinek (loe. cit., p. 151 )9 implica la identidad de Estado. As sucede con las colonias inglesas: aunque se hubiese demostrado que poseen la facultad de organizarse por s mismas en los lmites que les seala su Constitucin otorgada por la metrpoli, siempre sera cierto que tienen como rgano supremo al rey de Inglaterra, tomado precisamente en tal cualidad, y esta simple razn bastara para excluir la posibilidad de considerarlas corro Estados. La supremaca de la Corona inglesa es reconocida, por ejemplo, en la Constitucin federal australiana (arts. 58 a 60), que reserva al rey el poder legislativo supremo, en cuanto hace depender de su asentimiento
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Para el caso de las uniones personales, ver Jellinek, Allg. Staatslekre, 2" ed, p. 478 n.

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59] POTESTAD DEL ESTADO 165 la perfeccin de las leyes votadas por las dos Cmaras federales de Australia. El gobernador general, que representa al rey, puede negar su .asentimiento a estas leyes o hacer uso del derecho de reservation al asentimiento de la Corona.10 El hecho de que, como consecuencia de esta reserva, la Corona deje transcurrir dos aos sin prestar su asentimiento al bil, le impide convertirse en definitivo. Ms an, durante un ao, el rey puede anular la vigencia ulterior de los bilis a los que el gobernador no se hubiese opuesto. El rey es asimismo el supremo rgano judicial de las colonias inglesas con poderes de self-government. De este modo, las resoluciones de la Corte Suprema del Canad son recurribles ante el rey: y este mismo principio ha sido consagrado por el artculo 74 de la Constitucin australiana (Esmein, loe. cit., p. 11). } La segunda consecuencia y condicin que proviene de la necesidad le poder de auto-organizacin, es la posesin para toda colectividad que aspire a la cualidad de Estado, de todas aquellas funciones que comprende esencialmente la potestad estatal. Es preciso que posea como propios los poderes de legislacin, de administracin y de justicia. En efecto, una comunidad que no ejerciera por s misma, por sus propios rganos, alguna de las tres funciones de la potestad de Estado, teniendo que dejar que un Estado superior ejerciera por su cuenta dicha funcin, ya no tendra un poder completo de auto-organizacin, y entonces no se podra ya decir que est organizada en virtud de su propia potestad. Indudablemente el Estado no soberano, en particular el Estado miembro de un Estado federal menos, en cuanto a los objetos que caen dentro de su competencia, aparece como Estado, porque posee y ejerce por sus propios rganos todos ral,11 no puede ejercer su potestad dominadora ms que en una restringida esfera de atribuciones: hay competencias que no le pertenecen. Pero los poderes del Estado. El campo de accin de su potestad es limitado, pero dicha potestad misma es completa.
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Hay en esto ms que un simple veto: reducindose el veto a la pura facultad de impedir, no implicara que el monarca ingls posea verdaderamente la potestad legislativa en lo que se refiere a los asuntos de la legislacin australiana (cf. n" 136, infra). Lo que los arts. 58 y siguientes de la Constitucin de la confederacin de Australia exigen para la perfeccin de las leyes australianas es el asentimiento del rey de Inglaterra; subordinan, pues, la confeccin de (dichas leyes a su sancin propiamente dicha, y con esto lo transforman en el rgano legislativo supremo de la confederacin. 11 Por lo menos, el Estado confederado slo puede ejercer su potestad legislativa en una esfera restringida, es decir, para aquellas materias que no han sido reservadas a la competencia federal. Por el contrario, es propio del Estado federal, incluso para aquellos objetos que dependen de la competencia federal, ejercer la potestad administrativa y la potestad jurisdiccional por medio de sus propias autoridades administrativas o judiciales. Pero se ha visto (pp. 106 s . 6 y p. 125, n, 23) que para los objetos de esa especie, la actividad particular de esas autoridades se ejerce por cuenta del Estado federal, que en ese caso utiliza en su provecho la potestad dominadora respectiva y los propios rganos de los Estados confederados.

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166 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [56 En esto precisamente es indivisible la potestad de Estado (ver n* 51, su-pra). Su campo de aplicacin puede ser restringido, por cuanto la actividad de ciertos Estados no puede ejercerse ms que en cierta esfera determinada; pero en el interior de esta esfera su potestad entraa necesariamente el goce integral de todos los poderes estatales, pues si no ya no sera una potestad de Estado ni sera caracterstica de un Estado. Se deduce de aqu que todo Estado debe tener ante todo la potestad de hacer sus leyes en los asuntos de su competencia y en particular en el funcionamiento de su misma potestad.12 Si una colectividad tiene que recibir de
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Recprocamente, el hecho de que ma comunidad territorial posea la potestad legislativa basta para revelar que es un Estado. La legislacin es una funcin especfica del Estado:, tas comunidades territoriales distintas del Estado podrn ejercer poderes de administracin, sea una actividad subordinada a las leyes, pero no pueden tener la potestad inicial de legislar (ver n' 66, infra). Ahora bien, existen pases como Alsacia-Lorena, las colonias inglesas de self- govcrnment, los reinos y Lander austracos, que poseen rganos legislativos propios, Parlamentos o Landtage, que cooperan a la confeccin de sus leyes particulares. Indudablemente,., esos pases no hacen completamente sus leyes por s mismos, pues si poseyeran integralmente la potestad legislativa seran totalmente Estados. Pero, por medio de sus rganos legislativos., participan ms o menos en dicha potestad, y por consiguiente existe en ellos potestad de Estado, as como sus Parlamentos o Lanrltage tienen carcter de rganos estatales. Jellinek ("Ueber Staatsfragmenle", Heidelberger Fnstgabe, 1896, y Uiut moderna, ed. francesa, vol. n, pp. 372 ss.) ve en esto una especie particular de descentralizacin, la descentralizacin por pases; y por tener dichos pases una organizacin rudimentaria de Estados deduce, no sin cierta razn. que forman una categora intermedia entre la simple provincia y el Estado verdadero. Para caracterizar esos pases les da el nombre de fragmentos de. Estado. (Esta teora de los fragmento?: de Estado ha sido aceptada por G. Meyer, op. cit., 6* ed., pp. 32-33, 475-476; la combaten Michoud y de Lapradelle, loe. cit., pp. 77 ss.; Duguit, L'tM, vol. n, pp. 669 ss., y en parte Rehm, Allg. Staastlehre, pp. 169 ss.). Realmente, en un Estado formado por una reunin de pases, como por ejemplo Austria (Ldnderstaut), el "pas" no podra reducirse a una simple provincia, como por ejemplo la provincia belga o prusiana, y asimismo los Landtage de dichos "pases" resnltnn completamente diferentes de los Landtage provinciales prusianos, puer stos slo ejercen poderes de administracin bajo el imperio de las leyes mientras que aqullos concurren a la creacin de la ley (cf. Laband, op. cit., ed. francesa, vol. II, p. 610). Sin embargo, es importante observar que la organizacin legislativa de esos "pases" no se funda: exclusivamente sobre su propia potestad, sino que deriva de un estatuto que les ha sido concedido por el Estado central del cual son elementos componentes. Bajo este aspecto hay que.reconocer que los pases dotados de una participacin en la funcin legislativa, a pesar de las diferencias que los separan de la provincia comn, deben de clasificarse con sta, en definitiva., en la categora general de las colectividades no estatales (cf. Le Fur, op. cit.. p. 314). Conviene sin embargo separar el caso sealado por Jellinek (L'tat moderne, ed. francesa, vol. u, p. 383) en que el estatuto local que reconoce a un "pas" semejante participacin en la potestad legislativa no puede ser modificado por el Estado central sin el concurso y el asentimiento de los rganos legislativos propios del pas al que dicho estatuto pertenece. En este caso no solamente hay que convenir en que el pas as organizado participa en funciones la: legislativa y la constituyente que son esencialmente funciones de Estado, sino que adems. el punto capital que debe observarse es que semejantes pases tienen, respecto del Estado central del que dependen, derechos independientes y oponibles a dicho Estado, mientras que el

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59] POTESTAD DEL ESTADO 167 un Estado superior las leyes referentes a sus propios asuntos, deja de ser en s misma un Estado. Ejemplo de ello es Alsacia-Lorena. En primer lugar, como los Estados alemanes, se halla sometida a las leyes del Imperio respecto a aquellas materias que, en toda la extensin del Imperio, dependen de la competencia federal. Adems, para las materias que no entran en la competencia general del Imperio y que dan lugar a una legislacin especial en cada uno de los Estados alemanes, Alsacia-Lorena difiere de stos en que no puede dictar por s misma las leyes que la conciernen particularmente; por lo menos no puede dictarlas por s sola, sino que, hasta en lo que concierne a esta legislacin especial e interior, la potestad legislativa de Alsacia-Lorena pertenece, por lo menos en ltima instancia, al Imperio mismo.13 En segundo lugar, el poder de auto-orga109

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estatuto que les ha sido concedido y la potestad que en su provecho resulta del mismo no pueden serles retirados sin su consentimiento. Es evidente que esos pases no son dueos de modificar su Constitucin por su sola voluntad, pues cualquier modificacin de ese gnero exige un acto de potestad del Estado que los domina. Carecen, pues, del poder de auto-organizacin, y por ese motivo difieren esencialmente del Estado miembro de un Estado federa], y no puede considerrseles como Estados. Existe en este caso una unidad estatal que tiene mayor fuerza que en el caso del Estado federal, donde las colectividades confederadas conservan la facultad de organizarse exclusivamente por su propia voluntad. Pero, al menos, dichos pases tienen un derecho a la conservacin de su Constitucin actual que no puede serles suprimido, y poseen con esto una garanta especial de orden jurdico contra el Estado central. La consecuencia esencial que resulta de esta situacin es que el Estado central slo tiene sobre ellos una potestad jurdica limitada (ver pp. 161-162, supra). Por ello se diferencian ahora esencialmente de la provincia, cuyos derechos de potestad, sean los que fueren, son jurdicamente revocables (Michoud y de Lapradelle, loe. cit., p. 79; Michoud, Thorie de la personnalit morale, vol. i, pp. 239-240). Ya que no son verdaderos Estados, hay que convenir, pues, en que forman una categora intermedia entre la provincia y el Estado. 13 La situacin de Alsacia-Lorena, en este aspecto, no ha sido modificada por la pretendida "Constitucin" que le fue concedida por la ley imperial de 31 de mayo de 1911. Desde antes de 1911, Alsacia-Lorena tena una asamblea electiva, el Landesausschuss o Delegacin del pas, cuyo cometido era muy diferente del de una simple asamblea provincial, puesto que stas slo se ocupan de asuntos administrativos, mientras que el Landesausschuss haba sido asociado, por la ley imperial de 2 de mayo de 1877, a la confeccin de las leyes concernientes particularmente al Rcichsland, y hasta posea la iniciativa legislativa en virtud de la ley imperial de 4 de julio de 1879 (art. 21). Sin embargo y sin llegar hasta adoptar la doctrina de Laband (op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 611), que al caracterizar al Landesausschuss como "rgano del Imperio", desconoca que dicha asamblea era, ante todo, un rgano del pasque lo nombraba (Jellinck, loe., cit., vol. n, pp. 380-381), es cierto que Alsacia-Lorena ntenla, en lo que se refiere a sus asuntos especiales, un poder de legislacin propio, distinto del riel Imperio. En efecto, segn la va legislativa ordinaria y principal instituida por la citada ley de 1877, las leyes para Alsacia-Lorena, deliberadas y consentidas por el Landesausschuss tenan que ser sometidas despus a la aprobacin del Bundesrat, y luego sancionadas por el Emperador, el cual por esa sancin haba de perfeccionar la ley, en lo que apareca como rgano legislativo supremo para el Reichsland. El Bundesrat mismo, comparado con el Landesausschuss, desempeaba ya, en esta tramitacin de la legislacin alsaciano-lorenesa, el papel de

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168 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [59-60 nizacin implica que, en la misma medida en que pueda legislar, pueda tambin el Estado administrarse y aplicar la justicia. Si no ocurriese as, ya no se pertenecera a s mismo ni sera capaz de desempear ningn cometido de su grado. 60. El Estado miembro de un Estado federal, al tener competencia en su propia legislacin, su administracin y su justicia, tiene todas las
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una autoridad superior encargada de perfeccionar y sancionar. El art. 1' de la ley de 2 de mayo de 1877 sealaba suficientemente ste ltimo punto por los trminos especiales de que se serva para calificar comparativamente los cometidos respectivos atribuidos en esta labor al Bundesrat y al Landesausschuss; luego, en resumen, en el caso de emplearse esa primera va, la legislacin alsaciano-lorcnesa dependa esencialmente de la voluntad y de la potestad del Imperio y de sus rganos. Y tambin dependa del Imperio por el segundo motivo de que, junto a la va legislativa principal que acaba de indicarse, la ley de 2 de mayo de 1877 (art. 2) haba dejado subsistir, a ttulo de va subsidiaria, la va legislativa anteriormente aplicada en f' Reichsland, que no era sino la que se hallaba en vigor para la legislacin del Imperio mismo. Y en caso de emplearse esta segunda va, el Landesausschuss no tena ya por qu intervenir en modo alguno: el Reichstag y el Bundesrat eran entonces, ellos solos, los rganos legislativos para AlsaciaLorena. De este doble mecanismo legislativo se deduce que el Imperio era, en definitiva, el dueo de la legislacin aplicable en Alsacia-Lorena, tanto en lo que se refera a la legislacin especial e interior de dicho pas como en lo concerniente a la competencia que ejerca el Imperio sobre todo el territorio federal. La ley de 31 de mayo de 1911 vino a transformar esta organizacin legislativa en dos puntos principales. Por una parte, abrog la va subsidiaria, excluyendo as la competencia del Reichstag en la labor de la legislacin alsaciano-lorenesa. Por otra parte, excluy la intervencin del Bundesrat en dicha labor. En los trminos de su art. 2, 5, las leyes propias de Alsacia-Lorena son deliberadas y adoptadas actualmente por las dos Cmaras que componen el Landtag alsaciano-lorens, que se substituyen en este aspecto al Landesausschuss y al Bundesrat. Este Landtag es un rgano propio del pas, solamente que no tiene el poder de adopcin definitiva. Segn el art. 2, 5, antes citado, la adopcin ltima o sancin sigue, como antes, reservada al emperador, que acta en esto como rgano del Imperio encargado de ejercer en Alsacia-Lorena el poder imperial, que pertenece a la colectividad de Estados alemanes confederados. As pues incluso si se admite que el Landtag no slo se limita al trabajo de fijar el contenido de la ley, sino que concurre tambin al mandato que reviste a este contenido de fuerza legislativa (ver n 134, infra), resulta siempre que Alsacia-Lorena carece de potestad legislativa propia, ya que no tiene, como tienen los Estados alemanes, el poder de perfeccionar sus leyes internas por medio de sus propios rganos legislativos. Desde 1911, as como antes de dicha fecha, puede decirse realmente que en verdad no existen leyes alsaciano-lorcnesas, en el sentido en que existen leyes prusianas, sajonas o hadesas; stas son obra exclusiva de los rganos legisladores de los Estados confederados a los cuales estn detinadas, mientras que las leyes para Alsacia-Lorena son, por encima de todo, obra del Imperio, que acta por uno de sus rganos principales: el emperador {Laband, loe, cit., vol. u, pp. 610, 648 ss.,' G. Meyer, loe. cit., pp. 204, 608 ssj. En estas condiciones, Alsacia-Lorena no es un Estado (Jellinek, loe. cit., vol. u, p. 153; Laband, loe. cit., "vol. H, pp. 567 ss.; G. Meyer, loe. cit., pp. 204, 475). Existen por cierto otras muchas razones. Igualmente decisivas, para negarle la cualidad de Estado; se encuentran expuestas especialmente por Laband, Staatsrecht des deutschen Reiches, 5 ed., vol. 11, pp. 232 ss. (Ver tambin Heitz, Le droit constitutionnel de l'Alsace-Lorraine, pp. 392 ss. y mi estudio sobre "La condition juridique de l'Alsace-Lorraine dans l'Empire allemand", Revue du droit public, 1914, pp. 14 ss.)

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60] POTESTAD DEL ESTADO 169 funciones de la potestad estatal, por lo que debe calificrsele de Estado. Jellinek (loe. cit., vol. II, p. 152) caracteriza la situacin del Estado miembro, en este aspecto, diciendo que posee la "autonoma". Es necesario, en efecto, guardarse muy bien de hablar aqu de self-government o de descentralizacin administrativa (Selbstverwaltung).14 Estos dos conceptos, "Selbstverwaltung" y autonoma, son completamente diferentes. Como dice Laband (op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 173 re.), la propia palabra Selbstverwaltung despierta la idea de que la colectividad que se administra por s misma est subordinada a una colectividad superior, que hubiera podido administrarla por sus propios medios. En otros trminos, la Selbstvenvaltung es una facultad de administracin que se funda, no ya en la potestad propia de la colectividad inferior que la ejerce, sino en una concesin que emana de la colectividad superior que autoriza su ejercicio. Esta definicin concuerda perfectamente con la situacin de la provincia o del municipio, dotados con poderes de administracin propia. Por el contrario, no puede convenirle al Estado miem111

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La palabra Selbstverwaltung es a la vez ms expresiva y ms exacta que la de "descentralizacin" (Michoud, Thorie de la personnalit monde, vol. i, p. 310 n.). En efecto, con el nombre de descentralizacin los autores franceses se refieren en realidad al rgimen en el cual la colectividad regional o local llamada descentralizada administra sus asuntos no ya por agentes nombrados por la autoridad central, sino por sus propios rganos, o sea por agentes nombrados por ella misma. Por eso Hauriou (op. cit., 6* ed., p. 64; 8" ed., p. 143) dice que se reconoce la descentralizacin por "el origen electivo de las autoridades locales, ya que este origen indica realmente un principio de administracin del pas por el pas". Asimismo Berthlemy (op. cit., 7* ed., p. 89) dice que se descentraliza siempre que se recluta a los administradores locales por un procedimiento distinto al del nombramiento por la autoridad central, de modo que se les hace independientes de sta. Duguit (L'tat, vol. n, p. 654) define los "agentes descentralizados" como aquellos que "se nombran sin la participacin directa ni indirecta de los gobernantes; su forma de nombramiento es por lo general la eleccin". Resulta de esas definiciones, en la terminologa francesa, que la palabra descentralizacin significa la situacin de una colectividad local que tiene la facultad de administrarse por sus propios rganos, nombrados por ella, y que expresan su propia voluntad y no la voluntad del Estado. En cuanto a las medidas que tienden simplemente a acrecentar los poderes de los agentes locales del gobierno, como el prefecto, ya no constituyen, segn expresin de los autores franceses, medidas de "descentralizacin", sino nicamente de "desconcentracin" (Aucoc, Confrences fur le droit administratij, 3 ed., vol. i. p. 112: Berthlemy, loe. cit.). Esta terminologa no es muy satisfactoria, pues ambos trminos, "desconcentracin" y "descentralizacin", slo expresan en efecto, por s mismos, conceptos esencialmente distintos. La atribucin de poderes propios a los agentes locales nombrados por la autoridad central es desde luego una operacin de descentralizacin. En cambio, cuando una provincia o un municipio ha recibido del Estado el derecho a regir sus asuntos por sus propios rganos, que actan en su nombre y no en nombre del Estado, ya resulta poco hablar de descentralizacin. La verdad, entonces, es que se trata de la administracin de la colectividad subalterna por s misma, o sea administracin independiente (aunque se ejerza bajo la vigilancia de la autoridad central) y no solamente administracin descentralizada. Esto es lo que la palabra alemana Selbstverwaltung expresa ms exactamente que el trmino "descentralizacin" usado por los autores franceses.

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170 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [60 bro de un Estado federal. En el caso de este Estado hay algo ms que autoadministra'cin, pues el Estado miembro no se administra en virtud de las leyes o autorizaciones del Estado federal, sino que su administracin se funda en su propia potestad y voluntad. No debe, pues, hacerse intervenir aqu la idea de autoadministracin o de descentralizacin, sino ms bien la de autonoma.15 En resumen, segn Jellinek, para que una colectividad territorial sea un Estado, es necesario y suficiente que posea y ejerza en virtud de su propia Constitucin, es decir, de su propia potestad de organizarse, todas aquellas funciones que pertenecen a la potestad estatal. As pues, el Estado no soberano no difiere del Estado soberano ms que por la extensin del campo de actividad dentro del cual puede ejercer su potestad completa de Estado. Resulla de esto una ltima diferencia entre el Estado no soberano y la colectividad descentralizada que se administra por s misma. En el caso en que viniera a desaparecer un Estado que domina a un Estado no soberano, ste se encontrara inmediatamente transformado en Estado soberano, sin necesitar para ello crearse una nueva organizacin. Era un Estado anteriormente, y sigue sindolo despus; antes posea todas las funciones de potestad estatal y todos los rganos referentes a esas funciones, y contina poseyendo las unas y los otros; el nico cambio que sufre consiste en que, al no estar ya limitado en la extensin de su cometido por la competencia de un Estado superior, va a poder ejercer en adelante, con sus antiguos rganos, sus funciones de potestad en un campo de accin ilimitado. Esto es lo que ocurrira, por ejemplo, con los Estados miembros de un Estado federal si este ltimo desapareciera. Otra cosa ocurrira con la provincia descentralizada, si el Estado del cual forma parte llegara a disolverse. Despus de dicha disolucin esa provincia no se convertira en Estado sino con la condicin de darse la organizacin estatal que hasta entonces le falt, o tambin, y si con anterioridad posea un principio de organizacin estatal, con la condicin de rellenar los vacos que hasta entonces existieron en su organizacin de Estado. Si ste es el criterio jurdico del Estado, poco importa despus de todo que las provincias o territorios descentralizados de ciertos Estados
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Hay lugar, pues, a distinguir en esta materia tres situaciones bien diferentes: la autonoma, que es el caso del Estado miembro de un Estado federal; el self-government o la selfadministration, que es el caso de las colectividades territoriales que tienen el derecho de administrarse por s mismas, pero no en virtud de su propia potestad, ya que tienen sus poderes de administracin independientes por la voluntad del Estado del cual son partes integrantes, y finalmente la descentralizacin propiamente dicha o desconcentracin, que resulta de la extensin de las atribuciones o poderes concedidos a los agentes locales nombrados por la autoridad central y que actan en nombre del Estado.

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60-61] POTESTAD DEL ESTADO 171 unitarios, en virtud de sus facultades de administracin propia, posean atribuciones ms amplias que aquellas que ejercen en virtud de su autonoma estatal algunos Estados miembros de un Estado federal. Realmente, de hecho puede existir ms descentralizacin en un Estado unitario que en un Estado federativo (Laband, loe. cit., vol. u, p. 570; Le Fur, op. cit., pp. 370, 601, 713). As pues, colocndose en el punto de vista poltico, se podra llegar a admitir que las colonias inglesas de self-government presentan un carcter estatal ms marcado que el cantn suizo cuyas atribuciones propias se encuentran actualmente tan mermadas. Pero desde el punto de vista jurdico, la distincin entre el Estado y las colectividades inferiores no se basa en una cuestin de descentralizacin o de amplitud de competencias, sino que depende nicamente del origen jurdico de los poderes que ejercen respectivamente estas dos clases de comunidades. 61. La teora propuesta por Jellinek acerca de los signos distintivos del Estado y de su potestad puede considerarse actualmente como la que ms se aproxima a la realidad. Un primer punto debe tenerse por cierto; en el derecho pblico contemporneo la soberana no es una condicin esencial del Estado. A este respecto las conclusiones obtenidas por la escuela alemana empiezan a ser admitidas en la literatura francesa. Entre los autores franceses, la mayor parte, en verdad, se conservan fieles al concepto clsico del Estado soberano (ver a este respecto: Esmein, lments, 5? ed., pp. 1 ss.; Duguit, Traite, vol. i, pp. 121 ss.; Le Fur, op. cit., pp. 354 ss., 395 ss.- Despagnet, Cours de droit internacional public, 3* ed., nms. 79 ss.; Mrignhac, Traite de droit public internacional, vol. i, pp. 154 ss.; cf. En Alemania: Zorn, Staatsreckt des deutschen Reiches, 29 ed., vol. i, pp. 63 ss.; Bornhak, Allg. Staatslehre, pp. 9-10, y los autores cuyas teoras se han citado en los nms. 47 ss., supra: Seydel, Gierke, Hanel). Sin embargo, la doctrina que admite la posibilidad de Estados no soberanos ha tenido defensores hasta en Francia. Fue sostenida all por vez primera por Michoud y de Lapradelle, Revue du droit public, vol. xv, pp. 45 ss. Desde el punto de vista poltico, estos autores le reprochan a la teora del Estado soberano el ser una teora de absolutismo. Desde el punto de vista jurdico, sostienen que "para distinguir al Estado de otras colectividades con base territorial hay que fijarse, no en la independencia, cualidad totalmente negativa, sino en las prerrogativas positivas" que constituyen lo caracterstico del Estado. Estas prerrogativas consisten en "los derechos de potestad pblica" que ejerce el Estado, y la "cualidad de Estado existir (en una comunidad) en el momento en que sus derechos de potestad pblica sean protegidos contra todo ataque por una delimitacin jurdica", sin que haya que averiguar por lo dems si dicha comunidad es o no soberana.

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172 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO ["61-62 En su Thorie de la personnalit morle, vol. i, pp. 236 ss., Michoud repite: "Aprobamos enteramente las tentativas que se han hecho para tuscar el criterio jurdico del Estado fuera del concepto de soberana. . . Incluso cuando el Estado se halla limitado por una potestad superior, no resulta que pierda la cualidad de Estado. Slo la pierde cuando los derechos de potestad pblica que ejerce pueden considerarse como delegados por la potestad extraa de la cual depende." La doctrina de Jellinek tambin se vuelve a encontrar parcialmente en los escritos de Hauriou. Segn este autor (Rpertoire de Bquet, v9 "Dcentralisation", n" 19 y Principes de droit public, p. 458), la diferencia esencial entre la descentralizacin y el federalismo reside en el hecho de que en el Estado unitario existe "unidad de la ley", o sea unidad de potestad y de rganos legislativos, mientras que en el caso del federalismo hay "diversidad de leyes", en el sentido de que existen varias potestades legislativas secundarias por debajo de una potestad legislativa comn, pero que est restringida a fines determinados. Este punto de vista se aproxima al de los autores alemanes que ven en la autonoma legislativa uno de los signos distintivos del Estado. El pensamiento de Hauriou ha sido recogido y desarrollado por Polier y de Marans, en su Esguisse d'une thorie des tats compases. Estos autores reconocen (pp. 18 y 70) que es necesario buscar el criterio del Estado fuera de la idea de soberana. Y lo encuentran en la existencia de una potestad legislativa. La ley dicen (pp. 41 ss.)es a la vez la expresin y la caracterstica del "rgimen de Estado". Para que una comunidad territorial sea un Estado, es necesario y suficiente que posea la potestad legislativa, por ser sta el elemento esencial de la potestad de dominacin estatal. La potestad de Estado se revela, pues, en esa comunidad por la presencia de un rgano legislativo (pp. 49 ss., 52 ss.). 62. As pues, un Estado puede tener una potestad de dominacin sin ser por ello soberano. Ahora que, despus de haber comprobado que la soberana no le es indispensable al Estado, importa no caer en una exageracin inversa imaginndose que al excluir la condicin de soberana de la definicin del Estado se haya modificado con ello de una manera esencial el concepto de Estado y de su potestad estatal. En efecto, segn una definicin adoptada actualmente por numerosos autores, la soberana consiste esencialmente en la facultad, para el Estado que se halla investido de ella, de determinar su competencia en virtud de su voluntad exclusivamente, es decir, de fijarse libremente a s mismo los cometidos que ha de desempear. La soberana se reduce as a la "competencia de la competencia". Esta idea ha sido expuesta primeramente por Hanel, Studien zum deutschen Staatsrecht, vol. i, p. 149, en estos trminos: "En el derecho que tiene el Estado de regular su competencia es donde reside la ms alta condicin de su existencia propia e

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62] POTESTAD DEL ESTADO 175 independiente, el punto esencial de su soberana." Fue aceptada por Laband, loe. cit., vol. i, pp. 111 n., 156 T. Otros autores proponen una definicin parecida. Segn Jellinek (Allg. Staatslehre, 2* ed., p. 467; ed. francesa, vol. u, p. 136. Cf. Gesetz und Verordnung, pp. 196 ss.)f "la soberana consiste en la cualidad especial que reviste la potestad de Estado, cuando sta es exclusivamente duea de determinarse por s misma, como tambin de obligarse jurdicamente"; esto es la teora del poder exclusivo de auto-determinacin, auto-obligacin y autolimitacin del Estado soberano. Esta definicin es adoptada por Le Fur, op. cit., p. 443: "La soberana es la cualidad que tiene el Estado de no obligarse ni determinarse sino por su propia voluntad" (cf. Borel, tude sur la souverainet de l'tat fdcratif, p. 47).16 Estas definiciones son exactas. Sin embargo no hay que engaarse la competencia de la competencia, la capacidad de elegir libremente sus cometidos, el derecho a determinarse en virtud de su propia voluntad, la facultad de autoobligacin y limitacin, todo eso no es exclusivo del Estado soberano, sino que son facultades comunes a todos los Estados, sean o no soberanos. Se ha visto antes, en efecto, que una colectividad
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No carece de inters observar que, segn estas definiciones, la soberana no consiste ya en una competencia que sera desde luego indefinida, sino en la facultad que tiene el Estado soberano de extender indefinidamente su potestad en lo por venir. La observacin es particularmente importante por lo que respecta al Estado federal. Uno de los signos caractersticos de dicho Estado es el reparto de las competencias estatales que sobre su propio territorio se establecen entre dicho Estado y los Estados confederados, y lo ms notable, sobre todo, es que las competencias que ejercen los Estados confederados se fundan sobre su sola potestad, ya que se las han conferido a s mismos por sus propias Constituciones y leyes. Se asegura que la potestad y las competencias de los Estados miembros pueden ser comprimidas y aminoradas hasta su desaparicin por la voluntad constituyente unilateral del Estado federal. Pero esta desaparicin de los Estados particulares slo tiene carcter eventual, y entraara precisamente la transformacin del Estado federal en un Estado unitario. Debe, pues, apreciarse al Estado federal por su situacin actual y no por las competencias que pudiese adquirir si se convirtiera en Estado unitario. Ahora que, si se considera al Estado federal en su tenor actual, no hay ms remedio que reconocer que su competencia est limitada. Esto prueba que el concepto de soberana no tiene hoy da el alcance absoluto que pudo tener en otros tiempos. Al Estado federal se le llama soberano en el sentido de que puede extender indefinidamente su competencia en el porvenir. Dbese notar, sin embargo, que esa extensin de competencia presupone el asentimiento de una mayora de Estados particulares. Estos, en realidad, darn dicho asentimiento en calidad de rganos del Estado federal, pero no por ello es menos cierto que la voluntad constituyente del Estado federal depende, en este grado, de las voluntades de los Estados particulares. Pero, en el Estado unitario, la formacin de las decisiones estatales no depende tambin de la voluntad de los ciudadanos o de sus elegidos? El puro concepto de soberana, o sea la dominacin absoluta de la voluntad totalmente independiente de un monarca que encarna en s al Estado, no existe ya en ninguna parte hoy da, al menos desde el punto de vista interno. Desde el punto de vista de las relaciones internacionales, el concepto de soberana permanece intacto.

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174 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [62-63 territorial, provista de potestad dominadora, no constituye un Estado mientras no posea dicha potestad, no ya a ttulo derivado, sino a ttulo de potestad originaria fundada en su propia voluntad y fuerza; y el signo por el que se reconoce esa potestad estatal consiste precisamente en el hecho de que la colectividad ha sido capaz de fundarse, organizarse y reglamentarse jurdicamente por s misma. As pues, todo Estado posee una facultad de auto-determinacin y una competencia de la competencia; sin esto no sera Estado. Pero, como tan claramente lo ha establecido Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 155), la verdadera diferencia entre el Estado soberano y el Estado no soberano est en que ambos se determinan, se organizan y se obligan por su propia potestad, pero en cuanto al Estado no soberano, esta facultad de auto-determinacin no es ilimitada; al hallarse subordinado a un Estado superior, slo puede regular su competencia dentro de los lmites en que no le ha sido retirada por el Estado dominador. Por el contrario, el Estado soberano, al no depender de ninguna voluntad extraa, tiene capacidad para determinarse exclusiva e indefinidamente por s mismo. En una palabra, todo Estado tiene necesariamente cierto poder para regirse por s mismo. La nica diferencia entre el Estado soberano y el no soberano es que en uno dicho poder no tiene lmites y en el otro se halla limitado. Por ello se ve que entre el Estado soberano y el Estado no soberano que la distancia entre el Estado soberano y el Estado no soberano no es poder de diferente esencia que la potestad estatal no soberana. La soberana no es un poder especial, no es ni siquiera un poder, sino nicamente un grado de poder. Entre la potestad estatal soberana y la no soberana slo existe una diferencia de extensin o amplitud. Y si la doctrina moderna, al excluir la soberana de la definicin del Estado, parece haber empeecido as el concepto de Estado, hay que reconocer sin embargo que la distancia entre el Estado soberano y el Estado no soberano no es tan considerable como poda parecer al principio, ya que en definitiva el uno y el otro poseen igualmente una potestad de dominacin de la misma naturaleza y que entraa idnticas prerrogativas, potestad que vara nicamente en la amplitud de su aplicacin, segn sea o no soberana. Finalmente, pues, hay que definir la soberana, con los autores antes citados, no como una potestad, sino como una cualidad de la potestad estatal, cualidad por la cual el ejercicio de dicha potestad por el Estado soberano no depende ms que de su sola voluntad. 63. Si la teora que busca el criterio del Estado fuera de la soberana obtuvo adhesiones notables en Francia, en cambio estas adhesiones no llegan hasta la adopcin del criterio propuesto por los autores alemanes. Ni la teora del derecho propio de Laband, ni la de la potestad or

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63]POTESTAD DEL ESTADO 175 ginaria de Jellinek, han sido juzgadas como plenamente satisfactorias por los juristas franceses. Por eso Michoud y de Lapradelle (loe. cit., pp. 51, 79; cf. Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. I, p. 239) sostienen que para distinguir al Estado de la provincia o del municipio que se administra por s mismo, hay que fijarse nicamente en esta consideracin: el Estado no soberano tiene derechos de potestad pblica oponibles al Estado soberano del cual depende, de modo que ste slo tiene sobre aqul poderes jurdicamente limitados. Por el contrario, el poder de dominacin estatal sobre la provincia o el municipio es jurdicamente ilimitado, por cuanto puede el Estado, sin que haya violacin de sus derechos, retirarles todas o parte de las facultades que les pertenecen. Pero este criterio es insuficiente. Para que una comunidad dominada por un Estado soberano sea un Estado, no basta que posea derechos de potestad que le sean garantizados, sino que es necesario adems que esos derechos garantizados sean por s mismos derechos de Estado, de potestad estatal. Si, por ejemplo, una comunidad subordinada a un Estado slo tuviera como derechos garantizados facultades de administracin propia, sin potestad legislativa, ya no sera un Estado, puesto que ningn Estado puede concebirse sin dicha potestad.17 Por lo tanto la posesin de derechos garantizados no puede constituir por s sola el criterio del Estado. Bien comprendi Hauriou esta importancia de la potestad legislativa: ve en ella una condicin esencial del Estado. Le siguen en esto Polier y de Marans. Pero estos autores tienen el defecto de admitir que la existencia de un rgano legislativo en una comunidad territorial basta para caracterizar a sta como Estado, y por consiguiente esto los lleva a considerar como Estados (Thorie des tats compases, pp. 61 ss.) bien sea a las colonias britnicas de self-government, bien a los pases de la Corona de Austria, cuando esas colonias o pases no son, jurdicamente, sino dependencias de la metrpoli inglesa o de la monarqua austriaca, como se demuestra por el mismo hecho de que las leyes adoptadas por sus rganos legislativos slo adquieren vigencia por la aprobacin o sancin del monarca, considerado como soberano de aquellos. Finalmente, entre los adversarios declarados de la doctrina de Jelli114

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Es tambin lo que afirma G. Meyer (ver pp. 161-162, supra), cuya opinin es mencionada por Michoud y de Lapradelle como parecida a su doctrina. Segn dicho autor (op. cit., 6 ed., pp. 8 ss.), no slo el Estado dominador no tiene sobre el Estado dominado ms que poderes jurdicamente limitados, sino que adems ste tiene capacidad para realizar su cometido y regular su organizacin por sus propias leyes. G. Meyer exige, pues, que los poderes oponibles al Estado superior sean de determinada naturaleza. En esto concuerda su opinin con la de Jellinek, como ambos lo reconocen (G. Meyer, loe. cit,, p. 9, n. 20; Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. u, p. 147 n.).

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176 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [63 nek, se debe citar especialmente a Duguit (L'tat, vol. n, pp. 679 ss.; Traite, vol. i, p. 123) que pone como objecin a la teora del derecho originario que carece de valor jurdico, y esto principalmente por la razn de que la naturaleza de un derecho no se determina por el origen de la adquisicin o la procedencia de este derecho, sino nicamente por su contenido y sus efectos. Pero esta objecin no es concluyente, pues cuando se califican los derechos de potestad de una comunidad no estatal como derechos no originarios se entiende precisamente por esto una manera de ser de estos derechos que influye directamente sobre su naturaleza intrnseca, su alcance y sus condiciones de ejercicio.18 Duguit tiene mucha razn cuando escribe (loe. cit.) que no interesa averiguar si la propiedad ha sido adquirida de un modo originario o derivado, puesto que se trata siempre del mismo derecho de propiedad, cualquiera que sea su origen. Por el contrario, s es interesante comprobar que una colectividad territorial tiene derechos de potestad derivados del Estado al cual se encuentra subordinada, pues la cualidad y la energa de dichos derechos se hallarn por ello profundamente afectados (ver n9 66, infra). Se ha visto anteriormente que entre el Estado soberano y el Estado no soberano slo existe diferencia en cuanto a la extensin de sus potestades respectivas, pero no en cuanto a la esencia de las mismas. Muy diferente es el caso del municipio, de la provincia o de la colonia. Por amplia que sea su facultad de administrarse por s mismas, se diferencian radicalmente de cualquier Estado, incluso no soberano, en que su potestad no solamente es de un grado o extensin menor, sino que en realidad es de una esencia diferente de la potestad del Estado. Para determinar este ltimo punto, se puede tomar como tipo el municipio, porque constituye el caso ms frecuente de colectividad inferior que se administra por s misma. Si se considera en particular el municipio francs, se observa ante todo que est en posesin de un derecho de administracin propio, por cuanto las autoridades encargadas de la gestin de sus asuntos consisten en el consejo municipal, que es elegido por los electores del municipio desde la ley de 21 de marzo de 1831, y en el alcalde, elegido por el consejo municipal desde la ley de 28 de marzo de 1882. Alcalde y consejeros municipales son, no ya agentes del poder central, ni funcionarios de carrera, sino ciudadanos llamados a ejercer un cargo de administracin comunal como miembros del municipio. Existe aqu indudablemente la administracin de los intereses de un grupo
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A este respecto, ver por ejemplo lo que dice Berthlemy, op. cit., 7* ed., p. 205, a propsito de la cuestin de saber si los poderes de polica municipal que ejercen los alcaldes constituyen para el municipio derechos originarios o derechos derivados. "La cuestin dice dicho autor es intersate en cuanto a la determinacin de las condiciones en las cuales deben realizarse las funciones policacas."

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63-64] POTESTAD DEL ESTADO 177 por los mismos interesados. Por efecto de su organizacin, el municipio rene por cierto las condiciones requeridas para convertirse en persona jurdica, al estar constituido en forma de poder querer jurdicamente por sus propios rganos. Y tambin, por estos mismos rganos, ejerce poderes de dominacin, pues no solamente es titular de derechos patrimoniales, sino que tiene atribuciones de potestad pblica, puesto que, por ejemplo, al alcalde, en virtud de los arts. 91, 97 ss. de la ley de 5 de abril de 1884 (ver tambin la ley de 21 de junio de 1898), tiene el poder de tomar medidas de polica generales o individuales para el municipio, que de este modo ejerce por s mismo su polica. Asimismo establece impuestos sobre sus miembros, cuya tasa fija por el rgano del consejo municipal, que posee para ello poderes suficientes por la ley de 1884 (art. 319 y arts. 141 a 143 modificados por la ley de 7 de abril de 1902). Se trata incontestablemente de actos de potestad pblica. Ahora bien, dice Hauriou (Rpertoire de Bquet, v "Dcentralisation", n9 84), la posesin de derechos de potestad pblica constituye precisamente la caracterstica de las personas administrativas descentralizadas. As, pues, el municipio tiene, al igual que el Estado, su territorio, sus subditos, sus rganos que expresan no ya la voluntad del Estado, sino su voluntad propia y que son para l rganos de auto-administracin. Y hasta ejerce una potestad dominadora. En todos estos aspectos, se asemeja a un Estado miembro de un Estado federal. Cul es su diferencia de estos Estados? Cmo es que un municipio, una provincia, pueden administrarse por s mismos, con potestad de dominacin, sin que el Estado del cual dependen pierda por ello su carcter unitario? 64. Esta pregunta se formula generalmente bajo otra forma en la literatura francesa. Se trata de saber si los derechos de potestad pblica que ejercen las autoridades municipales son derechos propios del municipio. La discusin se entabla principalmente respecto de los poderes que tiene el alcalde en materia de polica. En los trminos del art. 91 de la ley de 1884, "el alcalde est encargado de la polica municipal, de la polica rural, etc., bajo la vigilancia de la autoridad superior". Cabe preguntar si ejerce sus atribuciones policacas como rgano del municipio y en nombre de ste, o por el contrario como rgano y en nombre del Estado. Particularmente los derechos de potestad inherentes a las atribuciones de polica municipal tienen por titular al municipio mismo o al Estado? As formulada, esta pregunta ha dado lugar a discusiones bastante confusas. La mayor parte de los autores consideran que el alcalde acta como rgano del municipio (Hauriou, Prcis de droit administratif, 8* ed., pp. 306 ss.; Berthlemy, op. cit., 7' ed., pp. 205 ss.; Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. i, pp. 302 y 322; Tchernoff, Pouvoir

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178 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [64 rglementaire des maires, tesis, Pars, 1899, p. 55). En favor de esta opinin se ha invocado una consideracin que es muy discutible: se ha dicho (Berthlemy, loe. cit., n.) que los fines para los cuales se toman las medidas de polica municipal slo interesan al municipio, de manera que el alcalde, cuando toma esas medidas, aparece como agente ejecutivo de derechos cuyo sujeto es nicamente el municipio. Pero es muy difcil sostener que el Estado no est interesado en la forma en que se realizan las funciones policacas en los municipios que componen su territorio (Duguit, Utat, vol. n, p. 717; Michoud, loe. cit., p. 302). La mejor prueba de que est interesado en ello es el texto antes citado, segn el cual ejerce un derecho de vigilancia sobre los actos que realiza el alcalde en 'virtud de sus poderes policacos. Adems, y especialmente, el inters del Estado se demuestra en la importante disposicin del art. 99, que reserva al prefecto, agente del Estado, el derecho de tomar, en el municipio, las medidas de polica que juzgue tiles, en el caso de que el alcalde, despus de la correspondiente advertencia, mostrara negligencia en tomarlas por s mismo. Por lo tanto, si se lleva la cuestin de la polica municipal al terreno de los intereses que afecta, habra que decir que, por razn del doble inters que a ella se refiere, la actividad policaca del alcalde se ejerce tanto en calidad de rgano del municipio como de agente del Estado en dicho municipio. Habra que admitir por tanto, con ciertos autores (Morgand, La loi municipale, 7* ed., vol. i, nms. 793-794; Ducrocq, Cours de droit administratif, 79 ed., vol. i, p. 316; Hauriou, op. cit., 8" ed., p. 50) que las funciones municipales de polica tienen un carcter mixto y son a la vez funciones municipales y funciones de Estado, (cf. Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 369). Pero la razn principal que permite sostener que el alcalde ejerce la polica en nombre del municipio se deduce de la oposicin sealada por la ley misma entre las funciones de polica municipal y aquellas otras que el alcalde desempea fiomo agente del Estado. Respecto de estas ltimas, el art. 92 de la ley de 1884 dice que las ejerce "bajo la autoridad de la administracin superior"; respecto e las primeras, el art. 91 se limita a colocar al alcalde "bajo la vigilancia" del Estado. Resulta de estos textos que en la medida en que acta por cuenta del Estado, el alcalde se halla estrechamente subordinado a la potestad jerrquica de las autoridades gubernamentales; recibe ce ellas sus instrucciones y no hace ms que ejecutar sus rdenes. Por supuesto, el hecho de que para la polica municipal, el art. 91 no establezca sobre los actos del alcalde ms que una simple vigilancia, que no entraa en principio sino el derecho de suspender o anular las decisiones tomadas, y no el derecho de reformarlas o de prescribir su contenido, basta para probar que la ley lo considera como ejerciendo dicha funcin en calidad de jefe de la agrupacin municipal. Por ello

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4] POTESTAD DEL ESTADO 179 bajo reserva de la disposicin del art. 99 el alcalde acta aqu por su propia iniciativa y en virtud de la competencia que le confiere su carcter de rgano del municipio. Estas conclusiones, sin embargo, son rechazadas por Duguit (Utat, vol. ii, pp. 700 ss.), que sostiene de una manera general que el municipio carece de derechos de potestad pblica, y en particular que la polica municipal es exclusivamenle un poder de Estado. Este autor funda su opinin esencialmente en el principio de la unidad estatal, principio del cual deduce que la potestad pblica no puede tener sino un titular nico e indivisible: el Estado. Ahora bien, los actos de polica constituyen incontestablemente manifestaciones de potestad pblica. Todo acto de polica, cualquiera que sea la autoridad que tiene competencia para realizarlo, es la expresin de una voluntad dominadora; implica, pues, el ejercicio de un poder estatal, porque nicamente en el Estado reside, egn el derecho pblico moderno, el poder de dominacin (eod. loe., pp. 712 ss.). Partiendo de este principio, Duguit ni siquiera, admite que, en el ejercicio de sus funciones policacas, el alcalde pueda ser considerado como actuando en calidad de "agente descentralizado" (pp. 487- 489, 740). En el fondo, esta teora viene a significar que el municipio no posee haciendo reserva de sus derechos patrimoniales ms que derechos concedidos y derivados de los del Estado, y esto vuelve a llevar, por lo tent, a la antigua doctrina que primeramente haba parecido adoptar Laband y por la cual nicamente el Estado es sujeto de derechos "propios". Tal concepto no es admisible: se funda en una confusin que importa hacer resaltar a fin de desvanecerla. En el actual sistema del derecho pblico, el papel que desempea el municipio en el Estado es doble, como lo ha hecho notar Jellinek (loe. cil., vol. u, pp. 368 ss.). Por una parte, el Estado emplea al municipio para la realizacin de actos relativos a sus propios asuntos, o con mas exactitud (Duguit, L'tat, vol. u, p. 707), el Estado utiliza a dicho efecto a los agentes municipales; esto ocurre cuando estima el Estado que sus agentes locales son especialmente aptos para efectuar ciertos actos estalales que deben cumplirse en el mismo municipio (ver especialmente lo actos enumerados en el art. 92 de la ley de 1884). En tal caso, el Estado confiere y delega a las autoridades municipales la potestad necesaria para el desempeo del cometido que les impone, pero tambin las incorpora a su propia organizacin administrativa. Los agentes municipales actuarn aqu, pues, como agentes del Estado. Pero por otra parte el municipio tiene tambin sus cometidos, funciones y derechos propios, o sea derechos que no provienen ya de una delegacin estatal, sino que responden a la administracin de sus propios intereses y asuntos; derechos que

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180 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [64-65 ejerce, no ya por cuenta o como rgano del Estado, sino en su propia nombre; derechos, en fin, en cuyo ejercicio no expresa ya la voluntad del Estado, sino su propia voluntad. Indudablemente, obtiene una considerable utilidad de esta actividad ejercida a ttulo de derecho propio por cada uno de los municipios que componen su territorio. Esto es patente, por ejemplo, en cuanto a la polica municipal. Indudablemente tambin, el Estado no dejar de intervenir para reglamentar con sus leyes el uso de esos derechos y el funcionamiento de esta actividad municipal. No por ello sera menos errneo creer que los poderes que posee el municipio slo corresponden a la existencia de derechos delegados por el Estado. En efecto, como agrupacin local, el municipio posee necesariamente ciertos derechos propios especiales, que son independientes de los derechos generales del Estado (en el sentido de que existiran inclusa si el municipio no formara parte del Estado) y que se fundan en las exigencias inmediatas que origina la reunin de sus habitantes en un mismo lugar. Estos derechos se pueden comparar a los de la persona humana o< tambin a los de una asociacin privada. Ciertamente estos derechos municipales no alcanzan eficacia jurdica al igual que los derechos de una asociacin o el derecho de propiedad de un particular sino mediante su reconocimiento por el Estado y a condicin de haber sido provistos por l de una sancin. Sin embargo, no resulta de ello que estos derechos estn en s mismos fundados en una delegacin o concesin estatal. 19 La propiedad privada no es concedida, puesto que el Estado no es el sujeto primordial del derecho de propiedad sobre todo su territorio. Asimismo, los derechos patrimoniales del municipio e igualmente aquellos otros que, como la polica, precisan para su sancin el ejercicio de la potestad dominadora, no son concedidos, aunque jurdicamente slo tengan valor por la proteccin que el Estado consiente en darles y por las delegaciones de potestad coercitiva que concede al municipio para su ejercicio. 65. Se debe distinguir, pues, entre los derechos que el municipio ejerce en calidad de mandatario del Estado y aquellos otros que posee ere propiedad. Esta es tambin la distincin que establecan los arts. 49 a 51 de la ley de 14 de diciembre de 1789 sobre la constitucin de las municipalidades. Estos textos, que han dado lugar a tantas discusiones, que a
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Laband (op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 176) : "Sera un punto de vista completamente falso el considerar todos los derechos reales, todos los derechos de crdito de los individuos, como derivados del Estado o concedidos por el Estado. El Estado no es, positivamente, el origen, la fuente, el creador ni el sujeto de esos derechos; su voluntad es nicamente una condicin negativa, al no poder nacer ni subsistir ningn derecho que no tenga la tolerancia del Kstado." Cf. Le Fur, op. cit., p. 393. La idea exacta, por lo que se refiere a la consagracin que a estos derechos da la ley del Estado, es que dicho Estado permite y asegura su ejercicio,

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veces han sido tan mal entendidos y de los cuales la misma Constituyente dedujo consecuencias tan discutibles, reconocan al municipio "dos clases de funciones que realizar: unas propias del poder municipal20 y otras propias de la administracin general del Estado y delegadas por sta a las municipalidades".21 Por ms que se haya dicho (Duguit,L'tat, vol. VII, pp. 705 ss.; cf. Michoud, "Responsabilit des communes",Reviie du droit public, vol. vn, nms. 4 a 10), haba en este concepto de la Constituyente cierta parte de verdad, que subsiste aun hoy da. Si el concepto de un "poder municipal" distinto del poder del Estado no es muy aceptable, en cambio, la Constituyente tena mucha razn al adoptar el punto de vista de que el municipio, como el individuo, tiene derechos inherentes a la existencia misma del grupo municipal y tiene un crculo la actividad que le pertenece en propiedad.22 Lo que era cierto en dicho concepto, y sigue siendo exacto,23 es la idea de que, incluso en lo que
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Cf. Constitucin belga, arte. 31 y 108: "Los intereses exclusivamente municipales o provinciales se hallan regulados por los consejos provinciales o municipales." Por ello los autores belgas concluyen en la existencia de un "poder municipal" y de un "poder provincial" (ver por ejemplo Pandectes belges, v* "Pouvoir provincial"). 21 Cf. Constitucin de 1791, tt. TI, arts. 9 y 10: "Podrn delegarse en los oficiales municipales algunas de las funciones relativas al inters general del Estado. Las reglas a que los oficiales municipales tendrn que atenerse en el ejercicio de las funciones tanto municipales como las que les hayan sido delegadas por el inters general, se fijarn por las leyes." 22 Entre las funciones que caen dentro de este crculo de actividad, debe observarse que el art. 50 de la ley de 14 de diciembre de 1789 colocaba a la polica junto a otras atribuciones de orden patrimonial. 23 Para hacer aparecer actualmente, todava, la existencia de ciertos derechos propios en el municipio, basta recordar (ver n. 38, p. 58, supra) la importante diferencia que existe entre su organizacin y la de los ministerios o departamentos de los servicios del Estado. Mientras que los ministerios no son, tanto por su naturaleza como por su organizacin, sino subdivisiones del organismo administrativo estatal, que no poseen ninguna personalidad distinta, y a los que se ha podido comparar con las secciones especiales de una gran casa comercial, el municipio, por el contrario, ha recibido una organizacin que tiende a asegurarle la facultad de tener, en la gestin de sus asuntos, cierta voluntad propia, y que implica igualmente que constituye, no ya nicamente un engranaje administrativo del Estado, sino una persona administrativa distinta de ste. A diferencia del ministro, que slo es un jefe de servicio estatal, un agente superior del Estado, el consejo municipal es un rgano de voluntad del municipio, y el alcalde, como agente ejecutivo municipal, no solamente es agente del Estado, sino del mismo municipio. Evidentemente que el municipio no saca de s mismo, de su propia potestad, la organizacin y la capacidad de querer que lo personifican, sino que las tiene por la ley del Estado. Pero por el hecho mismo de que el Estado consagra su personalidad, reconoce en l aptitud para ejercer por s mismo ciertas facultades que resultan del hecho de la agrupacin de los habitantes de una localidad, facultades que aparecen, por lo tanto, no como derechos del Estado que se ejercen en el lugar por los rganos del municipio, sino como derechos propios de la colectividad municipal, consagrados y sancionados por la ley del Estado. En este aspecto existen, pues, funciones y derechos propios del municipio. La existencia de derechos semejantes en favor de un ministerio no podra concebirse.

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182 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [65 concierne a la potestad pblica de que se halla investido, el municipio no puede considerarse como actuando exclusivamente en calidad de mandatario del Estado, puesto que, si no la misma potestad, al menos los derechos para cuya realizacin el municipio recibi del Estado esa potestad constituyen para l derechos propios y no derivados.24 No se puede, pues, determinar la situacin jurdica en que se encuentra el municipio frente al Estado diciendo que slo tiene atribuciones delegadas, pues incluso aquellos de sus derechos que necesitan el ejercicio de la potestad pblica no son puramente derechos de] Estado. Ahora bien, despus de haber descartado la doctrina que no reconoce al municipio ningn derecho ni funcin propia, fuera de sus derechos patrimoniales, no se debe caer en la exageracin contraria, por lo que tampoco sera exacto admitir que el municipio, en cualquier medida, est dotado de verdadera autonoma respecto del Estado ni que la potestad que ejerce le pertenezca en virtud de un derecho natural y primitivo. Sin duda, el derecho que tiene el municipio a administrarse por s mismo es para l, en cierto modo, un derecho propio, lo mismo que el derecho que pueda tener una asociacin privada a dirigir sus asuntos. Ahora que, por una parte, as como los estatutos de una sociedad cualquiera slo adquieren valor jurdico obligatorio por efecto de una ley, en virtud de la potestad del Estado y mediante la ayuda de dicha potestad, asimismo tambin los derechos y atribuciones del municipio dependen de la voluntad estatal, por cuanto es indispensable que hayan sido consagrados y provistos de proteccin eficaz por las leyes del Estado. En-otros trminos, mientras que el Estado determina y sanciona l mismo sus derechos en virtud de su propia potestad y voluntad, los derechos del municipio se fijan, reglamentan y convierten en jurdicamente eficaces por la ley superior del Estado del que depende. Ya en este sentido no se les puede califi118

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24 Duguit (L'tat, vol. u, p. 707) sostiene que los arts. 49 ss. de la ley de 14 de diciembre de 1789 tenan simplemente por objeto fijar las funciones de los agentes municipales., y que no establecan de ningn modo que el municipio mismo tuviera derechos correlativo a:las atribuciones de potestad pblica conferidas a sus agentes. Esta interpretacin parece ha sido rechazada por varios prrafos de la instruccin de la Asamblea nacional que sigue a dicha. ley. En la citada instruccin se lee, por ejemplo: "Todas las funciones detalladas en el art.- que interesan a la nacin como corporacin y a la uniformidad del rgimen general, excede: a los derechos y a los intereses particulares del municipio; los oficiales municipales no pueden ejercer esas funciones en calidad de simples representantes de su municipio, sino nicamcamente te en calidad de encargados y de agentes de la administracin general... No ocurre lo mismo las funciones expuestas en el art. 50.' Dichas funciones entre otras la polica son propias del poder municipal, porque interesan directa y particularmente a cada municipio representado por su municipalidad o ayuntamiento. Los miembros de la municipalidad tienen el derecho; propio y personal de deliberar y actuar en todo cuanto concierne a esas funciones, verdaderamente municipales."

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65-66] POTESTAD DEL ESTADO 183 car de derechos originarios: no ya porque, al ejercerlos, el municipio ejerce un derecho ajeno, un derecho del Estado, un derecho verdaderamente delegado o concedido, sino porque los poderes que tiene para ejercerlos al igual que los poderes de un propietario sobre su cosa toman su fuerza positiva en su consagracin estatal, y por lo tanto las facultades municipales se basan, desde el punto de vista de su eficacia, en derecho positivo, en la voluntad del Estado, el cual, al consagrar esas facultades naturales, las convierte en derechos propiamente dichos. Por otra parte, la situacin del municipio dentro del Estado difiere de la de una asociacin privada, primero, en que el ejercicio de muchos de los derechos municipales interesan a la administracin general, lo que implica la vigilancia del Estado sobre la actividad municipal, y sobre todo en que el ejercicio de dichos derechos, y especialmente del derecho de polica, supone la posesin de una potestad dominadora. Ahora bien, segn el derecho pblico moderno, no existe en principio potestad de dominacin ms que en el Estado. Si deben considerarse, pues, las facultades municipales, bajo ciertos aspectos, como derechos propios, hay que reconocer al menos que la potestad pblica de que dispone el municipio para el ejercicio de algunas de aquellas facultades slo puede pertenecerle a ttulo derivado y en razn de una delegacin propiamente dicha por parte del Estado.26 66. Aqu es donde se hace posible establecer la precisa y capital diferencia que existe entre el Estado y el municipio. Uno y otro tienen, en un sentido, derechos propios, pero mientras que los derechos propios del Estado se ejercen por ste en virtud de su sola potestad y voluntad, los del municipio no pueden ejercerse con efectividad sino con el permiso y conforme a la ley del Estado. Y adems, mientras que los derechos estatales llevan en s originariamente la fuerza proveniente de la potestad pblica inherente al Estado, los del municipio slo adquieren dicha fuerza por cuanto el Estado asegura su realizacin mediante su potestad o delega sta en el municipio para su realizacin. En esto precisamente
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Ocurre en este aspecto con el municipio lo mismo que con el individuo. Al decir que el individuo tiene sus derechos del Estado, no se quiere significar que las facultades que ejerce han sido creadas nicamente por la ley del Estado. Significa simplemente que le han sido reconocidas y garantizadas por el Estado, por cuanto dicho Estado, por sus leyes, les asegura la proteccin de su fuerza coercitiva. El individuo puede afirmar que la existencia de esas facultades le pertenece en propiedad, pero no puede revestirlas l mismo de la debida sancin social. La sancin social le proviene de ley del Estado. Sus facultades no se convierten en derechos efectivos, o sea eficaces, sino por dicha sancin social. 26 Hauriou, Rpertoire de Bquet, v' "Dcentralisation", p. 483 n.: "En la teora general de la potestad pblica, se puede establecer la regla de que, por su misma naturaleza, es delegada directamente por el Soberano." Cf. Michoud, Thorie de la personnalit mrale, vol. I, p. 307

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.184 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [66 aparece con claridad que los derechos del Estado son de esencia diferente a los del municipio, como antes se ha dicho (p. 177). Los primeros son derechos de dominacin, o en todo caso van acompaados de potestad dominadora; los segundos pueden tal vez ser derechos propios, derechos que el municipio ejerce en su propio nombre, pero ni son derechos de dominacin, ni llevan en s potestad dominadora, al menos originariamente. Estas ltimas observaciones ponen en claro el error que contena el concepto municipal consagrado por la ley de 14 de diciembre de 1789. Del hecho de que el municipio tiene un crculo de actividad y atribuciones que le pertenecen a ttulo de derecho propio, la Constituyente crey poder deducir la existencia de un "poder" municipal, es decir, de un poder que es tambin propio del municipio y que es distinto del poder del Estado (Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 367-368 y tambin p. 68). Dicha deduccin resultaba

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falsa, pues si la Constituyente tuvo razn al afirmar que el municipio tiene sus funciones propias, err al hablar de poder municipal: en cuanto a poder, slo existe el poder del Estado,27 Bien es verdad que los constituyentes de 1789 se colocaron en
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27 Tampoco se puede aceptar sin restricciones la frmula de Michoud (op. cit, vol. I, n' 121), que habla de "derecho de potestad pblica que pertenece al municipio". Si Michoud se limitara a decir que el municipio tiene, como derechos propios, facultades que necesitan la intervencin de la potestad pblica para la realizacin de los fines para los cuales dichas facultades le pertenecen, tal frmula sera irreprochable. Incluso si Michoud pretende decir que cuando el municipio usa de la potestad pblica para la realizacin de sus derechos policacos, ejerce dicha potestad en su propio inters y hace que sirva al cumplimiento de funciones que ln pertenecen en propiedad, esta manera de ver parece igualmente exacta. Pero lo que no es exacto es dar a entender que el municipio puede, incluso en el cumplimiento de sus cometidos policacos u otros, ejercer la potestad pblica a ttulo de derecho que le perteneciera en propiedad. Tal punto de vista sera inconciliable con lo que el mismo autor dice respecto de la potestad pblica (loe. cit., p. 307) : "El derecho pblico moderno no reconoce ms derecho de soberana que el del Estado. Este considera como delegaciones suyas aquellas parcelas de soberana que cede a los organismos inferiores". As pues, lo propio del municipio en la polica es el cometido o el fin en vista del cual dicho municipio ejerce la polica local; es tambin el inters para el que se mantiene esa polica, y en este aspecto puede decirse que la polica constituye, para el municipio, una funcin propia y hasta un derecho propio. Pero en cuanto a la potestad dominadora y coercitiva que tiene que acompaar necesariamente a dicha funcin, esa potestad, en el Estado moderno, no puede considerarse como propia del municipio, sino que proviene de una delegacin del Estado. Slo puede provenir de esa fuente superior, porque, en el derecho pblico actual, el Estado, de modo general, es el sujeto primitivo de toda potestad pblica que se ejerza en su territorio. Se puede decir que el Estado delega la potestad pblica en el municipio para el cumplimiento de una funcin municipal que le pertenece especialmente a este ltimo, pero no se puede decir que la potestad as delegada "pertenezca" verdaderamente al municipio. Debe distinguirse en esta materia entre la funcin y el poder: la funcin es municipal; el poder no lo es.

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186 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO 66 autoridad municipal, una competencia que procede, no ya de un estatuto creado por el municipio mismo, sino de la ley dictada por el Estado. No solamente el municipio descentralizado se distingue del Estado no soberano en que su organizacin y sus competencias se fundan en las leyes del Estado del cual forma parte, sino tambin en que carece totalmente de poder legislativo. Mientras que el Estado federal se caracteriza por la diversidad de leyes de los Estados confederados, en el Estado unitario descentralizado no existe sino una ley nica. Los municipios o colectividades territoriales que contiene este Estado pueden poseer una independencia administrativa, un poder de auto-administracin, pero nunca constituyen colectividades autnomas desde el punto de vista legislativo (Hauriou, loe. cit., v "Dcentralisalion", n' 19; Polier y de Marans, op. cit., pp. 41 ss, 52 ss.; Laband, op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 276; G. Meyer, op. cit., 6* ed., p. 32). Duguit (L'tat, vol. u, pp. 724 ss., 755) pretende por el contrario que no hay ninguna diferencia en este aspecto entre el Estado miembro de un Estado federal y el municipio de un Estado unitario que se administre por s mismo, pues el municipio posee un poder reglamentario que le permite dictar reglas locales que, segn dicho autor (cf. Jellinek, loe. cu., vol. n, pp. 351 y 371), tienen naturaleza de leyes materiales, Este punto de vista no puede aprobarse: entre la ley hecha por el Estado y el reglamento municipal existe toda la diferencia que separa la legislacin y la administracin. La regla legislativa, en efecto, se caracteriza como estatuto superior, hecho en virtud de una potestad inicial y libre. Con el reglamento, por el contrario, el alcalde no hace sino ejecutar las leyes del Estado, pues por una parte no puede hacer reglamentos y por otra parte tampoco puede, por la va reglamentaria, dictar cualquier gnero de medidas, por ejemplo medidas de polica, sino en virtud de una habilitacin legislativa. Eri esto mismo el reglamento municipal es de una esencia inferior a la ley: es tan slo un acto realizado en cumplimiento de leyes existentes. La actividad reglamentaria del municipio no es, pues, ms que una actividad de naturaleza administrativa (ver nms. 109 ss., 190 ss., infra). Como lo indica la terminologa corriente, el municipio descentralizado no tiene ms poder que el de administrarse por s mismo; slo tiene poderes administrativos. En el municipio francs en particular no existe en ningn grado verdadera autonoma administrativa. El poder de legislar es esencialmente un poder estatal, y no se concibe sino en el Estado. b) Entre el Estado miembro de un Estado federal y el municipio que se administra por s mismo, se nota una segunda diferencia. El Estado confederado, al tener una potestad propia de dominacin, puede obligar al cumplimiento de sus mandamientos por sus propios medios de coaccin. El municipio no tiene dicho poder; al menos no lo tiene a ttulo

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66] POTESTAD DEL ESTADO 187 originario. Sin duda, como antes se ha visto, tiene derechos propios que implican que puede emitir en su propio nombre prescripciones reglamentando la conducta de sus miembros, especialmente prescripciones de polica. En la medida en que el Estado autoriza por sus leyes al municipio para ejercer tales facultades, no hace sino consagrar derechos propios del grupo municipal. Queda solamente hacer cumplir los mandamientos as emitidos por el municipio, y para ello precisa el municipio ejercer e imperium. Pero en los tiempos modernos el Estado se ha apropiado del imperium, y lo monopoliza ntegramente. El Estado unitario particularmente, por descentralizadas que estn sus circunscripciones, debe definirse como un Estado al que pertenece exclusivamente, en principio, toda potestad dominadora que se ejerza en su territorio (Jellinek, loe. cit., vol. i, p. 291; vol. u, p. 351). Luego, para que el municipio posea el imperium, tiene que haberlo recibido del Estado. La ley que le hace esta concesin no se limita ya a consagrar un derecho propio del grupo municipal, sino que realiza ahora una delegacin propiamente dicha (Jellinek, loe. cit., vol. u, pp. 65 ss., 366-367; Laband, loe. cit., vol. i, pp. 121 y 122; Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 307). c) Finalmente, si los derechos, incluso los propios, del municipio no pueden ejercerse efectivamente por l sino con la condicin de haber sido reconocidos y sancionados por las leyes del Estado, resulta naturalmente que el ejercicio de estos derechos puede serle retirado por nuevas leyes que modifiquen la legislacin anterior. Ms an: la existencia misma del municipio depende de la voluntad del Estado. Del mismo modo que el Estado crea municipios, puede suprimirlos reuniendo a varios en uno solo. Este es un punto que ha sido claramente establecido por Duguit (L'tat, vol. H, pp. 757 ss.). Este autor, que haba sostenido que es indiferente averiguar si los derechos del municipio se basan o no en su potestad originaria, muestra tambin el gran inters de semejante distincin. Seala, en efecto, que el Estado no est obligado a respetar las libertades o atribuciones que pudo reconocer anteriormente al municipio y que en todo momento puede retirrselas total o parcialmente. Por el contrario, Duguit dice que la autonoma de que gozan los Estados miembros de un Estado federal no puede serles retirada por dicho Estado. Esta ltima afirmacin es sin embargo demasiado absoluta. Se ha visto antes que el Estado federal puede, por revisiones sucesivas de su Constitucin, retirar a los Estados miembros incluso su carcter de Estados; pero se ha observado tambin que estas revisiones no pueden efectuarse sin el concurso de los Estados miembros y sin el consentimiento de una gran mayora de ellos, de modo que, si bien no puede decirse que los derechos de estos Estados son irrevocables respecto del Estado federal, al menos est permitido establecer la conclusin de que no se hallan enteramente

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188 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [66-67 a su discrecin. Otra cosa ocurre con el municipio: sin dejar de concederle ampliamente la facultad de administrarse por s mismo, "el Estado se reserva sobre l los derechos del dueo que puede retirar lo que ha dado" (Michoud, loe. cit., p. 307 y Revue du droit public, vol. VII, pp. 53 ss.). Los poderes que tiene el Estado sobre sus municipios son jurdicamente ilimitados. 67. La conclusin que se deduce de estos estudios es que, en una buena y sana terminologa, no es conveniente emplear indistintamente, una por otra, las dos expresiones potestad de Estado y soberana, puesto que estas expresiones se refieren a dos conceptos claramente diferentes. Debe evitarse al menos esta confusin de lenguaje cuando se est en el terreno de la teora general del Estado. Desde el punto de vista especial del derecho pblico francs, hay que reconocer por el contrario que la caracterstica esencial del Estado y de su potestad, al menos por lo que a Francia se refiere, es la soberana. Y por consiguiente, se explica que los autores y los textos hayan adoptado y continen atenindose a la tradicin verbal que designa con ese nombre especial la potestad propia del Estado francs. La continuacin de esta costumbre no proviene nicamente del hecho de que la terminologa francesa corno es el caso en Alemania no haya tenido que respetar y salvaguardar la situacin que en el interior del pas ocupan Estados que, a falta de potestad soberana, tenan una potestad autnoma. Pero el lenguaje adoptado en esta materia por los escritores franceses se explica sobre todo, e incluso puede decirse que se justifica, por la consideracin de que entre todos los caracteres inherentes a la potestad del Estado francs, el ms importante es la soberana. En vano los- autores alemanes han criticado esta terminologa, alegando que el concepto de soberana es de orden simplemente negativo, que no hace sino marcar la ausencia de toda subordinacin o limitacin respecto de una potestad superior y que no puede por consiguiente usarse en una definicin positiva del Estado y de su potestad (ver p. 152, supra). A esta objecin se le puede responder que, si la soberana considerada en s carece de contenido positivo, al menos es la cualidad de una potestad que se encuentra elevada a su grado ms alto. Ahora bien, este grado supremo de potestad slo puede concebirse en el Estado. Por eso la expresin francesa "soberana", aplicada a la potestad de un Estado como Francia, es a la vez perfectamente apropiada a lo que quiere significar y totalmente significativa. Calificar a esta potestad de potestad de Estado, de potestad dominadora o de potestad autnoma no sera decir bastante: ninguno de estos calificativos sera suficiente para revelar que la potestad estatal francesa est, a mayor abundamiento, exenta en toda su amplitud de cualquier dependencia o restriccin. Por el contrario, al darle el nombre de soberana, al mismo tiempo que se pone de relieve

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67] POTESTAD DEL ESTADO 189 su carcter de potestad suprema, se recalca que es una potestad de naturaleza estatal, fundada sobre la fuerza dominadora y la voluntad autnoma el Estado francs, puesto que la soberana presupone esencialmente todo esto. El empleo de la palabra "soberana", en lo que se refiere a la potestad estatal francesa, no puede, pues, dar lugar a ningn equvoco, y seguramente los autores alemanes, que critican esta locucin, no habran dudado en emplearla para su propia teora del Estado si su pas hubiese estado en la misma situacin unitaria que Francia y si no hubiesen tenido que guardar ciertos miramientos respecto a los Estados no soberanos que contiene el Imperio alemn. No hay duda, en fin, de que la costumbre francesa de designar a la potestad estatal con el nombre de soberana debe atribuirse en gran parte desde 1789, al principio de la soberana nacional. Ya se ha visto (p. 91, supra) que los textos que enuncian este principio se refieren en realidad, con el nombre de soberana, a la potestad pblica misma con todos los poderes que forman su contenido. Todos estos poderes tienen por sujeto propio a la nacin. Pero adems, al hablar de "soberana" nacional, estos textos quieren dar a entender que la potestad que reside en la nacin es de la clase ms alta que se pueda concebir, que no es subdita de ninguna otra potestad y que domina por el contrario a todas las potestades que se ejercen en el seno de la comunidad nacional. Las mismas causas que antiguamente haban determinado que se diera a la potestad de los reyes de Francia el nombre de soberana han provocado, despus de 1789 la aplicacin de esta denominacin a la potestad de la cual declaraba titular a la nacin. As como en la Edad Media el trmino soberana serva para sealar el carcter supremo de la potestad que le perteneca al rey en el interior del reino, tambin los fundadores revolucionarios del derecho pblico moderno de Francia han calificado a la potestad nacional de soberana, para especificar debidamente que esta potestad es de una esencia superior a cualquier otra, que est por encima de toda otra potestad que pueda tener en el interior cualquier individuo o grupo y especialmente que la voluntad nacional no puede nunca ligarse de una manera definitiva e irrevocable a la voluntad de los gobernantes del momento, sean stos quienes fueren. Ningn rgano nacional, ni siquiera el cuerpo legislativo, compuesto por miembros elegidos, sometidos a frecuentes reelecciones, absorbe en s totalmente la voluntad nacional. La potestad suprema de voluntad estatal no reside en particular en ningn rgano: est en la nacin, actuando por el conjunto de sus rganos, y por rganos compuestos por individuos cuyo ttulo provisional est sujeta a revocacin o renovacin. En estas condiciones, bien se puede decir que los gobernantes, los personajes o colegios que forman las diversas autoridades, ejercen poderes de la potestad estatal; pero en cuanto a la

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190 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [67-68 nacin, la palabra potestad sera del todo insuficiente: el trmino ms conveniente para caracterizar la postura tomada por la nacin desde 1789 es el de soberana.28 4. FUNDAMENTO Y EXTENSIN DE LA POTESTAD DE ESTADO. SUJETO ACTIVO Y PASIVO DE DICHA POTESTAD 68. A. Puesto que la dominacin, la potestad de mandar con fuerza irresistible y segn la terminologa francesa, as como segn el derecho pblico francs la "soberana", son el signo caracterstico del Estado, resulta muy importante averiguar de dnde le viene al Estado esta potestad, cul es el fundamento de la misma. Hay que guardarse muy bien de confundir esta cuestin con la de la justificacin o de la legitimidad de la potestad estatal. Esta no corresponde a la ciencia del derecho pblico (cf. G. Meyer, op. cit., & ed., pp. 23 ss.). La potestad dominadora del Estado es, en efecto, un hecho natural, un hecho que se impone, y que no hay ms remedio que comprobar y aceptar, puesto que no se le puede eliminar. Esto no significa que no se pueda ni se deba averiguar cules son las causas justificativas de este hecho. Una afirmacin como la de Orlando (Principes de droit public et constitutionnel, ed. francesa, p. 68), que a propsito de la legitimidad de la potestad estatal declara que "todo lo que se refiere al orden
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28 El empleo de este trmino parece justificarse por el motivo de que la nacin, en el sistema de la soberana nacional, se considera como un ser colectivo y abstracto y no como un conjunto de individuos (ver n 331, infra). Pero un ser abstracto no puede en verdad ejercer poderes, ni poseer una potestad. La potestad slo puede existir en personas fsicas, capaces de actividad efectiva por s mismas. En el fondo, el principio de la soberana nacional ha tenido por objeto no tanto el afirmar la existencia de una potestad activa de la nacin como el limitar y subordinar a condiciones restrictivas la potestad que de hecho ejercen las autoridades nacionales. En esto, dicho principio como se ver despus (nms. 329 ss.) tiene ante todo un alcance negativo: significa que los poderes que tienen las autoridades constituidas no les provienen de s mismas y no estn destinados a asegurar pura y simplemente la supremaca de su propia voluntad, sino que dichos poderes derivan de un estatuto orgnico nacional superior a los gobernantes, y que tienen por objeto establecer una voluntad nacional superior a las voluntades particulares de sus respectivos titulares. La posicin superior que resulta para la nacin en ese concepto no proviene, pues, de que se le reconozca una potestad activa que ejercera efectivamente por s misma, de un modo preponderante, por encima de sus diferentes rganos, sino que dicha posicin de superioridad resulta esencialmente de que los poderes atribuidos a los rganos, en las relaciones de stos con la nacin, quedan como poderes derivados, condicionados y en este aspecto subordinados. La dea de preeminencia de la nacin aparece as como puramente negativa. No puede causar sorpresa el que, para expresar esa idea negativa, se haya elegido el nombre, igualmente negativo, de soberana (cf. n. 4, p. 96, supra).

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68] POTESTAD DEL ESTADO 191 natural de las cosas no necesita justificacin", es poco admisible. Contra tales afirmaciones, Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 297-298) tace observar que, cualesquiera que sean los orgenes de las instituciones humanas, estas instituciones tan slo pueden subsistir en tanto que aparezcan, ante cada nueva generacin, como razonablemente justificadas. Y tal es precisamente aade el autor citado el caso del Estado. Toda generacin recin llegada se formula forzosamente la pregunta de saber a qu se debe el Estado con su potestad y por qu el individuo debe doblegarse a la voluntad estatal. Pero tambin reconoce Jellinek (ibid.t p. 300) que no es por esas consideraciones de orden jurdico por lo que se puede resolver de manera satisfactoria esa cuestin, y da sobre todo la razn decisiva (p. 357) de que el problema del origen del Estado se confunde en definitiva con el del origen del derecho (cf. n 22, supra). En realidad, el Estado y su potestad se justifican por los fines para los cuales existen uno y otro, y por el hecho de que estos fines, cuya realizacin presenta capital inters para toda nacin e incluso para los miembros individuales del cuerpo nacional, no podra cumplirse sin la ayuda de la potestad estatal.1
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1 Esto no significa que toda la actividad estatal consista en actos de mando. Junto a los actos llamados de potestad, el Estado realiza innumerables actos de gestin. Para alcanzar los fines para cuyo cumplimiento existe, el Estado, en efecto, no solamente tiene que dar rdenes, sino que tambin tiene que regir los asuntos pblicos de la colectividad. Entre los actos que en este aspecto realiza, algunos recuerdan a los de un particular al administrar su patrimonio. Sin embargo, incluso en lo que respecta a esta gestin de los asuntos de la comunidad, interviene una idea de potestad dominadora: la potestad estatal se deja sentir en esta materia, por cuanto ya el Estado, en virtud de la facultad soberana que tiene de determinar por s mismo su competencia, es dueo de fijar, por va de autoridad, el grado en que pretende regir los intereses colectivos de la nacin, y se manifiesta tambin por cuanto tiene el poder de imponer al respeto de todos las medidas que adopta a ttulo de gestin. Duguit (Traite, vol. i, p. 102) cree poder afirmar que existe toda una serie de servicios pblicos "de orden tcnico" que "se realizan por medio de simples operaciones materiales", y respecto a los cuales dice ese autor "se debe reconocer que la nocin de potestad pblica, de imperium, nada tiene que ver". Esta afirmacin es perfectamente impugnable: en todos los actos del Estado, incluso en aquellos de simple gestin material, entra la potestad, o por lo menos existe, en la base del acto, la potestad. Y no se diga que el cuidado en la gestin de dichos intereses materiales de la comunidad no constituye para el Estado un campo de autoridad, puesto que la actividad estatal, en semejante materia, es de igual naturaleza que la de los particulares al gobernar sus asuntos privados. Hasta cuando el acto del Estado no es, por su contenido, un acto de potestad, lo es por las condiciones en las cuales se produce. Porque es preciso recurrir a la idea de potestad para explicar el hecho de que el Estado se haga cargo de la gerencia de los intereses que l mismo declara colectivos, en vez de dejar dicha gerencia a la iniciativa individual de los miembros de la nacin. Poco importa, pues, que ciertos actos estatales no sean en s mismos actos de mando. Emprender obras pblicas, impartir instruccin, realizar todas las operaciones tcnicas que menciona Duguit, no es, en s, realizar actos de mando; sin embargo, es por su potestad dominadora por lo que el Estado se dedica a todas esas operaciones. As pues, Esmein (lments, 5* ed., p. 1) no vacila en calificar como "soberana exterior" el dere192

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ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [68-69 Por lo tanto la teora de la legitimidad de esta potestad no es una teora jurdica. Pero es jurdica la cuestin de saber por qu medios dicha potestad se ha constituido y realizado efectivamente, y cul es, en este sentido, el fundamento de la misma. Ahora bien, desde el punto de vista especial de la ciencia del derecho, la potestad dominadora del derecho aparece como teniendo su fuente en la Constitucin del Estado, sin que el jurista tenga que remontarse ms all de la Constitucin inicial con la que coincidi el nacimiento de la persona estatal. Fue esta Constitucin, en efecto, la que fund la organizacin de la colectividad nacional, organizacin de la que resultan a la vez la unificacin de la colectividad en una persona jurdica y la reduccin de la voluntad del grupo en una voluntad unificada, que se expresar por los rganos constitucionales del grupo y que se convierte por eso mismo, jurdicamente hablando, en la voluntad ms poderosa que existe en el seno del grupo. As, en el terreno particular de la ciencia del derecho, la potestad estatal no puede considerarse sino como el resultado de la organizacin nacional, por cuanto que esta organizacin produce en la nacin una voluntad estatal superior, en derecho, a cuantas puedan existir, de hecho, junto a ella. 69. Quiere decirse con esto que sea suficiente esta organizacin jurdica para asegurar, desde el punto de vista de las realidades positivas, la superioridad efectiva de la voluntad as constituida? Evidentemente que no. La potestad dominadora del Estado presupone otros factores que no sean las reglas abstractas que contiene un acto constitucional. Para que la organizacin estatutaria dada a la nacin se mantenga en una forma estable y regular es preciso que se apoye en un conjunto de circunstancias de hecho favorables a su funcionamiento, o lo que es lo mismo, que sea apropiada al medio en el cual se encuentra establecida. Esta es la negacin de la doctrina que funda la potestad estatal nicamente en la fuerza de los individuos que son los rganos de ejercicio de dicha potestad. Esta doctrina, que es muy antigua (Jellinek, loe. cit., vol. I,pp. 309 ss.), tiene actualmente en la literatura francesa un decidido defensor en la persona de Dguit. Segn las afirmaciones muchas veces repetidas de dicho autor (le tat, vol. i, pp. 9, 97, 242 ss., 256; Traite, vol. i, pp. 37 ss., 79 ss., 90 ss.), la potestad de Estado tiene su fuente nica en un hecho: "la diferenciacin entre gobernantes y gobernados"f diferenciacin que no es ella misma sino la consecuencia de la diferencia que existe entre los fuertes y los dbiles y que es causa de que los prime
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cho que tiene el Estado a "representar a la nacin en sus relaciones con las dems naciones", especialmente para la gestin de sus intereses. El derecho a representarla en el interior, rigiendo sus asuntos de todas clases, es igualmente soberana, y las innumerables manifestaciones de ese derecho son manifestaciones de soberana.

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69] POTESTAD DEL ESTADO 193 ros, por razn de la fuerza de que disponen, impongan su voluntad a los segundos. Indudablemente, al reducir as la potestad estatal a la voluntad de los ms fuertes, Duguit no pretende referirse exclusivamente a la fuerza material, sino que junto a dicha fuerza material tiene en cuenta la fuerza moral, la fuerza intelectual, la fuerza econmica (L'Etat, vol. i, p. 243). No por ello es menos cierto que el Estado por entero se apoya en el hecho de "la mayor fuerza" retenida por algunos de sus miembros. "Los gobernantes han sido siempre, y son y sern siempre tambin, los ms fuertes de hecho. El hecho simple e irreductible es la posibilidad para algunos de dar a otros rdenes sancionadas por una coaccin material; es esta coaccin monopolizada por cierto grupo social; es la fuerza de los ms fuertes dominando la debilidad de los ms dbiles" (Traite? vol. i, p. 38). Ya Rousseau haba contestado a esta teora sobre el fundamento de la potestad pblica (Control social, lib. i, cap. ni): "En cuanto sea la fuerza la que hace el derecho, toda fuerza que pueda ms que la primera sucede a su derecho. Y puesto que el ms fuerte siempre tiene razn, lo nico que hay que hacer es conseguir ser el ms fuerte". En otros trminos, y como lo observa justamente Jellinek (loe. cit., pp. 313 55.; cf. Esmein, lments, y ed., p. 35), la teora de la fuerza conduce a destruir al Estado antes que a darle un fundamento resistente. Porque no es suficiente caracterizar al Estado como un hecho debido a ciertas fuerzas. El Estado es tambin una institucin jurdica, especialmente en el sentido de que su potestad gira en el cuadro de un orden jurdico determinado y se ejerce segn ciertas reglas que forman, de un modo estable, el derecho pblico de la comunidad. Ahora bien, en la teora de la fuerza, esta estabilidad se encuentra comprometida en su principio mismo: desde el momento en que la potestad estatal consiste exclusivamente en la dominacin de los que poseen actualmente la mayor fuerza, los individuos dominados, para sustraerse a este yugo de hecho, no tendrn ms que utilizar cuantas ocasiones se les presenten e intentar todos los medios para conquistar a su vez una fuerza semejante, o mejor an, destruir toda fuerza de ese gnero, suprimiendo a la vez todo rgimen estatal. Y as la teora de la fuerza, en vez de reconocer y poner en evidencia el fundamento estable del Estado y de su potestad, abre el camino, por el contrario, a la accin revolucionaria permanente y a la rebelin legtima contra la dominacin estatal. En realidad, el profundo error de esta teora es el haber credo que la fuerza por s sola una fuerza cualquiera pueda servir de base al Estado. Los casos en los cuales la pura fuerza pudiera poseer esta virtud slo pueden ser muy excepcionales en los presentes tiempos. Y sobre todo, este efecto de fuerza slo sera pasajero, sin dar por resultado ese orden regular y estable sin el cual el Estado no

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194 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [69 puede existir. Para que el Estado se halle constituido con la estabilidad de un orden jurdico digno de este nombre no basta con que exista en el seno de la nacin una "fuerza mayor" que se eleve por encima de todas las fuerzas rivales y las domine con su potestad preponderante, sino que hace falta, por el contrario, que esas fuerzas mltiples se equilibren entre s, de tal suerte que sobre la base misma de su coordinacin pueda fundarse una organizacin estatal durable y permanente (cf. nn. 10 y 11, p. 74, supra). Pero entonces ya no es exacto decir que la potestad organizada del Estado tiene su origen pura y simplemente en la fuerza; la verdad es que resulta de cierto equilibrio de las fuerzas sociales en presencia, lo que es muy distinto. Y uno de los efectos ms notables de este equilibrio es que la organizacin gubernamental, que se encuentra as adaptada a las condiciones especiales del medio social, llegar por eso mismo a hacerse aceptar, como hecho natural y necesario, por la gran masa de los miembros de la nacin. De donde se deduce la consecuencia de que los rganos estatales, por la misma virtud del concurso prestado por la sumisin de la masa, adquirirn una potestad que se erguir con una fuerza irresistible2 por encima de cualquier otra potestad que exista en la nacin y que triunfar de todas las oposiciones individuales, parciales, locales o momentneas que pudieran formarse contra ella. Aqu es donde aparece la fuerza mayor de que habla Duguit; pero esa fuerza suprema no es la causa primera del Estado, de su organizacin, de su potestad, como lo dice dicho autor. Es, por el contrario, un efecto de dicho Estado, organizacin y potestad. Es una resultante del equilibrio de fuerzas que ha producido al Estado.3 No es cierto que la potestad de 124puede existir. Para que el Estado se halle constituido con la estabilidad de un orden jurdico digno de este nombre no basta con que exista en el seno de la nacin una "fuerza mayor" que se eleve por encima de todas las fuerzas rivales y las domine con su potestad preponderante, sino que hace falta, por el contrario, que esas fuerzas mltiples se
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2 Haurim (La souverainet nationale, p. 13) dice: "La soberana es una voluntad armada de un poder de ejecucin; la decisin no es suficiente, es preciso que la ejecucin est dispuesta a seguir." Por consiguiente, este autor declara que es necesario "discernir, en la soberana, elementos de voluntad y elementos de ejecucin"; de ese modo parece, pues, separarlos. En realidad esos dos elementos son inseparables, incluso desde el punto de vista analtico. Lo que convierte a la voluntad del Estado en una voluntad dominadora es la fuerza coercitiva de ejecucin que lleva en S. Dicha fuerza no es un elemento distinto que viene a aadirse a la voluntad estatal, sino que es un carcter esencial de esa voluntad, e incluso constituye el carcter especfico de la misma. La potestad de dominacin del Estado est formada ante todo por la fuerza de realizacin que le es propia y que slo a ella pertenece, al menos de una manera inicial. 3 Una de las condiciones del mantenimiento de este equilibrio es tambin que la fuerza estatal que de l se deriva se ejercer en forma reglada y en particular segn ciertas reglas de derecho. Desde este punto de vista, tambin, la teora de Duguit no cuadra mucho con el sistema del Estado moderno. Si la potestad estatal slo se fundara en la fuerza preponderante de un hombre, de una clase o de la mayora, esta fuerza de los goberriantes, al no ser ms que un puro hecho, escapara a toda limitacin de orden jurdico, y en vez de un "Estado de derecho" slo podran establecerse formas despticas de Estado. Por otra parte, cmo podra comprenderse, en la teora de la fuerza, que aquellos mismos gobernantes que, en ciertos as-

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69-70 POTESTAD DEL ESTADO 195 equilibren entre s, de tal suerte que sobre la base misma de su coordinacin pueda fundarse una organizacin estatal durable y permanente (cf. nn. 10 y 11, p. 74, supra). Pero entonces ya no es exacto decir que la potestad organizada del Estado tiene su origen pura y simplemente en la fuerza; la verdad es que resulta de cierto equilibrio de las fuerzas sociales en presencia, lo que es muy distinto. Y uno de los efectos ms notables de este equilibrio es que la organizacin gubernamental, que se encuentra as adaptada a las condiciones especiales del medio social, llegar por eso mismo a hacerse aceptar, como hecho natural y necesario, por la gran rnasa de los miembros de la nacin. De donde se deduce la consecuencia de que los rganos estatales, por la misma virtud del concurso prestado por la sumisin de la masa, adquirirn una potestad que se erguir con una fuerza irresistible por encima de cualquier otra potestad que exista en la nacin y que triunfar de todas las oposiciones individuales, parciales, locales o momentneas que pudieran formarse contra ella. Aqu es donde aparece la fuerza mayor de que habla Duguit; pero esa fuerza suprema no es la causa primera del Estado, de su organizacin, de su potestad, como lo dice dicho autor. Es, por el contrario, un efecto de dicho Estado, organizacin y potestad. Es una resultante del equilibrio de fuerzas que ha producido al Estado.3 No es cierto que la potestad de 125los gobernantes slo se funda en su propia fuerza; pero lo que s es cierto es que la organizacin consagrada por la Constitucin sobre la base de este equilibrio y de conformidad con l, origina en ellos una fuerza gubernamental superior, que por la razn misma de fundarse en el orden jurdico y estatutario establecido a ttulo regular y permanente, aparece esencialmente como una potestad de derecho y no como un simple poder de hecho. 70. Se acaba de observar que la teora de la fuerza es en el fondo, y por todas sus tendencias, una teora destructiva del Estado. Prueba de ello es la obra cientfica de Duguit. La insistencia que pone este autor en sostener que los gobernantes slo deben su potestad a la fuerza preponderante de la cual son, de hecho, los tenedores, se explica primeramente por el deseo de socavar y hasta de destruir el
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Hauriou (La souverainet naliunale, p. 13) dice: "La soberana es una voluntad armada de un poder de ejecucin; la decisin no es suficiente, es preciso que la ejecucin est dispuesta a seguir." Por consiguiente, este autor declara que es necesario "discernir, en la soberana, elementos de voluntad y elementos de ejecucin"; de esc modo parece, pues, separarlos. En realidad esos dos elementos son inseparables, incluso desde el punto de vista analtico. Lo que convierte a la voluntad del Estado en una voluntad dominadora es la fuerza coercitiva de ejecucin que lleva en s. Dicha fuerza no es un elemento distinto que viene a aadirse a la voluntad estatal, sino que es un carcter esencial de-esa voluntad, e incluso constituye el carcter especfico de la misma. La potestad de dominacin del Estado est formada ante todo por la fuerza de realizacin que le es propia y que slo a ella pertenece, al menos de una manera inicial. 3 Una de las condiciones del mantenimiento de este equilibrio es tambin que la fuerza estatal que de l se deriva se ejercer en forma reglada y en particular segn ciertas reglas de derecho. Desde este punto de vista, tambin, la teora de Duguit no cuadra mucho con el sistema del Estado moderno. Si la potestad estatal slo se fundara en la fuerza preponderante de un hombre, de una clase o de la mayora, esta fuerza de los gobernantes, al no ser ms que un puro hecho, escapara a toda limitacin de orden jurdico, y en vez de un "Estado de derecho" slo podran establecerse formas despticas de Estado. Por otra parte, cmo podra comprenderse, en la teora de la fuerza, que aquellos mismos gobernantes que, en ciertos as-

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196 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [70 concepto, considerado hasta hoy como fundamento, de potestad estatal y de soberana. De la afirmacin de que la voluntad de los gobernantes no es sino la voluntad de individuos que no poseen sobre los gobernados ms superioridad que la que sacan de la potestad de coaccin que resulta para ellos de su mayor fuerza (Traite, vol, i, nms. 24 y 25), Duguit deduce inmediatamente la consecuencia de que la voluntad de los gobernantes no tiene por s misma ninguna virtud especial que permita asegurar que es jurdicamente, es decir, de derecho, una voluntad dotada de valor soberano. Y como prcticamente la potestad del Estado est constituida por la de sus rganos, la negacin de la potestad de mando en los gobernantes entraa en seguida la negacin de la soberana estatal misma. Esta negacin ocupa un lugar importante en la doctrina de Duguit: "Los gobernantes son individuos como los dems, y su voluntad es una voluntad exclusivamente individual. Los gobernantes no poseen ms derecho de potestad que los gobernados"(L'tat, vol. i, p. 350). "Negamos la soberana del Estado. Afirmamos que los gobernantes no tienen el derecho de mandar, como tales gobernantes, ya que una voluntad individual es siempre igual a otra voluntad individual, porque ningn hombre tiene el derecho de mandar a otro hombre" (loc. cit., p. 424). "Cuando en un pas un Parlamento, un jefe de Estado expresan su voluntad, no puede decirse que expresan la voluntad del Estado o la de la nacin: expresan su propia voluntadComprendiendo bien esto, se ve que e! concepto de potestad pblica desaparece. Puesto que los gobernantes no son sino individuos como los dems, no pueden formular rdenes, no tienen la potestad pblica. La potestad pblica es un concepto sin valor, que hay que desterrar de toda pecios, tienen el poder de imponer su voluntad a ttulo de mandamiento estatal, en otro respecto sean sometidos a su vez a mandamientos que los obligan y que emanan de una voluntad extraa? Ver sobre este punto las objeciones de Menzel contra la doctrina de Duguit (Oester-Teichische Tlilsr.hrift fr offentl. Recht, 1914, p. 118) construccin del derecho pblico" (Traite, vol. i, p. 86). "Decimos que el Estado no es una persona soberana, que el concepto de soberana es un concepto sin valor y sin realidad, que de hecho existen en las agrupaciones nacionales grupos de individuos que retienen una fuerza, que son gobernantes,." (loc. cit., p. 107).4 No es que dicho autor niegue la existencia ni tampoco la necesidad de los gobiernos. "La potestad gubernamental dice (loe. cit., p. 88)- existe, y no puede dejar de existir." Ahora que, como dicha potestad slo es la consecuencia de la diferenciacin entre los fuertes y los dbiles, aade en seguida que no puede, en esas condiciones, ser un derecho. "Afirmamos que aquellos que retienen esa potestad retienen una potestad de hecho y no una potestad de derecho. Queremos decir que no tienen el derecho de formular rdenes." Al menos, las voluntades de los gobernantes no podran, por su propia virtud, imponerse a los gobernados. Slo tienen valor en la medida en que se conforman a lo que Duguit llama "la regla de derecho" (L'tat, vol. I,cap. ll), y por ello entiende una regla que sin ser por cierto inmutable deriva de la solidaridad social. Esta regla domina lo mismo a los gobernantes que tan slo son individuos como los dems que

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a los gobernados.5 Y, por consiguiente, stos slo tienen la obligacin de obedecer las prescripciones de los gobernantes, las leyes por ejemplo,6126 71] POTESTAD DEL ESTADO 197 si esas prescripciones son legtimas por su conformidad con la regla de derecho. Si no existe esta conformidad, los gobernados tienen fundamento para la resistencia. Y recprocamente, los gobernantes no tienen fundamento para emplear la potestad de coaccin o fuerza material monopolizada por ellos, para la ejecucin de sus decisiones, sino cuando esas decisiones vienen determinadas con un fin que est conforme con la solidaridad social (le tat, vol. I, p. 267). 71. El carcter generoso de las intenciones que han inspirado a Duguit su tentativa de limitacin de la potestad efectiva de los gobernantes por un principio de derecho objetivo superior a las voluntades individuales no ha escapado a ninguno de los juristas que han tratado de apreciar esa tentativa. En la tesis que acaba de ser expuesta unos han credo reconocer la famosa teora de la escuela de los doctrinarios, que no admitan ms soberana que la de la justicia y de la razn (Esmein, lments, 5* ed., p. 36). Existe, sin embargo, entre ambas doctrinas esta diferencia: una, la de Royer-Collard y de Guizot, se refera a la idea de que existe un derecho fundado en la razn, es decir, un derecho que slo la razn puede discernir, mientras que la otra, la teora actual de la regla de derecho, no se apoya, segn su autor, ms que en la experiencia
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En su ltima obra, Les transformations du droit public (cap. i, pp. 6 a 9 y cap. 11, I y II). Duguit cree incluso poder afirmar que los conceptos de potestad pblica, de soberana y de soberana nacional se han desmoronado ante la crtica positiva, porque estn en contradiccin con los hechos y que la fe de los hombres polticos, as como la de los juristas, en estos conceptos, se encuentra hoy da por ]o menos socavada, "Hoy dice (ibid., p. 41) ya no se cree en el dogma de la soberana nacional, como tampoco se cree en el dogma del derecho divino." 5 "La voluntad estatal no es, de. hecho y en realidad, sino la voluntad de los poseedores del poder poltico, o sea la voluntad de los gobernantes. En lo que se llama la voluntad del Estado slo aparece una cosa: las manifestaciones de voluntad de uno o de varios individuos. Ahora bien, dichos individuos forman parte de la sociedad, estn sujetos, como todos los individuos, por los lazos de la solidaridad social, y por lo tanto estn sometidos, como todos los individuos tambin, y en los mismos trminos, a la regla de derecho, que no es ms que la solidaridad social que se impone a todas las voluntades individuales. La voluntad de los gobernantes slo es una voluntad jurdica, susceptible de imponerse por la coaccin, cuando se manifiesta dentro de los lmites que le impone la regla de derecho" (L'tat, vol. i, pp. 259 y 261). 6 "En nuestro concepto la ley no tiene el carcter de orden dada por el Parlamento, que se impone por ser el Parlamento quien la formula. Los 900 individuos que componen el Parlamento no pueden darme esa orden; la ley slo se impondr a la obediencia de los ciudadanos si es la expresin o la realizacin de una regla de derecho" (Traite, vol. i, p. 88). "Hay que decir sin titubeos que la desobediencia a una ley contraria al derecho (ideal) es perfectamente legtima" (ibid., p. 153; cf. del mismo autor Les transformations du droit public, pp. 13ss).Otra manera de debilitar e invalidar la potestad de la ley, y por lo tanto la potestad estatal misma, es la de Hauriou, que sostiene con insistencia (Principes de droit public, pp. 43, 444 ss.; La souverainet nationale, pp. 17, 27, 118 ss.) que "las leyes votadas (por el Par70127

slo son por s mismas proposiciones de leyes y slo pueden convertirse en leyes verdaderas por una aceptacin definitiva de la nacin". Y Hauriou se refiere en esta ocasin a una "adhesin lenta", a una "adaptacin progresiva", a una "ratificacin implcita y tcita", por las cuales se realizara dicha aceptacin por la nacin, nica que puede dar a la ley 1 carcter definitivo. Se vern despus (nn. 8 del n' 73, 18 del n' 387, 14 del n9 484) las objeciones que suscitan estas

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198 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [71 proporcionada por la observacin positiva, no siendo en efecto la solidaridad social sino un mero hecho (Duguit, Traite, vol. i, p. 108). Otros han dicho que el "derecho objetivo" recuerda, en muchos aspectos, el antiguo derecho natural, considerado en tiempos pasados como predominante en todas las leyes positivas (Geny, Revue critique de lgislation,1901, pp. 508 ss.). Hay que observar, sin embargo, que el derecho natural se presentaba en el pasado como un conjunto de preceptos universales e inmutables, y segn Duguit, por el contrario, "la regla de derecho deriva de las condiciones actuales de vida, momentneas y mudables, de una sociedad dada" (loe. cit,, p. 109). Pero cualquiera que sea el mrito de las intenciones de este autor, hay que fijarse en que, en cuanto al fondo y el fondo, para un jurista, es o bien el empleo de un concepto jurdico, o bien, sobre todo, los resultados prcticos a los cuales lleva dicho concepto, la apreciacin dominante y muy clara que ha sido emitida por los maestros actuales de la ciencia francesa del derecho pblico respecta al valor de la doctrina de Duguit, se resume en esta objecin capital: esta doctrina conducira a la anarqua. En la 4a edicin de sus lments de droit constitutionnel (p. 40), Esmein ha pronunciado, respecto de esa doctrina, la expresin "quimera anarquista". Hauriou la calific igualmente de "anarquismo doctrinal", y llama a su autor "anarquista de ctedra" (Revue du droit public, vol. xvn, pp. 348 y 353; Principes de droit public, p. 79; "Les idees de M. Duguit", Recueil de lgislation de Toulouse, 1911). Michoud formul sobre esa teora un juicio idntico: "Es una teora propiamente anrquica, incompatible con las necesidades sociales" (Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 52; "La personnalit et les droits subjectifs de l'tat dans la doctrine frangaise contemprame", Festschrift O. Gierke, 1911, pp. 500 ss. Ver tambin Larnaude, Les mthodes juridiques, pp. 11 ss.; Berthlemy, Revue du droit public, 1914, p. 493 n. Idntica apreciacin de Merizel en su anlisis crtico de las doctrinas de Duguit, loe. cit., p. 127). Contra ese ataque procedente de tantos adversarios,
afirmaciones desde el punto de vista jurdico. Por ahora conviene observar que no cuadran precisamente con la opinin expresada por Hauriou, respecto de la potestad propia del legislador, en otras partes de la misma obra, en la que presenta en efecto a esta potestad como un poder superior de potestad y de mando (ver pp. 199 s., infra). Desde el momento en que el Parlamento tiene constitucionalmente un poder propio de iniciativa y de adopcin perfecta de la ley, no es posible decir que tan slo labora por el establecimiento de la legislacin bajo la condicin, suspensiva o resolutoria, de una ratificacin o adaptacin popular ulterior. Sera intil recordar que las nicas leyes durables son aquellas que responden efectivamente a las aspiraciones y a las necesidades del pueblo al que son destinadas. Por cierta que sea esta verdad poltica, no es menos verdadero que, jurdicamente, la ley saca su valor inmediato y perfecto del hecho de su adopcin por el rgano legislativo competente. El argumento, tomado por Hauriou (Principes de droit public, p. 445) del hecho de que el gobierno vacile a veces o renuncie a aplicar ciertas leyes porque tropiecen en el pas con una reprobacin ms o menos viva, tampoco es concluyeme. La abstencin gubernamental, en este caso, proviene del temor de dificultades polticas y no de la invalidez jurdica de las reglas legislativas vigentes. El fenmeno, por cierto, es frecuente y bien conocido: incluso en la esfera de las relaciones jurdicas de orden privado ocurre a veces que el titular de un derecho se abstiene de hacer uso, contra terceros, de sus poderes Jurdicos ms incontestables, porque teme represalias de otra clase de parte de dichos terceros o porque no tiene, respecto a ellos, suficiente libertad de accin. A nadie se le ocurrira por ello poner en duda la perfecta existencia del derecho que permanece as inaplicable.

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Duguit trata de defenderse alegando que su teora difiere esencialmente de la teora anarquista, ya que no impugna la necesidad de hecho de los gobiernos (Traite, vol. i, p. 87; Le droit social, le droit individu et la transformation de l'tat, 2* ed., p. 56). Pero, a decir verdad,esta teora solamente deja subsistir una apariencia, una sombra de gobierno, puesto que le resta al gobierno lo que constituye su fuerza y su utilidad: el principio de autoridad. Segn la frmula de las Pastorales de Jurieu frmula tal vez brutal y desprovista de miramientos, pero que contiene una parte de profunda verdad, "tiene que haber en cada Estado una autoridad que no necesite tener razn para convalidar sus actos", y por esto se debe entender como lo hace observar Hauriou ("Les idees de M. Duguit", p. 11) que lo caracterstico de la potestad estatal 71-72] POTESTAD DEL ESTADO 199 es que los mandamientos expedidos de una manera regular, o sea conforme al estatuto orgnico vigente, en virtud de dicha potestad, no precisan de la debida y previa justificacin de su contenido para imponerse a la obediencia de los gobernados. En esto precisamente consiste el carcter dominador, incondicional o soberano de dicha potestad. Si, para ser cumplidos, los mandamientos expedidos por las autoridades estatales tienen que confrontarse previamente con ese tipo ideal que llama Duguit "regla de derecho" y si Ja fuerza imperativa de los mismos depende de su conformidad con esa regla, el concepto mismo de potestad estatal y gubernamental se esfuma, puesto que dicha potestad no conserva por s misma ninguna virtud ni eficacia propias; viene, pues, la anarqua. Es por cierto lo que reconoce el mismo Duguit, pues en el mismo lugar donde protesta contra la acusacin de anarquismo doctrinal (Traite, vol. i, p. 87), declara que "niega la potestad pblica". Esta negacin implica la del gobierno mismo. 72. El alcance de estas negaciones se agrava an ms por razn de que el criterio de la regla de derecho, tal como la entiende Duguit, ha de buscarse nicamente en las sugestiones de la conciencia individual. "La ley dice, por ejemplo, este autor- es la expresin de una regla que, bajo la accin de la solidaridad social, se forma en las conciencias de los individuos miembros de una colectividad dada. La opinin pblica no se convierte en factor de legislacin ms que cuando las conciencias individuales que concurren a su formacin tienen u-n contenido jurdico", es decir, cuando las conciencias individuales que la forman "han llegado a considerar que una cierta regla se impone a los miembros del grupo social de hacer o de no hacer alguna cosa" (Traite, vol. i, p. 151). Lgicamente debe deducirse de ello que tambin es asunto de conciencia, y no solamente de conciencia colectiva, sino de "conciencia individual", la apreciacin de la conformidad de la ley con la regla de derecho que deriva de la solidaridad social, as como el derecho de resistencia eventual que constituye su corolario. Es tanto como decir que el respeto a las reglas positivas dictadas por el legislador depende de los conceptos que puede formarse subjetivamente cada cual en cuanto a la regla ideal de derecho, y por ello queda socavado hasta en sus cimientos todo concepto de orden jurdico positivo. Por eso se puede observar que los mismos autores que admiten la existencia de preceptos de derecho anteriores a la voluntad del Estado, reconocen la necesidad prctica de una potestad organizada que se ejerza con objeto de comprobar y formular dichos preceptos a fin de transformarlos en leyes positivas y obligatorias. En todo caso, "una autoridad es

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necesaria dice Michoud (Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 52) para proclamar e interpretar el derecho; y es necesario que pueda imponer su manera de comprenderlo e interpre200 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [72 tarlo". En efecto, incluso cuando se parte de la idea de que los gobernantes estn efectivamente sometidos al derecho ideal, no basta afirmar que su voluntad es por s misma incapaz de crear reglas jurdicas, sino que falta an averiguar cmo es que la regla de derecho ideal, una vez reconocida y comprobada por ellos, adquiere un valor positivo y obligatorio; o, lo que viene a ser lo mismo desde el punto de vista de las realidades prcticas, cmo es que las reglas dictadas por los gobernantes adquieren dicho valor cuando se hallan conformes a la regla de derecho que deriva de la solidaridad social. Sobre este punto la teora de Duguit presenta un grave vaco que ha sido sealado por diversos autores. "Es necesario dicen Hauriou y Mestre (Revue du droit public, vol. xvn, pp. 350 ss.) explicar el fenmeno de la legislacin positiva; esa regla de derecho que es ley del mundo social y lo rige soberanamente es preciso explicar que debe ser formulada de alguna manera, puesto que prcticamente slo se impone a los hombres despus de haber sido determinada a ttulo de ley positiva." 7 Y estos autores reprochan a Duguit no explicar "por qu la regla de derecho, para ser positiva, o sea prcticamente obligatoria, ha tenido siempre necesidad de ser comprobada por la ley o por cualquier otra fuente de derecho". Michoud (Fesschrift O. Gierke, p. 505) dice asimismo: "Duguit no nos explica el fenmeno de la legislacin de Estado, es decir, la existencia de una autoridad quetiene el legtimo poder de proclamar y de interpretar el derecho. Una teora que admita la idea de legitimidad del poder es la nica que puede dar la explicacin del carcter obligatorio de la legislacin positiva".7 Adems, este autor seala otra insuficiencia en la doctrina de Duguit. Contrariamente a esta doctrina (L'tat, vol. i, p. 305), resulta cierto, en efecto, que la actividad del Estado no puede depender por entero de la entrada en vigor de la regla de derecho o de actos impuestos por esta
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Anloga objecin puede oponerse a la teora de Duguit respecto a los servicios pblicos. Rechaza la distincin entre "servicios de autoridad" y "servicios de gestin", declarando que el Estado no es "potestad mandante" ni en los primeros ni en los segundos, y para deshacerse en esta materia de lo que llama "el antiguo concepto del Estado-potestad", expone la idea de que "los gobernantes no son rganos de una persona colectiva que manda, sino que son los gerentes de los asuntos de la colectividad" (Traite, vol. I, p. 102). Al substituir as la idea de gerencia a la de mando, Duguit cree eludir o eliminar el concepto de soberana. Y esto es un error. No porque la idea de gerencia sea en s misma inexacta, sino porque existe un punto capital que dicha teora no explica: de dnde sacan los gobernantes el poder para regir los asuntos de la colectividad? Por otra parte, cmo podran los gobernantes desempear su tarea de gerencia si no dispusieran para ello de una potestad superior que les permita imponer a todos aquellas decisiones o medidas que creen deber adoptar en inters de su gestin? Tambin aqu se comprueba que el concepto de potestad estatal no es de los que se pueden disipar fcilmente, y las tentativas realizadas para eludirlo son vanas, pues renace constantemente bajo nueva forma (cf. n. 1, p. 191, sufra).

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72-73 POTESTAD DEL ESTADO 201 regla. Muchos de estos actos, por su misma naturaleza, dependen de la apreciacin discrecional de los gobernantes y consisten en medidas arbitrarias que nada tienen que ver con la pretendida regla de derecho y de las cuales lo ms que puede decirse es que tienen que mantenerse dentro de los lmites del derecho que deriva de dicha regla. Aqu tambin dice Michoud (loe. cit., p. 505; Personnalit morale, vol. i, pp. 52- 53) "el legtimo derecho de mandar es lo nico que puede explicar por qu esos actos, indiferentes al derecho en s mismos, entraan para los subditos la obligacin de obedecer". Por lo que se refiere a la cuestin del fundamento del carcter imperativo de la ley, Esmein (lments, 5* ed., pp. 37-38), en pocas palabras, refut de una manera decisiva la teora de Duguit. Demuestra que es el producto de una confusin entre dos cosas que se podran calificar, segn la terminologa de Montesquieu, como "la naturaleza y el principio del poder legislativo". Cualquiera que sea la idea que se tenga del papel y del deber del legislador, y aun cuando se haya establecido que las prescripciones legislativas deben de hallarse conformes con la opinin pblica, o con los usos y costumbres del pueblo al cual habrn de aplicarse, o con un precepto superior de justicia ideal, hay un punto cierto: que la ley saca su fuerza jurdica positiva de la potestad constitucional del legislador; y esto no solamente en el sentido de que una regla, sea la que fuere, slo puede adquirir valor de ley mediante su consagracin por el rgano que tiene competencia para legislar, sino adems tambin en el sentido de que, en todo Estado que posea una organizacin regular, a la autoridad legislativa es a la que pertenece determinar por su propia potestad las reglas que han de ser erigidas en leyes, cualesquiera que sean las fuentes de donde provengan. Negarle esta competencia al legislador es en realidad querer negar el valor de la misma Constitucin, que proporciona al Estado sus rganos regulares y confiere a stos sus poderes, legislativos o de otra clase; y por ello mismo es tambin destruir el principio de todo orden jurdico en el Estado. Tal vez sea por este motivo por lo que Duguit no trata, en ninguna parte de su Traite de droit constitutionnel, de exponer ni de analizar el concepto de Constitucin. Bien es verdad que no hay sitio para este concepto en una doctrina que le niega a los rganos regulares del Estado toda potestad estatutaria de decisin imperativa. 73. Por otra parte, y como muy justamente dice Esmein (loe. cit.),el confundir los preceptos superiores en que la ley debe inspirarse con la fuerza jurdica inherente a la legislacin positiva es "embrollar las categoras". Que en razn como en justicia, desde el punto de vista de la oportunidad poltica como bajo el aspecto de la utilidad social, la ley no pueda depender exclusivamente de la voluntad arbitraria del legisla-

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202 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [73 dor; que por encima de esta voluntad actual pueda concebirse, y existan efectivamente, verdades o reglas permanentes de las que pueda afirmarse que ninguna prescripcin legislativa positiva debera desconocer la superioridad trascendente, es lo que las observaciones expuestas anteriormente no tienen la menor intencin de negar. Pero lo que s es eminentemente discutible es la posibilidad de conciliar la inviolabilidad de estas reglas superiores con el hecho positivo de la potestad del Estado por una parte, y por otra parte con un segundo hecho, aun ms grave: la necesidad social de dicha potestad. Los autores que han intentado contribuir a esta conciliacin no parecen haber conseguido hasta ahora resultados jurdicos que tengan un valor apreciable.8 Por muchos esfuerzos que se hagan, en
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Entre los juristas actuales que han abordado esta cuestin, conviene citar a Geny (Revue critique de lgislation, 1901, p. 508), que sugiere la idea de que convendra al menos revestir los actos do la autoridad, mediante las garantas que presenta su legtima constitucin, de una presuncin de conformidad al derecho objetivo, que los garantizara contra toda crtica temeraria". Segn esto, la ley se impondra a la obediencia por el motivo jurdico de que, por las garantas que rodearon su confeccin, habra de tenerse, hasta prueba en contrario, por conforme a los preceptos superiores de justicia absoluta. Con esta teora, parece que se evita fundar exclusivamente la fuerza imperativa de la ley en la potestad estatal. A la soberana del Estado se substituye, en efecto, como fundamento de la ley, la soberana del "derecho objetivo", con el cual se presume que la ley se halle conforme. Ahora bien, hasta cundo habr de subsistir dicha presuncin, y quin podra hacerla desaparecer? En realidad no puede eliminarse, regular o jurdicamente, sino por una nueva ley que venga a modificar la ley antigua, cuando sta, por experiencia, se ha juzgado poco satisfactoria. En otros trminos, de la.autoridad estatal es de quien depende realmente la suerte de la ley. En estas condiciones, no existe gran utilidad en sostener que la fuerza de la ley se funda sobre una presuncin de conformidad con el derecho ideal; prcticamente esa fuerza deriva de la voluntad o de la apreciacin del legislador y subsiste hasta que dicho legislador manifieste una voluntad o una apreciacin contraria. Por lo dems, Geny parece haber abandonado actualmente el punto de vista que sostena en 1901 en la Revue critique. En su estudio sobre "Les procedes d'laboration du droit civil" (Mthodes juridiques, p. 194) hace esta declaracin He principio: "Tengo por inadmisible la idea de restringir o limitar la autoridad categrica de la ley escrita". Y da para ello la razn de que "aunque la ley no sea siempre imagen fiel de la exacta justicia, un inters esencial de la vida social exige la indiscutibilidad de la ley escrita". Parecida objecin puede formularse contra la doctrina expuesta en estos ltimos tiempos por Hauriou (Les idees de M. Diiguit,, p. 23; La souverainet nationale, pp. 120 ssj segn la cual la obediencia debida a las rdenes de la autoridad cttatal, especialmente a las leyes, tan slo sera "previa" y "provisional", y esto dice el autor "en el sentido de que la orden la autoridad siempre podr ser revisada". "Todo es revisable declara Hauriou porque todo se ejecuta provisional y previamente." Y bace constar que existen "procedimientos de revisin para toda clase de rdenes del gobierno, para los actos administrativos, para los juicios, para los actos legislativos". Por lo tanto, segn esta teora, la potestad estatal dejara de ser una verdadera potestad de dominacin. Asimismo, v sisuif?m.(o la doofria antres citada de Geny, la ley merece obediencia, no ya por ser ley, sino porque se presume provisionalmente de conformidad con el derecho ideal. As tambin de la doctrina expuesta por Hauriou

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73] POTESTAD DEL ESTADO 203 efecto, para, en la cuestin del fundamento del carcter imperativo de la ley, salvar el respeto debido a esos preceptos superiores, tropezar siempre con el obstculo infranqueable que resulta de que, en el terreno de la ciencia del derecho, no es posible sin comprometer a la vez todo el orden jurdico y todos los principios de organizacin estatal negar a la autoridad legislativa establecida por la Constitucin el poder de determinar y formular las reglas que, por razn de su valor intrnseco e ideal, merecen ser erigidas en leyes positivas, ni menos negar a esas decisiones positivas del legislador un valor imperativo, que por cierto no cabe poner en duda, dada la potestad coercitiva del Estado. Esto no sig niea que toda decisin legislativa sea irreprochable por el solo hecho de provenir de una autoridad competente, pero s significa que el derecho no podra, por sus propios medios, impedir de una manera absoluta que se produzcan a veces divergencias e incluso oposiciones ms o menos violentas entre la regla ideal y la ley positiva. Por lo tanto, frente a estos conflictos siempre posibles, el jurista se ve obligado, en ltimo trmino, a reconocer que en esta materia no hay ms remedio que distinguir dos campos que son, uno el de la conciencia individual y la libre sumisin y otro el de la actividad exterior de los hombres y la obediencia forzosa; dos campos de la actividad humana que se rigen respectivamente por dos clases de reglas: la regla ideal, fundada en un principio de inmutable justicia, que tiene su fuerza imperativa en s misma, en su propio valor, y por otra parte la regla positiva, que para ser perfecta debera inspirarse en la justicia ideal, aunque de hecho est muy lejos de
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resulta que el mandamiento actual del legislador slo tiene valor como medida provisional y en cierto sentido a ttulo precario; saca su valor, no ya de la fuerza inherente a la voluntado apreciacin actuales del legislador, sino, por el contrario, de que se halla esencialmente sujeto a revisin, es decir, que no crea derecho firme y estable, sino que slo constituye un derrotero hacia un derecho definitivo que se obtendr mediante revisiones sucesivas, y por lo tanto no puede pretender, en el presente, mas que el beneficio de la ejecucin previa bajo la reserva de las futuras revisiones. Pero esta forma de mitigar la potestad de Estado, presentando sus decretos como simplemente provisionales, no puede modificar el concepto de dicha potestad. Porque, en lo que concierne especialmente a las leyes, hay que convenir, tambin en esto, en que su revisin eventual depende en realidad del legislador mismo: la posibilidad de las revisiones futuras deja subsistir, pues, en el rgano legislativo la posesin exclusiva de la potestad legislativa. Por otra parte, y suponiendo que la ley slo deba ser considerada como una medida provisional y momentnea, no deja de ser cierto que, mientras llega una legislacin perfecta y definitiva, la legislacin actualmente vigente se impone de una manera irrefragable, cual si realizara un derecho que est fuera de toda discusin. La ley, se dice, slo tiene un valor pasajero de expectativa, pero no por ello se deja de exigir a los subditos una absoluta obediencia actual; y por otra parte, no renace sin cesar la expectativa de lo definitivo? Los "estados de derecho provisional" de los cuales habla Hauriou, pueden transformarse cuanto quieran; entre sus cambios sucesivos, una cosa permanece idntica y constante: la potestad dominadora actual del Estado (cf. infra. n 77, in fine).

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204 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [73 conformarse siempre a ella, pero que en todos los casos toma su fuerza imperativa en la organizacin estatal vigente, organizacin que se funda a su vez en una imperiosa necesidad. Esta distincin entre dos clases de reglas ha sido sealada por los autores en repetidas ocasiones. En la literatura reciente, Michoud (Festschrift O. Gierke, p. 502) se refiere a ella cuando al analizar la regla de derecho tal como la entiende Duguit declara que esa pretendida regla de derecho "es en el fondo una mera regla filosfica, que slo tiene existencia en la conciencia individual". Por su lado Hauriou (Ies idees de M. Duguil, pp. 14 ss.) desarrolla ampliamente una doctrina segn la cual habra lugar a discernir dos "sistemas jurdicos", constituidos por "dos especies de derechos" y formando "dos series jurdicas": por una parte ,"el derecho que procede de la soberana gubernamental" y por otra parte "el derecho que deriva de la regla de justicia". Hauriou marca as debidamente la diferencia que, desde el punto de vista de su origen, de su fundamento y tambin de su naturaleza respectiva, separa estas dos clases de reglas, una de las cuales toma de la "soberana gubernamental" de su autor una fuerza positiva que le falta a la otra, pero sin poseer en s el valor moral que es inherente a sta. Sin embargo, la doctrina de Hauriou merece una crtica en un punto esencial: no es cierto que esas dos clases de reglas correspondan a dos clases de derechos. Precisamente porque tienen un origen y una naturaleza diferentes no se las puede calificar, a una y a otra, de reglas "jurdicas". No basta afirmar que hay ah "dos series jurdicas diferentes", pues la verdad es que, de estas dos series, una es jurdica y la otra no lo es. Asimismo, no es exacto decir que junto al derecho procedente de la soberana gubernamental est la regla de justicia, "que es otra especie de derecho". Este punto de vista,segn el cual "el derecho est siempre dividido en dos cuerpos de reglas"(loc. cit., p. 25 n.), lleva a Hauriou a admitir que en caso de contradiccin entre las dos series de reglas podr producirse un "conflicto del derecho contra el derecho", y por ello su doctrina se aproxima, de una manera inesperada, a la de Duguit, combatida por l, y que habla tambin de "leyes contrarias al derecho" (Traite, vol. i, n9 152). Pero es evidente que esta teora de Hauriou como la de Duguit embrolla las categoras, segn la frase ya citada de Esmein. No se puede concebir que lleguen a producirse conflictos del derecho contra el derecho. Lo que s es posible es que el derecho y la ley positiva se hallen en contradiccin con las reglas de la moral, con la justicia inmutable, con el inters social sanamente comprendido. Pero en esto el conflicto no surge entre dos sistemas jurdicos, entre dos reglas que aun siendo de diferente especie, no dejaran sin embargo de ser reglas jurdicas. Si se reconoce que la regla legislativa fundada en la soberana gubernamental consti

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73-74 POTESTAD DEL ESTADO 205 tuye una regla jurdica, un elemento de derecho propiamente dicho, sera contrario a toda lgica designar con el mismo nombre y colocar igualmente en la categora del derecho la regla ideal de justicia que no ha sido consagrada por un acto de la potestad soberana. Porque estas dos clases de reglas no son subdivisiones de un sistema jurdico general, que estara simplemente "dividido en dos cuerpos de prescripciones" o que contendra "dos capas de derecho"; sino que son de orden y esencia absolutamente diferentes. La regla legislativa se funda en la voluntad soberana del Estado. Ahora bien y lo dice Hauriou mismo (La souverainet nationale, p. 13), "la soberana es una voluntad armada con un poder de ejecucin: la decisin no es suficiente, es preciso que la ejecucin est dispuesta a seguir". As pues, la caracterstica de esta clase de regla es el estar sancionada por la coaccin, y sta es tambin la condicin del derecho en el sentido positivo de la palabra. De aqu se deduce inmediatamente que la regla de justicia ideal no puede considerarse como una regla jurdica, ya que no interviene ninguna coaccin material para asegurar su ejecucin: ejerce su imperio en una esfera distinta a la del derecho. Como dice con toda exactitud Michoud, es "una pura regla filosfica" y slo tiene eficacia por s misma en el campo de la "conciencia individual". Y Hauriou mismo indica la profunda diferencia que separa las dos clases de reglas, al oponer en el mismo lugar en que habla de ellas (Les idees de M. Duguit, pp. 22-23) el "orden moral" al "orden material", aadiendo que el cometido de los gobiernos consiste principalmente en mantener ste (cf. n. 6, p. 69, supra). 74. Es necesario, pues, mantener una distincin esencial entre la regla jurdica y la regla de justicia. Duguit, sin embargo, niega esta distincin, pretendiendo identificar estas dos reglas al declarar la imposibilidad de descubrir para la primera distinto fundamento que aqul sobre el cual descansa la segunda. En otros trminos, niega la legitimidad de toda voluntad estatal soberana, as como tambin la legitimidad del ttulo que los gobernantes puedan derivar de la Constitucin vigente. As, mientras que los tratados de derecho pblico, hasta ahora,, referan todo el sistema de dicho derecho al concepto primero de potestad estatal y afirmaban, como por ejemplo Esmein (lments, 5? ed., pp. 1 y 31), que "el fundamento mismo del derecho pblico consiste en el hecho de que el Estado se confunde con la soberana", o como Jellinek (Allg. Staatslehre, 29 ed., p. 419; ed. francesa, vol. n, p. 70), que "toda la teora jurdica del Estado se reduce esencialmente a la teora de la potestad estatal, de sus rganos y de sus funciones", Duguit pretende hoy reconstruir integralmente el sistema del derecho pblico sobre una nueva base de la que estara totalmente excluida la idea de potestad estatal. A decir verdad, no parece que esta reconstruccin se encuentre, por el momento, muy

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206 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [74 I adelantada, ni siquiera que est empezada de ningn modo. Porque la "regla de derecho" que debe servir de base a todo este nuevo edificio apenas aparece, del modo que la concibe dicho autor, como un principio ideal, cuyo contenido depende de la apreciacin subjetiva de cada individuo, del que ninguna autoridad regular se halla calificada para determinar con precisin los trminos imperativos y al que, en esas condiciones, le faltan todos los caracteres por los cuales, sobre el terreno esencialmente prctico de las realidades jurdicas, se reconoce una regla de derecho verdaderamente digna de ese nombre (Hauriou, Principes de droit public, p. 66; Larnaude, Les mthodes juridiques, p. 12). Pero si bien la parte positiva y constructiva de la tesis de Duguit no ha adelantado mucho, en cambio dicho autor va muy lejos en la senda de las negaciones. Segn l, la supresin de la potestad estatal es, desde ahora, un hecho realizado o, por lo menos, en va de cumplirse. "El Estado soberano dice est muerto o a punto de morir", y por lo tanto, para un porvenir prximo, prev el establecimiento ele un rgimen "del cual el concepto de potestad pblica ser eliminado por completo" (Le droit social, le droit individuel et la transformalion de l'tat, 29 ed., pp. 20 y 150). Asimismo, en su Traite de droit constitutionnel, vol. I, p. 89), alude a la "transformacin profunda" que cree est en vas de operarse en el derecho pblico francs, y asevera que "esta transformacin proviene totalmente de la desaparicin del concepto de potestad pblica"9Para demostrar ese ocaso de la soberana, Duguit tena necesariamente que impugnar aquella autoridad estatal que, en el actual sistema del derecho pblico francs, constituye el rgano supremo del Estado, o sea al cuerpo legislativo. Si el concepto de potestad dominadora, en Francia, se halla comprometido, hasta en lo que concierne a las decisiones legislativas de las Cmaras, con mayor razn debe de haber desaparecido toda potestad de dicho gnero en los dems rganos o autoridades. Por ello, este autor trata de establecer (Traite, vol. i, pp. 149 ss., 160 ss.) que el acto legislativo ya no posee hoy da fuerza soberana. Para llevar a cabo esta demostracin, lleva la cuestin, particularmente, al terreno de la responsabilidad que pueda incumbirle al Estado por sus actos legislativos. Su razonamiento es el siguiente (loe. cit., p. 177): Si el Estado fuera realmente soberano, su soberana se manifestara, por ejemplo, en el ejercicio de su potestad legislativa, y por consiguiente no
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Menzel (loc. cit., p. 129) se extraa, no sin razn, de que se pueda mencionar una desaparicin o solamente una disminucin de la potestad dominadora del Estado, en estos tiempos en que dicha potestad se afirma en todas partes por la extensin de los cometidos policacos de) Estado y de una manera an ms notable, por el aumento de las cargas militares de los ciudadanos, las cuales aade implican tan claramente la subordinacin del ciudadano, tomado individualmente, a la potestad y a la voluntad soberanas del Estado.

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74-75) POTESTAD DEL ESTADO 207 podra incurrir en responsabilidad por razn de las voluntades que expresa en sus leyes. Ahora bien, el Estado ya no es irresponsable de sus leyes. Su irresponsabilidad en este aspecto ha sufrido ya golpes graves, que en un porvenir prximo han de multiplicarse an. Esto es bastante para que se pueda afirmar desde ahora la decadencia y hasta la eliminacin del concepto de soberana. 75. En vista de la gravedad de tales afirmaciones sera de esperar que los elementos de demostracin de su debido fundamento se buscaran en la Constitucin misma, tanto ms cuanto que segn las observaciones antes expuestas (n9 68) la soberana es ante todo un producto de la organizacin constitucional vigente; del examen de los principios formulados por la Constitucin depende, pues, la solucin de la cuestin del mayor o menor grado de la potestad que pertenece al Estado. No obstante, Duguit no se inclina del lado de los textos constitucionales; con su causa y razn, ya que la Constitucin de 1875 en particular como despus se ver (por ejemplo en los nms. 312, 479 ss.) y como los autores han sealado muchas veces apenas si ha limitado la potestad de las Cmaras, especialmente su potestad legislativa. No es, pues, de las leyes constitucionales de 1875 de donde podra sacarse un principio de responsabilidad que alegar contra el Estado por sus actos legislativos. As que los autores que bajo el imperio de la Constitucin actual han examinado esta cuestin de la responsabilidad han estado de acuerdo para darle una respuesta totalmente negativa. La opinin comn sobre este punto ha sido resumida por Laferrire (Traite de la jurisdiction administrative, 2a ed., vol. ii, p. 13) en esta frmula bien firme: "Por principio, los daos causados a particulares por actos legislativos no les dan ningn derecho a indemnizacin. La ley es, en efecto, un acto de soberana, y lo propio de la soberana es imponerse a todos, sin que se le pueda reclamar ninguna compensacin. nicamente el legislador puede apreciar si debe conceder esa compensacin; las jurisdicciones no pueden aprobarla en su nombre; slo pueden valuar su monto segn las bases previstas por la ley." La misma observacin se ha hecho, con idntica precisin, por Michoud ("De la responsabilit de l'tat", Revue du droit public, vol. IV,p. 254): "En nuestra organizacin constitucional la cuestin de responsabilidad por falta no puede formularse respecto a los actos del poder legislativo." La razn de ello es que, segn dicho autor, "es estrictamente cierto decir que el legislador no comete falta en el sentido jurdico de la palabra, porque su derecho no tiene lmite de orden constitucional. Su responsabilidad queda siempre dentro del orden puramente moral, y no puede dar lugar .a ninguna condena pecuniaria. Resulta de esto que, en presencia de una ley que daa los intereses privados, incluso de una manera completamente arbitraria, ante una ley injusta, contraria a los

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208 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [75 principios generales de nuestro derecho, el juez no podr fundarse en la idea de una falta del Estado para conceder una indemnizacin a las vctimas del perjuicio" (ver a este respecto: Berthlemy, op. cit., 7* ed., pp. 73 ss.; Teissier, La responsabilit de la puissance publique, nms. 17 ss.).10 Puede el Estado, por cierto, estimar que es justo conceder, en la misma ley que causa el dao, una indemnizacin a los particulares perjudicados, mas desde el punto de vista jurdico esta indemnizacin es puramente voluntaria por su parte. Estos son los principios que derivan de la Constitucin de 1875. Pero, segn Duguit, estos principios constitucionales ya no se hallan intactos; estn en vas de desaparicin. Y para demostrarlo, este autor invoca varias clases de litigios en los cuales dice el Consejo de Estado, rompiendo en esto con su jurisprudencia anterior, ha llegado en poca reciente a admitir, en una medida tmida an pero que habr de ensancharse, el derecho a indemnizacin de la parte lesionada por un acto legislativo. Es muy cierto -dice Duguit (Traite, vol. i, p. 168) que los tribunales, sean cuales fueren, no pueden pronunciarse sobre la legalidad constitucional de una ley, as como tampoco decretar su anulacin. Las decisiones del rgano legislativo no pueden ser atacadas, pues, ante ninguna autoridad jurisdiccional. Pero, al menos, compete a los tribunales reconocer el derecho de indemnizacin de la parte lesionada por una ley, ya sea en el caso en que el Estado haya de obtener de dicha ley una ventaja especial, porque entonces es jurdicamente normal que toda la colectividad soporte el perjuicio infligido a tal o cuaj de sus miembros individuales en consideracin a su inters superior, o sea tambin en el caso en que una ley desconociera los compromisos contrados por el Estado con los particulares con los cuales trat, porque aqu no puede el Estado, sin haber proporcionado una compensacin, hallarse libre de las obligaciones que haba contrado regularmente. "El solo hecho -dice Duguit de que en hiptesis de ese gnero haya admitido el Consejo de Estado la posibilidad de una responsabilidad del Estado
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10 Para explicar la irresponsabilidad del Estado por razn de sus actos legislativos, se ha alegado tambin (Barthlemy y Jze, Revue du droit public, 1907, pp. 95 ss., 453) que la ley, al contener siempre disposiciones generales e impersonales, no puede, por eso mismo, lesionar ningn derecho individual. Esta explicacin es a todas luces insuficiente, ya que resultara que, en el caso en que el legislador haya estatuido, de hecho, en una forma individual y contrariamente a las reglas de la legislacin general, el Estado sera responsable del perjuicio que dicho acto legislativo hubiera causado al individuo respectivo o a terceros. Y en realidad ningn acto legislativo, sea general o individual, puede nunca originar un recurso ni contra el Estado ni contra el autor de dicho acto (ver n" 98, infra) La verdadera explicacin de la irresponsabilidad del Estado en materia legislativa ha sido dada M supra por Laferrire y por Michoud, y proviene del ilimitado poder que, en este aspecto, atribuy la Constitucin francesa al rgano legislativo.

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75-76] POTESTAD DEL ESTADO 209 basta para probar que ya no se considera hoy que la ley, como manifestacin de voluntad soberana, deba quedar fuera de toda especie de discusin y de recurso. Al menos en lo que concierne a las consecuencias de sus leyes, el Estado puede ser declarado responsable del ejercicio de su potestad legislativa". Esta "mella profunda" al principio de la irresponsabilidad en materia legislativa constituye al mismo tiempo una mella al concepto de soberana (loe. cit., p. 177), y por consiguiente este autor cree encontrar en la nueva jurisprudencia la consagracin de su tesis, segn la cual "no existe la soberana, y por consiguiente e) Parlamento no puede poseer una soberana que no existe" (ibid., p. 168). Sera en verdad muy sorprendente que la jurisprudencia, aunque fuese la del Consejo de Estado, haya podido as, por sus propias fuerzas y por sus solos recursos, causar una modificacin tan profunda al sistema de la potestad casi ilimitada del legislador que deriva de la Constitucin de 1875. Y es menos de creer an que esta misma jurisprudencia haya podido permitirse y haya sido efectivamente capaz de trastornar hasta en sus cimientos esenciales y tradicionales el concepto y el derecho del Estado, infiriendo a la soberana estatal golpes tales que prepararan su destruccin en plazo breve, o incluso que implicaran desde ahora su negacin. Es por lo que cuesta trabajo admitir, desde luego, que las pocas decisiones de justicia que cita Duguit en apoyo de su tesis estn basadas en dicha negacin. De hecho, el examen de esas decisiones revela prontamente que carecen de ese alcance, en cierto modo revolucionario. 76. He aqu, por ejemplo, la famosa resolucin de 6 de diciembre de 1907 (ver n9 207, infra), que se refiere al caso en que el Estado modifica por un acto de potestad soberana las condiciones de funcionamiento de un servicio pblico concedido y agrava, para el concesionario, las cargas que haban sido convenidas entre este ltimo y l. Esta resolucin fue dictada con referencia a un recurso presentado por las grandes compaas de ferrocarriles contra el reglamento de administracin pblica del 1 de marzo de 1901, que modificaba la ordenanza de 15 de noviembre de 1846 sobre la explotacin de los ferrocarriles, agravando las cargas de las compaas al imponerles de un modo eventual un suplemento de medidas de seguridad y otras, de donde resultaba para dichas compaas obligaciones y gastos no previstos al principio. Duguit invoca especialmente en favor de su tesis esta resolucin,11 en la cual hace obser11 Quizs pudiera criticarse como equivocado el ejemplo puesto por Duguit, puesto que el decreto de 1 de marzo de 1901, a consecuencia del cual intervino la resolucin de 6 de diciembre de 1907, no es un acto legislativo que emane del Parlamento, sino un acto administrativo, Obra del jefe del Ejecutivo. Ahora bien, el Presidente de la Repblica no es un rgano investido del ejercicio de la potestad soberana, sino nicamente y esto sobre todo en lo que concierne al fundamento y a la extensin de su poder reglamentario (ver nms. 190 ss.,

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210 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [76 var que el Consejo de Estado, declarando desde luego que el decreto de 1901 no est invalidado por exceso de poder y rechazando por consiguiente el recurso de anulacin de las compaas interesadas, admite sin embargo expresamente que dichas compaas tienen la facultad de reclamar una indemnizacin por las cargas extracontractuales que se les podra imponer en virtud del citado decreto. As pues, el Estado, por ms que haya actuado por mediacin de una autoridad que se mantena en los lmites regulares de sus poderes, va a ser responsable del perjuicio causado. "Esto dice Duguit (Traite, vol. i, p. 174) nos conduce mucho ms all de esa irresponsabilidad general del Estado legislador, que Laferrire expresaba en trminos tan absolutos." Y en esto tambin, aade, el concepto de soberana se encuentra fuertemente socavado. En realidad no aparece por ninguna parte que la resolucin de 1907 justifique esta ltima conclusin. El Consejo de Estado no emite en esta decisin ninguna proposicin que pueda interpretarse como restriccin puesta a la potestad soberana del Estado. Muy al contrario, los conside132

infra) una autoridad subalterna que slo tiene potestad de ejecucin de las leyes. En vano Duguit (Traite, vol. I, p. 171) alega que los reglamentos presidenciales, segn su doctrina, son actos de legislacin material. Este argumento no es pertinente, puesto que la cuestin suscitada por este autor es en este caso )a de saber hasta qu punto los tribunales deben de respetar los actos de potestad soberana del Estado. Ahora bien, est claro que el carcter de acto de potestad soberana se deduce de la forma del acto y no de su contenido, de la cualidad o superioridad del rgano que lo ha realizado y no de la naturaleza de las disposiciones que constituyen su materia. Luego se podra, al parecer, objetar a la tesis de Duguit que la resolucin de 1907, que dicho autor invoca para establecer la declinacin de la potestad legislativa del Estado, no es en ningn modo decisiva, puesto que dicha resolucin va dirigida, no ya contra un acto de soberana legislativa, sino contra un simple decreto de naturaleza ejecutiva. A pesar de todo, esta objecin no tendra fundamento. En el fondo, la resolucin que se trata se refiere a una hiptesis en la cual se encuentra comprendida la cuestin de la extensin de la potestad legislativa del Estado, pues el decreto de 1 de marzo de 1901, por razn del cual se produjo dicha resolucin, haba sido dictado en virtud de las leyes de 11 de junio de 1842 (art. 9) y de 15 de julio de 1845 (art. 21), que dieron al jefe del Ejecutivo el poder de determinar, por medio de reglamentos de administracin pblica, las medidas necesarias para el funcionamiento de la polica, seguridad y explotacin de los ferrocarriles, y la resolucin de 6 de diciembre de 1907 reconoce expresamente que las disposiciones tomadas por el decreto de 1901 caan dentro de los lmites de los poderes conferidos al ejecutivo en esta materia por aquellas dos leyes. Por consiguiente, el caso preciso que se presentaba al Consejo de Estado era precisamente el de saber si el legislador puede bien modificar por s mismo o bien habilitar al ejecutivo para modificar por va de decreto las clusulas del contrato estipulado entre el Estado y las compaas de ferrocarriles. Se trataba, pues, de
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76] POTESTAD DEL ESTADO 211 randos de la resolucin especifican que la autoridad estatal, incluso al introducir en las cargas de la explotacin elementos que no podan haber entrado en las previsiones de las partes contratantes, no ha hecho ms que "ejercer un derecho que le perteneca", y el mismo Duguit desarrolla prolijamente (loe. cit., pp. 171 ss.) la idea de que la existencia de una convencin que forme la base de una relacin de cargos no podra aminorar el poder que tiene el Estado de modificar, por el inters pblico, las condiciones de funcionamiento de un servicio pblico concedido. Luego la cuestin de soberana no entra para nada en juego. Lo que entra en juego es nicamente la cuestin de saber si, como consecuencia de una ley que tiene por objeto directo agravar respecto de un concesionario las obligaciones que ste tena coritractualmente con el Estado, el concesionario perjudicado tiene o no derecho a una indemnizacin por causa de la modificacin hecha a las clusulas del contrato. En contestacin a esta pregunta se ha alegado (Duguit, ibid., p. 170) que en derecho privado la superveniencia de un cambio de legislacin, o acto arbitrario, que viene a perturbar las relaciones contractuales que existen entre dos particulares, siempre fue tratada como un caso fortuito del cual la parte perjudicada no puede deducir argumentos para reclamar una reduccin de sus compromisos, ni daos y perjuicios. Pero es patente que, en las relaciones del Estado con sus contratantes, la aparicin de una ley de esta clase no podra asimilarse a un caso fortuito. La razn de ello es que el Estado, autor de esta ley, se presenta aqu con una doble cualidad: como Estado tiene una potestad

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soberana de legislacin, pero como contratante no puede por su sola voluntad eximirse de sus compromisos ni imponer un aumento de obligaciones a la parte con la cual ha tratado. Al aplicar estas dos ideas hay que separar la parte de cada una de ellas. Por un lado no podra impugnarse la validez de una ley que hace ms onerosas las cargas de un concesionario, por ms que dicha ley perturbe el juego de las estipulaciones que haban sido libremente establecidas entre el Estado y la parte concesionaria; y de una manera general, el hecho de que el Estado se haya ligado por una convencin no podra alcanzar a su poder soberano para tomar las nuevas medidas que pueda reclamar el inters pblico que salvaguarda, incluso si dichas medidas estuvieran en contradiccin con sus anteriores compromisos. Pero por otro lado el

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76] POTESTAD DEL ESTADO 213 compaas la posibilidad de una accin con miras a una reparacin; y como la anulacin del decreto que aumenta las cargas se excluye por razn misma del principio de la soberana del Estado, la nica forma de hacer posible la reparacin es la indemnizacin pecuniaria. As pues, la resolucin de 1907 discierne y separa claramente estas dos cuestiones totalmente diferentes: la de la soberana y la de la responsabilidad. Establece el derecho a indemnizacin no ya sobre la idea de que el Estado se ha extralimitado en su poder o sobre una restriccin a la soberana, sino sobre una base muy distinta: la de la ''perturbacin causada a las convenciones establecidas entre las partes", por cuanto el decreto de 1901 haba originado a las compaas un aumento de cargas "que no pudo entrar en las previsiones de las partes contratantes". Por estas mismas frmulas la resolucin establece con toda precisin el fundamento jurdico de la accin por indemnizacin. La reclamacin de las compaas se declara admisible por cuanto se apoya en la violacin de su contrato. La justifica, de una parte, el hecho de que las nuevas cargas que le han sido impuestas no se haban previsto en el momento del contrato, siempre que este hecho haya sido demostrado; pero por otra parte sin que haya tenido que decirlo la resolucin, pues se entiende de por s, tambin el hecho de que la reforma legislativa introducida por el Estado en virtud de su potestad soberana tuvo por objeto y por efecto directos modificar las clusulas del contrato. Si el aumento de cargas hubiera sido consecuencia de medidas legislativas que no se relacionaran especialmente con la explotacin de los ferrocarriles por las compaas concesionarias, sino que reglamentaran, por ejemplo, las condiciones de trabajo y la situacin de los empleados para todas las industrias o explotaciones, las compaas no tendran indemnizacin que reclamar.13 Su derecho a indemnizacin supone, pues, una perturbacin que concierne especialmente a su contrato, y en estos trminos tambin les fue reconocido ese derecho, al menos en principio, por la legislacin misma: la ley de 3 de diciembre de 1908, referente a la coordinacin de las vas frreas con las vas de agua, les reserv, en efecto, en su artculo 3, la posibilidad "de reclamar indemnizaciones por causa del perjuicio que les causara la aplicacin de la presente ley". En todo esto, como se ve, la legislacin y la jurisprudencia dejan intacta la potestad soberana del Estado, incluso en el caso en que
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13 Ver a este respecto Consejo de Estado, 10 de enero de 1908, asunto Noir y Beyssac. Esta resolucin rechaza la demanda de indemnizacin formulada por contratistas de obras pblicas, que se quejaban de perjuicios causados a sus intereses por las disposiciones de la ley de 9 de abril de 1898 sobre accidentes de trabajo, promulgada durante la realizacin de sus obras: "Considerando que en ausencia de cualquier reserva inscrita en la ley de 9 de abril de 1898, el carcter general de dicha ley se opone a que el requirente pueda reclamar la reparacin del perjuicio que dicha ley le hubiere causado".

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214 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [76 ste se halle ligado por contratos anteriores. Ni la una ni la otra autorizan la confusin cometida por Duguit entre la cuestin de soberana y la de responsabilidad contractual.14 Los autores han sabido, en general, huir de esa confusin. En su tratado de la Responsabilit de la puissance publique (nms. 17 y 25), Teissier expone en los siguientes trminos la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la cuestin: "Cuando algunos actos legislativos impiden la ejecucin de una convencin hecha anteriormente entre el Estado y una parte privada o cuando modifican gravemente las clusulas de esta convencin, puede haber lugar a responsabilidad del Estado, por causa del aumento de las cargas de la parte que contrat con l, sin que sean necesarias clusulas formales que prevean esta eventualidad." Pero este autor tiene sumo cuidado de aadir: "En todas estas hiptesis, y es importante darse cuenta exacta de ello, la responsabilidad del Estado tiene por causa, no ya directamente el ejercicio por ste de su poder legislativo, sino realmente el incumplimiento de sus obligaciones contractuales." Por lo tanto, Teissier mantiene en principio que "las leyes constituyen en primer lugar actos de soberana y los daos que causan a los particulares no pueden, salvo disposicin en contrario, dar lugar a una accin de responsabilidad contra el Estado". Es, pues, inexacto hablar aqu, como lo hace corrientemente Duguit (loc. cu., pp. 161, 169-170), de responsabilidad "del Estado legislador"; si, en el caso a que se refiere la resolucin ya citada de 1907, el Estado pudo ser declarado responsable, no lo fue como legislador sino como contratante (cf. Jze, Revue du droit public, 1908, pp. 60 ss.). Es precisamente la idea que expresaba Michoud en las frases suyas citadas (pp. 207 s., supra). El juez deca este autor no puede fundarse en la idea de una falta del Estado legislador para conceder una indemnizacin a las vctimas del perjuicio originado con ocasin de la ley, y la razn que aduca era que "el legislador no comete ninguna falta (legislativa), porque su derecho no tiene lmite constitucional"; la responsabilidad y la falta slo son de orden contrac134

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14 Con mayor razn no puede considerarse como atentatorios al principio de la soberana del Estado, ni como inconciliables con dicho principio, las dos resoluciones de 8 de agosto de 1896 y del 1 de julio de 1904, por las cuales el Consejo de Estado reconoci a ciertos establecimientos eclesisticos de Saboya el derecho a reclamar del Ministerio de Hacienda la liquidacin de una deuda contrada en su favor por el Estado francs cuando la anexin de la Saboya, habiendo condenado as al Estado, implcitamente, al pago de dicha deuda, y ello a pesar de que las Cmaras haban rehusado con anterioridad los crditos incluidos en el presupuesto para el pago correspondiente. Como Duguit mismo lo reconoce (Traite, vol. i, p. 178; L'tat, vol. I, pp. 377 ss.), estas resoluciones no afectan ni a la cuestin de soberana ni a la responsabilidad del Estado legislador; se limitan nicamente a comprobar la existencia de obligaciones contractuales, que na pudo hacer desaparecer por s sola la falta de aprobacin, en el presupuesto, de los crditos necesarios para su liquidacin.

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76-77J POTESTAD DEL ESTADO 215 tual. La resolucin de 1907 adopta de lleno este punto de vista: no es en la idea de falta legislativa o de limitacin de la potestad legislativa en lo que se apoya para admitir la posibilidad de la indemnizacin, puesto que, muy al contrario, el Consejo de Estado reconoce formalmente que el decreto de 1901 ha sido correcto y permanece inatacable; es en una cosa totalmente diferente, en las obligaciones nacidas del contrato, donde se basa el derecho a indemnizacin. Idntica doctrina se encuentra en Hauriou (Prcis de droit administratif, T ed., pp. 479 y 488; 8* ed., pp. 492 ss). Este autor declara que "las medidas legislativas que producen daos deben causar indemnizacin, incluso cuando sta no hubiera sido prevista por el legislador; el carcter legislativo del acto no es obstculo para ello". Esta frmula puede parecer muy amplia y absoluta. Pero Hauriou (Prcis de droit administratif, T ed., pp. 479 y 488; 8' ed., pp. 492 indemnizar cuando "la medida legislativa oculta una operacin econmica por la cual haya podido enriquecerse el patrimonio administrativo". As motivada, la opinin de Hauriou se aproxima mucho a la de los autores que acaban de ser nombrados. Se basa en la idea de que nadie puede, sin compensacin, enriquecerse a expensas de otro. En este concepto, tambin, no hay lugar a discutir la ley en s misma ni la potestad del legislador: la indemnizacin concedida a la vctima del dao depende exclusivamente de los principios clsicos que gobiernan, segn el derecho comn, el caso de enriquecimiento sjn causa (ver, sin embargo, n. 16, p. 217, infra) 77. En resumen, ni la legislacin, ni la jurisprudencia, ni el estado actual de la doctrina justifican la afirmacin de Duguit (loe. cit., p. 89) de que el derecho pblico sufre en la poca presente "una transformacin rpida y profunda, que depende por entero de la desaparicin del concepto de potestad pblica y que aparece de una manera particularmente caracterstica en la responsabilidad cada vez ms grande del Estado", El desarrollo de la responsabilidad del Estado, especialmente por causa de sus leyes, no implica de ningn modo la desaparicin del concepto de potestad dominadora; slo es la natural consecuencia de la idea sencilla de que el Estado, sin dejar de ser soberano, se halla normalmente sometido a las reglas de derecho que l mismo ha creado. Soberana significa ciertamente potestad dominadora, mas no potestad exenta de todo concepto de derecho. Las decisiones de jurisprudencia del gnero de la resolucin varias veces citada de 1907 no son ms que la ilustracin de esta verdad y no hay que darles distinta interpretacin. En todo caso, no parece que dichas decisiones consagren nada parecido a ese "derecho de resistencia" 15 a la ley, del que habla Duguit (ver p. 197, supra), fun135

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La teora del "derecho" de resistencia, desarrollada en varias ocasiones en la obra de Duguit (ver por ejemplo Traite, vol. i, pp. 149 ss., 152 ss.; cf. vol. u, pp. 164 ss.), no est

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216 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [77 dado, segn l, en el hecho de que los gobernantes legisladores son "individuos como los dems", y que implicara la posibilidad "de rehusar obediencia a la ley contraria al derecho" o sea a la ley que no llena la condicin de expresar de una manera suficientemente adecuada la regla ideal de derecho, tal como sta "se forma, bajo la accin de la solidaridad social, en la conciencia de los individuos miembros de la colectividad". Para demostrar que la soberana est en vas de desaparicin o solamente de decrecimiento habra que establecer que este derecho de resistencia o de negativa a conformarse con la ley empieza a ser reconocido por los tribunales y sera preciso, por ejemplo junto a las resoluciones que por razones provenientes de los principios generales de la legislacin admiten cierta responsabilidad del Estado por causa de sus leyes, poder citar decisiones de justicia que concedan una indemnizacin aun en caso en que la ley que causa el dao hubiera especificado formalmente que no haba de pagarse ninguna. Mientras no se hayan presentado juicios de esta clase, seguir siendo imposible pretender que la jurisprudencia haya habierto en el concepto de soberana una brecha que permita pronosticar su prxima y definitiva destruccin. Ahora bien, no parece que la actual Constitucin francesa favorezca una evolucin de este gnero, ni siquiera que le deje de ningn modo la posibilidad de realizarse. En su estudio antes citado, sobre "La personnalit et les droits subjectifs de tat" (Festschrift O. Gierke, p. 516), Michoud declara que "si el acto legislativo escapa a toda accin" es "a consecuencia de dificultades de forma y de competencia", es decir, "porqueninguna autoridad se halla instituida en Francia para juzgarlo". Esta afirmacin no es inexacta en s, solamente que no hay que entender por ella que la ausencia de vas de recurso o de medios de resistencia contra los actos legislativos se debera sencilla y nicamente a un vaco, en cierta forma accidental, que existiera en la Constitucin francesa por haber omitido dicha Constitucin, de hecho, designar una autoridad que tenga competencia para estatuir sobre tales recursos y autorizar esas re
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muy conforme con su doctrina general sobre la potestad estatal. Si dicha potestad no se funda sobre un derecho de los gobernantes, sino nicamente sobre el hecho de su fuerza, la resistencia de los gobernados slo puede constituir un hecho en sentido inverso, y el concepto de "derecho" debe de quedar ausente tanto en lo que se refiere a los gobernados como en lo que concierne a los gobernantes. La objecin general que puede hacerse en este aspecto .a las doctrinas de dicho autor, respecto al Estado y a su potestad, es que han sido concebidas y desarrolladas en un cuadro que no es el de la ciencia del derecho. En esta ciencia no cabe el concepto de "derecho" de resistencia, como tampoco cabe una teora jurdica de las revoluciones (cf. n" 444, infra). Como dice Menzel (loe. cit., pp. 126 ss.), stas no son "cuestiones de derecho". Dupuit mismo lo reconoce (Traite, vol. n, p. 173) : "Es evidente que la cuestin de la legitimidad de una insurreccin nunca podr formularse en derecho positivo ante un tribunal".

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77] POTESTAD DEL ESTADO 217 sistencias. La ausencia de modo de ataque o de posibilidad de oposicin contra los actos legislativos tiene una causa mucho ms profunda. Se relaciona con el sistema de la Constitucin actual de Francia, por cuanto sta, al investir al Parlamento no solamente de potestad legislativa, sino tambin de potestad constituyente (ver n 482, infra), lo ha convertido, en realidad, en el rgano supremo del Estado. Por este mismo motivo se haca imposible yuxtaponer a las Cmaras una autoridad encargada de juzgar sus actos. Ello hubiera sido comprometer la unidad estatal, la unidad de voluntad y de potestad del Estado.10 En Estados Unidos, una
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16 En las pginas que preceden se acaba de comprobar que despus de un acto de soberana, puede achacrsele cierta responsabilidad al Estado por la va de una- simple decisin jurisdiccional, por ejemplo, en virtud y por la aplicacin de los principios generales que rigen las situaciones contractuales. Sin embargo, no se vaya a creer que cualquier caso de responsabilidad del Estado, sin distincin ni reserva, pueda ser resuelto en esa forma. Ciertos autores administrativos tienen tendencia a tratar estos casos de responsabilidad estatal como cuestiones de orden puramente administrativo, susceptibles de resolverse en todos casos por decisiones de tribunales administrativos y que no dependieran de los principios del derecho pblico general o constitucional. Esto es olvidar que el derecho constitucional como ya lo dijo Rossi proporciona al derecho administrativo los encabezamientos de sus captulos. Porque el Consejo de Estado pudo, en la poca en que floreci su "jurisdiccin pretoriana", y por un fenmeno que provena esencialmente, por cierto, de que dicha jurisdiccin se apoyaba en la potestad del Prncipe de entonces, multiplicar los casos en los cuales cabe el recurso contra actos de potestad que hay que decirlo provenan de autoridades simplemente ejecutivas, parece que se quiere deducir actualmente que el Consejo de Estado que slo posee ahora, sin embargo, en lo que concierne a sus decisiones jurisdiccionales, carcter de tribunal administrativo podra igualmente, por su propia potestad y fundndose nicamente en ciertos principios generales de derecho privado o en ciertos conceptos que responden a una nueva orientacin de las doctrinas jurdicas, establecer vas de recurso contra actos del rgano supremo mismo, o por lo menos contra las consecuencias de dichos actos, y erigirse as en autoridad que se encargara de vigilar o limitar al legislador. Mas existe una profunda diferencia entre esas dos situaciones. Que haya podido el Consejo de Estado, por su sola jurisprudencia, introducir nuevos recursos contra los actos de autoridades administrativas se explica por la razn de que, con eso, slo aseguraba la legalidad de la actividad administrativa, al no ser sta sino una funcin subalterna de ejecucin de las leyes. Por el contrario, el admitir que un tribunal cualquiera, as fuese el Consejo de Estado, tenga de un modo general el poder de contrarrestar la suprema voluntad del Parlamento, bien al inmiscuirse directamente en el examen de la validez de sus decisiones, bien empleando el medio indirecto consistente en declarar al Estado responsable por actos legislativos de las Cmaras, sera en realidad trastornar todo el sistema de la Constitucin francesa, al destruir la unidad estatal asegurada por la organizacin constitucional vigente, y en ese caso sera cierto asegurar con Duguit que el concepto de soberana se encuentra hondamente lesionado y comprometido. Todo aquel jurista que no tenga por objeto, declarado u oculto, la destruccin de ese concepto esencial, difcilmente admitir que la autoridad jurisdiccional, con argumentos tomados de teoras propias del derecho civil, como la teora del enriquecimiento sin causa o de la reparacin de daos causados en propiedad ajena, o por aventuradas deducciones sacadas de la idea de la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas de los servicios pblicos, o incluso de vagas consideraciones de equidad, pueda echar por tierra los principios fun

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218 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [77 yuxtaposicin de este gnero ha podido establecerse especialmente en lo concerniente a la supervisin o "control" de la validez de las leyes desde el punto de vista de su constitucionalidad. Esto ocurre porque en Estados Unidos existe, lo mismo por encima de las asambleas legislativas que de las dems autoridades estatales, un rgano supremo en el cual se halla mantenida la unidad del Estado, el rgano constituyente. En Francia, donde no subsiste separacin verdadera entre el poder constituyente y el poder legislativo, y donde por lo tanto la potestad de creacin del derecho, que pertenece a las Cmaras, es casi ilimitada, es imposible subordinar la eficacia de las leyes a la apreciacin de una autoridad jurisdiccional cualquiera o de reconocer a cualquier tribunal la facultad de poner en juego una responsabilidad propiamente dicha del Estado legislador.El
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Fundamentales del orden constitucional vigente, al crear por entero, frente a la voluntad parlamentaria, un rgimen de responsabilidad legislativa del Estado, que ni est previsto por la Constitucin, ni puede conciliarse con su sistema general de organizacin de poderes. Por amplios que sean los poderes que para la autoridad jurisdiccional derivan del hecho de ser llamada a resolver, por sus propios recursos e iniciativas, las cuestiones litigiosas de casos que no encuentren de antemano su solucin en la legislacin positiva existente, es necesario sin embargo afirmar y mantener que el juez, en esa funcin creadora, y sea el que fuere, no puede desconocer el conjunto del dercho vigente y en particular del derecho que se desprende de la ley fundamental del Estado. Sobre todo, no est en las atribuciones de ninguna autoridad jurisdiccional el poder resolver por s sola dificultades jurdicas que entraan cuestiones de inters general del Estado. Tan slo al Parlamento le corresponde estatuir sobre problemas de tal envergadura. El poder de creacin cedido a los jueces slo les ha sido atribuido para la solucin de litigios que no entraan, en principio, sino puras cuestiones subalternas de orden o inters privado y patrimonial (ver a este respecto los nms. 248 y 404, infra). Todo esto es aplicable incluso a los jueces administrativos. Del hecho de que el tribunal administrativo superior posea hasta cierto punto el imperium, por cuanto puede estatuir sobre actos de potestad pblica y decretar su anulacin, no se puede colegir que tenga, en mayor grado que los tribunales judiciales, el poder de corregir o de paralizar los actos del rgano supremo mismo estableciendo, con ocasin de dichos actos y especialmente de los actos legislativos, sanciones de ninguna clase contra el Estado. Hauriou parece haber comenzado tambin, en estos ltimos tiempos, a hacer algunas concesiones a la teora que tiende a socavar la soberana de la ley, y que por eso mismo trata de reforzar la potestad de la autoridad jurisdiccional en detrimento de la potestad del legislador. En la 8a edicin de su Prcis y tambin en una nota del Recueil de Sirey (1913, 3, 137). Hauriou se refiere al poder que dice tiene el Consejo de Estado para "corregir la ley", a) menos en determinados casos. Trata adems de introducir la idea de que los jueces pudieran tener de un modo general el poder de distinguir, en la obra del legislador, "leyes fundamentales" y "leyes ordinarias", siendo stas de una esencia inferior a aqullas. Y, por lo tanto, declara que el juez, por su propia potestad, puede descartar la aplicacin de las leyes ordinarias, siempre que estime que se hallan en oposicin con otras leyes erigidas por l en leyes superiores y fundamentales. Esto constituira para el juez, segn Hauriou, un poder anlogo al de la comprobacin de la constitucionalidad de las leyes que existe en algunos pases. Ms adelante (n. 8 del n 114) se vern las objeciones que suscitan las ideas propuestas sobre este punto por dicho autor.

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77] POTESTAD DEL ESTADO 219 hecho de que la Constitucin actual excluya toda intervencin jurisdiccional de esta naturaleza no debe, pues, imputarse a una omisin ms o menos deplorable; tampoco proviene, de un modo exclusivo, de simples dificultades de forma o de competencia; es la consecuencia forzada y hasta parte integrante del rgimen constitucional de 1875, por el cual las decisiones de las Cmaras son la expresin de la voluntad ms alta en el Estado. El derecho francs ha buscado en otra direccin la solucin al problema agitado por Duguit. No ha subordinado la validez de las manifestaciones de la potestad estatal a su conformidad con una regla de derecho ideal: en esto ha mantenido la existencia de una soberana. Pero ha despejado la idea de soberana nacional, la que como se vio anteriormente (cf. No 31, supra) excluye la soberana especial de un rgano determinado. Con eso trat de moderar la soberana. El sistema de la soberana se relaciona con un conceplo segn el cual ningn individuo ni ninguna agrupacin de individuos puede apropiarse de una manera absoluta y exclusiva el poder de expresar la voluntad de la nacin. Esto se aplica incluso al rgano legislativo. Por grande que sea la potestad del Parlamento, encuentra sus lmites en el hecho de que las Cmaras slo se componen de miembros provisionales, que tienen su ttulo por una eleccin hecha para un perodo ms o menos breve y que solamente pueden conservar ese ttulo mediante reelecciones peridicas. En estas condiciones, la legislacin rio depende enteramente de la sola voluntad de las Cmaras; depende tambin del cuerpo electoral, que despus de haber escogido a sus legisladores, podr cambiarlos. De esta organizacin del cuerpo legislativo es de donde la Constitucin espera la limitacin de la potestad del legislador. Esta limitacin no consiste, como pretende Duguit, en que los tribunales tengan el poder de resistir a la soberana del Estado legislador o de secundar, mediante condenas de daos y perjuicios, las resistencias que a dicha soberana oponen los gobernados; tiene su origen nicamente en el rgimen de elecciones y reelecciones sucesivas. Es aqu, y en este aspecto, donde se hace legtimo invocar el argumento presentado por Hauriou (ver n. 8, p. 202, supra) de que las decisiones del rgano legislativo estn sometidas a una continua posibilidad de "revisin". Son revisables por cuanto la obra de los legisladores pasados siempre puede ser modificada por las legislaturas nuevamente elegidas. El rgimen constitucional de reclutamiento y renovacin de las asambleas no impide que las decisiones del rgano legislativo tengan al principio una fuerza irrefragable; tiene, sin embargo, por efecto quitarle a la potestad legislativa una parte de su carcter absoluto, al menos en cuanto excluye, para el rgano legislativo, la posibilidad de imponer sus voluntades a perpetuidad. Slo que conviene observar que esta especie de

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220 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [77-78 limitacin es de naturaleza muy diferente de aquella cuyo defensor es Duguit. En el sistema de derecho pblico vigente, las temperanzas llevadas a la potestad del Estado legislador no resultan de que esta potestad slo podra ejercerse bajo el imperio de una regla ideal de derecho y con la condicin de una efectiva conformidad con esta regla superior, en cuyo caso perdera su carcter de soberana, sino que resultan de la organizacin constitucional positiva por la cual el mismo Estado, por su voluntad soberana, ha limitado la fuerza de dominacin de sus leyes proporcionando al cuerpo electoral el medio de efectuar la revisin de stas. 78. B. Las ltimas observaciones que acaban de presentarse referentes a la potestad del Estado legislador contienen ya los elementos de solucin de otra cuestin a la que se debe dedicar ahora la atencin y que es la de los lmites de la soberana. Esta cuestin comprende en realidad dos extremos distintos: 1 Es la soberana una potestad sin lmites? Qu origen tienen sus limitaciones? El simple enunciado de estas dos cuestiones basta desde luego para demostrar que estn ntimamente ligadas entre s. Sobre el primer punto, el acuerdo est hoy ms o menos realizado en la doctrina. La mayor parte de los tratados de derecho pblico reconocen que, si bien esta soberana es la potestad de grado ms elevado, por lo menos en el orden de las realidades positivas y de las cosas humanas, ello no significa que sea un poder ilimitado, o en todo caso eso no quiere decir que no sea susceptible de limitacin. Muy al contrario, la teora moderna del Estado est penetrada de la idea de que la potestad de dominacin estatal, al ser una potestad de naturaleza jurdica, es por lo mismo una potestad sometida al derecho, luego tambin y necesariamente una potestad limitada. La soberana, en efecto, como se ha visto antes (n" 69), no es una mera fuerza brutal: es el producto de un equilibrio de fuerzas que ha llegado a ser lo suficientemente estable para que resulte una organizacin duradera de la colectividad. El Estado supone esencialmente esta organizacin, es decir, supone una fuerza organizada. Hay que entender por esto una fuerza regida por principios jurdicos, llamada a ejercerse segn ciertas formas y por medio de ciertos rganos, y por lo tanto limitada por el derecho. De que el Estado no puede estar realizado sin este orden jurdico resulta inmediatamente que slo se le puede concebir como subordinado, en cuanto a su persistencia y funcionamiento, al mantenimiento de una regla de derecho. Toda potestad que slo pueda nacer y subsistir mediante el establecimiento y la aplicacin de una regla jurdica es forzosamente una potestad limitada por el derecho. Como dice Jellinek (el tat moderne, ed. francesa, vol. n, pp. 129-130; cf. pp. 6-7), por absoluta que sea la potestad del Estado, e incluso cuando le fuere

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78] POTESTAD DEL ESTADO 221 jurdicamente posible hacerlo todo, siempre existe una cosa que el Estado no puede hacer: no puede suprimir todo el orden jurdico y fundar la anarqua, pues as se destruira l mismo. Ahora bien, es innegable que el orden jurdico vigente no solamente liga a los subditos, sino tambin al Estado. No los liga sin duda de la misma manera: a diferencia de los subditos, el Estado puede cambiar el derecho existente. Pero mientras subsiste ese derecho, el Estado no puede desconocerlo, y slo puede ejercer su potestad en la forma y de la manera que determina la organizacin constitucional preestablecida; y adems slo puede abrogar el derecho y la organizacin vigentes creando una organizacin y un derecho nuevos, que continuarn limitando su potestad. No se puede decir, pues que la potestad estatal no conozca ms que limitaciones de hecho, o de orden moral, o de orden poltico; se encuentra realmente contenida en lmites de derecho. La teora de Seydel (Grandzge einer allg. Staatslehre, pp. 1 ss., 8) segn la que el derecho slo servira para obligar a los sbditos y no se impondra al Estado, no puede de ningn modo aceptarse. Esta teora proviene por cierto del hecho de que Seydel identifica completamente al Estado con la persona del Herrscher, y sta es tambin sin duda la razn que ha llevado a los antiguos autores franceses que pertenecen a la escuela del derecho natural a considerar a la soberana como una omnipotencia que no admite lmites; al menos no tena, segn la doctrina de entonces, ningn lmite de orden jurdico; slo estaba subordinada a las leyes divinas y a los preceptos del derecho natural.17 Desde la Revolucin, el Estado se concibe y se trata como persona distinta de los gobernantes, y este concepto fundamental lleva consigo, como consecuencia normal, la limitacin de la potestad estatal. Esta encuentra primeramente su limitacin en manos de los gobernantes, que en el sistema del derecho pblico anterior a 1789 poseen, no ya una potestad soberana, sino nicamente competencias constitucionales. Adems, el reconocimiento de una "persona Estado" distinta, y el atribuir la soberana a esta persona jurdica, permite y trae la idea de limitaciones que se imponen al Estado mismo. Como dice muy bien Michoud (Thorie de la personnalit morle, vol. u, p. 209; cf. nms. 114 y 196), "la teora del Estadopersona permite colocar al Estado en los cuadros del pensamiento jurdico y por tanto imponerle la disciplina de ste". Duguit (Traite, vol. I, p. 16) reconoce tambin que "si se concibe al Estado como una persona,, o sujeto de derechos, hay que admitir por eso mismo que cae en la esfera del derecho, que no solamente es titular de derechos subjetivos, sino
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En sus Lettres crites de la montagne (2* parte, carta 7), Rousseau dice a este respecto: "En todo Estado se necesita una potestad suprema, un soberano que todo lo pueda. Pertenece a la esencia de la potestad soberana el no poder ser limitada: o todo lo puede nada es."

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222 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [78-79 tambin obligado por el derecho objetivo". Y Larnaude (Revue du droit public, 1910, p. 391) precisa las consecuencias del concepto de personalidad estatal al declarar que, incluso en lo concerniente a la potestad pblica, "no hay ms remedio que decir que el Estado ejerce un derecho, y conceder por consiguiente al individuo el poder de exigir que en el ejercicio de ese derecho el Estado no traspase los lmites que se le han trazado". As pues, la soberana, como poder e institucin jurdicos y no solamente como fuerza o hecho material, aparece como una potestad sometida al imperio del derecho y, como tal, limitada. Contrariamente a las afirmaciones de Seydel, se debe observar en esta materia que el orden jurdico, condicin esencial del Estado, no puede concillarse con la anarqua de arriba ni con la anarqua de abajo: no tolera la ausencia de regla jurdica en lo que concierne al ejercicio de la potestad pblica ni en lo que se relaciona con la obediencia debida por los subditos. Queda por averiguar cul es la fuente de donde provienen las limitaciones que rodean la soberana del Estado moderno o, si se prefiere, cul es la naturaleza de estas limitaciones. Sobre este segundo punto, que es infinitamente ms delicado que el anterior, ya no hay acuerdo entre los autores. 79. Aqu es donde los juristas alemanes han expuesto su teora de la Selbstverpflichtung, Selbstbindung o Selbstbeschrnkung del Estado, expresiones a las cuales los escritores franceses han substituido la palabra nica de "autolimitacin". La idea esencial que se encuentra en la base de esta doctrina es que el Estado no puede estar obligado, ligado o limitado ms que en virtud de su propia voluntad. En esto mismo consiste su soberana. Por consecuencia, las reglas de derecho que han de regir el ejercicio de la potestad estatal slo pueden ser obra del Estado mismo. Si la. soberana no es necesariamente un poder sin lmites, por lo menos pertenece a la esencia del Estado soberano determinar por s solo, por su propia voluntad, las reglas jurdicas que debern formar la limitacin de su potestad soberana. El Estado dejara verdaderamente de ser soberano si tales limitaciones pudieran serle impuestas por una voluntad o una potestad superiores a la suya. Al exponer la gnesis de esta doctrina, Duguit (L'tat, vol. I, pp. 107 ss.) hace observar que tuvo su primera expresin jurdica en la obra de Ihering, que despus de haber reconocido que el derecho, al suponer la coaccin estatal, tiene su origen en la voluntad y en la potestad del Estado (Der Zweck im Recht, 3* ed., vol. i, pp. 307 ss., 318, 320 ss.) aade sin embargo que la regla impuesta por el Estado no constituye una regla de derecho, en toda la extensin de la palabra, sino mientras obliga y liga a la vez a los subditos a quienes manda y al Estado que la dicta. De esto deriva el sistema del Rechsstaat. Indudablemente las restriccio-

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79]POTESTAD DEL ESTADO 223 nes que para el Estado nacen de este sistema proceden-de su propia voluntad, pero dice Ihering (loe. cit., pp. 241 ss., 357 ss., 376 ss.), sea cual fuere la potestad del Estado, es su mismo inters, su inters bien comprendido, el que lo lleva a subordinarse as a su propio orden jurdico y a renunciar en esa medida al empleo de su nica fuerza, y ello por la razn de que el Estado asegurar tanto ms el respeto a su orden jurdico cuanto que l mismo habr sido el primero en sujetarse a dicho orden.18 Esta doctrina de Ihering suscita sin embargo dos objeciones: Ante todo, no puede decirse que est en la esencia de la regla de derecho el obligar a la vez a los subditos y al Estado mismo. Por lo menos no lo obliga en todos los aspectos; as se ver despus (nms. 98 y 125) que en el sistema actual del derecho constitucional francs el Estado no se encuentra ligado de una manera absoluta por las reglas generales que consagran estas leyes, pues el rgano legislativo conserva el poder de derogar, por una ley particular, la legislacin general vigente. Por otra parte, el motivo alegado por Ihering, aquel que deduce del inters debidamente entendido del Estado, no corresponde directamente al asunto que se trata. Este motivo es de orden poltico. Y la cuestin que aqu se debate es una cuestin de derecho: no se trata de saber si es conveniente o til que el Estado solamente pueda ejercer en potestad dominadora bajo ciertas restricciones; se trata de comprobar si el Estado puede ser limitado de un modo efectivo, y cmo esas limitaciones pueden aparecer e imponerse a l. As expuesta, la cuestin de la limitacin del Estado es muy diferente de la del Rechtsstaat. El sistema del Rechtsstaat presupone la posibilidad de una limitacin del Estado, pero sobrepasa en mucho la simple idea de limitacin. Llegado a su completo desarrollo, implica que el Estado slo puede actuar sobre sus subditos conforme a una regla preexistente, y particularmente que nada puede exigir de ellos sino en virtud de reglas preestablecidas. El concepto de limitacin del Estado tiene un alcance menor: es tan slo la expresin del hecho de que, en el sistema del derecho pblico moderno, toda organizacin estatal, en lo que concierne a la potestad del Estado, produce un efecto a la vez positivo y negativo, pues por lo mismo que la Constitucin determina las formas o condiciones de ejercicio de la potestad estatal, excluye toda potestad que pudiera ejer140

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"El derecho, en la completa acepcin de la palabra, es la fuerza bilateralmente obligatoria que tiene la ley tanto para el individuo como para el Estado. Es la auto-subordinacin de la potestad estatal a las leyes que emanan de ella misma" (Ihering, loe. cit., p. 358). "El derecho es la poltica sanamente entendida de la fuerza; no ya la poltica de vista corta del momento presente o del inters pasajero, sino la poltica de largo alcance que escruta el porvenir y suputa los resultados definitivos" (ibid., p. 378).

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224 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [79 cerse fuera de esas condiciones o formas, o tambin, por lo mismo que confiere a los rganos del Estado los poderes que enumera, les niega aquellas otras facultades de potestad que no estn comprendidas en dicha enumeracin. La limitacin que de ello resulta no es nicamente asunto de conveniencia poltica o de oportunidad prctica, sino que es la consecuencia del hecho mismo de la organizacin estatal, hecho que es como se ha visto antes (nms. 13 ss., 22 ss.) una condicin esencial del Estado. Cuando, por ejemplo, la Constitucin decide que las reglas o medidas que modifican el derecho aplicable a los ciudadanos no se podrn dictar ms que por el rgano legislativo y en forma de ley, resulta de esta prescripcin orgnica una disminucin de la potestad estatal, por cuanto pierde el Estado la posibilidad de tomar, por la simple va administrativa, las medidas que su Constitucin reserva a la competencia del Parlamento. La potestad del Estado se ve limitada, sobre todo, cuando su Constitucin, realizando la separacin del poder legislativo y del poder constituyente, determina por s misma ciertos derechos individuales que garantiza a los ciudadanos, y cuando reserva la reglamentacin de esos derechos al rgano constituyente con exclusin de todas las autoridades constituidas. En este caso, la limitacin del Estado es tanto ms fuerte cuanto que la revisin constitucional se subordina a condiciones especiales, como por ejemplo la ratificacin popular. Pero sean las que fueren las condiciones a las cuales se puede someter la formacin de las leyes o la revisin constitucional en el Estado soberano, hay que convenir en que, como puni cierto, tanto la Constitucin que organiza su potestad y rige su funcionamiento como las leyes que establecen en todos aspectos su orden jurdico, son obra de su voluntad y tienen su origen exclusivamente en el poder que tiene de determinarse a s mismo. Aun en el caso de que la perfeccin de sus leyes dependa de su adopcin por el cuerpo de los ciudadanos, como ocurre en la democracia, o que la reforma de su Constitucin, como ocurre con el Estado

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federal, deba ser ratificada por una mayora ms o menos numerosa de sus miembros confederados, siempre se puede decir con certeza que la voluntad legislativa o constituyente que se ejerce en l no le llega de fuera ni se le impone por una fuerza exterior, puesto que es en calidad de rganos designados por la Constitucin misma del Estado del que forman parte integrante, como el cuerpo de ciudadanos o el de los Estados miembros cooperan a la formacin de su voluntad. Luego si el orden jurdico y la organizacin estatutaria del Estado soberano se asientan sobre su propia voluntad, las limitaciones a su potestad que resultan de esta organizacin o de este orden jurdico derivan igualmente de esta misma voluntad. Y por cierto es patente que esas limitaciones engendradas por el derecho positivo vigente son las nicas que tengan en rea-

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226 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [80 Por un autor que, como Mrignhac (Traite du droit public international, vol. i, pp. 225 ss.), se adhiere decididamente a la teora de Jellinek, podran citarse muchos que rechazan categricamente dicha teora. Duguit (L'tat, vol. i, pp. 12255.; Traite, vol. i, pp. 50 ss.) se muestra adversario decidido de la misma y la combate alegando por ejemplo que "una limitacin que puede ser creada, modificada o suprimida a voluntad de aquel a quien atae, deja de ser limitacin". Jze (Les prncipes gnraux du droit administratif, p. 14) adopta la misma postura e invoca idntico argumento. Michoud (op. cit., vol. n, pp. 57 ss.) declara que "la idea de derecho es independiente de la idea de Estado; es anterior y superior a sta"; ve en "la subordinacin del Estado al derecho" el principio de "una limitacin de los poderes del Estado soberano"; esta limitacin aade- no es contraria a la idea de soberana del Estado", pues por soberana debe entenderse "el hecho de no estar sometido a ninguna voluntad humana superior, y de ningn modo el hecho de no estar sometido a ninguna regla". Reconoce, sin embargo, que la limitacin de que se trata es "totalmente ideal", pero piensa que "por su naturaleza puede actuar a ttulo de idea-fuerza en el interior del grupo, adquiriendo as la sancin eficaz que le falta". Le Fur (tat federal, pp. 422 ss., 438) sostiene la misma doctrina: "Lejos de hallarse exclusivamente determinado por su propia voluntad, el Estado, como cualquier otra persona, est determinado en parte por un poder ajeno, que es a la vez anterior y superior a l, y este poder superior es el del derecho, bien se le llame con ciertos autores "derecho" solamente o se le denomine, con otros, "derechonatural" o "derecho racional". Por consiguiente, Le Fur (loe. cit.,p. 443) no admite, para el Estado soberano, la facultad de determinarse por s mismo sino "dentro de los lmites del principio superior del derecho". Hauriou (Principes de droit public, p. 73; ver, sin embargo, pp. 706 ss.) declara que en ia teora de la auto-lirnitacin "no se puede evitar la sospecha de un colosal equvoco", porque, dice, considerando a la inversa esta teora, que "atribuye el establecimiento del rgimen de derecho a la accin de la persona moral Estado, no sera ms bien la persona moral Estado la que resultara del rgimen de derecho establecido en una nacin?" Para apreciar el valor de estas crticas conviene ante todo examinar las proposiciones hechas por los adversarios de la teora de la auto-limitacin con miras a sustituir sta por un principio de limitacin tomado fuera del Estado y de la voluntad de ste. Estas proposiciones son de muchos gneros. Unas derivan de la doctrina de los derechos individuales innatos en la persona de cada nacional y que se imponen luego al respeto del Estado como derechos superiores a su voluntad. Es el concepto de los hombres de la Revolucin; fue proclamado por la Declara-

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POTESTAD DEL ESTADO 227 cin de 1789 (art. 2). Pero proviene de un error indudable, pues los derechos en cuestin, "derechos del hombre y del ciudadano", slo adquieren valor jurdico propiamente dicho con la condicin de haber sido declarados, es decir, reconocidos y consagrados, por la ley, y en todo caso es la ley la que debe fijar sus condiciones de ejercicio, reglamentar su ejecucin y asegurar su sancin positiva. Se vuelve as de nuevo, desde el punto de vista especial de la ciencia del derecho, pura y simplemente al sistema de la auto-limitacin. La Constitucin de 1791 crey fundar un importante principio al prescribir en su ttulo I que "el poder legislativo no podr dictar ningunas leyes que lesionen el ejercicio de los derechos naturales y civiles"; en realidad slo se trataba de una frmula desprovista de eficacia, pues por otra parte esa misma Constitucin confera al cuerpo legislativo la potestad de reglamentar el uso, las modalidades y por consiguiente, en el fondo, la consistencia misma de esos derechos. Las conclusiones que Duguit saca de su teora de la regla de derecho fundada en la solidaridad social no son ms satisfactorias desde el punto de vista jurdico. Por lo que se refiere a las necesarias limitaciones de la dominacin estatal, este autor recusa al Estado, a su potestad y a su. voluntad. La intervencin del Estado, imponindose a s mismo ciertos lmites, no es necesaria, puesto que la regla de derecho lleva en s misma, de modo suficiente, su sancin social. Esta sancin est asegurada por el hecho mismo de que los miembros del cuerpo social tienen conciencia del lazo de solidaridad social y no dejaran pasar sin reprobacin y sin resistencia las lesiones que podran causarse al mismo. "Si dice Duguil (Utat, vol. i, p. 116) se supone un acto contrario a la regla de conducta, ste es un acto que lesiona la solidaridad social considerado como tal por los individuos conscientes de la solidaridad social, y, por consecuencia, que provoca una reaccin en la masa de individuos que tiene conciencia del lazo social." Cuenta, pues, Duguit con esta conciencia y con esas reacciones de la masa para realizar, fuera del Estado y de su potestad, la sancin del derecho social. Aplicada a la cuestin de la limitacin de los poderes de los gobernantes en sus relaciones con los gobernados, esta doctrina lleva, pues, a hacer depender la apreciacin de la validez de los actos de los gobernantes, no de un orden jurdico determinado por adelantado y precisado por la ley del Estado, sino de un sentimiento que nace en el espritu de la masa y de las reacciones que del mismo puedan resultar. Es esto un gnero de limitaciones que escapa a toda prueba de calificacin jurdica y cuyo examen est fuera de la ciencia del derecho, pues supone substituir a los medios sacados de un orden jurdico preestablecido, otros medios sin ms fundamento que la indeterminacin desordenada de las reacciones que puedan producirse

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228 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [80 en la masa de los individuos. Verdaderamente, la teora de la auto-limtacin no puede conciliarse con estos conceptos extrajurdicos. Y es indudable tambin que tales conceptos, por lo mismo que buscan la solucin de los problemas relativos a la potestad estatal fuera del hecho necesario de un orden jurdico preexistente, son incompatibles con el concepto elemental del Estado mismo. La doctrina de Michoud y Le Fur, que limita la soberana con los principios del "derecho natural", parece que merezca ms consideracin. En efecto, no se puede negar la existencia de ciertas reglas de justicia, ni tampoco la de ciertas leyes que gobiernan las sociedades humanas, reglas o leyes que son superiores a la voluntad del Estado. El hecho mismo de que no puede el Estado como se ha visto anteriormente propasarse en su derecho, sera suficiente para probar que el Estado, al igual que los individuos, est subordinado a leyes divinas o naturales que no puede eludir. Asimismo, el hecho de que el Estado reconoce por sus leyes la personalidad jurdica a sus miembros individuales o a ciertas agrupaciones que existen entre ellos, implica esencialmente que considera que tanto los unos como los otros desempean por s mismos, por su propia naturaleza y sus propias capacidades, las condiciones requeridas para ser sujetos de derecho, y esto tambin excluye la posibilidad de extender indefinidamente con respecto a esas personas los poderes soberanos del Estado, porque como observa Jellinek (loe. cit., vol. II, p. 137) toda extensin de la potestad estatal no puede operarse sino a expensas de los individuos y de sus derechos; ahora bien, desde el momento en que el Estado reconoce a los individuos una personalidad distinta de la suya no puede tratarlos despus como a esclavos sobre los que poseyera la potestad ilimitada de un dueo sobre su cosa. Finalmente, resulta superfluo aadir que la actividad y las decisiones del Estado no se determinan nicamente por los movimientos de su libre voluntad, sino que en gran parte lo son por inumerables influencias exteriores, a las cuales no tiene ms remedio que doblegarse y que son causa de que sus actos, en definitiva, al igual que las acciones humanas, dependan muchas veces de las circunstancias, de las posibilidades de hecho, de la fuerza de los acontecimientos, ms bien que del libre juego de su potestad soberana. En todos estos aspectos es indudable que las restricciones u obstculos con los cuales tropieza la potestad del Estado no siempre provienen del hecho de su libre y voluntaria auto-limitacin. Y sobre todo, no hay ms remedio que colocarse en el punto de vista de los autores que, como Michoud y Le Fur, dan a entender que el criterio de la distincin entre lo justo y lo injusto no reside de una manera absoluta en la apreciacin del legislador y en las decisiones que crean las reglas legislativas. El concepto de justicia es ms alto que el de voluntad estatal. Incluso hay lugar

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80-81] POTESTAD DEL ESTADO 229 a observar que el respeto a los preceptos superiores contenidos en el concepto de justicia constituye para el Estado uno de los elementos de ese equilibrio social que ha sido presentado anteriormente como una condicin normal de su estabilidad y de su buen funcionamiento. Estas son verdades que no pueden desconocerse y a las que la teora de la auto-limitacin no puede pretender dar de lado. Nadie, por cierto, incluso entre los defensores de esta teora, ha sostenido que el Estado no pueda jams cometer faltas al hacer uso de su potestad soberana. Ahora que estas verdades no podran de ningn modo proporcionar la base, ni siquiera formar un elemento de la teora jurdica del Estado: la razn de ello es que la regla de conducta que trazan a los Estados es puramente una regla de orden moral o poltico, que no es susceptible de reducirse a frmula jurdica o de expresarse en regla de derecho. Ah est el error capital de los juristas que persisten en sostener la doctrina del "derecho natural", error del que sera de desear se viera librada de una vez por todas la ciencia del derecho. 81. Cualquiera que sea, en efecto, la opinin que pueda tenerse del fin que deba alcanzar el derecho y del ideal al cual ha de responder, existe un hecho cierto: el de que, en el orden de las realidades efectivas, una regla cualquiera, regla de conducta de los gobernantes o regla que determine las facultades individuales de los particulares, slo se convierte en regla de derecho propiamente dicho en cuanto que posee una sancin .material, por la que su cumplimiento puede procurarse o su incumplimiento reprimirse por medios humanos de coaccin inmediata, que presenten adems el carcter de medios regulares, es decir, que se funden a su vez en otra regla de derecho. La regla de derecho adquiere por esto mismo un carcter formal, que la distingue desde luego de toda otra regla, moral o utilitaria, y que excluye especialmente la posibilidad de concebir, junto al derecho en el sentido positivo de la palabra, la existencia de un verdadero "derecho natural". Esta ltima expresin contiene visiblemente una contradictio in adjecto, pues una regla que saca su origen del orden natural de las cosas no puede calificarse como regla de derecho mientras no haya entrado en el orden jurdico vigente, y a la inversa, no se la puede calificar como regla natural desde el momento en que se ha convertido en regla de derecho. Es lo que reconocen implcitamente los mismos teorizantes del derecho natural al caracterizar al derecho vigente con el nombre de derecho positivo. Esta denominacin denota claramente que slo esta ltima clase de reglas consigue llenar las condiciones de las cuales depende la formacin de un derecho efectivo y verdadero. Revela al mismo tiempo que es completamente ilgico pretender reunir en el concepto y nombre comunes de derecho dos clases de reglas que

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230 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [81 pertenecen a categoras tan esencialmente distintas (cf. pp. 204-205,supra).En su sentido positivo y formal, la regla de derecho se caracteriza, por lo tanto, no ya por la naturaleza ideal de sus disposiciones, sino por la naturaleza material de su sancin y por la fuerza especial que saca de esta sancin en lo que se refiere a su ejecucin. Ahora bien, en los tiempos modernos es necesario adems convenir en este otro hecho: que slo el Estado posee la potestad de conferir esa fuerza especial a las reglas que han de regir la conducta y las relaciones humanas. De ah el lazo necesario que se establece entre el derecho y la potestad estatal. Es tambin en este sentido como se ha podido decir que el Estado es el creador del derecho. Finalmente, por este mismo motivo es por lo que el jurista cuando se coloca en el puro terreno de la ciencia jurdica no puede buscar la fuente del derecho "positivo" ms all de la potestad o de la voluntad del Estado. Esto no significa que antes que la ley del Estado, o que fuera y hasta por encima de la misma no se pueda concebir o no exista efectivamente ningn precepto que proporcione una regla de conducta a los hombres o a las sociedades, pero esto no significa que nicamente la regla dictada y admitida por el Estado constituya una regla dederecho propiamente dicho. Cuando, por ejemplo, se afirma que la determinacin de los derechos individuales reservados a los miembros de la nacin depende de la ley del Estado, ello no significa que dichos derechos, en todos aspectos, slo tengan su fundamento o su razn de ser en la voluntad estatal y no sean sino un reflejo de dicha voluntad. Pero significa que, desde el punto de vista de la ciencia del derecho, una facultad, incluso natural, del individuo no adquiere valor sino cuando ha sido reconocida, proclamada y sancionada por la ley del Estado. No se convierte en derecho, no adquiere eficacia jurdica y prctica sino cuando ha sido provista de proteccin por el Estado y garantizada por l mismo contra cualquier ataque, comprendidos los suyos propios (ver p. 183.,supra).19 19 De las observaciones concernientes a la creacin del derecho por el Estado se desprende que, en esta materia, hay que tener en cuenta dos ideas, que se limitan una a otra. Por una parte, el individuo, como persona, posee ciertas facultades, inherentes a su misma cualidad de hombre o de ciudadano, y que por lo tanto no son producto de un acto de potestad" estatal y cuya consagracin por la ley positiva no se puede considerar, por eso mismo, comes concesin benvola o medida de favor consentida arbitrariamente por el Estado. Desde ese punto de vista se puede repetir (ver p. 229, supra) que los miembros individuales del Estado no se hallan, con respecto a ste, en condicin de esclavos, que tienen cuanto poseen por la sla potestad de su dueo. Esto es lo que se ha expresado con toda exactitud diciendo que el Estado, al consagrar tales derechos en beneficio de sus subditos, no los crea integralmente, sino tan slo se los reconoce. Pero, por otro lado, la legitimidad intrnseca de la pretensin del individuo de ejercer sus facultades naturales no basta para erigir a esa pretensin era

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81] POTESTAD DEL ESTADO 231 Aplicadas a la cuestin de la limitacin de la soberana, estas observaciones conducen al reconocimiento de que el Estado es la fuente de derecho que limita su propia potestad, as tambin como del derecho que la organiza y la desarrolla. De ah la teora de la auto-limitacin, teora de orden puramente jurdico y por lo tanto formal (cf. Jellinek, loe. cit., vol. ii, p. 137), sin tener nada de orden poltico ni moral. Al decir que el Estado no puede verse limitado ms que en virtud de su propia voluntad, no se quiere dar a entender que el Estado pueda permitrselo todo moralmente, ni tampoco se niega que se presenten a veces, de hecho, circunstancias de muchas clases que tengan por obejto obstaculizar su voluntad. Lo que quiere decirse es que, desde el punto de vista formal que es el que predomina en la ciencia del derecho, tanto en lo que concierne a la tcnica jurdica como por lo que se refiere a la formacin de los conceptos jurdicos mismos no existe, por encima del Estado soberano, ninguna potestad que sea capaz de limitarlo jurdicamente. Es este un hecho que es intil discutir, pues su comprobacin se impone. La doctrina que pretende limitar el Estado por un principio de derecho natural carece de valor jurdico, pues los autores que la sostienen ni siquiera intentan indicar cul es la organizacin jurdica que pudiera asegurar la realizacin positiva del derecho natural. En vano afirman que el Estado, al hallarse obligado por una regla de derecho superior a su voluntad, tiene el deber de reconocer dicha regla y consagrarla por sus leyes; siempre resulta que la intervencin del Estado es indispensable para trasladar la regla ideal de derecho al campo de las realidades jurdicas positivas, y as forzosamente hay que volver a la conclusin de que slo puede formarse el derecho propiamente dicho por la potestad y la voluntad del Estado. En el momento en que se reconoce que los preceptos naturales de la justicia natural slo pueden adquirir eficacia jurdica por el empleo derecho formal y completo. Cualquier derecho, en efecto, sea cual fuere la fuerza con la que se desprende de la personalidad humana, se analiza no solamente como una facultad individual cuya legitimidad debera apreciarse exclusivamente en relacin con su titular, sino tambin como una facultad social, o sea llamada a ejercerse con respecto a los dems miembros del cuerpo social y que como tal, en toda sociedad organizada, exige para su actividad el concurso y el apoyo de la autoridad pblica. En este aspecto la cooperacin del Estado aparece como indispensable para la formacin del derecho. A la fuerza ideal inherente a la legitimidad de las reivindicaciones naturales de los individuos, el Estado va a aadir la fuerza positiva de su ayuda y de su coaccin. Y en este caso el Estado hace realmente acto de presencia; no se limita a reconocer el derecho como facultad creada en s, sino que por un mandamiento autoriza su ejercicio social y asegura su eficacia mediante la atribucin al interesado de un arma que sirve para realizarlo, o sea la accin en el sentido procesal de la palabra. Este acto de potestad estatal es el que crea definitivamente el derecho, ya que solamente l puede procurarle su sancin. A este respecto puede decirse en verdad, hoy como en Roma, que no existe derecho sin accin, ya que la accin o sancin del derecho slo puede originarse por la ley del Estado.

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232 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [81 de medios humanos, se ve claramente que el objeto preciso de la ciencia del derecho no es el de indagar si existe una ley moral anterior a las leyes positivas, sino de qu modo los preceptos de dicha ley moral van a entrar en la esfera de las reglas o instituciones jurdicas positivas. Y no entran en dicha esfera sino por la voluntad del Estado, puesto que en la potestad estatal es donde se hallan los medios regulares de los cuales depende, en ltimo trmino, la creacin efectiva del derecho. Por ello el jurista, desde el punto de vista jurdico, al tener que aceptar esta realidad final, no puede menos de establecer la conclusin de que el Estado, as como crea su derecho, se limita por la potestad de su voluntad. Se ha objetado que, en estas condiciones, las limitaciones impuestas a la soberana por el derecho vigente han de ser esencialmente precarias. Esto es evidente, pero aqu tambin se puede replicar a los autores que suscitan esta objecin que ni ellos mismos son capaces de indicar cul pudiera ser el procedimiento o la organizacin jurdica que asegurara de una manera absoluta, contra el Estado, el mantenimiento y la inconmutabilidad de tales o cuales limitaciones determinadas. La verdad es, en efecto, que el derecho, por sus solos medios, no podra proporcionar esa seguridad o garanta. Y no se vaya a decir que el derecho tiene precisamente por objeto y por encargo crear organizaciones o reglas que obliguen, bien a los particulares en sus relaciones mutuas, bien al Estado mismo respecto a sus miembros, a mantenerse dentro de lmites estrictamente fijados. Este argumento carecera de valor, pues, sea la que fuere la eficacia habitual del derecho en este aspecto, es preciso, adems, en lo que concierne al Estado, que las restricciones u obstculos que han de limitarlo no sean contrarios a su misma esencia, o sea precisamente a su potestad de dominacin. Cualquier barrera absoluta que se opusiera a la voluntad estatal podra verse barrida tarde o temprano por esa misma potestad inherente al Estado. Por lo tanto no se puede contar con el derecho propiamente dicho, ni sobre las organizaciones o instituciones jurdicas, para obtener, frente al Estado, un sistema de limitaciones que inspire absoluta seguridad. La seguridad slo puede venir de otra parte. En vez ce ir contra el Estado y de pretender imponerle, en el terreno jurdico, condiciones que resultan inconciliables con su potestad, sera mejor reconocer que, entre los factores de limitacin de la soberana que dependen de la actividad humana, es decir, entre aquellos que no estn comprendidos dentro de los obstculos de hecho que el curso de los acontecimientos puede oponer al Estado o que no se refieren a las sanciones especiales y extrajurdicas que derivan de las leyes superiores por las cuales se rige la marcha de las sociedades, el nico que es verdaderamente eficaz es un factor de orden moral: del valor moral de los gobernantes y, en las democracias contemporneas, del valor moral del mismo

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81-82] POTESTAD DEL ESTADO 233 pueblo, es de donde hay que esperar la garanta de moderacin del Estado que el derecho, por s slo, sera incapaz de asegurar. Desde este punto de vista an, nos vemos trados de nuevo a la idea de limitacin voluntaria. Solamente que esta ltima clase de auto-limitacin no depende ya de la ciencia jurdica, y no se la podra considerar como uno de los elementos del sistema de derecho del Estado.20 82, C. Para acabar de precisar el concepto de potestad de Estado queda por determinar cul es el sujeto pasivo de esta potestad. Ahora bien, a primera vista parece que dicho sujeto no podra ser la colectividad nacional misma. La idea de una potestad estatal existiendo sobre la colectividad es imposible de construir jurdicamente. La razn de ello es que el Estado como se ha visto anteriormente (n9 4) no es sino la personificacin de la colectividad nacional misma. Asimismo, la voluntad estatal no es jurdicamente ms que la voluntad de la colectividad hallndose sta organizada en Estado con objeto, precisamente; de querer de un modo unificado y metdico por sus rganos. Cuando los rganos estatales hacen acto de voluntad y de potestad es la colectividad misma la que por ellos quiere y manda. Ahora bien, jurdicamente la relacin de potestad slo puede concebirse entre sujetos distintos. Siendo la colectividad el sujeto activo de la potestad estatal, no puede al mismo tiempo ser el sujeto pasivo de la misma. No es posible, pues, admitir la doctrina expuesta sobre este punto por Haumou (La souverainet nationale, pp. 14 y 15), que pretende que, en el sistema de la soberana nacional, "la nacin es alternativamente gobernante y subdita": gobernante por cuanto
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Singular empeo es el de pretender determinar el concepto jurdico de la potestad del Estado, y particularmente la extensin de dicha potestad, por consideraciones sacadas de la distincin entre lo justo y lo injusto. Al proceder as, se mezclan y se confunden el punto de vista del derecho y el de la moral. Repitiendo (ver n. 6, p. 69, supra): no hay duda de que el Estado, en el ejercicio de su potestad, se encuentra dominado por reglas morales independientes de su voluntad. La distincin entre el bien y el mal se le impone lo mismo que a los individuos. Pero as como a nadie se le ocurre impugnar en su principio los derechos formales del individuo por razn del mal so que ste pudiera a veces hacer de sus derechos jurdicos, convendra tambin realmente renunciar de una vez por todas a las tentativas demasiado repetidas para hacer depender la definicin jurdica de la soberana y de la extensin de la misma de una condicin justificativa relativa a la moralidad de los actos del Estado. La ciencia del derecho pblico no tiene, como tiene la ciencia poltica, por qu preocuparse de los deberes morales del Estado, sino nicamente de sus poderes efectivos. Por lo dems, y desde el punto de vista poltico mismo, la potestad estatal aparece a la vez como hecho y como necesidad. Se puede decir realmente que pertenece a las Constituciones regular el ejercicio de esta potestad de modo que se prevengan los abusos en un grado cada vez ms amplio. Tras maduro examen, y por minuciosas que sean las precauciones constitucionales que con este objeto se hayan tomado, no parece que, por razn misma de la especial naturaleza de la potestad propia del Estado, dichas precauciones puedan adquirir una eficacia absoluta y completa. La mejor garanta en este aspecto no deja de ser siempre la que proviene del valor moral de los gobiernos.

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234 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [82 ejerce el "poder de dominacin" del cual, en este sistema, es titular; y subdita por cuanto es el objeto de dicho poder dominador. Esta doctrina contiene dos trminos contradictorios: sujecin y poder de dominacin son dos cosas que se excluyen mutuamente, incluso cuando se trata de hacerlas funcionar de un modo alternativo. Si la nacin es subdita, no puede ser soberana. Y por otra parte, una potestad de dominacin sobre s mismo es una cosa desprovista de sentido desde el punto de vista jurdico. Estos diferentes extremos han sido sealados claramente por Duguit en la primera edicin de su Manuel de droit constitutionnel, p. 81: "No se puede comprender cmo, lgicamente, la nacin considerada como entidad podra ser al mismo tiempo objeto de la potestad pblica y elemento constitutivo del sujeto titular de dicha potestad." La verdad, segn este autor, es que "esta potestad no se ejerce sobre la nacin considerada como tal (o sea tomada como entidad), sino precisamente sobre los individuos considerados por separado" que componen el cuerpo nacional. Este ltimo anlisis parece ms satisfactorio, y sin embargo pudieran oponrsele ciertas objeciones. Las objeciones proceden del hecho de que la colectividad nacional, por cuyos rganos estatales se ejerce la potestad soberana, saca su consistencia de los ciudadanos que son sus miembros individuales (ver n" 4y supra). Estos se hallan, pues, asociadas en cierto grado a los actos realizados en nombre de la colectividad. Por ejemplo, cuando los rganos estatales competentes hacen las leyes, es la colectividad entera la que por ellos se fija a s misma ciertas reglas. Pero es evidente que los ciudadanos, por su lado, y por lo mismo que forman parte de la colectividad, de la que son elementos componentes, no podran ser considerados como totalmente extraos a la realizacin de dichos actos legislativos; participan en ellos por lo, menos en un sentido (cf. Michoud, Revue du droit public, vol. xi, pp. 227 y 228). 21 Esto es precisamente lo que decan las Constituciones de la poca revolucionaria: las Declaraciones de derechos de 1789 (art. 6), de 1793 (art. 4), del ao ni (art. 6) especificaban que todos los ciudadanos concurren a la confeccin de las leyes, al menos por sus representantes; todos se hallan presentes o representados en el acto de potestad que origina la ley (cf. nms. 416 y 418, infra). La idea de que las decisiones adoptadas por la asamblea de los diputados son obra de todos los ciudadanos ha sido, en efecto, una de las en que ms empeo
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Cf. Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. i, p. 38: "No se concibe a ninguna persona moral sin los miembros fsicos que, de cierto modo, forman su cuerpo. Habr de buscarse, pues, una teora que mantenga la unidad de la persona moral, pero sin perder de vista que se trata de una unidad compleja, y que las personas fsicas que la componen no son terceros para ella."

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82] POTESTAD DEL ESTADO 235 mostr la Constituyente (ver a este respecto Duguit, L'tat, vol. u, p. 93).Puesto que los ciudadanos son las partes componentes de la nacin, puede decirse de ellos que, por los rganos legislativos de dicha nacin, se dan a s mismos las reglas que constituyen la legislacin nacional. En estas condiciones, parece que el concepto de potestad dominadora de orden imperativo por una parte y de sujecin por otra, se desvanece. Este concepto, que ya no consegua delinearse por lo que a la colectividad nacional se refiere, al no poder ser sta subdita de s misma, parece igualmente difcil de construir respecto a los ciudadanos. Si los miembros de la nacin son los autores de las leyes, no pueden considerarse, por otra parte, como siendo sujetos pasivos de la potestad soberana. Por la precisa razn de que la idea jurdica de potestad implica la dominacin de una voluntad exterior, es decir, de una voluntad ajena que obligue a aquellos a quienes se impone, coaccionndoles para que respeten sus mandamientos. 22 Por cuanto que los ciudadanos forman parte de la colectividad, las reglas legislativas dictadas por los rganos de sta no pueden ser consideradas como mandamientos que se destinen a s mismos. En esto los ciudadanos no hacen sino fijarse, cada cual en lo que le concierne, una regla de conducta cuya creacin, por lo mismo que es obra de los mismos a quienes ha de regir, no puede considerarse como acto de potestad y de dominacin.23 Para darse cuenta de este punto basta comparar el cas del ciudadano con el del extranjero que se halla sobre suelo francs: en lo concerniente al individuo que no es miembro de la colectividad francesa, el concepto de potestad se despeja plenamente. El extranjero se halla realmente sometido a una potestad exterior de dominacin;24 los
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22 Asi pues, el hecho de que las Cmaras se fijen sus reglamentos internos o introduzcan en ellos nuevas disposiciones no .puede considerarse como un acto de potestad y de mando en toda la acepcin de la palabra. En efecto, como el mantenimiento y la observancia de esas disposiciones reglamentarias dependen de la voluntad de la asamblea misma, y como no existe autoridad externa que pueda imponer a las Cmaras una coaccin en esta materia, es patente que el reglamento no constituye para las Cmaras la obra de una voluntad superior, y tampoco puede decirse que las prescripciones que dicta constituyan reglas que tengan por efecto establecer obligaciones para aqullas. 23 A este respecto se puede observar que numerosas leyes no contienen, en trminos expresos, prescripciones ni prohibiciones que se refieran a subditos en forma externa. Por la misma forma en que estn redactadas, dichas leyes aparecen como simples reglas que la colectividad se traza a s misma y que, desde este punto de vista, recuerdan en cierta forma el reglamento interno que podra dictarse un particular para la gestin de sus asuntos privados y para el gobierno de su casa. En el momento en que esas reglas se adoptan por el legislador y se promulgan por el Ejecutivo, la idea de mando y de prescripcin imperativa an no se desprende claramente. 24 Ver a este respecto lo que dice Duguit (Traite, vol. i, pp. 16 ss.) de los indgenas de las colonias o de los habitantes de pases de protectorado que son subditos de la potestad francesa sin ser franceses, o por lo menos sin ser ciudadanos franceses.

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236 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [82 nacionales, por el contrario, y en la medida en que han sido "representados"(Declaracin de 1789, art. 6) 25 en la confeccin de las leyes por los rganos de la colectividad, no aparecen, en su subordinacin a dichas leyes, como subditos de una potestad superior, ya que puede decirse que al conformarse con la ley, observan su propia voluntad.26
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La palabra "representacin" debe entenderse aqu en el sentido especial que ha adquirido en derecho pblico, bajo la influencia de la terminologa empleada tradicionalmente con respecto al gobierno "representativo". Se ver despus en el curso del estudio dedicado a esta forma de gobierno que dicha terminologa, jurdicamente, es muy incorrecta. En su acepcin precisa, la representacin es una relacin que, en primer lugar, supone que el representante y el representado son dos personas distintas, y que adems se establece y ejercita exteriormente respecto de terceros, en el sentido de que los actos realizados por mediacin del representante van a producir directamente sus efectos de derecho entre dichos terceros y el representado. Ni una ni otra de ambas condiciones se dan en la pretendida representacin de la que hablaba el art. 6 de la Declaracin de 1789. Por una parte, la confeccin de las leyes por los "representantes" no es una operacin que tenga lugar entre stos y terceros, sino que el trmino "representantes" se emplea aqu para designar exclusivamente las relaciones internas entre el cuerpo de diputados legisladores y la totalidad de los ciudadanos" representados". Desde este primer punto de vista se concebira la idea de representacin de los ciudadanos respecto a la confeccin de los tratados estipulados por los representantes nacionales con Estados extranjeros; en lo que concierne al acto de potestad legislativa, no puede concebirse una representacin de los ciudadanos cerca de ellos mismos. Por. otra parte, importa observar que, al calificar de representantes a los rganos legislativos de la nacin, la Declaracin de 1789 no pensaba de ningn modo en marcar una oposicin o una separacin entre la nacin cuyos rganos son los diputados y los ciudadanos "representados" por ellos, sino que, muy al contrario, quera sealar la ntima y estrecha relacin establecida en aquella poca entre la nacin y sus miembros individuales, que provena del hecho de que, en el concepto recin formulado por la Revolucin, la nacin se halla constituida esencial y nicamente por los ciudadanos, al formar stos con ella una unidad indivisible. De donde se sacaba la consecuencia de que los actos realizados por la nacin, es decir, por sus rganos regulares, deben considerarse como obra de los mismos ciudadanos, y de todos ellos. Y ello se aplicaba en ese caso tanto a los actos de legislacin interna como a los acuerdos concluidos con Estados extranjeros. Asi pues, la "representacin" del art. 6 de la Declaracin de 1789 se fundaba precisamente en la idea capital de que. para todo lo que se refiere a la formacin y manifestacin de la voluntad pblica nacional, los ciudadanos componen un todo con la nacin y no constituyen personas distintas respecto a ella. Tambin desde este segundo punto de vista, la palabra "representacin" no era la ms apropiada para la idea que pretenda expresar, pues por lo mismo que los ciudadanos forman parte integrante de la nacin y constituyen, bien con ella o bien con sus rganos, una sola y misma persona, es patente pues no hay lugar a una relacin de representacin, ya que la representacin propiamente dicha slo puede concebirse entre personas distintas. Pero si bien los trminos introducidos en esta materia por la Constituyente traicionaron su pensamiento, al menos dicho pensamiento permanece bien claro en s: se resume en que los ciudadanos, como miembros constitutivos de la colectividad soberana, no pueden considerarse como extraos a los actos de soberana que realiza la colectividad por mediacin de sus rganos; participan en ella por el motivo y en el sentido de que la nacin, por cuyos rganos se realiza el acto, no es otra cosa que la universalidad de los ciudadanos. 26 Las consideraciones antes expuestas se oponen a que se pueda aceptar como exacta

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83] POTESTAD DEL ESTADO 237 83. As pues, la cuestin del sujeto pasivo de la potestad de Estado no deja de suscitar hoy da algunas dificultades. La idea de potestad dominadora y de sujecin se presentaba fcilmente en los tiempos pasados, cuando el derecho pblico se fundaba en el concepto de la soberana del prncipe, pues ste mandaba efectivamente a subditos. Pero esta misma
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la famosa doctrina de Laband, segn la cual la creacin de la ley se compondra de dos operaciones esencialmente distintas: la determinacin del contenido de la ley y la emisin del mandamiento legislativo que convierte a dicho contenido en prescripcin obligatoria. Segn este anlisis de Laband (Drnit public de FEmpire allemand, ed. francesa, vol. n, pp. 263 ss, la adopcin del texto de la ley por las asambleas legislativas no es suficiente para conferir a dicho texto el valor de una regla que tenga carcter imperativo para los subditos. Es preciso que, a la adopcin del texto, se aada una orden expresa, que contenga la obligacin para los subditos de conformarse al contenido de la ley. E incluso esa orden es la que, segn Laband, constituye el punto culminante de toda la obra legislativa: es el acto legislativo por excelencia. Laband (loe. cit., pp. 437 ss., 44955., 484 55.] aplica el mismo anlisis a los tratados internacionales. Distingue aqu, por una parte, la formacin del tratado en las relaciones internacionales entre los Estados contratantes y, por otra parte, la emisin de rdenes que, en el interior de cada uno de los Estados contratantes, y en- las relaciones de dicho Estado con sus subditos, transforman las reglas contenidas en el tratado en prescripciones de derecho interno que tienen, para los subditos, el valor imperativo de leyes. "Un tratado internacionaldice Laband (p. 438) carece, por su naturaleza, de efectos jurdicos en el interior, respecto a los cuerpos constituidos y a los subditos, pero los tiene pura y simplemente en el exterior"; porque (p. 484) "los tratados obligan nicamente a los Estados, pero jams a sus subditos. Crean siempre derechos y deberes internacionales, nunca reglas de derecho; los subditos se encuentran obligados, no ya por transacciones internacionales, sino nicamente por rdenes de sus gobiernos". De ello deduce Laband (eod. cit) que "la validez de los tratados internacionales, desde el punto de vista del derecho pblico interno, se funda, no en su firma, sino en las rdenes del Estado de considerar el texto del tratado como disposicin imperativa". Esta teora, segn la cual ni la adopcin de una disposicin legislativa, ni la firma de un tratado son suficientes, en s, para "obligar a los subditos" en ningn grado, se debe a que Laband considera al Estado como persona jurdica, respecto a la cual los "subditos" son terceros en el sentido absoluto de la palabra. Por consiguiente, los actos que puede realizar el Estado, si no van dirigidos especialmente hacia los subditos y no se refieren directamente a ellos, no producen ninguna clase de efectos respecto a estos ltimos. Por eso Laband se ve obligado a distinguir entre los efectos exteriores de los tratados, que se producen desde el mismo momento en que el tratado queda perfeccionado, y los efectos internos, que slo pueden empezar a producirse para los tratados como para las leyes cuando el contenido de stas y de aqullos se haya hecho obligatorio para los subditos por mandamientos especiales. Este parecer no puede considerarse como de todo punto exacto; por lo menos no puede concillarse enteramente con los conceptos fundamentales del derecho pblico francs, tal como los expresa el art. 6 de la Declaracin de 1789. El concepto que se destaca en dicho texto es el de que los ciudadanos, por cuanto entran en la composicin de la colectividad que se halla unificada y personificada en el Estado, no pueden considerarse como totalmente extraos al acto realizado por un rgano de la colectividad al actuar dentro de los lmites de su competencia constitucional. Se hallan presentes o "representados" en dicho acto. Detrs del rgano de Estado que realiza el acto por cuenta de la colectividad, se hallan, formando parte

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238 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [83 ma idea es ms delicada de precisar en el derecho pblico moderno, que parte del concepto de que el Estado dominador es la personificacin de la nacin. Para lograr que reaparezca el concepto de potestad estatal es indispensable, como lo indica Duguit (citado p. 234, supra), considerar no ya las relaciones del Estado con la colectividad tomada en su conjunto,
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integrante de sta, todos sus miembros actuales y por venir, respecto de los cuales, por consiguiente, no puede considerarse el acto como absolutamente res nter alias acta. Ellos mismos, al menos en su totalidad indivisible, han participado en el acto por los rganos de la colectividad. No es, pues, inconcebible que recojan directamente el beneficio del mismo, o que asuman sus consecuencias obligatorias fuera de toda necesidad de una orden imperativa que estableciera en su cargo la obligacin jurdica de conformarse con el contenido del acto. As ocurre en cuanto a las leyes. En los pases de Sancin monrquica se ha podido sostener que la sancin tiene especialmente carcter de mandamiento legislativo por el cual el monarca perfecciona una ley de la que las cmaras slo determinaron y adoptaron el contenido; esta manera de definir la sancin no deja de ser muy discutible (ver nms. 131,., infra). En Francia, con la constitucin actual, el papel de las cmaras se limita a adoptar el texto de la ley. Despus de dicha adopcin no interviene ninguna orden especial dirigida a los ciudadanos con objeto de obligarlos a la observancia del texto legislativo: la promulgacin, articularmente, no es de ningn modo una orden legislativa (ver. nm. 139 ss., infra). Del mismo modo la distincin que establece Laband entre condiciones de formacin de los tratados desde el punto de vista internacional y condiciones de eficacia o vigencia desde el punto de vista interno no ha sido de ningn modo consagrada en la prctica. Indudablemente, en Francia, el art. 8 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875 exige para la mayor parte de los tratados la intervencin de un voto legislativo de las cmaras, pero dicho voto no tiene lugar despus de la formacin definitiva del tratado y no tiene por objeto asegurar su cumplimiento interno; es un elemento o por lo menos una condicin de la formacin misma del tratado en las relaciones del Estado francs con las potencias extranjeras y su preciso fin es autorizar legislativamente al presidente de la repblica para que proceda a la ratificacin del tratado (cf. la n. 11 del n? 178, infra). Por lo dems, una vez ratificado, el tratado produce su efecto directamente en favor o contra los nacionales, sin que haya necesidad de orden cualquiera del Estado para imponer a los franceses las obligaciones que para ellos derivan de dichas clusulas o para conferirles los derechos que en ellas se estipulan en su provecho. Es ste un punto que en varias ocasiones ha sido observado por los autores: "Los tratados vlidamente firmados y ratificados dice Esmein (lments, 5* ed., p. 693) obligan a los ciudadanos como las mismas leyes." Y Despagnet (Cours de droit intemaonal public, 4a ed. p. '698) declara que "los tratados son contratos que obligan a los nacionales de los Estados contratantes, representados por la autoridad competente que los ha firmado y ratificado, as como a los Estados mismos considerados como colectividades". Verdad es que el tratado firmado y ratificado no puede empezar a recibir su aplicacin interna sino despus y por efecto de una promulgacin o de un acto equivalente, que sea la editlo solemnis de este tratado en Francia, o sea que compruebe y certifique su existencia y su carcter ejecutivo y obligatorio con relacin a los ciudadanos. Pero, tanto para los tratados como para las leyes, la promulgacin no tiene el alcance de una orden que imprima a su contenido un valor imperativo. No tiene, pues, por objeto convertir las reglas adoptadas por el tratado en prescripciones de derecho interno, sino que, por el contrario, presupone que dichas reglas, por efecto mismo de la ratificacin del tratado, se han convertido en obligatorias para los ciudadanos. As pues, la prctica actualmente seguida en Francia para establecer la vigencia de los tratados en el interior del pas implica que, por el slo hecho de que un tratado ha sido firmado y ratificado

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83] POTESTAD DEL ESTADO 239 sino sus relaciones con sus miembros individuales o tambin con los grupos parciales, debindose adems suponer que algunos de estos individuos o de estos grupos opongan resistencias al cumplimiento de las decisiones adoptadas por los rganos de la colectividad. El concepto de potestad estatal vuelve a tomar entonces toda su consistencia. El sujeto pasivo de esta potestad es el individuo, al resistir a las medidas decididas con anterioridad. En otros trminos, el concepto de potestad dominadora se funda esencialmente en la distincin de dos cualidades muy diferentes en la persona del ciudadano. Como miembro de la colectividad, el ciudadano es miembro del soberano, y participa por este hecho en la formacin de la voluntad estatal. Pero al no ser soberana la colectividad sino cuando se halla constituida por entero, resulta que los ciudadanos no pueden considerarse como teniendo participacin en la potestad pblica sino en su cualidad de partes integrantes y miembros inseparables del todo. Como individuo tomado separadamente, el ciudadano deja de tener parte en la soberana y, por consiguiente, vuelve a poderse convertir, en esa cualidad de individuo, en sujeto pasivo de sta. Al hallarse la soberana en el todo, en efecto, puede muy bien comunicarse a los miembros componentes, mientras stos se consideren como formando parte del conjunto colectivo. Pero en el momento en que, por su resistencia a las decisiones de la colectividad, el ciudadano trata de disociarse del conjunto, no es ya ms que un simple individuo sometido a la potestad colectiva. En este aspecto pudo decir Rousseau (Contrat social, lib. I, cap. VI) que los ciudadanos aparecan a la vez "como participando de la autoridad soberana y como subditos sometidos a las leyes del Estado". Participan en las condiciones prescritas por el art. 8 de la ley constitucional del 16 de julio de 1875, con pleno derecho y sin que medie al efecto ningn mandamiento interno por parte del Estado francs, adquiere su contenido el valor de una regla interior susceptible de producir derechos u obligaciones para los nacionales franceses. En el imperio alemn, que por cierto ha seguido en esto costumbres anteriormente adoptadas por Prusia en esta materia, se siguen prcticas anlogas; segn la prctica en curso en el Imperio, los tratados ni siquiera son objeto de una promulgacin propiamente dicha, sino nicamente de una publicacin. Laband, al observar este hecho (loe. cit., pp. 443 s., 491 ssj, lo declara "lamentable en el mayor grado" y "totalmente condenable". Es verdad que estas prcticas oficiales no cuadran mucho con las ideas de Laband, segn las cuales un tratado, por cuanto es simple promesa .hecha aun Estado extranjero, nunca puede obligar imperativamente a los nacionales. En cambio, estos procedimientos oficiales vienen a apoyar la doctrina antes expuesta, que, conforme al concepto formulado en Francia en 1789, considera que los ciudadanos no son extraos a cualquier acto regularmente realizado por los rganos estatutarios de la colectividad, sino que estn presentes en los mismos. Distinto es el caso en que un tratado se limita a imponer a uno o a cada uno de los Estados contratantes la obligacin de adoptar por su legislacin interna las medidas que han de servir a la realizacin de determinado resultado. Aqu, sin duda, habrn de intervenir leyes internas, o decretos, posteriormente a la promulgacin del tratado, para dictar las medidas mencionadas.

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240 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [83-84 del poder de la colectividad en cuanto no forman sino un todo con sta; son subditos en cuanto que son individuos distintos de ella. Ms exactamente, hay que considerar en definitiva que lo soberano de la nacin es el ser colectivo unificado, que resulta de la organizacin de la totalidad de los nacionales en una unidad corporativa, y lo que est dominado y gravado con sujecin es, no ya la nacin en su conjunto, sino sus miembros individuales tomados aisladamente. No se trata aqu, como deca Hauriou (ver p. 234, supra), de una alternancia de soberana y sujecin en la misma persona, sino que, en ltimo trmino, hay separacin de la soberana y de la sujecin entre dos clases de personas jurdicas distintas. En el fondo, todas estas observaciones se reducen al concepto de indivisibilidad de la nacin y de su potestad. Segn una observacin hecha en diversas ocasiones, esta indivisibilidad se manifiesta especialmente en que el ciudadano que en su cualidad de miembro del cuerpo nacional estuvo asociado en las decisiones tomadas por los rganos de la nacin, no puede posteriormente por su resistencia individual desprenderse de la observancia de dichas decisiones. Estas subsisten indivisiblemente con respecto a todos, por la razn de que se adoptaron indivisiblemente por los rganos del conjunto colectivo. Si el ciudadano que opone resistencia hubiera participado en la adopcin de la decisin a ttulo puramente individual, podra luego retirar su adhesin de un modo igualmente individual; pero como particip en la decisin a ttulo colectivo y como miembro del conjunto, queda ligado a la voluntad colectiva mientras sta no se modifique por otra nueva decisin colectiva. Su oposicin individual no lo libra del imperio de la voluntad comn, y en esto mismo consiste finalmente su sujecin. 84. El reconocimiento de la existencia de sujetos pasivos de la potestad estatal implica, correlativamente, la existencia de un sujeto activo de la soberana. En otros trminos, implica el carcter subjetivo de la relacin de potestad que se establece entre el Estado y los individuos que dependen de su' dominacin, y por esto mismo entraa necesariamente la idea de que la potestad estatal debe considerarse como un derecho de la persona Estado y, por lo tanto, como uno de los elementos de la personalidad del Estado. Este punto de vista ha sido impugnado en estos ltimos tiempos, sin embargo, por Hauriou, que ha llegado ahora despus de haber admitido ampliamente en sus primeras obras el concepto de personalidad estatal a poner fuertes restricciones a dicho concepto, especialmente en lo que se refiere al poder de mando del Estado (Principes de droit public, pp. 98 a 122, 690 ss.; Prcis de droit administradf, 8* ed., pp. 108 ss.; ver tambin La souverainet nationale, pp. 7 ss.). La doctrina actual de Hauriou se relaciona en primer lugar con la idea de que no todas las situaciones jurdicas se componen de relaciones

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84] POTESTAD DEL ESTADO 241 personales o relaciones de derecho (Principes de droit public, p. 104); as, dice, el carcter absoluto del derecho de propiedad no se explica tanto por las relaciones subjetivas con los dems como por la situacin objetiva en que se encuentra el propietario frente a la cosa. Esta primera consideracin, cualquiera que sea su valor (ver respecto de este punto las objeciones de Michoud, "La personnalit et les droits subjectifs de l'tat dans la doctrine frangaise contemporaine", Festschrift O. Gierke, pp. 515 ss.), no podra ejercer influencia en la solucin de la cuestin de la personalidad del Estado. Sea la propiedad una relacin entre sujetos diferentes o una situacin objetiva frente a la cosa, supone en todo caso un titular personal o sea la personalidad del propietario. Asimismo, el hecho de que deba considerarse a la potestad estatal como la resultante de situaciones objetivas, tampoco demostrara que el Estado, titular del poder de mandar, deja de aparecer como persona en el ejercicio de este poder. Se puede, por cierto, objetar a Hauriou que, en el mismo orden de ideas, es difcil concebir cmo, entre los actos del Estado, podran unos considerarse como los de una persona jurdica mientras que otros carecan de este carcter; una vez admitido, el concepto de personalidad jurdica no es de los que se dejan limitar fcilmente: no se aviene a ser introducido o aceptado slo en parte. Insiste sin embargo Hauriou, alegando (op. cit-, p. 100) que, si "la idea fundamental de la personalidad jurdica del Estado es tericamente ilimitada" como "construccin lgica" que es, encuentra "prcticamente" un lmite que proviene del hecho de que sus efectos no se extienden a todos los problemas del derecho pblico. "Se emplea tilmente dice cada vez que se concibe al Estado en relacin con los dems, y no sirve de nada cada vez que se le considera en su organizacin interna." As poco importa que lgicamente se justifique la idea de personalidad en todos los campos de actividad del Estado; jurdicamente existen campos en los que esta idea nada tiene que hacer, al encontrarse en ellos desprovista de eficacia y de inters prctico. Y los campos en que se ha hecho de este modo intil son precisamente aquellos en que el Estado no entra en relaciones con los dems. As pues, el concepto de personalidad desempea un importante papel en la esfera del derecho internacional pblico; aqu es donde posee toda su utilidad, porque se aplica a relaciones entre personas estatales diferentes. En la esfera del derecho pblico interno hay que establecer una distincin segn que los individuos con los cuales se relaciona el Estado aparezcan o no, en dichas relaciones, como terceros respecto a l. Se ver despus, por ejemplo (nms. 374, 379-380, 428), que en muchos aspectos los rganos del Estado en sus relaciones con l no constituyen personas distintas; asimismo se ha observado ya (p. 234, supra) que las relaciones entre el Estado y sus miembros no

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242 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [84-85 pueden asimilarse completamente a las relaciones del Estado con los dems. Fundndose en estas observaciones, Hauriou declara que ya, en la esfera del derecho administrativo, existen "compartimientos enteros" en los que la idea de personalidad estatal no tiene por qu intervenir, pues no tendra ningn papel qu desempear en ellos. Dicha idea encuentra su lugar en lo que concierne a "las operaciones realizadas para la gestin de los servicios pblicos, sean o no de potestad pblica"; por el contrario, en el campo en que el Estado, al actuar por medio de sus autoridades administrativas, "toma la postura de una potestad que se dirige a sbditos para determinar situaciones jurdicas objetivas", el administrado ya no aparece segn la distincin anterior como un tercero, y el concepto de personalidad estatal resulta intil.2' Finalmente, Hauriou sostiene (ver sobre estos diversos puntos op. cit., pp. 106 ss.) que en el campo del derecho constitucional, en el que se trata de "la organizacin de los grandes poderes pblicos y de la soberana", el concepto de la personalidad del Estado debe quedar sin aplicacin, por razn de encontrarse aqu casi completamente desprovisto de inters prctico. El Estado acta aqu, en efecto, no ya corno una persona susceptible de relaciones subjetivas con terceros, sino como una "institucin" que constituye una "individualidad objetiva", como un "conjunto de situaciones establecidas, equilibrado con un poder de dominacin"; institucin o conjunto que debe considerarse nicamente "en su organizacin interna", y por consiguiente de una forma puramente objetiva, (pp. 100, 690 ss.). 85. De las diversas consideraciones que acaban de resumirse brevemente se destacan dos argumentos esenciales. El primero consiste en decir que cuando el Estado toma la actitud de una potestad que manda a sus subditos, no pueden stos, ante dicha actitud, considerarse como terceros, sino que han de tenerse como miembros, como partes del todo, inseparables del conjunto. Hauriou (op. cit., p. 105 n.) invoca a este respecto el testimonio de Michoud que, como se ha visto antes (p. 31), no admite que las relaciones del Estado con sus miembros sean exactamente de la misma naturaleza que las que se establecen entre personas totalmente distintas. Pero este ltimo autor ha protestado l mismo (Festschrift O. Gierke, p. 518) de la interpretacin que Hauriou dio a su pensamiento: si el Estado y sus miembros dice no son personas abso147

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Segn Hauriou (op. cit., pp. 101 ss., 107; Prcis de droit administratif, 6' cd., pp. 486ss, cf. 8* eu., pp. 500 ssJ, el criterio de la distincin entre la va de gestin y la va de potestad pura se halla en el hecho de que los actos de la primera especie son los nicos que pueden dar lu'sar a una responsabilidad pecuniaria del Estado; los de la segunda especie slo podrn ocasionar un recurso de nulidad. En el fondo, en toda esta teora hay una tendencia a volver a la antigua doctrina que restringa la intervencin de la idea de personalidad estatal nicamente a los actos de gestin y a las operaciones de comercio jurdico.

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85] POTESTAD DEL ESTADO 243 hitamente extraas una a otra, no por ello deja de ser verdad que la existencia de relaciones subjetivas entre esas dos clases de personas puede concebirse perfectamente. Ocurre as precisamente en el caso en que el Estado se ve obligado a recurrir a su potestad y a usar de ella para forzar a tal o cual de sus miembros a conformarse a la voluntad estatal, por ejemplo, a conformarse a las prescripciones contenidas en las leyes. Evidentemente, se ha confirmado con anterioridad (pp. 234 se.) que los ciudadanos no son extraos a la obra legislativa y que en este sentido tampoco son terceros propiamente dichos con respecto al Estado legislador. Sin embargo, esta ltima observacin no se justifica plenamente sirio mientras que el ciudadano adopte como regla propia de conduca la prescripcin legislativa establecida por la, colectividad o por sus rganos, y siga esta prescripcin hacindola suya. Entonces es cierto asegurar que cada nacional compone un todo con la colectividad o con el Estado. Pero en el momento en que ciertos individuos se coloquen en posicin de resistencia Irente a la ley, esa unidad se disipa y se manifiesta la oposicin de las personas. El nacional, en dicho caso, se coloca en una postura semejante a la que, ocupa frente al Estado el individuo extrao a la comunidad. Desde ese momento las relaciones del Estado con ese miembro individual se convierten a la vez en relaciones de potestad y en relaciones con extraos, y se vuelve as a estar colocado sobre el terreno en que Hauriou mismo reconoce que son posibles las relaciones subjetivas entre el Estado considerado como persona y los individuos. El nombre de subdito y el de sujecin, aplicados tradicionalmente a esos individuos y a su subordinacin a la potestad estatal, basta desde luego a revelar el carcter subjetivo de la relacin que se establece entre los nacionales y el Estado, incluso cuando ste toma actitud de mando. El segundo argumento que se invoca contra la extensin del concepto de personalidad a los derechos de potestad estatal tampoco tiene fundamento. Este argumento, sobre el que insiste mucho Hauriou (op. cit., pp. 107 y 691), consiste en decir que esa extensin no tendra "ningn inters prctico" y que el hacer depender los derechos de dominacin de la persona Estado, considerados esos derechos como subjetivos, slo puede inspirarse en "un puro espritu de simetra". En cuanto a inters prctico, Hauriou slo conoce, en efecto, aqul que se relaciona con la cuestin de responsabilidad del Estado, y en cuanto se trata de actos que no tienen que ver con dicha cuestin declara que el concepto de personalidad pierde toda utilidad. Ahora bien, dicha utilidad ha sido por el contrario claramente indicada y demostrada, hasta en lo que concierne al ejercicio de los poderes de pura dominacin, por muchos autores, como Michoud (Fcstschrift O. Gierke, p. 519; Thorie de la pfrsonnalit morale, vol. I, pp. 293 ss., vol. u, pp. 74 s.), Larnaude (Revue du droit

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244 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [85-86 public, 1910, p. 391), Jellinek (System der subjektiven offentl. Rechte, 2a ed., pp. 193 ss.).28 El mayor inters de la aplicacin del concepto de personalidad y de subjetividad bilateral a las relaciones de potestad dominadora es que nicamente dicho concepto permite transformar esa potestad de hecho en una potestad de derecho, es decir, en una potestad jurdicamente reglamentada y limitada. Lejos de exaltar la soberana y de ampliar indefinidamente sus posibilidades de agrandamiento, la idea del Estado sujeto jurdico obligado a comportarse con respecto a sus miembros como con respecto a sujetos de derecho constituye, en beneficio de stos, una fuente de preciadas garantas, ya que implica que el Estado no podr hacer uso de su potestad con relacin a ellos sino en la forma que se usa de un derecho, o sea conforme al orden jurdico vigente; y en este aspecto, dicha idea adquiere una capital importancia, puesto que es la condicin misma del sistema moderno del "Estado de derecho". Recprocamente, la consagracin en la poca presente del rgimen del Estado de derecho basta para proporcionar la prueba del carcter subjetivo del Estado y de su potestad. En efecto, el hecho de que el Estado se limite a s mismo obligndose a no ejercer su dominacin ms que en ciertas condiciones y segn ciertas reglas; el hecho de que, hasta en el ejercicio de esa dominacin, reconozca a los individuos que a ella estn sometidos la cualidad y los derechos de personas distintas de s mismo, y el hecho, por fin, de que, hasta en el uso que hace de su soberana, se considera ligado con dichas personas por ciertas obligaciones o restricciones, todo ello es suficiente para convertir su potestad en una relacin jurdica entre sujetos de derecho, si no iguales, al menos distintos e independientes en cuanto se limitan recprocamente. 86. Queda la parte de la actividad estatal que se refiere a la organizacin misma del Estado. En esto se inclinan los autores a admitir, con Hauriou, que la personalidad del Estado no se manifiesta ni en la forma en que ste se organiza, ni en aquella en que se halla organizado. "La teora de la personalidad dice Michoud (Festschrift O. Gierke, p. 519) resulta insuficiente si se pretende que abarque todo el derecho pblico. Convengo en que, por ejemplo, el estudio de las relaciones recprocas entre los grandes poderes pblicos no se refiere a ella." Y asimismo Larnaude (loe. cit.): "Mientras el Estado no entra en contacto con el ciudadano, la teora de la personalidad no puede sernos de ninguna utilidad. No nos ensear cmo deben organizarse las elecciones, las Cmaras, los tribunales. Pero desde el momento en que se trata, no ya del rgano considerado en s mismo, sino de la funcin, en cuanto sta
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Cf. Esmein (lrnents, 5* ed., p. 35), que objeta a la doctrina de Duguit, negando radicalmente toda personalidad al Estado, que esa doctrina "slo tiene un resultado bien claro: el de afirmar el reinado de la fuerza... Es el hecho puesto en el lugar del derecho."

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86] POTESTAD DEL ESTADO 245 puede alcanzar al individuo, creo que es indispensable decir que el Estado ejerce un derecho". Es evidente, en efecto, que el rgano no tiene personalidad distinta a la de la colectividad por cuya cuenta acta; por lo tanto, no pueden existir relaciones personales entre los rganos, y por lo mismo la relacin entre el Estado y sus rganos no es fino cuestin de organizacin estatal interior, y no relacin de naturaleza subjetiva. Sin embargo, al reconocer estas particularidades caractersticas del rgano no debe tampoco perderse de vista que dicho rgano es uno de los elementos esenciales de la personalidad del Estado. Por una parte, la teora del rgano ha sido expuesta en la literatura contempornea como se ver despus (nms. 373 ss.) precisamente con el objeto de hacer constar que los derechos y poderes ejercidos por los individuos rganos tienen por sujeto propio, no ya a dichos individuos, sino a la colectividad misma, y por consiguiente esta Leora responde por enlero a la idea de la personalidad del Estado. Emplea el trmino "rgano" para disfrazar la personalidad de los agenles que desempean funciones organizadas, y para destacar de una manera exclusiva, con ocasin del ejercicio de dichas funciones, la personalidad de la colectividad estatal. Tiende asimismo a poner en evidencia la unidad de la persona estatal en la multiplicidad de sus rganos. Y tiene por objeto tambin establecer que la potestad poseda y puesta en actividad por el rgano tiene por nico titular al Estado. En todos estos aspectos es, pues, imposible sostener que la consideracin de la personalidad del Estado es ajena a su organizacin, sino que muy al contrario, se manifiesta especialmente en ella ocupando un lugar de los ms importantes. As pues, no se comprende bien cmo Hauriou (op. cu., p. 107) puede pretender que no existe "inters alguno en que los grandes poderes pblicos se consideren como rganos de la persona Estado o en que la soberana sea considerada como la voluntad de dicha persona jurdica". El inters de la teora del rgano es suficientemente conocido, y es capital: se trata nada menos que de asegurar, por esa distincin entre el Estado y sus rganos, la limitacin jurdica de la potestad de estos ltimos. Por otra parte, es igualmente esencial no perder de visla que la organizacin del Estado es la condicin misma de que depende la formacin de su personalidad. Bajo este aspecto tambin, no es exacto decir que el concepto de personalidad nada tiene que ver con la organizacin estatal, pues existe entre ambos trminos un lazo de los ms estrechos, ya que la una es la resultante de la otra. Sin duda, al remontarse al momento primitivo en el que se ahormaron, bajo la exclusiva influencia de los hechos, los elementos de la organizacin que dio vida al Estado, hay que reconocer que en dicho momento inicial la unidad estatal no se haba formado an. Pero, una vez formada, esa unidad es indeleble, extiende su imperio y se aplica incluso a las cuestiones de

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246 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO [86 organizacin o reorganizacin futura. No le est permitido, pues, al juriou conviene en ello (La souverainet nationale, pp. 149-150): "El punrista, prescindir de ella en el examen de estas cuestiones. El mismo Hauto de vista de la soberana del Estado es el del ejercicio de una soberana totalmente formada. Durante el perodo de formacin, se puede admitir que la soberana se constituye a la manera de una fuerza compuesta, y una vez unificada es cuando el fenmeno de la personificacin viene a sobreponerle una unidad indivisible, hallndose entonces totalmente formada". Reconoce, pues, Haurion que cuando el Estado y su potestad han salido de su perodo de formacin la unidad estatal y el concepto de personalidad, que constituye su corolario, empiezan a mostrarse y hallan su aplicacin, incluso en lo que a dicha potestad se refiere. Ahora bien, este "punto de vista del ejercicio de una soberana totalmente formada" es precisamente el punto de vista del jurista. La ciencia jurdica slo debe considerar al Estado ya formado, y no aquellos hechos que hayan podido proceder o incluso determinar su formacin (ver p. 75, supra, y nms. 441-442, infra). He aqu por qu dicha ciencia jurdica no debe dudar en extender la calificacin de derechos subjetivos del Estado a los poderes de dominacin estatal, o sea de derechos asegurados a la persona estatal por el orden jurdico vigente en el Estado.

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FUNCIONES DEL ESTADO PRELIMINARES 87. Se entiende por funciones estatales, en derecho pblico, las diversas actividades del Estado en cuanto constituyen diferentes manifestaciones, o diversos modos de ejercicio, de la potestad estatal.1

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La teora de las funciones no debe confundirse con la de las atribuciones o cometidos del Estado. Consideradas en sus relaciones con los cometidos por cuyo motivo se ejercen, las diversas actividades del Estado pueden reducirse a los tres principales grupos siguientes:
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En principio, la potestad del Estado es una. Consiste, de una manera invariable, en el poder que tiene el Estado de querer por sus rganos especiales por cuenta de la colectividad y de imponer su voluntad a los individuos. Cualesquiera que sean el contenido y la forma variable de los actos por medio de los cuales se ejerce la potestad estatal, todos estos actos se reducen en definitiva a manifestaciones de la voluntad del Estado que es una e indivisible. Es necesario, por lo tanto, empezar por establecer la unidad del poder del Estado. Pero, hecho esto, y desde el punto de vista jurdico, es preciso tambin distinguir, en este poder que es uno, por una parte las funciones del poder, que son mltiples, y por otra parte los rganos del poder, que pueden ser igualmente mltiples. Las funciones del poder son las diversas formas bajo las cuales se manifiesta la actividad dominadora del Estado; dictar la ley, por ejemplo, es uno de los modos de ejercicio de la potestad estatal, o sea una funcin del poder. Los rganos del poder son los diferentes personajes o cuerpos pblicos encargados de desempear las diversas funciones del poder. El cuerpo legislativo, por ejemplo, es el rgano que desempea la funcin legislativa del poder estatal. Esta distincin tan sencilla entre el poder, sus funciones y sus rganos, est obscurecida, desgraciadamente, por el lenguaje usado en materia de poder, lenguaje que es completamente vicioso. En la terminologa vulgar, y hasta en los tratados de derecho pblico, se emplea indistintamente la palabra "poder" para designar a la vez, sea el mismo poder, o sus funciones, o sus rganos. As, por ejemplo, se emplea el trmino "poder legislativo", bien para designar a la funcin legislativa o bien para referirse a las asambleas que redactan las leyes. Es evidente, sin embargo, que el cuerpo legislativo y la funcin legislativa son dos cosas muy diferentes. En virtud de la misma confusin se designa por costumbre con el nombre de "poderes pblicos" o "poderes constituidos" a las diversas autoridades, como jefes de Estado, Cmaras, Ministros, etc., que poseen las diferentes funciones de la potestad de Estado (ver n. 1, p. 272, infra). Dicha terminologa ilgica y equvoca es peligrosa, pues su naturaleza suscita y mantiene numerosos malentendidos en esta materia. As, por ejemplo, ha contribuido a embrollar y agravar la controversia sin fin que reina entre los autores en lo referente al problema fundamental del nmero de los "poderes" (ver nms. 249 ss., infra) Un lenguaje claro y preciso es la primera condicin en todo estudio cientfico. Dbese, pues, emplear separadamente los tres trminos poder, funcin y rganos para designar sin ambigedad y respectivamente a la potestad del Estado, a las diversas actividades que entraa y a las varias autoridades que ejercen esas actividades.

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250 FUNCIONES DEL ESTADO [87 1 El Estado tiene por fin resguardar la seguridad de la nacin respecto de las naciones extranjeras. 2 Tiene por misin, en el interior, asegurar el orden y el derecho2 en las relaciones que entre s mantienen los individuos. 3 Adems, y frente a la doctrina del "Estado-gendarme", que sos150

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.De todas las teoras que tienden a exaltar al Estado, sus funciones y su potestad, una de las ms atrevidas es quizs la que afirma que "el objeto de toda organizacin jurdica no es ms que lo justo", puesto que "las reglas de derecho tienden necesaria y exclusivamente a realizar la justicia" (Geny, Science et technique en droit positif, pp. 49ssJ. Combinada en efecto con la comprobacin del hecho de que "el derecho positno moderno emana ante todo y esencialmente del Estado" (ibid., p, 57), esta afirmacin viene a significar prcticamente que le corresponde al Estado, como creador del derecho, apreciar y determinar, en virtud de su potestad dominadora, lo que es justo y lo que no lo es. No es fcil concebir que pueda pedirse para e] Estado un papel o un poder ms considerable que ste. En realidad, es muy discutible que el Estado sea llamado a desempear una tarea tan alta. El Estado tiene efectivamente por misin la creacin del derecho, lo que ya es una labor de capital importancia y de orden muy elevado, pero la nocin de derecho no se confunde con la de lo "justo" en el sentido propio y absoluto de esta palabra. El objeto de las reglas de derecho no es tanto realizar la justicia en s como asegurar el mantenimiento del orden social en las relaciones de los hombres entre s. Esto, claro est, no significa que no deba tener el Estado ante s cierto ideal de justicia cuando elabora las reglas que tienden a establecer y a conservar el orden y la justicia entre los individuos. Evidentemente tambin, el Estado moderno ya no merecera el nombre de "Estado de cultura" si desconociera el deber que le incumbe de trabajar, por todos aquellos medios de accin y de potestad de que se halla investido, en el perfeccionamiento moral del pueblo y de los ciudadanos; y esto tambin implica el desarrollo de la idea de justicia. Pero de aqu no resulta que el derecho estatal y los principios superiores de la justicia perfecta sean idnticamente de la misma esencia. Sin tratar de entrar en el examen profundo de las diferencias que los separan, es suficiente, para establecer entre ellos una innegable distincin, recordar los dos puntos siguientes. Por una parte, el derecho propiamente dicho consiste nicamente en reglas cuya observancia sea susceptible de imponerse por medio de una coaccin. Por lo mismo, esas reglas slo pueden ejercer su imperio sobre las manifestaciones exteriores de la actividad humana. Por ello tambin, el derecho adquiere ab initio un carcter formal que excluye toda posibilidad de confundirlo con los preceptos de la justicia: stos se dirigen a la conciencia de los hombres; el derecho slo puede afectar y regir aquellos actos que son aparentes y tangibles. No se diga que "nicamente hay en esto una diferencia cuantitativa y no cualitativa" (Geny, op. cit., p. 49), pues estas dos clases de reglas son de naturaleza absolutamente distinta, ya que unas slo exigen la correccin externa de las formas, mientras las otras penetran hasta en los mviles ntimos de los actos humanos. No es difcil que individuos que son hbiles en manejar y explotar la legalidad consigan, por medio de ingeniosas combinaciones jurdicas, eludir las intenciones de justicia esencial del legislador, lo cual por s solo prueba que el derecho es impotente para realizar la verdadera y plena justicia. Por otra parte, esta impotencia proviene tambin del hecho de que, por razn misma de su objeto eminentemente social, el derecho estatal se refiere, no ya a las circunstancias especiales en las que puede encontrarse cada individuo, sino precisamente a la condicin comn y media del conjunto de miembros de la colectividad. El Estado moderno especialmente, como "Estado de derecho", crea habitualmente el orden jurdico en forma de reglas generales preconcebidas, aplicables a la totalidad de los sbditos. Por lo mismo, se ve obligado a la necesidad de atenerse, en sus leyes, a soluciones de conjunto, o sea a soluciones medias y aproximadas, que tal vez convengan, mal que bien, a la pluralidad de las especies, pero que de ningn modo pueden pretender realizar, en cada ocasin, la justicia plena y entera. Ahora bien, sta, la justicia plena y

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87]PRELIMINARES 251 tiene que fuera de su cometido de conservacin nacional, la misin del Estado se limita a desempear un papel policaco y a mantener el derecho, 3 es indudable que el Estado est llamado a desempear una misin cultural, en virtud de la cual ha de trabajar por s mismo, o sea por cuantos medios especiales de que dispone, en el desarrollo de la prosperidad moral y material de la nacin. En este orden de ideas se puede sostenener que el Estado est autorizado para avocarse todas aquellas atribuciones que responden a una necesidad o utilidad nacional, al menos en la medida en que la actividad privada de los nacionales se muestra impotente o insuficiente en su realizacin. Por lo dems, la cuestin de los cometidos estatales no es una cuestin jurdica, sino un problema que depende de la ciencia poltica; en el terreno jurdico, el nico punto a observar en esta materia es que, por razn de su poder de dominacin, el Estado es dueo de determinarse a s mismo y ampliar a su grado el crculo de su competencia4.

entera, no admite trmino medio; bajo este aspecto tampoco es posible referirse a diferencias puramente "cuantitativas" entre la justicia y el derecho, ya que la verdadera justicia no es susceptible de ms o de menos. La verdad es que el Estado moderno con sus considerables dimensiones, que siempre trata de constituye para la regla jurdica una causa de inferioridad o imperfeccin "cualitativa", inherente a la misma naturaleza de las cosas, por lo que se impone la necesidad de reconocer que siempre existirn ciertas diferencias irreducibles entre los conceptos de justicia y de derecho. 3 Si slo se tratara de asegurar a los individuos el orden pblico y la proteccin de sus derechos, las grandes formaciones estatales de los tiempos modernos se explicaran difcilmente, pues simples comunidades locales bastaran para desempear esa labor policaca. La verdad es que el Estado moderno con sus considerables dimensiones, que siempre trata de ampliar, tanto en poblacin como en extensin de territorio, tiene sobre todo por objeto el desarrollo y el fortalecimiento de la potestad nacional, es decir, de la potestad militar, diplomtica y econmica de la nacin con respecto a los pases extranjeros, y su potestad de progreso y de bienestar en el interior. 4 A este respecto se ha podido decir anteriormente (p. 26) que el Estado administra los asuntos de la comunidad nacional. Esto no significa desde luego que el Estado tome por s mismo la direccin de todos los intereses particulares de sus miembros, ni siquiera que regente por s la totalidad de los intereses generales de la nacin. De hecho, y a pesar del gran desarrollo que en la poca presente han tomado las tendencias al estatismo, el nmero de asuntos que asume directamente el Estado es relativamente poco considerable, y por lo dems el Estado deja que los particulares colaboren con su propia actividad en la satisfaccin de las necesidades y en el aumento de la prosperidad de la colectividad nacional, bien seguro de recoger ampliamente los frutos de toda esta actividad privada. No por ello es menos cierto que el Estado puede considerarse como el gerente de los asuntos de la nacin, y esto en primer lugar por cuanto es dueo de influenciar y de dirigir, por sus leyes y decisiones de. todas clases, la actividad de sus miembros individuales, y sobre todo por cuanto tiene el poder c

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252 FUNCIONES DEL ESTADO [87-38 Muy distinto es el objeto de la teora jurdica de las funciones. Sean cuales fueren la extensin y la variedad de las competencias estatales, esta teora responde a la cuestin de saber cules son los actos por los cuales el Estado realiza las diversas atribuciones que l mismo pudo asignarse. Al analizar jurdicamente esos actos, establece su distincin y los clasifica en grupos separados, cada uno de los cuales forma una rama de actividad que es una parte de potestad o funcin del Estado. As entendidas, las funciones estatales, conforme a una tradicin muy antigua, se reducen por unanimidad de los autores a tres grandes clases de actividad: la legislacin, la administracin y la justicia. Falta discutir si en esta divisin tripartita debe considerarse a la justicia como funcin principal y esencialmente distinta, o si, por el contrario, debe ser tenida como rama especial y parcial de la funcin general de administrar. Para determinar, en este conjunto de funciones, el alcance y el objeto propio de cada una de ellas, es indispensable ante todo averiguar cul es el fundamento de su clasificacin en tres ramas. Cmo se ha llegado a distinguir una de otra la legislacin, la administracin, la justicia? Respecto de este punto inicial existen en la literatura contempornea mltiples tendencias y doctrinas divergentes. 88. Segn una primera escuela, de la cual Jellinek (L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, pp. 317 ss.; Gesetz una Verordnung, pp. 213 ss.) es el principal representante, la distincin de las funciones corresponde, al menos en parte, a la diversidad de los fines estatales, fines que, segn dicho autor, se reducen esencialmente, por una parte, a la creacin y al mantenimiento del derecho y por otra parte a la conservacin de la nacin y al desarrollo de su cultura. Jellinek comienza por comprobar que la actividad del Estado consiste unas veces en formular reglas abstractas, que son leyes, y otras a desempear mltiples cometidos mediante disposiciones tomadas de conformidad con las leyes o dentro de los lmites de las leyes, y el conjunto de estas disposiciones constituye as el objeto de una segunda funcin. Pero, al llegar a este punto, Jellinek hace intervenir la consideracin de los fines:5 observa que entre los actos de la segunda especie, unos se refieren a la conservacin y a la cultura nacionales, mientras que los otros, consistentes en fijar jurisdiccionalmente un
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de avocarse y de ejercer por s mismo aquellos cometidos para cuyo cumplimiento juzgue til susituir su actividad superior a la de los individuos, en inters general. 5 Esta consideracin de los fines, que constituye uno de los signos caractersticos e incluso una de las bases principales de la teora de Jellinek respecto al Estado y al sistema del derecho pblico, reaparece con frecuencia en las obras de dicho autor (ver por ejemplo Gesetz und Verordnung, p. 240, donde se recurre a ella para fundar la distincin entre leyes materiales y formales).

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88] PRELIMINARES 253 derecho dudoso o discutido, tienden al mantenimiento y a la proteccin del derecho. De la combinacin de ambos puntos de vista, dicho autor deduce, pues, la distincin entre la legislacin, la administracin y la justicia. Este mtodo de clasificacin de los actos del Estado segn el fin de los mismos ha sido seguido por numerosos juristas. As, por ejemplo, G. Meyer (Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6 ed., p. 641) escribe: "La justicia se distingue de la administracin en que sta tiene por objeto, no ya el mantenimiento del derecho, sino la realizacin de intereses". O. Mayer (Droit administratif allemand, ed. francesa, vol. i, pp. 6 y 13) define a la justicia y a la administracin por sus respectivos objetos: dice de la primera que es "la actividad del Estado para mantener el orden jurdico", y de la segunda que es "la actividad del Estado en la realizacin de sus fines". En Francia, Artur ("Sparation des pouvoirs et spa: ration des fonctions", Revue du droit public, vol. xm, pp. 237 ss.) funda esencialmente la distincin entre la administracin y la justicia en que se ejercen con fines diferentes, al tener la primera por nico fin asegurar el mantenimiento del derecho creado por las leyes y la segunda, por fin verdadero, incluso cuando ejecuta la ley, el de proveer a todas las necesidades del cuerpo social. Esta teora de los fines debe rechazarse. Tiene el defecto de involucrar dos cuestiones muy diferentes: la de los cometidos del Estado y la de las funciones del mismo. Como claramente lo ha demostrado Laband (Droit public de l'Empire allemand, ed. francesa, vol. i, p. 117), la ciencia del derecho no es la ciencia de los fines, pues no tiene por objeto definir las instituciones o los actos jurdicos segn su finalidad, sino segn su estructura, sus elementos constitutivos, su contenido y, sobre todo, sus efectos de derecho. La razn de ello es que actos jurdicos de naturaleza diferente pueden perfectamente ser utilizados con un mismo fin y, recprocamente, el hecho de que dos actos tiendan a fines diferentes no prueba que dichos actos tengan necesariamente una consistencia jurdica distinta. Esto se prueba precisamente por lo que a las funciones estatales se refiere. Segn Jellinek, la legislacin y la justicia responden ambas, en oposicin a la administracin,' a un fin de derecho; por razn de su fin comn deberan, pues, hallarse reunidas en una funcin nica, y sin embargo Jellinek las trata como funciones diferentes. Por ello mismo dicho autor reconoce que funciones diversas pueden ejercerse con un fin idntico, y esto demuestra bien claro que la preocupacin de los fines debe permanecer extraa a la definicin de las funciones. En sentido inverso, una misma funcin puede referirse a mltiples fines: por ejemplo, la legislacin tiene como uno de sus fines establecer el derecho; pero numerosas leyes tienen tambin por objeto inmediato la reorganizacin de la potestad de conservacin del Estado o el aumento

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254 FUNCIONES DEL ESTADO [88-89 de la prosperidad de la nacin; por lo tanto, si la calificacin de los actos estatales dependiese de su fin, las leyes de esta ltima clase deberan incluirse en la funcin administrativa. Por estas cuantas observaciones puede verse que la teora de los fines slo puede traer embrollo y contradiccin en la distincin de las funciones (cf. en este sentido Duguit, L'tat, vol. i, pp. 442 ss. y Traite, vol. i, pp. 130 y 200).
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89. Segn una segunda doctrina, sostenida por Laband (op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 511 ss.), la diferencia especfica que separa los diversos actos del Estado consiste en que dichos actos se componen, los unos de operaciones intelectuales y los otros de operaciones actuantes. Por una parte las leyes y decisiones jurisdiccionales tienen por carcter comn enunciar juicios en el sentido lgico de la palabra. La legislacin consiste en emitir afirmaciones. Por ella el Estado no hace ms que establecer un precepto jurdico, una regla abstracta que juzga apropiada a la relacin de derecho que dicha regla ha de regir. Asimismo, la resolucin de justicia es una declaracin mediante la cual el Estado, en la persona del juez, afirma que segn su criterio tal o cual regla de derecho legal se aplica al hecho constitutivo de la especie litigiosa, hecho que el juez hubo de comprobar y calificar previamente. Si la ley es un juicio in abstracto, la sentencia jurisdiccional es un juicio in concreto. Por otra parte, sin embargo, estos juicios de orden legislativo o justiciero no pueden ser suficientes para asegurar el funcionamiento del Estado. Un Estado que no hiciera sino emitir mximas legislativas u opiniones judiciales sera impotente para desempear prcticamente su misin. Junto a las operaciones del espritu se necesitan actos efectivos. El primero de estos actos habr de consistir en procurar el cumplimiento de las leyes y de las resoluciones: este cumplimiento es una funcin activa. Sin embargo no sera suficiente definir la funcin activa del Estado mediante una pura idea de ejecucin. No solamente tiene que realizar el Estado el derecho consagrado por las leyes o reconocido por las resoluciones de justicia, sino que tambin tiene que conservarse y desarrollar la cultura del pueblo. Para esto es indispensable que el Estado realice numerosos actos positivos, es decir, operaciones actuantes. El conjunto de dichos actos constituye la administracin, en la cual la nocin demasiado estrecha de simple ejecucin debe sustituirse por el amplio concepto de funcin actuante. Lo que caracteriza a la administracin es, pues, ante todo, que consiste esencialmente en actuacin, y adems que, a diferencia de la legislacin, que opera por medio de mximas abstractas, y a diferencia tambin de la resolucin de justicia, que no es un juicio preconcebido, sino una decisin emitida ex lege, desprendida de la ley y mandada por ella, la administracin consiste en acciones, cada una de las cuales tiende

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89] PRELIMINARES 255 a producir un "resultado determinado", o sea un resultado a la vez concreto y premeditado.6 El desarrollo de este concepto ha llevado a Laband a admitir en relacin con l ciertas consecuencias muy importantes. En lo que concierne especialmente a la delimitacin entre la administracin y la legislacin, ensea (loe. cit., p. 516) que por acciones del Estado debe entenderse "no solamente aquellos actos que producen directamente un resultado exterior, sino tambin las decisiones que provocan tales actos". La accin estatal, en el sentido activo de la palabra, debuta en el preciso momento en que el Estado empieza a tomar disposiciones en vista de un resultado determinado. Por ejemplo, si el Estado desea construir alguna obra pblica, la decisin por la que decreta dicha construccin constituye ya un primer eslabn de la cadena de actos positivos que llevarn a la realizacin del resultado deseado. De esto deduce Laband que, en el caso en que esa decisin se tome por el rgano legislativo en forma de ley, dicha pretendida ley, que ya no se limita a formular una mxima abstracta, sino que entra ella misma en la serie de operaciones dirigidas hacia la construccin proyectada, constituye por ello mismo un principio de accin administrativa, una operacin actuante, en una palabra: un acto de administracin. Tal es, por lo menos en parte, el origen de la importante distincin que dicho autor establece entre dos categoras de leyes: unas a las que llama leyes concernientes al derecho (Rechtsgesetze), porque formulan reglas de orden puramente jurdico, y otras a las que califica de leyes administrativas (Verwaltungsgesetze), y que slo son, para l, actos administrativos. . Ms adelante (nms. 101 ss., 119) se volver sobre esta distincin, para combatirla especialmente. Por el momento, hay que limitarse a oponer a la teora de Laband, tomada en su conjunto, las objeciones generales que han de descartarla. En primer lugar, si bien es verdad, en gran parte, que las decisiones legislativas y jurisdiccionales implican un juicio de parte del Estado, mientras que la administracin consiste sobre todo en accin, esta oposicin entre las dos especies de funciones no es sin embargo absoluta, ni mucho menos. En lo que concierne a la administracin se debe observar ante todo que en numerosos casos el acto administrativo presupone una operacin de juicio. Igual ocurre cuantas veces la ley prescribe por anticipado la disposicin administrativa que habr de aplicarse
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La doctrina de Laband haba sido ya enunciada,, en trminos casi idnticos, por Barnave, ante la Constituyente (sesin del 6 de mayo de 1790, Archives parlementaires, 1 serie, vol. xv, p. 410): "Es falso que el poder judicial sea una parte del poder ejecutivo. La decisin de un juez es slo un juicio particular, as como las leyes son un juicio general; uno y otro son obra de la opinin y del pensamiento, y no una accin o una ejecucin"

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256 FUNCIONES DEL ESTADO [89 a tal o cual situacin determinada; as, en especial, cuando los administrados recibieron de la ley el derecho propiamente dicho a pedir y obtener que determinado acto administrativo se realice con relacin a ellos (Laferrire, Traite de la juridiction administrative, 2' ed., vol. n, p. 546). El cometido del administrador en semejante caso consiste en cerciorarse y apreciar si en el mismo se han cumplido las condiciones previstas por la ley, y si sta deber aplicarse a la situacin creada. Dicho administrador, que ahora slo aplica la ley, por cuanto se limita a reconocer lo que debe decidirse en dicho caso segn la ley misma, emite l tambin un verdadero juicio en el sentido lgico de la palabra, e incluso se puede aadir con O. Mayer (op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 71 y 127) que su decisin se parece en forma singular a un juicio judicial. Pero adems, aun en el caso en que la autoridad administrativa no se halla atada por un texto legislativo y tiene por la ley el poder de actuar libremente segn su inspiracin, es evidente que antes de tomar una determinacin cualquiera habr de proceder a un juicio cuyo objeto ser establecer si la disposicin proyectada es legalmente posible en derecho y convenientemente apropiada de hecho al fin propuesto (ver en este sentido Duguit, L'tat, vol. i, pp. 458 ss.). Recprocamente, las leyes, incluso aquellas calificadas por Laband como Rechtsgesetze, no podran reducirse exclusivamente a operaciones de juicio. Pues, segn el mismo Laband (loe. cit., vol. II, pp. 263 ss.), toda ley creadora de derecho contiene necesariamente una orden, una prescripcin de observar la regla que consagra, y por lo tanto viene a ser un mandamiento.7 En la creacin de la ley, no solamente entra un acto intelectual de juicio, sino tambin un acto de voluntad, y de voluntad* que tiende a producir determinados resultados. Por lo tanto, como lo propone Duguit (loe. cu., pp. 463 ss.; Traite, vol. i, p. 201), se debe aplicar a las Rechtsgesetze el razonamiento expuesto por Laband para las leyes administrativas, y se debe afirmar que toda ley creadora de derecho, por cuanto contiene una orden con el fin de obtener un resultado determinado de antemano, constituye el punto de partida de toda una serie de acciones que se emprendern posteriormente para obtener dicho resultado, convirtindose as ella misma en una accin, por idntica razn que las leyes administrativas. Tambin puede oponerse a toda la teora de Laband esta ltima objecin: funda la clasificacin de las funciones ms en un anlisis psicolgico de las diversas actividades del Estado que en la observacin de los caracteres y del alcance jurdico de los actos estatales. Por eso Duguit (L'tat, vol. i, pp. 447 ss.) cali154

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Asimismo, la resolucin de justicia ya no consiste nicamente, como en el proceso romano de la antigedad, en una simple sentencia u opinin emitida por el juez. Adems de ese juicio propiamente dicho, contiene esencialmente un mandamiento, para la parte condenada, de conformarse a la decisin del tribunal. Es tambin el mismo Laband (op. cit., ed. francesa, vol. IV, p. 159) el que lo observa.

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89-90] PRELIMINARES 257 fica a las teoras del gnero de la de Laband como doctrinas psicolgicas, y este epteto indica de sobra que tales doctrinas no pueden satisfacer al jurista, porque no responden al especial orden de ideas de la ciencia del derecho. 90. Frente a las precedentes doctrinas, existe una tercera teora que declara precisamente que se coloca en el terreno especial del derecho, y particularmente del derecho constitucional vigente. Desde el punto de vista jurdico, los actos del Estado han de definirse y distinguirse, no ya segn las consideraciones racionales sacadas de su objeto y de su naturaleza intrnseca, sino por los datos positivos concernientes a su tenor externo y a sus efectos de derecho, tal como stos se hallan fijados por la Constitucin. Ahora bien, las Constituciones hacen depender la calificacin y la eficacia jurdicas de los diversos actos estatales de una cuestin de forma y de rgano. As pues, la decisin emitida en la forma legislativa por el rgano de la legislacin lleva, en la terminologa constitucional, el invariable nombre de ley, sean cuales fueren su contenido y su naturaleza interna. Y no se trata slo de una cuestin de palabras, sino que en verdad todo acto en forma legislativa que emane del cuerpo legislativo posee fuerza efectiva de ley, como tambin, recprocamente, la decisin que emana de una autoridad administrativa o judicial nunca tendr la virtud legislativa; aunque el contenido de dicha decisin fuese, por su naturaleza, idntico al contenido de las leyes, jurdicamente slo tendr valor como decisin administrativa o judicial. En una palabra, desde el punto de vista jurdico, los actos del Estado constituyen actos de legislacin, de administracin o de justicia, segn tengan por autores a los rganos legislativos, administrativos o judiciales. Cualquier otra clasificacin quedara desprovista de exactitud jurdica, al encontrarse en oposicin con el sistema positivo del derecho constitucional. Es cierto, en efecto, que las Constituciones francesas particularmente se atienen al punto de vista y al criterio formales, que consisten en definir a la funcin por el rgano. Esto se desprende sobre todo de la definicin de la ley que dan dichas Constituciones. Bien es verdad que las de la poca revolucionaria parecen haberse inclinado en un principio a un concepto de la ley que se fundaba en el alcance y en la naturaleza intrnseca de su contenido. Han sido dirigidas en este sentido por la doctrina de Rousseau, cuya influencia fue tan considerable en dicha poca. Rousseau como se ver despus (n 92) haba expuesto la idea de que la ley se caracteriza por la generalidad de sus disposiciones, en el sentido de que no estatuye sobre un hecho o sobre un hombre en particular, sino de un modo abstracto y para el cuerpo todo de ciudadanos. En cuanto a la decisin que recae sobre un objeto particular, aunque fuese emitida por el propio legislador, no constituira una ley, sino un

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258 FUNCIONES DEL ESTADO [90 simple "decreto" o acto de administracin. Este concepto de la ley fue consagrado en parte por las primeras Constituciones francesas. As la Declaracin de 1789 (art. 6), al especificar que "la ley debe ser la misma para todos" (ver respecto de este texto n 98, infra), parece destacar la generalidad de la disposicin como un rasgo esencial de la ley y como un elemento de su definicin. Asimismo la Constitucin de 1791 (tt. m, cap. ni, sec. 1% art. lp), al enumerar las diversas competencias del cuerpo legislativo, coloca en primera lnea el poder de "proponer y decretar las leyes"; despus este mismo artculo expone una larga lista de otros objetos sobre los cuales el cuerpo legislativo ha de estatuir igualmente, por lo que dicho texto establece una distincin entre leyes propiamente dicha? y otras decisiones del rgano legislativo, las cuales aunque llevarn el ttulo de leyes, 8 no son leyes sino en la forma y no en cuanto al fondo. Se vuelven a encontrar huellas de este concepto en las Constituciones de 1793 y del ao m. La Constitucin de 1793, conforme a la teora de Rousseau, divide las decisiones del cuerpo legislativo en leyes y decretos, debindose observar que las decisiones colocadas por su art. 55 en la categora de los decretos consisten en su mayor parte en disposiciones particulares de administracin, en oposicin a las leyes que, segn el art. 54, se refieren principalmente a objetos generales dependientes de la reglamentacin general. A su vez la Constitucin del ao III distingue en su art. 128 "las leyes y los oros actos del Cuerpo legislativo", dando con ello a entender que todo acto que emana de dicho rgano no es, por ese solo hecho, una ley. Pero desde el principio de la Revolucin y junto con el concepto que se desprende de los textos citados, aparece otro concepto de la ley, y este segundo concepto, que se limitaba a definir la ley por sus elementos formales, abstraccin hecha de su objeto intrnseco, haba de prevalecer poco a poco, hasta acabar por reinar de una manera exclusiva. Aparece ya en la ley del 12 de octubre-6 de noviembre de 1789, especificando en su art. 7 que "los decretos (de la Asamblea nacional) sancionados por el rey llevarn el nombre y el ttulo de leyes". Se confirma en la ley del 2-5 noviembre de 1790, y halla de nuevo su consagracin en la Constitucin de 1791 (tt. m, cap. m, sec. 3, art. 6): "Los decretos (del cuerpo legislativo) sancionados por el rey tienen fuerza de ley y llevan el nombre y el ttulo de leyes". Se afirma an ms en la Constitucin del ao ni, que dice en su art. 92: "*'Las resoluciones del Consejo de los Quinientos, adoptadas por el Consejo de los Ancianos, se llaman leyes".
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Ver especialmente el tt. ni, cap. m, seo. 3, art. 8: "Los decretos del cuerpo legislativo que conciernen al establecimiento y percepcin de las contribuciones pblicas llevarn el nombre y ttulo de leyes." Y sin embargo el art. 1', sec. 1* del mismo captulo, distingua el poder de "establecer las contribuciones" del poder de hacer las leyes.

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90] PRELIMINARES 259 Finalmente se consagra en forma definitiva y exclusiva en la Constitucin del ao vm y en las Constituciones posteriores, en las que se puede buscar en vano cualquier vestigio de una definicin de fondo de la ley o de la funcin legislativa. El nico concepto que se desprende de las Constituciones posteriores a la Revolucin, es que cualquier acto hecho en forma de ley por el rgano legislativo, sea el que fuere su objeto o contenido, constituye una ley propiamente dicha, una ley en el sentido constitucional, por el motivo de que saca de su origen y de su consistencia formal "fuerza de ley".9 Todava hoy, cuando el art. I9 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875 nico texto del que se pueda deducir en la actualidad alguna indicacin fundamental referente al concepto constitucional de ley declara simplemente a este respecto que "el poder legislativo se ejerce por dos asambleas: la Cmara de los Diputados y el Senado". Esta disposicin puede interpretarse en un doble sentido: o bien significa que toda decisin (en forma legislativa) de las Cmaras es una ley, o por lo menos que no puede haber ejercicio de la potestad legislativa sino por parte de las Cmaras, en el sentido de que una ley, en la acepcin constitucional de la palabra, slo puede resultar de una decisin que emane de ellas. Ambas interpretaciones implican el carcter esencialmente formal del concepto de ley en el derecho positivo francs.10 Si el punto de vista formal predomina as en la Constitucin, no puede sorprender que la doctrina, a su vez, haya sufrido la misma influencia. En los principios, sin embargo, hubo por parte de la doctrina alguna resistencia. Merlin, por ejemplo, formula en su Repertoire, v" "Loi", 2, la cuestin de saber "si todo acto de la autoridad investida del poder legislativo es una ley". Y siempre fiel a las ideas que la Revo156

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Ver respecto de esta historia del concepto constitucional de ley en Francia: Duguit (L'iat, vol. i, pp. 488 ssj, Jellinek (Gesetz und Verordnimg, pp. 73 ssj. 10 Duguit L'tat, vol. i, p. 431) pretendi sin embargo que el art. 1' de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875 podra entenderse tambin en el sentido de que nicamente las Cmaras tienen el poder de dictar una prescripcin que tuviera en s y era cuanto al fondo naturaleza de ley. Pero esta interpretacin slo sera sostenible si la Constitucin de 1875, por otro lado, hubiera determinado los elementos de fondo que caracterizan a la ley y a la competencia legislativa as entendidas. Ahora bien, importa observar que desde el ao vm las Constituciones francesas, a diferencia de las de la Revolucin, no se preocupan ya en lo ms mnimo de determinar, ni siquiera por va de enumeracin, ni menos an por medio de definicin de principio, cul es la naturaleza intrnseca de la ley o cules son las materias que entran especialmente en el campo de la legislacin (Jellinek, op. cit., p. 81). Su mismo silencio, a este respecto, prueba de nuevo que slo conocen el aspecto formal de la ley. Es cierto lo que reconoci Duguit en su Traite, vol. n, p. 377: "El art. 1' de la ley de 25 de febrero de 1875 significa nicamente que un acto slo tiene carcter y fuerza de ley formal cuando emana de un voto de las Cmaras, y por otra parte que todo acto votado por las Cmaras, cualquiera que sea su carcter intrnseco, posee carcter y fuerza de ley formal."

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260 FUNCIONES DEL ESTADO 190 iucin haba tomado primeramente de Rousseau, contesta: "Es evidente que no se pueden considerar como leyes propiamente dichas aquellos actos del cuerpo legislativo que slo estatuyen sobre objetos de inters local o individual. As, autorizar a un establecimiento pblico a enajenar un inmueble, permitir a un municipio imponerse ciertos impuestos, no es hacer una ley, sino un acto de alta administracin. A la larga, sin embargo, los autores se han inclinado por el sistema adoptado por las Constituciones sucesivas, y es cierto que, en su conjunto, la literatura jurdica francesa del siglo xix presenta, por lo que se refiere a la ley, definiciones principalmente formales,11 Los ltimos representantes de dicha escuela fueron Ducrocq (Cours de droit adminstratef, T ed., vol. I, pp. 12 ss.) y Beudant (Cours de droit civil, introduccin, nms. 4 y 31; cf. Moreau, Le rglement administratif, pp. 50 ss.), que declaran que debe considerarse como ley toda decisin adoptada por las Cmaras en forma legislativa.12 Es conveniente sin embargo establecer una distincin entre los autores que profesan esta teora formal. Unos se limitan a sostener que es la teora consagrada por el derecho pblico vigente. Este es el caso de Hauriou (Prcis de droit administratif, 3* ed., pp. 37 ss.) Duguil (L'tat, vol. i, pp. 431-432), Labancl (op. cit., ed. francesa, vol. u, p. 346 .), JeJlinek (op. cit., pp. 80 ss.), los cuales declaran que el derecho positivo francs se vale nicamente, para declarar la ley, del elemento formal. Asimismo ocurre en Alemania, donde Arndt, en una serie de obras y artculos de polmica (ver particularmente Die Verfassungsurhunde fr den preussischen Staat, & ed., pp. 241 ss.) defendi la teora formal, sosteniendo por ejemplo que, en el art. 62 de la Constitucin prusiana
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Bastar con citar aqu, a ttulo de ejemplo, a Aubry y Rau (Cours de druit civil franyais, 4' ed., vol. i, p. 7 y p. 48 n.) que declaran que por "leyes propiamente dichas" hay que entender "aquellas reglas formuladas por el poder legislativo", excluyendo aquellas que puedan ser formuladas por otra autoridad. Este concepto de la ley se mantiene en la edicin actual (5" ed., pp. 11 y 14). 12 Reudant (loe. cit.): "Se llama leyes a las decisiones que emanan del poder legislativo ... El nico carcter esencial de la ley, en el sentido tcnico de la palabra, es el de ser una decisin que emana del poder ms alto del Estado, el poder legislativo." Moreau, loe. cit.: "En que se diferencian el reglamento y la ley? En que la ley emana de un rgano preponderante: el Parlamento... El reglamento y la ley difieren por la autoridad que los hace, y su diferencia es jerrquica." Ver tambin Raga, Pouvoir rglementaire du Prsidenl de la Rpublique, tesis, Pars, 1900, p. 181: "En nuestro derecho pblico, la cualidad del acto no depende de su naturaleza propia, sino del procedimiento por el cual dicho acto ha sido elaborado. Slo son leyes aquellas proposiciones que han sido discutidas y votadas por ambas Cmaras. La palabra ley es el nombre genrico con el cual se designa a todas las decisiones tomadas por el poder legislativo. El presupuesto, las autorizaciones de impuestos, etc., considerados en su naturaleza, son actos administrativos, y sin embargo, al emanar del Parlamento, son por ello leyes. La forma se impone al fondo."

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90-91] PRELIMINARES 261 de 1850, las palabras ley y potestad legislativa deben entenderse en un sentido puramente formal; este autor se dio tambin cuenta perfectamente de que el derecho positivo francs slo conoce el concepto formal de la ley (op. cit., p. 244; Das selbstandige Ferordnungsrecht, pp. 59 ss.). En a mima categora de escritores se puede colocar a O. Mayer, el. Cual sin dejar de distinguir perfectamente los elementos y efectos de forma o de fondo de la ley (op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 4 ss.,) declara que, desde el punto de vista jurdico, "no existen dos conceptos de ley. La ley es la ley constitucional, el acto resultante del concurso del prncipe y de la representacin nacional segn la va prescrita por la Constitucin, o sea la ley en el sentido formal" (loe. cit., vol. T, pp. 88 ss., texto y n. 7). Pero hay otros autores que llegan mucho ms lejos: pretenden que no es posible encontrar para la ley ms definicin que una definicin formal. Segn ellos, no slo el concepto formal es el nico que est conlorme con el derecho constitucional moderno, sino que dicen incluso elevndose por encima del sistema positivo de las Constituciones, no es posible descubrir ms elemento esencial de la ley que su forma, siendo esta la nica fuente de donde deriva la fuerza legislativa. As Zorn (Staatsrecht des deutschen Reichs, 2 ed., vol. i, p. 404; ver tambin pp. 401 ss.) dice que "la ley slo es una forma destinada a la creacin del derecho". Asimismo v. Martitz (Zeitschrift f. die gesammte Staatswissenschaft, vol. xxxvi, pp. 241 ss.) y Hanel ("Das Gesetz im formellen und materiellen Sinne", Studicn zu deutschen Staatsrecht, vol. II, ver por ejemplo pp. 233, 234, 245 )13 sostienen que toda decisin adoptada por va legislativa adquiere por esto mismo todos los caracteres y todo el valor intrnseco de una regla legislativa. Por lo tanto, una autorizacin administrativa, una subvencin a un establecimiento pblico, siempre que sean concedidas en forma de ley, llenan todas las condiciones constitutivas de la regla legal de derecho (ver a este respecto las autoridades citadas por G. Meyer, op. cit., & ed., p. 551, n. 3). 91. Esla teora formal de las funciones es rechazada hoy da por la gran mayora de los autores. Dicen que choca demasiado brutalmente con la razn, que contradice demasiado directamente los hechos ms evidentes para ser aceptable, incluso desde el punto de vista jurdico. El hecho de que, jurdicamente, una decisin dependa de la competencia del rgano legislativo o de la competencia de la autoridad administrativa, no puede por s slo proporcionar la base de la respectiva definicin o de una delimitacin exacta entre la legislacin y la administracin. La substancia de un acto estatal no vara segn la cualidad de su autor o segn la forma en la que se ha gestado. Bien sea que el acto se realice por la
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Se hallar el resumen de la doctrina de Hanel en Laband, op. cit., ed. francesa, vol. VI, pp. 381

ss.

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262 FUNCIONES DEL ESTADO [91 autoridad administrativa en la forma propia de la administracin, o por el cuerpo legislativo estatuyendo en forma de ley, el contenido y la naturaleza interna de dicho acto permanecen idnticos. Indudablemente que el derecho se halla, en general, impregnado de formalismo; que presenta, en amplio grado, carcter formal, y que la forma de los actos jurdicos influye profundamente sobre sus efectos. Sin embargo, la forma no siempre es decisiva por s sola: junto a las condiciones de forma, existen condiciones de fondo de las que no puede prescindir la ciencia jurdica. Esto se manifiesta particularmente en lo referente a la ley. Se puede, en verdad, sostener racionalmente que una prescripcin, cualquiera que sta sea, no llega a realizar el concepto jurdico de ley sino cuando haya sido dictada por el rgano que tiene la potestad de legislar y decretada a ttulo de ley segn la forma constitutiva de la legislacin. Entrara as en el concepto de ley un elemento formal, y en este aspecto las condiciones de aparicin de la ley dependeran de las variables exigencias de las Constituciones positivas (cf. n9 110, infra). Pero, cualquiera que sea la importancia que convenga conceder a estas cuestiones de forma, de competencia y de rgano, no deja de ser necesario que aquella decisin para la que se reclama el carcter de ley se ajuste a ciertas condiciones de fondo, sin las cuales la ley no puede concebirse. Si faltan esas condiciones, es decir, si el contenido de una disposicin adoptada por el legislador es de tal naturaleza que dicha disposicin no es susceptible de producir ningn efecto legislativo, ser intil haberle aplicado la forma constitucional de la legislacin, pues en ese caso la forma ser impotente para imprimirle al fondo el valor de ley. Ahora bien, cualquiera que sea la idea que de la ley se forman las diversas escuelas de juristas, existe al menos un punto, en cuanto al fondo, sobre el cual casi todas se hallan de acuerdo. Segn la doctrina generalmente admitida, el concepto de ley implica esencialmente la idea de regla. Lo que distingue la ley de cualquier otro acto de autoridad es su carcter regulador. Este concepto de la ley est tan profundamente arraigado en la opinin corriente que entre los autores ms empeados en defender el criterio puramente formal de la ley, algunos, como v. Martitz y Hanel,14 antes citados, para establecer su teora se han credo obligados a sostener que toda decisin tomada por va legislativa adquiere por este solo hecho el carcter de una regla, y como tal llega a ser ley. Pero precisamente
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Sostiene Hanel que la forma de ley es suficiente para transformar en regla jurdica a toda prescripcin a la que haya sido aplicada. Reconoce sin embargo que entre las prescripciones dictadas en forma legislativa, existen algunas que de ningn modo pueden considerarse como reglas; pero declara que el empleo de la forma legislativa en semejantes casos es un "contrasentido" por parte del legislador, y se niega entonces a hallar categoras jurdicas para tal clase de contrasentidos, (loe. cit., pp. 171 ss.).

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91] PRELIMINARES 263 esta pretensin es a que no se puede aceptar. Cualquiera que sea la forma en que se entienda el concepto de ley, en efecto, parece que una prescripcin no puede constituir una regla, hasta en el sentido ms reducido de la palabra, sino mientras llena por lo menos estas dos condiciones: que contenga algn precepto obligatorio y, adems, que la disposicin de que trata sea de tal naturaleza que constituya en el futuro, o sea durante un lapso de tiempo ms o menos largo, un elemento del orden jurdico de la comunidad estatal (salvo, claro est, precisar lo que se entiende por orden jurdico del Estado). Una simple mxima filosfica, una proposicin de orden cientfico, una declaracin solemne que atestige que tal o cual ciudadano ha merecido bien de la patria, por ms que se emitan en forma legislativa, nunca podrn constituir ni una regla, ni por consiguiente una verdadera ley, puesto que carecen prcticamente de cualquier alcance obligatorio (cf. Laband, op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 345, 363 ).15 Lo mismo ocurre con cualquier ley formal que no haga sino estatuir sobre un caso particular por una disposicin actual cuyo efecto se acaba instantneamente, pues una ley de este gnero no establece ninguna situacin jurdica durable en lo por venir. As pues, no siempre una decisin legislativa tiene la naturaleza y los efectos de una ley verdadera. Partiendo de esta observacin, se ha llegado a dividir las leyes en leyes en cuanto a la forma y leyes en cuanto al fondo, o empleando la terminologa alemana hoy aclimatada en Francia en leyes formales y leyes materiales. Esta distincin, por cierto, no se reduce a la funcin legislativa, sino que se extiende a todas las funciones del Estado. De un modo general, la reparticin de las competencias entre los rganos no coincide estrictamente con la distincin objetiva de las funciones. As como el legislador, a veces, dicta en forma de ley disposiciones que carecen de naturaleza legislativa, la autoridad administrativa tambin ejerce, adems de su cometido de administracin propiamente dicha, un poder reglamentario en cuya virtud toma parte en la legislacin material, y un poder de decisin jurisdiccional por el cual participa de la funcin judicial. A su vez los tribunales, o los jueces individualmente, se hallan investidos de atribuciones tales como la organizacin y vigilancia de las tutelas, la intervencin de ciertos registros, etc., que no son, propiamente hablando, atribuciones jurisdiccionales. 16 Por esas razones dcese es necesario distinguir, paralelamente
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Segn Laband (loe. cit.), semejantes proposiciones o afirmaciones slo valen como leyes formales. Pero Jellinek (op. cit., p. 328) y O. Mayer (loe. cit., vol. i, p. 90) parecen razonar con ms exactitud al declarar que ese mismo valor les falta y que, segn su teora, no son leyes en ningn sentido. 16 En numerosos textos se confiere a la autoridad jurisdiccional el poder de realizar

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264 FUNCIONES DEL ESTADO [91-92 a la distincin entre la legislacin material y formal, la administracin en el sentido material y en el sentido formal del trmino; por lo que muchos autores consideran a los reglamentos que emanan de la autoridad administrativa como actos que slo son administrativos en la forma, y en cambio ciertas leyes formales se califican como actos de administracin material. Finalmente, se distinguen tambin los actos realizados por autoridad de justicia, y que no son sino actos judiciales formales, de aquellos que consisten efectivamente en juzgar y que son actos de jurisdiccin material. (Se hallar esta distincin presentada en toda su amplitud en Jellinek, L'lat moderne, ed. francesa, vol. u, pp. 315 ss.; Laband, loe cit., vol. ii, pp. 342 ss,, 505 ss.; G. Meyer, loe. cLl., pp. 549 ss.; cf. Duguit, Traite, vol. i, pp. 130 ss. y L'tat. vol. i, pp. 429 ss.). La oposicin entre funciones materiales y formales se desprende pues de la falta de concordancia entre la competencia constitucional de los rganos y el campo natural de las funciones consideradas en s mismas. Por funciones formales se debe entender las diversas actividades ejercidas respectivamente por las tres clases de rganos del Estado en la forma propia de cada uno de dichos rganos. Aqu la funcin se halla determinada por el agente que ejerce y por la forma en que se ejerce. Pero este criterio puramente formal dcese no puede constituir la base de una definicin objetiva y de una distincin de las funciones por lo, que se refiere a su fondo. De ah la teora de las funciones materiales, en la que las diversas actividades del Estado se caracterizan y diferencian segn la substancia misma y el contenido de les actos por los cuales se ejercen respectivamente, haciendo abstraccin de las condiciones orgnicas o formalistas en las cuales se cumplen dichos actos. 92. La distincin entre funciones formales y materiales se ha calificado alguna vez, en Francia, como teora alemana. Jellinek (Gesetz und Verordnung, pp. 51 ss.) pretende por el contrario que el fundador de esta teora no es otro que el mismo Rousseau; pero ello es una afirmacin muy discutible, por lo menos en lo que concierne a las leyes. Desde luego tiene razn Jellinek al decir que Rousseau distingue en la ley un elemento de forma y un elemento de fondo. Rousseau define la ley, en efecto, como la expresin de "la voluntad general"; y tiene especial cuidado de especificar que entiende con ello no solamente que la ley tiene su fuente y su consistencia en la voluntad universal del pueblo, sino tambin que tiene, y que slo puede tener, un objeto general nicamente, que es el
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actos que, segn la opinin pblica, no son en si actos de jurisdiccin. Ver por ejemplo en el Cdigo civil, los arts. 115, 120, 218 a 222, 353, 356, 458, 467, 477, 494 a 496, 1007, 1008, 1555, 1558, 2103, 2174, 2208; en el Cdigo de procedimientos civiles, los arts. 72, 418, 819, 822, 861, 865, 978, 1017, etc.

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92] PRELIMINARES 265 de estatuir abstractamente por y sobre el pueblo entero. As pues, una voluntad estatal slo es voluntad general mientras es general juntamente en cuanto a su origen y en cuanto a su objeto.17 El acto estatal que carezca de alguna de estas dos condiciones, deja de ser ley, para ser un acto de administracin. Esto es lo que Rousseau declara formalmente. De su teora sobre la voluntad general, en efecto, deduce la doble consecuencia siguiente: as como la voluntad de slo una parte del pueblo, y con mayor razn la voluntad de un hombre, jams puede engendrar una ley,18 tampoco la voluntad universal del pueblo, cuando se ejerce sobre un objeto particular, podr constituir una ley, sino un simple decreto, un acto de magistratura, o sea un acto administrativo.19 En otros trminos, la ley, adems de la condicin de forma relativa a su origen, ha de llenar una condicin de fondo referente a su materia, a falta de la cual la decisin tomada por el pueblo legislador entra en realidad en el concepto material de administracin. Bien es verdad que al formular este ltimo principio, Rousseau estableca implcitamente una distincin material entre la legislacin y la administracin, con lo que tal vez est permitido decir que, hasta cierto punto, prepar la distincin contempornea entre leyes materiales y leyes formales. Pero en definitiva, no admite Rousseau de ningn modo esta distincin. En efecto, muy lejos de establecer separacin entre el fondo y la forma y de constituir dos categoras de leyes, slo
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Control social, lib. II, cap. vi: "Cuando todo el pueblo estatuye sobre todo el pueblo, slo se considera a s mismo; y si se establece entonces una relacin, es del objeto por entero bajo un punto de vista al objeto por entero desde otro punto de vista. Entonces la materia sobre la cual se estatuye es general, como es general la voluntad que estatuye. A este acto es al que llamo ley." "Cuando digo que el objeto de las leyes es siempre general, entiendo que la ley considera a los sbditos en cuerpo y a las acciones como abstractas, y nunca a un hombre como individuo, ni a una accin particular... Toda funcin que se refiere a un objeto individual no pertenece a la potestad legislativa." 18 Ibid., lib. II, cap. n: "La voluntad es general o no lo es. Es la del cuerpo del pueblo o solamente de una parte. En el primer caso esta voluntad declarada es un acto de soberana y hace ley. En e] segundo caso no es sino una voluntad particular o un acto de magistratura: a lo sumo es un decreto." Cf. lib. II, cap. vi: "Debiendo la ley reunir la universalidad de la voluntad y la del objeto, aquello que un hombre, sea el que fuere, ordena por s, no es una /ey, sino un decreto." 19 Ibid., lib. u, cap. vi: "Incluso lo que ordena el soberano sobre un objeto particular tampoco es una ley, sino un decreto; ni es un acto de soberana, sino de magistratura." Cf. lib. II, cap. IV: "As como una voluntad particular no puede representar a la voluntad central, la voluntad general a su vez cambia de naturaleza al tener un objeto particular, y como voluntad general no puede pronunciarse ni sobre un hombre ni sobre un hecho. Cuando el pueblo de Atenas, por ejemplo, nombraba o depona a sus jefes, conceda honores a uno o impona penas a otro, o por multitud de decretos particulares ejerca indistintamente todos los actos de gobierno, el pueblo de entonces no tena ya voluntad general propiamente dicha, no actuaba ya como soberano, sino como magistrado."

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266 FUNCIONES DEL ESTADO [92 conoce, por el contrario, un concepto nico de la ley, y exige positivamente que sta rena, a la vez, un elemento material y un elemento formal, debiendo necesariamente combinarse dichos dos elementos para que se realice el concepto de ley (Duguit, Utat, vol. i, p. 496). La doctrina del Contrato social es muy clara en este sentido: una ordenanza general dictada por una autoridad distinta del legislador no es para Rousseau una ley material, sino un mero "decreto"; una decisin particular emitida por la autoridad legislativa tampoco es calificada por l corno ley formal, sirio que solamente constituye, a su criterio, un "acto de magistratura".20 Por el contrario, lo que caracteriza la teora moderna de las funciones materiales y formales es que, al referirse alternativamente a la consideracin exclusiva, bien sea de la forma o bien del fondo, llega a disociar totalmente estos dos elementos y a admitir, para cada una de las actividades del Estado, dos definiciones enteramente distintas, concebida la una desde el punto de vista formal y la otra desde el punto de vista material. Este concepto dualista de los actos estatales se afirma particularmente en materia legislativa. La mayora de los autores concuerdan actualmente en decir que hay que discernir dos clases dfi leyes: leyes formales en primer lugar, designando as a todos los actos que han sido realizados por va legislativa, es decir, por el rgano y segn el procedimiento normalmente requeridos por la Constitucin para la legislacin material. Estos actos presentan, pues, todos los signos exteriores de la ley, y adems las condiciones en las cuales han sido realizados aseguran a su contenido la fuerza que es propia y especial del acto legislativo. La ley en el sentido material, por el contrario, se reconoce nicamente por su tenor interno, por la misma consistencia de sus disposiciones; es ley material toda prescripcin, de cualquier forma que sea, cuyo contenido lleva en s el alcance de una regla legislativa. Esta distincin ha llegado a ser corriente hoy da en la literatura francesa. "La diversidad de funciones (del cuerpo legislativo) dice Esmein (lments, 5* ed., p. 879) no impide que toda decisin tomada por las dos Cmaras lleve el nombre de ley: es el nombre genrico con el que se designan toda clase de decisiones tomadas por el poder legislativo. De modo que, en cierta terminologa, se hacen entrar todos estos actos dentro del poder legislativo, siendo ello exacto desde el punto de vista de la forma. Pero en cuanto al fondo, muchos de ellos no son leyes."
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Jellinek est por lo tanto equivocado al pretender (op. cit., p. 54) que Rousseau ha reconocido claramente la posibilidad de leyes simplemente formales. En realidad, la distincin entre funciones formales y materiales no se remonta hasta Rousseau, sino que dicha distincin se origin en Alemania, bajo la influencia de causas jurdicas propias de ese pas y de las que se volver a tratar ms adelante (n' 106).

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92] PRELIMINARES 267 Duguit (Utat, vol. i, p. 435) rechaza enrgicamente toda doctrina que slo admita definiciones formalistas para la legislacin o las dems funciones del Estado: "No comprendemos cmo puede variar el carcter de un acto segn sea el rgano que realiza dicho acto. O el acto legislativo, el acto jurisdiccional y el acto administrativo no tienen ninguna diferencia entre s, o si existe esa diferencia, debe subsistir, cualquiera que sea el agente que realiza el acto, cualquiera que sea la forma en que se manifiesta." Partiendo de esto, Duguit (Traite, vol. I, pp. 132 ss.) distingue y define separadamente dos categoras de leyes: las leyes en sentido material y las leyes en sentido formal. Artur ("Sparation des pouvoirs et des fonctions, Revue du droit public, vol. xm, p. 224) sostiene igualmente que "en aquello que se califica como ley, hay que distinguir entre las verdaderas leyes y las impropiamente llamadas leyes", y desarrolla firmemente dicha distincin (pp. 219 ss.). Antes que estos autores, Lafcrrire (op. cit., 2* ed.. vol. H, pp. 3 ss.) haba afirmado ya que el Parlamento, "fuera de sus atribuciones legislativas", posee una "autoridad que consiste en realizar actos de administracin en forma de leyes". "En verdad aada Laferrire (ibid., p. 17) estos actos hechos en forma de ley llevan este nombre. Pero la forma de los actos no cambia su naturaleza intrnseca. As como algunos actos legislativos pueden realizarse en forma de decretos, tambin algunos actos administrativos pueden realizarse en forma de leyes" (ver en igual sentido: Planiol, Traite lmcntaire de droit civil, 6* ed., vol. i, p. 65; Bouvier y Jze, "Vritable notion de la loi de finances", Revue critique de lgislation et de jurisprudence, 1897; Cahen, La loi et le rglement, pp. 46 ss.; Moreau, Le rglement administr tif, p. 4). En cuanto a Hauriou, despus de que en las primeras ediciones de su Prcis de droit adrninistratif, adopt la distin0cin entre las dos especies de leyes (ver por ejemplo 3' ed., pp. 37 ss.), presenta hoy (6" ed., pp. 292 ss.; 8? ed., pp. 45 ss.) a la ley como constituida por dos elementos, uno de forma y otro de fondo, debiendo ambos tenerse en cuenta en su definicin (ver n' 110, infra). Pero es en Alemania sobre todo donde la distincin entre leyes materiales y formales se ha profundizado ms, habiendo sido adoptada desde luego por casi todos los autores. (La relacin de esos autores se encontrar en Laband, op. cit., ed. francesa, vol. u, p. 346 n. y en G. Meyer, op. cit., 6' ed., p. 550, n. 3). Entre sus partidarios ms decididos conviene sealar a G. Meyer (loe. cit., pp. 549 ss.), Jellinek (op. cit.,pp. 226 ss.), Anschtz (Kritische Studien zur Lehre vom Rechtssatz y Gegenwartige Theorien ber den Begriff der gesetzgebenden Gewalt, 29 ed., pp. 15 ss.), Seligmann (Der Begriff des Gesetzes, pp. 1 ss.). El mismo Laband, si bien no descubri la distincin, al menos tuvo el mrito de precisar, ms que ningn otro, su significacin y su alcance (ver loe. cit.,

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268 FUNCIONES DEL ESTADO [92 vol. u, 56 entero). Indic con claridad, particularmente, que "entre a ley en sentido material y la ley en sentido formal no existe relacin de gnero a especie, o sea que la segunda no es una subdivisin de la primera, sino que se trata de dos conceptos completamente diferentes, cada uno de los cuales se caracteriza por un signo propio y distinto. La ley material se determina por su contenido; la ley formal se determina por su forma" (traducido de la 5* ed. alemana del Staatsrecht des deuschen Reiches, vol. II, p. 63). Indudablemente, una misma decisin puede ser a la vez ley material y ley formal; pero tambin una ley formal puede no ser, en el fondo, sino un acto administrativo, y recprocamente, una ordenanza dictada por la autoridad administrativa puede constituir una ley material, aunque no sea ley formal. Se desprende de esto, pues, que el concepto de ley es doble. Esta dualidad aade Laband responde a la diversidad de efectos que las leyes pueden producir, segn sean leyes por su contenido o por su forma. Laband (op. cit,, ed. francesa, vol. u, pp. 353 ss.; cf. Jellinck, op. cit., pp. 248 ss.; G. Mcyer, loe. cit., p. 554) declara en efecto que hay lugar a distinguir entre la fuerza formal y la fuerza material de la ley. La fuerza formal es consecuencia de la forma de la ley. Consiste ante todo en que en cualquier decisin tomada por va legislativa no puede modificarse o abrogarse sino por esa misma va. De donde resulta la consecuencia de que la ley formal constituye, para todas as autoridades diferentes del legislador, una prescripcin de valor superior, por cuanto ni los administradores, ni los jueces pueden tomar decisin alguna que contradiga o derogue dicha ley. En cambio, la ley formal tiene el poder de derogar las leyes formales vigentes, y puede particularmente, en un caso especial, derogar las leyes generales establecidas por la legislacin existente. Finalmente, y en virtud siempre de su superioridad, la ley formal nunca puede ser objeto, ante ninguna autoridad jurisdiccional, del recurso de anulacin por cualquier causa que fuere (cf. Hauriou, op. cit., & ed., p. 47; Laferrire, op. cit., 2 ed., vol. u, p. 18). Por el contrario, la fuerza material de la ley deriva de su contenido. Para que una decisin estatal tenga fuerza material de ley no es necesario que haya sido dictada en forma legislativa, pero es preciso que sea, por su misma naturaleza, una ley material. Se entiende, desde luego, que los efectos materiales de esta clase de leyes varan segn el tenor especial de las prescripciones de cada una de ellas. Pero adems, y dado que la ley material, segn Laband, se caracteriza por su naturaleza de regla de derecho, toda ley material produce los efectos generales inherentes a la regla de derecho. Estos efectos son los que producen propiamente lafuerza material de ley. Laband cita un ejemplo tomado del derecho alemn. A diferencia del derecho francs, que no formula ninguna preci-

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92-93] PRELIMINARES 269 sin en lo tocante a las condiciones bajo las cuales la violacin de las leyes por los tribunales ocasiona la apertura de la casacin de los juicios, el Cdigo de procedimiento-civil del Imperio alemn (art. 550) especifica que, por lo que se refiere a la casacin, "el vicio de violacin de la ley slo existe cuando una regla de derecho ha sido desconocida o errneamente aplicada por el tribunal" (cf. Cdigo penal alemn, art. 376). As pues, la violacin de una simple ley formal no puede servir de base a la casacin; nicamente la ley material produce el efecto de iniciar la casacin, en caso de violacin de sus disposiciones. Existe aqu dice Laband (op. cit., ed. francesa, vol. II, p. 355) una indicacin que evidencia el contraste entre la fuerza material y la fuerza formal de la ley. En resumen, Laband y la escuela alemana creen que deben admitirse dos categoras legislativas -distintas. Por una parte, la regla legislativa, que lleva en s fuerza material de ley y que dicen se concibe independientemente de la forma, ley u ordenanza administrativa, en la que fue dictada. Y por otra parte, el acto legislativo, que en cierto sentido como as se reconoce21 slo es una forma de decisin y de actividad estatales, pero una forma que entraa la fuerza legislativa formal. Y se pretende aplicar a cada una de esas dos categoras el nombre de ley: leyes en sentidos completamente diferentes, pero leyes a pesar de todo por una parte y por otra. 93. Todo esto no constituye simple escolstica. Si se quiere conocer el verdadero alcance jurdico y eminentemente prctico de la teora dualista de la ley, importa hacer notar, en la teora de Laband y concordes, un ltimo punto que es seguramente el punto capital de la misma y que se refiere a la cuestin, tan delicada y debatida, de la delimitacin del campo administrativo con relacin a la ley. Entre los diversos objetos sobre los cuales el Estado ha de tomar decisiones, cules exigen una intervencin del rgano legislativo, que estatuya por la va legislativa, y cules pueden tratarse por las autoridades administrativas en forma de actos de administracin? Y en particular, cul es la esfera reservada a la legislacin y cul es la que pertenece propiamente al reglamento administrativo? La gran utilidad de la distincin entre leyes formales y materiales, y desde luego el objeto esencial que persiguen los autores alemanes que la defienden, es precisamente el proporcionar a esta cuestin la siguiente solucin, muy simple y muy clara a la vez. En principio, toda prescripcin que lleve en s el carcter de ley material depende de la competencia de la autoridad legislativa. En su sentido propio y esencial, en efecto, la ley material no es, en definitiva, sino
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Laband (loe. cit., p. 344) dice que en la expresin "ley formal", la palabra "ley" designa realmente una forma bajo la que se manifiesta la voluntad del Estado.

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270 FUNCIONES DEL ESTADO [93 la ley ratione materiae, la ley caracterizada por su materia. Decir que una prescripcin tiene naturaleza de ley material es, pues, como decir que constituye, por su misma naturaleza, la mater-ia de una ley, y por consiguienle debe normalmente dictarse por la va especial de la legislacin. Tambin, cuando la Conslitucin declara que el poder de hacer las leyes slo pertenece a tal o cual rgano por ella designado, se debe entender por ello que cualquier disposicin que contenga materia de ley slo puede, en tesis general, decretarse por la forma y el rgano legislativos. En una palabra, la legislacin material constituye el campo especial y natural de la legislacin formal. Las dems prescripciones o reglas emitidas por el Estado no entran en principio en dicho campo reservado, sino que dependen de la potestad administrativa. Y si de hecho o por alguna razn jurdica derivada de una exigencia expresa de los textos legislativos vigentes, han sido emitidas por la la va de-la legislacin, slo constituyen leyes formales. La distincin entre leyes materiales y formales constituye as la base misma de la delimitacin de las competencias legislativa y administrativa (Laband, loe, cit., vol. H, p. 384; Jellinek, op. cit., pp. 254 ss.; G. Meyer, loe. cll., p. 563; Anschtz, Gegenwartige Theorien ber den Begriff der gfisetzgebenden Gewalt, 2 ed., pp. 15 ss.). Y de una manera general, la teora de las funciones materiales tiene por efecto poner de manifiesto, para cada una de las categoras de rganos del Estado cul es en principio el campo reservado a su competencia especial. Este es el gran inters prctico de esta teora. Tal como acaba de ser expuesta, la teora dualista de las funciones prevalece hoy da en la literatura. Est justificada esa preponderancia? Desde luego, colocndose en el punto de vista racional, parece perfectamente lgico definir doble y distintamente a las funciones por su forma constitucional por una parte y por otra parte por su naturaleza misma. Ahora que para el jurista y es importante observarlo- no se trata de saber si este doble concepto de las funciones estatales sirve para satisfacer al espritu, sino de cerciorarse, en el terreno del derecho positivo, de si posee algn valor jurdico y si est conforme con el sistema de derecho pblico establecido por las Constituciones vigentes. La Constitucin francesa en particular, admite o autoriza la distincin entre funciones materiales y formales? Y puesto que el verdadero inters jurdico de esta distincin consiste ante todo en determinar, por la misma definicin que se ha dado de las funciones materiales, aquellos objetos que en derecho constituyen la materia propia y el campo reservado de cada una de las funciones formales, proporciona la Constitucin francesa los elementos de una determinacin de ese gnero? Por ejemplo, y particularmente en lo que se refiere a la funcin legislativa, se encuentra en el derecho positivo francs alguna definicin de la ley o alguna indicacin

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93] PRELIMINARES 271 referente a su contenido natural que permita discernir objetivamente aquellas materias que dependen de la legislacin formal de las que dependen de la funcin formal administrativa, particularmente de la funcin reglamentaria? Este es el problema que debe examinarse, estudiando ahora separadamente cada una de las funciones del Estado,

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CAPITULO I LA FUNCIN LEGISLATIVA SECCIN I DEFINICIN DE LA LEY 94. Los autores que admiten la distincin entre dos clases de leyes, o sea que sostienen que existen leyes formales que no son leyes materiales, y recprocamente, afirman que dicha distincin tiene su fundamento y halla su consagracin en el derecho positivo de las Constituciones modernas. Evidentemente, los textos constitucionales ponen de relieve en forma especial el concepto formal de la ley. Esto se debe a que la Constitucin, al colocarse inmediatamente en el punto de vista de las realidades prcticas, no se preocupa gran cosa de destacar la definicin abstracta de las funciones, sino que toma en consideracin principalmente la actividad de los rganos.1 Por consiguiente, tiene cierta tendencia a confundir a la funcin con la actividad del rgano y a tratar como ley, por ejemplo, cualquier acto del cuerpo legislativo. La Constitucin no construye una teora funcional, sino un sistema orgnico de los poderes. Por eso las funciones del Estado no suelen aparecer, en los textos constitucionales, ms que en su aspecto formal. Sin embargo, hay lugar a suponer que 1 Se podr observar en este aspecto que los textos constitucionales no hablan de funciones, sino de poderes, y esta misma palabra revela que la Constitucin tiende ante todo a establecer la competencia o potestad de los rganos. As, por ejemplo, el art. 1* de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875 utiliza la expresin "poder legislativo" al referirse o la funcin ejercida por el rgano de la legislacin; y asimismo el art. 7 de la misma lev designa con el nombre de "poder ejecutivo" a la fancin que ejerce el Presidente de la Repblica. En otros trminos, la Constitucin define a las funciones estatales por la potestad de los rganos. De ah vino en parte la deplorable costumbre de identificar verbalmente a los rganos constitucionales con la potestad que les pertenece en propiedad y de la que son, en cierto modo, la misma encamacin. El legislador tom el nombre del poder legislador; la? autoridades ejecutivas reciben comnmente el nombre de poder ejecutivo. La misma Constitucin emplea este lenguaje al calificar de "poder pblico" a las diversas autoridades constituidas (ver la titulacin de la ley de 25 de febrero de 1875 comparada con la de la ley de 24 de febrero de 1875; ver asimismo la titulacin de la ley de 16 de julio de 1875; ver tambin, en la ley de 25 de febrero de 1875, el art. 9 que se refiere a "la sede del poder ejecutivo"). Ya fue presentada la crtica de dicha terminologa (n. 1 del n 87).

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94] FUNCIN LEGISLATIVA 273 la Constitucin, al regular la accin de los rganos, se inspira en cierto concepto ste puramente material, segn el cual se califica la ley por su textos constitucionales huellas que revelan de un modo indudable que, junto al concepto formal de la ley, puesto particularmente en evidencia por dichos textos, existe en la Constitucin un segundo concepto de la ley, concepto ste puramente material, segn el cual se califica la ley por su contenido e independientemente de su origen y de su forma. Los autores alemanes son los que principalmente han tratado de demostrar que la palabra "ley" se entiende y se emplea en sus Constituciones nacionales en un doble sentido, formal y material (Laband, Budgetrecht, pp. 4 55.; Jellinek, op. cu., pp. 252 ss.; Anschtz, op. cit., 2* ed., pp. 30 ss.; Seligmann, op. cit., pp. 22 ss, 161 ss.). Pero no puede decirse otro tanto de la Constitucin francesa? Cuando la ley constitucional de 16 de julio de 1875 (art.'7) dice que "el Presidente de la Repblica promulga las leyes", o (art. 8) que "ninguna cesin de territorio puede realizarse sino en virtud de una ley"; cuando la ley constitucional de 25 de febrero de 1875 (art. 3) prescribe que "las amnistas slo pueden concederse por una ley"; cuando el art. 8 de la Declaracin de los derechos de 1789 (cf. Cdigo penal, art. 4) declara que "nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley"; cuando el art. I9 de la ley de 27 de julio de 1870 decide que "las grandes obras pblicas slo pueden ser autorizadas por una ley"; cuando la ley del I9 de julio de 1901 (art. 13) formula en principio que "ninguna congregacin religiosa puede constituirse sin una autorizacin dada por una ley", en todos esos textos mencionados,,y en muchos otros del mismo gnero, la palabra ley se toma evidentemente en el sentido de ley formal (cf. Duguit, Traite, vol. n, pp. 377 ss.). Por el contrario, en la mxima constitucional que dice: "Todos los ciudadanos son iguales ante la ley" (Declaracin de 1789, art, 6; Declaracin de 1793, art. 3; Declaracin del ao ni, art. 1), no cabe duda de que, con el nombre de ley, debe entenderse cualquier regla general, bien sea que provenga de una ley por la forma o de un reglamento administrativo. Asimismo, es evidente que el motivo de recurso de casasin conocido con el nombre de infraccin de ley no solamente comprende la violacin de una ley formal, sino tambin la de ciertos reglamentos que emanan de la autoridad administrativa (Moreau, op. cit., p. 348). Finalmente, la distincin entre ley formal y material se vislumbra en la jurisprudencia, la que, en presencia de leyes formales que contengan decisiones referentes a asuntos administrativos, admite que el conocimiento de lo contencioso a que pudiera dar lugar la interpretacin de dichos actos legislativos no pertenece a los tribunales judiciales, intrpretes ordinarios de las leyes, sino a la jurisdiccin administrativa, y esto por el motivo de que, a pesar de su carcter formal de leyes, en el fondo dichos actos lo son de administra-

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274 FUNCIONES DEL ESTADO [94 cin, por lo que las dificultades de interpretacin o de aplicacin que pueden provocar forman parte de lo contencioso-administrativo (Laferrire, op. cit., 23 ed., vol. i, pp. 18 ss.; Hauriou, op. cit., 8* ed., p. 941; Duguit, loe cit.i p. 377). En cambio, la regla general y absoluta que prohibe a los tribunales judiciales conocer de los actos de administracin no es extensiva a los reglamentos administrativos. No solamente los tribunales judiciales son llamados a aplicar dichos reglamentos, por ejemplo a pronunciar las penas que constituyen su sancin, sino que adems han de interpretarlos, del mismo modo que interpretan las leyes, y sobre todo es de observar que tienen competencia (Cdigo penal, art. 471-15) para examinar y apreciar su legalidad, lo que implica, para los tribunales judiciales, el poder de negar eficacia a los reglamentos tachados de violacin de ley. 2 En todos estos aspectos, el reglamento, si bien est hecho en forma administrativa, es considerado de distinto modo qu'e un acto administrativo (Laferrire, loe. cit,, vol. I, pp. 480 ss.; Moreau, op. cit., pp. 294 ss., 332 ss.; Berthclerny, Traite de droit administratif, T ed., pp. 23, 937-938; llauriou, op. cit., 8' ed., pp. 60 ss.). As pues, la naturaleza intrnseca de un acto no puede ser modificada por su forma: llega siempre un momento en el que se manifiesta y en el que se sobrepone a la forma, al determinar los efectos del acto. Por ese motivo y en dicho sentido dcese es por lo que la distincin entre los puntos de vista material y formal est reconocida implcitamente en el derecho positivo francs, por ms que, en apariencia, la Constitucin slo se refiere al aspecto formal de las funciones. A su vez, la doctrina no puede eludir la necesidad de reconocer, en derecho, la existencia de un doble concepto de la ley. Para llegar a desprender este doble concepto, hay que investigar en qu consiste y ah est el punto capital del asunto la ley material, segn el derecho pblico positivo. Cul es la naturaleza propia de la ley? Cul es su signo distintivo? Cuantos autores abordan esta cuestin estn de acuerdo en definir la ley material como una regla. Ha de ser, pues, por su alcance regulador por lo que, en principio, la legislacin se diferencia de la administracin. Pero qu hemos de entender por regla? En qu condiciones habr de constituir una regla una decisin del Estado? Adems, es toda regla una ley material? O existen por el contrario reglas que tengan carcter de prescripciones administrativas? Y en este caso, cules son
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Ocurre as al menos para los reglamentos cuyas prescripciones producen efectos que alcanzan a los administrados. En cuanto a los reglamentos que se refieren nicamente a la organizacin y funcionamiento internos de los servicios administrativos, los tribunales no tienen por qu inmiscuirse en su apreciacin.

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94-95] FUNCIN LEGISLATIVA 275 las diferencias esenciales que separan las reglas legislativas de las reglas administrativas? Sobre todos estos puntos los autores se hallan muy lejos de llegar a un acuerdo. I. TEORA DE LA GENERALIDAD DE LA LEY 95. Segn una primera doctrina, lo que constituye la regla es la generalidad de la disposicin, y por consiguiente, se presenta esta generalidad como la condicin esencial de la ley y el principal elemento de su definicin. Al hablar de generalidad no debe entenderse por ello nicamente que la decisin produce su efecto erga omnes, pues un acto administrativo puede muy bien ser general en ese sentido. Por ejemplo, Jellinek (op. cit., p. 249) observa que en aquellos Estados en que la naturalizacin puede conferirse por decreto administrativo, el naturalizado adquiere su nueva nacionalidad erga omnes, exactamente lo mismo que en los Estados en que la naturalizacin ha de oblenerse por va legislativa. El concepto de regla general tiene otro sentido muy diferente. Por regla general debe entenderse, primero, una decisin emitida, no ya in concreto, en relacin a un caso particular o actual, sino in abstracto, para alcanzar a todos los casos de la misma naturaleza que puedan presentarse en lo futuro, siempre que dichos casos se encuentren comprendidos en los trminos del texto regulador; segundo, una decisin que no se toma en relacin con uno o ms individuos determinados, sino que est concebida sin referencia a personas y destinada a aplicarse a todos los individuos que se encuentren comprendidos en las condiciones previstas en el texto. Por lo dems, esto no significa de ningn modo que, de hecho, haya de recibir la regla un nmero ms o menos considerable de aplicaciones. Es muy posible que el caso al que se refiera in abstracto una ley no se produzca en realidad sino una sola vez, pero sin embargo es necesario que la disposicin legal haya sido dictada con objeto de aplicarse en el futuro cuantas veces se repita la situacin por ella prevista, bastando por lo tanto, para que sea una regla general, que sea susceptible de ser aplicada un nmero indeterminado de veces. Del mismo modo, la generalidad no significa que la ley se refiera indistintamente a todos los ciudadanos, pues existen numerosas leyes que slo consideran a determinadas categoras de personas; que se refieren, por ejemplo, a cierta clase de funcionarios, de obreros, etc. Una ley, de hecho, puede aplicarse tan slo a un escaso nmero de individuos. En realidad, lo que caracteriza a la regla legislativa es que estatuye impersonalmente, o sea que no regula

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276 FUNCIONES DEL ESTADO [95-96 la situacin de tales o cuales personas determinadas, sino que ha de regir, segn las palabras de O. Mayer (Droit administratif allemand, ed. francesa, vol. i, p. 114ra.), sobre "cada uno de aqullos a quienes su contenido se refiera". En este sentido tambin puede decirse, con la Declaracin de los derechos de 1789 (art. 6) que "la ley es la misma para todos" (cf. Moreau, op. cit., nms. 2-12). 96. La teora que considera a la generalidad como el signo distintivo de la ley se remonta hasta la antigedad. Ya Aristteles deca (Poltica, ni, 10) que "la ley siempre dispone por va general y no prev los casos accidentales". En Roma, Papiniano (fr. 1, Dig., de legibus, i, 3) define la ley en estos trminos: "Lex est commune praeceptum", y Celso (fr. 4, cod. tit.) declara: "Ex his quae forte uno aliquo casu accidere possunt, jura non constituuntur"; Ulpiano (fr. 8, end. tit.) dice asimismo: "Jura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur". En los tiempos modernos, la leora de la generalidad de la ley ha sido renovada por Rousseau. Rousseau consigue exponer su clebre definicin de la ley con una argumentacin que se ha calificado de "escolstica y sutil" (Esmeiri, lm&nts, 5* ed., p. 229 n.) y que se unda efectivamente en un juego de palabras que facilita la pluralidad de sentidos del termino "generalidad". Segn la doctrina del Contrato social, la ley es la expresin de la voluntad general. Pero esta voluntad, de la que brota la ley, es general en un doble sentido: en primer lugar, por cuanto es la voluntad comn del pueblo entero, teniendo ste, nicamente, la soberana o potestad de legislar; y adems, en cuanto dicha ley tiene un objeto general, es decir, un objeto que tiene un alcance general y presenta un inters tambin general. Segn Rousseau, el pueblo slo puede expresar voluntad general sobre objetos generales; estatuye sobre los asuntos de la comunidad entera; ni siquiera tiene competencia, en principio, para estatuir sobre objetos particulares (Contrat social, lib. n, cap. vi). Desde Rousseau la doctrina de la generalidad de la ley ha sido captada, en primer lugar, por los hombres de la Revolucin. "Las leyes -dice Mounier en un informe hecho en nombre del Comit de Constitucin al ser dictadas para la sociedad en general, imponen a todos los ciudadanos obligaciones comunes" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. vin, p. 408). Portalis, en su Discurso preliminar sobre el Cdigo civil (Fenet, Travaux prparatoircs du Codc civil, vol. i, pp. 475 y 477) repite: "La ley estatuye para todos: considera a los hombres en masa, y nunca como particulares; no debe inmiscuirse en los hechos individuales ... La ley es una declaracin solemne de la voluntad del soberano, respecto a un objeto de inters comn." La mayora de los autores contemporneos se han adherido a la misma idea: Esmein, lments, 5 ed., p. 15: "La ley puede definirse como "una regla imperativa formulada

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96] FUNCIN LEGISLATIVA 277 por el soberano, el cual estatuye, no ya para un inters particular, sino para el inters comn; no ya para un individuo aislado, sino respecto de todos y para lo por venir." Y en la p. 879: "En cuanto al fondo, muchos de los actos de las Cmaras no son leyes. En efecto, todos aquellos que son actos particulares y no establecen una regla general, no responden a la definicin exacta de la ley." Duguit, L'tat, vol. i, p. 502: "La ley es una regla general, y toda disposicin que carezca de este carcter no es una ley, aunque haya sido dictada por un supuesto soberano." Arur, op. cit., Revue du droit public, vol. xin, p. 219: "La ley se distingue de los dems actos de potestad pblica por dos caracteres esenciales: es una regla general. . ." Bouvier y Jze, "Vritable notion de la loi de finances", Revue critique de lgislation et de jurisprudence, 1897, p. 428: "La ley es algo general. Es general en cuanto al alcance de su aplicacin, pues la ley rige a todo un conjunto de seres y de fenmenos." Jze, Principes gnraux du droit administratif, p. 56: "El acto legislativo es aquel que formula una regla general e impersonal de derecho." Barlhlemy, Role du pouvoir cxcutif dans les Rpubliques modernes, p. 10: "El poder legislativo expresa su voluntad por medio de una forma general." Guillois, Application dans le temps des lois et rglements, tesis, Paris, 1912, pp. 2 ss.: "El carcter jurdico esencial de la ley consiste en dictar disposiciones por va general." En los civilistas se vuelven a encontrar las mismas definiciones: Planiol, Traite lmentaire de droit civil, 6' ed., vol. i, p. 64: "La ley se establece permanentemente para un nmero indeterminado de actos y de hechos. Cualquier decisin de la autoridad pblica que slo deba ejecutarse una vez no es ley, sirio un acto de administracin." Geny, Mthode d'interprtation et sources e,n droit priv positif, p. 181: "Lo que caracteriza a la funcin legislativa es el carcter general y permanente (relativamente al menos) de sus disposiciones." Capitant, Introduction l'tude du droit civil, 2* ed., p. 35: "La ley es una regla general y abstracta, es decir, que no se hace para una especie particular, sino para todos aquellos casos en que la relacin que reglamenta pueda reproducirse." Las mismas ideas se hallan en el extranjero: "La ley dice Blackstone (Commenlaire sur les lois anglaises, traduccin francesa, 1822, p. 67) es una regla, y no una orden sbita y transitoria referente a un particular; es una disposicin permanente, uniforme y universal." Bagehot (La Constitution anglaise, traduccin francesa, 1869, p. 203) define la ley como una prescripcin general que se aplica a un nmero indefinido de casos. Por lo que a Alemania se refiere, se hallar una larga lista de autores que sostienen idntica opinin en G. Meyer (op. cit., 6' ed., p. 25, n. 2). Ver por ejemplo, Bluntschli (La Politique, traduccin francesa, pp. 299 ss.; cf. Droit public general, traduccin francesa, p. 86): "La ley y la administracin

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278 FUNCIONES DEL ESTADO [96-97 se oponen entre s como la voluntad general y la voluntad particular, como la orden general y la disposicin especial." O. Mayer (op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 4; cf. p. 114, teito y ra.): "Legislacin significa el establecimiento, por el soberano, de regas generales y obligatorias." Inspirndose en esas definiciones, se llega a dividir a las diversas actividades del Estado en legislacin, que consiste en formular las reglas generales, y administracin, la cual consiste en la adopcin de disposiciones particulares, apropiadas a casos concretos, o en la emisin de decisiones especiales concernientes a una o varias personas individualmente designadas. El autor que ms claramente se ha pronunciado en ese sentido es G. Meyer, que dice (loe. cit., p. 551) que lo contrario de la ley es el decreto (Verfgung) que estatuye a ttulo particular, y que por consiguiente (pp. 25 y 647) establece la siguiente oposicin: por un lado, las prescripciones generales o leyes, y por el otro las decisiones individuales o de especie, que entran en la administracin. Seligmann (op. cit., pp. 64 ss.) afirma que si no se admite este criterio de distincin entre las dos funciones, se hace totalmente imposible trazar con precisin la lnea de demarcacin que las separa. Por lo tanto, las decisiones particulares emitidas por el rgano legislativo no son leyes materiales, sino nicamente leyes formales. En cambio, un reglamento hecho por la autoridad administrativa, aunque no tenga forma de ley, es una ley material por razn de su generalidad. Este ltimo punto lo sostiene enrgicamente Duguit (L'tat, vol. i, p. 511, vol. u, p. 296; cf. Traite, vol. i, pp. 138, 201 ss.) que deduce muy lgicamente esta consecuencia de su doctrina sobre la generalidad de la ley. O. Mayer (loe. cit., vol. i, pp. 115, 158, 159) deduce de ello esta otra consecuencia de orden constitucional: que el poder de actuar por va de reglamentacin general es una prerrogativa que en principio slo pertenece al rgano legislativo, y que solamente puede comunicarse a la autoridad administrativa mediante una concesin o delegacin consentida por la ley o por la Constitucin (cf. Duguit, Traite, vol. i, pp. 209, 210). 97, Sobre qu bases se funda esta teora de la generalidad de la ley? Entre sus partidarios, unos adoptan, como demostrada, la doctrina de Rousseau, sin experimentar su valor y sin darse cuenta de que su lgica aparente casi no consiste ms que en un hbil manejo de palabras de doble sentido. Otros consideran como verdad sobreentendida que la ley es una regla y que toda regla es necesariamente general. Invocan en este sentido una supuesta analoga entre las leyes jurdicas y las leyes fsicas, morales y sociales que rigen los fenmenos de la naturaleza, la vida moral del hombre, la evolucin de las sociedades. Unas y otras dicen tienen un carcter comn de constancia y de generalidad, por el que merecen su calificacin idntica de leyes. Esta doctrina puede relacionarse

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97] FUNCIN LEGISLATIVA 279 con la famosa definicin de Montesquieu (Esprit des lois, lib. I, cap. I):"Las leyes, en su significacin ms extendida, son las necesarias relaciones que se derivan de la naturaleza de las cosas." Pero las leyes del orden jurdico se diferencian precisamente de las leyes naturales, morales y sociales en que, desde el estricto punto de vista del derecho, dependen de la sola voluntad positiva del legislador, y en que presentan por lo tanto un carcter artificial y efmero que excluye, por lo que a ellas se refiere, cualquier posibilidad de relacionar el concepto de regla con la idea de una necesidad constante y absoluta. Finalmente, un argumento de orden poltico que se ha invocado frecuentemente en la literatura francesa consiste en sostener que la generalidad responde al objeto mismo de la ley y constituye esencialmente su razn de ser. Al principio dice Duguit (L'tat, vol. i, captulo vi, 5 y 6; captulo vn, 1; Traite, vol. i, pp. 138 ss.) el poder de los gobernantes slo se ejerca por medio de mandamientos individuales. Pero lleg un momento en que se sinti la necesidad de sustraer a los ciudadanos de la incertidumbre y de la arbitrariedad de las decisiones individuales, as como de limitar la potestad de los gobernantes mediante reglas superiores que condicionaran su intervencin en cada caso particular. De aqu naci la ley, o sea la regla concebida en trminos generales y abstractos, que enuncia previamente ciertos preceptos fijos, de los cuales slo son aplicaciones particulares las decisiones posteriores de los gobernantes, o por lo menos que formula en principio las condiciones y los lmites entre los cuales podr fluctuar, con relacin a cada caso individual, la actividad de los gobernantes. La regla legislativa da de este modo origen, en el Estado, a un orden jurdico superior, que rige a la vez a los gobernantes y a los gobernados. Estos tienen, en dicho rgimen legal, proteccin y seguridad dobles: por una parte estn a salvo de cualquier sorpresa, por cuanto conocen previamente las disposiciones que podrn, llegado el caso, serles aplicadas por los administradores, o el derecho que, en cada caso, podr serles enunciado por los jueces. Y por otra parte lo que garantiza la seguridad de los ciudadanos es que, por razn misma de su carcter abstracto e impersonal, la ley ser dictada por la autoridad legislativa en un espritu relativamente desinteresado, y por lo tanto en un espritu ms equitativo que las decisiones individuales inspiradas en el inters del momento o en consideracin a las personas. La ley ser tanto menos arbitraria u opresiva cuanto que todos, incluso los mismos gobernantes, estn igualmente sometidos a ella. Todas estas ventajas vienen directamente de la generalidad, y Duguit demuestra (Utat, vol. i, p. 475) que ha sido considerada, desde la antigedad, en la ciudad griega lo mismo que en Roma, como la condicin de la libertad. Este autor deduce como consecuencia (p. 503) que la ley es esencialmente

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280 FUNCIONES DEL ESTADO [97-98 "desde su mismo origen, una regla general". Esta es tambin la caracterstica de la ley segn Esmein (lments, 5* ed., pp. 14 y 15): "Se conciben como posibles dos modos de ejercicio de la soberana: o el soberano habr de ejercer la soberana arbitrariamente y segn su sola voluntad, inspirndose en las circunstancias para tomar cada decisin, o tendrn que existir reglas fijas, conocidas previamente, que para tal o cual caso dado dictarn al soberano la decisin que deba tomar. Estas reglas son I las leyes . . . Lo que constituye la virtud protectora de la ley en su mismo concepto. Puede, en efecto, definirse como una regla que no estatuye en inters particular, sino en inters comn; no ya con referencia a un individuo aislado, sino respecto de todos, para lo por venir y para siempre". As pues, segn esta doctrina, hay que admitir que la ley es general, pues si no el concepto de ley no tiene ya razn de ser. 98. La teora que ve en la generalidad el criterio o carcter de la ley es refutada sin embargo, hoy da, por Laband (Droit public de 'Empire allemand, ed. francesa, vol. n, p. 260 ss.), por Jellinek (op. cit., pp. 236 ss.), en la literatura francesa por Cahen (La loi et le rglement, pp. 113 ss.) y por otros muchos ms (la relacin de stos se encontrar i G. Meyer, loe. cit., p. 25 TI.), cuyo nmero parece que va creciendo sin cesar. Esta teora, en efecto, suscita mltiples crticas. En primer lugar, aquellos autores que sostienen que toda disposicin general constituye una ley slo dan una nocin incompleta de la ley, desde el punto de vista mismo de la proteccin que ce dicha ley pretenden sacar para los ciudadanos. En efecto, para alcanzar ese fin de proteccin no basta que la ley aplicable a los ciudadanos sea general, sino que se precisa adems, y sobre todo, que lleve en s una fuerza predominante, por la que obligue a la autoridad administrativa, pues de lo contrario sta podra dejar de cumplirla en los casos individuales, y entonces toda la eficacia de la generalidad desaparecera. La verdadera virtud protectora de las leyes no deriva tanto de su generalidad como del hecho de que dependan y emanen de una autoridad superior. El reglamento hecho por los administradores es desde luego general, y sin embargo quin podra admitir que su generalidad basta para asegurar un completo rgimen de legalidad? En realidad es indispensable que la autoridad administrativa no pueda modificar por s misma el derecho legal, ni siquiera por la va de regla general. Pero entonces aparece que el concepto de ley, para el establecimiento mismo del rgimen de la legalidad, implica esencialmente un elemento formal, y por ello aparece tambin, al menos bajo este aspecto, la imposibilidad de fundar una categora de leyes puramente material sobre la generalidad o sobre cualquier otro criterio anlogo. En segundo lugar, no es exacto sostener que el concepto de regla y de orden jurdico del Estado supone necesariamente una disposicin ge

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98] FUNCIN LEGISLATIVA 281 neral susceptible de poderse aplicar a un conjunto de personas o de casos.Indudablemente, gran nmero de leyes formulan reglas generales. Esto proviene de que la mayora de las situaciones consideradas por las leyes son de tal naturaleza que suelen reproducirse, puesto que como hace notar Jellinek (op. cit., p. 238) las relaciones sociales que las leyes tienen como objeto de regulacin presentan, en la realidad prctica, carcter de constancia, y por consiguiente la ley que trata de regular estas relaciones estatuye en forma de aplicarse a ellos a ttulo constante, o sea permanente y general. Por eso Laband (loe. cit., vol. II, p. 261) pudo decir que en la naturaleza de la ley est el estatuir generaliter para un nmero indeterminado de casos. Pero aunque la generalidad sea habitual en la regla, no es indispensable a la misma. Entre las disposiciones dictadas por el Estado, algunas, indiscutiblemente, se refieren a su orden regulador y llegan a constituir parte integrante del mismo, por ms que slo tengan por objeto un caso aislado y actual. Como ejemplo de reglas de esta clase, puede citarse la ley de 20 de noviembre de 1873, que daba el poder ejecutivo, por siete aos consecutivos, a la persona individual del mariscal de MacMahon, atribuyndole el ttulo de Presidente de la Repblica, o tambin la ley de 22 de julio de 1893, que decidi que, "excepcionalmente", los poderes de la prxima legislatura seran prorrogados por varios meses ms all del trmino normal fijado por la ley de 30 de noviembre de 1875, art. 16. No puede discutirse el carcter de reglas de esas prescripciones en forma de ley, por ms que la primera fuera individual y excepcional la segunda, pues durante el perodo en el cual haban de producir efectos, sus disposiciones constituyeron muy importantes elementos de la organizacin constitucional de los poderes pblicos, luego tambin, y en el ms alto grado, fueron elementos del orden jurdico fundamental del Estado. Otro tanto puede decirse de la ley de 22 de junio de 1886, que prohiba pisar territorio francs a ciertos miembros de las antiguas familias reinantes. Esta prohibicin, indudablemente individual puesto que se refiere a personas determinadas,1 forma desde 1886 una de las reglas constitutivas del estatuto de la Repblica francesa. Ms marcado an es ese carcter estatutario en la disposicin que declara inelegible para la presidencia de la Repblica a los miembros de
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Algunos autores han tratado de negar que las medidas tomadas en esa poca por va legislativa contra los miembros c!e las familias que reinaron en Francia tuvieran carcter individual. Ahora bien, no slo es lgicamente imposible pretender que leyes de esa naturaleza se hayan referido a una categora abstracta de personas indeterminadas, sino que tambin es conveniente observar que las personas contra las cuales iban dirigidas especialmente se determinaban por razn de una cualidad que les era individualmente propia, por hallarse dicha cualidad adherida a su personalidad de un modo a la vez originario e indeleble, lo que acaba de dar a dichas leyes naturaleza de disposiciones individuales.

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282 FUNCIONES DEL ESTADO [98 las antiguas familias reinantes. El alcance estatutario de esta ltima disposicin se evidencia por el hecho de haber sido dictada por la ley de revisin de 14 de agosto de 1884 e incorporada, a ttulo de disposicin constitucional, al art. 8 de la ley de 25 de febrero de 1875 referente a la organizacin de los poderes pblicos, lo que demuestra que ha llegado a ser una de las reglas permanentes y fundamentales que componen el estatuto del Estado francs (ver respecto a estas leyes y otras ms del mismo gnero, a Cahen, op. cit., pp. 119 ss., el cual admite que se trata de leyes materiales, por ms que carezcan del carcter de generalidad). Pero la principal objecin que puede oponerse a la teora de la generalidad de la ley es que de ninguna manera est conforme con el sistema actual del derecho pblico francs y que, por lo tanto, carece totalmente de valor jurdico. A este respecto es muy significativo observar que los ms decididos defensores de esta teora slo encuentran, para justificarla, argumentos de orden extrajurdico. Duguit, por ejemplo, al hacer grandes esfuerzos para demostrar que la ley slo puede ser general, insiste largamente en el fundamento racional, poltico e histrico de su tesis (L'tat, vol. i, pp. 466 ss., 503 ss.; Traite, vol. i, pp. 134 ss.), pero ni siquiera trata de establecer su fundamento jurdico, lo cual, sin embargo, debera ser el punto capital de su demostracin. La verdad, en efecto, es que la doctrina sostenida por dicho autor carece por completo de toda base de derecho positivo. En ninguna parte la Constitucin define a la ley como regla general, en ningn momento da a entender que las reglas generales constituyan la materia propia y reservada de la legislacin. Muy al contrario, junto a las reglas generales que dependen de la potestad y del rgano legislativos, admite la Constitucin la existencia de un poder de reglamentacin general que considera como una dependencia de la potestad administrativa y que pertenece a ciertas autoridades encargadas de administrar. Ya desde este punto de vista se ve patentemente que la generalidad no es el carcter especfico de la ley, al menos de la ley en el sentido constitucional y jurdico de la palabra. En sentido inverso, puede decirse que la esfera legislativa comprende nicamente la reglamentacin general y que el poder de tomar decisiones particulares de toda clase entra jurdicamente dentro de la funcin y la competencia administrativas? Semejante afirmacin se hallara igualmente en contradiccin evidente con los principios de la Constitucin francesa, porque, segn la Constitucin, la administracin no supone ms decisiones o actos que aquellos que tienen por objeto ejecutar las leyes o por lo menos aquellos que estn autorizados por las leyes, de donde se saca la consecuencia de que cualquier decisin particular que sobrepasa la ejecucin de las leyes o los poderes administrativos por ellas fijados excede de los lmites de la funcin administrativa y exige la intervencin de la potestad

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98 FUNCIN LEGISLATIVA 283 legislativa misma. As pues, es tan falso que la generalidad constituya el carcter indispensable de la ley en el sentido constitucional que, segn el derecho francs, por el contrario, se necesita precisamente una ley cada vez que se trata de estatuir a ttulo particular respecto de algn caso no previsto por la legislacin existente.2 En el estado actual del derecho pblico francs, la doctrina que pretende que la esencia y la razn de ser de la ley consiste en su generalidad parece, pues, desprovista de todo alcance prctico y de todo inters jurdico. No obstante, alegan sus defensores que existe gran inters en reconocer que la decisin particular adoptada en forma legislativa no es una ley, sino un acto de administracin. Dicho inters consistira en que, como cualquier acto administrativo, esa decisin se halla subordinada a las leyes existentes y no puede adoptarse sino conforme a las reglas generales vigentes. Por eso, Laferrire (op. cit., 2* ed., vol. u, p. 17) sostiene que el legislador est obligado por las leyes existentes siempre que estatuye a ttulo particular. Esmein (lments, 5? ed., p. 645) declara asimismo que la ley es "una regla uniforme para todos, e inevitable en el sentido de que ninguno de los poderes pblicos puede, en derecho, prescindir de su aplicacin en un caso particular. El poder legislativo puede derogar una ley, pero mientras sta se halle vigente no puede suspenderla o prescindir de su aplicacin en una hiptesis especial que se encuentre exactamente dentro de la regla que dicta". Duguit (L tat,vol. i, pp. 521 ss.; Traite, vol. n, p. 317) no teme afirmar que una decisin individual, aunque fuera dictada por el Parlamento en forma de ley, es ilegal si contraviene a la legislacin general existente, o aun simplemente si no encuentra alguna regla legislativa anterior con la que pueda relacionarse (cf. en el mismo sentido, y a propsito de dos leyes individuales de 13 de julio de 1906, Delpech, Revue du droit public, 1906, pp. 507 55.; ver tambin Barthlemy, "De la drogation aux lois par le pouvoir lgislatif", en la misma Revue, 1907, pp. 478 ss.). Pero esta consecuencia prctica de la teora de la generalidad est precisamente en completa oposicin con el sistema francs de los poderes constitucionales del Parlamento como rgano legislativo, as como con el concepto moderno de la fuerza constitucional inherente a la ley. Los autores antes citados se ven ellos mismos obligados a reconocer que, contra la ley indi2 En Alemania, Kleischmann ("Die materielle Gesetszgebund", Handbuch der Politik, vol. I, p. 271) hace notar que en la poca actual es muy raro que el legislador estatuya por una ley sobre un caso particular; pero esto no es de ningn modo imposible ni inconstitucional, y dicho autor cita diversos ejemplos tomados de la legislacin alemana contempornea, ejemplos que demuestran que la intervencin de una ley es necesaria cuantas veces se trata de estatuir, aunque fuere a ttulo particular, sobre alguna r.uestin de derecho que no se halle regulada por las leyes vigentes.

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284 FUNCIONES DEL ESTADO [98 vidual que deroga el orden jurdico general, no existe ninguna va de recurso que permita a cualquiera alegar la supuesta ilegalidad (Dugui, Traite, vol. i, p. 136). En vano invcase aqu el principio proclamado en el art. 6 de la Declaracin de 1789, que dice: "La ley habr de ser la misma para todos". Como muy justamente observa Arndt (Das selbslndige Verordnungsrecht, p. 58), dicha prescripcin, por cuanto se dirige al legislador, no tiene mayor alcance que el de una recomendacin poltica, ya que actualmente el derecho positivo francs no habilita a ningn rgano constitucional para que pueda controlar la regularidad de los actos legislativos de las Cmaras, y en caso de irregularidad, decretar su casacin o paralizar sus efectos. Finalmente, ninguna autoridad se halla tampoco capacitada para conceder indemnizacin a la parte que se considera daada por una ley individual que transgriede la legislacin general (cf. Tirard, La responsabilit de la puissance publique, p. 151; Barthlemy, Kevue du droit public, 1907, pp. 92 ss.; ver tambin los nms. 75 y 77, supraJ. En estas condiciones, la supuesta obligacin para el legislador de respetar las leyes y sus reglas generales carece de valor jurdico o, mejor dicho, no existe jurdicamente.3 La conclusin que se desprende de estas observaciones es, por lo tanto, que, lejos de caracterizarse por su generalidad, la ley, en la acepcin constitucional de la palabra, tiene, por el contrario, como uno de sus principales caracteres el poder derogar, por va de disposicin particular, las reglas generales vigentes (Cahen, op, cit., p. 308). Por eso igualmente, la potestad legislativa se diferencia esencialmente de la potestad administrativa, la cual, por su misma definicin, slo puede ejercerse bajo el imperio de las leyes y reglamentos. Todo esto, en el fondo, viene a. significar que en materia de decisiones individuales el legislador no se halla limitado ms que por sus propios sentimientos de equidad y por 3 Cf. a este respecto Larnaude, "Elude sur les garandes judiciaires qui existent dans certains pays au profit des particuliers centre les actes du pouvoir legislatif", Bulletin de la Socit de lgislation compares, 1902, p. 221: "No solamente en el caso de un conflicto entre la ley y la Constitucin es cuando los tribunales se encuentran desarmados a consecuencia del principio de la omnipotencia legislativa. No se hace notar suficientemente, en efecto, que la situacin de los tribunales es la misma cuando las Cmaras han violado una ley cuya aplicacin haban de realizar. Esto es lo que puede ocurrir cada vez que las Cmaras realizan actos de administracin... Los actos de administracin realizados en forma de ley no pueden ser conferidos a los tribunales y especialmente no pueden ser objeto de un recurso por extralimitacin de poderes ante el Consejo de Estado." Y este autor lo explica con doble razonamiento: "La primera razn que aduce es que dicho recurso ante el Consejo de Estado debera acabar en una anulacin, pero en el estado actual del derecho pblico francs ninguna autoridad, y con mayor razn ningn tribunal, puede anular un acto legislativo. La segunda razn consiste en que "una ley siempre puede derogar otra ley anterior" y especialmente una ley que se refiera a un caso particular puede derogar el orden jurdico general consagrado por la legislacin preexistente.

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98-99] FUNCIN LEGISLATIVA 285 consideraciones de oportunidad poltica. Desde el punto de vista jurdico, su potestad es absoluta. Aquellos autores que desconocieron estas realidades jurdicas cayeron en infranqueables dificultades y contradicciones. Por ejemplo, por haber negado que la ley pudiera derogar la legislacin general por la va de decisin particular, Duguit se ve obligado a sostener que una ley que conceda una amnista individual es un acto anticonstitucional y antijurdico, que no se puede catalogar en ninguna de las funciones regulares del Estado (L'tat, vol. I, p. 536; Traite, vol. i, p. 217). Y tambin dicho autor se ve obligado a sostener que la ley de 1893, que prorroga los poderes de la prxima legislatura, as como la ley que prohibe la entrada en territorio francs a los miembros de las tintiguas familias reinantes han sido ilegales (L'tat, vol. i, pp. 533 ss.). Sera intil buscar en la Constitucin de 1875 algn texto o principio que autorice tales asertos. En resumen, el error de la teora de la generalidad es construir el concepto de la ley material de un modo puramente arbitrario, sin tener para nada en cuenta el sistema de derecho positivo establecido por la Constitucin. 2. TEORA DE LA LEY COMO REGLA DE DERECHO 99. Hay que reconocer con justicia que la teora de los autores alemanes respecto a la naturaleza intrnseca de la ley y respecto a la distincin entre la ley material y la ley formal busca su punto de apoyo y su justificacin en la Constitucin misma. Segn la terminologa que prevalece en Alemania, se entiende por ley material aquellas reglas para cuyo establecimiento, y por razn misma de su materia, exige la Constitucin el empleo de la va legislativa formal. La ley material es por lo tanto aquella regla que en principio ha sido reservada por la Constitucin a la competencia especial de los rganos legislativos y que, en ese sentido, constituye la materia propia de la legislacin. La oposicin entre leyes materiales y formales corresponde as a la delimitacin establecida objetivamente por el derecho constitucional positivo entre el campo de la competencia legislativa y el de la competencia administrativa. Al colocar su teora de la ley material en ese terreno claramente jurdico, los alemanes no pueden caer en el defecto de arbitrariedad. Queda nicamente por comprobar si el criterio de la ley que pretenden hallar en las Constituciones alemanas se encuentra efectivamente en ellas. Pero esto es otra cuestin, y sobre todo, ya habr lugar a indagar si ese criterio es realmente el del derecho pblico francs. Segn la doctrina alemana, el criterio constitucional de la ley se

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286 FUNCIONES DEL ESTADO [99-100 deduce de la observacin de que, segn las Constituciones modernas, toda regla que crea derecho es materia de ley. Por lo tanto, la ley material deber definirse como regla de derecho. Esta definicin se halla muy extendida hoy da en la literatura alemana. "La ley, en el sentido material de la palabra dice Laband (op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 261) es, por definicin misma, el establecimiento de una regla de derecho." Jellinek (op. cit., pp. 240 ss.) declara asimismo que la ley material se caracteriza esencialmente por su objeto, que es fundar nuevo derecho. Anschtz (op. cit., 2* ed.. pp, 62 ss.) sostiene con vehemencia la misma opinin: "La ley dice no es simplemente una regla, sino una regla de derecho". Se trata, dice dicho autor, de dos conceptos muy diferentes: el concepto de regla y el concepto de regla de derecho. Y reprocha vivamente a Arndt (Archiv fr ffentl. Recht, vol. xv, pp. 336 ss.; ver tambin las otras obras de Arndt citadas por Anschtz, loe. cit., n. 55) el haberlas confundido (cf. en el mismo sentido G. Meyer, op. cit., & ed., pp. 551 ss., 560 ss.).1 En la literatura francesa, Moreau (Prcis de droit consliluiionnel T ed., n9 253) y Cahen (op cit., pp. 96 ss., 133 ss.; 152 ss.) definen tambin la ley diciendo que formula principios de derecho. As pues, toda regla no es una ley: nicamente la regla de derecho es una ley material. 100. Ahora bien, qu se debe entender por regla de derecho? Segn los autores citados, una regla posee naturaleza de regla de derecho cuando modifica en cualquier medida la situacin jurdica personal de los gobernados, bien sea en sus relaciones recprocas, bien sea en sus relaciones con el Estado y sus rganos o agentes, creando en su provecho o a su cargo nuevos derechos u obligaciones, o tambin acrecentando, disminuyendo o extinguiendo antiguos derechos u obligaciones. As, por ejemplo, dice Laband (loe. cit., vol. n, p. 518): "El derecho consiste en limitar los derechos y deberes mutuos de los individuos". Jellinek (op.cit., p. 241) dice asimismo: "Para que una prescripcin sea una ley materiales necesario que cree derecho nuevo, es decir, que funde, para el Estado o para los subditos, derechos o deberes que hasta entonces no estaban contenidos en el orden jurdico vigente"; y (p. 240): "Si una ley tiene por objeto directo el delimitar !a esfera de libre actividad de las personas en sus relaciones mutuas, contiene por lo mismo una regla de derecho y por lo tanto es una ley material; si no, es nicamente una ley formal" (cf. ibid., p. 215). Poco importa, por supuesto, para dichos autores, que la regla de 1 O. Mayer (op. cit., ed. francesa, vol. I, p. 5) declara tambin que "la legislacin supone siempre la creacin de una regla de derecho". Pero, por otra parte, observa y afirma que la Constitucin (ibid., pp. 88 ss., ver especialmente la n. 7) slo conoce un concepto de ley, concepto segn el cual no es cierto que "cada ley sea una regla de derecho".

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100-101] FUNCIN LEGISLATIVA 287 derecho as comprendida se refiera a un nmero indeterminado de casos semejantes o nicamente a un caso aislado. Segn Laband, por ejemplo (loe. cu., vol. II, p. 263) una ley formal que en circunstancias excepcionales viniera a establecer un rgimen electoral especial que hubiera de funcionar una sola vez para la constitucin de la asamblea legislativa, no dejara de ser una ley material, pues semejante ley confiere a los ciudadanos poderes jurdicos y por consiguiente sus disposiciones presentan los caracteres esenciales de las prescripciones o reglas de derecho, por ms que dicho derecho electoral solamente deba aplicarse en un caso nico y extraordinario. Jellinek (op. cit., p. 238) llega ms lejos an: imagina tericamente un Estado en el cual el estatuto jurdico de los subditos, en cada caso particular, habra de fijarse por medio de decisiones de especie, y en esa hiptesis admite la posibilidad de un orden jurdico que slo consistiera en prescripciones particulares. Esta ltima proposicin se funda en la idea de que toda decisin que crea nuevo derecho tiene, slo por eso, naturaleza de ley. Sin embargo, el rgimen de prescripciones particulares al que as alude Jellinek supone un Estado en el que una sola y misma autoridad ejerciera todas las funciones de potestad pblica por va administrativa. Ahora bien, como se ver ms adelante (n 116), en semejantes condiciones !a distincin entre la ley y el acto administrativo ya no presentara inters jurdico.2 101. Antes de averiguar si la teora que identifica a la ley material con la regla de derecho tiene una base positiva en las Constituciones actuales, conviene conocer las consideraciones racionales con las cuales tratan de justificarla sus defensores. Es Laband (loe. cit., vol. u, pp. 516 ss.) el que ha proporcionado las ms precisas explicaciones sobre este punto. Segn este autor hay que distinguir dos clases de reglas: unas tienen por objeto la determinacin de la condicin jurdica de los ciudadanos, y estn destinadas a producir su efecto en la esfera de capacidad jurdica de los individuos, por cuanto se refieren a su estatuto personal, o a sus derechos patrimoniales, o a sus libertades individuales, o a los derechos que respecto de ellos tengan los rganos o agentes del Estado. Cualquier regla que acte sobre las facultades jurdicas de los subditos del Estado es, segn Laband, una regla de derecho, y las leyes que dictan reglas de ese gnero son calificadas por dicho autor como Rechtsgesetze, o sea leyes que conciernen al derecho, que establecen derecho. Estas son tam2 Lo que s es cierto es que, segn la interpretacin dada al derecho pblico positivo por la doctrina anterior, cualquier decisin, incluso cuando sea tomada a ttulo particular, si modifica el orden jurdico vigente, precisa de una ley, y por lo tanto, en este sentido, es materia de ley. En esto se funda Jellinek al decir que toda disposicin que crea derecho individual nuevo es una ley material, incluso cuando slo se refiera a una o varias personas determinadas.

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288 FUNCIONES DEL ESTADO [101 bien, para l, leyes materiales. Existen, por el contrario, otras reglas por las cuales, sin tocar para nada a la esfera del derecho individual, sino permaneciendo dentro de los lmites del orden preestablecido en cuanto a sus subditos, se limita el Estado a fijarse a s mismo, o sea a sus agentes, cierta lnea de conducta. Estas reglas, puesto que no ataen a los ciudadanos ni crean para ellos ningn derecho ni carga, sino que interesan exclusivamente al funcionamiento interno del "aparato administrativo" del Estado, ya no son reglas de derecho. El derecho dice en efecto Laband supone esencialmente una potestad ejercida por el Estado sobre personas distintas de s mismo. Las reglas de conducta que el Estado se da a s mismo no pueden constituir derecho, como tampoco pueden constituirlo las reglas que un particular se trazara personalmente para la gestin de sus negocios. Pues nadie puede obligarse jurdicamente consigo mismo, nadie puede crearse derecho a s mismo. As pues, el Estado realiza derecho y funda su orden jurdico cuando en virtud de su potestad sobre sus subditos impone a stos alguna prescripcin concerniente a sus relaciones entre ellos o consigo mismo. Pero por lo que se refiere a las prescripciones por las cuales el Estado regula su propia actividad sin que de ello resulte para los subditos ninguna modificacin en su situacin jurdica, no son reglas jurdicas, y por consiguiente, al faltarles el fondo jurdico, no pueden constituir leyes materiales, aunque hubieran sido dictadas en forma de leyes. Laband aplica primero estas observaciones (loe. cit., vol. ir, pp. 517 y 520) a la ley formal que, por ejemplo, ordena la construccin de una obra pblica, o que autoriza un emprstito. Semejantes leyes dice no son en ningn caso fuentes de derecho, y por supuesto ni siquiera son reglas.3 Pero idntica idea ha de aplicarse, segn este autor, a aquellas leyes formales que regulan "simplemente" la actividad del Estado (loe.cit., vol. II, p. 361); y cita como ejemplo las leyes que determinan o regulan "la organizacin, la competencia y el modo de proceder de las autoridades pblicas, el sistema de la hacienda pblica, el rgimen de los servicios pblicos". Semejantes prescripciones son evidentemente reglas, y adems Laband reconoce que el ciudadano "resiente la consecuencia de las mismas", pues tienen profunda influencia sobre la sociedad nacional donde se hallan en vigor. Sin embargo, no ataen directamente a los subditos, al no estar hechas para fijar su derecho individual, y no son por lo tanto reglas de derecho. Finalmente, y de un modo general, hay que hacer extensivas estas observaciones a todas aquellas leyes que contengan prescripciones tan slo para los funcionarios, sin suponer ningn cargo
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Hemos visto antes (n9 89) que ya Laband haba llegado, por otro camino, a negar naturaleza de ley a esta clase de decisiones. Segn dicho autor, en efecto, forman parte de las operaciones actuantes del Estado, pero no de sus operaciones legisladoras.

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101-102] FUNCIN LEGISLATIVA 289 ni ninguna nueva facultad para los ciudadanos mismos. Las leyes de esta especie no se refieren al orden jurdico del Estado, sino que, al tener nicamente por objeto asegurar la marcha de los servicios pblicos, conciernen solamente al funcionario de la administracin estatal y producen sus efectos reguladores exclusivamente dentro de la esfera administrativa. Por esto Laband las caracteriza con el nombre de "leyes administrativas"(Verwatungsgesetzse), es decir, leyes referentes a la administracin o que hacen administracin, en oposicin a las "leyes referentes al derecho". Y por ello entiende que, en el fondo, slo constituyen manifestaciones de la funcin y de la potestad administrativas, o sea actos administrativos. Ya Rousseau haba distinguido, en este mismo sentido, "dos voluntades generales, una con respecto a todos los ciudadanos y la otra para los miembros de la administracin nicamente" (Contrat social, lib. III, cap. v). Por lo tanto, en esta segunda teora, habr de dividirse la actividad del Estado en la forma siguiente. Por una parte, las decisiones que crean reglas generales o especiales (Rechtssatz) de derecho. Cualquiera que fuere la autoridad de la que emanan, estas decisiones constituyen en el fondo actos de legislacin. As pues, Laband (loe. cit., vol. n, p. 381) no duda en calificar de leyes materiales los reglamentos dictados por la autoridad administrativa, cuando contienen prescripciones que ataen a los ciudadanos en su derecho individual; Jellinek (op. cit., p. 385) afirma asimismo que una ordenanza administrativa que tenga por contenido una prescripcin referente al derecho individual es una ley material en forma de acto administrativo, y deduce de ello (L'tat moderne, ed. francesa, vol. u, p. 323) que por su poder reglamentario la autoridad administrativa participa, en algunos casos, en la legislacin material. Por otra parte, existen actos administrativos que no entraan, para los ciudadanos, ninguna nueva consecuencia jurdica, sino que mantenindose dentro de los lmites del derecho individual existente, se reducen a aplicar ese derecho a los ciudadanos por la va de decisiones particulares, o tambin, cuando proceden por la va de prescripciones reglamentarias, se cien a la organizacin y a la reglamentacin internas de los servicios pblicos. Las decisiones o prescripciones de esta clase, desde el punto de vista material, son actos administrativos, incluso en el caso de que tuvieran por autor al rgano legislativo. Se puede, pues, definir la administracin como el conjunto de aquellos actos del Estado que no crean nuevo derecho para los subditos. 102. Toda esta teora ha salido de las tendencias inherentes al constitucionalismomoderno. Mientras que la antigedad haba concebido a la ley como siendo ante todo una regla general, el concepto segn el cual la ley tiene por funcin propia y por especial objeto regular el dere

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290 FUNCIONES DEL ESTADO [102 cho referente a los particulares, responde directamente a la preocupacin poltica moderna de limitar la potestad de la autoridad gubernamental y administrativa respecto de los ciudadanos, haciendo depender esencialmente la reglamentacin del derecho individual de la voluntad de las asambleas legislativas electas. Este concepto se ha formado especialmente en los pases de monarqua limitada. As, por ejemplo, en Alemania, donde se ha extendido tanto la doctrina de la ley-regia de derecho, dicha doctrina, desde el punto de vista poltico, se inspira en la idea de que el monarca puede desde luego, por virtud de su potestad administrativa, organizar y reglamentar por sus propias ordenanzas los servicios administrativos, pero que en cambio no puede admitirse que los derechos de los subditos puedan ser modificados por el monarca al estatuir por su sola voluntad en forma de ordenanza administrativa; as como los impuestos no pueden establecerse sino mediante el consentimiento de la asamblea que representa al pueblo, as tambin se precisa en principio de una ley para la adopcin de cualquier regla que alcance a los ciudadanos en sus derechos, lo que significa que semejante regla no podr ser decretada por el monarca sino mediante la intervencin y el consentimiento previo de las Cmaras. Este es tambin, segn Duguit (l tat vol. ii, pp. 293 ss.) el punto de vista que prevaleci en Francia en la poca monrquica de las Cartas y particularmente durante la Carta de 1830 (cf. Jellinek, Gesetz und Verordnung, p. 255). De este concepto se deriva una importante consecuencia prctica, sobre la que los autores alemanes gustan de insistir y que se refiere a la distincin entre las materias legislativas y administrativas, o lo que es lo mismo, a la delimitacin de los respectivos campos de la ley y del reglamento. Dicha consecuencia es la siguiente: En principio, cualquier regla de derecho es materia de ley, pues exige una ley formal y no puede ser dictada ms que por el rgano legislativo; y en este mismo sentido la regla de derecho, desde el punto de vista constitucional, forma la ley material. La ordenanza o el reglamento administrativo slo tiene, pues, por campo o materia propia, las reglas de ejecucin de las leyes y aquellas otras relativas a la organizacin y al funcionamiento de los servicios administrativos. En cuanto a crear reglas de derecho que sean obligatorias para los ciudadanos, el reglamento slo puede hacerlo cuando la autoridad administrativa haya recibido de una ley un poder especial para dicho efecto. A falta de una habilitacin "que resulte de un texto legislativo, la autoridad administrativa no puede decretar en legislacin material. Para legitimar la definicin material de la ley que acaba de indicarse, los autores alemanes no se atienen a las consideraciones racionales o polticas, sino que invocan ante todo derecho positivo vigente, deduciendo de la Constitucin misma el concepto de la ley-regia de derecho.

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102] FUNCIN LEGISLATIVA 291 Anschtz, particularmente, que dedica a esta demostracin su monografa ya citada, Die gegenwartigen Theorien ber den Begriff der gesetzgebenden Gewalt, se esfuerza por demostrar (2a ed., pp. 170 a 172) que el concepto de la ley-regia de derecho tiene su fuente en las antiguas tradiciones del derecho pblico alemn y que se confirm por las diversas Constituciones que, durante la primera mitad del siglo xix, han llegado a fundar en los Estados alemanes el rgimen de la monarqua limitada. Anschtz se apoya especialmente en las numerosas Constituciones del perodo 1814-1830,4 que especifican que la intervencin y el asentimiento del Landtag son necesarios "para todas aquellas leyes que se refieren a la libertad y a la propiedad de las personas". Con dicha frmula dice Anschtz- Jas Constituciones de dicha poca establecen claramente que la reglamentacin de los derechos de los ciudadanos constituye el objeto propio de la competencia legislativa reservada a las Cmaras y que por lo tanto la regla de derecho es la materia especial de la ley en el sentido constitucional de la palabra. De este modo -aade dicho autorse desprende definitivamente el concepto segn el cual la palabra ley, en su acepcin material, designa la regla de derecho individual. A medida que ese concepto se fue afirmando en la prctica constitucional y en el criterio pblico, se fue haciendo superfluo especificar explcitamente, en los textos, aquellas materias para las cuales es indispensable una ley formal. Es por lo que las Constituciones posteriores se limitan a declarar que la forma legislativa, es decir, el concurso y el consentimiento del Landtag, son necesarios para "cualquier ley". Este lenguaje, empleado por vez primera en la Constitucin wurtemburguesa de 1819 (art. 88) es reproducido por la Constitucin sajona de 1831 (art. 86) y finalmente la Constitucin prusiana de 1850 (art. 62). Su alcance segn Lnschtz no puede ponerse en duda, y significa que para toda ley mairial, es decir, para toda prescripcin que contenga una regla de derechoplicable a los ciudadanos, la Constitucin exige una ley formal y exclue la va de la ordenanza que se funda en la sola voluntad del monarca.esta interpretacin de los textos constitucionales es adoptada hoy por laan mayora de los autores alemanes. As se ve que Laband (loe. Cit ti. ii, pp. 382 ss.) declara que la Constitucin del Imperio, as como las Prusia y de los otros Estados confederados, "sobreentiende, como un ioma, que las disposiciones jurdicas (Rechtssaze) han de establecerse la va legislativa". O. Mayer (op. cit,, ed. francesa, vol. i, pp. 92 ss.) e igualmente que "de una manera general, todo aquello que se tradupor una lesin a la libertad o a la propiedad" forma parte de la esfera reservada a la ley, esfera en favor de la cual existe constitucionalmente Tambin se encontrar la lelacin de dichas Constituciones en O. Mayer, op. cit., 6' ed.,52. n. 6.

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292 FUNCIONES DEL ESTADO [102-103 una "exclusin de la iniciativa del Ejecutivo". G. Meyer (op. cit., 6* ed.,pp. 561 ss., p. 603.; texto y n. 10) deduce de ello que la va de la ordenanza queda excluida para todo aquello que sea reglamentacin de los derechos de las personas. La autoridad administrativa slo puede emitir ordenanzas que contengan semejante reglamentacin en los casos en que se encuentra expresamente habilitada para ello por un texto de ley (ver en el mismo sentido: Anschtz, op. cit., 2* ed., pp. 15 ss., 28 ss.; Jellinek, op. cit., pp. 254 ss.; Seligman, op. cit., pp. 113 ss., y los dems autores citados por G. Meyer, loe. cit., p. 563, re. 7 y por Fleischmann, "Diemateriele Gesetzgebung", Handbuch der Politik, vol. i, pp. 269 ss.) 103. Los autores alemanes no se han limitado a despejar su teora de la ley material en el terreno de su derecho nacional, sino que pretenden adems que dicha teora es la del derecho francs. Jellinek (op. cit.,pp. 77 y 99) sostiene que desde 1789 la regla de derecho, en Francia, constituye la materia especial de la ley, y en ese sentido invoca la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, cuyos arts. 4, 5, 7, 8, 10 y 11 implican, segn l, que la reglamentacin y la limitacin de los derechos de los ciudadanos dependen de la ley, y slo de ella. El art. 4, en particular, parece consagrar claramente ese principio, al decir: "El ejercicio de los derechos de cada hombre no tiene ms lmites que los que aseguran a los dems miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Dichos lmites slo pueden ser determinados por la ley". De esto bien parece resultar que las facultades jurdicas de los ciudadanos no pueden modificarse por un simple reglamento administrativo. Esto
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Cf. Hubrich, Das Reichsgercht bcr dun Gesetzes und Verordnungsbegrijf nach Reichsrecht (ver especialmente pp. 10 ss., 57 ss.), que analiza buen nmero de decisiones del tribunal del Imperio sealando la interpretacin que debe darse a los textos de la Constitucin del Imperio referentes al concepto de ley y de poder legislativo, y que muestra que esos textos fueron interpretados por la Corte de Leipzig como estableciendo el concepto material de la ley-regia de derecho. Ha habido, sin embargo, disidencias. El representante principal de la opinin opuesta es Arndt, el cual, en una serie de escritos (ver especialmente Das Verordnungfirecht des deutschen Reiches, pp. 57 ss.; Die Verfassungsurkunde fr den premsischen Staat, 6 ed., pp. 241 ss.; Das selbstandige Verordnungsrecht, pp. 37 ss.,- 64ssJ, sostiene que, para Prusia as como para el Imperio, "el concepto de ley, en los textos constitucionales alemanes, es un concepto puramente formal, libre de toda consideracin relativa al contenido del acto hecho en forma legislativa" (traducido del Staatsrccht des deutschen Reiches de Arndt, pp. 157 ss.). En lo que se refiere especialmente a Prusia, Arndi desarrolla la tesis de que la esfera reservada a la legislacin, en oposicin a la ordenanza, se determina nicamente por la enumeracin limitativa de las materias para las cuales se exige una ley formal por un texto expreso de la Constitucin. Todo aquello que no se halla comprendido dentro de dicha enumeracin constitucional puede, segn ese autor, regularse mediante ordenanzas del monarca, el cual estatuye praetcr legern. En el mismo sentido: Bornhak. Preussisches Staatsrecht, vol. i, p. 486 ss. y Allg. Staatslehre, pp. 165 ss., y los autores citados por G. Meyer, op. cit., 6" ed., p. 563, n. 7. En Francia, Cahen (op. cit., p. 296) declara que adopta, respecto a este ltimo punto, las ideas de Arndt.

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103-104] FUNCIN LEGISLATIVA 293 es, en efecto, lo que ensean corrientemente los autores franceses. Duguit, por ejemplo (Utat, vol. n, pp. 334 y 335), dice: "Existe un principio cierto, y es que una ley formal, nicamente, puede afectar a los derechos individuales. En cuanto a las materias sobre las cuales puede legislarse en forma reglamentaria, son todas aquellas que no se refieren directamente a los derechos individuales de los ciudadanos". Asimismo, E. Fierre, Traite de droit politique, electoral et parlementaire 2* ed., n 5.1, dice: "El poder legislativo es el nico que puede regular el estado de las personas, los derechos civiles y polticos, los efectos de las convenciones, tocar al derecho de propiedad, etc." Idntica doctrina profesa Hauriou. Este autor, que en la 59 edicin de su Prcis de droit administrctif (p. 20) haba escrito ya: "El campo reservado del derecho legal es la personalidad jurdica", repite hoy que el derecho legal se elabora "con la idea de la garanta de las libertades individuales" y "en el inters individual" de los miembros del Estado (6* ed., p. 297; cf. 8? ed., p. 46). Formula despus este principio: "Es y debe ser materia de ley toda nueva condicin impuesta al ejercicio de una libertad", aadiendo que la organizacin de la libertad individual comprende asimismo "las reglas orgnicas celos poderes pblicos y aquellas que organizan las transacciones privadas (derecho civil y derecho comercial)" (8? ed., p. 47). Por esto la teora de Hauriou se aproxima mucho a la de Laband, que identifica la ley material con la regla de derecho individual. 104. Qu debe pensarse de esta teora? Para apreciar el valor de la misma, es preciso percatarse bien de su alcance. Al decir que el elemento propio de la legislacin es la regla de derecho, los autores alemanes no pretenden de ningn modo limitar la extensin de la potestad legislativa a ese objeto especial. Reconocen que dicha extensin, en un sentido, es indefinida, pues la potestad legislativa no tiene lmites, por cuanto el rgano legislativo siempre es dueo de atraer hacia s y de apropiarse cualquier materia, sea regla de derecho u otra, sobre la que desee legislar. Bajo este aspecto, cualquier prescripcin puede llegar a ser materia de ley; y, por el hecho mismo de que una prescriocin haya sido emitida en forma legislativa, la materia a la cual se refiere se encuentra incorporada al campo de la legislacin, en el sentido de que se sustrae a la autoridad administrativa, que ya no puede reglamentarla por sus ordenanzas. Esto ocurre, segn Laband (loe. cit., vol. II, pp. 353 ss., 485 y 486), en lo que concierne a las reglas ce orden administrativo. La autoridad administrativa no puede estatuir sobre aquellos objetos de administracin que, de hecho, se encuentran ya regulados por las leyes. Pero al menos tiene competencia para estatuir por su propia potestad sobre las materias administrativas, hasta donde la ausencia de ley en cuanto a dichas materias le deje el campo libre. No puede, pues, decirse

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294 FUNCIONES DEL ESTADO [104 que la reglamentacin administrativa sea, en principio, materia reservada a la ley. Por el contrario, las prescripciones que producen algn efecto por encima de la esfera administrativa, o sea con respecto a los ciudadanos mismos, constituyen, propiamente hablando, "la reserva de la ley" (segn expresin de O. Mayer, loe. cit., vol. i, p. 92), por el motivo de que dependen exclusivamente de la potestad del rgano legislativo y no pueden, salvo en el caso de una habilitacin legislativa, ser dictadas por la autoridad administrativa. En este preciso sentido es,en el que los autores alemanes definen la ley material como regla de derecho. Y fundan dicha definicin en esta doble afirmacin: por una parte, que las Constituciones slo reservan especialmente para la competencia legislativa aquellas materias que se refieren al "derecho" (individual); y por otra parte, que reservan especialmente el nombre de ley para aquellas reglas que contengan "derecho" (individual). Ahora bien, ambas afirmaciones, precisamente, pueden ser objeto de impugnacin. Como se ha visto antes (pp. 291-292), las Constituciones alemanas, desde el punto de vista de los principios que formulan respecto a la competencia del rgano legislativo, pueden dividirse en dos grupos. Unas plantean esta competencia diciendo que la intervencin de las Cmaras es necesaria "para cualquier ley"; y otras afirman que la intervencin de las Cmaras es necesaria "para todas las leyes que afectan al derecho de las personas". Ninguna de estas frmulas justifica la doble afirmacin de los autores alemanes referente al concepto de ley material. La primera frmula es la de la Constitucin prusiana, por ejemplo, cuyo art. 62 dice: "La potestad legislativa se ejerce colectivamente por el rey y dos Cmaras (cf. Carta de 1814, art. 15 y Carta de 1830, art. 14). El acuerdo entre el rey y ambas Cmaras es indispensable para toda ley". Segn Laband (Budgetrecht, p. 10), al que siguen en este punto numerosos autores (Anschtz, op. cit., 2* ed., pp. 16, 18 ss.; Seligmann, op. cit., pp. 114 ss.; G. Meyer, op. cit., 6" ed., p. 560, y los autores citados por G. Mcyer, eod. loe., n. 5), la palabra ley al final de dicho texto debi emplearse en un sentido material, pues de lo contrario los dos prrafos del texto no haran sino repetir la misma cosa, careciendo totalmente de sentido dicha repeticin. Se sostiene, pues, que el art. 62 contiene a la vez un concepto formal y un concepto material de la ley. La definicin formal se deduce del hecho de que el texto exige en primer lugar, para la formacin de la ley, el concurso de las Cmaras y el rey. Pero para darle un sentido lgico al segundo prrafo, que dice que la forma legislativa se requiere "para cualquier ley", hay que admitir que dicho prrafo tuvo por objeto imponer la condicin del asentimiento previo de las Cmaras para ciertas disposiciones de determinada naturaleza; en otros trminos: que la palabra ley se entendi aqu en sentido material. Ahora que este sentido

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104] FUNCIN LEGISLATIVA 295 material, revelado, segn se dice, por los precedentes constitucionales y por los debates parlamentarios anteriores a la Constitucin de 1850 (Ansehtz, loc. cit., pp. 136 ss.), no puede ser otro que el de la regla de derecho. As pues, el art. 62 vendra a significar que se precisa una ley formal para la adopcin de cualquier regla concerniente al derecho individual. Pero para el jurista que emprende sin prevencin la lectura del art. 62, la argumentacin que acaba de exponerse no es decisiva ni mucho renos. Como sostiene Arndt (Verordnungsrecht des deutschen Reiches, pp.2055., 49 ss.; Verfassungsurkunde fr den preussischen Staat, 6a ed., pp. 241 ss.), es muy posible que el art. 62 haya tenido nicamente por objeto determinar cmo nace una ley, sin que dicho texto haya tenido jams la intencin de fijar los casos en los cuales una ley es necesaria. Puede, en efecto, interpretarse el art. 62 en la forma siguiente: dicho texto, despus de haber formulado en principio, en su primer prrafo, que el rey con las Cmaras concurren para formar el rgano legislativo de Prusia, cuida especialmente de precisar en qu sentido la Corona y el Parlamento se hallan investidos "colectivamente" de la potestad legislativa, y con dicho objeto especifica, en un segundo prrafo, que una ley no puede formarse ms que por medio de un "acuerdo" entre el monarca y las asambleas. El objeto de la segunda mitad del texto es, pues, afirmar especialmente la necesidad de ese acuerdo para la formacin de toda ley. Esta lectura o interpretacin le da un sentido til a ambas partes del art. 62. La impresin que produce as el art. 62 parece fortificarse aun ms por los trminos en los cuales est redactado el art. 5 de la Constitucin del Imperio, que formula para el Imperio una regla que corresponde a la que establece para Prusia el art. 62. Segn dicho art. 5, "la potestad legislativa del Imperio se ejerce por el Bundesrat y el Reichstag. El acuerdo entre las decisiones tomadas por mayora de votos por esas dos asambleas es necesario y suficiente para la adopcin de una ley imperial". Por mucho que digan Laband (Droit public de l'Empire allemand, ed. francesa, vol. II, pp. 384 ss J, Seligmann (op. cit., pp. 120 ss.) y otros ms (citados por G. Meyer, loe. cit., p. 603, n. 10), el mismo tenor de esta ltima frase induce a pensar, a todo lector no prevenido, que se trata nicamente de las condiciones requeridas para la confeccin de la ley formal y que en ningn modo tiene el texto por objeto ni por efecto fijar el campo de la legislacin ni tampoco el concepto material de la ley." 6 Cuando, por ejemplo, el art. 5 de la Constitucin del Imperio declara que el acuerdo de las mayoras del Bundesrat y del Reichstag es "suficiente" para la formacin de las leyes de Imperio, el objeto de dicho texto es el de especificar que a diferencia de lo que exige el art. 78 para la adopcin de las leyes modificativas de la misma Constitucin la simple

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296 FUNCIONES DEL ESTADO Se puede, pues, sacar la conclusin de que las Constituciones de este primer grupo solamente proporcionan una base muy incierta para la opinin que pretende que nicamente la regla de derecho forma la materia propia de la ley. La expresin de los textos citados, antes bien, despierta a idea de que en el actual estado del derecho alemn slo existe coristitucionalmente una definicin formal de la ley. Y en cuanto a la materia de la ley, el nico punto que se destaca con certeza en dichos textos es que la citada materia es ilimitada; ilimitada por lo menos en el sentido de que basta con la voluntad del rgano legislativo para erigir toda regla, cualquiera que fuere su objeto en materia de ligisiacin. Alegan sin embargo los autores alemanes que el concepto de ley ha sido claramente precisado por otra serie de Constituciones, o sea aquellas que datan ce la primera parte del siglo xix y que como antes se ha visto tienen especial cuidado en declarar que el rey precisa del concurso de las Cmaras "para todas aquellas leyes que se refieren al derecho de las personas". Segn Anschtz (loe cil., p. 168), esa frmula constitucional implica una distincin fundamental entre las reglas de derecho, que son las nicas que constituyen leyes, y las reglas de administracin, que no entran dentro del concepto de legislacin. Pero esta manera de ver se contradice por los mismos trminos de las Constituciones citadas por Anschtz. Debe observarse, en efecto, que las Constituciones de este segundo grupo de ningn modo restringen el concepto de ley a las reglas de derecho nicamente, sino que se limitan a requerir el con- ?entimienlo de las Cmaras "para agellas leyes" que entraan derecho individua], dando as a entender que, entre las reglas que no conciernen al derecho de los subditos, y que por consiguiente dependen nicamente del monarca, existen algunas que son en s "leyes". Lejos, pues, de identificar a la ley con la regla de derecho, las Constituciones referidas dejan indeciso el concepto de ley, y en realidad como muy acertadamente lo indica Jellinck (op, cu., pp. 109110) dividen el campo de la legislacin en dos partes: una en la cual la voluntad del monarca se subordina a la adhesin de las Cmaras, y otra en la que el rey conserva el poder de legislar por s solo. As pues, desde ese punto de vista tampoco puede afirmarse con certeza que la oposicin entre leyes materiales y formales, tal como la entienden los autores alemanes, haya sido francamente percibida y adoptada por sus Constituciones nacionales. 7mayora de votos, tanto en el Budesrat como en el Reichstag, basta para la adopcin de las leyes ordinarias. Esto tiende desde luego a probar que el art. 5 no se preocupa ms que de las condiciones formales requeridas para el ejercicio de la potestad legislativa. En el sentido antes indicado se puede aadir que actualmente un gran nmero de leyes alemanas se cuidan mucho al emplear, en el curso de su texto, la palabra "ley" en la acepcin especial de la regla de derecho de prevenir al lector y al intrprete. Por ejemplo.

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105] FUNCIN LEGISLATIVA 297 105. Por lo dems, y sea la que fuere la solucin que convenga dar a dicho problema de derecho constitucional alemn, no hay duda de que el concepto de ley material-regia de derecho carece totalmente de fundamento en el derecho francs. El argumento que se ha intentado deducir de los textos de la Declaracin de 1789 para la distincin entre los campos de la ley y el reglamento (ver p. 292, supra) no prueba gran cosa, ya que la Asamblea nacional de 1789 no reconoci al rey ningn poder reglamentario. En cambio, es absolutamente cierto que desde el ao VII las Constituciones francesas no se adhieren a ningn concepto material de la ley. Actualmente, al decir el art. P de la ley de 25 de febrero de 1875 que es el texto que corresponde en la legislacin francesa al art. 62 prusiano y al art. 5 alemn que "el poder legislativo se ejerce por dos asambleas: la Cmara de diputados y el Senado", no es posible sacar de esta frmula, ni tampoco de ningn otro artculo de las leyes constitucionales de 1875, la menor indicacin que permita afirmar que, encuentra una advertencia de esa especie en el art. 2 de la ley introductoria del Cdigo civil de 18 de agosto de 1896, concebido as: "Ley en el sentido del Cdigo civil y de la presente ley, es toda regla de derecho". Ver asimismo las leyes introductorias de la Civilproccssordnung, art. 12, de la Strafprocessordnung, art. 7, de la Konkursordnung, art. 2 (cf. p. 269, supra). Se ha dado la explicacin de esas advertencias de orden terminolgico exponiendo que la palabra "ley" posee otra acepcin, formal sta, por la que designa todo acto hecho en forma de ley por el rgano legislativo; y siendo el objeto de los artculos de introduccin antes citados, ciertamente, el excluir esta segunda acepcin, se ha llegado a la conclusin de que, en rl sistema del derecho alemn, la palabra ley cuando no se refiere a la ley formal designa la regla de derecho, al constituir sta la ley material. Pero la precaucin terminolgica que toman los artculos de referencia no podra sustituirse perfectamente por la idea de que la ley, considerada en su contenido en oposicin a su forma, o sea la ley material, no solamente puede consistir en reglas de derecho, sino tambin en reglas de diferente naturaleza, en cuyo caso dichos artculos implicaran que la "regla de derecho" no forma de manera exclusiva la materia normal de la legislacin? La verdad es que, en efecto, entre las reglas legislativas, unas son reglas de derecho (individual) y las otras no tienen ese carcter. Ahora bien, la regla de derecho tiene, como tal regla, es decir, por cuanto penetra en la condicin jurdica de los particulares, ciertos efectos de derecho que le son peculiares y que no pertenecen a cualquier regla legislativa indistintamente. Por eso es por lo que las leyesintroductorias antes citadas se refieren a la regla de derecho como a una regla de clase especial. Pero, por lo dems, no significan por s solas que el concepto de ley material se identifique con el de regla de derecho. A este propsito es conveniente observar que, en la literatura alemana actual, existe una tendencia muy clara a darle en principio n la palabra ley un sentido formal. O. Mayer op.cit., ed. francesa, vol. i, p. 88 n.) haba dicho ya: "Para nosotros no existen dos conceptos de ley: La ley es la ley constitucional, el acto proveniente del concurso del prncipe y de la representacin nacional en la va prescrita por la Constitucin, o sea la ley en el sentido formal". En el reciente Handbuch der Politik, vol. I, Fleschmann (Die materielle Gesetzgebung,p. 273) dice igualmente: "nicamente la ley en el sentido formal es ley en el sentido constitucional"

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.298 FUNCIONES DEL ESTADO [105-106 en derecho positivo francs, la ley se confunde con las reglas de derecho individual o con cualquier clase de reglas que tengan un contenido especial determinado por la Constitucin. En Francia, el concepto constitucional de ley es independiente del contenido de la prescripcin elaborada en forma legislativa. Una regla de orden administrativo, es decir, que no ha de surtir efectos sino en el interior del organismo administrativo, es susceptible de constituir la materia de una ley con el mismo ttulo que una regla destinada a ser aplicada a los ciudadanos. Verdad es que esta ltima clase de prescripciones, en principio, estn reservadas al rgano legislativo; pero nada autoriza a afirmar que, segn el derecho francs,. legislacin slo comprenda como materias reservadas las reglas que se refieren al derecho de las personas, 106. Los autores franceses que adoptaron la teora alemana de laley materialregia de derecho han cometido el error de perder de vista que el problema relativo al concepto constitucional de la ley se formula en Francia de muy diverso modo que en Alemania. El concepto alemn de la ley, como tan bien lo ha demostrado Anschiitz (loe. cit., pp. 6ss.; cf. Arndt, Verordnungsrecht des deutschfin Reiches, pp. 64 ss.; G. Meyer, loc. cit,, pp. 244 ss.), tiene su punto de partida en el sistema monrquico de los Estados alemanes, y en particular de Prusia, segn el cual, tericamente todos los derechos de potestad estatal residen en-principio en el rey, as como histricamente le perteneci plenamente el ejercicio de dichos derechos hasta el advenimiento del rgimen constitucional moderno. Este rgimen constitucional fue introducido, en el curso del siglo xix, por las diversas Constituciones alemanas que vinieron, o bien a transferir el ejercicio efectivo de los poderes cuyo titular propio sigue siendo el monarca, a rganos distintos de l, o por lo menos a subordinar el ejercicio de dichos poderes por el monarca al concurso y a la adhesin de rganos distintos, entre los cuales figuran particularmente, para el ejercicio de la potestad legislativa, las asambleas llamadas representativas (Aiischtz, loc. cit., p. 11). Pero esas Constituciones alemanas, que as sustituyeron la monarqua limitada a la antigua monarqua absoluta, hallaron su origen, histrica y jurdicamente, en la voluntad del prncipe, en el sentido de que ste fue quien en su origen las concedi y quien, por dicha concesin, restringi y limit l mismo su potestad anterior. Sigese de aqu que el monarca conserv para s indefinidamente, no slo nominalmente, sino tambin en cuanto a su libre ejercicio, todos aquellos poderes suyos anteriores que no deleg por la Constitucin a nuevas autoridades, o que no subordin, por lo que se refiere a las condiciones de su ejercicio, a la intervencin de rganos diferentes de l. Se comprende entonces por qu la doctrina alemana se ha esforzado por demostrar que en los textos que subordinan la confeccin de la ley al asentimiento de las Cmaras,

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106] FUNCIN LEGISLATIVA 299 por ejemplo en el art. 62 prusiano, la palabra ley slo se refiera, segn su sentido tradicional y segn los trabajos preparatorios, a la regla referente al derecho de los ciudadanos. El objeto muy considerable de dicha-demostracin, fue el de establecer que el monarca solamente se despoj del libre ejercicio de la potestad legislativa en aquello que concierne a las regas llamadas de derecho, pero que para todas las dems reglas conserv el poder constitucional de dictarlas por s solo en forma de ordenanzas. Junto a las reglas que as exigen la deliberacin y la adopcin por las asambleas, existe, pues, segn esta tesis, un amplio campo de reglamentacin que es el de la ordenanza y que sigue pertenecindole al monarca estatuyendo por su sola potestad. De esto ha salido la distincin en Alemania entre leyes materiales y leyes formales. La ley material es toda prescripcin susceptible de producir algn nuevo efecto jurdico con respecto a los subditos. Toda prescripcin de esta clase, o sea toda regla de derecho, constituye en efecto materia de ley, en el preciso sentido de que debe ser objeto de una ley formal, es decir, de una ley que habr de someterse al voto de las Cmaras antes de poder ser decretada por el rey. El campo de la legislacin material es, pues, aquel que depende de la competencia del Parlamento. En sentido inverso, toda decisin, prescripcin o reglamentacin que no concierne a los sbditos o que permanece dentro de los lmites del orden jurdico individual vigente, deja de formar parte del campo de la legislacin, no es ya materia de ley. Puesto que, en efecto, el monarca ha conservado para s solo todos aquellos poderes de los que no se ha despojado por la Constitucin, resulta por la interpretacin dada en Alemania al art. 62 de la Constitucin prusiana y a los textos anlogos de las dems Constituciones alemanas, que las decisiones o reglas de este segundo gnero pueden ser dictadas por el monarca actuando por su sola voluntad por va de ordenanza y sin la intervencin de las Cmaras. Esta es la parte de su antiguo poder legislativo que el rey contina poseyendo y ejerciendo de manera exclusiva. Y si, de hecho, algunas prescripciones de este segundo gnero son emitidas en forma legislativa con el concurso de las Cmaras, la ley as creada slo constituir una ley formal, es decir, una ley que se refiere a una materia no legislativa en s. Se ve con ello que la teora de las leyes materiales y formales se ha formado en Alemania por la evolucin del derecho monrquico propio de dicho pas, relacionndose ntimamente con dicha evolucin y explicndose tan slo por ella. Muy distinto es, a este respecto, el punto de partida del sistema francs. El rey despus de 1789, y actualmente el Presidente de la Repblica, no tiene ms poderes que aquellos que le son conferidos especialmente por la Constitucin. Esto ocurre, por ejemplo, en lo que concierne a su poder de reglamentacin. Y la frmula constitucional que determina el

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300 FUNCIONES DEL ESTADO [106-107 fundamento y la extensin del poder reglamentario del jefe del Estado (actualmente la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, art. 3: "El Presidente asegura la ejecucin de las leyes") es como luego se ver (nms. 190 ss.) muy significativa, y al mismo tiempo de una precisin muy rigurosa, pues implica que los reglamentos presidenciales slo pueden dictarse en ejecucin de las leyes. Resulta de ello que en derecho francs no existe ningn campo de reglamentacin en el que pueda ejercerse libremente la iniciativa propia del jefe del Ejecutivo, pues sea cualquiera la materia de que se trate, el reglamento presidencial slo puede intervenir en cuanto se refiera a una ley anterior de la cual constituya la ejecucin. En sentido inverso, al no poder intervenir el reglamento sino a consecuencia de una ley, resulta que sta, en virtud misma de dicha prioridad, tiene un campo y una materia ilimitada: lo que est reservado a la ley no es ya solamente la regla de derecho, sino toda prescripcin que no se halle dentro del cuadro de las leyes existentes. Por estos motivos, es evidente que en derecho francs no hay sitio para la doctrina que define a la ley, desde el punto de vista material, como regla de derecho. Y de una manera general se puede afirmar que los autores franceses que tornaron de la literatura alemana el concepto de ley material para introducirlo en el derecho pblico francs cometieron con ello un error completo, pues no se dieron cuenta de que dicho concepto procede de causas jurdicas que son especiales de Alemania y que no se encuentran para nada en el sistema constitucional actual de Francia.

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107, Si se examina ahora la teora de la ley-regia de derecho desde el punto de vista de su valor racional o prctico, parecer tan injustificable, bajo este aspecto, como injustificada est desde el punto de vista del derecho constitucional vigente. Ante todo se le puede reprochar el proceder de una idea preconcebida y arbitraria referente al concepto de regla de derecho. Laband y Jellinek slo consideran como derecho aquellas prescripciones que tienen por especial objeto fijar la condicin jurdica de los subditos del Estado. Pero el concepto de derecho es mucho ms amplio: comprende indistinta e indefinidamente todas las prescripciones que concurren para establecer en el Estado cierto orden, cierta reglamentacin, que gobierne superiormente su actividad o la de sus miembros. Las reglas relativas a la organizacin interior de los cuerpos pblicos, los principios directores que rigen el funcionamiento de los servicios administrativos, forman parte integrante y constituyen un elemento importante de ese orden regulador. No es posible, pues, negarles su carcter de reglas de derecho: dichas reglas constituyen indudablemente derecho administrativo, pero derecho al fin. Al negarles el valor de reglas jurdicas, Laband y Jellinek se aproximan,

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302 FUNCIONES DEL ESTADO [107 en provecho del administrado lesionado, un recurso tendiente a asegurar el respeto a su derecho y que, como tal, d lugar a jurisdiccin. La existencia de esta va de derecho es precisamente, segn Laband, un criterio que permite discernir la regla jurdica o ley material de la regla simplemente administrativa, la que slo puede constituir legislacin formal. Es perfectamente cierto, en efecto, que no todas las leyes formales engendran derecho individual, y particularmente, que no de todas nace un recurso propiamente dicho a favor del ciudadano que pretenda haber sido lesionado por su inobservancia. Se tiene prueba de ello, en derecho francs, en el hecho de que la violacin de la ley por un acto administrativo no basta por s sola para entablar el recurso de anulacin contra el acto por causa de extralimitacin de poderes. Es necesario, adems, que la parte reclamante justifique que el acto contrario a la ley la lesiona en su derecho personal. Es por lo que esta causa particular de recurso por extralimitacin de poderes lleva el nombre de "violacin de la ley y de los derechos adquiridos". Esto es como decir que la violacin de la ley no origina el recurso sino en cuanto la ley legal desconocida por la autoridad administrativa ha establecido en favor de los administrados un derecho subjetivo frente al Estado y a sus agentes administrativos. Este punto ha sido claramente indicado por Hauriou (op. cit., 8" ed., p. 463). As pues, el vicio de violacin de la ley, por lo que concierne al recurso por extralimitacin de poderes, consiste exactamente en 3a violacin de un derecho legal de los administrados, de manera que la violacin de dicho derecho individual constituye, no ya slo una condicin de admisin del recurso, como dice Hauriou (loe. cz., pp. 460 ss.), sino tambin, como indica Laferrire (loe. cu., 2* ed., vol, u, p. 534), una condicin de interposicin del recurso. Es, pues, indiscutible que numerosas leyes limitan su eficacia al interior de la esfera administrativa y no pretenden incluso cuando en el fondo sus disposiciones vayan a favor de los administrados conferir a stos ningn derecho propiamente dicho. Sin embargo, no es esto motivo para negar a dichas leyes el carcter de reglas de derecho. Semejante conclusin, de ser admitida, nos llevara riada menos que a la negacin del carcter jurdico de gran parte del derecho pblico, o sea de toda aquella parte que constituye el "derecho del Estado" en el sentido estricto de la palabra, es decir, un derecho propio del Estado y rio el derecho especial de sus subditos. Pero esta conclusin, as como la oposicin establecida por Laband entre las "leyes que crean derecho" y las "leyes concernientes a la administracin", se funda en un completo desconocimiento de la ntima relacin que liga al Estado con sus subditos. Laband pretende tratar al Estado como personalidad totalmente independiente de los hombres que lo componen, cuando en realidad es imposible, no ya

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107] FUNCIN LEGISLATIVA 303 concebir al Estado sin sus subditos, sino tambin ver en l otra cosa que la personificacin de la colectividad de sus miembros orgnicamente unificada (ver 4, supra). Se deduce de esto que las prescripciones que conciernen al funcionamiento administrativo del Estado no pueden considerarse como una reglamentacin enteramente indiferente a los ciudadanos, como derecho que les sea perfectamente extrao. El derecho del Estado, aunque no consista absolutamente en reglas de derecho individual. es sin embargo el derecho de los ciudadanos por cuanto stos son miembros de la colectividad.10 No hay, pues, comparacin posible entre las reglas de conducta que un particular pueda fijarse para la gestin de sus asuntos y las reglas legislativas que el Estado dicta para la administracin de sus servicios. El reglamento adoptado por un simple particular no es sino un acto esencialmente privado. Por el contrario, el Estado no podra concebirse de tal manera distinto de sus miembros que se pudiera suponer que, al formular reglas para la organizacin y la marcha de sus servicios, acta exclusivamente dentro de los lmites de su esfera de intereses propios, en oposicin a la esfera de intereses de sus miembros. Porque se considere al Estado con respecto a sus organismos administrativos, no puede convertirse por eso en una persona de la que pueda decirse que sus asuntos slo a ella le interesan. 11 Cualquier regla emitida con el objeto de regir la actividad estatal, incluso en el interior del aparato administrativo, constituye un elemento del orden jurdico de la comunidad de los ciudadanos.12 El hecho de que los ciudadanos, en el caso de violacin del derecho referente a los asuntos del Estado, carecen de recurso individual, se explica naturalmente por el carcter colectivo propio de este derecho. As como los ciudadanos, en efecto, slo participan de este derecho del Estado en su cualidad de miembros de la colectividad, as tambin slo pueden reaccionar contra la violacin de dicho derecho estatal por mediacin de los rganos competentes de la colectividad y en las formas constitucionales previstas por el estatuto de dicha colectividad. La reaccin, el recurso, no son individuales; el derecho que nos ocupa tampoco lo es, mas ello no significa que dicho derecho o dicho orden jurdico referente a los asuntos del Estado sea algn indiferente o extrao a los ciudadanos cuya colectividad personifica el Estado.
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16911 La teora que exige una ley nicamente para las reglas concernientes al derecho de los individuos y abandona al reglamento o a la ordenanza todo lo que se refiera
al funcionamiento interno de los servicios del Estado es una teora atrasada, que recuerda en cierto modo el concepto primitivo del Cdigo civil, por el cual la propiedad inmueble, considerada, en relacin con el adagio "res mobilis, res vilis", como muy superior a la mueble, se hallaba rodeada de muy especiales precauciones, que se rehusaban entonces a la propiedad mueble. Pero en la poca presente una disposicin, sea general o sea incluso particular, referente a la organizacin interna del Estado o al funcionamiento de sus asuntos, no tiene a veces repercusiones polticas o econmicas que presentan para los ciudadanos mismos un inters ms fuerte y poderoso que el que pueda entraar para ellos una prescripcin que se relacione, directamente sin duda, pero quizs en un punto mnimo, con su estado, su capacidad o su patrimonio? 12 Es lo que afirmaba, en el ao VIII, el Profet de Code civil, elaborado por la Comisin

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304 FUNCIONES DEL ESTADO [107-108 La distincin que sostiene Laband entre reglas de derecho y reglas administrativas podra, en verdad, defenderse por lo que se refiere a las prescripciones o instrucciones dirigidas por los superiores administrativos a sus agentes subalternos por medio de circulares. La caracterstica de esas recomendaciones o mandamientos es, en efecto, que permanecen lealmente encerrados dentro del crculo de los asuntos internos de la administracin y no operan fuera de l, puesto que no solamente los ciudadanos no pueden prevalerse ni quejarse de ellos, sino que tampoco tienen conocimiento de ellos por medio de ninguna publicacin oficial, y a veces hasta han de permanecer secretos; no constituyen, pues, derecho "pblico" (ver n9 224, infra). Otra cosa ocurre con las prescripciones concebidas y publicadas en forma de ley o de ordenanzas: incluso cuando no resultara de dichas prescripciones ningn derecho individual para los ciudadanos, hay que reconocer que crean derecho pblico, por cuanto trazan la lnea de conducta que la autoridad administrativa habr de seguir jurdicamente para alcan/ar sus fines, y por cuanto tambin dicha regla de conducta se erige, por el hecho mismo de su publicacin, en una regla pblica de la nacin. El mismo Jellinek parece reconocer implcitamente la exactitud de este punto de vista, al mostrar (op. cit., pp. 255 y 256) que en el Estado constitucional moderno las asambleas legislativas no se contentan con tener dentro de su competencia la reglamentacin de la condicin jurdica de los ciudadanos, sino que quieren tambin extender su actividad legisladora a las reglas que rigen la administracin, por lo menos a las que tienen ms importancia, para as ejercer sobre la administracin una influencia directora. Por lo mismo que dichas reglas administrativas tienen alcance de reglamentacin pblica, que a la vez gobierna superiormente la accin administrativa, aparecen como formando parte esencial de ese orden jurdico superior y nacional cuyo establecimiento constituye indiscutiblemente uno de los principales objetos de la legislacin del Estado. 108. La oposicin establecida por Laband entre las "leyes que crean derecho" y las "leyes administrativas" no tiene, pues, justificacin. Parece, por otra parte, que dicho autor se haya dado cuenta l mismo de cuan discutible era su teora, pues la somete a diversas restricciones, tan considerables que reducen el alcance de dicha teora a una cosa insignificante y acaban incluso comprometindola por entero. Primeramente, per ejemplo, Laband reconoce que entre las leyes que segn su primera definicin debieran entrar en la categora de leyes
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del Gobierno, en su libro preliminar, tt. n, art. 2: "Las leyes, sean de la naturaleza que fueren, interesan a la vez al pblico y a los particulares. Aquellas que interesan a la sociedad ms inmediatamente que a los individuos, forman el derecho pblico de una nacin" (Fenet, Travaux prparatoires du Code civil, vol. n, p. 5).

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108] FUNCIN LEGISLATIVA 305 administrativas, conviene separar y considerar como leyes materiales la mayor parte de las leyes de organizacin administrativa, a saber: todas aquellas que conciernen a la creacin misma del aparato administrativo y al nombramiento de las autoridades administrativas (loe. cit., vol. n, pp. 523 ss.J. Las reglas relativas al reclutamiento de dichas autoridades, a la cualidad de sus miembros e incluso a la conducta que habrn de seguir, son desde luego para Laband reglas de derecho, porque extienden sus efectos hacia fuera, por cuanto las autoridades de que se trata estn provistas de poderes que es permiten actuar sobre los administrados. Esto ocurre por ejemplo cuando esas reglas han sido formuladas en la Constitucin, pero tambin ocurre cuando se hallan contenidas en las leyes ordinarias. Laband lo explica diciendo que una ley que reglamenta la organizacin y la actividad de autoridades llamadas a entrar en relacin con los ciudadanos ejerce por lo mismo un efecto directo sobre el rgimen jurdico que concierne a stos. Otros autores aaden que con esta clase de reglas el Estado se obliga a ejercer sus poderes por los agentes y segn el modo que a s mismo se impone, limitndose as con respecto a sus subditos y creando por consiguiente derecho individual (Cahen, op. cit., p. 145). En el fondo, la idea contenida en estos diversos razonamientos =e aproxima singularmente a la tesis sostenida antes, que consiste en afirmar que las prescripciones destinadas a organizar y dirigir la administracin forman parte del orden jurdico del cuerpo de ciudadanos. De todos modos Laband (loe. cit.) se ve obligado, por estas consideraciones, a confesar que, en materia de organizacin administrativa, su doctrina se tiene que reducir finalmente a aplicarse tan slo a "secretaras, archivos, oficinas tcnicas", que a decir verdad slo ocupan en el organismo administrativo un lugar relativamente restringido y por completo subalterno. Pero este autor le pone a su doctrina una limitacin an mucho ms considerable, al abordar la cuestin de averiguar por qu signo positivo podr reconocerse cundo una rega relativa a asuntos de administracin constituye una simple prescripcin administrativa para los funcionarios nicamente o una regla de derecho para los ciudadanos. Esta cuestin suscita muy grandes dificultades (Hauriou, op. cit., 8* ed., p. 44 TI.) y aqu es donde se ve cmo la caracterstica que la doctrina alemana propone para reconocer la ley material, es en la prctica oscura e incierta, Segn una primera opinin sostenida por Seligmann (op. cit., pp. 105 ss.), es en la naturaleza y en el objeto mismos de cada regla en lo que hay que fijarse para comprobar si constituye una prescripcin de orden jurdico o de orden administrativo.13 Por ejemplo, una regla que
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Este punto de vista conduce por otra parte a sutilezas inadmisibles. Por ejemplo, en el caso de una ley de organizacin judicial, Seligmann distingue segn diga el texto: "Tul

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306 FUNCIONES DEL ESTADO [108 fije las horas de trabajo en una oficina del Estado presenta en s misma, y en el ms alto grado, segn Seligmann, el carcter de una prescripcin que slo concierne a la actividad interna de los funcionarios adscritos al servicio, y por lo tanto dicha regla, aunque estuviera consagrada por una ley formal, slo puede constituir una prescripcin administrativa. A esto ha replicado O. Mayer (op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 117, n. 18) que entre las disposiciones referentes a la conducta de los agentes administrativos que estn en contacto con el pblico, pocas hay cuya naturaleza o cuyo contenido se oponga a que puedan interpretarse como reglas de derecho que producen efectos con respecto a los administrado ver en el mismo sentido Duguit, Traite, vol. i, p. 207). As, en el ejemplo citado por Seligmann, la persona que, debiendo realizar un acto dentro de cierto plazo, se ve impedida de hacerlo por haberse cerrado la oficina antes de la hora reglamentaria, sufre por este motivo una lesin o dao y tendra manifiesto inters en que se le permitiera alegar la regla sobre las horas de servicio; luego dicha regla se concibe como perfectamente susceptible de formar una regla de derecho, que pudieran invocar los administrados y que impusiera una obligacin a la autoridad administrativa con respecto al pblico. Se desprende de este ejemplo que hasta aquellas prescripciones que por su naturaleza parecen referirse ms estrictamente al funcionamiento interno de la administracin, pueden perfectamente estar orientadas hacia un fin de creacin de derecho individual y erigidas en reglas de orden jurdico, alegables por los interesados. Y es evidente que la tendencia de la legislacin moderna es la de aumentar sin cesar la proteccin a los administrados, multiplicando los casos en los cuales puedan precaverse contra el acto administrativo que haya desconocido alguna prescripcin que rija la actividad de la autoridad administrativa. Sin embargo, no puede llegarse hasta decir, como hacen ciertos autores, que cualquier prescripcin susceptible de producir efectos de derecho con respecto a los administrados debe considerarse como si creara para ellos un derecho subjetivo, por el solo hecho de haber sido establecida por una ley formal. O. Mayer, que sostiene esta opinin, la funda en "la eficacia general de la ley para todos los interesados" (loe. cit., vol. i, p. 117) y pretende que, como consecuencia de ese carcter de regla general, la ley formal debe poder ^invocarse como fuente de derecho por
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tribunal, para poder tomar una decisin, debe estar formado por tres miembros", o simplemente: "Tal tribunal est compuesto de tres miembros". Segn ese autor, la primera frmula es de una ley material, porque el texto, al hablar de una decisin que ha de tomarse, se refiere al poder del juez con relacin a los justiciables, y la segunda frmula, por el contrario, al no expresar ms que una regla de organizacin judicial, no podra ser considerada como ley material.

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108] FUNCIN LEGISLATIVA 307 los administrados, aun cuando en el momento de su confeccin no se hubiera previsto que pudiese tener inters para sus relaciones con la autoridad administrativa. Rosin (Polizeiverordnungsrecht in Preussen, 2 ed., p. 31 y n. 12) sostiene asimismo que las reglas referentes a las relaciones de la autoridad administrativa con los administrados se convierten en invocables por stos en cuanto han recibido forma de ley. Pero la forma legislativa de ningn modo es decisiva en este aspecto, pues sin dejar de querer estatuir por s mismo sobre la materia, el legislador bien pudo dictar la regla a ttulo puramente administrativo y sin proveerla de la sancin de un recurso para el caso de que fuera violada. El hecho de que dicho recurso no haya sido excluido expresamente por la ley no basta para que se presuma su existencia en provecho de los administrados. Mas la verdad es que cada vez que el mismo texto de la ley no expresa claramente el alcance, respecto a los administrados, de una prescripcin referente a la administracin, corresponde a la jurisprudencia fijar dicho alcance por medio de una interpretacin que no deja por cierto, como dice Hauriou (op. cit., 8^ ed., p. 463, n. 1), de ser a veces muy delicada. En cuanto a Laband (loe. cit., vol. 11, pp. 521 ss.), reconoce l tambin que en presencia de una disposicin cuyos trminos son indecisos, ofrece dificultad averiguar si slo actuar con respecto a la autoridad administrativa o si originar algn derecho para los particulares. En el caso en que la disposicin haya sido tomada por va de ordenanza, Laband sale de apuros haciendo la distincin de si la ordenanza ha sido o no publicada en la forma prescrita para las reglas de derecho, y pretende en efecto que, segn el art. 2 de la Constitucin del Imperio, las ordenanzas de Imperio que crean derecho, a diferencia de las ordenanzas simplemente administrativas, deben publicarse en la forma requerida para las leyes formales.14 Por lo tanto, por el solo hecho de que una ordenanza haya sido publicada en dicha forma se presume que est destinada a producir efecto respecto a los ciudadanos, y por consiguiente esa forma de publicacin basta para caracterizarla como ley material, Por el contrario, para las reglas adoptadas en forma de leyes ya no se tiene el recurso de fijarse en el indicio de la publicacin, pues, segn el art. 2 antes citado, toda ley formal supone indistintamente el mismo modo de publicacin. Pero aqu admite Laband que basta que la prescripcin dudosa pueda tener eficacia de regla de derecho individual para que se la deba considerar inmediatamente como tal. Y la razn que de ello da es que
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La argumentacin empleada por Laband (loe. cit., vol. u, pp. 412 ssj en este sentido, refirindose al art. 2 de la Constitucin del Imperio, es impugnada por varios autores, e incluso se contradice por algunas resoluciones del tribuna] de Imperio. Ver, con relacin a esta jurisprudencia y respecto al estado de esta cuestin en la literatura alemana, G. Meyer, op. cit., 6" ed., p. 574, n. 9.

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308 FUNCIONES DEL ESTADO [108-109 en principio "la forma es adecuada al fondo"; en virtud de dicho principio, el empleo de la forma de ley implica que el contenido de la ley formal es en s una ley material. As pues, Laband, que empez por afirmar que la distincin entre la ley creadora de derecho y la ley administrativa dependa nicamente del contenido de cada una de ellas, llega finalmente a abandonar ese criterio y a fijarse solamente en una cuestin de forma. Con ello dicho autor reniega de su propia doctrina, como se le ha echado en cara (Duguit, L'tat, vol. i, p. 454), y al mismo tiempo compromete toda su teora sobre la oposicin entre la ley material y la ley formal.15 Pero con eso tambin se aproxima sensiblemente a la verdadera definicin que conviene dar de la ley, segn el derecho constitucional moderno. Ha llegado, pues, el momento de presentar dicha definicin. 3. EL VERDADERO CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE LA LEY SEGN EL DERECHO POSITIVO FRANCS 109. La teora de la ley material tal como ha sido expuesta hasta ahora proviene de pretender que la ley, por razn de su naturaleza misma, tiene una funcin o destino especial que, segn unos, es el de crear prescripciones generales, y segn otros, el de regular el derecho individual. As pues, la legislacin habra de distinguirse de la administracin en que tiene por materia propia, por campo especial, el establecer reglas generales o determinar el derecho aplicable a los ciudadanos. Esta manera de definir la ley no tiene ninguna base positiva en el derecho pblico francs. En ninguna parte dice la Constitucin francesa que la legislacin consista en dictar reglas generales o reglas de derecho. En ningn momento define la Constitucin al campo de la ley como coincidente con la reglamentacin general o con la reglamentacin de los derechos de las personas. Y en sentido inverso, en vano habra de buscarse un texto constitucional que confiera a la autoridad administrativa, y especialmente al jefe del Ejecutivo, el poder de estatuir, por su propia iniciativa y por va de reglamento administrativo, respecto a los objetos que no interesen directamente a los ciudadanos, o el poder de tomar todas aquellas decisiones que carezcan del carcter de prescripciones generales.
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Sin embargo, en la doctrina sostenida por Laband y por la generalidad de los autores alemanes, queda siempre subsistente la muy importante consecuencia de la distincin entre leyes formales y materiales, por la que el rey, o en un sentido ms amplio la autoridad administrativa, concurrentemente con los rganos legislativos, tiene el derecho de dictar las reglas administrativas en virtud de su sola y propia potestad.

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109] FUNCIN LEGISLATIVA 309 Por el contrario, resalta claramente de la Constitucin (ley de 25 de febrero de 1875, art. 3)1 que las autoridades administrativas slo pueden realizar actos que consistan en ejecutar las leyes. Y esto implica por lo pronto que los rganos legislativos son los nicos que tienen competencia para tomar todas aquellas decisiones que no se reduzcan a la ejecucin de alguna ley vigente. Este es precisamente el sentido del art. 1 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875. Cuando dice este texto que "el poder legislativo" se ejerce por dos asambleas, "la Cmara de Diputados y el Senado", ello significa ante todo que slo las Cmaras tienen la potestad de tomar cualquier decisin que no se refiera a una ley anterior de la que constituya la ejecucin. Esta potestad se califica en el texto como potestad legislativa, no solamente porque pertenece nicamente a los rganos legislativos, sino tambin porque como consecuencia de la tradicin fundada en derecho pblico francs por las Constituciones de 1791 (tt. ni, cap. m, sec. 3, art. 6) y del ao m (art. 92) toda decisin emitida por el cuerpo legislativo, en la forma propia del rgano de la legislacin, constituye una ley en el sentido constitucional de la palabra. Por este motivo dicen los autores comnmente, a propsito de los actos que exceden de la competencia administrativa y entran denlro de la competencia del rgano legislativo, que dichos actos exigen una ley. Por consiguiente, segn los datos proporcionados por el derecho positivo francs, ste es el concepto constitucional de la ley. La ley es, ante todo, cualquier decisin procedente de las asambleas legislativas, adoptada por ellas en forma legislativa. Esto es sin duda una definicin puramente formal. Y en cuanto al fondo, la ley en el sentido de la Constitucin no se caracteriza ni por su materia, ni por la naturaleza intrnseca de sus prescripciones. El campo de la ley es en efecto ilimitado. Y lo es no solamente en el sentido de que la Constitucin no indica materias que se excluyan de la potestad legislativa y se reserven a la competencia administrativa, de donde resulta que el legislador puede extender a su arbitrio su actividad a cualquier clase de objetos,2 sino tambin que el campo de la ley es
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"El Presidente de la Repblica vigila y asegura la ejecucin de las leyes". Ver, respecto al alcance de este importante texto, el n' 106, supra y sobre todo los nms. 158 ss., infra. 2 Entindase bien que slo se trata aqu de las relaciones entre la funcin legislativa y la funcin administrativa. En las relaciones de la ley con la Constitucin el campo legislativo est limitado por el principio de que las materias reguladas por la va constituyente ya no pueden ser tratadas por la va de la legislacin ordinaria (ver n" 465, infra). Veremos sin embargo (n 466) que, en el estado actual de la Constitucin francesa, el campo de la legislacin no se halla muy limitado en este aspecto. Asimismo, en las relaciones entre la funcin legislativa y la funcin judicial, el campo de la ley, hasta cierto punto, se halla limitado por el principio de que los justiciables no pueden ser substrados a sus jueces naturales y legales, como lo etableca ya la Constitucin de 1791, tt. m, cap. v, arts. 1 y 4; el cuerpo legislativo

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310 FUNCIONES DEL ESTADO [109 indefinido, al no enumerar limitativamente la Constitucin materias que hayan de reservarse especialmente al legislador, lo que hubiera determinado, en sentido inverso, para la autoridad administrativa, la facultad de estatuir respecto a aquellos objetos no comprendidos en dicha enumeracin. El nico principio que se desprende de la Constitucin a este respecto es que la competencia legislativa comprende indistinta e indefinidamente todas aquellas disposiciones o medidas que no entran dentro de la ejecucin de las leyes. La ley en el sentido constitucional de la palabra, en cuanto al fondo, no se caracteriza pues por su materia, sino nicamente por la fuerza que le es propia, por su potencia, sea inmediata o virtual. La polencia inmediata de la ley consiste, en todos los casos, en que la decisin, regla general o medida particular decretada a ttulo legislativo se impone con fuerza superior no solamente a los subditos del Estado, sino tambin a todas las autoridades estatales distintas del legislador mismo, por cuanto que estas autoridades, por una parte, han de ejecutar la ley, y por otra parte, de ningn modo pueden contrariarla. La potencia virtual de la ley consiste en que puede decidir y ordenar, sin necesidad de apoyarse en una ley anterior que a ello le autorice; ms an, puede modificar a ttulo particular las leyes existentes, como tambin abrogarlas totalmente. As pues, la verdadera funcin material de la ley moderna es doble. Primero tiene la ley como funcin imprimir un valor superior a las prescripciones que dicta, hacindolas depender en adelante de la exclusiva voluntad del cuerpo legislativo, nico que podr modificarlas o derogarlas en lo sucesivo. Y la segunda funcin de la ley es la de estatuir, bien a ttulo de regla general, o bien como disposicin particular, sobre todos aquellos objetos que, al no haber sido previstos por la legislacin vigente, no pueden regularse por la va de una decisin o medida que constituya una ejecucin administrativa de las leyes. Pero esta doble potencia, precisamente, que constituye el carcter esencial de la ley moderna y que determina su cometido propio en el derecho pblico actual, le viene directamente de su fuerza formal: proviene del origen mismo de la ley, y resulta de la superioridad del rgano por el cual la ley es hecha. Lejos, pues, de prestarse a una definicin dualista de la ley, fundada sobre la distincin entre el fondo y la forma, el concepto constitucional de ley aparece hoy, esencial y uniformemente, como un concepto formal.
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no puede, por lo tanto, sustituirse a los tribunales competentes para estatuir por s mismo respecto a un juicio en trmite. Sin embargo, la Constitucin francesa actual no tom ninguna precaucin para impedir que el cuerpo legislativo pueda modificar, mediante una ley dictada durante la tramitacin de una instancia judicial, el derecho aplicable a la causa pendiente (cf. n" 312, infra).

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109-110] FUNCIN LEGISLATIVA 311 Esto es lo que ha de establecerse ahora, al estudiar sucesivamente los dos puntos principales que acaban de deducirse del derecho positivo francs. A. La ley no se caracteriza por su contenido, sino por su forma y por la fuerza inherente a dicha forma. B. La ley debe definirse, no por su materia propia, sino por su potencia especial de decisin inicial. 110. A. Segn la doctrina que prevalece en la literatura jurdica contempornea, lo que caracteriza a la ley propiamente dicha es el hecho de que consagra reglas de cierto tenor. En cuanto a la fuerza especial que pueden revestir esas reglas, y en cuanto a su potencia de reglas superiores, no se quiere ver en ello ms que un fenmeno ajeno a la naturaleza esencial de la ley, fenmeno que en efecto deriva, segn se dice, de causas puramente formales y externas, y que por consiguiente de ningn modo deben tenerse en cuenta en la definicin de la funcin legislativa tomada en s. Esta manera de ver proviene directamente de la costumbre que han tomado los autores de descomponer la nocin de ley en dos conceptos, que presentan como enteramente distintos uno de otro: el de la ley material y el de la ley formal. No se han dado cuenta de que al proceder as, se eliminaba de la definicin de la ley un elemento sin el cual no puede concebirse ninguna ley verdadera. El error de la doctrina reinante es, en efecto, el haber credo que era posible llegar a un concepto de la ley que se hallara desprovisto de todo elemento formal. Aquellos autores que pretenden fundar esta definicin puramente material invocan la autoridad de Rousseau, hasta el cual hacen remontar el honor de haber distinguido en la ley, antes que nadie, su materia y su forma (Jellinek, op. cit., p. 54; cf. Duguit, L'tat, vol. i, p. 496). En realidad, la teora contempornea de las leyes materiales no est conforme, ni mucho menos, con lo que dice Rousseau. Para que el concepto de ley se halle realizado, no solamente exige Rousseau una condicin de fondo, sino tambin una condicin de forma: segn la doctrina del Contrato social (lib. u, cap. vi), es necesario a la vez que la ley exprese la voluntad general en cuanto a su origen y que constituya una voluntad general en cuanto a su objeto. Rousseau, en efecto, sin dejar de hacer depender el concepto de ley de una condicin relativa al contenido del acto legislativo, se dio perfectamente cuenta de que era imposible definir la ley por la naturaleza intrnseca de sus disposiciones nicamente. Comprendi que semejante definicin slo dara de la ley una idea totalmente incompleta. La ley, segn Rousseau, no es toda regla general cualquiera, sino que, para que una regla sea ley en el sentido propio de la palabra, es necesario, adems, que posea una virtud y una fuerza transcendentes, que la convierta en un elemento del orden jurdico superior del Estado, y para ello es necesario que dicha regla emane de una

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312 FUNCIONES DEL ESTADO [110 autoridad que se halle por encima de las dems autoridades estatales y cuya voluntad domine a cualquier otra voluntad dentro del Estado. As, aun cuando hubiera que admitir, como sostiene Rousseau, que la ley ha de tener determinado contenido, seguira siendo inexacto, segn la doctrina del Contrato social, el caracterizar a la ley segn su materia exclusivamente. Segn esta doctrina, la naturaleza legislativa del contenido de una decisin no puede por s sola darle a dicha decisin valor comple- LQ de ley. La ley, lgicamente, ha de tener un origen especial: ha de ser obra de un rgano distinto. El concepto de ley implica pues, esencialmente, un elemento formal. En una palabra: no es posible fundar una categora de leyes puramente material (ver n9 92, supra). Es sta una verdad que ha sido advertida por varios autores. O. Mayer, por ejemplo (op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 89, 90 y n. 7), critica el concepto tan extendido segn el cual la fuerza material de ley provendra nicamente de la naturaleza interna de una determinada decisin o prescripcin. Este concepto dice es errneo, pues la fuerza material de ley, en particular la fuerza de crear una regla de derecho legal, "no solamente es efecto del contenido, sino tambin de la forma de la ley, nica que imprime a dicho contenido la fuerza de actuar en esa forma, o sea de ser una regla de derecho". Hauriou adopt un punto ce vista del mismo gnero, al escribir (op. cit., 5* ed., p. 16, texto y n.): "No solamente la ley propiamente dicha carece de valor de derecho postitivo si no ha sido deliberada por una autoridad constitucional, sino que tampoco ninguna regla de derecho positivo que tenga idntica materia que la ley podra establecerse sin la deliberacin de una autoridad constitucional competente"; y dicho autor deduce de ello que la ley ha de ser "obra de una determinada autoridad, nica que segn la Constitucin puede darle valor de derecho positivo". De este punto de vista resulta naturalmente que en el concepto de ley entran a la yez un elemento de fondo y un elemento de forma, y esto es, en efecto, lo que admite Hauriou (5 ed., pp. 15 ss.; 6* ed., pp. 292 ss.; 8 ed., pp. 45 ss.) al declarar expresamente que es necesario, para definir la ley, contar con dichos dos elementos. Su teora de la ley bajo este aspecto es, pues, semejante a la de Rousseau. El derecho pblico francs, fundado desde 1789, no adopt sin embargo el concepto de Rousseau. En efecto, no subordina la nocin de ley a ninguna condicin de fondo, sino que nicamente tiene en cuenta la forma. Por una parle, cualquier prescripcin puede ser objeto de una ley; ms adelante se volver a tratar este punto (nms. 118 y 122). Y por otra parte, desde ahora hay que observar que, en el sistema del derecho francs (que en esto al menos, se aproxima a la tesis de Rousseau), una regla, sea la que fuere, slo puede constituir una ley verdadera y perfecta cuando ha sido dictada en forma legislativa. Esto proviene primeramente

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110-111] FUNCIN LEGISLATIVA 313 del hecho de que las sucesivas Constituciones de Francia, desde la de 1791 hasta la ley de 25 de febrero de 1875 (art. 1?), ponen ante todo de relieve el aspecto formal de la ley y la caracterizan por su origen. Esto resulta adems del papel preponderante que la ley ha de desempear en el Estado, por cuanto que determina superiormente la actividad de las autoridades administrativas y judiciales. Esta primaca de la ley, que constituye uno de los rasgos dominantes del sistema constitucional francs, supone necesariamente que la ley emana de una autoridad distinta y especialmente alta. Finalmente, esto resulta de la oposicin que establece la Constitucin entre las prescripciones dictadas en forma de ley y otra categora de reglas que, consideradas en su tenor, se asemejan sin embargo, en muchos aspectos, a las reglas legislativas: aquellas reglas contenidas en los reglamentos administrativos. 777. Este ltimo punto encierra gran importancia. El caso del reglamento es particularmente interesante porque prueba de una manera decisiva que la regla, por s sola, no crea la ley. El reglamento, considerado en su concnido, prsenla con la ley al menos con aquella ley que enuncia reglas generales grandes analogas, y sin embargo, como dice muy bien Esmein (lm,ents, 5* ed,. p. 474), "el reglamento no es la ley", Resulta con esto que una de las primeras tareas de toda teora sobre la funcin legislativa consiste en fijar, por la definicin misma que se da de la ley, la diferencia esencial que separa a la ley d^l reglamento, as como en despejar sobre lodo la causa iurdica de donde proviene dicha diferencia. Como lo indic Hauriou (op. cit., 5* ed., pp. 15, 18 55.; 6' ed., p. 292; 8* ed., pp. 36 ss.), ninguna definicin de la ley es plenamente satisfactoria si no contiene los elementos de una distincin bien clara entre dichas dos clases de reglamentaciones.

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Segn un buen nmero de autores, el reglamento y la ley se distinguen particularmente por su materia propia (ver n" 185, infra). Pero no parece muy posible llegar en esta direccin a resultados satisfactorios referentes a la determinacin de la naturaleza propia de la ley. Indudablemente el reglamento, segn el derecho constitucional, no puede intervenir ms que a continuacin y en ejecucin de las leyes, o por lo menos en consecuencia de una habilitacin legislativa. En este aspecto se puede, hasta cierto punto, y en un sentido muy especial, sostener que el reglamento, en cuanto a su materia, es de diferente esencia que la ley, y en este sentido tambin es muy cierto decir, con Esmein (op. cit., 5 ed., p. 610), que "el poder reglamentario es totalmente distinto del poder legislativo". Pero, por otra parte, tambin es indudable que el reglamento puede, mediante habilitacin legislativa, dictar prescripciones idnticas a las que figuran en las leyes (ver nms. 196 y 201 a 205, infra). Y sin embargo, el acto reglamentario que emite tales prescripciones no se con

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111- 112] FUNCIN LEGISLATIVA 315 extensin del territorio por un decreto reglamentario del jefe del Ejecutivo, o por el contrario dejarse a la apreciacin de las autoridades administrativas locales para estatuir por la va de reglamentos locales, lo mismo tambin puede el legislador, en relacin con un objeto determinado, formular por s a ttulo legislativo las reglas tiles o, si lo prefiere, encargar por medio de una ley a la autoridad administrativa estatuir por sus propios reglamentos. Cules son los mviles que habrn de determinar al cuerpo legislativo a emplear uno u otro de estos dos procedimientos? Al examinar esta cuestin es cuando aparece el verdadero alcance de la ley en sus relaciones con el reglamento. Indudablemente, lo que caracteriza a la ley, en su oposicin con el reglamento, es su forma, la que le confiere su particular eficacia. Sin embargo, es indiscutible que, en la distincin entre la ley y el reglamento, existe algo ms que una simple diferencia de forma. En efecto, el principal resultado que pretende el legislador, cuando para la creacin de una regla emplea la forma legislativa, es, en la mayora de los casos, el de erigir a dicha regla en una prescripcin colocada por encima de la voluntad de las autoridades administrativas, con la doble intencin de que habr de regir superiormente la actividad de dichas autoridades y ser intangible para las mismas. Bajo este aspecto, pues, el verdadero fin y la autntica funcin de la ley es crear reglas de esencia superior, crear el orden regulador superior del Estado. Existe en esto una consideracin que necesariamente debe entrar en la definicin de la ley, y por ms que esa superioridad de la regla legislativa dependa totalmente de una condicin formal, no por eso deja de constituir, en cierto sentido, un elemento esencial del concepto de ley. 112, As orientada, la comparacin entre la ley y el reglamento administrativo proporciona, pues, el mejor medio de discernir la verdadera naturaleza actual de la ley, al menos en cuanto se trate de leyes que consistan en la creacin de reglas. En esa comparacin, hay que notar ante todo los rasgos de semejanza. Tanto el reglamento como la ley establecen reglas; ambos concurren a fundar el orden regular del Estado. De este alcance regulador que tienen en comn, resulta que uno y otro poseen tambin cierta fuerza reguladora que les es comn, y ambos producen igualmente los efectos comunes a toda regla. As se explica cmo el principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley deba entenderse como implicando parejamente su igualdad ante el reglamento. Y as tambin, el reglamento tiene la misma eficacia general que la ley: si ha regulado in abstracto algn caso que por su naturaleza pueda reproducirse, su aplicacin se repetir, lo mismo que la de la ley, cada vez que se renueve el caso a que se refiere. As se explica tambin que los tribunales, bien judiciales o bien administrativos, se vean obligados a aplicar las reglas esta

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316FUNCIONES DEL ESTADO [112 blecidas por va reglamentaria del mismo modo que aplican las reglas establecidas por leyes; y por lo mismo que los tribunales judiciales vienen obligados a aplicar los reglamentos, se desprende que habrn de tener asimismo competencia para interpretarlos (ver la n. 28 del n9 129, infra). Finalmente, as se explica tambin que la violacin de los decretos reglamentarios est asimilada a la violacin de la ley en lo que se refiere a entablar, bien sea el recurso de casacin en contra de un juicio, o bien el recurso de anulacin por extralimitacin de poderes contra un acto administrativo. Y ello sin que haya lugar a distincin entregos reglamentos de la administracin pblica y los dems reglamentos presidenciales (ver sobre este punto especial: Laferrire, op. di., 2* ed., vol. u, p. 536; Hauriou, op. cit., 8* ed., p. 464; Cahen, op. cit., p. 363). Esla ltima semejanza entre la ley y el reglamento, que es expresamente declarada por algunos textos (ley de 10 de agoslo de 1871, arts. 47 y 88; ley de 5 de abril de 1884, art. 63), ha sido citada en muchas ocasiones como prueba de la identidad de naturaleza entre el acto legislativo y el acto reglamentario: Laband, entre otros (op. ci., ed. francesa, vol. n, p. 355), ve en ella la prueba decisiva de que el reglamento, al menos cuando crea derecho individual, es una ley material. Pero si las reglas creadas en forma de decreto administrativo participan, bajo estos diversos aspectos, del poder de las reglas legislativas, ello no proviene de que, en el sistema del derecho pblico actual, tengan la ley y el reglamento, de un modo absoluto, la misma naturaleza material. Lo contrario es lo cierto, ya que segn la Constitucin el objeto propio de la ley no slo consiste en reglas generales, sino que el campo legislativo comprende tambin a toda clase de decisiones particulares. La semejanza de efectos que acaba de observarse, en ciertos aspectos, entre la ley y el reglamento, proviene sencillamente de que la igualdad de los ciudadanos ante la ley, o el efecto general de la ley, o tambin la institucin del recurso de casacin o de anulacin por infraccin de ley, provienen directa y exclusivamente del orden de consecuencias jurdicas que derivan del concepto de regla en general. Se trata aqu de efectos producidos por la ley, no ya como ley, sino como prescripcin que tiene carcter de regla.3 Desde luego se comprende que estos efectos deben ser los mismos para toda clase de reglas, lo mismo
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' Es lo que dice expresamente el art. 550, ya citado (p. 269, siipra), del Cdigo alemn de procedimiento civil. Dicho texto expresa que "el vicio de infraccin de ley slo existe como causa de apelacin cuando una regla de derecho haya sido desconocida por el tribunal". Esto significa que, en el caso de apelacin conocido con el nombre de infraccin de ley, la casacin es posible no porque, haya habido infraccin de una ley, sino porque la hubo de una regla de derecho. En otros trminos, se desprende del texto que el origen de este motivo de casacin no es efecto de la ley misma, sino de la regla de derecho.

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112-113] FUNCIN LEGISLATIVA 317 para aquellas que proceden del ejercicio de la funcin administrativa que para las que derivan de la legislacin.4 113. Pero, por lo dems, el poder legislativo y el poder reglamentario difieren profundamente el uno del otro. Lo que los hace totalmente difirentes es que el uno es de esencia ms alta que el otro. Tanto el reglamento como la ley son fuentes de derecho, pero el derecho que crean respectivamente no tiene el mismo valor, y no lo crean, en efecto, con igual potencia. Por una parte, la regla emitida por la va legislativa tiene por consiguiente, sobre todas las reglas preexistentes que puedan hallarse, una fuerza superior, que consiste: 1, en que tiene primaca, anulndolas en oposicin con ella;5 y 2", en que no puede modificarse ni derogarse ms que por una nueva disposicin de orden legislativo. A dicha superioridad de la regla legislativa corresponde por una parte la subordinacin del reglamento a la ley, pues el reglamento no puede moverse sino dentro de los lmites de la ley; ms an, la actividad reglamentaria slo puede ejercerse en ejecucin de las leyes, y con mayor razn no puede el reglamento ni contradecir ni derogar las leyes existentes. Finalmente, la regla establecida por un reglamento se halla a merced de la ley, que en iodo momento puede desconocerla, contradicindola, y modificarla o abrogarla. As pues, segn las condiciones dentro de las cuales ha sido emitida, la misma regla puede adquirir dos diferentes naturalezas. Entindase bien que su naturaleza no vara desde el punto de vista de su contenido, sino que, con idntico contenido, tiene un alcance diferente en cuanto a
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su eficacia se refiere, ya que puede establecerse para valer bien a ttulo de regla legislativa, bien a ttulo de prescripcin simplemente reglamentaria. En el primer caso, la regla erigida en ley domina por su superioridad a toda reglamentacin futura que no sea la reglamentacin legislativa y, de un modo general, rige por encima de todas las actividades estatales distintas de la actividad legisladora.0 En
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Segn la jurisprudencia actual del Consejo de Estado (cf. Hauriou, o>. cit., 8a ed., p. 464), el principio por el cual la autoridad debe ajusfar sus decisiones particulares a las reglas generales rigentes no se aplica slo al caso en que la regla general haya sido formulada por una ley formal o por un reglamento presidencial, sino que la aplicacin de dicho principio se extiende al caso en que la regla general se ha establecido por un reglamento local, en el sentido de que el autor de dicho reglamento local no podr apartarse de ella por va de decisin particular. Por lo tanto, un alcalde no podra tomar medidas particulares que desconocieran los reglamentos de polica establecidos por l mismo, o que los derogasen a ttulo excepcional. Sin embargo, nadie podr deducir de esto la conclusin de que los reglamentos municipales sean leyes en sentido alguno. Si el alcalde ha de respetar sus propios reglamentos mientras estn vigentes, esto proviene nicamente de que las reglas contenidas en los mismos tienen la condicin propia de las prescripciones formuladas en trminos generales. Slo se trata de una consecuencia de la generalidad de la disposicin. Esto demuestra perentoriamente que es necesario saber distinguir los efectos de las reglas generales de los efectos propiamente dichos de la ley (ver, respecto a esta distincin, n' 129, infra), 5 A este respecto, la relacin que se establece entre la ley y el reglamento recuerda la que existe, en el Estado federal, entre la ley federal y las leyes particulares de los Estados confederados, expresada por la frmula: Bundesrecht brcht Landesrecht. Cf., respecto de este punto. O. Mayer, op. cit., ed francesa, vol. iv, p. 366, que pone perfectamente en claro dicha analoga.

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este sentido es cuando aparece como elemento del orden jurdico superior y fundamental del Estado. En el segundo caso, la regla, aun teniendo el mismo tenor, slo vale ya como regla subalterna del orden administrativo, y no solamente no obliga al legislador, sino que adems tampoco obliga a la misma autoridad administrativa, por lo menos no la obliga del mismo modo que la ley, puesto que dicha autoridad administrativa es duea de modificar por b misma sus reglamentos, mientras que no puede modificar las leyes. En estas condiciones, el contraste entre la ley y el reglamento se caracteriza ante todo por la idea de que la ley tiene un alcance estatutario del que carece el reglamento. Desempea en el Es.tado el papel de un estatuto superior, bajo cuyo imperio se ejercen las dems actividades estatales. El carcter distintivo del derecho legislativo es el de ser un derecho estatutario. Y por consiguiente, la legislacin, en cuanto tiene por objeto formular leyes, debe definirse como "la parte de la actividad del Estado que consiste en dictar las reglas que han de valer a ttulo de estatuto". 114. Este es tambin el concepto que ha expuesto Hauriou en la 6 edicin de su Prcis de droit administran f (pp. 289 ss.; cf. 8 ed., pp. 44 ss.) y en su estudio sobre "L'institution et le droit statutaire" (Recueil de lgislation de Toulouse, 1906, pp. 134 ss.; ver tambin Principes de droit public, cap. ni). La resume en esta frmula: "Ley o estatuto son de la misma especie" (Prcis, 6 ed., Introduccin, p. XVII); y precisa su pensamiento sobre este punto diciendo que las leyes ordinarias deben considerarse como perteneciendo al estatuto fundamental por las mismas razones y en el mismo sentido que las leyes constitucionales (ibid.,
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6 La regla legislativa se impone a todas las autoridades estatales salvo al legislador. La regla formulada por el art. 2 del Cdigo civil, por ejemplo, que dice: "La ley slo dispone para lo por venir; no tiene, efecto retroactivo", obliga a las autoridades administrativas y judiciales, que en sus aplicaciones de la ley no pueden hacerla retroactuar en el pasado. Pero esta regla, incluso si se probara que va dirigida al legislador mismo, no puede encadenarlo, ya que, como lo reconoci el Tribunal de Casacin por una resolucin de 7 de junio de 1901, el legislador es siempre dueo de derogar e] principio de no retroactividad, por lo mismo que es dueo normalmente de derogar sus propias leyes o de modificarlas (ver, sin embargo, Duguit, Traite. vol. I, pp. 180 ss.). En cambio, una regla como la del art. 4 del Cdigo civil, que ordena al juez que juzgue, incluso en el caso de insuficiencia de la ley, o como la del art. 5 del mismo Cdigo, que prohibe al juez pronunciarse por va de disposicin general, posee con respecto a las autoridades judiciales, por cuanto tiempo la deje subsistir el legislador, idntica fuerza superior y obligatoria .que si hubiera sido consagrada por la misma Constitucin.

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p. 292). Bien es verdad que no se pueden aprobar desde todos los puntos de vista las consideraciones en las cuales funda dicho autor su concepto estatutario de la ley. Por ejemplo, no es posible aceptar la idea de que la ley es un estatuto por cuanto el derecho elaborado por ella se establece '"en inters individual de los miembros" del Estado (Recueil de lgislation de Toulouse, 1906, pp. 161 y 168). Hauriou se equivoca al pretender que la materia propia de la ley consiste nicamente en las reglas que ataen directa o indirectamente al derecho de los individuos (Prcis, & ed., p. 297; cf. 8 ed., pp. 46 y 47). Excluye con esto del concepto de ley y de estatuto toda la parte del derecho del Estado que no se se refiere especialmente a los subditos tomados individualmente, con lo que se aproxima a la teora de Laband, que identifica a la ley material con la regla de derecho individual.7 Pero, al menos, el gran mrito de dicho autor es el de haber esclarecido perfectamente que la naturaleza estatutaria de la ley, sin dejar de ser consecuencia de la fuerza formal de la misma, constituye tambin un elemento importante de su definicin material. Bajo este aspecto, hay que suscribir las frmulas por las cuales Hauriou afirma que "la ley es una regla estatutaria tanto desde el punto de vista del fondo o de la materia" como "en virtud de su forma" (& ed., p. 296) o tambin que "la ley, carta estatutaria, tiene una materia propia, que es el estatuto nacional" (ibid., p. 292), Ahora que estas frmulas deben interpretarse, no en el sentido de que la materia de la ley se limita a ciertos objetos o reglas,'sino en este otro sentido de que toda regla ascendida a la altura de ley por su forma legislativa adquiere por ello la naturaleza intrnseca de estatuto nacional.8
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Se puede observar por cierto que Laband reconoce tambin implcitamente el carcter estatutario de la ley cuando establece (op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 519) que las reglas de derecho individual, que segn l mismo son las nicas que constituyen leyes, fijan los limites dentro de los cuales puede actuar el Estado administrativamente. Estas reglas, en otros trminos, son el estatuto bajo cuyo imperio puede y debe ejercerse la administracin. 8 En oposicin al criterio de Hauriou, que solamente atribuye carcter estatutario a la ley en cuanto concierne a los subditos y al derecho individual, veremos despus (nms. 161 ss., 202) que dicbo carcter estatutario se acenta particularmente en las relaciones entre la ley y la autoridad administrativa, ya que, en derecho francs, desempea la ley el papel de Constitucin con relacin a los administradores, por cuanto slo pueden ejercer estos, de un modo general, aquellas competencias que las leyes les reconocen, ni pueden realizar ms actos que los autorizados por las leyes. Recientemente, en una nota publicada en el Recueil de Sirey (1913, 3. 137), introdujo Hauriou una importante modificacin a su teora del carcter estatutario de la ley. Esta nota se refiere a una resolucin del Consejo de Estado de I9 de marzo de 1912 (ver asimismo una resolucin de 7 de agosto de 1909, Sirey, 1909, 3. 145) que establece que en el caso de huelga de funcionarios la destitucin pronunciada contra uno de ellos por causa de abandono de servicio es regular y firme, por ms que no haya precedido la comunicacin de antecedentes que prescribe el art. 65 de la ley de presupuestos de 22 de abri' de 1905. Por lo tanto, parece haber

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Este concepto de la ley se hallaba ya en germen en teoras que se remontan hasta la antigedad (ver respecto de estas teoras a Jeinek, op. cit., pp. 35 ss.) las que distinguan en la ley dos elementos: la regla general primero, y tambin una regla proveniente de la ms alta voluntad en el Estado. Tambin se hallaba, en forma latente, en la doctrina
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creado el Consejo de Estado, por su jurisprudencia, una restriccin a la aplicacin del art. 65, restriccin que dicho precepto no haba establecido ni previsto. Y Hauriou observa que con esto quiso el Consejo de Estado hacer prevalecer respecto de la disposicin especial de la ley de 1905 los principios generales de la legislacin relativa a la organizacin y a la jerarqua administrativas. Partiendo de esta observacin, Hauriou llega a decir que deben distinguirse leyes de dos clases: unas que llama "fundamentales" y otras que denomina "leyes ordinarias", debiendo estas ltimas "estar subordinadas a las leyes fundamentales". En oros trminos, no todas las leyes son estatutarias. "Existe una jerarqua entre ellas." Hasta ahora establecan los autores esa jerarqua entre las leyes constitucionales, provenientes del rgano constituyente, y las leyes propiamente dichas, que provienen del cuerpo legislativo. Hauriou traslada esta jerarqua a la esfera interior de la legislacin corriente, en la obra legislativa de las Cmaras. Bien es verdad que las leyes elaboradas por el Parlamento no presentan ningn signo de diferenciacin entre ellas. Pero Hauriou declara que debe el juez realizar la necesaria seleccin entre ellas, con objeto de determinar cules tienen el carcter de reglas fundamentales. Resultado de dicha seleccin ser proporcionar al juez la facultad y el medio de restringir a veces el alcance de la aplicacin de una ley nueva, si las disposiciones de esa ley, a su juicio, estn en pugna con los principios anteriormente establecidos por la legislacin fundamental. As los tribunales adquiriran el poder de retflner al legislador dentro del respeto a las reglas legislativas que ellos mismos hubieran erigido en preceptos fundamentales y estatutarios del orden jurdico del Estado. Ilauriou llega incluso a referirse, a este propsito, a un derecho del juez para "corregir" las leyes recin adoptadas por las Cmaras. Existe ah dice (Prcis, 8 ed., p. 962) un nuevo gnero de comprobacin jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, y si en el momento actual los tribunales, en Francia, apenas tienen ocasin de comprobar la inconstitucionalidad de la ley con respecto a la Constitucin, tan breve, de 1K75, al menos sern requiridos, cada vez con ms frecuencia, a negarse a aplicar ciertas reglas por causa de "inconstitucionalidad", por cuanto que la aplicacin de dichas leyes o de algunas de sus disposiciones lesionar al orden estatutario establecido por la legislacin fundamental.Este es el movimiento jurisprudencial cuyas primeras manifestaciones, ya bien delimitadas, cree encontrar Hauriou en las resoluciones del Consejo de Estado anteriormente citadas. En realidad, estas resoluciones por ningn concepto parecen tener el alcance audazmente innovador que les concede dicho autor. El fenmeno sealado por Hauriou no es desconocido, ni tampoco data de ayer. Cada ve?, que una ley reciente contiene disposiciones especiales, que parecen estar en conflicto con las reglas generales de la legislacin vigente, y cuando adems el texto nuevo no especifica en qu medida sus especiales disposiciones derogan los principios generales del orden jurdico preexistente, corresponde directamente a la competencia jurisdiccional de los tribunales determinar esa medida, investigando, con ocasin de los diversos casos en que han de pronunciarse, cul es el alcance de aplicacin respectivo de, las dos leyes en presencia, y cul de las dos es la que debe prevalecer en cada caso. Si despus de esta investigacin estima el juez que las disposiciones de la ley reciente no se aplican a tal o cual caso actual, y decide por lo tanto que ese caso ha de regirse por la anterior legislacin, no es posible aseverar en semejante caso que la jurisprudencia se eleve contra la voluntad reciente del legislador, ni que corrija la obra del cuerpo legislativo. El juez realiza as el oficio de intrprete, que es su labor propia y normal, y de ningn modo se erige en censor de los actos legis

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de Rousseau que define a la ley como la expresin de la voluntad general y que por lo tanto identifica la potestad legislativa con la soberana. Dichas teoras implican que la ley, por razn de su origen, tiene valor de regla superior, a la que habrn de subordinarse todas aquellas prescripciones generales o decisiones particulares que pudieran emitirse posteriormente en el Estado, al menos por autoridades distintas del legislador. Una indicacin en el mismo sentido parece desprenderse hoy da de la frmula de promulgacin de las leyes, tal como se fija en el decreto de 6 de abril de 1876. Conforme a dicho decreto, y a una tradicin que data ya de la Restauracin, el acto de promulgacin, despus de reproducir el texto de la ley que ha de promulgarse, aade: "La presente ley se ejecutar como ley del Estado". Estas ltimas palabras no eiraan ms que una sola interpretacin: significan que la parle dispositiva del texto promulgado tiene el valor superior que es inherente a la ley, y que a ese ttulo, si consagra una regla, ha de valer como regla fundamental del Estado. No debe deducirse de esto, por cierto, que el reglamento administrativo, que sin duda no es "ley del Estado" y que ninguna frmula oficial presenta corno tal, slo origine como pretende Laband (op, cit., ed., francesa, vol. II, pp. 377 ss.) una regla que es simplemente la expresin de la voluntad de la autoridad administrativa, en oposicin a la voluntad estatal y nacional, y que slo puede producir efectos en el interior de la esa administrativa. Este modo de ver sera completamente errneo. El reglamento hecho por la autoridad constitucional competente es una manifestacin de la voluntad del Estado, igualmente que la ley, y la regla que establece es una regla del Estado y de la colectividad nacional, lo mismo que la regla establecida por una ley (ver nrns. 224-225, infra). Sin embargo, el reglamento no es '7ej del Estado", porque su contenido no se ha dictado para valer como elemento estatutario, sino
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lativos de las Cmaras. El criterio segn el cual tendran los tribunales facultad para distinguir, de entre las leyes adoptadas por las Cmaras, prescripciones de primera y de segunda clase, y para descartar unas por vicios de, inconstitucionalidad con respecto a las otras, conducira a afirmar que, incluso en el caso en que el legislador hubiera manifestado formalmente su voluntad derogatoria, en un caso determinado, de la legislacin preexistente, depende de Jos jueces ligarlo al mantenimiento de dicha legislacin, si ellos estiman que debe tenerse por fundamental e intangible. Atribuir a la autoridad jurisdiccional semejante potestad sera tanto como desconocer los principios esenciales y las constantes tradiciones del derecho pblico francs. Segn el derecho francs, todas aquellas leyes que dictan una prescripcin abstracta no limitada a casos individuales tienen igualmente carcter estatutario; es evidente que su efecto estatutario slo puede dejarse sentir en el cuadro ms o menos amplio de aquellas situaciones para las que han sido creadas por el legislador, por lo que puede ocurrir a veces que la aplicacin jurisdiccional o administrativa de algunas de ellas se restrinja a un crculo de hiptesis relativamente determinado.

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nicamente como elemento reglamentario y subalterno del orden jurdico estatal.9 La oposicin que acaba de establecerse entre el derecho estatutario y el derecho simplemente reglamentario parece conciliarse tambin con ciertas observaciones que a menudo han sido reproducidas en la literatura moderna referente al alcance respectivo de la ley y el reglamento. En efecto, segn gran nmero de autores (cuya relacin se encuentra en la obra de Moreau, Le rglement administratif, p. 40, re.), la ley funda en general principios, mientras que el reglamento estatuye sobre puntos secundario . Es la idea que ya expresaba Portalis, en un pasaje frecuentemente citado de su Discours prliminaire sur le Code civil (Fenet, Travaux prparaoires du Code civil, vol. i, p. 478): "Las leyes propiamente dichas difieren de los simples reglamentos. Corresponde a las leyes formular en cada materia las reglas fundamentales as como determinar las formas esenciales. Los detalles de ejecucin, las precauciones provisionales o accidentales, los objetos instantneos o variables, en una palabra, todas aquellas cosas que solicitan ms la vigilancia de la autoridad que administra que la intervencin de la potestad que instituye o crea, son de la competencia del reglamento. Los reglamentos son actos de magistratura, y las leyes actos de soberana". Resulta de ello que el reglamento tiene carcter de prescripcin variable, mientras que la ley es llamada normalmente a durar de manera permanente. Esto es lo que tambin reconoca el art. 3, tt. n del libro preliminar del proyecto elaborado por la comisin encargada en el ao vm de preparar el Cdigo civil: "Las leyes difieren de los reglamentos. Los reglamentos son variables, la perpetuidad est en el deseo de las leyes" (Fenet, op. cit., vol. II, p. 5). De hecho los reglamentos administrativos, en general, no tienen la estabilidad de las leyes. La reglamentacin por decretos es en realidad ms mvil, ms
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As se explica la importancia que algunos autores conceden a muchas leyes que sin embargo tan slo han consagrado reformas ya realizadas en forma de reglamentos. Por ejemplo, la ley orgnica sobre el Consejo de Estado de 19 de julio de 1845 casi no haca otra cosa que reproducir las ordenanzas de 1831 y de 1839, las cuales ya haban reglamentado la organizacin de esa alta asamblea, y asegurar a los justiciables ante ella garantas anlogas a las que implican las instancias judiciales. Sin embargo, los autores administrativos concuerdan en decir que dicha ley seala una fecha memorable en la historia de la jurisdiccin del Consejo de Estado. Y las razones que aducen confirman plenamente la doctrina antes expuesta. Lo que constituye la importancia de la ley de 1845 dice Laferrire (op. cit., 2 ed., vol. I, p. 240) es que "por primera vez se consagraron legislativamente las reformas que las ordenanzas de 1831 y de 1839 haban realizado provisionalmente". "Por ella dice asimismo Berthlemy (op. cit., 7S ed., p. 120) la organizacin del Consejo haba de tener en lo sucesivo una base ms firme y un carcter ms inmutable". Y Auroc, sobre todo (Le Conseil d'tat avant et depvis 1789, p. 118), seala exactamente el alcance jurdico de dicha ley, al decir que tuvo por efecto imprimir al Consejo de Estado "el carcter de institucin fundamental del pas".

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cambiante, ms abundante en textos que la reglamentacin por leyes. Se ha podido decir, pues, que el legislador recurre principalmente a la ley cuando quiere introducir en el orden jurdico del Estado alguna regla que haya de durar, siendo sta una de las razones por las que se justifica el concepto estatutario de la ley. Por el contrario, en lo que se refiere a las leyes relacionadas con puntos sujetos a frecuentes variaciones, es preferible abandonarlas a la autoridad administrativa, para que sta las establezca a ttulo de prescripciones administrativas, y en este sentido se las puede calificar como medidas de administracin, a pesar de su alcance regulador, y en oposicin a la verdadera legislacin. Finalmente, conviene relacionar al mismo orden de observaciones el hecho, sealado por varios autores (ver especialmente Cahen, op. cit., pp. 315 ss.), de que sobre las materias que an no han sido objeto de ninguna reglamentacin, ocurre con bastante frecuencia que un reglamento administrativo estatuye primero a ttulo de experimentacin, y luego, cuando dicho ensayo ha dado resultados concluyentes, viene a su vez la ley a dictar disposiciones definitivas, y si hay lugar a ello, a transformar las reglas provisionales y flotantes en reglamentacin estable y fundamental. Hasta se ha recomendado este procedimiento como mtodo que presenta una doble ventaja: la de la rapidez en primer lugar, ya que el reglamento administrativo se elabora ms rpidamente que una ley, y en segundo lugar la de permitir experimentar el mrito de la regla antes de que sta se haya consolidado como ley. Pero, a decir verdad, todas estas diferencias entre el reglamento y la ley no tienen relativamente sino una importancia secundaria. La principal y esencial diferencia entre la regla legislativa y la regla establecida por va de reglamento consiste en el alcance estatutario de la primera y en el alcance simplemente reglamentario de la segunda. 10 775. Ahora bien, cul es el fundamento de esa diferencia? Segn una primera opinin, la distincin entre la ley y el reglamento es independiente de toda consideracin formal referente a su origen. En razn pura, el concepto de regla superior y estatutaria, dcese, puede concebirse haciendo abstraccin de las condiciones de forma en las cuales se fund la regla y del rgano al que debe su creacin. La cuestin de saber si una decisin estatal que entrae reglamentacin engendra una regla legislativa o simplemente una prescripcin reglamentaria, debe resolverse ante todo por la fuerza y los efectos inherentes a dicha decisin. Cualesquiera
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Resulta de estas observaciones que es insuficiente la definicin comn que consiste en decir que la ley es una regla. Toda regla no es ley, pero junto a las reglas formuladas a ttulo legislativo y estatutario, algunas lo son a ttulo administrativo o simplemente reglamentario. Se ver despus (ri' 124) que no slo es insuficiente esta definicin, sino que adems es inexacta, ya que, recprocamente, toda ley no es una regla.

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que sean el autor y la forma del acto que crea la regla, sta ser ley o reglamento segn que haya sido emitida para valer como estatuto o simplemente para tener el alcance de una disposicin reglamentaria. Es as como Laband, despus de haber afirmado en principio (loe. cit., vol. II, p. 353) que la fuerza superior de la ley proviene especialmente de su forma, declara que la fuerza de regla legislativa no depende exclusivamente del origen formal de la regla. Cita, en efecto (ibid., p. 359; cf. O. Mayer, op. cit., ed. francesa, vol. I, p. 91; Seligmann, op. cit., p. 21), algunos ejemplos de ordenanzas alemanas cuyas prescripciones, aunque no fueron creadas por la va legislativa, tuvieron fuerza de ley, porque no podan ser modificadas sino por un acto legislativo. Y recprocamente, cita reglas emitidas en forma de ley que no tuvieron fuerza legislativa, porque las leyes que las dictaban haban especificado que podran ser modificadas por va de ordenanza. En el mismo orden de ideas, se ha sostenido que en la antigua Francia existi la distincin entre las leyes y los reglamentos reales. Indudablemente, en la poca en que la monarqua no se hallaba limitada por ninguna separacin de poderes, tanto las leyes como los reglamentos provenan indistintamente del mismo rey. Pero, dijese, la diferencia material que separa estas dos clases de reglamentaciones es tan fuerte, deriva tan imperiosamente de la misma naturaleza de las cosas, fuera de toda cuestin de formas, que se haba abierto camino hasta en el antiguo derecho pblico, afirmndose entonces, de una manera suficientemente clara, por la subordinacin del reglamento a la ley, no pudiendo el reglamento real, en principio, ni modificar ni abrogar la ley (Balachowsky-Petit, La loi et l'ordonnance dans les Etats qui ne connaissent pas la sparation des pouvoirs, tesis, Pars, 1901, pp. 68 y 205). Desde 1789, ha ocurrido igualmente, en diversas ocasiones, que ambos poderes, el legislativo y el reglamentario, se vieron reunidos en la misma mano. Un gobierno provisional, que posea a la vez la potestad legislativa y la potestad administrativa, dictaba reglas por va de decretos, de los cuales unos habran de valer como leyes y otros como simples reglamentos. As es como, durante el perodo dictatorial que sigui al 2 de diciembre de 1851, se dictaron, entre otros, dos decretos, que llevan la misma fecha del 2 de febrero de 1852, 'que estatuyen sobre la misma materia, la eleccin de los diputados del cuerpo legislativo, y que estn dictados en la misma forma y por la misma autoridad. Pues bien, a pesar de todas estas semejanzas, uno de estos decretos es considerado por los autores como una verdadera ley, que no puede modificarse sino por una ley formal, mientras que al otro lo tienen como simple reglamento. Y esto es, dicen, porque el primero, titulado "decreto orgnico sobre la

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al o sea esencial de la ley, por lo que concierne a las decisiones creadoras de reglas, depende directamente de circunstancias de forma. 116. El concepto moderno de ley se funda esencialmente en un sistema orgnico de multiplicidad y de desigualdad de las autoridades encargadas de querer para el Estado y, por lo tanto, en un principio de separacin de poderes. Lejos de haber embrollado la teora de las funciones estatales, como pretenden tantos autores (Duguit, Utat, vol. I, p. 437; Caen, op. cu., p. 61; Laband, loe. cit., vol. II, pp. 342 ss.; Anschtz, op. cit., 2 ed., p. 15; Seligmann, op. cit., p. 1), la separacin de los poderes era lo nico que poda permitir que el concepto de ley adquiriera su completo desarrollo y su plena significacin, porque nicamente dicha separacin establece entre las autoridades estatales la jerarqua de potestades que es causa de que la ley se presente como manifestacin de la ms alta voluntad en el Estado (ver a este respecto Moreau, op. cit.f nms. 39-40). Gracias a la separacin de los poderes, el carcter estatutario de la ley ya no es solamente la consecuencia de una distincin terica y artificial entre la regla legislativa y las dems prescripciones reglamentarias, sino que dicho carcter estatutario corresponde a una superioridad realmente inherente a la ley y que proviene de que esa ley es obra de una autoridad que domina y rige a todas las dems autoridades estatales. As pues, en el Estado constitucional moderno, las condiciones mediante las cuales adquiere fuerza estatutaria una regla, se reducen precisamente a condiciones de forma y de origen. Este es un punto que ha sido sacado a relucir plenamente por O. Mayer (loe. cit., vol. i, pp. 87 ss.), cuyo gran mrito a este respecto fue el de mostrar que el concepto actual de la ley proviene directamente del sistema de separacin de poderes.12

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Se hace la objecin, sin embargo, de que la separacin de los poderes es totalmente moderna, mientras que el concepto de ley es muy antiguo. Artur ("Sparation des pouvoirs et des fonctions", Rcvue du droit public, vol. XIII, p. 224) y Duguit (op. cit., vol. i, p. 437; cf. Seligmann, op. cit., p. 78) observan que en la antigua Francia todos los actos de Estado provenan o por lo menos aparentaban provenir del rey, de modo
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12 Se puede ver, sin embargo, que la separacin de los poderes a que se hace aqu referencia es muy diferente de aquella otra que defendi Montesquieu. Bien es verdad que la autoridad que elabora las leyes y la que hace los reglamentos ejercen poderes diferentes. Pero la diversidad de sus poderes no se debe a que la potestad de Estado sea causa de una divisin de funciones entre ellas, difiriendo una de otra por el contenido respectivo de las decisiones que deban tomar. La diversidad consiste en que la misma decisin o prescripcin habr de tener alcance y fuerza diferentes, segn sea manifestacin del poder legislativo o del poder reglamentario. Lo que se expresa aqu con el nombre de separacin de poderes es, pues, en realidad, una jerarqua o gradacin de los poderes, y no una separacin formal tal como la entenda Montesquieu (ver nms. 305 ss., infra).

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que, por lo que se refiere a su origen as como a la potestad de su autor, no poda establecerse diferencia alguna entre ellos y, sin embargo, cmo suponer que, hasta 1789, slo haya habido una especie de funcin estatal, y cmo admitir igualmente que no haya existido en aquella poca ninguna diferencia material entre las funciones de legislacin, de administracin y de justicia? Debe darse por contestacin a dicha pregunta que por razn misma de la falta de separacin de los poderes, la distincin entre las diversas funciones era entonces de la mayor imperfeccin; se distinguan tan poco una de otra, por ejemplo, la legislacin y la administracin, que en el ejercicio de su potestad administrativa era dueo el monarca de eximirse de aplicar la ley (Duguit, op. cit., vol. i, p. 492). El hecho mismo de que la ley no obligara a la potestad administrativa, por lo menos en la persona de su supremo titular, prueba precisamente, sin que haya temor en asegurarlo, que en dicha poca no existan an leyes verdaderas, ya que una regla que no obligue por su fuerza superior a la autoridad encargada de su aplicacin deja de ser una ley en el sentido integral de la palabra.13 Exista, sin embargo, en el antiguo rgimen una categora especial de reglas que respondan plenamente al concepto de ley: aquellas "leyes fundamentales del reino" que se imponan al rey, el cual no poda desconocerlas. Pero, como lo hace notar Duguit (op, cit., vol. I, pp. 490 ss.), si las leyes del reino eran superiores al rey era precisamente por el motivo de no ser obra suya, o por lo menos de no provenir slo de l. Era por lo tanto a su origen especial, o sea a una causa formal, a lo que deban su superioridad y por consiguiente su naturaleza de verdaderas leyes. Idnticas observaciones deben aplicarse a los decretos-leyes que se dictaron durante los perodos dictatoriales de 1851-1852 y 1870-1871. Entre los decretos promulgados en esas diversas pocas, algunos se consideran como teniendo fuerza de ley, pudiendo ser modificados nicamente por una ley formal, y otros son simplemente reglamentos que pueden modificarse por un decreto reglamentario. Mas los autores se ven muy apurados para distinguir los decretosleycs de los decretos-reglamentos. Se ha sostenido que haban de considerarse como legislativos aquellos decretos que estatuyen sobre materias que por su misma naturaleza entran dentro del campo de la legislacin, pero este criterio es inaplicable, ya que no se encuentran en las Constituciones francesas ninguna relacin ni definicin de las materias que son por su naturaleza legislativas, en oposi186

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En estas condiciones, en efecto, la ley ya no es ni una regla superior, ni una regla general, ni una regla de derecho que fije de un modo cierto la situacin individual de los particulares. No se le puede aplicar, pues, ninguna de las definiciones propuestas para el concepto de ley.

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cin a las que son simplemente reglamentarias. As pues, en ltimo trmino, los autores tienen que reducirse a admitir que la fuerza legislativa de algunos de los decretos citados se reconoce nicamente por la circunstancia de que han estatuido sobre objetos que, de hecho, haban sido regulados anteriormente por medio de leyes formales, o tambin que haban sido reservados a la legislacin por un texto legislativo expreso" (ver en este sentido: Laferrire, op. cit., 2 ed-, vol. II, pp. 7-8; Duguit, Traite, vol. II, p. 474; cf. Hauriou, op. cit., 8* ed., p. 62 texto y n. ). Por lo dems, la comprobacin del carcter legislativo de dichos decretos slo presenta inters porque desde la poca de su aparicin fue restablecida una autoridad legislativa distinta de la autoridad administrativa; si el rgimen dictatorial bajo el cual esos decretos legislativos fueron dictados hubiera subsistido, la autoridad administrativa de la que provenan hubiera continuado teniendo el poder de modificarlos o de abrogarlos del mismo modo que los decretos reglamentarios, y de hecho, no se hubieran distinguido de estos ltimos. Todo esto prueba que es imposible despejar el concepto de ley en los regmenes que no reconocen la separacin jerrquica de los poderes. En realidad, los supuestos decretos-ieyes de ios gobiernos provisionales de 1848, 1851 y 1870 no son verdaderas leyes, sino como su mismo nombre indica decretos, o sea actos de reglamentacin por va administrativa. Asimismo, antes de 1789, no existan leyes propiamente dichas, fuera de las llamadas leyes del reino. Realmente slo exista entonces una sola funcin: la administracin, y el rey tan slo administraba cuando dictaba reglas que hoy se pretende llamar leyes materiales, pero que entonces, desprovistas de la fuerza superior y caracterstica de la ley, slo tenan en el fondo el valor de actos de administracin. Finalmente, en la actualidad, en la medida en que el orden jurdico y regulador aplicable en las colonias francesas, en virtud del senado-consulto de 3 de mayo de 1854, ha sido creado y puede ser modificado por decretos presidenciales, la nica frmula conveniente para
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Esto ha sido reconocido de una manera expresa en 1872 por los decretos emitidos por el gobierno de la Defensa Nacional. Habiendo sido nombrada en aquella poca una comisin por la Asamblea Nacional para averiguar cules de dichos decretos presentaban carcter legislativo el relator hubo de confesar que dicha seleccin era irrealizable, alegando que: "El nombre atribuido al acto no permite prejuzgar si sus autores han querido hacer una ley o un simple reglamento administrativo, pues todos los actos, cualesquiera que fueren su alcance y su naturaleza, reciben el nombre de decretos, y adems, bajo el gobierno de la Defensa Nacional provenan de la misma autoridad". En cuanto a calificar al decreto como legislativo "por razn de las disposiciones que contiene", esto constituye, deca el relator, "un mtodo cuya aplicacin no est exenta de duda y de dificultad". Para salir de dudas, no hubo ms remedio que adoptar la solucin de que nicamente aquellos decretos que modificaban o derogaban leyes formales anteriores deban considerarse como legislativos (Journal officiel del 18 de abril .de 1872, p. 2006).

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caracterizar ese estado de cosas es decir que las colonias se hallan sometidas a un rgimen administrativo y no gozan del rgimen legislativo. Por lo tanto, desde el punto de vista jurdico, no se despeja en toda su amplitud la funcin legislativa y la ley no puede definirse de un modo completo sino mediante un elemento formal. Mientras que los actos del Estado tengan el mismo origen, la misma forma y por consiguiente la misma fuerza constitucional, no es posible establecer entre la administracin y la legislacin sino diferencias parciales y relativamente secundarias, que no son bastantes para fundar entre ellas, y en el terreno jurdico, una absoluta distincin. nicamente la diversidad y la separacin de las autoridades legislativa y administrativa imprimen a la regla formulada por va de legislacin ese carcter estatutario que es el signo distintivo de la regla-ley. En todo caso, este concepto de la regla legislativa, condicionado por un elemento formal por lo que se refiere a su misma definicin material de regla estatutaria, es el del derecho pblico actual. Suponiendo que pudieran admitirse otros conceptos de la ley para el derecho pblico de tiempos anteriores, aqullos ya no seran valederos en la poca actual. No existen en derecho categoras absolutas y perpetuas. 117. En el Estado moderno, no solamente se caracteriza la ley como la decisin de un rgano legislativo distinto de la autoridad administrativa, sino que tambin lo que ha contribuido particularmente a que se la considere como estatuto superior es la especial naturaleza y la cualidad propia del rgano que la form. La ley moderna, en efecto, slo puede engendrarse mediante el asentimiento de una asamblea elegida por el cuerpo de ciudadanos o por lo menos por un nmero relativamente considerable de los mismos. En Francia es creada directamente por asambleas electas. El rgano legislativo se distingue, pues, de la autoridad administrativa en que no es ya solamente un rgano de la nacin en el sentido general y amplio de esta expresin, sino tambin un colegio "representativo" del cuerpo de ciudadanos; representacin que puede ser por razn de los lazos electorales que lo unen a este ltimo, o ms bien por razn de que el rgimen parlamentario contemporneo implica al menos en la medida que se sealar despus (ver especialmente los nms. 397 ss., 409) la conformidad de las voluntades manifestadas por las asambleas elegidas con la voluntad del cuerpo electoral. En resumen, se puede decir que en el Estado parlamentario actual es el cuerpo de ciudadanos, o por lo menos de los electores, el que elabora las leyes nacionales por mediacin de las asambleas representativas. En esas condiciones, la ley aparece como expresin de la voluntad que, en las democracias modernas, constituye la voluntad ms alta en el Estado (cf. Moreau, op. cit., ir 40), puesto que, mientras que los actos administrativos, por ejemplo

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los decretos reglamentarios, emanan de una autoridad que carece del carcter de representacin popular, las leyes son obra, si no del pueblo mismo, o sea del conjunto de ciudadanos, por lo menos de la autoridad que ms se acerca al pueblo, o sea de la asamblea elegida por los ciudadanos activos. Por eso mismo, la regla-ly aparece tambin como estatuto popular, por lo mismo que es la regla fundamental adoptada por el pueblo o por sus representantes, regla que en razn misma de su origen se halla investida de una potestad superior, en cuya virtud regir la actividad subalterna, reglamentaria o no, de todos los dems rganos de la comunidad, como regla fundamental de la misma.15 118. Se comprende ahora por qu la ley no fue definida ni poda ser definida por su contenido en la Constitucin, en lo referente a las decisiones que consisten en formular reglas. La razn de ello es que, por una parte, no puede adquirir una regla cualquiera la potestad superior de efectos que constituye la caracterstica de la. ley en el sentido constitucional y el carcter estatutario que especifica a la regla legislativa sino mediante una condicin de forma. Por otra parte, y recprocamente, dicha potestad especial y dicho carcter superior son susceptibles de comunicarse a cualquier regla, sea cual fuere su contenido. Este es, en efecto, el doble concepto que consagra el art. 1 de la ley de 25 de febrero de 1875, al decir: "El poder legislativo se ejerce por dos asambleas: la Cmara de Diputados y el Senado". Se desprende de ese texto que nicamente las Cmaras tienen la potestad de conferir a una regla el valor legislativo, y se desprende asimismo que toda regla dictada por las Cmaras dentro de las formas requeridas para el ejercicio de su poder legislativo se convierte en una ley por ese solo hecho, o sea por virtud de la potestad legisladora inherente a dichas asambleas.

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Se deduce de aqu que el campo de la ley, considerada en sus relaciones con el reglamento, es ilimitado. Segn las Constituciones modernas, el cuerpo legislativo eleva a la superioridad de materia legislativa a todo objeto susceptible de reglamentacin que le plazca avocarse, tratar por s mismo e incorporar as al campo de la legislacin estatutaria. En el Estado moderno, en efecto, la ley tiene por verdadera funcin, que le sea exclusivamente propia, el regir superiormente la actividad de las autoridades administrativas, y en particular el situar por encima de la voluntad de dichas autoridades, y a salvo de cualquier perjuicio de su parte, a todas aquellas materias y disposiciones reguladoras respecto de las cuales
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La idea de que las leyes son la expresin de la voluntad ms alta en el Estado es una de aquellas por las que ms empeo mostraron los constituyentes de 1789-91, y por la que expresaron en la Constitucin de 1791, tt. III, cap. II, sec. 1, art. 3, que: "No existe en Francia autoridad superior a la de las leyes".

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les el cuerpo legislativo se reserva una exclusiva competencia. Cada vez que el cuerpo legislativo desea conseguir ese resultado, slo necesita apropiarse de la materia para reglamentarla por s mismo. Como lo dice Moreau (op. cit., p. 195): "El Parlamento siempre tiene libertad de tomar o dejar algn objeto que entrae reglas". 119. Si el legislador posee de esta manera una competencia ilimitada, se debe llegar a la conclusin de que, por lo menos en derecho francs, es absolutamente arbitrario e injustificable negar el carcter material a aquellas prescripciones que, estando contenidas en una ley formal, regulan el funcionamiento interno de la administracin. Poco importa que dichas prescripciones se refieran nicamente a la autoridad administrativa y no establezcan ninguna facultad ni carga individual para los administrados. Segn la observacin de Moreau (op. cit., p. 162) "el legislador tiene una competencia universal que abarca igualmente a las leyes de derecho privado y a las de derecho pblico". Basta que el cuerpo legislativo decrete respecto a un objeto cualquiera una regla en forma legislativa, para que nazca una ley en el sentido integral de la palabra. Una regla referente a los asuntos administrativos es tan apta como una regla de derecho individual para convertirse, por su adopcin a ttulo de ley, en un estatuto nacional. Con manifiesto error desconocieron este punto los autores alemanes, seguidos por Hauriou, el cual segn vimos ya (p. 318) reserva el concepto de estatuto para las leyes que elaboran derecho en inters del individuo, considerando al derecho de esa clase como nica materia propia de la ley. I

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Laband, que puede considerarse como el jefe de esta escuela, reconoce sin embargo (op. cit., ed. francesa, vol. II, p. 355) que "el campo de la legislacin no solamente comprende al derecho y a los objetos que se le asignan por especial disposicin de la Constitucin, sino tambin todos aquellos casos en que la voluntad del Estado se manifiesta en forma de ley", por cuanto la regla formulada para esos casos no podr modificarse despus ms que por va legislativa. Pero al decir esto, Laband declara que slo se refiere al campo de la legislacin formal, y no admite que una regla administrativa, incluso hallndose dentro de dicho campo, constituya por ello una ley material. Es interesante hacer notar que dicho autor haba enseado primitivamente otra opinin. En su primera edicin alemana (vol. II, pp. 68, 208-210) manifestaba que la reglamentacin de los asuntos administrativos puede establecerse lo mismo por medio de un acto de legislacin que por la va administrativa, especificando que una regla que se refiera a la actividad de los funcionarios administrativos se convierte en un elemento del orden jurdico del Estado, o sea en una ley material, en el momento en que dicha regla ha sido adoptada en forma y cualidad de

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ridad administrativa est obligada legalmente a conformarse a las reglas consagradas por las leyes formales, poco importa que dichas reglas no se hallen sancionadas por un recurso abierto a todos los ciudadanos que se quejen de su inobservancia. No por ello dejan de constituir reglas de derecho. Porque el orden jurdico del Estado no solamente consiste en el derecho individual referente a los subditos, sino que aquellas reglas que originan para los administradores obligaciones y deberes legales constituyen tambin una parte importante de dicho orden jurdico. Y por cierto, aunque no ataan a los ciudadanos tomados individualmente y considerados en su esfera privada, les interesan como miembros unificados de la colectividad estatal, a los cuales no puede considerarse como ajenos a nada de lo que se refiera a los asuntos de dicha colectividad. El desconocimiento de semejantes reglas tiene, pues, carcter de violacin del derecho, incluso de violacin del derecho estatutario, establecido en el Estado. Por estas observaciones se ven las diferentes tendencias que animan a las dos doctrinas puestas anteriormente en oposicin relativas al concepto de ley. Mientras Laband se ve llevado por su teora a hacer resaltar sobre todo la falta de recurso en los administrados contra los actos administrativos que violan leyes formales que no crean derecho individual, la teora que caracteriza a la regla administrativa, sea la que fuere, por su alcance estatutario, implica, por el contrario, la lgica necesidad de organizar de una manera eficaz ciertos medios, especialmente un poder de control y de coaccin por parte del cuerpo legislativo, a fin de mantener a la autoridad administrativa dentro del respeto a las prescripciones reguladoras que le imponen las leyes vigentes. En esto est el inters prctico de toda esta controversia, puramente terica en apariencia. 120. Falta observar que el concepto de regla estatutaria puede aplicarse racionalmente, en sentido lato, a toda prescripcin dictada por acto legislativo, bajo la doble condicin nicamente de que, por una parte, el efecto actuante del mandamiento legislativo no se agote inmediatamente por su aplicacin a la situacin a que se refiere, y por otra parle, que la decisin emitida interese a la comunidad estatal en su conjunto y no solamente a tal o cual persona considerada en particular. Toda prescripcin que llene esta doble condicin puede considerarse como regla y, por consiguiente, puede convertirse, por su adopcin en forma legislativa, en un elemento del orden estatutario del Estado. As es como una prescripcin en forma de ley, incluso cuando se dicte solamente para un lapso de tiempo limitado de antemano (Duguit, Traite, vol. I, p. 141; Cahen, op. cit., p. 118), o aunque slo estatuyera sobre un caso aislado, adquiere carcter estatutario. Se encuentra un ejemplo de ello, bien claro, en la ley ya citada (ver p. 281, supra) de 22 de julio de 1893. Dicha

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ley, que prolongaba el perodo de una legislatura, estatua a ttulo particular y hasta excepcional, pues slo haba de producir efecto durante un tiempo limitado; pero durante dicho perodo no dej de presentar todos los caracteres de una regla estatutaria del Estado. Lo mismo ocurre con las disposiciones legislativas tomadas a ttulo transitorio, as como con las leyes elaboradas para un perodo crtico, como la de 27 de febrero de 1858 (arts. 5 a 8). Finalmente, hay que hacer extensivas las mismas observaciones a una categora de leyes temporales cuyo carcter material ha sido particularmente discutido: las leyes que fijan los presupuestos. Segn ciertos autores, la ley anual de presupuestos no puede ser una ley en cuanto al fondo, por tener solamente una vida efmera, al no surtir efecto por un ao (Bouvier y Jze, "La vritable notion de la loi", Revue critique de lgislation, 1897, p. 444). Otros arguyen que el presupuesto, por su naturaleza, slo es un acto administrativo, ya que sus efectos consisten nicamente, en cuanto a los gastos, en "asegurar el funcionamiento de instituciones creadas por la ley" en lo que no es ms que un acto ejecutivo y en cuanto a los ingresos, tan slo en autorizar la ejecucin de leyes anteriores que establecieron los impuestos (Duguit, La sparation des pouvoirs et l'Assemble nationale de 1789, p. 26; Bouvier y Jze, loe cit., pp. 445 ss.). Esmein (lments, 5^ ed., pp. 898 ss.) sostiene la misma idea. Distingue por una parte "las leyes que establecen los impuestos y que determinan la naturaleza y reglas de los mismos", que tienen dice el carcter de "verdaderas leyes", y por otra parte la ley de presupuestos, que tiene, es cierto, forma legislativa, pero que "en realidad tiene otra naturaleza". El presupuesto, en efecto, "contiene, para un tiempo determinado, la previsin de los gastos y los ingresos del Estado, y ordena el pago de unos y la percepcin de los otros". As definido, el presupuesto, para Esmein, no es ms que "un acto particular", "un acto de administracin superior". Los autores alemanes profesan la misma doctrina. Segn Laband (op. cit., ed. francesa, vol. VI, pp. 268, 381 ss.), "el establecimiento del presupuesto no tiene nada que ver con la legislacin, considerada como reglamentacin de orden jurdico, sino que pertenece nicamente a la administracin". Jellinek (op. cit., pp. 284 ss.) dice que, desde el punto de vista material, el presupuesto no es una ley, sino un acto de administracin, ya que, tomado en s, no es ms que una evaluacin de los ingresos y de los gastes con miras al prximo ejercicio; no contiene reglas, sino cifras. Idntica definicin da O. Mayer (op. cit., ed. francesa, vol. u, p. 185): "La ley de presupuestos, por su contenido, slo presenta una cuenta, un presupuesto, un plan para el futuro ejercicio." G. Meyer (op. cit., & ed., p. 752, y los autores citados en re.) se expresa en la misma forma.

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Este punto de vista no debe admitirse. Ha sido descartado en parte por Duguit, que hoy repudia (Ltat, vol. i, pp. 524 ss.) su anterior doctrina. Por lo que concierne a la parte del presupuesto referente a los gastos, es cierto que dicho autor contina negndole el valor de ley material, viendo en ella tan slo un acto administrativo que consiste en autorizar a los funcionarios competentes a gastar las sumas votadas (Traite, vol. ii, p. 389). Pero en lo referente a la parte de los impuestos a percibir, dice Duguit que se trata de una verdadera ley material, y funda esta aseveracin en el principio de la anualidad del impuesto. "Si el impuesto dice (Ltat, vol. i, p. 526; Traite, vol. r, p. 141, vol. u, p. 387) se estableciera de una vez para siempre, sin que fuera necesario renovar peridicamente su votacin, la ley de presupuestos, que se limitara a evaluar cada ao el monto de su probable producto, slo constituira una simple previsin de ingresos, es decir, una operacin puramente administrativa. Pero en el sistema francs, que exige que los impuestos se voten anualmente por el Parlamento, las leyes de presupuestos no pueden considerarse como simples medidas de ejecucin de leyes existentes que crearon los impuestos, determinando su cuota y su reparto. La verdad, por el contrario, es que los impuestos se establecen de nuevo cada ao por la ley de hacienda, de tal forma que no solamente no podran percibirse, sino que se veran suprimidos si no fueran votados por el Parlamento. En estas condiciones la ley de presupuestos, por cuanto renueva los impuestos establecidos por la legislacin fiscal, tiene el mismo alcance que una ley que creara nuevos impuestos. En este aspecto contiene una regla general y por lo tanto es una verdadera ley material. Distinto es el caso de la parte del presupuesto en la que se evalan en ingresos las rentas de las propiedades del Estado. En este caso slo se trata de establecer una previsin de ingresos, lo cual no es ms que una operacin administrativa. Pero, a decir verdad, no hay necesidad de referirse a la anualidad del impuesto" para establecer la naturaleza legislativa del presupuesto.1T Esta anualidad no es por cierto un principio constitucional que se imponga de modo absoluto al cuerpo legislativo. Como dice Esmein (Uments, 5* ed., p. 900), "en realidad las Cmaras podran actualmente votar el impuesto por varios aos". Alega Duguit intilmente (Traite, vol. II, p. 386) que la anualidad del impuesto ha sido consagrada sucesivamente por la Constitucin de 1791 (tt. v, art. 1*), por la Constitucin del ao ni (art. 302) y, al menos en cuanto se refiere al impuesto directo, por la Carta de 1814 (art. 49), por el Acta adicional de 1815 (art. 34), por la Carta de 1830 (art. 41) y por la Constitucin de 1848 (art. 17). Dado el silencio de la Constitucin actual, esta regla ya no tiene sino el valor de una costumbre, y todo lo ms tendra valor legislativo si se admitiera que sobre este punto siguen teniendo efecto las Constituciones desaparecidas; tanto en un caso como en el otro, el legislador es muy dueo de modificarla o derogarla. En realidad son razones polticas, pero no jurdicas, las que mantienen la prctica de la anualidad.

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121-122] FUNCIN LEGISLATIVA 337 constitucional en particular, el inters esencial de la distincin entre las funciones legislativas y administrativas es el de proporcionar un principio que permita determinar con certeza cules son las decisiones que dependen de la competencia del legislador y cules entran dentro de la competencia administrativa. Particularmente, debe esperarse de esa definicin y de esa distincin que aporten a la prctica jurdica un medio seguro y preciso de reconocer aquellas materias que exigen una ley formal y que no podran tratarse por un simple reglamento de las autoridades administrativas. Se ha visto, en efecto, que en el derecho pblico actual el concepto de ley no coincide con el concepto de regla. El poder de crear reglas no pertenece exclusivamente al rgano legislativo, sino que se ejerce tambin, como dependencia de la funcin administrativa, por los titulares de dicha funcin. La ley no es toda regla, cualquiera que sta sea, sino nicamente la regla emitida en cierta forma. Desde el momento en que la decisin que crea una regla es calificada como ley por la Constitucin, no ya por los caracteres especficos de su contenido, sino por su forma, existe, al parecer, una nueva razn para suponer que la Constitucin, puesto que no define a la ley por la naturaleza de su contenido, debe tratar esencialmente de determinar las materias que constituyen el objeto especial de la legislacin. Ya se observ, sin duda, que el campo de la ley es ilimitado, en el sentido de que el legislador puede atraer hacia s cualquier regla que desee erigir en ley, y toda materia que quiera reservarse como de su competencia. En este aspecto no existe para el reglamento administrativo ninguna esfera que le pertenezca de una manera exclusiva. Pero, al menos, entre las materias que, de hecho, no han sido an objeto de ninguna reglamentacin legislativa, existe alguna sobre la cual la autoridad administrativa por sus propios reglamentos, pueda estatuir por su propia iniciativa? Y a la inversa, existen prescripciones que esln reservadas exclusivamente por la Constitucin a la competencia legislativa y que formen por ello la materia propia de la ley? En otros trminos, existen, en virtud de la Constitucin, reglas que sean leyes ratione materiae, o sea leyes materiales, en oposicin a otras reglas cuya adopcin dependa de la funcin administrativa?
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122. La mayora de los autores responden afirmativamente a esta cuestin. Casi todos los tratados de derecho pblico francs contienen, en efecto, una relacin de objetos que presentan como reservados para la ley. Dicen, por ejemplo, que slo la ley puede dictar una pena, establecer un impuesto, organizar una jurisdiccin, crear autoridades administrativas que tengan el poder de mandar a los administrados, etc. Esta enumeracin de materias legislativas por los autores implica en sentido inverso

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338 FUNCIONES DEL ESTADO [122 que los objetos que no se reservan especialmente a la legislacin quedan abandonados a la potestad administrativa. Por muy extendida que est esta doctrina, se puede asegurar que, en el estado actual de la Constitucin francesa, carece enteramente de fundamento. Ni en las leyes constitucionales de 1875, ni en las Constituciones anteriores, se encuentra ninguna relacin detallada, ni mucho menos ninguna definicin de principio, que permita clasificar por divisiones las materias que originen reglamentacin, en materias legislativas y materias administrativas. Por una parte, en efecto, no puede tratarse de ningn modo de considerar que establecen una lista de las materias legislativas algunos escasos textos en los cuales la Constitucin de 1875, saliendo de la habitual reserva que en este aspecto guarda, especifica incidentalmente que es necesaria una ley en tal o cual caso. Esos textos se reducen al art. lp de la ley constitucional de 25 de febrero, que dice: "La Cmara de los Diputados se nombra por sufragio universal, en las condiciones determinadas por la ley electoral. La composicin, la forma de nombramiento y las atribuciones del Senado se regularn por una ley especial"; al art. 3 de la misma ley: "Las amnistas no pueden concederse sino por una ley"; al art. 8 de la ley constitucional del 16 de julio: "Ninguna cesin, ningn cambio, ninguna incorporacin de territorio podr tener lugar si no es en virtud de una ley"; al art. 12 de la misma ley, que, en lo referente al procedimiento que habr de seguirse ante el Senado, cuando ste funcione como alta corte de justicia, dice: "Una ley determinar el modo de proceder para la acusacin, la instruccin y el juicio". En presencia de esos textos, tan escasos, es manifiesto que no hay posibilidad de sostener para el derecho francs la doctrina de Arndt (ver por ejemplo Verfassungsurkunde fr den preussischen Staat, 6? ed., pp. 245 ss.) que pretende que en Prusia todos los objetos no reservados a la ley por un texto expreso de la Constitucin de 1850 pueden ser reglamentados por una ordenanza del monarca (ver n. 5, p. 292, supra). Lo que permiti a Arndt sostener esa opinin que por otra parte es rechazada por la generalidad de los autores alemanes (ver especialmente Anschtz, op. cit., 2* ed., pp. 34 ss.) es el hecho de que la Constitucin prusiana seala en numerosos artculos determinados objetos para los cuales es necesaria una ley. En la Constitucin francesa, por el contrario, esta clase de textos, como se acaba de ver, falta casi por complelo. Por otra parte, en lo que se refiere a la administracin, no solamente la Constitucin de 1875 no seala a sta materia especial alguna para su reglamentacin, sino que adems expresa formalmente que no existe ninguna materia que le pertenezca propiamente. En efecto, en un texto cuya importancia ya fue sealada y del que volveremos a hablar ms

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122] FUNCIN LEGISLATIVA 339 adelante, o sea el art. 3 de la ley constitucional de 25 de febrero, se establece en principio que la funcin administrativa consiste, nicamente, en asegurar la ejecucin de las leyes. Tiene esta definicin un alcance considerable. Significa que, para la autoridad administrativa, no existe ningn campo dentro del cual tenga enteramente libre accin, pues en cualquier materia la funcin administrativa se limita a hacer cumplir prescripciones dictadas anteriormente por el legislador. Slo puede ejercerse despus de la ley y conforme a sta, en virtud de poderes conferidos a la autoridad administrativa por una ley. Si ste es el concepto constitucional de la administracin, se explica inmediatamente por qu la Constitucin no formula ninguna definicin material o ratione materiae de la ley. La razn perentoria de ello es que la materia de la ley es indefinida, en el sentido de que es necesaria una ley cada vez que se trata de estatuir sobre un objeto cualquiera respecto al cual no existe en la legislacin vigente ningn texto que proporcione a la autoridad administrativa la posibilidad de decidir por s misma. Por consiguiente, la competencia reservada al legislador no se reduce solamente a las reglas generales, o a las reglas de derecho individual, o a un orden determinado de materias, sino que comprende indefinidamente todos aquellos casos en los cuales se deba tomar una decisin o medida general o particular, relativa a los ciudadanos o concerniendo solamente a los funcionarios para la cual carece de poder legal la autoridad administrativa. En estas condiciones, se comprende claramente que en el derecho positivo francs no hay lugar para un concepto material de la ley, considerada desde el punto de vista de su objeto. El concepto constitucional de ley es un concepto puramente formal. La distincin constitucional entre la legislacin y la administracin no se refiere a una diferencia material entre ciertos objetos que pudieran ser legislativos o administrativos en s, sino que se refiere nicamente a la diferencia de potestad de los rganos. La Constitucin francesa no conoce una materia legislativa, conoce nicamente una potestad legislativa, un "poder legislativo", segn expresin de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, art. I9. Debe entenderse con es lo que nicamente el cuerpo legislativo tiene la potestad de estatuir de una manera inicial, autnoma y libre. Los agentes administrativos, en todos los grados de su jerarqua, slo pueden querer y estatuir, bien por va de reglamentacin general, bien a ttulo de decisin particular, mientras puedan invocar una ley de la cual derive para ellos un poder a dicho efecto. Este es, ratione materiae, el nico criterio constitucional del concepto de ley.18 En una palabra, as como hemos visto 18 Es un derecho francs la materia misma de la ley slo es susceptible de una definicin formal. No consiste, en efecto, en un objeto de naturaleza determinada, sino que comprende

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340 FUNCIONES DEL ESTADO [122-123 antes que, desde el punto de vista del valor de su contenido, la ley no se caracteriza por la naturaleza intrnseca de sus disposiciones, sino por la fuerza que le confiere su forma, as tambin vemos aqu que desde el punto de vista de su campo de accin, la ley no se caracteriza por su materia especial, sino por la potestad de decisin inicial que le pertenece por su origen. 123. Esto se aplica en primer lugar a las decisiones que consisten en formular reglas. En vano se tratar de delimitar el campo respectivo de la ley y del reglamento mediante la distincin entre materias legislativas y materias reglamentarias. Cualquier tentativa en este sentido acabar en un indudable fracaso. Es ste un punto que, despus de haber sido negado por mucho tiempo, lleg por fin a ser reconocido por los autores. "El sistema del derecho francs actual dice Cahen (op. cit.,p. 247) no implica de ningn modo la determinacin de las materias llamadas legislativas." En efecto, "en ningn momento enumera la Constitucin las materias legislativas y las materias reglamentarias" (Jze, Revue du droit public, 1908, p. 50). Duguit (Traite, vol. n, p. 451) dice igualmente: "Cuantas veces se ha tratado de determinar un criterio general para la distincin entre materias legislativas y materias reglamentarias, se ha tropezado con la imposibilidad de hacerlo". Asimismo Moreau (op. cit., p. 195) dice: "No existe catlogo de materias legislativas, y materias reglamentarias", y en la p. 220: "La distincin entre materias naturalmente legislativas y materias naturalmente reglamentarias carece de fundamento y hasta de sentido". Carece de sentido por el motivo de que el campo de la legislacin se determina, no ya por su materia, sino nicamente por el principio constitucional de que la ley solamente es capaz de formular las reglas cuya creacin no entra dentro del poder administrativo de ejecucin de las leyes vigentes. Por lo tanto, los autores se reducen ahora a reconocer que la distincin entre la ley y el reglamento no se funda en la distincin de su materia propia. Pero mucho antes de haberse admitido este punto en la literatura, ya haba sido reconocido claramente y sealado por las Constituciones francesas. Prueba de ello es el hecho tan notable de que las Constituciones de la poca revolucionaria, que como antes se ha visto (pp. 257 ss.), empezaron por tratar de establecer un concepto material de la ley segn su objeto (Constitucin de 1791, tt. ni,cap. ni, sec. 1?, art. 1; Constitucin de 179,)arts. 54 y 55), tuvieron que abandonar rpidamente este punto de vista por inconciliable con el concepto en ellas expuesto de potestad legislativa y potestad administrativa una respecto a la otra, y se atuvieron desde entonces a definiciones puindistintamente todo aquello que excede de la ejecucin de las leyes, coincide con la potestad formal del rgano legislativo y no puede definirse sino de un modo extra-objetivo por el grado de potestad formal propio de dicho rgano.

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123-124] FUNCIN LEGISLATIVA 341 ramente formales de la ley. Ya a partir del ao ni no se encuentra en la Constitucin la enumeracin de las materias o competencias legislativas. Actualmente lo que se desprende de los textos constitucionales a este respecto es, nicamente, que la autoridad administrativa, en principio, no puede reglamentar un objeto cualquiera si no es en ejecucin de las leyes o en virtud de un poder legal. Adems, la Constitucin se abstiene de abordar la irrealizable tarea que habra de consistir en precisar respectivamente la especial esfera material de la ley y del reglamento. 124, Pero de este sistema constitucional deriva otra consecuencia, no menos importante. Del hecho de que la potestad administrativa slo pueda ejercerse en ejecucin de las leyes existentes resulta que las disposiciones incluso particulares, que no se hallen previstas por una ley anterior, precisan de la intervencin del cuerpo legislativo, que estatuya por va legislativa, y por consiguiente tambin resulta que el concepto de potestad legislativa y de ley se extiende incluso a decisiones individuales y a medidas circunstanciales, que de ningn modo concurren a establecer el orden regulador del Estado (cf. respecto a este punto p. 282, supra) y que por lo tanto no parecen poder ser consideradas como constitutivas de reglas (ver sin embargo p. 344, infra). Se trata aqu de esas leyes, por ejemplo, que ordenan la construccin de una obra pblica, o autorizan un emprstito, o conceden una explotacin, etc. Casi todos los autores se niegan a considerar los actos legislativos de esa clase como verdaderas leyes; segn ellos slo se trata de medidas administrativas en forma de leyes. Y la principal razn que aducen es que semejantes decisiones son, por su naturaleza, idnticas a aquellas decisiones particulares que, segn la opinin corriente, constituyen el ejercicio normal de la funcin de administrar. Ahora bien dicen, el hecho de que una decisin, que es administrativa, sea adoptada por el rgano legislativo, no es suficiente para modificar la naturaleza y el valor intrnseco de dicha decisin. Pero los numerosos autores que persisten en negar a las leyes que nos ocupan la cualidad de verdaderas leyes parten de una idea preconcebida, o sea de la idea tradicional de que la ley se caracteriza por cierto alcance regulador, inherente a la misma prescripcin que establece. No quieren darse cuenta de que el concepto de ley est completamente transformado en el derecho francs actual y que, segn la misma Constitucin, la ley no tiene solamente por materia las decisiones que constituyen reglas. La caracterstica actual de la ley, considerada en cuanto a su materia, es que slo ella puede estatuir sobre todos aquellos objetos que no han sido colocados, por la legislacin anterior, dentro de la competencia de alguna autoridad administrativa. En otros trminos, la ley no se caracteriza por la especial naturaleza de su objeto, sino por la potestad de iniciativa que slo a ella pertenece. Mientras que el administrador no puede

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342 FUNCIONES DEL ESTADO [124-125 realizar ningn acto, bien sea reglamentario o particular, que no est fundado en una disposicin legislativa que a ello le autorice, la ley, por el contrario, est hecha en virtud del poder propio del legislador, en el sentido de que ste no precisa habilitacin de ningn texto previo para tomar cualquier medida, pues posee a este respecto un poder general que le viene de la Constitucin misma. En este sentido tiene la ley un carcter inicial. Se deduce de esto que si hay necesidad de tomar una disposicin, incluso particular, y que no tenga nada de regulador, la cual no haya sido prevista por ninguna ley vigente, la autoridad administrativa carece de poder para hacerlo y nicamente una ley podr dictar esa disposicin. As pues, el concepto de ley es totalmente independiente del concepto de regla, y recprocamente, las decisiones o medidas particulares que no tienen el alcance de reglas, no son todas ellas objetos de la administracin. Muchas de ellas, todas aquellas que no tienen carcter simplemente ejecutivo, son de la incumbencia de la legislacin. Y la disposicin en forma legislativa mediante la cual adoptan las Cmaras semejantes medidas, es una ley propiamente dicha en el sentido constitucional, ya que toda medida de ese gnero implica un poder inicial de creacin, que es precisamente, segn los principios constitucionales franceses, uno de los principales atributos y signos distintivos de la potestad legislativa. 125. Si se precisa de una ley para adoptar aquellas medidas que no consisten simplemente en ejecutar administrativamente la legislacin preestablecida, con mayor razn entran en la esfera exclusiva de la legislacin las decisiones que, en un caso particular, vienen a derogar las leyes vigentes. A este respecto, hay que sealar que la ley se distingue del acto administrativo no porque no necesita, para estatuir, fundarse en ninguna prescripcin legislativa anterior, sino adems porque no se halla ligada por la legislacin ya existente. Este es tambin uno de los caracteres especficos de la ley, una de las fuerzas que le pertenecen especialmente. A diferencia de la autoridad administrativa, que no puede derogar a ttulo particular ni las leyes ni sus propios reglamentos, el legislador tiene la potestad de derogar, por va de medida singular y excepcional, las reglas generales anteriormente formuladas por l. La ley tiene, pues, como carcter distintivo el de no depender de leyes anteriores, en el doble sentido de ser un acto de potestad inicial y de potestad exenta del respeto a las reglas vigentes, con excepcin de las reglas' constitucionales (cf. a este respecto Artur, op. cit., Revue du droit public, vol. xnr, p. 221). Se ve por estas observaciones cuan poco exacto resulta repetir, como hacen todava tantos autores, que las decisiones o medidas que se refieren a un hecho aislado, a un caso especial o a determinada persona, son todas ellas actos de administracin material. En realidad, todas las decisiones de ese gnero sobre las cuales no exista disposicin legislativa que hab

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125-126] FUNCIN LEGISLATIVA 343 lite a la autoridad administrativa para estatuir por s misma, son propiamente objetos de legislacin, leyes ratione materiae. Esto se aplica por ejemplo a las decisiones que atenan o entraan excepcin a las reglas que constituyen el orden general del Estado. Si se consideran, por ejemplo, las dos leyes de 13 de julio de 1906, una de las cuales decreta la reintegracin en el ejrcito y la promocin al grado de general de brigada de teniente coronel en disponibilidad, y la otra decide que un capitn diplomado sea ascendido a jefe de escuadrn, especificando que deroga con esto el art. 4 de la ley de 24 de junio de 1890, relativo al ascenso de los oficiales diplomados, no es posible adoptar la opinin de Duguit (Traite, vol. i, p. 135; cf. Delpech, Revue du droit public, 1906, pp. 507 ss.) que se niega a ver en dichas decisiones individuales otra cosa que actos administrativos. Dicho autor no tiene en cuenta que esas decisiones, por lo mismo que derogaban leyes no abrogadas, implicaban el ejercicio de la potestad legislativa, de manera que su naturaleza legislativa no solamente resulta de su ferma, sino tambin de su objeto (ver tambin los ejemplos de leyes individuales citados por Beudant, Cours de droit civil, Introduccin, p. 36, y las observaciones hechas eod. loe. sobre el alcance de esas leyes). 126. As pues, las decisiones particulares o individuales que el cuerpo legislativo adopta en forma legislativa entran directamente en el concepto constitucional de ley, por cuanto estatuyen, bien de un modo inicial,bien a ttulo derogatorio y excepcional, pues la potestad de estatuir en esa forma slo pertenece a la ley. Se ha objetado sin embargo (Caben, op. cit,, pp. 128 ss.) que entre las decisiones en forma legislativa, un buen nmero de ellas se producen en aplicacin de una ley anterior y les falta por consiguiente el carcter de iniciativa y de independencia que caracteriza a la ley. El art. 13 de la ley de I9 de julio de 1901, por ejemplo, prescribe que "ninguna congregacin religiosa puede constituirse sin una autorizacin dada por una ley". Seguramente el Parlamento es libre de conceder o no esa autorizacin; sin embargo, la libertad de apreciacin de que dispone en este caso el cuerpo legislativo no difiere de la que tiene la autoridad administrativa, cuando esta ltima ha recibido de una ley el poder discrecional de realizar o no cierto acto, y adems, parece que el acto legislativo que autorizara una congregacin sera exactamente igual por su naturaleza a un acto administrativo, por cuanto su intervencin constituira, no ya un acto de potestad inicial, sino una ejecucin de la ley de I9 de julio de 1901. Sin embargo, esta similitud no sera exacta, pues las autorizaciones legislativas concedidas en virtud de la ley de 1901 no podran haber sido consideradas como simples actos ejecutivos. Importa, en efecto, observar que, por razn de la potestad inicial que le es habitual, el Parlamento, a diferencia de la autoridad administrativa, no

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344 FUNCIONES DEL ESTADO [126-127 tena ninguna necesidad de hallarse habilitado por una ley expresa para adquirir el poder de conceder semejantes autorizaciones. En realidad, la disposicin del art. 13 antes citado se explica nicamente por el motivo de que el legislador de 1901 ha querido recalcar que la futura autorizacin de las congregaciones queda como materia reservada a la ley, y para la cual queda excluida la competencia de las autoridades administrativas. Las leyes formales de autorizacin que intervienen en esas condiciones haban de seguir siendo, pues, actos legislativos propiamente dichos y no actos ejecutivos, puesto que se referan a objetos reservados a la potestad legislativa. 127. Por lo dems, incluso en el caso de que una ley particular o individual se dicte como aplicacin de una ley anterior, e igualmente en el caso en que el cuerpo legislativo hubiera de tomar por va formal una diaposicin para la cual hubiera tenido competencia la misma autoridad administrativa, dicha decisin constituira tambin una verdadera decisin legislativa, por cuanto contendra la virtud superior inherente a las leyes. No es que se pueda decir, como Hanel (Studicn zum deutschen Staatsrecht, vol. u, pp. 233-234, 246), que toda prescripcin en forma de ley, as fuera la que ordena la construccin de un canal o de un ferrocarril, o que encarga a la autoridad administrativa realizar tal acto determinado, adquiera naturaleza de precepto de derecho por razn misma de su forma solamente, pues al sostener esta tesis, Hanel cae en exageracin, lo que provoc justamente la irona de Laband contra su doctrina (op. cit., ed, francesa, vol. vi, pp. 381 ss.). Pero por lo menos se puede asegurar que las leyes formales que prescriben medidas particulares poseen a veces cierto valor regulador, en el sentido de que sus prescripciones constituyen un principio de accin para la autoridad administrativa encargada de ejecutarlas; y en todo caso, toda decisin, incluso particular, en forma legislativa, tiene valor constitucional de ley. por cuanto se impone a todas las autoridades estatales subordinadas al legislador con la fuerza propia de la ley (ver en este sentido Sarwey, Allg. Verwaltungsrecht, en Marquardsen, Handbuch des offentlichen Rechtes, vol. i, p. 27). Bajo este ltimo aspecto, es cierto asegurar que toda decisin contenida en una ley formal vale "como ley del Estado", conforme a los trminos de su promulgacin. La especial significacin y la importancia que acaban de atribuirse a la forma legislativa para fijar el concepto de ley, se ven confirmadas por un hecho que los autores olvidan generalmente de tomar en consideracin y cuyo inters fue sin embargo sealado por Laband (loe. cit., vol. I pp. 450 ss.). Este autor observa que no toda voluntad expresada por el cuerpo legislativo es una ley. En efecto, las decisiones que dependen de la voluntad del Parlamento pueden ser tomadas por ste bajo dos formas:

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Junto a la forma de ley dice Laband est la forma de consentimiento, es decir, la simple aprobacin, que consiste, bien en una adhesin concedida previamente, bien en una ratificacin concedida, previo su cumplimiento, a un acto proveniente de la autoridad administrativa. En la Constitucin de 1875, el art. 9 de la ley de 16 de julio parece proporcionar un ejemplo de aprobacin de esta clase, cuando dice: El Presidente de la Repblica no puede declarar la guerra sin el previo asentimiento de las dos Cmaras.190 Pero tambin puede intervenir el Parlamento con el empleo de la forma legislativa, pues numerosos textos exigen una ley formal para la adopcin de medidas como la declaracin del estado de sitio (ley de 3 de abril de 1878, art. 1), la declaracin de utilidad pblica relativa a ciertas obras pblicas (ley de 27 de julio de 1870; cf. la ley de 11 de junio de 1880, art. 2), la creacin de un nuevo municipio o algunas transformaciones en la circunscripcin territorial o trminos municipales (ley de 5 de abril de 1884, arts. 5 y 6), etc., medidas todas ellas calificadas por los autores como gubernamentales o administrativas (La. ferriere, op. cit., 2a ed., vol. II, pp. 16 ss.; Esmein, lments, 5 ed., pp. 952 Ss.; Duguit, Trait, voL u, pp. 377 ss.). Ahora bien, el empleo de dichas dos formas produce efectos muy diferentes. Por la pura resolucin que aprueba un acto de la autoridad administrativa, se limita el cuerpo legislativo a legitimar o confirmar dicho acto, el cual sigue siendo sin embargo un acto puramente administrativo. Por el contrario, cuando el Parlamento es llamado a estatuir en forma de ley, se apropia el acto, transformndolo en un acto legislativo. Sentado esto, es muy difcil suscribir la explicacin que los autores generalmente dan con objeto de motivar la intervencin de la ley en la elaboracin de actos considerados por ellos como actos administrativos en &. Los autores (por ejemplo, Esmein, loc. cit., p. 952) dicen que por razn de la gravedad de ciertas medidas administrativas se ha credo necesario que el legislador tuviera participacin en su adopcin, subordinando sta a su consentimiento. Esta explicacin es visiblemente insuficiente. Si slo se tratara de obtener la adhesin del Parlamento, bastara para ello solicitar de l una decisin en forma de simple consentimiento. El hecho de que las Cmaras reciban el encargo de estatuir directamente por s mismas y en forma de ley tiene, pues, una significacin especial: implica la decisin que se les pide no solamente debe constituir una decisin de orden administrativo, sino un elemento del orden legislativo superior

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Otro ejemplo de decisin tomado por el Parlamento en forma de consentimiento: Las Cmaras tendrn el derecho de declarar que hay lugar a revisar las leyes constitucionales (ley constitucional de 25 de febrero de 1875, art. 8). La decisin de referencia no es una ley, sino una simple resolucin, segn el texto mismo (cf. E. Pierre, Trait de droit politique, electoral a parlementaire, 2 ed., n 12).

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del Estado. Por lo mismo, la decisin que hubiera podido tomarse solamente a ttulo de medida administrativa se convierte en una medida legislativa. La exigencia de la forma de ley responde as al concepto constitucional moderno, segn el cual esta forma es la condicin misma de la ley considerada como expresin de la ms alta voluntad estatal. Se deben extender estas observaciones191 a las leyes que tienen por objeto autorizar un acto que depende de la voluntad del Ejecutivo, un tratado por ejemplo (ver especialmente el final del art. 8 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875), y en particular a las leyes llamadas de inters local, que autorizan ciertos actos que interesan a los municipios o a los departamentos: Estas leyes, a diferencia de aquellas de que acabamos de hablar, no cumplen por s mismas el acto al que se refieren, sino que se limitan a autorizarlo, y el acto consecutivo a dicha autorizacin es un acto administrativo. Por lo menos, esa autorizacin debe darse en forma de ley, y en esto tambin la exigencia de esta forma especial slo puede explicarse plenamente por la idea de que el acto administrativo de que se trata debe realizarse, no ya simplemente con la aprobacin del Parlamento en cuyo caso bastara el consentimiento de ste, sino en ejecucin de una ley, o sea en virtud de una prescripcin superior que constituya para la autoridad administrativa un principio determinante de actividad. 128. La conclusin que se deduce de este estudio es que la tan extendida distincin entre ley material y ley formal debe tenerse como error verdadero de la literatura contempornea, al menos en lo que al derecho pblico francs se refiere. El concepto de ley material podra justificarse si la Constitucin hubiera exigido que la ley formal reuniera ciertas condiciones de fondo respecto a su contenido, por ejemplo que la ley, para ser vlida, tuviera que estatuir por va de disposicin general. Pero se ha visto que no solamente pueden estatuir las leyes a ttulo particular, sino que adems numerosas decisiones particulares caen especial y exclusivamente dentro de la competencia de la legislacin. Y como muchas de dichas decisiones particulares no pueden considerarse de ningn modo como constitutivas de leyes por s mismas, resulta patente que la legislacin no consiste esencialmente en reglamentacin, y por lo tanto que la idea de regla no constituye un elemento necesario en la definicin de la ley.192

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En idntico orden de ideas, es conveniente tambin distinguir entre el caso en que las Cmaras invitan al gobierno, por una simple resolucin, a realizar un acto de su competencia, y aqul en que por una ley le ordenan la realizacin de dicho acto. Aqu tambin la forma legislativa imprime a la decisin de las Cmaras un especial alcance regulador del que carece en el caso de simple resolucin.
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Asimismo, no es exacto introducir en la definicin de la ley la idea de que la ley es

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A falta de condiciones especiales referentes a los caracteres internos de las disposiciones legislativas, podra justificarse el concepto de ley material si la Constitucin, al menos, estableciera una distincin entre materias legislativas y administrativas que reservara ciertos objetos, bien sea reglamentarios o bien particulares, a la exclusiva competencia del legislador, y recprocamente hubiera admitido que la autoridad pudiera estatuir en virtud de su propia potestad sobre otros objetos considerados como dependientes de la funcin de administrar. Pero, bajo reserva de lo que ms adelante diremos respecto a los actos de gobierno (ver nms. 174 ss., infra), la Constitucin no seala a la administracin una esfera propia para sus decisiones, sino que el principio general que formula a este respecto es que la funcin administrativa consiste simplemente en ejecutar las leyes; el campo reservado a la ley comprende, por lo tanto, todo aquello que sobrepase dicha ejecucin. Desde este punto de vista tambin, el derecho francs no establece distincin material alguna entre la legislacin y la administracin. En realidad, segn la Constitucin francesa, la ley slo puede definirse intrnsecamente, en cuanto a sus efectos, por la fuerza que le es propia, y en cuanto a su campo u objeto, por la potestad que le corresponde. En lo referente a sus efectos, la fuerza especial de la ley consiste en que sus prescripciones, sean las que fueren, se imponen, por ser la expresin de la voluntad ms alta que existe dentro del Estado,22 a todas las autoridades estatales distintas del legislador. En lo relativo a su campo o esfera, la potestad propia de la ley consiste en que slo la ley puede emitir en forma inicial y libre todas aquellas decisiones que no se reduzcan a la ejecucin de una ley anterior ni a una ejecucin para la cual sea legalmente competente la autoridad administrativa.

una disposicin imperativa, como lo pretende Duguit (Trait, vol. i, pp. 142 SS.). No hay duda de que existe algo imperativo en todo acto legislativo, en el sentido de que la ley no admite ninguna afirmacin o disposicin contraria a su contenido. Pero no es cierto que ese contenido constituya siempre un mandamiento. Incluso la ley que no emite ningn mandamiento por ejemplo, aquella que declara que un ciudadano ha merecido bien de la patria es una verdadera ley, en el propio sentido de la palabra, por cuanto es una manifestacin de voluntad que depende de la especial competencia del legislador o, en todo caso, por cuanto adquiere esta manifestacin, por el mero hecho de provenir del legislador, una significacin y un valor que no adquirira si procediese de otra autoridad estatal. 22. Este carcter de ms alta voluntad Jellinek (op. cit., p. 249) se lo niega a la ley tan slo porque no quiere admitir la idea de separacin de poderes. Pero dicha idea se impone, al menos en cuanto se refiere a una jerarqua de los poderes y de los rganos. Bajo esta forma, la aceptan hasta los mismos autores alemanes. Ver an, a este respecto, Fleischmann, Dic materielle Gesetzgebung, Handbuch der Politik, vol. j, pp. 272 Ss., que define la ley como obra del hochste Machthaber y que dice que el concepto de ley supone una manifestacin de voluntad de la autoridad ms altamente colocada en el Estado.

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As pues, segn el derecho francs, la ley tiene actualmente como funcin especial, no ya el crear reglas generales ni fijar el derecho individual, sino el dictar, por una parte, las decisiones destinadas a dominar al resto de las actividades estatales, y por otra parte, las decisiones que tienen carcter inicial23 o que derogan el orden legislativo vigente. Ahora bien, esta fuerza y esta potestad superiores por las que se caracteriza la ley, provienen directamente de su origen y se relacionan esencialmente con causas formales. Provienen de la superioridad propia de la voluntad del rgano legislativo que estatuye legislativamente. Finalmente, pues, el concepto de ley se reduce, en derecho positivo francs, a un concepto puramente formal.24 129. Cualquier otra definicin de la ley es arbitraria y a la vez carece de inters jurdico positivo, por lo menos desde el punto de vista constitucional.25 Se hace, sin embargo, la objecin de que, junto al con-

23 Se ver despus, sin embargo (nms. 234 ss.), que tambin puede el juez, de un modo inicial, crear el derecho. Pero slo puede hacerlo a ttulo de solucin especfica y no por va de reglamentacin general. Bajo este aspecto, es decir, en comparacin con el acto jurisdiccional, la generalidad de la disposicin constituye un carcter y una potestad propios de la ley. Adems no puede el juez, ni aun a ttulo particular, derogar la ley: tambin es ste un poder reservado nicamente a la ley. 24 De un modo general, toda definicin constitucional de las funciones estatales tiene tendencia a ser de orden formal principalmente, pues la Constitucin tiene por objeto, antes que nada, determinar la potestad de los rganos. Por la razn misma de que la Constitucin es un estatuto orgnico de los poderes, el punto de vista constitucional es naturalmente un punto de vista formal. En este aspecto no debe sorprender que el concepto constitucional de ley sea principalmente un concepto formal. Pero, adems, el concepto de ley, segn el derecho francs, es especial y exclusivamente formal, por cuanto la Constitucin francesa, para determinar la competencia y los poderes legislativos reservados a las Cmaras, no se inspira en consideraciones referentes a las materias sobre las cuales puede haber lugar a estatuir, sino nicamente en el principio de que en cualquier materia, sea la que fuere, la potestad de querer y de decidir de una manera inicial ha de pertenecer normalmente al rgano legislativo, estatuyendo ste en forma de ley. Desde cualquier punto de vista, pues, el concepto francs de ley es de orden formal.

25 Idntica conclusin se impone respecto al derecho pblico belga, como lo reconoce Vauthier (Staatsrecht des Knigreichs Belgien, Handbach des ffentlichen Rechtes. de Marquardsen, vol. IV, pp. 77-78): Consideramos superfluo definir la ley segn su naturaleza intrnseca. La distincin establecida por los autores alemanes entre leyes en sentido material y leyes en sentido formal, carecera en Blgica de todo inters prctico. Se puede asegurar que lo que imprime a la ley su carcter realmente distintivo cualquiera que fuere su contenido es la fuente de donde proviene. Ley es esencialmente todo acto que emana de la autoridad Legislativa en la forma regular de la legislacin. En efecto, la potestad legislativa se caracteriza por ser, dentro de los lmites que fija la Constitucin, la ms alta potestad en el Estado, por cuanto expresa la voluntad general. Por eso se considera a la ley como la expresin de dicha voluntad. Y, por lo tanto, cualquier acto estatal que por su aspecto formal se presente como obra de la voluntad general es propiamente una ley (traducido del texto alemn). Ver en este mismo sentido Errera, Traite de droit public beige, p. 120: Desde un punto de vista puramente doctrinal, se puede sostener que la expresin de la voluntad nacional slo merece el

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cepto formal que se desprende de la Constitucin, contiene el derecho francs los elementos de un segundo concepto, material ste, de la ley (ver nms. 94 y 112, supra). Se alega, en efecto, que existen leyes formales que se tratan como actos administrativos; por ejemplo, las dificultades de interpretacin que se suscitan a propsito de leyes que contienen una declaracin de utilidad pblica, o un cambio de circunscripcin administrativa, o una concesin de dominio, etc., dan lugar a recursos contencioso-administrativos y son de la competencia de la autoridad administrativa, porque, dcese (Lafarrire, op. cit., 2 ed., vol. ti, pp. 16 ss.), dichas leyes contienen actos de administracin. En sentida inverso, la interdiccin a los tribunales judiciales para conocer de los actos de administracin no alcanza a los reglamentos de la autoridad administrativa, pues la aplicacin e interpretacin de dichos reglamentos corresponde a los tribunales judiciales, que tienen incluso el poder de comprobar su legalidad, y la razn que de ello se ha dado (Ducrocq, Cours de droit adm.inistratif, 7 ed., vol. i, p. 83; vol. ti, pp. 291 y 294) es que los reglamentos, por ms que carezcan de la forma legislativa, tienen naturaleza material de leyes. Por lo tanto, dcese tambin, junto a los efectos especiales que se refieren a la forma legislativa o administrativa de los actos, hay igualmente otros efectos determinados por el contenido del acto y que, por lo mismo, implican que, junto a la distincin formal de las funciones estatales, haya que tener tambin en cuenta su distincin material. Esta argumentacin no es decisiva. En primer lugar, no es enteramente exacta. El hecho de que ciertas leyes formales, por razn de su contenido, dependan de la autoridad administrativa, no invalida de ningn modo su carcter legislativo; 26 prueba de ello es que la autoridad revestida de la jurisdiccin administrativa, aunque tenga la facultad de interpretar esas leyes, carece del poder de control y anulacin respecto de ellas, poder que le corresponde sobre los actos administrativos (Lafarriere, loc. cit., p. 18) 27 Asimismo, la facultad que tienen los tribunales.
nombre de ley cuando estatuye en forma general, y no cuando se limita a regular casos particulares. Pero, en derecho positivo, es ley todo aquello que votan ambas Cmaras y que sanciona el Rey. La misma Constitucin nos obliga a hablar de esta manera. 26 La distincin entre lo contencioso-administrativo y lo contencioso-judicial no se funda de ningn modo en una distincin material entre la legislacin y la administracin. La competencia jurisdiccional atribuida a la autoridad administrativa con referencia a las reclamaciones que constituyen lo contencioso-administrativo, no corresponde a consideraciones deducidas de la naturaleza intrnseca de los actos administrativos, sino realmente a la preocupacin de asegurar una proteccin especial bien sea a los agentes del Estado o bien a los actos administrativos del mismo (cf. Jacquelin, Les principes dominants du contentieux administratif, p. 107). Las leyes a que antes nos referimos entraan intereses de este gnero, por cuya razn su interpretacin contenciosa se ha reservado a la jurisdiccin administrativa. 27 Asimismo se ha hecho observar (Teissier, De la res ponsobilit de la puissance publique. 26) que, por razn de su naturaleza legislativa, estas leyes no pueden causar ninguna

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judiciales de descartar la aplicacin de un reglamento tachado de ilegalidad no proviene ciertamente de la naturaleza legislativa de las prescripciones reglamentarias, pues el derecho pblico francs excluye para los jueces, sean los que fueren, todo poder de apreciar la regularidad y validez de las disposiciones legislativas (Laferrire, oc. cit., vol. 1, pp. 482 Ss.; Berthlemy, op. cit., 7? ed., pp. 937 Ss.; Jacquelin, Les principes dominants u contentieux administratif, pp. 89ss.). Desde este ltimo punto de vista, hay que observar, inclusive, que, adems de la vigilancia de legalidad que se ejerce por los tribunales judiciales sobre los reglamentos, tiene el Consejo de Estado poder para dictar su anulacin por causa de extralimitacin de atribuciones, y con esto basta para probar que en s no es sino un acto de potestad administrativa.28

responsabilidad para el Estado, ni dar lugar a ningn recurso de indemnizacin en contra del mismo. 28. Laferrire (loc. cf.; Merthlesny, loc. cit., y Hauriou, op. cit., 8 ed., p. 60, n. 3) pretende que el poder que tienen los tribunales judiciales de apreciar la legalidad de los reglamentos deriva de los derechos inherentes al ejercicio de la justicia penal. Es necesario, segn este autor, que el juez llamado a dictar las penas que corresponden a la violacin de los reglamentos tenga plenitud de jurisdiccin sobre todas las demandas y excepciones referentes a la aplicacin o exencin de dichas penas. Esta explicacin parece hallar su confirmacin en el hecho de que el nico texto que establece la facultad, para los jueces, de comprobar la legalidad de los reglamentos, es el art. 471-15 del Cdigo penal. Dicho art. 471 subordina, en materia penal, la aplicacin de la multa sealada para la violacin de un reglamento, a la condicin de que dicho reglamento haya sido legalmente dictado. Pero la explicacin que da Laferrire no es admisible, siendo hoy rechazada por numerosos autores (Moreau, op. cit., pp. 262 Ss.; Jacquelin, op. cit., p. 90; Caben, op. cit., pp. 372 Ss.). Por una parte, en efecto, los tribunales judiciales han afirmado y ejercido su derecho de examinar la validez de los reglamentos, desde antes de que la revisin del Cdigo penal, en 1882, hubiera introducido en ste el art. 471 actual (ver a este respecto una importante resolucin de la Corte de Casacin de 15 de enero de 1829). Por otra parte, y muy especialmente, es esencial observar que ese poder de examen no se reduce al caso en que los tribunales represivos tengan que aplicar la sancin penal de los reglamentos, sino que en realidad, cada vez que en un asunto litigioso un tribunal, sea el que fuere (Nzard, Le control juridictioneel des rglements dadministration publique, p.70), se halla en presencia de un reglamento que deba aplicarse, ha de comprobar la validez del mismo, bien sea a peticin de la parte interesada, bien sea, incluso, de oficio; y si reconoce que dicho reglamento viola las leyes vigentes, habr de negarse a tomarlo en cuenta. (Ejemplo tomado entre otros muchos: El art. 11 del decreto de 13 de agosto de 1889, dictado para ejecucin de la ley de 26 de junio de 1889, haba autorizado a los representantes de menores que se encontraran en el caso a que se refiere el art. 8-4 del Cdigo civil, para que renunciasen por cuenta de ellos a la facultad de declinar la nacionalidad francesa en el ao siguiente a su mayos-la de edad. Por una resolucin de 26 de julio de 1905 [Sirey, 1906, 1. 113), la Corte de Casacin decidi que esa disposicin del art. 11 careca de valor legal, por cuanto invada el campo reservado al poder legislativo.) As pues, los reglamentos slo son obligatorios para los jueces cuando han sido dictados legalmente. Es una regla general que se aplica a toda clase de reglamentos, cualquiera que sea la naturaleza de sus disposiciones, con la nica condicin de que dichas disposiciones se refieran a los particulares y no a los asuntos internos de la administracin.

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Por lo dems, el argumento consistente en alegar que se debe distinguir en las leyes sus efectos formales y sus efectos materiales, se reduce a la constancia de que las decisiones adoptadas en forma de ley no poseen en todos los aspectos el mismo contenido, ni por lo tanto el mismo alcance ni los mismos efectos. Esto, en efecto, es muy cierto. Puesto que el cam-

Pero entonces, cmo explicar esta derogacin del principio general por el cual los tribunales judiciales no pueden inmiscuirse en la apreciacin de los actos de la autoridad administrativa? Moreau (op. cit., pp. 260 Ss.; cf. Nzard, oc. cit.) sostiene que la facultad de control de los reglamentos que tienen los jueces, deriva de la misin misma de los tribunales, consistente en aplicar las leyes y, por consiguiente, en asegurar l respeto a las mismas; el juez har respetar la ley negando efectividad a los reglamentos que la desconocen. Pero esta forma de razonar conduce directamente a admitir el dominio o el control de legalidad de los tribunales sobre todos aquellos actos administrativos que se aleguen ante ellos, es decir, lo mismo sobre los actos individuales que sobre los actos reglamentarios, y entonces dejara de subsistir todo lo relativo a la prohibicin de inmiscuirse en lo contencioso-administrativo que pesa sobre la autoridad judicial. La verdadera razn de la facultad de control de los tribunales debe buscarse, no ya en su misin de aplicar las leyes, sino ms bien en su misin de aplicar los reglamentos mismos. Por la fuerza de los hechos, en efecto, incumbe a los tribunales judiciales aplicar, al mismo tiempo que las leyes, los reglamentos vigentes, por lo menos aquellos que estatuyen sobre los derechos y las obligaciones de los particulares. En este aspecto no se debe establecer diferencia entre los reglamentos y las leyes. Resulta ya de esto la primera consecuencia de que los jueces habrn de intervenir en el examen de los reglamentos para interpretar las disposiciones de los mismos que deban aplicar: los tribunales judiciales son competentes para interpretar los actos reglamentarios, mientras que no lo son para interpretar los dems actos administrativos. Por idnticos motivos, en segundo lugar, los jueces se ven compelidos a comprobar la legalidad de los reglamentos. Antes de aplicarlos, en efecto, tienen que asegurarse de su existencia material y de su validez jurdica. Respecto a las leyes, no necesitan los tribunales realizar esta comprobacin previa, ya que el decreto del Presidente de la Repblica que las promulga basta para establecer su existencia de hecho y su fuerza obligatoria en derecho; reducindose por lo tanto la labor del juez, por lo que a dichas leyes se refiere, a su aplicacin e interpretacin. Por el contrario, cuando se trata, para los tribunales, de aplicar un decreto reglamentario, el juez debe empezar necesariamente por comprobar que el decreto es aplicable, es decir, que ha de verificar la realidad y la legalidad del mismo, y ello especialmente por la decisiva razn de que los tribunales judiciales, al estar encargados igual y parejamente de aplicar y de interpretar las leyes y los reglamentos, en caso de conflicto entre aqullas y stos, naturalmente debern dar preferencia a la ley sobre el reglamento. La facultad de control que tienen los tribunales judiciales sobre los reglamentos cuya aplicacin les incumbe, deriva, pues, de la naturaleza misma de los hechos: el art. 471 del Cdigo penal no hace sino consagrar esta facultad general en una esfera particular. En apoyo de esta explicacin es conveniente observar, adems, que el control de los tribunales judiciales sobre los reglamentos no les autoriza para decretar la anulacin de los mismos, en caso de reconocer su ilegalidad, pues el poder de anulacin slo incumbe al Consejo de Estado. Los tribunales judiciales se limitan a hacer constar que el reglamento no es aplicable, y por lo tanto se niegan a aplicarlo en el caso especial que di origen a la cuestin de validez. Esto demuestra tambin que la facultad de control o verificacin de los tribunales judiciales sobre la legalidad d los reglamentos nicamente se refiere a la misin que tienen de aplicarlos: de estos dos poderes, uno no es sino la consecuencia forzosa del otro. Aunque el poder judicial de control de los reglamentos derive as de la naturaleza de

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po de la ley formal es hoy da ilimitado y puesto que el legislador, en forma legislativa, puede tomar decisiones de todo gnero, es evidente que esas decisiones no pueden tener todas, indistintamente, los mismos efectos. Entre esas decisiones en forma de ley, unas presentan naturaleza de reglas generales, mientras que otras estatuyen respecto de un hecho aislado o un caso individual; unas establecen derechos y obligaciones para los ciudadanos, mientras que otras slo han de actuar dentro del organismo administrativo; unas tienen un contenido idntico al de los reglamentos administrativos, as como otras son anlogas a las decisiones particulares, de gestin o de mando, de las autoridades administrativas. Naturalmente que estas decisiones tan diversas producen tambin distintamente, segn su respectiva naturaleza, los efectos propios bien de la regla general, bien de la regla de derecho, bien del acto de gestin administrativa, etc. As se explican las particularidades que pueden referirse a tal o cual grupo de leyes consideradas en cuanto a sus efectos. Todo esto es tanto como decir que no se deben confundir los efectos que corresponden propiamente a la ley con aquellos otros efectos que pueden producir las decisiones de todas clases susceptibles de constituir el contenido de una ley. En particular, importa establecer, en esta materia, una distincin bien clara entre ciertos efectos que son propiamente los de la ley y otros que son los de las reglas, reglas generales o reglas de derecho. Los errores que sobre este punto se encuentran en la doctrina provienen de que los autores,

los hechos y, por lo tanto, no sea necesaria su consagracin por un texto constitucional, algunas Constituciones extranjeras han tenido especial cuidado de enunciarla formalmente. Los trminos en que lo hacen confirman la explicacin que se acaba de exponer. Ver principalmente a este respecto la Constitucin belga, art. 107: Las cortes y tribunales slo aplicarn las resoluciones y reglamentos generales cuando sean acordes con las leyes. Asimismo la ley austriaca de 21 de diciembre de 1867 sobre el poder judicial, dice en su art. 7 (Dareste, Constjtutions rnodernes, 2 cd., vol. i, p. 447): Los tribunales no son jueces de la validez de las Leyes publicadas regularmente; en cambio, pueden apreciar la validez de las ordenanzas con ocasin y en la tramitacin de los procesos de que conocen legalmente. Algunas Constituciones alemanas, sin embargo, niegan a los jueces la apreciacin de la validez de las ordenanzas del monarca. La Constitucin prusiana, especialmente, dice en su art. 106: La apreciacin de la validez jurdica de las ordenanzas reales publicadas regularmente no corresponde a las autoridades administrativas o judiciales (Behrden), sino nicamente a las Cmaras. Pero los autores alemanes reconocen que dicha disposicin constituye un resto de absolutismo, que no puede tener justificacin en el sistema moderno del Estado de derecho (Jellinek, op. cit., pp. 408-409). Por lo dems, al no referirse el art. 106 ms que a las ordenanzas reales, deja subsistir, para los tribunales, el derecho de comprobar la legalidad de las ordenanzas de todas las dems autoridades administrativas (Arndt, Verfassungsurkunde jr den preitssjschen Staat, 6 cd., p. 370). En lo referente a las ordenanzas imperiales el silencio de la Constitucin del Imperio .respecto a la cuestin de su legalidad permiti a los autores sostener que corresponde al juez comprobar su validez (Laband, op. cit., ed. francesa, vol, II. p. 409; G. Meyer, op. cit., 6 ed., p. 35; Hubrich, Das Reichsgericht ber den Geseizes und Verordnungs begriff nach Reichsrecht, pp. 34 ss.).

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desconociendo en esto al sistema efectivo del derecho pblico moderno, persisten en confundir los conceptos de ley y de regla, y creen por consiguiente hallarse con una ley cada vez que se encuentran frente a una decisin que produce efectos de regla, o recprocamente, niegan el carcter de ley a toda decisin que carezca del alcance y de los efectos inherentes a las reglas. La idea verdadera y sana a la que hay que adherirse para librar a la ciencia jurdica de estos errores y equvocos es la que Laband (op. cit., ed. francesa, vol. II, pp. 36 ss.; cf. Jellinek, op. cit., p. 250) expres muy correctamente al decir: Los efectos materiales de las leyes se determinan por su contenido, pudiendo por consiguiente presentar la misma variedad que las leyes mismas. Pero, precisamente porque toda clase de decisiones pueden tomarse a ttulo de ley y por va legislativa, hay que reconocer que la ley no puede definirse ni por su variable contenido, ni por los variables efectos que derivan de dicho contenido. Por eso es por lo que las Constituciones francesas renunciaron a definirla de otro modo que por sus elementos formales. Se colocaron, en efecto, en el punto de vista de que, por encima de los caracteres o efectos particulares y diferentes que dependen de la naturaleza intrnseca de las diversas especies de decisiones tomadas por va legislativa, existe una potestad y un efecto que son comunes a todas las leyes, y que en el derecho pblico actual constituyen el signo distintivo, uniforme y constante de la ley propiamente dicha. Este efecto, esa potestad, derivan del origen y de la forma de la ley. Ley, en el sentido constitucional de la palabra, es, pues, toda decisin que se toma en forma legislativa por el rgano legislativo.

SECCION II

LA VA DE LA LEGISLACJON LOS ACTOS DE LA POTESTAD LEGISLATIVA 130. En los estudios que preceden se ha caracterizado a la ley como expresin de una voluntad especial: la voluntad legislativa, y se ha comprobado que esta voluntad legislativa debe su especial carcter tanto a la forma en la cual -se manifiesta como al rgano de donde proviene. Queda ahora investigar cules son, entre 1os diferentes actos jurdicos que tienden a crear cada ley y a conferirles su propia virtud, aquellos que constituyen propiamente hablando actos de potestad legislativa. Segn el anlisis comnmente presentado por la doctrina corriente, las diversas etapas por las cuales ha de pasar toda ley para originarse y entrar en vigencia

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son cinco: la iniciativa, la deliberacin, la adopcin, la promulgacin y la publicacin. En sentido amplio todas estas operaciones pueden considerarse como formando parte de la va legislativa; son factores de la legislacin, elementos del procedimiento legislativo, por cuanto que el concurso de cada una de ellas y su reunin total son indispensables para que una prescripcin o disposicin sea erigida en ley y pueda producir sus efectos legislativos. Sin embargo, es necesario establecer entre estos diversos actos algunas distinciones. Todos ellos no son verdaderos actos de potestad legislativa. El objeto del presente estudio es determinar precisamente cules, entre ellos, son los que implican la posesin y el ejercicio de esa potestad especial. En su acepcin estrictamente exacta, la potestad legislativa consiste en el poder jurdico, atribuido por la Constitucin a ciertos rganos, de imprimir a una prescripcin o disposicin el carcter y la fuerza imperativa propios de la ley. Unicamente son rganos legislativos aquellas personas o cuerpos que han recibido semejante poder. Y asimismo slo es acto legislativo, en el sentido preciso de la palabra, el acto que produce semejante efecto. En otros trminos, para que una operacin que concurre a la confeccin de la ley deba definirse como un acto de potestad legislativa no basta que ponga a esta potestad en movimiento, o que prepare la adopcin de la ley, o que tienda a poner en vigencia a la ley ya adoptada, sino que es necesario que sea, de manera inmediata, uno de los elementos constitutivos de la decisin imperativa de donde proviene directamente la ley, y que presente por s misma los caracteres de un mandamiento legislativo. Unicamente esta decisin que lleva en s mandamiento es un acto de legislacin. Igualmente, para que un rgano estatal pueda ser considerado como partcipe de la potestad legislativa no basta que tenga el poder de originar el procedimiento legislativo al provocar el examen de una posible medida de legislacin, o que est asociado a la discusin y la elaboracin preparatoria de la ley, o tambin que sea el encargado de hacer entrar a la ley ya adoptada en su fase de ejecucin. Es necesario que dicho rgano tome parte en la emisin misma de la voluntad legislativa del Estado, es decir, es preciso que su consentimiento sea necesario para la misma adopcin de la ley. As pues, la iniciativa o presentacin a las Cmaras de un proyecto legislativo no es por s sola un acto de potestad legislativa; y esta observacin se extiende a la enmienda, que slo es, como se ha dicho, una nueva iniciativa que se injerta sobre una iniciativa anterior. Indudablemente la iniciativa es una operacin esencial del procedimiento legislativo, ya que ste slo puede iniciarse por cuanto que las Cmaras han sido llamadas a examinar un texto, y es evidente tambin que, para ser adoptada, la ley ha de ser antes propuesta. Incluso es posible que las proposiciones

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hechas a las Cmaras se impongan a stas, en el sentido de que han de tomarlas en consideracin y deliberar sobre ellas. Tal es el caso actualmente, en virtud de la misma Constitucin, de los proyectos presentados por el gobierno. Sin embargo, es incontestable que la iniciativa no es un acto de decisin legislativa, sino que solamente da impulso a la labor de la legislacin; por indispensable que sea, slo constituye una condicin preliminar de la formacin de la ley y no una parte integrante de su adopcin. En efecto, no slo no es previamente seguro que se llegue a dicha adopcin, sino que adems, aunque efectivamente hubiera de llegarse a ella, no se la podra incluir en las operaciones de potestad legislativa, ya que no contiene en s ningn mandamiento legislativo. Como dice Jellinek (op. cit., pp. 318), no es en el impulso dado a la formacin de la voluntad legislativa del Estado donde se manifiesta la potestad efectiva de mando y de dominacin, sino nicamente en el enunciado de dicha voluntad definitivamente formado. En Francia, especialmente, no es posible pretender que el derecho de iniciativa conferido actualmente al Presidente de la Repblica asegure a ste alguna participacin en el poder legislativo, ya que el Presidente en ningn caso puede dictar una ley, y adems no se requiere su consentimiento para la adopcin de ninguna ley; el poder de iniciativa atribuido al Ejecutivo slo es en realidad una consecuencia de su funcin y de su tarea de administracin, y el ejercicio de dicho poder por l mismo slo es una manifestacin de su actividad administrativa.1 2 Las mismas observaciones deben hacerse en lo que concierne al examen y discusin de la ley ante las Cmaras. As como corresponde natu-

1 Con manifiesto error, pues, las Constituciones de 1791 (tt, III, cp. III, sec. 1, art. 1) y del ao III (arts. 76 y 163) se valieron, tanto una como otra, del principio de la separacin de poderes para negar al Ejecutivo la iniciativa de las leyes, pues por su participacin en el poder de proponer la ley, dicho Ejecutivo no se halla de ningn modo asociado al ejercicio efectivo de la potestad legislativa. Montesquieu mismo (Esprit des lois, lib. XI, cap. VI) se haba limitado a decir que no es necesario que la potestad ejecutora proponga las leyes. 2 Muy distinto es el alcance de la institucin establecida en Suiza bajo el nombre de iniciativa popular por la Constitucin federal (art. 121) en materia de revisin parcial y por las Constituciones cantonales en materia constituyente y en materia legislativa. Con ese nombre, permiten las Constituciones suizas a los ciudadanos iniciadores, no solamente presentar a las asambleas elegidas el proyecto concebido y redactado por ellos, sino promover sobre dicho proyecto, en el caso de que las asambleas se resistan a admitirlo, mas votacin popular que habr de decidir su adopcin o su abandono. En realidad, gracias a esta prerrogativa, depende, pues, del pueblo realizar la revisin y hacer la ley, desde el principio hasta el fin, por s mismo y por s solo. En esto posee el pueblo, ntegramente, la potestad constituyente o legislativa (Binet, Liniciative populaire en Suisse, tesis, Nancy, 1904; Berney, Linitiative populaire en droit publie fdral, Recueil inaugural de bUniveriit de Lausanne, 1892, y Linitiative populaire et la lgislation fdral, Recucil publi par lUniversit de Lausanne loccasion de lExposition nationale suisse, 1896; Keller, Das Volksin.itiativrecht nach den schweizerischen Kantonsverfassungen, tesis, Zurich, 1889).

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ralmente al gobierno proponer y pedir al Parlamento todas aquellas medidas o reformas legislativas que considera necesarias para desempear tilmente su labor de direccin de los servicios pblicos y de gestin de los asuntos del pas, as tambin es conveniente que el Ejecutivo se halle ntimamente asociado a los debates que preceden y preparan la adopcin o la no admisin de cada ley. Particularmente en el rgimen parlamentario el Ministerio, constituido por los jefes de la mayora y responsable ante ella de toda la accin gubernamental, se encuentra por lo mismo llamado necesariamente a guiar dicha mayora en la elaboracin de las leyes y a dar a conocer su parecer respecto de las medidas legislativas en trmite de discusin, medidas que le interesan directamente, puesto que l mismo tendr que aplicarlas una vez que hayan sido adoptadas. Esta es una de las razones capitales por las cuales el art. 6 de la ley constitucional de 16 de Julio de 1875 concedi a los ministros el derecho de entrar a las Cmaras, de hacerse or en ellas y de tomar parte en todos sus trabajos. Resulta de dicho texto, as como de sus motivos, que el Ministerio se halla investido de un importante cometido respeto a la deliberacin de las leyes. Si se trata de proyectos originados en su propia iniciativa, el Ministerio no dejar de defenderlos ante las asambleas; y en cuanto a las propuestas debidas a la iniciativa parlamentaria, intervendr igualmente para apoyarlas o combatirlas segn las juzgue o no oportunas. Todo esto se ha resumido diciendo que, en el rgimen parlamentario, el gabinete ministerial posee la direccin de toda la labor legislativa. Sin embargo, por importante que sea su influencia en la preparacin de las leyes, es evidente que el Ejecutivo, en la Constitucin francesa actual, no participa en la potestad legislativa misma; ya que, aunque el Parlamento tienda a hacer depender la labor de legislacin del concierto y del entendimiento entre el Ministerio y las Cmaras, no por ello deja de ser verdad que en definitiva stas son las nicas que gozan del derecho de decisin legislativa y que el gobierno no participa en el acto de mando que origina realmente la ley, sino que solamente figura como asociado a las operaciones previas de las cuales dicho acto constituye la conclusin, y esta conclusin, nica que da valor imperativo a todas las voluntades legislativas previamente tomadas en el curso de la discusin, tiene por exclusivo autor al Parlamento. As pues, en los pases en los que la adopcin de la ley es obra de las Cmaras nicamente no puede surgir ninguna dificultad respecto a la naturaleza jurdica del acto con l cual crean definitivamente la ley; dicha adopcin constituye por su parte un acto de completa potestad legislativa. Otra cosa ocurre en los Estados monrquicos, en que el origen de la ley depende a la vez del voto de las asambleas y de la adopcin por el jefe del Estado, siendo esta ltima la que se designa entonces con el nombre de sancin. No cabe duda que la sancin real es un acto de

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potestad legislativa en el ms alto grado,3 ya que no solamente tiende a confirmar, ratificar o dar vigencia a una ley ya nacida, sino que tiene por objeto preciso perfeccionar la ley por el consentimiento y la voluntad del monarca; viene, pues, a perfeccionar totalmente una ley que hasta entonces an no exista, y por consiguiente es un elemento directo y esencial de la formacin de la ley; es especialmente, en toda la fuerza de la palabra, un acto de mandamiento legislativo. Pero, si en este sentido constituye el acto supremo de la legislacin, habremos de considerarla tambin como un acto legislativo de distinta esencia que la adopcin por las Cmaras? La decisin por la cual las Cmaras otorgan su consentimiento a un proyecto de ley tiene distinto contenido que aquella por la cual el monarca sanciona dicho proyecto? O, por el contrario, habr tan slo una simple diferencia de grado entre la potestad legislativa que se manifiesta por parte de las Cmaras en su adhesin a la ley, y aquella que se manifiesta por parte del rey en la sancin? Esta es la cuestin que han suscitado los autores alemanes, especialmente, respecto al derecho pblico monrquico de los Estados comprendidos en el Imperio. Esta cuestin se suscita igualmente en la poca de las Cartas en Francia. Se trata de saber cul es, en lo referente a la creacin de las leyes, el papel propio del rey y el que corresponde al Parlamento, cul es el alcance, la significacin precisa de la adopcin pronunciada por cada uno de estos rganos.

Entre los actos que se producen con ocasin de la creacin de una ley, hay uno cuya naturaleza jurdica suscit igualmente dificultades y controversias. Incluso en los Estados donde la adopcin de la ley se reserva a las asambleas, el jefe del Ejecutivo es llamado a ejercer, posteriormente a esa adopcin, un poder que slo a l le pertenece: promulga la ley, y por efecto de dicha promulgacin convierte a la ley en ejecutiva, por lo menos en el sentido de que la hace entrar en la fase donde empezar a recibir ejecucin. Cul es el carcter de este acto? Es conveniente considerar a la promulgacin, en cuanto permite que se ejecute la ley, como un acto que concurre a imprimirle su fuerza imperativa y por consiguiente como un mandamiento legislativo y una manifestacin de potestad legislativa? No debe verse en ello, por el contrario, sino una operacin}

3 Este punto ya lo indicaron claramente los oradores de la Asamblea nacional de 1789, en el transcurso de la larga discusin que tuvo lugar entre ellos respecto a la cuestin de la sancin real, en las sesiones de 28 de agosto de 1789 y de los das siguientes. Segn los trminos empleados repetidas veces durante dicha discusin, la admisin del sistema de la sancin haba de hacer del rey una parte integrante del cuerpo legislativo, y haca entrar su consentimientos como parte integrante, en la formacin de la ley (Archives parlementaires, 1, serie, vol. VIII, pp. 509, 521, 534, 559, 566 y 593).

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que, al suponer a la ley perfectamente formada ya, se limita a provocar su ejecucin, o sea un acto de potestad simplemente ejecutiva? Hay que estudiar por separado estas dos cuestiones que acaban de plantearse en cuanto a la sancin y en cuanto a la promulgacin. &1. LA SANCIN DE LAS LEYES 131. Segn una teora expuesta por Laband (op. cit., ed. francesa, vol. II, pp. 263 ss.) y que actualmente ha llegado a tener preponderancia en la literatura alemana (ver los autores citados por Lahand, loc. cit., p. 267 n. y por G. Meyer, op. cit., 6 ed., p. 560, n. 4), pero que al parecer tambin ha obtenido en Francia algunas adhesiones notables (Duguit, Trait, vol. II, p. 447), es necesario, para comprender el papel que desempean respectivamente, uno junto al otro, el Parlamento y el rey en el sistema monrquico de la sancin, observar que en la confeccin de las leyes existen dos momentos esenciales que deben distinguirse lgicamente: por una parte la determinacin del contenido de la ley, y por otra parte la emisin de la orden que da a dicho contenido el valor imperativo y obligatorio que la convierte en una ley del Estado. Ahora bien, de estas dos operaciones, nicamente la ltima constituye propiamente hablando un acto de potestad legislativa, ya que solamente ella presenta los caracteres de un acto de mando y de imperium. La determinacin del contenido de la ley no es en s un acto de potestad dominadora, sino que solamente es una actividad mental e intelectual, que consiste simplemente en pesar y apreciar lo que conviene que la ley contenga. Este cometido ni siquiera implica necesariamente la intervencin del legislador; el cuidado de investigar y hallar el contenido de la ley puede encomendarse a una comisin de juristas o profesionales, o tambin los pensamientos, las ideas, los preceptos que habrn de establecerse por un texto legislativo pueden tomarse de la costumbre, de la legislacin de un Estado extranjero, de algunas obras cientficas; hasta con recordar, en este ltimo aspecto, las compilaciones de Justiniano. Todo este trabajo preparatorio no implica necesariamente la posesin y el funcionamiento de la potestad de Estado. Esta no comienza realmente a ejercerse y su intervencin no es enteramente indispensable sino en el momento en que se trata de sancionar las mximas, proposiciones o reglas apuntadas y escogidas previamente, confirindoles la fuerza de prescripciones destinadas a formar parte del orden jurdico obligatorio del Estado. Esta es, segn Laband, la distincin que hay que establecer para definir en las monarquas constitucionales alemanas la funcin legislativa propia del rey y del Landtag. En efecto, en el sistema de derecho pblico de los Estados alemanes nicamente el monarca posee, en principio, el

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imperium. Slo l puede emitir el mandamiento por el cual adquiere una determinada proposicin jurdica fuerza de ley. Su sancin aparece, pues, como el acto legislativo propiamente dicho. En este aspecto es una manifestacin de potestad estatal muy diferente de la adopcin por el Landtag y muy superior a esta ltima. El Landtag, en efecto, no tiene ms poder que el de fijar el contenido de la ley; es el monarca quien, al emitir la orden que convierte este contenido en obligatorio, elabora definitivamente, y elabora por s solo, la ley. Evidentemente, el monarca slo puede decretar como leyes aquellos textos a los cuales las Cmaras hayan otorgado su asentimiento, y en este aspecto parece no podrsele negar a las Cmaras participacin en la potestad legislativa, ya que sin su adhesin no puede formarse la ley. Sin embargo, segn Lahand, importa observar que el acto de voluntad que se manifiesta de parte del Parlamento por la votacin de la ley no tiene ni con mucho el mismo objeto que el acto que consiste en sancionarla por parte del rey. El voto parlamentario no se refiere ms que a la determinacin del texto legislativo: nicamente la sancin, con la cual emite el monarca el mandamiento que erige en ley a dicho texto, es un acto de verdadera potestad legislativa. La distincin as establecida entre la votacin de la ley y su sancin en los Estados monrquicos del Imperio alemn la extiende Laband (Ion. cit., pp. 273, 294 ss. 307), por lo dems, al Imperio mismo. Bien es verdad que ste, como Estado federal, no puede ser una monarqua (ver n. 10, p 113, supra) y su Constitucin (art. 5, especialmente segundo prrafo; cf. art 17) seala claramente sobre todo al comparrsela con la Constitucin prusiana (art. 62) que el emperador no tiene, como tal, que dar su consentimiento ni por consiguiente su sancin a las leyes del Imperio. Segn el art. 5 antes citado, la creacin de dichas leyes depende nicamente del Reichstag y del Bundesrat. Sin embargo, el cometido jurdico de dichas dos asambleas en la elaboracin de la legislacin no es idntico. En el Estado federal alemn, el cuerpo unificado de los Estados confederados es el que posee la potestad dominadora, que le corresponde al monarca en cada uno de dichos Estados tomados particularmente. En l es en quien residen el imperium y el poder de emitir un decreto o mandamiento legislativo. La sancin de la ley pertenece, pues, al Bundesrat o a las asambleas de los Estados alemanes reunidos en la persona de sus delegados. En cuanto al Reichstag, se limita, como acaba de decirse para el Landtag de los Estados particulares, a concurrir a la determinacin del contenido de la ley, en la cual el Bundesrat, por lo dems, es llamado tambin a participar. Unicamente as se puede explicar la prctica que hace que los proyectos de ley que, de hecho, han sido adoptados en primer lugar por el Bundesrat, y votados en segundo lugar por el Reichstag, vuelvan despus de nuevo ante el Bundesrat para ser objeto de una nueva de-

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cisin legislativa. La necesidad de esta prctica, prescrita por la misma Constitucin (art. 7, &. 1), se funda en el hecho de que, a diferencia del Richstag, el Bundesrat no solamente tiene que cooperar a fijar el texto de la ley, sino que adems le corresponde, y slo a l corresponde, emitir el mandamiento por el cual la ley habr de ser sancionada. Aqu tambin, la sancin por el Bundesrat constituye el punto esencial de toda la obra de la legislacin, por lo menos segn la teora de Laband. 132. Sin dejar de aprobar la distincin establecida por Laband entre la determinacin del contenido intelectual de la ley y el decreto ordenatorio que confiere a sta su fuerza imperativa, Jellinek (op. cit., pp. 315 ss.; cf. G. Meyer, loc. cit.) ha introducido en la doctrina expuesta una modificacin importante. Segn Jellinek, no es exacto reducir la funcin de las Cmaras a un puro cometido de fijacin preparatoria de los textos legislativos. Sobre este punto el anlisis de Laband es defectuoso, por cuanto no establece suficientemente la diferencia que separa al Parlamento de una simple comisin preparatoria de las leyes. Ahora bien, esta diferencia es esencial, y consiste en que las Cmaras son llamadas, no solamente a dar su asentimiento al texto, sino a darlo tambin para que el monarca dicte el mandamiento del que habr de nacer definitivamente la ley. Si bien es verdad que no participan en el mandamiento mismo, sin embargo la emisin de ste se deriva de su voluntad4 en el sentido de que de ellas depende autorizar al monarca a transformar la proposicin legislativa sometida a su voto en una ley perfecta, y ello en virtud del principio de que, a diferencia del monarca absoluto que todo lo puede querer por s solo, el monarca constitucional, para ciertas decisiones y especialmente para las decisiones legislativas, no puede querer sino aquello a que le autoriza el Parlamento. En esta medida, el consentimiento legislativo dado por las Cmaras no se aplica, pues, solamente al texto de la ley, sino que tambin se refiere al mandamiento que le da a la ley su perfeccin. Recprocamente aade Jellinek, no sera suficiente caracterizar la actividad del monarca en esta materia como de simple decreto ordenatorio. La sancin real no solamente tiende a dar fuerza imperativa a una regla jurdica cuyo contenido ha sido querido por otro rgano, sino que se refiere igualmente a este mismo contenido. Al sancionar la ley, declara el monarca querer, l tambin, lo que aqulla contiene. Es su propia voluntad legislativa la que decreta, y no solamente la del Parlamento. En todos estos aspectos, la teora de Jellinek se separa de la de Laband, pero por lo dems vuelven a estar de acuerdo en un punto primor. dial. En efecto, despus de haber establecido que las Cmaras son las llamadas a dar su consentimiento no solamente a la parte dispositiva de la ley, sino tambin al mandamiento que las sanciona, Jellinek (op. cit., pp. 37 ss.) reconoce que este mandamiento slo es emitido por el monar-

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ca y es exclusivamente obra del mismo. As como dice- el tutor que habilita a su pupilo para contraer matrimonio no toma sin embargo parte alguna en el acto por el cual se realiza el matrimonio,1 tampoco el consentimiento de las Cmaras, si bien condiciona el mandamiento legislativo del rey, se confunde con ste. As pues, en definitiva, tanto segn Jellinek como segn Laband, el rey guarda para s solo el poder de hacer la ley. Aunque su potestad de querer legislativamente est limitada por la necesidad del asentimiento de las Cmaras, slo l puede engendrar la voluntad legislativa del Estado. En este sentido es realmente cierto decir que la potestad legislativa no se halla compartida entre el monarca y las Cmaras; o, en todo caso, el poder legislativo de stas es de esencia muy diferente que el del monarca. Esto es lo que repite todava Jellinek en su Allg. Staatslehre (2 ed., pp. 666-667, 692; ed. francesa, vol. II, pp. 420 Ss., 457): El acto de voluntad legislativa es exclusivamente un acto del monarca, al cual di previamente su consentimiento el Parlamento. Esta es, por lo dems, la doctrina sustentada por la mayora de los autores alemanes. Tiene su base en la idea primordial de que en el derecho pblico alemn el monarca, como titular de la potestad del Estado en su integridad, es el nico que posee la cualidad de legislador (esta frmula est tomada de G. Meyer, op. cit., 6! cd., p. 559.; cf. del mismo autor, Der Anteil der Reichsorgane un der Reichsgesetzgebung, pp. 18 ss.) Para conciliar estas afirmaciones con los textos constitucionales que subordinan la formacin de la ley al asentimiento de las Cmaras, los autores alemanes introducen en esta materia la distincin entre el jus y el exercitium juris. El rey dicen es el nico que posee la potestad legislativa quoad jus; su poder slo se halla subordinado a la asistencia del Parlamento quoad exercitiurn (ver por ejemplo Anschtz, Begriff der gesctzgebunden Gewalt, 2 ed., p. 3).2 133. Toda esta teora alemana que pretende reducir de modo exclusivo al acto de la sancin la integridad de la potestad legislativa suscita vivas objeciones. En primer lugar, es evidente que no podra aplicarse a todos los Estados monrquicos. Entre estos Estados existen algunos cuya Constitucin reparte incontestablemente la potestad legislativa entre el mo1 El derecho pblico proporciona ejemplos del mismo gnero. As Jellinek (Gesetz u. 1., p. 318) seala que en la monarqua constitucional, el rey, en el cumplimiento de sus actos de gobierno, est sometido a la necesidad de obtener el consentimiento de sus ministros, lo que no impide que esos actos sean realizados por l, en su propio nombre, en virtud de su propia voluntad. En el derecho constitucional francs se puede citar asimismo la disolucin de la Cmara de los Diputados, subordinada a la conformidad del Senado, pero que se lleva a cabo mediante un decreto presidencial; la ratificacin de los tratados, que presupone la habilitacin por las Cmaras, pero que queda reservada al Presidente de la Repblica, etc.

2 Contra el empleo que se hace, en esta materia, del jus y del exercistum, ver especialmente J. Lukas, Die rechtliche Steflung des Parlamentes, pp. 228 ss.

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narca y el Parlamento, en el sentido de que en ellos se presenta a la ley como producto de la voluntad comn de ambas autoridades, reunidas en un solo rgano.3 Es por lo que Jellinek sin dejar de afirmar (Gesetz und Verordnung, pp. 17 ss.) que en Inglaterra el Parlamento ejerce derechos del rey, que la potestad legislativa es all una dependencia de la potestad real y que aun hoy es el rey mismo el que hace la ley con la condicin del asentimiento de las Cmaras reconoce por otra parte (Ltat moderne, ed. francesa, vol. u, pp. 457-458) que, segn el derecho pblico ingls, la ley se funda en un acto de voluntad comn del monarca y del Parlamento, y ello por la razn especial de que el Parlamento participa en la potestad de mando que forma la esencia misma de la legislacin. La teora citada la que caracteriza la participacin de las Cmaras en la confeccin de las leyes afirmando que el Parlamento no tiene ms poder que el de limitar por su voluntad el ejercicio de una potestad legislativa que, por lo dems, pertenece nicamente al rey debera, pues, considerarse como propia y especial de las monarquas de Alemania, siendo por lo dems razones histricas propias de dicho pas las que han llevado a los autores citados a tratar de justificarla. Dicen stos que en la poca en que los diversos monarcas alemanes otorgaron a sus pueblos las Constituciones que establecieron en sus Estados la monarqua limitada, no se despojaron de la potestad estatal que anteriormente se encontraba concentrada ntegramente en ellos mismos, sino que se limitaron a someter, para lo por venir, el ejercicio de su potestad a ciertas condiciones restrictivas que haban de limitar dicho ejercicio. Esto ocurre, por ejemplo, en materia de legislacin: el monarca conserv para s solo y por entero la potestad legislativa, sin compartirla con las Cmaras; y al subordinar la confeccin de las leyes al previo asentimiento del Landtag, slo se oblig desde el punto de vista del ejercicio de su poder legislativo. Si bien el asentimiento del Landtag ha llegado as a constituir un factor limitativo del ejercicio de la potestad legislativa del rey, no por eso dej sta de continuar residiendo exclusivamente en la persona real (ver respecto de esta doctrina oficial alemana Berthlemy, Les thories royalistes dans la doctrine allemande contemporaine, Revue du droit public, 1905, pp. 727 ss.). Por otra parte, estas deducciones histricas parecen corroborarse por las frmulas actualmente empleadas para la promulgacin dichas frmulas, por las que el monarca expresa concurrentemente su voluntad sancionando la ley, seala claramente que sta es decretada por l nicamente y que el

3. Esta cooperacin de voluntades se ha puesto en claro particularmente por las frmulas de promulgacin de la ley. En Blgica, por ejemplo, se lee: Las Cmaras han adoptado y Nos sancionamos lo que sigue; en Italia: El Senado y la Cmara de Diputados han aprobado, Nos hemos sancionado y promulgamos lo que sigue. Cf. Constitucin de 1791, tt, III, cap. tu, sec. 1, art. 3.

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papel de las Cmaras consiste simplemente en un previo asentimiento a tal decreto.4 134. Sea el que fuere el valor de estas razones histricas, hay que reconocer que la doctrina que se dedujo de ellas en Alemania respecto al alcance histrico de la sancin real no se concilia realmente con los textos constitucionales vigentes. En esto hubo de convenir Laband (op. cit., ed. francesa, vol. u, p. 271). Tomando como ejemplo la Constitucin prusiana de 1850, reconoce que en dicha Constitucin, la ms importante de Alemania, se afirma la similitud del cometido deL rey y el cometido del Landtag en la legislacin. En ella, en efecto, l art. 62 se expresa as: La potestad legislativa se ejerce en comn (gemeinschaftlich) por el rey y por ambas Cmaras. El acuerdo entre el rey y las dos Cmaras es indispensable para la formacin de toda ley. Este texto de ningn modo indica que el consentimiento que se pide a las Cmaras sea de distinta naturaleza ni posea otra eficacia que el consentimiento prestado por el rey. Muy al contrario, el art. 62 coloca a ambas autoridades, Landtag y monarca, en pie de igualdad, por cuanto atribuye el ejercicio de la potestad legislativa en comn a ellas dos, haciendo depender igualmente la formacin de la ley de la voluntad de una y otra. 5 Despus de esto, poco importa el tenor de las frmulas de promulgacin, pues la prctica que haya podido establecerse con referencia a dichas frmulas no constituye
4 Wir (es el rey quien habla)... verordnen, mit Zustimmung der beiden Hauser des Landtages, was folgt (ver respecto de esta frmula Bornhak, Preussisciaes Staatsrecht, vol i, p. 492). 5 Asimismo hay que observar, y Laband lo reconoce en varias ocasiones (op. cit., vol, II, pp. 273, 294 y 309) que el art. 5 de la Constitucin del Imperio, que declara que la legislacin se halla dentro de las atribuciones del Bundesrat y del Reichstag, no establece en este aspecto ninguna diferencia entre dichas asambleas. Por el contrario, dicho texto, al especificar que el acuerdo entre las decisiones votadas por la mayora de cada una de dichas asambleas basta para la formacin de una ley imperial, les confiere en esta materia idnticos derechos y excluye la posibilidad de considerar al Bundesrat como investido de un poder legislativo exclusivo. Segn el art. 5, la situacin respectiva del Bundesrat y del Reichstag, con respecto a la legislacin del Imperio, es la misma que la que resulta del art. 62 anteriormente citado, entre las dos Cmaras del Landtag de Prusia, con relacin a la legislacin prusiana. Bien es verdad que el art. l-1 de la Constitucin del Imperio exige que el Bundesrat estatuya en ltimo lugar respecto de todas las decisiones que emanan del Reichstag, y por lo tanto tambin respecto de sus decisiones legislativas. Pero dicho texto no implica por necesidad que el Reichstag no tenga ms competencia legislativa que la determinacin del contenido de la ley y que slo el Bundesrat pueda aadirle el mandamiento legislativo. Se ver despus (n 135) que la disposicin del art. 7-1 puede explicarse de otra manera. La frmula de promulgacin de las leyes imperiales no seala tampoco diferencia alguna entre el cometido del Reichstag y el del Bundesrat por lo que se refiere a la confeccin de las leyes (ver respecto a este punto la nota siguiente).

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ningn argumento que pueda prevalecer sobre las disposiciones formales de la Constitucin.6 Pero no solamente el texto de las Constituciones vigentes parece condenar la distincin que establece Laband entre el mando generador de la ley y la decisin que fija su tenor, sino que en verdad, y sobre todo, esta decisin no se concibe como razonable, por ser imposible separar a los dos elementos de formacin de la ley que Laband pretendi disociar. Ante todo, no es posible negar que la actividad legislativa de las Cmaras, comparada con la del monarca, no se puede reducir a la simple busca y determinacin intelectual de una proposicin o mxima de derecho, determinacin que se hallara desprovista de todo carcter de acto de potestad estatal. Respecto a este punto, niega Laband que trate la decisin del Parlamento relativa a una proposicin de ley como una simple resolucin anloga a la que pudiera provenir de un congreso de juristas, ya que dice (loc. cit., vol. u, p. 267 n.) la decisin del Parlamento tiene por objeto incorporar la proposicin adoptada al orden del derecho positivo, siendo una condicin constitucional de la sancin de dicha pro. posicin. En esto difieren las Cmaras de una reunin de juristas, pues. Lo que intervienen y actan en nombre del Estado, como autoridades estatales y en virtud de la potestad del Estado. Pero, por lo dems, Laband les niega el poder de hacer acto de voluntad legislativa: podrn adoptar un texto, al que el monarca no podr cambiar los trminos y al cual se
6 Si hubiera que apegarse a los trminos de la frmula de promulgacin habra que admitir, tanto para el Imperio como para Prusia, que el emperador es el titular del poder legislativo, pues la frmula de promulgacin de las leyes imperiales est redactada en trminos anlogos a aquellos que se emplean para los leyes prusianas: Wir Wilhclm... verordnen im Namen des Reches, nach erfolgter Zustimmung des Bundesrats und des Reichstag, was folgt. De estas palabras, dice Laband (Ioc. cit., vol, u, p. 301), parece desprenderse que es al emperador a quien corresponde dar la orden legislativa y que la misin del Bundesrat y del Reichstag se limita a una simple autorizacin. Ahora bien, es absolutamente cierto que la formacin de las leyes imperiales no depende de la voluntad del emperador. El art. 5 de la Constitucin del Imperio, en efecto, especifica que el poder legislativo corresponde al Bundesrat y al Reichstag, o sea slo a ellos, y el art. 17 de esta misma Constitucin no confiere al emperador, en materia legislativa, ms poder que el de promulgacin y el de publicacin. Finalmente, la disposicin del art. 5, in fine, que por excepcin, y slo para proyectos de leyes imperiales referentes a ciertos objetos determinados, reserva al rey de Prusia la posibilidad de evitar su adopcin con su sola oposicin, sera ininteligible si en todos los casos fuera necesario el consentimiento del emperador para la legislacin imperial. Por lo tanto, la frmula promulgatoria empleada en esta legislacin no expresa con fidelidad el verdadero cometido que les corresponde respectivamente al emperador y a las asambleas en semejante materia, lo que demuestra que no hay que fiarse de frmulas de esa clase. Realmente, el tenor de la frmula concerniente a las leyes imperiales se explica nicamente por el hecho de que la prctica la calc de la formula empleada para las leyes prusianas (Schon, Die formellen Gesetze, Handbuch der politik, vol. i, p. 291; Radnitzky, Ueber den Anteil des Parlamentes so Staatsgesetz, Jarhbuch des offentl. Rechtes, 1911, p. 52).

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halla ligado en este sentido, pero carecen del poder de aadir a dicha adopcin ni pronunciar sobre dicho texto el mandamiento ita jus esto, que en definitiva es el nico que posee el carcter y la virtud de un acto legislativo. Pero, al razonar de este modo, Laband en el fondo no hace otra cosa que asimilar el cometido de las Cmaras al de una simple comisin preparatoria, oficial y estatal sin duda alguna, pero desprovista, en suma, de potestad verdadera. Pues, como objet muy justamente Gierke (Crnhuts Zeitschrift, vol. VI, p. 229; cf. Schulze, Deutsches Staatsrecht, vol. r, p. 527), una de dos: o bien el contenido del texto adoptado por las Cmaras recibe por esta adopcin el alcance de una prescripcin jurdica, y entonces el texto lleva en s, necesariamente, el mandamiento de observar dicha prescripcin; o el voto emitido por las Cmaras se halla desprovisto de fuerza imperativa y no contiene en s ningn mandamiento, en cuyo caso la disposicin votada por ms que su adopcin parlamentaria sea condicin de la sancin real ya no constituye, intrnsecamente, una prescripcin jurdica y no se diferencia ya, en s, de una proposicin adoptada por cualquier comisin.7 En todo caso, la situacin que Laband le atribuye al Parlamento recuerda en cierto aspecto aqulla que se le asignaba, en Francia, al Consejo
7 En el Archiv fr ffentl. Rechi, 1902, p. 441, Laband vuelve de nuevo sobre esa cuestin de la distincin entre el Gesetzesinhalt y el Geseizesbefehi, y sin dejar de mantener que la adopcin de la ley por las Cmaras se diferencia esencialmente de un simple voto acadmico en que es la condicin constitucional previa de la sancin real y constituye por lo tanto una manifestacin de actividad y de potestad estatales, precisa nuevamente su teora respecto del cometido de las Cmaras en esta materia y respecto a la oposicin que segn l existe entre la decisin de stas y la sancin del monarca, diciendo que la decisin del Parlamento slo crea una proposicin de derecho (Rechtssaiz) y que la sancin o mandamiento legislativo viene a transformar esta proposicin en una prescripcin de derecho (Rechtsvorschrift). Pero esta manera de definir el cometido del Parlamento tropieza con la objecin de que la parte dispositiva adoptada por las Cmaras, habiendo de constituir el contenido de la futura ley, no puede constituir realmente un Rechtssotz si no adquiere por dicha adopcin ninguna significacin imperativa, pues el derecho, segn el concepto del mismo Laband, supone esencialmente una obligacin positiva, y por tanto tambin un mandamiento que entraa coaccin. Por consiguiente, la oposicin que establece dicho autor entre el Rechtssaiz y el Rechmvorschrift no se concibe. Si la parte dispositiva adoptada por las Cmaras no tiene carcter alguno imperativo, no puede constituir un elemento de derecho, y slo valdr como simple frmula, quedando en una proposicin que no puede tener naturaleza de proposicin de derecho. Y nos encontramos reducidos as a la conclusin de que la decisin de las Cmaras no tiene ms valor que el parecer de una simple comisin; por lo menos, y a pesar de ser constitucionalmente necesaria y de obligar al monarca a una parte dispositiva determinada, en s no se diferencia de la decisin de cualquier comisin, en el sentido de que no contiene ningn germen de obligacin ni de mandamiento para aquellos a quienes se refiere. Laband acab por convencerte de esto, ya que dice ahora (Deutsches Reichssaatsrecht, 1907. p. 108 n.) que al calificar la decisin de las Cmaras como decisin que crea un Rechtssatz, quiso designar con ese ltimo trmino una proposicin de derecho anloga a la que se expresara, por ejemplo, en un tratado jurdico.

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de Estado, en la poca, anterior a 1872, en que este no tenia potestad jurisdiccional propia, cuando sus disposiciones antes a los asuntos contenciosos no llegaban a ser decisiones verdaderas sino por medio del decreto por el cual es jefe del Estado les expeda l mismo apropindoselas; de hecho, el jefe de Estado no hacia sino reproducir la solucin adoptada por el Consejo de Estado, como si segn la frase de Hauriou (op. Cit., 8a ed., p. 956)- la verdadera autoridad contenciosa hubiese residido en esa asamblea. Pero, en derecho, la solucin admitida por el Consejo de Estado solo tenia el valor de un dictamen, y no adquira eficacia jurdica sino en cuanto haba sido revestida de fuerza imperativa mediante un decreto. En los estados en que la legislacin depende de la sancin del monarca, la adopcin de la ley por las Cmaras tiene, en cierto sentido, ms valor que un dictamen, ya que el jefe de Estado solo puede sancionar disposiciones legislativas votadas por las asambleas; y sin embargo, al decir de Laband, la situacin creada en materia legislativa al Landtag en las monarquas alemanas se pareca a aquella que en materia jurisdiccional ocupaba el Consejo de Estado francs antes de 1872, en que la sancin real en que erige en ley la decisin del Landtag seria la nica que posee carcter de acto de potestad legislativa.

Pero esto es precisamente los que no se puede admitir. Pretender que la adopcin de un proyecto de ley por las Cmaras no es una participacin en el poder legislativo es reducir su decisin respecto a este proyecto a una simple opinin; en vano se dice que dicha opinin es necesaria, ya que constituye la condicin constitucional previa del decreto legislativo del monarca; en vano tambien se aade que tiene cierto alcance obligatorio, ya que el monarca no puede apartarse del texto adoptado. A pesar de su importancia capital en este doble aspecto, la decisin de las Cmaras solo tiene el valor de una opinin o dictamen por lo que se refiere al punto esencial de la legislacin sea en cuanto a la creacin de la fuerza imperativa de la ley, puesto que dicha fuerza imperativa proviene nicamente de la voluntad del monarca. Ahora bien, esta manera de caracterizar el cometido de las Cmaras en materia de legislacin supone que el desconocimiento de la verdadera naturaleza del poder legislativo. Este no consiste nicamente en un derecho a ser consultado y a dar opiniones o asentimientos, sino que es un poder de voluntad. En el caso antes citado el Consejo de Estado antes de 1872, el jefe de Estado, al estatuir sobre un asunto contencioso, solo decretaba su propia decisin; en el rgimen de la sancin de las leyes no solamente entra en juego la voluntad del monarca sino que aquello que sanciona el monarca es, edemas de su propia voluntad legislativa, la voluntad de las Cmaras. Y es evidente que no se puede hablar aqu de una verdadera voluntad de las Cmaras sino cuanto su poder de querer se refiere de una manera completa y

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directa a todos los elementos de la ley, es decir, lo mismo a su fuerza imperativa que al tenor de sus disposiciones. Pues una disposicin cualquiera solo puede adquirir significacin legislativa y considerarse como tenor de ley en cuanto ha sido adoptada para valer como tal, es decir, para, adquirir la fuerza propia de la ley. Por eso estos dos elementos de la legislacin, determinacin del contenido y mandamiento legislativo, son inseparables uno del otro. La distincin que entre ellos hace Laband no se concibe. Al adoptar un proyecto legislativo, las Cmaras no se limitan a exponer idealmente el posible contenido de una ley eventual, lo que seria por su parte un acto de verdadera voluntad, sino que crean un dispositivo, una prescripcin, y en derecho pertenece a la esencia de toda prescripcin contener en si un mandamiento. La adopcin de la ley por las Cmaras implica, pues, que toman parte por si mismas en la orden ita jus esto. El acto de voluntad que as realizan no se refiere solamente al texto, no se reduce tampoco, como dice Jellenek, a otorgar un consentimiento a aquello que el monarca emite segn un mandamiento que de l solo dependera emitir, sino que contiene desde luego dicho mandamiento y es por consiguiente, por su propia virtud, un acto de potestad y de voluntad legislativas.8 Evidentemente la voluntad as manifestada por las Cmaras

Cf., respecto de todos estos puntos, J. Lukas, op. cit., que ha sometido a una profunda critica la teora de Laband y de Jellinek referente a al distincin entre el Gesetzesinhalt y el Gesetzesbefeh, en cuanto a esta teora pretende que la declaracin de voluntad que emana del Parlamento referente al contenido de la ley no implica de ningn modo emisin de mandamiento legislativo, quedando este reservado al monarca. Demuestra Lukas (pp. 111 ss., y especialmente pp. 120-121) que es imposible concebir que la declaracin de voluntad de las Cmaras respecto del contenido de la ley no contenga al mismo tiempo la emisin de una orden legislativa. A esto contesta Laband (Deutsches Reichsstaatsrecht, 1907, p. 110; ed. francesa, vol. II, p.266) que la decisin del Parlamento no puede tener valor de una orden, ya que ni siquiera se dirige a los sbditos, y tan solo confiere al monarca la autorizacin de lanzar una orden que, finalmente, se dirija a los sbditos. Lukas (op. cit., pp 194 ss.) ha replicado muy acertadamente que en este caso debera considerarse el Bundesrat, en lo que se refiere a las leyes imperiales, como simple colaborador del Reichstag, y en pie de igualdad con este, en la determinacin del contenido de las leyes, pues, como subraya el mismo Laband (ed. Francesa, bol. II, p. 309), el Bundesrat tampoco se dirige a los sbditos, sino que es al emperador, l solo, el que mediante la promulgacin enuncia con respecto a aquellos la orden formal de obediencia la ley. Y sin embargo Laband (loc. cit., p.301 ss.) desarrolla con bro la idea de que la sancin por el Bundesrat es el punto de toda pbra legislativa, por lo que se refiere a las leyes imperiales, y en otra parte (loc. cit., p. 273) asimila la sancin a la orden legislativa. Asimismo, en el derecho publico actual de Francia la adopcin del texto de la ley por las Cmaras tiene el valor de mandamiento legislativo y produce directamente su efecto imperativo respeto de los sbditos, sin que haya necesidad, despus de dicha adopcin, de ninguna orden especial para imponerles las obligaciones que establece el texto legislativo. Se vera, en efecto (no 139), que la promulgacin por el jefe del Ejecutivo no constituye de ningn modo una orden de ese genero. Y sin embargo, es cierto que la votacin de la ley por las Cmaras no es un acto que se dirija de modo exterior a los sbditos (cf. Radnitzky, op. cit., Jahrbuch
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no basta por si sola a engendrar la ley, sino que esta solo ser perfecta a partir del momento en que una voluntad legislativa idntica haya sido expresada por el monarca.9 Pero estas dos voluntades cuya coexistencia e identidad son indispensables para la formacin definitiva de la ley, desempean en la obra de la legislacin el mismo papel, por cuanto se refiere a los mismos objetos. Se completan la una a la otra, no ya el sentido de que se apliquen respectivamente a elementos legislativos diferentes, cuya reunin es necesaria para que la ley se constituya, sino en el sentido de que cada uno de los elementos de la legislacin debe ser querido paralelamente y de un modo dualista por el monarca y por el Parlamento, que forma as entre los dos un rgano legislativo complejo, como se dir ms adelante (nums. 279 y 311). As como el monarca quiere a la vez el contenido de la ley y su fuerza imperativa, as tambien la voluntad de las Cmaras abarca, adems de este contenido, el mandato legislativo. Si el mandato legislativo proviniera solamente del monarca y si por adopcin de la ley las Cmaras no hicieran otra cosa que autorizar al monarca para emitirla, habra que deducir lgicamente de ello que el monarca tambien podra, por su nica voluntad, retirar la orden legislativa que emitiera anteriormente, y por lo tanto destruir, sin el concurso de las Cmaras, el efecto obligatorio y la fuerza imperativa de la ley. As es como, en materia de tratados, Laband (op. cit., ed. francesa, vol. II, pp.495 ss.; cf. Jellinek, Gesetz und Verordnung, pp. 362 ss.), fundandose

des ffentl. Rechtes, 1911, pp. 51-52). Esta observacin referente al sistema legislativo del derecho publico francs proporciona un decisivo argumento en contra de la distincin establecida por Laband entre la adopcin del contenido de la ley y la emisin de la orden legislativa, demostrando, en efecto, que la adopcin de un texto, cuando no proviene de una simple comisin encargada de dar pareceres y cuando se emite a titulo legislativo, puede tener perfectamente por si misma, e incluso tiene necesariamente, fuerza imperativa. Entre una comisin preparatoria y las Cmaras, incluso en el estado monrquico, existe la notable diferencia de que las Cmaras, al adoptar la ley, realizan un acto de voluntad, pues su votacin del texto de la ley tiene carcter de verdadera decisin. Ahora bien, el poder de voluntad y de decisin implica un poder de mando, como se dir ,mas adelante (no 139). 9 Uno de los principales argumentos que en favor de la distincin entre el Gesetzesinhalt y el Gesetzesbefeh se alega por Laband (op. cit., ed. francesa, vol. II, p. 267 n.; Archiv fr offentl. Recht, 1902, p. 441; Staatsrecht des deutschen reiches, 5a ed., vol. II, p. 6 n.) es que la parte dispositiva adoptada por las Cmaras carece de fuerza obligatoria hasta el momento de la sancin. Esto significa, dice Laband, que solamente la sancin contiene el mandamiento que convierte a esta parte dispositiva en verdadera ley, en prescripcin obligatoria. Este argumento no es decisivo. El hecho de que el texto adoptado por la Cmaras no produzca inmediatamente efecto obligatorio no implica por necesidad que la votacin de las Cmaras no contenga mandamiento alguno. Este hecho se explica simplemente por el motivo de que la formacin de la ley exige a la vez, juntamente coordinadas, la orden de las Cmaras y la orden del rey. Mientras solamente exista la orden de las Cmaras, no puede la ley producir su efecto obligatorio. Pero en el momento en que la sancin monrquica haya venido a juntarse con la votacin del Parlamento, la ley ejercer su fuerza imperativa en virtud, a la vez, del mandamiento de las Cmaras y del mandamiento del monarca.

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en que, segn el art. 11 de la Constitucin de 1891, el derecho de representar a la Imperio desde el punto de vista internacional reside en el Emperador, declara que el Emperador se halla autorizado para hacer que deje de tener fuerza de ley un tratado internacional sin la colaboracin del Bundesrat y del Reichstag, retirndole la base internacional sobre la cual se funda su valor. Esta clase de abrogacin por la sola voluntad del jefe del Estado, segn la observacin de Laband, no se aplica ms que a aquellas disposiciones que en derecho interno han adquirido fuerza de ley, al ser consagradas en tratados internacionales. Pero si en los pases de sancin monrquica el jefe del Estado representara tambien, por s solo, al Estado, en lo referente al derecho a imprimir fuerza imperativa a las disposiciones de las leyes ordinarias, un razonamiento anlogo al que se alega respecto a los tratados conducira igualmente a reconocer el derecho de abrogar esas leyes, despojndolas de la fuerza de que anteriormente las haba investido. Y no se valla a objetar que la ley, una vez hecha, solo puede abrogarse en principio por un actus contrarius, por una ley nueva, que necesite a su vez la doble intervencin del monarca y de las asambleas, pues en el fondo esta necesidad de una nueva ley adoptada por el Parlamento es en si misma consecuencia del hecho de que la ley que va a abrogarse es en todos aspectos contenido y mandamiento- obra de las Cmaras tanto como del rey, lo cual proporciona precisamente la demostracin. Si la potestad legislativa perteneciera nicamente al monarca, si solamente la sancin real el acto legislativo propiamente dicho y si la orden legislativa del rey bastara por si sola para hacer la ley, al darle su fuerza imperativa, la orden contraria del mismo monarca bastara tambien para deshacerla, y seria superfluo hacer invertir a las Cmaras para obtener de ellas que se retirase un mandamiento en el cual, anteriormente, no hubieran tomado parte. La necesidad de su intervencin para abrogar dicho mandamiento implica que originalmente haban tenido parte en el. 135. Debe afirmarse, por lo tanto, que en el sistema de sancin real no se puede establecer ninguna diferencia entre los cometidos desempeados respectivamente por el Parlamento y el monarca en la labor legislativa? Esto sera mucho decir. Subsiste desde luego cierta diferencia, pero es de naturaleza muy distinta a la que hacen resaltar la mayora de los autores alemanes. Lo diferente no el punto u objeto al que se refieren las dos voluntades legislativas concurrentes del Parlamento y del rey, sino que el concepto en que ambos rganos cooperan a la formacin de la ley. En una monarqua, incluso si sta es limitada, el rey es el rgano estatal supremo, sino en el sentido en que entraa de un modo inicial la potestad entera del Estado, por lo menso en el sentido de que participa, por cuanto es al autoridad ms alta, en todas las funciones de potestad

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estatal. Esto ocurre especialmente en materia legislativa. Si bien pudo el monarca, al otorgar la Constitucin, compartir su potestad legislativa con las asambleas, no pudo despojarse de su cualidad de rgano supremo del Estado, ya que al hacerlo hubiera destruido la monarqua misma (ver no 334. infra). Qued, pues, como rgano legislativo supremo, y en esta cualidad especial interviene en la confeccin de las leyes. En otros trminos, en materia legislativa, la voluntad mas alta que existe en el Estado, y entonces esto implica que su cometido especial consiste en emitir la decisin definitiva y suprema que originar la ley. La idea precisa que hay que formarse de la sancin es, pues, que por ella el jefe de Estado es llamado a estatuir en ultimo trmino, ejerciendo, con el nombre de sancin, un poder que consiste en perfeccionar la ley, despus de haber sido adoptada sta por las Cmaras (cf. No 293, infra). No es que entre en la sancin un elemento de mando o de potestad especial que no estuviera contenido en la adopcin votada por las Cmaras, pues desde el punto de vista objetivo, tanto la sancin del rey como la adopcin por el Parlamento son actos de la misma naturaleza, y las voluntades expresadas por cada una de dichas autoridades son idnticas en cuanto a su contenido. Pero si bien, de una parte y de otra, el acto es el mismo, no lo realizan ambas autoridades en la misma cualidad, ya que no se hallan en pie de igualdad. La distincin entre la sancin y la adopcin parlamentaria se refiere a una cuestin de jerarqua de los rganos,10 y la sancin adquiere su significacin particular del hecho de ser la manifestacin de voluntad de la autoridad ms elevada as como de aqulla en que se realiza la voluntad superior del Estado. As se explica que la sancin debe producirse en ltimo lugar. Incluso cuando el Parlamento ha adoptado sin modificacin alguna un proyecto de ley proveniente de la iniciativa del jefe de Estado, ser preciso que ste intervenga de nuevo aunque no se dude de su consentimiento- para sancionar el texto legislativo. Intervendr como rgano supremo, y a este titulo, en efecto, le corresponde concluir y pronunciar la ultima palabra. Se debe explicar de la misma manera la disposicin del art. 7-1o de la constitucin del Im-

Liebenow, Die Promulgation, p.35, dice muy acertadamente a este respecto: Cuando la Constitucin, al crear los varios factores de la legislacin, reserva a uno de ellos el poder de la sancin, tal cosa supone que dichos factores no son iguales entre s, y ello significa tambien que el factor llamado a sancionar la ley es el ms elevado. Aade dicho autor que en las repblicas, donde las dos asambleas legislativas, Senado y Cmara de Diputados, poseen en igual grado la potestad legislativa, no puede haber sancin, ya que esas dos asambleas desempean en la obra de la confeccin de la ley un cometido absolutamente idntico. En efecto, es inexacto afirmar, como lo hace Laband (op. cit., ed. francesa, vol II, p. 288), que segn la constitucin francesa de 1875, las leyes son sancionadas pos las Cmaras, siendo as que la sancin es una institucin que ya no puede hallar lugar en el sistema legislativo actual del derecho pblico francs.
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perio alemn, que dispone que el Bundasrat estatuya despus que el Reichstag y por encima de ste sobre todas las decisiones tomadas por esta asamblea. Por razn de la generalidad de sus trminos, esta regla del art. 7 se explica incluso a aquellas leyes que hubieran sido sometidas en primer lugar al Bundesrat y que ya hubieran sido adoptadas por l antes de serlo por el Reichstag. Esta necesidad de una reiterada decisin del Bundesrat cuando su adhesin a la ley ya ha sido concedida sera, segn Laband, una incomprensible singularidad, si no se admitiera que solo el Bundesrat tiene competencia para formular el mandamiento legislativo; y naturalmente este mandamiento slo puede formularse despus de que ambas asambleas se hayan puesto de acuerdo al tenor de la ley. Pero, por ms que diga Laband la exigencia del arti. 7 se explica sencillamente por la razn de que el Imperio alemn, el rgano supremo esta constituido por el conjunto de prncipes y senados de los Estados confederados. Por lo tanto, el Bundesrat, constituido por los delegado de los prncipes o de los senados es llamado, al mismo titulo que el rey en un estado monrquico, a emitir respecto a la ley la suprema decisin, o sancin, que la confirma y la perfecciona. La diferencia que as se establece entre los poderes legislativos del Reischtag y los del Bundesrat no se refiere a la esencia de esos poderes, sino nicamente a su grado respectivo y a la cualidad en la que se ejercen por una y por otra parte. La doctrina que acaba de exponerse referente a la naturaleza del derecho de sancin real debe aplicarse igualmente a aquellas Constituciones francesas que, antes de 1875, reservaron esta prerrogativa el jefe del Estado. Segn la Constitucin de 1852 (arts. 4 y 10), el jefe del Estado participaba esencialmente en la potestad legislativa, por cuanto que la perfeccin de la ley dependa de su sancin: pero no seria exacto afirmar que solo el estuviera investido del poder legislativo. Duguit, reproduciendo a este respecto las teoras alemanas, caracteriza la actividad legislativa del rey y de las Cmaras, en la poca en que las Cartas, declarando que las Cmaras tan slo establecan la parte dispositiva de la ley; y aade dicho autor que la parte dispositiva votada por las Cmaras slo era una ley cuando el rey le haba dado fuerza legislativa por su sancin, ya que solamente al monarca le corresponde dar a la ley fuerza obligatoria (Trait, vol. II, pp. 447). Esta doctrina tropieza con la objecin antes sealada (p. 367): el texto votado por las asambleas no puede constituir una materia dispositiva ms que si posee la fuerza legislativa sin la cual no slo constitua una formula jurdicamente inoperante. Adems, esta doctrina se contradice por el texto de las Cartas, que precisaba que la potestad legislativa se ejerce colectivamente por el rey, la Cmara de los pares y la Cmara de diputados; este texto no seala diferencia alguna entre la potestad legislativa de las Cmaras y la del monarca; por el

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contrario, especifica que el ejercicio de las mismas es colectivo, lo que nicamente puede interpretarse en el sentido de que las Cmaras por su parte participaban plenamente en la funcin legislativa. Por ltimo, las Cartas indicaban claramente el fundamento y la naturaleza del poder legislativo del rey: si el art. 22 de la Carta de 1814 y el art. 18 de la de 1830 asentaban que slo el rey sanciona las leyes, esta prerrogativa exclusiva provena del echo de que cada una de las dos Cartas, en un artculo anterior (art. 14, art. 13), haba formulado en principio que el rey es el jefe supremo del Estado. As fundamentada, la sancin pareca realmente como un poder de decisin ms alta, que solamente poda pertenecer al monarca, en el sentido de que, en su cualidad especial de jefe del Estado, slo l tena derecho a pronunciar la adopcin definitiva de la ley. Pero, aparte de ese derecho de ltima decisin, la potestad legislativa corresponda en todos los aspectos, determinacin del contenido de la ley y emisin del mandamiento legislativo, a las Cmaras y al rey de una manera igual y colectiva. 136. Nos queda recordar brevemente que las observaciones que preceden no pueden aplicarse a la prerrogativa que en 1791 haba sido conferida al rey bajo el nombre de sancin (Constitucin de 1791, tt. III, cap. III sec 3) y que en realidad solo consista en un derecho de veto suspencivo.11 Los autores concuerdan en reconocer que esta supuesta sancin no implicaba para el monarca participacin ninguna efectiva en la potestad legislativa. Perteneca sta exclusivamente, en dicha poca, al cuerpo legislativo. Es lo que se desprende ya de la denominacin de decretos dada por la Constitucin de 1791 (sec. 3 antes citada) a las decisiones legislativas de la asamblea y por cierto el art. 1 del cap III tena buen cuidado de decir que la Constitucin delega exclusivamente en el cuerpo legislativo el poder de decretar las leyes. As pues, a diferencia de la sancin verdadera, que es un elemento esencial de la formacin de la ley, el derecho de veto de 1791 era concedido al rey encontrar de leyes que se formaban sin su participacin, y le proporcionaba los medios, no ya de oponer una negativa absoluta de consentimiento a la ley adoptada por el cuerpo legislativo, poniendo as perentoriamente un obstculo a su
La palabra sancin era tan slo la consecuencia de una ficcin, empleada por la Constitucin de 1971 con un propsito de deferencia y miramiento respecto del monarca. El carcter ficticio de esta supuesta sancin real se desprende suficientemente de los trminos mismo en los cuales se desarrollaba el funcionamiento de esta institucin el la seccin 3, tt. III, cap. III. Es as como el articulo 2 de esta seccin deca que, en el caso de que un decreto del cuerpo legislativo que haya sido objeto de devolucin suspensiva se adoptase de nuevo por las dos legislaturas siguientes, se considerara que el rey haba otorgado la sancin. No se atrevan an a declarar brutalmente que en adelante podra hacerse la ley sin el consentimiento del rey; la sec. 3 se refiere incluso en varias ocasiones a dicho consentimiento, como si fuera siempre necesario, y sin embargo el rey estaba excludo de la potestad legislativa.
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realizacin, sino simplemente de volver a tratar dicha ley, impidiendo as, durante un cierto tiempo, su formacin, y consiguiendo su pase a una legislatura ulterior que estatua definitivamente respecto a su adopcin.12 En esto, la distincin entre el veto y la sancin correspondiente a la clebre diferencia establecida por Montesquieu (Esprit des lois, lib. XI, cap. VI) entre la faculta de estatuir, que asocia ntimamente al jefe del Estado con la legislacin, convirtindolo en una parte integrante del rgano legislativo, y la facultad de impedir, que slo es un poder de resistencia y que por lo consiguiente, lejos de dar participacin a su titular en la potestad legislativa, supone por el contrario que en el principio es extrao a la misma (ver la n. 12 del nn276, infra).13 Con mayor razn el poder de pedir a las Cmaras una nueva discusin de la ley, actualmente concedido al Presidente de la Repblica por el art. 7 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875 (cf. Constitucin de 1848, art. 58), no puede considerarse como elemento de participacin en la potestad legislativa, pues por ms que digan ciertos autores (Duguit, Trait, vol. II, pp. 446 ss.), dicha prerrogativa ni siquiera constituye un veto propiamente dicho. Bien es verdad que no pueden las Cmaras, segn el art. 7, rehusar la discusin pedida y que por lo tanto este texto confiere al Ejecutivo el poder de ponerles una suspensin de la promulgacin. Pero importa observar que la Constitucin de 1875 no exige, como la de 1791, que la nueva discusin sea obra de una legislacin ulterior: el Presidente no apela de la legislatura presente ante las legislaturas futuras, sino que dirige su peticin a los mismos miembros de las asambleas que acaban de adoptar la ley. En estas condiciones, el supuesto veto pre-

12 El art. 6 de la sec 3, antes citado, indica claramente que, con el empleo de su veto, no participa el rey en su adopcin de las leyes, y que sta quedaba reservada nicamente a la asamblea legislativa. Dicho texto, en efecto, dice: Los decretos que hayan sido presentados al rey por tres legislaturas consecutiva tienen fuerza de ley y llevan el nombre y el ttulo de leyes esto es tanto como decir que la formacin de la ley depende y resulta de la votacin de las legislaturas y no del consentimiento del monarca. 13 Ms exactamente, la institucin del veto se refiere a las tendencias especiales de la teora separatista de Montesquieu, de la cual no es sino una pura aplicacin. Proviene, en efecto, de la idea de que el monarca y el cuerpo legislativo, en el Estado descompuesto en tres titulares de potestad, son dos autoridades enteramente distintas, una de las cuales, el monarca, tiene el poder de paralizar por su voluntad, al menos de momento, el efecto de las decisiones adoptadas por el otro. Es ste un juego de frenos y contrapesos entre las autoridades concebidas como independientes. La institucin de la sancin proviene de una fuente muy diferente. Se encuentra en estrecha correlacin con el concepto de la unidad fundamental del Estado. Parlamento y monarca son en conjunto, en cuanto a las creacin de las leyes se refiere, n o ya autoridades diferentes y separadas, previstas de poderes respectivos que les permiten luchar una contra otra, sino un rgano nico, indivisible dentro de su complejidad, y la intervencin del monarca responde a la idea de que ha de realizar en s la unidad superior del Estado y, por consiguiente, que la ley no puede producirse sin su consentimiento.

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sidencial viene a ser, no ya un poder de verdadero impedimento opuesto a la voluntad de las Cmaras actuales, sino simplemente facultad de llamar su atencin sobre ciertos inconvenientes que el Ejecutivo cree hallar en la disposicin legislativa recientemente votada por l; e una palabra, slo constituye, en favor del Ejecutivo, la facultad de suscitar un examen complementario de la ley. Distinto es el caso del Presidente de los Estados Unidos. Tambin l posee el derecho de devolver a las Cmaras el bill que acaba de ser adoptado por ellas, y se ha establecido igualmente entre los autores la costumbre de designar esta prerrogativa con el nombre de veto. Slo que, a diferencia del sistema de Constitucin francesa de 1875, la surte de esta nueva deliberacin ya no depende pura y simplemente de la mayora parlamentaria que con anterioridad vot la ley sometida de nuevo a discusin. Para que dicha ley pase definitivamente, precisa reunir en cada una de las Cmaras una mayora de votos especial, y ms fuerte, o sea los dos tercios de los votos. Por esto mismo, la peticin presidencial de nueva discusin carcter de oposicin efectiva a la voluntad expresada en primer lugar por las asambleas, y en este aspecto tambin es decir, por cuanto la mayora anteriormente constituda, no es duea ya de hacer prevalecer por s sola su voluntad legislativa, no puede negarse que el poder presidencial de devolver un bill a las Cmaras adquiere el alcance de un veto suspencivo.14 La Constitucin de los Estados Unidos parece incluso llegar ms lejos: en su cap. 1, sec.7, art.2 dice: todo bill que halla pasado por la Cmara de los Representantes y por el Senado, entes de convertirse en ley deber ser presentado al Presidente de los Estado Unidos Segn estos trminos, la devolucin a las Cmaras no sera solamente un veto, es decir, un medio para en Presidente de detener una ley ya perfecta, sino que el texto parece implicar que el bill adoptado por las Cmaras an no se ha convertido en ley. Y en efecto, si se le ha aplicado la devolucin ser necesario, para su transformacin en ley, que sea adoptado de nuevo por una mayora de los dos tercios. Luego, podra decirse, la ley slo recibe su perfeccionamiento por su reiterada adopcin mediante una mayora especial o por expiracin de un plazo de diez das durante en cual tiene el Presidente derecho de

14 En Estados Unidos la devolucin a las Cmaras hace desaparecer la ley anteriormente adoptada, ya que tiene por objeto subordinar su definitiva formulacin a la nueva condicin de una adopcin por una mayora diferente y extraordinaria. En esto aparece dicha devolucin como un verdadero veto. En Francia, donde la devolucin a las Cmaras no tiene, en suma, ms efecto que el de promover una lectura suplementaria de la ley, la adopcin tomada despus de esta deliberacin no hace sino confirmar una votacin anterior, por lo que no se puede decir que el Presidente francs est provisto de un verdadero veto (cf. A este repecto Esmein, Elmentes. 5 ed., p. 608). La experiencia, por lo dems, ha demostrado en Estados Unidos la eficiencia y la energa del medio de accin concedido al Presidente en la esfera de la legislacin (ver la n. 41 del n 293, infra).

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Volverla a las asambleas. As pues, tendra el Presidente ms que un poder de veto, porque su aprobacin, expresa o tcita, sera un elemento de perfeccin de la ley. Esta conclusin no es exacta, como lo demuestra la segunda parte del artculo 2. Aade este artculo, en efecto, que si, despus de un segundo examen, la adopcin rene los dos tercios de votacin en cada una de las Cmaras, el bill se convertir en ley. Es, pues, la decisin de las Cmaras, y no el asentimiento presidencial, lo que hace la ley. Asimismo, cuando un bill no ha sufrido la devolucin, a partir del momento en que la nooposicin del Presidente es indudable, debe ser considerado como obra exclusiva de las asambleas.15

Duguit (Trait,vol. I, p.328), al examinar las diversas formas de la intervencin del pueblo en la obra legislativa, y tratando de sealar la diferencia que separa a las dos clases de instituciones conocidas respectivamente conocidas con el nombre de referndum obligatorio y referndum facultativo, pretende que hay equivalencia entre esta segunda clase de referndum y el regmen de veto. Pero esta aproximacin es muy discutible, tanto desde el punto de vista prctico como desde el punto de vista terico. En el sistema de veto popular, el pueblo, segn la terminologa de Montesquieu, no tiene ms que una simple facultad de impedir; no est llamado, pues, a estatuir por s mismo sobre la ley. As es como el proyecto de Constitucin girondino de 1793, en su ttulo VIII, bajo en nombre de censura del pueblo estableca un rgimen de veto, por el cual determinado nmero de ciudadanos podan, por medio de un procedimiento por cierto muy complicado, promover la reunin de las asambleas primarias, a efecto de consultarlas respecto al punto de saber si haba o no lugar a conseguir la revocacin de una ley adoptada por el cuerpo legislativo. Pero, como esto slo deb constituir para el pueblo un derecho de censura y de veto, el proyecto girondino no admita, en el caso de una respuesta afirmativa de las asambleas primarias, que la revocacin fuera realizada por el cuerpo mismo de los ciudadanos. El voto popular que tenda a la revocacin nicamente tena por consecuencia la renovacin del cuerpo legislativo, y a la legislatura nuevamente elegida en esas condiciones quedaba reservado el poder de pronunciar la revocacin referida. En ese sistema no participaba realmente el pueblo en la potestad legislativa, pues la formacin de la ley no dependa de su sancin; por lo cual el art. 29 del ttulo VII especificaba que, por ms que el mantenimiento de las leyes adoptadas por el cuerpo legislativo dependiese de la censura popular, la ejecucin provisional de la ley sera siempre de rigor. Esta es la caracterstica del veto. Muy diferente es el alcance del referndum, incluso del referndum facultativo. En ste el pueblo ya no recibe solamente un poder de resistencia o de impedimento, sino que posee la facultad de estatuir. Es lo que dice formalmente el art. 89 de la Constitucin federal suiza, que establece en materia legislativa esta clase de referndum: Las leyes federales se someten a la adopcin y a la revocacin del pueblo, mediante la peticin por 50,000 ciudadanos activos o por 8 cantones. Segn este texto pertenece al pueblo pronunciar la adopcin de la ley, y su intervencin es necesaria para la perfeccin de sta. Si, a falta de la reclamacin formulada por un nmero suficiente de ciudadanos, las leyes federales no se someten a la adopcin popular, no sera porque el referndum facultativo es de la misma naturaleza que el veto popular y presupone esencialmente una reaccin intentada en contra de la ley, a efecto de dar lugar a su revocacin; sino porque la palabra facultativo se refiere nicamente al hecho de que la ausencia de reclamacin por parte de un nmero suficiente de ciudadanos tiene todo el valor de una aprobacin popular tctica que hace superflua la aprobacin expresa, como ya lo deca Rousseau (Contrat social, libro II, cap. I in fine). Resulta ello que en el sistemas del referndum, y a diferencia de lo que ocurre en el caso del veto, la ley adoptada por el cuerpo le15

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& 2. PROMULGACIN DE LAS LEYES

Acabamos de ver que en la Constitucin de 1875 el Presidente de la Repblica, reducido, en lo que refiere a la formacin de las leyes, a la facultad de pedir una nueva deliberacin o discusin, con ello no participa en la potestad legislativa. Esta pertenece exclusivamente a las Cmaras. Por otra parte, as se desprende claramente del art. 1 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, que dice que el poder legislativo se ejerce por dos asambleas: Cmara de Diputados y Senado, Parece as que las discusiones que se suscitan en Alemania a propsito de la sancin real, referentes a la naturaleza de la participacin del jefe del Estado en la legislacin, se han evitado en Francia. Pero estas discusiones renacen sin embargo en la literatura francesa a propsito del derecho de promulgacin. Antes de adentrarnos en la parte controvertida del tema, ser bueno recordar y fijar los puntos del mismo que no ofrecen duda. La promulgacin es el acto por el cual la autoridad designada a dicho efecto por la Constitucin, que en Francia es el jefe del poder ejecutivo, reconoce y atestigua la existencia de una ley que acaba de ser adoptada por el rgano legislativo. El objeto de dicho acto, o si se quiere su efecto, es el de hacer entrar la ley en su fase de ejecucin, pues hasta ese momento no era ejecutiva. A esta respecto se puede decir que la promulgacin convierte a

gislativo no existe nunca ms que en estado de proyecto. Esto es tambin lo que expresaba positivamente la Constitucin de 24 de junio de 1793, que en sus arts. 58 ss. Estableca para la elaboracin de las leyes y dicta decretos. Segn dicho texto (confirmado por le art. 58), la ley no adquira, al ser adoptada por el cuerpo legislativo, ms que el valor de una proposicin la que deba dirigirse al pueblo, y no se converta en ley perfecta sino por la adopcin expresa o la falta de reclamacin del pueblo, en una palabra el referndum facultativo difiere totalmente del veto popular (ver esta diferencia claramente desarrollada por Esmein (Elements, 5 ed., pp. 356 ss., 371 ss.), en que el pueblo desempea en l un cometido legislativo semejante al que ejerce el monarca por medio de la sancin. As como el monarca sanciona la ley tcitamente cuando la promulga sin ms formalidad, as tambin el pueblo, en el sistema del referndum facultativo, concede al a ley su tctica sancin al dejarla pasar sin reclamacin. En la democracia directa, as como en la monarqua, el fundamento jurdico del derecho de sancin o de adopcin popular reside en el hecho de que le pueblo es, constitucionalmente el rgano supremo del Estado, lo cual ya no es verdad en el caso del simple veto. En las democracias, donde tiene el pueblo, adems del poder de ratificacin, la iniciativa de las leyes (en el sentido suizo de los trminos iniciativa popular), su potestad legislativa llega a ser mucho ms fuerte. Aqu se observa, en efecto que a diferencia del monarca, que, con la sancin, no es sino una parte del rgano legislativo, el pueblo es por s solo un rgano legislativo completo, pues al tener a la vez la iniciativa y el derecho de adopcin, puede hacer la ley por s mismo desde le principio hasta el fin.

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la ley en ejecutiva. Todo ello se desprende de la frmula misma actualmente empleada en Francia para la promulgacin. Esta frmula, establecida por el decreto de 6 de abril de 1876, dice as; El Senado y la Cmara de Diputados han aprobado, y el Presidente de la Repblica promulga la ley cuyo tenor sigue: (aqu viene el texto de la ley promulgada) La presente ley, discutida y aprobada por el Senado y por la Cmara de Diputados, ser ejecutas como ley del Estado. Hecho en , el En esta frmula, como se ve, entran dos cosas: por una parte el Presidente de la Repblica afirma que la ley de referencia ha cumplido con las condiciones fijadas por la Constitucin (ley de 25 de febrero de 1875, art. 1) para el ejercicio del poder legislativo, y por ello, atestigua de una manera oficial el nacimiento de la ley, su existencia regular. Por otra parte, declara, por una afirmacin que presenta idntico carcter oficial, que la ley que promulga es apta en adelante para se ejecutada y que lo ser efectivamente. Por ltimo, para completar estas primeras nociones, conviene observar inmediatamente que en las constituciones que no subordinan la formulacin de la ley a la adopcin y al consentimiento del jefe del Estado, la promulgacin constituye para ste no tanto una prerrogativa como una obligacin, que debe cumplirse en un plazo generalmente breve. As, el art. 7 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875 impone al Presidente de la Repblica la obligacin de pronunciar la promulgacin en el mes siguiente ala transmisin al gobierno de la ley definitivamente aprobada. Esta plazo se reduce, segn el mismo texto, a tres das para aquellas leyes cuya promulgacin, por un voto expreso de ambas Cmaras, haya sido declarada urgente. Respecto a estos diversos puntos elementales, los autores franceses se hallan ms o menos de acuerdo; pero, por lo dems, no existe acuerdo ni sobre la naturaleza constitucional de la promulgacin ni sobre sus efectos, ni siquiera sobre el fundamento del poder presidencial de promulgar las leyes, ni por consiguiente sobre la definicin que deba darse de este acto. 138. Segn una opinin muy extendida entre los autores y que incluso parece haber llegado a ser opinin corriente, debe considerarse la promulgacin como un acto de naturaleza legislativa, como una operacin de la confeccin de la ley; en una palabra, como una dependencia de la funcin del poder legislativos. Las razones aducidas son mltiples y, por cierto, de orden diversos. Se alega en primer lugar que las disposiciones adoptadas por el rgano legislativo no adquieren realmente valor de ley sino a partir de su promulgacin, y en este sentido se aducen ya dos motivos bien diferentes. Ante todo, se dice, debe la voluntad del legislador, para adquirir existencia jurdica, se objeto de una declaracin que releve dicha existencia o sea de una promulgacin, ya que, desde el punto de vista del derecho,

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una voluntad cualquiera no puede tornarse en consideracin ni ser operante mientras no se manifieste al exterior por un signo palpable, por un documento que la haga sensible; hasta la promulgacin, que da esa expresin exterior a la ley, permanece sta como inexistente; la promulgacin es, pues, lo que le da jurdicamente vida. Este argumento ha sido desarrollado especialmente por escritores alemanes (Laband, op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 277 y 278; Jellinek, op. cit., pp. 319-320).1 Ut, segundo argumento del mismo gnero se saca del hecho de que la ley no se convierte en ejecutiva sino a partir de su promulgacin; Iuego, dcese, le falta hasta entonces un elemento esencial ya que no tiene fuerza actuante de ley, y por consiguiente tambin es la promulgacin la que perfecciona la ley y la completa hacindole adquirir Ia fuerza ejecutiva de la que deriva su eficacia. Tal es la idea por Ia que se pronuncia especialmente Deuguit, cuando dice: "La promulgacin es el complemento indispensable de la ley; mientras no hay promulgacin, no se puede hablar propiamente de ley", .y ello porque" nadie tiene la obligacin de obedecer a esa supuesta ley que an no ha sido promulgada" (Trait, vol. II, p. a 3); y en otro lugar (L'taf, vol.II, p.331), Duguit dice igualmente: "La promulgacin es indispensable para la perfeccin de Ia ley, ya que una ley no promulgada, aunque haya sido votada por ambas Cmaras donde se impone a la aplicacin de los tribunales ni al respeto de los ciudadanos". Otros autores alegan en el mismo sentido razones de orden diferente y aun ms enrgico. No se contentan con recordar que la ley no se convierte en ejecutiva sino desde el momento de su promulgacin sino que aaden que es la promulgacin misma o por s sola, la que le confiere su fuerza ejecutiva, debindose considerar por este motivo, a fortori, que es la que le da Ia perfeccin. La idea general que se desprende de esta nueva doctrina es que las disposiciones legislativas aprobadas por las Cmaras slo poseen en virtud de dicho voto el valor de simples decisiones, si bien las Cmaras pueden imprimirles carcter de decisiones imperativas que obligan o prohben, no pueden revestirlas de fuerza ejecutiva; nicamente el Ejecutivo es capaz de conferirles esta ltima. Esta doctrina, en cierto modo, ha llegado a ser tradicional en la literatura francesa. La ferrire (op. cit.,2a ed., vol. r, p. 454) la describi firmemente en estos trminos: Puede decirse que el derecho de imprimir fuerza efectiva a

Este argumento entraa, por otra parte, que se extienda al publicacin lo que se dice anteriormente a la promulgacin, pues resulta cierto decir respecto de la publicacin misma que, hasta su cumplimiento, la ley carece de eficacia jurdica, por lo menos en lo que se refiere a la ejecucin de sus prescripciones. Esto es, por lo dems, lo que aseveraban Laband (loc. Cit., p. 273); Para converitre el proyecto adoptado por el legislador en una ley se necesita al ms; la promulgacin y la publicacin, y Jellinek (op. Cit., p. 321); Solo mediante el cumplimiento de la orden de publicacin la ley se convierte en perfecta en derecho pblico.
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una decisin es atributo exclusivo del poder ejecutivo. Las decisiones judiciales mismas slo poseen esa fuerza en virtud de la frmula ejecutiva estampada en los juicios, frmula que contiene un mandamiento dirigido a los agentes ejecutivos por el poder ejecutivo". Hauriou (Principes de droit public, p. 448) expone la misma idea: "Todos los actos del poder ejecutivo van revestidos de la frmula ejecutiva; recprocamente, la fuerza ejecutiva no puede concederse a un acto jurdico proveniente de otro poder sino por intervencin del poder ejecutivo. Por lo tanto, las leyes slo se convierten en ejecutivas por la promulgacin que de ellas hace el jefe del Estado". Por la promulgacin, dice Hauriouo y no solamente desde la promulgacin; es por lo tanto el acto citado del jefe del Estado el que constituye propiamente el origen de la fuerza ejecutiva,2 y el fundamento de la necesidad del acto as comprendido reside indudablemente en el concepto de que en principio, corresponde al jefe del Estado -en cuanto ste es el encargado de procurar la ejecucin de las leyes- el tomar todas las medidas y emitir todos los mandamientos que llevan a asegurar dicha ejecucin. En otros trminos Ia promulgacin, en dicha doctrina, ya no tiene solamente por objeto afirmar la existencia de la ley, sino que contiene esencialmente una orden, apareciendo corno un acto de mando. De esta manera es como realmente la entiende y define Laband (loc. cit., vol. II, pp.309 y 319). Despus de demostrar que en el Imperio alemn la sancin que da a la ley su fuerza imperativa pertenece nicamente al Bundesrat y que el emperador, reducido, como tal, por el art. 17 de la Constitucin federal, al poder de promulgar la ley, no tiene por qu participar en el mandamiento legislativo contenido en la sancin (ver n. 6, p. 364, supra), declara Laband, sin embargo, que en la frmula de introduccin de las leyes del Imperio que sirve al mismo tiempo de frmula de promulgacin, "es el emperador el que da Ia orden de obedecer la ley"; pues, dice: "El Bundesrat se limita exclusivamente a tomar decisiones y nunca da formalmente rdenes. En el terreno de la legislacin es el emperador el que ejecuta las decisiones sancionadas -o sea hechas impe

2 En sus Principes de droit public (pp. 151 y 153), Hauriou precisa su pensamiento respecto a este punto con la mayor claridad. La confeccin de la ley dice- supone por lo menos tres actos sucesivos; la votacin por cada una de las dos Cmaras y la promulgacin por el Presidente de la Repblica. Hay que encontrar un medio de amalgamar esos tres actos sucesivos. A mi entender constituyen una operacin enlazada, en la que el consentimiento de la segunda autoridad viene a juntarse a la decisin tomada por la primera El jefe de Estado se encontrar, pues, en presencia de dos hechos a los cuales, a su vez, se adherir mediante la promulgacin. Solo la promulgacin por le jefe del Estado dar al contenido de la ley fuerza obligatoria con respecto a los ciudadanos; slo ella dar a dicho contenido el velos de un acto y tambin, mediante un rodeo, al ordenar a todos los agentes de la fuerza pblica que la hagan ejecutar. As pues, la forma ejecutiva es un elemento perfectamente separable del contenido del a decisin (p.149).

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rativas- por Ios gobiernos confederados, al ordenar observarlas" (op.cit., p.309).3 La doctrina de Laband es reproducida por Duguit, que la adapta al derecho pblico francs al decir (Trait, vol. II, p. 444) que "por la promulgacin, el Presidente de la Repblica ordena realizar los actos prescritos por la ley que promulga: ordena que se ejecute la ley". Y en este camino, Duguit llega incluso ms lejos que Laband. Pretende que al dar esa orden de ejecucin, el Presidente no realiza simplemente un acto de funcin ejecutiva: "Ordenar que se ejecute una ley no es ejecutar dicha Iey ", sino que, dice, al promulgar la ley, realiza el Presidente un verdadero acto de potestad legislativa: "Por la promulgacin, el Presidente queda directa y verdaderamente asociado a la confeccin de la ley" (ibd. p, a3). "Participa en la confeccin de las leyes, porque la promulgacin es indispensable para la perfeccin de las mismas" (L'tot, vol. II, p.331).4 En una palabra, segn Duguit y segn los autores franceses antes citados, l a promulgacin es uno de los factores esenciales de la legislacin, en cuanto es ella la que termina la ley, aadindole y confirindole la fuerza ejecutiva que es la condicin misma de su eficacia.. Y no hay ms remedio que reconocer que esta doctrina tan extendida tiene un muy firme punto de apoyo en el art. la del Cdigo civil, segn el cual "las leyes son ejecutivas en virtud de la promulgacin que de las mismas Hace el Presidente de la Repblica". Esmein adopta en esta cuestin una postura especial. "La promulgacin dice (lments,5' ed., p. 60a)- es el acto mediante el cual el jefe del poder ejecutivo declara ejecutiva una ley votada regularmente por el cuerpo legislativo", e incluso especifica que "la ley es realmente perfecta

3 As parece explicarse el hecho anteriormente sealado (n. 6, p. 364) de que en la frmula de promulgacin el emperador emite una orden (wirverordenen). Aunque tenga apariencia de orden legislativa, esa orden no es sino un mandamiento de ejecucin que forma parte de la promulgacin y no tiene naturaleza de sancin. El Bundesrat dice tambin a este respecto Laband (loc. Cit., p. 319)-. Al votar la sancin, no ha dado la orden formal de obedecer a la ley, sino que solamente ha decidido que dicha orden habr de darse e nombre del Imperio. Al emperador es a quien el art. 17 de la Constitucin del Imperio confiere la misin de declarara formalmente cul es la voluntad legislativa del Imperio; a l le corresponde la promulgacin. Contra esta afirmacin de Laband, ver las objeciones expuestas en el n. 32 del No. 144, infra, y tambin las que se desprenden del hecho de que, segn el mismo Laband, la potestad legislativa, en el Imperio, corresponde exclusivamente al Reichstag y al Budesrat (nn. 6 y 8 del NO. 134, supra).

4. Saint-Girons, Manuel dedroit constittutionnel, pp. 374 ss., caifica asimismo la promulgacin como acto legislativo. Es, dice, un acto que contempla la ley. Dicho acto es preliminar indispensable de la ejecucin, no es un acto de ejecucin, sino, mejor dicho, un acto que debe considerarse como una colaboracin del jefe del Estado con el Parlamento. Idntica doctrina sostiene de Vareilles-Sommires, De la promulgation et de la publication des lois et decrets, p.6, que dice que la promulgacin completa ley y constituye en ese aspecto un acto legislativo.

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y definitiva cuando ha sido votada por el poder legislativo". 5 Por esta prudente definicin, Esmein parece dar a entender que la promulgacin slo tiene un efecto declarativo, y no atributivo, de fuerza ejecutiva y que por lo tanto no es un acto de potestad legislativa. Pero lo que sigue de las explicaciones proporcionadas por este autor respecto de la promulgacin demuestra que se coloca con referencia a dicho, acto' dentro de la doctrina que acaba de exponerse en ltimo lugar como la que ha llegado a tener preponderancia en los tratados de derecho pblico francs. Se distingue nicamente Esmeind de Ios autores antes citados en que aporta a Ia doctrina comn, un argumento nuevo y de distinto gnero. Su argumento capital se toma del principio de la separacin de los poderes. En efecto, segn Esmein, la promulgacin, al mismo tiempo que declara la ley ejecutiva, es tambin, el acto mediante el cual el jefe del poder ejecutivo da a los agentes de la autoridad pblica la orden de mirar por su ejecucin y prestarle asistencia en caso necesario" (ibd.,). Ahora bien, la "necesidad" de dicha orden especial" es una lgica consecuencia de la separacin de los poderes. La razn de ello es que "el derecho y la obligacin de velar por la ejecucin de la ley pertenecen al poder ejecutivo; mientras ste no haya dado orden de proceder a ello, ninguna de las autoridades pblicas ha de tenerla en cuenta". As pues, Esmein se distingue de los dems autores antes citados en que asigna a la promulgacin un fundamento especial, al cual aqullos no haban hecho referencia: segn el, la promulgacin es la consecuencia directa y necesaria del sistema constitucional de separacin de las diversas autoridades. Puede la autoridad legislativa confeccionar las leyes; pero estas leyes, aunque perfectas y definitivas, no pueden imponerse a las autoridades ejecutivas y obligar a los agentes ejecutivos a procurar su ejecucin, mientras stos n o hayan recibido al efecto una orden especial de su jefe propio y separado, el Presidente de la Repblica. Eh aqu, pues, un nuevo motivo d promulgar que viene a aadirse a todos aquellos que se enumeraron antes antes. Pero, en suma, Ia alegacin de dicho motivo distinto supone que Esmein comparte en el fondo el sentimiento comn de los autores franceses respecto a la naturaleza y a los efectos de la promulgacin. Pues si bien es verdad que las autoridades ejecutivas no se hayan ligadas a la ley ni empiezan a tener que ejecutarla si no por efecto de la orden especial que so les dirige con ese objeto por el
5 Asimismo Ducroc q (Etudes de droit public, p. 12; Cours de droit administratif, 7 edicin vol. I, pp 21 y 68) dice que la promulgacin es el acto por el cual el poder ejecutivo convierte la ley en ejecutiva; la define como la orden de ejecucin de la ley; y aade que slo por ella adquiere la ley fuerza coercitiva. Pro, por otra parte, insiste especialmente sobre el punto de que , a su parecer, la promulgacin no es un acto de potestad legislativa, puesto que dice la ley existe y est completa antea de su promulgacin. Esa slo constituye el primer acto de ejecucin del a ley.

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Por el decreto presidencial que Ia promulga, hay que deducir de inmediato que slo dicho decreto comunica a la ley su fuerza ejecutiva, su virtud y su eficacia positiva so y as nos encontramos en realidad trados de nuevo a la conclusin de que la promulgacin es una de las partes integrantes del procedimiento que tiende a crear las leyes como decisiones que imponen la obediencia, es decir, que ella misma es un acto de potestad legislativa. 139. Todas estas teoras referentes al fundamento, la naturaleza y los efectos de la promulgacin descansan sobre un equoco que conviene sealar desde ahora para disiparlo. Del hecho de que el jefe del Ejecutivo es el encargado por la Constitucin (ley de 25 de febrero de 1875, art. 3) de tomar todas aquellas medidas prcticas y concretas que tienden a asegurar la ejecucin de las leyes, y particularmente de dar a los agentes que dependen jerrquicamente de l las rdenes que puedan sr necesarias a dicho efecto, se deduce que tambin se halla investido del poder constitucional de emitir, en el momento de aparecer la ley, la orden general y abstracta que, al conferir a sta su carcter de prescripcin ejecutiva, conduce a convertirla en una ley perfecta y verdadera, es decir, en una prescripcin realmente provista, en adelante, de fuerza imperativa, y por consiguiente, se llega as a afirmar que no merece jurdicamente la ley producir sus efectos ni es ejecutiva en dicho sentido sino en virtud y por la potestad del mandato contenido en la promulgacin. En el fondo, esta doctrina se confunde --o poco le falta- con la teora alemana anteriormente expuesta (n 131), que sostiene que corresponde exclusivamente al jefe del Estado emitir el mandato por el cual adquiere la ley su valor de prescripcin imperativa y obligatoria. Entre los juristas franceses, Duguit es el que ms se acerca actualmente a este concepto alemn. Desde el momento -dice este autor- en que es el Presidente de la Repblica el que ordena que se ejecute la ley, y desde el momento en que emite esa orden, no ya a ttulo ejecutivo, sino en cuanto est "directa y realmente asociado a la confeccin de la ley", ya no se percibe diferencia apreciable entre la promulgacin, considerada en este aspecto,6 y la sancin monrquica tal como la describen los autores alemanes. En realidad toda esta concepcin equivocada, todas estas incertidumbres respecto a la verdadera naturaleza de Ia promulgacin provienen de la persistencia de ideas esencialmente monrquicas en Ia literatura del derecho pblico francs. La doctrina que ve en la promulgacin una orden general que imprime a la ley su fuerza ejecutiva supone, en efecto, como punto de partida y como base esencial, que el jefe del Ejecutivo en Francia como el monarca en otros sitios- es el nico que posee el imperio (cf. Esmein, lments. 5
6 En otros aspectos difiere evidentemente de la sancin, ya que tiene por objeto certificar y atestiguar la ley. Y, sobre todo, existe entre ambos actos la diferencia de que uno, la sancin, es libre, y el otro, la promulgacin al menos en el derecho francs actual -, no lo es.

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ed., p. 17). Slo I es capaz de emitir mandamientos que tengan una verdadera virtud imperativa, es decir, que puedan tener por efecto desencadenar el movimiento de la fuerza pblica. En este concepto, las asambleas llamadas legislativas, as como los tribunales, slo pueden emitir decisiones; e incluso si dichas decisiones deben considerarse como llevando en s algo imperativo, es necesario an que el jefe del Ejecutivo, desempeando as el cometido de un verdadero jefe del Estado y erigido por ello en rgano supremo, intervenga para revestirlas, por su propio mandamiento y en virtud de su derecho exclusivo de imperio, de la fuerza coercitiva que ha de vivificarlas, atribuyndoles de una manera completa y definitiva un valor real y definitivo y una eficacia de rdenes propiamente dichas.7 Que tal condicin haya podido prevalecer en Alemania, donde Ios tratados de derecho pblico estn impregnados del espritu monrquico, y que los alemanes (especialmente Laband, ver supra, p. 380 y n. 3) hayan tratado de hacerlas prevalecer hasta en el Imperio (que, sin embargo, no es una monarqua) en lo que concierne a la promulgacin hecha por el emperador, tiene su explicacin; pero resulta sorprendente que ese concepto haya podido sobrevivir en Francia a las monarquas de antao y hasta conservar preponderancia. Esto demuestra cun tenaces son las ideas jurdicas formadas sobre antiguas tradiciones histricas y con qu fuerza subsiste el rastro de regmenes polticos anteriores, incluso cuando dichos regmenes se consideran como enteramente desaparecidos. En realidad, lo que imprime a la ley la fuerza imperativa en virtud de la cual su ejecucin se impone por s misma es la orden de conformarse a las disposiciones que enuncia. Ahora bien, en el derecho pblico actual de Francia esta orden proviene directa y exclusivamente del cuerpo legislativo mismo, y proviene del acto por el cual las Cmaras adoptan la ley. Forma parte integrante y es elemento esencial de la confeccin de las leyes por las asambleas. Hasta 1789, los Estados generales carecan del poder de mandamiento propio, y se reducan, especialmente en materia legislativa, a postular cerca del rey, que era el nico que poda decretar (ver n 352, infra). En esa poca resultaba cierto decir que la fuerza en virtud de la cual la Iey ha de recibir su ejecucin proviene de la orden del jefe del Estado. Hoy ya no puede convenir esta afirmacin, y hasta es inconciliable con el sistema de derecho pblico vigente. Ya en 1791 Ia Asamblea legislativa haba adquirido el derecho de decisin imperativa, y segn frase de los constituyentes de aquella poca, se haba elevado a la potestad de "querer por la nacin (ver n 363, nfra), particularmente
7 En resumen, segn esta teora, la adopcin de la ley por la Cmaras no tendra por s misma efecto plenamente imperativo ms que en un solo aspecto; respecto al presidente de la Repblica, por cuanto ste est obligado, por el solo hecho del a adopcin regular, a efectuar la promulgacin.

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en la esfera de la legislacin. Bien es verdad que en la frmula de la promulgacin de 1791, la ley tambin se presentaba como fundada en la voluntad del rey. "La promulgacin -deca la Constitucin de 179l (tt. III, cap. IV, sec. 1, art. :1)- estar redactada en la forma siguiente: La Asamblea nacional ha decretado y, nos queremos y ordenamos lo que Sigue. Mas los trminos de esta frmula se explican por el motivo de que, segn esta Constitucin, la ley promulgada por el monarca se entenda como sancionada por el mismo; pero, como se demostr anteriormente (n 136, texto y n. Il), la supuesta sancin de entonces slo era una ficcin.

En definitiva, para averiguar de qu mandato obtiene la ley su fuerza, sea imperativa o sea incluso ejecutiva, es indispensable y suficiente tambin indagar cul es la voluntad en la cual se funda, ya que la idea de mando supone un acto de voluntad por parte del que manda. En el derecho pblico actual de Francia, eI acto de voluntad, en lo que se refiere a la creacin de las leyes, es visible con toda claridad en las Cmaras, sin que se pueda decir que se perciba del mismo modo en el presidente de la Repblica. La promulgacin, en efecto, no es, por parte del citado Presidente un acto libre: quiera la ley o no la quiera, est obligado a promulgarla.8 No se puede decir, pues, que la fuerza propia de la ley llmese como se llame, imperativa o ejecutiva- procede de la voluntad o del mandato del Ejecutivo, sino que Ia orden legislativa proviene nicamente de las asambleas y se halla contenida en la adopcin de la ley por stas.9 As pues, la promulgacin no es un verdadero acto de mando, porque la voluntad de las cmaras tiene por s sola una fuerza completa y suficiente. Contra lo que dice Duguit (citado p.380, supra), no es necesario que el Presidente ordene que se ejecute la ley, pues la orden

8 Segn Laband (loc.cit, vol. II p. 302 n.), no es la ley adoptada por las Cmaras la que crea por s misma, respecto del jefe del Ejecutivo, la obligacin de promulgarla, ya que las leyes no contienen ningn texto que dirijan a ste semejante orden; sino que, por el hecho de ser adoptada una ley, deriva para el jefe del Ejecutivo la obligacin constitucional de realizar la promulgacin de la misma. Este anlisis parece exacto a primera vista; sin embargo, hay que reconocer que si la Constitucin impone al jefe del Ejecutivo la obligacin de promulgar las leyes, es porque considera que la voluntad legislativa de las Cmaras se impone por s misma, de una manera superior, a la autoridad ejecutiva encargada de la promulgacin. En este sentido se puede decir, pues, que la adopcin de la ley por las Cmaras contiene implcitamente una verdadera orden de promulgacin. Po lo menos equivale a esa orden, en cuanto son las Cmaras las que, por la votacin de la ley, colocan al jefe del Ejecutivo en la obligacin de cumplir con su deber constitucional de promulgacin.

9 Hasta las resoluciones judiciales tiene contenido imperativo. El juez no se limita a emitir una simple sententia, dejando a toras autoridades el cuidado de derivar de ella sus consecuencias, sino que ordena, prohbe, y emita as mandamientos, que obtiene su fuerza en la potestad propia de la autoridad jurisdiccional (cf. La n. 7, p. 256, supra, y la n. 46 del no. 147, infra).

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de ejecucin es inherente a la misma ley; deriva de la potestad propia de la ley. 10 La ley, en el momento de su ejecucin, se ejecuta en virtud de la voluntad de las asambleas, y no de la voluntad del Ejecutivo.11 La

Hasta las deliberaciones de los consejos generales y de los consejos municipales se califican hoy da por los autores como "ejecutivas por s mismas" (Hauriou, Prcis de droit administratif, 8* ed., pp. 270 y 324), aunque habitualmente no puedan ejectuarse antes de que transcurra cierto plazo durante el cual quedan sometidas al control de la autoridad central (ley
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de 10 de agosto de 1871, arts. 47 y 49; ley de 5 de abril de 1884, art. 68, in fine). Con mayor razn las leyes adoptadas por las Cmaras deben considerarse como "ejecutivas por s mismas", aunque no puedan ser ejecutadas sino despus de su promulgacin, ya que el Presidente de la Repblica ni siquiera tiene que ejercer control respecto a su valor intrnseco (ver nms. 148-149, infra). Las deliberaciones legislativas de las Cmaras, en este sentido, son soberanas, poseen por s mismas un valor completo y perfecto, y no esperan de la promulgacin ningn aumento de fuerza ni virtud alguna que ya no posean. Particularmente en lo que se refiere al Presidente de la Repblica, es evidente que las leyes adquieren, por el solo hecho de su adopcin parlamentaria, el carcter de decisiones ejecutivas: esto lo prueba precisamente el hecho de que, por causa de su adopcin, el Presidente se ve obligado a promulgarlas y, desde luego, a proceder a su ejecucin (cf. Hauriou, op. cit., 8" ed., p. 210 y tambin 6* ed., p. 417, n.). No es sta la idea contenida en el pasaje, frecuentemente recordado, de Tcito (Annalcs, m, 69) : "Nec utendum imperio ubi legibus agi possit"? Resulta superfluo hacer intervenir el imperium, como potestad especial del magistrado, all donde la potestad de la ley es por s sola suficiente. Fu en virtud de esta idea por lo que los actos realizados por el pretor romano conforme a las leyes y mediante un poder legal no se consideraban como actos de potestad pretoriana, sino como provenientes directamente de la ley, y sus efectos se tenan como derivados de la ley misma. Por ejemplo, las instancias judiciales organizadas por el magistrado
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dentro de los lmites fijados por la ley que le haba conferido su poder jurisdiccional se calificaban c'omo indicia legitima, y no como judicia imperio continentia: por ms que dichas instancias estuviesen fundadas en una judicii dado realizada por el pretor y que fuesen, en este sentido, obra de l mismo, los romanos se guardaban muy bien de hacer resaltar respecto a ellas la potestad del magistrado que las haba formulado, sino que las trataban exclusivamente como instancias legtimas. As tambin se sabe y aqu se hace ms estrecha la analoga con el caso de la promulgacin moderna, gracias a los trabajos y a la luminosa demostracin de Wlassak (Edikt und Klageform, ver especialmente pp. 54 s s j , que en Roma no haba edictos civiles, o sea edictos que garantizasen a los litigantes la disposicin de las acciones que tienen por la ley misma o por una fuente civil equivalente a la ley. Estas acciones slo estaban representadas, en el lbum del magistrado, por un esquema de frmula y no por una clusula edictal anunciando la judicii dado; slo eran objeto, segn las palabras de los textos, de un proponerse acdonem y no de un polliceri acdonem. Es que, en efecto, el edicto honorario no tena que confirmar o consagrar el derecho civil, al menos en los casos en que ste haba provisto a las necesidades de la prctica de modo que se bastara a s mismo. En semejante caso, los romanos no admitan que hubiese intermediario entre la ley y los ciudadanos que invocaban un derecho que haban recibido de la misma; y es tambin por lo que el pretor no tena que renovar, por una medida edictal o por una orden proveniente de su propia potestad de imperium, las prescripciones o mandamientos que haban sido emitidos por la ley misma. E tas verdades lgicas vuelven a tener actualmente su necesaria aplicacin en lo que se refiere a la determinacin del alcance de la promulgacin. La doctrina que define la

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promulgacin como una orden de ejecucin, o sea de obediencia a la ley, tropieza con la siguiente alternativa: o bien la orden dada por el Presidente de la Repblica es una nueva orden que no se hallaba ya contenida en la adopcin de la ley por las Cmaras, y entonces se cae en la teora alemana que

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doctrina por la cual el Presidente sera el llamado a perfeccionar la ley aadindole la fuerza que le falta12 se contradice por la Constitucin, ya que sta, como se observ antes, coloca el poder legislativo, por entero, en las Cmaras (ley de 25 de febrero de 1875, art. I 9 ) y slo atribuye al Presidente de la Repblica (art. 3) la "ejecucin" de la ley. Estos textos implican que la ley sale de las asambleas totalmente perfectas, sin que el Presidente tenga que aadirle ni completarle nada. El poder ejecutivo es por consiguiente un poder de pura ejecucin, y nunca un poder de dar a la ley la fuerza ejecutiva.13
no reconoce al Parlamento sino un poder de deliberacin legislativa y le niega la potestad de mando legislativo, o bien el Presidente no hace sino repetir una orden que ya provena de la creacin de la ley por las Cmaras; ahora bien, esta repeticin es intil, y ni siquiera se concibe, as como no podan concebirse edictos civiles en derecho romano. La razn de ello es que el Ejecutivo no tiene por qu confirmar los mandamientos del cuerpo legislativo, pues ste se halla investido de una potestad de mandar que le basta a s mismo. La ley es ejecutiva, manda obedecer, no ya porque haya sido promulgada por el Ejecutivo, sino porque es la ley, la expresin de la voluntad imperativa de un rgano, el Parlamento, que es el rgano supremo del Estado. Entre esta voluntad superior y los subditos a los cuales impone prescripciones, no hay necesidad de intermediario alguno que venga, por una orden nueva y especial, a darle fuerza ejecutiva. De hecho, una vez que la ley ha entrado en ejecucin, a nadie se le ocurrira decir que al conformarse a sus prescripciones, los ciudadanos o los funcionarios obedecen a la orden del Presidente de la Repblica. La palabra "obediencia a la l e y " , o segn la terminologa de la Constitucin de 1791 (tt. m, cap. i, sec. 5, art. 6 y cap. I I , sec. 1", art. i v ; tt. v n , art. 7 ) , "fidelidad a la ley" significa nicamente obediencia a la voluntad del cuerpo legislativo. Y, en efecto, no cabe en la imaginacin que el deber de obediencia a las leyes provenga de un mandamiento de aquel mismo que est obligado a promulgarlas y a asegurar su ejecucin. 12 La doctrina de Hauriou (indicada en la p. 379, supra), segn la cual los decretos del Presidente de la Repblica habran de tener por s mismos, bajo el nombre de fuerza ejecutiva, una fuerza especial que no poseen las leyes (ver tambin a este respecto una nota del mismo autor en Sirey, 1914, 3. 2 ) , tampoco es admisible. No es de creer que los actos y voluntades del cuerpo legislativo, la ms alta autoridad, tengan una potestad menor que los actos del jefe del Ejecutivo, autoridad subalterna, y que tengan necesidad de la ayuda de este ltimo para adquirir pleno valor. Bien es verdad que las leyes son objeto de una promulgacin especial, que es obra del Presidente de la Repblica, a la que no se hallan sometidos los decretos presidenciales; y, por consiguiente, tambin es cier'o que estos ltimos pueden ser ejecutados desde el momento en que han sido dictados, mientras que, para las leyes, la fase de ejecucin slo empieza a partir de la promulgacin (ver n' 142, infra). Pero esto no significa que sea la promulgacin la que confiere a las leyes la fuerza especial en virtud de la cual tienen derecho a la ejecucin. 13. Respecto a estos diversos extremos, ver Beudant, Cours de droit civil, introduccin, n.80, que se rebela contra la idea de que la promulgacin sea una orden de ejecucin dada por el jefe del Ejecutivo, diciendo: " De qu sirve, en efecto, esa orden de ejecucin de la ley ya votada? No resulta superflua? No se entiende de por s que una ley debe ejecutarse cuando ha sido votada? Hoy da, el jefe del poder

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ejecutivo ya no participa en el ejercicio de la autoridad legislativa, y la ley votada por las Cmaras es perfecta y definitiva. A qu responde entonces esa orden de ejecucin, que no puede dejar de darse?" En el mismo sentido, Bonnet, De la promulgation, tesis, Poitiers, 1908, pp. 67, 128 ss., 150, dice: " L a orden final de la frmula promulgatoria es perfectamente intil, cualquiera que sea el sentido que se le atribuya.

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140. Todo esto viene a significar que la fuerza ejecutiva de la ley no es ms que su misma fuerza imperativa, que se llama imperativa en estado de reposo y se califica de ejecutiva cuando se halla en movimiento. Y realmente, al Ejecutivo es a quien le corresponde ponerla en movimiento, sin que esto signifique que sea ese Ejecutivo el que la crea. Se ha tra-

La ley, como ley, lleva en s misma una orden de obediencia, que se dirige a los agentes del Estado, en todos los grados de la jerarqua, as como a los simples particulares. No existe ley sin mandamiento. De qu sirve, entonces una vez que est hecha, dar la orden de ejecutarla? "Cf. para los juicios, Jze, Revue du droit public, 1913, pp. 455-456, que, a propsito del "deber jurdico" que tienen los agentes phlicos de prestar su ministerio a la realizacin de las decisiones del juez, dice muy acertadamente: " Esta obligacin existe con independencia de toda frmula ejecutiva, ya que su deber proviene, no ya de la frmula ejecutiva, sino de la ley que organiza su funcin y de la autoridad del juez" . Y dicho autor recuerda a este respecto segn Laferrire, op. cit., 2* ed., vol. i, p. 379 el caso de los juicios de los consejos de prefectura, para los cuales no existe frmula ejecutiva y que, sin embargo, en ausencia de cualquier requerimiento especial dirigido a los agentes pblicos de ejecucin, crean a stos la obligacin de ejecutarlos. Sin embargo, existe una categora de juicios que no tienen fuerza ejecutiva en Francia mientras no han sido objeto de una orden especial de ejecucin: se trata de los juicios que provienen de tribunales extranjeros, y ello por la razn de que los mandamientos emitidos por una autoridad extranjera no pueden tener fuerza imperativa en territorio francs. Es necesario, pues, para su ejecucin en Francia, que estos juicios sean investidos, por una autoridad francesa, de la fuerza ejecutiva que les falta. Ahora bien, conviene observar que la autoridad a la cual ha de pedirse la orden de ejecucin necesaria para los juicios extranjeros no es otra que los mismos tribunales franceses. Esto es lo que afirman los arts. 546 del Cdigo de procedimientos civiles y 2123 del Cdigo civil, los cuales especifican que los juicios extranjeros no llegan a 'ser "susceptibles de ejecucin en F r a n c i a " sino " e n cuanto han sido declarados ejecutivos por un tribunal francs". Las palabras de estos textos implican que la fuerza en virtud de la cual los juicios son ejecutivos proviene de las decisiones de la autoridad jurisdiccional y de ninguna otra parte. Por lo dems, es lgico pensar que en principio todo acto realizado por una autoridad estatal que acta dentro de la esfera de su competencia debe llevar en s su fuerza ejecutiva. Es fcil de explicarse que el Estado deba interevnir necesariamente para conferir semejante fuerza a las voluntades o convenciones de los particulares, ya que slo l puede, mediante su mandamiento, poner en movimiento la potestad pblica. Pero cuando es el mismo Estado el que por uno de sus rganos regulares ha hecho acto de voluntad o de decisin imperativa, la intervencin de un mandamiento especial y posterior, destinado a conferir a dicho acto estatal la fuerza ejecutiva, parece superflua, puesto que la voluntad estatal tiene por carcter propio y esencial poseer por s misma una fuerza inmediata y absoluta de realizacin, que implica que por el solo hecho de su emisin, cualquier orden que emana de una autoridad pblica competente tiene directamente derecho a ser ejecutada. Considerndolo bien, la doctrina tan difundida que pretende reservar al Ejecutivo el poder de conferir fuerza ejecutiva a las decisiones estatales slo podra

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justificarse en el caso de que el jefe del Ejecutivo fuese llamado por la Constitucin a funcionar dentro del Estado como rgano supremo, de que tuviera l solo capacidad para formular voluntades definitivas, y de que debiera desde ese momento intervenir necesariamente para hacer suyas, por su mandamiento superior, las decisiones imperativas enunciadas por las dems autoridades. Por lo que concierne especialmente a las leyes adoptadas por las Cmaras, este ltimo punto de vista bajo el imperio de la Constitucin de 1875 sera tanto menos defendible cuanto que el rgano supremo del Estado, segn dicha Constitucin, es precisamente el Parlamento.

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tado, sin embargo, de distinguir esas dos fuerzas. La ley dice Esmein (citado p. 380, supra) es "perfecta y definitiva " ; tiene por lo tanto tambin fuerza imperativa, desde el momento en que ha sido adoptada por las Cmaras. Pero no adquiere fuerza ejecutiva sino por su promulgacin, en el sentido de que los agentes ejecutivos no pueden proceder a su ejecucin ms que en virtud de una orden que les haya sido dada por su propio jefe, el Presidente de la Repblica. Puede objetarse a esta doctrina el provenir de una confusin entre la fuerza ejecutiva y los medios de ejecucin. Realmente, en efecto, es al Ejecutivo a quien corresponde emplear estos ltimos y aplicar los medios de coaccin, por lo que tambin corresponde al jefe del Ejecutivo dar a los agentes competentes las rdenes necesarias a dicho efecto.14 Pero slo se trata aqu de medios de ejecucin, y no de la fuerza ejecutiva propiamente dicha, la que proviene de una "oluntad superior a la del Presidente, y es inherente, con pleno derecho, a las prescripciones legislativas provenientes de las Cmaras. Se podra, pues, creer que Esmein slo quiso referirse a las rdenes relativas a las medidas de ejecucin. Sin embargo, dicho autor no se refiere solamente a rdenes de esa naturaleza, sino que trata de la fuerza ejecutiva misma, considerada in abstracto, y exige para la creacin de dicha fuerza una orden general y de principio, proveniente especialmente del Presidente de la Repblica. La necesidad de dicha orden dice se deduce del sistema de la separacin de poderes. En ese sistema, las Cmaras carecen de potestad jerrquica sobre los agentes del Ejecutivo, y por lo tanto, la ley adoptada por las Cmaras no puede tener valor de mandamiento para ellos. Slo habrn de "tener en cuenta" dicha ley cuando hayan recibido de su jefe la orden correspondiente. As pues, segn esa doctrina, slo la promulgacin puede imprimir a la ley la fuerza ejecutiva, y ello no solamente con respecto a los agentes ejecutivos, sino en definitiva respecto a los mismos particulares, ya que los agentes ejecutivos son los que mandan ejecutar la ley por estos ltimos. Por lo dems, Esmein aplica su teora tanto a las decisiones judiciales, como a las prescripciones legislativas. "La justicia dice dicho autor (lments, 5* ed., p. 6 2 8 ) se administra, no ya en nombre del Presidente de la Repblica, sino en nombre del pueblo francs, pero la frmula ejecutiva que termina la expedicin de las resoluciones, juicios y mandamientos judiciales se hace en nombre del Presidente de la Repblica. Aqu, como en la promulgacin de las leyes, existe una aplicacin exacta del principio de la separacin de poderes.15
14 Es lo que se desprende particularmente de los trminos de la frmula ejecutiva que se pone a las decisiones de justicia: " El Presidente de la Repblica manda y ordena a todos los actuarios, por este requerimiento, ejecutar dicha resolucin o juicio . . . " 15 Artur ("Sparation des pouvoirs et des fonctions", Revue du droit public, vol. xiv,

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Se ver ms adelante (n* 279) las graves crticas que pueden suscitarse contra el sistema de separacin de poderes tal como Esmein lo entiende. La base que dicho autor pretende asignarle a la institucin de la promulgacin supone que las diversas autoridades estatales por ejemplo el cuerpo legislativo y el Ejecutivo se hallan separadas y son extraas unas a otras, a tal punto que los mandamientos del legislador slo adquieren valor para los agentes ejecutivos mediante una orden formal y especial del jefe de dichos agentes. Si tal fuera el alcance de la separacin de poderes, sta nos llevara nada menos que a comprometer e incluso a arruinar totalmente la necesaria unidad del Estado. Volveremos a tropezar despus con esta objecin fundamental, pero desde ahora es conveniente refutar la teora de Esmein sobre la promulgacin por razones especiales tomadas de la misma naturaleza de la ley y del poder legislativo. Se debe observar ya que en principio, aquello que se quiere, ordena o cumple por un rgano estatal que acta dentro de la esfera de su competencia estatutaria, debe considerarse jurdicamente como la voluntad, la orden o el hecho del Estado mismo, y vale como tal para todos los dems rganos estatales. Esto solo bastara para excluir la idea de que los actos realizados regularmente por una autoridad pblica puedan, bajo el pretexto de la separacin de poderes, ser ignorados o tenerse por inexistentes e inoperantes por las dems autoridades. Con mayor razn, es inadmisible que la ley slo adquiera fuerza y tenga valor para los agentes encargados de su ejecucin despus de que stos hayan recibido a tal respecto una orden del jefe del Ejecutivo, puesto que la adopcin de la ley por las Cmaras constituye por s misma una orden que, en virtud de la superioridad del rgano legislativo, se impone inmediatamente a todos, tanto gobernantes como gobernados. Si se consideran en particular aquellas leyes que slo se refieren a los funcionarios para regular su conducta dentro de los servicios, cmo poder admitir oue, segn la frase de Esmein, stos slo tengan que "tenerlas en cuenta" por razn de un mandamiento proveniente del Presidente de la Repblica?.16 Y de un modo ge-

p. 57) sostiene que " l a fuerza ejecutiva se adhiere con pleno derecho a las decisiones de justicia", y hace observar, en este sntido, que de hecho "es el actuario el que pone esta frmula a los juicios" . Bien es verdad que el Presidente de la Repblica no interviene, despus de cada juicio, para emitir una orden de ejecucin, como interviene despus de cada ley adoptada para hacer la promulgacin de la misma, pero no deja de ser cierto tambin que la frmula ejecutiva de los juicios est redactada en nombre del Presidente y esto basta, al parecer, para que se deba sacar la conclusin de que la fuerza ejecutiva de las decisiones judiciales se origina en la orden que da el jefe del Ejecutivo en la frmula de referencia (ver la nota precedente). 10 Bonnet, op. cit., pp. 67 y 151, alega, en el sentido antes indicado, que las leyes se imponen, segn la misma Constitucin, por su sola cualidad de leyes, al Presidente de la Repblica, el cual est obligado a promulgarlas y tiene el deber de asegurar su ejecucin. " Si ocurre as aade con razn dicho autor, si el Presidente, que es el representante ms eminente

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neral, en el sistema francs de jerarqua de las autoridades cmo concebir que la ley dictada por el cuerpo legislativo, que es el rgano preponderante, slo deba su eficacia a la voluntad del Ejecutivo, que es una autoridad subalterna? Semejante concepto resultara especialmente chocante en lo que se refiere a las leyes constitucionales. Segn la opinin comn, deben estas leyes, despus de su adopcin por la Asamblea nacional, ser promulgadas por el Presidente de la Repblica. Podr sostenerse aqu tambin que la fuerza por la cual son ejecutivas proviene de dicha promulgacin y del mandamiento del Ejecutivo, cuando, segn el mismo Esmein (lments, 5* ed., p. 9 8 3 ) , "son obra de una autoridad superior al poder ejecutivo, y tambin al poder legislativo"? 17

Sera intil alegar, en respuesta a esos argumentos, que la ejecucin de las leyes no se impone a los agentes encargados de dicha funcin sino a partir del momento en que han sido promulgadas. Es cierto, en efecto, que para que dichos agentes procedan a la ejecucin de la ley es necesar i o que hayan sido informados previamente de su existencia, y por consiguiente despus de la adopcin de la ley, transcurrir forzosamente un intervalo ms o menos largo durante el cual aqulla carecer de eficacia. Ms an, ser necesario a veces que los agentes de ejecucin esperen de sus jefes, y particularmente del jefe del Ejecutivo, rdenes respecto a la manera como habrn de ejecutar la ley. La emisin de dichas rdenes entra directamente en las funciones del Presidente de la Repblica, puestoque la Constitucin le encarga especialmente de "asegurar la ejecucin de las leyes" (ley de 25 de febrero de 1875, art. 3 ) . Pero no debe confundirse este poder de ejecucin con el poder de imprimir a la ley, de manera inicial, su fuerza ejecutiva. El uno slo es un poder subalterno de naturaleza estrictamente ejecutiva; el otro supondra que el Presidente participa del mando superior del cual toma la ley su potestad, que es de esencia francamente legislativa. El hecho de que sea llamado el Presidente, como
del poder ejecutivo, puede recibir directamente la orden legislativa, sin que el principio de la separacin de poderes reciba con ello ninguna merma, cmo admitir que la orden de la ley no puede obligar directamente a los subordinados del Presidente? Por qu la ley, que por su cualidad de ley se impone al jefe del poder ejecutivo, no ha de imponerse igualmente al poder ejecutivo por entero?" 17 En su estudio sobre la promulgacin, el autor citado en la nota precedente pretende establecer a este respecto una distincin entre leyes constitucionales y leyes ordinarias. Estas deben ser promulgadas para llegar a ser ejecutivas (op. cit., nms. 138 ss.J. Aqullas son ejecutivas indepedientemente de dicha formalidad (op. cit., nms. 93 ss.). La razn de ello es que la ley constitucional es obra de un poder constituyente, superior por esencia a los poderes constituidos, y por consiguiente sera inadmisible que la puesta en ejecucin de esta clase de ley estuviera subordinada a un acto del jefe del Ejecutivo. Pero esta razn de orden jerrquico no se aplica con idntica fuerza a las leyes ordinarias? Estas leyes emanan del cuerpo legislativo,

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que es, entre los rganos constituidos, el ms alto; su ejecucin, pues, no puede depender de la voluntad del jefe del Ejecutivo, que no es sino una autoridad inferior en potestad.

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jefe del Ejecutivo, a tomar aquellas medidas que tienen por objeto asegurar la ejecucin de las leyes y a dar a los agentes que de l dependen cuantas rdenes tiendan a dicho resultado, no demuestra de ningn modo que sea l quien le imprime a la ley la primera fuerza que la convierte en ejecutiva para sus agentes. 18 Muy al contrario, del hecho de que, por el art. 3 antes citado, tenga constitucionalmente el Presidente la obligacin
18 Se desprende de estas observaciones que hay que hacer extensiva al acto legislativo la muy juiciosa distincin establecida por Hauriou (op. cit., 6* ed., p. 419 nj, con relacin a los actos administrativos, entre la decisin ejecutiva y las medidas de ejecucin. Los agentes administrativos subalternos, puestos en contacto con los administrados y encargados de ejecutar las decisiones de la autoridad administrativa, emiten a veces, con este fin, rdenes por las cuales hacen producir efectos concretos y positivos a decisiones que hasta entonces slo haban sido emitidas de un modo abstracto y de principio; as pues, la orden del agente ejecutivo parece comunicar a la decisin, respecto a los interesados, una eficacia, y por consiguiente una fuerza ejecutiva, de la que careca con anterioridad. En realidad, sin embargo, y como lo seala acertadamente Hauriou, la orden dada por el agente subalterno no es una decisin nueva, sino que solamente constituye una medida o procedimiento de ejecucin de una decisin preexistente. La verdadera decisin ejecutiva, en este caso, no es la orden de ejecucin emitida por el agente subalterno, sino la primera decisin en virtud de la cual dicha orden ha sido emitida; y el administrado que acata la orden del agente subalterno no hace en realidad sino acatar el mandamiento contenido en la decisin inicial, de la cual esa orden posterior es nicamente la ejecucin. Estos conceptos deben aplicarse al acto legislativo. Despus de la votacin de una ley, mltiples rdenes pueden ser dirigidas, por la autoridad ejecutiva, bien a los agentes administrativos o bien a los administrados, con objeto de asegurar la ejecucin detallada de dicha ley. Pero, en primer lugar, no hay evidentemente ninguna comparacin qu establecer entre esas rdenes particulares, que se refieren a las diversas aplicaciones o consecuencias de la ley, y el mandato general de ejecucin que los autores han credo ver en la promulgar cin, el cual tendra por objeto conferir a la ley la fuerza misma por razn de la cual tendr derecho a ser ejecutada. Como se ha visto anteriormente (n. 11, p. 385), no hay lugar en el derecho pblico actual de F r a n c i a para semejante mandamiento por parte del Ejecutivo. Ya desde este punto de vista, las rdenes dadas a consecuencia de la adopcin de la ley slo pueden ser medidas de ejecucin, y presentan dicho carcter, adems, desde un segundo punto de vista. Cualquiera que fuere su objeto, en efecto, y aun cuando las hubiera emitido la autoridad ejecutiva en virtud de su propia potestad o que tal o cual de entre ellas constituyese por s misma una decisin especial que tuviera una fuerza ejecutiva distinta de la de la ley, no por ello dejar de ser cierto que dichas rdenes presuponen una fuerza ejecutiva primordial, que es aquella de la ley a la cual se refieren. La misma expresin "poder ejecutivo", de la que se sirve la Constitucin para caracterizar toda la potestad y toda la actividad ejercida por el Presidente de la Repblica y por los agentes de los cuales es el superior jerrquico, basta para demostrar que las leyes llevan en s mismas, a partir del instante de su formacin parlamentaria, la fuerza imperativa por la cual pueden pretender su ejecucin. Esto es como decir que cualesquiera rdenes que tienden a asegurar esa ejecucin se producen a consecuencia de una fuerza ejecutiva que se encuentra ya contenida en la ley que va a ejecutarse. No se puede, pues, tomar de dichas rdenes argumento alguno para sostener que corresponde al Ejecutivo conferir a la ley 6U fuerza ejecutiva. Con mayor razn, no puede alegarse el argumento en lo que concierne a la promulgacin, pues se ver, en efecto (pp. 394 y 3 9 9 ) , que la promulgacin no es ni siquiera una orden, sino un simple reconocimiento y una enunciacin; es, pues, totalmente imposible considerarla como un acto que engendre la fuerza ejecutiva de la ley.

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de promulgar y hacer ejecutar, debe deducirse que, desde antes de su promulgacin, y tanto respecto del Presidente como respecto de sus subordinados, tiene la ley carcter ejecutivo, del cual la misma promulgacin no es sino el reconocimiento y la consagracin. Por lo dems, no es el Presidente de la Repblica el jefe jerrquico de las autoridades judiciales, y si los tribunales tienen la obligacin de aplicar la ley a partir de su promulgacin, ya no puede decirse que lo hacen en virtud de una orden que les haya dado el jefe del Ejecutivo en el acto que la promulga. Hay que admitir, pues, que la fuerza ejecutiva inherente a la ley, cuyo efecto empieza a producirse despus de la promulgacin, proviene de fuente distinta a una orden presidencial contenida en aqulla. Esta observacin referente a las autoridades judiciales basta tambin para demostrar que no se debe tratar de explicar la institucin de la promulgacin por el principio de la separacin de poderes. 141. La conclusin que se desprende de todo lo precedente es que, al promulgar la ley, el Presidente de la Repblica de ningn modo realiza un acto de funcin legislativa, sino que nicamente provee a la ejecucin de aqulla. No ejerce en esto un poder de mando, sino que desempea respecto al cuerpo legislativo cuya obra promulga, y respecto a esta obra legislativa misma, un deber de sumisin, una obligacin de su cargo ejecutivo.19 Por ello, la promulgacin se diferencia esencialmente de la sancin, pues mientras que sta constituye una adhesin prestada a la ley por el jefe del Estado, destinada a perfeccionar la ley por efecto de la reunin de las voluntades legislativas paralelas e idnticas del gobierno y de las Cmaras, la promulgacin por el Ejecutivo, por el contrario, supone terminada la obra legislativa y perfeccionada la ley, y su nico objeto es asegurar la ejecucin de sta. Como ya se ha dicho (Ducrocq, tudes de droit public, p. 8;20 " Beudant, Cours de droit civil, introduccin, p. 84), la promulgacin es el primer acto de la ejecucin de la ley.21 Por lo tanto,
19 Al promulgar las leyes adoptadas por el cuerpo legislativo, el Presidente de la Repblica no realiza un acto de potestad legislativa, como tampoco realiza labor jurisdiccional al ordenar a los agentes de la fuerza pblica, en la frmula ejecutiva puesta al pie de las sentencias, que se hace en su nombre (ver n. 14, p. 388, supra), ejecutar dichos juicios. 20 La doctrina de Ducrocq es adems poco lgica. Por una parte afirma que la promulgacines " l a orden de ejecucin de la ley" (Cours de droit administran), 7 ed., vol. I, p. 68) y que "slo por ella adquiere la ley fuerza coercitiva" (ibid., p. 21). Por otra parte sostiene (loe. cit.) que " l a promulgacin no es ms que el primer acto de ejecucin de la ley". Si en la promulgacin es donde se halla contenido el mandamiento que confiere a la ley su fuerza imperativa, no es posible considerarla como un puro acto ejecutivo.

21 Se ha objetado (Bonnet, op. cit., p. 73) que " l a s leyes no ordenan su propia promulgacin" y que, por consiguiente, sta no es propiamente hablando una ejecucin de la ley. Duguit (Traite, vol. n, p. 444) dice asimismo que, al promulgar la ley, el Presidente de la Repblica no ejecuta, pues "no realiza un acto prescrito por la ley que promulga". Razonar de esta

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cuando se repite que constituye el acto que origina la ley, hay que interpretar esta frmula banal en el sentido de que no es la promulgacin el acto que da origen a la ley, sino que es simplemente el acto que hace constarla aparicin de la ley, aparicin que, segn el derecho francs, tiene lugar el da de la ltima votacin mediante la cual el Parlamento dio por terminada la adopcin del proyecto legislativo."22 Dbense aplicar a este acto de adopcin final , mutatis mutandis, las frmulas mismas tan acertadamente empleadas por Laband (op. cit., ed. francesa, vol n, pp. 301-302) para caracterizar la sancin en los pases monrquicos, pues se aplican a l con toda exactitud. Se puede decir, en efecto (trasponiendo las palabras de Laband), que "en la aprobacin de las leyes por las Cmaras es

manera es hacer un juego de palabras. Se ver ms adelante que por funcin ejecutiva debe entenderse, no solamente aquellos actos que consisten en ejecutar una prescripcin formal de la ley, sino tambin todas aquellas medidas que pueden tomarse con objeto de asegurar la ejecucin de las leyes, por cuanto dichas medidas quedan dentro de la competencia reconocida'al Ejecutivo por la Constitucin o la legislacin vigente. As pues, los autores no dudan en admitir (ver n' 216, infra) que la disposicin del art. 3 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, que encarga al Presidente la ejecucin de las leyes, supone para l el poder de hacer los reglamentos necesarios a dicho efecto; y aun cuando esos reglamentos no hayan sido prescritos especialmente por la ley a la cual se refieren, no por eso dejan de constituir actos que tienden a asegurar su ejecucin, y por consiguiente actos ejecutivos. La promulgacin de las leyes es en primer lugar un acto ejecutivo de esta naturaleza, ya que tiene por objeto hacer entrar a la ley promulgada en su fase de ejecucin. No sin razn el art. 3 antes citado coloca juntos en el mismo prrafo el poder de promulgar las leyes y el poder de asegurar su ejecucin. Se trata, en efecto, de poderes de idntica naturaleza, o sea de poderes de orden ejecutivo. La promulgacin y los reglamentos hechos espontneamente con objeto de asegurar la ejecucin de una leyson actos de naturaleza y de potestad ejecutivas, si no por cuanto ejecutan una orden formalmente dada por la ley a la cual se refieren, al menos por cuanto tienen un fin ejecutivo y tambin se refieren a la obligacin de ejecutar la ley, obligacin que tienen las autoridades ejecutivas con respecto a las decisiones del cuerpo legislativo. Tal parece ser tambin el sentir de Esmein (lments, 5' ed., p. 603), que asimila la promulgacin al poder reglamentario, clasificando a ambos bajo la rbrica de "poderes del Presidente que tienden a la ejecucin de las leyes". 22. Existe una gran diferencia, a este respecto, entre la promulgacin de las leyes y el pronunciamiento de los juicios previsto y ordenado por el art. 116 del Cdigo de procedimiento civil . No basta con que el juicio haya sido visto y adoptado por el tribunal para que sea perfecto; la decisin de ese tribunal no llega a ser perfecta sino despus de haber sido leda y publicada en la audiencia por el presidente. Hasta ese pronunciamiento, los jueces tienen lafacultad de modificar su sentencia, y si entre la adopcin del juicio y su lectura en la audiencia falleciese uno de los jueces, con la consecuencia de impedir que el tribunal quedara completo, el juicio tendra que celebrarse de nuevo. As pues, la publicacin de la sentencia es necesaria para que sta adquiera carcter definitivo. Muy distinta es la significacin de la promulgacin de las leyes. Desde el momento en que la ley ha sido adoptada por las Cmaras, stas ya no pueden modificarla; al menos, slo podran modificarla por una nueva ley (cf. Esmein, lments, 5' ed., p. 895, que dice que, cuando las Cmaras han estatuido en calidad de legislador, " e l acto realizado adquiere valor definitivo"). Desde este punto de vista

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tampoco puede decirse que la promulgacin aada algo a la ley; no la origina, sino que reconoce su aparicin o existencia, que se remonta a su adopcin por las Cmaras.

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donde se manifiesta directamente la voluntad dominadora del Estado. Constituye el punto esencial de toda la obra legislativa: todo aquello que se produce antes, en el trmite de la legislacin, no es sino su preparacin; todo lo que se produce despus es la necesaria consecuencia jurdica de la adopcin de la ley, el efecto que produce sin que nada pueda detenerla". Y sigue diciendo Laband: " La libre voluntad que decide la formacin y la potestad de la ley se ejerce exclusivamente en la adopcin por las Cmaras". Esta adopcin constituye " e l acto decisivo" que lleva consigo la promulgacin, la publicacin y, de un modo general, todo aquello que ha de concurrir a la formacin de la ley. Todos estos actos ejecutivos se cumplen ulteriormente, en virtud de la obligacin de ejecutar la voluntad legislativa de las Cmaras, impuesta por la Constitucin al jefe del Ejecutivo, pero no en virtud de la voluntad de ste. Se desprende de aqu que las consecuencias jurdicas que puede producir la ley despus de su promulgacin y de su publicacin, as como las diversas fuerzas que habr de tener a consecuencia de estos actos, no deben atribuirse tanto a estos mismos actos ejecutivos como a la adopcin de la ley, nica que puede engendrar estas consecuencias y en la cual se encuentran contenidas en principio. Se dice habitualmente que la promulgacin convierte a la ley en ejecutiva; y esta frmula debe entenderse en el mismo sentido que aquella otra, anloga, que consiste en decir que la publicacin hace obligatoria a la ley. En realidad, no es la publicacin la que imprime a la ley su fuerza obligatoria. Esta le viene de ms alto: de la voluntad de las Cmaras, que se manifest definitivamente por la adopcin de la ley. La publicacin, a decir verdad, slo determina el momento en que la fuerza obligatoria conferida a la ley por el voto parlamentario empezar a producir su efecto. Lo mismo ocurre con la fuerza ejecutiva. Esta fuerza se pone en movimiento por la promulgacin, pero no es transmitida (conferida) por ella. Al igual que la publicacin, la promulgacin no es un acto de mando, que aporte a la ley una nueva potestad, sino que se limita a hacer entrar en vigencia a la ley, apoyndose, a dicho efecto, en el mandamiento anterior del legislador, nico que tiene el poder de comunicar a la ley sus diversas fuerzas. Esto es precisamente lo que se desprende de la frmula actual de la promulgacin. Se ha pretendido (Duguit, Traite, vol. II , p. 443) que los trminos de esta frmula (antes indicados, p. 377) demuestran claramente que el jefe del Ejecutivo perfecciona la ley y le confiere su fuerza ejecutiva. Parece, por el contrario, que dichos trminos son ahora muy discretos y reservados. Al decir: " La presente ley, discutida y aprobada por las Cmaras, ser ejecutada como ley del Estado", el Presidente, en realidad, no da una orden, sino que reconoce nicamente, y afirma, que la ley ser ejecutada. No hay aqu expresin de mando.,

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que atribuya fuerza ejecutiva,23 sino que se trata de una simple declaraci reconocimiento de la fuerza que la discusin y la aprobacin parlamentarias han conferido a la ley. 24

142. Pero entonces cul es el objeto preciso de la promulgacin? Teniendo en cuenta que el Presidente ya no sanciona las voluntades legislativas de las Cmaras y que tampoco tiene nada que aadir a una ley que ya es perfecta por el voto de las asambleas, por qu exige la Constitucin su intervencin para promulgarla? Finalmente, puesto que la promulgacin slo es un acto de ejecucin, para qu es necesario dicho acto ejecutivo?
23 Si se compara la frmula actual de promulgacin con la frmula ejecutiva que termina el pronunciamiento de los juicios y las actas notariales, no se puede menos de advertir entre ellas una notable diferencia. La frmula ejecutiva puesta al pie de las sentencias ejecutorias contiene, en efecto, el siguiente mandamiento: " En consecuencia, el Presidente de la Repblica francesa manda y ordena a todos los actuarios, mediante este requerimiento, ejecutar dicha sentencia, a los procuradores generales y a los procuradores de la Repblica cuidar de la misma, a todos los comandantes y oficiales de la fuerza pblica prestar su ayuda cuando sean legalmente requeridos para ello" (decreto del 2 de septiembre de 1871). Estas palabras son verdaderamente de mandamiento; hay aqu una verdadera orden de ejecucin, dirigida a los agentes que han de realizarla. Por el contrario, al afirmar que " la ley adoptada por las Cmaras ser ejecutada", el Presidente no emite ningn mandamiento, sino que afirma sin ordenar. Entre las dos frmulas referidas existe la profunda diferencia de que aquella que va al pie de los actos suscptibles de forzada ejecucin es realmente una frmula ejecutiva, y la que sigue a las leyes slo es una frmula promulgatoria. Respecto a saber si es lgicamente necesario que la frmula ejecutiva de las sentencias est redactada en nombre del Presidente de la Repblica, ver la n. 46 del n' 147, infra. 24 En este sentido, se debe observar que la frmula de promulgacin, que ya una vez haba reconocido que " el Senado y la Cmara de Diputados adoptaron la ley en cuestin", hace notar nuevamente, en su parte referente a la ejecucin de la ley promulgada, el hecho de la adorrcin por las Cmaras. "La presente ley, discutida y aprobada por el Senado y la Cmara de Diputados, se ejecutar como ley del Estado". Esta repeticin slo puede explicarse por la intencin de referir directa y exclusivamente la ejecucin de la ley a su adopcin parlamentaria. La significacin ms natural y verosmil de esta parte de la frmula promulgatoria es que la ley de referencia ser en adelante ejecutada, no ya en virtud de la promulgacin hecha por el Presidente, sino a causa de haber sido discutida y aprobada por las Cmaras. Cf. Beudant, op. cit., introduccin, p. 86, que, a propsito de las frmulas de promulgacin actualmente vigentes, dice que " y a no se trata de la frmula ejecutiva que contiene la orden dada por el poder ejecutivo; sta se juzga superflua. La promulgacin es simplemente el anuncio, hecho oficialmente, de que la ley existe y va a ser ejecutada". En sentido contrario, Bonnet, op. cit., p. 66, sostiene que, en la frmula de promulgacin, la proposicin que dice: "La presente ley ser ejecutada como ley del Estado" , contina teniendo al presente la significacin y el valor de una orden. Tampoco es exacto afirmar, como a veces se ha dicho, que mediante la promulgacin, el

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jefe del Ejecutivo transmite al cuerpo de ciudadanos la orden contenida en la ley, pues la promulgacin, aunque destinada esencialmente a ser llevada a conocimiento de los ciudadanos, no es en s un acto rodeado de publicidad (ver n' 146, infra). La transmisin de la orden legislativa slo tendr lugar mediante la publicacin de la ley. En cuanto a la promulgacin, se limita a afirmar la existencia de esa orden proveniente de las Cmaras.

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Para establecer la necesidad de la promulgacin, se ha dicho a veces que bajo la Constitucin actual, que reserva al Presidente de la Repblica el poder de pedir a las Cmaras una nueva deliberacin, es indispensable que el Presidente en el caso en que renuncie a hacer uso de dicha facultad realice un acto especial para manifestar que no opondr ninguna resistencia a la ley. Esta consideracin no es decisiva. Puesto que, en efecto, la peticin de nueva deliberacin slo puede formularse dentro de un plazo limitado, el simple hecho de expirar dicho plazo bastara para significar que la ley adoptada por las Cmaras no encuentra objeciones por parte del jefe del Ejecutivo y que no ser devuelta. Por otra parte, se debe observar que la exigencia de la promulgacin se extiende por los autores a las leyes de revisin constitucional, por ms que las leyes de ese gnero no pueden ser objeto de la peticin presidencial de nueva discusin (ver n9 478, infra). Esto demuestra bien a las claras que la institucin de la promulgacin se refiere a causas distintas de la facultad presidencial de suscitar un nuevo examen de la ley. La verdad es, en efecto, que la promulgacin incluso en aquellos Estados en que el Ejecutivo queda excluido de toda participacin en la formacin de las leyes responde a una necesidad jurdica que deriva de la naturaleza misma de los hechos. Y precisamente el caso de las leyes de revisin, al que nos acabamos de referir, proporciona a dicho respecto una indicacin significativa. Acaba de decirse que, segn la doctrina generalmente admitida, estas leyes deben promulgarse como las dems leyes ordinarias; sin embargo, la Constitucin de 1875 no ha previsto, ni prescrito, su promulgacin, y los dos textos constitucionales que se ocupan de promulgacin, o sea el art. 3 de la ley de 25 de febrero de 1875 y el art. 7 de la ley de 16 de j u l i o de 1875, no se refieren, ninguno de los dos, sino a leyes "votadas por ambas Cmaras", dejando pues de lado las leyes de revisin adoptadas por la Asamblea nacional (cf. la n. 3 del n9 460, infra). Sin embargo, ni los autores (Esmein, lments, 5* ed., p. 983; Duguit, Traite, vol. n, p. 532; E. Pierre, Traite de droit politigue, electoral et parlementaire, suplemento, n9 506), ni la prctica (cuando las revisiones de 1879 y 1884), han dudado en admitir la necesidad de la promulgacin para las leyes de naturaleza constituyente. Se ha tomado como argumento, en este sentido, que las leyes constitucionales de 1875 (ley de 25 de febrero, art. 4 y ley de 24 de febrero, art. 11) han hecho mencin expresamente de su propia promulgacin. Pero, fuera de estos textos, existen otras razones profundas que militan en favor de la promulgacin de todas las leyes. Es tal la fuerza de estas razones que algunos autores hablan de promulgacin incluso respecto de actos que nada tienen de legislativo, como por ejemplo los decretos reglamentarios.

Y sin embargo, se ha observado con razn que la promulga-

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c.in difcilmente se concibe para los decretos, ya que no se distinguira de la confeccin misma del decreto, puesto que ambas operaciones tendran un mismo autor (Hauriou, op. cit., 8* ed., p. 52; Bonnet, op. cit.,p. 97 ) ; y por cierto no se ve en qu consistira dicha promulgacin, ni por qu va podra hacerse, pues la frmula promulgatoria actual, cuyo tenor se fij por el decreto de 6 de abril de 1876, no se refiere ms que a las leyes y no es aplicable a los decretos.25 A pesar de estas objeciones, algunos autores continan afirmando que los decretos mismos deben ser objeto de promulgacin 26 (ver sobre todo Beudant, loe. cit., p. 89; Moreau, Le rgtement administratif, p. 236), lo que demuestra la tendencia a considerar dicha formalidad como natural y necesaria.27

25 Es cierto que la ordenanza de 27 de noviembre de 1816 y el decreto de 5 de noviembre de 1870 se refieren igualmente a la promulgacin de las leyes y de los decretos. Pero la larga controversia que se ha suscitado respecto a ambos textos est resuelta hoy da en el sentido de que la palabra promulgacin debe entenderse en ella como sinnimo de publicacin. La insercin en el Journal Ojjiciel o en el Bulletin des los, prescrita por la ordenanza de 1816 y el decreto de 1870, no puede considerarse en efecto ms que como una medida de divulgacin, que tiene por objeto hacer correr los plazos a cuya xpiracin la ley o el decreto insertado se considerarn publicados; esta insercin es ya, pues, un elemento de la publicacin, y no un acto que tiende a realizar la promulgacin, como errneamente lo establecen los dos textos antes citados (Bonnet, op. cit., pp. 51 S.; Cass., Cmaras reunidas, 22 de junio de 1874). Respecto a la publicacin de los decretos reglamentarios, cf. n" 224, infra.

26 Esta opinin ha sido rechazada implcitamente por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que se pronuncia en el sentido de que los decretos presidenciales son ejecutables desde el momento mismo de su emisin, bastando sta fuera de toda necesidad de cualquier formalidad para asegurar su existencia y su eficacia legales. Es as como una resolucin de 18 de julio de 1913 (ver respecto a esta resolucin la nota de Hauriou, Sirey; 1914, 3. 1) reconoce que el acto administrativo realizado en ejecucin de un decreto recientemente emitido es regular vlido, por ms que dicho acto se haya realizado antes de la publicacin del decreto en el que se apoya. Evidentemente, las disposiciones de los decretos slo son aplicables a los administrados mediante su publicacin y al expirar el plazo posterior a la publicacin que fija el decreto de 5 de noviembre de 1870; y por consiguiente, los administrados no pueden ser obligados a someterse a las medidas ejecutivas de un decreto mientras dicho plazo no haya vencido. Pero, por lo menos, las medidas o decisiones tomadas por las autoridades administrativas entre la emisin del decreto y la publicacin del mismo no pueden considerarse como desprovistas de fundamento, prematuras e irregulares, ya que, una vez emitido el decreto, posee inmediatamente, a falta de fuerza obligatoria respecto a los particulares, una completa fuerza de ejecucin, suficiente para proporcionar una base de regularidad a las decisiones tomadas por agentes administrativos en virtud de sus disposiciones; y por consiguiente, estas decisiones producirn sus efectos jurdicos respecto a los administrados mismos, una vez efectuada la publicacin. Esto implica que, a diferencia de lo que ocurre con las leyes, no existe para los decretos ninguna formalidad promulgatoria que haya de colocarse entre su emisin y su publicacin, y de la que dependa su ejecucin. 27 Es verdad que en Inglaterra las leyes no son objeto de promulgacin especial. El tradicional ceremonial de aceptacin por el rey, al que se someten en la Cmara de los Lores los bilis

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adoptados por las dos Cmaras (Anson, Loi et pratique constitutionnelles de lAngleterre,ed. Francesa, vol. I, pp. 355 ss.; E. Mayr, Traitdes lois, priviges et usages du Parlament, ed.

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143. Para reconocer y apreciar la utilidad y la razn de ser de la promulgacin, es conveniente referirse a su frmula, tal como se halla establecida actualmente por el decreto de 1876 (ver p. 377, supra). Segn los trminos mismos de dicha frmula, la promulgacin tiene un triple objeto: es ante todo un reconocimiento de la adopcin de la ley por el rgano legislativo; en segundo lugar, es la certificacin de la existencia de la ley y de su texto, y finalmente, es la afirmacin de su valor imperativo y ejecutivo. El jefe del Ejecutivo empieza por considerar un hecho: " El Senado y la Cmara de diputados han aprobado. . ." Esta parte de la frmula promulgatoria tiene el alcance de un protocolo, pues en ella se levanta acta de que la ley en cuestin ha sido votada por ambas Cmaras. Y al mismo tiempo se indica en ella implcitamente que dicha doble adopcin se ha realizado en las condiciones requeridas para la formacin regular de las leyes. Bien es verdad que el fragmento de frmula que acabamos de citar no expresa esto categricamente, pero as se desprende de la combinacin de dicho fragmento con la frase siguiente, por la cual el Presidente de la Repblica va a declarar que promulga la ley, y por cosiguiente, si la promulga, es porque ha sido regularmente confeccionada y aprobada. Este es, en efecto, el segundo enunciado contenido en la frmula: " El Presidente de la Repblica promulga la ley cuyo tenor sigue: (texto de la ley)" . Esta parte de la frmula tan slo deduce una consecuencia del reconocimiento que precede. Del hecho de que la ley ha sido aprobada por las Cmaras, deduce el Presidente que sta se halla definitivamente formada, y por consiguiente, la promulga, como se lo manda el art. 3 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875. La promulga, es decir, afirma su existencia y atestigua que ha tomado cuerpo por efecto de los votos parlamentarios y, en el mismo orden de manifestaciones, fija y atestigua el texto, el contenido. Finalmente, la ltima parte de la frmula promulgatoria no hace tampoco ms que deducir las consecuencias de los enunciados que preceden: "La presente ley, discutida y aprobada por el Senado y la Cmara de Diputados, se ejecutar como ley del Estado". Reconocer la existencia de la ley es, en efecto, tanto como reconocer su fuerza imperativa; as pues, desde el momento en que la perfeccin de la ley ha sido comproba-

francesa, vol. n, pp. 142 ss.), parece a pesar de lo que dice Laband, op. cit., ed. francesa, vol. I I , pp. 282-283 tener el alcance de una aprobacin real de la ley ms bien que de una verdadera promulgacin. Pero esta ausencia de promulgacin no puede provenir de que el pueblo ingls se supone que est presente en todos los actos que se realizan en sesin pblica del P a r lamento, y como consecuencia de esta ficcin, de que no hay necesidad de atestiguar especial y solemnemente, por medio de una promulgacin formal, la aparicin de una ley a cuya formacinse supone que ha asistido el pueblo?

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da y atestiguada, el Presidente declara que la ley es apta para producir su efecto ejecutivo, y anuncia que va a entrar en ejecucin. En todo esto, como se ve, nada dice el jefe del Ejecutivo que pueda hacer considerar que ejerce un poder de naturaleza legislativa; en el curso de las diversas declaraciones o afirmaciones que contiene la frmula promulgacin no interviene ninguna palabra que signifique verdadero mandamiento, ninguna orden propiamente dicha, ni siquiera (cf. n9 147, infra) una orden de publicacin. Antes bien, los trminos mismos de d i cha frmula revelan claramente cul es el significado, el alcance de la promulgacin. Del principio hasta el f i n , sus trminos vienen a ser un testimonio formal y autntico aportado por el Presidente a la ley que promulga. El testimonio es t r i p l e : el Presidente atestigua sucesivamente la existencia de la ley, el contenido de la misma y finalmente la reunin de las condiciones exigidas para que empiece a ejecutarse. Tal es el objeto preciso de la promulgacin; tal es tambin el objeto exclusivo de la misma. Esto no significa que la promulgacin carezca de utilidad. Del hecho de que su objeto se encuentre reducido a las modestas proporciones de una simple declaracin oficial no se desprende que deba ser considerada en definitiva como "una condicin superflua que se pone a la ejecucin de las leyes", condicin que, por lo tanto, "podra ser borrada sin inconveniente de la Constitucin de 1875" (Bonnet, op. cit., pp. 148 ss.), ni tampoco que pueda considerrsela como uno de los elementos de la publicacin, elemento que formara parte del "conjunto de medidas por las cuales una ley nueva se hace del conocimiento del pblico" (Planiol, Traite elmentaire de droit civil, 6* ed., vol. i, pp. 69 ss.), y que, por lo tanto, no constituira un acto especial que respondiese a una necesidad distinta. Contrariamente a estas opiniones, la promulgacin es una operacin necesaria, que se coloca entre la adopcin y la publicacin de la ley, sin confundirse ni con la una ni con la otra. La necesidad de este acto ha sido demostrada claramente por Laband (op. cit., ed. francesa, vol. II, pp. 277 ss., 318, 324; cf. Jellinek, Gesetz und Verordnung, pp. 321 ss.). Cuando dice Laband una ley acaba de ser creada, se necesita, antes de que entre en vigencia, que su existencia y su regularidad constitucionales queden establecidas y fuera de duda mediante un acto formal, para que no pueda nadie, en el transcurso de su ejecucin, suscitar discusiones a este respecto. A esta necesidad de certidumbre responde la promulgacin. No tiene de ningn modo el mismo objeto que la publicacin, pues sta tiene por objeto poner la ley en conocimiento de los ciudadanos. La promulgacin no es por s misma un acto o un medio de publicidad, sino tan slo un procedimiento de certificacin. El Presidente de la Repblica, al hacerla, desempea en cierto aspecto un papel comparable al de un

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otario pblico que recibiera un acta con objeto de comunicarle carcter de autenticidad. Esto ocurre por ejemplo, en lo que se refiere al tenor de la ley, al fujar la promulgacin con perfecta exactitud los trminos de aqul. Pero adems el Presidente ejerce tambin un poder de comprobacin o verificacin sobre las operaciones que han conducido a la formacin de la ley. Para poder certificar su existencia, es necesario que se cerciore previamente 28 de la observacin de las formas prescritas por la Constitucin para la confeccin de la misma; as, al atestiguar su existencia, atestigua al mismo tiempo la regularidad de su adopcin.29 Una vez comprobados y fijados estos tres puntos existencia, regularidad y tenor
2 8 As se explica el plazo de un mes conferido al Presidente por el art. 7 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875 para el cumplimiento de la promulgacin. Esmein (lments,5* ed., p. 606) dice que dicho plazo permite al jefe del Ejecutivo "prepararse para la aplicacin de las leyes y escoger el momento oportuno para hacerlas entrar en vigor". Pero, si tal fuerael objeto del plazo, hay que convenir en que la eleccin del momento oportuno quedara encerrada en un intervalo muy corto de tiempo. La verdad es, ms bien, que ha parecido convenientedejar al Presidente un cierto plazo con objeto de que tenga tiempo para comprobar la regularidad de la formacin de la ley. Por lo dems, el plazo se impona por el solo hecho de que la Constitucin conceda al Presidente el poder de reclamar una nueva deliberacin (ver tambin lo que, para justificar dicho plazo, dice E. Pierre, op. cit., suplemento, p. 223). 29 En su monografa titulada Die Promulgation, Liebenow trata de demostrar que, contrariamente a la doctrina de Laband, ni el derecho francs ni el derecho alemn admiten, entre la adopcin o la sancin de las leyes y su publicacin, la intervencin de un acto especial, que, con el nombre de promulgacin, estuviese destinado a reconocer y declarar de modo autntico el nacimiento constitucional de la ley (op. cit., pp. 61 ss., 100 ss., 107 ss.). Liebenow combate especialmente (ibid., pp. 86, 98, 108 ss.) la idea de que la promulgacin constituya una declaracin solemne de la regularidad constitucional de la ley promulgada. Es cierto, en efecto, que, en Francia particularmente, la promulgacin, considerada en s misma, no tiene por objeto proporcionar al jefe del Ejecutivo un poder de control sobre la constitucionalidad de las leyes adoptadas por el cuerpo legislativo, ni el medio de hacer pesar una especie de anulacin sobre aquellas leyes que juzgara inconstitucionales. Pero, por otra parte, no se puede negar tampoco que, al atestiguar por la promulgacin la aparicin de una ley, el jefe del Ejecutivo asegura al mismo tiempo, e implcitamente, que la ley de que se trata ha cumplido con las condiciones esenciales sin las que ninguna ley, segn la Constitucin vigente, puede ser adoptada. En este sentido, Laband tiene perfecto fundamento para decir (op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 278 y 321) que la promulgacin es una declaracin de la formacin regular de la l e y ; es dice (p. 330 ) "el reconocimiento formal de que la ley ha sido discutida, votada y sancionada constitucionalmente". Y lo que constituye la fuerza de esta afirmacin de Laband es que se deduce de la misma naturaleza de las cosas, pues, por ejemplo, cuando el Presidente de la Repblica francesa atestigua, en su decreto de promulgacin, que ambas Cmaras han adoptado tal o cual texto, cuyo tenor reproduce, es evidente, sin que tenga que decirlo la Constitucin, que el Presidente slo puede enunciar semejante testimonio cuando el texto legislativo promulgado ha sido realmente adoptado, en trminos idnticos, por ambas asambleas. La promulgacin implica, pues, necesariamente, por parte del promulgante, cierta comprobacin, al menos exterior (cf. n' 150, infra), de la validez de la ley cuya existencia certifica (ver por lo dems la rplica de Laband a las objeciones de Liebenow en Archiv fr ffentl. Recht., xvn, pp. 440 ss.).

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de la ley, sta podr, en adelante, ser ejecutada. Y esto es en efecto lo que declara el Presidente en la ltima frase del decreto de promulgacin. 144. Tal es tambin el concepto que parecen haber admitido, respecto de la naturaleza y el objeto de la promulgacin, los diversos oradores que durante la confeccin del Cdigo civil tomaron parte en las largas discusiones suscitadas por la redaccin del art. I9 del ttulo preliminar. La idea que se destac especialmente en el transcurso de dichos debates fu que la promulgacin tiene por utilidad y por razn de ser el reconocimiento de la existencia de la ley. Entre los mtiples testimonios que concuerdan a este respecto, el ms famoso es aquel de Portalis, que en su discurso de 23 frimario del ao x al cuerpo legislativo, defina la promulgacin como " e l medio de comprobar la existencia de la ley cerca del pueblo" y que la calificaba, seguidamente, como "edicin solemne de la ley, solemnis editio". Y Portalis precisaba su pensamiento aadiendo que " la ley es perfecta antes de su promulgacin". La promulgacin, deca tambin Portalis, "no hace la ley" , pero "los efectos de la ley slo pueden comenzar despus de su promulgacin". En estas condiciones sacaba la conclusin de que " l a promulgacin es una forma exterior a la ley, as como la palabra y la escritura son exteriores al pensamiento", (Fenet, Travaux prparatoires du Code Civil, vol. v i , p. 256, cf. p. 350). Era como decir que el acto de la promulgacin desempea el mismo oficio que el acta autntica levantada por un notario para recoger, atestiguar y conservar la voluntad de las partes contratantes; y as como el notario que registra y certifica la voluntad de las partes no realiza acto alguno de voluntad contractual, as la promulgacin s i n dejar de suponer en su autor cierta potestad pblica tampoco es un acto de potestad legislativa, sino que nicamente autentifica la ley. En la misma sesin, Andrieux expresaba con gran firmeza ideas idnticas: "Cuando deca a los miembros del cuerpo legislativo habis adoptado la ley, sta ya est hecha; es completa, entera. . . La promulgacin no es en modo alguno un acto legislativo, slo tiene por objeto certificar la ley y declarar que sta no ha sido atacada por razn de inconstitucionalidad." Tambin, criticando la redaccin del art. I 9 del Cdigo ci vil , declaraba Andrieux: "No es en virtud de la promulgacin, sino despus de la promulgacin, cuando la ley debe ser ejecutada" (Fenet, loe. cit., pp. 231 ss.). El tribuno Grenier, en la sesin del Tribunado del 9 ventoso del ao XI , deca asimismo: "No es de la promulgacin de donde obtiene su existencia la ley, pues ya antes exista. Pero no basta que exista, es necesario que exista una prueba autntica de esa existencia, y esta prueba es la que se desprende de la promulgacin. Esta promulgacin es lo que atestigua ante el cuerpo social la existencia del acto que constituye la ley y que este acto ha sido

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revestido de todas las formas constitucionales. Entonces solamente es cuando la ley impone la obediencia. . . " (Fenet, loe. cit., p. 364). El tribuno Maillia-Garat haba dicho por su lado: " La promulgacin no es un carcter constitutivo de la ley; slo es una forma exterior de sta, el primer acto de su ejecucin. Las leyes son ejecutivas en virtud de que son leyes; y son leyes en virtud de las condiciones a las cuales el acto constitucional someti su formacin" (Fenet, loe. cit., pp. 147 ss.). Igualmente el tribuno Savart dice: " La promulgacin es una manifestacin autntica de que la ley es expresin de la voluntad general." "No es ms que el sello del gobierno, que atestigua que la ley ha recibido todos aquellos caracteres que la constituyen en ley, y que no ha sido denunciada ante el Senado por causa de inconstitucionalidad" (Fenet, loe. cit., pp. 190 y 3 1 5 ) . 8 0 Ms an, bajo la Constitucin del ao v m , la frmula de promulgacin de las leyes, cuyos trminos haban sido fijados por una resolucin del primer Cnsul, de 29 nivoso del ao v m , no contena ninguna orden de ejecucin, ni siquiera se aluda en la misma a la ejecucin de la ley promulgada. 31 El artculo primero del Cdigo civil no podra, pues, pretender que la promulgacin haya tenido por objeto ni por efecto el conferir a las leyes la fuerza ejecutiva. Cmo habr de explicarse, pues, la incorrecta redaccin, o por lo menos la equvoca redaccin de dicho texto? Laband (op. cit., ed. francesa, vol. II , pp. 286-287) cree que dicha redaccin ha sido inspirada por el deseo de hacerle desempear al primer Cnsul un cometido legislativo ms importante que aquel que le haba atribuido la Constitucin del ao VII. Segn esa Constitucin (art. 2 5 ) , el gobierno slo intervena en la legislacin mediante su poder, por cierto exclusivo, de proponer las leyes, siendo "decretadas" stas por el cuerpo legislativo nicamente. El Cdigo civil quiso realzar el prestigio del jefe del gobierno, dando a entender que de l detraen las leyes parte de su fuerza. Considerando que la adopcin de la ley, el poder de adoptarla, perteneca constitucionalmente al cuerpo legislativo, y slo a l, pareci oportuno conceder por lo menos su fuerza ejecutiva a la promulgacin, la que, segn el art. 41 de la Cons-

30 Un parecer del Consejo de Estado, referente a la cuestin de la fecha de las leyes, del 5 pluvioso del ao v m , reconoce igualmente que la "promulgacin es el primer medio de ejecucin de la ley. Cuando el gobierno promulga, ya no lo hace como parte integrante del poder legislativo, sino nicamente como poder ejecutivo. Hay que evitar que se confunda esta promulgacin con la sancin que le corresponda al rey en 1791. Dicha sancin constitua parte necesaria de la formacin de la ley y en nada se pareca a la promulgacin". 31 Esta frmula estaba redactada de la siguiente forma: "Bonaparte, primer Cnsul, proclama como ley de la Repblica el siguiente decreto, emitido por el cuerpo legislativo e l . . . (texto de la l e y ) . Sea la presente ley revestida con el sello del Estado, inserta en el Boletn de las leyes, inscrita en los registros de las autoridades judiciales y administrativas y quede el ministro de Justicia encargado de vigilar su publicacin.

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titucin del ao vm, era decretada por el primer Cnsul. Este se encontraba por lo tanto llamado a participar en la perfeccin de la ley. De ah los trminos del art. I9 del Cdigo c i v i l , que declara que las leyes son ejecutivas "en virtud de su promulgacin". Estas palabras no correspondan, en 1804, ni a las disposiciones formales de la Constitucin ni a los trminos de la frmula promulgatoria entonces en uso; como dice Laband,32 "atribuyen a la promulgacin un efecto que no le corresponde". El senadoconsulto del 28 floreal del ao XII vino a restablecer la armona entre la afirmacin del Cdigo civil y el derecho constitucional, estableciendo en suart. 140 una nueva frmula promulgatoria, segn la cual corresponda al Emperador, no ya solamente "proclamar la ley", hacer la editio solemnis de la misma, sino tambin dar la orden de su ejecucin.33 La confusin creada por el Cdigo civil entre la promulgacin y elmandamiento legislativo deba de haberse disipado desde la poca de la Restauracin. La Carta de 1814, en efecto, al decir en su art. 22 que "slo el rey sanciona y promulga las leyes", sealaba claramente que la sancin, que es un acto de adopcin por el monarca, y la promulgacin, son dos cosas totalmente diferentes. Esta distincin se reproduca en idnticos trminos en el art. 18 de la Carta de 1830 y en el art. 10 de la Constitucin de 1852. En presencia de estos textos, parece que hubiera debido renunciarse a considerar la promulgacin como un mandamiento legislativo cualquiera, ya que es evidente que todos los mandamientos de este gnero que tuviera que emitir el jefe del Estado se encontraban ya emitidos por l en la sancin y, por consiguiente, no se ve qu clase de orden
32 Se le podra reprochar hoy da a Laband lo mismo que l les reprocha a los autores del Cdigo civil? Por una parte, demuestra perentoriamente Laband (loe. cit., vol. n, pp. 300 5 5 J que en el Imperio alemn la sancin de las leyes, o sea el poder de perfccionarlas y emitir el mandamiento legislativo, pertenece total y nicamente al Bundesrat. Por otra parte, sin embargo, sostiene dicho autor que, tn la promulgacin, " e l Emperador da la orden de obedecer la ley" (p. 309) ; ya que, dice, el Bundesrat nunca puede tomar ms que decisiones; en cuanto a las rdenes, al Emperador es a quien corresponde darlas (ver p. 380, supra). Por ms que Laband hace observar que la orden legislativa dada en la frmula promulgatoria por el Emperador se emite en virtud y en ejecucin de la decisin imperativa tomada por el Bundesrat, no podra decirse que dicho autor hace actualmente para el Emperador alemn lo que reprocha a los redactores del Cdigo civil francs haber hecho para el primer Cnsul? Y al pretender encontrar en la promulgacin imperial alemana una orden legislativa, no comete Laband, tambin, el error que consiste en "atribuir a la promulgacin un efecto que no le corresponde"? 33 Senado-consulto del 28 floreal, ao x n , art. 140: " La promulgacin ser redactada como sigue: El cuerpo legislativo ha emitido el siguiente decreto, conforme a la proposicin hecha en nombre del Emperador y despus de haber sido odos los oradores del Consejo de Estado y de las secciones del Tribunato: (texto de la l e y ) . Mandamos y ordenamos que las presentes, revestidas con los sellos del Estado, insertas en el Boletn de las leyes, sean dirigidas a las cortes, tribunales y autoridades administrativas para que las inscriban en sus registros, las observen y las hagan observar, y el gran juez, ministro de Justicia, queda encargado de vigilar su publicacin".

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el pretexto tomado por Esmein (ver pp. 381 y 388, supra), del principio de separacin de poderes, no puede aducirse para esta poca constitucional,ya que, aun si fuera exacto que los agentes ejecutivos necesitasen de una orden especial de su jefe para tener en cuenta a la ley y ejecutarla, ha de observarse que, bajo las Constituciones de 1814, 1830 y 1852, dicha orden especial resultaba suficientemente clara respecto a ellos por la sancin dada a la ley por el jefe del Ejecutivo. Bien es verdad que las frmulas promulgatorias empleadas en aquellas pocas seguan expresando una orden dirigida por el jefe del Estado tanto a los ciudadanos como a las autoridades encargadas de ejecutar la ley, orden que reuna todos los caracteres de un mandamiento legislativo. 34 Pero la presencia de esta orden en las frmulas promulgatorias se explicaba con toda naturalidad por el motivo, sealado por todos los autores, de que bajo esos regmenes de sancin monrquica la promulgacin era el acto exterior por el cual el jefe del Estado manifestaba su voluntad de sancionar la ley; de lo que se desprende entonces que las palabras de mando pronunciadas por l en dicho acto deban referirse, no ya a la promulgacin misma, sino nicamente a la sancin que en ella se hallaba contenida implcitamente. 35 As
34 Ver, por ejemplo, la frmula promulgatoria adoptada bajo la Restauracin: "Nos hemos propuesto, las Cmaras han adoptado y Nos hemos ordenado y ordenamos lo que sigue: (texto de la ley ) . La presente ley, discutida, deliberada y aprobada por las Cmaras de los pares y de los diputados y sancionada por Nos hoy da, ser ejecutada como ley del Estado. Queremos en consecuencia que sea guardada y observada en todo nuestro reino . . . Damos por mandamiento a nuestras cortes y tribunales, prefectos, cuerpos administrativos y todos los dems, que guarden y mantengan las presentes, hagan guardar, observar y mantener . . . ; pues tal es nuestra voluntad". 35 Jellinek (Gesetz und Verordnung, p. 319), seguido por Liebenow (op. cit., pp. 17, 21 ss., 3 7 ) , pretende que la sancin no es un acto exterior, sino un acto de voluntad interior del monarca; es, dice, la resolucin que toma el monarca de emitir su mandamiento legislativo sobre el texto de la ley (cf. la n. 53 del n? 152, infra). Segn esta doctrina, la sancin no es, por lo tanto, objeto de una declaracin expresa o de una manifestacin aparente; as aade Jellinek que no es ella la que puede darle a la ley su fuerza imperativa, pues no es susceptible de producir efectos jurdicos una voluntad que no se manifiesta al exterior. Pero, precisamente porque las voluntades slo tienen valor, desde el punto de vista jurdico, en cuanto revisten una forma sensible, no es de creer que las Constituciones que subordinan la perfeccin de la ley a la sancin del monarca, slo hayan considerado, con ese nombre de sancin, un movimiento de voluntad interna del jefe del Estado. Por eso la sancin se consider siempre, por la generalidad de los autores, como un acto positivo y una manifestacin externa de voluntad. " Es dice Laband (Archiv fiir ffentl. Recht, 1902, p. 441; cf. Lukas, Die rechtliche Stellung desParlamentes, p. 1 8 5 ) un acto gubernamental; ahora bien, los actos gubernamentales del monarca exigen el refrendo de un ministro responsable, pero cmo podra darse ese refrendo a una simple decisin mental? "En la poca de las Cartas, y bajo la Constitucin de 1852, no cabe duda, pues, de que, salvo en los casos en los que haba sido objeto de un acto firmado aparte, la sancin slo podra resultar del acto de la promulgacin.

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pues, no subsista ya ninguna razn seria para considerar a la promulgacin como una operacin cuyo objeto fuera perfeccionar la ley, ni prestarle otra significacin que la de un testimonio autntico de su existencia. Pero, por otra parte, el art.1 del Cdigo civil permaneca siempre en pie con sus enunciados ambiguos sobre " la virtud " de la promulgacin. A pesar de las objeciones de orden constitucional que suscitaba la afirmacin de dicho texto, a pesar de la evolucin posterior a 1804 que se acaba de recordar, la influencia del art. 1* sigue siendo preponderante, y los autores persisten en decir que la promulgacin es la que confiere a la ley su fuerza ejecutiva. Basta citar como ejemplo a Aubry y Rau (Cours de droit civil, 4* ed., vol. i, p. 48 ) : "Los preceptos jurdicos a los cuales ha conferido carcter de leyes la potestad legislativa no son ejecutivos en s, sino que slo llegan a serlo en virtud de la promulgacin, o sea de una orden de ejecucin proveniente del jefe del Estado." 36

145. Pero si bien es conveniente reaccionar contra esta clase de error, no se debe tampoco, por espritu de reaccin, caer en el defecto opuesto, que consiste en negar a la promulgacin toda significacin o virtud propia y a confundirla pura y simplemente con la publicacin. Segn varios autores, la promulgacin y la publicacin, bajo dos nombres diferentes, no son sino una sola y misma cosa, o en todo caso, la promulgacin no es sino uno de los actos que tienden y concurren a realizar la publicacin, en el sentido de que la declaracin oficial o solemne proclamacin de la existencia de la ley, hecha por el jefe del Ejecutivo, no tiene, en el fondo, ms objeto que el de dar a conocer esta ley a los ciudadanos y a las autoridades que, desde entonces, van a tener la obligacin de observarla y ejecutarla. En este sentido declara Huc (Commentaire thorique et pratique du Code civil, vol. i, p. 48) que " l a promulgacin constituye uno de los elementos de la publicacin".37 Pero es en Alemania

36 Esta proposicin se encuentra reproducida todava hoy en la 5' ed. de la obra de Aubry y Rau, vol. i , p. 84. 37 Planiol (op. cit., 6" ed., vol. I, pp. 69 ss.) declara tambin que la promulgacin y la publicacin son dos cosas idnticas; se apoya, para establecer esa identidad, en la significacin originaria y natural de la palabra "promulgar" y tambin en el hecho, desgraciadamente exacto, de que los redactores de los textos legislativos, as como esos mismos textos (ver n" 146, infra), han empleado frecuentemente ambos trminos como equivalentes. Pero, sin dejar de criticar la distincin, que es clsica hoy da, entre la promulgacin y la publicacin, reconoce dicho autor, por otra parte, que antes de la publicacin se produce un acto especial del jefe del Ejecutivo, que tiene por triple objeto, dice, atestiguar la existencia y la regularidad de la ley, ordenar su publicacin y dirigir un mandamiento de ejecucin a los agentes ejecutivos. Solamente que Planiol no admite que se d a dicho decreto presidencial, que precede a la publicacin y que es distinto de ella, el nombre de promulgacin.

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"Este decreto dice ordena la promulgacin o publicacin, pero no la constituye; sta es su consecuencia y su ejecucin." La crtica suscitada por Planiol no va dirigida, pues, ms que contra la terminolog

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sobre todo donde la distincin entre la publicacin y la promulgacin encontr ms adversarios. Una relacin de ellos se encuentra en G. Meyer (Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6* ed., p. 566, n. 8 ) , que sostiene l mismo, frente a Laband (op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 277 ss.) y a Jellinek (Gesetz und Verordnung, pp. 321 ss.), que la doctrina que ve en la promulgacin un acto especial, colocado entre la adopcin y la publicacin de la ley, carece de base en derecho alemn tanto como en derecho francs. "Lo que Laband llama promulgacin dice G. Meyer no es ms que una medida que ordena la publicacin", y entra, por consiguiente, dentro de las operaciones que tienen por objeto publicar la ley. Esta manera de considerar la promulgacin desconoce las diferencias bien claras que la separan de la publicacin. Conviene observar desde luego que la promulgacin es un acto jurdico propiamente dicho, ya que no solamente consiste, por parte del jefe del Ejecutivo, en poner una firma al pie del texto de la ley, sino que es un testimonio de la ley, que, como t a l , produce ciertos efectos jurdicos especiales, de los cuales se hablar ms adelante (nms. 148 ss.).38 La publicacin, por el contrario, no
corriente y no desconoce la necesidad de un acto distinto mediante el cual el jefe del Ejecutivo certifique la aparicin de la ley, y conduce solamente a pretender que se distinga en los trminos el "decreto de promulgacin", propiamente dicha, que, declara el repetido autor, consiste en la insercin en el Journal Officiel. (La misma distincin sostiene Beudant, op. cit., introduccin, nms. 102-103; ver tambin E. Pierre, op. cit., 2' ed. p. 509, y suplemento, p. 222, que parece admitir que la promulgacin se lleva a efecto mediante la insercin en el Journal Officiel y que consiste por consiguiente en esa misma insercin). Quizs no carezca de fundamento esta crtica desde el punto de vista racional; es evidente que la palabra "promulgacin" no expresa bien el verdadero alcance del acto presidencial al que se le da hoy dicho nombre. Y sin embargo, cabe preguntarse si sera muy ventajoso, en una materia en la que reina ya mucha confusin, socavar la terminologa consagrada por el uso actual. Adems, y sobre todo, conviene observar que esta costumbre actual del lenguaje tiene su origen y su justificacin en la misma Constitucin. En efecto, la Constitucin de 1875 no conoce ni permite la distincin que establecen los autores anteriormente citados entre el decreto de promulgacin y la promulgacin misma. No cabe duda de que los textos de 1875 que tratan de la promulgacin de las leyes se refieren con ese nombre al decreto mismo por medio del cual atestigua el Presidente la existencia de la ley. Esta comprobacin relativa a la terminologa consagrada no deja de presentar un inters prctico. Dicho inters se ver ms adelante (n 146), al tratar de averiguar si la insercin en el Journal Officiel debe realizarse dentro de los plazos fijados para la promulgacin o si basta que el decreto que promulga la ley haya sido firmado por el Presidente dentro de los mismos plazos.

38 Se trata aqu de efectos que provienen especialmente de la promulgacin, abstraccin hecha de la fuerza ejecutiva, la cual, como se ha visto anteriormente (p. 394), no es, propiamente hablando, un efecto de la promulgacin. La publicacin no produce por s misma ningn efecto especial de ese gnero. Abre, es verdad, una nueva fase, durante la cual va a recibir la ley su aplicacin; pero la fuerza en virtud de

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la cual las leyes habrn de entrar as en vigor no proviene de la publicacin. El nico efecto propio de sta es el de hacer presumir la ley conocida. Sin embargo, no es el Ejecutivo el que, al hacer la publicacin, crea por s mismo y asigna a la ley esa presuncin. Por el contrario, mediante la promulgacin, es realmente el

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es en s un acto jurdico; es un simple hecho, que consiste en una insercin de la ley en el Journal Officiel (decreto de 5 de noviembre de 1870) y que, por s mismo, no produce directamente efectos de derecho. La ley no se considera como puesta en conocimiento de los interesados y no se convierte en realmente susceptible de ejecucin sino al vencimiento de cierto plazo fijado por el citado decreto de 1870, vencimiento que tambin es un simple hecho. Merlin (Rpertoire de Jurisprudence, V" Loi " 4) haca ya resaltar esta diferencia entre promulgacin y publicacin,al decir que la primera es " e l acto por el cual el jefe del Estado atestigua ante el cuerpo social la existencia del acto legislativo que constituye la ley" y que la segunda es el "modo empleado para poner la ley en conocimiento de todos los ciudadanos". Jellinek (op. cit., p. 327) dice asimismo hoy da que la publicacin es un hecho. Y efectivamente, la publicacin no es sino un hecho, bien sea que por publicacin se entienda la insercin en las hojas oficiales, o bien que con esta palabra se designe el estado de cosas que resulta del vencimiento de los plazos previstos por el decreto de 1870. Por otra parte, se ha dicho anteriormente (p. 399) que la promulgacin y la publicacin difieren por su objeto. Aunque la promulgacinfuera, como errneamente parece darlo a entender su nombre, una pblica afirmacin de la existencia de la ley, no por eso se confundira con la publicacin, ya que siempre se hallara en ella, esencialmente, un testimonio de la confeccin de la ley, cuyo tenor certifica al mismo tiempo, mientras que la publicacin no tiene ms significacin que la de una medida de informacin 39 destinada a propagar el conocimiento de la ley en el pas. As pues, incluso si la promulgacin fuera un anuncio pblico, subsistira an entre ella y la publicacin propiamente dicha una diferencia anloga a la que, en materia de juicios, se establece entre el pronunciamiento de la sentencia y su notificacin a los interesados. El juicio desde luego se tramita pblicamente; pero el acto por el cual se dicta en la audiencia no hace sino asegurar su existencia y convertir a la vez en cierto y definitivo su contenido; incluso despus de este pronunciamiento, hay que proceder an a su notificacin.

146. Pero la promulgacin ni siquiera es un acto que se realiza en pblico. Indudablemente el decreto que promulga la ley es esencialmente
jefe del Ejecutivo el que confiere a la ley el carcter de certidumbre y autenticidad que hacen que en adelante su existencia y su texto sean indiscutibles. 39 "Divulgatio promulgationis", as es como califica Portalis a la publicacin, que es, dice, el conocimiento de que una ley ha sido promulgada (Fenet, op. cit., vol. v i , p. 259) ; y con esto sealaba claramente Portalis que la promulgacin y la publicacin son dos cosas muy diferentes: la segunda presupone la primera, puesto que tiene por objeto ponerla en conocimiento del pblico.

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llamado a recibir una publicidad inmediata. A decir verdad, este decreto slo se dicta para producir ciertos efectos, lo mismo que el notario que autentifica una voluntad mediante un documento levantado en su bufete trabaja con miras a resultados que habrn de producirse fuera. No deja sin embargo de ser cierto que la promulgacin no se hace a la luz del da: como ya se ha dicho, se realiza en el despacho del jefe del Ejecutivo, y el pblico nada sabra de ella si posteriormente no le siguiera la publicacin de la ley. Cmo es, pues, que los autores hayan presentado tantas veces la promulgacin como un testimonio hecho "ante el cuerpo social", o como un anuncio dirigido a la nacin, o tambin como una "proclamacin de la ley? Por ms que estos modos de definir o calificar la promulgacin no sean enteramente exactos, se explican fcilmente por la razn de que existe un estrecho lazo entre el decreto que promulga la ley y la insercin en el Journal Officiel que tiene por objeto publicarla. En efecto, si la publicacin, en s o por su objeto, es netamente distinta jurdicamente de la promulgacin; si es una operacin posterior a la promulgacin y que supone que sta ha terminado completamente; si, por consiguiente, estos dos actos no deben confundirse en teora, por otra parte, sin embargo, se debe reconocer que se aproximan mucho y se relacionan inmediatamente el uno con el otro, y ello como acertadamente lo observa Esmein (lments, 5ta ed., p. 604) a causa de que en la prctica" la ley es publicada por la publicacin del acto mismo de la promulgacin", siendo tambin por la insercin de dicho decreto en el Journal Officiel como llega a conocimiento de los ciudadanos el tenor de la ley. Pollo tanto, sin formar parte de la publicacin, y persiguiendo un f i n distinto de esta ltima, el decret de publicacin parece en cierto aspecto formar un todo con ella, por cuanto la prepara directamente y es seguido inmediatamente por ella. En este sentido, puede decirse que la promulgacin va encaminando a la ley hacia su publicacin; y por consiguiente, se comprende que los autores hayan sido inducidos a considerarla como una manifestacin que se dirige al "cuerpo social", tanto ms cuanto que, en definitiva, es para dicho cuerpo social para quien se ha realizado. Esto explica tambin, aunque no se justifique desde el punto de vista jurdico, el lenguaje de la ordenanza real de 27 de noviembre de 1816 y del decreto del 5 de noviembre de 1870, que prescriben ambos que en adelante "la promulgacin de las leyes resultar de su insercin en el Journal Officiel (en el Bulletin Officiel en 1816)". La clsica controversia que se suscit respecto de estos textos, parece terminar hoy da (Bonnet, op. cit., p. 51 ss.) en el sentido de que hay que considerar, tanto en el uno como en el otro, una confusin entre la promulgacin y la publicacin. As como la promulgacin no forma parte integrante de la publicacin, tampoco la in -

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sercin en las hojas oficiales constituye un elemento de la promulgacin, y no hubiera debido designrsela bajo este ltimo nombre. Pero de hecho el error de lenguaje cometido por la ordenanza de 1816 y por el decreto de 1870 se explica al considerar que la promulgacin, sin dejar de tener por objeto propio y exclusivo, mediante un documento autntico, fijarla existencia de la ley, tiene tambin por resultado inmediato promover la publicacin 40 y se manifiesta exteriormente en la insercin por la cual se opera aqulla. Ms an, el decreto de 1870 y lo mismo puede decirse de la ordenanza de 1816 obedeci a la idea esencial, que se desprende ya tan claramente del art. 1* del Cdigo civil, de que la promulgacin, si bien no es por s misma un acto pblico, est hecha para ser conocida y debe por consiguiente publicarse inmediatamente. Al decir que "la promulgacin de las leyes resulta de su publicacin en el Journal Officiel", el texto de 1870 se expresa sin duda en forma incorrecta, pero al menos da a enteder claramente que el Ejecutivo no agot sus obligaciones hacia la ley que acaba de ser adoptada por el cuerpo legislativo cuando, mediante un decreto de promulgacin, atestigu su existencia y certific su tenor, sino que adems ha de publicar sta. El objeto del texto de 1870 es el de indicar que la publicacin debe estar ligada a la promulgacin. Esto no significa que la promulgacin slo sea perfecta por la publicacin, y el texto de 1870 cometi una f a l ta al emplear un lenguage que, al pie de la letra, conducira a esa conclusin, sino que dicho texto significa que el cometido que le incumbe al Ejecutivo slo se encuentra realizado de modo perfecto cuando el decreto de promulgacin ha sido inserto en el Officiel. Este es sin duda el pensamiento del texto y este pensamiento es totalmente correcto y exacto. Por consiguiente, no se puede deducir del decreto de 1870 que la insercin en el Journal Officiel deba efectuarse en el plazo de un mes, asignado al Presidente de le Rpblica para la promulgacin por el art. 7 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875, sino que es suficiente que el decreto presidencial reconociendo la aparicin de la ley haya sido dictado dentro de ese plazo para que las prescripciones del art. 7 referentes a la promulgacin se vean satisfechas, ya que, por la emisin de dicho decreto, se consuma la promulgacin. Equivocadamente ciertos autores (Ducrocq, Cours de droit administratif, vol.I, p. 68; Duguit, Traite, vol. n, p. 245) han sostenido que la insercin debe hacerse dentro del plazo fijado para la promulgacin; estos autores aadenal art. 7 precitado una exigencia que ste no contiene. Pero, en cambio, resulta del decreto de 5 de noviembre de 1870 que cuando la promulgacin tuvo lugar al vencimiento del plazo previsto por la ley de 1875, la publicacin por insercin debe realizarse en este caso en el acto mismo
40 Es lo que Portalis expresaba ya al decir que " l a publicacin es la consecuencia de la promulgacin y tiene por objeto dar a conocer la ley" (Fenet, op. cit,, vol, vi, p. 12).

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y sin ninguna prrroga, ya que segn el texto de 1870 la promulgacin es un acto destinado esencialmente a ser publicado, que debe enlazarse con la publicacin, y que por consiguiente no puede considerarse como realizado en una forma regular si no le sigue la insercin que sirve para darlo a conocer pblicamente. De estas observaciones al decreto de 1870 combinado con las disposiciones de la Constitucin de 1875 referentes a la promulgacin, se desprende que la publicacin se realiza hoy da por el Ejecutivo en virtud de una obligacin que le impone la Constitucin misma. No es, pues, exacto afirmar, como lo han hecho algunos autores (ver por ejemplo Planiol, op. cit., vol. i, p. 69, que la promulgacin "ordena la publicacin de la ley" ni siquiera que "contiene una orden virtual de publicacin" (Huc, op. cit., vol. i, p. 4 2 ) . En Alemania, igualmente, numerosos autores ensean y tal es particularmente el caso de Jellinek (op. cit., p, 321 ; cf. G. Meyer, op. cit., 6* ed., p. 566 n.) que la promulgacin contiene, entre otras cosas, una orden de publicacin. Esta doctrina, en todo caso, es inaceptable en derecho pblico francs. Ya es inconciliable con el sistema de publicacin establecido en 1804, puesto que, segn el art. 1 del Cdigo civil, la publicacin resultaba nicamente del vencimiento de cierto plazo que corra a partir del decreto de promulgacin. En ese rgimen, la promulgacin no era la orden de publicar, sino tan slo el punto de partida del plazo de publicacin; produca, por s sola, al expirar dicho plazo, la publicacin.4 1 Hoy ni siquiera se puede ya, para sostener que la publicacin se ordena en el decreto de promulgacin, deducir argumentos de los trminos de dicho decreto, pues a diferencia de lo que ocurra en los regmenes anteriores, la frmula promulgatoria ni siquiera enuncia la orden de publicar la ley. La enunciacin de semejante orden ha desaparecido de la frmula de promulgacin por razn misma de que hubiera sido en ella totalmente superflua. En efecto, la obligacin de publicar la ley, no deriva para la autoridad ejecutiva del decreto que la promulga. Evidentemente, se ha podido decir a veces que la publicacin es una consecuencia de la promulgacin, y esto en el sentido, que acabamos de comprobar, en que se enlazan una con otra; por lo menos es la promulgacin, segn expresin de un autor (de VareillesSommires, De la promul41 Bien es verdad que desde aquella poca haba de insertarse la ley en el Bulletin des lois y enviarse mediante dicho boletn a los departamentos. Mas la omisin de este procedimiento de publicacin no impeda de ningn modo que la ley fuera obligatoria, puesto que el art. 1' del Cdigo civil se contentaba a este respecto con la expiracin del plazo fijado en su texto. Este sistema del art. 1' se explicaba por la razn de que, segn la Constitucin del ao v m , la ley haba de ser promulgada a los diez das de aquel en que haba sido decretada por el cuerpo legislativo; los ciudadanos, al conocer por las hojas pblicas la adopcin de la ley por el cuerpo legislativo, saban, pues, de antemano, la fecha de su promulgacin.

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gan et de la publication des lois, p. 4 ) , la "seal" de la publicacin. Pero, por lo dems, no es posible admitir que la necesidad de publicar provenga de una orden presidencial contenida en el acto de promulgacin. Esta necesidad se establece por el decreto de 5 de noviembre de 1870, por una parte, y por otra parte resulta constitucionalmente de la orden legislativa contenida en la misma ley que se trata de publicar. As como la adopcin de esta ley por las Cmaras supone una orden de ejecucin que entrar en vigor una vez que haya sido llevada su existencia al conocimiento de los ciudadanos, as como implica una orden de promulgacin que ha de ejecutarse dentro de un plazo determinado, as tambin implica una orden de publicacin, la cual ha de realizarse una vez efectuada la promulgacin. Toda adopcin de ley por las Cmaras lleva en s estas diferentes rdenes (cf. supra, pp. 393-395, y tambin n. 8, p. 384 y n. 21, p. 393). 42 Slo una cosa no puede llevar en s: el testimonio autntico de la existencia de la ley y de la regularidad de su formacin. Es necesario que este testimonio sea proporcionado por un acto o un documento especial, y a l parecer por una autoridad distinta; para esto sirve particularmente la promulgacin. 147. As pues, la promulgacin no tiene ms objeto propio que el de conferir a la ley seales de autenticidad. Pero, partiendo de esto y sin dejar de reconocer tambin que es indispensable que intervenga un acto particular entre la adopcin y la publicacin de las leyes, con objeto de comprobar su existencia, se ha llegado a formular la pregunta de si es indispensable tambin que dicho acto se realice por el jefe del Ejecutivo. En respuesta a dicha pregunta, algunas crticas han sido formuladas en contra del sistema de promulgacin consagrado por el derecho positivo francs. Se ha dicho (Bonnet, op. cit., pp. 63 y 150) que " e l poder de autentificar la ley no aparece como necesariamente dependiente de la persona del jefe del Estado"; y en efecto, se aade, "por qu las firmas puestas al pie de la expedicin de la ley transmitida por el poder legislativo con fines de promulgacin no han de hacer fe respecto de todos?" En este sentido, se puede alegar que la Constitucin de 1848 (art. 59) , al prever el caso en que el Presidente de la Repblica no cumpliera con su obliga-

42 Se desprende de esto que el efecto imperativo de la voluntad legislativa de las Cmaras slo se realiza positivamente, en primer lugar, respecto del Ejecutivo, obligado inmediatamente a promulgar, y despus a publicar (cf. supra, p. 392 y tambin n. 7, p. 383 y n. 16, p. 390). En cuanto a los ciudadanos, la orden legislativa contenida en la votacin de las Cmaras no empezar realmente a producir su efecto imperativo respecto de ellos sino despus de la publicacin que suceda a la promulgacin. No deja de ser verdad, sin embargo, que lo que se comunica a los ciudadanos por medio de la publicacin no es una orden presidencial contenida en el decreto de promulgacin, sino una orden legislativa que emana nicamente de las asambleas (cf. Radnitzky, op. cit.. Jahrbuch des offentl. Rechtes. 1911, p. 51).

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cin de promulgar la ley en los plazos prescritos por los arts. 57 y 58, decidi que al expirar estos plazos "se proveera a la promulgacin por el presidente de la Asamblea nacional.43 Parece, pues, que lo que se reconoca como posible en un caso particular 44 sera susceptible de generalizarse, y que nada podra oponerse a que la promulgacin, en vez de efectuarse por el jefe del Ejecutivo, fuera realizada por regla general por los presidentes de las asambleas legislativas. Esta es tambin la forma de promulgacin admitida en Suiza. Por los trminos de la ley federal de 9 de octubre de 1902, "respecto de la forma de promulgacin y de publicacin de las leyes y resoluciones" (art. 3 2 ) , "despus que una ley o una resolucin ha sido votada por las dos secciones de la Asamblea federal, la Cancillera federal lleva a cabo la expedicin original, la cual va firmada en nombre de la Asamblea federal por los presidentes y los secretarios de ambos Consejos, con indicacin de la fecha de adhesin de estos ltimos, y comunicada al Consejo federal para que ste la mande publicar y, eventualmente, la haga ejecutar". Los autores suizos hacen observar que en esta comunicacin hecha al Consejo federal con vistas a la publicacin y a la ejecucin de la ley y referente a la expedicin original firmada por los presidentes de los dos Consejos legislativos, es en lo que consiste, propiamente hablando, la "promulgacin" de las leyes federales (Schollenberger, Das Bundesstaatsrecht der Schweiz, p. 247; cf. Laband, op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 3 3 0 ) : segn esto, el cometido del Ejecutivo en esta materia se limita a la publicacin en el Recueil Officiel des lois et ordonnances de la Confdration suisse.'1' Podra deducirse la conclusin, por
43 Al no haber tomado la Constitucin de 1875 ninguna precaucin de este gnero, ni haber previsto siquiera el caso en que el Presidente no cumplira con su obligacin de promulgar las leyes dentro de los plazos que le son impuestos, los autores admiten que dicha obligacin presidencial no tiene hoy da sancin especial, y que solamente est sancionada por el principio general de la responsabilidad ministerial (Duguit, Traite, vol. u, p. 446; Esmein, lments, 5' ed., p. 607) Esmein se pregunta sin embargo (loe. cit., pp. 709 ss.) si la negativa del Presidente a promulgar la ley no podra, " a l menos en ciertos casos, entrar en la hiptesis de alta traicin" y poner en juego por este hecho su responsabilidad personal. 44 Aunque la disposicin del art. 59 de la Constitucin de 1848 no se refiriera sino a un caso particular y que haba de conservarse como excepcional, basta para demostrar, sin embargo, que, contrariamente a la doctrina antes citada (p. 381) de Esmein, la orden del jefe del Ejecutivo no es indispensable para que las autoridades encargadas de la ejecucin de las leyes estn obligadas a proceder a dicha ejecucin. Si fuera exacto el argumento que dicho autor deduce del principio de la separacin de poderes y los agentes ejecutivos slo pudiesen proceder a la ejecucin en virtud de una orden de su jefe jerrquico contenida en la promulgacin, la Constitucin de 1848 no hubiera podido admitir que la orden dada por el presidente de la Asamblea nacional fuera capaz, en ningn caso, de suplir a la que haba de provenir necesariamentedel Presidente de la Repblica. 45 Segn la Constitucin de 1793, el Consejo ejecutivo no tena igualmente ms que asegurar la publicacin de las leyes, pero en dicha poca la promulgacin haba sido suprimida

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estas observaciones, de que en Francia tampoco es indispensable, para conferir a la ley su carcter de autenticidad, darle intervencin al Presidente de la Repblica, pues el documento autntico que en el estado actual de la prctica constitucional se trasmite al Presidente de la Repblica por los presidentes de las Cmaras con miras a la promulgacin de las leyesadoptadas por ellas, podra, al parecer, ser suficiente para determinar su lexto de una forma cierta, y en todo caso, si es necesario que un acto especial contine producindose, con el nombre de promulgacin, a continuacin de la votacin de las leyes y para atestiguar su formacin, se podra concebir que dicho acto proviene del cuerpo legislativo mismo y especialmente del presidente da las asambleas.46 Sin embargo, y cualquiera que sea el valor de las consideraciones que preceden, hay que reconocer que la funcin que consiste en certificar, por la promulgacin, la existencia y el tenor de las leyes recae naturalmente y con preferencia en el Ejecutivo, y ello no solamente a causa de que la promulgacin como se ha visto antes ( n 9 141, supra) es un acto de potestad ejecutiva, que como tal, incumbe normalmente a la autoridad encargada de asegurar la ejecucin; pero adems, y sobre todo, por la razn de que es natural pedir el testimonio de la ley a alguien que no sea el autor mismo de dicha ley. Como testimonio, la promulgacin, lgicamente, debe ser obra de una autoridad diferente del legislador, y supone un intermediario colocado entre el cuerpo legislativo y el pblico, que le garantice a ste, de algn modo, la perfeccin de la ley creada por aqul. Es en este sentido, especialmente, como se ha tomado la costumbre de decir que la promulgacin es un testimonio hecho "ante la nacin" (ver p. 408, supra). Y esto es tambin lo que explica que la promulgacin no se aplica a los decretos del jefe del Ejecutivo, como se ha dicho anteriormente (p. 397). Si estos decretos no se someten,

por completo; la Constitucin de 1793 (art. 61) slo fijaba un "encabezamiento de las leyes" as redactado: " En nombre del pueblo francs, el a o . . . de la Repblica francesa". 46 Asimismo Artur, op. cit., Revue du droit public, vol. xiv, p. 57, dice, por lo que se refiere a las sentencias, que bien podra concebirse, sobre todo en el sistema de separarcin de los poderes ejecutivo y judicial, que la frmula ejecutiva que les pone al pie el actuario del tribunal est redactada en nombre del tribunal, y no en nombre del Presidente de la Repblica, como se hace actualmente. Por una parte, en efecto, y contra la opinin de Esmein (Elments, 5* ed., p. 628), debe admitirse que la fuerza en virtud de la cual son ejecutadas las sentencias proviene de la decisin misma del juez, y no de un mandamiento del jefe del Ejecutivo (ver las nn. 9 y 13 del n 139, supra). En todo caso, no es indispensable que el mandamiento de ejecucin provenga del jefe del Ejecutivo mismo; prueba de ello se tiene en el hecho de que la frmula ejecutiva puesta al pie de las resoluciones del Consejo de Estado no hace intervenir a la persona del Presidente. En virtud del decreto de 2 de agosto de 1879, esta frmula se halla redactada del siguiente modo: "La Repblica manda y ordena al ministro d e . . . , en lo que le concierne, proveer a la ejecucin de la presente decisin". Por otra parte, no tiene la autoridad judicial suficiente calidad para autentificar por s misma sus propias decisiones sin la ayuda del Ejecutivo?

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como las leyes, a la formalidad de la promulgacin, no es como tantas veces se ha sostenido (ver p. 379, y tambin n. 12, p. 386, supra) porque lleven en s una fuerza ejecutiva congnita de la que carecen las leyes, sino que la verdadera razn de ello es que una promulgacin que no fuera, por parte del que promulga, ms que el testimonio de su obra personal, la certificacin de sus propios decretos, tendra ya muy poco sentido.No se comprende qu es lo que la firma del Presidente de la Repblica, en dichos decretos, a ttulo de promulgacin, podra aadir a la firma ya estampada por l como autor del decreto. Existe por lo dems una ltima razn que excluye la posibilidad de hacer promulgar un acto, legislativo o de otra especie, por la autoridad misma que ha realizado dicho acto. Es que, por la misma fuerza de los hechos, la promulgacin no puede atestiguar la existencia de un acto sin atestiguar, al mismo tiempo, la regularidad de sus funciones.47 Ahora bien, no cabe duda de que este ltimo testimonio no tendra sino un mediocre valor si proviniese del autor mismo del acto. As pues, aun desde este punto de vista, sera poco satisfactorio confiar a la autoridad legislativa la promulgacin de las leyes; ello sera retirarle a sta gran parte de su utilidad. Nos vamos a dar cuenta de este ltimo punto al examinar ahora cules son los efectos de la promulgacin.

148. Entre estos efectos, algunos slo se refieren a la promulgacin desde un punto de vista cronolgico y solamente en el aspecto de que la promulgacin seala el momento en que van a empezar a producirse. Ya han sido sealados. As, se ha visto que la promulgacin lleva tras ella a la publicacin; est hecha esencialmente para ser publicada, pero de ella no deriva, para la autoridad ejecutiva, la obligacin de publicar la ley, y no es, propiamente hablando, una orden de publicacin. Asimismo, y con la condicin de su publicacin, hace entrar a la ley en su perodo de ejecucin, pero la fuerza en virtud de la cual la ley va a ser ejecutada proviene de una fuente distinta de la promulgacin. Realmente, el nico efecto directo y propio de la promulgacin es el de comunicar certeza a la existencia de la ley y al tenor de la misma. Este es un efecto que deriva especial y nicamente de la intervencin promulgatoria del jefe del Eje47 Tambin en este aspecto carecera de utilidad la promulgacin de los decretos presidenciales, especialmente de los decretos reglamentarios. En efecto, corresponde a los tribunales comprobar la regularidad de los reglamentos, bien sea por lo que se refiere a la forma que se ha seguido en su confeccin, bien por lo que concierne al fondo y a la legalidad de su contenido. La ausencia de promulgacin no constituye, pues, una causa de inferioridad de los decretos reglamentarios con respecto a los administrados, sino que, muy al contrario, el control que la autoridad jurisdiccional ejerce sobre dichos decretos es, para los interesados, una garanta muy superior a aquella que resulta del control, por lo dems muy limitado (ver n 150, infra), que el Presidente de la Repblica ejerce sobre la formacin de las leyes antes de promulgarlas

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cutivo. Una vez que ste ha atestiguado que tal ley ha-sido adoptada en tales trminos por ambas Cmaras, ni la existencia de dicha ley ni su texto podrn ponerse en tela de juicio. Y por consiguiente, por este hecho, la ley ya no encontrar ningn obstculo para su ejecucin. 149. Algunos autores han credo poder deducir de esto que la promulgacin tiene por consecuencia subsanar los vicios de inconstitucionalidad de la ley. Se tratara aqu de un nuevo y considerable efecto del decreto de promulgacin. As se explicara que los jueces no puedan, en caso alguno, comprobar la validez constitucional de las leyes regularmente promulgadas. Desde este punto de vista especial, la promulgacin vendra a conceder a la ley una cierta fuerza ejecutiva, de un nuevo gnero, que no podra discutrsele. Esta tesis ha sido sostenida sobre todo por Laband (op. cit., ed. francesa, vol. I I , pp. 321 ss.), al que se unen Jellinek (op. cit., pp. 402 ss.) y los autores citados por G. Meyer (op. cit., 6* ed., p. 632, n. 6 ) . Segn Laband (loe. cit., pp. 329 ss.), la promulgacin tiene valor de " j u i c i o " , es decir, de una apreciacin referente al punto de saber si la ley ha sido creada, bien por cuanto al fondo, bien por cuanto a la forma, en conformidad al orden estatutario vigente. Antes de promulgar, el jefe del Estado debe, pues, comprobar por s mismo si la ley ha sido confeccionada segn el procedimiento establecido por el acto constitucional; si el legislador no se extralimit en su competencia constitucional al estatuir por la va legislativa sobre tal o cual objeto reservado al poder constituyente, y si las prescripciones contenidas en la ley no estn en oposicin con aquellas que consagra la Constitucin. Por la promulgacin, el jefe del Estado certifica en todos respectos la validez constitucional, material y formal de la ley. Este es tambin segn Laband el principal objeto y el alcance esencial de la promulgacin, particularmente en el Imperio alemn. Pues dicho autor hace observar que desde antes de la promulgacin por el Emperador, las decisiones legislativas del Reichstag y del Bundesrat han sido objeto por parte de los presidentes de dichas asambleas de una especie de promulgacin que consiste en fijar, por medio de un documento autntico, el texto de la ley. Si se tratara, pues, nicamente de dar autenticidad a la ley, dicho documento sera suficiente y slo faltara publicar la ley. El hecho de que la Constitucin exija, adems, una promulgacin especial hecha por el Emperador slo puede explicarse por la idea de que el Emperador es llamado a reconocer y atestiguar formalmente la completa regularidad de la ley. De esto concluye Laband, contra la opinin que prevalece en Alemania (G. Meyer, loe. cit., pp. 631 ss. y los autores citados all, n. 6 ), 48 que no corresponde a los
48 Por lo menos sostienen los autores alemanes que el juez tiene la facultad de comprobar si la ley ha sido regularmente confeccionada: reconocen que su poder no se extiende

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Jueces encargados de aplicar las leyes del Imperio examinar la constitucionalidad de las mismas, pues sta se halla a cubierto de toda discusin en virtud de la promulgacin. La argumentacin de Laband no es por cierto aceptable en derecho pblico francs. Por una parte, en Francia no hay ninguna necesidad de que el jefe del Ejecutivo venga a atestiguar la realidad de la ley, para que los tribunales queden excluidos del derecho de apreciar su validez constitucional intrnseca. Esta exclusin no se funda, en efecto, en la idea de que los tribunales deben inclinarse ante la promulgacin hecha por el Ejecutivo, sino nicamente en el hecho de que, desde 1789, numerosos textos han prohibido a los jueces inmiscuirse en el ejercicio de la potestad legislativa, particularmente suspendiendo la ejecucin de las decisiones legislativas de las asambleas. Entre los autores, algunos explican esta prohibicin por consideraciones tomadas del principio de separacin de poderes; otros la refieren, bien a la desconfianza de que fueron objetos los cuerpos oficiales en la poca de la Revolucin, bien a la intencin de colocar las voluntades del legislador a salvo y por encima de todo control de los tribunales, bien finalmente a la consideracin de que sera peligroso socavar la autoridad de la leyes dejando en suspenso y en la incertidumbre la cuestin de su validez ( ver respecto de estos motivos de la prohibicin y sobre los textos que la establecen, la n. 11 del n 481, infra)Pero ( ver sin embargo Bonnet, op. cit., pp. 122-123) nadie ha tratado de explicar la exclusin de que son objeto los jueces, en esta materia, por el respeto debido a la palabra del jefe del Ejecutivo y al testimonio de la validez constitucional proporcionado por l en la promulgacin. Por otra parte, es igualmente indiscutible que en el derecho positivo actual el Presidente de la Repblica de ningn modo se halla autorizado para dedicarse a un examen de la validez del contenido de las leyes antes de realizar su promulgacin. Admitir que pueda subordinar la promulgacin a dicho examen sera en realidad reconocer el poder de oponer a las voluntades legislativas de las Cmaras una especie de veto, al menos por causa de inconstitucionalidad. Ahora bien, la Constitucin le impone, de modo absoluto, la obligacin de promulgar, por el solo hecho de haber sido adoptada la ley por las asambleas. En estas condiciones no es posible pretender que la promulgacin presidencial constituya un certificado o patente de validez y el contenido de la ley, ni mucho menos, por consiguiente, que comunique a la le, desde este punto de vista especial, una fuerza nueva y suplementaria, de la que habra que hacer para depender del hecho de

hasta la comprobacin de la validez constitucional del contenido de la ley (ver especialmente, en este sentido, G. Meyer, loc. Cit., p.635).

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que la regularidad interna de la ley no podr en adelante ser discutida, por nadie y ante ninguna autoridad.49 150. Significa esto que el Presidente de la Repblica, sin exmen y a ojos cerrados, debe promulgar toda ley transmitida al gobierno por haber sido adoptada por las asambleas? Tal conclusin es poco aceptable. Si el Presidente no tiene la facultad de rehusar la promulgacin de las leyes votadas por el cuerpo legislativo, es necesario, sin embargo, para que est obligado a promulgarlas, que dichas leyes tengan realmente existencia. A falta de poder examinar su constitucionalidad, es necesario pues, por lo menos, que se cerciore de su existencia. Esto supone que el Presidente, antes de promulgar, deber proceder a una comprobacin de la formacin constitucional de la ley,. Suponiendo, por ejemplo, que el presidente de la Cmara de Diputados o del Senado transmita al Presidente de la Repblica, para su promulgacin (art. 143 del reglamento de la Cmara de Diputados, art. 128 del reglamento del Senado) un texto legislativo que an no hubiera sido votado por la otra asamblea, o que no hubiera sido votado por ambas Cmaras en trminos absolutamente idnticos,50 no hay duda de que el Presidente de la Repblica deber abstenerse de promulgar dicho texto, el cual, en efecto, en esas condiciones no se hallara an convertido en ley. Asimismo Esmein ( lements, 5 ed., p. 983), al examinar el caso en que una ley a revisin constitucional hubiera sido votada por la Asamblea nacional no hallndose sta reunida ms que para proceder a la eleccin presidencial, no duda en decir que el Presidente de la Repblica no habr de tenerla en cuenta para nada, y ello por el motivo de que dicha les es inexistente, por no haber sido votada por una asamblea que slo se hallaba reunida como colegio electoral y que no poda, por lo tanto, ejercer el poder constituyente. As pues, hay que dar por cierto que la promulgacin presupone, por parte del promul49 Incluso en el ao VIII, a decir verdad, no era la promulgacin la que cubra el vicio de la inconstitucionalidad de las leyes adoptadas por el cuerpo legislativo, sino la expiracin de un plazo de diez das durante el cual la ley hubiera podido ser objeto de recursos ante el Senado de dicho vicio. Entonces, como ahora, el jefe del Ejecutivo no tena por qu atestiguar, en la promulgacin, la constitucionalidad del contenido de la ley; se limitaba a certificar, como dice el tributo Favart (Fenet, op. cit., vol. VI, p. 313), que no haba denuncia al Senado por causa de inconstitucionalidad, y que habiendo expirado el plazo constitucional sin que hubiese habido reclamacin, la ley se ha convertido en inatacable. En el derecho actual carece de inters la cuestin de saber si la promulgacin cubre los vicios de inconstitucionalidad de la ley en cuanto al fondo, ya que, como de ver ms adelante (nms. 488 ss.), las leyes constitucionales de 1875, por decirlo as, no han limitado en nada la competencia material de las Cmaras como rgano legislativo. 50 No deja de haber ejemplos de que hayan sido cometidos errores de esra clase. Ver los casos citados respecto de Francia por Duguit, Trait, vol. I, p. 160, y para los pases extranjeros, por Liebenow, op. cit., p. 114.

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gante, un examen de las condiciones en las cuales se ha sido confeccionada la ley. Si el promulgante no tiene que pronunciarse sobre la cuestin de constitucionalidad material de las suposiciones dictadas por el rgano legislativo., que es una cuestin de validez interna de la ley, tiene por lo menos que comprobar la regularidad formal del acto legislativo que le presentan para su promulgacin, puesto que es una cuestin esencial de la existencia misma de la ley. Ya no se puede decir aqu como hizo Liebenow (op. cit., pp. 86 y 98) que al rehusar promulgar la ley por causa de un vicio de orden formal, el jefe del Ejecutivos erige censor del legislador, y que la posesin de ese poder de control conducira a colocarle por encima del cuerpo legislativo. No se diga tampoco de dicha facultad de control inconcebible con la Constitucin, la que no admite que el Presidente tenga libertad de promulgar o no, sino que le impone la estricta obligacin de realizar la promulgacin. A estas objeciones se puede contestar que la obligacin de referencia slo existe cuando la ley ha satisfecho las condiciones de forma requerida por la Constitucin para su existencia misma, o sea la adopcin por ambas Cmaras y la identidad de los textos adoptados. Cuando falta una de estas condiciones esenciales, el Presidente, al rehusar la promulgacin, no se coloca por encima de las Cmaras, no hace desaparecer sus voluntades legislativas, puesto que una cosa es anular y otra reconocer la inexistencia de la ley por defecto de adopcin. (cf. N. 29, p. 400, supra). Slo falta ahora averiguar cuales son las causas de orden formal por la cuales el Presidente puede rehusar la promulgacin. Respecto a este punto han propuesto los autores aun frmula bastante amplia. Dicen que la negativa a la promulgacin podra extenderse a todas aquellas leyes a las cuales faltaran condiciones de forma que la Constitucin y el reglamento imponen a las Cmaras (Larnaude, tude sur les garanties judiciaires qui existent dans certains pays au profit des particuleirs contre les actes du pouvoir lgislatif, Bulletin de la Societ de lgislation copare, 1902, p.220). Esta formula implica que el Presidente habra de verificar o comprobar la regularidad de todo el procedimiento parlamentario; sus investigaciones habran de ejercerse, no solamente respecto a la adopcin de la ley, sino tambin respecto de las condiciones en las cuales ha sido discutida, desde el principio hasta el fin, respecto de las formalidades de la doble lectura, respecto de la manera como ha tenido lugar la citacin, etc., etc.. Pero es muy difcil admitir que el control presidencial deba extenderse indefinidamente a todas esas formalidades y que stas constituyan sin excepcin formalidades substanciales, cuya inobservancia bastara para justificar por parte del Ejecutivo la negativa a promulga. Realmente tampoco parece que tenga el jefe del Ejecutivo, de ningn modo, que ocuparse de la conformidad del procedimiento par-

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lamentario de los reglamentos de las Cmaras; pues las prescripciones dictada por dichos reglamentos, concernientes al procedimiento legislativo, no forman, propiamente hablando, reglas constitucionales, elementos o condiciones de la formacin constitucional de las leyes. En efecto, el reglamento de las Cmaras ni siquiera tiene el alcance de una ley; como obra de cada una de las asambleas, que por siempre y respectivamente dueas de modificarlo, slo constituye para ellas un estatuto interno, que no puede obligarlas al exterior, ni serles impuesto por ms autoridad que ellas mismas. Si la Constitucin francesa, por sus propios textos, hubiera determinado las condiciones del procedimiento legislativo, la extensin del poder de inspeccin que ejerce el Presidente sobre la regularidad formal de la confeccin de las leyes podra ser considerables; pero en el estado actual de las cosas, y considerando que dicho procedimiento slo es para las asambleas en asunto interior, que depende exclusivamente de la voluntad de aqullas, no corresponde al Presidente de la Repblicas obligarlas a observar su reglamento. Por consiguiente, el reconocimiento del derecho y de la obligacin para el Presidente de cerciorarse, antes de la promulgacin, de la regularidad de las formas seguidas en la creacin de las leyes, slo presenta hay que confesarloun inters relativamente poco considerable en prctica. En realidad, la extensin de dicho poder presidencial se determina por los trminos mismos de la frmula de la promulgacin, que se limitan a promulgar que la ley promulgada ha sido primeramente discutida y despus aprobada por las Cmaras. Se desprende de ello qe la comprobacin que condiciona la promulgacin no se refiere tanto a las formas de deliberacin como a la conclusin, aprobacin o desaprobacin de la misma. No solamente esta comprobacin es completamente externa, por cuanto que no se ejerce sobre la cuestin de la validez constitucional del contenido de la ley, sino que, adems, en la esfera formal en que permanece contenida, no se refiere realmente sino al resultado obtenido, o sea la aprobacin, sin tener en cuenta, de modo esencial, el carcter de los procedimientos empleados para llegar a ese resultado. En definitiva, el testimonio de constitucionalidad de la ley, contenido en el decreto de la promulgacin, no se refiere, pues, verdaderamente, sino a estos dos puntos capitales: aprobacin para ambas Cmaras y aprobacin de un mismo texto. 51

51 Por esencialmente formal que sea este testimonio de aparicin de la ley, no deja de tomar en cuenta, en la adopcin de la ley por las Cmaras, ciertos elementos intencionales. Por ejemplo, se ha hecho observar que el Presidente no podra promulgar como ley aprobada por ambas asambleas un texto que, habiendo sido votado por una de ellas como un proyecto determinado, slo hubiera sido votado por la otra como parte del proyecto ms amplio. Para que exista aprobacin, en el sentido requerido por la promulgacin, se precisa a la vez el corpus y el animus (E. Pierre, op. cit., suplemento, p. 221).

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151. Incluso reducido a estas modestas proporciones, el testimonio contenido en la promulgacin no deja de tener un alcance til y un importante efecto. Afirma el nacimiento constitucional de la ley. Este es un punto que, despus de la promulgacin, ya no podr discutirse. Este efecto del decreto que promulga la ley ha sido desconocido, sin embargo, por numerosos autores, que sostienen que apresar de la promulgacin los tribunales tienen la facultad de rehusar la aplicacin de una ley que no se ajustara a las condiciones de adopcin establecidas por la Constitucin o por los reglamentos de las Cmaras (Larnaude, loc. Cit., pp. 220-221; Saleilles, Bulletin de la Societ de lgislation compare, 1902, p. 244). Esta opinin es difcilmente admisible. Respecto a lo que concierne a las violaciones de los reglamentos parlamentarios, se ha visto que no corresponde al jefe del Ejecutivo sealarlas y tomarlas como motivo para negar la promulgacin; en mayor razn, los tribunales no han de dirigir sus averiguaciones por ese lado. Del hecho de que la ley fuera tachada de en vicio de forma, que por la Constitucin misma pueda afectar a su existencia, se ha dicho que tal vicio no podra ser subsanado por la promulgacin, ya que, segn los autores anteriormente citados, estn obligados los jueces a aplicar la ley por el solo hech de su existencia, sino que, para que exista, no basta que haya sido promulgada, pues es necesario que haya sido hecha regularmente. En efecto, es muy cierto que el decreto de promulgacin no puede prestar existencia a una ley inexistente, pero sta no es la cuestin. La verdadera cuestin que aqu se formula es nicamente el saber quin est calificado para comprobar la existencia de la ley y para estatuir sobre las dificultades de dicha comprobacin pueda suscitar. Ahora bien, segn la Constitucin, no se puede negar que esta comprobacin forme parte de la misin de la autoridad encargada de promulgar las leyes; y hasta se puede aadir que la promulgacin carecera de sentido si, despus de hecha esa comprobacin, y luego que el jefe del Ejecutivo, conforme a su competencia, haya atestiguado la adopcin de la ley, pudiera sta ser discutida de nuevo ante los tribunales. Por idntico motivo se puede considerar como carente de valor el hbil argumento sustentado por Duguit ( Treit, vol. I, p. 160) en esta materia. Dicho autor, suponiendo el caso de que el Presidente hubiera promulgado como ley un texto que no hubiera sido votado por las dos Cmaras, declara que dicha hiptesis slo existira en simple decreto reglamentario, del cual pueden los tribunales juzgar la legalidad, segn opinin que se va haciendo unnime. Se puede oponer como respuesta a ese argumento que un decreto no puede juzgarse como ilegal sino cuando el Presidente actu sin poderes. Ahora bien, a menos que se suponga el caso inverosmil en que el Presidente tratara de hacer aceptar, promulgndolo como ley, un texto del cual l mismo fuese autor, es indiscutible que al resolver

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Mediante su decreto de promulgacin las dudas que pudieran suscitarse respecto a la regularidad de la votacin de una ley por las Cmaras, el Presidente no hace sino usar de sus poderes constitucionales, ya que es la Constitucin misma la que le encarga de comprobar la existencia de las leyes que han de promulgarse. Se decreto de promulgacin no puede, pues, considerarse como un acto ilegal. Sin duda, dicho decreto, de hecho, puede ser resultado de un error; pero no es a los tribunales a quienes corresponde sealar dicho error y ponerle remedio. A la autoridad de la promulgacin y a ella sola queda conferido el poder de comprobar la existencia de la ley. Por consiguiente, en el momento de aplicar la ley, los tribunales slo tienen que examinar una cosa: ha sido la ley promulgada? Bien entendido que la promulgacin slo es eficaz en cuanto le sigue la publicacin. Si la promulgacin se ha realizado, los tribunales no tienes que preocuparse de ninguna otra cosa. En otros trminos, no es necesario que se cercioren por s mismos de la existencia de la ley en cuanto a su forma, i pueden tampoco apreciar su constitucionalidad en cuanto al fondo (cf. Ls n. 11 del n 481, infra).52 En resumen, se acaba de reconocer que la promulgacin tiene por objeto certificar la existencia de la ley o, en todo caso, hacerla indiscutible. Esta es una de las rezones por las cuales se ha anticipado anteriormente (n 147) que la promulgacin debe ser obra de una autoridad distinta del cuerpo legislativo. En efecto, sera poco comprensible que el legislador mismo fuera el llamado a pronunciarse respecto del valor de sus propias leyes y a disipar las dudas que puedan surgir de las irregularidades de su adopcin. No es el autor de la ley quien corresponde decir: Mi ley est bien hecha, merece que sea reconocida su existencia. Es necesario que este testimonio de existencia dado a la ley le venga de fuera; de una autoridad distinta. Por eso no se puede admitir la proposicin que hace dicho autor (ver p. 412, supra) de reemplazar la institucin de la promulgacin por firmas estampadas sobre la expedicin de la ley transmitida al gobierno por el poder legislativo. 152. De cuantas observaciones preceden resulta que la promulgacin es la que, al darle certeza a la ley y entraar su publicacin, la coloca prcticamente en el campo de las realidades exteriores. No es que la promulgacin pueda considerarse como el momento jurdicamente preciso de la paricin de la ley. En aparicin, como se ha visto (p. 394, supra), coincide con la votacin final, por la cual aquella de las dos Cmaras que obr la ltima, aprob el provecto legislativo.53 Pero al menos, por la

Por lo que concierne a los reglamentos presidenciales, se ha visto, por el contrario (n 142), que no puede ser objeto de promulgacin; pero tambin (n.28 p. 350, supra) corresponde a los tribunales asegurarse de su existencia, comprobndola.
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53 Para los Estados monrquicos alemanes sostiene Jellinek (op. cit., p. 319) que no es

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Promulgacin es por la que la ley, cuya existencia haba permanecido hasta ahora, no ya en secreto, pero sin embargo careciendo de los testimonios oficiales que son indispensables en un acto de importancia, recibe si carcter de certidumbre y se prepara tambin a adquirir, por medio de la publicacin que ha de sucederla, se carcter de eficacia. Esta conclusin es de tal naturaleza que puede ejercer una apreciable influencia en la solucin que conviene dar a la controversia que reina entre los autores respecto a la fecha de las leyes.

De hecho, el modo de fechar las leyes se fija actualmente por la prctica de la Cancillera, que ha adoptado como fecha el da de la firma del decreto de la promulgacin, y que justifica esa prctica sosteniendo que dicha firma implica por parte del Presidente de la Repblica una renuncia al derecho de solicitar una nueva deliberacin, renuncia ante la cual no es completamente cierta la suerte definitiva de la ley. Esta prctica se acept naturalmente sin dificultad alguna por aquellos autores que, como Duguit (Tretair, vol. II, p. 442), consideran la promulgacin como un acto por el cual el Presidente de halla realmente asociado a la confeccin de la ley. Suscit, por el contrario, muy vivas protestas de parte de aquellos que, por razones muy convincentes que se expusieron antes (n 141), no ven la promulgacin sino una operacin de naturaleza ejecutiva. Estos no dejan de recordar que, segn el principio formulado respecto a dicha materia por la opinin (antes citada, n.30, p. 402)
la sancin la que constituye el momento de la aparicin de la ley, y ello porque, al no tener lugar de una manera pblica, la sancin no puede tener valor de orden, de mandamiento legislativo. En efecto, el mandamiento, por esencia, se manifiesta al exterior, y mientras no se formula exteriormente podr constituir una voluntad imperativa, pero no es un orden jurdicamente operante. La sancin, dice Jellinek, no es, pues, sino la terminacin del proceso evolutivo del que resulta la formacin embrionario de la ley, y sta slo nace cuando su formacin se anuncia al exterior. En otros trminos, las sancin, como acto de voluntad, es la causa psicolgica pero no la fuente jurdica de la fuerza legislativa (ver en el mismo sentido Leibenow, op. cit. Pp. 21 ss., 37). En apoyo a este anlisis, Jellinek alega que hasta el anuncio de la ley el monarca no se halla obligado por la sancin ya concedida, pues es dueo de retirarla. Esto prueba evidentemente, dice ese autor, que la sancin slo es un acto de voluntad interior, que no basta para conferir a la ley su fuerza definitiva. A esta argumentacin es conveniente responder (ver tambin las objeciones anteriormente hechas, n. 35, p. 404, a la doctrina de Jellinek referente a la sancin) que si, en efecto, el mandamiento legislativo no se convierte en jurdicamente eficaz sino a partir del instante en que se anuncia de un modo exterior, por otra parte, sin embargo, en innegable que una vez publicado, no es en virtud de su publicacin como existe dicho mandamiento, sino nicamente en virtud de la sancin ( o de la adopcin por las Cmaras), y, por consiguiente, de dicha sancin hay que hacerlo depender. No hay en esta materia una causa remota de la fuerza legislativa, que seria la sancin o adopcin parlamentaria, y una causa prxima, que es la publicacin; solo hay una causa nica, que es exclusivamente la voluntad del rgano legislativo. La formacin y tambin la paricin de la ley coinciden con el ltimo acto de voluntad legislativa en este rgano.

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del Consejo del Estado de 54 pluvioso del ao VIII, la verdadera fecha de la ley es aquella en que fue emitida por el cuerpo legislativo. Ahora bien, el no haber sido rectificada dicha opinin, sigue permaneciendo en vigor. Hasta 1865 este principio siempre fue respetado. Es verdad bajo las Cartas, y tambin bajo la Constitucin de 1852, las leyes fueron designadas por la fecha de su promulgacin. Pero esto se justifica por la razn de que su perfeccin dependa entonces de la sancin del jefe del Estado, que tenia lugar al mismo tiempo que la promulgacin y en el mismo acto. Por e contrario, bajo la constitucin de 1848 las leyes llevaban la fecha de su adopcin en tercera lectura por la Asamblea legislativa; y por otra parte, el decreto presidencial de promulgacin, en dicha fecha, ni siquiera se hallaba fechado. Ya bajo la Constitucin del ao III las leyes tomaban exclusivamente la fecha de la votacin legislativa que las perfeccionaba. Lo mismo ocurri en 1871 a 1875. La costumbre actual, adoptada por el Ministerio de Justicia, de fechar las leyes en el da en que han sido promulgadas, parece pues estar en oposicin a la vez con los precedentes y con los principios. As se la ha combatido como completamente incorrecta. Drucocp (tudes de droit public, pp. 3, 7 ss.; Cours de droit administratif, 7 ed., vol. I, p. 68-69) declara que desde 1875 las leyes francesas estn mal fechadas. Beudant (op. cit., introduccin, pp. 104 ss.) estima simismo que si no se les quiere dar la fecha de la ltima citacin parlamentaria que les da definitivamente la existencia, al menos se hubiera debido escoger para designarlas la fecha de la insercin del decreto de las promulgas en el Officiel. Es incomprensible dice dicho autorque se haya escogido la fecha de la firma de ese decreto, fecha intermedia, de la que se puede decir que no tiene ninguna importancia (cf. Planio), op. cit., 6 ed., vol. I, n 178).

153. Bien mirado todo, se puede pensar con E. Pierre (op. cit., 2 ed., n 508) que este asunto de fechas no tiene la importancia que se le ha pretendido darle, Sin duda no es ilgico sostener en principio que las fechas que llevan las leyes debera variar segn que exija o no la Constitucin la sancin del jefe del Estado. Si la exige, al no adquirir existencia la ley sino en el da de su sancin, es decir, de hecho, de su promulgacin, debera llevar la fecha de sta ltima. Por el contrario, bajo la Constitucin actual las leyes recibiran la fecha de la votacin emitida por aqulla de las dos Cmaras que la hubiera adoptado en ltimo lugar. Este sistema no seria ilgico, y sin embargo tampoco se puede decir que la solucin practicada anteriormente sea viciosa. En efecto, no es exacto declarar que carece de importancia la firma del decreto de promulgacin; por el contrario, desempea un cometido considerable, si no en la formacin misma de la ley que presupone, al menos en lo que concierne

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a su entrada en la fase de ejecucin y de eficacia real. no puede sorprendernos que conserve la ley fecha del da en que, al convertirse en cierta e indiscutible, ha llegado a ser al mismo tiempo apta para el conocimiento del pblico y para su ejecucin. La promulgacin es una etapa decisiva en la vida de la ley, ya que segn se ha dicho (Bonnet, op. cit., p. 118)ella es la que confiere a la ley un carcter prctico que permite aplicarla: a este ttulo, se concibe que la fecha de este acontecimiento pueda ser recordado del mismo modo que la de la citacin final que ha perfeccionado la ley. La prueba de que no es indiferente esta fecha, es que se especifica en la formula promulgatoria, la que determina con estas palabras: Dado en , el, y si como se ha visto anteriormente p. 407) la promulgacin por si misma una operacin pblicamente hecha, al menos su fecha se revela por la insercin del decreto correspondiente en el Officiel. Dicha fecha es tambin, con respecto a cada nueva ler, la nica que llega a conocimiento del publico, ya que el decreto de promulgacin no indica la fecha de la votacin respectiva de las Cmaras. Esta permanece, pues, obscura. Cmo extraarse que en esas condiciones la prctica se haya atendido a la fecha indicada por la promulgacin?

Este ltimo punto lo reconoce el mismo Ducrocq, al confesar (tudes de droit public, p.8) que la practica que consiste en fechar las leyes por el decreto de su promulgacin se halla actualmente impuesta, ya que el acto que las promulga no contiene ninguna otra fecha. Pero dicho autor ataca tambin fuertemente el decreto de 6 de abril de 1876, que fij a los trminos actuales de la frmula promulgatoria y al que, segn l ( loc. Cit., pp. 9 ss.), hay que imputar esa practica. El error de ese decreto, segn Ducrocq, es el no haber exigido, como en1848, que la formula promulgatoria hiciera mencin de la fecha de la citacin parlamentaria que perfeccionara la ley que se promulga. Al contentarse, en la formula promulgatoria, con una fecha nica, o sea la de la promulgacin misma, el decreto de 1876 ha actuado como si la promulgacin fuera el acto esencial de la potestad legislativa, o sea el acto que confiere a la ley su perfeccin, Para poner las cosas en su punto seria preciso, dice el autor, que el decreto de 1876 se revisara que en adelante el Presidente de la Republica fuera obligado a insertar, en la formula de promulgacin, la fecha de la ultima votacin legislativa por medio de la cual el Parlamento termin su obra de creacin de la ley. Pero cabe la duda de si dicha reforma no sucintara nuevas criticas. Evidentemente, como dice Ducrocq, la ley no es obra del Presidente que la promulga, sino de las Cmaras que la adoptan. Pero, precisamente por ese motivo, no sera muy satisfactorio dar a la ley la fecha de su aprobacin definitiva, ya que dicha fecha es la

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de una votacin emitida solamente por una de las Cmaras, por aquella que estatuy en ltimo lugar; y si se le pone esa fecha a la ley, parecera que se le resta importancia a la otra asamblea, o en otro caso habra de drsele al a ley las fechas de las sucesivas votaciones de las dos Cmaras, lo cual sera una complicacin intil, que tiene la ventaja de ser evitada en el sistema que ahora se aplica.54 En cuanto a la adopcin del a echa de la insercin del a ley en el Officiel, como la ha propuesto Beudant (ver p. 423, supra), tampoco sera acertada, pues dicha insercin pertenece ya al procedimiento de publicacin, existiendo menos razones an para fechas las leyes. 55 Por otra parte, sin embargo, para justificar la prctica actual no es de ningn modo necesario, y por el contrario conviene guardarse de ello, hacer intervenir la consideracin de orden constitucional, alegada por la Cancillera y por ciertos autores (Bonnet, op. Cit., pp. 118 ss.), consistente en sostener que, hasta el momento de la promulgacin, la existencia del a ley no es definitivamente cierta, ya que el Presidente conserva hasta entonces el derecho a pedir nueva deliberacin. Este argumento debe ser abandonado. Evidentemente, el hecho de que el Presidente tenga el derecho de devolver la ley a las Cmaras dentro de los plazos de la promulgacin, deja planeando sobre la formacin de dicha ley cierta incertidumbre mientras no haya sido promulgada. Pero no se infiere de aqu que el Presidente deba considerarse como en posesin del poder de participar en la adopcin de la ley. Se ha visto antes (p.373) que esa prerrogativa presidencial ni siquiera constituye un verdadero veto, sino que slo es para el Ejecutivo la facultad de promover un examen suplementario de la Ley. As como en el caso de una nueva deliberacin, la ley sometida a esa prueba especial se hallara perfeccionada el da en que se adopcin fuera confirmadas por las Cmaras, al estar obligado ineludiblemente a promulgar al Presidente, as tambin, cuando se promulga la ley de una manera normal y cuando, por esa promulgacin, existe la certidumbre de que no ser objeto de la peticin de deliberacin suplementara, se deduce as, por el hecho mismo del decreto que la pro54 Estas consideraciones no se aplican a las leyes de revisin, que son votadas por una asamblea nica. Ningn equivoco respecto de la fecha es posible aqu, dice E: Pierre ( op. Ci., ed. No. 508), y por consiguiente dicho autor declara con razn que esas leyes deban designarse por la fecha de su adopcin por la Asamblea nacional. Errneamente el Bulletin del lois ha dado a las dos leyes de revisin de 1789 y 1884 la fecha del decreto que las promulg. Las tres leyes constitucionales de 1875 han sido fechadas correctamente en el da de su votacin definitiva. 55. En Alemania, las leyes del Imperio toman igualmente la fecha de su promulgacin y no la de la sancin por el Bundesrat, que les otorga la perfeccin legislativa (Lanband, op. Cit., ed. Francesa, vol. II, p. 334.

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mulga, que dicha ley obtuvo su perfeccin el da de la ultima votacin que consumo su adopcin (cf. A este respecto Ducrocq, op. Cit., pp. 13 ss.). por consiguiente, y a partir de ese momento, la razn especial y supuestamente imperiosa que alega la cancillera para darle fecha de su promulgacin no subsiste ya en ningn grado. Es por lo que en 1848 las leyes llevaban la fecha de su adopcin, aunque la constitucin (art.58) hubiese conferido al presidente el derecho de solicitar nueva deliberacin; en esa poca, por lo dems, las leyes eran obra de una asamblea nica. Hoy da la nica verdadera razn para fechar las leyes en el da de la promulgacin es adems de lo dicho referente a la votacin de las dos cmarasla que anteriormente se alego, o sea que la promulgacin, respecto al cuerpo nacional, es un acto capital, ya que es ella la que produce como consecuencia inmediata la publicacin y la vigencia de las leyes.

185 CAPITULO II LA FUNCION ADMINISTRATIVA SECCION I DEFINICION DE LA ADMINISTRACION

& 1.- DIVERSAS TEORIAS RESPECTO A LA FUNCION ADMINISTRATIVA

154.- la definicin de administracin ha dado lugar naturalmente, en la literatura, a las mismas divergencias que la definicin de la legislacin. Estas divergencias provienen de que los autores se colocan en diferentes puntos de vista para estudiar y discernir las funciones del Estado. Nos encontramos de nuevo, primeramente, en lo que concierne a la administracin, con la teora que pretende distinguir las funciones del Estado segn los fines en vista de los cuales se ejerce la actividad estatal. As pues, Jellinek (Ltat moderne, ed. Francesa, vol. II, p.317) opone la administracin a la legislacin y a la justicia, diciendo que, a diferencia de estas dos ltimas funciones, que tienen por fin la creacin y la proteccin del derecho, la funcin administrativa tiende a realizar los fines de conservacin y de cultura del Estado; es, pues, la parte de la actividad estatal que se dirige hacia ese doble fin.1 As mismo, G. Meyer (Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6 ed., p, 641) recurre a la idea de fin para definir la administracin, por lo menos para distinguirla de la justicia. Dice que consiste en decisiones o actos in concreto destinados a dar satisfaccin a los intereses del Estado, mientras que la decisin concreta de justicia tiene por nico fin la conservacin del orden jurdico existente. Entre los autores franceses, Hauriou (Prcis de droit administratif, 5 ed, p.182) declara que la funcin administrativa aparece en si misma caracterizada por su fin, y colocndose en este punto de vista la define

1 A decir verdad, la administracin as definida no aparece como actividad especial del Estado. El individuo, cuando acta dentro de su esfera privada con objeto de proveer a sus intereses, realiza, tambin l, administracin. Pero, dice Jellinek y coaccin propio del Estado(loc. Cit., vol. II, pp. 337-338; Gesetz und Verordnung, p. 219), la administracin estatal se distingue de la que ejercen los simples particulares por los medios de los cuales dispone para conseguir sus fines, medios que provienen del poder de dominacin y de coaccin propio del Estodo.

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(6 ed., p.53)2 como la actividad del Estado, en cuanto se emplea en crear y hacer vivir la institucin del Estado; lo cual es una definicin finalista. Artur (Separation des pouvoirs et des fonctions, Revue du droit public, vol. XIII, pp. 232 ss.) funda esencialmente la distinction entre la justicia y la administracin en que corresponden a misiones diferentes, y no se ejercen con el mismo fin; e inspirndose en esta idea de fin, formula la siguiente definicin: administrar consiste en proveer por actos inmediatos e incesantes a la organizacin y al funcionamiento de los servicios pblicos. Ya se ha demostrado (n 88, supra) que esas definiciones tomadas de los fines del Estado deben ser descartadas, pues no solamente no aciertan a precisar el carcter especifico de las diversas actividades estatales, sino que adems la consideracin de los fines es indiferente desde el punto de vista puramente jurdico, a causa de que la naturaleza jurdica de los actos del Estado slo puede depender de su consistencia, de su alcance intrnseco y de sus efectos. Segn una segunda doctrina, que tiene por principal defensor a Laband (Droit public de l Empire allemand, ed. Francesa, vol.II, pp.511 ss.), la administracin se opone a la legislacin por ser la accin del Estado mientras que la ley expresa su pensamiento; mediante la legislacin emite el Estado juicios abstractos: solo administra en tanto que aparece actuando Hauriou (op. Cit., 6 ed., p.55; 8 ed., p.28; cf. N. 11 de n 165, infra) dice en el mismo sentido que lo propio del poder que administra es estar pasando continuamente a la actuacin, y por consiguindote se ve a la administracin resolverse naturalmente en actos, Pero este punto de vista, aunque acertado en algunos aspectos, no puede realmente conciliarse con el sistema del derecho constitucional moderno. Ya se ha observado, en efecto (p.256, supra), que, segn el derecho publico francs, se deben considerar como leyes propiamente dichas muchas decisiones del orden legislativo que tienden, como dice Laband (loc. Cit., vol. II, p.154), a la produccin de un resultado deseado, y que son por lo tanto, segn dicho autor, verdaderas acciones. Recprocamente, se comprobara mas adelante que, segn el concepto constitucional francs, la funcin administrativa comprende en si el poder de dictar prescripciones reglamentarias, entre las cuales un buen numero de ellas presenta el carcter de juicios o pensamientos, en el cual cree encontrar Laband el signo distintivo de la legislacin. 155. una tercera tendencia, muy extendida en la literatura francesa, consiste en ver la administracin una funcin de ejecucin de leyes.

f.8 ed., p.9: la funcin administrativa tiene por objeto proveer, por medio de actos y operaciones, jurdicas y tcnicas a la vez, a la satisfaccin de las necesidades publicas y a la gestin de los servicios pblicos. Esta es tambin una definicin teleolgica, como lo observa Duguit (Trait, vol. I, p.199)
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la funcin de juzgar y la funcin de administrar dice Berthlemy (Trait lmentaire de droit administratif, 7 ed., p.1)concurren al mismo fin, que es la ejecucin de las leyes. Todos aquellos diversos servicios, a excepcin del servicio judicial, que concurren a la ejecucin de las leyes, son servicios administrativos. Ducrocq (cours de droit 187dministracin, 7 ed., vol. I, pp.35 ss.) define asimismo a la 187dministracin como una rama del poder ejecutivo, y precisa su pensamiento afirmado que, en la potestad del Estado, solo pueden concebirse dos poderes principales: aquel que crea la ley y el que la pone en ejecucin, lo que significa que fuera de la legislacin slo puede concebirse una funcin que consista en actos de ejecucin. Es evidente, en efecto, que el derecho publico francs considera a la administracin como una funcin de orden ejecutivo ; basta, para demostrarlo, recordar que desde 1789 la mayora de las constituciones de Francia, apropindose as a la terminologa creada por Montesquieu, designan con el nombre de poder ejecutivo a la potestad que corresponde a la funcin administrativa (Constitucion de 1971, tit. III, prembulo, art.4, y cap.IV; Constitucion de 1793,arts. 62ss.; Constitucin del ao III, tit. VI; Constitucion de 1848, cap.V; ley de 25 de febrero de 1875, arts.7 y 9; cf. Las leyes de 31 de agosto de 1871 y 20 de noviembre de 1873). Se vera mas adelante que esta funcin puede con todo derecho calificarse de ejecutiva, por cuanto que, segn el derecho positivo actual, solo puede ejercerse en virtud de y con fundamento en textos legislativos. Pero la doctrina que define a la administracin como una funcin de ejecucin ha sido considerada frecuentemente, por los autores franceses, en un sentido mucho mas absoluto. Proviene, en cierto sentido, de la distincin entre la voluntad y la ejecucin. Segn este concepto, que encontr su expresin mas precisa en el contrato social de Rousseau,3 hay que distinguir, en la actividad del cuerpo social lo mismo que en la de los seres humanos, aquellos actos de voluntad que consisten en definir y los actos fsicos que permiten a la voluntad realizarse. A esta distincin, dcese, es a lo que responde esencialmente la diferencia entre la legislacin y la administracin, El poder de tomar una decisin cualquiera que implique un acto de voluntad forma parte de la protestad legislativa; en cuanto a la protestad administrativa, se reduce a procurar la ejecucin, en el sen-

3toda accin libre tiene dos causas que concurren a producirla: una causa moral, o sea la voluntad que determina el acto; otra fsica, que es la potestad que lo jecuta. Cuando camino hacia un objeto es necesario en primer lugar que yo quiera ir hacia el, en segundo lugar, que mis pies me lleven a l. El cuerpo poltico tiene idnticos mviles; tambin se distingue en l la fuerza y la voluntad: sta con el nombre de potestad legislativa, y aquella con el nombre de potestad ejecutiva; nada se realiza en l, ni debe realizarse, sin su concurso (contrat social, libro III, cap. I)

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Tido material de la palabra, de decisiones anteriormente adoptadas por las leyes. 4 Se ha expresado a veces la misma idea diciendo, desde el punto de vista organico, que el legislador es la cabeza que concibe y decide, mientras que la autoridad administrativa solo es el brazo que ejecuta. Comprendida asi, la administracin no es nicamente una funcin subalterna subordinada a las leyes, sino que aparece como una tarea servil, como una actividad estrechamente encadenada, que no entraa ningn poder propio de iniciativa o apreciacin, e incluso, a decir verdad, no consiste de ninguna manera en actos d evoluntad. Esta teora es hoy rechazada universalmente, Se funda en la idea errnea de que las leyes pueden proveer a todas las necesidades del Estado. Pero un Estado que se impusiera vivir exclusivamente de sus leyes, en el sentido de que su actividad estuviera indefinidamente encadenada a decisiones o medidas tomadas previamente por via legislativa, se colocara prcticamente en la imposibilidad de subsistir y, de hecho, en ninguna parte existe un Estado de este gnero (Jellinek, Gesetz und Verordnung, pp.369370, y Ltat moderne, ed., francesa, vol. II, p.328). En la mayor porte de los casos, en efecto, las leyes se limitan a formular reglas generales y abstractas, o sea a fijar de manera preventiva un cierto orden jurdico para el porvenir. Ahora bien, es evidente que la ley no podra preverlo todo, Existen innumerables medidas circunstanciales que al Estado ha de tomar, dia tras dia y de una manera incesante, por razn de acontecimientos variables que las leyes no han podido presentir; y aunque la legislacin hubiera previsto ciertas eventualidades, no podra prescribir por anticipado las disposiciones que deban adaptarse a ellas. A menudo, en efecto, estas disposiciones solo pueden escogerse ltimamente a medida que se van produciendo los incidentes que las hacen necesarias. Sin duda, como se ha visto anteriormente, en el derecho actual el campo de la legislacin es ilimitado, hasta tal punto que el rgano legislativo puede siempre, en un momento dado, estatuir por si mismo en forma de ley respecto a las situaciones que diariamente surgen por las circunstancias. Sin embargo, conviene observar que, en la practica, el cuerpo legislativo no es muy apto para esta tarea. Razon de ello es, en primer lugar, que el procedimiento legislativo , con sus dilaciones, no se presta precisamente a la adopcin de medidas que han de tomarse rpidamente, con objeto de hacer frente de modo inmediato a las circunstancias pasajeras. Ademas, las asambleas legislativas no poseen ni los medios de informacin, ni las ca

4 Sin embargo, la doctrina que divide la actividad del Estado en funcin consistente en ejecutar las leyes, se entiende por la escuela oriunda de Rosseau en el sentido de que la potestad administrativa se reduce invariablemente a aplicar casos particulares disposiciones o medidas dictadas por va de reglas generales por el legislador.

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pacidades tcnicas indispensables para determinar conveniente esas medidas. Esta es una misin que solo la autoridad administrativa es capaz de desempear con xito. Por ltimo, lo que demuestra claramente que la constitucin no cuenta con el Parlamento para el cumplimiento de este cometido es el hecho de que no ha permitido que las asambleas funcionen permanentemente, sin embargo, en los intervalos de las sesiones, es preciso que el Estado conserve la posibilidad de tomar, por va administrativa, aquellas medidas de emergencia cuya necesidad se deja sentir constantemente. Por otra parte, es tambin evidente que esas medidas, precisamente porque dependen de los acontecimientos diarios y varan segn los hechos que las producen, han de poder decidirse por la autoridad administrativa a que corresponda segn las necesidades del momento, y por lo libremente, con un poder de apreciacin actual. El legislador no puede pretender fijar por medio de una regla estable e inflexible aquello que la autoridad administrativa habr de decidir en cada caso especial; es necesario que tenga el administrador cierta libertad de iniciativa, una potestad de decisin propia, en una palabra, la facultad de querer y de actuar con criterio personal. Por esto, de hecho, es por lo que las leyes que rigen la actividad administrativa no llegan hasta dictar por anticipado, a la autoridad competente, todas aquellas medidas que habr de adoptar en cada caso particular, y con frecuencia se limitan a poner a disposicin del administrador cierto numero de medios de accin, entre los cuales podr escoger, o tambin le confiere autorizaciones generales. Puede caracterizarse, pues, la funcin del administrador diciendo que consiste en tomar de las leyes existentes los medios de accin que juzgue mas apropiados a las circunstancias presentes. La autoridad administrativa acta y estatuye en virtud y dentro de los lmites de los poderes que le son conferidos por las leyes. Pero entonces no es exacto reducir la administracin a una idea de ejecucin pasiva de las leyes; la verdad es, mas bien, que el administrador hace uso de un poder legal. Ejecutar la ley, en el sentido dado por Rosseau a la palabra ejecucin, o tener de la ley un poder de accin y de voluntad, son dos conceptos muy diferentes. A este respecto Duguit (Traite, vol. I, p. 198) ha podido decir muy acertadamente: la mayor parte de los actos administrativos no son en realidad ejecucin de la ley. Cuando, por ejemplo, un ministro firma un contrato en nombre del Estado, acta dentro de los lmites de la competencia que la ley le ha otorgado; pero en realidad no ejecuta la ley, as como tampoco la ejecuta un particular que firma un contrato dentro de los limites de capacidad que la ley le reconoce no solamente no se reduce la funcin administra a la pura ejecucin material, sino que tambin, en muchos aspectos, parece que entraa una

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Potestad igual o incluso superior a la del legislador. Se ha sealado (Duguit, Ltat, vol. I, pp.414 y 471) que histricamente el acto administrativo fue la manifestacin primitiva de la voluntad estatal. En la poca actual se puede observar que, a diferencia del poder legislativo, que slo funciona de una manera intermitente, la administracin se ejerce permanente, sin interrupcin, y ello por la razn de que el Estado no puede, ni por un instante, dejar de hacer frente a los acontecimientos que exigen el desarrollo continuo de su actividad administrativa (Esmein, lments, 5 ed., p.17). Adems, se ha alegado que dicha funcin tiene un campo infinitamente vasto, puesto que comprende en principio todos los actos que pueda necesitar el inters del Estado, en cuanto dichos actos no queden comprendidos dentro de la legislacin o de la jurisdiccin; as que muchos autores definen la administracin diciendo que abarca toda la actividad del Estado que no sea su actividad legislativa y judicial (Laband , op. Cit., ed. Francesa, vol. II, p.509; o. Mayer, Droit 190llemande190tive 190llemande, ed.francesa, vol. I, p.9, texto y n.12; Jellinek, L tat modern, ed. Francesa, vol. II p.321); en este mismo sentido Duguit (Ltat vol. I, p. 414) declara que el acto administrativo es la manifestacin ormal de la voluntad gobernante. Si a esto se aade que las Constituciones del Estado comprenden dentro de la funcin administrativa ciertos actos de la mas alta gravedad, como la declaracin de guerra o la negociacin de los tratados, se desprende finalmente que, por la frecuencia de su intervencin, por la extensin de su campo de accin, por la importancia de sus actos, dicha funcin constituye en efecto uno de los mas considerables poderes. El instinto popular no se ha equivocado en esto: da al titular supremo de la potestad administrativa el nombre de jefe del estado (Jellinek, loc. Cit., vol. II, p.331) por todas estas consideraciones, numerosos autores contemporneos rechazan la distincin entre la legislacin y la ejecucin que lleg a ser tradicional en Francia bajo la influencia de Montesquieu y de Rosseau, y se niegan a admitirativa pueda caracterizarse con el nombre de poder ejecutivo. Hauriou (op. Cit., 6 ed., p. 55; cf. 7 ed., p.9) por ejemplo, califica de hereja constitucional la doctrina que pretende que el poder llamado ejecutivo se limita a ejecutar la ley Esta doctrina es criticada y rechazada igualmente por Duguit (L tat, vol. I, p.450, y Manuel de droit constitutionel, 1 ed., pp. 187, 261 ss.), Berthlemy (Le role du pouvoir excutif dans les republiques modernes, pp. 446 ss.). se vera sin embargo (n|165) que existen slidas razones para definir a la administracin como una funcin de orden ejecutivo; slo que es ejecutiva en un sentido

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muy diferente al que se acaba de iniciar, segn el cual dicha funcin slo consistira en la ejecucin fsica de decisiones tomadas por entero por leyes. 156. Actualmente la mayor parte de los autores, para definir la funcin administrativa, se inspiran en la teora comnmente admitida que distingue entre funciones materiales y funciones formales. El punto de vista que domina en la literatura contempornea es que el acto administrativo debe caracterizarse por su naturaleza intrnseca, especialmente por su contenido. Evidentemente, en cierto sentido, se permite, o por lo menos se ha establecido el uso de llamar actos administrativos a todos aquellos actos, cualesquiera que sean, que emanan de la autoridad administrativa y se cumplen en la forma administrativa. Pero, junto a este concepto completamente formal, que, dcese, solo es superficial y se funda sobre consideraciones externas de pura forma, se pretende que existe un concepto material de la administracin, concepto ste racional, que se deduce del fondo de las cosas (Duguit, Trait, vol. I, pp. 194-195; laband, loc. Cit., vol. I, p. 511) se aade que el concepto material de la ley. En efecto, al oponerse entre s la legislacin y la administracin, y debiendo tener la ley material un determinado contenido, todo acto que no presente semejante contenido ser por ello mismo un acto de administracin material (cf. Laband, loc. Cit., p.379)

Colocndose en este punto de vista, un primer grupo de autores, aquellos que ven en la generalidad de la disposicin el criterio de la ley, definen la administracin diciendo que comprende todas las decisiones que regulan un asunto particular o un caso individual. El principal defensor de esta teora es G.Meyer (op. Cit., 6 ed., pp.25, 641 y grunhuts zeitschriift, vol. VIII, pp. 15ss.), que resume el concepto del acto administrativo en el calificativo de decisin particular (Verfugung). Se ligmann (Begriff des Gesetzes, pp.64 y 68) declara que se hace imposible la delimitacin entre la legislacin y la administracin si se aparta uno de la idea que la ley estatuye a titulo general y el acto administrativo a ttulo particular. Este modo de comprender la 191dministracin se encuentra muy extendido sobre todo en la literatura francesa . as Esmein que empez carecterizando a la Ley como una regla general (lments, 5 ed., p.15), no poda menos de definir el acto administrativo como un acto particular (eod.loc., p.898). Duguit (Ltat , vol. I, pp.412 ss.; Trait. Vol. I, p.195) afirma que el acto administrative es siempre un acto individual y correcto Jze (prncipes generaux du droit administratif, p. 59) sostiene que el acto administrativo tiene por carcter distintivo referirse a un caso particular . Toda esta teora tiene como

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Primer fundador a Rosseau, que haba dicho ya que el acto administrativo solo era una voluntad particular, un acto de magistratura , un decreto ( Contat social, libro II , cap. II ; cf. Cap. IV y VI)Pero, como observa muy acertadamente Jellinek (Gesetz und Verordnung, p. 237), tales definiciones solo presentan en realidad un concepto formal de la administracin. Decir que el acto administrativo consiste en una desicin particular viene a ser fijarse en un simple signo exterior ; semejante criterio no permite de ningn modo penetrar en la naturaleza intima de dicho acto. Los autores anteriormente citados pretenden despejar el concepto material de la Administracin, y a decir verdad slo sustituyen una nueva definicin formal a la generalmente usada. Es lo que comprendi perfectamente Duguit . Se esfuerza este autor por dar su definicin de la administracin un fundamento material, para lo cual trata de mostrar (ver especialmente Trait, vol. I , pp. 195 ss., 226 ss-; cf. Jze, op. Cit. , pp. 59 ss.)que si el acto administrativa se caracteriza como acto concreto e individual, es de carcter externo se relaciona estrechamente con la naturaleza intima de dicho acto, considerado en cuanto a su alcance y a sus efectos. Duguit define en efecto la funcin administrativa como aquella mediante la cual crea el Estado situaciones jurdicas subjetivas (Ltat , vol. I . pp. 412 ss.). Mientras que la ley, como regla abstracta y general crea derecho objetivo, la administracin que se ejerce por cierto bajo el imperio de la ley y de conformidad con ella, origina derecho subjetivos,; y engendra situaciones jurdicas subjetivas, precisamente porque tiene por objeto regular especies individuales que conciernen a personas determinadas, he aqu por qu el acto administrativo es necesariamente una decisin particular y concreta. Pero esta definicin slo conviene a una parte, relativamente reducida, de los actos administrativos, dejando. De lado a numerosos actos de la funcin administrativa, como los reglamentos, que son generales; toda la categora considerable, de las operaciones administrativas de orden tcnico o prctico, las cuales no tienen por objeto directo producir efectos de derecho; finalmente, toda la serie, tambin numerosa, de los actos de control o de instruccin administrativa, por cuanto dichos actos emanan de autoridades que, en concreto, carecen del poder de decisin propia, no pueden , por consiguiente, crear situaciones jurdicas y subjetivas. Duguit trata de soslayar esta objecin alegando que to dos estos actos no estn contenidos en la funcin administrativa propiamente dicha; pero, salvo para los reglamentos, que clasifican dentro de la legislacin, omite indicar con que funcin del Estado es conveniente relacionar estos casos. Su funcin de la administracin es por lo tanto incompleta; adems es arbitraria, al no tener como se ver ms adelanteningn punto de

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apoyo en el derecho pblico, francs, derecho que, por otra parte, dicho autor se abstiene de citar al fundamentar su doctrina. 157.Un segundo grupo de autores pretende que se debe buscar el fundamento material de la distincin , no ya en la oposicin entre los actos generales y los actos individuales, sino en consideraciones tomadas del examen del campo que, ratione materiae, pertenece como propio a cada una de esas dos funciones. El acto legislativo y el acto administrativo pueden, tanto el uno como el otro, tener indistintamente un alcance general o individual, pero no tienen la misma materia. Segn el derecho pblico moderno, lo que con el nombre de leyes se reserva a la autoridad legislativa son nicamente las prescripciones que consisten en crear un nuevo derecho, debindose entender por ste toda disposicin que tiene por objeto modificar el anterior estatuto jurdico de los ciudadanos, por cuanto entraa para ellos la creacin de alguna facultad o carga nueva. De este concepto de la ley se deduce recprocamente el de la administracin. Si las disposiciones referentes al derecho individual constituyen la materia especial de la ley, hay que admitir, en sentido contrario, que toda prescripcin general o decisin particular que no implique para los particulares ninguna modificacin a su rgimen jurdico, tal como ste se halla establecido por las leyes vigentes, pertenece a la administracin y constituye. Segn los principios del derecho positivo actual, un acto de naturaleza administrativa. Esta doctrina ha nacido en Alemania. La definen all particularmente Laband ( loc. Cit.,vol.II, pp. 518 ss.) y jellinek (Gesetz und Verordnung, pp. 240 ss; Ltat 193odern, ed. Francesa , vol. II, p.318), Anschutz le consagra importantes desarrollos ( Gegenwartige Theorien uberdem Begriff der gesetzgebenden Gewalt, 2 ed., especialmente pp. 61 ss. ). En francia, Hauriou (Up. Cit., 8 ed.,pp. 37, 46,54) la ha abrazado en gran parte, y ha sido igualmente adoptada por Cahen (la loi et le rglement, pp. 152 ss.). La teora de dichos actores se resume en la idea de que el conjunto de prescripciones que fijan los derechos y las obligaciones de los individuos forman el orden jurdico y legal del Estado. Toda decisin tomada dentro de los lmites de este orden jurdico es una manifestacin de la actividad administrativa del Estado. Segn esto, deben considerarse en primer lugar como actos administrativos todos aquellos que se limitan a aplicar particular e individualmente a los ciudadanos las reglas legales. La creacin de situaciones jurdicas subjetivas de que habla Duguit , cuando se produce en virtud del derecho objetivo estableciendo por las leyes , no tienen en ningn modo por efecto original para los individuos derechos o deberes nuevos, puesto que dichos deberes u obligaciones se hallaban ya consagrados in abstracto por la legislacin anterior, se hallaban contenidos en potencia en el orden jurdico existente, y por con-

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siguiente esta creacin aparente no es definitiva sino un acto de ejecucin de las leyes. Pero, adems de la ejecucin de las leyes, la administracin entraa tambin un amplio poder de accin y decisin iniciales. Entran, en efecto, en el campo de accin de esta funcin todas las medidas que tienen por objeto proveer a las necesidades del Estado, por cuanto se encuentran dentro del cuadro del orden jurdico vigente, o sea por cuanto no introduce ningn cambio en el estatuto legal que rige a los ciudadanos y este segundo radio de actividad administrativa comprende no solamente innumerables decisiones especiales, sino tambin todas aquellas prescripciones de orden general o reglamentario por las cuales la autoridad administrativa se traza as misma una lnea de conducta, ordena sus propios asuntos, organiza sus servicios y determina el funcionamiento de los mismos, todo ello mediante reglas que solo se dirigen a los funcionarios y no alcanzan a los administrados toda esta actividad, que solo se desarrolla y produce efectos en el interior del organismo administrativo es una actividad libre y espontnea, que no puede reducirse a la nocin de ejecucin de las leyes. La funcin administrativa, dcese, tiene como efecto como la legislacin su campo de accin y su materia propios. Desde el punto de vista de su materia, o se en su sentido material, la administracin, adems de la aplicacin, del orden jurdico vigente comprende todos los actos o medidas que, aunque no hayan sido previstos por ese orden jurdico, por lo menos lo dejan intacto. La importante consecuencia prctica que se desprende de toda esta teora es que la autoridad administrativa tendr competencia para tomar por si misma, es decir, por su propia potestad y sin tener necesidad de apoyarse a dicho efecto sobre un texto legislativo, todas las medidas particulares o generales, que entran dentro de la esfera administrativa as entendido. La doctrina que acaba de exponerse tiene mritos apreciables explica la presencia de prescripciones reglamentarias ante los actos administrativos. Establece un amplio concepto de la administracin, que permite comprender en esta incluso las operaciones administrativas de orden prctico, finalmente, y sobre todo, el mrito indiscutible de la escuela alemana es el haber llevado el debate a su verdadero terreno: desde el punto de vista jurdico, en efecto, la cuestin de saber cul es el objeto de la funcin administrativa viene a ser, ante todo, investigar cuales son los actos que segn el derecho pblico vigente, y especialmente segn la constitucin, entran dentro de la competencia de la autoridad administrativa. Este criterio, tomado de derecho positivo, es el nico que puede proporcionar el concepto constitucional y de administracin ; todas las dems teoras, por lgicas que sean en sus deducciones, tienen el defecto de no ser sino conceptos personales, desprovistos de fundamento y de valor jurdicos. Ahora bien, al colocarse as en el terreno de derecho positivo, hay

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que reconocer que la definicin de la administracin propuesta por Hauriou, Laband y consortes no se aviene precisamente con el sistema actual de dicho derecho; por lo menos se halla en desacuerdo con el derecho publico francs. Segn estos autores, la legislacin y la administracin se diferencian constitucionalmente una de otra en que tienen cada una su esfera propia, su materia especial y, por consiguiente tambin, su concepto material distinto. Se vera enseguida, por el contrario, que la constitucin francesa no define a la administracin por su materia; sino que los elementos de definicin que de la misma proporciona se refieren a un orden de consideraciones completamente diferentes. & 2. EL VERDADERO CONCEPTO DE LA ADMINISTRACION SEGN EL DERECHO POSITIVO FRANCES.

158. Se ha observado anteriormente (nms. 90, 109, 118 y 123) que desde el ao VIII las constituciones de Francia, particularmente la de 1875, no contienen ninguna definicin expresa de la ley ni de la potestad legislativa. Por el contrario, existe en la ley constitucional de 25 de febrero de 1875 un texto que proporciona los elementos precisos para una definicin de la funcin administrativa. Se trata del art.3, que al considerar a esta funcin en manos de su mas elevado titular, el Presidente de la Republica, especifica que consiste de una forma general, en vigilar y asegurar la ejecucin de las leyes. 1 se ha dicho que esta frmula del art 3
1 Art3: El presidente de la republica promulga las leyes; vigila y asegura la ejecucin de las mismas, algunas de las constituciones anteriores de 1875 han dado una definicin ms amplia de la potestad administrativa del jefe de estado. La constitucin de 1791 (tit.III, cao. IV, art 1) deca: el rey es el jefe supremo de la administracin general del reino; el cuidado de mirar por el mantenimiento del orden y de la tranquilidad pblica le esta confiado. Por otra parte, sin embargo, esta misma constitucin anotaba como principio (tit.III, cap. II, sec.1, art. 3) que el rey no reina sino por la ley, y nicamente en nombre de la ley puede existir la obediencia la constitucin del 24 de junio de 1793 (art65) encarga el consejo ejecutivo la direccin y la vigilancia de la administracin general, pero carga al consejo ejecutivo la direccin y vigilancia de la administracin general, pero especificando que no puede actuar sino en ejecucin de las leyes y de los decretos del cuerpo legislativo segn los trminos del art 144 de la constitucin del ao III, el directorio provee, segn las leyes, a la seguridad exterior o interior de la republica. Puede hacer proclamaciones conforme a las leyes y para la ejecucin de las mismas segn la constitucin del ao VIII (art.44), el gobierno propone leyes y para la ejecucin de las mismas la carta de 1814 deca en su art.14 que el rey hace reglamentos y ordenanzas necesarias para la ejecucin de las mismas y la de 1830, en su art 13, que hace los reglamentos y ordenanzas necesarios para la ejecucin de las leyes, sin que pueda jams suspender las leyes mismas, ni dispersar de su ejecucin la constitucin de 1848, en su art 49, se limita a declarar que el presidente vigila y asegura la

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es vaga, obscura y que carece de utilidad (Duguit, Trait, vol. I, p. 289; cf. Moreau, Le reglement administratif, p.159), L a verdad, por el contrario, es que presenta para el establecimiento del concepto constitucional de administracin una considerable importancia; y no sin razn fue reproducida en 1875 en los mismos trminos en que haba sido enunciada ya por el art 49 de la constitucin de 1848 (cf. La ley de 31 de agosto de 1871, art 2). Al repetir que el presidente de la republica, fuera de los poderes especiales que le atribuyen expresamente los diversos textos constitucionales de 1875, no tiene ms potestad general que la de ejecutar las leyes, la constitucin consagra el principio esencial de que, incluso en la cspide de la jerarqua administrativa, los actos realizados por la autoridad encargada de administrar deben basarse siempre en una ley en cuya ejecucin interviene. Evidentemente, la palabra ejecucin no debe entenderse en un sentido demasiado riguroso. Por ejemplo, al encargar el art. 3 al presidente de asegurar la ejecucin de las leyes debe deducirse legtimamente que la autoridad administrativa, adems de la ejecucin propiamente dicha de las leyes, es llamada a tomar medidas subsidiarias o de detalle, pero ejemplo las medidas de organizacin que juzgue convenientes para que la ley se ejecute. Pero, en todo caso, siempre es necesario que las decisiones administrativas se refieran a una ley, bien sea a una ley que las autorice, o sea, al menos, a una ley que vengan a completar mediante prescripciones que tengan por objeto asegurar la ejecucin de la misma; y en este ltimo caso es indudable que, por razn misma de su fundamento puramente ejecutivo, estas prescripciones han de limitarse a desarrollar y a ejecutar los principios formulados por la ley que complementan, sin que puedan sobrepasar esta ley aadiendo algn nuevo principio que no estuviera ya expresa o implcitamente establecido en la misma.

As pues, resulta muy notable que la constitucin francesa no caracterice al acto administrativo ni por la naturaleza intrnseca de sus disposiciones, ni por su materia especial. En esto, emplea respecto de la administracin el mismo mtodo que respecto a la legislacin. As como los textos constitucionales no definen a la ley por su objeto, su campo de accin o su contenido, as tambin el art 3 antes citado se abstiene de especificar las materias a las cuales podr referirse la accin administrativa del presidente, o los caracteres internos que habr de presentar, respecto
ejecucin de las leyes. Las constituciones de 1852 y 1870, en sus arts 6 y 14, respectivamente, dicen que el jefe del Estado hace los reglamentos y decretos necesarios para la ejecucin de las leyes Estas diversas formulas son ms o menos amplias; pero se observa sin embargo que casi todas refieren la potestad administrativa a una idea de ejecucin de las leyes, y esta es, en efecto, la idea fundamental y tradicional del derecho pblico francs respecto a este punto desde 1789.

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a su contenido, el acto administrativo presidencial. Segn el derecho positivo francs, el concepto del acto administrativo, as como el de la ley, es independiente del contenido de uno y otro y no existe materia propia de la administracin, como tampoco reserva la constitucin materia especial a la ley. Pero, para sealar la diferencia esencial que separa la administracin y la legislacin, la constitucin se refiere exclusivamente a la desigualdad de los poderes inherentes a cada una de estas funciones, desigualdad que, por lo dems, slo es una consecuencia de la desigualdad de sus rganos. De ah la definicin del art 3. En ese texto, la funcin de administradores, empezando por el Presidente de la Republica, se caracteriza nicamente por la relacin de dependencia y subordinacin que en l se establece entre el acto administrativo y la ley, subordinacin que se lleva a tal punto que, segn la frmula del art.3, la funcin administrativa slo consiste normalmente en la ejecucin de las leyes. De este sistema del derecho publico francs derivan, como consecuencia, los dos conceptos siguientes: 159. en primer lugar, la autoridad administrativa carece de potestad general que le permita, en un orden determinado de materias, actuar o estatuir por su propia iniciativa por va de reglamentos generales o de medidas particulares. Sin duda alguna el Presidente de la Republica tiene directamente de la constitucin cierto nmero de poderes, como el de dirigir los asuntos exteriores, convocar o aplazar las cmaras, etc; poderes cuya importancia es desde luego considerable y que ejerce, no ya a consecuencia y en virtud de leyes que emanan del cuerpo legislativo, sino fundado en su propia competencia constitucional. Pero fuera de estas atribuciones especiales, que slo entraan ciertos actos limitativamente determinados, el principio general formulado por el art.3 antes citado es que la actividad administrativa slo puede ejercerse en ejecucin de una prescripcin legislativa, y ello sin que deba distinguirse, ratione materiae, entre los actos que se refieren a los ciudadanos y aquellos cuyo efecto debe permanecer confinado dentro del organismo administrativo. Segn el art 3 no existe materia que dependa directamente de la funcin administrativa. El campo de accin de la administracin es sencillamente la ejecucin de las leyes. Esta condicin de ejecucin de las leyes se encuentra realizada, no solamente cundo los actos de la autoridad administrativa se limitan a asegurar la limitacin de medidas ya dispuestas por las leyes existentes, sino adems cuantas veces la autoridad administrativa toma por s misma medida en virtud de una habilitacin que le ha sido conferida por un texto legislativo, puesto que, en este ltimo caso el acto administrativo halla su origen y adquiere su legitimidad (en el sentido jurdico romano de esta palabra) en la ley que lo autoriza y en lo cual, en este sentido,

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Constituye la ejecucin. Los textos mismos califican como medida de ejecucin d ela ley a aquellos actos realizados por la autoridad administrativa en virtud de una competencia atribuida a esta por una ley. El art 38 de la ley de presupuestos de 17 de abril de 1906, por ejemplo, que vino a conferir al Presidente de la Republica la facultad de regular por va de decreto las condiciones de nombramiento y ascensos en la magistratura, especifica que el derecho a que se refiere, constituir un reglamento de administracin pblica, dictado en ejecucin de la presente ley. La determinacin de las reglas que rigen el nombramiento para las funciones judiciales depende sin duda, en principio, de la competencia del legislador. Al atribuir al Presidente el poder de formular esas reglas por s mismo, la ley de 1906 le confera, pues, al parecer una competencia de esencia legislativa (a este respeto, ver Duiguit, Trait vol.II, pp.457. ss.). A pesar de esto, el texto de referencia define al decreto que habr de dictarse como un acto de la funcin administrativa consistente en asegurar la ejecucin de las leyes, y por lo mismo como un acto administrativo. Se desprende, pues, del art.3 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, que no existe materia general sobre la cual tenga la autoridad administrativa el derecho de estatuir por su propia potestad, es decir, en ausencia de todo texto que la habilite a dicho efecto. Fuera de los casos de que el presiente de la republica encuentra en la constitucin misma el poder de realizar ciertos actos determinados, la autoridad administrativa slo puede ejercer su actividad a condicin de apoyarse en textos de leyes. La frmula que mejor resume respecto a este punto el sistema del derecho pblico franceses la del art 78 de la Constitucin Belga, que dice: El rey no tiene ms poderes que aquellos que le atribuyen formalmente la constitucin o las leyes formuladas en virtud de la constitucin. Este texto expresa en trminos particularmente claros y afortunados la naturaleza y el alcance de la funcin administrativa que consiste, en todos los casos, en actuar en virtud de poderes legales, provengan, esos poderes de la ley constitucional, misma o de las leyes ordinarias. Este es un punto admitido hoy da por la mayor parte por los autores franceses, pero no por todos, sin embargo. Algunos sostienen an, como Barthlemy (op. Cit., pp.6 ss., 14 ss.;ef. Revuet du droit public, 1907, pp.298 ss.), que el cometido del gobierno no puede limitarse a la obediencia de la ley, que no est permitido, pues, caracterizar este contenido por la ejecucin de las leyes, sino que consisten en velar por los intereses generales, proveer a las necesidades del gobierno, etc;.. Esta frmula vaga e indefinidamente amplia, si fuera exacta, supondra en suma la emancipacin casi completa del gobierno respecto de la legislacin en la literatura reciente se afirma la opinin contraria. As, segn Duguit, (Ltat vol.I. pp.459 y 465), la administracin solo puede actuar den-

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tro de los limites que le son trazados por una regla legislativa, y debe ocurrir siempre as La administracin solo puede intervenir dentro de estos lmites fijados previamente por una leyescrita, y ( Manuel 1 ed., pp.661): Un acto administrativo solo es valido cuando esta realizado por un funcionario que acta dentro de los limites de la competencia que la ley le confiere. Artur (Separtion des pouvairs et des fonctions, Reciso: Los actos de administracin siempre suponen una ley anterior que lo autorice y con lo cual deben hallarse de acuerdo. Las formulas mas absolutas las proporcionan Berthlemy (De lexercise de la souverainete par lautorit administrative, revue dud droit public, 1904, pp.214, 220, 226): La administracin solo puede actuar, actuar, para procurar la ejecucin de la ley, dentro de las formas prescritas por la laey, y nicamente en la medida prevista por la ley es principio de nuestro derecho publico que la administracin no puede ejercer sino aquellos poderes que le son conferidos rigurosamente por la ley.. solo la ley reina el legislador determina que hombres procuraran por la accin y porque accin, la ejecucin de las leyes que dicta. Los administradores son los agentes designados para realizar la tarea legal que el programa legal les asigna 2 Laferrire (Trait de la juridiction administrative, 2 ed., vol. II, p.45)dice asimismo, al menos en cuanto a las medidas administrativas susceptibles de afectar a los particulares, que no es admisible que las autoridades pblicas puedan revestirse por si mismas de poderes que legislador hubiera omitido concederles. Los autores alemanes, si bien deducen de sus constituciones positivas, para la autoridad administrativa, el derecho de estatuir en virtud de su sola potestad respecto a los asuntos interiores de los servicios pblicos, reconocen al menos que en lo que se refiere a las medidas que afectan a los administrados, la autoridad administrativa no puede tomarlas sino con la condicin absoluta de haber recibido de la ley el poder correspondiente. Esta es la doctrina que Laband, particularmente, sostiene en forma muy clara: El imperium no es, en el Estado moderno civilizado, un poder arbitrario, sino que se halla regulado segn mximas jurdicas; es

2. Ver tambin las objeciones suscitadas por Berthelemy (loc. Cit.,p.213) contra la siguiente afirmacin de O. Mayer (op. Cit., ed. Francesa, vol. I p. 108): existe para la administracin la posibilidad de actuar fuera de la esfera de ejecucin, fuera de cualquier direccin por parte de la ley. Este caso se presenta cuantas veces no existe ley en la materia de que se trata, o cuando no se trata de la esfera reservada por esfera reservada entiende O.Mayer la esfera del derecho individual. Su afirmacin referente a la posibilidad para la autoridad administrativa de actuar fuera de la ley no concierne, pues, sino a las decisiones que no se refieren a los administradores respecto de su derecho individual. Berthlemy declara, sin embargo, que dicha informacin puede ser cierta mas all del rin, pero nadie en francia puede suscribirla

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Caracterstica del Estado de derecho, que dicho Estado no puede exigir de sus sbditos ningn acto positivo o negativo, imponerles o prohibirles lo que fuere, sino en virtud de un prinicipio jurdico. Estas reglas jurdicas tienen generalmente a las leyes por sancin etas leye proporcionan las prescripciones jurdicas referentes a las usurpaciones que pueda permitirse el Estado sobre la persona y la fortuna de sus subordinados (op.cit., ed. Francesa, vol. III p.526) y en otro lugar (p.538): El deber de obediencia que incumbe al ciudadano en el estado moderno no es ilimitado; la determinacin de su amplitud no queda al buen criterio del gobierno los derechos del poder poltico respecto al individuo estn determinados por dispociones jurdicas y son consiguientes, restringidos. Luego toda orden administrativa debe fundarse en una ley que confiera el poder de exigir de los sbditos tal o cual acto, tal o cual prestacin , tal o cual abstencin. Este principio no admite excepcin y no solamente se aplica a las cargas financieras o militares, sino tambin, en la misma medida, a las ordenes de la polica (cf.Rosin, Polizeiverordnungsrecht in Preussen 2 ed., pp.15 ss.) este criterio de laband ha sido impugnado por G. Meyer (Lehrbuch des deutschen staatsrechts, 6 ed., p.649; cf. Sarwey, allg Verwaltungsrecht, en el Handbuch des offentlichen Rechets de marquardsen, vol. I p.36) , que pretende que la administracin no se reduce a la ejecucin de prescripciones legales, sino que consiste en actuar dentro de los limites fijados por la ley, formando sta as, no ya la condicin, sino nicamente la barrera de la actividad administrativa. G Meyer aplica esta proposicin, particularmente, a la polica, la que segn l no necesita texto especial para emitir una orden o una prohibicin. Pero anschutz, que hizo publicar la 6 edicin de la obra antes citada de G Mayer, declara (p.649, n.3) que la opinin de dicho autor ha sido abandonada actualemente por la doctrina alemana, demostrando asimismo que ha sido rechazada por el tribunal administrativo superior de Prusia

160. El derecho pblico francs no autoriza la distincin alemana entre materias jurdicas y materias administrativas. Pero por el sistema de la constitucin francesa resulta el segundo concepto: que la administracin, si bien en cierto sentido no posee materia propia, tiene por lo menos, en otro sentido, no posee materia propia, tiene por lo menos, en otro sentido, un campo de accin ilimitado. Con la nica condicin de fundarse en un texto legislativo que a ello la habiite, puede la autoridad administrativa tomar cualquier clase de medidas respecto a cualquier clase de objetos. Pues la constitucin no entra en ninguna distincin ni formula ninguna rserva a este respecto. No dice que el presidente solo podr ejecutar las leyes por actos particulares, con exclusin de los actos de reglamentacin general; no dice tampoco que su potestad de ejecucin de las leyes se limite a aquellas medidas que solo tienen efecto en el interior de los servicios pblicos, ni excluye de ningn modo

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las medidas que afectan a los ciudadanos en su derecho individual. La constitucin no define a la administracin por su materia , si no nicamente por su carcter ejecutivo , exige que todo acto administrativo se haga en ejecucin, o sea en virtud, de una ley; pero no hace indicacin de materia respecto de las cuales prohba a las leyes encargar a la autoridad administrativa de estatuir. La mayor parte de los autores franceses han desconocido este punto; no pudieron creer que la administracin pudiera ejercerse indefinidamente sobre los mismos objetos que la legislacin, y se esforzaron por determinar las materias que se reservan exclusivamente a la ley. Pero, si se consideran aquellas mismas materias que, segn los autores, constituyen el mas alto grado de la esfera reservada al legislador, se observa que la competencia administrativa. Es evidente, por ejemplo, que la autoridad administrativa puede, mediante sus reglamentos de polica, imponer restricciones a la libertad de los individuos, y se ver asimismo (n 2059) que no es imposible que algunos reglamentos administrativos establezcan sanciones que tengan el carcter penal o tasas que tengan carcter de impuestos. Indudablemente, la autoridad administrativa solo puede dictar semejantes medidas bajo la condicin general que constituye la regla fundamental de toda su actividad, o sea bajo la condicin de actuar en virtud de un texto que a ello la autorice. Esto es ciertamente una reserva capital. Pero, bajo esa reserva, no es menos importante observar que la autoridad administrativa, al tomar esas decisiones, realiza verdaderamente un acto de funcin administrativa, y hace uso de su propia potestad. La condicin de legalidad a la que se halla subordinada la accin administrativa no impide que el administrador, cuando acta a consecuencia de la ley y mediante un permiso legal, realice en definitiva un acto de competencia, puesto que as ejecuta la ley, lo que constituye por definicin misma el poder administrativo, esto significa, pues que la administracin puede referirse a los mismos objetos que la legislacin. As como la ley puede atraer hacia si toda decisin, cualquiera que sea, para emitirla a titulo legislativo, as tambin el acto administrativo puede, apoyarse en un texto legal, adoptar cualquier clase de disposiciones. Ambas funciones tienen igualmente, en este sentido, un campo de accin indefinido. En apoyo de estas ltimas observaciones es interesante hacer notar una diferencia claramente sealada entre el mtodo seguido por la Constitucin actual y aqul del cual se sirvieron las primeras Constituciones de la poca revolucionaria para determinar y limitar la potestad administrativa respecto de la legislacin. La Declaracin de 1789, por ejemplo, en sus artculos 4, 5, 7, 8, 10, y 11, enumeraba toda una serie de derechos individuales a los cuales tan slo una ley poda tocar o transformar. La

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proteccin de los ciudadanos por el rgimen de la legalidad provena por lo tanto del hecho de que la constitucin tena el cuidado de especificar aquellos derechos fundamentales cuya reglamentacin reservaba al poder legislativo. nicamente una ley formal podra determinar las condiciones de ejercicio de esos derechos y marcar a dicho ejercicio los lmites o restricciones que exige el orden pblico. Esta reserva, establecida a favor de la legislacin, tenia precisamente por objeto limitar los poderes de la autoridad administrativa (ver en este sentido O. Mayer, op. Cit., ed. Francesa, vol I, pp. 92 ss., Jellinek, Gesetz und Verordnung, pp. 77 y 99). Las constituciones posteriores, al menos la de 1875, abandonaron dicho mtodo, y ya no formulan reservas de ese genero. Se reconoci que tales reservas resultaban superfluas en presencia de la regla general que hace depender los actos administrativos del permiso de la ley. La proteccin de los ciudadanos consiste hoy en que la autoridad administrativa no puede, en principio, ordenarles ni prohibirles nada sino en ejecucin de las leyes. 161. considerando el rgimen administrativo que se acaba de exponer segn la constitucin, Cul es, segn el derecho positivo francs, el concepto constitucional de la funcin administrativa? cul es la diferencia esencial que distingue la administracin de la legislacin? En su aspecto constitucional, la administracin debe definirse como la actividad que ejerce la autoridad administrativa bajo el imperio y en ejecucin de las leyes. Debe observarse ante todo que en esta definicin la administracin no se caracteriza ni por su objeto, ni por sus procedimientos especiales, ni por su campo de accin. Desde el punto de vista de sus fines, la administracin y la legislacin por mas que se haya dicho lo contrario(ver n154, supra)no persiguen fines diferentes, sino que proveen, cada una por su lado, a las diversas necesidades del Estado, y concurren paralelamente a regular el derecho aplicable a los ciudadanos, a asegurar el orden pblico, a organizar a las autoridades y servicios estatales, a desarrollar la cultura nacional.3 asimismo, y en cuanto a los procedimientos
3. Eesto se dice de una manera afirmativa en algunas constituciones. Por ejemplo, la constitucin suiza, que en su art 85-6 coloca dentro de la competencia de la asamblea federal las medidas para la seguridad exterior y para el mantenimiento de la independencia y de la neutralidad de suiza, dice igualmente, en el art 102, enumera las atribuciones del consejo federal, que este ultimo cuida de la seguridad exterior de suiza y del mantenimiento de su independencia y de su neutralidad (art. 102-9) igualmente el art 85-7 menciona, entre los asuntos de la competencia de la asamblea federal, las medidas para a seguridad interior de suiza, para el mantenimiento de la tranquilidad y el orden, mientras que, por su parte, el art. 102-10 dice que el consejo federal cuida de la seguridad interior de la confederacin, del mantenimiento de la tranquilidad y del orden as pues, ambas autoridades federales, la encargada especialmente de la legislacin y la que tiene por objeto

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empleados, debe sealarse que ambas funciones entraan, tanto una como otra, decisiones particulares y prescripciones generales, pues si bien un buen numero de medidas particulares dependen de la legislacin (ver n 124, supra). Recprocamente, consiste a veces la administracin en estatuir por la via de reglas generales concebidas ni abstracto. Finalmente,

exclusivamente la administracin, reciben de la constitucin atribuciones idnticas, referentes a los mismos objetos y redactadas, en lo que concierne a dichos objetos, en trminos idnticos. Y por lo dems nada hay en ello de sorprendete, puesto que el art.2 de la constitucin suiza sienta como principio que la confederacin tiene por objeto asegurar la independencia de la patria frente al extranjero y mantener la tranquilidad y el orden en el interior; es evidente, pues, que las diversas autoridades federales deben trabajar igualmente para que estos fines esenciales sean conseguidos. Ahora bien, hay diferencias de procedimiento. Si el consejo federal y la asamblea federal colaboran en las mismas tareas, no ejercen las mismas funciones de potestad. La asamblea es la autoridad superior, nica que puede formular las voluntades principales y darles valor de leyes. En cuanto al consejo federal, solo es una autoridad subalterna y su cometido, sea ejecutivo, sea incluso directorial, solo puede ejercerse bajo el imperio de las leyes en vigor y de conformidad con las leyes (art.102-1). La asamblea federal y el consejo federal se caracterizan tambin, incluso cuando sus actividades respectivas se ejercen para la realizacin de un fin comn, como rganos investidos de funciones diferentes. La diferencia consiste, ante todo, en que la asamblea federal posee un poder de legislacin, mientras que el consejo federal no posee sino un poder de administracin. Parece pues, que la constitucin federal misma haya querido sealar esta diferencia funcional por los trminos apropiados de los que ha servido para definir separadamente los cometidos de la asamblea federal y del consejo federal referentes a las tareas que le son comunes. La variedad de las expresiones constitucionales se manifiesta particularmente, a este respecto, en el texto alemn de esta constitucin. El art. 85-6, 7 y 8, por ejemplo, atribuye a la asamblea federal los Massregeln, que tienen por objeto asegurar la seguridad exterior, el orden y la seguridad interiores, etc El art.102 que le encarga al consejo federal ocuparse de los mismos objetos, se limita a decir, bajo los incisos 3,8,9 y 10, er wacht, er whart, er sorgt; estas expresiones se traducen uniformemente en los nmeros correspondientes del texto francs por la palabra: II veille (el cuida). Se trata aqu, evidentemente, de matices del lenguaje, que sin embargo no pueden considerarse como debidos simplemente a una casualidad de redaccin. Solo pueden explicarse, en los textos citados, por la intencin de establecer una diferencia entre los procedimientos empleados por una y otra parte para conseguir los fines comunes, diferencia que proviene de la desigualdad de las potestades propias de ambas partes. Partiendo de estas observaciones, he aqu cmo, en el terreno de las tareas idnticas de las dos autoridades, abra de establecerse entre ellas el reparto de las competencias. Corresponde primeramente al consejo federal tomar todas aquellas medidas tendientes a la realizacin de los fines a los cuales debe proveer, por cuantas dichas medidas estn ordenadas en virtud de las leyes vigentes; en este consejo federal no hace sino ejercer una actividad de orden estrictamente ejecutivo. Si, por el contrario, se trata de adoptar medidas que no estn previstas por la legislacin y que incluso crean nuevo derecho, entonces no pueden negarse que el consejo federal, en virtud de los textos antes citados, tenga el poder de hacerlo juntamente con la Asamblea federal y fuera de la misma, y debe reconocercele a este respecto un poder propio de ordenanza reglamentaria, en cuyo ejercicio se manifiesta su competencia directoral (ver la n|5 del n195 infra). Pero, al menos, sus actos reglamentarios se hayan siempre dominados por la legislacin federal, en el sentido de que no pue-

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Se acaba de demostrar que ambas funciones tienen el mismo campo de accin: particularmente, no es exacto pretender que las reglas de derecho dependen que la funcin legislativa nicamente, y que, por el contrario, la administracin comprende en s la reglamentacin administrativa y del funcionamiento de los servicios pblicos corresponde a la potestad legislativa, lo mismo que funcin administrativa supone necesariamente el poder de emitir prescripciones obligatorias para los administrados. Pero si ambas funciones se parecen en todos los aspectos se dis- tinguen por su potestad respectiva, por cuanto que n o entraa igual grado de iniciativa para el cumplimiento de sus actos respectivos y por cuanto dichos actos no tienen la misma eficacia. Segn la Constitucin francesa, la Constitucin y la legislacin colaboran en las mismas tareas, pero con cometidos y poderes desiguales. La diferencia esencial entre estas actividades es una diferencia jerrquica,4 que depende de la superioridad de la ley por una parte y por otra de la subdireccin de la administracin con respecto a la ley. Esta diferencia de potestad se manifiesta desde un doble punto de vista. 162. Entre el acto legislativo y el acto administrativo hay en primer lugar una diferencia de potestad por lo que se refiere a sus efectos. Una misma prescripcin o decisin, segn sea emitida a titulo administrativo a titulo legislativo, tiene un alcance y una fuerza. Muy diferentes. As
den modificar ni contrariara a sta. Tampoco pueden invadir el campo de accin que se encuentra ya reglamentado por soluciones de las asamblea. Es ste un punto que ha sido notado expresamente por los autores suizos. Burckhardt, especialmente (Kommentar der schweiz. Bundesverfassung, 2 ed., p. 693),hace notar, enel art.102-9 y 10combinando con el art.85-6y 7, que,por razones de identidad de los objetos confiados por estos textos a la actividad de la Asamblea federal y el consejo federal, ambas autoridades tienen, tanto una como otra, competencia para adoptar las medidas tendientes a garantizar la seguridad interna y externa de Suiza, pero bajo las mismas reservas, sin embargo, de que la competencia del gobierno federal en estas Materias solo puede ejercer en cuanto la Asamblea federal no haya intervenido por si misma Para prescribir las medidas referentes a una cuestiono situacin determinada. Esta observacin demuestra bien a las claras que aunque posea ciertas competencias semejantes a las de la Asamblea federal, el consejo federal, incluso en el orden de las tareas comunes , slo posee una potestad subordinada a la potestad de el asamblea. Finalmente, las medidas reglamentarias provenientes del consejo federal no adquiere valor de leyes; a este respecto debe observarse que no solamente la asamblea federal es duea de cambiar las reglas contenidas en las ordenanzas del consejo federal, sino que adems, el art.113 de la constitucin, que especifica que el tribunal federal tiene obligacin de aplicar las leyes y las resoluciones de la asamblea federal que tenga un alcance general, no menciona las ordenanzas del consejo federal, de donde se deduce que estas ltimas caen bajo el control jurisdiccional del tribunal federal del mismo modo que se encuentra bajo el control parlamentario de la asamblea federal(cf. Respecto de estos puntos, la n. ll del n.309,infra).

4. Segn expresin de Hauriou (op. Cit,5 ed; p.39) quien por otra parte (cf.8 ed., p.379) Niega la distincin entre ambas funciones se reduzca a esta referencia jerrquica.

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Como la ley es una disposicin de esencia superior, que se coloca entre las reglas estatutarias o entre las manifestaciones de la ms alta voluntad del Estado, en el sentido de que en el porvenir no podr modificarse ms que por una nueva ley, y que, por lo tanto, no solamente se impone a los gobernadores, sino tambin a los gobernantes distintos del legislador, el acto administrativo solo tiene el valor de una regla o decisin subalterna, que de un modo general no obliga a legislador ni, en cierto sentido, a la autoridad administrativa. Puesto que, por una parte, la ley tiene el poder de modificar o derogar las disposiciones tomadas por va administrativas; as pues, abroga con el pleno derecho cualquier disposicin de un reglamento administrativo que le sea contrario. Por otra parte las decisiones administrativas no obligan de una manera absoluta al administrador, y en la medida que ste es dueo de modificarlas o derogarlas no tiene, en lo que a l se refiere sino una fuerza inferior a la fuerza de la ley. Estas diferencias entre la funcin legislativa y la funcin administrativa deriva nicamente, por cierto, de la diferencia de potestad de los rganos de legislacin y administracin, y por lo mismo, la distincin entre ambas funciones aparece en lo que acaba de decirse, con una significacin permanente formal. Pero precisamente este punto de vista formal es el nico que cuadra hoy en da con el sistema de derecho pblico francs, ya que en dicho sistema las cualidades especiales que caracterizan el acto administrativo y lo distinguen de la ley derivan exclusivamente de la desigualdad de potestad constitucional que existe entre las autoridades legislativas y administrativas. 163. Esta desigualdad de poderes y la subordinacin de la administracin a la ley se manifiesta ms an desde un segundo punto de vista si en cierto sentido el campo de accin de la administracin es ilimitado, lo mismo que el de la legislacin, ambas funciones no implican igual potestad de iniciativa y de decisin en el terreno en el cual se ejerce concurrentemente. As como la legislacin es libre la administracin de halla constitucionalmente obligada (cf. O. Mayer, loc. Cit., vol. I, p.97; Jellinek, l tat moderne, ed. Francesa, vol. II, p.327 ss.), solo pueden ejercerse, bajo el imperio de las leyes, que la denomina y delimitan jurdicamente; hyase, pues, obliga a obedecer la leyes y a conformarse a ellas. sta es una consecuencia de la superioridad particularmente de la superioridad estatutaria- de la ley. Resulta de esto que la funcin administrativa tiene como primer cometido el de poner en ejecucin, ya sea las reglas abstractas, ya sea las decisiones particulares, o, de un modo general, todas las prescripciones o medidas cualesquiera decretadas por las leyes. Esta es la parte estrictamente ejecutiva de dicha funcin. Entre las medidas que son administrativamente aplicadas para la realizacin de los fines estatales deben

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Figurar en primera lnea aquellas que han sido decretadas por la ley misma. Si las leyes no han establecido por s mismas las medidas que deben tomarse, no podr ejercer la accin administrativa en segundo lugar- bajo la condicin de no desconocer la legislacin existente; habr de mantenerse intra legen, es decir, dentro de los limites que resulten, bien del orden jurdico general establecido por la legislacin, bien de las decisiones particulares emitidas por la va legislativa. Esto implica especialmente que la autoridad investida de la potestad administrativa no podr en ningn caso derogar por un acto individual las reglas generales contenidas en las leyes. Pero, en este ultimo aspecto, importa hacer notar otra diferencia de potestad mas profunda entre la administracin y la legislacin. Una de las principales caractersticas de la ley, como se ha visto anteriormente (nms. 98 y125), es la de poder dictar a ttulo particular medidas que deroguen la ley general establecida por la legislacin vigente. No existe en efecto, medio jurdico alguno que permita impugnar la validez de tales leyes excepcionales y por otra parte, la constitucin francesa no establece limites para la potestad legislativa, ni en lo que se refiere a su materia ni en lo que concierne a las decisiones que entraa. As pues, la ley es soberana; el legislador es legibus solutus, y escapa a la necesidad de observar sus propias leyes. La autoridad administrativa, por el contario, se encuentra sometida, no solamente a las leyes, al provenir stas de un rgano que es superior a ella sino tambin en las reglas generales que ella misma haya podido crear; eso ocurre, al menos, cuando dicha regla se refieren individualmente a los administrados. No puede el administrador, por va de decisiones particulares, introducir en el orden jurdico general ninguna modificacin que atente contra los individuos, cualquiera que sea la fuente de donde provenga dicho orden. Evidentemente la autoridad administrativa no est obligada por sus propios reglamentos en el sentido que puede revisarlos y sustituirlos en el porvenir con una nueva reglamentacin general. Est obligada a respetarlas, en el sentido de que no puede mientras el reglamento est vigente, adoptar ninguna nueva desicin individual que se halle en contradiccin con dicho reglamento (Deuguit, Trait, Vol. I, p.210; Mayer, loc. Sit., vol. I, pp. 97 y 116). Esta limitacin de la potestad administrativa es completamente cierta, porque en el derecho positivo actual existe, contra los actos administrativos, un recurso por infraccin de la ley que tambin se extiende a la infraccin de los reglamentos; mientras que con el acto administrativo no es posible ningn recurso de este gnero. Existe pues, en esto una diferencia muy marcada de la potestad entre la legislacin y la administracin. Esta nueva diferencia, por otra parte viene a revelar claramente cul es el fundamento

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preciso de la potestad especial inherente a la ley. Si el legislador puede derogar las leyes no es por la razn que, en principio, el autor de una regla general sea siempre dueo de aportar excepciones individuales a la regla formulada por l mismo, pues esta explicacin seria in exacta, ya que no puede aplicarse a las autoridades administrativas ni a los reglamentos hechos por ella. En realidad, el poder que tienen la ley para derogar la legislacin existente se fundamenta nicamente en la potestad propia del rgano legislativo, y proviene que la voluntad del cuerpo legislativo, segn el derecho constitucional actual, es enteramente independiente de cualquier sujecin o limitacin. As pues, desde el punto de vista de su potestad de iniciativa, la administracin se halla obligada por el hecho de que, por la va administrativa, nada puede emprenderse en contra de la ley, y la funcin administrativa debe permanecer siempre contenida intra legem, dentro de los limites que resultan dentro de las leyes. Ya en este primer sentido se encuentra estrechamente subordinada la ley; pero adems, segn el derecho francs, esta subordinacin alcanza a un grado tal que la administracin solo puede ejercerse secundum legem, de conformidad con las leyes, o sea a consecuencia y en virtud de un texto legislativo, o como dice el art. 3, antes citado, de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, en ejecucin de las leyes. La ley no es, pues, nicamente el lmite de la actividad administrativa, sino que forma tambin la condicin de la misma. Esta actividad slo puede consistir en actos o medidas que tiendan a procurara o asegurar la ejecucin de las leyes vigentes, o por lo menos que estn autorizadas por una ley. Este es el sistema constitucional consagrado por el art.3. 164. no hay que confundir este sistema con lo que se llama el rgimen del Estado de derecho, en oposicin{on al estado de polica. El Estado de polica es aquel en el cual puede la autoridad administrativa, de una manera discrecional y con una libertad de decisin m{as o menos completa, aplicar a los ciudadanos todas aquellas medidas cuya iniciativa juzgue til tomar por si misma , a fin de hacer frente a las circunstancias y conseguir en cada momento los objetos que se proponen. Este rgimen de polica se funda en la idea de que el fin basta para justificar los medios. Al Estado de polica se opone el Estado de derecho, el RECHTSSTAAT de los alemanes (cf.p. 223, supra).5.Por estado de derecho debe entenderse Un estado que, en sus relaciones con sus sbditos y para garanta del es5 la teora del estado ha sido construida en su forma cientfica, por los autores alemanes, u sus principales fundadores son v.Mohl (Die Polizewissenschaft nach den Grundstzen des Rechtsstaates, & 2), Stahl (Rechts- und Staatslehre, 3 ed., vol. II. p. 133) y Gneist (Der Rechthsstaat,2 ed., p. 33; cf. Bhar, Der Rechthsstaat, pp. 1ss). Pero en Francia, y por la asamblea nacional de 1789, donde han sido expuestas las ideas primordiales y en

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tatuto individual de estos, se somete el mismo a un rgimen de derecho, por cuanto a encadena su accin, respecto a ello por un conjunto de reglas, de las cuales unas determinan los derechos otorgados a los ciudadanos y otras establecen previamente las vas y los medios en que podrn emplearse con vistas a realizar los fines estatales: dos clases de reglas que tienen por efecto comn limitar la potestad del Estado subordinndola al orden jurdico que consagra. Uno de los signos caractersticos del rgimen del estado de derecho consiste precisamente en que, respecto a los administrados, la autoridad administrativa solo puede emplear medios autorizados por el orden jurdico vigente, especialmente por las leyes. Esto implica dos cosas: por una parte, cuando entra en relacin con los administradores, no puede la autoridad administrativa ir en contra de las leyes existentes ni apartarse de las mismas, sino que est obligada a respetar la ley. Por otra parte, en el Estadio de derecho que ha alcanzado su completo desarrollo, la autoridad administrativa no puede imponer nada a los administrados si no es en virtud de una ley, y no puede aplicar, respecto a ellos, sino aquellas medidas previstas explcitamente por las leyes o al menos implcitamente autorizadas por ella. El administrador que exige de un ciudadano un hecho o una abstencin debe empezar por mostrarle el texto de la ley de donde toma el poder para dirigirle ese mandamiento. Por consiguiente, en sus relaciones con los administrados, la autoridad administrativa no solo mente debe abstenerse de actuar contra legem, sino que adems est obligada a actuar solamente secumdum legem, ose en virtud de habilidades legales. Finalmente el rgimen del Estado de derecho implica esencialmente que las reglas limitativas que el Estado se ha impuesto a s mismo en inters de sus sbditos podrn ser alegadas por stos de la misma manera que se alega el derecho, ya que slo con esa condicin habr de constituir, para los sbditos, verdadero derecho. El estado de derecho es pues, aquel que al mismo tiempo que formula prescripciones relativas al ejercicio de su potestad administrativa, asegura a los administrados, como sancin de dichas reglas un poder jurdico de actuar ante una autoridad jurisdiccional con objeto de obtener la anulacin, la reforma o por lo menos la no aplicacin de loa actos admnistrativos que las hubieran infringido. Por lo tanto, el rgimen del Estado de derecho se establece en inters de los ciudadanos y tiene por fin especial preservarlos y defenderlos contra la arbitrariedad de las autoridades estatales. Muy diferente es el
parte de las instituciones sobre las cuales descanza el sistema del Estado de derecho. El origen Francs de este sistema ha sido reconocido y puesto en claro por O. Mayer(loc. Cit. Vol. I, pp. 74 ss., 81). Respecto al Estado de derecho, ef. Duguit, Trait, vol. I, pp. 50 ss., vol.II, pp. 1 sss.; Jellinek op. cit., ed. Francesa, vol. II, p. 322; G. Meyer. Op. cit., 6 ed., p.27.

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Sistema establecido por la Constitucin francesa, en lo que se refiere a la subordinacin de la potestad administrativa a la legislacin. Este sistema no solo consiste en hacer depender las habilitaciones legislativas aquellos actos de las autoridades administrativas que interesan individualmente a los administrados, sino que el principio formulado por el art. 3 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1985 tiene un alcance mucho ms absoluto: implica, de una manera general e ilimitada, que la actividad administrativa cualesquiera que fuera su objeto y sus defectos, slo puede ejercerse normalmente con posterioridad a la ley, tomando como punto de partida y como base de legitimidad una decisin o una prescripcin legislativa. El rgimen establecido por el art. 3 significa, pues, que la funcin administrativa por entero se reduce, por definicin misma a una la funcin de la ejecucin de las leyes. Ya no se trata aqu solamente del sistema del Estado de derecho, sino que la verdadera denominacin que debe darse al Estado francs en este aspecto sera ms bien la de Estado legal, es decir, un Estado en el cual todo acto de potestad administrativa presupone una ley de la que depende y de la cual debe asegurar la ejecucin. Entre el rgimen del Estado legal y el del Estado de derecho existen muchas diferencias: 1 El Estado de derecho se establece simple y nicamente en inters y para la salvaguardia de los ciudadanos; solo tiende a asegurar la proteccin de su derecho o su estatuto individual. El rgimen del Estado legal est orientado a otra direccin. Se relaciona con un contexto poltico referente a la organizacin fundamental de los poderes, concepto segn el cual debe la autoridad administrativa, en todos los casos y respecto a todas las materias subordinarse al rgano administrativo en el sentido de que no podr actuar sino en ejecucin o por autorizacin de la ley. Esta subordinacin no se reduce desde luego a aquellos actos de administracin que producen efectos de orden individual respecto a los administrados, sino que se extiende, en principio, a todas las medidas de administracin, hasta aquellas reglamentarias o particulares- que, sin tocar el derecho de los administrados, concierne nicamente al funcionamiento interno de los servicios administrativos y solo deben dejar sentir sus efectos en el interior del organismo administrativo. Tal es actualmente el sistema que haya su expresin en el art. 3 antes citado de la ley de 25 de febrero de 1975. Dicho texto, en efecto, no establece distinciones. Lo mismo en lo que concierne al funcionamiento interior del aparato administrativo que en lo que se refiere a las medidas externas aplicables a los administrados formula como regla invariable que la autoridad administrativa solo puede asegurar la ejecucin de las leyes , lo que significa que habr de buscar siempre un texto legislativo la legitimacin y la fuente

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primera de su actividad. Lo que establece el art. 3 no es solamente por lo tanto el rgimen del Estado de derecho, sino precisamente el de Estado legal.

2 El sistema del Estado de derecho se encuentra establecido actualmente en la mayor parte de los estados por lo menos en lo que a la potestad administrativa se refiere. Ha llegado a imponerse hasta a los pases de monarqua pura. Asi es como la mayor parte de los autores alemanes ensean que en Alemania la autoridad administrativa y el mismo monarca no puede dictar ninguna regla ni medida que pueda afectar a los ciudadanos sino en virtud de una ley. Todo aquello que puede, modificar el derecho individual, como se ha visto anteriormente (nms. 99 ss) es considerado en la literatura jurdica alemana como una materia de ley. El sistema de jerarqua de las funciones establecidas por el art. 3 es especial de las democracias; se refiere a la idea de que el cuerpo legislativo, en cuanto lo constituyen los elegidos por el pas, es la autoridad superior, nica que tiene un poder de voluntad y de decisin inciales, y tiene por objeto directo hacer depender toda la actividad subalterna de las autoridades administrativas, incluso al jefe del ejecutivo de voluntades previamente enunciadas por el legislador, por lo que no pueden las autoridades administrativas, en dicho sistema tener mas facultades, competencias o poderes que aquellos que le sean atribuidos por una ley preexistente. As pues, de estos dos regmenes, el uno solo tiende a proporcionar a los ciudadanos ciertas seguridades individuales que pueden conciliarse con todas las formas gubernamentales; el otro constituye por s mismo una forma especial de gobierno.6

3 El sistema de derecho, por ms que tenga en cuanto a la extensin de la potestad administrativa, un alcance menos absoluto que el del sistema del Estado legal, posee, en otros aspectos, un alcance, mayor que este ultimo. El estado legal tiene puramente a asegurar la supremaca de la voluntad del cuerpo legislativo y solo implica la subordinacin de la administracin de las leyes. El rgimen del Estado de derecho significa que no podrn imponerse a los ciudadanos otras medidas administrativas que aquellas que estn autorizadas por el orden jurdico vigente, y por consiguiente exige la subordinacin de la administracin,
6 no hay que confundir, sin embargo esta frmula gubernamental con aquella que se conoce habitualmente con el nombre de gobierno convencional. A pesar de ciertas tendencias comunes, estas dos formas estn separadas por una diferencia muy clara como su nombre lo indica, el rgimen convencional en el cual la accin administrativa suprema se ejerce directamente por las Asambleas mismas, al concentrar estas en s a la vez, la Potestad legislativa y la potestad administrativa. En el caso del Estado legal realmente la autoridad ejecutiva solo puede actuar en virtud de una ley; al menos bajo esta reserva acta por si sola, y las Cmaras no ejercen en el orden administrativo, en principio, sino un poder de control y de vigilancia.

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Tanto a los reglamentos administrativos como a las leyes. Adems, el desarrollo natural del principio sobre el cual descansa en Estado de derecho implicara que el legislador mismo no puede, mediante las leyes hechas a titulo particular derogar las reglas generales consagradas por la legislacin existente. Estara igualmente de acurdo con el espritu de dicho rgimen que la constitucin determine superiormente y garantice a los ciudadanos , aquellos derechos individuales que deben permanecer fuera del alcance del legislador. El rgimen del Estado de derecho es un sistema de limitacin, no solamente de las autoridades administrativas , sino tambin del cuerpo legislativo. Desde este punto de vista se debe observar que el principio del art.3 antes citado, que en cierto sentido sobrepasa las exigencias del estado de derecho, permanece, en otro sentido, por debajo de dichas exigencias. Por un lado, la Constitucin francesa llega mas alla que al establecimiento del estado de derecho, puesto que subordina a las leyes incluso aquellos actos administrativos que no se refieren directamente a los ciudadanos considerados individualmente. Pero, por otro lado no se ha elevado hasta la perfeccin del estado de derecho, pues si bien asegura a los administrados una proteccin eficaz contra las autoridades ejecutivas, no obliga a al legislador a un principio de respeto del derecho individual que deba imponerse a l de un modo absoluto. Para que el Estado de derecho se encuentre realizado, es indispensable, en efecto, que los ciudadanos estn provistos de una accin de justicia, que les permita atacar a los actos estatales viciosos que lesionen su derecho individual. Ahora bien, segn el derecho francs, semejante accin solo existe contra los actos administrativos y jurisdiccionales, nicos que pueden ser objeto de un recurso contencioso por violacin del orden jurdico vigente. En cuanto al acto legislativo, no puede ser objeto de ningn recurso por parte de los ciudadanos y no ha instituido la constitucin ninguna autoridad que sea capaz de apreciar la validez de los mismos. Como dice BerThlemi (Revuedu droit public, 1904, p. 209, n.), el respeto de las leyes hacia las reglas que el Estado se impuso para limitar su potestad no tiene mas garanta que la buena voluntad del legislador; ahora bien, la buena voluntad de la autoridad legislativa, en cuanto se trata de obligar a dicha autoridad, es un factor que carece de valor jurdico. En realidad pues, el sistema del Estado de derecho, tal como se haya establecido en Francia, solo concierne y rige, adems de a la justicia, como a la administracin. El principio del Estado legal debe entenderse por lo dems en un sentido razonable, o sea suficientemente amplio. Por lo tanto del hecho de que la Constitucin encargue a la autoridad administrativa de asegurar la ejecucin de las leyes, resulta lgicamente que la potestad legislativa comprende en s el poder de emitir aquellas prescripciones que puedan ser necesarias para que dicha ejecucin se consiga plenamente. A este

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respecto, es cierto que la funcin administrativa de ejecucin de las leyes entraa cierta facultad de iniciativa. La cuestin de saber cules son prcticamente la medidas que puedan tomarse en este sentido, es por otra parte muy delicada. De hecho, si los actos realizados espontneamente por la autoridad administrativa interesan individualmente a ciudadanos, a la autoridad jurisdiccional corresponder estatuir respecto a su legalidad, y por lo mismo, en ese caso, sern los tribunales los que determinen los limites efectivos de la iniciativa legislativa. Si dichos actos no tocan al derecho individual permanecen siempre sometidos al control parlamentario, y corresponde a las cmara poner coto a los actos de la autoridad administrativa, bien mediante leyes que modifiquen los reglamentos que esta haya podido dictar, bien por la aplicacin de la responsabilidad ministerial. Sin embargo, por vigilada y limitada que este la autoridad administrativa, no deja de subsistir para ella cierto poder de iniciativa. Pero es esencial observar que , segn la Constitucin dicha iniciativa solo puede ejercerse de una manera consecutiva a la ley, y que nicamente se justifica por su objeto y por su carcter ejecutivo. Si tiene por efecto aadirle algo a la ley, solo puede hacerlo en la medida en que se trata simplemente de desarrollar las consecuencias naturales de sta, y as, por ejemplo la autoridad administrativa no podra, bajo el pretexto de asegurar la ejecucin de la ley, tomar medidas que entraaran para los administrados en aumento de cargar no previstas por dicha ley. Finalmente, pues, puede seguirse diciendo que solo la ley est dotada de potestad inicial absoluta, y que todo acto administrativo presupone una ley que lo autorice expresamente o de la cual pueda considerarse que asegura la ejecucin en el sentido de que se acaba de indicar. 165. el fundamento de esta conclusin, sin embargo, es impugnado por buen numero de autores. En lo que concierne por ejemplo, a la potestad administrativa reglamentaria, se ha alegado (Hauriou, op. Cit., 8 ed., pp.48 y 54; Moreau, op .cit., pp. 159,165,168 ss.; Cahen, op. cit., pp.190 ss., 260 ss., 299,310 ss.) que es tradicional en el derecho publico francs que el jefe del estado posea por lo menos, paralelamente al cuerpo legislativo, la facultada de dictar reglas de polica obligatorias para los ciudadanos asi como de regular la organizacin y la marcha de los servicios pblicos. Estos reglamentos, hechos praeter legem , es decir, que no precisan apoyarse sobre ninguna ley anterior sino que sirven por el contrario para suplir las lagunas de la legislacin y que reemplazan a la ley, se fundan, dcese, en la potestad propia del jefe de estado. Y para demostrar que esa es la tradicin, se enumera, bajo los mismos regmenes anteriores a 1875, los precedentes y las practicas que suponan en su persona el citado poder reglamentario propio. Pero precisamente debe observarse que el mantenimiento de dicha tradicin ha sido excluido por la

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Constitucin de 1875. Es cierto que el jefe del Estado ha tenido, paralelamente al cuerpo legislativo, una potestad independiente bajo aquellas constituciones que, con las Cartas, y como la Constitucin de 1852 tambin, subordinaban a su sancin la formacin de la ley, concedindole el derecho de firmar por si solo los tratados con los Estados extranjeros; bajo tales constitucionales era natural que el poder propio del jefe del Estado se manifieste tambin por la espontaneidad de sus reglamentos, reglamentos que dependan puramente de su voluntad. Pero esa tradicin fue ya interrumpido por la Constitucin de 1948, que le negaba al presidente de la Repblica el poder de construir en la adopcin de la ley; que hacia depender igualmente de la asamblea nacional la perfeccin de los tratados y que, por fin, en cuanto a los reglamentos encerraba a la potestad presidencial dentro de la estricta formula de art. 49, que deca: Asegura la ejecucin de las leyes. La Constitucin de 1875 sigui respecto de este punto el sistema de 1848. Algunos autores, sin embargo, como Duguit (Ltat, vol. II, p. 329; Trait, vol. I, p.405) y Barthlemy (PouVoire executif les republiques modernes, pp. 629, ss.),insisten y demuestran que los constituyentes de 1875 tuvieron la intencin de hacer del presidente un representante de la nacin, que tuviera, lo mismo que las asambleas, la facultad de estatuir por su libre y plena iniciativa; de donde, por lo tanto, surge la consecuencia de que puede por ejemplo, hacer reglamentos que no se limiten a la ejecucin de las leyes (Barthlemy, op. Cit., pp. 647 ss.). Pero es conveniente fijarse en lo que los constituyentes de 1875 tuvieron de la intencin de hacer que en lo que en realidad hicieron. Es posible que en ciertos aspectos se haya propuesto conferir al presidente poderes de naturaleza representativa. Pero, en lo que concierne a su potestad administrativa y reglamentaria, se ha atenido el principio de 1848 de que el presidente solo puede ejecutar las leyes. Hasta es conveniente observar que aquellos textos constitucionales que se han alegado que como implicado como presidente el carcter de representante solo le confiere habilitaciones especiales, el nico texto que define de una manera general y en su conjunto la competencia presidencial, el nico tambin que proporciona los elementos constitucionales de una definicin de principio de la funcin administrativa, a saber, el art. 3 de la ley de 25 de febrero de 1875, solo reconoce al presidente un poder de orden ejecutivo.7 Esta es una de las principales razones que han im-

7 Si queremos darnos cuenta del alcance del sistema establecido a este respecto por la Constitucin de 1875, ser til compararla con otras Constituciones extranjeras, por ejemplo y especialmente con la Constitucin federal suiza. Tanto en la confederacin suiza como en la repblica francesa, solo puede el ejecutivo, en realidad, ejercer los poderes que le hayan sido conferidos por los textos constitucionales (ef. la n. 8 del n 177, infra). Pero, por lo menos,

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pedido desde 1875 que el Presidente desempee el papel de representante que los autores de la Constitucin se imaginaban haberle asegurado. Duguit mismo se ve obligado hoy da (Trait, vol. l, p. 406, vol II, p. 464) a reconocer, particularmente en lo que se refiere a los decretos reglamentarios, que en definitiva no tiene el Presidente la potestad de una autoridad representativa. As pues, la Constitucin francesa, despus de haberse contentado, en tiempos pasados, con asignar la ley como lmite a la potestad administrativa, acab por formular el principio de que la legislacin domina por completo a la administracin, en el sentido de que esta ltima funcin solamente puede ejercerse, por su misma definicin, para la ejecucin

se debe observar, para Suiza, que el art. 102 de la Constitucin de 1874, que determina las atribuciones del Consejo federal, no se limita a enumerar poderes que se refieren a un objeto especial o consisten en tomar medidas estrictamente definidas por anticipado, como el poder de hacer los nombramientos, o de proponer el presupuesto, o de reclutar tropas en ciertos casos, o de presentar proyectos de ley{ sino que, adems, confiere este texto al Consejo federal ciertas competencias generales, definidas menos por su objeto o por la naturaleza del acto a realizar que por los fines que debe alcanzar, y que implican tambin para su titular una amplia esfera de iniciativa, en la cual dicho titular tiene entonces facultad de adoptar, a su arbitrio, aquellas medidas variables que juzgue necesarias. As es como el Consejo federal dirige los asuntos federales (art. 102-1){ provee a la ejecucin de las leyes (art. 102-8) cuida de la seguridad exterior de Suiza, del mantenimiento de su independencia y de su neutralidad (art. 102-9){ cuida de la seguridad interior de la Confederacin, del mantenimiento de la tranquilidad y del orden (art. 102-10) { tienen a su cargo todos los ramos de la administracin que pertenecen a la Confederacin (art.102-12). Si las atribuciones del Consejo federal son, pues, limitadas respecto a su nmero, algunas de ellas, al menos, suponen en l un poder a la vez general e inicial, que excluye la posibilidad de reducir su competencia a una pura potestad de ejecucin. Muy diferente es, a este respecto, la posicin que toma la Constitucin francesa. Fuera de los textos que confieren al Presidente es aquella que tiene su expresin en la frmula del art. 3 de la le de 25 de febrero de 1875, que dice: Vigila y asegura la ejecucin de las leyes. La ejecucin de las leyes, he aqu todo lo presidencial, por lo menos desde el punto de vista de los asuntos interiores. Ni siquiera se encuentra, en las leyes de 1875, texto alguno que conceda al jefe del Ejecutivo el poder de dirigir por su propia potestad, la administracin, especialmente de dirigirla formulando libremente las reglas referente a la accin administrativa. Por eso el nico nombre general que le conviene a la funcin presidencial es el de funcin ejecutiva puesto que, desde el momento en que el Presidente no se halla en el terreno de la ejecucin de las leyes, no puede, a excepcin de lo que concierne a las relaciones exteriores, tomar ms medidas que aquellas que han sido especialmente previstas y claramente determinadas por un texto formal de la Constitucin. Y se ver ms adelante (N 177) que las medidas o actos que as decide o realiza en cierto sentido merecen el nombre de actos ejecutivos.

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de las leyes o en virtud de un poder legal. Esto justifica la costumbre, desde largo tiempo establecida en Francia, de designar a la potestad administrativa con el nombre de poder ejecutivo.8 Esta denominacin se justifica, no ya, realmente---como lo dice Artur (op.cit., Revue du droit public, vol xIII, pp. 234,ss.)---, por el motivo de que la administracin consiste en resolver la ley en hachos de ejecucin, lo cual significara que el administrador no hace nunca otra cosa que aplicar las medidas previamente determinadas por la ley, sino que justifica por el motivo, sealado muy exactamente por O.Mayer (loc. Cit., vol. I, pp. 107 ss.), de que la autoridad administrativa, incluso cuando estatuye por s misma, y con una amplitud ms o meno grande en virtud de un poder legal, no hace con ello sino actuar conforme a la ley que la habilita, y ejecuta la ley, a la cual, aun en este caso, est subordinada. Esto es precisamente lo que quiere indicar el art. 3 de la ley de 25 de febrero de 1875, al declarar que la potestad del jefe mismo de la administracin slo consiste en asegurar la ejecucin de las leyes.

La denominacin de funcin ejecutiva parece sin embargo haber suscitado ciertas objeciones, Se ha dicho que es una expresin inexacta que no traduce ni con mucho el verdadero alcance de la funcin administrativa en sus relaciones con la legislacin. En un gran nmero de casos la funcin del administrador consiste en actuar en virtud de una habilitacin legislativa ahora bien, no se puede decir en semejantes casos que el administrador ejecute una ley, sino que la verdad es que ejerce los poderes que la ley le confiere hacer uso de un poder legal es muy diferente a realizar un acto de ejecucin de las leyes (cf. P. 431, supra). Pero la Constitucin francesa tuvo sus razones para caracterizar la administracin como poder ejecutivo. Quiso sealar con ello de una manera bien clara que no puede la autoridad administrativa realizar ms actos que aquellos para los cuales ha sido habilitado por una ley, o los que desarrollan con un objeto ejecutivo los principios contenidos en las leyes, sin aadirles innovacin alguna. En otros trminos, por esa misma expresin de poder ejecutivo la Constitucin excluye el sistema segn el cual tendra la autoridad administrativa un poder inicial que le permitiera tomar

Esta expresin, ahora ms que nunca, tiene, en el derecho pblico actual de Francia, su tradicional valor jurdico y constitucional, consagrado por textos formales. El art. 7 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875 especifica que, en caso e vacante sbita de la presidencia de la Repblica, el Consejo de Ministerios queda investido del poder ejecutivo (se trata aqu de la funcin o protestad ejecutiva). Igualmente, el art. 9 de esta ley deca que la sede del poder ejecutivo y de las dos Cmaras est en Varsalles (se trataba en este caso de la autoridad ejecutiva misma). El art. 1 de la ley de 22 de julio de 1879 se expresa en idnticos trminos. Cf. La ley del 31 de agosto de 1871, art. 1[ El jefe del poder ejecutivo tomar el ttulo de Presidente de la Repblica francs. Ley de 20 de noviembre de 1873, art. 1 El poder ejecutivo se confa por el trmino de siete aos al mariscal de Mac-Mahon.

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propia iniciativa, todas las disposiciones que juzgar tiles, con nica condicin de mantenerse dentro de los lmites de las leyes, es decir de no infringir ni contrariar ninguna ley. La Constitucin no solamente exige que el administrador acte intra legem, sino que le manda actuar secundum legem, en el sentido de que todo acto administrativo debe fundarse en leyes que le autoricen o de las cuales busque la ejecucin. En este sentido es cierto afirmar, sin forzar el alcance natural de las palabras, que la administracin es tan slo una potestad de orden ejecutivo.9
La resistencia que se ha opuesto a la doctrina que caracteriza el cometido del gobierno calificndolo de ejecutivo parece provenir en parte del hecho de que el alcance del trmino poder ejecutivo no ha sido siempre advertido totalmente por aquellos que critican el empleo de esos trminos. En realidad, la palabra ejecucin, en el idioma francs, sirve para expresar dos ideas sensiblemente diferentes. Designa en primer lugar la operacin que consiste simplemente en realizar, por va de cumplimiento positivo, una decisin que se encuentra ya enteramente formada y definida, o un mandamiento manifestado por rdenes precisas y formales. El agente de ejecucin slo tiene aqu un papel de obediencia puntual o de realizacin material y no ejerce sino una actividad puramente subalterna; no es ms que un instrumento puesto al servicio de una voluntad superior, y que funciona con docilidad bajo el imperio exclusivo y absoluto de dicha voluntad. Pero la palabra ejecucin no siempre tiene un sentido tan humilde. Cuando se dice de un escultor que ejecuta la obra de arte que fue solicitada de su talento, o de un general que ejecuta un plan de campaa, o de un gabinete ministerial que ejecuta el programa poltico que le fue asignado por los votos parlamentarios, es evidente que la clase de ejecucin de que aqu se trata no es ya de la misma naturaleza que aquella otra mediante la cual un agente de la fuerza pblica ejecuta un juicio o por la cual un funcionario administrativo ejecuta una orden de servicio. Con un trmino nico se designan, pues, en idiomas francs, dos actividades que tienen un alcance muy diferente. Los alemanes han marcado esta diferencia por medio de dos trminos distintos: Vollziehung, o sea cumplimiento adecuado de una decisin anterior, y Ausfhrung, que designa principalmente la conduccin de un asunto y despierta la idea de una actividad que se ejerce en condiciones de libertad ms o menos amplia, con efecto de desarrollar, con todas sus consecuencias, el pensamiento sucinto o las intenciones generales contenidas en una manifestacin de voluntad primordial. Es verdad que en ambos casos la palabra ejecucin sirve para indicar que la actividad del ejecutor se produce como consecuencia y en virtud de un impulso o de un acto de voluntad previos y que puede por lo tanto condicionarse mediante instrucciones que la dominen obligndolo desde este punto de vista la funcin ejecutiva presenta siempre cierto carcter de subordinacin, y tambin en este sentido el acto ejecutivo no es nunca, de un modo absoluto, un acto primario. Pero, por lo dems, importa hacer notar, entre las dos clases de ejecuciones, un contraste que, guardando las debidas proporciones, recuerda en cierto aspecto la oposicin clsica establecida entre la capacidad del funcionario y la protestad del representante (ver nms.. 364 ss., infra). En la esfera del Ejecutivo se encuentran, en efecto, junto a las medidas de ejecucin que no son sino la realizacin de prescripciones emitidas por una voluntad superior y que no implican por parte de su autor ningn poder de verdadera iniciativa personal, una segunda clase de ejecucin, que consiste ahora en tomar iniciativas y determinaciones, en dictar prescripciones nuevas, en tratar y dirigir operaciones administrativas, en conducir toda una poltica gubernamental, y en este segundo caso es innegable que la decisin primitiva que ha puesto en movimiento la actividad de las autoridades
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ejecutivas ha hecho un llamamiento, no y solamente a su concurso material o a su deber de obediencia, sino tambin a sus facultades de esclarecida apreciacin

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Duguit, sin embargo (Trait, vol. I, pp. 131, 288 ss.), no admite esta denominacin de funcin ejecutiva. La crtica haciendo observar que la funcin ejecutiva no es una funcin especfica del Estado, puesto que no consiste en actos que tengan un objeto o un contenido determinados y uniformes. Las palabras funcin ejecutiva expresan nicamente la idea de que la actividad de las autoridades distintas del legislador slo puede ejercerse en virtudes de las leyes; pero no existe ninguna categora particular de actos que sean, por su misma naturaleza, actos ejecutivos. Desde el punto de vista de su consistencia intrnseca, los actos del Estado slo pueden dividirse, segn Duguit, en actos legislativos, que formulan reglas generales, y en definiciones particulares, que son actos administrativos. Pero, en el concepto de actividad ejecutiva, estn comprendidos a la vez actos reglamentarios y decisiones individuales, y adems, estos actos o decisiones pueden referirse a los ms diversos objetos. Duguit se extraa de ello; pero su extraeza proviene precisamente de que se empea en buscar en la Constitucin una clasificacin material de las funciones, que no se encuentra en ella. La Constitucin, en efecto, no distingue a los actos del Estado por su materia o su contenido, sino nicamente segn la potestad que atribuye respectivamente a los rganos. As como identifica a la funcin legislativa propia del cuerpo legislativo, as tambin califica a la funcin ejercida por las autoridades administrativas como poder ejecutivo, por el motivo de que en sus manos, cualquiera que
a su inspiracin y a su espritu de empresa, a su especial competencia profesional y a su habilidad poltica. Es evidente que no depende del agente ejecutivo elegirse a s mismo, de una manera discrecional, sus cometidos y sus medios de accin, pero por lo menos dicho agente desempea, en el cumplimiento del cometido ya designado, as como en el empleo de los medio puestos a su disposicin, un papel cuya importancia no es ya subalterna, sino que a veces llega a ser capital, puesto que en adelante va a girar sobre su propia habilidad o destreza toda la tramitacin del asunto que se le ha candidato. No es, pues, de ningn modo, humillar al gobierno, ni rebajarlo a un rango de servilismo, calificar su funcin como ejecutiva. Aunque el Ejecutivo reciba de una voluntad ms alta que la suya propia la orientacin a la que ha de conformarse o la indicacin de los objetivos en vista de los cuales habr de actuar; aun tambin cuando solamente pueda, para conseguir los fines buscados, usar de los medios puestos a su servicio por la autoridad que lo domina: incluso, finalmente, cuando su actividad se halle sometida al control de dicha autoridad preponderante y no pueda proseguir sino mediante la aprobacin o la confianza que continuamente debe esperar de ella, no por eso deja de ser cierto que, en la medida en que es llamado a llevar por s mismo los asuntos internos y externos del Estado, aparece el Ejecutivo como teniendo entre los gobernantes un lugar de los ms importantes, y por consiguiente parece tambin que esta parte de su funcin presenta realmente los caracteres de funcin directorial y merece recibir este nombre. Si, no obstante, se persiste en calificarla como ejecutiva, es para mantener en principio y recordar constantemente, como un punto esencial, que por amplias y altas que puedan llegar a ser las competencias atribuidas al Ejecutivo, no hay ninguna que dicho Ejecutivo pueda tribuirse a s mismo, y solamente pueden pertenecerle en virtud de la voluntad legislativa de las asambleas parlamentarias, conservando en este aspecto el carcter de competencias ejercidas en ejecucin de las leyes.

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sea, por otra parte, la naturaleza esencial de las decisiones tomadas, la protestad de Estado se reduce a actos realizados en ejecucin o para la ejecucin de las leyes. Realmente, la Constitucin francesa ni siquiera conoce la distincin de las funciones en legislacin, administracin, etc. Slo conoce el poder legislativo (ley de 25 de febrero de 1875, art. 1) y necesario hacer observar el carcter puramente formal de esta terminologa constitucional? La misma expresin de poder ejecutivo, aplicada por la Constitucin a la funcin administrativa, basta para probar que el derecho francs no admite sino una nocin formal de esta funcin. De las observaciones que preceden se desprende ahora que para despejar los dos conceptos de legislacin y administracin el camino a seguir no es el mismo en el derecho positivo francs que en el derecho alemn. En Alemania, las Constituciones vigentes, por lo menos tal como las interpretan los autores (ver nms.. 102 y 104, supra), no han reservado a la ley, en principio, sino las prescripciones calificadas por la literatura alemana como jurdicas, es decir, aquellas que tienen por efecto alemanes deducen la conclusin del concepto de la administracin: esta ltima funcin, dicen, comprende todos los actos que no se refieren directamente a los ciudadanos, o que, si se refieren a ellos, quedan dentro de los lmites del derecho individual establecido por las leyes vigentes. En Francia, segn la Constitucin, hay que seguir un mtodo inverso para llegar a la definicin respectiva de ambas funciones. La Constitucin francesa, en efecto, no define a la legislacin, sino nicamente a la administracin, diciendo que su campo de accin coincide con la ejecucin de las leyes; de esto se deduce, pues, la definicin de la protestad legislativa: comprende sta todos aquellos actos que no entran dentro de la funcin de ejecucin.10 Por consiguiente, no es posible, en derecho francs, admitir la doctrina, tan extendida en Alemania (ver por ejemplo Jellinek, Gesetz und Verordnung, p. 256), segn la cual existira una categora de actos que son administrativos por su misma naturaleza, y que a ese ttulo podran realizarse por la autoridad administrativa sin que sta hubiera de fundarlos en leyes, y que, finalmente, slo necesitaran de la intervencin del rgano legislativo en el caso de que hubieran sido reservados expresamente a su competencia por la Constitucin o por un texto legal.
Por ejemplo, en la primera parta del art. 1 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, que dice: El poder legislativo se ejerce por dos asambleas, el trmino poder legislativo significa la protestad de tomar todas aquellas decisiones que no se reducen a la ejecucin de las leyes. Y el sentido general del texto es, por consiguiente, que todas estas decisiones, cualesquiera que sean su materia o su naturaleza intrnseca, dependen exclusivamente de la competencia legislativa de las Cmaras.
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Esta doctrina alemana es inconciliable con el derecho positivo francs, segn el cual la autoridad administrativa, por regla general, no tiene ms poder que el de ejecutar las leyes.11
El trmino poder ejecutivo no significa por lo dems que la funcin administrativa no entrae ninguna iniciativa, ninguna facultad de accin espontnea (ef. n 155, supra, y la n. 9 del presente nmero). Nadie mejor que Hauriou ha sealado este punto. Slo que, en su preocupacin de salvaguardar a la autoridad administrativa la potestad de accin libre sin la cual no tendra capacidad para desempear sus tareas, Hauriou ha llegado a desnaturalizar y desconocer completamente el concepto constitucional francs de poder ejecutivo. Segn dicho autor, este trmino debe entenderse en un sentido especial, muy diferente de su aceptacin tradicional. En primer lugar (op. Cit., 8 ed., p. 28; Principes de droit public, p. 448), dice que el poder administrativo en su poder ejecutivo en el sentido de que pasa constantemente a la accin por s mismo, sin tener necesidad del juez, y por va administrativa. Esto alude al poder de accin directa del cual est provista la autoridad administrativa y que le permite proceder inmediatamente a la ejecucin de sus decisiones, sin tener necesidad de que un juez las controle, y sin que pueda tampoco el recurso judicial de los administrados, en principio, paralizar esa ejecucin. En segundo lugar, el poder administrativo es ejecutivo, segn Hauriou, en cuanto tiene por objeto ejecutar las leyes de polica y de los servicios pblicos haciendo funcionar esos servicios; pero en esto, aade (Prcis de droit administratif, 8 ed., pp. 9-10), el fin esencial de la accin administrativa es la ejecucin de los servicios, ms bien que la ejecucin de las leyes, no siendo esta ltima, en definitiva, sino un medio, o una consecuencia, o una condicin de la gestin de los servicios. Finalmente, Hauriou llega a decir que para determinar la verdadera naturaleza de la administracin es conveniente dejar de lado el punto de vista de la ejecucin de la ley, para fijarse en el punto de vista de la actividad con objeto de satisfacer las necesidades pblicas y, por consiguiente, establece un tercer sentido del trmino poder ejecutivo, al declara que (loc. Cit., pp. 10, 28-29) si la administracin ha de considerarse como una funcin ejecutiva, es en cuanto tiene por objeto ejecutar un serie de actos prcticos para la gestin de los servicios. As pues, en la doctrina de Hauriou el concepto de poder ejecutivo sufre una completa transformacin. La calificacin de funcin ejecutiva, aplicada a la administracin, ya no significa, como lo admitan corrientemente los autores franceses, que la administracin sea esencialmente una funcin subalterna, que no supona potestad inicial y haba de ejercerse en virtud de las leyes, sino que significa, por el contrario, que esta funcin es esencialmente actuante, emprendedora, libre de trabas y limitada nicamente por un principio de legalidad, o sea por la condicin de no ejercerse contra las leyes vigentes. Sea el que fuere al alcance de la doctrina de Hauriou, esto es lo que se desprende especialmente de las consecuencias de ella deduce su autor en lo que se refiere al fundamento y a la extensin del poder reglamentario de la autoridad administrativa. Partiendo de la idea de que la funcin administrativa es ejecutiva, en cuanto tiene por objeto asegurar servicios, Hauriou se ve llevado, en efecto (loc cit., pp. 48 y 54), a sostener que dicha funcin implica, en los agentes que la ejercen superiormente, la existencia de un principio de autoridad por el cual el jefe de la administracin, sobre todo, podr, con intenciones autoritarias, formular reglas para la organizacin y el mantenimiento del orden, y ello a causa de la misin de asegurar los servicios comprende necesariamente la de crear los organismos indispensables para dicho efecto, y de que, adems entre todos los servicios que deben asegurarse, el primero y ms apremiante es sin duda alguna el que se refiere al mantenimiento del orden. En este doble terreno, por lo menos, Hauriou llega a la conclusin de la independencia constitucional del poder reglamentario del jefe del Estado2 (ibid., p. 48 n.). Esta conclusin no parece conciliarse con la Constitucin, la cual, para fundar el poder reglamentario presidencial.
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& 3. EN QU SENTIDO ES LA ADMINISTRACIN UNA FUNCIN
DE EJECUCIN DE LAS LEYES?

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166. Cuando se caracteriza a la administracin dndole la denominacin de funcin ejecutiva, esto no significa que le administrador est reducido a un papel de ejecucin servil, que no entrae por su parte ninguna posibilidad de apreciacin libre o de decisin personal. En realidad, como veremos en breve, el administrador, con frecuencia, se halla investido de amplios poderes. Pero, al menos, el punto capital en el Estado legal es que, amplios o reducidos, los poderes del administrador slo pueden provenir de la ley. Por esto la funcin administrativa ha podido se calificada con razn como ejecutiva. Tampoco se quiere dar a entender con esto que las leyes sean suficientes para preverlo y regularlo todo, sino que nicamente se ha querido dar a entender que los actos de potestad administrativa no pueden realizarse si no es en virtud de un texto legislativo: presuponen una ley, sobre la cual puedan apoyarse y cuya ejecucin, en este sentido, constituyen. Por lo dems, hay que aadir inmediatamente que el rgimen de la legalidad no puede llegar hasta la pretensin de determinar previamente, de una manera inflexible, todas aquellas medidas que la autoridad administrativa habr de adoptar o prescribir en cada caso particular. Si el Estado se obligara hasta ese punto; se colocara en la imposibilidad de hacer frente a su cometido. As pues, importa observar que las leyes que tienen por objeto habilitar a la autoridad administrativa tienen buen cuidado, en muchos casos y ello precisamente para evitar los inconvenientes que presentara la exageracin del rgimen de la legalidad-, en conferir al administrador, respecto a ciertas situaciones y con relacin a algunos asuntos, autorizaciones generales y amplios poderes, de manera que el administrador pueda determinar por s mismo y por su propia apreciacin, segn las circunstancias y el fin propuesto, las medidas que le parezcan ms convenientes. No por ello deja de ser verdad que, incluso en este caso, el administrador habr de operar en virtud de un poder legal. Al colocarse en este punto de vista, se observa que las leyes que reguSe ha limitado a decir que el Presidente asegura la ejecucin de las leyes (ve n 191, infra). Ser siempre difcil admitir que por esta frmula la Constitucin haya querido crear un poder independiente y autnomo. De una manera general, no es de creer que al designar la funcin administrativa con el nombre de poder ejecutivo, la Constitucin haya querido indicar que dicha funcin consiste precisamente en cualquier otra cosa que en una funcin de ejecucin de las leyes

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regulan la actividad administrativa pueden proceder de tres manera distintas: 1 La ley ha podido precisar con tanta exactitud la conducta que haya de observar el administrador, en tal o cual caso previsto por ella, que ste slo tenga que aplicar a dicho caso la medida que le dicta imperativamente el texto legislativo. En realidad, la adopcin de medidas de esta clase constituye para la autoridad administrativa, no ya un poder, sino una obligacin. Se trata aqu de la ejecucin en el sentido estricto de la palabra. 2 Ha podido la ley, al fijar por s misma lo que el administrador tenga el poder de hacer, confiarse sin embargo a l, a su apreciacin personal, en cuanto al extremo de decidir si, en cada caso especial, hay lugar a tomar la medida que ella ha autorizado. O tambin ha podido la ley conceder al administrador la libertad de elegir, segn lo juzgue ms til, entre varias medida que pone a su disposicin. 3 Finalmente, ha podido la ley, sin fijar por s misma ninguna medida precisa, darle al administrador, para una categora especial de intereses o de eventualidades, poderes amplios y hasta ilimitados que le permitan prescribir todo aquello que juzgue necesario. En esta caso los poderes administrativos adquieren carcter discrecional y sin embargo, aqu tambin, las decisiones tomadas por la autoridad administrativa se basan, en el fondo, en la ley (cf. O. Mayer, op. Cit., ed. Francesa, vol. I, pp. 407 ss.). 167. La gradacin que acabamos de observar referente a la extensin de los poderes conferidos por las leyes a la autoridad administrativa, halla ejemplo, especialmente, en materia de polica. De un modo general, la polica, al tener por objeto asegurar el orden pblico, consiste en medidas que ponen restricciones a las libertades individuales de los ciudadanos (Hauriou, op. Cit., 8a ed., pp. 517 ss; Duguit, Trait, vol. I, p. 204; Rosin, Polizieverordnungsrecht, 2a ed., pp. 130 ss.; G. Meyer, op. cit., 6a ed., p. 644). En el Estado moderno, la polica, como cualquier otra actividad administrativa, se halla sometida al rgimen de derecho, en el sentido de que, para conseguir su objeto, slo puede ejercerse por medio y en virtud de poderes legales. No es, pues, completamente exacto decir, como hace O. Mayer (loc. Cit., vol. I, p. 8), que se encuentran en la polica actual aquellas ideas sobre las cuales se fundaba el Estado de polica de tiempos pasados, o de oponer, como hace Duguit (Trait, vol. II, pp. 23 ss.), el rgimen de polica al rgimen de derecho. Pues por graves y apremiantes que puedan ser en algunos casos las exigencias del orden o del inters pblico, la polica queda sometida a la regla general que manda que la actividad administrativa slo pueda ejercerse con fundamento en autorizaciones legislativas. Pero estas autorizaciones pueden ser ms o menos amplia. A este respecto, es cierto que la polica se distingue de la dems actividades administrativas, como observa Laband (op. Cit., ed. Francesa, vol. II, p. 541)

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en que entraa necesariamente ciertos poderes generales, o por lo menos poderes ms amplios que aquellos que generalmente confieren las leyes a la autoridad administrativa para el cumplimiento de sus otras funciones. Adems, la funcin de polica implica naturalmente una cierta dosis de potestad discrecional, ya que es necesario frecuentemente que la autoridad policial pueda determinar libremente, inspirndose en consideraciones de pura oportunidad prctica, las medidas que convenga tomar para conseguir un resultado determinado. Pero no hay que concluir de esto que la polica sea una potestad arbitraria: lo que prueba que permanece bajo el rgimen de la legalidad es que el acto realizado a ttulo de medida de polica puede ser combatido ante la autoridad jurisdiccional, en el momento en que su autor se haya excedido en los poderes que recibi de la ley o los haya desviado de su objeto legal. Desde el punto de vista de la naturaleza y de la extensin de esos poderes se pueden distinguir tres clases de leyes de polica: Unas, refirindose a un objeto especial, enuncian formalmente las medidas que podr o deber tomar la autoridad administrativa. As, por ejemplo, el art. 7 de la ley de 3 de diciembre de 1849 confiere al ministro del Interior, y en los departamentos fronterizos al prefecto, el poder de expulsar a los extranjeros como medida de polica. La ley de 30 de junio de 1838, en su art. 18, autoriza a los prefectos para ordenar, motivando dicha orden, el internamiento en un establecimiento de alienados de aquellas personas cuyo estado de enajenacin mental compromete el orden o la seguridad pblicos. La ley de 21 de junio de 1898 referente al Cdigo rural (arts. 3 y 5) permite al alcalde ordenar la reparacin o la demolicin de los edificios alineados en la va pblica cuando amenazan ruina e incluso, si hay peligro inmediato, y bajo ciertas condiciones previas, hacer ejecutar de oficio las obras indispensables. Esta misma ley, por lo que se refiere a la polica sanitaria de los animales, enumera toda una serie de poderes que deja en manos de la autoridad administrativa: por ejemplo, el art. 33 establece que la declaracin de infeccin hecha por una resolucin del prefecto, para un determinado permetro, puede entraar la aplicacin de medidas tales como el aislamiento de los animales, la interdiccin de su circulacin, la prohibicin de las ferias, la desinfeccin de las cuadras; los arts. 34 y 36 autorizan al alcalde a ordenar el sacrificio de los animales contagiados de ciertas enfermedades. Por lo que concierne a la proteccin de la salud pblica, la ley del 15 de febrero de 1902 confiere al alcalde el poder de prescribir, mediante reglamentos sanitarios comunales, sometidos por otra parte a determinadas aprobaciones administrativas, medidas tales como la desinfeccin o destruccin de los objetos usados por los enfermos y que pudieran convertirse en vehculo del contagio (arts. 1 ss.), etc., etc,

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Se observa tambin que, incluso en el caso en que la ley slo le brinda al administrador, como medios de polica, la aplicacin de una medida nica, subsiste tambin para la autoridad policaca cierta latitud u holgura que resulta de que, generalmente, es llamada a apreciar si conviene o no emplear el medio fijado por la ley. Por consiguiente, si en este caso la autoridad policaca se encuentra obligada por la ley respecto al contenido del acto de polica, conserva su libertad de accin en cuanto al cumplimiento mismo de dicho acto. En segundo lugar, se encuentran en las leyes de polica textos que confieren a la autoridad administrativa, respecto a un objeto dado y con un fin determinado, el poder de tomas cuantas medidas crea tiles, confirindole por consiguiente dichos textos, para ese objeto especial, verdaderos plenos poderes. Ni que decir tiene que semejantes autorizaciones especiales se le conceden respecto de eventualidades graves y extraordinarias; se refieren, adems, a una situacin momentnea, y finalmente, los poderes que de ellas derivan slo habrn de ejercerse para una categora de asuntos estrictamente limitada. As, por ejemplo, se atribuyen poderes ilimitados en materias sanitarias al jefe del Ejecutivo con objeto de prevenir, en las fronteras, o tambin en el interior, la propagacin de epidemias peligrosas. Por lo que concierne a las enfermedades del extranjero, ya la ley de 3 de marzo de 1822 deca en su art. 1 que el rey determina mediante ordenanzas las medidas extraordinarias que el temor de una enfermedad pestilente hiciera necesarias. Asimismo, la ley de 21 de junio de 1898, en su art. 57, referente a la polica sanitaria de los animales en las fronteras, despus de haber indicado diversas medidas especiales que pueden ser tomadas por decreto, tales como la prohibicin de la entrada de los animales, cuarentena o sacrificio sin indemnizacin, aade: Finalmente, el gobierno, en la frontera, puede tomar todas aquellas medidas que el temor a la invasin de una enfermedad hiciera necesarias. En el interior, el art. 8 de la ley de 15 de febrero de 1902, al prever el caso en que una epidemia amenazare una parte del territorio o en que los medios de defensa locales fueran reconocidos como insuficientes, concede al Presidente de la Repblica el poder de decidir por decreto Las medidas convenientes para impedir la propagacin de dicha epidemia. Estas medidas no se precisan de otro modo; pero los autores reconocen que dicho texto tiene por objeto hacer extensivos a todas las enfermedades graves que se desarrollan en el interior los poderes extraordinarios que la ley de 1822 atribuye al jefe del Estado para detener en la frontera la invasin de enfermedades pestilentes provenientes del exterior (ver respecto de estas diversas leyes: Hauriou, op. Cit., 8a ed., pp. 527 ss., 538; Duguit, Trait, vol. II, pp. 45 ss.).

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168. Existe una tercera categora de leyes de polica, que carecen de la precisin de las dos clases precedentes. Se pueden caracterizar con Hauriou (op. cit,, 8? ed., p. 521) diciendo que, ms bien que determinar los poderes de polica de la autoridad administrativa, le asignan ciertos fines de polica. Se limitan, en efecto, a indicar aquellas labores policacas que la autoridad administrativa habr de desempear, pero no fijan los medios de que podr valerse a dicho efecto. Si se considera por ejemplo el art. 97 de la ley de 5 de abril de 1884, texto que enumera las principales atribuciones que entran en la misin general que tiene la autoridad municipal de "mantener el orden, la seguridad y la salubridad pblicas" en el municipio, se lee en dicho artculo que la polica municipal comprende: "1 todo aquello que interese la seguridad y la comodidad del trnsito en las calles, lo que se refiere a la limpieza, alumbrado, retirar los escombros, etc.; 2 el cuidado de reprimir las faltas a la tranquilidad pblica, tales como rias acompaadas de aglomeraciones en las calles, tumultos promovidos en los lugares de reuniones pblicas, grupos, ruidos y reuniones nocturnas; 3 el mantenimiento del buen orden en los sitios donde tienen lugar grandes reuniones de personas, tales como las ferias, mercados, espectculos, cafs, iglesias, etc.; 4 el modo de transporte de los cadveres, inhumaciones, etc.; 5 la inspeccin respecto a la exactitud de las ventas de los artculos que se expenden por peso o medida y a la salubridad de los comestibles expuestos en venta; 69 el cuidado de prevenir, mediante las precauciones convenientes, los accidentes y las calamidades pblicas, tales como incendios, inundaciones, etc." En realidad estos textos no hacen sino enumerar los objetos respecto de los cuales la autoridad municipal es llamada a asegurar el orden pblico; y slo se refieren a los fines, sin definir los medios. De ah surge la delicada cuestin de saber qu medios o cuales medidas habrn de emplearse y cul ser en esos casos la amplitud de los poderes de la autoridad administrativa.
Un primer punto es indiscutible. La falta de precisin de la ley no puede interpretarse en el sentido de que, para desempear su cometido, la autoridad administrativa tenga el poder de recurrir a cualquier clase de medios. Esta tesis es la de G. Meyer (op. cit., 6* ed., pp. 649 ss.), el cual sostiene que las rdenes de polica no necesitan fundarse en una disposicin especial de ley que autorice expresamente tal mandamiento o prohibicin, sino que es suficiente, para la legalidad de dichas rdenes, que se refieran a las leyes generales que instituyen la polica y le trazan su misin; en otros trminos, G. Meyer, sin dejar de reconocer que la autoridad policaca slo puede actuar en virtud de la ley, pretende que toda ley que asigne al administrador una labor policaca, le proporciona con ello una base legal, que basta para justificar cualquier especie de medidas tomadas para cumplir dicha labor. Pero esa doctrina es inadmi-

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sible. Hasta en materia policaca, la concesin por las leyes de poderes ilimitados al administrador tiene un carcter exorbitante, que no permite presumirla; por lo tanto los poderes de polica respecto a los administrados slo pueden desprenderse de un texto formal. Sin ir ms lejos que el citado autor, Hauriou (op. cit., 8* ed., p. 522, n. 1) declara que no se puede aceptar la opinin radical que consiste en pretender que no existe, I ni ra la autoridad administrativa, "ningn derecho de mandamiento o de prohibicin, si dicho derecho no tiene su principio en una ley". Pero Hauriou ensea que, en ausencia de un texto preciso, puede la autoridad ulministrativa, para realizar los fines de polica que le son fijados por las leyes, llegar hasta "oponer restricciones a una libertad, por cuanto precisamente no ha sido determinada sta por una ley " . As pues, en los casos en que la ley slo ha definido la funcin de polica por su objeto, los poderes generales de la autoridad competente slo encontraran su limite en el principio que le prohibe lesionar derechos concedidos a los administrados por las leyes, pero, como lo ha demostrado O. Mayer (loe. cit.. vol. i, p. 92, nn. 12 y 1 3) , esta manera de comprender la subordinacin de la administracin a la ley no est muy conforme con el rgimen del Estado de derecho; pues precisamente lo caracterstico de este rgimen es que proporciona a los ciudadanos, por su sola virtud, la garanta de que nada podr exigirse de ellos fuera o ms all de lo fijado por las leyes. Por consiguiente, el hecho de que una libertad no se halle determinada, en cuanto a su alcance, por la legislacin, no puede interpretarse en el sentido de que la autoridad administrativa pueda, mediante sus resoluciones de polica, poner restricciones a dicha libertad. En el Estado legal no es a la autoridad administrativa a quien corresponde determinar, mediante medidas de polica, la amplitud y los lmites de las libertades individuales, sino que, muy al contrario, el sistema del Estado legal significa que esta amplitud y estos lmites slo pueden trazarse por una ley. Finalmente, la indeterminacin legal de una ley no puede dar lugar, para la autoridad administrativa, a una extensin de sus poderes de polica. Nos vemos trados de nuevo al principio de que la autoridad encargada de la polica no puede imponer a los administrados ningn mandamiento sin haber sido habilitada para ello por un texto legislativo (ver en este sentido Berthlemy, op. cit., 7* ed., p. 343; Duguit, Traite, vol. II, p. 25; 0. Mayer, loe. cit., vol. H, p. 36 y re. 2, p. 11 y n. 19). No hay que deducir de esto, sin embargo, la conclusin de que las leyes de polica que establecen los fines y guardan silencio respecto a los medios dejan con bsoluta carencia de poderes a los agentes a quienes es les encarga su ejecucin. Suponen para stos, desde luego, ciertos poderes. No ya nicamente porque es lgico admitir que al querer el fin , la ley tambin quiso los medios, pues a decir verdad esta razn carece de valor, ya que en ma-

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y por lo tanto una ley que manda a los agentes administrativos cumplir ciertos fines sin darles para ello los medios, es una ley incompleta, que queda inoperante. Pero la verdad es que en ciertos casos el solo enunciado legislativo del fin basta para autorizar ciertos medios, y sin que la ley haya tenido necesidad de decirlo, autoriza aquellos medios de ejecucinque se enlazan tan estrechamente con el fin definido por ella que se encuentran virtualmente contenidos en esa misma definicin. Por ejemplo, l comprender la ley de 5 de abril de 1884 dentro de la funcin de polica municipal "todo aquello que se refiere a la seguridad y comodidad del trnsito en las calles", no es posible discutir la validez legal de las resoluciones mediante las cuales reglamenta el alcalde el estacionamiento en la va pblica, prohibe los depsitos de materiales en las calles (cf. Cdigo penal, art. 471-49 ) o prohibe el paso de vehculos por ciertas calles con ocasin de una fiesta pblica. Semejantes medidas entran directamente dentro de la labor que consiste en asegurar la debida circulacin por la va pblica, y por consiguiente, tienen su fuente inmediata y hallan su autorizacin indiscutible en los trminos mismos de la ley que impone esta labor a la autoridad municipal. Adems, se debe observar que las prescripciones qe este gnero no lesionan de ningn modo los derechos individuales de los particulares,1 o por lo menos no imponen a stos ninguna restriccin cuyo principio se encuentre esencialmente contenido en el texto que ha fijado el objeto de la polica municipal. Por el contrario, dado el silencio de la ley, una resolucin de polica no podra dirigir a los administrados mandamientos o prohibiciones que les afectaran en sus derechos individuales, en su propiedad, en la libertad de que disfrutan en el interior de su domicilio y, de una manera general, en sus facultades de libre actividad. Asimismo, los mandamientos emitidos con un f i n policaco quedaran sin valor en cuanto tuvieran por efecto gravar los patrimonios con obligaciones, o l i m i t a r las libertades individuales con restricciones que fueran ms all de las estrictas consecuencias que provienen irreductiblemente, para los administrados, de los mismos trminos de las leyes de polica vigentes. Ejemplo: en v i r t u d de su poder referente a la limpieza de las calles (art. 97 antes citado), puede el alcalde ordenar a los habitantes que barran la nieve delante de sus casas, pero se excedera en los poderes que resultan de este texto si los obligara a proporcionar caballos y carros para llevarse la nieve que han quitado. Asimismo, no podra pres1 Ocurre as para todo aquello que concierne al uso de la libertad individual en la va pblica. La razn de ello es que los administrados no tienen sobre el dominio pblico ningn derecho individual. Esto explica el hecho, sealado por los autores (Hauriou, op. cit., 8* ed., pp. 522 ss; cf. Duguit, Traite, vol. 11, pp. 24 y 25), de que los poderes de la autoridad policial son muchos ms considerables sobre las vas pblicas que en las propiedades privadas.

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cribir la autoridad administrativa, para la ejecucin de una ley de polica, un procedimiento de ejecucin del cual resultara, para los particulares, un aumento de las cargas que les incumben en virtud de dicha ley (Herthlemy, Revue du droit public, 1904, pp. 215 ss.; O. Mayer, loe. cit., vol. II, pp. 11 y 137). En ltimo trmino, a la jurisprudencia, mediante los recursos de los interesados, es a la que corresponde determinar, por medio de la interpretacin del texto de la ley, cules son los poderes que dicho texto contiene para la autoridad administrativa. Por lo dems, hasta en los casos en que las leyes de polica no proporcionan, ni explcita ni virtualmente, ningn medio preciso de ejecucin de sus prescripciones, la autoridad administrativa no se encuentra por ello reducida a la impotencia, sino que conserva an ciertos medios de accin indirectos, que provienen de la idea general de que el ejercicio de los derechos individuales, aunque estuvieran determinados y garantizados por las leyes, no pueden llegar a ser una causa de alteracin del orden pblico. Por ejemplo, si, en principio, no puede la autoridad administrativa, sin la ayuda de una habilitacin legal, imponer a los particulares obligaciones o abstenciones especiales en el interior de su propiedad o de su domicilio, no hay duda por lo menos de que esta autoridad, por cuanto tiene encargo de la ley para asegurar el orden, la tranquilidad y la seguridad pblicas, tiene facultades para exigir a cada quien que no los altere. Ms exactamente, el poder del administrador habr de consistir en esto, en ordenar a los particulares que tomen en su domicilio o dentro de su propiedad las precauciones necesarias para evitar perturbaciones exteriores. Pero la orden de polica habr de abstenerse por lo dems de imponer a los particulares cualquier medio determinado. Como dice Hauriou (op. cit., 8* ed., pp. 522, 61 n.), el habitante se ver as en la obligacin de asegurar por s mismo el orden pblico, y esto por los medios de su eleccin. Al proceder as, la autoridad administrativa se conforma fielmente a las leyes que le asignaron ciertos fines de polica, sin indicarle de manera precisa las vas o medios para alcanzarlos; evitar, en efecto, el prescribir a los administrados ningn deber especial, que vendra a aumentar sus obligaciones legales; pero permanecer perfectamente dentro de los lmites de su cometido y de su competencia legal al obligarles a actuar de manera que se mantenga el orden pblico del cual tiene la responsabilidad (cf. J. Laferrire, Le droit de proprit et le pouvoir de plice, tesis, Pars, 1908, pp. 133 ss.; O. Mayer, loe. cit., vol. n, pp. 9 ss.). Finalmente, para determinar el alcance del principio general que manda que la funcin de polica slo pueda ejercerse en virtud de poderes legales es conveniente presentar una ltima observacin, que se refiere a la hiptesis de que ya exista perturbacin actual en el orden p-

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blico y que, por consiguiente, ya no se trata de medidas preventivas, sino de medidas de represin. Hauriou (op. cit., 8*ed., p. 525) hace observar que la misma ley estableci una distincin entre el poder de prevenir y el poder de reprimir (art. 97 antes citado, prrafos 2* y 6 ") ; y esta distincin no puede tener sino una sola significacin: supone que, en ciertos casos en los que la autoridad administrativa no tiene el poder de prevenir, tiene por lo menos el de reprimir. Por una parte, en efecto, la existencia de una perturbacin ya consumada crea una situacin ms grave que la simple amenaza de su realizacin, y por consiguiente, es explicable que los poderes de polica sean ms fuertes en el primer caso que en el segundo. Por otra parte, y sobre todo, se debe observar que el autor de la perturbacin ha violado desde luego la ley de polica que, al ordenar de una manera general el mantenimiento de la seguridad, tranquilidad y salubridad pblicas, establece por ello implcitamente la obligacin para cada quien de no contravenirla. Se comprende, pues, que la autoridad policaca tenga obligacin de hacer cesar semejante perturbacin, puesto que a ella corresponde guardar el orden pblico. No es necesario para ello ningn texto especial que le proporcione el poder de intervenir. Si la autoridad administrativa necesita autorizacin legal administrativa para imponer a los administrados determinadas obligaciones a efecto de disipar la amenaza de perturbaciones eventuales, los textos generales que la encargan de mantener tal o cual parte del orden pblico bastan para habilitara para hacer cesar, por la fuerza si es necesario, la perturbacin ya realizada (cf. O. Mayer, loe. cit., vol.II, pp. 11, 138 ss.). 169. Teniendo en cuenta la diversidad de los deberes o poderes que las leyes imponen o confieren a la autoridad administrativa en sus relaciones con los administrados, nos vemos llevados a discernir, entre los actos administrativos que interesan a los particulares, dos clases de actos, que los autores alemanes han llamado, para distinguirlos, "decisiones" y "disposiciones" (O. Mayer, loe. cit., vol. i, pp. 126 ss.; Laband, op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 539; G. Meyer, op. cit., 6* ed., 649). He aqu la base de esta distincin. Cuando la ley ha determinado estrictamente por s misma el contenido de un acto administrativo, as como las condiciones en las cuales debe intervenir, el administrador, obligado por esta prescripcin legislativa, no goza de ninguna libertad de accin, y su papel se limita a aplicar pura y simplemente la medida formulada por la ley, cada vez que se presente el caso por sta previsto. El acto administrativo presenta aqu gran analoga con el acto jurisdiccional, ya que el administrador, en dicha hiptesis, no tiene que ejercer su voluntad personal, pero est obligado a aplicar la ley como habra de hacerlo un juez. Aprecia los hechos para comprobar si entran dentro de las previsiones de la ley, y en caso afirmativo, no tiene ms que pronunciar la aplicacin

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a estos hechos de lo que ha prescrito el texto. Segn expresin de O. Mayer (loe. cit., vol. i, p. 127; cf. pp. 80 y 120), el acto administrativo no hace entonces sino "declarar lo que es de derecho"; en esto es en lo que se parece a la decisin de un juez y por lo que merece, por consiguiente, lomar el nombre de "decisin". El tipo de esta clase de actos se encuentra en las decisiones de las autoridades administrativas que consisten en estatuir respecto a lo contencioso-administrativo. La "disposicin", por el contrario, supone en el administrador una mayor o menor libertad, que resulta, bien de que depende de l realizar o no el acto, bien de que puede elegir entre varios medios para alcanzar el fin fijado por la ley. La disposicin se caracteriza, pues, por el hecho de que se apoya a la vez en la voluntad o el permiso del legislador y en un acto de voluntad de la autoridad administrativa. El inters de esta distincin se manifiesta especialmente desde el punto de vista de los recursos que pueden ser entablados por los administrados contra las dos especies de actos. En principio un acto administrativo cualquiera slo tiene valor constitucional a condicin de ejecutar la ley o de estar fundado en ella. Esta es la regla esencial sobre la que se basa actualmente el concepto jurdico de funcin administrativa. Esta regla tiene su sancin efectiva, particularmente en los textos que aseguran a los administrados la facultad de ir contra los actos administrativos que a ellos se refieren, cuando estos actos entraan ilegalidad, por medio de un recurso que ser entablado ante una autoridad encargada de pronunciar el derecho, es decir, obligada a acceder a la reclamacin del administrado, si se le reconoce fundamento. As es como, en el derecho actual, el principio constitucional de la ley de 25 de febrero de 1875, art. 3, segn el cual la autoridad administrativa slo puede actuar en ejecucin de las leyes, recibe su sancin, por lo que se refiere a los administrados, de los textos legislativos que encargan al Consejo de Estado, decidiendo a ttulo jurisdiccional, estatuir "sobre los recursos en materia contencioso-administrativa y respecto a las demandas de anulacin por extralimitacin de atribuciones formuladas contra los actos de las diversas autoridades administrativas". En definitiva, de este sistema de recurso contencioso deriva, desde el punto de vista del derecho positivo, la realizacin o consagracindel rgimen del Estado de derecho. La posibilidad de estos recursos se aplica tanto a las decisiones como a las disposiciones. Sin embargo, vara la naturaleza y los efectos del recurso, segn se entable contra una decisin o contra una disposicin. En lo que concierne al acto administrativo que implica decisin, el administrador est obligado a reconocer y a aplicar al administrado el derecho que le asegura la ley misma; as, si la decisin administrativa ha desco-

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nocido o violado ese derecho, el administrado tendr contra ella un medio de ataque tendiente a restablecer su derecho lesionado; el recurso conducir, pues, a la reforma del acto ilegal. En el caso de la disposicin, la autoridad administrativa, sin dejar de quedar obligada a proceder en ejecucin de las leyes, no se limita a ya a pronunciar aquello que, segn la ley misma, es de derecho, sino que hace uso de su poder legal al efecto de adoptar ciertas medidas variables que dependen de su apreciacin. Se precisa adems, sin embargo, que la medida tomada a ttulo de disposicin se mantenga dentro de los lmites de los poderes conferidos por la ley al administrador. As, si la disposicin es tachada de extralimitacin de atribuciones, los administrados a los cuales se refiere podrn por lo mismo recurrir contra ella, para que se declare su invalidez; el recurso conducir, ahora, no ya a una reparacin del acto vicioso, sino a su anulacin. La autoridad que estatuye en lo contencioso no tendr ya que reconocer un derecho especial del administrado, puesto que ste no tena derecho legal a una medida administrativa determinada, sino que habr de limitarse a restablecer para los administrados la situacin anterior al acto atacado, no teniendo as el recurso sino un efecto negativo y destructor. Se desprende de esto que la distincin desde el punto de vista de lo contencioso entre la reforma y la anulacin corresponde a la diferencia entre la decisin y la disposicin administrativa (Berthlemy, Traite de droit administratif, 7* ed., pp. 957 ss., 961 ss.). Adems, la disposicin es susceptible de una segunda especie de recurso, que no podra concebirse en cuanto a la decisin se refiere. Al no consistir sta, en efecto, sino en una estricta aplicacin de la ley, es inatacable en el momento en que se conforma a las prescripciones legislativas. Por el contrario, al tener la disposicin carcter facultativo, por cuanto su adopcin depende de la apreciacin administrativa, puede ser criticada por causa de simple inoportunidad de hecho. El particular cuyo inters lesiona, sin dejar de reconocer que la autoridad administrativa, en derecho, ha procedido de una manera regular, puede sostener que, dadas las circunstancias, hubiera tenido la posibilidad o incluso hubiera hecho mejor abstenindose de actuar o adoptando cualquier otra medida. Por consiguiente, mientras que a la decisin slo se la puede atacar por vicio jurdico, la disposicin, adems, puede ser objeto de un recurso fundado en consideraciones de oportunidad. Pero este ltimo recurso no ser entablado ante una autoridad que estatuya a ttulo jurisdiccional, sino que habr de entablarse, bien sea ante el autor del acto por va de splica o bien ante su superior por la va jerrquica, es decir, que en uno y otro caso se emplear la va administrativa y no la va contenciosa. La misma existencia de esta clase de recurso basta para revelar que la autoridad admi-

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nistrativa, en materia de disposiciones, se halla investida de una libertad de accin de la cual carece en materia de decisiones. 4. LA FUNCIN ADMINISTRATIVA CONSIDERADA ESPECIALMENTE EN SU EJERCICIO EN EL INTERIOR DEL ORGANISMO ADMINISTRATIVO 170. El principio constitucional que prohibe a la autoridad administrativa actuar sin poder legal, entraa, segn determinada doctrina, una limitacin importante en lo que concierne al funcionamiento interno de los servicios administrativos. Esta doctrina, que ha tenido su principal desarrollo en la literatura alemana, consiste en distinguir dos clases de actos u rdenes administrativas: unos que han de producir efecto con respecto a los administrados, bien sea que se refieran al conjunto de los administrados o que solamente afecten a uno de ellos; y otros que se refieren nicamente a los agentes administrativos y no conciernen sino a los asuntos interiores de la administracin. Ahora bien, se ha dicho que nicamente en las relaciones de la autoridad administrativa con los ciudadanos es donde la actividad administrativa se subordina a la condicin de fundarse en una determinacin y autorizacin de la ley. En cuanto a los ciudadanos, en efecto, el actual rgimen del Estado legal implica esencialmente que nada podr ordenrseles sino en virtud de una prescripcin legislativa, pues la ley constituye la nica base de la relacin de sujeciny del deber de obediencia que obliga a los ciudadanos con respecto a la autoridad administrativa y les impone la obligacin de conformarse a los mandamientos de esta ltima; por consiguiente, cualquier medida administrativa que por su naturaleza pueda afectar a los administrados ha de tener su fuente en la ley y slo de ella puede tomar su fundamento obligatorio. Otra cosa ocurre en lo que se refiere a las medidas de administracin que slo deben aplicarse en el interior del organismo administrativo, particularmente en lo que se refiere a los mandamientos que reciben los agentes administrativos de sus superiores jerrquicos, al menos cuando dichos mandamientos slo se refieren a los agentes y slo a ellos obligan. Se trata aqu de rdenes de servicio que emite la autoridad administrativa superior en virtud de su poder jerrquico, pues los impone no ya al pblico, sino a sus propios subordinados. Puede tratarse de rdenes generales, que tengan carcter reglamentario, o de rdenes individuales, que prescriban a un agente tal o cual acto determinado. Los agentes tienen la obligacin de ejecutar esas rdenes aun cuando el superior que las emite no pueda fundarlas en ningn texto legal. A diferencia de los de-

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ms ciudadanos, el agente administrativo, en efecto, no solamente se encuentra obligado por el deber de obediencia cvica que subordina a todos ios subditos a la potestad general del Estado, bajo la condicin, por lo dems, de que dicha potestad sea de un Estado legal, sino que, como agente del orden administrativo, se encuentra adems colocado en una relacin de sujecin particular, que proviene de sus deberes jerrquicos, al implicar la jerarqua, para los jefes de servicio, el poder de mandar a sus subordinados dentro del servicio. Resulta de aqu que las medidas administrativas cuyo efecto no ha de extenderse fuera de la esfera de accin interna de la administracin, no necesitan depender de una habilitacin legislativa, pues el mandamiento administrativo adquiere aqu su fundamento en la potestad propia de la autoridad administrativa, y saca su fuerza jurdica del especial deber de obediencia de los agentes llamados a ejecutar. Pero, entindase bien, esta orden de servicio, al no tener valor ms que en virtud de la sujecin particular en que se encuentran los agentes administrativos, no puede producir efecto respecto a los administrados. Esta es la tesis que sostienen en Alemania numerosos autores, entre los cuales se puede citar a Laband (op. cit., ed. francesa, vol. I I , pp. 146 ss., 380, 520, 544 ss.), Jellinek (Gesetz und Verordnung, pp. 254 ss, 384 ss.)', O. Mayer (op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 130, 137 y 162), Anschtz (Gengenwartige Theorien ber den Begriff der gesetzgebenden Gewalt. 2* ed., m; ver especialmente pp. 62 ss., 73, 76, 153 ss.), G. Meyer (op.cit., & ed., pp. 571 ss.), Rosin (Polizeiverordnungsrecht, 2* ed., pp. 27 ss.; cf. Cahen, La loi et le rglement, pp. 146 ss., 190, 197 y 220). Importa observar que, una vez dentro de esta direccin, no solamente aplican los autores alemanes su teora a las rdenes individuales y a las instrucciones generales o circulares que pueden emitir los jefes administrativos con objeto de d i r i g i r o regular la actividad de sus subordinados, sino que, segn los autores citados, la potestad propia de la autoridad administrativa comprende tambin, en lo que se refiere a los asuntos administrativos, el poder de emitir reglamentos propiamente dichos, en cuanto dichos reglamentos no contengan prescripciones obligatorias ms que para el personal administrativo; por ejemplo, el monarca es competente para dictar sin habilitacin legislativa las ordenanzas llamadas de organizacin, entre otras aquellas que crean autoridades administrativas, con la nica condicin de que no resulte de esa creacin u organizacin un aumento de la potestad administrativa con respecto a los administrados.1
1 Toda esta teora referente a la potestad inicial que corresponde a la autoridad administrativa respecto a los asuntos interiores de la administracin, se desprende del principio que se considera en Alemania como la base misma de la distincin entre la legislacin y la administracin, o sea del principio segn el cual las reglas o medidas que afectan a los subditos en su derecho individual son las nicas que constituyen materia de ley, y por lo tanto las nicas que

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171. En principio, la teora alemana que acaba de exponerse no puede aceptarse en derecho francs. La definicin de la funcin administrativa tal como resulta de la Constitucin francesa, no permite distinguir entre los actos que sobrepasan la esfera de actividad interna de la autoridad administrativa y aquellos otros que quedan dentro de dicha esfera, entre los mandamientos dirigidos a los administrados y aquellos que se refieren a los agentes administrativos. De un modo general, el principio constitucional del derecho francs es que la autoridad administrativa slo puede proceder en ejecucin de la ley (Duguit, Utat, vol. I I , pp. 619 ss., 446 ss., y Traite, vol. i, p. 230). Es por otra parte temerario pretender que las medidas o reglas prescritas por la autoridad administrativa dentro de los servicios pblicos slo la interesen a s misma: la mayor parte de las veces habrn de tener repercusin en el exterior, sobre el pblico; y en todo caso, no puede considerarse a la esfera administrativa como de tal manera especial, cerrada y distinta del resto de los asuntos de la nacin que todo lo que en ella ocurra deba considerarse como correspondiendo a la libre voluntad de los jefes administrativos (cf. nms. 107 ss., supra). Por otra parte, sin embargo, y por firme que sea el principio que se acaba de recordar, no puede negarse que al organizar la jerarqua administrativa2 haya establecido la ley, a cargo de los funcionarios, un deber de obediencia jerrquica, que implica por lo tanto, para la autoridad superior, el poder de imponer rdenes de servicios generales o individuales a los agentes subalternos. Mejor dicho, este deber de obediencia tiene su origen en la misma ley: "Es por la ley misma dice Duguit (Utat, vol.II, p. 6 1 9 ) que el funcionario se encuentra en tal situacin que ha de conformarse a las instrucciones que recibe de otro funcionario"; existe en esto, segn dicho autor, una consecuencia de la ley que rige el ejercicio de la funcin pblica. As, si las rdenes dadas por la autoridad administrativa en virtud de la potestad jerrquica tienen en la ley el fundamento de su fuerza obligatoria, parece que el acto realizado, a consecuencia de esas rdenes, por el agente subordinado, se encuentra a su vez contenido dentro de la idea general de ejecucin de las leyes. Por consipresuponen, para su adopcin por la autoridad administrativa, un poder legal (ver nms. 99 ss., supra). 2 Se encontrar un primer ejemplo de esta organizacin jerrquica en la Constitucin de 1791, tt. in, cap. iv, seccin 2.art. 1ro: "Existe en cada departamento una administracin superior, y en cada distrito una administracin subordinada", y art. 6: "Los administradores de departamento tienen el derecho de anular los actos de los sub-administradores de distrito que sean contrarios a las resoluciones de los administradores de departamento o a las rdenes que estos ltimos les hubieran dado". El principio de la jerarqua administrativa es asimismo consagrado por el art. 59 de la Constitucin del ao vm (cf. Duguit, L'tat, vol. n, pp. 485 ss.; Hauriou, op. cit., 8* ed., pp. 137 ss.).

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de obediencia de los funcionarios han originado tambin, por lo mismo, para la autoridad administrativa superior, cierto poder que les permite tomar, por su propia iniciativa y sin ayuda de ningn texto especial, las medidas de administracin interna cuya realizacin puede obtenerse por medio de la sola activdad de los funcionarios y en virtud nicamente de la obligacin que stos tienen de ejecutar las rdenes superiores de servicio. Nos veramos llevados de nuevo, as, a distinguir dos potestades distintas en la funcin administrativa: la que obliga a los administrados y est sometida a la ley, o sea que slo puede ejercerse mediante habilitacin legislativa, y aquella otra que obliga nicamente a los administradores, y que se ejerce libremente de una manera autnoma. 72. Esta conclusin, sin embargo, no estara justificada. Del hecho de que el funcionario se encuentre bajo el mando de los jefes de servicio no se desprende que stos posean, incluso en el interior del servicio, una potestad inicial y principal, o sea independiente de la del legislador e igual a ella. La potestad jerrquica, en efecto, no existe para s misma, sino que slo se confiere a los administradores superiores, comprendido el jefe supremo de la administracin, para el cumplimiento del cometido constitucional que le incumbe a la autoridad administrativa, o sea del cometido que consiste en ejecutar las leyes. En otras palabras, para la autoridad administrativa superior no existen dos potestades distintas, una que fuera su potestad jerrquica y otra la potestad de hacer ejecutar las leyes. Slo hay una potestad nica, la de ejecucin de las leyes, potestad para cuyo ejercicio tiene la autoridad superior un poder jerrquico sobre los agentes subalternos. Y recprocamente: la sujecin especial a que estn obligados los agentes subalternos en virtud de la jerarqua no tiene ms fin u objeto que la ejecucin de las leyes. Se desprende de esto que la orden de servicio que obliga a los agentes a realizar un acto determinado no puede dar a dicho acto un fundamento jurdico nuevo, que baste por s solo para legitimarlo. O bien el acto ordenado se funda en una prescripcin o autorizacin administrativa, en cuyo caso tiene puramente carcter de medida de ejecucin de la ley, o bien, por el contrario, la autoridad administrativa carece de poder legal para realizar ese acto, y en este segundo caso, el hecho de que el acto haya sido ordenado a los agentes subalternos por los jefes administrativos no podra servirle de base legal, ni tampoco conferirle el carcter legal de que carece originariamente. Por idnticas razones, la potestad jerrquica no puede constituir, para la autoridad administrativa, el fundamento de un poder reglamentario propio, por lo que respecta a la organizacin y al funcionamiento de la administracin.

Significa esto que el deber de obediencia jerrquica no entrae

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inadmisible. Es evidente, en efecto, que el principio de la jerarqua administrativa excluye el concepto segn el cual el agente que recibe una orden de su jefe, por regla general, sera dueo de no ejecutar dicha orden sino despus de que personalmente hubiera apreciado y admitido su regularidad, o sea despus de haber interpretado l mismo, segn su propio juicio, el texto que proporciona al acto ordenado la base de su legitimidad. Admitir semejante derecho de apreciacin sera, como dice Laband (Inc. cit., vol. I I , pp. 150 ss.), ir directamente contra el principio jerrquico y hasta echar totalmente por tierra la jerarqua, ya que el agente Niibalterno se transformara as en autoridad superior, puesto que l mismo sera quien decidiera en ltimo trmino si conviene o no realizar el neto ordenado.3 Las leyes que coordinan a las diversas autoridades administrativas en un conjunto jerrquico tienen precisamente por consecuencia con ceder a los jefes de servicio el poder de determinar superiormente las medidas que puedan tomarse en v i r t u d de los textos legislativos vigentes y prescribir el empleo de dichas medidas a sus subordinados. En esto precisamente consiste el efecto de la jerarqua administrativa. En las relaciones de las autoridades administrativas con los administrados la solucin de las dificultades que pueden surgir respecto a la extensin de los poderes legales de los administradores y por lo que se refiere a la interpretacin de las leyes de las cuales derivan dichos poderes slo pertenece a la autoridad jurisdiccional, que pronuncia entre los administrados y la autoridad administrativa. En las relaciones entre la autoridad administrativa superior y los agentes subordinados, esta misma interpretacin corresponde a los jefes de servicio y, en virtud de la jerarqua, se impone a los funcionarios subalternos.4 Se desprende de estas ltimas observaciones que, en el interior de la jerarqua administrativa, depende de la autoridad superior determinar aquello que entra legtimamente dentro de la ejecucin de las leyes. En este sentido se puede decir, pues, que en virtud de su poder jerrquico tiene la autoridad administrativa, respecto de los agentes subordinados, una potestad que no posee respecto de los administrados. No deja por ello de ser cierto que, incluso en el caso en que la actividad administra3 Este parece ser tambin el parecer del Consejo de Estado. Ver a este respecto su resolucin de 13 de marzo de 1908, asunto Municipio de Boutevilliers.

4 Entindase bien que este poder de interpretacin autoritaria slo corresponde a los superiores administrativos en lo que se refiere a los asuntos del servicio. En cuanto a las dificultades que puedan suscitarse entre los jefes de las administraciones pblicas y los funcionarios subalternos referente a la interpretacin de las leyes o reglamentos que fijan el estatuto personal de estos ltimos y les confieren derechos relativos a su estado o carrera, el examen de estas dificultades debe depender de las autoridades jurisdiccionales, que habrn de interponerse aqu entre los jefes administrativos y sus subordinados.

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tiva se ejerza por medio de rdenes de servicio dirigidas a agentes obligados a obedecer, dichas rdenes se basan en definitiva en las leyes, y no en la potestad jerrquica de la autoridad que ordena. El nico arbitrio de que dispone esta autoridad consiste en el poder que tiene de fIjar el alcance de las leyes que han de ejecutarse. Los mismos conceptos deben aplicarse a los reglamentos que organizan los servicios administrativos o regulan su funcionamiento. En principio el jefe del Ejecutivo slo puede hacer reglamentos en virtud de un poder legal o, por lo menos, con objeto de asegurar mediante reglas complementarias la ejecucin de las leyes vigentes. La potestad reglamentar ia tiene, pues, un carcter puramente ejecutivo. Por otra parte, sin embargo, y en lo que concierne a los reglamentos que slo han de actuar en el interior de la esfera administrativa, bien sean reglamentos de organizacin o reglamentos que rijan la actividad de las autoridades administrativas, se desprende del principio de la jerarqua que, en las relaciones con esas autoridades, corresponde al jefe del Ejecutivo determinar, por su propia interpretacin de las leyes existentes, la extensin de la competencia reglamentaria que le confieren dichas leyes. Por consiguiente, las disposiciones reglamentarias de orden administrativo interno cuya iniciativa toma con objeto de asegurar la ejecucin de las leyes se imponen a las autoridades administrativas a l subordinadas. Pero las reglas creadas en esas condiciones no dejan por eso de fundarse en una pura idea de ejecucin de las leyes. Esto es lo que observan algunos de los autores alemanes mismos (ver* por ejemplo, G. Meyer, op. cit., 6* ed., p. 572 n.), que muy correctamente hacen depender los reglamentos concernientes a la organizacin o a los asuntos administrativos de la potestad ejecutiva de las leyes que le corresponde al jefe del Estado, y no de su potestad jerrquica sobre los agentes. Por lo dems, si los reglamentos de esta clase quedan fuera del control de las autoridades jurisdiccionales, y si el jefe de la administracin tiene, en el interior del organismo administrativo, el poder de determinar por s mismo las medidas que las leyes le permiten adoptar, no hay que perder de vista que dicha potestad reglamentaria interna se ejerce bajo el control de las Cmaras y bajo la responsabilidad parlamentaria habitual del gobierno, no siendo, pues, ilimitada.5

5 Se ha visto anteriormente (nms. 100 ssj que, segn los autores que profesan la teora de la ley-regla de derecho, las prescripciones reglamentarias que se dirigen nicamente a los funcionarios y que se refieren slo a su actividad dentro del servicio no constituyen derecho propiamente dicho. Otros autores han razonado en forma diferente. Admiten stos que semejantes prescripciones originan verdadero derecho, y reconocen, por lo tanto, que las reglas que establecen forman realmente un elemento del orden jurdico del Estado (ver en este sentido, por ejemplo: Burckhardt, op. cit.. 2" ed., p. 721; Guhl, Bundesgesetz, Bundesbeschlus: und Verordnung nach schweiz. Staatsrecht, p. 79). Ahora que, aaden, este derecho tiene una

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173. Si tal es el alcance de la potestad jerrquica, se advierte ahora que entraa adems, respecto a los mismos subordinados, la doble limitacin siguiente: En primer lugar, slo engendra el deber de obediencia para los actos de la funcin. La potestad jerrquica, en efecto, no est constituida por un poder personal del jefe de servicio sobre los funcionarios que de l dependan, sino que slo es una manifestacin particular y un accesorio, en sus relaciones con stos, de su poder ordinario de ejecutar las leyes. Resulta, pues, que el jefe de servicio slo puede usar de su superioridad jerrquica para prescribir los actos que son legalmente de su competencia. Con mayor razn, no puede hacer uso de ella para dar a los subalternos rdenes referentes a su vida privada o a su conducta fuera del servicio. En segundo lugar, no puede en ningn caso extenderse el deber de obediencia a aquellos actos que supongan una violacin de las leyes. Que la autoridad superior pueda imponer a los funcionarios la interpretacin que ella misma ha hecho de las leyes existentes se explica no solamente por la necesidad prctica de asegurar dentro de la administracin la unidad de accin y de direccin, sino tambin por la consideracin jurdica le que la orden de servicio general o individual emitida en esas condiciones se refiere, en principio, a alguna ley de la que deduce ciertas consecuencias. Indudablemente es posible que dichas consecuencias sean discutibles, y que los poderes administrativos que el jefe de servicio crey encontrar en las leyes vigentes puedan ser inciertos y discutibles. Pero en razn precisamente de la jerarqua administrativa, el alcance de los textos legislativos dudosos se determina y fija, en el cuadro interior de
base especial; se cre por la relacin de subordinacin que existe entre los jefes de servicio y sus subalternos; estos ltimos tienen obligacin de conformarse a l por razn de su deber de obediencia jerrquica, o sea por razn de obligacin inherente a la funcin pblica, y es tambin por lo que este derecho, fundado en principios que rigen el servicio, no puede obligar ms que a los agentes del servicio, y no obliga a los dems ciudadanos. As habra, pues, dos clases de derecho: el derecho para los ciudadanos, que no puede ser creado sino por las leyes o en ejecucin de las leyes, y el dercho para los funcionarios, que no depende ya rigurosamente de las leyes, sino que se funda en el hecho de que los funcionarios, adems de su sujecin respecto de la ley, estn obligados a obedecer las rdenes que reciben de sus superiores por razn de su deber de sumisin personal hacia stos. Pero este concepto de una dualidad, as entendida, del derecho, es inconciliable con el sistema general de la Constitucin francesa, segn la cual la funcin administrativa slo consiste uniformemente en una potestad de ejecucin de las leyes. Resulta de este principio constitucional que la potestad jerrquica misma, que no es ms que uno de los grados de la potestad ejecutiva, slo puede ejercerse a efecto de asegurar esta ejecucin y no puede pretender imponer a los subalternos reglas de derecho y obligaciones que no tuvieran su base en las leyes vigentes. No hay en Francia, desde el punto de vista de la fuente de las obligaciones jurdicas, e incluso para los funcionarios, ms que un derecho nico, aquel que deriva de las leyes. La potestad jerrquica no puede por s sola erigirse en una fuente especial e independiente de derecho.

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los servicios administrativos, por los superiores jerrquicos, y por consiguiente el funcionario subalterno debe conformarse a las rdenes que le son transmitidas en virtud de dicho poder de apreciacin, sin que tenga que indagar personalmente el sentido de la ley. Por el contrario, cuando la orden dirigida a los agentes no encuentra ninguna ley en la cual pueda apoyarse, desaparece la base misma de toda potestad jerrquica, porque dicha potestad, no siendo ms que una auxiliar del poder de ejecutar las leyes, deja de concebirse en el momento en que no existe ninguna ley que ejecutar. El deber de obediencia en el servicio se justifica, pues, por lo que se refiere a las rdenes basadas en textos dudosos, pero si la orden excede abiertamente de los poderes fijados por una ley que no es dudosa, o si ataca directamente una prescripcin formal de las leyes, el funcionario est desligado de toda obligacin de obediencia e incluso la verdad es que, en tal caso, tiene el deber de negar su obediencia6 (Duguit, Utat, vol. i i , pp. 624 ss.; G. Meyer, op. cit., 6* ed., 146, in fine). Hay que reconocer, por lo dems, que todas estas observaciones slo pueden aplicarse realmente a las rdenes de servicio cuya ejecucin es susceptible de producir efectos respecto a los administrados; en cuanto a aquellas prescripciones que conciernen al servicio interior, stas siempre encuentran una base ms o menos lejana en la legislacin vigente, y por consiguiente difcilmente se concibe que pueda dudarse de su fuerza obligatoria para los funcionarios a los que van dirigidas, por lo que a estos ltimos se refiere.

SECCION II LOS ACTOS DE GOBIERNO

174. Hasta ahora se ha comprobado que la funcin administrativa se caracteriza y debe definirse por su subordinacin a la ley. Segn cier6 Esta ltima solucin parece desprenderse tambin de los artculos 114, 184 y 190 del Cdigo penal. Estos textos, que se refieren a ciertos abusos de potestad de los funcionarios^ prevn el caso en que el autor del acto protestado "justifica que obr por orden de sus superiores, respecto a objetos que dependen de stos, y sobre los cuales les deba obediencia jerrquica". En tal caso, estos diversos artculos eximen, en realidad, al agente subalterno de la pena aplicable a su acto, debiendo aplicarse esta pena nicamente al superior que orden el acto. Pero, por otra parte, es importante observar que estos textos presentan la exencin penal como mero efecto de una excusa absolutoria, y de ningn modo como fundada en la inculpabilidad del agente. As pues, la obediencia del agente se declara excusable, pero en el fondo el Cdigo penal establece sin embargo el principio de que el agente hubiera debido, y desde luego podido, dejar de obedecer (cf. Duguit, Utat, vol. n, pp. 621 ss.). Ver sin embargo Hauriou, Recueil de lgislation de Toulouse, 1911, pp. 7 ss., que sostiene que el agente administrativo obligado a la

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previa obediencia a las rdenes de los funcionarios superiores, no debe de ningn modo examinar la legalidad de stas.

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Los autores, sin embargo, existe toda una parte, y muy importante, de la funcin administrativa que queda fuera de dicha definicin. Es evidente, en efecto, que el Estado no puede obligarse de una manera absoluta y sin reservas, haciendo depender integralmente de las leyes su actividad administrativa. Por otra parte, entre las iniciativas o decisiones que se salen as de la esfera de la ejecucin de las leyes, existen algunas que no pueden estar comprendidas dentro de la competencia del cuerpo legislalivo. Por ejemplo, difcilmente se podra concebir que la direccin de los asuntos exteriores pueda conferirse a otra autoridad que no sea el jefe del Ejecutivo. Exige, pues, el inters del Estado que haya, dentro de la funcin de que est investida la autoridad administrativa, un campo de libre actividad (Jellinek, Utat moderne, ed. francesa, vol.II, pp. 327 ss.). Es por lo que, adems de la frmula general: "E l Presidente de la Repblica asegura la ejecucin de las leyes", la Constitucin de 1875 enumera otros poderes presidenciales que no entran desde luego en dicha frmula. Por esto tambin la doctrina, la jurisprudencia y la legislacin misma distinguen, dentro de la funcin general de administracin, dos actividades diferentes: el gobierno y la administracin stricto sensu; consiste sta solamente en potestad ejecutiva y no puede ejercerse sino en virtud de autorizaciones legislativas; aqulla, por el contrario, se mueve libremente y no puede ser reducida a una idea de ejecucin de las leyes. Esta distincin, que apareci con claridad muy particular en la literatura y el derecho positivo francs, se expresa por los autores mediante la oposicin que establecen entre los actos de administracin propiamente dichos y los actos de gobierno (Laferrire, Traite de la juridiction administrative, 2* ed., vol.II pp. 32 ss.; Aucoc, Confrences sur Vadministration 3* ed., vol. i, p. 11 y 92; Ducrocq, Cours de droit administratif, 7* ed., vol. i, nms. 52 y 70; Hauriou, op. cit., 8* ed., pp. 11 ss.; Esmein, lments,5* ed., p. 1 8 ) . 1 La teora del acto de gobierno se remonta hasta los orgenes del derecho pblico de Francia, o sea a la Constitucin de 1791. Esta Constitucin negaba cualquier carcter representativo a los funcionarios (tt. m, cap. IV, sec. 2, art. 2 ) , ya que slo pueden actuar en virtud de las leyes. Igualmente, la Constituyente haba negado la cualidad de representante al mismo rey, como jefe de la administracin general, porque a este respecto slo vea en l a un funcionario, el primero de los funcionarios pblicos. Pero, por otra parte, la Constitucin de 1791 (tt. m, prembulo, art. 3) reconoca al rey, como jefe del gobierno, el carcter de repre1 Cf. el decreto referente a la descentralizacin administrativa de 25 de marzo de 1852, que dice: "Considerando que se puede gobernar desde lejos, pero que no se administra bien ms que de cerca; que, por consecuencia, tanto importa centralizar la accin gubernamental del Estado como es necesario descentralizar la accin puramente administrativa..."

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sentante nacional, teniendo por esa cualidad la facultad indudable de querer, de una manera libre e inicial, por cuenta de la nacin. Los oradores de la Constituyente especificaban particularmente que el rey representa a la nacin, por cuanto la negociacin y la conclusin de los tratados a negociar con los Estados extranjeros dependen esencialmente de l (ver nms. 366 y 367, infra). 175. Aun hoy, ste es uno de los ejemplos ms importantes que puedan darse de los actos de gobierno. Segn los trminos del art. 8 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875, al Presidente de la Repblica es a quien corresponde negociar y ratificar los tratados y es evidente que ninguna ley podra reglamentar el ejercicio de ese poder diplomtico, ni determinar imperativamente las clusulas de los tratados a negociar. Pero no slo en las relaciones internacionales, sino tambin en el interior, se halla investido el Presidente de ciertos poderes de gobierno. Los autores presentan una lista de esos poderes que comprende especialmente: actos que se producen en las relaciones del Presidente con las Cmaras, por ejemplo los decretos de convocatoria o de aplazamiento de las Cmaras; aquellos que deciden la disolucin de la Cmara de Diputados; los actos por los cuales el Presidente ejerce su derecho de iniciativa legislativa; aquellos por los cuales ejerce su derecho de gracia. Se pueden aadir a esta enumeracin los actos presidenciales que disponen de la fuerza armada; los de nombramiento de funcionarios; el decreto por el cual el Presidente constituye al Senado en alta corte de justicia, y de un modo general, todos los actos que realiza en virtud de poderes que no le confieren las leyes, sino la Constitucin directamente. En cambio, no parece posible considerar como actos de gobierno ciertos actos que se presentan habitualmente como tales. Por ejemplo, los autores clasifican como actos de gobierno a los decretos que establecen el estado de sitio y a los dictados en materia de polica sanitaria (Laferrire, op. cit., 2* ed., vol. I I , pp. 35 ss.; Hauriou, op. cit., 8* ed., p. 8 0 ). Pero no se puede decir que al dar esos decretos acte el jefe del Ejecutivo fuera del orden jurdico establecido por las leyes. Evidentemente, el estado de sitio es un rgimen que se sale del derecho comn y que tiene por efecto imponer a los ciudadanos graves restricciones en el ejercicio de sus libertades ordinarias, pero no por ello deja de ser cierto que al declarar el estado de sitio en los casos y bajo las condiciones previstas por la ley de 3 de abril de 1878a (arts. 2 y 3 ) , el Presidente slo hace uso de un poder legal y no realiza por consiguiente sino un acto eje-

2 En principio, el art. I9 de esta ley exige una ley formal para la declaracin del estado de sitio. El Presidente de la Repblica no puede proclamarlo por decreto sino en caso de receso de las Cmaras, o tambin en el caso en que la Cmara de los Diputados est disuelta, pero en este ltimo caso nicamente si hay estado de guerra.

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cutivo. Por otra parte, se desprende de los arts. 9 y 11, siempre vigentes, de la ley de 9 de agosto de 1849, que la autoridad que aplica las consecuencias el estado de sitio no puede realizar otros actos que aquellos que permiten las leyes que regulan dicho rgimen (Laferrire, loe. cit., p. 3 7) . Asimismo, por amplios y extraordinarios que sean en tiempos de epidemia los poderes de polica sanitaria del Presidente, debe observarse que dichos poderes tienen su fundamento en las leyes que autorizan al Ejecutivo a prescribir, contra el peligro de contagio, todas aquellas medidas de seguridad que juzgue necesarias. En resumen, pues, todas las medidas de esta clase, por cuanto se ordenan en v i r t u d de leyes existentes, permanecen bajo el imperio del orden legal del Estado, y como tales no se oponen de ningn modo al concepto general del acto de administracin. Como dice muy acertadamente Berthlemy (op. cit., 7* ed., p. 105), cada vez que la autoridad administrativa acta en virtud de poderes legales, no existe ninguna razn, por amplios y discrecionales que sean dichos poderes, para invocar el concepto de acto de gobierno, pues no hay diferencia esencial, desde el punto de vista de su fundamento, entre estos actos y aquellos otros mediante los cuales desempea habitualmente la autoridad administrativa su cometido de ejecucin de las leyes.3 176. Lo que caracteriza al acto de gobierno, por el contrario, es precisamente el hecho de que, a diferencia de los actos de administracin, se encuentra libre de la necesidad de habilitaciones legislativas y se cumple por la autoridad administrativa con un poder de libre iniciativa, en virtud de una potestad que le es propia y que procede de un origen distinto de las leyes, de modo que el gobierno puede calificarse, al menos en este sentido, como actividad independiente de las leyes. Como lo indica Jellinek (loe. cit., vol. n, p. 330), la teora del acto gubernamental supone esencialmente que, junto a su potestad condicionada por la legislacin y que slo es una potestad de ejecucin de las leyes, tiene la autoridad administrativa una potestad autnoma que proviene de una concesin superior a los permisos legislativos, y que por consiguiente no puede considerarse como un poder ejecutivo de las leyes, sino que es verdaderamente un poder de gobierno. La fuente superior de donde proviene este poder es la Constitucin misma y no puede ser otra que ella. La teora del acto de gobierno se refiere directamente a la distincin entre la ley constitucional y las leyes ordinarias .4 Si el jefe del Ejecutivo tiene, por su sola inicia3 Esta es la parte de verdad que se halla contenida en las objeciones y ataques que se han dirigido a la teora del acto de gobierno por Michoud, "Des actes de gouvernement", Anuales de Grenoble, 1889 y Brmond, "Des actes de gouvernement", Revue du droit public, vol. v, pp. 23 ss.; ver respecto de esta teora, Hauriou, op. cit., 8* ed., pp. 82 ss.; Duguit, Traite, vol. I, pp. 210 ss.; Jacquelin, Prncipes dominants du contentieux administranf, pp. 297 ss. 4 Ducrocq, op. cit., 7* ed., vol. i, p. 88: " L a frmula que nos parece exacta consiste en no

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tiva, el poder de realizar cierto nmero de actos independientes de toda autorizacin legislativa previa, es porque ha recibido ese poder, formalmente, de la Constitucin. Al conferrselo, la Constitucin lo ha relevado de la obligacin de esperar sus impulsos de los textos legislativos, o ms exactamente, ha creado para l cierta esfera de atribuciones que es precisamente la esfera del gobierno, en la cual ocupa dicho jefe del Ejecutivo una posicin constitucional anloga a la del legislador, en el sentido de que, al igual que el cuerpo legislativo, toma directamente de la Constitucin misma sus poderes referentes a estas atribuciones. Ocurre as con todos los poderes concedidos al Presidente por la Constitucin, adems de su funcin administrativa de ejecucin de las leyes. Resulta entonces, de la superioridad de la ley constitucional respecto a las leyes ordinarias, que el rgano legislativo no puede restringir esos poderes presidenciales de gobierno ni determinar imperativamente, por va de reglas generales, o por prescripciones particulares de especie, el uso que debe hacerse de ellas. Cuando, por ejemplo, la Constitucin de 1875 sienta el principio de que corresponde al Presidente negociar y ratificar los tratados, hay que entender por ello, no slo que el Presidente tiene en esta materia un permiso para actuar, que procede inmediatamente de la Constitucin, sin intervencin del legislador, sino tambin, que se halla investido, en lo que se refiere a las negociaciones con los Estados extranjeros, de una potestad particular y exclusiva de iniciativa y de decisin a la que no puede afectar ninguna reglamentacin ni disposicin legislativa (Esmein, lments, 5* ed., pp. 691 ss.; Michon, Les traites internationaux devant les Chambres, pp. 214 ss.). Constituye esto una esfera dentro de la cual el jefe del Ejecutivo, para una categora de atribuciones que se considera formando parte del gobierno, est colocado en pie de igualdad con el legislador y de independencia respecto de ste. Asimismo, en presencia de la disposicin constitucional que pone en manos del Presidente el ejercicio discrecional del derecho de gracia no es
reconocer carcter de decretos gubernamentales ms que a aquellos que son ejecucin directa de una disposicin formal de la Constitucin. En el momento en que un decreto del Presidente de la Repblica se dicta para la ejecucin de leyes distintas de las leyes constitucionales, debe negrsete el carcter de los decretos gubernamentales y reconocer en l un decreto administrativo."Idntica frmula en Le Courtois, Des actes de gouvernement, pp. 112 ss. Este criterio es el nico que proporciona una base firme a la distincin entre la administracin y el gobierno. Todas las dems definiciones de las dos funciones carecen de precisin y de eficacia jurdicas. As, por ejemplo, la de Hauriou, op. cit., 8* ed., p. 78: " E l gobierno tiene por funcin asegurar la centralizacin poltica, mientras que la administracin tiene por funcin ejecutar los servicios pblicos". Igualmente la de Laferrire, op. cit., 2* ed., vol. I I , p. 38. Con mayor razn, las antiguas definiciones: "Gobierno en las escalas superiores del poder ejecutivo; administracin en las escalas inferiores," o, tambin: " E l gobierno es la cabeza, la administracin es el brazo", carecen de valor jurdico.

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posible admitir que una ley pueda limitar ese derecho fijando los casos en los cuales su titular podr o deber usar de l.5 En todos estos aspectos, pues, la funcin gubernamental aparece libre de la subordinacin a las leyes. Tambin se halla relevada de dicha subordinacin, por cuanto los actos de gobierno, segn el derecho positivo francs (ley de 24 de mayo de 1872, art. 2 6) , quedan fuera de los recursos contenciosos que por regla general pueden entablarse por los administrados contra los actos de autoridades administrativas tachados de ilegalidad. Esta es la segunda diferencia capital que separa al acto gubernamental del acto administrativo. Por lo que concierne a la administracin, su subordinacin a la ley se realiza especialmente mediante la institucin del recurso contencioso, que permite al particular lesionado en sus derechos, e incluso a veces en sus simples intereses, atacar en modificacin o en anulacin los actos administrativos contrarios a las leyes. Por lo que se refiere al acto de gobierno, por el contrario, queda excluida toda posibilidad del recurso contencioso.6 La jurisprudencia aplica rigurosamente dicha exclusin, particularmente, a los actos diplomticos, y no admite que los actos realizados por una autoridad administrativa en ejecucin de una convencin internacional puedan ser atacados ante los tribunales, ni que la negativa de proteccin diplomtica de un subdito francs cerca de un Estado extranjero pueda originar, para dicho subdito francs, una demanda de i n demnizacin, ni que los tribunales que sean competentes para aplicar las
5 Se ha hecho la objecin de que la disposicin constitucional (art. 3 de la ley de 25 de febrero de 1875) que encarga al Presidente de la Repblica el nombramiento de todos los empleos civiles y militares, no es de ningn modo obstculo para que ciertas leyes regulen las condiciones, bien sea de este nombramiento, bien sea del ascenso o del cese. Esta objecin carece de fundamento. Al decir que el Presidente nombra a los funcionarios y al no aadir que determina las condiciones de su reclutamiento, se limit la Constitucin a confiarle nicamente un poder de eleccin y designacin de las personas. Por lo dems, las leyes siguieron predominando (Esmein, lments, 5* ed., pp. 623ss.; Duguit, Traite, vol. II, p. 439). De ah tambin la perfecta legitimidad de las decisiones jurisprudenciales que declaran admisibles los recursos de nulidad por causa de extralimitacin de atribuciones, formulados por funcionarios contra los decretos que lesionan los derechos establecidos por las leyes con respecto a la propiedad de sus grados o ttulos (Laferrire, op. cit., 2, ed., vol. n, pp. 540 ss.). La Constitucin de 1791 (tt. ni cap. iv, prembulo, art. 2) , que conceda al rey el derecho de nombrar para cierto nmero de empleos militares, deca ya que el rey no podra hacer estos nombramientos ms que "conformndose a las leyes respecto a los ascensos". Cf. Hauriou, op. cit., 8 ed., p. 80 n.

6 En esto se diferencia el acto de gobierno del acto de administracin discrecional, el cual, incluso si ha sido realizado por la autoridad competente queda sujeto al recurso por violacin de forma o desviacin de atribuciones. Los actos de administracin discrecional quedan, pues, sometidos en cierta medida al control jurisdiccional; los de gobierno slo dependen del control poltico del Parlamento (Jacquelin, op. cit., pp. 299 ss.J.

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clusulas de los tratados que se relacionan con los derechos privados de los ciudadanos puedan interpretar las disposiciones dudosas de dichos tratados (ver sin embargo las distinciones que a este respecto hace Brmond, loe. cit., pp. 50 ss. y Le Courtois, op. cit., pp. 177 ss.), no correspondiendo esa interpretacin, en efecto, ms que a la autoridad gubernamental que negoci el tratado (ver respecto a estos puntos Lafarrire, loe. cit., vol. II , pp. 47 ss.). 177. Del hecho de que la funcin gubernamental se libre de esta manera a la vez de la necesidad de autorizaciones legislativas previas y de todo control constitucional, se ha deducido que se encuentra fuera del rgimen de la legalidad, y por consiguiente que se diferencia radicalmente de la administracin, la cual fu definida anteriormente como una funcin que ha de ejercerse bajo el imperio y en ejecucin de las leyes. Esta oposicin entre el gobierno y la administracin ha sido particularmente acentuada por los autores alemanes (ver, por ejemplo, O. Mayer, op. cit., ed. francesa, vol. I, p. 10) , que sostienen que el gobierno queda fuera del concepto general de administracin, y ello a causa de que, a diferencia de la actividad administrativa, que se ejerce dentro de los lmites del orden jurdico del Estado, la actividad gubernamental no se halla contenida dentro de esos lmites y no est sometida al rgimen de derecho. Pero esta doctrina se basa en un equvoco y en una exageracin. Ante todo en un equvoco. Es cierto que tiene la autoridad.gubernamental, segn la Constitucin, diversas atribuciones que ejerce en virtud de su propia potestad y no en ejecucin de leyes dictadas por el cuerpo legislativo. Pero esto no significa que sea duea de emprender cualquier clase de operaciones, bajo pretexto de gobierno, ni de decretar, de modo enteramente discrecional, cualquier clase de medidas. La verdad, por el contrario, es que no puede realizar ningn acto, aun a ttulo de medida de gobierno, sin haber recibido para ello poder de la Constitucin. Si bien no se halla subordinada a habilitaciones legislativas provenientes del rgano legislativo, la potestad gubernamental slo existe bajo la condicin y dentro de los lmites de las habilitaciones constitucionales. Este es un extremo reconocido implcitamente hoy da por todos los autores. La unanimidad de la doctrina y la misma jurisprudencia estn de acuerdo para rechazar, por inconciliable con el sistema moderno del Estado de derecho, la teora por mucho tiempo admitida que colocaba al criterio del acto de gobierno dentro de los mviles polticos en los cuales se inspira, y que, por consiguiente, llevaba a decir que un acto, que en s es arbitrario, es decir, que no est autorizado por las leyes, puede convertirse en legtimo e inatacable cuando ha sido realizado a ttulo de acto de gobierno y con un f i n de seguridad poltica o de salvaguardia de los intereses superiores del Estado (ver, en contra de esta teora del mvil: Laferrire, loe. cit.,

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vol. II , pp. 33 y 3 4 ; Berthlemy, op. cit., 7* ed., pp. 101 ss.; Hauriou, op.til., 8' ed., p. 79; Duguit, Traite, vol. I, pp. 211 ss.; Jacquelin, op. cit., pp. 365 ss.). Cualesquiera que fueren la gravedad y la urgencia de las situaciones que pueden surgir en la prctica, la autoridad que gobierna slo puede hacerles frente por medios tomados del derecho establecido por los textos vigentes, y en ningn caso puede arrogarse a s misma poderes que sobrepasan aquellos que para ella derivan del orden jurdico legal existente en el Estado. De estos medios o poderes, unos se basan en simples leyes, y entonces los actos realizados con ese fundamento entran plenamente dentro del concepto de ejecucin de las leyes, o sea de la administracin. A falta de leyes, la autoridad gubernamental no puede actuar sino con la condicin de poder alegar a dicho efecto habilitaciones constitucionales. Es por lo que ha podido afirmarse con razn que el acto de gobierno ha de tener su fundamento en una disposicin formal de la Constitucin (Ducrocq, op. cit., 7* ed., vol. i, p. 88; Le Courtois, op. cit., pp. 112 ss.; Cahen, op. cit., p. 332). Significa esto que se encuentre la funcin gubernamental elevada, por ello, a actividad l i b r e de la necesidad de fundarse en el orden legal del Estado? De ninguna manera. Es evidente que el gobierno se ejerce fuera de toda legalidad, si por legalidad se entiende el conjunto de leyes que provienen del rgano legislativo propiamente dicho. Indudablemente tambin, al gobierno no se le puede calificar como funcin ejecutiva en el mismo sentido que a la administracin, ya que no espera, para ejercerse, que las leyes ordinarias hayan conferido a su titular una habilitacin, sino que se ejerce por razn de habilitaciones contenidas en la misma Constitucin, las que, por lo mismo, son superiores a las leyes. Sin embargo, no por ello la funcin gubernamental se desarrolla fuera del orden jurdico vigente, pues, a decir verdad, es precisamente la Constitucin, en la que se apoya el acto gubernamental, uno de los factores esenciales, mejor dicho, la fuente fundamental de dicho orden jurdico. En el derecho pblico francs, que distingue entre leyes constitucionales y leyes ordinarias, se puede diferenciar debidamente el acto administrativo ordinario del acto gubernamental, por cuanto aqul se funda en un poder simplemente legal, y ste en un poder constitucional. Pero, en definitiva, tanto el uno como el otro quedan comprendidos dentro del concepto general de administracin lato sensu, o sea de actividad que se ejerce de conformidad con el orden jurdico establecido en el Estado. Con ms exactitud, ambas clases de actos tienen como cualidad comn que, tanto el uno como el otro, derivan su derecho a la existencia de una ley superior ley constitucional o ley ordinaria , por lo que el acto de gobierno aparece tam-

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Bin como acto ejecutivo, en el sentido general que ha sido reconocido anteriormente a la expresin "poder ejecutivo".7
7 Cf. Artur, op. cit., Revue du droit public, vol. X I I I , p. 222: " E l carcter inicial e independiente les falta a los actos de gobierno. Poco importa la definicin que se d de los mismos. Los actos de gobierno estn todos, en principio, dominados por leyes y, en cierto sentido, son la aplicacin de la ley a los hechos particulares." Considrese en este sentido la profunda diferencia que se establece entre el sistema del derecho pblico francs y el de las Constituciones monrquicas extranjeras, en lo que se refiere al origen y al fundamento de los poderes de gobierno del jefe del Estado. En el sistema de las Constituciones monrquicas, el monarca realiza los actos de gobierno en virtud de su propia potestad. Esto ocurre, por ejemplo, en las monarquas alemanas. Indudablemente, el monarca, aqu tambin, se funda en la Constitucin para ejercer sus atribuciones gubernamentales. Pero, por una parte, esta Constitucin es obra del monarca mismo, y por lo tanto el monarca saca de s mismo, y no de una voluntad superior a la suya, su habilitacin constitucional para realizar tal o cual acto de gobierno. En el ejercicio de sus poderes gubernamentales, el monarca no es ejecutor de ninguna otra voluntad habilitante que no sea la suya propia. Por otra parte, los poderes de gobierno de los que se halla investido, a decir verdad, no son sino supervivencias de su antigua potestad general y absoluta; e incluso establece la doctrina alemana, a este respecto, que el monarca conserv todo aquello que no cedi l mismo por la Constitucin que vino a limitar la monarqua. Igualmente, en Inglaterra, los poderes del rey se fundan en su prerrogativa histrica y tradicional. Finalmente y en todo caso, es de observarse que, en la monarqua, los poderes del jefe del Estado no pueden modificarse sino por va de una revisin que necesita la sancin real. En el sistema actual del derecho pblico francs, por el contrario, el Ejecutivo, sean las que fueren las facultades de iniciativa y de libre apreciacin inherentes a sus atribuciones llamadas de gobierno, no puede, a ttulo gubernamental, realizar ms actos que aquellos para los cuales ha sido formalmente habilitado por una Constitucin que es obra de los elegidos por el pas; no acta sino en virtud, o sea en ejecucin, de una voluntad superior a la suya. Ms an, esta Constitucin, aunque distinta en ciertos aspectos de las leyes ordinarias, se aproxima a estas ltimas por cuanto su mantenimiento o su cambio dependen de la voluntad de las Cmaras, a las cuales les basta poner de acuerdo sus mayoras respectivas para ser capaces de realizar cualquier revisin proyectada por ellas (ver n9 482, injra). Una vez decidida 1 a revisin, se efectuara por el personal parlamentario mismo; como dice Esmein (lments, 5' ed., p. 694), "el poder constituyente que organizan las leyes constitucionales de 1875, en cuanto a sus elementos constitutivos, no difiere del poder elgislativo ordinario; son los mismos senadores y los mismos diputados los que estatuyen por una y otra parte, entrando en una nueva combinacin y por un procedimiento particular para el ejercicio del poder constituyente". As pues, hasta para los actos de gobierno se vuelve a encontrar siempre, en definitiva, el sistema general del derecho francs, por el cual no puede actuar el Ejecutivo sino mediante autorizaciones parlamentarias y en ejecucin de una voluntad previa del Parlamento. Se llegara a las mismas conclusiones al comparar, desde el punto de vista de los poderes de gobierno, la situacin del Ejecutivo francs con la del Ejecutivo estadounidense. En los Estados Unidos el Congreso no puede por su propia voluntad modificar las competencias constitucionales del jefe del Ejecutivo, pues la revisin no depende all nicamente de las decisiones del rgano legislativo. Por lo tanto puede decirse que en Estados Unidos los poderes del Presidente no solamente tienen carcter de poderes ejecutivos, o sea fundados en una habilitacin recibida de las Cmaras, sino que son verdaderos poderes de gobierno, poderes independientes que el Presidente recibe de una Constitucin superior a la voluntad

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parlamentaria. Idntica observacin puede hacerse para Suiza, con mayor fuerza an. Se ha comparado frecuentemente las

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Tal vez se objete que, por lo tanto, la legislacin misma podra quedar comprendida dentro de la amplia definicin de la administracin, ya que tambin el poder legislativo se funda en la Constitucin. Pero este acercamiento entre el acto legislativo y el acto de gobierno no estara justificado. En efecto, conviene sealar una diferencia esencial entre los poderes que la Constitucin confiere respectivamente al rgano legislativo y a la autoridad gubernamental. Por lo que se refiere al legislador, la Constitucin, en realidad, le reconoce un poder ilimitado tanto en lo que se refiere a las decisiones que pueda tomar, como en lo relativo a los objetos a los cuales pueda extenderse su actividad. Por el contrario, el acto de gobierno, por ms que tenga carcter discrecional, no se funda en un poder ilimitado, sino que se realiza en virtud de una autorizacin constitucional especial que se refiere a un objeto determinado o a una categora particular de atribuciones. El acto de gobierno permanece, pues, comprendido, en suma, bajo el rgimen de permisos derivados del orden estatutario vigente.8 En cuanto a los actos legislativos, por el contrario, la verdad
relaciones establecidas en Suiza entre la Asamblea federal y el Consejo federal con aquellas que el rgimen "convencional" consagrado por la Constitucin francesa de 1793 estableca entre el cuerpo legislativo y el Ejecutivo de entonces. Esta comparacin se funda en el hecho de que no hay en Suiza, propiamente hablando, jefe del Ejecutivo; es exacta en lo que se refiere al carcter colegial del Consejo federal y al nombramiento de sus miembros por la Asamblea federal. Es cierto tambin que el Consejo federal, en muchos aspectos, queda subordinado a la Asamblea federal. Sin embargo, el rgimen federal suizo de organizacin y de funcionamiento del Ejecutivo difiere en muchos detalles del rgimen llamado convencional. Y sobre todo, debe observarse que el Consejo federal, respecto de las cmaras federales, posee cierta independencia que proviene de que sus atribuciones constitucionales, tales como se determinan en el art. 102 de la Constitucin federal, no se basan nicamente en la voluntad parlamentaria. En este aspecto el Consejo federal, en sus relaciones con la Asamblea federal, tiene una situacin ms fuerte que aquella que le concede la Constitucin francesa de 1875 al Presidente de la Repblica con respecto al Parlamento; pues la Asamblea federal carece del poder de modificar por s sola las atribucions del Consejo federal, y tampoco provienen de ella exclusivamente las competencias que posee el Consejo federal. Las competencias del art. 102 son instituidas por una Constitucin que es ante todo obra del pueblo mismo, y tambin de los cantones. En Suiza, como en Estados Unidos, la condicin especial en que se halla el Ejecutivo proviene del hecho de que existe en estos dos pases una separacin del poder constituyente que no se encuentra ya o que slo subsiste dbilmente en el parlamentarismo francs. 8 La posicin en que se halla el Ejecutivo a este respecto es anloga a la que en Suiza est caracterizada por el art. 84 de la Constitucin federal. Dice ese texto que las cmaras federales "deliberan respecto de todos los objetos que no se atribuyen a otra autoridad federal". Se infiere de esta frmula que el Consejo federal, particularmente, slo tiene atribuciones esencialmente limitadas, por lo menos en cuanto a su nmero y en cuanto a su objeto (cf. la n. 7 del n9 165, supra): su competencia slo puede hacerse extensiva a los actos o cometidos que le han sido positivamente conferidos por un texto de la Constitucin, o al menos por una ley federal. Cualquier decisin, cualquier acto, para los cuales no exista un texto que habilite al Consejo federal para actuar por s mismo, quedan por este solo hecho reservados a la Asamblea federal (excepcin hecha de las competencias atribuidas al Tribunal federal). La

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es que tienen la potestad de crear dicho orden estatutario a consecuencia y de acuerdo con la Constitucin. 178. En segundo lugar, la doctrina que define al gobierno como una
restriccin propuesta por diversos autores (Schollenberger, Bundesstaatsrecht der Schwciz, p. 243; Burckhardt, op. cit., 2* ed., pp. 678 y 658), que interpretan el art. 84 en el sentido de que dicho texto no establece la competencia general de la Asamblea federal ms que para los objetos que necesitan una ley, es poco aceptable; pues el art. 84 carecera en este caso de utilidad; es evidente que nicamente la Asamblea federal posee el poder legislativo y puede hacer una ley. Implica el texto, por el contrario, que una ley o una resolucin de la Asamblea federal es necesaria para cualquier objeto que no entre dentro de la competencia concedida a otras autoridades federales. As pues, la Constitucin suiza, sin dejar de establecer dos autoridades especiales, ejecutiva la una y la otra judicial, junto a la Asamblea federal, formula en favor de esta ltima una presuncin general de competencia (ver en este sentido Fleiner, Entstehung und Wandlung moderner Staatstheorien, p. 10). Al ser ste el sentido del art. 84, puede decirse que el estado de cosas consagrado por la Constitucin francesa actual con referencia a los poderes del Ejecutivo poda haber sido expresado por los textos de 1875 en una frmula anloga a aquella que aparece en el texto suizo. En efecto, se infiere del sistema constitucional de 1875 que cualquier atribucin que no est comprendida dentro de la ejecucin de las leyes en vigor o que no haya sido conferida al Ejecutivo por un texto de la Constitucin misma, slo puede ejercerse por las Cmaras, cuya competencia presenta as carcter ilimitado. El Ejecutivo, por el contrario, slo tiene las competencias que le han sido formalmente conferidas por un texto; su actividad ha de apoyarse siempre en un texto que la legitime. Poco importa que dicho texto est contenido en la Constitucin misma o en un acto legislativo; tanto en un caso como en otro, los poderes del Ejecutivo deben tomar su origen en una prescripcin anterior de las Asambleas; en este sentido tienen invariablemente el carcter de poderes de ejecucin. Se desprende de estas observaciones que no existe, en derecho pblico francs, acto alguno que est fundado puramente en el imperium del Ejecutivo. La distincin romana entre el acto legitimus y el acto imperio continens, no halla lugar en Francia. Cualquier acto de la autoridad ejecutiva se realiza sobre la base de un poder legal, bien se produzca en virtud de una ley ordinaria o bien se realice en virtud de la ley constitucional. Es simpre legal, legtimo, y en este sentido, ejecutivo de las leys. El dualismo romano (lex-imperium), que supona dos potestades independientes, podra concebirse actualmente en Francia si, como en Estados Unidos, el Parlamento y el Ejecutivo recibieran sus respectivas competencias de una autoridad constituyente especial, superior y nica, que creara por debajo de s misma el cuerpo legislativo y el gobierno, y que confiriera a cada uno de ellos su propia potestad, de tal modo que estableciera as una franca separacin de poderes. En Francia no existe actualmente esta clase de separacin. El Parlamento mismo constituye en su unin, por cierto estrecha, con el cuerpo electoral la suprema autoridad que, al ser duea de la Constitucin misma, fundamenta todos los poderes, comprendido el suyo propio. En el Estado francs, no hay competencia que no se ejerza en virtud y en ejecucin de esta voluntad primera y superior del Parlamento. No existe acto alguno que pueda hacerse en virtud de potestad distinta a la que deriva de las leyes, constitucionales u ordinarias, dictadas por el Parlamento. La potestad del Ejecutivo no es, por entero y en todas sus manifestaciones, sino un poder exlege, y los actos que proceden de esta potestad son en el fondo, y esencialmente, actos ex lege, legtimos y ejecutivos. Una de las principales transformaciones realizadas por la Revolucin en el derecho pblico francs consisti en substituir, en todas partes, la ley al imperium, en el sentido de que el imperium ya rio es un poder paralelo al poder legislativo e independiente de ste, sino que no es l mismo ms que una competencia legal que slo puede ejercerse en virtud de la ley.

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funcin libertada de las leyes contiene una exageracin. Del hecho de que la autoridad gubernamental recibe directamente de la misma Constitucin ciertos poderes discrecionales, no resulta que, de una manera absoluta, sea legibus soluta, ni que, en todos aspectos, se halle por encima de las leyes. Un notable ejemplo de ello se encuentra en materia de poderes diplomticos del Presidente de la Repblica. En principio, el art. 8 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875 instituye al Presidente en rgano exclusivo del Estado francs para Ias negociaciones internacionales y la ratificacin de los tratados. Ese texto enumera nicamente cierto nmero de tratados, especialmente importantes, para los cuales la ratificacin presidencial se subordina a la condicin de un voto favorable de las Cmaras. Pero los autores conciierdan en general en decir que la enumeracin proporcionada por el art. 8 es limitativa. Por lo tanto, segn la opinin comn, el Presidente tiene as plenos poderes para negociar y ratificar, por s solo, todos aquellos tratados para los cuales no ha exigido el texto de referencia la intervencin del parlamento (Esmein, lments, 5* ed., p. 689; Michon, op. cit., pp. 228 ss.; Barthlemy, Dmocratie et politique trangre, pp. 105 ss.). As es como corresponde al Presidente ratificar por su sola autoridad los tratados de orden puramente poltico, especialmente los de alianza, lo que resulta, de una manera evidente, de la disposicin del art. 8, que le permite no comunicar a las Cmaras aquellos tratados que " e l inters y la seguridad del Estado" mandan conservar en secreto. Es evidente, en efecto, que esa disposicin se refiere ante todo a los tratados polticos (Traite, vol. H, p. 477). As pues, parece desprenderse del art. 8 que el Presidente, como rgano del Estado en las relaciones internacionales, tiene un poder general de decisin y de reglamentacin mucho ms amplio y enrgico que aquel que le corresponde, en el interior, como jefe de la administracin. En la competencia de la administracin interior slo puede dictar prescripciones y adoptar cualquier medida en ejecucin de las leyes o en virtud de habilitaciones legislativas; en los tratados que negocia con los Estados extranjeros est capacitado para adoptar todas aquellas reglas o medidas que no estn comprendidas en alguno de los objetos reservados especialmente por el art. 8 al conocimiento del Parlamento. El art. 8, pues, derogara gravemente el sistema general de la Constitucin francesa, que en principio hace depender las iniciativas de las autoridades administrativas de permisos o autorizaciones legislativas. Sin embargo, segn la doctrina y la prctica, este poder gubernamental del Presidente entraa una primera y muy importante limitacin, que, aunque no prevista por el art. 8, se desprende de los principios generales del derecho pblico francs. Es regla fundamental, en efecto, que

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slo el legislador puede aportar modificaciones a las leyes vigentes. Por la aplicacin de este principio, los autores (Esmein, ojo. cit., 5" ed., p. 686; Michon, op. cit., pp. 293 ss., cf. pp. 222 ss.; Laband, op. cit., ed. francesa, vol. I I, pp. 485 ss.) estn de acuerdo en admitir y se ha establecido la prctica en este sentido que todo tratado que signifique cambio o derogacin de la legislacin existente, o incluso refirindose simplemente a una materia ya legislada, necesita una intervencin del rgano legislativo.

Pero hay que ir ms lejos an. En virtud de los mismos principios, es lgicamente necesario reconocer que el gobierno est obligado a solicitar de las Cmaras un voto favorable para todos los tratados que, i cluso sin referirse positivamente a la legislacin formal vigente, tienden a engendrar y a hacer aplicables en Francia prescripciones o reglas que el Presidente no podra dictar por su propia potestad en forma de reglamentos administrativos internos; y se puede extender esta consecuencia de los principios generales de la Constitucin francesa, no solamente a las disposiciones de los tratados que se refieren a los franceses en cualquiera de sus derechos individuales, sino tambin a las que se refieren a los asuntos o servicios administrativos del Estado mismo, en cuanto se tratara de adoptar por tratado medidas internas de administracin que no estuvieran comprendidas dentro de los poderes ejecutivos ordinarios del Presidente. Por lo menos, se ha observado que tratados de esta ndole no pueden tener eficacia en Francia, es decir, ser ejecutados all, sino a condicin de que las Cmaras, por una ley, hayan transformado sus clusulas en reglas internas de derecho francs o dictado a ttulo interno la adopcin de las medidas que sus estipulaciones imponen al Estado francs, (Michon, op. cit., pp. 293 ss., 299 y 304; cf. Laband, loe. cit.). Sin embargo, la reserva as formulada no sera an suficiente. Por lo que concierne a los tratados cuyas clusulas sobrepasan o exceden a los poderes de reglamentacin interna del Ejecutivo, no podra bastar solicitar del Parlamento, despus de la ratificacin del tratado, una ley que implante en Francia las reglas o medidas adoptadas por el tratado, sino que la verdad es que debe el Ejecutivo, para semejantes convenciones internacionales, proveerse de la autorizacin del Parlamento con anterioridad a la ratificacin, no pudiendo sta tener lugar en tal caso sino mediante una votacin previa de las Cmaras. Esta nueva limitacin tiene entonces por objeto restringir considerablemente los poderes, tan amplios en apariencia, que confiere el art. 8 al Presidente en materia diplomtica; significa que, a pesar de su cualidad de representante del Estado francs en el exterior y a pesar tambin de la competencia general que parece atribuirle el art. 8, el Presidente, en definitiva, no puede por su propia potestad imponer a Francia, por va de obligacin internacional, ninguna

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disposicin cuya aplicacin en el interior equivalga por su parte a la creacin de reglas o medidas que excedan de su poder interno de simple ejecucin, ya que semejantes creaciones dependen de la potestad legislativa y no pueden realizarse sino por una ley. En resumen, todo esto se reduce a decir que sera contrario al sistema general de la Constitucin de 1875 fijarse estrechamente en la enumeracin especial y restringida del art. 8, sino que hay que inspirarse ms bien, para la interpretacin de dicho texto, en el principio sobre el cual se funda dicha enumeracin.9
9 La regla enunciada en trminos generales por el art. 8 debe interpretarse, pues, con
prudencia. Parece ms exacta la frmula empleada por la Constitucin del Imperio alemn, en nu nrt. 11: '"Cada vez que los tratados con las potencias extranjeras se refieren a materias que ni de la esfera de la legislacin, no pueden ser resueltos (por el Emperador) si no es con el iiNi'ntimicnto del Bundesrat, y su validez queda subordinada a la aprobacin del Reichstag" (ver respecto a este texto Laband, op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 485ss.). Ahora bien, segn rl derecho francs, la esfera de la legislacin comprende todos aquellos actos o decisiones que mi se producen en ejecucin de las leyes o en virtud de un poder atribuido de manera expresa a la autoridad ejecutiva por la Constitucin. Incluso admitiendo, segn la letra del art. 8, querldo Presidente de la Repblica haya sido habilitado por la Constitucin para negociar y ratificar por s solo los tratados a que antes se hace referencia, siempre sera cierto que nada en la Constitucin lo autoriza a promulgar las disposiciones de estos tratados como reglas aplicables ni Francia, ni a dictar administrativamente las medidas adecuadas para asegurar su ejecucin en Franca (cf. respecto de la interpretacin del art. 8, Jze, " L e pouvoir de conclure les frailes internationaux", Revue du droit public, 1912, p. 320; ver tambin la n. 14 del n' 406, infra).

En resumen, y contrariamente a la primera impresin que se desprende de la lectura del II rt. 8, se puede decir que el rgimen francs actual de negociacin de los tratados se aproxima bastante al que establece para esta misma materia la Constitucin federal suiza. Esta, aunque encarga (art. 102-8") al Consejo federal de representar a la Confederacin suiza en las relaimies internacionales y de perfeccionar en nombre de Suiza en las relaciones internacionales y de perfeccionar en nombre de Suiza los actos concertados con los Estados extranjeros, especifica (art. 85-5) que "las alianzas y los tratados" dependen de la competencia de la Asamblea federal. Se pudo discutir en Suiza respecto al punto de saber si la frmula del art. 85 implica que la ratificacin de los tratados queda reservada a la Asamblea federal misma, o si significa Himplemente que el Consejo federal slo puede proceder a su ratificacin despus de haber sido habilitado para ello por una resolucin de dicha asamblea que apruebe el tratado (verrespecto a esta cuestin Bossard, Das Verhaltniss zwischen Bundesversammlung und B undesrat, tesis, Zurich, 1909, pp. 106 ss.). Pero, en todo caso, es evidente que todos los tratados sin excepcin deben someterse a la Asamblea federal, de cuya superior voluntad dependen; al menos as ocurre cada vez que el tratado, por su naturaleza, puede originar obligaciones a cargo de Suiza (Burckhardt, op. cit., 2* ed., pp. 689-ssJ. Partiendo de estas consideraciones, muchos autores han credo poder establecer, en esta materia, una oposicin claramente sealada entre Suiza, donde la Constitucin, en principio y de un modo general, subordina la formacin de los tratados a una decisin de la Asamblea federal, y Francia, donde, dcese, la "regla general" (Esmein, lments, 5' ed., pp. 687 y 689) es la de que corresponde nicamente al Ejecutivo negociarlos y ratificarlos, fallando solamente esta regla general, por excepcin, para aquellas categoras de tratados limitativamente enumerados en el art. 8. Por resuelta que se halle en

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apariencia la diferencia entre las frmulas empleadas a este respecto por la Constitucin suiza v la Constitucin francesa, el distanciamiento real entre ambos regmenes est, sin embargo, muy lejos de ser tan considerable como se ha dicho; pues la enumeracin en trminos limi

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Este principio es que no puede el Presidente, sin el concurso de las Cmaras, realizar a ttulo internacional ni hacer aquello que no puede realizar en el interior por va de decreto especial o reglamentario. Y esto
tativos del art. 8 se dict, en el fondo, por un principio que constituye a su vez una regla constitucional general, a saber: que el Ejecutivo no puede por s solo regular por va de convencin internacional aquello que no podra regular por va de decretos internos sin una habilitacin del Parlamento. Y el alcance de aplicacin de este principio establecido por la segunda parte del art. 8 es tan amplio que la supuesta "regla general" contenida en la primera parte del texto se ve rechazada y restringida, en cuanto a la extensin de su eficacia, hasta el punto de no constituir ya sino una excepcin o poco menos. Parece con esto que en definitiva la voluntad de las Cmaras, al manifestarse por la va de decisiones habilitantes, es preponderante en materia de tratados, tanto en Francia como en Suiza. Pues, a decir verdad, el Ejecutivo francs no puede prescindir correctamente de la autorizacin parlamentaria para la ratificacin de los acuerdos concertados con el extranjero ms que en el caso en que el objeto de estos acuerdos entre dentro de la categora de los objetos para los cuales ya posee el Ejecutivo, en virtud de las leyes existentes, un poder ejecutivo de libre decisin y reglamentacin. Por eso la nica diferencia realmente clara entre el rgimen suizo y el rgimen francs consiste en que, al menos con respecto a los objetos de la categora especial que acaba de indicarse, la Constitucin francesa deja al Ejecutivo la facultad de concertar y ratificar tratados con los Estados extranjeros sin la intervencin de las Cmaras, mientras que en Suiza parece desprenderse de los trminos absolutos del art. 85-5* que, incluso para los asuntos confiados al Consejo federal por los textos vigentes, no puede ste concertar definitivamente un acuerdo internacional sino a condicin de obtener a dicho efecto una decisin favorable de la Asamblea federal. La competencia interna del Consejo federal no logra, pues, en tal caso, reaccionar sobre la impotencia esencial de esta autoridad para obligar a Suiza por su propia voluntad, por va de tratados (Burckhardt, loe. cit., p. 690; ver sin embargo en Bossard, op. cit., pp. 115 ss., las pretensiones emitidas en sentido contrario por el Consejo federal). En cuanto a las alianzas, se ver despus (n 300, in fine) que a causas polticas ms bien que a razones jurdicas es a lo que hay que referir las diferencias susceptibles de sealarse en esta materia entre lo que pas en Francia desde 1875 y aquello que es regla absoluta en Suiza, donde el art. 85-5' reserva de un modo expreso a la Asamblea federal la facultad de estatuir respecto de semejantes acuerdos. Se desprende de estas observaciones que, para gran nmero de tratados, se reduce la libertad de accin del Ejecutivo francs, en realidad, a la facultad de tomar la iniciativa de su negociacin y de su conclusin. Bajo este aspecto, al menos, posee el Ejecutivo, segn el art. 8, un poder que slo a l le corresponde. A diferencia de las leyes, cuya iniciativa es conferida por la Constitucin de 1875 conjuntamente al Presidente de la Repblica y a las Cmaras, la negociacin de las reglas a introducir en Francia por va de convencin internacional y, por consiguiente tambin, la iniciativa de su redaccin, tanto en la forma como en el fondo, dependen nicamente de la actividad del Ejecutivo. No .parece que la Constitucin haya dejado a las Cmaras la posibilidad de redactar por s mismas, por medio de proyectos divididos en artculos, las clusulas de los acuerdos a negociar con los Estados extranjeros. A lo ms podran las Cmaras, mediante una resolucin referente a un objeto determinado, invitar al Ejecutivo a que entable conversaciones, respecto a ese objeto, con los Estados extranjeros, indicando, a ttulo de orientacin general, aquellas medidas cuya adopcin les pareciera til. En esto ejerceran una facultad anloga a la que las Constituciones de 1791 (tt. m, cap. m, sec. 1', art. 1") y del ao I I I (art. 163) concedan al rey y al Directorio en materia legislativa y que la Constitucin de los Estados Unidos (cap. n, sec. 3, art. 1) reconoce para esta misma materia al Presidente de la Unin.

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se extiende entonces a muy numerosos tratados, y no solamente a algunos de stos, como podra .dar a entender la enumeracin "del art. 8 (ver en este sentido Moreau, Prcis de droit constitutiormel, 7* ed., n* 324; Clunet, Du dfaut de validit de plusieurs traites diplomatiques, pp. 10 ss.). Si los tratados llamados polticos quedan fuera de la aplicacin de este principio, es nicamente por cuanto las obligaciones que establecen no entraan la ejecucin inmediata, es decir, por cuanto no implican actualmente ninguna nueva reglamentacin ni actividad especial por parte del Estado francs y en el interior del mismo (Esmein, loe. cit., p. 690; Michon, op. cit.. pp. 306ss . ) . Por lo dems, es muy til e interesante sealar las condiciones y las formas en las que el gobierno somete a examen de las Cmaras los tratados para los cuales se exige una votacin favorable del Parlamento, bien expresamente segn el art. 8, bien implcitamente segn los principios fundamentales generales del derecho constitucional. La forma usual de consulta al Parlamento, respecto de los tratados, consiste en solicitar de las Cmaras la votacin de una ley que diga lo siguiente: " E l Presidente de la Repblica queda autorizado para ratificar y, si es necesario, hacer ejecutar la convencin". As pues, las Cmaras no toman parte directamente en la ratificacin, que queda como atribucin y acto exclusivamente presidencial. Ms an, ni siquiera conceden una aprobacin propiamente dicha al tratado, ya que para una aprobacin sera suficiente una simple resolucin, que no estuviera redactada en forma de ley y se limitara a atestiguar que el Parlamento est de acuerdo con el gobierno. Pero el cometido preciso de las Cmaras consiste, en esto como en otras cosas, en emitir una ley (cf. reglamento del Senado, art. 73; de la Cmara de los Diputados, art. 32) ; y el objeto especial de esta ley es conceder al jefe del Ejecutivo una autorizacin,10 o sea conferirle la facultad de adoptar, por
10 As pues, resulta esencial observar que el tratado autorizado por las Cmaras es exclusivamente obra del Presidente. Indudablemente, las Cmaras concedieron al Presidente la autorizacin para ratificar por medio de una ley. Pero dicha ley no tiene por objeto ratificar por i- misma el tratado, sino que se limita a habilitar al Presidente para realizar el acto de ratificacin, o sea a hacerlo por s solo. Se infiere de aqu que dicho acto no es un acto legislativo y que el tratado mismo no es una ley, del mismo modo que no sera una ley el decreto emitido por el Presidente en ejecucin de una ley, o sea mediante habilitacin legislativa. Pero la ratificacin del tratado y el tratado mismo siguen siendo, uno y otro, un acto puramente administrativo; el acto es administrativo porque tiene por verdadero autor una autoridad administrativa y porque est hecho en ejecucin de una ley (cf. Lafferrire, op. cit., 2* ed., vol. 11. pp. 50 y 51; Esmein, lments, 5' ed., pp. 688 y 689; David, De Vinterprtation des traites diplomatiques, tesis, Nancy, 1909, pp. 51 ss. De aqu surgen consecuencias importantes, bien en cuanto al punto de saber si el Presidente autorizado a ratificar tiene obligacin de proceder a dicha ratificacin, bien por cuanto se refiere a saber en qu condiciones podr, en lo sucesivo, denunciar el tratado que fu autorizado a ratificar (cf. E. Pierre, Traite de droit politique, electoral et parlementaire, suplemento, n 547). Pero, por otra parte, habiendo sido autorizado

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el tratado de referencia, disposiciones que deban constituir en Francia prescripciones o medidas que las leyes anteriormente vigentes no le hubieran habilitado a dictar por va de decreto presidencial. Esta forma de proceder se funda en el sistema general de la Constitucin de 1875, segn el cual la actividad de la autoridad ejecutiva debe basarse en autorizaciones que provengan de las leyes, y por consiguiente, este procedimiento proporciona tambin la prueba de que ese sistema general se extiende incluso a los tratados, al menos a todos aquellos cuyas estipulaciones implican la introduccin, en el interior, de reglas o medidas que no entran dentro de la potestad ejecutiva del Presidente.11
el tratado por el legislador, podr derogar las prescripciones de las leyes vigentes, as como originar en Francia nuevas reglas, referentes al derecho de los ciudadanos o a otros objetos; y en virtud de los trminos de la ley de autorizacin, podr adoptar igualmente el Presidente, por va de decretos posteriores, aquellas medidas que tengan por objeto asegurar la ejecucin del tratado ratificado. 11 Segn algunos autores (ver sobre todo Laband, op. cit., ed. francesa, vol. II pp. 437 ss., 449 ss., 484 ss.) conviene lgicamente distinguir, con relacin a la validez y a la eficacia de los tratados, condiciones de dos clases. Unas se refieren a la formacin del tratado, desde el punto de vista internacional, y se trata de saber en qu forma se origina el tratado, como convencin que crea un lazo de derecho obligatorio entre los Estados contratantes, y en particular qu rganos tienen competencia constitucional para tratar en nombre del Estado en las relaciones internacionales y para obligarlo con respecto a las potencias extranjeras. Una segunda serie de condiciones se refiere a la cuestin de la ejecucin del tratado, desde el punto de vista del derecho pblico interno del Estado obligado; se trata ahora de saber cul es, en el interior de dicho Estado, es decir, para sus subditos o tambin para sus autoridades administrativas, el valor obligatorio de las disposiciones que contiene el tratado definitivamente concertado con Estados extranjeros. Poseen las clusulas del tratado, en el interior del Estado, valor y fuerza imperativa de prescripciones obligatorias, por el solo hecho de que el tratado haya sido concertado regularmente por el rgano que tiene la facultad de obligar al Estado desde el punto de vista internacional? O habr de ser necesario, para que adquieran dicho valor, que sean dictadas por sus srganos legislativos u otros como leyes o prescripciones internas de dicho Estado? Algunas Constituciones separan claramente, en esta materia, los puntos de vista internacional e interno. As, por ejemplo, en Inglaterra, el monarca, en principio, se halla investido del completo poder de representar al Estado en el exterior y de concertar por s solo todos los tratados. Pero, por otra parte, es igualmente un principio de derecho pblico ingls que el rey no puede, por su nica voluntad y sin el concurso de las Cmaras, ni introducir un cambio en la legislacin del pas, ni modificar el derecho aplicable a los particulares, ni imponer nuevas cargas financieras al Estado. Por consiguiente, las clusulas de los tratados concertados por la Corona que entraen semejantes efectos no pueden tener ejecucin interna en Inglaterra si no es por medio de un acto legislativo del Parlamento. La colaboracin de las Cmaras, si bien no es necesaria de ningn modo para la conclusin de los tratados, es sin embargo indispensable para la ejecucin de algunos de ellos. Lo mismo ocurri en Francia durante el imperio de las Cartas: segn el art. 14 de la Carta de 1814 y el

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art. 13 de la de 1830, el poder de concertar y ratificar los tratados resida de modo ilimitado y exclusivo en el rey, pero en virtud de los arts. 15 y 48 de la primera Carta y de los arts. 14 y 40 de la segunda, cuando la ejecucin del tratado implicaba, bien sea una modificacin en las leyes vigentes, bien una creacin de impuesto, era necesaria una ley consentida por las Cmaras para que fuera posible dicha ejecuci

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179. Con este ejemplo referente a los tratados se ve que de ninguna manera es exacto pretender que los actos de gobierno no entran dentro de la definicin ejecutiva de la administracin o se hallan relevados de la obligacin de respetar las leyes. En definitiva, el acto de gobierno slo puede realizarse en virtud de un permiso de la Constitucin. Adems, cada
(Michon, op. cit., pp. Oss., lOOss., 3l0ss.). Actualmente, en el Imperio alemn, se desprende, H no de la Constitucin misma, al menos por la prctica que se ha establecido de hecho,ipil' rl Emperador, por s solo, tiene plena cualidad para representar al Imperio en las relaciones internacionales, y que el cometido, bien sea del Reichstag, o incluso del Bundesrat, por lo que se se refiere a los tratados para los cuales el art. 11 antes citado exige la intervencin de de dichas asambleas, consiste nicamente en darles, bien la aprobacin o tambin la sancin que son necesarias, desde el punto de vista interno, para su ejecucin. Esta es, por lo menos, la opinin que sostiene Laband (loe. cit., vol. n, pp. 461 ss., 471 ss., 487 ss.). Igualmente tambin, en los Estados Unidos, no puede el Presidente, en verdad, concertar y ratificar tratados si no i's con el asentimiento del Senado, y la validez incluso internacional del tratado queda subordinada a dicho asentimiento. Sin embargo, la Cmara de los representantes no tiene que desempear ningn papel en la conclusin del tratado y la necesidad de su intervencin no llega n sentirse sino en el caso de que sea necesaria una ley. en razn del contenido del tratado, para isrgurar su ejecucin en el interior de la Unin. As pues, desde el punto de vista jurdico, parece posible y hasta lgico establecer la dislinein entre la conclusin o firma de los tratados, cuyo objeto propio es el de regular relaciones internacionales y cuyo efecto preciso se descompone en una simple promesa hecha al exterior, y la ejecucin de dichos tratados, que es cosa de derecho interno y de reglamentacin nacional, que se refiere a las autoridades y a los subditos del Estado que ha prometido (ver sin embargo la n. 26 del n 82, supra). Por consiguiente, es natural pensar tambin que, en derecho, se requieren condiciones diferentes para la validez internacional de los tratados, por una parte, y por otra parte para su eficacia en el interior de los Estados interesados. Esta distincin ha sido sostenida, adems, por una consideracin prctica, sobre la que Laband (loe. cit., vol. I I , pp. 462 ss.; ver tambin Michon, op. cit., pp. 490 ss.) ha insistido vivamente. Este autor, en efecto, hace notar que la necesidad de una votacin legislativa de las Cmaras con relacin a los tratados concertados por el jefe del Estado depende de la situacin actual de la legislacin interna del pas. Si esa votacin, pues, que constituye una condicin de ejecucin interna, fuera tambin una condicin de validez internacional del tratado, los gobiernos extranjeros con los cuales los tratados se negocian, habran de dedicarse a averiguaciones muy complicadas para comprobar, en relacin con cada una de las clusulas del tratado, si las reglas que dichas clusulas entraan dependen de la potestad legislativa del Estado que se obliga, o si el jefe de dicho Estado es competente para decretarlas por s solo. Esto constituira una fuente de dificultades e incertidumbres, que paralizaran las transacciones internacionales. Importa, pues, que en las relaciones internacionales el jefe del Estado se halle investido por la Constitucin de plenos poderes para concertar los tratados y para ratificarlos, de modo que los Estados extranjeros puedan contar con certeza con la validez de las obligaciones tomadas por el Estado que representa en el exterior.

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Sin embargo, el sistema que acaba de ser expuesto presenta, desde el punto de vista prctico un peligro muy serio. En efecto, en el caso de que la ejecucin del tratado necesite un acto de legislacin interna puede ocurrir que dicho tratado, despus de haber sido concertado a ttulo definitivo por el jefe del Estado, en virtud de su poder absoluto de representacin exterior, se vea desaprobado despus por las Cmaras, pudiendo ocurrir entonces que stas se nieguen a erigir las clusulas adoptadas por medio de un tratado en reglas de legislacin interna.

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uno de estos permisos constitucionales es especial; slo entraa el poder de realizar una categora de actos determinados, de manera que el Presidente procede verdaderamente en ejecucin del texto constitucional que le proporciona la autorizacin. Y cuando por excepcin llega la Constitucin a conferir al Presidente un poder general, como el de negociar los
Esta situacin, que constituye la no ejecucin por el Estado de las obligaciones contradas formalmente por su representante titulado con respecto a potencias extranjeras, puede originar entonces, para dicho Estado, importantes complicaciones diplomticas. Esta objecin de orden prctico tiene tambin un alcance jurdico: revela el vicio jurdico del sistema que pretende separar las dos cuestiones de la validez externa de los tratados y la ejecucin interna de los mismos. En efecto, como ha demostrado claramente Jellinek (Gesetz und Verordnung, pp. 347 ss.; cf. Unger, "Ueber die Gltigkeit von Staatsvertrgen", Grunhut's Zeitschrift, vol. vi, pp. 349 ss.), un jefe de Estado, como represntate del Estado en el exterior, no puede vlidamente contraer por tratado sino aquellas obligaciones que puede cumplir por su sola voluntad y potestad. Si la ejecucin de las clusulas del tratado depende de la voluntad de otro rgano, por ejemplo del cuerpo legislativo, no es posible decir jurdcamente que el jefe del Estado, a quien corresponde la facultad de negociar las clusulas y establecer los trminos de las mismas, tiene tambin en esto el poder de obligar al Estado con respecto a las potencias extranjeras, pues la promesa hecha por dicho jefe de Estado a las potencias contratantes slo tiene un valor condicional, quedando su eficacia subordinada a la condicin por lo menos resolutoria de que las Cmaras voten las prescripciones o medidas estipuladas por el tratado. Para que el jefe del Estado pueda obligar a ste, al Estado, en el exterior, sera necesario que tuviese en el interior la potestad de obligar, por el tratado que ratifica, a los rganos que habrn de ordenar la ejecucin de dicho tratado. Pero carece de esta potestad interna. Por estas diversas razones hay que deducir la conclusin, con un segundo sistema, de que la validez de los tratados no es susceptible de divisin y que un tratado no puede ser vlido desde el punto de vista internacional si ha de permanecer amenazado de invalidez en el interior. La doctrina que pretende que el Estado queda obligado en el exterior por las promesas de su jefe, mientras que los rganos estatales no lo estn en el interior, lleva nada menos que a romper la unidad del Estado. El razonamiento por el cual se esfuerza Laband en separar en esta materia el punto de vista internacional y el punto de vista constitucional o interno, peca en lo dems por su base; pues de dnde obtiene el jefe del Estado el poder de representar al Estado en el exterior y obligarlo por va de tratados? Recibe este poder nicamente de la Constitucin. Luego tambin slo lo tiene en la medida y bajo las condiciones fijadas por el acto constitucional. Por consiguiente, en el momento en que la Constitucin hace depender la ejecucin del tratado, en el interior, de la voluntad de rganos distintos del jefe del Estado, ya no puede decirse que este ltimo tenga constitucionalmente un verdadero poder de obligar al Estado a ttulo internacional. Con mayor razn, estas consideraciones han de ser decisivas en un pas como Suiza, donde la Constitucin federal, al mismo tiempo que deposita en el Consejo federal el poder de representar a la Confederacin en el exterior y de firmar en nombre de

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sta los arreglos concertados con los Estados extranjeros (art. 102-8'), especifica por otra parte (art. 85-5') que las alianzas, y de un modo .general todos los tratados, dependen de la competencia de la Asamblea federal. Algunos autores (Burckhardt, op. cit., 2" ed., pp. 687ss.; Bossard, op. cit., pp. 106 ss.) han interpretado estos textos en el sentido de que, no solamente se limita el cometido de la Asamblea en esta materia a autorizar al Consejo federal para que ratifique por s mismo (lo que excluye a la Asamblea del poder de ratificacin propiamente dicha), sino adems que el tratado que hubiese ratificado indebidamente el Consejo federal sin que ste se hubiese provisto previamente de la habilitacin de las Cmaras no dejara por

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tratados, inmediatamente restringe dicho poder (art. 8 antes citado), por lu necesidad de requerir de las Cmaras una autorizacin legislativa para la ratificacin de la mayor parte de los tratados. Algunos utores insisten, sin embargo, alegando que, a diferencia del aelo de administracin, que incluso cuando es discrecional, contina sieneso de ser obligatorio para Suiza, y esto, dcese, por el motivo de que, sean las que fueren desde el punto de vista interno las responsabilidades constitucionales asumidas en tal caso por el Consejo federal en relacin con la Asamblea, dicho Consejo federal no dejaba de hallarse capacitado para obligar a la Confederacin en las relaciones internacionales. Pero esto es precisamente lo que parece imposible admitir, pues desde el momento en que la Constitucin formula de manera expresa, en principio, que los tratados son de la competencia de la Asamblea, no en comprende cmo podra sostenerse an que el Consejo federal conserva el poder, por s solo, de obligar a Suiza con respecto a los Estados extranjeros (ver a este respecto Blumer-Morel, Uandbuch des schweiz. Bundesstaatsrechts, 2" ed., vol. m, p. 349; Schollenberger, Kommentar dcr schweiz. Bundesverfassung, p. 164). La Constitucin de 1875 establece el sistema que se acaba de sostener. En efecto, con referencia a los tratados que subordina a una votacin parlamentaria, el art. 8 de la ley de 16 de julio especifica que slo "son definitivos despus de haber sido votados por ambas Cmaras". Esta misma frmula implica que el asentimiento de las Cmaras es necesario para la perfeccin del tratado desde el punto de vista internacional, y no solamente para su eficacia desde el punto ile vista interno (Michon, op. cit., p. 199 ss., 202 ss.). As, si el Presidente de la Repblica ratifica un tratado sin la autorizacin de las Cmaras, en el caso de que dicha autorizacin fuese necesaria, comete un acto irregular y no puede obligar al Estado francs (Barthlemy, op. cit., p. 119). Evidentemente, segn el art. 8, el poder de negociar y de ratificar los tratados reside nicamente en el Presidente, en el sentido de que dicho Presidente es, como dice Esmein (lments, 5* ed., p. 688), " l a nica autoridad que entra en relacin jurdica con las naciones extranjeras para la negociacin de los tratados". Esto ocurre tambin en los Estados Unidos, donde sin embargo la Constitucin declara formalmente que la ratificacin de los tratados depende del asentimiento del Senado. Pero si bien las Cmaras no toman parte directa en la ratificacin de los tratados, al menos las potencias extranjeras que contratan con Francia estn prevenidas por el art. 8 de que, segn la Constitucin francesa, el tratado ratificado por el Presidente slo adquiere valor "definitivo", incluso por lo que a ellas se refiere, a condicin de haber recibido la aprobacin de las asambleas. Ahora bien, no resulta de esto una causa de incertidumbre y una amenaza de invalidez del tratado para el Estado extranjero, quien, despus de que dicho tratado haya sido ratificado por el Presidente, podr verlo vetado por la negativa de asentimiento de las Cmaras francesas? No precisamente, pues esta amenaza queda atenuada por el hecho de que, por otra parte, el art. 8, al subordinar la perfeccin internacional de ciertos tratados a una votacin parlamentaria, impone por este mismo hecho al Presidente de la Repblica, de un modo simplemente implcito pero sin embargo indiscutible, la obligacin constitucional y el deber jurdico de no proceder a la ratificacin de estos tratados sin haberse asegurado antes de la conformidad del Parlamento (cf. Michon, op. cit., pp. 202 ss., 492 ss.; Laband, loe. cit., vol. I I , pp. 460 y 483).

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Esta es tambin la interpretacin que, conforme a los precedentes nacidos de la Constitucin de 1848 (art. 53) y puestos de nuevo en vigencia desde 1871, prevaleci en la prctica parlamentaria despus de 1875. Esta prctica, que consiste en someter a las Cmaras un proyecto de ley que entraa la autorizacin, para el Presidente, de ratificar el tratado una vez que haya sido concertado, se basa en la idea de que la peticin de autorizacin presentada por

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do objeto de ciertos recursos, por ejemplo por causa de desviacin de poder, el acto de gobierno, por el contrario, no solamente es un acto arbitrar i o , sino tambin un acto contra el cual no puede entablarse recurso por ninguna va jurisdiccional y por ningn motivo (Jacquelin, op. cit., pp. 299 ss.). As pues, el Consejo de Estado no podra realmente conocer de la regularidad de los decretos de aplazamiento de las Cmaras o de disolucin de la Cmara de Diputados; asimismo, los actos diplomticos estn exentos de todo recurso ante cualquier tribunal (Laferrire, op. cit., 2* ed., vol. I I , p. 422). Si bien es verdad que la institucin del recurso contencioso constituye la garanta misma de la legalidad de los actos admi-

gobierno a las Cmaras ha de preceder naturalmente a la ratificacin presidencial, ya que la habilitacin legislativa forma jurdicamente la condicin de la perfeccin del tratado. Por otra parte, se infiere de los principios mismos que establece el art. 8 que debe aplicarse dicho procedimiento no solamente a los tratados enumerados en el texto, sino tambin a todos aquellos que exigen para su ejecucin un acto legislativo. Esto ha sido impugnado, por lo que respecta a estos ltimos, apoyndose en la letra del art. 8 (Michon, op. cit., pp. 299 ssj, pero debe sin embargo admitirse, incluso por lo que a ellos se refiere, por razn del sistema general establecido por el art. 8, ya que dicho texto implica lgicamente que la intervencin parlamentaria, cada vez que es indispensable para asegurar al tratado su valor definitivo, debe producirse con anterioridad a su ratificacin por el Presidente. Gracias a esta forma de proceder, las potencias extranjeras con las que el Presidente cambia las ratificaciones de los tratados tienen normalmente el derecho de creer que el jefe del Ejecutivo francs ha obrado de conformidad con las exigencias de la Constitucin francesa. Esta seguridad, sin embargo, no es absoluta. Hay que convenir, en efecto, en que el sistema del art. 8, tal como acaba de ser descrito, deja subsistir un resquicio de dificultades diplomticas en el caso en que el Presidente, sin consultar a las Cmaras, hubiera concertado y ratificado un tratado cuyo contenido consider como dependiente de su propia competencia, mientras que, segn la opinin posterior de las asambleas, algunas clusulas del tratado necesitaban la votacin parlamentaria. Cuando el gobierno se equivoc as respecto de la extensin de sus facultades constitucionales, la convencin carece de validez internacional. Pero esto no es lo bastante para sostener, como lo han hecho algunos autores (Michon, op. cit., p. 201), que deberan los tribunales, si dicha convencin se invocara ante ellos, tenerla por nula y rehusar su aplicacin. Aqu es donde vuelve a presentarse la teora del acto de gobierno. Segn esta teora los tribunales no tienen por qu apreciar la validez de los tratados regularmente promulgados, as como no han de comprobar la constitucionalidad de las leyes. Unicamente las Cmaras podran suscitar dicha nulidad y obligar al gobierno a abrogar mediante nuevo decreto el derecho de promulgacin que hizo ejecutivo en el interior la convencin indebidamente ratificada por el Presidente sin habilitacin legislativa. De hecho se ha observado en diferentes ocasiones (Esmein. lments, 5* ed-, p. 693; Barthlemy op. cit., pp. 136 ss.) que las Cmaras ejercen sin gran energa sus

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prerrogativas referentes a la autorizacin para ratificar los tratados. La opinin antes expuesta (pp. 492 ss.), segn la cual el Presidente slo puede hacer por tratados aquello que pudiera hacer por reglamentos. no aparece realmente confirmada por la prctica parlamentaria. Es que aqu, precisamente, el fenmeno es el mismo que en materia de reglamentos (ver n' 228, infra): las Cmaras dejan pasar cierta clase de tratados por las mismas razones que, a veces, dejan pasar disposiciones reglamentarias respecto de las cuales, en principio, hubiera sido necesaria una habilitacin legislativa.

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niatralivos, la ausencia de dicho recurso en lo que se refiere a los actos de gobierno no parece implicar que dichos actos se encuentran fuera del rgimen de la legalidad? Esta conclusin, aunque ampliamente justificada, peca de exageracin. Bien es verdad que los particulares no poseen individualmente medios jurdicos que les permitan atacar, por causa de ilegalidad, los actos de gobierno. A este respecto el acto de gobierno est, lo mismo que el acto legislativo, por encima de la legalidad. Pero, por otra parte, existe entre estas dos clases de actos la diferencia esencial de que, en ausencia de todo rgano constituido que sea superior a las Cmaras, no existe ningn medio de mantener al poder legislativo dentro de la legalidad, mientras que la autoridad ejecutiva se encuentra subordinada, incluso en el ejercicio de sus prerrogativas gubernamentales, al control superior del Parlamento y a las responsabilidades que pesan sobre los ministros. A falta de medios jurisdiccionales propios de los administrados, existen pues, por lo menos, ciertos medios constitucionales que permiten influenciar a la autoridad gubernamental y contenerla hasta cierto punto dentro del respeto a la legalidad.

Por lo dems, importa observar que la exencin de control jurisdiccional de que gozan los actos de gobierno entra tambin bajo ciertos aspectos en el rgimen de la legalidad. Entra dentro de dicho rgimen en el sentido de que no proviene de una violacin anrquica del orden jurdico establecido en el Estado sino que es una consecuencia de dicho orden jurdico mismo, tal como se encuentra establecido por las leyes. Como lo alegan Laferrire (op. cit., 2* ed., vol. n, p. 32 ) , Houriou (op. cit., 8* ed., p. 77) y Jacquelin (op. cit., p. 301) , la exclusin de los medios de recurso contra los actos de potestad gubernamental no es una creacin arbitraria de la autoridad ejecutiva o de la jurisprudencia, sino que tiene su base en textos legales, actualmente en el art. 26 de la ley de 24 de mayo de 1872, que reproduce aproximadamente los trminos del art. 47 de la ley de 3 de marzo de 1849 y que est redactado como sigue: "Los ministros tienen el derecho de reivindicar ante el tribunal de conflictos los asuntosllevados a la seccin de lo contencioso que no pertenezcan a lo contencioso-administrativo". Se deduce de este texto que entre las dificultades que pueden suscitarse referentes a la validez de los actos realizados por la autoridad administrativa, algunas quedan fuera de la competencia habitual del Consejo de Estado en esta materia, y ello en razn de que la misma ley los coloca fuera de lo contencioso, o sea de la competencia de los tribunales. Todos los autores se ven obligados a aceptar esta interpretacin del texto. Algunos, sin embargo, exponen dudas respecto al extremo de saber a qu categora de actos se aplica el texto (ver Berthlemy, op. cit., 7* ed., p. 106.). Pero conviene observar que el legislador se ha abstenido intencionalmente de determinar, mediante una enumera-

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cin rigurosa, aquellos actos que no dependen de lo contencioso-administrativo. Dej esta tarea al tribunal de conflictos, es decir, como indica Hauriou (loe. cit., p. 79), a la jurisprudencia administrativa, que decide bajo la autoridad del tribunal de conflictos. Corresponde a dicha jurisprudencia establecer cules son, segn la Constitucin, los ctos de gobierno, y cul es la extensin de los poderes de que se halla in vestida, respecto a dichos actos, la autoridad administrativa. As es como se halla legislativamente consagrada la institucin de los actos de gobierno.

SECCION I I I REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS 180. Los reglamentos, al menos en la forma, son actos administrativos. Esto lo reconoce la literatura contempornea de derecho pblico, al designarlos habitualmente con el nombre de reglamentos administrativos.1 Lo caracterstico del reglamento, en efecto, es que lo hacen, no ya el rgano legislativo pues entonces sera una l e y sino las autoridades administrativas.Y sin embargo los autores le conceden al reglamento un sitio aparte entre los diversos actos administrativos, tratndolo como una categora diferente del acto administrativo propiamente dicho, y ello por razn principalmente de las semejanzas que sealan entre el reglamento y la ley, tal como la definen generalmente. As es como los tratados de derecho pblico distinguen con especial cuidado, entre los decretos del Presidente de la Repblica, actos de dos clases: Existen decretos que tienen un carcter especial o individual, en el sentido de que son dictados con referencia a un hecho aislado o a una persona determinada. Por ejemplo: un decreto que convoque a las Cmaras, que nombre a un funcionario, que reconozca a un establecimiento de tilidad pblica, que autorice un cambio de nombre. A nadie se le ocurre comparar estos decretos con las leyes. Pero a estos decretos especiales o individuales se oponen los decretos generales o reglamentarios. Estos ya no estatuyen sobre un asunto particular, sino que, dicen los autores, se aproximan en muchos aspectos a la ley. Se aproximan a la ley, ante todo, por su contenido, ya que formulan reglas igual que la ley; de ah su nombre de reglamentos. Adems, como

1 Ver jor ejemplo el ttulo de la obra de Moreau: "Le reglement administratif". Hauriou op. cit., 8* ed., pp. 36 y 1012) emplea tambin por momentos dicha expresin. Se puede argumentar en el mismo sentido respecto al trmino tcnico "reglamento de administracin pblica".

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la ley, estatuyen por va de disposicin general, de modo que rigen abstracta e impersonalmente todos los casos y todos los individuos a que su parte dispositiva concierne. Lo mismo que la ley tambin, el reglamento puede dictar reglas de derecho individual, es decir, engendrar en provecho o a cargo de los ciudadanos derechos y obligaciones. En segundo lugar, losreglamentos, ante los tribunales, tienen la misma fuerza y el mismo valor que las leyes. Se aplican e interpretan por los jueces de la misma manera que sta. Incluso la violacin de un reglamento por una decisin judicial puede, como la violacin de una ley, causar un recurso de casacin, igualmente la violacin de un reglamento por un acto administrativo da lugar a un recurso de nulidad contra dicho acto ante el Consejo de Eslado, estatuyendo a ttulo jurisdiccional. Finalmente, el reglamento, como la ley, es susceptible de una sancin penal. Una sancin de este gnero est escrita en el art. 471-15' del Cdigo penal, que de una manera general se aplica a todas las contravenciones a los reglamentos de polica, al menos en cuanto no estn sometidas por un texto especial a una pena ms elevada (con referencia a este paralelo entre la ley y el reglamento, ver especialmente Ducrocq, op. cit., 7* ed., vol. I, nms. 65 ss.; ver tambin n9 112, supra). En todos estos aspectos, el reglamento, se dice, no presenta diferencias "materiales" con la ley, concluyndose de ello que slo difiere de sta por su forma y por su autor. La semejanza entre la ley y el reglamento haba llamado igualmente la atencin de los hombres de la Revolucin, y les haba parecido tan notable que las Constituciones de 1791 y del ao m, que tendan a excluir sistemticamente a la autoridad ejecutiva de toda participacin en la potestad legislativa, negaron a esta autoridad, o por lo menos slo le concedieron en un grado muy restringido, el poder de hacer reglamentos (Constitucin de 1791, tt. 3, cap. IV, sec. 1*, art. 6; Constitucin del ao m, art. 144; ver respecto de estos textos Esmein, lments, 5* ed., p. 6 1 1 ; Moreau, Le reglement administratif, nms. 48 55.; Duguit, Utat, vol. n, p. 293; La sparation des pouvoirs et FAssamble nationale de 1789, p. 23 y Traite, vol. I I , p. 466). Solamente a partir del ao vm el poder reglamentario le ha sido reconocido francamente al jefe del Estado; as, le ha sido reconocido sucesivamente por la Constitucin del ao vm (rt. 4 4 ) , la Carta de 1814 (art. 14), la de 1830 (art. 13) y la Constitucin de 1852 (art. 6 ) . Adems del jefe del Estado, tienen tambin este poder, desde el ao v m , los prefectos y los alcaldes, que hacen reglamentos locales para sus departamentos o sus municipios mediante resoluciones prefectorales o municipales. Los reglamentos del jefe del Ejecutivo se hacen por el contrario, para toda Francia, y precisamente por este motivo mismo conviene ocuparse aqu de ellos. La cuestin que suscitan inmediatamente 504 FUNCION DEL ESTADO [180

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es la siguiente: Cmo es que el jefe del Ejecutivo puede dictar reglas que parecen reunir todos los caracteres y producir todos los efectos de la ley? Esta cuestin slo se formula despus del advenimiento del rgimen constitucional moderno. En la antigua monarqua absoluta, la distincin entre la ley y el reglamento no exista, o por lo menos por ms que se haya dicho (ver Balachowsky-Petit, La loi et Vordonnance dans les tats qui ne connaissent pas la sparation des pouvoirs, tesis, Pars, 1901, pp.68 y 205) no presentaba inters prctico verdadero (cf. nms. 115, 116, supra). En efecto, cuando el monarca acumula en su plenitud los poderes legislativo y administrativo, poco importa que las reglas dictadas por l sean emitidas en calidad de leyes o de reglamentos administrativos, pues en ambos casos gozan de la misma ilimitada libertad, en cuanto a la iniciativa y en cuanto al contenido de la decisin que se tome. La distincin entre la ley y el reglamento slo adquiere verdaderamente toda su importancia en el Estado constitucional moderno (Duguit, Utat, vol. n, p. 292; Moreau, op. cit., n9 42; Laband, op. cit., ed. francesa, vol. I I , p. 343; Jelli'- nek, Gesetz und Verordnung, p. 366; G. Meyer, op. cit., 6* ed., p. 570; Anschtz, Gegenwartige Theorien ber den Begriff der gesetzgebenden Gewalt, 2- ed., p. 15). 2 Aqu, en efecto, ya no posee el jefe del Estado el

2 Se ha observado ya (pp. 325-326, supra) que la distincin entre la ley y los actos reglamentosu otros que por su contenido presentan con ella ms o menos semejanzas no puede establecerse plenamente desde el punto de vista jurdico y no llega a funcionar, de hecho, de una manera satisfactoria sino en cuanto dicha distincin se refiere a un dualismo de orden formal entre autoridades dotadas respectivamente de potestades diferentes y desiguales. Cualquier clasificacin de actos que se haga desde el punto de vista constitucional presupone la pluralidad de las autoridades y la diversidad de sus respectivos poderes. Si una sola y misma autoridad posee el poder de estatuir bajo dos formas diferentes, a una de las cuales se la llama legislativa, mientras que la otra lleva nombre distinto, se hace muy difcil mantener, lgica c prcticamente, una distincin verdaderamente clara entre las dos clases de actos que corresponden a esta forma doble. La dificultad se agrava an ms, e incluso degenera en imposibilidad, cuando la Constitucin no ha precisado los objetos, materias o cuestiones que dependen separadamente de cada una de las formas de actos. Suiza ofrece un ejemplo que permite comprobar, todava hoy, la realidad de estas observaciones (ver especialmente sobre este punto Hiestand, Zur Lehre von den Rechtsquellen im schweiz. Staatsrecht, tesis, Zurich, 1891, pp. 5ss., 17, 23 ss.; ver tambin Signorel, tude sur le referendum, pp. 317 ss.). Segn los trminos del art. 89 de la Constitucin federal, la Asamblea federal, que con el pueblo es el rgano legislativo de la Confederacin, puede, junto a las "leyes" propiamente dichas, emitir "resoluciones", siendo por lo dems a ella misma a quien corresponde presentar y caracterizar con uno u otro de estos dos nombres las decisiones cuya adopcin ha pronunciado. A primera vista, la distincin entre estas dos clases de actos parece ofrecer gran inters. Desde 1874, en efecto, cualquier decisin proveniente de las Cmaras federales con el nombre de ley se somete a una posibilidad de referndum; por el contrario, las resoluciones slo quedan bajo a aplicacin del referndum cuando tienen un "alcance general" y no han sido sealadas por la Asamblea

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federal como presentando "carcter de urgencia" (ley federal del 17 de jupio de 1874, art. 2) ; e incluso cuando esta doble condicin se ha cumplido, y cuando de

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poder legislativo, que pertenece a las asambleas. Cmo puede explicarse entonces que un monarca o un presidente pueda, paralelamente o lucra del cuerpo legislativo, por va de ordenanzas o decretos, dictar prescripciones reglamentarias que parecen constituir una nueva legislacin, unto a la que emana del rgano legislativo propiamente dicho?

hecho la resolucin ha sufrido la prueba de la votacin popular, se diferencia an de las leyes cu que stas solamente pueden ser modificadas por un nuevo acto legislativo (Burckhardt, op. cit., 2" ed., p. 718; Hoerni, De l'tat de ncessit en droit public federal suisse, tesis, Ginebra, 1917, pp. 44s.<.; en sentido contrario: Guhl, op. cit., pp. 66 ss.), mientras que la resolucin, incluso cuando ha sido adoptada por el pueblo, es susceptible de ser abrogada por una simple resolucin nueva, que esta vez, mediante una declaracin de urgencia, puede hallarse libre del referndum. En estas condiciones, la divisin constitucional de las decisiones de la Asamblea federal en leyes y resoluciones parece adquirir considerable importancia (Guhl, op. cit., p. 8). Ahora que, para que esta divisin conserve realmente su importancia, es preciso que se puedan separar de un modo preciso los casos en los cuales la decisin de las Cmaras debe redactarse en forma de ley y aquellos en que puede emitirse en forma de simple resolucin. Ahora bien, la Constitucin suiza no proporciona indicaciones respecto a este punto (ver especialmente a este respecto la demostracin de Guhl, op. cit., pp. 18 ss., 37 ss.); y por otra parte, difcilmente hubiera podido proporcionar indicaciones precisas. Por otro lado, sin embargo, y aunque de hecho dependa de la Asamblea federal misma designar sus decisiones, unas veces bajo el nombre de leyes, otras bajo el nombre de resoluciones, no es de creer que la Constitucin haya querido dejar a las Cmaras federales, de un modo ilimitado, la facultad de elegir arbitrariamente entre esas dos formas. De todos modos, el hecho de que el art. 89, en principio y salvo la eventualidad de urgencia, haya mantenido al pueblo el derecho de estatuir sobre aquellas de las resoluciones que tengan un alcance general, basta para probar que la Constitucin no ha admitido que la Asamblea federal pueda servirse de la forma de resolucin liara librarse de la intervencin de la voluntad popular. Y por consiguiente, se desprende tambin del art. 89 que la Asamblea federal desconocera a la Constitucin si, para resoluciones de esta ndole, recurriese a la declaracin de urgencia con el nico objeto de evitar un referndum. Esta declaracin slo es lcita cuando se precisa por una verdadera urgencia, y eneste sentido se puede argumentar, segn la expresin del art. 89, que en su texto alemn se refiere al "dringliehe Natur". Esta ltima expresin significa que la declaracin de urgencia debe fundarse en la naturaleza de las cosas y no solamente en la voluntad arbitraria de la Asamblea federal. As pues, sera desde luego muy til y hasta parece que de una utilidad apremiante determinar claramente el alcance de la distincin entre leyes y resolucions, fijando particularmente la esfera de intervencin respectiva de stas y de aqullas. Tal es tambin la labor a que se han dedicado los autores suizos, sin que sus esfuerzos hayan logrado llegar a un resultado positivo. Un primer extremo es indudable: el empleo de una u otra de estas dos formas no puede corresponder a la distincin frecuentemente propuesta entre las prescripciones generales y las decisiones que se refieren a un punto particular. El art. 89, en efecto, especifica que

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las resoluciones pueden tener un alcance general. Bien es verdad que se ha tratado de sostener que, incluso entre las decisiones que se refieren a un hecho especial, algunas adquieren alcance general, en el sentido de que presentan inters para toda la colectividad, y obedece a ese motivo, dcese, que el art. 89, por lo que a ella se refiere, reserve el derecho popular de referndum (cf. Hiestand, op. cit., pp. 7, lO.ssJ. Pero por qu signo podr reconocerse prcticamente que una decisin presenta en realidad carcter de generalidad en ese sentido? Para las prescripciones emitidas en forma de leyes, su misma forma legislativa basta para revelar que, a

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Esta cuestin se reduce a la pregunta de cul es el fundamento del poder reglamentario. Pero adems se debe indagar cul es la naturaleza intrnseca del reglamento y el alcance de sus efectos. Finalmente, otro problema capital es el de conocer cules son las materias que dependen de la potestad reglamentaria del jefe del Ejecutivo y cules son, por el

los ojos del legislador, tienen carcter de importancia "general"; pero, para las resoluciones, cmo evaluar su grado de importancia? Adems, el grado de importancia no puede constituir el criterio de distincin entre leyes y resoluciones, puesto que se deduce del art. 89 que puede la Asamblea federal, por va de resolucin, dictar disposiciones de alcance "general" Otros autores, basndose en el texto, bien alemn o bien italiano, del art. 89, que caracteriza ms explcitamente las resoluciones de alcance general designndolas bajo el nombre de resoluciones creadoras de una obligacin general ("allgemein verbindlich" y "di carattere obligatorio genrale"), deducen de estas expresiones que las prescripciones que afectan a los ciudadanos en general en su derecho individual forman una categora separada y deben considerarse como constitutivas de leyes "materiales" (Burckhardt, op. cit., 2* ed., p. 719) ; pero no deja de ser verdad que segn el art. 89 dichas prescripciones de orden a la vez general e individual pueden dictarse por la Asamblea federal lo mismo en forma de resoluciones que por la va legislativa. Ahora bien, la cuestin es precisamente saber cul es constitucionalmente la esfera propia de cada una de estas dos formas. Cabra entonces sentirse inclinado a buscar la solucin de esta cuestin en el hecho de que la Asamblea federal no solamente es llamada a funcionar como rgano legislativo, sino que tambin se halla erigida por la Constitucin en autoridad administrativa, como se desprende especialmente del art. 85, que le atribuye potentes facultades de administracin. Tal vez fuera conveniente, por consiguiente, admitir que la distincin entre las leyes y las resoluciones corresponde a la dualidad de atribuciones y cometidos de la Asamblea. La forma de ley impondrase as para aquellos actos realizados por la Asamblea en virtud de su poder legislativo y la forma de resolucin slo hallara empleo normal para los actos realizados por aqulla a ttulo administrativo (ver en este sentido: Fleiner, Zeitschrift fr schweiz. Recht, vol. xxv, p. 401; Bossard, op. cit., pp. '43, 67, 168 y 169). As entendida, la distincin entre las leyes y las resoluciones recordara mucho, por su fundamento y su significacin, la que la Constitucin francesa de 1793 haba establecido (arts. 53 a 55) entre las leyes y los decretos provenientes del cuerpo legislativo. Pero este nuevo criterio no sera ms satisfactorio que los precedentes; por ejemplo, entre las prescripciones que entraan ciertas obligaciones para los ciudadanos, cmo discernir con certeza las que constituyen propiamente leyes y aquellas que, emitidas por la Asamblea en su condicin de autoridad administrativa, pueden emitirse simplemente a ttulo de medidas de administracin y por va de resoluciones? Teniendo en cuenta todas estas incertidumbres, no puede causar sorpresa la oscuridad y las contradicciones que reinan en la literatura suiza respecto de esta cuestin, tan elemental sin embargo y tan importante, de la distincin entre las leyes y las resoluciones federales. Cada autor expone respecto de este punto una teora y definiciones diferentes (ver especialmente en Burckhardt, op. cit., 2* ed., pp. 716 ss., la exposicin de algunas de las doctrinas de referencia). Los intrpretes del art. 89 de la Constitucin federal comprenden desde luego que la Asamblea federal no tiene

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completa libertad para servirse a su grado de la forma de la resolucin, pero no consiguen despejar claramente el principio que habr de permitir reconocer <ie un modo cierto los casos en que dicha forma es posible y aquellos otros en que queda excluida. La prctica a su vez es de lo ms confuso (ver tambin a este respecto Burckhardt, op. cit., 2* ed., pp. 720 ss.; cf. Hiestand, opj cit., pp. 12 ss., 24; Guhl, op. cit., pp. 23 ss., 62 y 63). Es que, en efecto, la Constitucin suiza ha hecho que la doctrina y la prctica presenten

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contrario, aquellas que quedan reservadas al cuerpo legislativo, o en otros trminos, cul es respectivamente el campo de la ley y el del reglamento. Todas estas cuestiones, aunque diversas en apariencia, estn, como se ver despus, ntimamente enlazadas. Un completo desacuerdo reina entre losautores respecto a cada una de ellas, y apenas hay teora, en derecho pblico francs, que haya dado lugar a ms divergencias que la del reglamento. 1. DIVERSAS TEORAS RESPECTO AL FUNDAMENTO Y ALCANCE DEL PODER REGLAMENTARIO 181. A. Primeramente existe desacuerdo con respecto al fundamento del poder reglamentario. Segn una doctrina que puede calificarse como doctrina tradicional francesa, el poder reglamentario es una dependencia de la potestad ejecutiva y proviene de la misin que tiene el jefe del Ejecutivo de asegurar
dificultades inextricables, al dar a la Asamblea federal la facultad de formular reglas bajo dos formas diferentes. Cada vez que una misma autoridad es duea de elegir por s misma entre dos procedimientos para el cumplimiento de sus actos, se hace realmente imposible establecer entre estos dos procedimientos algo ms que una diferencia de nombres y de palabras (cf. Schollenberger, Kommentar der schweiz. Bundesverfassung, p. 523, que subraya y acenta este ltimo punto pretendiendo que todas las decisiones de la Asamblea federal, lo mismo las emitidas en forma de resoluciones que las dictadas en forma legislativa, constituyen realmente leyes en el sentido formal). Por esto los autores suizos quedan obligados, en su mayor parte, n admitir como conclusin que la Asamblea federal ha de adoptar la forma legislativa para las prescripciones ms importantes, por lo menos cuando se trata de prescripciones que se refieren i.l derecho de los ciudadanos, y la forma de la resolucin slo sera posible para aquellas prescripciones que no conciernen al derecho individual de los ciudadanos o que, por lo menos, slo ofrecen un inters secundario con relacin al derecho de los ciudadanos (ver en este sentido: Burckhardt, op. cit., 2* ed., p. 719; Guhl, op. cit., p. 65). Esta conclusin recuerda la tendencia que frecuentemente han mostrado los autores franceses a diferenciar las leyes y los reglamentos por el grado de importancia de su contenido. La ley, dicen, formula las reglas principales, y el reglamento formula las disposiciones accesorias (ver p. 322, supra). Pero este ltimo criterio es siempre vago y escurridizo. Con qu

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se mide la importancia de una regla de derecho pblico o privado? En realidad, las Cmaras federales son las que han de estatuir respecto al grado de importancia que desean atribuir a sus propias prescripciones (como lo dice de una manera expresa la ley federal del 17 de junio de 1874, referente a las votaciones populares sobre las leyes y resoluciones federales, art. 2) ; y por consiguiente, la teora que hace depender la distincin entre las leyes y las resoluciones de la distincin entre lo principal y lo accesorio no hace sino sealar ms an la libertad de que goza la Asamblea federal a este respecto. En resumen, todo esto viene a significar que, entre las reglas dictadas por la Asamblea federal, solamente se hallan ineludiblemente sometidas al rgimen del referndum eventual aquellas para las cuales decidi la Asamblea adoptar la forma de ley. No es, pues, el contenido de la regla, sino solamente su forma legislativa, lo que asegura completamente al pueblo la facultad de hacer uso del referndum.

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la ejecucin de las leyes. Su fundamento debe buscarse nicamente en el concepto de poder ejecutivo, tomando esta palabra en su sentido literal. Laferrire (op. cit., 2? ed., vol. i, p. 482) resume sobre este punto el sentir de la generalidad de los autores administrativos, al escribir: " El poder reglamentario depende directamente de la potestad ejecutiva, ya que sta, encargada de asegurar la ejecucin de las leyes, no podra hacerlo sin dictar las prescripciones secundarias que dicha ejecucin entraa". Se encuentran afirmaciones anlogas en numerosos autores. Ducrocq, por ejemplo, dice (op. cit., T ed., vol. I, n 965) : "Asegurar la ejecucin de las leyes, tal es el f i n y el nico objeto de los reglamentos". Esmein escribe tambin (lments, 5* ed., p. 611) : " E l derecho de hacer reglamentos para la ejecucin de las leyes parece naturalmente inherente al poder ejecutivo". Berthlemy (op. cit., T ed., p. 9 6 ) : "Para asegurar la ejecucin de las leyes, el jefe del Estado dicta decretos reglamentarios", y en la Revue du droit public, 1904, p. 212, este mismo autor escribe: "Los administradores han recibido la facultad de tomar disposiciones reglamentarcon objeto de procurar la ejecucin de las leyes". Artur dice asimismo (op. cit., Revue du droit public, vol. xm, p. 222) respecto de los reglamentos que "su razn de ser es asegurar la ejecucin de las leyes". En este concepto, pues, el reglamento slo es, en manos del jefe del Ejecutivo, un medio de ejecucin. 182. Contra esta doctrina tradicional se ha manifestado un movimiento de reaccin en un sector de la literatura actual. En oposicin a la teora del reglamento que tiende nicamente a asegurar la ejecucin de las leyes, se ha formado en Francia una doctrina que sostiene que el poder reglamentario no solamente se ejerce para la ejecucin de las leyes, sino que se funda tambin en la potestad gubernamental del jefe del Estado. Para justificar esta idea, algunos, como Moreau (op. cit., nms. 105 a 115), Hauriou (op. cit., 8* ed., p. 48) y Cahen (op. cit., pp. 260 ss.), alegan la naturaleza de las cosas y las necesidades del gobierno. El gobierno, dicen, se hara imposible, y los intereses cuya salvaguardia tiene el Estado se veran comprometidos, si junto al cuerpo legislativo y en caso de silencio de las leyes, no tuviera el jefe del Ejecutivo el poder de toma aquellas medidas reglamentarias cuya necesidad puede sentirse imperiosamente. Otros autores, y particularmente Duguit (Utat, vol. u, cap. m, 5 y 9 ) , han desarrollado la tesis de que, en el sistema constitucional francs, no solamente el jefe del Estado es un agente o funcionario encargado de asegurar la ejecucin subalterna de las leyes, sino que, junto con el cuerpo legislativo, es un gobernante, un "representante", segn la frase de la Constitucin de 1791, es decir, un rgano competente para dictar reglamentos por s mismo, espontneamente y a ttulo gubernamental. As pues, segn esta escuela, el poder reglamentario se funda en la potesta

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de gobernar, y es de una esencia muy superior al poder de simple ejecucin de las leyes. Por eso Moreau (op. cit., ver particularmente p. 172) refiere los reglamentos, al menos aquellos que no son de orden ejecutivo, al poder propio de gobierno que corresponde al jefe del Estado. Duguit (op. cit., vol. I I , pp. 329, 331 ss.) sostena tambin en sus primeras obras que el reglamento no es un acto administrativo, o sea un acto subalterno de ejecucin, sino un acto de gobernante, o sea uq acto de potestad inicial y autnoma.1 Hauriou (op. cit., 6- ed., p. 299; 8- ed., p. 48) declara que "las autoridades administrativas reciben su poder reglamentario de la naturaleza misma de las cosas, al ser imposibles, sin el imperium, el gobierno y la administracin. . . En donde dicho poder funcione, lo hace por su propia virtud. . . El reglamento no se reduce enteramente a la ejecucin de la ley, sino que supone en muchos casos un poder espontneo". Cahen (op. cit., ver especialmente p. 262) defiende el mismo punto de vista: " E l gobierno toma de s mismo, de su razn de ser, el derecho general de dictar reglamentos". Orlando (Principes de droit public, ed, francesa, n9 290) dice igualmente: " E l poder ejecutivo tiene una voluntad propia, que halla su expresin jurdica en el derecho de ordenanza. La ordenanza es la expresin de la voluntad del poder ejecutivo, as como la ley es la expresin de la voluntad del poder legislativo". 183. En Alemania, en lo que se refiere al fundamento del poder reglamentario, la mayor parte de los autores establecen una distincin entre dos clases de ordenanzas: unas que califican como ordenanzas referentes al derecho (Rechtsverordnungen), y otras como ordenanzas administrativas (Verwaltungsverordnungen). Las primeras tienen por objeto crear nuevo derecho o modificar el derecho existente, entendiendo aqu por derecho los autores alemanes el derecho individual, el que concierne a las facultades jurdicas de los ciudadanos. La ordenanza de derecho es, pues, aquella que tiene por objeto modificar el orden jurdico aplicable a los ciudadanos, por cuanto origina para ellos facultades u obligaciones nuevas. Las ordenanzas administrativas se mueven dentro de los lmites del derecho vigente, es decir, no entraan ninguna modificacin en la situacin jurdica de los particulares, su eficacia permanece estrictamente dentro del organismo administrativo, slo se dirigen a los funcionarios, y su objeto es nicamente el de formular para stos reglas aplicables a los asuntos administrativos; pueden, pues, crear as un orden reglamentario para la autoridad administrativa, pero no constituyen un orden jurdico para los administrados.2 Segn la doctrina alemana, estas dos clases de
1 Como se ver ms adelante (n. 32 del n* 207) que, en sus obras posteriores, Duguit modific notablemente su primera opinin respecto a este punto (cf. nms. 301 y 406, infra). 2 Definida as, la divisin de las ordenanzas en ordenanzas referentes al derecho y ordenanzas refetnesa ldecho y ordenanazaa administrativas es una suma divisin, en la que entran todas la s ordenanzas posibles.

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ordenanzas tienen un fundamento muy diferente. Las ordenanzas administrativas tienen su fuente en la potestad administrativa. Al no dirigirse al pblico ni afectar a los ciudadanos, sino constituir prescripciones obligatorias nicamente para los funcionarios, se fundan directamente en la relacin de potestad jerrquica que existe dentro del organismo administrativo entre los jefes de servicio y sus subordinados. En virtud de esta relacin de sujecin particular, tienen los superiores administrativos el poder de imponer a los agentes subalternos, que tienen la obligacin de conformarse a ellas, cualesquiera reglas referentes a la organizacin administrativa, al funcionamiento de los servicios, a la actividad profesional de los funcionarios. Por lo tanto, las ordenanzas administrativas emitidas por los jefes de servicio as como por el jefe del Ejecutivo se fundan en la potestad propia de la autoridad administrativa. Por el contrario, cuando se trata de dictar reglas que puedan oponerse a los ciudadanos o que stos puedan invocar, no le corresponde a la autoridad administrativa, en principio, hacerlo por va de ordenanzas. La potestad administrativa, en efecto, slo tiene por subditos a los administradores subalternos y no se extiende a los administrados; por lo menos, las autoridades administrativas, sean las que fueren, y el mismo jefe del Ejecutivo, en el derecho constitucional moderno, slo tienen potestad sobre los ciudadanos en virtud del orden jurdico establecido por las leyes que determinan los derechos y las obligaciones de stos. Por eso los administradores y el jefe del Ejecutivo slo pueden reglamentar de nuevo la situacin jurdica de los ciudadanos, en un punto cualquiera, por va de ordenanza, a condicin de haber recibido para ello poder especial de la ley, bien de la ley constitucional,3 bien de
Es as como Laband (loe. cit., vol. I I , p. 383) hace observar que las ordenanzas de ejecucin, o sea aquellas que fijan las medidas que tienden a asegurar la ejecucin de las leyes, pueden consistir, ya en prescripciones de derecho impuestas a los ciudadanos o ya en prescripciones administrativas dirigidas a los agentes encargados de ejecutar la ley. Asimismo, las ordenanzas complementarias que se producen por invitacin de la misma ley que se trata de completar pueden ser ordenanzas de derecho "b simples prescripciones administrativas.

3 Entre las ordenanzas que se fundan en la Constitucin, deben citarse especialmente aquellas que estn destinadas a asegurar la ejecucin de las leyes. En derecho pblico prusiano, por ejemplo, estas ordenanzas estn previstas y autorizadas por el art. 45 de la Constitucin de 1850 que dice: " E l rey dicta las ordenanzas necesarias para asegurar la ejecucin de las leyes", frmula que resulta anloga a las de la Constitucin del ao vm (art. 44), de la Carta de 1814 (art. 14), de la Carta de 1830 (art. 13) y de la Constitucin de 1852 (art. 6). Esta disposicin constitucional ha de implicar la facultad de emitir, con respecto a la ejecucin de las leyes, reglas de derecho que se impongan a los ciudadanos, o nicamente reglas administrativas que se dirijan a los agentes ejecutivos? La mayor parte de los autores alemanes alegan que la Constitucin no establece distincin entre ambas clases de ordenanzas y que, por consiguiente, legitima lo mismo a las unas que a las otras. En este sentido: G. Meyer, op. cit., 6* ed., p. 573, ra. 8; Rosn, Polizeiverordnungsrecht, 2' ed., p. 35, ra. 5; O. Mayer, op. cit.,

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FUNCION ADMINISTRATIVA

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una ley ordinaria. En otros trminos, la ordenanza que se refiere al derecho tiene su fundamento en una autorizacin o habilitacin legislativas. Esta distincin entre ordenanzas administrativas y ordenanzas de derecho tiene como principal defensor a Laband (op, cit,, ed. francesa, vol. 11, pp. 379 ss,, 518 ss., 544 ss.); ha sido adoptada por la mayor parte de los autores alemanes (Jellinek, op. cit., pp. 384 ss.; G. Meyer, op. cit., 6* ed., pp. 570 ss.; O. Mayer, loe. cit., vol. i, pp. 159 ss.; Anschtz, op. cit., 2* ed., pp. 62 ss., 73 ss., 92; Seligmann, Der Begriff des Gesetzes, pp. 104 ss.). En Francia la distincin es aceptada, en parte, por Cahen (op. cit., pp. 190 ss.), que le opone sin embargo ciertas objeciones y reservas pp. 202 55.j. Se ver ms adelante ( n 9 222) que esta distincin, aunqueno tiene base en la Constitucin francesa, ha sido consagrada actualmente por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 184. B. Los autores se hallan igualmente divididos respecto a la cuestin del campo de accin respectivo de la ley y del reglamento.

Segn la teora alemana que distingue entre las ordenanzas de derecho y las ordenanzas de administracin, el principio de delimitacin entre los campos de accin legislativo y reglamentario lo proporciona la misma Constitucin. Se desprende de los textos constitucionales, tales como el art. 62 de la Constitucin prusiana, el art. 88 de la Constitucin wurtemburgesa y el art. 86 de la Constitucin sajona, que exigen, para la formacin de cualquier ley, la intervencin y el consentimiento de las Cmaras. La tesis de los autores alemanes es que, tanto en esos textos como en el art. 5 de la Constitucin del Imperio, la palabra ley ha sido empleada por los fundadores de dichas Constituciones, y debe entenderse tambin por los intrpretes del derecho alemn, en el sentido que posee tradicionalmente en Alemania, o sea en el sentido de regla de derecho o, con mayor precisin, de regla concerniente al derecho de los ciudadanos (ver n 102, supra). Se deduce, pues, de los textos antes citados que las reglas de esta clase slo pueden dictarse mediante el concurso de las Cmaras y en forma de legislacin; en otros trminos, constituyen la materia propia, el campo de accin reservado de la ley; constituyen tambin, por lo tanto, en ese sentido y por esas razones constitucionales, las leyes propiamente dichas, las leyes segn el objeto al cual se aplican, en una palabra, las leyes "materiales". As expresado, el concepto de ley material adquiere desde luego una importancia capital, pues proporciona precisamente el criterio que va a permitir distinguir las materias legislativas de las materias reglamentarias. Considerando, en efecto, que el establecimiento de las reglas de derecho queda reservado a la potestad legislativa y a las Cmaras, el jefe del Estado no puede, en principio, decretar dichas reglas
Preussisches Staatsrecht, vol. i, pp. 448 ss.; Jellinek, op. cit., pp. 379 ss. Jellinek modific su opinin a este respecto en Verwaltungsarchiv, vol. xn, pp. 266 ss.

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el monarca conserv el poder de emitir por s solo, sin el asentimiento de las asambleas, o sea en forma de ordenanza, aquellas reglas que slo conciernen al orden administrativo del Estado y que no afectan a los ciudadanos; estas reglas, en efecto, no entran dentro de la esfera atribuida a la legislacin por las Constituciones anteriormente citadas, sino que son la materia propia de las ordenanzas, bajo la condicin, desde luego, de que los objetos administrativos a los cuales se refieran no se encuentren regulados ya por una ley formal, puesto que, por principio constitucional una simple ordenanza no puede modificar, en cuanto a la forma, una ley (cf. n9 106, supra). Laband (loe. cit., vol. 11, pp. 379 ss.) resume toda esta teora presentando, por lo que se refiere a las ordenanzas, una distincin anloga a la de las leyes materiales y formales. As como la ley material es aquella que tiene como contenido alguna regla de derecho, as tambin se puede, segn Laband, en sentido inverso, calificar como ordenanza material aquella que, segn su contenido, formula reglas administrativas y se mantiene en el terreno especial de la administracin. La definicin material de la ordenanza corresponde as al hecho de que existe, segn la Constitucin misma, un campo de reglamentacin, aquel que concierne a los asuntos administrativos, que se abandona a la libre voluntad y potestad del jefe del Estado, como jefe del poder ejecutivo. Pero junto a las ordenanzas materiales, seala tambin Laband ordenanzas formales, que son aquellas que contienen reglas de derecho. Desde el punto de vista de su fondo y de su contenido, son leyes materiales; pero se trata aqu de reglas de naturaleza legislativa, que han sido establecidas en forma de ordenanza. La ordenanza formal que se refiere a puntos de derecho corresponde, pues, la ley formal referente a objetos administrativos; esta ltima no es, en s, sino una ordenanza material. Solamente que, mientras el legislador siempre puede apoderarse de las materias administrativas para reglamentarlas en forma legislativa, el jefe del Estado no tiene, en principio, competencia propia a efecto de crear reglas de derecho. Por residir exclusivamente en el rgano legislativo, esta competencia no puede comunicarse al monarca sino por medio de una transmisin de potestad legislativa consentida por el legislador mismo, y a la cual Laband (loe. cit., vol. II, p. 395) y Jellinek (op. cit., p. 381) aplican el nombre de delegacin. Dicha delegacin se cumple por va de ley que habilita al jefe del Estado a dictar ordenanzas concernientes al orden jurdico sobre determinado punto especial. Toda ordenanza de orden jurdico supone, pues, una ley que la autorice; por el contrario, la ordenanza adminfstrativa o material puede hacerse praeter legem, bastando para ello que no acte contra legem. Esta es la doctrina general sostenida por la mayora de los autores alemanes

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(Laband, loe. cit., vol. n, pp. 260ss., 376ss.; Jellinek, op. cit., pp. 2.'. 1 ss., 373 ss.; (',. Meyer, op. cit., pp. 560 ss., 571 ss.; O. Mayer, loe. cil., vol. I, pp. 158 ss.; Seligmann, op. cit., pp. 103 ss., 113 ss.; Ansclilz, op. cit., pp. 15 ss., y los autores citados ibid., p. 22) .4 Entre los disidentes, hay que citar especialmente a Arndt, el cual, en sus diversos escritos (ver particularmente Verfassungsurkunde fr den preussischen Staat, 6? ed., pp. 241 ss.), sostiene que el campo de la legislacin slo comprende los objetos ya legislados, o reservados a la ley por un texto constitucional o legislativo, y que en cuanto a lo dems, el jefe del Estado conserva el poder de hacer reglamentacin mediante sus propias ordenanzas,

185. El contraste que los autores alemanes han credo encontrar en su Constitucin entre las ordenanzas, que tienen por objeto propio las prescripciones administrativas, y las leyes, que tienen por materia la reglamentacin del derecho individual, tiene la gran ventaja de haberles permitido trazar una lnea precisa de demarcacin entre el campo de la ley y el del reglamento, tanto desde el punto de vista prctico como desde el punto de vista terico. En Francia, la doctrina es ms dudosa; a decir verdad, carece por completo de firmeza y de precisin. En la hora presente slo existe en Francia un autor que exponga claramente la idea de que existe un dominio propio de la ley y del reglamento. Este autor es Hauriou (op. cit., 8* ed., pp. 37, 46, 47 y 5 4 ) , que adopta respecto de este punto un principio anlogo a los conceptos alemanes. Ensea que la ley tiene por materia propia "cualquier condicin nueva impuesta al ejercicio de una libertad y cualquier organizacin importante para la garanta de una l i b e r t a d " , es decir, en suma, cualquier regla que

4 Algunos autores alemanes pretendieron que el derecho positivo francs est dominado por idnticos principios. As, por ejemplo, Jellinek (op. cit., pp. 77 y 99) dice que la esfera de la legislacin, en oposicin a la del reglamento, se fij desde el principio de la Revolucin por la Declaracin de 1789. cuyos artculos 4, 5, 8, 10 y ll implican que nicamente la ley puede determinar, en cuanto a sus condiciones de ejercicio, o restringir, los derechos individuales de libertad, propiedad o seguridad de los ciudadanos. O. Mayer (loe. cit., vol. T. p. 93, texto y n. 13) dice igualmente que el verdadero alcance prctico de la Declaracin de los Derechos del hombre ha sido excluir, en lo que concierne a las restricciones que cabe imponer a esos derechos, cualquier intervencin del poder reglamentario, y hacer necesaria una ley cada voz que se trata de modificar alguno de ellos. Pero olvidan esos autores que, en dicha poca, apenas si poda tratarse de derecho reglamentario. El jefe del Estado no poda hacer reglamentos, "sino nicamente proclamas conformes a las leyes para ordenar o recordar su ejecucin" (Constitucin de 1791, ttulo ni, captulo iv, seccin 1*, art. 6). El sistema actual del derecho francs, en esta materia, ha sido, por el contrario, comprendido y expresado muy exactamente por Arndt, que declara en diversas ocasiones (Das selbstandige Vorordnungsrecht, pp. 18, 242, 243 y 279) que en Francia las autoridades administrativas y el mismo jefe del Estado no pueden dictar otros reglamentos que aquellos que tienen su punto de apoyo y su habilitacin en una ley o en la

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Constitucin, sin distincin alguna entre los reglamentos de orden jurdico y los reglamentos administrativos.

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afecte en sus capacidades jurdicas a los ciudadanos. Aplicando esta idea, dicho autor coloca dentro de la esfera de la ley las reglas orgnicas de los poderes pblicos y aquellas, tambin orgnicas, de las libertades individuales y de los derechos privados referentes al estatuto y al patrimonio de las personas, las reglas penales y las reglas que organizan, bien sea autoridades jurisdiccionales, bien autoridades administrativas que tienen poderes de mando sobre los administrados. El reglamento, por el contrar i o , tiene, segn Hauriou (6* ed., p. 298, ra. 2 ) , " un objeto propio, que es asegurar el funcionamiento de la administracin", lo que corresponde a la ordenanza administrativa de los autores alemanes. Hauriou admite sin embargo tambin que el reglamento podr imponer obligaciones a los administrados, pero solamente en cuanto se trate de "mantener el orden pblico", io que es, segn dicho autor, su segundo objeto propio. En su libro acerca de Utat (vol. H, pp. 333, 291 ss., 298), Duguit profesaba tambin la misma opinin. Admita la existencia de "materias sobre las cuales se puede legislar en forma reglamentaria", y que "son todas aquellas que no se refieren directamente a los derechos individuales de los interesados". Hoy da dicho autor ha abandonado esa idea (Traite, vol. I I , p. 451) : "Se ha tratado dice de hacer una distincin entre las materias llamadas legislativas y las llamadas reglamentarias, pero cuando se ha querido determinar un criterio general de distincin entre las materias legislativas y reglamentarias no ha habido posibilidad absoluta de hacerlo". La doctrina de Moreau es incierta y contradictoria. Por una parte, sostiene este autor (op. cit., nms. 109 y 136) que el jefe del Ejecutivo tiene un poder de reglamentacin propio, que no consiste solamente en ejecutar la ley, sino que, al derivar de su cualidad de administrador supremo, comprende "las materias administrativas, la organizacin de los asuntos pblicos y de sus dependencias", materias todas que "ofrecen al reglamento un inmenso campo de accin" (p. 219) , en oposicin a las materias de derecho privado que forman el campo especial de la ley. Por ello Moreau parece seguir la distincin alemana de las materias jurdicas y las materias administrativas. Por otra parte, sin embargo, declara este autor (nms. 137 y 33) que " l a distincin entre materias naturalmente legislativas y naturalmente reglamentarias est desprovista de fundamento e incluso de sentido" (p. 220) . 5 Cahen (op. cit., ver especialmente p. 296; cf., pp. 255 y 299) declara abrazar la tesis de Arndt, segn la cual el jefe del Estado puede formular

5 Cf. el Manuel de droit administratif de Moreau, donde se dice por un lado (p. 206) que en su calidad de jefe de la administracin, el Presidente de la Repblica es el llamado a organizar los servicios pblicos, y por otra parte, sin embargo (p. 14), que las respectivas esferas de la ley y de] reglamento son indeterminadas.

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por decreto reglas sobre cualquier materia, con la excepcin nicamente de aquellas que la Constitucin o alguna ley reserva expresamente al Irgislador. 186. Los dems autores franceses, o sea la gran mayora, al no encontrar en la Constitucin texto alguno que pueda, como en Alemania, inlerpretarse en el sentido de una distincin claramente marcada entre la esfera de accin del poder legislativo y la del poder reglamentario, se refugia en la frmula t r i v i a l que consiste en decir que el reglamento slo puede servir a la ejecucin de la ley. Esta es la idea que expresa Esmein (lments, 5* ed., p. 474) : " E l reglamento es simplemente una prescripcin que tiene por objeto asegurar la ejecucin de la l e y " ; por lo tanto (p. 611) "slo puede desarrollar y completar en detalle las reglas que la ley ha formulado". Ducrocq (op. cit., 7- ed., vol. I, p. 84) dice que el reglamento encuentra en la ejecucin de las leyes la razn de ser y, al mismo tiempo, el lmite de su accin. Artur (Revue du droit public, vol. xm, p.225) dice as: " E l poder reglamentario slo debe reglamentar para la ejecucin de las leyes; si se sale de este campo de la ejecucin, usurpa la funcin legislativa". Pero, presentado en esta forma, este concepto del reglamento ejecutivo permanece muy obscuro, y queda en la indecisin el punto capital del objeto, que es precisamente el de saber cules son las medidas y prescripciones a las que puede recurrir el jefe del Ejecutivo para desarrollar y completar la ley, con objeto de asegurar su ejecucin. Debe limitarse el reglamento ejecutivo a regular los detalles de aplicacin de las disposiciones establecidas por el texto legislativo, o puede aadir a la ley prescripciones que sta no contiene, pero que son adecuadas para asegurar su ejecucin? Particularmente, puede imponer a los ciudadanos, para la ejecucin de las leyes, otras obligaciones que aquellas que ponen a su cargo esas mismas leyes? Sobre todos estos puntos la teora dominante del reglamento como acto ejecutivo deja flotando gran incertidumbre respecto a la extensin del campo reglamentario y de la competencia reglamentaria de las autoridades administrativas. La generalidad de los autores se halla de acuerdo, sin embargo, para precisar que la potestad reglamentaria sufre, en todo caso, las limitaciones siguientes: 1* Un reglamento no puede dictar penas, pues el art. 4 del Cdigo penal, reproduciendo un principio ya establecido por el art. 8 de la Declaracin de 1789, especifica, en efecto, que las penas slo pueden establecerse por las leyes; se deduce de aqu, en particular, que el reglamento no puede darse a s mismo su sancin penal, sino que slo puede sacar dicha sancin de un texto legislativo. 2* Un impuesto tampoco puede crearse mediante un reglamento. Es un principio general del derecho pblico francs, en efecto y dicho principio, formulado por

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La Constitucin de 1917 ( tt. III, cap. III sec. 1a, art. 1-3) y confirmado por la ley de finanzas de 25 de marzo de 1817 (art. 135), se encuentra desde 1817 reproducido cada ao en el ultimo artculo de las leyes de presupuestos --, que ningn impuesto o tasa puede ser percibido si no ha sido establecido por una ley. 3 a Tambin es de principio, en virtud de la ley de 16-24 de agosto de 1790 referente a la organizacin judicial (tt. I, art. 17; cf. Constitucin de 1791, tt. II cap. v, art. 4), que el orden jurisprudencial (ver respecto a estos dos puntos, Moreau, Reglament administratif, nms.. 132 ss.; Hauriou, op. cit.; 8a ed., p. 61 n.; Bertlemuy, Trait, 7a ed., pp. 98 ss.). y Le pouvoir rglementaire du President de la Rpublique et parlamentaire, Revue politique et parlamentaire, vol. xv, pp. 325 ss.;cf. Cahen, op. cit., pp. 265 ss.). 4a. Por ltimo, es evidente que el poder reglamentario no podra ejercerse ni sobre aquellas materias para las cuales exige la Constitucin una ley,6 ni sobre aquellas que han sido expresamente reservadas por una ley a la potestad legislativa, ni siquiera sobre aquellas que constituyen ya el objeto de de una ley. Por lo que a estas ltimas se refiere, al menos, el reglamento slo puede desarrollar las prescripciones de la legislacin vigente. Sin embargo, segn algunos autores, ni siquiera estas ltimas limitaciones de la potestad reglamentaria son absolutas, pues se ha pretendido en efecto que no se aplican a los reglamentos llamados de administracin Pblica. En su estricta acepcin, el reglamento de administracin pblica es aquel sobre el cual no slo se ha deliberado en el Consejo de Estado, sino que adems ha sido especial y expresamente prescrito por una ley, bien sea que esta ley haya encargado al Presidente de la Repblica completar por un decreto sus propias disposiciones, a efecto de asegurar la detallada ejecucin de las mismas, bien le haya conferido el poder de reglamentar por entero una materia cuyos principios se abstiene ella misma de formular y sobre la cual tampoco haya estatudo la legislacin anterior. Ahora bien, segn una opinin que, como se ver ms adelante (no. 197), ha sido adoptada a la vez por la jurisprudencia y por una gran parte de la doctrina, el reglamento dictado en esas condiciones se distingue de los dems decretos reglamentarios en que se funda, no ya solamente en el poder general de ejecucin de las leyes que la Constitucin confiere al jefe del Ejecutivo, sino en una delegacin especial hecha a este ltimo por el legislador en la misma ley que ha prescrito ese reglamento. En otros trminos, el jefe del Ejecutivo, dcese, se halla investido respecto de esta categora de

6. Se ha visto anteriormente ( n. 122, supra) que el nmero de textos constitucionales que exigen una ley para determinada materia es insignificante, y que dichos textos slo designan como materias legislativas algunos raros objetos.

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reglamentos de la misma potestad legislativa, y el reglamento hecho en virtud de semejante delegacin se identifica con la ley que lo orden, adquiriendo el valor y los efectos de est. Los reglamentos de la administracin pblica constituyen as, segn la expresin consagrada, una legislacin secundaria que participa de la fuerza propia de la legislacin principal. Resulta de ello y este es el inters capital de la teora que puede el jefe del Ejecutivo, en este caso, tomar mediante reglamento todas las disposiciones que pudiera dictar una ley propiamente dicha; como delegado del cuerpo legislativo, puede establecer penas e impuestos, as como tiene tambin el poder de modificar o derogar las leyes existentes, todo ello, bien entendido, bajo la condicin de que estos poderes exorbitantes se desprendan de los trminos de la delegacin especial hecha al Presidente por el legislador. Tal es la doctrina de Laferriere (op. cit., vol. II, p. 11), Ducrocq (op. cit.,8a ed., p. 85), Moreau (op. cit., pp. 186-190) y Cahen (op. cit., pp 265 ss.); Hauriou (op. cit., 8a ed., p. 67 ), sin adoptar la idea de la delegacin legislativa, propone una teora que parece aproximarse a la de la delegacin, si no en sus consecuencias, al menos en su principio. Duguit (L ta, vol. II, p. 345) haba adoptado primeramente estas consecuencias; pero se pas despus a la opinin contraria ( Trait, vol. II pp. 463 ss.), que es tambin la de Esmein (lment, 5a ed., p. 618) y Berthlemy (Trait, 7a ed., pp. 98 ss.). 187. C. No podr sorprender, despus de todas las divergencias que acaban de indicarse, el reconocer que el desacuerdo reina igualmente entre los autores respecto a la naturaleza propia y los caracteres intrnsecos del acto reglamentario. Los autores alemanes, aqu como en otras partes, hacen intervenir, de un lado, su habitual distincin los puntos de vista material y formal, y de otro, su divisin de las ordenanzas en ordenanzas creadoras de derecho y ordenanzas administrativas. Las primeras, dice Laban (loc. cit., vol. II, p. 381), son realmente actos administrativos en la forma; pero en razn de su contenido, y desde el punto de vista material, constituyen leyes, pues, lo mismo que la ley material, crean reglas de derecho. En cuanto a las ordenanzas administrativas, en todos aspectos, tanto en la forma como en el fondo, constituyen actos administrativos, y Laband (vol. II, pp. 544 ss.), las estudia entre los actos que forman parte de la administracin. Por el contrario, una ley formal que contenga reglamentacin administrativa slo es, a pesar de su forma legislativa, una ordenanza material. Jellinek (op. cit., p. 385) define igualmente la ordenanza de derecho como una ley material que tiene la forma propia de los actos administrativos. G. Meyer ( op.cit., 6a ed., pp. 550 ss) desarrolla la misma doctrina, la que tambin presenten Anschutz (op. cit., 2a ed.,

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pp. 15 ss.), Seligmann (op. cit., pp. 103 ss) y, en la literatura francesa, Cahen (op. cit., pp. 220, 189 ss). 188. Existen en Francia dos doctrinas principales respecto de esta cuestin. La primera tiene por representante a Duguit. Este autor se acerca a la escuela alemana, por cuanto que se inspira, como sta, en la distincin entre las leyes materiales y formales, y cree que debe buscar en el contenido del acto reglamentario los elementos que han de servir para caracterizar dicho acto. Pero se separa de los autores alemanes en que, para distinguir la legislacin de la administracin, se refiere, no ya al alcance jurdico o administrativo de la desicin tomada, sino nicamente al alcance general o particular, abstracto o concreto de la misma. La generalidad de la disposicin, su concepto objetivo y no subjetivo, tal es segn Duguit, la caracterstica de la ley. Ahora bien, el reglamento tiene por contenido una regla general; desde el punto de vista material, y sea el que fuere su valor formal, es, pues, esencialmente un acto legislativo. Al calificarlo as, Duguit no solamente quiere hacer notar que, en cuanto a su contenido, presenta grandes semejanzas con la ley. Estas semejanzas las hacen notar casi todos los autores franceses. Ducrocq (op. cit., 7a ed., vol. I, p. 57) dice a este respecto: Los reglamentos tienen por signo distintivo el de presentar los mismos caracteres que la ley. Como ella, presentan la generalidad de la disposicin, la reglamentacin de lo por venir, etc., etc. Berthlemy (op. cit., 7a ed., p. 96) seala igualmente que los decretos reglamentarios, como la ley, son imperativos y generales; y aade este autor que la utilidad del reglamento es aligerar el trabajo legislativo, al permitir inscribir en la ley los principios fundamentales nicamente, lo que es tanto como decir que los reglamentos contienen una parte de la legislacin. Asimismo Moreau (op. cit., p. 50): El reglamento y la ley, parecidos por cuanto contienen una disposicin general, tienen la misma naturaleza intrnseca. Esmein (lments, 5a ed., p. 474), sin aceptar la asimilacin del reglamento con la ley, quiere demostrar que la potestad reglamentaria de los administradores no es contraria a la separacin de los poderes, y esta preocupacin en dicho autor revela que considera realmente a la potestad reglamentaria como implicando en ciertos aspectos una participacin en la funcin legislativa. Pero Duguit no se limita, como lo hacen esos diversos autores, a considerar ciertas similitudes entre el contenido de la ley y el del reglamento; pretende que desde el punto de vista material ambas clases de actos se identifican. Una ordenanza por va general dice (L tat, vol. II, p. 296) es siempre una ley en el sentido material.El reglamento administrativo contiene una disposicin que tiene en s carcter legislativo (ibid., p. 377) Toda decisin que estatuye por va general es una ley. Los reglamentos del jefe del Estado son leyes propiamente dichas. As como el Parlamento, al realizar un acto individual, rea-

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lizar un acto individual, realiza un acto que no es una ley, as tambin el jefe del Estado, al formular un reglamento por va general, hace una ley (vol. I, p. 508; ver tambin Trait, vol. I, PP. 196, 202 ss., vol. II, pp. 377 ss., 451 y 452). Segn esta doctrina, se produce, pues, en el Estado moderno, una divisin de la potestad legislativa entre el cuerpo legislativo y el jefe del Ejecutivo. Duguit incluso ha sostenido que esta divisin puede explicarse por causas histricas. En los pases monrquicos, por lo menos, el poder reglamentario del jefe del Estado vendra a ser solamente un fragmento y un vestigio de su antigua potestad absoluta e ilimitada para legislar: 7 Lo que se llama el poder reglamentario del rey es aquella parte de su poder legislativo que ha conservado a pesar de la informacin de un Parlamento junto a l (L tat, vol. II, pp. 296 ss.; reglamento es de orden puramente formal, y desde el punto de vista material no existe ninguna diferencia entre ambos actos. 189. la mayor parte de los autores franceses, por el contrario, estiman que el reglamento, por su misma naturaleza, difiere de la ley. Sin duda, las disposiciones que contienen estas dos clases de actos son anlogas por su generalidad; sin embargo, esta generalidad, realmente, slo constituye un signo de semejanza externa y casi formal entre ellos. En cuanto al fondo, es decir, en cuanto a su contenido mismo, hay entre ellos, segn la opinin comn, la gran diferencia de que no solamente el reglamento se halla subordinado slo pueden consistir en medidas de ejecucin. En esto aparece la potestad reglamentaria como siendo realmente de otra esencia que el poder legislativo, por lo que el reglamento no puede ser calificado de ley. As pues, la doctrina de Duguit respecto a la identidad material entre la ley y el reglamento se ha mantenido poco menos que aislada, y casi todos los autores califican al reglamento de acto administrativo por oposicin a la ley. Asi pues, Laferrire (op. cit., vol. I, p. 482), despus de haber formulado claramente la cuestin de saber si los reglamentos son actos administrativos propiamente dichos o actos legislativos, contesta que el reglamento de ningn modo es de esencia legislativa, sino que se relaciona directamente con la potestad ejecutiva.

7. Si este punto de vista fuera exacto, se sacara la consecuencia de que el poder reglamentario del jefe actual del Ejecutivo est llamado a desaparecer poco a poco. Ahora bien, lejos de declinar, el uso de los reglamento, por el contrario, va creciendo. Este fenmeno es sealado, por lo que se refiere a los reglamentos, del Presidente de la Repblica, por Berthlemy (Revue politique et parlamentaire, vol. Xv, p. 6 ) y por el mismo Duguit (Trait, vol. II, p. 452). En Inglaterra, donde la legislacin es ms detallada y el empleo de los reglamentos ms restringido, se ha reconocido que dicho rgimen presenta inconvenientes. Dicey (Introduction l tude du droit constitucionnel, ed. Francesa, p. 46) recomienda la practica de los reglamentos y desea su extensin conforme ocurre en los Estados continentales.

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Esmein (lments, 5a ed., pp. 475 y 610) dice igualmente: Los reglamentos son actos administrativos, y tambin: el reglamento no es una ley sino que, al hacerse en ejecucin de la ley, est completamente subordinado a est. Berthlemy se pronuncia claramente en el mismo sentido: Slo vemos en los reglamentos de administracin pblica actos administrativos semejantes a los reglamentos ordinarios. (Trait, 7a ed., p. 98 y Revue politique et parlementaire, vol. xv, p. 9 ): Los reglamentos no pueden hacer nada que salga de la esfera normal de los actos de su categora o sea de los actos administrativos. Le sigue Jeze (Principes gneraux du droit administratif, pp. 31 y 56 y Le reglement administratif, Revue gnrale dadministration, 1902, vol. II, P. 7): La ley, por su naturaleza, es diferente del reglamento. El punto de diferencia es la absoluta subordinacin del reglamento. El punto de diferencia es la absoluta subordinacin del acto reglamentario al acto legislativo. Hauriou, que en sus primeras ediciones enseaba que segn el derecho positivo francs la ley y el reglamento slo difieren por su forma (op. cit., 3a ed., pp. 37 ss), pronto abandon ese punto de vista y en sus ediciones ms recientes (ver actualmente 8a ed., pp. 36 ss., 54) da deficiones distintas del reglamento y de la ley, tanto desde el punto de vista material como desde el punto de vista formal. 193 Moreau (op. cit., n 45) adopta una opinin mixta, considerando que el reglamento tiene la misma naturaleza que la ley por lo que se refiere a la generalidad de la prescripcin, pero reconociendo tambin que el reglamento es un acto administrativo por razn de su origen y de su subordinacin a la ley; por lo tanto dice que, teniendo en cuenta ese doble carcter, se le deben aplicar distributivamente las reglas que fijan ya el alcance de las leyes, ya el de los actos de administracin. Jacqelin (op. cit., p. 89) dice asimismo: Los reglamentos, a pesar de su carcter general, no pueden asimilarse a las leyes, pues, cumplidos por los agentes del poder ejecutivo, siempre son actos administrativos. El inters que entraa este concepto es considerable. Si el reglamento constituye un acto administrativo de ejecucin de las leyes hay que deducir inmediatamente de ello que est sujeto a los mismos recursos que los dems actos de administracin, y especialmente al recurso de nulidad ante el Consejo de Estado por razn de cada uno de

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Hauriou (8 ed., p. 37) se funda particularmente en la teora de la ilegabilidad de los reglamentos para afirmar que la ley y el reglamento no tienen la misma materia. Pero el alcance que concede a este argumento es discutible. La teora de la ilegabilidad demuestra, en efecto, que el reglamento y la ley no son actos de idntica naturaleza, pero no que su materia sea diferente. Lo que hace el reglamento y la ley no son actos de idntica naturaleza, pero no que su materia sea diferente. Lo que hace que el reglamento sea ilegal no es el hecho de que haya referido a tal o cual materia, sino nicamente el hecho de que se haya referido a ella sin que su autor haya recibido al efecto un poder legal. La teora de la ilegalidad no es una teora de orden material, pero s de orden formal.

295 los vicios constitutivos de extralimitacin de atribuciones. Esta es igualmente la consecuencia que

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deducen Laferriere (op. cit., 2a ed., vol. II, p. 8) Esmein (lments, 5a ed., pp. 614 y 618), Berthlemy (Trait, 7a ed., pp. 98 ss. Y Revue politique et parlementaire, vol. xv, pp. 9 y 333), Hauriou (op. cit., 8 ed., pp. 60 ss.), Moreau (op. cit., nms.. 192 ss.) y Cahen (op. cit., pp. 408 ss.). La doctrina que define al reglamento como un acto legislativo nos lleva, por el contrario, a admitir que, lo mismo que la ley, est fuera del alcance de todo recurso contencioso. As es como Duguit (Ltat, vol. II, pp. 330 ss.) haba expresado primeramente la opinin de que los reglamentos presidenciales se sustraen a cualquier control de los tribunales; esta opinin cuadraba perfectamente con su tesis sobre el carcter legislativo de la potestad reglamentaria; adems, se apoyaba en la idea de que el Presidente ha recibido de la Constitucin de 1875, al menos por lo que se refiere a algunas de sus atribuciones, el carcter y la potestad de un representante de la nacin; y Duguit sostena precisamente que el poder reglamentario del jefe del Ejecutivo, como el poder legislativo, es una potestad de naturaleza representativa, que implica que el Presidente hace los reglamentos a ttulo de representante y no como autoridad ejecutiva. Actualmente, Duguit renunci a esta manera de ver, y reconoce (Trait, vol. II, pp. 461, 464, 468 y 473) que los reglamentos presidenciales son susceptibles de recurso, especialmente del recurso de nulidad por causa de extralimitacin de atribuciones. La jurisprudencia y algunos de los autores antes citados, sin embargo, opusieron durante mucho tiempo una restriccin importante a este principio del posible recurso. Si, en general, los reglamentos no son sino actos administrativos y como tales dependen de lo contencioso-administrativo, las resoluciones del Consejo de Estado anteriores a 1907 creyeron que deban tratar en forma diferente, a este respecto, los reglamentos llamados de administracin pblica. La razn que se alegaba era que los reglamentos de esa clase estn hechos en virtud de una legislacin de potestad legislativa, y por consiguiente participan de la naturaleza de la ley. El Consejo de Estado deduca de esto la consecuencia de que los reglamentos de administracin pblica se hallan libres del recurso de nulidad, y slo exceptuaba de esta solucin de principio el caso en que las disposiciones contenidas en esos reglamentos hubieran excedido patentemente el alcance de la delegacin concedida por la ley. Esta jurisprudencia tena la aprobacin de Laferriere (op. cit., 2 ed., vol. II, pp. 11, 12 y 422). Hauriou la defenda igualmente (5 ed., p. 32) y en su 6 ed, la expona an (p. 308), sin combatirla. Se ver ms adelante (n 207) que hoy ha sido abandonada por el Consejo de Estado. Ya antes de este cambio de la jurisprudencia, la mayor parte de los autores, bien sea porque rechazan la teora de la delegacin legislativa, como Berthlemy (Trait, 7 ed., p. 98), Duguit (Trait , vol. II. pp. 464 ss.), Esmein

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297 (lments, 5 ed., p. 618), o bien porque se adhieren a la idea de la delegacin, como Moreau (op. cit., n 195) y Cahen (op. cit., pp. 408 ss.), han asimilad, desde el punto de vista de los posibles recursos, los reglamentos de administracin pblica a los dems reglamentos de administracin. Ofrece otro inters la cuestin de la naturaleza del reglamento. Si las prescripciones contenidas en los actos reglamentarios hubieran de considerarse como leyes, habra que deducir de ello que la autoridad administrativa no puede modificar ni derogar sus propios reglamentos. Se ver ms adelante (n 208, infra) que tampoco desde este punto de vista tiene el reglamento carcter de ley.

2. VERDERO CONCEPTO DEL REGLAMENTO ADMINISTRATIVO SEGN EL DERECHO POSITIVO FRANCS

190. Entre las mltiples teoras divergentes que acaban de exponerse referentes al fundamento, al campo de accin y a la naturaleza del reglamento, y aunque algunas de ellas contengan una mayor o menor parte de verdad, ninguna expone de manera totalmente satisfactoria el verdadero punto de vista en que hay que situarse para apreciar y definir jurdicamente, ya sean las relaciones, ya sea el contraste, que existen entre la ley y el reglamento. Desde el primer momento, es evidente que este punto de vista debe buscarse en la Constitucin misma. Por ejemplo, cuando Duguit (Trait, vol. I, p. 202) pretende justificar la asimilacin de la ley con el reglamento alegando que racionalmente slo se puede ver en los reglamentos, desde el punto de vista material, actos legislativos, este razonamiento no tiene valor, ya que, seguramente, no es la misin del jurista construir la teora racional, sino exponer la teora jurdica, o sea constitucional, del reglamento. Ahora bien, desde este punto de vista estrictamente jurdico se observa que la Constitucin francesa condena por igual las dos ideas principales alrededor de las cuales se agrupan las diversas doctrinas a las cuales se ha pasado revista anteriormente. Algunas de estas doctrinas consideran a los reglamentos como una clase de actos profundamente diferentes de los dems actos administrativos, y ello evidentemente porque estn dominadas por la idea de que el reglamento, por su contenido, se parece ms o menos a la ley. En sentido inverso, un segundo grupo de teoras, al establecer una oposicin absoluta entre el acto legislativo y el acto reglamentario, admite que estos dos actos no solamente se diferencian por la potestad que sacan respectivamente de su origen, sino tambin por su campo de accin propio, al menos en el sentido de que puede haber objetos que

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queden esencialmente reservados a la legislacin. Vamos a ver que ni una ni otra de estas dos ideas puede justificarse. 191. A. En primer lugar, con manifiesto error los autores, incluso aquellos que reconocen la naturaleza administrativa del reglamento, conceden a ste un sitio entre los actos de administracin y lo presentan como un acto de una especie particular. As, por ejemplo, Ducrocq (op. cit., 7 ed., vol. I p. 86) no cuenta menos de ocho diferencias entre los reglamentos y los dems actos de administracin. En todo caso, la mayora de los autores estudian separadamente al reglamento, como si formara una categora especial y extraordinaria. Berthlemy (Revue politique et parlamentaire, vol. xv,. p. 9) es tal vez el nico que declara que los reglamentos entran pura y simplemente en la categora ordinaria de los actos administrativos. Sin embargo, nada autoriza a los autores para hacer semejante distincin. Muy al contrario, es digno de notarse que por lo que concierne, por ejemplo, al jefe del Ejecutivo, la Constitucin de 1875 no le confiere expresamente el poder reglamentario. Se limita a decir (ley de 25 de febrero, art. 3) que el Presidente vigila y asegura la ejecucin de las leyes y de esta frmula, que no es sino la reproduccin de la del art. 49 de la Constitucin de 1848, los autores deducen el derecho presidencial de reglamento. Todos, en efecto, estn de acuerdo en decir que dicho texto implica natural y necesariamente para el Presidente el poder de tomar todas aquellas medidas y de emitir todas aquellas prescripciones que tengan por objeto o que constituyan la ejecucin de una ley (ver en este sentido: Laferriere, op. cit., 2 ed., vol. II, p. 9 y n. 1; Esmein, lments, 5 ed., p. 613 y De la dlgation du povoir legislatif, Revue politique et parlementaire, vol. I, p. 212; Hauriou, op. cit., 8 ed., p. 48 n. 3; Berthlemy, Trait, 7 ed., p. 96; Moreau, op. cit., n 81; Duguit, Trait, vol. II, pp. 466 ss.). Si tal es el alcance del texto, presenta su disposicin, para la teora constitucional del reglamento, una considerable importancia. En efecto, por lo mismo que comprende y confunde en una frmula comn e idntica a todos los actos administrativos de ejecucin, comprendidos los actos reglamentarios, implica el art. 3, de una manera indudable, que el reglamento, en todos los aspectos, no es ms que un acto administrativo puro y simple propiamente dicho. Lo que es muy notable en este texto es que, en efecto, no establece dos categoras de actos administrativos: aquellos que consisten en medidas particulares, de una parte, y de otra aquellos que suponen reglamentacin. Segn el derecho positivo francs, el reglamento no procede de un poder especial en la autoridad administrativa, sino que es una consecuencia del poder administrativo en general. Segn el texto mismo de la Constitucin, entra dentro de la frmula y de la definicin general de la administracin. En realidad, nadie podra decir mejor que el texto del art. 3 que el acto reglamentario es, de todo

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Punto, un acto exclusivamente administrativo. Esta es una conclusin que se desprende irrefragablemente de la Constitucin. Para corroborar esta conclusin, importa observar que desde la restauracin, en el ao de VIII, del poder reglamentario del jefe del Estado, la distincin que haba sido sealada primeramente por la Constitucin entre el reglamento y los dems actos administrativos ha ido atenundose sin cesar, acab por desaparecer completamente en los textos constitucionales. La Constitucin del ao VIII (art. 44) se ocupaba especialmente del acto reglamentario diciendo que el gobierno hace los reglamentos necesarios para asegurar la ejecucin de las leyes. En dicha poca, en efecto, se precisaba un texto expreso para establecer francamente el poder reglamentario, que hasta entonces no haba sido realmente reconocido al jefe del Ejecutivo por las Constituciones revolucionarias. La Carta de 1814 (art. 14) vino a aadir a los reglamentos para la ejecucin de las leyes aquellos otros necesarios para la seguridad del Estado, lo que implicaba para el rey un poder de reglamentacin que exceda de la simple ejecucin de las leyes en vigor. La Carta de 1830 (art. 13) y la Constitucin de 1852 (art. 6) volvieron a la frmula del ao VIII. Todos estos textos presentaban, pues, a la potestad reglamentaria como un poder que mereca especial mencin. La Constitucin de 1848 (art. 49), por el contrario, se limita a decir que el Presidente vigila y asegura la ejecucin de las leyes, pero, sin embargo, formulaba en su art. 75 algunas reglas especiales en lo que concierne a aquellos reglamentos de la administracin pblica respecto a los cuales la Asamblea legislativa concediera al Consejo de estado una delegacin especial que le permitiera hacerlos por s solo. En la Constitucin de 1875 (art. 3, anteriormente citado; cf. ley del 31 de agosto de 1871, art. 2) no se encuentra ya sino una frmula nica, que comprende indistintamente los actos reglamentarios y los dems actos administrativos del jefe del Ejecutivo; y esta frmula, que seala el trmino de toda la evolucin1 realizada en esta materia, significa claramente que el reglamento tiene los mismos fundamentos, la misma naturaleza e idnticos efectos que cualquier otro acto de potestad administrativa realizado por el Presidente. Con manifiesto error, pues, en gran nmero de obras de derecho pblico se habla del reglamento como un acto de una especie aparte.

1 Lo ms significativo de esta evolucin constitucional es el proceso depuracin de depuracin que se ha realizado, respecto del reglamento, desde el ao VIII hasta 1875. Al nombrar separadamente el poder reglamentario, las antiguas Constituciones permitan hasta cierto punto considerar a los reglamentos como una categora de actos aparte. La Constitucin de 1875 ni siquiera nombra al reglamento; nicamente hace resaltar, a este respecto, la idea de ejecucin de las leyes; slo esta idea en la base del poder reglamentario.

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En esto los autores se muestran muy poco lgicos consigo mismos, pues todos, en efecto, hacen depender la competencia reglamentaria del Presidente del texto constitucional que le confiere el encargado de ejecutar las leyes, y sin embargo muchos de ellos presentan al reglamento como un acto de naturaleza y de potestad legislativas. Esta forma de tratar el reglamento proviene directamente del concepto que consiste en ver la generalidad de la prescripcin o en su carcter de regla de derecho la caracterstica de la ley. Por ser general el reglamento, o por poder contener prescripciones que se refieren al derecho individual, se pretende ver en l a un acto aparte, que tiene ms o menos analoga con la ley. Este punto de vista est en absoluta contradiccin con la Constitucin. La frmula antes citada del art. 3, en efecto, consagra el concepto de que la funcin administrativa entraa los mismos procedimientos de desicin que la funcin legislativa, y al igual que la legislacin, entraa el poder de formular reglas, tanto generales como de derecho. Slo que estas reglas, al no estar dictadas en forma legislativa y a ttulo legislativo, no tienen valor de leyes, sino que valen solamente lo que pueda valer un acto de administracin. Adems, por ser el reglamento obra de la autoridad administrativa, no posee la potestad de iniciativa que corresponde a la ley y al autor de sta, el Parlamento. En este doble aspecto, el calificativo, de legislacin secundaria tantas veces aplicado por los autores a los reglamentos en general, o al menos a los reglamentos de administracin pblica (Aucoc, Des reglements d administration publique, Revue critique de legislation, 1871-1872, pp. 75 ss.; Ducrocq, op. cit., 7 ed., vol. I, p. 83; Moreau, op. cit., p.61; Esmein, Elements, 5 ed., p. 610), es totalmente contraria a la Constitucin: los reglamentos no constituyen en grado alguno legislacin, ya que, como actos administrativos, se hallan totalmente desprovistos de la potestad, de los caracteres y de los efectos que constituyen el signo propio de la ley en el sentido constitucional de esta palabra. Las diferencias esenciales entre la ley y el reglamento se reducen a tres:

192. a) El reglamento y la ley, si bien pueden tener el mismo contenido, no tienen la misma potestad de efectos. La ley, comparada con el reglamento, se caracteriza como estatuto, es decir, como una regla de esencia superior, que se impone al respecto de todas las autoridades estatales distintas del legislador, en tanto que todas las desiciones que emanan de estas autoridades subalternas slo podrn adoptarse bajo la condicin de respetar el orden general establecido por las leyes. El reglamento carece de ese valor estatutario, y no es sino una fuente de derecho inferior. No solamente no se impone al legislador, ya que es evidente que el derecho estatutario domina y abroga al derecho simplemente reglamentario, sino que adems no obliga a las autoridades administrativas, en el sentido de que stas siguen siendo naturalmente dueas de modificar sus propios

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reglamentos.2 En el mismo orden de ideas hay que aadir que el reglamento carece tambin de la segunda fuerza caracterstica de la ley, que es la de poder, en un caso individual, derogar el orden general vigente; no solamente carece del poder de derogar el orden superior creado por la legislacin, y ello por razn de su subordinacin a la ley, sino que tampoco podra la autoridad administrativa, sirvindose de la va reglamentaria, prescribir a ttulo excepcional medidas que supusieran la violacin, en detrimento de los administrados, del orden jurdico general que resulta de sus propios reglamentos. 193. b) El reglamento no tiene la misma potestad de iniciativa y de libre exposicin que la ley. Mientras el poder legislativo se ejerce de una manera inicial e incondicional, el reglamento, como todo acto administrativo, es un acto subalterno que, en principio y por su definicin misma, slo puede producirse en ejecucin de las leyes. Es ste un carcter esencial del reglamento, especialmente sealado por la Constitucin, puesto que comprende al poder reglamentario dentro de la actividad general que consiste en ejecutar las leyes. Resulta de ello que no solamente el reglamento queda sometido a la ley y contenido intra legem, en el sentido de que no puede ir en contra de las leyes ni referirse a una materia que el legislados ha hecho suya al estatuir sobre ella por va legislativa, sino que tambin, como acto ejecutivo, no puede el reglamento concebirse sino como consecuencia de la ley; la presupone y es un acto secundum legem, en el sentido de que slo es lcito y vlido mientras se funda en la ley o al menos mientras depende de un texto legislativo que entrae ejecucin.3

2 As como la forma de la ley, como manifestacin de un poder preponderante, queda reservada al Estado con exclusin de la provincia, del municipio o de cualquier otra colectividad territorial subalterna (ver pp. 166 ss., 175, 186, supra), as tambin la facultad de servirse de esta forma y el poder de conferir por dicho medio valor legislativo a una prescripcin o decisin estatal slo pertenece en el Estado a aquel de los rganos constituidos que ha sido llamado a expresar en el mismo la ms alta voluntad. Unicamente los actos que emanen de dicho rgano pueden recibir el nombre de leyes. Aquellos que emanan de una autoridad de menos categora, aunque sean idnticos a la ley por su contenido, habrn de tomar una denominacin diferente: reglamento, ordenanza, resolucin, puesto que slo son la manifestacin de una voluntad menor y obra de una potestad jerrquicamente inferior (ver pp. 326 ss., supra). La misma regla adquiere, pues, carcter y efectos de ley o de reglamento segn sea su autor. 3 Del carcter ejecutivo de los decretos reglamentarios puede deducirse que su eficacia slo puede empezar a tener lugar a partir de la entrada en vigor de la ley de que dependen, e inversamente, la abrogacin de dicha ley entraara al mismo tiempo la de los reglamentos que se refieren a su ejecucin. Ms an, es conveniente observar que no puede el reglamento, en principio, decretarse sino despus de la promulgacin de la ley, pues el poder de ejecutar determinada ley no puede legtimamente empezar a existir y a ponerse en movimiento sino a partir del momento en que esta ley ha llegado a ser en s misma ejecutiva, es decir, a partir de su promulgacin. Al ser ejecutivo, el reglamento no puede originarse sino a consecuencia de una ley. No solamente es cronolgicamente posterior al acto legislativo, sino tambin a la promulgacin misma de dicho acto. Bien es verdad que se ha visto que, desde antes de su

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194. c) Finalmente, la consecuencia de este carcter ejecutivo es que, a diferencia de la ley, el reglamento se halla sujeto a los mismos remisos que los dems actos administrativos. En el sistema francs del listado legal, el mismo hecho de que el reglamento slo puede crearse en ejecucin de las leyes implica respecto a este acto un control de legalidad, con objeto de comprobar si se mantiene correctamente dentro de los lmites de la ley que ejecuta. Este control se ejerce especialmente por la va jurisdiccional. Si el reglamento ha sido hecho sin poder legal o si ha tomado medidas que van ms all de los poderes que para la autoridad administrativa se desprenden de la ley, la parte interesada, para suprimir esta ilegalidad, dispone de dos medios: uno de ataque y otro de defensa. Puede atacar al reglamento, en nulidad, por extralimitacin de atribuciones, ante el Consejo de Estado. A este respecto, el reglamento est sometido a los mismos recursos que los dems actos administrativos. Pero, adems, existe una va especial contra l: la parte interesada puede desconocer al reglamento ilegal, y cuando sea perseguida penalmente por esta violacin del reglamento podr defenderse invocando la ilegalidad de ste. El art. 171-15' del Cdigo penal especifica, en efecto, que el juez encargado de perseguir al contraventor no debe aplicarle la multa sino despus de haber comprobado la legalidad del reglamento violado. Con esto el art. 471 establece una importante derogacin a la regla general segn la cual las autoridades judiciales no pueden conocer de las dificultades que surgen respecto de la validez de los actos de la autoridad administrativa. Es de preguntarse cmo algunos autores (Ducrocq, op. cit., 7* ed., vol. I, p. 83, vol , p. 291) han podido tratar de explicar esta derogacin por la razn de que los reglamentos tienen en s carcter legislativo. Si esta consideracin tuviera fundamento resultara, por el contrario, que los tribunales judiciales no podran comprobar la regularidad de los reglamentos, como no pueden controlar la constitucionalidad de las leyes, y resultara, adems, que el Consejo de Estado no podra tampoco conocer del recurso de nulidad. Otros autores han sostenido que la derogacin consagrada por
promulgacin, tiene la ley cierta fuerza ejecutiva respecto al jefe del Ejecutivo (p. 392, supra).Sin embargo, importa observar que esta fuerza ejecutiva, que se adhiere de golpe al acto legislativo por el solo hecho de la aprobacin de la ley por las Cmaras, no puede llegar hasta permitir al Ejecutivo poner inmediatamente en ejecucin las diversas disposiciones que constituyen el contenido de dicho acto. Con relacin al pblico, no pueden stas entrar en ejecucin sino i partir de la promulgacin. Ahora bien, el hecho de que el Presidente de la Repblica, en virtud de una ley, emita las medidas reglamentarias para las cuales dicha ley le habilita expresa o implcitamente, constituye por parte del Ejecutivo un acto de ejecucin del contenido del acto legislativo. Semejante acto de ejecucin slo es susecptible de producirse despus de la promulgacin. Por eso un decreto que supone reglamentacin para la ejecucin de una ley no pued' tener fecha anterior al decreto que promulga la ley misma (cf., respecto a estas cuestiones, la n. 26, p. 397, supra).

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el art. 471 est motivada nicamente por los principios relativos al ejercicio de la justicia penal. Pero se ha demostrado anteriormente (n. 28, p. 350) que el poder de comprobar la legalidad de los reglamentos no se reduce al caso en que un tribunal de represin se hace cargo de una contravencin punible, sino que este poder se extiende a todos aquellos reglamentos que pueden alegarse ante un tribunal judicial cualquiera, al menos en cuanto se trata de reglamentos cuyas prescripciones crean derecho aplicable a los particulares. Y precisamente el motivo de la derogacin establecida por el art. 471 , como se vio antes, en el sitio sealado, debe buscarse en la consideracin de que, para todos los reglamentos de esta clase, a los jueces encargados de su aplicacin incumbe apreciar, no solamente en qu sentido deben aplicarse, sino tambin y ante todo si son aplicables, es decir, si estn hechos legalmente. 195. B. Hay que referirse ahora a la segunda idea que aparece en la doctrina, o sea a la teora tan extendida en Alemania e incluso en Francia segn la cual el reglamento y la ley se distinguen uno de otro por su objeto, su materia y su campo de accin respectivos. Esta teora est igualmente en contradiccin con la frmula constitucional que hace depender el poder reglamentario, nicamente, de la funcin de ejecucin de las leyes. Como lo ha observado Moreau (op. cit., pp. 195 y 220) y como lo reconocen actualmente la mayora de los autores (Duguit, Traite, vol. H, p. 451; Jze, Revue du droit public, 1906, p. 678 y 1908, p. 50; Raiga, Pouvoir rglementaire du Prsident de la Rpublique, tesis, Pars, 1900, p. 152; Cahen, op. cit., p. 247) , es notable que ni el art. 3 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, ni ningn otro texto de la Constitucin, determinan las materias que son de la competencia reglamentaria de la autoridad administrativa, y la Constitucin tampoco contiene principio general alguno que implique cualquier distincin entre las materias legislativas y las materias reglamentarias. Por otra parte, no se podra decir que existen, naturalmente y por definicin, materias que sean legislativas en s y materias que sean por s mismas de orden reglamentario, ya que la legislacin y la administracin, al perseguir en el fondo los mismos fines, no tienen objetos esencialmente diferentes.4 Lo que las distingue

4 En sv discurso preliminar sobre el Cdigo civil (Fenet, Travaux prparatoires du Codecivil, vol. i, p. 478), Portalis trataba sin embargo de determinar el papel respectivo de la ley y el reglamento, al establecer a este respecto el principio siguiente: "Las leyes son las que deben formular en cada materia las reglas fundamentales y determinar las formas esenciales. Los detalles de ejecucin, las precauciones provisionales o accidentales, los objetos instantneos o variables son de la competencia del reglamento". Pero esta expresin, frecuentemente referida, no significa que el reglamento se caracterice jurdicamente y se distinga de la ley por su materia y por la naturaleza de su contenido. La afirmacin de Portalis respecto de este punto, en efecto, no tiene el alcance de una regla de derecho positivo; tan slo tiene valor de consejo o recomendacin de orden poltico (cf. p. 322, supra).

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como se ha visto (nms. 162 ss., supra) son nicamente los poderes dexiguales que entraan respectivamente estas dos funciones para alcanzar sus fines comunes. En este terreno de los poderes es precisamente donde se coloca el art.. 3 de la ley de 25 de febrero de 1875 para formular el principio nico que determina y delimita, en el derecho positivo actual, la esfera de accion y la extensin de potestad del reglamento comparado con la ley. Este principio es que el reglamento, asimilado en esto a los dems actos administrativos por el art. 3, es un acto de potestad subalterna, que no solamente no puede ser realizado ms que por el imperio estatutario del orden natural creado por las leyes y bajo la observancia de todas las decisiones emitidas a ttulo legislativo, sino tambin que, conforme al sistema general del derecho pblico francs, slo puede producirse en ejecucin de las leyes. Ejecutar las leyes: tal es, pues el nico e invariable campo de accin del poder reglamentario. Esto significa que, para el reglamento, no existen materias que le pertenezcan en propiedad. O, por lo menos, si se tiene absoluto empeo en hablar de materias reglamentarias, hay que decir que la materia del reglamento es ejecucin y, en sentido inverso, es materia legislativa toda regla que no tenga por objeto ejecutar las prescripciones de las leyes vigentes.5

5 En otras Constituciones, el poder reglamentario del Ejecutivo tiene base ms amplia. En Suiza por ejemplo, se ha observado ya (n. 7, p. 455) que el Consejo federal, adems de su cometido de ejecucin, recibe de la Constitucin (art. 102) competencias generales que implican es el llamado a desempear en diversos campos de accin un cometido paralelo, aunque iiirrrior en potestad, al de la Asamblea federal. Estas competencias suponen para el consejo federal el correspondiente poder reglamentario. Cuando se lee en el art. 102-12" (ver tambin mi. 10215) que el Consejo federal "es el encargado de todas las ramas de la administracin que pertenecen a la Confederacin", se debe deducir de ello que la misma Constitucin lo habilita directamente, con anterioridad a toda invitacin procedente de las asambleas legislativas, para formular por va de ordenanza las reglas destinadas a asegurar el funcionamiento de los diversos ramos de la administracin federal, de los que tiene la direccin y tambin la responsabilidad. Bien es verdad que las ordenanzas de esta primera clase slo conciernen a la marcha interna de los servicios y no se aplican sino a los funcionarios. Pero existen en el art. 102 otros textos que implican a su vez para el Consejo federal el poder de emitir ordenanzas que crean reglas obligatorias para los ciudadanos Por ejemplo, y especialmente, el art. 102-10'' le impone la obligacin de "cuidar de la seguridad interior de la Confederacin, del mantenimiento de la tranquilidad y del orden". No se comprende cmo podra el Consejo federal desempear esta obligacin constitucional si no tuviera la facultad de dictar, adems de las medidas particulares apropiadas para casos aislados, ciertas prescripciones generales que se refieran al conjunto de la colectividad. Los autores suizos estn de acuerdo en reconocer que le corresponde al Consejo federal emitir por su propia iniciativa las ordenanzas que califican como administrativas (Verwaltungsverordnungen), o sea aquellas que slo se refieren a la conducta que han de seguir los agentes administrativos y que no deben producir su efecto sino en el interior del servicio. Si se trata, por el contrario, de dictar ordenanzas de derecho (Rechtsverordnungen), que crean obligaciones para los ciudadanos mismos, la doctrina

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196. No se debe olvidar, por cierto (f. nms. 159 y 166, supra), que la palabra ejecucin debe entenderse en un sentido relativamente amplio. Segn la tradicin constitucional, el concepto de reglamento eje' cutivo no significa que el reglamento ha de limitarse a asegurar la ejecucin de disposiciones ya decretadas por el legislador mismo, sino que, por

es ms dudosa. Cierto nmero de autores estiman que el Consejo federal, en principio, no el competente para emitir ordenanzas de esta segunda clase; incluso cuando se producen con objeto de asegurar la ejecucin de disposiciones legislativas, estas ltimas ordenanzas presuponen, cuando han de crear derecho, una habilitacin recibida de la Asamblea federal, o mal exactamente una "delegacin", bien sea formal, bien por lo menos tcita (ver v. Salis, Schweiz. Bundesrecht, 2* ed., vol. 11, p. 180; Blumer-Morel, op. cit., 2* ed., vol. m, p. 89; Burckhardt, op. cit., 2" ed., pp. 683 y 684; Guhl, op. cit., pp. 71 ss., 85-86, 91-92, 102 ss.; cf. Hiestand, op. cit., p. 81). El Consejo federal mismo parece haberse colocado en este primer punto de vista. Se ha observado, en efecto (Guhl, op. cit., pp. 84, 86, 92 y 103), que el Consejo federal presenta por lo general sus ordenanzas como medidas de "ejecucin" de las leyes (Vollziehungsverordnungen); e incluso cuando contienen reglas obligatorias para los ciudadanos, tiene buen cuidado, con objeto de poner su competencia a salvo de toda discusin, no solamente de hacer depender su ordenanza de una ley determinada, sino adems de referirse en esta ley al artculo especial del que depende su intervencin reglamentaria y de tal modo demuestra que cree hallar en l el fundamento de su delegacin. A pesar de la reserva as observada respecto de esta cuestin por una parte de la doctrina y por la prctica, parece preferible adherirse a una segunda opinin (Schollenberger, Bundesstaatsrecht der Schweiz, p. 254 y Kommentar der schweiz. Bundesverfassumg, p. 548; Bossard, op. cit., pp. 165 ss., 176-177), segn la cual los poderes de reglamentacin del Consejo federal no se deducen nicamente de la funcin de ejecucin de las leyes que le incumbe a dicha autoridad, y no se reducen tampoco a la facultad de regular la marcha interna de los servicios en virtud de la potestad territorial asignada al Consejo federal sobre todas las ramas de la administracin, sino que comprenden tambin, y naturalmente, la facultad de emitir ordenanzas que crean derecho aplicable a los ciudadanos, por cuanto que estas ordenanzas se producen con fines cuya realizacin tiene encargo de asegurar el Consejo federal por la Constitucin. La teora de la delegacin debe rechazarse. Adems de ser la idea de delegacin inconciliable con los principios del derecho pblico suizo, lo mismo que con los del derecho constitucional francs (ver respecto a este punto las objeciones especiales de Bossard, op. cit., pp. 171 ss.), conviene observar que esta idea es superflua: no se precisa de una delegacin consentida por la Asamblea federal, toda vez que la misma Constitucin federal ha encargado al Consejo federal que acte; y ste es especialmente el caso por lo que concierne a las medidas de seguridad interior, como se ha visto anteriormente por el art. 102-10". Bien es verdad como lo recuerda Burckhardt, op. cit., 2" ed., p. 683 que, segn el art. 16 de la Constitucin federal, el mantenimiento de la tranquilidad y del orden corresponde en primer trmino a los cantones y no a la Confederacin; el poder de ordenanza del Consejo federal se encuentra, pues, reducido correlativamente. No por ello deja de ser cierto que dicho poder puede encontrar an algunas ocasiones de ejercerse. La prctica ofrece ejemplos de ordenanzas que regulan las facultades jurdicas de los ciudadanos, cuya iniciativa tom el Consejo federal sin hallarse habilitado para ello por ninguna delegacin (ver especialmente los casos sealados por Guhl, op. cit.. pp. 87-88). Se podran encontrar sobre todo ejemplos de este gnero en el reciente perodo de la guerra, perodo que, bien es verdad, ha sido regido por el sistema de los "plenos poderes", pero en el curso del cual parece que el Consejo federal, incluso en ausencia de sus poderes extraordinarios, hubiera podido adoptar, por encima de los cantones, ciertas medidas de seguridad externa o interna en inters de la Confederacin. Ver

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M I S reglamentos, tambin la autoridad administrativa puede estatuir de una manera que, en cierto sentido, es inicial, es decir, sobre materias que no han sido reguladas anteriormente por ninguna ley. Ahora bien, nulo puede hacerlo en virtud de un texto legislativo que le confiera poder para ello. En tal caso, no constituye el reglamento la prolongacin o el complemento de una ley anterior, puesto que al intervenir en una materia que no ha sido legislada, su objeto no es completar la ley, prescribiendo medidas de detalle propias para asegurar la ejecucin de reglas ya lo rumiadas por ellas. Los reglamentos de esta clase no pueden, pues, calificarse como actos ejecutivos en el sentido l i t e r a l de esta palabra (Duguit, Traite, vol. II, p. 4 5 8 ) . Y sin embargo, el reglamento hecho en estas condiciones, desde el punto de vista constitucional, sigue siendo un acto ejecutivo, por cuanto est hecho por la autoridad administrativa en virtud de una invitacin o de una orden legislativa, y tiene as su punto de partida y el fundamento de su legitimidad en una ley de la que, al menos en este sentido, constituye la ejecucin.6 7
en este sentido la resolucin del Consejo federal del 12 de julio de 1918, referente "a las medidas que deben tomarse por los gobiernos cantonales para el mantenimiento de la tranquilidad y del orden". Dbese observar, en el texto de dicha resolucin, que, para tomarla, el Consejo federal no solamente se apoya en los poderes especiales que tena desde el 3 de agosto de 1914, Hio tambin, y en primer trmino, en aquellos que recibe del art. 102-9" y 10" de la Constitucin federal. As pues, y en resumen, la competencia reguladora del Consejo federal no se limita al poder de hacer ordenanzas que tengan carcter estrictamente ejecutivo, o sea dictadas en consecuencia y en virtud de una prescripcin legislativa de la Asamblea federal, sino que constituye tambin, para ciertas materias, un poder propio e inicial de reglamentacin, inherente a la misma naturaleza de las atribuciones de que el Consejo federal ha sido investido por la Constitucin, bien sea dentro de la esfera de los servicios administrativos, bien sea con relacin a los ciudadanos; poder reglamentario que tiene, no obstante, carcter de subordinacin, por cuanto que las ordenanzas del Consejo federal deben desde luego respetar normalmente, adems de la Constitucin, las leyes y las resoluciones que emanan de la Asamblea federal. Finalmente, se ve que la comparacin de la Constitucin federal suiza con la Constitucin francesa de 1875, respecto de dicho punto, tiene por resultado hacer resaltar el estrecho fundamento y la naturaleza puramente ejecutiva del poder reglamentario del Presidente de la Repblica en Francia. En la Constitucin de 1875 no existe ningn texto que proporcione al Presidente la base para una facultad "material" de reglamentacin comparable a las competencias que, en virtud del art. 102 de la Constitucin suiza, permiten al Consejo federal emitir espontneamente ordenanzas concernientes a la administracin y que obligan a los ciudadanos. El nico texto que han podido alegar los autores franceses para fundamentar el poder reglamentario del Presidente es la disposicin del art. 3 de la ley de 25 de febrero de 1875, que le encarga de ejecutar las leyes. La Constitucin de 1875 no crea ningn poder independiente e inicial de reglamentacin para el jefe del Ejecutivo, y solamente lo habilita para dictar reglamentos en consecuencia de una ley y que sean la ejecucin de ella. 6 Podr decirse quizs que la palabra ejecucin no expresa de una manera exacta la relacin de dependencia que existe entre el reglamento y la ley. En efecto, frecuentemente concede la ley al jefe del Ejecutivo un amplio poder para tomar por decreto aquellas medidas reglamentarias que juzgue tiles. En tal caso, dcese, el jefe del Ejecutivo, al formular el

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Por las observaciones que preceden se ve que la Constitucin no ha definido la administracin en general, y la actividad reglamentaria en particular, ni por su f i n , ni por la naturaleza de las disposiciones que entraa el reglamento, ni por las materias en las cuales puede intervenir,
sino que define al reglamento nicamente por su subordinacin a las ledecreto, no ejecuta la ley, sino que en verdad hace uso de un poder legal. Ya se ha contestado a esta objecin (p. 457, supra). Al caracterizar al reglamento como acto de ejecucin, la Constitucin francesa ha querido marcar con toda claridad que el Presidente de la Repblica slo puede hacer uso de su poder reglamentario sin excederse de los permisos legislativos; en otros trminos, el art. 3 de la ley de 25 de febrero de 1875 significa que el poder reglamentario no solamente est limitado por las leyes vigentes en el sentido de que no puede ir contra legem, sino adems que se encuentra condicionado por la ley. Condicionado no ya ciertamente en el sentido de que no pueda contener el reglamento ms que medidas ya decretadas por una ley, puesto que con frecuencia el Presidente recibe de la ley el poder de determinar por s; mismo las medidas convenientes, sino al menos condicionado por la ley en el sentido de que siempre debe tener en su base una ley que lo autorice o de la que asegure la ejecucin. 7 La interpretacin que ?e ha dado anteriormente al art. 3 de la ley de 25 de febrero de 1875 y el concepto del poder reglamentario que de la misma se desprende han sido impugnados. Se ha dicho que el reglamento tiene por cometido procurar la ejecucin de las leyes, en el sentido de que desarrolla las prescripciones discutidas y aprobadas legislativamente por el Parlamento a fin de asegurar la ejecucin de las mismas, pero no en el sentido de que se substituya a la ley al estatuir respecto de asuntos a los que no se refiri el cuerpo legislativo. Esta objecin la formul especialmente Larnaude, en el curso de una discusin que tuvo lugar en la Sociedad General de Prisiones respecto de la disposicin, ya citada (p. 439), del art. 38 de la ley de presupuestos de 17 de abril de 1906. Mediante dicho texto el Parlamento encargaba al Presidente de la Repblica establecer por un reglamento de administracin pblica las garantas especiales de capacidad profesional para los candidatos a las funciones judiciales e instituir para los magistrados una escala de ascensos. Larnaude reprocha en primer lugar a ese texto el establecer "una abdicacin del poder legislativo, impotente o incapaz, en manos del poder ejecutivo". Esta es una apreciacin de orden poltico de la que no debe hacerse caso aqu. Pero, adems, Larnaude impugna desde el punto de vista jurdico el procedimiento empleado en esta circunstancia por el Parlamento, alegando que en este caso, no habiendo dictado por s misma la ley de presupuestos ninguna disposicin respecto a las condiciones de nombramiento y de ascenso en la magistratura, no haba lugar para un reglamento ejecutivo, por el motivo de que dicho reglamento nada tena que ejecutar. La ley en cuestin "no dice ni prescribe nada que deba ejecutarse: no puede ejecutarse la nada". Esta objecin desconoce el verdadero alcance del concepto de ejecucin. Ejecutar la ley no es nicamente ejecutar los principios que haya podido enunciar respecto de una materia que ya se encuentra legislada, sino que, adems, es obedecer a los mandamientos que haya podido dirigir la ley a la autoridad ejecutiva. En el caso que nos ocupa, el Presidente tena que ejecutar la ley de presupuestos, .emitiendo el reglamento que le haba ordenado dictar en Consejo de Estado. Esto es por otra parte lo que dice de una manera expresa el art. 38: "Un reglamento de administracin pblica, dictado en ejecucin de la presente ley, dentro de los tres meses siguientes a su promulgacin, fijar..." Pero entonces, si tal es rl sentido del art. 38, declara Larnaude que dicho texto contiene "una verdadera disposicin anti-constitucional". Se debe contestar a esto, y se comprobar despus (nms. 201 ss.) que en la Constitucin francesa

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nada se opone a que el Parlamento encargue al Presidente de la Repblica estatuir por va reglamentaria sobre una materia cualquiera. Ahora bien, aquel

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yes, subordinacin llevada a tal extremo por el art. 3 antes citado, que la autoridad administrativa nada puede emprender por va reglamentaria nio a consecuencia o en virtud de una ley. El carcter dominante del reglamento no es, pues, que reglamenta detalles ni que estatuye sobre ciertos objetos que constituyen su esfera especial en oposicin a la esfera legislativa, sino que lo que caracteriza esencialmente al reglamento es que estatuye en consecuencia y en ejecucin de la ley. En este aspecto, el art.3 anteriormente citado no distingue de ningn modo entre las prescripcin es que se refieren a los asuntos administrativos y aquellas que eonciernen a los ciudadanos. Esta distincin, admitida por tantos autores, es " arbitraria" , como dice Duguit (Traite, vol. II, p. 471), el cual aade que, por lo que se refiere a los reglamentos que estatuyen sobre el funcionamiento de los servicios administrativos, "no se puede fundar la competencia del gobierno en el art. 3 de la ley de 25 de febrero de 1875". En cualquier materia, en efecto, este texto reduce la competencia reglamentaria a la misin de ejecutar las leyes. En otros trminos, la Constitucin ha querido reservar a la ley, incluso para las materias llamadas administrativas, el poder inicial de estatuir por s misma o de habilitar a la autoridad administrativa a estatuir en lugar del legislador. En vano se alega que el Presidente de la Repblica es incompetente, por su misma cualidad de jefe de la administracin, para dictar espontneamente los reglamentos referentes a los servicios adminstrativos. Este razonamiento carece de justificacin, ya que, segn la Constitucin, la potestad del Presidente como jefe de la administracin consiste simplemente en asegurar la ejecucin de las leyes.8
que no le est prohibido al legislador por la Constitucin, debe serle permitido, y el uso que el legislador puede hacer de esta libertad no puede, por consiguiente, considerarse como inconstitucional. Queda nicamente la cuestin de saber si el Consejo de Estado y el Presidente podan, mediante su reglamento, derogar o modificar las leyes anteriormente vigentes, que fijaron ciertas condiciones de nombramiento a las funciones judiciales; respecto de este punto hay que contestar negativamente, habida cuenta de que la ley de presupuestos de 1906 no les confera ningn poder especial de esta naturaleza (ver las observaciones de Larnaude en el Bulletin de la Socit Genrale des Prisons, vol. xxx, pp. 1004 ss.; cf. ibid., pp. 996 ss., 1001 ss.).

8 La teora contempornea que distingue entre las reglas de derecho, materia propia de la ley, y las reglas concernientes a los asuntos administrativos del Estado, que pueden ser materia de reglamentos lo mismo que de leyes, se desprende en gran parte de las doctrinas de Montesquieu sobre la separacin de poderes. Estas doctrinas tendan esencialmente a garantizar, contra la arbitrariedad de las autoridades estatales, " l a vida y la libertad de los ciudadanos, as como la seguridad de los mismos" (Esprit des lois, libro xi, cap. vi,), y con este objeto Montesquieu expresaba la idea de que las prescripciones que se refieren a los derechos de los ciudadanos no pueden ser dictadas por las autoridades ejecutivas o judiciales, sino que solamente puede establecerlas el cuerpo legislativo, estatuyendo a ttulo de ley y en forma de regla general. As pues, la doctrina de Montesquieu implica que no comprende la

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Pero, por otra parte, no es menos importante observar que el art. 3 no limita de ningn modo el campo de intervencin del reglamento. En ninguna parte dice la Constitucin que la competencia reglamentaria de la autoridad administrativa se reduzca a una clase de materias o a un orden de prescripciones determinadas. Bajo la nica reserva de la necesidad de la autorizacin legislativa, la esfera del reglamento es ilimitada. La nica delimitacin que puede establecerse entre la esfera de la ley y la del reglamento proviene del principio que subordina la iniciativa reglamentaria a la condicin de una autorizacin de la ley, pero por lo dems no existe diferencia " material " entre ambas esferas. En una palabra, si el reglamento nada puede hacer sin una habilitacin legislativa, puede hacerlo todo mediante dicha habilitacin.9 Desde este punto de vista es
legislacin, como objeto propio, sino aquellas reglas referentes al derecho individual. El principio de la separacin de poderes se funda en un concepto segn el cual los ciudadanos slo pueden pretender la proteccin que resulta del rgimen de la legalidad y slo merecen en cierto modo esta proteccin en la esfera y en la medida de sus intereses privados. Por el contrario, para todo aquello que se salga de esta esfera, es decir, para todo lo que concierne a la cosa pblica, los asuntos del Estado, sus servicios administrativos, sus relaciones con los Estados extranjeros, el Ejecutivo vuelve a ser dueo de tomar por s solo aquellas medidas que juzgue tiles y de formular las reglas que habrn de gobernar su actividad en este aspecto. El inters de los ciudadanos se considera que no tiene nada que ver en esto: slo el inters del Estado est en juego. Estas ideas de Montesquieu, que aun hoy da sirven de principio conductor en monarquas integrales como las de los Estados alemanes, no resisten un atento examen. Ya se demostr (n 107, supra) que los ciudadanos no tienen inters nicamente en la seguridad de sus derechos privados, pues las medidas que conciernen el funcionamiento de los asuntos pblicos tienen repercusiones que pueden alcanzar a cada uno de ellos de la manera ms sensible en sus intereses individuales o por lo menos en sus sentimientos o aspiraciones cvicas. Es por lo tanto explicable que el derecho constitucional de los pueblos libres, en principio, introduzca en la legislacin lo mismo las reglas referentes a los asuntos administrativos del Estado que las que conciernen al derecho de los ciudadanos. El cometido normal del Ejecutivo se limita a ejecutar estas dos especies de reglas. 9 La frmula propuesta anteriormente, segn la cual el reglamento puede hacerlo todo, con la condicin de hallarse habilitado para ello, parecer sin duda singularmente absoluta a primera vista, y ha tenido muchos adversarios. Evidentemente, no es fcil comprender, en tiempo normal, que el Parlamento, abdicando de sus derechos, se someta a las iniciativas del Ejecutivo. Pero pueden surgir algunas circunstancias graves en las que se hace til, y hasta necesario, que las competencias reglamentarias del Ejecutivo se aumenten y fortifiquen ms o menos ampliamente. En esos momentos es cuando el principio constitucional que permite al Parlamento conferir legislativamente al gobierno habilitaciones ilimitadas encuentra su legtima aplicacin. Los acontencimientos de la primera guerra mundial proporcionaron interesantes enseanzas a este respecto. Con fecha de 4 de agosto de 1914, fu votada una serie de leyes mediante las cuales las Cmaras autorizan al Presidente de la Repblica a estatuir por decreto sobre numerosas materias de derecho pblico, de derecho civil o comercial, de derecho financiero, etc. (ley relativa al estado de sitio; ley relativa a la prrroga de los plazos de los valores negociables, arts. 2 y 3; ley estableciendo el aumento de la facultad de emisin del Banco de Francia, arts. 1 y 2; ley referente a la acumulacin de los sueldos militares con los sueldos

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ricrlo asegurar, como lo hacen numerosos autores, por ejemplo Moreau (o/>. cit., p. 50) , que la ley y el reglamento pueden tener un contenido identico, y que la misma prescripcin podr llamarse reglamento o ley, segn que tenga por autor al jefe del ejecutivo o al cuerpo legislativo.

civiles en los casos de movilizacin, art. 8; ley modificando la ley de 14 de diciembre de 1879 ubre los crditos suplementarios y extraordinarios que pueden establecerse por decreto para UN necesidades de la defensa nacional; ley relativa a la admisin de los alsaciano-loreneses en el ejrcito francs, art. 3). Mediante estas leyes de habilitacin el Parlamento se inclin unte el Ejecutivo, reforzando considerablemente los poderes de ste. Pero con ello no desconoci de ningn modo la Constitucin ni suspendi su aplicacin, puesto que las leyes constitucionales de 1875 le permitan actuar as. La postura en que se encontr el Ejecutivo como consecuencia de la votacin de dichas leyes se caracteriz claramente en la declaracin presentada a las Cmaras por el gobierno en sesin de 22 de diciembre de 1914. " E l gobierno deca dicha declaracin hizo uso del derecho que le haba conferido el Parlamento para regular toda clase de materias." Estas palabras implican que la habilitacin conferida por las leyes al Ejecutivo puede extenderse ii toda clase de asuntos. Adquiere as el gobierno una potestad de accin de las ms fuertes, y est llamado a desempear, en lugar del Parlamento, un cometido que parece puede llegar a ser preponderante. Sin embargo, la misma declaracin aade, poco despus, que incluso en estas condiciones, y por amplia que sea la extensin de los poderes conferidos extraordinariamente al Ejecutivo, la situacin de ste con respecto al Parlamento no ha sido modificada en cuanto a su esencia. El Parlamento sigue siendo el amo, no solamente porque "sabe que el gobierno acepta con deferencia su necesario control", sino adems porque "sabe que, maana como ayer, su soberana habr de ser obedecida". As pues, incluso cuando el gobierno parece tomar el sitio del Parlamento, eclipsndolo, slo posee, con su cualidad de ejecutivo, un poder subalterno, pues independientemente del hecho de quedar sometido a] control de las Cmaras y a la necesidad de conservar su confianza en cuanto al uso que pueda hacer de esas habilitaciones, puede decirse que al ejercer esos poderes reglamntarios, por amplios que stos sean, no har, ahora y siempre, sino obedecer al Parlamento y ejecutar la voluntad legislativa de ste. Ha sido emitida la opinin de que la primera guerra mundial sorprendi a la Constitucin francesa; las leyes de 1875, dcese, no haban previsto el caso de guerra y no haban pensado en la necesidad que puede haber en tales circunstancias de fortalecer los poderes del gobierno. Esta apreciacin no est justificada (cf. Barthlemy, Problema de politique et finances de guerre, p. 110). La Constitucin de 1875 estuvo a la altura de las circunstancias. En efecto, encerraba un principio que, a este respecto, proporcionaba el medio de hacer frente todas las excepcionales exigencias de la situacin. Este principio era precisamente el del art. 3 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, que concede al Parlamento la posibilidad de extender, tan ampliamente como las circunstancias lo reclamen, las facultades reglamentarias del Presidente de la Repblica (cf. la n. 23, p. 549, injra). Hay que reconocer, en efecto, que al definir al reglamento presidencial por una simple idea de ejecucin de las leyes, la Constitucin concedi al Parlamento una prerrogativa que lo convierte en dueo de determinar por sus propias leyes la esfera variable del reglamento presidencial. La Constitucin, as, demostr verdadera discrecin, pues se abstuvo de regular por s misma la materia de los reglamentos, dejando este cuidado al Parlamento. Demostr tambin una gran flexibilidad, siendo la misma

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flexibilidad de su mtodo en cuanto al establecimiento de la extensin del poder reglamentario lo que permite sostener que, en este aspecto, poda adaptarse a las circunstancias y a las necesidades extraordinarias de la guerra.

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Raiga (op.cit., p, 85) expresa con gran exactitud la misma idea al decir que el cuerpo legislativo, cuando formula reglas por la va legislativa, y el Presidente de la Repblica, cuando ejerce poder su poder reglamentario, pueden considerarse como dos rganos que ejercen la misma funcin, el uno a ttulo principal, como dueo, y el otro a ttulo auxiliar, como subordinado ; y la subordinacin, aade dicho autor (ibid., p.180) consiste en que el Presidente, rgano auxiliar, espera del rgano director, que es el cuerpo legislativo (cf. Para Suiza, Hiestand , op. Cit., p. 80; Guhl , op.cit., p. 74). De todas estas observaciones se desprende que la distincin entre la ley y el reglamento es de orden esencialmente formal (ver nms . 115 ss., supra). Se desprende, no ya de un dualismo establecido por la Constitucin entre materias de las cuales unas son legislativas y otras reglamentarias, sino nicamente de la jerarqua que existe entre dos clases de autoridades, de las cuales una, inferior en potestad, slo puede actuar en ejecucin de las decisiones previas de la otra. 197. C. En resumen, pues, el sistema del derecho pblico francs , en lo que se refiere al poder reglamentario del jefe del Ejecutivo, consiste en la combinacin siguiente: el Presidente recibe la Constitucin misma una potestad general e ilimitada para hacer reglamentos sobre cualquier especie de objetos, y estos reglamentos pueden tambin dictar prescripciones de todas las clases; solamente que la Constitucin hace depender el ejercicio de esta potestad ilimitada, en cuanto a su objeto, de una condicin de ejecucin de la leyes, en el sentido de que, en cualquier materia, el reglamento presupone una ley, bien una ley cuyas prescripciones desarrolle para asegurar su aplicacin o bien una ley que haya invitado u obligado al jefe del Ejecutivo, para un objeto determinado por ella, a hacer uso de su poder constitucional de reglamentacin. De aqu se desprende la solucin de la cuestin muy controvertida suscitada entre los autores respecto a la naturaleza jurdica de la disposicin legislativa que, por va de autorizacin, de invitacin o de mandamiento, habilita al Presidente de la Repblica para hacer un reglamento, bien sea para completar una ley anterior, bien sea para regular mediante decreto una materia no legislada an. Segn una doctrina muy extendida, los reglamentos hechos de esta manera, en virtud de una habilitacin conferida por un texto legislativo formal, tienen su fundamento en una delegacin de potestad legislativa hecha por el cuerpo legislativo al jefe del Ejecutivo. La habilitacin, en efecto, tendra valor de tal delegacin. Esta idea de delegacin legislativa es adoptada corrientemente por los autores alemanes. Segn la teora alemana, el jefe del Estado puede perfectamente, en la esfera de los asuntos administrativos, hacer reglamentos por su propia potestad,

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o sea en virtud de la protestad administrativa que tiene directamente de la Constitucin misma. Pero, en principio, carece de competencia para dictar por s solo, y sin el concurso de las Cmaras, reglas de derecho aplicables a los ciudadanos . El poder de dictar semejantes reglas, segn la Constitucin, entra en la potestad legislativa, y no puede comunicarse al jede del Estado sino mediante una concesin de esta potestad, que emane del legislador. Laband (op. Cit., ed. Francesca, vol. II, p. 394), Jellinek (op. cit., p. 381), O. Mayer (op. cit., ed. Francesa , vol. , p. 158) , G. Meyer (ap. cit., 6 ed., p. 573) y otros numerosos autores admiten sin dificultad que al no haber limitado la Constitucin , este respecto, la libertad del legislador, ste puede delegar en la autoridad administrativa su protestad legislativa (cf. Los autores suizos citados en la n. 5, p. 530, supra ).10 En Francia, se desprende de la doctrina generalmente admitida que debe establecer, a este respecto, una distincin entre dos clases de reglamentos. Existen primeramente reglamentos que se producen con objeto simplemente de fijas los detalles de aplicacin de las leyes, a fin de asegurar la ejecucin de las mismas. En cierto sentido, estos reglamentos tienen realmente por efecto completar la ley a la cual se refieren; sin embargo, no le aaden nada de verdaderamente nuevo, ya que se limitan a desarrollar las consecuencias de las prescripciones no dudosas que ha dictado (Moreau, op. Cit., n 126; Duguit, Trait, vol. Ll, p. 467). Los autores estn de acuerdo en admitir que los reglamentos de esta clase estn hechos por el Presidente en virtud del poder reglamentario que tiene de la Constitucin, es decir, del art. 3 muchas veces citado (ver especialmente en este sentido Duguit, loc. Cit., pp. 462, 465 ss.). Por lo tanto, el Presidente puede hacer estos reglamentos espontneamente, sin que la ley que complementa haya exigido su actividad reglamentaria. Por el contrario, cuando se trata de dictar reglas que o se refieren a ninguna ley preexistente o que, refirindose a una ley vigente, aadan a sta prescripcin que no se encontraban contenidas en ella en embrin, cuando se trata por ejemplo de imponer a los ciudadanos obligaciones que excedan de las que la ley pone a su cargo, las medidas de esta clase ya no entran en el poder de reglamentacin ejecutiva definido por el art. 3, sino que exigen una habilitacin legal. El efecto de esta habilitacin, dcese, es el de conferir al Presidente una competencia que no haba recibido de la Constitucin; y le confiere un poder que, segn la Constitucin; slo le corresponde en principio al legislador, y constituye, pues, una delegacin de protestad legislativa. Una delegacin de este gnero se produce cuantas

10 Jellinek ( op. Cit., p. 383) aade que esta posibilidad de delegacin por parte del legislador es ilimitada y que por consiguiente, desde el punto de vista jurdico, no existe asunto que no puedav reglamentarse tanto por las ordenanzas como por la leyes.

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veces una ley confiere al jefe del Estado el poder de dictar reglas que no Se limitan a desarrollar en sus detalles de aplicacin las disposiciones de leyes existentes. Esta teora de la delegacin legislativa, admitida por la Corte de Casacin y por el Consejo de Estado (ver tambin el 6b de diciembre de 1907, asunto de las Compaas del Este, del Medioda, del Norte, etc.), que ha sido por mucho tiempo sostenida unnimemente por los autores administrativos (Aucoc, Confrences sur le droit administratif , 3 ed., vol. 1,n 54; Ducrocq, op. Cit., 7 ed., vol. L, p. 85; Laferriere, op. cit., 2 ed., vol. ll, pp 10 ss.; cf. Hauriou, op. cit., 8 ed., pp. 66-67), y que ha sido recogida y defendida de nuevo por Moreau (op. Cit., pp. 185 ss.) y por Cahen (op.cit., pp.240 ss.), se ha construido sobre todo una relacin a reglamentos llamados de administracin pblica. Estos reglamentos se producen en circunstancias de dos clases: unas veces han sido ordenados por un ley, que despus de haber establecido ella misma reglas respecto de una materia sobre la cual legisla, manda al Presidente de la Repblica completas sus disposiciones mediante decreto, con objeto por ejemplo de fijar las medidas auxiliares apropiadas para asegurar la aplicacin de los principios formulados por esa ley, y en este caso, el legislador delega en el jefe del Ejecutivo, a ttulo complementario, su protestad legislativa, y por este motivo, el reglamento que as se coloca a continuacin de una ley forma cuerpo con stas, se convierte en parte integrante de la misma, legis vicem optinet, y tiene la misma potestad y el mismo valor que la ley a la cual se refiere. Otras veces las Cmaras autorizan o invitan al Presidente, facultativa u obligatoriamente, a estatuir sobre una materia respecto de la cual se abstienen de legislar por s mismas, respecto a la cual incluso no exista quizs, en la legislacin vigente, ningn principio de reglamentacin. En este caso, como en el anterior, se ha sostenido que el Parlamento concede y transfiere al jefe del Estado su poder legislativo para la materia en cuestin, deducindose de ello que el reglamento hecho en virtud de dicha delegacin participa de la naturaleza y de la fuerza de la ley. 198. Segn los partidarios de la teora de la delegacin legislativa, el inters que presenta esta teora es considerable. En efecto, si los reglamentos de administracin pblica dictan frecuentemente disposiciones idnticas a aquellas que, en principio, slo puede tomas el legislador: si imponen a los ciudadanos nuevas obligaciones; si llegan hasta de crear tasas o penas; si tambin aportan, a veces, modificaciones o derogaciones a una ley formal, esto proviene, se ha dicho, de que estn hechos con fundamento en una comisin legislativa, otorgada al Presidente por las Cmaras. Como delegado del cuerpo legislativo, el Presidente ejerce, en su plenitud, los poderes del legislador; sucedneo de la ley, el reglamento

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de administracin pblica puede ordenar todo aquello que hubiera podido prescribir en la materia la legislacin formal misma. Este es la explicacin que de la protestad propia de esta clase de reglamento dan Laferriere ( op.cit., 2 ed., vol , ll, p.11 ), Moreau (po. Cit., pp. 186 ss), Cahen (op. Cit., pp. 26e5ss.), Fuzier-Herman (Sparation des pouvoirs, pp.382ss.) . Pero no s ste el nico inters de esta doctrina .Si realmente el reglamento de administracin pblica se funda en un mandato legislativo que emana del Parlamento, hay que deducir de l , con Laferrire ( loc. Cit.; cf. Hauriou, op. Cit., 8 ed ., p. 67 ),que se halla libre del recurso por extralimitacin de atribuciones, y esto es tambin lo que durante mucho tiempo decidi la jurisprudencia del Consejo de Estado ( 20 de diciembredev 1872, asunto Fresneau; 1 de abril de 1892, asunto del municipio de Montreuil-sous-bois; 8 de julio dev 1892, asunto de la ciudad de Chartres). En Vno se ha alegado (Moreau, op. Cit., pp. 290 ss.;Cahen, op. Cit., pp.305, 408ss.) que el reglamento, incluso cuando est hecho en virtud de una delegacin legislativa, sigue siendo obra de una autoridad administrativa y por consiguiente queda, como tal, expuesto a los recursos que pueden entablarse contra todos los actos de esta clases de autoridad (ley de 24 de mayo dev1872, art.9). Como observa muy acertadamente Jeze (Revue du droit public, p. 479, este razonamiento no es concluyente, ya que no basta, para que el recurso por extralimitacin de atribuciones tenga lugar, que el acto emane de una autoridad administrativa, sino que es necesario, adems, que consista el ejercicio de un poder sometido al control jurisdiccional del Consejo de Estado. Ahora bien, como delegado del cuerpo legislativo, el Presidente est investido de una protestad cuyas manifestaciones estn fuera de todo control jurisdiccional. Finalmente, la teora de la delegacin legislativa implica lgicamente, para el reglamento de administracin pblica, una autoridad y una estabilidad anlogas a las de la ley; por ra<n de su carcter legislativo, y a diferencia de los reglamentos ordinarios, slo podr modificarse o abrogase por un ley formal o por lo menos mediante una nueva delegacin legislativa (Moreau, op .cit., p. 220,n. 6).11 199. La idea de delegacin legislativa es rechazada hoy da por la

11 En la sesin de la Cmara de Diputados de 9 de noviembre de 1906 el ministro Briand, al examinar la cuestin de saber si un reglamento de administracin pblica puede modificarse por el gobierno, bajo la condicin por otra parte, de nueva deliberacin en Consejo del Estado, sostuve que el reglamento de esa especie se hace en virtud de la ley, o sea mediante una delegacin del poder legislativo y que forma parte integral de la ley, mientras no haya sido modificada. Y aada despus el ministro: Personalmente, me inclino a creer que un decreto deliberado en virtud de una delegacin legislativa slo puedes ser revisado por una ley ( Journal officiel del 10 de noviembre de 1906, debates parlamentarios, Cmara de los Diputados, p. 2460).

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Inmensa mayora de los autores (Esmein, lments, 5 ed., pp. 616 ss., y De la delegation du pouvoir lgislatif , Reuve politique et parlementaire,vol.l, pp. 200 ss.; Berthlemy, Trait, 7a ed., pp.98 ss., y Le pouvoir reglementria du Prsident de la Rpublique , Reuve politique et parlementaire, vol. Xv, pp. 323 ss.; Duguit, LEtat, vol. II, pp.296, 337 ss. y Trait, vol. II, pp. 459 ss.; Hauriou, op. cit., 8 ed., p. 49; Jze, Le reglement administratif , Reuv gnerale dadministration, 1902, vol. II,p. 14; cf. Raiga, op. cit., p. 180), que no admiten que semejante delegacin sea constitucionalmente posible.12 Esmein ( lments, 5 ed., p. 618) y Berthlemy (Reuve politique et parlementaire , vol, xv, pp. 9y 322) deducen de ello, especialmente, que el Presidente no puede ordenar por un reglamento de administracin pblica nada ms de lo que podra decretar mediante un reglamento ordinario; de todos modos no puede dictar impuestos ni penas, por estar materias reservadas a la potestad legislativa. Es evidente, en efecto------- y Esmein (Reuve politique et parlementaire, vol. I, pp. 202 ss. ) lo ha demostrado de una forma efectiva ------, que los principios generales del derecho pblico francs se oponen a la posibilidad de una delegacin del poder legislativo hecha por las Cmaras al jefe del Ejecutivo. En el sistema francs de la soberana nacional, el cuerpo legislativo no posee la propiedad de la potestad legislativa, sino que slo posee el ejercicio de la misma en nombre y por cuenta de nacin, que es la nica soberana; no puede, pues, disponer de ella. Puede expresarse la misma idea diciendo que el Parlamento no saca de s mismo su potestad legislativa, sino que la recibe de la nacin a travs de la Constitucin. Ahora bien, la Constitucin, al conceder a las asambleas el ejercicio del poder legislativo (ley de 25 de febrero de 1875, art. 1), las erige en rganos legislativos de la nacin, confirindoles, no ya un derecho del

12 Respecto de la naturaleza jurdica del acto mediante el cual las Cmaras encargan al presidente de la Republica hacer un reglamento de administracin pblica, conviene observar ante todo que, incluso se si estableciera que dicho acto constituye una delegacin en el sentido de que contiene una transmisin de poderes, no podra, de todos modos, verse en el una delegacin en el sentido contractual de la palabra mandato. Todo mandato supone acuerdo de voluntades entre dos partes, una de las cuales escoge libremente su mandatario, mientras que la otra acepta libremente tambin el mandato que se le propone. A consecuencia al referirse a un reglamento de administracin pblica, no pueden elegir la persona, sino que solo pueden conceder la supuesta delegacin legislativa al Presiente. Este, por su parte, no puede rehusar la misin que s ele encarga; la llamada dirigida al Presidente es, por pare de las Cmaras, un acto de potestad unilateral y dominante. Finalmente, el Presidente no confecciona el reglamento pedido en nombre de las Cmaras, sino en nombre y por cuenta del Estado; ejerce la potestad del estado y no la del Parlamento, de modo que, ya desde este punto de vista, es difcil concebir que reciba su competencia reglamentaria de una delegacin de poderes de las Cmaras.

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que puede disponer libremente, sino una competencia constitucional (Duguit, Traite, vol. II, p.459).Sera contrario a la Constitucin que el rgano designado por esta para ejercer una funcin pudiera descargarse de ese cometido sustituyndose por otro rgano que el mismo designara. Sealadas por la Constitucin nacional para el ejercicio de la potestad legislativa, las Cmaras han de desempear esta funcin dentro de las formas y de las condiciones fijadas por la Constitucin misma, no pudiendo, pues delegar su competencia en otro rgano de su seleccin. nicamente la nacin podra realizar semejante delegacin por un acto de poder constituyente. 13 200. Estos principios son indiscutibles, y hasta tienen en un texto constitucional su expresa consagracin.14 Pero realmente hubiera sido superfluo recordarlos en lo que se refiere a los reglamentos de administracin pblica, ya que la cuestin de saber si, en principio, una delegacin de potestad legislativa es posible o no, presenta inters por lo que a estos reglamentos se refiere. La verdadera y nica razn por la cual la teora de la delegacin legislativa debe rechazarse en esta materia es que los reglamentos del jefe del Ejecutivo, sea el que fuere su objeto o su contenido, no exigen ni implican ninguna delegacin de este rgano. En efecto, segn el derecho publico francs, el Presidente de ninguna necesita una concesin de potestad legislativa para estatuir por decreto sobre un objeto cualquiera, sino que recibe su potestad de la Constitucin misma para este efecto; la Constitucin no ha limitado el campo de intervencin del reglamento ni las materias a las a cuales puede referirse, contentndose con subordinar el reglamento a la condicin de que exista un texto de la ley que llame al Presidente a estatuir. Cumplida esta

13 Para establecer que la orden constitucional de las competencias no puede alterarse por actos de la voluntad contraria de las autoridades estatales, se alegra generalmente que la potestad de los rganos constituidos es inferior a la del rgano constituyente. Pero existe tambin otro motivo que hay que tener en cuenta, y es que la Constitucin, en su cualidad de regla estatutaria, es, por definicin misma, una regla fija previamente trazada, y que una vez instituida, no puede ya, so pena de perder su carcter de Constitucin, depender de modificaciones arbitrarias. (cf. respecto del derecho pblico suizo, Burckharsdt, op. Cit., 2 ed., p 55: Las reglas de la Constitucin respecto de la reparticin de las competencias son del zwingendes Recht) 14 Constitucin del ao III, art. 45: En ningn caso puede el cuerpo legislativo delegar en uno o varios de sus miembros, ni en nadie, ninguna de las funciones de las funciones que le son conferidas por la presente Constitucin (ver respecto de este texto Esmein, Reuve politique et parlamentaire, vol. I, pp. 203 y 204) Una prohibicin expresa de este gnero hubiera sido intil en la Constitucin de 1875. La frmula del art. 1 de la ley de 25 de febrero de 1985, que establece que el principio que el poder legislativo se ejerce por dos asambleas, la Cmara de los Diputados y el Senado, basta por is sola para excluir rigurosamente toda posibilidad de delegacin del poder legislativo, puesto que atribuye este poder, especial y exclusivamente, a las Cmaras.

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condicin, o sea cuando existe una ley que invita al presidente, bien sea a emitir tal cual prescripcin especial o bien a tomar de una manera general todas aquellas medidas que juzgue tiles respecto de una determinada materia, el reglamento que se produce en estas circunstancias se funda jurdicamente, no va en la ley particular que lo ha promovido, sino en el poder de ejecucin de las leyes que el jefe del Ejecutivo recibe de la Constitucin mismas ya que la Constitucin misma la que le encargo la ejecucin de las leyes. Indudablemente, para que haya lugar a reglamento, es necesaria la preexistencia de una ley que ejecutar; a este respecto, la ley condiciona el reglamento, y solo en este sentido se puede decir que lo autorice. Pero esto no significa que el reglamento, incluso el de administracin pblica, se funde en una delegacin especial del legislador. Al recurrir a la actividad reglamentaria del Presidente, la ley no hace sino poner en movimiento la potestad reglamentaria propia que posea el jefe Ejecutivo desde antes de esa ley que ha recibido de una delegacin15 general de la Constitucin. La idea de delegacin legislativa supone que el Parlamento, al prescribir un reglamento, transfera al presidente de la Republica un nuevo poder, que este no haba recibido aun de la constitucin. Ahora bien, cuando una ley encarga al Presidente de regular por decreto una materia cualquiera, el Presidente, que ejecuta esta ley dictando su reglamento que ella prescribe, no hace con ello sino ejercer la funcin y la potestad ejecutivas que ha recibido de la Constitucin (art. 3 de la ley de 25 de febrero de 1875). No existe aqu ni en la creacin ni el ejercicio de un nuevo poder. 16

15 La palabra delegacin debe entenderse aqu abajo las reservas que se indicaran en el n 378, infra. 16 La idea exacta es la siguiente: la ley que encarga al Presidente hacer un reglamento respecto de un asunto que atribuye a su competencia, no le confiere un poder nuevo puesto que ya posee, en virtud de la misma Constitucin el poder de ejecutar todas las prescripciones de las leyes. Esta ley nicamente atribuye a la potestad ejecutiva del Presidente un nuevo objeto; introduce en la esfera de su competencia ejecutiva _que segn la Constitucin es susceptible de una extensin ilimitada_ una nueva categora de materias. Es conveniente, por los dems hacer notar que estas observaciones no se aplican solamente al caso del que el Presidente este habilitado por una ley para tomar medidas de orden general y reglamentario. En efecto, si la teora de la delegacin legislativa fuera exacta, habra de extenderse lgicamente incluso a las medidas particulares que las leyes puedan encargar al Presidente que tome por va decreto; por lo menos, debera extenderse aquellas medidas que, a falta de un texto formal de habilitacin legislativo, no hubiera podido ser decretadas espontneamente por el jefe ejecutivo y hubiera queda reservadas a la competencia del rgano legislativo. Puede parecer sorprendente que la teora de la delegacin legislativa solo haya sido

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puesta en circulacin y desarrollada para los reglamentos. Esto se debe siempre a la misma causa (ver p.525, supra) o sea a la predominante influencia de la idea

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As pues, la habilitacin conferida al Presidente por la ley no constituye una delegacin de poder. El cometido de la ley en esta materia consiste puramente en iniciar el ejercicio de la potestad reglamentaria, fijando los casos y los objetos para los cuales podr o deber el Presidente hacer uso de su poder constitucional de reglamentacin. La ley ofrece, pues, a dicho poder una ocasin de ejercerse-, realiza la condicin a cuyo cumplimiento ha sido subordinado su uso por la Constitucin; pero si bien es ella la que legitima el ejercicio de la actividad reglamentaria, no es ella la que funda el poder del que depende dicha autoridad. Es por ello que hay que establecer la conclusin de que todo reglamento, aunque presuponga esencialmente una ley que vaya a ejecutarse, procede directamente, en definitiva de la Constitucin.17

Es la Constitucin misma, en efecto, la que por anticipado ha conferido al Ejecutivo los poderes que le son eventualmente necesarios a efecto de desempear los cometidos o de cumplir las rdenes que le sern impuestas por las leyes. Le confirmo estos poderes, dndoles el calificativo de poderes de ejecucin de las leyes, marcando claramente por ello que solo puede entrar en accin mediante un acto de voluntad previa del rgano legislativo, pero, bajo esta reserva, tuvo buen cuidado de investir por si misma al Ejecutivo de toda potestad de que pudiera necesitar, en cada circunstancia, para asegurar de las prescripciones legislativas. As, cuando el rgano legislativo da al Ejecutivo una orden o le encarga un cometido, no es de ningn modo indispensable y tampoco se concebira que el legislador tenga que comunicar al Presidente de la Republica, para la ejecucin de sus rdenes, una potestad que este posee ya. En caso, el Parlamento se limita a utilizar y hacer entrar en
tradicional de que el reglamento, por cuanto se tiene por contenido prescripciones generales, es un acto aparte, un acto de naturaleza legislativa.
17 Enderecho francs, pues, se deben a todos los decretos reglamentarios las observaciones que hace Jallinek, para le derecho alemn para caracterizar especialmente aquellas ordenanzas que califica como ordenanzas de ejecucin, entendiendo con ello nicamente aquellas ordenanzas que se producen como consecuencias de las leyes para desarrollar y completar las prescripciones: Las ordenanzas se basa en un poder que tiene su origen en la (op. Cit., 126). El fundamento jurdico se la ordenanza reside, no ya en la ley especial que ha de ejecutar, sino den el atribuido por la Constitucin misma al gobierno (ibid., p.378). No es el fundamento de la ordenanza sino nicamente su existencia y su eficacia lo que determina la ley especial de la que depende. (ibid., p. 379). Las ordenanzas suponen evidentemente una ley especial; sin embargo, se emiten en virtud de un poder reglamentario general anterior a ducha ley especial (ibid., p.381) Cf. Sobre el derecho pblico suizo, Guhl,op. Cit., p. 171: L ejecucin de las leyes (bajo forma de reglamentos) se produce como consecuencia de un aley de alaque depende, pero se realiza en viryud de un poder conferido por la Costitucion. De dondeGuhl concluye que hay que descartar la teora del reglamento fundado en un delegacin legislativa.

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Accin la potestad legislativa que ha recibido el jefe del Ejecutivo de la Constitucin misma, desde el principio. 18
18 Esto nos recuerda hasta cierto punto el trayecto seguido en Roma por varios senadoconsultos, el Macedonio, el Valleiano, el Trabeliano, para conseguir sus fines. O Estos senadoconsulto no tomaban por si mismos las medidas que deban de asegurar a realizacin de la voluntad senatorial, sino que se limitaban a recurrir a la actividad del magistrado, invitndole a hacer uso de los mejores que dependa de su propia potestad para alcanzar el fin deseado y definido por el Senado. Esto es ki que se desprende, por ejemplo, de la frmula del Valleiano: Arbitrari Senatum recte atque ordine facturos ad quos de ea in jure asitum erit, su dederint ut ea re sebatus voluntas servetur (fr. 2, I, Dig., as senatusconsultus Valleianum, XVI, 1). Como consecuencia de esta indicacin, las medidas dictadas por el pretor con objeto de satisfacer el deseo del Senado presentaban carcter de medidas pretorianas; las acciones o defensas creadas por el Edicto de conformidad con los postulados del Senado eran , no ya acciones o defensas civiles, sino acciones honorarias y excepciones. La situacin en hoy en da se encuentra el Ejecutivo como consecuencia de una ley que le ordena tomar medidas por va del reglamento, presenta verdaderas analogas con lo que acaba de decirse del pretor romano. Evidentemente, existe entre dos casos la gran diferencia de que el Ejecutivo moderno no posee de ningn modo potestad reglamentaria inicial que pueda compararse con el jus edicendi, que permita que el magistrado romano apoderarse de una cuestin de derecho para tratar de ella espontneamente. El jefe del Ejecutivo, en efecto, solo puede emitir prescripciones reglamentarias a consecuencia de un mandato o habilitacin contenidos en una ley. En este aspecto, el reglamento, y particularmente el reglamento de administracin pblica, no procede de un poder inicial del Ejecutivo, e incluso podra legitima en el sentido romano de la palabra, ya que acta en virtud y en ejecucin de una ley. Sin embrago, el ejecutivo no realiza acto de potestad legislativa. Pero, as como en Roma las medidas tomadas por ek magistrado de conformidad con los senadoconsultos anteriormente citados conservaban el carcter de medidas pretorianas, as tambin los actos reglamentarios emprendidos hoy por la autoridad ejecutiva de conformidad con una prescripcin de la ley no constituye en si sino actos de potestad ejecutiva, simples decretos, y no actos legislativos. En efecto, si bien presuponen esencialmente una ley que los promueve, y si, en este sentido, estn dominados por un principio de legalidad, por otra parte sin embargo resulta primordial observar que la ley que recurre al reglamento se funda en un texto de la Constitucin que confirmo al Ejecutivo el poder de ejecucin de las leyes, socavando as un poder que recibi el Ejecutivo de la Constitucin misma. La habilitacin concedida al Ejecutivo por un texto legislativo, con el objeto de confeccionar un reglamento, tiene exactamente por fin y por efecto el permitir o promover en su consecuencia una ejecucin de la ley; de modo que el acto reglamentario que se produce despees entra exactamente dentro de la frmula del art. 3 de la ley de 25 de febrero de 1975; vine a asegurar la ejecucin de las leyes2, realiza ejecucin. As pues, incluso aquellos reglamentos hechos en ejecucin de una ley que encargo al Presidente de la Republica estatuir por sus propios decretos respecto de determinada materia, no toman fuerza obligatoria de dicha ley, no han sido creados en virtud de una delegacin recibida por el legislador. Sino que, por mas que es condicionados por la ley, si la cual no hubiera podido dictarse espontneamente, estn creados en virtud del poder de ejecucin de las leyes que la

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misma Constitucin concedi a l Ejecutivo. Y por siguiente, en este sentido, el reglamento, en este sentido, e reglamento, incluso el de administracin pblica, se dicta, como en otros tiempos en Roma la actio, o la exceptio senatusconsulti, en virtud de un poder propios de su actor, sigue siento un acto ejecutivo, o sea un acto fundado en una competencia que el Ejecutivo pese como propia y que recibe, no ya del cuerpo legislativo, sino directa y nica-

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201. Resumiendo, todo esto viene a significar que la Constitucin misma da a la autoridad administrativa el poder de hacer todo aquello a que las leyes habrn de invitarla. Pero, puede objetarse, no se juega con las palabras al caracterizar de este modo el sistema de derecho francs referente al poder reglamentario? Una de dos: o se admite que el cuerpo legislativo es dueo de conferir por sus leyes al Presidente la competencia que va a permitirle formular reglas, que si dicha habilitacin solo podran dictarse por una ley formal, y entonces hay que reconocer francamente que esta atribucin de competencia se reduce, en el fondo, a una verdadera delegacin de potestad legislativa, 19 o, por el contrario, hay que atenerse al principios de la imposibilidad jurdica de las delegaciones legislativas, pero en este caso se opone a que se admita para el Parlamento una facultad ilimitada de encajar al jefe del Ejecutivo hacer que las Cmaras nunca pueden confiar al Presidente de tomar aquellas medidas que la Constitucin ha reservado normalmente a la legislacin. Este ltimo punto de vista es el de Esmein (Elments,5 ed., p. 518), Berthlemy (Trait, 7 ed., pp. 98ss. y Reuve politique et parlamentaire, vol.XV, pp. 322 ss.),as como de Jze (Reuve du droit public, 1908. P. 50 .;cf. E. Pierre, Trait de droit politique, electoral et parlamentaire, suplemento, n 51). Para justificar su doctrina a este aspecto, Esmein se apoya primeramente en la consideracin de que las leyes que prescriben su reglamento de administracin pblica se limitan a recurrir a poder de reglamentacin
mente de la Constitucin. Por ejemplo, cuando las cmaras remiten una cuestin a un reglamento de administracin pblica, puede decirse que por esta remisin conceden su poder al ejecutivo, no ya nicamente desde el punto de vista material, al abrirle un campo nuevo de actividad reglamentaria que comprende un nuevo objetivo a tratar por decretos, sino tambin desde le punto de vista formal, por cuantos sustituyen al empleo de la va legislativa, para el objeto de que se trata, el empleo de la va ejecutiva, y encargan a Ejecutivo que provea a la reglamentacin de dicho objeto por sus propios medios constitucionales, o sea por decretos fundados por su potestad subalterna de la ejecucin de las leyes. En una palabra, el Ejecutivo, al tomar las medidas ordenadas por la ley, realiza labor ejecutiva y no legislativa, lo mismo que en Roma, el magistrado, al obedecer el impulso de los senadoconsultos, creaba derecho honorario y no derecho civil. 19 Moreau (op.cit., p. 195) parece dar entender que entre ambas ideas, delegacin legislativa o determinacin por la ley de la competencia reglamentaria del Ejecutivo, no existe gran diferencia. DUguit (Trait, vol. II, pp. 459 ss.) indica, por el contario, considerables diferencias entre ellas, por ejemplo desde el punto de vista de la viabilidad del recurso por extralimitacin de atribuciones, el cual puede concebirse contra el reglamento hecho en virtud de una determinacin de competencia, mientras no se puede tener lugar contra el mismo reglamento hecho en virtud de una delegacin del poder legislativo. Por otra parte, sin embrago. Diguit reconoce (eod. loc) que las objeciones de orden constitucional suscritas contra la teora de la delegacin legislativa pueden oponerse con la misma fuerza a la idea de a determinacin de competencia.

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que el presidente ha recibido ya de la Constitucin; por consiguiente, no siendo el reglamento de administracin pblica sino el ejercicio del poder reglamentario actual del Presidente, no puede contener nada ms que los reglamentos presidenciales ordinarios y espontneos. Pero este autor saca argumentos, especialmente, de un principio que se ha alegado frecuentemente como una de las bases del derecho pblico francs: el principio de la separacin de los poderes constituidos. Bajo nuestras Constituciones nacionales y rgidas, los diversos poderes constituidos no toman su existencia y sus atribuciones ms que de la Constitucin misma. Solo existen en virtud de esta Constitucin, en la medida y en las condiciones fijadas por ella Por lo mismo que la Constitucin ha establecido poderes diversos y distintos y ha repartido entre diversas autoridades los atributos de la soberana, prohbe implcitamente, pero tambin necesariamente, que uno de esos poderes pueda ser descargado de su funcin en otro Esto sera sustituir momentneamente, por la duracin de la delegacin, una nueva Constitucin a la Constitucin existente (Revue politique et parlementaire, vol. I, p. 203). En otros trminos, el principio de la separacin entre poderes constituyentes y poderes constituidos no solamente presenta un obstculo como se ha dicho anteriormente, p. 541a que el cuerpo legislativo conceda a nadie una delegacin de potestad legislativa, sino que adems se opone a que el Parlamento pueda determinar a su grado, bien sea su propia competencia, bien sea la competencia de las dems autoridades creadas por la Constitucin. Que en Inglaterra el Parlamento puede hacerlo todo, se explica por la razn de que por encima de el no existe ni rgano constituyente que lo domine, no Constitucin rgida que lo encadene. Pero en Francia, donde las autoridades constituidas estn subordinadas a la Constitucin que las ha instituido y que ha fijado superiormente sus respectivas atribuciones, es inadmisible que el cuerpo legislativo, rgano constituido, se convierta en el repartidor de las competencias constitucionales, erigindose as en rgano constituyente. 202. No es ste el lugar de discutir en su conjunto la cuestin de la separacin del poder constituyente (ver respecto de esta cuestin nums. 447 ss., infra). Bastar con observar que la Constitucin no ha establecido en contra del cuerpo legislativo ninguna separacin de esta clase en lo que concierne a la determinacin de las competencias respectivas del Parlamento, cuando estatuye por va de reglamento. La argumentacin mantenida por Esmein seria decisiva siempre que la Constitucin francesa hubiera distribuido, entre el Parlamento y el jefe del Ejecutivo, las atribuciones legislativas o reglamentarias, y sobre todo si hubiera indicado aquellas materias que hubiese reservado especialmente al legislador. En este caso, es evidente que las Cmaras no podran ordenar al Presidente

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que reglamentara los objetos que no le haya hecho accesibles un texto constitucional, pues ello supondra, por parte del Parlamento, alterar el orden de las competencias establecidas por la Constitucin, y supondra tambin, por su parte, abrogarse un poder constituyente que no le pertenece. Pero uno de los signos caractersticos de la Constitucin francesa, precisamente, es el de no haber determinado ratione materiae la esfera de los dos poderes legislativo y reglamentario (ver nums. 121-123, supra); dicha Constitucin no delimita la legislacin y la administracin por su materia propia, sino nicamente por su grado de potestad respectiva, por cuanto la administracin slo puede ejercerse en ejecucin de las leyes; y adems, la Constitucin establece, a favor del cuerpo legislativo. Tal preponderancia sobre la autoridad ejecutiva, que esta ltima est obligada a conformarse con las leyes dictadas por las Cmaras y a ejecutarlas. Por lo mismo, la Constitucin se encuentra con que concedi al rgano legislativo una especie de poder constituyente, en el sentido de que le dejo libertad y potestad de regular por si mismo los cometidos del Ejecutivo. El Parlamento se convierte as en regulador de las competencias naturales de la autoridad administrativa, delegndole la Constitucin el cuidado de fijar legislativamente, en sus relaciones con el Ejecutivo, la esfera de intervencin y de accin respectivas de la ley y el reglamento. Por una parte, en efecto, el Parlamento es dueo de encargar al Presidente que haga un reglamento respecto a una materia cualquiera; y en efecto, al encargarle este reglamento, realmente concede al Presidente, en cierto sentido, una atribucin de competencia material; pero, sin embargo, no le delega potestad legislativa, y ello por razn de que la competencia que le confiere no ha sido reservada especialmente por la Constitucin al rgano legislativo. As pues, al invitar al Presidente a estatuir sobre tal o cual punto cualquiera, el cuerpo legislativo no mengua en nada su propia competencia constitucional, no delega nada en el Presidente, sino que se limita a habilitarlo. Por otra parte, es de observarse que estas atribuciones de competencia tienen su base de legitimidad en la Constitucin misma: por lo mismo, en efecto, que la Constitucin ha reducido la funcin reglamentaria del Presidente de la Repblica a una misin de ejecucin de las leyes, autoriza por anticipado y en cierto sentido hace suyas todas aquellas habilitaciones que el legislador pueda conferir al Presidente mediante una ley que le ordene hacer un reglamento. Se repite con demasiada frecuencia que Francia tiene una Constitucin rgida. Esto no es exacto. La constitucin francesa es actualmente en extremo lacnica para que se pueda hablar de su rigidez. En todo caso, falta completamente esta rigidez por lo que concierne a la determinacin de los objetos legislativos reservados exclusivamente al Parlamento. A este respecto es exacto hablar de Constitucin rgida en aquellos pases en

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que los textos constitucionales definen por si mismos los cometidos y los objetos de reglamentacin que deben quedar afectados en propiedad al rgano legislativo. La Constitucin de los Estados Unidos (cap. I, sec. 8) y la Constitucin federal suiza (arts. 84 y 85)20 contienen textos de este gnero. Las primeras Constituciones francesas (Constitucin de 1791, tit. III, cap. III, sec. 1; Constitucin de 1793; art. 54) enumeraban igualmente, de una manera expresa y detallada, las funciones legislativas y especificaban (Constitucin de 1791, loc. Cit., atr. 1) que la Constitucin delega e xclusivamente sus funciones en el cuerpo legislativo. Bajo tales condiciones, en realidad, el rgano legislativo no podra mediante una ley transferir a ninguna otra autoridad las competencias materiales que le han sido reservadas de este modo; se precisara, para este desplazamiento de competencias, un acto superior de nueva delegacin constituyente, o sea un procedimiento de revisin constitucional. Muy distinta es la situacin en el estado actual de la Constitucin francesa. Por el solo hecho de haberse abstenido de exigir una ley para tales o cuales materias ha dejado a las asambleas la suficiente holgura para confiar dichas materias a la regulacin del jefe del Ejecutivo. Al actuar as, las Cmaras no realizan ninguna transmisin de potestad legislativa, puesto que la esfera objetiva de esta potestad no ha sido definida por la Constitucin;21 no realizan tampoco una desclasificacin de materias, puesto que no hay clasificacin

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En un pas como Suiza, donde las asambleas no ejercen la potestad legislativa sino bajo reserva del referndum popular, parece haber an otro motivo para negarles la facultad de ampliar, mediante una ley, el campo de actividad reglamentaria del Consejo federal. Se ha hecho observar (Bossard, op. Cit., p. 173) que las ordenanzas del Consejo federal no se someten al referndum y que, por consiguiente, el recurrir a una resolucin reglamentaria del Consejo federal tendra por objeto, sustituyendo la ordenanza a la ley, eludir los poderes legislativos del pueblo. Pero se debe contestar con Burckhardt (op. Cit., 2 ed., p. 684) que la misma ley que habilita al Consejo federal cae bajo el efecto del referndum y que, por consiguiente, la extensin de competencia que pretende realizar a favor del Consejo federal no puede realizarse definitivamente sino mediante el voto favorable o, por lo menos, la ausencia de reclamacin del pueblo, que es, aqu como en todo lo dems, el rgano legislativo supremo y el dueo de las competencias. 21 La doctrina de Moreau respecto de este punto se compone de dos proposiciones, que no es fcil coordinar entre si. Por una parte sostiene dicho autor (op. Cit., ver especialmente p. 195) que la Constitucin no ha establecido clasificacin ni distincin entre las materias legislativas y las materias reglamentarias; y reconoce, por consiguiente, que el legislador es el que debe establecer esa clasificacin y efectuar la separacin entre el reglamento y la ley. Por otra parte, cuando el legislador remite una materia al reglamento de administracin pblica, Moreau ve en esta remisin una delegacin de potestad legislativa. Pero, en el momento en que la remisin se refiere a materias que no han sido clasificadas especialmente por la Constitucin dentro de la legislacin, no se puede decir que necesite una delegacin de poder legislativo. En estas condiciones, ni siquiera cabe la idea de delegacin, pues esta slo se concebira si las Cmaras, en vez de realizar un simple reparto de materias, trasladaran al Ejecutivo una competencia que, segn la Constitucin, les pertenecera como propia.

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Establecida superiormente por la Constitucin. Y por otra parte, el poder que tiene el Parlamento francs de determinar por sus leyes la competencia reglamentaria del Presidente se encuentra tambin reforzado por la disposicin constitucional que impone al Presidente la obligacin de asegurar la ejecucin de las leyes. Es interesante observar que el mismo Esmein ha tenido que reconocer incidentalmente lo acertado del punto de vista que acaba de exponerse. En su estudio sobre La dlgatio du pouvoir legislatif (Revue politique et palementaire, col. I, pp. 213218), dicho autor examina ciertas leyes que, por ejemplo en materia de enajenacin de dominios nacionales y en materia de estado de sitio, han conferido a la autoridad ejecutiva atribuciones que anteriormente, en virtud de leyes ms antiguas, correspondan al cuerpo legislativo. Se ha dicho que, al despojarse as en beneficio del jefe del Ejecutivo, el legislador haba hecho delegacin de su potestad en ste (Ducrocq,l Personnalit civile de Itat dapres les lois civiles et administratives de la France, p. 30). Pero Esmein critica con razn esta manera de caracterizar la devolucin de competencia hecha a la autoridad ejecutiva por las leyes de referencia; demuestra debidamente que esta devolucin no constituye de ningn modo una delegacin de poder legislativo, dando para ello la razn perentoria de que, en la poca en que se produjeron dichas leyes, las reglas de competencia referentes a la enajenacin de los bienes nacionales y al estado de sitio no eran constitucionales, sino simplemente legislativa siempre puede modificarse o abrogarse por una nueva ley. As pues, depende de las leyes atribuir al gobierno todas las competencias que no les han sido reservadas a esas mismas leyes por un texto de la Constitucin. Esta es la conclusin que se desprende de la demostracin proporcionada por Esmein. Pero entonces Cmo conciliar con esta demostracin esa otra afirmacin del mismo autor de que una ley, incluso para un objeto determinado, no puede conferir al poder ejecutivo el ejercicio de ningn derecho que entre dentro de las atribuciones del poder legislativo? (lments, 5 ed., p. 618). La verdad es que, actualmente, al callar la Constitucin, o poco menos, respecto a las materias reservadas a la competencia legislativa del Parlamento, tiene ste plena y entera libertad, o poco menos, 22 para ceder al jefe del Ejecutivo cualquiere especie de competencia reglamentaria.23

22. Hay que reservar solamente algunos asuntos, muy poco numerosos, tales como la amnista o la cesin de territorio para los cuales se ha visto anteriormente (p. 338, supra) que la constitucin de 1875 exige una ley. 23. Durante la guerra, el gabinete Briand se haba visto obligado a depositar ante las Cmaras un proyecto de ley, fechado el 14 de diciembre de 1916 y redactado as: Hasta la cesacin de las hostilidades el gobierno queda autorizado para tomar, mediante decretos dictados

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203. Por lo dems, la teora que le niega al Parlamento la facultad de remitirse al reglamento de administracin pblica respecto de cualquier materia tropieza con una objecin capital, que invalida toda la argumentacin en la que dicha teora se funda. Segn esmein, Berthlemy y Jze (loc. Cit., ver p. 545, supra), existen prescripciones que las Cmaras

tados en Consejo de ministros, todas aquellas medidas que, por adicin o derogacin de las leyes vigentes, sean aconsejadas por las necesidades de la defensa nacional en lo que se refiere a la produccin agrcola e industrial, maquinaria de los puertos, transportes, avituallamiento, higiene y sanidad pblicas, reclutamiento de la mano de obra, venta y reparto de mercancas y de productos y su consumo. Aada el proyecto: En cada uno de estos decretos podrn establecerse penalidades que se fijarn dentro de lmites que no pasen de seis meses de prisin y diez mil francos de multa. Se suscitaron contra dicho proyecto muy vivas objeciones, especialmente en el dictamen presentado el 29 de diciembre de 1916 en nombre de la comisin de la Cmara de Diputados encargada de efectuar el examen del mimo (ver el Journal officiel del 21 de enero de 1917, anexos, pp. 1858 ss.) Estas objeciones eran de dos clases. Se trataba primero de objeciones de orden poltico, sobre las cuales no deben insistirse aqu, por ms que parezcan haber ocupado lugar preponderante entre los mviles que incitaron a los miembros del Parlamento a acoger desfavorablemente la peticin del gobierno y finalmente a oponerse a dicha peticin. Desde el punto de vista poltico se reprochaba al proyecto del gobierno el aminorar notablemente el cometido de las Cmaras y el fortificar con exceso la potestad del Ejecutivo, por cuanto que ste iba a ser habilitado para estatuir por si mismo respecto de una serie de cuestiones, sin duda muy importantes y adems muy numerosas, cuya naturaleza haba de dar lugar por su parte a iniciativas y a medidas que podran desarrollarse, por va de decretos, en proporcionarse casi ilimitadas. A este respecto se puede asegurar que hubieran sufrido las Cmaras, si no respecto al control, al menos por lo que se refiere a la iniciativa y a la decisin, un considerable desposeimiento de hecho. Est claro que disco desposeimiento no poda serles impuesto contra su grado. El Parlamento es el dueo absoluto de toda ley que entrae autorizaciones de este gnero. En qu medida ser conveniente, especialmente en tiempo de guerra, que las Cmaras autoricen al Ejecutivo para tal o cual categora de decisiones o prescripciones? Esta es, en el estado de la Constitucin francesa, una cuestin de apreciacin poltica, y sobre todo de confianza, de la que slo el Parlamento es juez soberano. Pero, adems de estas objeciones polticas, el dictamen anteriormente citado formulaba, contra el proyecto de autorizacin, argumentos de orden jurdico y constitucional que gravitaban alrededor de la afirmacin de que la adopcin de semejante proyecto hubiera constituido una violacin formal de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875 (ver en este sentido Barthelemy, Revue politique et parlementaire, 1917, col. XCI, pp. 8 ss.). Ahora bien, se puede contestar a dicha afirmacin que desconoce los principios esenciales y, adems, el genio propio de la Constitucin de 1875. Toda la argumentacin dirigida por el dictamen contra la demanda de autorizacin proviene de la idea de que la concesin de esta autorizacin por las Cmaras hubiera constituido jurdicamente una delegacin del poder legislativo en provecho del Ejecutivo para las materias a que se refera el proyecto gubernamental, esas materias, en principio, slo podan haber sido

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tratadas por una ley. Partiendo de esta observacin, el relator no duda en calificar, en diferentes ocasiones, como decretos-leyes aquellos actos de reglamentacin que, como consecuencia

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no pueden abandonar a la potestad reglamentaria, porque, dicen los autores citados, esas prescripciones quedan rigurosamente dentro de la esfera de la legislacin, sin que jams puedan salirse de ella. As, si una ley encargara al Presidente de dictar prescripciones de ese gnero, dicha ley sera sin duda inconstitucional, y por consiguiente, el decreto hecho en.

de la autorizacin proveniente del Parlamento, hubieran podido dictarse sobre los diversos asuntos enumerados en el proyecto; y hasta establece una similitud entre estos decretos-leyes y aquellos que durante algunos interregnos del derecho constitucional, fueron dictados en Francia en 1848, en 1851-52 y en 1870-71, por gobiernos circunstanciales, que acumulaban los poderes legislativo y ejecutivo; en una palabra, sostiene que la habilitacin solicitada por el gabinete Briand con el objeto de ampliar el poder presidencial de reglamentacin hubiera tenido por efecto establecer, para la duracin de la guerra, dos autoridades legislativas; una, el Parlamento, que continuara legislando en la forma prevista por la Constitucin de 1875, y la otra, que hubiera sido el Ejecutivo, estatuyendo por va de decreto, si bien decretos autorizados, pero que no hubiera sido el Ejecutivo, estatuyendo por va de decreto, si bien decretos autorizados, pero que no hubieran dejado de ser, ratione materiae, decretos-leyes. Pero, contina diciendo el dictamen, es indiscutible que semejante delegacin de potestad legislativa y tal dualismo de autoridades llamadas a legislar son inconciliables con los principios fundamentales del derecho pblico francs. Por una parte, los conceptos que desde 1789 se resumen en la idea de soberana nacional excluyen de modo absoluto toda posibilidad de delegacin de competencia realizada por un rgano constitucional a favor de otra autoridad (ver n 199, supra). Por otra parte, el art. 1 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875 especifica que el poder legislativo es conferido y reservado a las Cmaras; nicamente stas constituyen el rgano de la legislacin; para derogar este texto e instituir, junto a las Cmaras, una segunda autoridad legislativa, no poda ser suficiente una simple ley, sino que hubiera sido necesaria una revisin propiamente dicha de la Constitucin. E incluso semejante dualidad, aunque se hubiese realizado por va constituyente, hubiera presentado en la prctica numerosos peligros, pues el paralelismo de las competencias legislativas slo hubiera suscitado entre el Parlamento y el Ejecutivo graves conflictos, en el caso en que esas dos autoridades no hubieran estado de acuerdo sobre la regularidad y la oportunidad de las medidas tomadas en forma de decretos con el valor de leyes. La infranqueable dificultad que hubiera habido, en ese caso, para conciliara la competencia legislativa del Ejecutivo con la preponderancia general, y particularmente con la preponderancia legislativa normal del Parlamento, hubieran engendrado fatalmente el caos y la anarqua. El proyecto de ley presentado por el gobierno no tropezaba, pues, nicamente con imposibilidades jurdicas, sino que la aplicacin de sus disposiciones hubiera encontrado tambin, en la prctica, impedimentos que hubieran hecho irrealizable su funcionamiento. As razona el dictamen. Pero realmente, los argumentos jurdicos que invoca, con una vehemencia acrecentada por preocupaciones polticas claramente confesadas, no responden a los textos positivos de la Constitucin de 1875, ni sobre todo al rgimen de reparto de las competencias que se desprende actualmente de dichos textos. El relator de la Cmara de Diputados razona como si la Constitucin hubiera determinado en forma de principios las materias que constituyen el objeto especial de

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virtud de esa ley careciera a su vez de valor (en este sentido ver especialmente Berthlemy, Revue politique et parlementaire, vol. XV, p. 324). Pero es conveniente contestar que ni los tribunales administrativos, ni los tribunales judiciales tendran competencia para conocer de esta clase especial de ilegalidad. Razn de ello es que, en el sistema del derecho

a consecuencia y en virtud de una ley. En cualquier materia, la iniciativa y el primer impulsa han de proceder del Parlamento; tal es la condicin primordial que domina toda la actividad reglamentaria del Ejecutivo. Pero, cumplida esta condicin, puede a su vez el Ejecutivo estatuir en todas aquellas materias para las cuales recibi autorizacin legislativa, ya que, desde el punto de vista materia, la Constitucin no establece ninguna restriccin a su facultad de accin (ver n 196, supra). En este primer aspecto, el proyecto gubernamental no lesionaba de ningn modo la constitucional de 25 de febrero de 1875. Bien es verdad que, segn dicho texto, la potestad de legislar slo reside en las Cmaras, pero el art. 1 debe completarse inmediatamente con el art. 3 in fine de la misma ley, del que resulta que el poder reglamentario, con tal de que se produzca en ejecucin de una ley, es en si mismo, en cuanto a su materia eventual, ilimitado. Desde el punto de vista material no se puede, pues, afirmar que la concesin de la autorizacin pedida por el gobierno a las Cmaras hubiera implicado de ningn modo una delegacin de poder legislativo, sino que la peticin contenida en el proyecto de ley estaba, por el contrario, totalmente conforme con el mecanismo constitucional establecido por la ley de 25 de febrero de 1875. Pero junto al punto de vista material est el punto de vista formal. Deber decirse, en este segundo aspecto, que la demanda de autorizacin dirigida a las Cmaras implicaba una delegacin de poder legislativo? Tampoco. En principio, la habilitacin concedida por una ley al Ejecutivo, con objeto de permitirle estatuir por si mismo respecto de una materia determinada, por otra parte, sea la que fuere esta materia y sean tambin las que fueren la naturaleza y la extensin de las medidas que pudieran ser decretadas en virtud de la habilitacin, no puede originar en la persona del Presidente de la Repblica ningn derecho de potestad legislativa ni ninguna cualidad de legislador. Es este un extremo que se deduce claramente del art. 1 de la ley de 25 de febrero de 1875. Se habr podido atribuir a este texto diversas significaciones, pero de todos modos significa que nicamente las Cmaras pueden crear una ley en el sentido formal de la palabra. Si bien el art. 1 no reserva ninguna materia a las Cmaras, como dependiendo exclusivamente de ellas, por lo menos les reserva, de una manera absoluta y rigurosa, la potestad orgnica de hacer acto de legislacin. nicamente el acto hecho en forma legislativa por el Parlamento posee las propiedades formales que son el signo especifico de la ley en el derecho pblico francs. De la combinacin del art. 1 con el art. 3, que confiere el Ejecutivo la facultad ilimitada para hacer reglamentos en ejecucin de las leyes, se deduce, pues, que las Cmaras pueden perfectamente habilitar al Presidente de la Repblica para dictar decretos reglamentarios respecto a todas clase

la competencia legislativa. Esto es olvidar que, desde este punto de vista material, la Constitucin de 1875 no es una constitucin rgida, sino, por el contrario, una Constitucin de notable flexibilidad. No define a la esfera de actividad reguladora que corresponde relativamente al Parlamento y al Ejecutivo por un principio de competencia delimitada ratione materiae, sino que la define nicamente por un principio formal de subordinacin de una de las autoridades a la otra, en el sentido de que no puede actual el Ejecutivo si no es a consecuencia y en virtud de una ley.

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de materias; pero existe una habilitacin que no puede conferir: la de dictar un reglamento que adquiriera el valor y la fuerza constitucional propios de la ley. El acto mediante el cual emite el Ejecutivo prescripciones reguladoras en ejecucin de una ley de autorizacin, pues de ningn modo puede ser un acto legislativo, lo mismo desde el punto de vista formal que desde el punto de vista material; por su forma, por las condiciones en las cuales interviene, y sobre todo por su origen orgnico y por la fuerza constitucional que deriva de este ltimo, solo es un puro acto ejecutivo, un decreto propiamente dicho, un decreto que no vale como ley, que no posee ninguna de las virtudes caractersticas

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pblico Francs, no corresponde a los tribunales apreciar la constitucionalidad de los actos del cuerpo legislativo. Ahora bien, segn la observacin muy acertada de un autor (Raiga, op. Sit., pp 272 ss.), la decisin de justicia que viniera a impugnar la regularidad de una medida reglamentaria autorizada por una ley formal no vendra a ser nada meinherentes al acto legislativo. Especialmente no podra, en lo que por venir, obligar al legislador, o sea al Parlamento, que siempre ser dueo de recoger, para tratarlo en forma de ley, aquella materia respecto de la cual haba habilitado el Ejecutivo para una accin reglamentaria y que conserva, igualmente el poder de dictar medidas legislativas que habrn de primar sobre los reglamentos ya hechos por el ejecutivo en virtud de una habilitacin anterior. Con manifiesto error, pues, el dictamen presentado a la Cmara de Diputados aplica a los actos reglamentarios para los cuales se peda al Parlamento una autorizacin, el nombre de decretos-leyes. Accediendo a la habilitacin pedida, el Parlamento no hubiera sido substituida de ningn modo por el Ejecutivo como orgnico de legislacin, sino que solo hubiera puesto en movimiento el poder que le corresponde al ejecutivo en virtud de la misma legislacin, sea el poder de ejecucin de las leyes. No hubiera existido en esto ninguna delegacin de potestad legislativa. El Parlamento, cuando cede, a favor del Ejecutivo, una materia por reglamentar, no delega por ello la potestad legislativa en el Presidente de la Repblica, as como la Asamblea Nacional no ha delegado en las Cmara la potestad constituyente cuando por la ley de revisin de 14 de agosto de 1884 pronuncio la desconstltucionalizacin de los Arts. 1 a 7 de la ley de 24 de febrero de 1875 referentes al Senado, destitucionalizacin que tuvo por efecto colocar toda la materia de la organizacin del Senado dentro de la competencia legislativa ordinaria de la Cmara. As como la ley orgnica sobre elecciones de Senadores, que a consecuencia de dicha extensin de la competencia material del Parlamento fue dictada el 9 de diciembre de 1984 no fue sino una ley pura y simple desprovista de todo carcter constituyente, por ms que haya estatuido sobre un objeto que, hasta 1884 dependa de la competencia constituyente asi tambin los actos reglamentarios provenientes del ejecutivo, en consecuencia y en virtud de una ley de habilitacin solo constituyen simples decretos a los cuales de ningn modo se el puede dar el nombre de actos legislativos o decretos-leyes. Este es un punto que , para los reglamentos de administracin pblica, ha sido admitido desde hace mucho tiempo por la doctrina, y despus de 1907; incluso cuando los reglamentos de esta clase estn autorizados, por la ley en virtud de la cual han sido dictados, a estatuir sobre cuestiones que anteriormente solo podan tratarse por la va legislativa, se ha reconocido sobre cuestiones que anteriormente solo podran tratarse por va legislativa, se ha reconocido que no poseen otro carcter que el de decretos ejecutivos. El hecho de que, segn el proyecto de ley de 14 de diciembre de 1916, las prescripciones reglamentarias que deban dictarse en inters de la defensa nacional haba de ser actos acordados en consejo de ministros, nada cambia en esta situacin. Es, por otra parte, lo que especifico el mismo proyecto de ley, al decir que las medidas a adoptar se tomaran mediante decretos, y acabamos de ver las razones que demuestran la perfecta correccin de esta denominacin. De las observaciones que preceden se desprende la consecuencia de que no es exacto afirmar como lo hizo el dictamen sobre el proyecto de leyque la habilitacin solicitada de las cmaras hubiera tenido por efecto suscitar conflictos agudos e insolubles por el Parlamento y el Ejecutivo, erigidos ambos en autoridades legislativas paralelas y rivales. No hubiera podido producirse en este caso verdadero conflicto, en el sentido jurdico y constitucional de esta palabra, pues no existe en el sistema del proyecto de ley un verdadero dualismo de rganos legislativos. Incluso despus de la concesin de la autorizacin pedida, el parlamento hubiera conservado el solo esta potestad inicial, primordial y preponderantemente, propia del rgano

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nos que la crtica y la impugnacin de la validez misma de dicha ley. Es este un punto evidente. Que puede el Consejo, de Estado anular por causa de extralimitacin de atribuciones el reglamento presidencial, incluso prescrito por una ley, cuando este reglamento ha ido mas all del lmite de las habilitaciones que dicha ley otorgaba al Presidente, ello se justifica

legislativo; por una parte, los decretos tomados de defensa nacional se hubieran basado en su voluntad primera, puesto que hubieran sido tomados en virtud de su autorizacin legislativa, y por otra parte, el Parlamento hubiera tenido siempre la libertad de revocar la autorizacin por una nueva ley que sealara un plazo para el ejercicio de los poderes conferidos anteriormente. En cuanto al gobierno, en sentido inverso, hubiera quedado en su lugar subalterno de autoridad ejecutiva. No solamente no hubiera actuado sino en ejecucin de la ley que lo haba habilitado; no solamente, tambin, los decretos que se citaban por razn de la habilitacin hubiera quedado sometidos al control y a la apreciacin parlamentaria, ejercindose por va de interpelacin, con todas las eventualidades que entraa esta ltima, son que tampoco estos decretos hubieran podido, ni imponerse al legislador en el futuro, ni entrar en rivalidad con las leyes futuras, por lo mismo que la ley hubiera conservado siempre esa superioridad esencial e irresistible por la que prima y abroga los actos que slo tienen cualidad de decretos, cada vez< que se halla en contradiccin con ello (cf. Berthlemy, loc. Cit., p.9). No puede, pues, tratarse de un verdadero dualismo legislativo, ni de un conflicto propiamente dicho entre leyes y decretos. Los decretos siempre han de ceder ante las leyes. Y por ello las Cmaras tienen siempre la seguridad de decir la ltima palabra. Particularmente la concesin de la administracin para regular tal o cual asunto no puede significar que se obligue a no legislar en un sentido que pudiese contrariar las medidas ya tomadas por los decretos autorizados. Por lo tanto es imposible aceptar, con respecto a este punto, la doctrina del dictamen antes citado, el cual, despus de haber caracterizado a al habilitacin como una delegacin de potestad legislativa, sostiene que dicha habilitacin constitua al menos una ratificacin anticipada. Esta ltima afirmacin es ciertamente errnea desde el punto de vista jurdico. Bien pueden las Cmaras autorizar decretos que establezcan cambios o derogaciones en la legislacin preexistentes, pero ningn caso ni bajo ninguna forma pueden conferir a dichos decretos la potestad de tener en jaque o simplemente de hacer concurrencia a las leyes por venir. La preponderancia del Parlamento, por consiguiente, excluye todo dualismo o conflicto de competencia. Tambin en este ltimo aspecto es evidente que los decretos dictados en virtud de habilitaciones legislativas, por amplias que sean estas, no pueden en ningn grado considerarse como decretos-leyes. El rgimen de los decretos- leyes supone ante todo, como en 1848, en 1851 y en 1870, la ausencia de Constitucin regular, as como la ausencia de cuerpo legislativo superior al gobierno, e implica, por consiguiente, la acumulacin en manos de una autoridad nica de los poderes ejecutivos y legislativos, o mejor dicho, tiene por efecto abolir la distincin entre ambos poderes (ver en ese sentido p. 328, supra). La caracterstica de este rgimen es que la autoridad nica, investida de esos plenos poderes, es capaz a la vez de extender por su sola voluntad, su competencia material a todos aquellos objetos o asuntos sobre los cuales pretende dictar reglas, y adems conferir a dichas reglas, formuladas mediante decretos una fuerza formal igual a la que tienen las leyes en su rgimen constitucional normal, de donde proviene entonces el nombre de decretos-leyes, que significa sobre todo que entre los decretos y las leyes no existe ya diferencia realmente esencial. Muy distinto hubiera sido la situacin que hubiese resultado al conceder las Cmaras los poderes solicitados por el gabinete Briand. El punto capital que debe observarse aqu es que esta consecucin, al producirse bajo el imperio de la Constitucin de 1875 y de conformidad con las disposiciones

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Fcilmente a causa de que la anulacin, en este caso, se refiere exclusivamente al acto presidencial y no a la ley que origino dicho acto. Pero cuando el reglamento se ha mantenido dentro de los lmites fijado por la ley que ejecuta, si pudiera el Consejo de Estado anular el decreto presidencial por meterse en una esfera que est fuera de la potestad regladel art. 3 de la Ley constitucional de 25 de febrero de 1875, hubiera tenido por efecto, de ningn modo, eliminar el Parlamento o dejarlo fuera de funciones. Ya a este respecto es indiscutible que los decretos que habran surgido en virtud de los poderes concedidos no hubieran podido calificarse como leyes: desde el momento en que el Parlamento subsista. l solo hubiera conservado la potestad de hacer las leyes propiamente dichas. Adems, los decretos citados slo hubieran podido ser, en si, actos ejecutivos, puesto que hubieran sido dictados en virtud de una autorizacin legislativa, o sea en ejecucin de una voluntad previa del Parlamento. El ejercicio del poder reglamentario, en esas condiciones, solo hubiera sido la aplicacin del derecho comn, y el principio constitucional por el cual nicamente el Parlamento regula las competencias reglamentarias, hubiera permanecido intacto. Finalmente, la concesin de la habilitacin hubiera dejado subsistir ntegramente, para lo por venir, la superioridad indeleble del Parlamento; y por ello an, se hubiera mantenido intacta la distincin jerrquica entre ambos poderes y ambas clases de actos: los legislativos y los ejecutivos. Por muchos esfuerzos que se hagan para establecer, por razn de la materia, un acercamiento entre las leyes y los decretos dictados a consecuencia de autorizaciones legislativas, existe una consideracin decisiva que se opone a que estos ltimos puedan caracterizarse como actos de esencia legislativa; no son sino simples decretos, en razn de que su destino permanece siempre subordinado a las voluntades legislativas de un Parlamento, que es siempre en suma el dueo supremo, no pudiendo posteriormente el Ejecutivo, sean las que fueren sus habilitaciones actuales, eludir ni desconocer sus manifestaciones de superioridad. Finalmente, pues, cuando se formula la cuestin del alcance de la habilitacin en el terreno de los principios jurdicos, hay que sacar la conclusin de que el Parlamento, al habilitar al Ejecutivo, no hace dejacin de ninguna de sus prerrogativas, no abdica en nada de su potestad legislativa, y aunque lo quisiera, por lo dems, no podra despojarse de sus supremaca. Por otro lado, sin embargo, es necesario admitir que por la concesin de semejante habilitacin manifiesta el Parlamento la intencin de asegurar al Ejecutivo, de hecho, cierta libertad de accin. Sin dejar de reservarse la preponderancia que les pertenece esencialmente, no podran las Cmaras, cuando conceden al gobierno autorizaciones ms o menos amplias, prepararse al mismo tiempo y por anticipado a contrarrestar su obra. Junto a la cuestin de derecho puro, existe en todo esto una cuestin poltica que se origina por hecho de que la concesin de una amplia autorizacin, como la que se pidi en el proyecto de ley de 14 de diciembre de 1916, hubiera implicado por parte de las Cmaras un verdadero espritu de conciliacin, de acomodamiento y, para decirlo todo, de desprendimiento consentido, constitucionalmente al menos. La Constitucin de 1875 se mostr muy flexible, por cuanto le dej al Parlamento la facultad de extender a voluntad y de un modo casi ilimitado la competencia reglamentaria del Ejecutivo. Pero la Constitucin de 1875 se mostr muy flexible, por cuanto le dejo al Parlamento la facultad de extender a voluntad y de un modo casi ilimitado la competencia reglamentaria del Ejecutivo. Pero la Constitucin de 1875 exige tambin, para el manejo de su sistema orgnico, una gran flexibilidad mutua de disposiciones de espritu y de habilidad en las relaciones entre el gobierno y las Cmaras. Corresponde a las Cmaras apreciar, segn las circunstancias, la medida en que puede convenir tratar por decretos tal o cual cuestin que el gobierno parece ms particularmente apto a regular por si mismo. Recprocamente, incumbe al gobierno, investido de semejantes autorizaciones, mantenerse dentro de una lnea que est conforme con lo que esperan las Cmara y poder encontrar medidas que obtengan su aprobacin. Por encima de todo, la realizacin del sistema de habilitaciones, tal como se

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mentara, ahora la anulacin alcanzara a la ley misma en la que dicho decreto se funda, implicando as, para la justicia administrativa, el poder de estatuir respecto de la validez de un texto legislativo y de enfrentara con la voluntad formal del legislador. En Estados Unidos, las cortes de justicia poseen este poder, y es ste uno de los aspectos bajo los cuales se afirma el carcter "rgido" de la Constitucin de los Estados Unidos. En esto, el sistema norteamericano es perfectamente coordinado. As como la Constitucin determina la esfera que pertenece como propia a la legislacin, as tambin asigna al poder de las asambleas ciertos lmites de los cuales stas no deben salirse, y esas limitaciones se sancionan por la institucin del control judicial respecto a la inconstitucionalidad de las leyes. En Francia no existe este control, demostrndose con ello precisamente que Francia, en este aspecto, no tiene una Constitucin rgida. Por lo dems, los diversos elementos del sistema francs referentes a la extensin de la potestad legislativa se encadenan tan lgicamente como los elementos correspondientes del sistema norteamericano, slo que en el sentido de la no rigidez, es decir, de la libertad de accin casi ilimitada del Parlamento. En estas condiciones, de nada sirve sostener, con los autores antes citados, que las leyes no pueden aumentar, mediante habilitaciones especiales, la esfera natural y propia de la funcin reglamentaria. Aun cuando la doctrina de dichos autores tuviera fundamento en principio, carecera de utilidad prctica, ya que carece de sancin constitucional.24
halla fundado por la Constitucin de 1875, implica que posee el gobierno, en grado suficiente, la confianza del Parlamento. La cuestin de saber hasta qu punto podr llegar esta confianza no depende de las teoras jurdicas. Desde el punto de vista jurdico basta haber demostrado que en la Constitucin de 1875 nada se hubiera opuesto a la adopcin por las Cmaras del proyecto de ley presentado en diciembre de 1916 por el ministerio Briand. 24 Por amplias que sean las habilitaciones conferidas al Ejecutivo por las leyes, parece al menos que, por principio mismo, las Cmaras no pueden llegar hasta autorizar al Presidente de la Repblica para que modifique por decreto disposiciones enunciadas por el acto constitucional, y por consiguiente tampoco deben poder habilitarlo para derogar un texto de la Constitucin. No sin sorpresa se observa, en Suiza, la afirmacin de una doctrina en contrario entre los considerandos emitidos por una resolucin de la Corte penal del Tribunal federal de 14 de diciembre de 1915, con ocasin de una demanda en virtud de la ordenanza del Consejo federal de 2 de julio de 1915 "sobre la represin de los ultrajes contra los pueblos, jefes de Estado y gobiernos extranjeros". Esta ordenanza es una de aquellas, muy numerosas (podr encontrarse relacin de las mismas, hasta el mes de febrero de 1917, en Hoerni, De Vtat de ncessit en droit public federal suisse, tesis, Ginebra, 1917, pp. 203 ss.), que fueron formuladas por el Consejo federal con motivo de los acontecimientos o de las exigencias de la guerra y que se fundaron en lo que se llam en Suiza los "plenos poderes", conferidos al Consejo federal por resolucin de la Asamblea federal de 3 de agosto de 1914. El art. 3 de esta resolucin especifica que "la Asamblea federal concede poder ilimitado al Consejo federal para tomar todas aquellas medidas que sean necesarias para la seguridad, la

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integridad y la neutralidad de S u i z a . . . " . Para la aplicacin de la ordenanza de 2 de julio de 1915, el Tri-

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204. No es de extraar, pues, que la Constitucin de 1875 se haya desarrollado , de hecho, en el sentido de que las Cmaras tengan libertad,

bunal superior se vio as llevado a apreciar el alcance de la resolucin inicial misma de 1914, f mpn lilimente a examinar si la Asamblea federal haba podido autorizar al Consejo federal pitin lilii'iiise de las reglas constitucionales que en tiempos ordinarios se imponen a la observancia de las autoridades". La resolucin de la Corte penal federal declara que "no hay Hllil" dr que, cuando a consecuencia de circunstancias excepcionales, el Consejo federal queda Mli'Ni'f.ndii dr tomar todas las medidas e xcepcionales necesarias para el bien pblico amena-Mil". podra quedar obligado por la Constitucin en esta labor indispensable". Por lo Imiln, Invoca ante todo el Tribunal federal la necesidad de evitar los peligros que puedan lliHiAiir al bien pblico. La resolucin de 3 de agosto de 1914, en efecto, tuvo por objeto asegurar. como expresa su artculo 3, el mantenimiento de la seguridad y de la neutralidad lfl |ik v fu autorizado el Consejo federal, de un modo ilimitado, a tomar las medidas adef m\n n la realizacin de dicho fin. Las exigencias de la salvacin del pas, pues, deben tener llMliliii'" sobro cualquier otra consideracin. Si las circunstancias hacen indispensables medimrrprionales concedidas fuera o en contra de las prescripciones constitucionales, el inters drl KHIIIIIII deber prevalecer sobre el respeto a la Constitucin, y la resolucin anteriormente dlmlM del Tribunal federal aade incluso que, en esta va extra o anticonstitucional, "es eviftriiti'tiii'ntr. imposible obligar al gobierno a pararse en un punto determinado, si la salvacin lM puH rxipe que vaya ms all". En el fondo, toda esta argumentacin gira alrededor de la IIIHI que lia sido expresada en numerosas ocasiones por la frmula brutal de " la necesidad no iMinniT leyes". Y no hay ms remedio que reconocer, en efecto, en el terreno de las realidades |irni'li<'iis. que en ciertas circunstancias la gravedad de los intereses nacionales en peligro no |ii<riiiilr a los gobiernos atenerse al respeto absoluto de los principios jurdicos, aunque stos fumen de orden constitucional. As que no se acostumbra, en esos momentos, recurrir a los JHHHIHS para consultarlos respecto de la legitimidad de las medidas que deban tomarse. Pero I r formula esta cuestin de legitimidad en el terreno del derecho propiamente dicho y en Mlr terreno especial es en el que debe ser examinada, cuando se formula ante una autoridad Jlirlmliccional, como la Corte de Lausana, se hace muy difcil suscribir el razonamiento adoptados por el Tribunal federal. Este razonamiento no podra sostenerse en Francia, donde sin embargo, en el fondo, basta ipir (Mincuerden las voluntades de ambas Cmaras para que la revisin sea posible e incluso tenga seguridad de realizacin. Pero la tesis del Tribunal federal suscita una objecin mucho III/IM fuerte an, en lo que concierne a Suiza, ya que es un principio, en este pas, que la Conslltiicin. sque debe su perfeccin original a la sancin popular, no puede retocarse o modificarse de ese modo, sino con el concurso y mediante la aprobacin del cuerpo de los ciudadanos. Bien es verdad que se ha alegado que las resoluciones mediante las cuales la Asamblea leilmil autoriza al Consejo federal a tomar, excepcionalmente y durante un perodo de crisis, medidas que deroguen la Constitucin, no tienen por efecto modificar intrnsecamente esta ultima, sino que slo suspenden momentneamente su imperio. Sin embargo, es conveniente nbttervar que esta suspensin momentnea implica, en

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el fondo, un cambio introducido en el urden constitucional vigente; este orden constitucional se encuentra ignorado por cierto tiempo, n decir, dentro de cierta medida y, por consiguiente tambin, en parte. El acto que viene a impender la Constitucin equivale tambin al acto que opera una revisin parcial; ambos artos son de la misma naturaleza, y suponen en su autor el mismo poder, pues la idea de revisin parcial se halla realizada lo mismo cuando los textos constitucionales son objeto de una mmpensin de funciones por una duracin ilimitada que cuando uno de ellos es reemplazado por un nuevo texto. Tocar a la fuerza superior de la Constitucin en el tiempo es tambin

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en todas materias, para atribuir competencia al reglamento llamado administracin pblica. El mismo hecho de que este desarrollo haya po-

lesionarla parcialmente (cf. Bossard, op. cit, pp. 137 ss.). Ahora bien, segn los arts. 121 f 123 de la Constitucin suiza, el acto constitucional es intangible en contra de la Asamblea federal en el sentido de que la revisin del mismo, incluso parcial, no puede llegar a WUS perfecta sino cuando ha sido aceptada por la mayora de los ciudadanos. Ningn texto de lt. Constitucin federal prev, incluso en caso de necesidad excepcional, la posibilidad de otfO procedimiento para cambiar nada en el rgimen constitucional existente. As, si es incapai la Asamblea federal de modificar la Constitucin o de derogar momentneamente sus pre> cripciones. cmo concebir jurdicamente qua haya podido habilitar al Consejo federal para ejercicio de un poder que ella misma no posee Estas objeciones de orden orgnico y en cierto sentido tcnico pueden presentarse bajo una segunda forma que las hace aun ms apremiantes. En una democracia como Suiza, la doctrina que le presta a la Asamblea federal, y subsidiariamente al Consejo federal, el poder de librarse momentneamente del respeto a las reglas constitucionales no tropieza nicamente con el texto de la Constitucin, como se acaba de ver, sino que adems parece inconciliable con el espritu de esta ltima, es decir, con los principios, las tendencias y las tradiciones que forman la base misma de todo el rgimen constitucional. Tanto desde el punto de vista jurdico como desde el punto de vista poltico,' la caracterstica y la condicin esencial de la democracia es que en ella sea el pueblo el rgano supremo del Estado, y esta supremaca orgnica del pueblo se manifiesta especialmente en el hecho de que la Constitucin no puede' crearse ni revisarse sin la intervencin y el asentimiento del cuerpo de los ciudadanos; por lo menos la sancin del pueblo es indispensable para la perfeccin de cualquier operacin de orden constitucional. En Suiza, el espritu democrtico del rgimen constitucional se desprende especialmente del hecho de que, hasta en lo que concierne a las Constituciones particulares de los cantones, la Constitucin federal (art. 6) exige que se sometan a la aceptacin formal del pueblo cantonal y que sean ratificadas por ste. As, la Constitucin forma, en la democracia helvtica, la ley popular por excelencia, aquella en efecto por medio de la cual limita el pueblo la potestad de sus gobernantes y que determina en el Estado, por consiguiente, la esfera de accin reservada, en cuyo interior nada puede ser emprendido sin el concurso de la voluntad popular. Incluso en la democracia suiza se concibe que la Asamblea federal haya podido ser habilitada por la Constitucin (art. 89 y ley federal de 17 de junio de 1874, arts. 1 y 2') para sustraer por medio de una declaracin de urgencia algunas de sus resoluciones generales a la eventualidad de una peticin de votacin popular; pero lo que es admisible para las simples resoluciones no se concibe ya para las decisiones que tienen alcance constituyente. Qu se dira de un Estado monrquico en que las asambleas elegidas emitieran la pretensin de modificar o suspender la Constitucin fuera de toda intervencin del monarca? Se dira con razn que semejante iniciativa de las asambleas, por lo mismo que lesiona a la ms esencial de las prerrogativas del monarca, viene a socavar los fundamentos mismos de la monarqua. Otro tanto puede decirse de la resolucin antes citada mediante la cual admite el Tribunal que la Asamblea federal poda sustraer al Consejo federal del respeto a las reglas constitucionales vigentes en la Confederacin. Por cuanto dicha resolucin concede a las autoridades federales la facultad de derogar la

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Constitucin evitando toda consulta popular, introduce en la democracia suiza una innovacin que no tiende a nada menos que a modificarla esencialmente e incluso a destruirla, ya que substituye, en un punto capital, el rgimen del gobierno popular directo por el principio del gobierno representativo. Pero esto no es todo. La innovacin que resulta de la jurisprudencia del Tribunal federal no solamente altera el equilibrio democrtico de Suiza, sino que adems rompe otro equili-

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dido reulizarse sin obstculos basta para probar que la Constitucin, a rale respecto, no ha limitado la potestad del rgano legislativo. Esta es,
brio, mo menos esencial en dicho pas, y que es aquel que se halla establecido en l por los tMliix constitucionales y por un largo pasado histrico entre la Confederacin y los cantones. Un rcelo, la Constitucin federal no solamente se basa en la voluntad popular, sino que tambin loma su origen en la voluntad de los cantones y depende esencialmente de esta ltima. Hi'dijii lim trminos del art. 123, ninguna modificacin, ninguna lesin puede hacerse al rgimen Constitucional de la Confederacin sin el consentimiento de la mayora de lbs cantones. Pin ln tanto, no se ve cmo las Cmaras federales, que son rganos de la Confederacin y no ili< ln~ cantones, podran, por su sola potestad, descartar o suspender la aplicacin de los textos internacionales vigentes. Admitir que la Asamblea federal pueda tomar semejante inividual es desconocer el carcter federalista que entraa esencialmente la Constitucin suiza, |inr rn/.n de sus orgenes, de su contenido formal y de todo su espritu; es sustituir pura y simplemente el federalismo por el estatismo unitario. En esto, tambin, la jurisprudencia establecida por la resolucin de que se trata aparece preada de consecuencias. Si? ha tratado en vano, para huir de estas objeciones fundamentales, de alegar (ver v.Wnldkirch, Die Notverordnungen im schweiz. Bundesstaatsrecht, tesis, Berna, 1915, pp. 21 ss., 71 \.) que la Constitucin federal, en su art. 2, asigna a la Confederacin y por consiguiente * IIIK uutoridades federales, como " f i n " esencial, el mantenimiento de " l a independencia de la |mliia contra el extranjero" y el mantenimiento de " l a tranquilidad y el orden en el interior"; ili donde se saca la consecuencia de que, en tiempo de crisis y en caso de mayor necesidad, ln autoridades federales estn autorizadas para tomar libremente todas aquellas medidas imtiuordinarias cuya adopcin se imponga para la salvacin externa e interna del pas; aun manilo esas medidas de salvacin pblica estuvieran en oposicin con ciertas disposiciones r|niiules del acto constitucional, las autoridades federales, al prescribirlas, no se colocan por rniimu de la Constitucin, sino que, muy al contrario, dcese, no hacen con ello sino conformante fielmente a la misma Constitucin y se mantienen estrictamente dentro de los lmites dri KU potestad constituida, puesto que laboran por mantener, mediante medios apropiados, la imiridad del pas, lo que, segn la misma Constitucin, constituye el fin supremo de la Confederacin y de la actividad estatal federal. As pues, segn esta doctrina, el art. 2 anteriormente citado, considerado como el punto culminante de la Constitucin, habra de dominar, por la superioridad de su importancia, todos los dems textos constitucionales, no formando /dios frente a l sino prescripciones subalternas, en el sentido de que su aplicacin estara condicionada por la necesidad de dar ante todo satisfaccin completa al principio del art. 2, y de tal suerte que su eficacia se hallara relegada y en suspenso cada vez que las circunstancias excepcionales, refirindose a los intereses vitales del pas, hicieran indispensable el refuerzo de la ampliacin de los poderes normalmente conferidos por la Constitucin a las autoridades federales. Puede contestarse a toda esta argumentacin que desnaturaliza el alcance del art. 2, por cnanto pretende transformar ese texto en una fuente de poderes constitucionales efectivos, eiiundo es as que el art. 2 se limita a definir los fines polticos para los cuales han sido creadas la Confederacin y su Constitucin (cf. Burckhardt, op. cit., 2 ed., pp. 45 ss.). Ciertamente, la disposicin del artf 2 presenta una importancia de principios en lo que concierne a la determinacin de los cometidos que incumben a las autoridades federales: en efecto, el lexto establece las direcciones maestras en las cuales debe orientarse el cumplimiento de estos cometidos. Pero, por lo dems, el art. 2 no puede aislarse del conjunto de la Constitucin, al principio de la cual fu colocado, y este conjunto constitucional constituye, en Suiza como en todas partes, un todo indivisible, en el sentido de que los fines esenciales asignados por

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por lo dems, una observacin cuya expresin se encuentra ahora cada vez con mayor frecuencia en la literatura. Incluso los autores que se resisten

la Constitucin a las autoridades estatales deben perseguirse y alcanzarse por las vas, en lisformas y como lo deca la Constitucin francesa de 1791, ttulo vil, art. l ' - r - "por los medid tomados dentro de la misma Constitucin". La teora que trata de distinguir, en el acto conititucional, textos de los cuales unos tendran por objeto ejercer un imperio preponderante f absoluto, mientras que otros slo tendran un valor subalterno y condicional, parece ser en s muy aventurada. Pero de todas maneras, e incluso si se demostrara la posibilidad de establecer semejante jerarqua de los textos, sera sin embargo indiscutible, por lo que se refiera ^a Suiza, que las disposiciones constitucionales que hacen depender de la voluntad expresa del ' pueblo y de los cantones cualquier modificacin a la Constitucin federal deben considerarse como partes esenciales y fundamentales del orden jurdico absoluto establecido por esta Constitucin y no son susceptibles, por consiguiente, de relegarse entre aquellos textos de segunda clase que, segn se dice, han de inclinarse, en caso de necesidad, ante el principio mayor del art. 2. ; Idnticas objeciones pueden oponerse a otra doctrina, sostenida en Suiza por hombres polticos y por algunos juristas (Burckhardt, Politisches Jahrbuch der schweiz. Eidgenossentchaft, vol. XXVIII, p. 10; cf. Jze, Revue da droit public, 1917, pp. 228, 412 ss.) y que consiste en buscar las bases de justificacin del rgimen ilimitado de los plenos poderes en los textos constitucionales que determinan las competencias de las autoridades federales, particularmente en el art. 85-6', que encarga a la Asamblea federal tomar las medidas para la seguridad extt-' rior as como para el mantenimiento de la independencia y de la neutralidad de Suiza, y en el art. 102-8' y 9', que confa al Consejo federal anlogo cometido. Estos textos, lo mismo que el art. 2, no se prestan a una interpretacin que tendiese a determinar su alcance por va de exgesis aislada, abstraccin hecha del resto de la Constitucin federal. No significan que las autoridades federales puedan prescribir ilimitadamente cualquier especie de medidas por el solo hecho de que estas medidas respondan, de un modo ms o menos til o apremiante, a las exigencias de la seguridad del pas. Pero, naturalmente, deben los textos en cuestin, para su interpretacin, mantenerse dentro del cuadro de las instituciones generales de la Constitucin y apreciarse en sus relaciones con estas ltimas. Al conferir a la Asamblea federal y al Consejo federal las competencias enumeradas en los arts. 85 y 102, entendi la Constitucin, como cosa evidente, que dichas competencias se ejerceran bajo las condiciones y, por consecuencia tambin, en los lmites que resulten de las instituciones orgnicas esenciales de la Confederacin suiza. Corresponde desde luego a las autoridades federales cuidar de la seguridad de Suiza, pero por procedimientos que no se hallen en contradiccin con el orden constitucional vigente. El art. 102 hasta tiene cuidado de explicarlo por lo que se refiere al Consejo federal, pues antes de enumerar las competencias conferidas a dicha autoridad, especifica que las "atribuciones y obligaciones del Consejo federal" que van a indicarse en lo que sigue del texto, slo pueden ejercerse "dentro de los lmites de la presente Constitucin". En cuanto a la Asamblea federal, si bien el art. 85, que establece sus competencias, no recuetda de manera expresa el respeto debido por sta al conjunto de la Constitucin, existe sin embargo un texto que por s solo bastara para resolver imperiosamente la cuestin considerada por el

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Tribunal federal en la resolucin antes citada, y que era saber si la Asamblea federal puede, a ttulo de medida extraordinaria de seguridad, conferir al Consejo federal plenos poderes, que llegasen hasta permitir a este ltimo sustraerse a la observancia de las reglas formuladas por la Constitucin federal. Este texto es el art. 71, el cual, colocado a la cabeza de toda la seccin en que la Constitucin de 1874 trata de la Asamblea federal, formula en principio que esta Asamblea, por ms que haya sido erigida en auto-

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A admitir que las leyes puedan habilitar al reglamento para todo, se aproximan singularmente a esta observacin cuando confiesan, como Jze
ililud Miprcma entre las autoridades federales, no puede sin embargo ejercer su potestad aiipriun sino "bajo reserva de los derechos del pueblo y de los cantones". Ahora bien, entre IIID derechos reservados por el acto constitucional al pueblo y a los cantones figura principalliimln el de ser consultados para toda modificacin y, por consiguiente tambin, para toda dningurin de la Constitucin federal. Las competencias atribuidas a las Cmaras federales por el art. 85 no pueden ejercerse, pues, si no es bajo reserva del principio del art. 71, que domina todo el sistema constitucional de la potestad de la Asamblea federal y que establece I limite infranqueable de esta potestad. El art. 71 determina as el alcance del art. 85-6', y i\r ln combinacin de ambos textos se infiere que la facultad conferida a la Asamblea federal pmn tomar todas las medidas circunstanciales precisadas por las necesidades de la seguridad de Suiza slo pueden moverse dentro de los lmites de la Constitucin vigente, porque la Amunlilea violara los derechos del pueblo suizo y de los cantones si pretendiese, por su propia voluntad, dejar en suspenso reglas constitucionales que slo pueden ser modificadas con su i'imiiirso. En estas condiciones es igualmente cierto que la Asamblea federal no puede habilitar al Consejo federal para que ste se coloque por encima de la Constitucin federal. La Aimiiihlea federal puede evidentemente conceder al Consejo federal plenos poderes con relariu ella misma, puesto que depende de ella, segn la Constitucin (art. 102-5') asignarle mediante sus leyes o resoluciones la ejecucin de cometidos que, a falta de ley expresa o de MHoliiiin formal, dependeran de su propia competencia; en este sentido, puede ampliar las competencias del Consejo federal, pero no puede investir a dicho Consejo federal de plenos poderes con relacin a la Constitucin, puesto que la Constitucin ya no depende de ella sola, HIIO tambin del pueblo y de los cantones. En definitiva, ni el art. 2 ni ninguna de las disposiciones de los arts. 85 y 102 pueden iirrvir de base a la doctrina que sostiene que en tiempo de crisis la Asamblea federal puede dispensarse a s misma o dispensar al Consejo federal de la observancia de la Constitucin. Este punto ha sido reconocido por lo menos por un autor (Hoerni, op. cit., pp. 23ssJ. Ha sido reconocido tambin por el mismo Tribunal federal, el cual, en la resolucin antes citada de 14 de diciembre de 1915, confiesa que "la Constitucin no contiene disposicin formal en ese sentido", o sea en el sentido de la teora de los plenos poderes ilimitados con respecto a la Constitucin. El Tribunal federal poda haberse extendido ms an: hubiera debido reconocer que la Constitucin contiene un texto que excluye la posibilidad de plenos poderes susceptibles de ejercerse con desconocimiento de las disposiciones que figuran en el acto constitucional y que forman en l la expresin de la voluntad suprema del pueblo y de los Estados cantonales. Este texto, como se ha visto anteriormente, es el art. 71. Debe observarse por otra parte que la tesis de los plenos poderes ilimitados, tal como ha sido admitida por el Tribunal federal, est condenada por la enormidad misma de las consecuen cias a que su aplicacin podra conducir lgicamente. Si fuera verdad, como lo dice la resolu cin de 14 de diciembre de 1915, que mediante la concesin de los plenos poderes haya podido la Asamblea federal habilitar al Consejo federal para que ste se sustraiga a la Constitucin, resultara de ello que la potestad adquirida por el Consejo federal se habra hallado sin ninguna clase de lmites de orden jurdico, y, por ejemplo, se ha dicho irnicamente que de este modo el Consejo federal hubiera podido hacer uso de la habilitacin que le confera la Asamblea para disolver las Cmaras y constituirse en la nica autoridad que hubiera subsistido en el Estado. Cmo creer que la concesin de los plenos poderes pueda tener semejante significado? En resumen, seguimos ante el siguiente dilema: o bien la resolucin que crea los plenos poderes ha tenido por efecto colocar al Consejo federal por encima de las reglas cons

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(Revue du droit public, 1908, p. 50), que "en ninguna parte enumera la ley constitucional las materias legislativas y las materias reglamentaria.

titucionales que pudiesen estorbar su accin, y en este caso no hay ms remedio que convenir en que la Constitucin suiza ntegra qued inoperante durante el tiempo de guerra, o por el contrario, la creacin de los plenos poderes no pudo tener el alcance de semejante alteracin constitucional, pero entonces, para salvar a la Constitucin federal en una cualquiera de sus partes, hay que reconocer que el Consejo federal de ningn modo y en ningn grado pudo ser dispensado de su observancia. En otros trminos, el nico modo de limitar la potestad del Consejo federal a este efecto es admitir que no pudo la Asamblea federal, con el nombre de plenos poderes, conferirle ms facultades que aquellas que recibi ella misma de la Constitucin vigente (cf. Jze, loe. cit., p. 232). El mismo Consejo federal parece haberse rendido a veces a estas razones. En 1915, por ejemplo, para el establecimiento del impuesto de guerra como impuesto federal directo, el Consejo federal renunci a hacer uso de sus plenos poderes. En su mensaje de 12 de febrero de 1915, se explic a este respecto recordando que " l a Constitucin federal no autoriza a la Confederacin a percibir impuestos directos aunque fuese bajo la forma de una contribucin' de guerra cobrada de una vez por todas a ttulo excepcional", y por consiguiente, reconoci que la va normal para el establecimiento de dicho impuesto era la de una revisin constitucional, que confiriera a la Confederacin el derecho a percibir un impuesto directo de guerra y que implicara necesariamente la cooperacin del pueblo suizo y de los cantones. Esta revisin, que consista en la insercin en la Constitucin federal de un nuevo artculo, 42 bis, para dicho efecto, se realiz mediante votacin popular el 6 de junio de 1915. Puede decirse que el mtodo seguido en este caso por el Consejo federal fu un homenaje que se rindi a la sana doctrina jurdica, que limita la extensin de los plenos poderes por el respeto debido a las reglas fundamentales de la Constitucin. En favor de esta doctrina limitativa, se puede observar que incluso aquellas Constituciones contemporneas que prevn y autorizan, en tiempo de crisis, el ejercicio de un poder excepcional de Notverordnung por ciertas autoridades estatales, tienen sumo cuidado de poner una limitacin a dicho poder, limitacin que consiste en la obligacin de respetar, por lo menos, las reglas constitucionales vigentes. Este es por ejemplo el caso de Austria, donde el famoso art. 14 de la ley constitucional de 21 de diciembre de 1867 sobre la representacin del Imperio, previendo que pudiesen sobrevenir "circunstancias urgentes", conceda al Emperador la facultad de tomar, por va de ordenanzas y sin el concurso del Reichsrat, las medidas que las circunstancias hicieran "necesarias", pero el texto especificaba que la adopcin de esas medidas se subordinara "a la condicin de que no se establecera ninguna modificacin a las leyes constitucionales" (Dareste, Les constitutions modernes, 3* ed., vol. i, p. 437). Con mayor razn, esta ltima restriccin debe aplicarse a Suiza, pues aqu la institucin misma de las ordenanzas llamadas de necesidad es, en principio, completamente desconocida por la Constitucin federal. Este nuevo punto, que fu puesto en claro por Hoerni, loe. cit., merece mencionarse. La Constitucin de 1874, por ms que haya sabido en ciertos aspectos prever las necesidades inherentes a los perodos de crisis (ver por ejemplo el art. 39, en su ltimo prrafo, relativo a tiempo de guerra), no organiz en ninguna parte, para las autoridades federales, poder alguno especial de Notverordnung para el caso de acontecimientos excepcionales. Existe sin embargo una facultad que ha sido reconocida constantemente a la Asamblea federal por el art. 89 de la Constitucin. Segn dicho texto, se permite a la Asamblea estatuir bien sea por va de leyes, bien por va de resoluciones, y estas ltimas, cualquiera que sea su alcance general o concreto, y a diferencia de las leyes, pueden sustraerse a la votacin del pueblo, cuando tienen carcter de urgencia. El art. 2 de la ley federal de 17 de junio de 1874, relativo a las votaciones populares sobre las leyes y resoluciones federale

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por consiguiente, corresponde al Parlamento establecer si tal o cual materia es legislativa o reglamentaria". Otros autores admiten francamente
especifica adems que a la Asamblea federal es a quien corresponde declarar si la resolucin que adopt reviste carcter de urgencia. Se desprende de estos textos que en las circunstancian turbulentas que exijan la adopcin de rpidas medidas, la Asamblea federal posee el poder de tomar dichas medidas, generales o particulares, y segn el art. 89, este poder de la Asamblea se desarrolla en contra del pueblo, que en dicho caso no puede exigir que se oiga n voz. Algunos autores suizos han credo poder inferir de esto que el art. 89 establece implcitamente la institucin de los Notverordnungen en favor de la Asamblea, que, segn ellos, se ((invierte as en titular especial del derecho a emitir las ordenanzas de necesidad (Bossard, op. cit., pp. 140 ss., Hiestand, op. cit., pp. 86 ss.; Guhl, op. cit., p. 93; ver, sin embargo, Burckhardt, op. cit., 2* ed., p. 719, que sostiene que la facultad, para la Asamblea general, de decidir que una resolucin tiene carcter de urgencia, no debe servir para sustraer del referndum, de una manera subrepticia, aquellas prescripciones que por su naturaleza intrnseca, o sea por razn de su "alcance general"', deben estar sometidas a l). Sin embargo, importa observar que el poder de declarar urgente una resolucin no est reservado a la Asamblea federal nicamente en el caso de acontecimientos excepcionales, sino que es una facultad que le est concedida en todas circunstancias. Por lo mismo, parece que este poder no puede depender de la institucin de los Notverordnungen, ya que sta, como su mismo nombre lo indica, slo se admiti en algunos pases para funcionar en circunstancias extraordinarias. Por, el contrario, la facultad atribuida por el art. 89 a la Asamblea federal presenta los caracteres de un poder normal, y no de una competencia exorbitante del derecho comn. Esta ltima observacin ofrece gran inters por lo que se refiere al hecho de saber si puede la Asamblea federal, en caso de crisis, dictar resoluciones que suspendan ciertos artculos de la Constitucin. En efecto, desde el momento en que el art. 89 se toma como base de las resoluciones urgentes que pueden presentarse en tiempos excepcionales, es evidente que dicho texto no proporciona a la Asamblea federal, para ese perodo especial, poderes ms amplios de los que pueda conferirle en tiempo ordinario, pues el texto no hace ninguna distincin de ese gnero. Ahora bien, en tiempo normal a nadie se le ocurrira pretender que pueda la Asamblea, bajo pretexto de urgencia, dictar resoluciones que derogasen las reglas de la Constitucin o que suspendieran la aplicacin de las mismas. El art. 89 desliga debidamente las resoluciones que se declaran urgentes de la condicin del referndum, pero no las libera de las dems reglas o instituciones constitucionales. Se infiere de ello que en tiempo de crisis el art. 89 tampoco permite a la Asamblea federal tomar mediante resolucin, ni siquiera a ttulo excepcional, medidas que pudieran lesionar la Constitucin o que paralizasen momentneamente la vigencia de sus disposiciones. Nos vemos, pues, trados de nuevo, en el terreno del art. 89, a las conclusiones que, en la primera parte de la presente nota, han sido expuestas, en contra de la resolucin antes citada del Tribunal federal, de los principios generales del derecho pblico de Suiza. Estas conclusiones, por otra parte, se ven corrobaradas por el art. 121 de la Constitucin federal, que establece que cualquier modificacin a la ley constitucional debe realizarse "dentro de las formas establecidas para la legislacin federal", lo que excluye igualmente, para esta materia, el empleo por la Asamblea federal de la forma de resolucin. (Respecto a este ltimo punto, ver sin embargo, en sentido contrario, a Burckhardt, loe. cit., p. 818; Guhl, op. cit., pp. 22, 26 y 41.) Mantenindose siempre en el terreno del art. 89 y por razones anlogas a las que se han expuesto anteriormente, es conveniente aadir que la Asamblea federal no podra hallar en la Constitucin federal disposicin alguna que le permitiese modificar una ley federal por va de resoluciones declaradas de urgencia, y libres, como tales, de la eventualidad de un referndum. En principio, es decir, en tiempos corrientes, la facultad concedida a la Asamblea

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que en ausencia de textos constitucionales que tracen una lnea de demarcacin cualquiera entre la esfera reservada como propia de la legislacin
para estatuir, unas veces en forma de ley, otras veces en forma de resoluciones, debe entenderse, y se entiende efectivamnte por los autores (Burckhardt, loe. cit., p. 718; Hoemli op. cit., pp. 41 ss.; ver, sin embargo, Guhl, op. cit., p. 68), en el sentido de que una ley federal no puede modificarse correctamente ms que mediante una nueva ley; lo que se estatuy en forma legislativa, es decir, con la sancin expresa o tcita del pueblo, no puede sufrir cambio o derogacin sino por medio de un acto legislativo propiamente dicho, que implique su vez la sancin popular. Si se pretendiera, pues, deducir del art. 89, para la Asamblea federal, el poder de emitir, por va de resoluciones declaradas urgentes, Notverordnungen, habra que reconocer que estas resoluciones ni pueden ir contra leyes federales vigentes ni pueden lesionar las reglas de la Constitucin, pues ni el art. 89, ni tampoco otro texto alguno de la Constitucin prev para el caso de necesidades extraordinarias derogacin alguna al principio normal de la subordinacin de las resoluciones, aun urgentes, a las leyes. Finalmente, se debe observar, con referencia al art. 89, que no contiene la Constitucin suiza, en relacin con los casos de urgencia, disposiciones especiales ms que en lo que concierne a las esoluciones que provienen de la Asamblea federal. En cuanto al Consejo federal, ningn texto prev para los casos extraordinarios ampliacin alguna de los poderes que regularmente le corresponden en materia de ordenanzas (ver, sin embargo, el art. 102-11). A pesar de los esfuerzos tendenciosos llevados a cabo en Suiza para establecer la existencia de un derecho de A'overordnung en favor del Consejo federal (v. Waldkireh, op. cit., pp. 20 ss.), no hay ms remedio que negarle a este ltimo todo poder especia] de este gnero. Especialmente no est habilitado el Consejo federal por la Constitucin a prevalerse del caso de necesidad para tomar por sus propias resoluciones medidas que son de la competencia de la Asamblea federal. Slo podra tomar semejantes medidas en ejecucin de una ley o de una resolucin mediante las cuales la Asamblea le hubiera habilitado para ello. Y ya se entiende que la Asamblea federal no puede, por sus propias leyes o resoluciones, conferir al Consejo federal el poder, del cual ella misma carece, de colocarse por encima de la Constitucin. As pues, no solamente no existe ningn texto que permita a la Asamblea federal o al Consejo federal emitir, en caso de crisis o a ttulo excepcional, Notverordnungen sustrados a la observancia de la Constitucin, sino que la misma institucin de ordenanzas de necesidad, en realidad, no tiene ninguna base en la Constitucin federal. Esto no puede sorprender, ya que dicha institucin no es de las que puedan situarse fcilmente en un Estado democrtico como Suiza (ver, sin embargo, las Constituciones del cantn de Berna, art. 39, y del cantn de Turgovia, art. 39-9Q). La teora de los Notverordnungen se ha desarrollado en Alemania, donde tiene su base en los principios del derecho monrquico alemn. Al conceder al monarca el poder de dictar por s solo y sin el concurso del Parlamento las ordenanzas de emergencia, las Constituciones de los Estados alemanes, despus de todo, no hacen ms que reforzar el poder de un jefe del Estado que ya es normalmente, segn el derecho constitucional establecido en el pas, el rgano supremo capaz de emitir la ms alta voluntad estatal. Se produce as un aumento excepcional y momentneo de potestad en provecho del monarca, pero no se opera cambio alguno en el carcter en que el monarca ejerce su poder. Muy diferente es la cuestin del poder de Notverordnungen en la democracia, ya que en ella no se trata de nadamenos que de despojar al pueblo de su potestad constitucional, pues la autoridad investida de la facultad de dictar en tiempo de crisis ordenanzas fundadas en su nica voluntad se erige as, durante ese perodo, en rgano supremo, reemplazando al cuerpo de ciudadanos, de donde se infiere una alteracin completa, aunque pasajera, en el edificio constitucional de la democracia

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y la de los decretos reglamentarios, el Parlamento es dueo de regular, como mejor lo entienda, aquellas habilitaciones que confiere al Presidente.

A falta de una base constitucional, se ha intentado justificar jurdicamente el sistema iic los plenos poderes atribuidos o conferidos al Consejo federal en 1914 mediante una argumentacin fundada en lo que se llam el "estado de necesidad". Esta teora del estado de necesidad ha sido desarrollada en Suiza por Hoerni (op. cit., pp. 1 ss.) Existe estado de necesidad, segn este autor (p. 12), cuando circunstancias de fuerza mayor colocan al Estado en la imposibilidad de conformarse a las exigencias del orden constitucional vigente para efectuar, en el derecho positivo, modificaciones que estas mismas circunstancias hacen indispensables. En semejante caso, los intereses superiores del Estado no pueden sacrificarse a cuestiones de observancia de las formas; esto ocurre sobre todo cuando el Estado se halla amenazado hasta en su conservacin. De la misma necesidad surge para el Estado un derecho II tomar las medidas de seguridad que demandan los acontecimientos (ibid., p. 8). Poco importa que dicho derecho haya sido o no establecido por la Constitucin y que sta se haya cuidado o no de regular sus condiciones de ejercicio o designar los rganos que habrn de realizarlo. Este derecho de necesidad existe independientemente de toda previsin en las leyes escritas. En efecto, es inherente a la misma existencia del Estado, (p. 18). Se trata de un estado de legtima defensa, y por lo mismo de "un derecho natural" (ibid.). Especialmente en la Confederacin suiza, donde no se organiz el "derecho de necesidad constitucional". iy legtimo hacer funcionar y aplicar, en caso de necesidad, el "derecho de necesidad natural" (p. 50). A condicin de hacer caso omiso de las preocupaciones de orden estrictamente jurdico, esta argumentacin es indudablemente muy sensata. Nadie puede negarle al Estado, en caso de grave peligro, el recurso de hacer uso, para su conservacin, de medios que estn a la altura de las circunstancias. Slo que es conveniente reconocer que el empleo de esos medios se desarrolla en un terreno que no es ya el del derecho propiamente dicho. Aunque en semejante circunstancia los rganos del Estado cuidasen de no recurrir a los medios irregulares, sino en la medida ms reducida y se esforzasen, por lo dems, en mantener el orden jurdico preestablecido, no por ello deja de ser cierto que, en la medida misma en que .sus iniciativas se despliegan fuera o en contra de las prescripciones constitucionales o legislativas vigentes, estas iniciativas, sea la que fuere la gravedad de los acontecimientos que las han hecho indispensables, quedan desprovistas de regularidad jurdica y pierden por lo tanto el carcter de medios jurdicos para revestir exclusivamente el carcter de medios de hecho o de necesidad. Derecho y necesidad son dos trminos que se excluyen, en el sentido de que la necesidad, si es suficiente para justificar de hecho el recurrir a medios improvisados, no basta para conferir a estos medios la correccin y el valor de medios legales. En la esfera de actividad de los individuos, es cierto que en razn del estado de necesidad ciertos medios de salvaguardia, corrientemente prohibidos, adquieren, bajo el nombre de legtima defensa, carcter de medios de derecho; pero lo que convierte a la legtima defensa en un procedimiento jurdico es precisamente el hecho de que se autoriza y legitima, en ciertos casos excepcionales, por las prescripciones de la ley positiva. Asimismo en el sistema moderno del Estado de derecho no pueden concebirse como medios de derecho para la defensa de los intereses estatales sino aquellos que la Constitucin o las leyes pusieron a disposicin de las autoridades constituidas. Por qu, entonces, obstinarse en decorar con colores jurdicos lo que slo son expedientes de

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hecho impuestos por necesidades ineluctables? Antes que malgastarse as en vanos esfuerzos para demostrar la posibilidad de un "derecho" estatal que existiera al margen e incluso en contra del verdadero derecho, na sera mejor reconocer simplemente que existen casos en que el derecho orgnico del Estado est condenado a sufrir un eclipse o una suspensin, porque sus prescripciones no siempre e indefinidamente proporcionan medios regulares

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respecto de las materias que devuelve a este ltimo (Moreau, op. cii., p. 195; Hauriou, n. .sub Consejo de Estado, 6 de diciembre de 1907, Sirey,

que permitan hacer frente a todas las eventualidades y porque a veces los hechos pueden ms que los principios constitucionales? En donde el derecho vigente no es ya suficiente para proveer a necesidades que no supo prever, no puede tampoco imponer su imperio de un modo irresistible. Este parece haber sido tambin el sentir del pueblo suizo con respecto a la cuestin de los plenos poderes. Por poco conforme que fuese el rgimen de los plenos poderes con el espritu y las tradiciones de la democracia helvtica, la opinin general no solamente toler, sino que en resumidas cuentas ratific tcitamente, por su actitud con respecto a las decisiones tomadas, la concesin de los plenos poderes que resultaban de la resolucin de 3 de agosto de 1914 y, en un amplio grado, el empleo que de los mismos haba hecho el Consejo federal (Hoerni, op. cit., pp. 66 ss.; Jze, loc. cit., pp. 266 ss., 404 as.). El pueblo suizo estim indudablemente que ante la gravedad de los riesgos que para l originaba la guerra europea y por razn de la insuficiencia de medios ofrecidos por la Constitucin a las autoridades federales para prevenir dichos riesgos, la consideracin de la salvacin pblica, en la medida de las necesidades del momento, deba tener primaca sobre los argumentos de orden simplemente formal que se desprendan del derecho positivo vigente. Si pudo el pueblo suizo, por esas razones, acomodaras a un rgimen de semi-dictadura, no ha de ser el jurista quien le llame la atencin respecto de este extremo, ya que, despus de todo, en un asunto que pona en juego en tan alto grado sus intereses polticos, era el pueblo mismo el mejor juez de los sacrificios de libertades constitucionales que le convena consentir para salvaguardar esos intereses. Considera da en este ltimo aspecto, la cuestin de los plenos poderes, de la legitimidad de su con cesin, de la oportunidad de las medidas tomadas en virtud de dicha concesin por el Consejo federal, se muestra como una Cuestin de orden poltico ms bien que jurdico. Tambin el Tribunal federal parece haberse adherido, en. cierta medida, a esta manera de ver. Si la tesis jurdica adoptada por la resolucin antes citada de 14 de diciembre de 1915 parece frgil, en cambio es difcil desconocer el acierto de aquellos considerandos de dicha resolucin por los cuales el Tribunal federal, afrontando la cuestin de saber si en el caso particular el Consejo federal tena razones suficientes para salirse del cuadro marcado por la Constitucin, responde que, sobre semejante problema, la autoridad judicial no puede arrogarse el derecho de decidir, pero que es la autoridad poltica por s sola (es decir, en ltimo trmino, la Asamblea federal, actuando en virtud de su poder de control establecido por el art. 5 de la resolucin de 3 de agosto de 1914), la que juzga de la necesidad de las medidas ordenadas. As pues, por razn de la naturaleza poltica del problema formulado, el Tribunal federal se excusa. Hay una ltima cuestin, de orden francamente poltico, que ha sido tomada en consideracin y por cierto resuelta negativamente por la resolucin del 14 de diciembre de 1915: la de saber si le corresponde al Tribunal federal apreciar la constitucionalidad de las ordenanzas del Consejo federal, cuando stas han sido dictadas en virtud de poderes ilimitados conferidos por la Asamblea federal. Segn los trminos del art. 113 de la Constitucin federal, el Tribunal federal tiene que aplicar las leyes votadas por la Asamblea federal y las resoluciones de dicha Asamblea que tienen un alcance general. Esto implica que no es preciso averiguar si esas leyes o resoluciones son o no conformes a la Constitucin. Sin que tengamos que recurrir aqu a la idea

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de la delegacin de potestad legislativa (como lo hace la resolucin de 14 de diciembre de 1915), se puede, pues, deducir del art. 113 que el Tribunal federal tampoco tiene el poder de apreciar la constitucionalidad de las medidas tomadas por el Consejo federal, cuando dichas medidas son dictadas en virtud de y conforme a los trminos de las

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1908,3. 2; Cahen op. cit., pp. 247 Ss.; Raiga, op. cit., pp. 152 ss.). Final-mente, Duguit (Trait, vol. u, p. 461) reconoce que de hecho es reglahabilitaciones que le han sido conferidas por una ley o por una resolucin general de la Asamblea federal; pues, como se ha dicho anteriormente (p. 556), el examen de la constitucionalidad del acto realizado en estas condiciones por el Consejo federal equivaldra a poner en tela de juicio la validez de las prescripciones y autorizaciones emitidas por la Asamblea federal misma. Esta es tambin la conclusin a la que se adhiere, en la resolucin muchas veces citada, el Tribunal federal. Por lo tanto, segn esta primera doctrina, el cometido de la autoridad judicial en este caso consistira simplemente en asegurarse de que la resolucin formulada por el Consejo federal a consecuencia de una habilitacin recibida de la Asamblea federal no sobrepasa los poderes contenidos en dicha habilitacin.

Debe considerarse sin embargo que esta primera opinin no es la que, antes de 1914, prevaleca en la literatura suiza. Los autores se haban atenido al texto formal del art. 113, el cual, al no pronunciar la exclusin del control jurisdiccional del Tribunal federal sino respecto de las leyes y resoluciones generales votadas por la Asamblea federal, da claramente a entender que las resoluciones u ordenanzas del Consejo federal quedan, por el contrario, sometidas a dicho control. Por ello Burckhardt (op. cit., 2 ed., p. 803) declara de una manera absoluta, y sin reserva alguna, que las ordenanzas del Consejo federal no obligan al Tribunal federal, al tener ste el poder de examinar si se hallan conformes a la Constitucin (cf. Schollenberger, Kommentar der schweiz. Bundesverfassung, p. 563; Hoerni, op. cit., p. 151). En el mismo sentido, Bossard (op. cit., pp. 172 y 173) hace observar, no sin cierta lgica, que la Constitucin suiza ha establecido cierto paralelismo entre los principios consagrados por el art. 113 y las condiciones en las cuales funciona la institucin del referndum. Es fcil explicarse que los actos legislativos o las resoluciones generales de la Asamblea federal se sustraigan a todo examen de constitucionalidad ante el Tribunal federal, ya que unos y otros salvo no obstante el caso de urgencia, en lo que concierne a las resoluciones generales han sido, al menos, sometidos al referndum facultativo y han recibido as el asentimiento del pueblo, suprema autoridad en materia constituyente. No se puede decir otro tanto de las ordenanzas del Consejo federal, sobre todo cuando, como ocurre en el caso a que se refiere la resolucin anteriormente citada, estas ordenanzas han sido formuladas en virtud de una resolucin de la Asamblea federal que haba sido a su vez sustrada a la posibilidad de una votacin popular. El hecho de que, en un caso de este gnero, la garanta del referndum y la garanta de una comprobacin jurisdiccional de constitucionalidad falten a la vez no parece ser a propsito para facilitar la aceptacin de la solucin admitida en este punto particular por la resolucin de que se trata.

A pesar de estas objeciones, se puede reconocer, sin embargo, el fundamento exacto de esta solucin. No precisamente, como lo han pretendido algunos (y. Waldkirch, op. cit., pp. 101 y 102; Hoerni, op. cit., pp. 153 ss), porque la resolucin sobre los plenos poderes del 3 de agosto de 1914 hubiera tenido por efecto, al sustituir el Consejo federal a la Asamblea federal, conferir a las ordenanzas del primero naturaleza de ley, lo que las beneficiara con la exencin del control jurisdiccional asegurado a las leyes por el art. 113. Esta explicacin, que slo es una variante de aquella otra tomada de la idea de delegacin de potestad legislativa, no resiste a una observacin que es a la vez capital y elemental recordar aqu y que se deduce del concepto mismo de la ley. Por muchos esfuerzos que se haga, en efecto, para asimilar a las leyes las ordenanzas formuladas por el Consejo federal en virtud de poderes delegados, por amplias que

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se las suponga, no se llegar nunca a demostrar que un acto del Consejo federal puede ser un acto legislativo. Pues la ley, segn la Constitucin suiza (art. 85-2 y art. 89), por definicin misma, no puede emanar ms que de la As federal. En cuanto al Consejo federal, no le es posible crear otra cosa que resoluciones u

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mentario hoy da, en derecho pblico francs, que siempre pueda el legislador, en una materia cualquiera, conceder al gobierno competencia para hacer un reglamento.25

En cuanto a las influencias que llevan a las asambleas a valerse cada vez ms del reglamento y especialmente del reglamento de administracin pblica, proviene de mltiples causas. Ante todo es el fenmeno, frecuentemente sealado (Berthlemy, loc. cit., vol. xv, p. 6), del aumento tan considerable de la reglamentacin estatal. Al no poder, por s solo, bastarse para esta reglamentacin, que ha llegado a ser tan abundante y minuciosa, ha tenido el Parlamento, en casos cada vez ms numerosos, que recurrir al poder reglamentario del jefe del Ejecutivo y descargar en ste las labores que no consegua realizar l mismo. Por otra parte, existen en la reglamentacin contempornea, por razn misma de su minucioso deordenanzas. La Asamblea federal puede, desde luego, en virtud de la obligacin que tiene el Consejo federal de ejecutar sus mandamientos legislativos (art. 102-5), habilitar a este ltimo para que estatuya respecto de materias que, sin dicha habilitacin, hubieran sido de la competencia del rgano legislativo; no depende de ella, y hasta le es radicalmente imposible, hacer que las decisiones tomadas en esas condiciones por el Consejo federal, cualesquiera que fuesen su objeto y su contenido, sean actos provenientes de la autoridad legislativa y adquieran la natura leza propia de los actos que son obra de dicha autoridad. Desde este punto de vista, pues, los actos realizados en virtud de los plenos poderes siguen siendo, a despecho de su contenido mate rial, resoluciones u ordenanzas del Consejo federal, que, como tales, deberan quedar bajo la apreciacin del Tribunal federal. La verdadera razn para sustraer esos actos al examen jurisdiccional del Tribunal federal es la que se ha expuesto anteriormente (p. 556). Se deduce del carcter ilimitado, de los plenos poderes en virtud de loa cuales han sido realizados tales actos. Desde el momento en que el Consejo federal recibi de la resolucin del 3 de agosto de 1914 habilitaciones que excluan totalmente cualquier especie de limitacin, es claro que ninguna de las medidas tomadas por l a consecuencia de dicha concesin puede ser impugnada como excedindose de sus poderes. El Tribunal federal no hubiera podido pronunciar la no aplicacin de una de esas medidas ms que con la condicin de probar que la Asamblea federal misma haba ido ms all de sus poderes al conceder autorizaciones que ni siguiera salvaguardaban la intangibilidad de la Constitucin. En otros trminos, no era posible impugnar la decisin del Consejo federal sin impugnar al mismo tiempo la resolucin de 3 de agosto de 1914 en ejecucin de la cual haba sido tomada esta decisin. Ahora bien, la resolucin inicial de 3 de agosto de 1914 era una de estas resoluciones provenientes de la Asamblea federal y con un alcance general respecto de las cuales especifica el art. 113 que queda prohibido entablar una discusin crtica ante el Tribunal federal. Esto equivale a decir que no subsista ninguna posibilidad de recurso ante el Tribunal federal contra las decisiones emitidas por el Consejo federal en virtud de sus plenos poderes (cf. Hoerni, op. cit., p. 155). Duguit (loc.. cit.) presenta esta regla como el resultado de una evolucin que, segn l, se produce actualmente en nuestro derecho constitucional Realmente, esta regla no es una novedad; tampoco es el producto de una evolucin que se hubiera operado por fuera y, por consiguiente, en contra de la Constitucin de 1875. No es sino la consecuencia normal y el desarrollo natural de los principios formulados por la misma Constitucin; deriva particular
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mente del hecho de que la Constitucin slo ha determinado la materia eventual de los regla mentos presidenciales por la idea de ejecucin de las leyes.

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sarrollo, ciertos detalles tcnicos cuya fijacin exige conocimientos profesionales que el Parlamento no puede poseer con completa perfeccin, siendo pues natural que confe la elaboracin de estas reglas especiales a los agentes y oficinas competentes, para que stos preparen un proyecto de reglamento que ser decretado despus por el jefe del Ejecutivo. Finalmente, bien podra darse el caso de que una de las causas profundas de la multiplicacin de los reglamentos de administracin pblica haya de buscarse como acertadamente observa Hauriou (nota antes citada, Si rey, 1908, 3. 2) en el hecho de que, bajo la Constitucin de 1875, el Consejo de Estado ya apenas participa en la confeccin de las leyes; y sin embargo la intervencin de esta alta asamblea en el examen de las cuestiones de legislacin, y su concurso para la delicada redaccin de ciertos textos, no dejan de ser tan deseables actualmente como en el pasado. Pa rece como si el Parlamento se hubiera dado cuenta de ello y que fuera ste uno de los motivos por los cuales recurre tan frecuentemente al reglamento de administracin pblica, que es deliberado en Consejo de Estado.

Algunos autores, para explicar el desarrollo que en la prctica ha adquirido el reglamento de administracin pblica, y tambin para determinar la relacin constitucional que existe entre esta clase de reglamento y la ley, han pretendido que esta prctica se funda en una idea de colaboracin y de asociacin entre el Parlamento y el gobierno. Esta idea, dcese, se halla conforme con el espritu del rgimen parlamentario, que es esencialmente un rgimen de entendimiento entre el rgano legislativo y el rgano gubernamental, y tambin un rgimen que implica su cooperacin en labores comunes. As es como participa el gobierno en la confeccin de la ley mediante la iniciativa y por el papel que desempea en su discusin. Igualmente colaboran las Cmaras en el reglamento por la invitacin que dirigen al Presidente con vistas a su redaccin, y por las atribuciones de competencia que le consienten a este efecto. Tal es el punto de vista que expone Duguit (Ltat, vol. u, pp. 343 ss.) y que defiende igualmente Hauriou (Prcis, 6 ed., p. 309; cf. 8 ed., p. 67, y nota varias veces citada en Sirey, 1908) 26 Este ltimo autor resume su doctrina a este respecto diciendo que el reglamento de administracin pblica, como la ley, es el resultado de un pacto entre el legislador y el Ejecutivo. Pero estas teoras tienen el defecto de ser algo vagas y de no dilucidar, jurdicamente, la naturaleza del lazo que liga al reglamento con la ley. Sin contar con que la idea de pacto entre el gobierno y el cuerpo legislativo, que son rganos de una sola y misma persona jurdica, el Estado, es, en derecho, de una correccin harto dudosa (ver n 279, infra)
26

En sentido contrario, Moreau, op. cit., p. 209, dice: La ley se hace con la colaboracin del gobierno... El reglamento no se hace ms que por una sola de las autoridades pblicas... Es obra exclusiva del gobierno.

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Desde el punto de vista jurdico, la idea esencial que conviene hacer resaltar no es la de colaboracin o de entendimiento comn, sino precisamente de habilitacin otorgada superiormente por la ley al Presidente. Y, por otra parte, al reducir los poderes del gobierno a un cometido general de ejecucin de las leyes, lejos de orientarse en el sentido de una asociacin igualitaria entre el gobierno y las Cmaras, la Constitucin francesa se aproxim ms bien al rgimen gubernamental que convierte al Parlamento en rgano supremo y preponderante, que impone altamente sus voluntades al Ejecutivo (cf. nms. 29 ss., mfra). 205. Al menos, con la condicin de fundarse en una ley que ejecuta. es decir, mediante una habilitacin consagrada por un texto legislativo, el reglamento puede adoptar toda clase de medidas, puede realizar todo aquello que hubiera podido realizar la ley misma, ya que la Constitucin no establece lmites para la potestad reglamentaria en s. Hay que fijar bien la atencin, por otra parte, respecto al alcance de esta afirmacin. No significa sin duda que, por el solo hecho de que el Presidente haya sido encargado de hacer un reglamento de administracin pblica sobre algn objeto determinado adquiera con pleno derecho, para la reglamentacin de dicho objeto, todos los poderes que corresponden al cuerpo legislativo. Por ejemplo, del hecho de que la ley hubiera recurrido a un reglamento destinado a crear derecho aplicable a los ciudadanos no resultara que el decreto dictado en ejecucin de esta delegacin pueda sancionar las obligaciones que impusiera a los particulares mediante penalidades que estableciera por su propia iniciativa.27 Pero cuando la ley, al mismo tiempo que prescribe un reglamento respecto de una materia de terminada, especifica que dicho reglamento podr dictar medidas polica cas, penales, fiscales u otras, el jefe del Ejecutivo se hace competente para tomar aquellas medidas que el texto legislativo autoriz de esa manera, por ms que sean estas medidas, en principio, de la competencia de la legislacin.

Esta idea de que el reglamento de administracin pblica puede crear penas o impuestos es considerada por Berthlemy (loe. cit., p. 324) como una especie de monstruosidad constitucional. Si la Constitucin, dice este autor, hubiera admitido realmente, para el legislador, la posibi27. En este sentido, pero nicamente en este sentido, Duguit (Trait, vol. II, pp. 463 y 464) tiene razn cuando dice que la invitacin expresa dirigada al gobierno para hacer un reglamento de administracin pblica en nada aumenta los poderes de dicho gobierno, y por consiguiente slo puede inscribir en este reglamento aquellas disposiciones que hubieran podido figurar en un reglamento complementario dictado espontneamente. Debe entenderse por esto que la invitacin al reglamento no significa para el Presidente, por s sola, el origen de un aumento de poderes. Otro sera el caso si a esta invitacin se aadiesen habilitaciones especiales para tomar tales o cuales medidas que fueran ms all de la competencia habitual del jefe del Ejecutivo.

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lidad de habilitar al Presidente para dictar penas o impuestos, no hubiera dejado de establecer, por lo menos, ciertos lmites a la potestad presidencial en semejante materia.

362 Cmo creer, en efecto, en el sistema general del derecho francs, que puede el Presidente, ilimitadamente, crear nuevos impuestos o dictar penalidades? Podra admitirse, por ejemplo, que dictara penas privativas de libertad? Es evidente, en efecto, que las tradiciones polticas establecidas en Francia desde 1789 seran obstculo para que el gobierno pudiera ejercer normalmente poderes tan considerables, y desde luego, no es muy vero smil que las Cmaras consintieran en concederle tales prerrogativas. Pero, por otra parte, es indudable que los textos constitucionales vigentes no excluyen de ningn modo la posibilidad jurdica de habilitaciones legislativas referentes a penas o a impuestos. Y adems, si no es de desear que el gobierno reciba habilitaciones que lleguen hasta el poder de decretar la prisin o de modificar el rgimen de impuestos, puede ser til, a ve ces, que la ley lo autorice a regular o a instituir cierto impuestos o a sancionar mediante determinadas penalidades ciertas disposiciones de sus reglamentos. Precisamente, la prctica ofrece algunos ejemplos de reglamentos de administracin pblica que han establecido impuestos o penas. Berthlemy (loe. cit., pp. 325 ss.) niega que ningn decreto presidencial haya contenido jams semejantes prescripciones, y se esfuerza por demostrar que ciertos reglamentos, de los cuales se dice comnmente que han creado impuestos o penas, no han tenido en realidad ese alcance. Pero, fuera de los casos que discute dicho autor, existen otros muchos en que es indiscutible que las leyes han autorizado al jefe del Ejecutivo a emitir disposiciones fiscales o penales. As, Duguit (Trait, vol. u, pp. 457-458) cita diferentes casos en que el gobierno ha establecido impuestos por decreto; Moreau (op. cit., pp. 186 ss.) enumera gran cantidad de textos legislativos que han autorizado al jefe del Ejecutivo a crear impuestos y penas; Cahen (op. cit., pp. 265 ss.) y Raiga (op. cit., pp. 164 ss.) sealan ejemplos del mismo gnero. Y de un modo general, sin que sea necesario entrar en el examen especial de tal o cual de dichos casos, se reconoce hoy, por el conjunto de la teora, que en principio no hay nada en la Constitucin que se oponga a que pueda el reglamento de administracin pblica, si tal es la voluntad expresada por el legislador, dictar disposiciones fiscales o penales (Laferrire, op. cit., 2a ed., vol. II, p. 11; Ducrocq, Cours de droit administratif, 7a ed., vol. i, p. 85; Hauriou, op. cit., 8a ed., pp. 61-62).

Esta opinin, que ya haba sido consagrada por dos resoluciones de la Corte de Casacin, frecuentemente recordadas, de 12 de agosto de 1835, parece haber sido adoptada tambin por el Consejo de Estado. En efecto, dicho Consejo de Estado, por la resolucin antes citada de 6 de diciembre

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de 1907, declara que los reglamentos de administracin pblica entraan, en toda su plenitud, el ejercicio de ios poderes que le han sido conferidos al gobierno por el legislador. Y en las conclusiones presentadas sobre el asunto que motiv esa resolucin, el comisario del gobierno, Tardieu, por su parte, haba dicho de la manera ms categrica, teniendo buen cuidado de oponer su tesis a la de Berthlemy y Esmein, respecto de este

363 punto: Cada vez que el legislador, al ordenar al poder ejecutivo que haga un reglamento para completar determinada ley, dispone en trminos expresos que, en dicho reglamento, podra el gobierno fijar penalidades,, formular reglas de competencia, establecer un impuesto, cosas todas estas que no podra realizar en virtud de sus poderes normales, estimamos que dicha disposicin se impone y debe prestrsele obediencia. Tardieu ofrece para ello una doble razn: por una parte, la autoridad gubernamental est obligada a ejecutar las rdenes que recibe de la ley, y por otra parte, los tribunales, al no deber discutir las leyes, estn obligados igualmente a aplicar todas las disposiciones tomadas por decreto en ejecucin de un texto legislativo (ver las conclusiones de Tardieu en Sirey, 1908,3.4). Ambos motivos son, uno y otro, exactos. Pero la principal razn que conviene presentar para, demostrar la posibilidad de habilitaciones legislativas que autoricen al reglamento a dictar penas e impuestos es que, en el estado actual de los textos constitucionales, estas materias no se encuentran reservadas por la Constitucin al poder legislativo. Se trata, indudablemente, de materias legislativas, pero, como observa Moreau (op. cit., p. 209; cf. Caben, op. cit., pp. 266 ss.), son legislativas en virtud de las leyes, pero no en virtud de la Constitucin. Por lo que se refiere a las penas, el nico texto que, al presente, reserva su establecimiento a la legislacin es el art. 4 del Cdigo penal, que dice: Ninguna contravencin, ningn delito, ningn crimen pueden ser castigados con penas que no estuvieren pronunciadas por la ley antes de que se hayan cometido. Este artculo slo funda una regla legislativa, pero carece del valor de texto constitucional. Lo mismo ocurre con la regla que exige el voto de las asambleas legislativas para el establecimiento de impuestos y contribuciones pblicas. Esta regla, dice Esmein (lments, 5a ed., pp. 897-898), es uno de los puntos esenciales de la libertad moderna. Pero este autor reconoce que ya, hoy da, no se encuentra escrita en los textos constitucionales. Por mucho tiempo estuvo formulada en ellos de una manera expresa. La Constitucin de 1791 la consagraba en dos lugares: Las contribuciones pblicas sern discutidas y fijadas cada ao por el cuerpo legislativo (tt. y, art. 1v). La Constitucin delega exclusivamente en el cuerpo legislativo los poderes y funciones. . . de establecer las contribuciones pblicas, de determinar su naturaleza, su cuota, su duracin y

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su modo de percepcin (tt. u, cap. III, sec. 1 art. 10). La Carta de 1814 (art. 48) deca igualmente: Ningn impuesto puede establecerse ni percibirse si no ha sido consentido por las dos Cmaras (cf. Acta adicional de 1815, art. 35, y Carta de 1830, art. 40) . Actualmente, desde el punto de vista de los textos, esta regla no tiene ms base que la disposicin que se reproduce anualmente, desde 1817, al final de cada ley de presupuestos, y que dice as: Cualesquiera contribuciones directas o indirectas distintas de las que se autorizan por la (presente) ley de presupuestos, sea el que fuere el ttulo o el nombre con que se perciban, se hallan formalmente prohibidas. - . Esto no es ya sino una regla de orden legislativo. As pues, bien sea en materia de penas, bien en materia de impuestos, la reserva

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establecida en favor del poder legislativo no tiene ms fundamento que las prescripciones de la misma ley. Pero el legislador siempre puede derogar sus propias leyes. Por eso el reglamento, y en particular el reglamento llamado de administracin pblica, puede habilitarse para establecer una pena o un impuesto.30 Por las mismas razones
La Constitucin de 1848, en su art. 16, emplea una frmula ms amplia; se limita a decir que no p establecerse ni percibirse ningn impuesto, sino en virtud de la ley. Un impuesto creado por un reglamento que haya sido autorizado por una ley a realizar esta creacin es un impuesto establecido en virtud de la ley. Duguit (Trait, vol. II, pp. 381 ss.) sostiene que esta regla, por ms que haya desaparecido de la Constitucin francesa, conserv su antiguo carcter constitucional al menos en el sentido de que forma parte del derecho constitucional usual de Francia. Sin entrar en el examen de este punto de vista, es suficiente observar, en cuanto al asunto tratado anteriormente, que la costumbre constitucional, al no tener la forma de Constitucin escrita, tampoco tiene u fuerza; puede modificarse y pueden establecerse derogaciones en ella, sin procedimiento especial de revisin y simplemente por la va legislativa. Esta observacin se aplicara tambin, en lo que concierne a las penas, al art. 8 de la Declaracin de 1789, la que dice: Nadie puede ser castigado si no es en virtud de una ley. Por lo menos debe hacerse extensiva a este texto, si es verdad, como se dice habitualmente, que a falta del valor constitucional formal que haban recibido en 1791, los principios de la Declaracin de 1789 conservan an hoy el valor que se asigna a la costumbre constitucional. Por esto el proyecto de ley del 14 de diciembre de 1916 (citado en la e. 23, p 550, supra)., para formular el cual el gabinete Briand solicitaba de las Cmaras que autorizasen al gobierno para tomar por decretos, durante la guerra, todo un conjunto de medidas que respondan a ciertas necesidades de la defensa nacional, sin apartaran de los principios constitucionales, haba podido especificar que los decretos para los cuales se solicitaba la habilitacin parlamentaria podran establecer como sancin penalidades que se lijaran dentro de lmites que no excederan de seis meses de prisin y diez mil francos de multa. Segn este texto, las penas haban sido creadas por los decretos mismos, por limitarse la ley de autorizacin a fijar el lmite de las penalidades por dictar. La ley de 10 de febrero de 1918, al establecer sanciones a los decretos formulados para el avituallamiento nacional, procedi en forma diferente. Despus de haber decidido en su art. 1 que durante la duracin de la guerra, los decretos podrn reglamentar o suspender, con objeto de asegurar el avituallamiento nacional, la produccin, la fabricacin, la circulacin, la venta, etc, de los productos que sirven para la alimentacin del hombre o de los ani30 29 28

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las leyes que le encargan al Presidente hacer un reglamento, pueden auto- rizarlo para introducir por decreto modificaciones o excepciones a la legislacin existente, as como tambin modificar el derecho legal aplicable a los ciudadanos e imponer a stos nuevas obligaciones. Se han visto en la prctica frecuentes ejemplos (Moreau, op. cit., pp. 187193; Duguit, Trai t, vol. i p. 458); y esta prctica se explica naturalmente por el motivo de que la Constitucin francesa no diferencia la ley y el reglamento por su esfera material, sino por su potestad formal nicamente.31

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206. Del hecho de que los reglamentos, particularmente los de administracin pblica, se funden, ro ya en una delegacin de la potestad legislativa, sino en el poder ejecutivo que el Presidente recibe de la Constitucin misma, resulta que el acto reglamentario, en todos sentidos, es un puro acto administrativo. Y es un acto administrativo no solamente, como se dice de ordinario, porque emana de una autoridad administrativa, sino tambin, y sobre todo, porque es en s un acto de ejecucin de
males, esta ley prescribe (art. 2): Las infracciones a los decretos dictados en aplicacin del artculo precedente se castigarn con penas de diecisis a dos mil francos de multa y de seis das a dos meses de prisin, o con una de estas dos penas nicamente. En caso de reinciden cia, la pena de multa ser de. dos mil a seis mil francos y la pena db prisin de dos meses a un ao. Por este texto, las Cmaras ya no confieren al Ejecutivo e] poder de crear penalidades por sus propios decretos, cuyo mximum slo es limitado por la ley; sino que aqu es la ley misma la que establece previamente las sanciones penales destinadas a aplicarse a las infracciones cometidas en violacin de decretos futuros. As, el Parlamento ya no abandona, pues, al Ejecutivo el poder de dictar penas. Sin embargo, es conveniente observar que en el sistema de esta ley corresponde al Ejecutivo crear, mediante sus decretos referentes al avituallamiento, las obligaciones cuya violacin entraara posteriormente la aplicacin de las penas formuladas por la ley. Si el Ejecutivo no crea la pena, crea el delito: y bajo este aspecto contina desempeando un importante cometido en materia de penalidad, ya que l es el que fija, mediante sus propias prescripciones reglamentarias, los hechos punibles. Es de observarse, tambin, que esta situacin no constituye una novedad en el derecho pblico francs. El art. 21 de la ley del 15 de julio de 1845 sobre la polica de los ferrocarriles, haba operado ya del mismo modo, estableciendo una multa de diecisis a tres mil francos como sancin a las contravenciones de las ordenanzas reales que habran de dictarse en lo futuro para reglamentar la polica, la seguridad y la explotacin de los ferrocarriles. El art. 471 del Cdigo penal castiga asimismo con una multa legal las infracciones que habrn de nacer por la violacin de las prescripciones futuras de las resoluciones municipales o prefectorales. Ver, para Suiza, en la obra ya citada de y. Waldkirch, pp. 47 ss., una lista de ordenanzas por las cuales el Consejo federal cre nuevos delitos y nuevas penas en virtud de los plenos poderes que le haban sido concedidos por la resolucin de la Asamblea federal de 3 de agosto de 1914, a efecto de tomar todas las medidas necesarias para el mantenimiento de la seguridad y de la neutralidad del pas. En el caso en que una ley autorice al Presidente de la Repblica para abrogar sus disposiciones en el futuro mediante un decreto reglamentario, puede seguir dicindose que, incluso al abrogar esta ley, el Presidente la ejecuta; la ejecuta, puesto que acta en virtud de una prescripcin de la ley que abroga.
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las leyes, o sea un acto de funcin administrativa, tal como la Constitucin define esta funcin. Y bajo este ltimo aspecto, no hay lugar a distinguir entre los reglamentos que hace el Presidente en virtud de una disposicin de la ley y aquellos que dicta espontneamente. Las medidas contenidas en un reglamento pudieron ser tomadas por el Presidente por su propia iniciativa, porque se limitaban a ejercitar y a desarrollar

366 decisiones ya adoptadas por la misma ley a que se refiere el decreto, o por el contrario, esas medidas reglamentarias pudieron ser autorizadas especial mente por un texto de ley expreso, por ir ms all de los poderes normales del jefe del Ejecutivo; tanto en un caso como en otro, el Presidente no hace sino ejecutar una ley. Cuando una ley de inters local habilita a un municipio para realizar un acto determinado, o cuando una ley autoriza de un modo general a los municipios para tomar por va reglamentaria, por ejemplo, tales o cuales medidas, el acto realizado por los rganos municipales en virtud de la autorizacin legislativa es indiscutiblemente un acto administrativo. Asimismo, el reglamento presidencial que ha sido promovido, autorizado u ordenado por un texto de ley especial, no por eso se con vierte en un acto legislativo, sino que, invariablemente, slo es un acto de ejecucin administrativa. Aqu es donde hallan lugar las observaciones anteriormente citadas (p. 546, supra) de Esmein respecto a la imposibilidad de una delegacin de potestad legislativa. En el derecho pblico francs, puede el Parlamento, de una manera casi ilimitada, ampliar las competencias del reglamento presidencial, porque la Constitucin no ha delimitado el campo de accin material propio de la legislacin; pero lo que las Cmaras no pueden hacer sin modificar la Constitucin y sin transformarse ellas mismas en rgano constituyente, y lo que la Constitucin no les permite realizar, es decidir que los actos reglamentarios del Presi dente de la Repblica han de valer como leyes, que tendrn fuerza y autoridad de actos legislativos, pues esto sera verdaderamente una delegacin de potestad legislativa y, por parte del Parlamento, una usurpacin de poder constituyente. 207. Del carcter administrativo del reglamento de administracin pblica se deducen, especialmente, las dos consecuencias siguientes: En primer lugar, este reglamento est expuesto a los mismos recursos que los dems decretos reglamentarios. Particularmente, se le puede atacar de nulidad por causa de extralimitacin de atribuciones. Este es un punto admitido hoy da por casi todos los autores (Ducrocq, op. cit., 7 ed., vol. u p. 142, n.; Esmein, lrnerrts, 5 a ed., p. 618; Berthlemy, Revue politique et parlementaire, vol. XV, pp. 333 Ss.; Moreau, op. cit., pr 291 ss.; Nzard, Le contrle juridictionnnel des rglements dadrninistration publique, pp. 46 ss., 56 Ss.; Jze, Principes gnraux da droit adrninis tratif, p. 114, n.; Cahen, op. cit., pp. 408 Ss.; Raiga, op. cit., pp. 182 ss.;

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cf. Hauriou, op. cit., 8* ed., p. 67; Duguit, Traite, vol. n, pp. 452, 461, 464-465).3 2 Y tal es tambin el principio al que por f i n se ha adherido el Consejo de Estado despus de una larga resistencia, por resolucin antes citada de 6 de diciembre de 1907 (asunto de las Compaas de fe* rrocarriles) . Se ha dicho de esta resolucin que el cambio de jurisprudencia que consagra estaba ya preparado y se esperaba desde mucho tiempo. No por ello deja de ser verdad que esta

367 nueva jurisprudencia, desde el punto de vista de la teora general del reglamento de administracin pblica, presenta una capital importancia, pues al admitir la posibilidad del recurso de nulidad, el Consejo de Estado, en realidad, aboli la nica diferencia esencial que separaba esta clase de reglamento de los dems reglamentos presidenciales (ver nms. 213 y 214, infra). Durante mucho tiempo se neg el Consejo de Estado a admitir que los reglamentos del jefe del Estado, sean los que fueren, pudieesn ser objeto de ningn recurso contencioso. Fu nicamente hacia la mitad del siglo cuando el recurso por extralimitacin de atribuciones empez a ser declarado admisible en lo que concierne a los decretos reglamentarios, pero continu el Consejo de Estado, en esta esgunda fase, y hasta 1907, oponiendo un no ha lugar a los recursos formulados contra los reglamentos de administracin pblica, y ello porque esos reglamentos, considerados como fundados en una delegacin legislativa, deban, al igual que las leyes, hallarse fuera del alcance de cualquier recurso, o por lo menos de todos los recursos que tendieran directamente a su anulacin. A part i r de 1872, en efecto, el Consejo de Estado trajo a su jurisprudencia una notable componenda, consistente en distinguir entre el recurso directo y las impugnaciones que pueden suscitarse referente a la legalidad de un reglamento de administracin pblica con ocasin de la aplicacin de sus dispocisiones a los administrados. En cuanto al recurso directo, las reso32 Duguit no siempre sostuvo la misma opinin respecto de este punto. Haba empezado por sostener (L'tat, vol. n, pp. 330ss.; cf. n9 182, supra) que el reglamento presidencial es un acto de potestad bubernamental, o sea un acto realizado por el Presidente como gobernante y en virtud de sus poderes de representante de la nacin; y por lo tanto pretenda en aquella poca que el reglamento al menos el reglamento de administracin pblica se sustrae, lo mismo que la ley, al recurso por exceso de poder. En la primera edicin de su Manuel de droit constitutionnel, pp. 1026 y 1027, Duguit ya haba llegado a modificar su opinin a este respecto, y declaraba que haba tenido que modificarla, pues haba reconocido entre tanto que, bajo la Constitucin de 1875, el jefe del Ejecutivo "pierde cada vez ms su carcter de rgano de representacin para convertirse en autoridad administrativa", de donde resulta que el reglamento no puede considerarse como un acto de gobierno, ni como un acto de potestad representativa, sino nicamente como un acto realizado a ttulo administrativo y en virtud de un poder administrativo. Hoy este autor no duda en decir, en su Traite (loe. cit.), que, por este mismo motivo, el reglamento de administracin pblica, como cualquier reglamento, queda sujeto al recurso por exceso de poder.

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liiriuncH se empeaban en declararlo inadmisible, pero admitan que las pintes interesadas discutieran las medidas individuales tomadas en ejecucin del reglamento, y se previnieran contra dichas medidas, en razn de hi ilegalidad del reglamento del cual eran aplicacin3 3 (Moreau, op. cit., 2H4 ss.; Jze, op. cit., pp. 111 ss.). La resolucin de 1907 termin la evolucin al admitir el recurso directo.34 Lo admiti en estos trminos: " Si los actos del jefe del Estado que miraran un reglamento de administracin pblica se realizan en virtud de una delegacin legislativa, por el hecho de emanar de una autoridad mlministrativa no dejan sin embargo de estar sujetos al recurso previsto por el art. 9 de la ley de 24 de mayo de 1872; y por lo mismo corresponde al Consejo de Estado, estatuyendo en lo contencioso, examinar si las disposiciones 'dictadas por el reglamento de administracin pblica etilnm dentro de los lmites de los poderes conferidos al gobierno por el legislador". As pues, la resolucin mantiene la teora de la delegacin de potestad legislativa, y funda la admisin del recurso directo nicamente en la consideracin de que el Presidente de la Repblica, incluso cuando enlatuye como delegado del legislador, conserva personalmente su carcter de autoridad administrativa. Ahora bien, segn el art. 9 antes citado, "los actos de las autoridades administrativas" estn sujetos al recurso por extralimitacin de atribuciones. Esta argumentacin no es ms que la reproduccin de la que sostienen Moreau, Cahen y Raiga (loe. cit.), que se haban esforzado por conciliar la idea de la delegacin con la iniciacin del recurso de nulidad. Es de lamentar que el Consejo de Estado se haya empeado tardamente en esta idea de la delegacin. Es evidentemente inexacta, y por otra parte de ningn modo se halla en armona con los principios enunciados por la resolucin. La prueba de que el reglamento de administracin pblica no se funda en una delegacin legislativa es que precisamente como lo afirma la resolucin de 1907 no puede el Presidente, por dicho
33 Gracias a este rodeo, el Consejo de Estado evitaba impugnar directamente el reglamento de administracin pblica. Lo dejaba intacto y as actuaba como los tribunales judiciales, los cuales, incluso en el caso en que reconocen la ilegalidad de un reglamento, no pueden pronunciar su anulacin. Pero, por otra parte, al anular las medidas individuales tomadas en virtud del reglamento de administracin pblica tachado de exceso de poder, el Consejo de Estado, estatuyendo como los tribunales judiciales por va de decisin particular, negaba al reglamento impugnado la posibilidad de ser aplicado y as, en definitiva, impeda que produjera sus efectos. 34 El Consejo de Estado confirm esta jurisprudencia por una segunda resolucin de 7 de julio de 1911 (asunto Omer Decugis). La nueva resolucin incluso llega ms all que la de 1907: sta se limitaba a aceptar en principio la admisibilidad del recurso por exceso de poder; la resolucin de 1911 pronuncia, por causa de exceso de poder, la

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reglamento, adoptar ms medidas que aquellas que entran dentro de los poderes que le han sido conferidos por la ley. Quien dice potestad legislativa, en derecho francs, dice potestad libre, amplia, casi ilimitada. Si el Presidente hubiera recibido del Parlamento una delegacin de potestad legislativa, podra, por este hecho, ordenar cualquier clase de medidas, al igual que el legislador. El mismo hecho de que nada puede decretar fuera de las autorizaciones que implcita o explcitamente le concedi la ley a la que sigue el reglamento, basta para probar que este reglamento no es un acto de potestad legislativa, sino un acto de ejecucin de las leyes, y por consiguiente de potestad administrativa. Luego el verdadero motivo jurdico por el cual el reglamento de administracin pblica es objeto del recurso por extralimitacin de atribuciones no es nicamente como dice la resolucin de 1907 y como lo sostiene en sus conclusiones el comisario del gobierno, Tardieu (Sirey, 1908, 3. 5 ) que el reglamento sea obra de una autoridad administrativa,3 5 sino que el verdadero motivo es, sobre todo, la misma naturaleza del reglamento en cuanto acto ejecutivo y administrativo.
35 Duguit (Traite, vol. n, p. 464), aunque rechazando la idea de delegacin legislativa,funda tambin la posibilidad del recurso en la consideracin exclusiva deducida del carcter de autoridad administrativa del Presidente. 36 En el fondo, el Consejo de Estado, al admitir la posibilidad del recurso de nulidad contra el reglamento de administracin pblica, no hizo sino consagrar tardamente una consecuencia lgica de la distincin entre el poder ejecutivo y el poder legislativo. En otros pases, las consecuencias que entraa desde el punto de vista jurisdiccional esta distincin han sido establecidas, al menos en parte, por la misma Constitucin. As, por ejemplo, la Constitucin federal suiza especifica, en el ltimo prrafo de su art. 113, que nicamente los actos legislativos de las Cmaras, as como aquellas de sus resoluciones que tienen un alcance general, se sustraen a cualquier control jurisdiccional del Tribunal federal. Este texto implica, a la inversa, que las ordenanzas del Consejo federal quedan sometidas a dicho control, lo mismo desde el punto de vista de la comprobacin de su constitucionalidad que desde el punto de vista de la apreciacin de su legalidad (Burckhardt, op. cit., 2" ed., p. 803; Guhl, op. cit., pp. 105 y 106; Bossard, op. cit., pp. 169 y 172; cf. para las Constituciones belga y alemana, la n. 28 in fine del n' 129, supra). No obstante, como no existe hasta ahora ningn tribunal administrativo en Suiza, se debe observar que las ordenanzas del Consejo federal no pueden ser objeto de un recurso jurisdiccional directo con fines de anulacin. El Tribunal federal, incluso en el caso de inconstitucionalidad o de ilegalidad reconocida, no puede hacerlas desaparecer; slo puede impedir su aplicacin, con ocasin de cada uno de los casos que se le sometan, y su decisin ocasional slo produce efecto en el caso particular que suscit incidentalmente la cuestin de la regularidad de la ordenanza. La posicin del Tribunal federal, en este aspecto, es anloga a la que se le produce en Francia a la autoridad judicial con respecto a los reglamentos fichados de ilegalidad; no tiene comparacin con la posicin del Consejo de Estado francs. En resumidas cuentas, se comprueba que en el momento actual, Suiza se encuentra todava en el punto en que se encontraba antes de 1907 la jurisprudencia francesa, con respecto a los recursos contra los reglamentos de administracin pblica. Las ordenanzas del Consejo federal, as como los reglamentos de administracin pblica franceses hasta 1907, pueden ser declarados ilegales, y como tales inaplicables por la autoridad jurisdiccional; pero

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208, El carcter administrativo del reglamento de administracin pblica implica como segunda consecuencia la facultad, para el Presidente de la Repblica, de modificar o abrogar las disposiciones del mismo mediante nuevos decretos, con la nica condicin de que stos sean igualmente deliberados en Consejo de Estado. Se han suscitado dudas a este respecto. Por una parte y dentro del concepto que trata al reglamento de administracin pblica como un acto de legislacin, era lgico pretender que dicho acto legislativo no puede derogarse o rehacerse por la autoridad ejecutiva sino mediante una nueva delegacin de potestad legislativa. Por otra parte, se ha alegado que cuando el legislador encarga al Presidente la reglamentacin de determinada materia, ste agota su poder al firmar un primer decreto y por consiguiente, no puede volver a tratar dicho primer reglamento por decretos posteriores (cf. n. 11, p. 539, supra). Estas objeciones carecen de Valor, y para refutarlas basta con observar que el
no son susceptibles de impugnarse por va de recurso propiamente dicho, es decir, que tienda a pronunciar su invalidez. Los autores suizos (ver particularmente Guhl, op. cit., pp. 102 ss.,106 ss.) expresa esta situacin distinguiendo en dicha materia la cuestin de la aplicacin de la ordenanza (Verbindlichkeit) y la cuestin del recurso (Anfechtung). Cf. respecto de este ltimo punto la ra. 28, pp. 351 s., supra, donde se demostr ya que la facultad de comprobacin de la legalidad que corresponda a los tribunales judiciales sobre los reglamentos se deduce, no ya de (pie estos tribunales tengan, en principio, competencia para conocer de los recursos contenciosos dirigidos contra los actos viciosos de la autoridad ejecutiva, sino ms bien del hecho de que son llamados a aplicar los reglamentos como las leyes, de donde surge la consecuencia de que, en caso de oposicin entre el reglamento y la ley, se ven llevados naturalmente a imponer la ley sobre el reglamento. En defecto del tribunal administrativo, algunos autores suizos (ver v. Salis, Schweiz. Bundesrecht, 2" ed., vol. ir, p. 6; Guhl, op. cit., pp. 108 ss.) lian mantenido que los particulares que por una ordenanza del Consejo federal se sienten lesionados en derechos originarios de la Constitucin o de la legislacin federales, pueden entablar un recurso contra esta ordenanza ante la misma Asamblea federal. Pero esta opinin es difcil de defender desde que la Constitucin de 1874 se abstuvo de reproducir la disposicin de su antecesora, que en 1848 reconoca a las Cmaras federales, en su art. 74-155, el poder de estatuir respecto de las reclamaciones suscitadas contra las resoluciones del Consejo federal. Adems, si fuera verdad que las ordenanzas del Consejo federal pueden ser impugnadas ante la Asamblea federal por causa de violacin de la Constitucin o de la ley, no se comprende por qu las decisiones o medidas tomadas por el Consejo federal en un caso individual no podran, del mismo modo, ser llevadas por la parte interesada ante las Cmaras cuando han sido tachadas de vicio de ilegalidad; ahora bien, la doctrina suiza se halla fijada hoy en el sentido de que las resoluciones individuales del Consejo federal no son susceptibles de recurso ante la Asamblea federal (ver sobre estos diversos puntos Burckhardt, op. cit., 2* ed., pp. 732 ss., 744 y 745; Bossard, op. cit., pp. 25 ss., y los autores citados en esos diversos lugares). Se advierte cunto es de sentir, en estas condiciones, el vaco que resulta en Suiza por la ausencia de un tribunal administrativo, y es explicable, por consiguiente, el movimiento que en dicho pas se ha producido, bien en los medios polticos, bien en la literatura jurdica, con objeto de llenar este vaco mediante la creacin de un tribunal que sea capaz de decidir respecto de los recursos entablados en contra de los actos del Consejo federal y de las dems autoridades administrativas federales (Burckhardt, I.ot\ cit., p. 734).

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reglamento, por razn de su carcter de acto administrativo, puede, como todos los actos de esta especie, abrogarse o corregirse libremente por la autoridad administrativa de la cual procede. A esta consideracin de orden jurdico se aade otra de utilidad prctica: una de las razones que determinan al Parlamento a confiar al gobierno la reglamentacin de determinadas materias es precisamente que las prescripciones emitidas en forma de decreto pueden, con mayor facilidad que aquellas contenidas en textos de leyes, enmendarse y rectificarse, para adaptarse a las circunstancias variables y a las necesidades actuales reveladas por la experiencia. Tambin desde este punto de vista importa que el gobierno conserve continuamente el poder de modificar sus reglamentos. Este poder le ha sido reconocido formalmente por la resolucin muchas veces citada de 1907.37 Conforme a las conclusiones del comisario del gobierno, declara el Consejo de Estado que, a menos que surja una excepcin resultante de la misma naturaleza del objeto a reglamentar, o de una disposicin expresa de la ley que ha recurrido al reglamento, ste siempre puede ser modificado por el Presidente, del cual depend en por lo tanto su creacin primitiva y su ulterior destino (ver en el mismo sentido Moreau, op. cit., p. 368; Raiga, op. cit., p. 1 9 1 ) .
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3. DIVERSAS ESPECIES DE REGLAMENTOS PRESIDENCIALES

209. En cierto sentido, slo existe una clase de reglamentos presidenciales,que son los reglamentos de ejecucin de las leyes. Esto se desprende de los mismos trminos en los cuales funda implcitamente la Constitucin el poder reglamentario. El art. 3 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, en efecto, comprende a este poder dentro de la misin general que tiene el jefe del Ejecutivo de "asegurar la ejecucin de las leyes". Bien es verdad que esta ejecucin entraa reglamentos de dos clases: unas veces el Presidente, bien a invitacin del legislador,bien por su propia iniciativa, dicta prescripciones complementarias destinadas a procurar la aplicacin de disposiciones ya estipuladas por las leyes, y que no son sino el desarrollo de dichas disposiciones, a las cuales no aaden nada verdaderamente nuevo, tratndose aqu de la ejecucin 37 Una resolucin de la Corte de casacin del 11 de enero de 1837 (Sirey, 1837, 1. 640)

haba decidido ya que "un reglamento de administracin pblica es susceptible de modificacin por ordenanza real". 38 Rolland (Revue du droit public, 1911, p. 397) resume las razones por las cuales el Presidente "puede siempre modificar, mediante un reglamento de administracin pblica, un reglamento anteriormente adoptado bajo igual forma", en esta frmula muy clara y exacta: "Puede hacerlo, porque entonces no acta como un legislador, sino como un administrador, y porque su decreto no es ms que un acto administrativo".

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en el sentido estricto de la palabra. Y otras veces los decretos reglamentarios se refieren a materias no legisladas o introducen en el derecho vigente principios completamente nuevos. Pero, incluso en este caso, el reglamento se produce en ejecucin de la ley, ya que slo puede el Presidente dictar reglamentos de esta clase a condicin de fundarse en una ley que de ello lo haya encargado. En este sentido, cualquier reglamento presupone una ley que ejecuta. As como todos los reglamentos son actos ejecutivos, as tambin lodos ellos tienen su fundamento en la Constitucin, en el sentido de que se fundan indistintamente en la potestad reglamentaria que ha sido conferida por la misma Constitucin al jefe del Ejecutivo. Evidentemente, los reglamentos que tienden a aadir a la legislacin nuevas reglas, slo pueden dictarse en ejecucin de una ley especial, que los haya producido u ordenado. Pero esta ley no funda la potestad en virtud de la cual va a hacerse el reglamento que ella suscit; es la Constitucin misma la que prescribe u ordena al jefe del Ejecutivo ejecutar las leyes y la que le confiere el poder de hacer los reglamentos previstos u ordenados por ellas. Por consiguiente, es en la Constitucin, en realidad, en la que, aun en este caso, se funda la potestad reglamentaria. No es posible admitir, pues, en derecho francs, la doctrina alemana, expuesta especialmente por Jellinek (Gesetz unc Verordnung, pp. 372 ss.), que distingue entre ordenanzas fundadas en la Constitucin y ordenanzas fundadas en las leyes (ver n" 200, supra). Desde este punto de vista tambin, y segn el derechopblico francs, slo existe una clase de reglamentos, o sea reglamentos hechos en virtud de la Constitucin y del poder ejecutivo que sta atribuye al Presidente. 210. Sin embargo, los autores han querido establecer algunas distinciones entre los reglamentos. La mayor parte de ellos presentan como distincin principal la divisin en reglamentos de administracin pblica, decretos en forma de reglamentos de administracin pblica y reglamentos ordinarios (Laferrire, op. cit., 2^ ed., vol. n, pp. 9 ss.; Ducrocq,op. cit., 1* ed., vol. i, pp. 82 ss.; Hauriou, op. cit., 8? ed., p. 50; Berthlemy, Traite, 7- ed., pp. 97 ss.; cf. Moreau, op. cit., cap. iv y v ) . Esta es una distincin tradicional y clsica. Sin embargo, no tiene gran valor, como podr verse en seguida. Es de observar ante todo que la expresin "reglamento de administracin pblica" no tiene ningn sentido en s; por lo menos, no tiene sentido preciso. Se introdujo en la terminologa mediante los arts. 52 y 54 de la Constitucin del ao v m ; pero estos textos no precisan en qu difiere el reglamento de administracin pblica de los dems reglamentos (Moreau, op. cit., p. 132). Si la expresin "reglamento de administracin pblica" ha de significar que dicho reglamento es un acto de la fun

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cin administrativa, ese trmino debera de extenderse a todos los reglamentos, ya que todos ellos son actos administrativos. Igualmente, esta denominacin no puede entenderse en el sentido de que algunos reglamentos se refieren a los asuntos interiores de la administracin, puesto que cualquier reglamento, sea la que fuere su forma, puede aplicarse a ese objeto. As pues, la misma expresin "reglamento de administracin pblica" no corresponde a ninguna idea precisa. Esto ya es un indicio de que la distincin y la separacin de esta clase de reglamentos no puede tener un fundamento muy slido. En derecho, cuando las palabras que se usan son equvocas, es generalmente porque a los conceptos que amparan les falta tambin consistencia y claridad. 211. Las primeras dudas se ven ampliamente confirmadas por las incertidumbres y contradicciones que, todava actualmente, reinan en la literatura con referencia a la caracterstica propia de las diversas clases de reglamentos. As como las denominaciones que se les aplica son obscuras, tampoco los autores han conseguido ponerse de acuerdo respecto a las definiciones respectivas que deba darse a cada uno de ellos. En primer lugar, existe desacuerdo respecto al concepto de reglamento de administracin pblica. En los tratados de derecho pblico se encuentran hasta cuatro definiciones diferentes para esta clase de reglamentos. As, por ejemplo, Laferrire (op. cit., 2* ed., vol. n, p. 9) admite que, en su sentido amplio, "esta expresin designa a todos los reglamentos que hace el jefe del Estado para asegurar la ejecucin de las leyes", no existiendo distincin entre aquellos que hace por s solo y aquellos sobre los que delibera el Consejo de Estado.1 Segn otra teora, que es la de Duguit (Manuel de droit constitutionnel, P ed., p. 1020 y Traite, vol. n, p.462; cf. Ducrocq, op. cit., 7* ed., vol. i, p. 8 2 ) , la denominacin reglamento de administracin pblica debe reservarse para los decretos reglamentarios que han sido objeto de una deliberacin en asamblea general del Consejo de Estado, pero por otra parte, sin que deba distinguirse si el reglamento ha sido hecho espontneamente o por invitacin del legislador; y para que un reglamento lo sea de administracin pblica, es suficiente que, de hecho, haya sido formulado segn dictamen del Consejo de Estado. Esta definicin parece sin embargo inconciliable con los textos. La ley de 19 de j u l i o de 1845, en su art. 12, deca ya, y la

1 Se puede observar, en el mismo sentido, que en los textos tales como la ley de 10 de agosto de 1871 (arts. 47 y 88) y la ley de 5 de abril de 1884 (art. 63) que se refieren los recursos de nulidad por "violacin de un reglamento de administracin pblica", no dudan los autores en declarar que la expresin reglamento de administracin pblica designa, no solamente los reglamentos deliberados en asamblea general del Consejo de Estado, sino de un modo ms amplio "todos los reglamentos provenientes del poder central" (Laferrire, loe. cit., vol. I I , p. 537; Hauriou, op. cit., 6" ed., p. 459 n., 8* ed., pp. 464-465).

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ley de 24 de mayo de 1872, en su art. 8, vuelve a decir hoy, que fuera de los proyectos de decreto que pueden serle sometidos por el Presidente y para los cuales la consulta es slo facultativa, " e l Consejo de Estado es llamado necesariamente a dar su dictamen respecto de los reglamentos de administracin pblica". Al expresarse as, dicho texto da a entender claramente que el concepto del reglamento de administracin pblica se lialla realizado con anterioridad a toda deliberacin en Consejo de Estado. Segn el art. 8, en efecto, se exige la intervencin del Consejo de Estado respecto a ciertos reglamentos, porque son, en s, reglamentos de administracin pblica, y no porque se conviertan en reglamentos de administracin pblica; luego no es la deliberacin del Consejo de Estado la que, por s sola, hace al reglamento de administracin pblica.2 Por eso, los autores han tratado de precisar, fuera del hecho de la intervencin del Consejo de Estado, la caracterstica de esta categora de reglamentos. De aqu surge una tercera definicin, que es la ms extendida: el reglamento de administracin pblica es aquel que est hecho en virtud de un texto especial de ley, o sea aquel que ha sido ordenado, o por lo menos formalmente autorizado, por una ley (Moreau, op. cit., p. 132; Berthlemy, op. cit., Ir ed., p. 9 7 ) . Sin embargo, esta definicinle parece todava demasiado amplia a Hauriou (op. cit., 8* ed., pp. 50 y 66; cf. Laferrire, loe. cit., vol. I I , p. 1 0 ) , que presenta una cuarta definicin, fundada en una subdivisin que este autor establece entre los reglamentos hechos en virtud de un texto especial de ley. Entre estos reglamentos, unos tienen por objeto completar la misma ley que los ordena, siendo la prolongacin de la misma; otros, por el contrario, en virtud de una ley, son llamados a reglamentar una materia cuyas reglas no formula dicha ley; no se limitan ya, pues, a completar la legislacin, sino que en realidad substituyen a la ley y toman el lugar de la misma. Segn Hauriou, solamente los primeros son reglamentos de administracin pblica; los segundos son simplemente "reglamentos en forma de reglamentos de administracin pblica". Unos y otros, por lo dems, han de ser examinados por la asamblea general del Consejo de Estado. El concepto de los actos en forma de reglamentos de administracin pblica no se ve menos impugnado que el de los reglamentos de administracin pblica. Acabamos de ver el significado que concede Hauriou (loe. cit., pp. 50-51) a esta expresin tcnica. Segn la opinin corriente, por el contrario, no existen reglamentos en forma de reglamentos de administracin pblica, sino nicamente decretos que se dictan en esa for-

2 Berthlemy (op. cit., 7* ed., p. 100 n.) dice muy acertadamente a este propsito: "No ts el hecho de que se haya consultado al Consejo de Estado lo que da a un decreto su valor particular de reglamento de administracin pblica; es el hecho de haber sido obligado a hacer esta consulta".

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ma (argumento en este sentido de la ley de 24 de mayo de 1872, art. 8) Esta categora, en efecto, no se aplica a los reglamentos, sino nicamente a los actos individuales realizados por el Presidente. Entre estos ltimo, se llaman decretos en forma de reglamentos de administracin pblica aquellos que se dictan previo dictamen del Consejo de Estado, deliberando en asamblea general; y esta misma denominacin indica en forma suficiente que se trata de actos que slo tienen la forma de los reglamentos, y cuyo contenido no tiene en s nada de reglamentario (Ducrocq, op. cit., 7* ed., vol. i, pp. 89 ss. y Revue genrale d'administration, 1878, vol. i, pp. 232 ss.; Moreau, op. cit., p. 144; Berthlemy, op. cit., 7* ed., p. 100; Duguit, Manuel de droit constitutionnel, P ed., p. 1020 y Traite, vol. I I , p. 432). Por estas indicaciones se ha visto cuan indeciso es, en la doctrina, el concepto del reglamento de administracin pblica. Los mismos textos contribuyen a aumentar esta indecisin, pues unas veces califican a los reglamentos de administracin pblica de simples decretos individuales, y otras llaman decretos en forma de reglamentos de administracin pblica a reglamentos que son verdaderos reglamentos de administracin pblica. Numerosos ejemplos de estas confusiones son sealados por los autores (Ducrocq, Cours, 7* ed., vol. i, p. 90; Moreau, op. cit., p. .145). 272. De dnde proviene, pues, esa distincin entre el reglamento de administracin pblica y los dems reglamentos? Sus orgenes mismos estn rodeados de cierta obscuridad. Existe cierto acuerdo, sin embargo, para convenir en que se hallan en el perodo monrquico que se extiende desde 1814 a 1848 (Laferrire, loe. cit., vol. n, p. 10; Berthlemy, Revue politique et parlementaire, vol. xv, p. 15, n.; Moreau, op. cit., pp. 132 ss). Durante el Consulado y el Imperio, la distincin entre las dos clases de reglamentos es muy confusa en los textos, y sobre todo la idea de que el jefe del Estado pueda hacer los reglamentos de administracin pblica, en calidad de apoderado del legislador, no se trasluce de ningn modo; no poda germinar esta idea en una poca en que, hasta en materia de legislacin, el gobierno dominaba al cuerpo legislativo con toda la superioridad de su potestad. Bajo la Restauracin, nicamente, es cuando se traz una lnea de demarcacin entre los reglamentos de administracin pblica y los dems, y parece, por cierto, que la distincin que entonces empieza a establecerse entre las dos clases de reglamentos haya nacido de la desgracia poltica en que haba cado el Consejo de Estado durante dicho perodo. En efecto, mientras que durante el Imperio gran nmero de reglamentos haban sido elaborados por el Consejo de Estado, el gobierno de la Restauracin, al esforzarse por restringir la influencia de esta asamblea, se abstuvo de solicitar su parecer,

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incluso para aquellas ordenanzas reales cuyo objeto era importante,3 y se limit a solicitar este parecer en los casos en que la ley que ordenaba el reglamento especificaba que ste haba de ser "un reglamento de administracin pblica".4 As se va formando el concepto de que los reglamentos de administracin pblica constituyen una categora aparte; y la caracterstica de esta clase de reglamentos era precisamente que deban ser formulados en Consejo de Estado. Durante la monarqua de julio, esta distincin se consolida. Por una parte, la consagra la ley de 19 de julio de 1845 (art. 12) , que dice: " El Consejo de Estado puede ser llamado a dar su dictamen respecto a los proyectos de ordenanzas. Es llamado necesariamente a dar ese dictamen respecto a todas las ordenanzas que implican reglamentacin de administracin pblica". Por otra parte, la distincin adquiere un nuevo sentido, que viene a aadirse a su anterior significacin: los progresos de la autoridad de las Cmaras, n las relaciones de stas con la realeza, originan, en efecto, la idea de que el legislador, cuando ordena un reglamento de administracin pblica, confiere con ello un mandato al gobierno y delega en ste, para el cumplimiento de este cometido, un fragmento de su propia y superior potestad. Este concepto se manifiesta por vez primera en 1844 en el Cours de droit administrad^ (vol. i, pp. 48 ss., vol. I I , p. 628) de Macarel, que caracteriza al reglamento de administracin pblica como una ordenanza hecha en virtud de una delegacin legislativa. Para revelar el xito que tuvo inmediatamente esta idea, basta recordar que tuvo su expresin en la Constitucin de 1848 (art. 75) y en la ley de 3 de marzo de 1849 (art. 4) . Estos textos fundan en una "delegacin" aquellos reglamentos de administracin pblica que una ley especial encarg al Consejo de Estado que dictara por s solo; y poca duda puede haber de que, en el pensamiento de los autores de la Constitucin de 1848, se aplicara tambin esta idea de la delegacin a los reglamentos de administracin pblica decretados por el jefe del Ejecutivo (ver sin embargo Esmein, lments, 5? ed., p. 618). 213. Estos son los orgenes de la tradicin por la cual la unanimidad de los autores y de las resoluciones, durante la segunda mitad del siglo xix, consider al reglamento de administracin pblica como un acto de potestad legislativa y admiti por consiguiente, entre otras consecuencias de dicho concepto, que no le alcanza el recurso por extrali3 Entre las ordenanzas que han sido dictadas de esta manera, sin el concurso del Consejo de Estado, es clsico citar aquella, especialmente notable, de 1* de agosto de 1827 para la ejecucin del cdigo forestal. 4 El gobierno, al someterse en este caso al control del Consejo de Estado, se conformaba literalmente al principio formulado por la Constitucin del ao V I I I , art. 52: "Un Consejo de Estado se encarga de redactar los reglamentos de administracin pblica..."

377 586 FUNCION DEL ESTADO [213 mitacion de atribuciones. Qu queda, hoy da, de este punto de vista tradicional? Poco queda de el. La distincin entre el reglamento de administracin publica y los reglamentos ordinarios se esta borrando actualmente, y a perdido ya gran parte de su importancia. Desde el punto de vista terico, toda la importancia de esta distincin se hallaba en la idea de que el reglamento de administracin publica se basa en una delegacin legislativa; ahora bien, esta idea no se puede sostener, como se ha visto anteriormente (nms... 197 ss.), y Haurin (nota antes citada en Sirey, 1908, 3.2) reconoce que por su resolucin de 6 de diciembre de 1907, el mismo Consejo de Estado ha matado esta idea. Desde el punto de vista prctico, el capital inters de la distincin era liberal a los reglamentos de administracin pblica del recurso por extralimitacin de atribuciones; pero hoy da, el Consejo de Estado admite que estn sometidos a dicho recurso al igual que los dems reglamentos. El inters de esa distincin era tambin, segn cierta doctrina, que el jefe del Ejecutivo, por medio de sus reglamentos de administracin publica y en cuanto se hallaba investido de una verdadera protestad legislativa, pudiera hacer todo aquello que pudiera hacer el mismo legislador. Ahora bien, esta doctrina es ciertamente errnea, y el Consejo de Estado, siempre por medio de la misma resolucin (ver p. 578, supra.), ha reconocido que si el legislador puede encargar al Presidente de la Republica dictar por reglamento toda clase de medidas, por otra parte, sin embargo, el gobierno, por esa va, no puede decretar mas prescripciones que aquellas que entran dentro de los limites de las habilitaciones que ha recibido la ley. En todos estos aspectos, la distincin tradicional entre reglamentos de administracin pblica y reglamentos ordinarios ha sido abandonada hoy da. Por lo tanto, en el asunto que dio lugar a la resolucin de 6 de diciembre de 1907, hubo de confesar el comisario de gobierno que se ha hecho muy difcil, en este nuevo estado de cosas, diferenciar entre si ambas clases de reglamentos. Hauriou, a su vez (loc. Cit.) confiesa lo mismo. Indudablemente, subsiste entre ellos la diferencia en que el dictamen del Consejo de Estado es necesario para los reglamentos de administracin pblica y facultativo para los reglamentos ordinarios. Pero, cualquiera que sea prcticamente5 la importancia de la intervencin del

5.

En cuanto a la importancia jurdica de la intervencin del Consejo de Estado en la confeccin de los reglamentos de administracin publica, para apreciarla correctamente es esencial no perder de vista que dicha intervencin consiste en emitir simplemente un parecer, que no obliga en derecho al gobierno. Por ms que el reglamento de administracin pblica deba someterse necesariamente a la asamblea general del Consejo de Estado, conserva como autor especial al jefe del ejecutivo, y no se le puede considerar como obra de dicha asamblea. Esta confusin, no obstante, se cometi ante las cmaras por el presidente

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Consejo de Estado, se trata solo de una diferencia de procedimiento, que no se refera a la naturaleza intrnseca de estos diversos reglamentos, es decir, que no modifica el grado de potestad de que se hayan dotados indistintamente. 214. Lo cierto es, en efecto, que el reglamento de administracin publica no es de diferente esencia que el reglamento ordinario. Como dice Berthlemy (Revve politique et parlementaire, Vol. Xv, pp. 9, 15 y 322; cf. Caben, op. Cit., pp. 303 y 304), entre este reglamento y los reglamentos simples no hay mas que una diferencia de formas, y por lo dems ningn texto hace alusin a la diferencia de alcance que pudiera existir entre ellos. Particularmente, el reglamento de administracin publica no entrae por si mismo poderes mas amplios que el reglamento ordinario. Para convencerse de ello, basta considerar el caso en que una ley ordena al Presidente hacer un reglamento de administracin pblica complementario que asegure la aplicacin de las reglas enunciadas en ella. Suponiendo que nada mas haya aadido la ley, el Presidente, en tal caso, no habr de tener ms poderes que si hubiese hecho por su propia iniciativa el reglamento ejecutivo de que se trata.6 Luego no es por que el reglamento ordenado por la ley sea un reglamento de administracin publica por lo que tiene el Presidente, en ciertos casos, amplios

del Consejo de Ministros, en ocasin del debate que tuvo lugar en marzo y abril de 1911 a propsito de la revisin del decreto de 17 de diciembre de 1908 que delimitaba la champaa vitcola. En el curso de dicho debate afirmo el jefe de gabinete en varias ocasiones que la disposicin mediante el cual un legislador recurre a un reglamento de administracin publica constituye una delegacin legislativa; delegacin -deca- que se concede al Consejo de Estado y en virtud de la cual este es llamado a estatuir soberanamente sobre la cuestin a la que se somete (ver, respecto de la argumentacin expuesta a este respecto por el Presidente del Consejo en 1911, Rolland, Le Consei d`Etat et les reglements ddministration publique, Revve du droit public 1911, pp. 380 ss.).Rolland demuestra que esta tesis era completamente errnea. La delegacin si se trata de una delegacin- no se dirige al Consejo de Estado, al que solo se consulta para que el de su parecer, sino que se dirige al gobierno, el cual es libre de seguir o no el parecer dado y que asume la responsabilidad del decreto formulado por el Presidente de la Republica. Rolland, sin embargo, se pregunta sino convendra modificar respeto de este punto el sistema de derecho actual, y parece inclinarse hacia un rgimen en el cual el gobierno se vera obligado en esta materia por los dictmenes del Consejo de Estado, el cual se convertira as en el verdadero autor de los reglamentos de administracin publica (loc. Cit., pp. 389 ss.). Pero no se ve claramente, en el estado actual de la Constitucin francesa, la posibilidad de tal reforma, que llevara nada menos a convertir una asamblea irresponsable en jefe de gobierno o que en todo caso la convertira, en amplio grado, en duea de este ultimo. Ver especialmente, en este sentido, Duguit, Trait, vol. II, p. 463: La invitacin expresa dirigida al gobierno para hacer un reglamento de administracin publica complementario de una ley o aumenta en nada los poderes de dicho gobierno; por consiguiente, solo lo puede incluir en ese reglamento de administracin publica aquellas disposiciones que hubieran podido figurar en un reglamento complementario hecho espontneamente.
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poderes reglamentarios, sino que la verdadera razn de estos amplios poderes es que le han sido conferidos al Presidente por un texto legislativo especial y formal. Y viceversa, se podr concebir perfectamente que una ley le conceda al Presidente considerables atribuciones reglamentarias, sin que por esto dicha ley ordene un reglamento de administracin publica; de hecho no es fcil que esto se produzca, pues una de las razones que animan al Parlamento a confiarle al gobierno la misin de tomar poderosas medidas mediante el reglamento es precisamente que estas medidas abran de ser discutidas y fijadas por el Consejo de Estado; pero, en derecho, no es de ningn modo imposible que la ley conceda aun reglamento ordinario, por ejemplo, el poder de crear nuevo derecho aplicable a los administrados.7 De todas estas observaciones debe desprenderse, pues, la siguiente conclusin: el hecho de que un reglamento sea o no reglamento de administracin pblica es in diferible por lo que se refiere a la amplitud de la potestad reglamentaria. Algunos autores han credo hallar un signo particular del reglamento de administracin pblica en lo que laman su carcter obligatorio y forzoso. Verthelemy (loc. Cit., vol.xv, p. 324), Jeze (Revue du droit public, 1908, p. 48) insisten en el punto de que el gobierno, cuando a sido encargado por una ley de formular un reglamento de esta clase, esta obligado a hacerlo; existe aqu para el una orden a la que tiene que conformarse. Otros autores prefieren atenerse a la idea de que solo se trata de una simple invitacin (Hauriou, nota repetidamente citada en sirey, 1908, 3.3). Otros finalmente dudan entre la idea de invitacin y la idea de orden (Esmein, Elements, 5 ed., p. 617). A decir verdad, la cuestin de saber si la referencia hecha por la ley al reglamento engendra para el gobierno una obligacin o una facultad, no puede contestarse en tr7

Es sabido, en efecto, que cuando una ley ordena un reglamento, ello no implica necesariamente la intervencin del Consejo de Estado. Es preciso, para que sea obligatoria esta intervencin, que la ley haya exigido un reglamento de administracin publica. Algunos autores han sostenido que seria intil que todos los reglamentos provenientes del jefe del poder Ejecutivo, sin distincin, fuesen sometidos al examen del consejo de estado (Aucoc, Des reglements d`administration publique et de I`intervention du Conseil d`Etat das la redaction de ces reglements, Revue critique de legislation te de jurisprudence, 1872, y Le Conseil d`Etat avant et depuis 1789, p. 154., Cohen, op. cit., pp. 361 ss.); se han dicho que al menos de via imponerce esta intervencin para todos los reglamentos preescritos por una ley, o tambien sea demostrado el deceo de que fuera hecha necesaria para aquellos reglamentos presidenciales que tengan un carcter permanente. Una proposicin en este sentido fue prestada en la asamblea nacional en 1872, al discutirse la ley orgnica sobre el consejo de Estado y fue rechazada. El Art. 8 de la ley del 24 de mayo de 1872, segn las palabras mismas de su relator, consagro la tradicin segn la cual el jefe del Estado no tiene que solicitar dictamen del Consejo de Estado mas que cuando la ley lo establece obligatoriamente (Moreau, op. Cit., p. 140).

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minos absolutos, sino que todo depende de las intenciones del legislador, o mejor dicho, de los trminos en los cuales formulo sus intenciones. En principio, cuando la ley prescibe un reglamento de administracin publica, esta prescripcin equivale a una orden; la idea de que hay que ver en ella una orden se encuentra conforme con el carcter ejecutivo comn a todos los reglamentos. Pero, incluso para los reglamentos de administracin publica, La ley que los prescribe pudo declarar que el gobierno podr juzgar por si la oportunidad de dictarlos (Moreau, po. Cit., p. 150), en cuyo caso esos reglamentos son puramente facultativos. Por otra parte, es de observarse que el reglamento ordinario, del mismo modo que el de administracin publica, puede prescribirse por la ley de una manera obligatoria; la redaccin obligatoria no constituye, pues, una particular especial del reglamento de administracin publica. Finalmente, incluso en el caso en que hubiese de admitir que todo texto legislativo que se remite aun reglamento de administracin publica constituye una orden dada al gobierno, este reconocimiento no tendra por efecto modificar el concepto anteriormente desarrollado respecto a la naturaleza intrnseca de esta clase de reglamentos. 215. En resumen, de todas las observaciones que proceden se desprende que, salvo la necesidad de la deliberacin en Consejo de Estado, no existe diferencia esencial entre los reglamentos ordinarios y los de administracin pblica. Errneamente, pues, los tratados de derecho pblico presentan esta distincin como la divisin capital que ha de establecerse entre los reglamentos presidenciales. En la literatura reciente, algunos autores mejor inspirados han relegado esta divisin al ltimo plano. Moreau (op. Cit., caps. IV y V) dio el ejemplo, al adoptar como distincin principal la de los (reglamentos espontneos), por una parte, y, por otra parte, los reglamentos formulados en virtud de una ley; Duguit (Traite, vol. II, nums. 160-161) establece una clasificacin detallada sobre la misma base, en la que, como Moreau, solo concede a la distincin entre los reglamentos de administracin publica y los dems una importancia secundaria. En efecto, esta es la direccin en que hay que caminar para estudiar las diversas clases de reglamentos presidenciales. La distincin esencial que debe establecerse entre ellos deriva de la observacin fundamental de que, segn la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, Art. 3, la actividad reglamentaria del Presidente se reduce invariablemente a la ejecucin de las leyes. Partiendo de este principio, se observa que el jefe del ejecutivo, por va de reglamento, puede ejecutar las leyes de dos maneras. En primer lugar, puede procurar su ejecucin tomando al efecto medidas reglamentarias propias para asegurar la aplicacin usual y detallada de las prescripciones formuladas por la ley misma; por cuanto

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estas medidas no son sino la ejecucin de las prescripciones mismas de la ley, entran debe luego en la potestad ejecutiva, y, por consiguiente, el Presidente tiene el poder de dictarlas espontneamente. Si se trata, por el contrario, de dictar reglas respecto de materias que no han sido tratadas por el legislador, o tambin de aadir a las reglas establecidas por las leyes vigentes alguna nueva prescripcin que no se limite a asegurar la aplicacin de los principios formulados por el legislador mismo, no podra el Presidente, por su sola potestad, tomar semejante iniciativa, ya que se saldra as de su funcin de simple ejecucin. Pero si bien no puede hacer espontneamente los reglamentos de esta segunda clase, adquiere competencia para dictarlos desde el momento en que una ley lo encarga de ello; es suficiente, en efecto, que un texto legislativo haya prescrito o permitido un decreto reglamentario respecto de un objeto cual quiera, para que el presidente se encuentre de nuevo en el terreno que la Constitucin asigno a su competencia, sea en el terreno de la ejecucin de las leyes. Al colocarnos en este punto de vista, nos vemos llevados a reconocer que los reglamentos deben dividirse en dos grupos principales: 1 aquellos que el Presidente puede hacer espontneamente; y 2 aquellos que solo puede hacer a condicin de recibir para ello el encargo por un texto especial de ley. Esto es lo que los autores expresan frecuentemente al distinguir, por una parte, reglamentos hechos en virtud de la Constitucin, y por otra parte, reglamentos hechos en virtud de las leyes. Esta forma de expresarse no es absolutamente incorrecta, ya que los reglamentos de la segunda clase presuponen una habilitacin legislativa. Sin embargo, tiene el inconveniente de ser equivoca, por que puede suscitar la idea de que existe, para el jefe del Ejecutivo, una competencia reglamentaria que se funda puramente en las leyes y que no tiene base en la constitucin; se volvera a caer as dentro de la teora de la delegacin legislativa. P ero esta idea seria totalmente falsa: todo los reglamentos, bien sean hechos espontneamente o bien en virtud de una ley especial, tienen esencialmente su fundamento en el Art. 3 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, ya que dicho texto es el que confiere al Presidente el poder- y tambin el que le impone el deber- de ejecutar las leyes que le encargan hacer un reglamento cualquiera. Indudablemente, los reglamentos de la segunda categora difieren de los reglamentos espontneos en que estos se refieren exclusivamente a la constitucin, mientras que para aquellos existen, entre ellos y la constitucin, un intermediario indispensable, que es la ley. Pero unos y otros se fundan, en definitiva, en la posteta de ejecucin que el Presidente recibe directamente de la constitucin. No es, pues, exacto decir, como Hauriou (Sirev. 1908, 3 2) que el jefe del Ejecutivo ejerce dos com-

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petencias reglamentarias, una que recibe de las leyes constitucionales y otra de las leyes ordinarias. Si hubiera de admitirse este punto de vista, habra que sacar la conclusin de que, junto a los reglamentos constitucionales, existen otros extraconstitucionales, o sea, en ltimo termino, inconstitucionales. La verdad es que solo existe una competencia reglamentaria nica, la que deriva del Art. 3 antes citado, solo que se ejerce en condiciones de dos clases, unas veces de manera espontnea, y otras como consecuencia y bajo la condicin de una habilitacin legislativa. Hasta pudiera decirse en virtud de una ley, pero en virtud de una ley que se limita a poner en movimiento las facultades reglamentarias que la constitucin misma atribuyo al Presidente. Ahora bien, los reglamentos hechos en ejecucin de una prescripcin legislativa especial pueden, a su vez, subdividirse en diversa categoras. A veces la ley los ha prescrito imperativamente; otras veces se contento con autorizarlos. Por otra parte, la ley puede recurrir a la potestad reglamentaria del Presidente bien sea encargndole completar reglas que ella misma acaba de enunciar, bien encargndole de regular totalmente una materia respeto de la cual la legislacin vigente no estatuyo aun. Finalmente, si de hecho la mayor parte de las leyes que prescriben reglamentos, exigen reglamentos de administracin publica, algunas de ellas ordenan o permiten reglamentos ordinarios, o sea reglamentos que no tendrn necesidad de ser deliberados en asamblea general del Consejo de Estado; y en derecho importa observar que, aun en este ultimo caso, el legislador puede autorizar al Presidente para que adopte, mediante estos reglamentos ordinarios, medidas que no podran prescribirse por reglamentos espontneos. La prctica ofrece diversos ejemplos de ello (Moreau, op. Cit., pp. 199-200). He aqu, pues, entre los reglamentos hechos en consecuencia de una habilitacin legislativa, mltiples subdistinciones. Por estas subdistinciones no responden a diferencias esenciales entre las diversas categoras, sino que, por el contrario, provienen de que todos los reglamentos hechos bajo habilitacin legislativa tienen como carcter comn el de ser registrados por la ley que los ha previsto, de modo que bien sea su forma, bien sea su contenido eventual, se determinan por esa ley, y ello sin que exista una relacin de dependencia necesaria y constante entre esa forma y ese contenido. La nica distincin principal que debe establecerse entre los reglamentos presidenciales es, pues, la de reglamentos espontneos y reglamentos que presuponen una habilitacin legislativa. 216. En virtud de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875 (Art. 3), el Presidente de la republica tiene ante todo el poder de hacer espontneamente los reglamentos que tienen por objeto asegurar la ejecucin de las leyes, regulando los detalles de aplicacin de las prescrip-

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ciones dictadas por ellas. Este cometido, en efecto, entra directamente dentro de la funcin ejecutiva; incluso la Constitucin de 1791, que en principio rehusaba al rey el poder de hacer reglamentos, lo reconoca, como facultad inherente a los deberes de su funcin, el poder de hacer proclamas conforme a las leyes, para ordenar y recordar la ejecucin de las mismas (tit. III, cap.IV, sec. 1, Art.6). Se desprende de ello que el jefe del Ejecutivo puede en cualquier momento hacer semejantes reglamentos, sin que tenga que invocar al efecto una invitacin o una habilitacin formulada por un texto legislativo. Pero estos reglamentos, a los cuales dan los autores el nombre de complementarios, y que tienen carcter de actos adicionales a la ley, solo pueden prescribir aquellas medidas cuyo principio se encuentra contenido, al menos implcitamente, en la misma ley a la que vienen a continuar. El cometido de estos reglamentos es doble. Por una parte tienen por objeto dar vida a las disposiciones de las leyes y, en caso necesario, sostener la aplicacin de las mismas, si dicha aplicacin tuviera tendencia a desaparecer; en una palabra, y segn la expresin de 1791, recuerdan la ejecucin de las leyes y evitan que esta caiga en el olvido. Por otra parte aseguran la ejecucin de la l4ey al determinar, bien sea para los agentes administrativos o bien para los mismos ciudadanos, las condiciones en las cuales abra de ser aplicada aquella ley. Pero bajo este aspecto, el reglamento solo puede desarrollar las consecuencias de las reglas establecidas por la ley, y no hace sino parafrasear la ley, o tambin acomoda su aplicacin a las circunstancias variables, pero sin poder jams aadir ningn principio nuevo a los que dicha ley consagra, ni, con mayor razn, contrariar o desviar sus disposiciones (Moreau, op.. cit., pp.202 ss.; Duguit, Traite, vol.II, p. 467-468; Laband, op. cit., ed. Francesa, Vol. II, p. 383; Jellinek, op. cit., pp. 378-380). Como dicen estos autores, podr el reglamento espontneo, por ejemplo, precisar las condiciones de realizacin de las formalidades prescritas por una ley, pero sin aadir ninguna formalidad a aquellas que previo dicha ley, y sin que puede tampoco resultar de ese reglamento complementario ninguna agravacin de obligaciones formalistas para los ciudadanos. Si no puede el reglamento agravar las condiciones de forma fijadas por la ley, con mayor razn tampoco podra modificar las condiciones de fondo determinadas por los textos legislativos. Aunque el Presidente de la Republica pueda dictar por su propia iniciativa los reglamentos de esta primera clase, ocurre frecuentemente que las leyes establecen especficamente que habrn de ser completadas, respeto de tal o cual punto a que se refiere su texto, por un reglamento de administracin pblica. El efecto de este mandamiento legislativo es doble. En primer lugar, la confeccin del reglamento com-

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plementario, en vez de depender de la iniciativa del Ejecutivo, se convierte en obligatoria para el Presidente. En segundo lugar, el Presidente habr de solicitar dictamen del Consejo de Estado, mientras que para los reglamentos espontneos ese dictamen solo es facultativo. Pero, en cualquier otro aspecto, no cabe establecer diferencias entre el reglamento complementario ordenado por una ley y aquel otro hecho libremente por el jefe del Ejecutivo. Especialmente, la invitacin o el mandamiento legislativo, en tal caso, no tiene por efecto aumentar los poderes reglamentarios del Presidente. Aqu puede decirse en realidad-como lo hacen Esmein (Elements, 5 ed., pp.616ss.) y Berthelemy (Traite, 7 ed., pp. 98 ss.)- que el reglamento de administracin publica no entraa poderes mas amplios que el reglamento espontneo (cf.Duguit, Traite, Vol. II, p.463; Jeze, Revue du droit public, 1908, p. 48). Y esto demuestra bien a las claras que el reglamento de administracin pblica no es en si de esencia diferente a los reglamentos ordinarios. Pero si el simple hecho de recurrir a un reglamento de administracin publica no tiene por si solo como efecto aumentar los poderes del Presidente, se pude admitir contrariamente a la doctrina de Esmein y Berthelemy- que dichos poderes son siempre susceptibles de recibir una extensin especial; adquirirn dicha extensin cuando la ley que remite el reglamento complementario haya prescrito formalmente que mediante dicho reglamento - sea o no de administracin publica- puede el Presidente adoptar tales o cuales medidas que excedan de su potestad normal de reglamentacin espontnea. En este caso, el decreto reglamentario corresponde ala segunda categora de reglamentos ejecutivos, de la que se va a hablar enseguida.

217. Siendo el reglamento, esencialmente, un acto ejecutivo, presupone siempre una ley. Si se trata de regular, mediante un decreto complementario, los detalles de ejecucin de una ley, el jefe del Ejecutivo, como se acaba de ver, puede hacerlo por su propia iniciativa, por que ello significa, por su parte, una actividad esencialmente ejecutiva. Por el contrario, para que puede el Presidente estatuir por decreto respecto de materias no legisladas, o tambin para que pueda crear, referente a una materia ya legislada, reglas nuevas que se salgan de la esfera de la simole reglamentacin complementaria, es preciso que se haya invitado para ello, o por lo menos autorizado, por un texto legislativo especial, cuya consecuencia y ejecucin habr de ser el reglamento. Junto a los reglamentos espontneos hechos para la ejecucin de las leyes, estn pues los reglamentos hechos en ejecucin de las leyes, o como dicen algunos autores, en virtud de una ley, o sea mediante un permiso o invitacin

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expresa del legislador.8 Conviene observar que el gobierno mismo pude promover semejantes autorizaciones, bastndole para ello con presentar a las cmaras un proyecto de ley que contenga a la habilitacion que pretende. La cuestin capital que se formula respecto de los reglamentos de este segundo grupo es la de saber en que casos dicha habilitacin es necesaria: cuales son los reglamentos que no pueden hacerse espontneamente por el Presidente y para los cuales se precisa de una ley que los autorice. La respuesta es que en principio no puede el Presidente decretar por su propia iniciativa sino aquellas reglas que sean el desarrollo de otras formuladas por las leyes, y toda reglamentacin que valla mas all de estos limiotes solo puede ser emprendida por la autoridad gubernamental en virtud de un texto que encargue al gobierno de este cometido. Sin embargo, muchos autores clasifican aparte, como no estando sujetos a este principio y perteneciendo a la propia potestad del jefe del Ejecutivo, los reglamentos de polica y los reglamentos que conciernen a la organizacin y el funcionamiento de los servicios pblicos. Deben estudiarse especialmente estas dos clases de medidas reglamentarias. 218. Nmeros autores afirman, como cosa evidente, que el Presidente de la Republica tiene la facultad de dictar espontneamente, es decir, sin necesidad de que una ley lo invite o autorice previamente a ello, los reglamentos que tengan un fin policaco. Se funda esta afirmacin en la idea de que el gobierno tiene como una de sus principales ta-

La distincin anteriormente establecida, entre los reglamentos dictados para la ejecucin de las leyes y aquellos emitidos en ejecucin de las leyes, corresponde a la distincin general ya adoptada con anterioridad (n. 9, p. 458) entre dos clases de ejecucin. Se ha visto, en efecto, que el termino poder ejecutivo tiene dos sentidos: designa, no solamente la actividad subalterna que consiste simplemente en procurar la realizacin efectiva de prescripciones ya formuladas por las leyes mismas, sino tambin la actividad creadora que consiste en producir, desarrollndolas por va de medidas apropiadas y libremente escogidas, las consecuencias de una voluntad legislativa, que solo se manifest por la manifestacin de la labor a realizar o los fines a alcanzar. Estos conceptos se aplican igualmente a los reglamentos. Los reglamentos son todos ejecutivos, pero no todos lo son del mismo modo. Unos no hacen sino asegurar la ejecucin detallada y el funcionamiento tcnico de las prescripciones legislativas vigentes, tratndose aqu de la ejecucin en el sentido mas modesto. Otros implican en la autoridad llamada a dictarlos un poder ms o menos amplio de libre disposicin, y aqu la palabra ejecucin sirve sobre todo para marcar la dependencia especial en que se encuentra situado el reglamento frente a la ley. Los reglamentos de esta segunda clase son ejecutivos, por cuanto no pueden dictarse sino a condicin de haber sido promovidos y suscitados por una ley, y en este sentido se conducen de la ley, pero por otra parte pueden tener un alcance innovador considerable. Anloga distincin fue presentada en la literatura suiza por Guhl, op. Cit., pp. 82 ss. y Affolter, Grundzge des schweiz. Staatsrecht, p. 166, que dividen los reglamentos en Vollziehungsverordnungen y Ausfhurungsverordnungen.

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reas asegurar en todo el territorio el mantenimiento del orden; ahora bien, no pude desempear esta tarea sin poseer facultades de polica, y especialmente sin el poder de hacer reglamentos de polica. Esta es la idea que sostiene Hauriou (op. Cit., 6 ed., p. 298, texto y n. 2),9 al decir: El reglamento tiene en si un objeto propio, que es asegurar el orden publico. . .; esto no se reduce enteramente a la ejecucin de la ley, y supone en muchos caso un poder espontneo. Igualmente Moreau (op. Cit., pp. 164 ss.) se rehsa admitir que el jefe del Ejecutivo se vea reducido a la pura ejecucin de las leyes. Junto al poder reglamentario ejecutivo, existe, segn este autor, un poder reglamentario autnomo; entre otros reglamentos que puede hacer espontneamente el Presidente y que no precisan apoyarse en una ley, Moreau cita aquellos que se refieren al orden general de la sociedad y que se explican por un fin policaco. Cohen (op. cit., p. 262) admite como tesis general que el gobierno haya en si mismo, en su razn de ser, el derecho general de dictar reglamentos de derecho y que cuando suple al silencio del legislador, no hace sino cumplir con su misin (p. 312); por consiguiente, y entre otras medidas reglamentarias, le corresponde tomar todas aquellas que tienden a la conservacin del orden (pp.190 ss., 260 ss., 310 ss.). Esta doctrina halla su confirmacin en el hecho de que, desde 1875, as como antes de dicha fecha, el jefe del Ejecutivo dicto frecuentemente reglamentos de polica que no tiene mas fundamento que su propia potestad legislativa. Los autores citan particularmente el decreto de 2 de octubre de 1888 referente a los residentes extranjeros de Francia ( cf. La ley respecto al mismo objeto el 8 de agosto de 1893), el decreto del 10 de marzo de 1894 respecto a la higiene de los trabajadores, el de 13 de noviembre de 1896 referente a la vigilancia de los vagabundos, los de 10 de marzo de 1899 y 10 de septiembre de 1901 sobre la circulacin de los automviles, etc., etc. Entre los decretos que tienen esos objetos de polica, unos no se refieren a ninguna ley que los autorice y de la cual constituyan la ejecucin; otros se refieren a algn texto legislativo del cual pretenden derivar pero, en este ultimo caso, la relacin entre el reglamento presidencial y la ley a que se refiere es con frecuencia tan lejana y problemtica que mas vale reconocer francamente que, en realidad, tiene el
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En su 8 ed., p. 54, Hauriou dice igualmente: La materia propia del reglamento reside en su espritu. Este espritu consiste en formular reglas que son para la organizacin y el mantenimiento del orden, y en formularlas segn los motivos autoritarios del poder poltico. As pues, el contenido de las reglas reglamentarias se determinan a priori por la necesidad de proceder a la organizacin rpida de ciertas relaciones sociales o de poner fin rpidamente a ciertas alteraciones que amenazan el orden social. Estas reglas improvisadas van saturadas del espritu de autoridad propio del poder poltico

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decreto carcter puramente espontneo (Moreau, op. cit., p. 167; Duguit, Traite, vol. n, p. 472). Los autores que as admiten para el jefe del Ejecutivo la existencia de un poder reglamentario autnomo en materia policaca, hubieron de precisar la amplitud de este poder. Segn la opinin corriente, hay que atenerse, a este respecto, a la definicin que daba ya de la polica general la ley de 14 de diciembre de 1789 (art. 5 0 ) , que la reduca, segn su objeto, a estos tres trminos: asegurar la tranquilidad, la seguridad y la salubridad pblicas. La ley de 16-24 de agosto de 1790 (tt. x i , art. 3) deduce de esta triple condicin una enumeracin de los objetos que entran dentro de las funciones de polica de las autoridades municipales. Este texto fu reemplazado despus por el art. 97 de la ley municipal de 5 de abril de 1884, que proporciona una enumeracin anloga y por cierto no limitativa. Con la ayuda de estos mismos textos han definido los autores la potestad reglamentaria del jefe del Ejecutivo respecto a la polica, al decir que le corresponde decretar, para el conjunto del territorio, aquellas medidas reglamentarias de polica que el art. 97 antes citado habilita a los alcaldes a dictar, por va de resolucin municipal, dentro de los lmites de sus municipios. Se reconoce, por otra parte, que el jefe del Ejecutivo lo mismo que el alcalde, no pueden crear penas para sancionar sus reglamentos de polica, y a falta de sancin establecida con una ley especial, estos reglamentos estarn sujetos nicamente a la sancin general del art. 471-159 del Cdigo penal (ver a este respecto Dalloz, Codes annots, Lois administratives, \ "Lois constitutionnelles", vol. i, nms. 291 ss.).

219. As pues, existira para el Presidente de la Repblica, y por lo que se refiere a medidas de polica aplicables en toda la extensin del territorio, una competencia reglamentaria que corresponde a aquella de que est investida por la ley la autoridad municipal al estatuir a ttulo local. Pero esta doctrina suscita una objecin decisiva; y es que no tiene ninguna base en los textos. Existen evidentemente textos particulares, como la ley de 29 de junio de 1898 respecto al Cdigo rural (art. 57) o la ley de 15 de febrero de 1902 relativa a la proteccin de la salubridad pblica (art. 8 ) , que para materias especiales, como son polica sanitar i a de los animales en las fronteras y polica sanitaria de las personas en caso de epidemia, confieren al Presidente la facultad de tomar por va de reglamento medidas de salubridad. Pero en la legislacin francesa no se encuentra ningn texto que le conceda al jefe del Ejecutivo un poder de polica general, por el cual pueda hacer reglamentos destinados a asegurar, en toda Francia, la seguridad, la salubridad y la tranquilidad.10 Importa hacer constar que esta laguna de la legislacin no debe ser
10 Esto es lo que reconoce Hauriou mismo (op. cit., 8* ed., p. 50).

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achacada simplemente a una negligencia del legislador. La ausencia de un It'Xto que atribuya al jefe del Ejecutivo un poder de polica general nr explica por la consideracin de que las medidas a tomar respecto a los tres objetos generales de la polica han de variar necesariamente segn los lugares, y que, por consiguiente, no sera posible, de ordinario, determinar dichas medidas por va de reglamentacin uniforme y nacional (cf. (/. Meyer, op. cit., 6* ed., p. 575). Es por lo que las leyes de 14 de diciembre de 1789 y de 16-24 de agosto de 1790 colocaban bajo hi vigilancia de las autoridades municipales el triple objeto salubridad, seguridad y tranquilidad, que hacan entrar dentro de la nocin general de polica; y la ley de 1789 precisaba su pensamiento a este respecto al especificar que el cometido de velar por estos objetos constituye "una funcin propia del poder municipal".11 Hoy da, an, el poder de hacer los reglamentos que tienen por objeto la polica general es atribuido por el art. 97 de la ley de 1884, en principio, a las autoridades locales. Se infiere de esto que en ausencia de todo texto que le confiera un poder general de polica, el Presidente de la Repblica slo puede dictar reglamentos de polica en el caso en que una ley especial lo haya habilitado para ello respecto de un objeto determinado. Los decretos que formulan una regla de polica, que invocan para su legitimacin una ley anterior, no hacen sino rendir homenaje a este principio; y esto ocurre as incluso cuando, de hecho, la ley a que se refieren no contiene en ningn modo la habilitacin que el decreto en cuestin pretende tomar de ella. Sin embargo, los autores que admiten la posibilidad de reglamentos espontneos de polica, insisten alegando que, bajo las Constituciones anteriores a la de 1875, el poder de dictar semejantes reglamentos fue ejercido constantemente por el jefe del Estado y jams se le discuti. No es de creer que la Constitucin de 1875 le haya retirado esta tradicional competencia (Moreau, op. cit., pp. 170 y 178). Pero es conveniente replicar con la observacin, hecha ya con anterioridad (pp. 454-455), de que la Constitucin de 1875 limit mucho ms estrictamente que sus antecesoras los poderes del jefe del Ejecutivo. Estas le concedan diversas prerrogativas que implicaban en l una potestad autnoma e independiente de la potestad del cuerpo legislativo. Es explicable, por

11 As entendida, esta expresin, que tantas discusiones suscit, se justifica plenamente. Su justificacin se hace, por el contrario, muy discutible cuando se trata de interpretarla en el sentido de que el municipio tiene poderes orignarios que recibe de s mismo y que no se basan de ningn modo en las leyes del Estado (ver nms. 65-66, supra). Sin embargo, conviene aadir que por la ley de 22 de diciembre de 1789-enero de 1790 (seccin 3, art. 2-9'') los prefectos son igualmente los encargados de proveer " a l mantenimiento de la salubridad, de la seguridad y de la tranquilidad pblicas", lo que segn la doctrina y la jurisprudencia implica para ellos el poder de tomar, respecto a este triple objeto, medidas reglamentarias.

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lo tanto, que bajo esas Constituciones el jefe del Estado haya podido hacer uso de su poder autnomo, ejercindolo especialmente bajo forma de reglamento espontneo.12 La Constitucin de 1875, por el contrario, reduce en principio la funcin presidencial a una funcin de ejecucin de las leyes, resultando que en materia de polica, muy especialmente, o sea en una materia en que se trata de imponer obligaciones a los ciudadanos, no puede el Presidente dictar reglamentos por su propia autoridad. Esto no significa que no sea muy til y hasta indispensable que posea el gobierno, en esta materia, ciertos poderes de reglamentacin, pero es necesario que estos poderes le hayan sido concedidos por leyes. Se observar a este respecto que hasta en las monarquas, por ejemplo en Prusia, no tiene la Corona el poder autnomo de reglamentacin policaca, pues el art. 136 de la ley prusiana sobre administracin general del 30 de j u l i o de 1883 dice de un modo expreso que las autoridades centrales del reino slo pueden dictar, bajo sanciones penales, rglamentos de polica siempre que un texto formal de ley les haya encargado de ello respecto a determinados objetos (Rosin, Polizeiverordnungsrecht in Preussen, 2* ed., pp. 185 ss.; G. Meyer, loe. cit., p. 576; Anschtz, Begriff der gesetzgebenden Gewalt, 2/ ed., pp. 145-146) . 13 No hay que dudar, pues, al decir que los reglamentos presidenciales de polica, cuando se hacen espontneamente, es decir, cuando no se dicten en ejecucin de una ley que los autorice, carecen de valor y son contrarios a la Constitucin.14 As lo reconoce francamente Duguit (Trai-

12 Es por lo que en Blgica, donde la Constitucin de 1831 se inspira, a este respecto, en las concepciones monrquicas de las Cartas francesas de 1814 y 1830, la prctica y l doctrina admiten, a pesar de los trminos aparentemente contrarios de los arts. 67 y 68 de esta Constitucin, que el rey, como jefe de la administracin general, tiene derecho "a tomar las medidas reglamentarias que reclame el mantenimiento de la tranquilidad y de la salubridad pblicas" (Girn, Le droit administratif de la Belgique, 2' ed., vol. i, n" 77), lo que implica para el monarca la facultad de hacer o de dictar reglamentos espontneos de polica. Ver sin embargo Errera, Traite de droit public belge, p. 207: "Cabe la pregunta de si, en materia de polica, no tendr el rey una competencia general. Los art. 67 y 68 de la Constitucin, al retener el poder ejecutivo por entero dentro de los lmites que le traza la ley, prohiben al rey dictar reglamentos en materia de polica, a menos que una ley lo habilite para ello". 13 Hauriou (op. cit., 8' ed., pp. 48 y 54), fundndose en la afirmacin de que "el gobierno tiene por misin mantener el orden", sostiene que el Presidente, en materia de polica, tiene un poder de reglamentacin propio y espontneo. Esto no es fcil de creer. Si la Constitucin hubiera querido conferirle semejante poder, no hubiera podido dejar de fijar los lmites del mismo. Puede concebirse que haya reconocido al Presidente la facultad ilimitada de imponer obligaciones a los ciudadanos por va de medidas de polica, cuando, incluso en los Estados monrquicos como Prusia, no puede el monarca, en principio, sin una habilitacin legislativa, dictar ninguna ordenanza, sea de polica o de cualquiera otra clase, que cree derecho aplicable a los subditos?

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14 Es naturalmente a los tribunales a quienes corresponde comprobar desde este punto de vista la regularidad y la validez de los reglamentos presidenciales de polica.

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li', vol. II , p. 472). En principio, dice este autor, "las disposiciones de polica que deben ser las mismas para todo el pas, deberan evidentemente, segn el derecho constitucional, establecerse por una ley formal" . Si, de hecho, el Presidente de la Repblica dicta a veces reglamentos de polica espontneos, no debe verse en ello, aade Duguit, sino una inslilucin constitucional "consuetudinaria", que se form a la sombra de las necesidades de la prctica y que se funda en la tradicin de los regmenes (interiores. Dicho de otro modo, esta institucin consuetudinaria no tiene base en la Constitucin verdadera, o sea en la Constitucin escrita. El testimonio de Duguit concuerda precisamente con la demostracin presentada o expuesta anteriormente. Y la verdad es que, en definitiva, el cuadro, demasiado estrecho, sin duda, de la Constitucin de 1875, que slo previoreglamentos ejecutivos, ha sido forzado. 220. La cuestin de saber en qu medida puede el Presidente de la Repblica, mediante decretos espontneos, reglamentar la organizacin y el funcionamiento de los servicios pblicos, es de las ms delicadas, Cuando se aborda esta cuestin, se tropieza en efecto con la dificultad de conciliar los dos principios siguientes: por una parte, la Constitucin encarga al Presidente asegurar la ejecucin de las leyes en vigor, y por lo mismo parece como que le da implcitamente competencia para decretar por su propia iniciativa todas las reglas referentes a la organizacin o a la actividad de las autoridades administrativas, por cuanto esas reglas tienden a asegurar la ejecucin de las prescripciones legislativas; por otra parte, sin embargo, la Constitucin, de una manera general, reducela funcin presidencial a un simple "poder ejecutivo", y por consiguiente,e incluso en materia de reglamentacin de los servicios pblicos, excluye la posibilidad de decretos autnomos que se fundaran exclusivamente en la potestad del Presidente, o sea que seran dictados por l fuera de una habilitacin legislativa. 221. Los autores parecen no haberse fijado en esta ltima consideracin: admiten sin titubeos que puede el Presidente, sin el concurso de ninguna ley que para ello le habilite, estatuir en forma reglamentaria respecto de la composicin del personal administrativo o de la conducta que habrn de seguir los agentes encargados de ejercer la administracin. Entre los defensores ms decididos de esta opinin se debe sealar a Hauriou (op. cit., 6* ed., p. 307, texto y n.), que dice: "Los reglamentos tienen un objeto propio, que es el de crear organizaciones pblicas. Esto se halla bajo el control de la ley, pero no est necesariamente dentro de los lmites de la ley, es para asegurar el cumplimiento de la funcin administrativa, lo que no es lo mismo". 15 As pues, entre las princi15 En su 8* ed., Hauriou incluso introduce esta idea en la definicin principal que expone del reglamento presidencial: " E l reglamento puede definirse como una regla que tiende a

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pales atribuciones del Presidente enumera Hauriou (op. cit., 8* ed., p. 220) la siguiente competencia: "Organiza, en principio, los servicios pblicos". Moreau (op. cit., p. 171) no se muestra menos categrico: "Nadie se atrevera a negarle al jefe del Estado el derecho de dictar reglamentos referentes a la organizacin de los servicios pblicos". Esmein (lments, 5* ed., p. 631) dice igualmente: "Puede considerarse como una regla de nuestro derecho pblico el que el titular del poder ejecutivo pueda, en principio, crear las funciones y los empleos, y suprimirlos cuando no han sido consagrados por una ley". Cahen (op. cit., p. 318) sostiene que los decretos reglamentarios que crean rganos administrativos son "dictados en virtud del derecho de iniciativa que pertenece al gobierno y debe conservar". En cuanto al fundamento de este poder presidencial, numerosos autores lo buscan en la misin que tiene el Presidente de ejecutar las leyes. Esta es la explicacin que proporciona por ejemplo Esmein para justificar los reglamentos que entraan creacin de lunciones o empleos (loe. cit.): "Incumbe al titular del poder ejecutivo hacer ejecutar las leyes; y es natural que tenga los poderes necesarios para asegurar este resultado". Jze (Revue du droit public, 1904, p. 97) se coloca en el mismo punto de vista. En sus conclusiones respecto de un asunto que llev al Consejo de Estado a examinar la cuestin de los reglamentos orgnicos referentes a los servicios pblicos, el comisario del gobierno, Romieu, deca igualmente: " L a competencia general del poder ejecutivo para todo aquello que concierne al personal puede hacerse derivar del derecho que tiene, por el art. 3 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, para asegurar la ejecucin de las leyes" (4 de mayo de 1906 (asunto Babin). As pues, el poder de organizacin y de reglamentacin de los servicios pblicos slo es, segn este concepto, una consecuencia inmediata y necesaria de la potestad ejecutiva. Al estar encargado de ejecutar las leyes, es necesario que pueda el jefe del Ejecutivo crear y dirigir las autoridades que habrn de procurar esa ejecucin. El poder ejecutivo comprende pues en s, en principio, el derecho de instituir funciones administrativas y de determinar los rganos de las mismas; de f i j a r la reparticin de las competencias entre stos, y de regular el modo de su actividad, y finalmente de dictar todas las prescripciones referentes al estatuto orgnico, e incluso personal (ver sin embargo la n. 27 del n 227, infra) de los funcionarios del orden ejecutivo. Este principal poder de organizacin solamente deja de pertenecer al jefe del Ejecutivo en
organizacin y al mantenimento del orden dentro del Estado..." p. 47*. Dir tambin (ibib.. pp. 54 y 65), que, segn su "espritu", el reglamento tiene por "materia" las reglas que sirven para la organizacin, y que adems de su "cometido de coadjutor de la ley, el reglamento tiene otro cometido que le es propio y que es el de proveer a las necesidades de la organizacin".

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aquellos casos en que el cuerpo legislativo se lo apropie al regular por MIS propias leyes determinado servicio administrativo. 222. Los autores alemanes admiten igualmente, para los jefes monrquicos de los Estados comprendidos en el Imperio y para el mismo emperador, el derecho de dictar ordenanzas de organizacin adminisIrativa; pero, en general, motivan este derecho de una manera muy diferente. Segn la doctrina que prevalece en la literatura alemana, el poder de regular por va de ordenanzas la organizacin y el funcionamiento de los servicios pblicos deriva especial y directamente de la relacin de superioridad y de subordinacin jerrquicas establecida entre las autoridades administrativas y que implica, para los agentes subalternos, el deber jurdico de conformarse a las prescripciones de sus jefes, al menos en los casos en que stas se refieren al servicio. Se infiere de esto que los Mjperiores administrativos tienen la facultad de emitir, a ttulo de mandamientos dirigidos a sus subordinados, todas las prescripciones, sean individuales o reglamentarias, que conciernen, bien a la actividad del personal, bien a la marcha de los asuntos de la administracin. La fuerza jurdica de estas prescripciones se basa en la propia potestad interna de la autoridad administrativa, y por consiguiente pueden dictarse fuera de loda ley, especial o general, de habilitacin. Se infiere tambin de esto que el poder de dictar semejantes prescripciones por va de ordenanzas no solamente le pertenece al monarca, como jefe supremo de la administracin, sino tambin a los ministros, en su cualidad de jefes de un departamento de asuntos pblicos, a las autoridades provinciales superiores, y de una manera general a cualquier jefe de servicio. En lo que se refiere particularmente al monarca, su poder de reglamentacin administrativa se funda, adems, en el hecho de que las Constituciones de Alemania, segn la interpretacin que de las mismas dan la mayora de los autores de dicho pas, no exigen el asentimiento legislativo del Parlamento ms que para las reglas que forman materia de ley, para las leyes materiales, es decir, para las reglas que se refieren al derecho individual de los ciudadanos. Este es el sentido que dan los autores alemanes al art. 62 de la Constitucin prusiana, por ejemplo. Por lo tanto, se debe admitir recprocamente que el monarca ha de poder decretar por s solo, sin el concurso de las Cmaras, luego en forma de ordenanza, las prescripciones reglamentarias que no constituyen derecho aplicable a los administrados,10 sino que rigen nicamente el personal y la conducta de los
16 Hay que aadir, no obstante, que la disposicin de las Constituciones alemanas, que conceden al rey el poder de dictar "las ordenanzas necesarias para la ejecucin de las leyes" (ver por ejemplo la Constitucin prusiana, art. 45), se interpreta por la mayor parte de los autores como autorizando al monarca para dictar, para esa ejecucin, no solamente ordenanas administrativas, sino tambin ordenanzas "de derecho", que vienen a aadir nuevas obli

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administradores (ver sobre estos diversos puntos los nms. 101 ss., 157, 170, 183 y 184, supra, y los autores citados en ellos). Partiendo de estos principios, la doctrina alemana ha llegado a oponer a las ordenanzas que crean derecho (Rechtsverordnungen), que presuponen una habilitacin legislativa, las ordenanzas de administracin (Verwaltungsverordnungen), que dependen de la libre iniciativa de los jefes de la administracin. Segn esta teora, que como se ha visto anteriormente ( n ? 183) ha llegado a ser clsica en Alemania (ver tambin, en la literatura reciente de preguerra, la exposicin de la teora de los Verwaltungsverordnungen presentada por Anschtz en la Enzjklopadie der Rechtswissenschaft de Holtzendorff, 7* ed., vol. iv, pp. 161 ss.), la ordenanza administrativa tiene por carcter distintivo el de dirigirse nicamente a los agentes administrativos y no producir sus efectos ms que en el interior del organismo administrativo. Slo concierne a los asuntos interiores de la administracin. Por lo tanto Laband (op. cit., ed., francesa, vol. n, p. 520) y Jellinek (op. cit., p. 386) la comparan 'con el reglamento que pueda establecer un propietario privado para la explotacin de sus dominios, para el funcionamiento de sus fbricas o para la gestin de sus negocios. No por ello deja de ser cierto, .segn la opinin en curso en Alemania, que esta clase de ordenanzas tiene un campo de aplicacin muy extenso. Por sus ordenanzas puede el jefe del Estado, ante todo, organizar la administracin, es decir, crear empleos y funcionarios; al menos, la ordenanza de organizacin tiene naturaleza de ordenanza administrativa, cuando las autoridades que instituye no estn llamadas a ejercer potestad imperativa sobre los administrados (Laband, loe. cit., vol. I I , p. 324; Jellinek, op. cit., p. 387; G. Meyer, op. cit., 6* ed., p. 571, n. 5 y los autores citados en esa nota; en sentido contrario: Hanel, Studien zum deutschen Staatsrecht, vol. I I , pp. 223 ss., 284 ss.; Arndt, Das selbstandige Verordnungsrecht, pp. 159 ss.; Preuss, Hirth's Annalen, 1903, p. 525, que consideran las reglas de organizacin como reglas esencialmente creadoras de derecho). En segundo lugar, hay que colocar entre las ordenanzas administrativas aquellas que regulan el reclutamiento, la carrera y las obligaciones de estado de los funcionarios; tales prescripciones constituyen, en efecto, medidas de organizacin interna del personal administrativo. Finalmente, entran en esta categora todos los reglamentos referentes al reparto de las atribuciones administrativas, y todas las prescripciones de naturaleza instructiva, que trazan a los funcionarios la lnea de conducta y el procedimiento que habrn de seguir en el cumplimiento de los actos de servicio, con la nica condicin de
gaciones a aquellas que la misma ley por ejecutar ha impuesto a los ciudadanos (ver sobre este punto la n. 3, p. 510, supra).

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wrtrt* prescripciones no entraen ninguna modificacin en el rgimen IHleo aplicable a los administrados. Importa sealar que el Consejo de Estado, en dos resoluciones de lebrero de 1904 y de 4 de mayo de 1906, adopt, como principio inliieiri de las dificultades que en el derecho pblico francs se suscirr* peclo a la extensin de los poderes reglamentarios espontneos del Mente de la Repblica, una distincin anloga a la que sienta autoridad en la doctrina alemana. Ia resolucin de 1904 estatuye respecto a la legalidad de los decre entraan creacin y organizacin de consejos de trabajo, que ftorron dictados en 17 de septiembre de 1900 y 2 de enero de 1901, visto ti dictamen de Millerand, ministro de Comercio e Industria. La validez 4f rulos decretos haba sido objeto de enconadas discusiones, cuyo eco M#g hasta el Parlamento. En la sesin del Senado de 11 de noviembre * 1902, el senador Francis Charmes impugnaba la regularidad de dichos jbmretos, diciendo: "No basta con un decreto, sino que se necesita una |fy para crear una institucin que, por su misma naturaleza, ha de influir poderosamente en la vida econmica, poltica y social del pas (Journal officiel, debates parlamentarios, Senado, 1902, p. 1113). El ClmiHejo de Estado admiti sin embargo la validez de la institucin de los Himsejos de trabajo. La resolucin de 19 de febrero de 1904 se funda #ft la consideracin de que tienen " un carcter puramente consultivo", y I j u r "son esencialmente, rganos de informacin" y finalmente, y sobre todo, que "no se hallan investidos de ningn poder propio de decisin". A propsito de este ltimo punto, Romieu, comisario del gobierno, haba rrHiielto en el mismo sentido, sentando este principio: El "gobierno siempre puede tomar las medidas de administracin que crea necesarias al Inters general, con tal de no imponer a nadie ninguna obligacin ni lenionar ningn derecho". Se encuentra en esta afirmacin, y en los considerandos de la resolucin que la consagran, la teora alemana que con en distinguir entre los reglamentos que crean, autoridades que tienen un poder de decisin imperativa respecto a terceros y los reglamentos que, creando autoridades que carecen de esa potestad, se mantienen as dentro del cuadro del derecho individual vigente y slo tienen el alcance de medidas internas de administracin (cf. Revue du droit public, 1904, pp. 88 ss.). Esta jurisprudencia se confirm por la resolucin de 4 de mayo de 1906 (asunto Babin), que estatuye respecto al recurso entablado por un funcionario contra una decisin referente a l, en virtud de decretos que haban modificado la condicin administrativa del cuerpo de agentes al cual perteneca. Esta resolucin decide que el Presidente de la Repblica, en ausencia de toda ley que le autorice a ello y por el solo hecho de

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que no existe ley en la materia, posee el poder de regular y modificar por decreto la situacin y el estado de los funcionarios dentro del organismo administrativo. Con esto, el Consejo de Estado reconoce de una forma general, al Presidente, un poder de reglamentacin propio en lo que concierne a la organizacin de los cuerpos y servicios administrativos. Es tambin lo que se desprende de las conclusiones presentadas en dicho asunto por el comisario Romieu. Segn estas conclusiones, el principi general del derecho pblico francs referente a la delimitacin de los poderes legislativo y reglamentario se reduce a la distincin siguiente: "Dependen, por su naturaleza, del poder legislativo, todas aquellas cuestiones que se refieren directa o indirectamente a las obligaciones a imponer a los ciudadanos por va de autoridad. Recprocamente, es el poder ejecutivo, en principio, el que regula la organizacin interior de los servicios pblicos y las condiciones de su funcionamiento que no lesionan el derecho de terceros. El poder ejecutivo, especialmente, es el que f i j a las reglas del contrato entre la administracin y sus agentes, el reclutamiento, el ascenso, la disciplina, la destitucin, etc." Esto ocurre, por lo menos, "mientras no haya texto legislativo que a ello se oponga" (cf. Revue du droit public, 1906, pp. 678 ss.; ver tamibn en el mismo sentido las conclusiones de Romieu, en la resolucin del 2 de diciembre de 1892, asunto Mogambury). 223. Aunque la distincin as establecida por el comisario del gobierno parece haber sido adoptada por el Consejo de Estado, y aunque haya obtenido el asenso de la mayor parte de los autores, se puede pensar que es arbitraria, ya que en el estado actual de la Constitucin francesa, no se ve claramente la base jurdica positiva en que se funda. Ninguna de las dos explicaciones que se han propuesto para demostrar que el jefe del gobierno posee una competencia general para organizar y reglamentar los servicios pblicos es satisfactoria. Un primer razonamiento consiste en sostener que dicha competencia proviene del poder de asegurar la ejecucin de las leyes que le concede al Presidente el art. 3 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875. Se dice que este texto implica que puede tomar todas las medidas administrativas que tienden a perfeccionar dicha ejecucin. Pero hay que observar que el art. 3 no distingue de ningn modo entre las medidas ejecutivas de orden administrativo y las medidas ejecutivas de orden jurdico que lesionan a los ciudadanos en su derecho individual. Por lo tanto, si bien es verdad que el texto autoriza las medidas de la primera clase, su frmula, que es general, autoriza igualmente los reglamentos de la segunda especie, y as,nos vemos llevados inevitablemente, por esta primera explicacin, a admitir la posibilidad de reglamentos mediante los cuales el Presidente, alegando la necesidad de asegurar la ejecucin de las leyes, creara por

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ii propia iniciativa nuevas obligaciones a cargo de los administrados. Semejante consecuencia es inaceptable, y no es aceptada en efecto por ningn autor francs. Hay que renunciar, pues, a fundar en dicho texto supuesto poder presidencial de crear espontneamente instituciones Administrativas. Esto es lo que han visto claramente diversos autores, que IIIIII introducido entonces una segunda idea, sensiblemente diferente de ln anterior. Segn esta nueva explicacin, la potestad propia e inicial del Presidente en materia de reglamentacin administrativa se basa en el hecho de que es el jefe del poder administrativo y en que es el llamado, en esta misma cualidad, a d i r i g i r la administracin.17 Mas esta segunda justificacin no vale ms que la primera, pues al colocarnos en este punto de vista, nos encontramos trados de nuevo al principio general que la Constitucin expresa precisamente en el citado art. 3, segn el cual no tiene el Presidente, como titular supremo de la funcin administrativa, ms poder que el de ejecutar las leyes, lo que excluye en l toda potestad i n i c i a l , incluso en lo que se refiere a la administracin. 224. En cuanto a la teora alemana, que funda las ordenanzas adminislrativasen la potestad jerrquica de los jefes del servicio adminisinilivo, presenta el error de mezclar dos categoras de prescripciones reguladoras muy distintas. Por una parte, aquellas que, dirigidas a los ngentes administrativos por medio de circulares, instrucciones u rdenes de servicio, que no se publican exteriormente, tienen carcter de pura reglamentacin interior. Por otra parte, aquellas otras, redactadas en forma de ordenanzas o decretos, anunciadas y publicadas exteriormente en forma parecida a la que se emplea para la publicacin de las leyes, que, por lo mismo, tienen el carcter de reglas que concurren a constituir el derecho pblico del Estado. Es importante precisar la diferencia indiscutible que separa estas dos categoras de prescripciones. Para ello, es conveniente inspirarse, ante todo, en la denominacin misma que se aplica corrientemente a las prescripciones de la primera clase: se llaman instrucciones de servicio. Esta calificacin no solamente significa que se trata de reglas referentes al servicio, sino adems que estas reglas se originan dentro del servicio, que se dictan en virtud de las relaciones que engendra el servicio entre jefes y subalternos, y que no son susceptibles de producir efectos ms que en el interior del servicio, la instruccin de servicio se funda inmediatamente en la potestad jerrquica de los superiores administrativos, especialmente en el poder que tienen stos para imponer a sus subordinados la interpretacin que estiman deben dar a las leyes que rigen los servicios pblicos y que fijan la

17 Esmein, lements, 5* ed., p. 631: " E s al titular del poder ejecutivo al que incumbe dirigir la administracin, y es natural que disponga de los poderes necesarios para asegurar dicho resultado".

398 606 FUNCION DEL ESTADO [224

competencia de los funcionarios (cf. n 172, supra). Por razn misma de este fundamento, lo caracterstico de la instruccin de servicio es dirigirse exclusivamente a los agentes que forman parte del servicio; solamente puede reglamentar su actividad administrativa, y carece de eficacia respecto a los administrados. Finalmente, puesto que es un acto interior, que debe permanecer confinado dentro del organismo administrativo, no hay necesidad que se publique en las colecciones o compilaciones que sirven para la publicacin de las leyes y los reglamentos, sino que basta su insercin en los boletines administrativos de los ministerios, que son instrumentos de informacin para los funcionarios solamente. A veces incluso se conservar secreta y ser enviada confidencialmente a los agentes encargados de su aplicacin. Distinto es el caso del decreto reglamentario, incluso cuando dicho decreto se refiere a la organizacin y el funcionamiento de la administracin. Desde luego conviene observar que el reglamento presidencial debe publicarse en el Journal officiel o en el Bulletin des lois (decreto de 5-11 de noviembre de 1870; Hauriou, op. cit., 8 ed., p. 52; Moreau, op. cit., n 151; E. Pierre, Trait de droit politique, electoral et parlementaire, 2 ed., p.103; cf. Jze, Revue du droit public, 1913, pp. 678 ss.). 18 Esta necesidad de publicacin, anloga a la de las leyes, es significativa; excluye la posibilidad de decir que deba el reglamento presidencial, como la instruccin de servicio, permanecer encerrado en el interior del establecimiento administrativo. Esto ocurre incluso en el caso en que el decreto reglamentario se refiera a asuntos puramente internos de la administracin; por el solo hecho de su publicacin, este decreto se afirma en el exterior como una manifestacin de potestad nacional, como un acto que formula, en nombre y por cuenta de la nacin, una regla que se convierte en elemento del orden reglamentario del Estado (cf. pp. 302 ss., supra). Ninguna similitud es posible, pues, entre esta regla del estado, que en cierto sentido es una regla de derecho pblico, y las prescripciones reguladoras que un particular o una sociedad privada pueden darse a s mismos para la gestin de sus asuntos domsticos o particulares; por ms que la aplicacin de los decretos referentes al servicio no deba salir de la esfera administrativa, las reglas de organizacin o de procedimiento que consagran no pueden considerarse como puro estatuto interno de la autoridad administrativa, que solo a sta le interese.

18 Con manifiesto error dice Moreau (op. cit. p.236), influenciado por la doctrina alemana (ver en particular Laband, op. cit., ed. francesa, vol, II, pp. 547, 521 y 522), que los decretos que conciernen nicamente al servicio interior no necesitan publicarse en el Journal Officiel o en el Bulletin del ois. Esta informacin se contradice con el texto formal del art. 1 del decreto de 5 de noviembre de 1870, que no distingue a este respecto entre las diversas especies de decretos presidenciales.

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Por las mismas razones, tampoco es posible asimilar las prescripciones de orden administrativo emitidas por va de decreto con las prescripciones del mismo orden emitidas por va de instruccin de servicio o de circular. Si bien su contenido puede ser idntico, las vas por que han sido dictadas son muy eficientes desde el punto de vista formal.19 Las reglas de administracin creadas por va de instruccin se fundan en la potestad jerrquica interna de los jefes de servicio, y las que se formulan por va de decreto se emiten por el Presidente de la Republica en virtud del poder constitucional que, bajo ciertas condiciones, posee para hablar en nombre del Estado y para dar a la colectividad nacional ciertos elementos de su reglamentacin. No se pueden reunir en una misma categora dos clases de reglas que tienen un fundamento tan diferente. Como dice muy acertadamente Berthlemy (Trait, 7 ed., p. 112; cf. O. Mayer, op. cit., ed. francesa, vol. I, p. 162, n. 9), con manifiesto error se confunden los reglamentos propiamente dichos con los reglamentos de orden interior de las administraciones pblicas, que solo son ordenes jerrquicas. Hay que abstenerse de emplear aqu la expresin reglamento.20 225. La distincin de orden formal que acaba de indicarse entre el reglamento, que crea una regla pblica, y la instruccin, que slo crea una regla interior, se confirma por las observaciones siguientes: En primer lugar, las circulares o instrucciones de servicio que emanan de la autoridad administrativa no pueden abrogar ni modificar las prescripciones que esta misma autoridad ha dictado con anterioridad por va de reglamento propiamente dicho. Sin embargo, si ambas clases de actos fueran de la misma naturaleza, podran modificarse indistintamente uno y otro. En el mismo sentido, se debe observar que algunas instrucciones especiales pueden derogar libremente, a ttulo individual, las reglas contenidas en instrucciones generales. Por el contrario, actuara la autoridad administrativa de un modo completamente incorrecto si en sus instrucciones particulares desconociera las prescripciones formuladas por sus reglamentos pblicos. Entre las dos clases de actos existe

19 Esta es precisamente la idea esencial a la que conviene referirse. El reglamento y la instruccin de servicio o circular constituyen jurdicamente dos vas distintas, dos formas de la facultad de emitir prescripciones generales, vas o formas que corresponden a grados diferentes de potestad. Esta diferencia entre la potestad reglamentaria y la potestad instructiva se desprende particularmente del hecho de que la circular o instruccin de servicio queda estrictamente subordinada al reglamento, como se ver en el n 225. El reglamento tiene primaca sobre ella. 20 Barthlemy, considerando el caso en que la autoridad administrativa formula reglas que habrn de regir, bien sea su propia actividad, bien la actividad de los agentes subalternos,

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dice igualmente (Le rle du pouvoir exctif dans les Rpubliques modernes, p. 102): No se trata aqu del poder reglamentario propiamente dicho.

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FUNCION DEL ESTADO

[225

pues una jerarqua de potestad (Grlat, Thorie juridique de Instruction de service, tesis, Nancy, 1908, pp. 546 ss., 569 ss.). En segundo lugar, muy pocas son las autoridades administrativas que tengan el poder de dictar reglamentos propiamente dichos, y por el contrario, con muy numerosos los administradores que tienen facultad para dar instrucciones generales. La razn es que las autoridades de la primera especie estatuyen cmo rganos de la colectividad, y las otras actan como simples jefes de servicio. Esta observacin proporciona la solucin de las dificultades que han surgido entre los autores respecto al extremo de saber si los ministros poseen el poder reglamentario. Se ha dicho que corresponde a los ministros hacer los reglamentos, bien sea para la organizacin de servicios, bien para la determinacin del procedimiento aplicable a los asuntos que dependen de su departamento (Hauriou, op. cit., 8 ed., p. 51; Duguit, Trait, vol. I, p. 208.). La mayor parte de los autores ensean, por el contrario, que los ministros, en principio, carecen de potestad reglamentaria. Cuando se trata de reglamentos hechos para la totalidad del territorio francs, esta potestad solo le corresponde al Presidente de la Repblica y solo en casos muy excepcionales pueden ejercerla los ministros, cuando les ha sido expresamente, para una materia determinada, por una ley o por un decreto que haya surgido a su vez en virtud de una ley (Ducrocq, Cours, 7 ed., vol. I, p. 83; Aucoc, Confrences sur le droit administratif, 3 ed., vol. I, pp. 139 ss.; Berthlemy, op. cit. 7 ed., p. 112; Moreau, op. cit., pp. 384 ss.). sta ltima opinin es la nica exacta. Indudablemente, el ministro, por su calidad de jefe de un departamento administrativo, es llamado a emitir numerosas prescripciones, que regulan en trminos generales la conducta de los funcionarios y el procedimiento en los asuntos que dependen de dicho departamento. Pero se trata aqu nicamente de reglas del servicio interior, que no pueden asimilarse a aquellas que se decretan por reglamentos en el sentido estricto de la palabra. Generalmente se emiten en forma de circulares, que slo son, tanto en la forma como en el fondo, actos de servicio. Pero an cuando hubieran sido emitidas por va de resoluciones, slo tienen valor de reglamentacin interna, y lo que parece probarlo debidamente es que ningn texto obliga, en principio, a que las resoluciones ministeriales se publiquen en las colecciones oficiales de reglamentos (Moreau, op. cit., p. 396).21 No es exacto, pues, decir que los ministros tienen poder reglamentario. Al hablar de reglamentos ministeriales se comete una confusin idntica a la que cometen los autores alemanes cuando, al referirse al poder que tiene todo jefe de servicio de reglamentar la actividad de sus subordinados, infieren

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21

El decreto del 5 de noviembre de 1870, que ordena la publicacin de los decretos reglamentarios, no se refiere a la publicacin de las resoluciones ministeriales.

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que los administradores superiores poseen todos, a titulo de potestad jerrquica el poder de dictar ordenanzas administrativas22 (ver respecto de esta doctrina alemana las observaciones de Duguit, Trait, vol. I, pp. 209-210).23 En tercer lugar, el contraste formal entre el verdadero reglamento y las instrucciones reglamentarias de servicio se manifiesta claramente en el caso en que las prescripciones enunciadas en esas dos clases de actos se refieren a las relaciones de las autoridades administrativas con los administrados. El reglamento tachado de extralimitacin de atribuciones puede impugnarse inmediatamente en nulidad por la parte interesada. Por el contrario, las instrucciones reguladoras dadas a los agentes por sus superiores jerrquicos, con objeto de prescribirles tal o cual modo de proceder con respecto a los administrados, no pueden dar lugar al recurso por extralimitacin de atribuciones. La razn de ello es que, segn la jurisprudencia del Consejo de Estado (7 de julio de 1905, asunto Borel), estas instrucciones no constituyen una decisin susceptible de ser llevada al Consejo de Estado estatuyendo en lo contencioso. Al menos, no constituyen una decisin ya existente con respecto a los administrados y que pueda lesionar a stos, pues normalmente la instruccin o la circular slo se dirige a los agentes administra-tivos y no produce su efecto jurdico, jerrquico y disciplinario, sino en las relaciones entre

22 . Ver por ejemplo Laband, op. cit., ed. francesa, vol. II, p. 546: El poder de emitir ordenanzas administrativas no solamente corresponde al monarca, como jefe de la administracin, sino a las autoridades de los diferentes grados jerrquicos. Al expresarse as, Laband no deja transparentar ninguna clase de diferencia entre el poder de ordenanza propiamente dicho, que corresponde al monarca como jefe de Estado, y el poder de emitir prescripciones reguladoras de orden administrativo interno, que corresponde a los superiores administrativos, como jefes de servicio. Hauriou, sin dejar de admitir la existencia de un poder reglamentario ministerial (loc. cit), sinti la necesidad de sealar cierta distincin entre las reglas formuladas por va de decreto presidencial y las que se formulan por los ministros actuando en sus respectivos departamentos. Hauriou (op. cit., 6 ed., p. 302; 8 ed., p. 51), en efecto, opone a los reglamentos que llama territoriales y que son los del Presidente de la Repblica, los reglamentos ministeriales, que califica de reglamentos puramente disciplinarios y que son los dictados por el ministro en virtud del poder disciplinario que posee en su carcter de jefe de la jerarqua administrativa. Esto es tanto como decir que estas dos clases de reglamentaciones tienen fundamento, alcance y, por consiguiente tambin, naturaleza, muy diferentes. Por este mismo motivo, es de estricta lgica no asimilar a los reglamentos presidenciales, hechos para todo el territorio y que por lo mismo presentan carcter externo, los actos ministeriales que emiten prescripciones reguladoras a titulo disciplinario o jerrquico y que slo son medidas interiores de servicio. Slo las disposiciones tomadas por va de decreto constituyen reglamentos

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propiamente dichos, y el poder regulador que corresponde normalmente a los ministros no es un poder reglamentario en el sentido tradicional de esta expresin. Este autor cae en un exceso inverso. Niega (loc. cit.) a las autoridades administrativas que no han recibido poder reglamentario propiamente dicho, toda facultad para estatuir por va de disposicin general.
23.

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dichos agentes y sus jefes (Laferrire, op. cit., 2 ed., vol II, p. 427; Hauriou, op. cit., 8 ed., p. 441; Jze, Revue du troit public, 1906, pp. 246 ss. y 1911, pp. 684 ss.).24 Igualmente, y por idnticos motivos, ha reconocido el Consejo de Estado (19 de marzo de 1868, asunto Champy) que la decisin administrativa que infringe las prescripciones contenidas en una instruccin no puede ser impugnada por nulidad por este solo hecho. La violacin de las instrucciones no da lugar al recurso por extralimitacin de atribuciones, como la violacin de los decretos reglamentarios, porque dichas instrucciones, al no constituir sino medidas interiores de servicio, no pueden originar reglas que puedan alegarse en el exterior por los interesados (Laferrire, loc. cit., p.537; Jze, Revue du droit public, 1906, pp. 246 ss.; ver sin embargo Consejo de Estado, 6 de agosto de 1909, asunto Rageot). Se desprende de estas diversas observaciones que las instrucciones de servicio, las circulares ministeriales y de un modo general las prescripciones de orden interior emitidas por las autoridades superiores para regular, bien sea la organizacin o bien la actividad administrativa, tienen un alcance muy diferente al de los reglamentos propiamente dichos que puedan dictarse respecto a estos mismos objetos por el jefe del Ejecutivo. Las primeras no se han hecho para el pblico, aun cuando pudieran trazar la lnea de conducta que los agentes hayan de seguir en relacin con los administrados. Los segundos presentan el carcter de reglamentacin pblica y nacional, aun cuando se refieran solamente a los asuntos internos de la administracin. Ya desde este punto de vista la doctrina que deduce sus argumentos de la potestad instructiva de los superiores administrativos para atribuir a la autoridad administrativa un poder general de reglamentacin autnoma referente a la organizacin y al funcionamiento de la administracin se funda en un equvoco que importaba sealar, pues confunde el poder instructivo, o sea la facultad de dictar instrucciones, con el poder reglamentario propiamente dicho. Se ha visto anteriormente, por lo que respecta a los ministros, que se trata de dos poderes muy diferentes. 226. Pero este equvoco debe combatirse tambin, y sobre todo desde otro punto de vista. El principal error de la teora que admite de un modo general que el Presidente de la Repblica puede reglamentar la administracin mediante decretos espontneos, es el de haber desconocido la distincin fundamental que es indispensable establecer en esta materia entre dos clases de reglas:

En funcio-

primer

lugar, hay

reglas

que

se

refieren

estrictamente

al

24 Otra cosa sera si, de hecho, la instruccin de servicio o la circular contuviera una decisin ya tomada por su autor con respecto a los administrados. En este caso, el Consejo de Estado admite la posibilidad del recurso (Hauriou, loc. cit., n.).

404 226] FUNCION ADMINISTRATIVA 611

namiento de un servicio creado por las mismas leyes y a la ejecucin de las operaciones que entraa dicho servicio. Muchas de estas reglas tienen carcter puramente tcnico, gobiernan la actividad profesional del personal administrativo y pueden tambin tener objeto orgnico, por ejemplo en cuanto reparten las competencias entre los agentes. Es indudable que, en el interior del servicio, las autoridades dirigentes pueden, en virtud de su superioridad jerrquica, dictar semejantes prescripciones, pues con ello no hacen sino proveer al cumplimiento mismo del servicio y realizar el encargo que tienen de las leyes que las han instituido. Cuando se trata, por ejemplo, de reglamentacin de orden militar referente al servicio en campaa, el tiro, la instruccin de las tropas, o tambin de prescripciones reguladoras relativas al funcionamiento, prctico del servicio de correos y telgrafos, o de las condiciones de ejercicio de la enseanza en los establecimientos escolares, o de los procedimientos tcnicos de construccin de obras pblicas, del cuidado de los edificios y del material del Estado, etc., es evidente que todas las reglas de esta clase entran directamente dentro de la competencia de la autoridad administrativa. Forman la materia propia del poder instructivo, que corresponde jerrquicamente a los jefes de servicio. Es evidente tambin que pueden ser dictadas por el jefe general de la administracin, o sea por el Presidente de la Repblica, en forma de decretos. 25 En todo caso, para proceder a esta clase de reglamentacin, no es necesario que la autoridad administrativa haya recibido la habilitacin especial de una ley. La habilitacin resulta naturalmente por tratarse aqu del servicio, pues el ejercicio de la potestad reguladora por el Presidente, los ministros o un jefe cualquiera de servicio es, en esa materia, una consecuencia inmediata de la creacin del servicio por las leyes. Pero esto est muy lejos de la doctrina que pretende que el Presidente de la Repblica tiene, de una manera ilimitada, el poder de decretar por su propia iniciativa todas las reglas que conciernen a la organizacin y el funcionamiento de la administracin, bajo la sola condicin de que el decreto no habr de agravar las obligaciones de los administrados ni se referir a materia alguna que el Parlamento hubiera hecho suya regulndola legislativamente. Junto a las reglas que se refieren directamente

Las facultades reglamentarias que a este respecto tienen el Presidente de la Repblica, con tanto ms amplias cuanto que como se ha visto anteriormente (p. 478)- el poder jerrquico que corresponde a los jefes administrativos en sus relaciones de subalternos, no solamente se aplica en las circulares o instrucciones de servicio, sino que se extiende a los mismos decretos reglamentarios, suponiendo, bien entendido, que dichos decretos solo conciernen a la actividad de los agentes dentro del servicio, pues en este caso las prescripciones de semejantes decretos se imponen a los funcionarios obligados por el deber de obediencia administrativa, y, por otro lado, no pueden ser objeto de impugnacin por parte de los administrados, puesto que no conciernen ni afectan a estos ltimos.

25

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al servicio y cuya adopcin constituye en s misma un acto de servicio, que como tal entra en la competencia de los administradores encargados de dirigirlos, existe una segunda clase de reglas que, aun cuando su ejecucin no lesione ningn derecho individual, no pueden dictarse espontneamente por ninguna autoridad administrativa, ni siquiera por el jefe del Ejecutivo. Esta segunda categora comprende los reglamentos que no se limitan a asegurar la marcha de los servicios establecidos por las leyes, sino que crean a su vez un nuevo servicio. Comprende a si mismo los reglamentos que no se limitan a estructurar los organismos administrativos o los establecimientos pblicos preexistentes, sino que pretenden crear organismos o establecimientos hasta entonces desconocidos. Finalmente, comprende los reglamentos que tiene por objeto no solamente repartir los empleos ya creados o determinar las atribuciones del personal que compone actualmente el servicio, sino crear por entero empleos o personal nuevos. Evidentemente, los reglamentos de esta segunda clase no pueden considerarse como simples medidas subalternas de servicio; pero en verdad tienen carcter de decisin inicial y autnoma que excluye la posibilidad de incluirlos en el concepto de poder ejecutivo, tal como se desprende del sistema constitucional francs.

En vano se ha tratado de justificar stos reglamentos innovadores, alegando que las creaciones que introducen en la administracin tienden, en el fondo, a asegurar el funcionamiento de las instituciones y la ejecucin de los principios consagrados por la legislacin vigente, y afirmando, por lo tanto, que stas creaciones, en realidad, tiene un objeto ejecutivo. Al razonar as se ampla en forma abusiva la idea de ejecucin de las leyes. Para que un acto de la autoridad administrativa pueda calificarse como ejecutivo no basta que sea ejecutivo por su objeto, sino que es necesario que lo sea en cuanto a su fundamento, en el sentido de que se base en una prescripcin o en una habilitacin de la ley. As pues, en lo que se refiere a la validez de los reglamentos presidenciales relativos a la organizacin y a la actividad administrativa, toda la cuestin se reduce al punto de saber si tienen su origen en la ley. Acabamos de ver que existe una primera clase de decretos que cumplen con esta condicin de legitimidad constitucional, que son aquellos que intervienen como consecuencia de las leyes para asegurar mediante reglas de organizacin o de procedencia la marcha de servicios, establecidos por la misma legislacin; stos son reglamentos ejecutivos propiamente dichos; por el contrario, no se puede admitir que el Presidente, mediante decretos espontneos, pueda fundar servicios, empleos u organismos cuyo principio no est consagrado por la ley, pues ste sera tanto como admitir que existen instituciones administrativas que, fuera de toda ley, pueden

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fundarse en una sola voluntad, iniciativa y protestad de la autoridad administrativa. Hasta la esfera interna de la administracin, segn el derecho francs, no hay lugar para semejantes instituciones. Los reglamentos de esta segunda clase solo pueden hacerse en virtud de una autorizacin administrativa.26

Tal vez se objete que la distincin doctrinal que acaba de exponerse tiene una aplicacin muy delicada en la prctica. Es evidente, en efecto, especialmente en lo que concierne a los reglamentos referentes a la organizacin y a los asuntos administrativos, que la lnea de demarcacin entre aquellos que pueden pasar por actos de ejecucin y los aue deben considerarse como teniendo carcter inicial, es, por lo general, muy indecisa y difcil de reconocer. En la mayor parte de los casos, el decreto que establece medidas de orden administrativo tratar de referirse a las leyes existentes, en el sentido de que no hace sino formular reglas de servicio para la ejecucin de stas. Por sta incertidumbre es por lo que

26 Entindase bien que esto no se refiere nicamente al hecho de que el gobierno no pueda crear, sin el concurso y el asentimiento de las Cmaras, las organizaciones que entraaran un aumento de gastos. Las creaciones de sta clase quedan necesariamente subordinadas a la autoridad parlamentaria, puesto que exigen una votacin legislativa de crditos. Pero es intil recurrir a ste reglamento pecuniario; por fuera y por encima del punto de vista financiero, el principio constitucional es que no puede el Presidente, incluso en el orden de los asuntos administrativos, hacer innovaciones por su propia voluntad. Para justificar su teora de un poder reglamentario autnomo, especialmente en materia de organizacin de servicios pblicos, Hauriou (op. cit., 8 ed., pp. 48 y 54) se refiere sin embargo con insistencia a un principio de autoridad que, segn l, se encuentra en el gobierno. Pero por ms que sta autoridad no pueda ejercerse sino de una manera subalterna, puesto que las Cmaras conservan siempre la facultad de abrogar o de modificar mediante un texto legislativo los reglamentos que podran desaprobar, no se advierte que haya lugar, en la Constitucin actual, para un poder de reglamentacin especial, que implicara en el Ejecutivo un derecho de autoridad propiamente dicha, o sea de autoridad verdaderamente inicial; pues en el sistema actual de parlamentarismo francs, no existe dualismo de autoridades (ver nms. 297 ss., 405 y 406, infra). El Presidente no posee autoridad realmente distinta o independiente. Fuera de las atribuciones especiales que le confiere de manera expresa la Constitucin, su autoridad general se determina nicamente por el principio del art. 3 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875. Es lo que reconoce el mismo Hauriou (loc. cit., p. 65) cuando dice: Asegurar la ejecucin de las leyes mediante el empleo de los reglamentos; solamente bajo ste aspecto y con esta misin es como consideran al reglamento los textos constitucionales. As pues, el Presidente slo puede, por la va reglamentaria, dictar medidas ejecutivas. A ste respecto, el principio de autoridad slo esta en las Cmaras, que son el nico rgano de la nacin y que tienen, ellas solas, el poder de querer de una manera inicial y autnoma. Este punto ha sido perfectamente sealado, especialmente en materia de organizacin y de funcionamiento de los servicios pblicos, por Duguit (Trait, vol. II, pp. 468 ss.). que se ve llevado a esta conclusin por el hecho mismo de que observa (op. cit., vol. I, pp. 406 y 421, vol. II, pp. 452 y 464) que en la Constitucin de 1875 ya no tiene el Presidente de la Repblica, carcter de rgano de representacin sino nicamente el de simple autoridad administrativa.

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crece sin cesar el numero de los decretos de sta clase. No por ello es menos til e importante, desde el punto de vista de la teora general del derecho pblico francs, el haber establecido mediante los estudios que preceden que ni en materia administrativa ni en ninguna otra materia puede el jefe del Ejecutivo, en principio, emitir reglamentos que procedan de la sola prerrogativa del gobierno, independientemente de toda ley. Y tambin es posible, en apoyo de sta afirmacin de principio, proporcionar ejemplos cuya naturaleza pueda fijar el alcance prctico de la misma. 227. Uno de los ms significativos se refiere a la cuestin del nmero de los ministros y a la de la creacin de nuevos ministerios. Inspirndose en la idea de que, por regla general, corresponde al jefe del poder ejecutivo crear funciones y empleos, los autores admiten, generalmente, que el Presidente de la Repblica, en virtud de su protestad administrativa, puede crear un nuevo departamento ministerial, salvo la necesidad de una votacin legislativa en cuanto a los crditos a los cuales depende la constitucin efectiva de este nuevo organismo administrativo. Y se admite, tambin, que puede suprimir un departamento ministerial, con la nica condicin de que ste no est consagrado por una ley (Esmein, lments, 5 ed., pp. 715 ss.; Diguit, Trait, vol. II, p. 470; Hauriou, op. cit., 8 ed., p. 221). Para justificar este poder presidencial se alega en primer lugar que, a diferencia de ciertas Constituciones anteriores (Constitucin del ao III, art. 150; Constitucin de 1848, art. 66; Ley de 27 de abril de 1791) que hacan depender del cuerpo legislativo fijar el nmero de los ministros, las leyes constitucionales de 1875 guardaron silencio respecto a este punto. Pero ste mismo silencio lleva a conclusiones diametralmente opuestas, ya que en una Constitucin como la de 1875, que reduce al jefe del Ejecutivo a no ejercer sino aquellos poderes que recibe de la ley constitucional o de la ley ordinaria, el hecho mismo de que ningn texto autorice al Presidente a crear ministerios, basta para quitarle toda posibilidad de ello. Se buscaron, pues, otros argumentos. Algunos autores han recurrido a la idea de que los ministros son los delegados del Presidente de la Repblica. Se dijo que el jefe del Ejecutivo est investido con la plenitud de la protestad ejecutiva, y que por ese motivo tiene derecho a fijar el numero de los ministerios y de repartir entre ellos los servicio pblicos (Brmond, revue critique de lgislation, 1984, p. 325). sta idea de delegacin debe rechazarse (Esmein, lments, 5 ed., pp. 716 ss.; Duguit, Ltat, vol. II, p. 387). Implicara que los ministros, as como todos los funcionarios ejecutivos, slo ejercen sus atribuciones en virtud de un poder prestado por el Presidente. Ahora bien, el jefe del Ejecutivo, en principio, no posee el poder ejecutivo por entero, lo mismo, por ejemplo,

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que la Corte de Casacin no concentra en ella todo el poder judicial. Es tan solo el jefe del poder ejecutivo, y solamente tiene la direccin de dicho poder, las atribuciones de jefe. Al colocar a los ministros por debajo de l, la Constitucin confiere a stos aquella parte de poder ejecutivo que corresponde a la situacin que tienen en el gobierno, y por consiguiente de la Constitucin, directamente, es de la que reciben su poder. Lo que acaba de comprobarlo, es que, segn los trminos del art. 7 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, en caso de vacante del Presidente por causa de deceso u otra, el Consejo de Ministros queda investido del poder ejecutivo, en espera de la eleccin de un nuevo Presidente. Ahora bien, si los ministros fueran los delegados del jefe del Ejecutivo, no podran substituirse al presidente que los nombr. Hubo de proponerse, pues, otra explicacin. Se trat de encontrarla en la disposicin constitucional que le atribuye al Presidente el poder de nombrar para todos los empleos civiles y militares. Esta prerrogativa, dice, Esmein (loc. cit., p. 718), no implica solamente, para el Presidente, el derecho de nombramiento para los empleos creados por la ley, sino que implica tambin el derecho de crear nuevos empleos y modificarlos empleos as creados. Pero ste razonamiento no es aceptable. Se funda en el fondo, en la idea de que el Presidente es en autor de los empleos para los cuales nombra, y se vuelve a caer, por un camino desviado, en la teora de la delegacin que acaba de ser rechazada. Pero la facultad de nombrar a los titulares de los empleos pblicos, y en particular a los ministros, no tiene realmente esta significacin. Por ms que se funde jurdicamente en a consideracin de que queda dentro del cometido presidencial de direccin del poder ejecutivo el proveer a los empleos comprendidos dentro de dicho poder, solamente constituye un derecho de elegir y designar a los titulares de esos empleos y slo supone un acto de puro nombramiento. Es lo que reconoce Esmein mismo (p. 627) cuando dice que, al ejercer su derecho de nombramiento, el Presidente, en realidad, desempea realmente el papel de elector. No puede, pues, deducirse ningn argumento de esta prerrogativa del Presidente a favor de la teora que pretende que ste puede crear empleos y ministerios. Queda un ltimo argumento, de orden poltico tanto como jurdico. Se ha alegado que, bien sea el espritu, bien sean las necesidades prcticas del rgimen parlamentario, exigen que, en determinadas circunstancias pueda un nuevo gabinete, con referencia a su misma constitucin, modificar el nmero de sus ministros o la demarcacin de los departamentos (Esmein, loc. cit., p.718; cf. Revue du droit public. 1906, p. 745). Pero desde el punto de vista jurdico de puede contestar a esta argumentacin que constituye una peticin de principio, ya que se funda en una idea preconcebida referente a la naturaleza del parlamentarismo

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las reglas del rgimen parlamentario para deducir de ellas la solucin de las dificultades referentes a la creacin de los ministerios por el Presidente de la Repblica, es conveniente, por el contrario, para fijar el alcance actual del parlamentarismo francs, investigar ante todo cules son los poderes que la Constitucin de 1875 ha conferido realmente al Presidente de la Repblica y al gabinete. Pero, precisamente, el hecho de que dicha Constitucin, generalmente, slo conceda al Ejecutivo y a su jefe poderes de ejecucin, proporciona una indicacin de la mayor importancia, respecto a las caractersticas actuales del parlamentarismo en Francia (ver n 300, infra). Y, en todo caso, este hecho apenas deja subsistir la posibilidad de admitir que el Presidente tenga facultades para crear ministerios por su sola voluntad.27
27.

La cuestin de saber si la creacin de un ministerio precisa de una ley o puede hacerse mediante un decreto, ha sido discutida en diferentes ocasiones ante las Cmaras (ver respecto de estos debates parlamentarios y tambin respecto de las soluciones divergentes que ha recibido en la prctica esta cuestin desde 1875, Duguit, Trait, vol. n, p. 470; cf Revue du droit public, 1906, pp. 741 ss.). Otra cuestin, respecto de la cual existieron durante mucho tiempo divergencias, especialmente entre el Parlamento y el gobierno (ver respecto de este desacuerdo Lefas, Bulletin de la Socit d'tudes lgislatives , 1913, pp. 297 ss., y 1914, pp. 26 ss.), se refiere al estatuto de los funcionarios; cabe preguntarse si dicho estatuto debe fijarse por la va legislativa o si su establecimiento, lo mismo que la determinacin de las reglas que constituyen su contenido, son de la competencia del Ejecutivo y pueden tomar forma de decretos. Importa observar inmediatamente que esta cuestin tiene un alcance muy distinto a aquella que se examin anteriormente respecto al poder reglamentario del Presidente de la Repblica en materia de organizacin y funcionamiento interiores de los servicios pblicos. Esta slo se refera a la reglamentacin de asuntos puramente internos de la administracin. El establecimiento del estatuto de los funcionarios entraa claramente una cuestin de derecho individual, bien sea de derecho que deba reservarse y confirmarse en su provecho, bien sea, por el contrario, de derecho que pueda limitar e incluso usurpar. Para fundamentar el derecho propio del gobierno a refutar a condicin de los funcionarios, se ha alegado que todo el sistema de la funcin pblica, en Francia, se basa desde el ao VIII y debe permanecer necesariamente basado en el principio de ]a jerarqua y de la disciplina, que implica, dcese, una sujecin particular de los agentes con respecto a la autoridad administrativa superior, aadindose que dicha sujecin de orden disciplinario debe mantenerse especialmente en el rgimen parlamentario actual, que hace responsable al gobierno, ante las Cmaras, de la conducta de sus agentes. No puede discutirse, en principio, lo acertado de estas consideraciones; sin embargo, como podr verse pronto, el argumento que de elIo se ha deducido para establecer la competencia gubernamental en materia de estatuto de los funcionarios, no es concluyente, pues antes de poder alegar el sistema de la jerarqua administrativa, es necesario previamente haber establecido cul es la naturaleza de la potestad jerrquica de los jefes de la administracin y cul es la extensin de la misma. Ahora bien, el estatuto de los funcionarios tiene por objeto precisamente determinar este punto capital. De una manera general, puede decirse que la reglamentacin a la que se da hoy da el nombre habitual de estatuto de funcionarios, slo merece este nombre en cuanto ha de aplicarse especialmente a personas que ejercen una funcin pblica o que aspiran a ser funcionarios. Por los dems, este esta-

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228. El Presidente, como jefe y director de la administracin, slo tiene poderes de ejecucin de las leyes. Esta es, en efecto, la conclusin a la que hay que llegar. Esta conclusin implica que, aun en materia de

tuto tiene por objeto principal y esencial determinar, no ya derechos inherentes al ejercicio de la funcin considerada en s misma, sino aquellos que habrn de pertenecer a la persona misma del funcionario (Houriou, (op. cit., 8 ed., p. 640). Por esto mismo, se refiere a derecho individual. Indudablemente, se ha podido decir (Duguit, Trait, vol. I, p., 487) que ante todo se halla "establecido en inters del servicio pblico"; sin embargo no reglamenta los asuntos del servicio, sino la situacin y la carrera personales del agente; hasta, para convencerse de ello, examinar aquellas cuestiones cuya solucin se propone hoy da introducir en un estatuto general de funcionarios (ver por ejemplo e] cuestionario publicado a este respecto por el Bulletin de la Socit d'tudes lgislatives, 1912, pp. 177 ss.) ; incluso si se admite, en principio, que el gobierno tiene un poder propio de reglamentacin en materia de organizacin y de funcionamiento de los servicios, no hay ms remedio que reconocer que la mayor parte de las cuestiones a tratar, respecto del estatuto de los funcionarios, se sustraen a la competencia del gobierno, por lo mismo que no se refieren de ningn modo a la constitucin de] servicio o a la marcha de las operaciones administrativas, sino a] derecho de las personas, en cuanto se encuentran stas, por el hecho de sus relaciones con el servicio, colocadas en una situacin especial con referencia al Estado (Hauriou, loc. cit., p. 638). Esto es evidente, en primer lugar, por lo que se refiere a las reglas que conciernen al ingreso en el servicio, pues si se trata de fijar las condiciones de nacionalidad, edad, rango social o fortuna, moralidad o lealtad poltica, que habrn de ser requeridas para la admisin a una funcin pblica, slo una ley podr realizarlo. A decir verdad, las reglas de esta clase ni siquiera pueden considerarse como refirindose al rgimen especial de los funcionarios, ya que son aplicables a personas que an no tienen la cualidad de agentes del Estado; se refieren, en realidad, al derecho individual de la generalidad de los ciudadanos. Si suponemos ahora al ciudadano dentro de la carrera administrativa, se observa que entre las reglas que deben constituir su estatuto personal de funcionario hay que sealar dos categoras particularmente importantes. Algunas de estas reglas tienen por objeto asegurar o garantizar a los funcionarios la conservacin y el libre ejercicio de derechos civiles o cvicos que deben ser comunes a todos los ciudadanos, y se trata aqu de derechos que se le reservan a] agente en sus relaciones con el Estado y que se le garantizan contra posibles tentativas de restriccin por parte de los jefes de servicio. Las reservas de esta naturaleza, lo mismo que las reglas protectoras destinadas a garantizar al funcionario contra la arbitrariedad en lo que se refiere a sus emolumentos, sus ascensos, sus traslados o su cese, deben establecerse por la ley y no pueden depender de simples decretos: y esto no solamente por la razn poltica de que las reglas de esta primera especie se consideran hoy da como medidas de seguridad tomadas en favor de los funcionarios contra abuses de poder o contra el favoritismo del mismo Ejecutivo, sino tambin por el motivo jurdico de que tales medidas protectoras no pueden adquirir eficacia positiva sino a condicin de haber sido establecidas en forma legislativa, de modo que sean susceptibles de imponerse al Ejecutivo con la fuerza y la potestad superiores que son propias del a ley (Hauriou, loc. Cit., p. 639; Demartial. Le statut des fonctionnarires, pp. 1 ss., 16). Una segunda categora de reglas del estatuto de funcionarios exige igualmente la

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intervencin del rgano legislativo; se trata de aquella que, como se ha dicho (Duguit, Trait, vol. i.p. 507), ha de constituir la parte negativa de dicho estatuto. Comprende las restricciones que se refieren, por ejemplo, al derecho de asociacin, al derecho de tomar parte en luchas de partidos, o incluso a derechos de orden patrimonial y no poltico, tales como el derecho de formar parte de los consejos de adminis-

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organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos, no puede el Presidente -fuera de los reglamentos de servicio, que slo son la ejecucin y el desarrollo de las leyes que crean el servicio- tomar iniciativas parlamentarias ms que en virtud de una habilitacin legislativa.28 De hetracin de algunas sociedades o a los derechos resultantes del principio de la libertad de trabajo. Se trata ahora de medidas tomadas contra los funcionarios en inters exclusivo del Estado y de los servicios pblicos. Que el Estado tenga derecho a imponer tales restricciones a sus funcionarios, es un hecho repetidamente probado por la demostracin de que "el funcionario no es un ciudadano como los dems" (ver especialmente a este respecto las observaciones de Larnaude en el Bulletin de la Socit dtudes lgislatives, 1914, pp. 136 ss.). Pero no se infiere de esto que las restricciones en cuestin puedan dictarse por el gobierno en virtud, simplemente, de la potestad jerrquica que le corresponde con respecto a los agentes de los servicios. La razn de hecho es precisamente que estas restricciones tienen por objeto directo convertir al funcionario en "un ciudadano disminuido" sea la expresin de Larnaude, "un ciudadano especial" como dice tambin Hauriou. Duguit (loc. cit.), por su parte, insiste, en el mismo sentido, en la observacin de que no se trata aqu de regular obligaciones de servicio propiamente dichas, o sea de obligaciones administrativas que le incumben al funcionario en d ejercicio mismo de su competencia o en el cumplimiento de actos de su cargo; sino que la verdad es que esta parte del estatuto de funcionarios viene a imponer a stas obligaciones en cierta forma exteriores a la funcin pblica y que se aaden a aquellas que constituyen inmediatamente obligaciones del cargo y del servicio. Evidentemente, por razn de su cualidad de funcionario es por lo que el agente sufre estas restricciones; pero no deja por ello de ser verdad que afectan al ciudadano en s mismo, en el preciso sentido de que pretenden regular y limitar su actividad fuera del servicio, de que lo siguen en su vida privada y finalmente de que constituyen derogaciones al estatuto normal de los ciudadanos. Semejantes restricciones no podran establecerse por va de mandamientos fundados en el principio de la jerarqua, ya que la potestad jerrquica no rige ms que la esfera interna del servicio, por lo que slo pueden dictarse por la ley, nica capaz de modificar el derecho individual normal de los ciudadanos, aunque stos sean funcionarios. En todos estos sentidos puede sacarse, pues, la conclusin de que el estatuto de funcionarios est fuera de la competencia reglamentaria, o por lo menos de que el jefe del Ejecutivo no podra adoptar por decreto, respecto a categoras de funcionarios, las medidas de que se ha hecho referencia, sino a condicin de haber sido habilitado para ello mediante textos legislativos. De hecho, el gobierno, en tres ocasiones: en 1907, en 1909 y en 1910, ha presentado ya a la Cmara de Diputados proyectos de estatutos de funcionarios, y por la presentacin de estos proyectos al Parlamento parece haber reconocido, en principio, la necesidad de que en esta materia se dicte una ley. 28 Como ejemplo de leyes que confieren estas habilitaciones, conviene recordar especialmente la ley de presupuestos de 29 de diciembre de 1882 (art. 16): "Antes de o de enero de 1884, la organizacin central de cada ministerio habr de regularse mediante un decreto formulado en forma de reglamento de administracin pblica, insertado en el Journal Officiel; ninguna modificacin podr introducir en el mismo sino en idntica forma y con la misma publicidad". La

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ley de presupuestos de 13 de abril de 1900 (art. 35) vino a moderar estas exigencias, diciendo que el parecer o dictamen del Consejo de Estado no ser necesario, en adelante, sino para aquellos decretos, referentes a la organizacin de los ministerios, que determinen los emolumentos del personal, el nmero de los empleos y las reglas relativas al reclutamiento, ascensos y disciplina. Para todo lo dems bastar un simple decreto. Por excepcin, aade el arto 35, el nmero de los empleos de jefes de servicio en los ministerios slo podr aumentarse mediante una ley. En 1901 se propuso establecer por la ley de presupuestos un principio mucho ms amplio.

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cho, sin embargo, existen en esta materia gran nmero de decretos que, a decir verdad, no dependen de ninguna ley (Duguit, Trait, vol. II, pp. 469 ss.) y cuya validez, sin embargo, no es discutible. Cmo explicarse que pueda ocurrir esto? Existen para ello muchas razones. La primera ya fue indicada anteriormente. Se ha visto (p. 611) que a falta de una verdadera potestad inicial de reglamentacin administrativa, tiene el Presidente, por lo menos dentro de los servicios administrativos, el poder de prescribir las medidas que pueden ser consideradas como constituyendo operaciones de servicio. Ahora bien, este concepto del reglamento de servicio es bastante indeciso, pues los lmites de este poder especial de reglamentacin son frecuentemente indefinidos. Su misma indeterminacin favorece las usurpaciones o invasiones del reglamento presidencial sobre las materias que, en principio, no deberan abordar los reglamentos sin estar autorizados para ello por el texto de una ley. Algunas veces, sin embargo, ningn equvoco ser posible, pues aparecer claramente que un decreto que entraa organizacin administrativa carece de base legal. Hasta en este caso, ocurrir muy frecuentemente que su validez es indiscutible. Esto proviene, en primer lugar, de que no puede ser impugnada ni por los administradores ni por los administrados. Los administradores estn obligados a ejecutar semejantes reglamentos, pues les obliga a ello el principio de jerarqua. En cuanto a los administrados, no son quines para intentar el recurso por extralimitacin de atribuciones, ya que se trata de prescripciones que no se dirigen a ellos, que no les alcanzan, y que solamente conciernen al funcionamiento interno del aparato administrativo (Laferrire, op. cit., 2 ed., vol. II, p. 425; Hauriou, op. cit., 8 ed., pp. 445 ss.; Moreau, op. cit., pp. 301 ss,).29 As pues, por este lado, el principio constitucional que reduce

Consista este principio en admitir, de una manera general, el derecho del gobierno para organizar por va de decretos todos los servicios pbli.cos, al menos todos aquellos cuya organizacin no se encuentra fijada ya por una ley; slo que estos decretos haban de tener forma de reglamentos de administracin pblica, hallndose as. la organizacin administrativa sometida al control del Consejo de Estado. El arto 55 de la ley de presupuestos de 1901, que formulaba este principio, fue aprobado por la Cmara de Diputados, pero lo rechaz el Senado.
29

Laferrire, loc. cit.: "Existen actos administrativos que tienen un carcter tan general e impersonal que apenas se concibe qu parte podra atacados si se les tachara de extralimitacin de atribuciones. Tales son, por ejemplo, los reglamentos que determinan la marcha de un servicio pblico, que sealan reglas a los subordinados para el funcionamiento de este servicio, pero que no dirigen ninguna prescripcin a las personas extraas a la administracin. Aun cuando los reglamentos de esta naturaleza fueran tachados de incompetencia, parece dudoso que pudiera impugnrseles ante el Consejo de Estado. En efecto, quin los impugnara? Ni los timples ciudadanos, ni los agentes del servicio interesado parece que tengan ttulo para constituirse en defensores oficiosos de la legalidad desconocida o en censores

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la competencia presidencial a un cometido de ejecucin carece de sanciones, y la libertad de accin del jefe del Ejecutivo en materia de reglamentacin administrativa se encuentra con ello notablemente ampliada. La verdadera sancin debe buscarse en las Cmaras. Las Cmaras tienen el recurso de la interpelacin. Adems, las iniciativas orgnicas tomadas por el gobierno, en gran nmero de casos, no adquirirn eficacia definitiva sino a condicin de una votacin parlamentaria concediendo los crditos necesarios para la organizacin creada por va de decreto. Finalmente, las Cmaras conservan siempre el poder de avocarse la materia que ha sido reglamentada por decreto y de modificar mediante una ley el reglamento presidencial. A veces invitarn al gobierno mismo para que prepare el proyecto de ley, el cual, una vez adoptado por ella, substituir al reglamento que reprueba (ver un ejemplo de esta clase en la Revue du droit public, 1904, p. 173). Pero, precisamente porque las Cmaras tienen la seguridad de que la suerte de todo reglamento, cualquiera que sea el objeto del mismo, depende en definitiva de su voluntad superior, toleran fcilmente en la prctica que el gobierno, por su sola iniciativa, dicte reglamentos para los cuales hubiera sido necesaria una autorizacin legislativa previa, segn los puros principios de la Constitucin. Bien sea que se ejerza bajo forma de habilitacin, dada por anticipado, o por va de control, producindose con posterioridad, la preponderancia del Parlamento queda siempre salvaguardada, y son siempre las Cmaras las que, en ltimo trmino, regulan el uso que puede hacer el Presidente de su potestad reglamentaria.30 31Por ello mismo es

de un superior jerrquico." Pero Laferrire aade con razn (p. 426) que la imposibilidad de impugnar proviene, no "de la naturaleza del acto", sino de la falta de ttulo de las partes que pretendiesen impugnarlos". En otros trminos, el acto en s es un acto irregular, y puede decirse realmente, en este caso, que los principios de la Constitucin han sido desconocidos. 30 Duguit (L'tat, vol. II, pp. 344-345) caracteriza esta situacin diciendo que e! ejercicio de la potestad reglamentaria por el jefe del Estado implica una colaboracin entre l y las Cmaras. Pero esta observacin no se justifica bajo el imperio de la Constitucin de 1875. En efecto, la colaboracin supone cierta igualdad entre los colaboradores. Todo el sistema actual del derecho pblico francs, por lo que se refiere al poder reglamentario, se funda por d contrario en la desigualdad esencial entre e! Parlamento y la autoridad ejecutiva, no pudiendo actuar sta sino en ejecucin de las decisiones del legislador (cf. pp. 569-570, supra). 31 Estas observaciones se aplican igualmente a los reglamentos presidenciales de polica, que conciernen y afectan a los administrados mismos. Aqu tambin, las Cmaras dejan hacer, porque todo ocurre bajo Sil control y porque saben que depende de eHas sujetar al gobierno en d momento que lo deseen. En Alemania, las ordenanzas de esta clase no pueden dictarse por el monarca ms que a ttulo de Notverordnungen, o sea por razn de urgencia y para casos excepcionales. Con relacin a estas ordenanzas extraordinarias se adoptan precauciones especiales: el monarca no puede tomar la iniciativa de ellas sino en aquellos perodos en que el

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Landtag no se encuentra reunido; adems deben ser presentadas al Landtag en el momento

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explicable que, de hecho, el gobierno, desde 1875, haya continuado dictando reglamentos que van ms all de la simple ejecucin de las leyes.32 Hasta se ha dicho que estas prcticas han adquirido hoy da el valor de derecho constitucional consuetudinario (Duguit, Trait, vol. II, p. 471). Se trata aqu tambin, en el fondo, de una manera de reconocer que las prcticas de referencia se han originado fuera de las reglas de la Constitucin, ya que. Cada vez que los autores se ven reducidos a invocar la costumbre para justificar un estado de cosas establecido de hecho, ello equivale a decir que dicho estado de:"-cosas carece, de base en derecho. En definitiva, cualquiera que sea la costumbre que haya podido establecerse referente a

en que ste reanuda sus funciones, y deben ser aprobadas por l. Hasta que hayan recibido su aprobacin, slo tienen carcter provisional, pues hasta con la oposicin de una de ambas Cmaras para despojarlas de su fuerza momentnea, aunque esta supresin no tiene efecto retroactivo (ver sobre todos estos extremos G. Meyer, op. cit., 6' ed., pp. 577 ss.). En Francia, todas estas precauciones seran superfluas. Son necesarias en Alemania porque las Cmaras no tienen la facultad de poner en juego la responsabilidad poltica de los ministros y porque, adems, la ley mediante la cual el Landtag abrogara una ordenanza del monarca no puede perfeccionarse sin la sancin de ste. En Francia, por el simple hecho de la responsabilidad parlamentaria del gobierno, las Cmaras siempre tienen la seguridad, en esta materia como en cualquier otra, de hacer prevalecer su voluntad. 32 Esta extensin del poder reglamentario, en cierto sentido, es la contrapartida de! sistema constitucional general que subordina actualmente toda la actividad del Ejecutivo a la voluntad preponderante del Parlamento. Incluso la institucin de la responsabilidad ministerial, que tiene por objeto restringir la potestad ejecutiva, tiene tambin como efecto inverso el aumentar los poderes del gobierno. Este puede a veces atreverse hasta traspasar los lmites estrictos de sus atribuciones constitucionales; se toma esta libertad cuando sabe o cree que cuenta con la aprobacin, tcita o expresa, de las Cmaras. Esto es lo que ocurri en materia de reglamentos. Segn la frmula -quizs demasiado estricta-- de la Constitucin de 1875" el jefe del Ejecutivo no tiene por s mismo ningn poder inicial de decisin reglamentaria, y su actividad a este respecto depende, en principio, de la autorizacin de las asambleas legislativas. Sin embargo, el Ejecutivo se ha mostrado emprendedor en este terreno, y ha tomado espontneamente, sin esperar el impulso de las Cmaras, ms de una iniciativa. Desde e! punto de vista estricto del derecho vigente, la legitimidad de estas iniciativas hubiera sido muy discutible. Pero, de hecho, su atrevimiento se explica por e! motivo de que e! gobierno saba o esperaba que sus decretos no chocaran con el sentimiento de la mayora parlamentaria, y pudo as suponer la aprobacin o la tolerancia de las Cmaras. Gracias a esta tolerancia, los decretos dictados en esas condiciones pudieron subsistir y producir sus efectos por ms que se valieran de la competencia normal del Ejecutivo. Queda nicamente por formular la pregunta de cul pudiera o debiera ser la actitud de la autoridad jurisdiccional con respecto a aquellos de dichos decretos que penetraran en la esfera de! derecho individual de los administrados. Suponiendo que un reglamento de esta clase hubiera sido hecho sin autorizacin legislativa, es muy dudoso que los tribunales, que slo deben aplicar e! derecho vigente, pudieran considerar

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las prescripciones emitidas por el Ejecutivo como vlidas por el solo hecho de no haber suscitado objecin ni reaccin por parte de las Cmaras (ver en este sentido Duguil, Trat, vol. 11, p. 471).

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la extensin de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, el intrprete de las leyes constitucionales de 1875 no puede menos de mantener que, en principio, la Constitucin francesa slo admite reglamentos hechos para la ejecucin o en ejecucin de las leyes.33

33

No deber admitirse, al menos, que el estado de guerra tiene como efecto aumentar los poderes reglamentarios del Ejecutivo? La cuestin se formul, en el curso de la guerra mundial, ante el Consejo de Estado (ver el caso y la resolucin de 30 de julio de 1915, referidas en la Revue du droit public, 1915, pp. 479 ss.), respecto al decreto de 15 de agosto de 1914, que modific las formalidades exigidas por la ley de 16 de febrero de 1912 referente al retiro de los oficiales generales. En esa ocasin, el Consejo de Estado expuso la idea de que dados el estado de guerra y la imposibilidad absoluta de satisfacer ciertas exigencias de forma, establecidas por la ley de 1912, "corresponda al Presidente de la Repblica tomar las medidas dictadas por las circunstancias, con objeto de asegurar, en inters de la defensa nacional, la ejecucin de la ley". Por lo tanto, el Consejo de Estado no admite que el estado de guerra engendre para el Presidente un poder general por el cual pueda tomar por su propia iniciativa toda clase de medidas de circunstancias: no solamente el Presidente no puede dictar espontneamente ms que los reglamentos que responden a las necesidades de la defensa nacional, sino que adems el inters de la misma defensa nacional no puede legitimar medidas extraordinarias ms que cuando se trata de asegurar la ejecucin de las leyes vigentes. Bajo esta reserva, sin embargo, la resolucin en cuestin reconoce, para tiempo de guerra, la existencia en el Presidente de un poder de iniciativa reglamentaria ms extenso que en tiempo normal (cf. Jze, "Pouvoirs de l'Excutif en temps de guerre", Revue du droit public, 1915, pp. 487 ss.; Barthlemy, "Le droit public en temps de guerre", ibid., pp. 571 ss.). Desde el punto de vista poltico, en efecto, es indiscutible que las exigencias de la defensa nacional, en razn de su gravedad, no deben tener primaca, en muchos casos, sobre las consideraciones formales de estricta legalidad. Desde el punto de vista jurdico, sin embargo, hay que reconocer que el principio formulado por el Consejo de Estado carece de base en la Constitucin. Ni los textos de 1875, ni la ley sobre el estado de sitio de 9 de agosto de 1849 suspenden, en tiempo de guerra, el rgimen de legalidad, ni modifican la regla general segn la cual la competencia reglamentaria del jefe del Ejecutivo se reduce a un poder de ejecucin de las leyes. En vano alega el Consejo de Estado que, en inters mismo de esta ejecucin, puede ser indispensable tomar, en el curso de una guerra, ciertas disposiciones especiales, como por ejemplo simplificar o suprimir las formalidades requeridas por una ley para su aplicacin, si el cumplimiento de estas formalidades, de hecho, se hace imposible por los acontecimientos de la guerra. A esta argumentacin se puede contestar que el Ejecutivo, en principio, no puede asegurar la ejecucin misma de las leyes sino por medios legales, es decir, por medidas tomadas dentro de los lmites de los poderes que recibe de la legislacin vigente. Ahora bien, en el caso a que se refera el Consejo de Estado ningn texto legislativo haba habilitado al Presidente para

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modificar por decr3to la formalidad prescrita por la ley de 16 de febrero de 1912 (cf. Wahl, Le droit civil et commercial de la guerre, vol. I, pp. 13 ss.). Todo lo que puede decirse para justificar la doctrina emitida por el Consejo de Estado "" que el gobierno, colocado entre su obligacin constitucional de asegurar la ejecucin de las leyes y la prohibicin, constitucional tambin, de recurrir a medios ejecutivos extralegales, se ver naturalmente llevado en tiempo de guerra -y cuando la ausencia de las Cmaras se junta con la imposibilidad de recurrir a medios regulares- a tomar por si mismo las iniciativas ejecutivas cuya urgencia se impone; y nadie podr razonablemente reprocharle esto, sobre todo si se trata de una ley cuya no ejecucin comprometera el inters superior de la

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defensa nacional. Este es el caso de decir aqu que entre dos males debe elegirse el menor. No por ello deja de ser cierto que semejantes iniciativas gubernamentales se saIen fuera del cuadro regular de las previsiones constitucionales, puesto que la Constitucin actual no autoriza en ningn caso nada anlogo ni a los "reglamentos necesarios para la seguridad del Estado" de la Carta de 1814 (art. 14), ni a la institucin alemana de las Nortverdunungen. Por indispensables que sean, pues, de hecho, estas iniciativas, en derecho quedan desprovistas de legitimidad. Pues si bien es verdad que "la necesidad no reconoce leyes", no se puede llegar hasta pretender que la necesidad tiene valor de ley y constituye una fuente de derecho legal.

Hay que reconocer, pues, que durante el curso de la guerra, buen nmero de decretos reglamentarios se han visto desprovistos de validez, por no apoyarse en ninguna habilitacin legislativa. Sin embargo, como pareca oportuno hacerles producir un efecto til, mltiples leyes se dictaron posteriormente para regularizar la situacin de hecho creada por esos actos reglamentarios (leyes de 26 de diciembre de 1914, arto 14; de 17 de marzo de 1915; de 30 de marzo de 1915; de 16 de octubre de 1915; de 15 de noviembre de 1915, etc., etc.). La terminologa empleada por dichas leyes consiste en decir que los decretos irregulares a que se refieren quedan en adelante "ratificados" o tambin "convertidos en leyes" (cf. Barthlemy, loc. cit., p. 569). Estas expresiones son inexactas. El decreto que se hizo sin poderes carece de valor, y no puede ser objeto ni de una ratificacin por la ley ni de una conversin en ley, ni de una confirmacin o regularizacin legislativa. Pues cualquiera que sea la denominacin jurdica con que se pretenda designar la operacin que consiste en dar validez al decreto, es evidente que esta validez no se concibe, ya que ninguna ley puede dar valor a un acto que es nulo en s.

Considerando sin embargo que los decretos hechos sin poderes producen indiscutiblemente cierto efecto til por razn de los medios que, de hecho, tiene el gobierno para imponer inmediatamente su ejecucin, se ha credo poder alegar que semejantes decretos tienen por s mismos cierto valor, valor de hecho en todo caso, que no permite considerados romo inexistentes. Por lo menos habran de valer como medidas provisionales, teniendo en este sentido un principio de existencia, cuya realidad bastara para que pueda concebirse y admitirse la posibilidad de una ratificacin legislativa posterior, que viniera, no ya a confinar una nada, pero s a perfeccionar y consolidar un acto al que slo le faltaba dicha confirmacin para convertirse en regular y legal. Habra, pues, en esto un procedimiento constitucional que permitira al gobierno, en caso de necesidad creado por el estado de guerra, hacer a ttulo provisional reglamentos no previstos por las leyes vigentes, y este procedimiento, empezado por va de decreto proveniente de la iniciativa gubernamental, sera despus terminado por la votacin legislativa de las Cmaras (ver sobre este punto: Jze, loc. cit, p. 489; Barthlemy, loc.

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cit., pp. 563 y 566). La hiptesis de la posibilidad de tal procedimiento parece corroborarse por el hecho de que, entre los decretos hechos sin poderes en el curso de la guerra, algunos de ellos (ver por ejemplo el decreto de 27 de septiembre de 1914 sobre la prohibicin de comerciar con sbditos enemigos, arto 6; los dos decretos antialcohlicos de 7 de enero de 1915 en sus arts. 2, y el decreto sobre revisin del reemplazo de 1916, de 3 de diciembre de 1914, arto 5) tienen sumo cuidado de prever y anunciar que posteriormente habrn de ser objeto de presentacin ante las Cmaras, para su ratificacin.

Sin embargo, la ingeniosidad de esta construccin de procedimiento es intil, pues semejante procedimiento no slo carece de base en la Constitucin, sino que tambin se halla evidentemente en contradiccin con las disposiciones constitucionales referentes al poder reglamentario. En efecto, stas solo prevn reglamentos dictados para la ejecucin o en ejecucin de las leyes. Ahora bien, importa observar que la palabra ejecucin, vaga en ciertos aspectos, tiene, al menos respecto a un punto particular, un sentido que no es equvoco: implica claramente que el decreto ejecutivo slo puede situarse cronolgicamente despus de la

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FUNCION DEL ESTADO

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ley de la que constituye la ejecucin. No puede tratarse de la ejecucin de leyes por venir. Con mayor razn, la idea de ejecucin no puede concebirse cuando nada permite afirmar que las Cmaras habrn de votar la ratificacin que de ellas se espera. De un modo genera], es de principio y queda fuera de duda que las autoridades ejecutivas no pueden empezar a ejercer aquellos poderes que dependen de autorizaciones legislativas sino a partir del momento en que la ley que confiere la autorizacin es susceptible de ponerse en ejecucin (cf. a este respecto la n. 3, p. 526, supra). As pues, no existe lugar en la Constitucin francesa actual para un procedimiento que consista en dictar, fuera de las leyes, decretos espontneos, que sean destinados a promover en lo sucesivo una, intervencin y un examen de las Cmaras para su ratificacin. La iniciativa primera, en materia reglamentaria, debe partir de las Cmaras; a ellas corresponde preparar el procedimiento, y el gobierno, al invertir los papeles y tomar la delantera, desconoce el sistema de la Constitucin, y realiza un acto inconstitucional. No es posible considerar este acto como conteniendo, a falta de legalidad, un principio de existencia, y la capacidad de ser completado o terminado posteriormente por un alto parlamentario. Segn el rigor de los principios jurdicos, el acto nulo ab initio no se presta a ninguna ratificacin.

Se infiere de esto que no se puede aprobar la frmula de que se sirvieron las leves que han venido a consagrar tardamente las disposiciones de los decretos dictados sin autorizacin. He aqu, por ejemplo, la ley de 30 de marzo de 1915, que se refiere a 34 decretos que formulaban reglamentaciones sobre cuestiones de orden militar. Esta ley se expresa en los siguientes trminos: "Quedan ratificados, para que sus disposiciones tengan fuerza de ley a partir de su publicacin, los decretos que a continuacin se enumeran". La frmula es incorrecta. La institucin de la ratificacin, que se ha pretendido introducir en esta materia para sanear y salvar una situacin irregular, no sanea ni salva nada, y lejos de ocultar los vicios del decreto hecho sin poderes, no hace sino subrayar la inconstitucionalidad del mismo. La palabra ratificacin slo puede aqu engaar o tranquilizar a quienes no tienen de la Constitucin francesa sino nociones confusas o errneas. Es un eufemismo cuyo empleo no se justifica verdaderamente sino por un motivo de consideracin y de miramiento con respecto al gobierno, el cual, despus de todo, no ha hecho sino cumplir con su deber nacional al tomar sobre s la

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responsabilidad de proveer, mediante medidas apropiadas, a necesidades urgentes de la defensa del pas. .

Una vez reconocida la inexactitud de la idea de ratificacin, nos vemos llevados a observar que la cuestin de la retroactividad de las medidas de saneamiento tomadas por las Cmaras con respecto a los decretos irregulares no deja de suscitar ciertas dificultades. Con la teora de la ratificacin, el efecto retroactivo es evidente. Por el contrario, su justificacin se hace delicada en el momento en que se comprueba que el juicio inicial que afecta al decreto no puede subsanarse por ninguna ratificacin propiamente dicha. Se ha alegado, a propsito de la ley antes citada de 30 de marzo de 1915, que las Cmaras no estn obligadas por el principio de la no retroactividad de las leyes, puesto que este principio no ha sido establecido por ningn texto constitucional, sino nicamente por el art. 2 del Cdigo civil; y el legislador siempre es dueo de derogar sus propias leyes (ver en este sentido las conclusiones del comisario del gobierno en el asunto que dio lugar a la resolucin del Consejo de Estado del 30 de julio de 1915, citado al principio de la presente nota, Revue du droit public, 1915, p. 481). Esto es muy cierto, y hay que llegar ms lejos an: hay que aadir que, incluso si el principio de no retroactividad hubiera de considerarse .como formando parte integrante del derecho pblico consuetudinario, es decir, como consagrado por la tradicin constitucional de Francia, no adquirira por este hecho el poder especial, el valor reforzado, que slo pertenece a la Constitucin formal; nicamente aquellos textos concebidos y adoptados en forma constituyente se imponen al respeto del legislador ordinario (ver sobre este punto la n. 10 del n

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467, infra) Las Cmaras, por lo tanto, pueden dictar reglas que tengan efecto retroactivo. Slo que existe una retroactividad que no depende de ellas ordenar: aquella cuyo efecto consiste en convalidar en el pasado, o an sencillamente para lo porvenir, decretos reglamentarios que, por su ilegalidad, son originariamente nulos. Esta clase de retroactividad est prohibida, no ya por una ley ordinaria, sino por la misma Constitucin. Pues la Constitucin no admite sino reglamentos ejecutivos, y no autoriza reglamentos preventivos o anticipados. La habilitacin legislativa, de la que deriva para el Ejecutivo el poder de realizar un acto reglamentario, debe preceder a dicho acto, y no puede sobrevenir despus. Al ratificar retroactivamente decretos hechos por anticipado y sin poderes, las Cmaras no solamente derogaran el art. 2 del Cdigo civil, sino que tambin desconoceran el art. 3 de la ley de 25 de febrero de 1875, la que slo admite reglamentos que tengan por objeto asegurar la ejecucin de las leyes y que, por consiguiente, se dicten con posterioridad a la ley que los legitima. Las Cmaras carecen del poder de modificar de tal modo, por va legislativa, los principios formulados por la Constitucin misma (ver, sin embargo, Wahl, op. cit., vol. 1, pp. 17 ss.).

Significa esto que las leyes de supuesta ratificacin de 105 decretos irregulares motivados por la guerra no hayan podido producir ningn efecto retroactivo? Semejante conclusin sera excesiva. Existe en esta materia una retroactividad que es perfectamente concebible y lcita. Ahora que hay que precisar debidamente el objeto al que se refiere. Dicho objeto no puede ser el decreto mismo, con el que se relaciona la llamada ley de ratificacin. Dictado fuera de toda ley, dicho decreto se encuentra originariamente afectado por un vicio irremediable y la misma Constitucin se opone a que la ley que viene a sustituido le confiera la validez de la cual carece, por medio de una habilitacin retroactuante. Pero, al menos, el

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legislador es muy dueo de apropiarse las disposiciones reglamentarias contenidas en el decreto de referencia; tiene facultad para apropiarse esas disposiciones en virtud de su propia potestad legisladora y a ttulo de prescripciones legislativas, pudiendo as, sin tropezar ahora con ningn obstculo constitucional, especificar que esas prescripciones emitidas por l mismo, se dictan con objeto de tener valor retroactivo a partir de una fecha sealada en el pasado; por ejemplo, puede hacer retroceder su vigencia hasta la fecha de publicacin del decreto que las haba introducido en forma irregular.

Esta es, en realidad, la labor que realizaron las leyes llamadas de ratificacin. Los trminos de los cuales se sirvieron para realizar esta operacin son defectuosos, pero la operacin en s es perfectamente correcta. Y es correcta precisamente porque difiere totalmente de una ratificacin. El anlisis jurdico de 105 hechos lo demuestra plenamente. Ya nada queda del decreto mismo: lejos de ratificarse, desaparece totalmente, y desaparece retroactivamente. Esto es lo que algunas de las leyes de que se trata expresan diciendo que el decreto "se ha convertido en ley"; expresin que si bien no es exacta desde el punto de vista estrictamente jurdico, por lo menos indica perfectamente que la ley, por s sola, se substituye a] decreto, sea en lo por venir o en el pasado. As pues, el decreto queda borrado, como carente de valor, y por consiguiente la ley rectificadora no lo convalida. Pero si no lo confirma, ni siquiera en el pasado, al menos adopta su contenido, erigindolo en disposicin legislativa. So pretexto de ratificacin, viene en realidad a consagrar por vez primera una prescripcin que hasta entonc.es careca de existencia regular y de valor constitucional. Esta prescripcin, en primer lugar, tendr valor de ley para lo sucesivo, y adems el legislador, haciendo uso de su facultad .ara dar valor retroactivo a sus disposiciones legislativas, ordena que la prescripcin que establece habr de entrar en vigencia, como ley, en la fecha de publicacin del decreto del cual, por esto mismo, hace resaltar la inexistencia.

Finalmente, pues, el decreto, aunque desprovisto de valor, se toma en consideracin bajo un doble aspecto: en primer lugar en cuanto a su contenido, que se conserva intacto; adems, por su fecha, a la cual la ley rectificadora hace retroceder el punto de partida de sus

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propios efectos. Pero por lo dems, importa observar que dicha ley no convalida el decreto mismo. La medida retroactiva que dicta no tiene por objeto conferir al decreto, respecto del pasado, la fuerza jurdica de la que careci inicialmente. La retroactividad se refiere exclusivamente a las mismas disposiciones erigidas por la ley rectificadora en prescripciones legislativas. Estas disposiciones legislativas son las que toman la fecha del da de la publicacin del decreto para su entrada en vigencia. Esto es precisamente lo que se desprende de la misma frmula empleada por el legislador en esta materia: quedan ratificados, para que sus disposiciones tengan fuerza de ley a partir de la fecha de su publicacin, los decretos siguientes... (ley anteriormente citada del 30 de marzo de 1915). Esta frmula, aunque menciona errneamente la ratificacin, indica el modo ms claro que esta supuesta ratificacin no tiene de ningn modo por objeto convalidar los decretos de referencia, pues si dichos decretos fuesen convalidados, no podran, como tales decretos, tener fuerza de ley. ahora bien, no solamente la ley de 30 de marzo de 1915 dice que las disposiciones que establece habrn de tener fuerza de ley en lo futuro, sino que adems precisa que la fuerza de ley les queda conferida desde la fecha de su publicacin primitiva en forma de decretos. Esto equivale a decir claramente que el decreto desaparece, y que la ley sola toma su lugar, y esto ab initio desde el momento en que hizo su aparicin. As pues, lo que se conserva no es el decreto mismo, sino

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nicamente sus disposiciones. Es evidente, pues, que las medidas retroactivas tomadas por la ley de 30 de marzo de 1915 y por las leyes del mismo gnero no constituyen una ratificacin aplicada con posterioridad a los decretos ilegales, que viniera a vivificar in praeteritum estos actos reglamentarios, sino que la retroactividad solo se refiere a las prescripciones del decreto consagradas tardamente por estas mismas leyes, y es exclusivamente en su cualidad de disposiciones legislativas como dichas prescripciones producen sus efectos desde la fecha de publicacin de los decretos, ayndose estos as definitivamente eliminados.

Todas las observaciones que se acaban de presentar se refieren al caso de decretos dictados sin poderes, o sea a decretos que, jurdicamente, no tienen base legitima, y que solo tienen existencia de hecho, cualquiera que haya sido su oportunidad y su urgencia, por consiguiente, su legitimidad practica, o mejor dicho su excusabilidad practica. Estos decretos no son susceptibles de ratificacin. Distinto es el caso de aquellos decretos que hubieran sido dictados en virtud de una ley previa, que hubiese conferido el gobierno facultades de reglamentacin mas o menos extensas, aunque bajo la reserva, sin embargo, de que los reglamentos dictados en virtud de dichos poderes habrn de someterse a un examen posterior de las Cmaras y debern obtener la ratificacin del Parlamento. La constitucionalidad de semejante reserva (que ha sido discutida para Suiza, especialmente por Burckhardt, op. cit., 2 ed., p. 683; ver en sentido contrario Guhl, op. cit., pp. 88 ss.)., no parece poder negarse en Francia, pero sin embargo con una condicin: que ha de entenderse que la votacin parlamentaria que se produzca sobre la cuestin de ratificacin solo ha de producir efecto en lo futuro, y carece de efecto retroactivo. Por lo que se refiere al periodo comprendido entre la emisin del decreto y su presentacin a las Cmaras, dicho decreto permanece como tal y conserva su validez incluso aunque el Parlamento rehusara confirmarlo. Este mantenimiento del decreto se explica constitucionalmente por la razn de que el decreto ha sido dictado en ejecucin de una ley que habilit al Ejecutivo para estatuir por si mismo, respecto de un objeto de terminado, por lo menos a titulo provisional, y semejante habilitacin legislativa basta para asegurar, en este periodo ya pasado la existencia y la regularidad del decreto. La exigencia de la ratificacin carece ya por lo tanto de carcter de condicin resolutoria carente de efecto retroactivo. La negativa a ratificar abroga el decreto, pero nicamente para el porvenir. Con mayor razn, si las Cmaras conceden la ratificacin, no es necesario que revaliden el decreto, transformndolo en ley respecto del pasado: para el periodo que precede a la ratificacin

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el decreto se basta a si mismo, puesto que ha sido dictado en virtud de poderes regulares.

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Por otra parte, por lo que se refiere al porvenir, la ratificacin, tiene por efecto convertir el decreto en ley. A este respecto, la idea de conversin es ms exacta que la de ratificacin, y tambin que la de sancin que se encuentra en algunos textos (Ley de 5 de agosto de 1914, sobre los crditos suplementarios o extraordinarios a establecer por decretos para las necesidades de la defensa nacional, y la let de 29 de marzo de 1915, concerniente a la regularizacin de decretos respecto del presupuesto general del ejercicio de 1945 y de los presupuestos anexos). En este sentido es el que debe entenderse la palabra ratificacin por ejemplo, en la ley de 10 de febrero de 1918, que establece sanciones (penales) a los decretos y a las resoluciones dictadas para el autoayamiento nacional. Se lee en el art. 1 de dicha ley: los decretos dictados en aplicacin del presente artculo sern sometidos a la ratificacin de las Cmaras en el mes siguiente de su promulgacin. Este texto no puede significar que los decretos de referencia conservaran despus de la ratificacin, su naturaleza de decretos, pues en adelante las prescripciones contenidas en el decreto no obtienen ya solamente su fuerza de la potestad reglamentaria del Ejecutivo, sino que se convierten en manifestaciones de la voluntad legislativa de las Cmaras. No puede decirse tampoco que la ratificacin o la sancin confiera dichos decretos en carcter mixto de decretos-leyes, ya que no hay lugar para una categora intermedia de esta clase en la Constitucin francesa actual, que no conoce sino las leyes propiamente dichas por una parte, y por otra parte simples actos de ejecutivos. Pero el art. 1 anteriormente citado implica, por el hecho de la supuesta ratificacin votada por las Cmaras, que el decreto se encuentra transformado en acto legislativo y que su contenido habr de tener en adelante el valor propio de las disposiciones legales.

CAPITULO III LA FUNCION JURISDICCINAL

229.- A imitacin de Montesquieu1 los tratados s del derecho pblico presentan y estudian la funcin jurisdiccional como una manifestacin especial desde la potestad estatal, y es

424 evidente, en efecto que considerada desde el punto de vista de su constitucin orgnica, aparece la justicia como un tercer gran poder en el estado. Sin embargo, los autores no estn de acuerdo, ni mucho menos, respecto al punto de saber en qu sentido la potestad jurisdiccional debe considerarse como distinta de las otras dos, y hasta existe, a este respecto, una cuestin frecuentemente discutida que se ha hecho clsica en la doctrina, pero que en suma permanece siempre sobre el tapete: la cuestin del numero de los poderes del estado. Segn una opinin muy extendida en la literatura jurdica francesa, la funcin jurisdiccional no tiene ms objeto que el de aplicar a los casos concretos sometidos a los tribunales las reglas abstractas formuladas por las leyes. Si esta opinin tiene fundamento, hay que deducir lgicamente de ello que la jurisdiccin, en definitiva no es, si no una operacin de ejecucin de las leyes, o sea una actividad de naturaleza ejecutiva. Por lo tanto, la funcin jurisdiccional no puede considerarse como un tercer poder principal del Estado, como una potestad igual a las otras dos e irreduciblemente distinta de ella, sino que constituye simplemente una manifestacin y una dependencia del poder ejecutivo, el que comprende as dos ramos particulares: la administracin y la justicia. Las funciones estatales se encuentran reducidas con esto, esencialmente, a dos poderes primordiales. Este es el concepto que desde el principio de la revolucin fue sostenido por numerosos oradores de la asamblea constituyente, y que parece haberse impuesto en el espritu de la mayora de dicha asamblea (cf. Redslob, Die Staststheorien der franzsischen Nationalversammlung v1789, pp. 292 ss., 360 ss.)

Espirit des lois, lib.IX cap VI: exiten en cada estado tres clases de poderes: La potestad ejecutiva de aquellas dependen del derecho de gentes y la potestad ejecutiva de aquellas que dependen del derecho civil .Se dar a esta ultima el nombre de potestad de juzgar y la otra se llamara simplemente la potestad ejecutiva del Estado

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La formula ms clara fue dad entonces por Cazals: En toda sociedad poltica solamente existen dos poderes, aquel que hace la ley y el que la hace ejecutar. El poder judicial por mucho que de l hayan dicho varios publicistas solo es una simple fundacin, ya que consiste en la simple aplicacin pura y simple de la ley. La aplicacin de la ley es una dependencia del poder ejecutivo (Archives parlamentaires. 1 serie, vol. xv, p. 392).Es conocida la exclamacin que lanz Mirabeau en el mismo sentido: Pronto tendremos ocasin de examinar esta teora de los tres poderes. . . y entonces los valerosos campeones de los tres poderes trataran de hacernos comprender lo que entienden por esta gran frase de los tres poderes, por ejemplo como lo conciben al poder judicial distinto del poder ejecutivo (Archives parlamentaires. 1 serie, vol. XIII, p. 243). En su memoria titulada Prncipes Et Plan sur I tablissement de I ordre judiciare, Duport deca tambin: antes de ejecutar las leyes se trata de saber si aplican o no a un hecho ya realizado esta funcin no puede con toda seguridad ser desempeada por ninguno de los otros dos poderes; forma propiamente el objeto de lo que se llama impropiamente el poder judicial. Y digo impropiamente porque en realidad, en el poder, judicial, no hay ms poderes que el poder que es el poder ejecutivo, el cual tiene la obligacin de consultar a personas designadas por la constitucin antes de mandar a ejecutar las leyes civiles cuando parece dudosa la ejecucin de estas (archives parlamentaires 1 serie vol. XII, p.410) Mounier declaraba a su vez en tanto el poder judicial, es tan solo una enajenacin del poder ejecutivo, que tiene que ponerlo en actividad y vigilarlo constante mente (Archives Parlamentaires 1 serie vol. VIII, p.409). Esta doctrina revolucionaria no ha dejado de tener nuevos defensores desde 1789. Entre los ms recientes y enrgicos se pueden citar Ducrocq (Cours de droit administratif. 7 ed. Vol. I n 35) Duguit, ( la separation des pouvoirs et I Assamble nationale de 1789, pp. 14 ss.; traite vol. ! pp. 358 ss.) Y Saint-girons ( Essai sur la separation des pou voirs, pp. 1, 135 ss.) El principal razonamiento de estos autores solo es, hoy aun la reproduccin del que Cazales enunciaba en 1790 (el espritu no puede concebir , deca Ducrocq (loc.cit) en la constitucin de las sociedades, si no dos potestades: aquella que crea la ley y la que hace ejecutar, de manera que no hay lugar para una tercera potestad junto a las dos primeras . . . Todo el que, en el pas, este encargado a titulo cualquiera de la aplicacin de las leyes, participa en la potestad ejecutiva . ahora bien , la autoridad judicial es la encargada de la aplicacin de las leyes Saint-Girons expone la misma idea al principio de su libro:

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"Todo gobierno tiene dos funciones esenciales: dictar las leyes y hacerlas ejecutar"2 Sean o no exactas estas tajantes afirmaciones, parecen a primera vista tener por lo menos un mrito indiscutible, que es el de determinar perfectamente el terreno en el cual es conveniente colocarse para poder apreciar el nmero y la distincin de los poderes. Los autores antes cita dos sostienen que la jurisdiccin, tomada en s y considerada en sus caracteres especficos, no es en realidad, lo mismo que la administracin, sino una funcin de ejecucin de las leyes, e infieren de ello que, en principio, slo existen en el Estado dos poderes primordiales. Estos autores se colocan, por lo tanto, en el punto de vista funcional para realizar la discriminacin de los poderes, y en esto por lo menos estn en lo cierto. Es evidente, en efecto, que la determinacin del nmero de los poderes depende ante todo de la diversidad y de la distincin de las funciones. Pero es importante aadir que, en derecho, las funciones de potestad estatal no se diversifican nicamente por su naturaleza respecto al fondo, sino tambin por sus condiciones de forma. Este es precisamente el caso por lo que se refiere a la funcin jurisdiccional. Aunque se demostrara que dicha funcin es de naturaleza puramente ejecutiva y debe aproximarse, en este aspecto, a la administracin, habra que observar que, desde el punto de vista de las condiciones en las cuales se ejerce, o sea desde el punto de vista orgnico, la jurisdiccin se halla erigida por el derecho pblico moderno en funcin especial, "claramente separada de las otras' dos, con sus reglas propias y sus rganos particulares, y que constituye as, en cierto sentido, un tercer poder, que aparece, en derecho positivo, como enteramente distinto de la legislacin y de la administracin. En otros trminos, para la jurisdiccin as como para las dems funciones, y junto al punto de vista material, hay que tener en cuenta el punto de vista formal. Se ha visto anteriormente que en el derecho pblico francs las diferencias que separan a la legislacin de la administracin son esencialmente de orden formal; las indagaciones que siguen traern un reconocimiento del mismo gnero
2 El punto de vista de Duguit es menos claro, pues reconoce dicho aut or (L'F:tat, "01. 1, p. 450; Trait, vol. 1, p. 359) que la fun cin de juzgar es una funci n totalmente distinta de la funcin legislativa y de la funcin administrativa y que' los caracteres internos de la administracin y de la juri sdiccin son esencialmente diferentes. 3 A este respecto, el principio se encuentra ya formulado por la ley de 1624 de agosto de 1790, tt. 11, arto 13: "Las funciones judiciales so n distintas y permanecern siempre separadas de las funciones administrativas". As pues, por ms que la funcin de juzgar. segn el sentir de la Asamblea naciona l, no fuese s ino una funcin de naturaleza ejecutiva, el texto In caracterizaba como una funcin distinta de la funcin admin istrativa, y e llo por razn de la organizacin que e ntonces se le dab a (ef. nQ 268, inir a),

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En lo que se refiere a la distin cin entre la fun cin juri sdiccional y las otras dos funciones. Por es tas explicaciones prelim inares se v e que el estudio de esta nueva funcin depend e direct amente y desde el primer moment o de la controvertida cuestin del nmero de poderes. Para resolver esta cue stin, se deben e xaminar sucesivamente los dos puntos siguiente s: 1 Es cierto que la funcin juri sdiccional se reduce nicamente a una fun cin de ejecucin de las leye s? 2 En qu sentido puede considerar se com o manif estacin especial y distinta de la potestad...de Estado? Y por consigui ente, en qu sentido puede decirse que hay en el Estad o, desde el punto d e vista funcional, tre s poderes en vez de dos nicamente? 1. DEFINIC IN DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL SEGN SU OBJETO 230. Para determinar la naturaleza de la funcin jurisdiccional es conveniente averiguar en primer lu gar cul es su objeto propi o. Segn el concepto que de ello exponen numerosos autores , este objeto sera el de resol ver los litigio s que se suscitan , bien sea entre do s personas con oca sin de sus relaciones de orden privado, bien entre un administrado y la autoridad admini strativa respecto a los act os realizado s por sta. As pue s, el ejercicio de la juri sdiccin supondra necesariamente un litigio, una discusin entre partes que sostienen pretensiones contrarias, o por lo meno s, sera suficiente que tal litigio se suscitara, para que hub iese lugar a una intervencin juri sdiccional . Esta es la defini cin que propone Ar tur con respecto a la funcin de juzgar: "Juzgar es pronunciar el dere cho con obje to de asegurar el respet o del mismo, cuando ha y lugar a ha cerlo, o sea cuando ha sid o violado o impugnado" ("Sparation de s pouvoirs et sparation des fonction s", Rente du droit public, vol. XIII, p. 22 6) ; y este autor precisa su p ensamiento al aadir (ibid., pp. 487 Y 488): "Para que la funcin de juz gar se ejer- za es necesario que e xistan cue stiones contenciosas a dilucidar". Se gn esto, el concepto de jurisdiccin implica esencialmente la existencia d e un debate cont encioso. Pero, dice J acquelin (Principes dominarus du cotentieux administrau], p. 191; cf. Hauriou, "Le s lments du contentieux", Recueil de lgislation de Toulouse, 1905, p. 13) , para que haya "co ntencioso" la primera de todas las condicione s es que exista un "liti gio". Luego slo puede tratarse de funcin juri sdiccional en el caso en que haya un litigio a re solver. Por esto se ha caracterizado a la autoridad judicial diciendo que es "aq uella que, en un proceso entre dos o m s personas, ha de interpretar y ap licar la ley y reconocer as dnde se encuentra e l derecho "(Sai nt-Girons, op; cit., p. 411). L os auto res alema nes

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se expresan en trminos anlogos. Por ejemplo, J ellinek (L' tat mo derne, ed. francesa, vol. II, p. 318) dice que el objet o de la funcin jurisdiccional es el de fijar un derecho in cierto o impugnado. Y M ontes quien haba d eclarado ya que mediant e esta funcin el prncipe o el magistrado juzga lo s litigios de los particulares (Esprit des lois, libro XI, cap. VI) En resumen, la idea general que se d esprende de e stas diversas definicion es es que la func in jurisdic cional est llamada a ejerc erse siempre qu e se, suscite un litigio para cuyo apa ciguamiento sea necesar io proceder, bien sea a una apli cacin o a una interpretacin de la ley . Hay que observar, en efecto, que el desacuerdo que origina los casos litigio sos puede referir se ya a un punto de derecho o ya a un punto de he cho. Exi ste el litigio sobre un punto de derecho cuando el desacuerdo se suscita re specto al sentido mismo de una disposicin legal cuyo alcance es puesto en duda por una de las parte s rivales. La solucin de este litigio precisa entonce s de una interpretacin de la legi slacin vigente. Pero puede ocurrir tambin que el debate se refiera simplemente a la existencia de hechos que condicionan la aplicacin de la le y, y en este ltimo caso ya no es el sentido de la ley el que se pone en tela de juicio, sino que el litigio es re specto al punto de saber si las leye s aplicable de hecho, y se trata entonces solamente de un caso de aplicacin de la ley. Por lo dems, para que el titular de un derecho pueda poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado no es indispensable que su de recho haya sufrido ya una- violacin efectiva, sino que ba sta que e se derecho le sea discutido ; a decir verdad, cuando un derecho tiene existencia regular, negar su realidad constitu ye ya una violacin del mismo. 231. Si esta primera doctrina tuviera fundamento, habra de decirse que la funcin juri sdiccional tiene por esfera propia y por materia el examen de los casos litigiosos y la solucin de los pro cesos; y as se despejaran los elementos de una definicin material de dicha funcin. Sin embargo, e sta forma de defini rla no sera exacta. Indudablemente, en la mayor parte de los ca sos, la actividad jur isdiccional se ejerce con objeto de resolver litigios. A vec es tambin , slo puede ej ercerse en cuanto el liti gio est claramente cara cterizado por ciertas circunstancias formal es, que ponen en ab soluta e videncia la opo sicin y la lucha contenciosa que existen entre la s partes rivales. Es por lo que l os tribunal es admini strativos (Laferrire, Trait de la juridiction adminstrative, 2" ed., vol. 1, p. 322;Hauriou, Prcis de droit administratij, 8 : )ed., . pp. 402 ss.; Jacquelin, op. cit., p.191), o por lo menos el Consejo de Estado (Artur, op. cit., Revue du droit public,vol. XIV, pp. 24 8 ss., 436 ss.), no pueden inte rvenir en un r ecurso contencioso sino a condicin de que exista con anterioridad una d ecisi n admini strativa formal que pueda serles deferida

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por el autor del recurso como contara al dere cho ."Vigente . seegn Laferrire (loc. cit., p. 462), esta n ecesidad de una decisin previa de la autoridad administrativa s e explica, entre otros, por el motico de que la juri sdiccin del Consejo de Estado tiene por objeto preciso no ya simples preten siones de las parte s sino una oposicin ent re administrados y admini stradores, que se haya manifestado por una decisin administrativa e xpresa, debiendo entonce s ser esta el verdadero objeto de la instan cia conten ciosa" (ver respe cto de e ste formalismo las observaciones crticas de Artur , loco cit., pp. 464 ss.). La teora segn la cual la funcin jurisdiccional tiene por objeto resolver las cuestiones contenciosas, contiene pues gran parte de verdad. Sin embargo exi sten numerosos casos en los cuales esta teora ya no est de acuerdo con los hechos; pues por una parte, las decisiones estatales que estatu yen respecto a puntos litigiosos no constituyen necesariamente y slo por esto actos de jurisdic cin. Por ejemplo, cuando se suscita un litigio entre una autoridad admini strativa y un administrado referente a la regularidad de un acto de administracin que es combatido todos los autores estn de acuerdo en negar todo carcter Jurisdiccional a la deci sin mediante la cual el superior administrativo que se Hace cargo de un recurso jerrquico contra dicho acto pronuncia su confirmacin, su modificacin o su anulacin . Por otra parte, y en sentido inverso, hay que reconocer con Duguit (L' tat, vol. 1, p. 422; Trait, vol. 1, p. 269) que la funcin jurisdiccional se ejerce frecuentemente fuera de toda impugnacin re specto del hecho o respecto del derecho. Cita este ha ce cargo de un recurso jerrquico contra dicho acto pronuncia su con autor el ca so en que el titular de una obligacin que consta en documento privado cita para reconocimiento de firma al deudor, hallndose ste totalmente de acuerdo con aqul re specto a la existencia de la obligacin. La deci sin judicial que se produce en estas condiciones no hace sino registrar el a cuerdo de la s partes. Hay que hacer extensiva esta observacin a los llamado s convenios judiciales. El objeto de la intervencin judicial en este caso no es de ningn modo resolver un litigio, sino, antes al contrario, re- conocer un entendimiento y una transaccin entre las partes, a fin de conferir a su acuerdo carcter de autenticidad y fuerza ejecutiva. Se ha podido de cir con razn que cuando las partes celebran un convenio de e sta clase, el papel del tribunal e s el mismo que el del notario que es requerido para elevar a escritura pblica un contrato, y sin embargo lo s convenios judiciales no dejan de ser decisiones jurisdiccionales. Otro ej emplo: segn los trminos de los arts. 99 ss. del Cdigo civil y 855 ss. del Cdigo de procedimiento civil, la parte qu e desea r ectificar un acta concerniente a su estado civil ha d e dirigirse a los tribunale s civiles, Ah ora bien, esta peti cin no implica necesariamente un li tigio, y el artculo 858 del Cdi go

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De procedimiento civil hasta prev especialmente el caso en que no hubiera mas parte que el demandante para rectificacin. No por ello deja de ser verdad que la rectificacin de las actas del estado civil en todos los casos, constituye una operacin de naturaleza jurisdiccional, y es lo que establecen los textos anteriormente citados, ya que califican como JUICIO la decisin judicial que pronuncia la rectificacin. En el mismo sentido, es conveniente, sobre todo invocar el caso de la jurisdiccin represiva. Como alega Esmein (tlem;nts, 5il ed., p. 439), la ejecucin de la ley penal presupone siempre un juicio de condena, es decir un acto jurisdiccional y ello aun cuando ni el hecho punible, ni el ~ alcance de la ley que. Castiga ese hecho pudieran ponerse en duda por el inculpado DI fuera Impugnado por l. En efecto, as como el derecho penal moderno se basa en el principio nulla poena sine lege, as tambin es un principio de derecho pblico actual el que la pena legal no puede ejecutar la autoridad administrativa sino despus de haber sido pronunciada judicialmente por un tribunal represivo, el que previamente tiene la obligacin de comprobar la existencia de los hechos imputados al acusado, y adems de apreciar esos hechos estn comprendidos entre las, infracciones previstas y sancionadas por la legislacin penal. Aqu tambin el concepto de jurisdiccin aparece como independiente de la existencia de un litigio y de la idea de contencioso en el sentido propio de esta palabra.1
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Precisamente por es tos motivos los autores actual es emp lean ms bien la expresi n funcin jurisdiccional, con preferencia a fun cin judicial. Esmein (lments. S' ed., pp. 436 ss.) Habla toda va del "poder judici al". Duguit (Trait, vol. J, pp. 260 ss.) dice "f uncin jurisdiccional " y explica (p. 261) por qu prefiere servirse de este trmino. Lo s autores administrati vos, part iculann ente La ferrire y Hauriou, empl ean corrienteme nte las palabra s "juri sdiccin admini strativa". La palabra juzgar despierta p articularmente la idea de proceso o juicio, y tiene tr adicionalm ente un sentido de arbitraje: e! juez es un rbi tro entre part es contrarias. La palabra jurisdiccin no imp lica por s mism a la existencia de un proceso, sino que designa simplem ente una fun cin que consiste en pronunciar el derecho. Por e jemp lo, en el caso de in stancia cri minal, hay lugar a j urisdiccin, aunque no exista propiam ente hablando l ucha co ntenciosa ent re do s partes co ntrarias. Los mismo ocurre en e! caso de! recurso por extralimitacin de atribuciones , a pro psito del cual Hauriou pudo decir que dicho proceso se le hace, no a la autoridad a dministrati va, sino al acto mi smo que se impugna po r vicioso (6' ed., pp. 384 ss.; ver tambi n 8' ed., pp. 402 SS ., 978). Por otr a parte, cada vez que se s uscita un recurso contencioso respe cto de un acto realizado en no mbre del Estado y en virtud de la potestad estatal, hay qu e reconocer que la i dea de pro ceso propiamente dicho entre el Estado, perso na domina dora, y el simple administrado q ue intenta el recurso, no es de las que se dejan construir fcilmente. La idea de proceso y de arbitraje s lo puede conce birse claramente entre personas jurdicas iguales. En todas las hiptesis de este g nero, el n ico concepto exacto es sencillamente el de jurisdiccin. An te la reclamacin de la parte interesada, e l Estado manda ex ami nar por sus agentes jurisdiccionales e! acto realizado por sus agentes administrativos. La aut oridad jurisdicciona l comprueba l a regularidad del acto de referencia; si e llo es neces ario, r econoce y restable ce el derecho de la parte reclamant e, si ese derecho ha

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232. Descartada esta primera teora, se encuentra en la literatura contempornea otra definicin, que parece adaptarse bastante bien a los diversos casos de intervencin de la funcin jurisdiccional que han sido citados como ejemplo. En estas diversas hiptesis (convenios judiciales, rectificacin de actas del estado civil, condena penal), el cometido jurisdiccional de la autoridad judicial consiste, haya o no litigio, en reconocer, bien sea el derecho que habr de tener ella misma que aplicar a un caso del que se ha hecho cargo, bien sea una situacin jurdica que se halla ya establecida. Juzgar es, por lo tanto, reconocer y declarar el derecho aplicable a cada justiciable o el derecho existente para cada uno de ellos. Idntica idea se sugiere con la misma palabra jurisdiccin. Traducida literalmente, esta palabra significa que la funcin jurisdiccional, en su sentido material, es la parte de la actividad del Estado que consiste en decir el derecho, en pronunciado (respecto del valor de esta definicin, ver lo que se dir en el n" 268, in/ra). Queda por precisar lo que debe entenderse por "pronunciar el derecho". En el Estado moderno, el derecho es el conjunto de reglas formuladas por las leyes o en virtud de las leyes, que constituyen el orden jurdico del Estado. Pronunciar el derecho no es, pues, creado, sino reconocerlo. Segn la expresin de O. Mayer (Droit administrati/ allemand, ed. fran- cesa, vol. 1, p. 7), es "declarar lo que, segn el orden jurdico (existente), debe ser de derecho en el caso individual". El acto jurisdiccional consiste, pues, en buscar y determinar el derecho que resulta de las leyes, a fin de aplicado a cada uno de los casos de que se hacen cargo los tribunales. El cometido de stos, por consiguiente, es aplicar las leyes, o sea asegurar el mantenimiento del orden jurdico establecido por ellas. Por esto se califica generalmente a los jueces como guardianes de las leyes. 233. Este es tambin el concepto al que han llegado casi todos los autores. "Juzgar, dice Duguit (Trait, vol. 1, pp. 263264; cf. L'tat, vol. 1, pp. 416 ss.), es reconocer la existencia, bien sea de una regla de derecho, bien de una situacin de derecho. Toda decisin jurisdiccional es un silogismo; la mayor es el llamamiento a la regla de derecho. El juez no realiza un acto de voluntad, sino que reconoce el derecho y deduce la conclusin lgica". Laband (Droit public de l'Empire allemand; ed. francesa, vol II , p. 514) dijo igualmente: "La resolucin (judicial) consiste en aplicar el derecho vigente a un estado de cosas concreto.

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sufrido una violacin a un daio ; se e ncuentra, pues, en efecto, llamada a pron unciar el derec ho, pero sin que se pueda hacer referencia por ello a un verdadero pro ceso entre el reclaman te y el Estado. La idea de arbitraje no aparece aqu sino desde un solo pu nto de vista, a saber , por cuanto el examen jur isdiccional de la re clama cin se reserva a una autori dad diferente de aquella que realiz el acto (d. n' 256 , infra ).

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Las consecuencias de este derecho se presentan por s mismas con una necesidad intrnseca". Es por lo que los autores alemanes definen generalmente a la justicia (Rechtspflege) como "una actividad que tiene por objeto ase- gurar la conservacin (Aufrechterhaltung) del orden jurdico existente"(G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6~ ed., pp. 26, 618, 641). En cuanto a la cuestin de saber cul es la fuente de donde el juez puede tomar los elementos del orden jurdico vigente, los autores contestan generalmente que dicha fuente la constituye la ley. De aqu la definicin clsica: "La funcin jurisdiccional consiste en aplicar las leyes". En este sentido, Artur (op. cit., Reoue du droit public, vol. XIII, p. 222) escribe: "Los juicios son la aplicacin de una o de varias leyes a hechos particulares y a personas determinadas. Por definicin, los juicios siempre suponen una ley anterior que aplicar". Asimismo, Moreau (Prcis de droit constiuuionnel, 5~ ed., nms. 422.423): "La autoridad judicial tiene por misin dar solucin a las dificultades jurdicas que suscita la aplicacin de las leyes. Slo puede aplicar las leyes a los casos que examina". Berthlemy (Reuue du droit public, vol. XIX, p. 210) enuncia la misma doctrina: "La resolucin judicial slo vale por la ley, de la que es la fiel traduccin. El juez no aade nada a la ley, sino que dice el sentido de sta y precisa su significacin". Michoud (Revue du droit public, vol. IV, p. 273) dice igualmente:" uestro derecho es un jus scriptum. Indudablemente, no debe entenderse en un sentido demasiado estricto la necesidad de un texto como base de obligacin jurdica. Puede resultar ciertamente, del conjunto de los textos, un principio jurdico que no se exprese en ellos de un modo formal, y que corresponder al intrprete despejar. Desde este punto de vista, la tarea del intrprete, as como la de la jurisprudencia, es muy extensa. Pero es necesario adems que este principio jurdico se halle en germen en los textos. Es preciso que exprese, no ya la forma en que concibe el intrprete las relaciones sociales, sino la forma en que las ha concebido el legislador." Los autores alemanes sostienen las mismas ideas. La ley, dice O. Mayer (op. cit., ed. francesa, vol. 1, p. 92), procura a la justicia el fundamento in- dispensable de su actividad; no hay juicio si no es sobre la base de una regla de derecho". Y tambin (loc. cit., p. 106): "Para la justicia, la ley siempre ha previsto lo que debe hacerse y contiene, para cada caso individual, la determinacin de lo que es de derecho en ese caso. No le queda al tribunal sino pronunciar de una manera expresa lo que ha querido la ley. El tribunal no hace ms que aplicar la ley". G. Meyer (op. cit., 6~ ed., p. 27) resume todo esto en la siguiente frmula: "La justicia es nicamente una funcin de ejecucin de las leyes".

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En definitiva, de la doctrina generalmente admitida por los autores se desprende que la potestad jurisdiccional est llamada a ejercerse
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siempre que proceda con objeto de asegurar la ejecucin de la ley- fijar el sentido de la misma y el alcance de su aplicacin, o compro- bar si es aplicable a un caso determinado y de qu manera debe ser aplicada al mismo. Aplicar las leyes, tal es, segn la opinin general, la materia propia de la jurisdiccin. As definida, la funcin jurisdiccional se presenta como una actividad de naturaleza ejecutiva y como no siendo sino una manifestacin particular de la funcin de ejecucin de las leyes. En efecto, si bien es verdad que la misin del juez se reduce en todos los casos a aplicar la legislacin vigente, as como la del administrador consiste en actuar en virtud de prescripciones legislativas, hay que deducir de ello que cualquier decisin emitida tanto por la autoridad judicial como por la autoridad administrativa ha de tener su principio, su base primera, en un texto legal, de manera que, finalmente, slo la ley posee una potestad creadora inicial; con esto se ve justificada, por lo tanto, la afirmacin de los autores que, como se ha visto anteriormente, sostienen que fuera de la legislacin y de su ejecucin no puede concebirse ninguna tercera funcin que entrae una potestad verdadera y esencialmente autnoma. Indudablemente, y como observa Jellinek (loc. cit., vol. 11, p. 332), tiene el juez, en cierto sentido, una misin creadora que se desprende del hecho de que una disposicin legislativa slo adquiere su completo desarrollo y su alcance definitivo mediante la aplicacin jurisdiccional quede la misma hacen los tribunales. Estos aaden algo a la legislacin, por lo mismo que deducen las consecuencias de la misma y fijan sus detalles de aplicacin. Y a este respecto, se puede decir que el cometido de las decisiones jurisdiccionales es anlogo al de los reglamentos hechos por la autoridad administrativa, pues as como el reglamento de ejecucin completa a la ley desarrollando sus disposiciones, as tambin corresponde a los tribunales proporcionar, mediante 'sus sentencias, el desarrollo complementario de las leyes que han de aplicar. Importa tambin observar, adems, que el juez desempea esta tarea con un amplio perder depreciacin personal; prueba de ello es el hecho, tan frecuente, de diversidad y hasta de oposicin de juicios. Sin embargo, por amplio que sea el complemento que tienen las leyes en los juicios, no puede decirse de esta parte de la actividad jurisdiccional que implica en el juez, realmente y en totalidad, el poder de crear derecho, pues a decir verdad, todo el desarrollo que con esto aporta la jurisprudencia a las leyes se funda directa y nicamente en su interpretacin. Interpretar la ley, en efecto, no es nicamente despejar el sentido inmediato de la regla que ha formulado, sino

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tambin determinar cul es el alcance de aplicacin de dicha regla, cules son los casos que rige, y las consecuencias jurdicas que de ella derivan, aunque dichas

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consecuencias no se hallen expresadas en el texto legislativo. Fijar todos estos puntos es indudablemente desarrollar los principios consagrados por las leyes, as como tambin desarrollarlos por va de interpretacin. En otros trminos, las soluciones as adoptadas por los tribunales hallan su origen primero en una disposicin legislativa, no son sino !a ejecucin de un principio formulado por la legislacin y estn contenidas, al menos en embrin, en los textos legales. En todos estos aspectos, por consiguiente, la funcin jurisdiccional sigue constituyendo, en el fondo, una funcin de ejecucin. 234. Habr de inferirse de aqu que esta funcin se reduce por entero a una labor subalterna de orden ejecutivo? No, no cabe atenerse a semejante conclusin, pues ello supondra perder de vista otra parte, muy importante, de la competencia que comprende en s la funcin jurisdiccional. En efecto, se acaba de comprobar que la jurisdiccin, ante todo, consiste en la interpretacin y en la aplicacin de las leyes. Pero esto supone naturalmente la existencia de una prescripcin legislativa que se ha de interpretar y aplicar. Ahora bien, pueden presentarse casos respecto de los cuales la ley no haya estatuido y cuya reglamentacin no contenga de ningn modo, ni siquiera virtualmente. Cuando falta as toda regla legislativa, no puede haber interpretacin, ni se puede decir tampoco que haya que completar la ley, sino que la verdad es que el juez tiene entonces precisin de rellenar los vacos, diciendo derecho all don- de el legislador no estableci ningn orden jurdico. En una palabra, junto a los casos en que la funcin jurisdiccional consiste simplemente en reconocer y declarar el derecho legal, hay que situar aquellos en los que ha de consistir en crear derecho, en ausencia de toda prescripcin legislativa. En este caso, hay que despejar un nuevo aspecto y una nueva definicin de la funcin jurisdiccional. Segn la doctrina corriente, recordada anteriormente, esta funcin no entraa ms potestad que la de aplicar las leyes; su ejercicio presupone, pues, la existencia de la ley y slo se produce a fin de preparar su ejecucin. Si se admitiera esta definicin, resultara inmediatamente que, cuando la ley nada dice, no podra ejercerse la funcin jurisdiccional. El juez, al no hallar texto legislativo en que fundar su sentencia, no podra juzgar, como no podra el administrador, segn el derecho positivo francs, tomar medidas administrativas cuando para ello no ha recibido poder por una ley," 2

2 Algunos autor es han sostenido qu e a falta d e ley ap licable al caso qu e se le so mete, el juez pu ede re chazar l a pret ensin del demandant e. y aaden qu e al rechazar a s al demandante, el juez ejerce tambi n la f uncin de juzgar y pronun cia el derecho, pues declara p or su sentencia que la pretensin del demand ante carece de fund amento legal. Pero es te 'razo namiento no re siste a un serio examen. Como lo demostr Ge ny (Mthode d'interprtotion et sources

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Ahora bien, existe el principio, por el contrario, de que el juez que se ha hecho cargo de un litigio tiene obligacin, en todo caso, de estatuir sobre el mismo, bien sea que la cuestin litigiosa expuesta ante l haya Sido prevista por una ley o bien que no exista en la legislacin ningn elemento de solucin aplicable al citado litigio. Este principio se halla consagrado en el derecho francs por el arto 4 del Cdigo civil, que dice que el Juez que se ampara en el silencio de la ley para negarse a fallar cometi, una denegacin de justicia, o sea que traiciona los deberes de su funcin, Esto demuestra que la funcin jurisdiccional no se reduce al poder de aplicar ejecutivamente las leyes a los casos concretos sometidos a los tribunales, sino que, adems de la aplicacin de las leyes, comprende tambin poder y el deber de pronunciar el derecho, con objeto de resolver los litigios cuya reglamentacin no se encuentra en las leyes. Pronunciar el derecho no consiste nicamente, por parte del juez, en reconocer y en declarar el derecho legal, sino que consiste tambin, a veces, en. Crear nuevo derecho, cuando respecto a una cuestin determinada no exista derecho establecido por la ley misma. Es necesario por lo tanto, ampliar el concepto de jurisdiccin. Al definir la jurisdiccin como una funcin de aplicacin de las leyes, no se expresa sino una parte del cometido del juez, y sobre todo no se explica cmo es que .el juez puede decir derecho en ausencia de toda ley. Para que el la autoridad jurisdiccional tenga ese poder, es indispensable que la funcin de juzgar tenga un fundamento y una esfera de accin ms amplios que la simple aplicacin de las reglas legislativas vigentes a verdadera definicin que debe darse de esta funcin es la de que consiste en pronunciar el derecho, en el sentido de que el juez, en cada uno de los casos que regularmente se le someten, tiene la obligacin de deducir de la ley o difundir Por .s mismo una solucin que, sea el que fuere su origen, habr de constituir el derecho aplicable al caso formulado. Esto es al menos lo que ocurre en caso de litigio, ya que en este caso el cometido del juez es el de fijar, es decir, reconocer o crear el derecho que, entre las partes litigantes, ha de regir la relacin respecto de la cual estn en desacuerdo. Pronunciar el derecho, sea legal o extralegal, es el objeto verdadero y completo de la jurisdiccin.
235. Por esta definicin se ve cules son, en realidad, las relaciones

en droit priv positij, pp. 22, 33 Y 109), el hecho de que el juez rechace una d emanda fund ndose en el silencio de l a ley e quivale en realidad a una n egativa a juzgar , y esto, especialmente, a causa de que tal rechazo e quivale, en el fondo, a una ne gativa a t omar en consideracin los a rgumentos que el demandante haya podido pr oducir en f avor de su pretensin. Pero lejos de pronunciar el derecho, el juez que as acta declara que la s partes han de per o mantener la situaci n de hecho que ya se encuentra establecida entre ellas, sin que d icha situacin pueda s er objeto de un examen jurdico. La ver dad es, por lo tanto, que este juez se abstiene de juzgar.

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entre la jurisdiccin y la ley. Indudablemente, cada vez que el juez se halla en presencia de un caso comprendido en las previsiones de un texto legal, debe, para este caso, pronunciar el derecho legal. En el Estado legal moderno, el juez viene obligado ante todo, por lo que se refiere al derecho, a pronunciar el que la misma ley consagra. No ya porque por su naturaleza se reduzca la funcin de juzgar a una pura tarea de aplicacin de las leyes, sino por la razn de que la ley se impone superiormente todas las autoridades estatales subordinadas en potestad al legislador. Adems, por razn del carcter estatutario que se desprende de la ley, en el caso en que sta haya dispuesto por va de regla general (ver n" 114, supra), es evidente que toda la cuestin referente a un punto que ha sido previsto y regulado por un estatuto legislativo halla su previa respuesta en el orden jurdico estatutario y debe ser resuelta judicialmente por una aplicacin directa de la regla legal. Bajo ese aspecto, es cierto, pues, que la ley domina y gobierna el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Pero no se infiere de esto que dicha funcin no tenga razn de ser sino en cuanto existen leyes que hayan de aplicarse. Muy por el contrario, se puede afirmar que mientras menos leyes existan en el Estado, ms amplitud adquirir la funcin del juez. Histricamente, esta afirmacin se justifica por la observacin de que la justicia viene funcionando, en forma arbitral, desde antes de que el derecho fuera elaborado en forma de reglas generales por la ley (Esmein, lments, 5" ed., p. 438). En dicha .poca le corresponda al juez fundar por va de soluciones particulares el orden jurdico, el cual no se hallaba fijado an por va de estatuto legal. Ms tarde, especialmente en la hora presente, la multiplicacin de las leyes ha tenido por efecto enrarecer cada vez ms los casos en que el juez ha de hallar por sus propios medios el derecho que ha de pronunciar entre litigantes. Pero aunque de hecho no subsistiera ms que un solo y nico caso de este gnero, ello bastara para que se pudiera y se debiera afirmar, en principio, que la funcin judicial se concibe independientemente de la existencia previa de leyes aplicables. Resulta tambin de ello que esta funcin no puede calificarse como potestad puramente ejecutiva; de todas maneras, no es de orden ejecutivo exclusivamente. En el momento en que el juez viene obligado a pronunciar el derecho, incluso fuera de los casos regulados por las leyes, no hay ms remedio que admitir que en la potestad judicial entra algo ms que un simple poder de ejecucin. Sin embargo, la doctrina reinante niega este punto de vista .A medida que, en el Estado moderno, aument tan considerablemente el nmero de las leyes y que, adems, su codificacin ha llegado a ser hecho habitual, se ha establecido el uso, entre los auto- res, de afirmar que en adelante no hay lugar, ante los tribunales, ms que para la aplicacin de las leyes y de los cdigos; de donde se ha llegado

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a la conclusin de que, en resumen, la justicia slo es ya un oficio de naturaleza ejecutiva. Este concepto proviene de la idea primera de que las leyes, actualmente, en Francia, bastan para resolver por anticipado todas las cuestiones de derecho que puedan presentarse a los tribunales. Pero precisamente esta idea de que la ley puede bastar a todas las necesidades de la prctica judicial, se funda en un desconocimiento absoluto de las realidades positivas. Por abundante que sea la legislacin, siempre ser insuficiente para prever ilimitadamente todos los casos judiciales que nacen, a cada instante, por la enorme complejidad de la vida jurdica; y particularmente, no es posible que el legislador presienta ntegramente las relaciones jurdicas nuevas, que bajo la influencia de la incesante transformacin de las costumbres y de las necesidades sociales podrn originarse de una forma inesperada en el curso de los tiempos, y a las cuales no habr entonces ms remedio que aplicar el derecho por la va jurisdiccional, ante el silencio de las leyes o de los cdigos en vigor. Indudablemente, por lo que se refiere a la administracin, se ha visto anteriormente (nms. 159 ss.) que existe el principio, en el derecho pblico moderno, de que el administrador no puede tomar ms decisiones o medidas que aquellas previstas o autorizadas por las leyes. Esta condicin de legalidad ha tenido por objeto, en el Estado actual, limitar la potestad de la autoridad administrativa, y a veces incluso reducir a esta autoridad a la impotencia y a la inaccin. El Estado ha hecho aqu un sacrificio a sus expensas. Pero, por lo que se refiere a la justicia, no es admisible que en un Estado ordenado las diferencias que se suscitan entre los particulares puedan nunca quedar sin solucin regular y que la proteccin que un litigante le pide al Estado, en ningn caso pueda faltarle, pues a tales peticiones no se puede contestar por una denegacin de justicia. Por esto es indispensable que el juez pronuncie el derecho, incluso en el caso en que no encuentre ley que aplicar. Estas verdades, por mucho tiempo desconocidas, encontraron al fin defensores. Contra la antigua teora que slo vea en la jurisdiccin una funcin de aplicacin de las leyes, sea formado en la literatura reciente una corriente de ideas que consiste en admitir que la misin del juez no se limita a pronunciar el derecho dictado por las leyes, sino que implica tambin la tarea de crear el derecho destinado a regir los casos que no estn contenidos en ninguna de las previsiones del legislador. As, por ejemplo, Capitant (Introduction a l' uule du: droit civil, 2" ed., pp. 61 ss., 32 ss.; ver tambin los autores citados en nota, p. 34) coloca junto a los casos regulados por la ley, bien de una manera expresa, bien virtualmente, y que slo exigen por parte del juez una interpretacin de los textos, "aquellos otros casos en que la ley no ha estatuido" y en los que por consiguiente "ya no puede tratarse de interpretar una voluntad (legislativa) que falta".

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Sostiene este autor, en verdad, que la busca del derecho aplicable a esta segunda clase de casos ha de tener su punto de apoyo en la ley escrita; pero, por otra parte, reconoce formalmente (p. 33) que el juez habr de encontrarse a veces en la obligacin de crear derecho, de una manera concreta, para la solucin del litigio que se le somete. Pero es sobre todo a Geny (M thode d' inier prtation et sources en droit priv positif) al que corresponde el mrito de haber demostrado la impotencia del legislador para preverlo todo y el carcter forzosamente incompleto d e la legislacin, y por lo mismo la necesidad que tiene el juez de suplir por su propio esfuerzo y mediante sus propias decisiones las insuficiencias de la ley. Por lo dems, esta demostracin, desde el punto de vista del derecho positivo, tiene su punto de partida en la misma ley, o sea en el art. 4 del Cdigo civil anteriormente citado. Contiene este texto, por parte del mismo legislador, la confesin de que no le es posible a la ley preverlo y regularlo todo. Ms exactamente, y como observa Geny (op. cit., p. 106), "los mismos autores de nuestra codificacin han confesado, al dictar el art. 4, la necesidad de una autoridad independiente para col- mar las lagunas de su obra". En otros trminos, el citado texto implica que el juez ha de crear el derecho, a ttulo de solucin particular, en todos aquellos casos en que la ley no lo haya establecido por va de regla general (cf. las observaciones de Hauriou, op. cit., 8 :t ed., pp. 960 SS. , sobre "el poder creador de la jurisprudencia administrativa"). 236. Se desprende de las observaciones que acaban de exponerse que la funcin jurisdiccional, sin dejar de estar subordinada a las leyes, entraa para el juez cierta esfera de libertad, en el interior de la cual, y de una manera inicial y autnoma, le corresponde a l pronunciar el derecho fundndose en su propia potestad. Esta esfera de autonoma del juez es tanto ms amplia cuanto que, en principio, la autoridad imperativa de la ley, su alcance de aplicacin, la extensin de su imperio, se determinan limitativamente por sus mismos trminos, de modo que las nicas consecuencias de sus disposiciones que se imponen al juez son aquellas que se hallan contenidas, explcita o implcitamente. en su texto formal. Este es, sin embargo, un punto muy discutido entre los autores. Con el pretexto de que la autoridad de la ley tiene su fundamento en la voluntad del legislador, de la que el texto legislativo slo es una manifestacin, se ha sostenido que para descubrir' el significado ntegro de cada ley )' para apreciar la amplitud de las consecuencias que entraa no basta con interrogar e interpretar sus trminos, sino que es necesario, ante todo, indagar cul ha sido la intencin del legislador y determinar el alcance del texto por la voluntad misma que lo inspir; en una palabra, hay que fijarse, no solamente en lo que ha dicho el legislador, sino tambin en lo

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que ha querido decir. Los medios de investigacin a los cuales habrn de recurrir el intrprete doctrinal y el juez para descubrir esta voluntad legislativa, son numerosos. Por una parte, habrn de consultarse los trabajos preparatorios, por revelar stos el pensamiento que presidi en la elaboracin de la ley y el alcance que el legislador mismo le confiri; por otra parte, es conveniente tener en cuenta el objeto que se propuso el legislador al dictar la ley, ya que el alcance de un acto de voluntad depende esencialmente del objeto hacia el cual se orient dicha voluntad. Adems, los precedentes histricos y tambin las circunstancias de todo orden entre las cuales, fue creada la ley, habrn de tomarse en consideracin, pues estos elementos hubieron de influir en la voluntad del legislador y por consiguiente su examen puede dar a conocer por su naturaleza el estado de espritu de aqul en el momento en que concibi y adopt la ley. Por otra parte tambin, si bien es verdad que el alcance de la ley depende de la voluntad de sus autores, es evidente que, para interpretar sus prescripciones, habr que remitirse al momento en que ha sido dictada, o sea querida. Poco importa que, desde dicha poca, hayan variado las circunstancias o las necesidades en vista de las cuales fue hecha, pues en realidad la voluntad del legislador no ha podido determinarse por acontecimientos posteriores a su obra; luego la ley ha de interpretarse segn los hechos coetneos a su confeccin, y no segn las transformaciones que hayan podido producirse desde su vigencia (ver respecto de estos extremos: Geny, op. cit., nms. 97-99, 103-104; Capi- tant, op. cit., pp. 61 ss., y los autores citados en estas dos obras). 237. Toda esta teora se funda en un equvoco que no es difcil de disipar. Procede, en efecto, de la idea de que la leyes una obra de voluntad humana, un acto de voluntad. Esta idea no es realmente discutible, solamente que importa observar que, segn los principios del derecho pblico orgnico del Estado, la voluntad dominante que origina la ley no produce efecto legislativo ni adquiere fuerza de ley sino con la condicin de manifestarse y exteriorizarse en cierta forma constitucional; y esta forma es, precisamente, el texto legislativo. Ni por un solo momento sera posible pretender que cualquier voluntad, enunciada en forma tambin cual- quiera por el legislador, tenga por este slo hecho el valor de ley. Por ms que el legislador declare conferir a su voluntad ese valor, no lo conseguira si no empleara a dicho efecto el procedimiento y la forma legislativos. Para que la voluntad del legislador se convierta en leyes preciso que tome cuerpo en un texto oficial, adoptado en forma solemne, y por consiguiente tambin -sin caer de ningn modo en las exageraciones de un estrecho formalismo-, cabe y hasta se debe afirmar que la voluntad del legislador no puede tenerse por ley y no se impone como tal, especialmente al juez, sino en la medida en que ha recibido su expresin

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Formal, autntica y regular, en un texto legislativo. En otros trminos, si bien la voluntad del legislador es el fundamento de la ley, no debe ser confundida con la ley misma. Lo que en la ley tiene fuerza obligatoria no es la voluntad que animaba al legislador en el momento de la confeccin del texto, sino la voluntad que expres legislativamente en ese mismo texto. Esta expresin de voluntad, a saber, la frmula legislativa, los trminos del texto, tal es la ley propiamente dicha, lo que tiene fuerza de ley. 3 Los trminos de que se sirve el legislador no son solamente, segn la comparacin consagrada, el ropaje de su pensamiento, sino que se puede decir que son estos trminos los que dan verdaderamente cuerpo a su pensamiento, y de todas maneras, por ellos nicamente este pensamiento llega a ser jurdicamente capaz de producir sus efectos. Es por cierto fcil darse cuenta de los motivos de orden prctico por los cuales la virtud y la fuerza legislativa provienen del texto mismo y slo pueden corresponderle a dicho texto segn el derecho pblico actual. En efecto, nicamente el texto posee ese carcter de precisin y de fijeza que puede darle a la ley el necesario grado de certeza. En este aspecto, el sostener que la intencin del legislador puede buscarse fuera del texto es ir contra todas las tendencias que en los tiempos modernos han llevado al triunfo del sistema de las leyes escritas, consideradas como fuente esencial del orden jurdico del Estado. No tendra sentido este sistema si el alcance de la ley hubiera de buscarse en elementos situados fuera de su frmula escrita. Por esto el procedimiento de investigacin que comiste en interpretar las intenciones del legislador teniendo en cuenta el estado de espritu, las costumbres, las circunstancias que predominaban en la poca de confeccin de la ley, slo puede proporcionar al intrprete datos sumamente vagos. Lo mismo ocurre con el examen de los objetos o fines que se propuso el legislador, ya que, incluso en el caso en que estos fines fueran perfectamente ciertos, siempre habr podido ocurrir que, para alcanzar un fin determinado, se hayan empleado medios legislativos diversos.
3 Ver en el mismo sentido las observaciones presentadas por Duguit, respecto de los actos. Administrativos, en la Reme du droit public, 1906, pp. 415-419. Se pregunta asimismo este autor si es posible, para determinar el sentido y el alcance de un acto administrativo, tener en cuenta otra voluntad que aquella que se formul en el acto. Su contestacin es la siguiente (p. 418): "La voluntad del administrador, en efecto, no puede producir derecho sino dentro de los lmites en que se ha manifestado exteriormente, porque slo con esta condicin y en esos lmites es un acto social. La voluntad interior y real del agente, pero no manifestada exteriormente, es su voluntad personal y no una voluntad representativa de una persona pblica. El agente no es el representante de la persona pblica sino cuando manifiesta su voluntad en las formas y bajo las condiciones prescritas por la ley para que dicha voluntad, que en realidad es la suya propia, sea considerada como la voluntad de la persona pblica en nombr de la cual quiere."

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En cuanto a los trabajos preparatorios, ya es un lugar comn hacer notar su insuficiencia para ayudar al intrprete de ley. Con demasiada frecuencia son obscuros o contradictorios, y adems ocurre muchas veces, en las asambleas legislativas, que la mayora que se forma para la adopcin de una ley se ha decidido no tanto por los motivos pblicamente alegados durante el curso de la discusin parlamentaria como por tendencias secretas o causas mal definidas. Por lo dems, aun en el caso de que los motivos, el fin y el alcance de la ley hubieran sido clara y firmemente revelados por tal o cual de sus autores, abra que asegurar aunque estas indicaciones, por precisas que fueran, no tienen el carcter imperativo reservado a los enunciados del texto,4 y ello desde luego, por la razn elemental de que la potestad legislativa no reside en los miembros individuales del parlamento, si no solamente en el colegio que estos constituyen, de manera que nicamente las decisiones adoptadas por este colegio, en la forma a fijada por el estatuto orgnico de estado, pueden tener el valor constitucional de las leyes. Se desprende de aqu que las opciones anunciadas por el poder de la ley, o por el autor del proyecto legislativo, o por un miembro de la mayora que adopto la ley, no pueden en ningn grado obligar al juez llamado a aplicar su texto. De todas estas consideraciones-como se ve obligado a reconocerlo geny (op.sit.,pp.106,218.140)-se desprende que la formula de la ley es la nica que puede expresarse como expresin jurdica de la voluntad del legislador y que por lo tanto, en la interpretacin de los actos legislativos as como en la de los actos solemnes del derecho privado (ibit.,pp.107.231.258), se deben excluir todos los elementos de apreciacin de voluntad que no se desprendan de los mismos trminos del acto. 5 lo que no puede extraerse de la parte dispositiva de la ley, tal como ha sido formulada, aprobada, promulgada y publicada por la autoridad constitucional completamente, no tiene existencia legal y no puede producir efecto legislativo. por consiguiente una de dos : o la formula de la ley es obscura, incierta, en contradiccin con otros textos vigentes, y en este caso solo se puede decir una cosa: Que el legislador no ha conseguido enunciar una voluntad que tenga fuerza efectiva de la ley, que err su objeto.

Igualmente, los fundamentos de las sentencias, normalmente, no tienen fuerza de cosa juzgada, y sta slo reside en la parte dispositiva. 5 Los autores alemanes se encuentran divididos respecto il: esta cu~stlOn. En, el sentido de la doctrina que sostiene que el juez debe buscar la intencion y el fin del legislador, ver la literatura reciente los desarrollos presentados por Heck, "Gesetzesauslegung und Inte en .. e , prudenz" Archiv fr die civilistische Praxis, vol. cxn, especialmente pp. 59 ss.; entre ressen)UIlS. los autores ,que se adhieren a la idea de que slo la frm~la .de la ley obliga al Juez, ver a Wach, Handbuch des Cioilprocesses, vol. 1, pp. 25~ ss.; Binding, H~~dbu:h de: Str~frechts,ss.: Kohler "Deber die Interpretation von Gezetzen , Grunhut s Zeitscbrijt, vol. xnr, pp. 1 ss.

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e hizo obra intil, y el juez no se encuentra obligado; o, por el contrario, la redaccin de la leyes clara y precisa, y en este caso el intrprete habr de atenerse al texto. Esto quiere decir, en primer lugar, que habr de aplicar todas las consecuencias que se desprenden del texto, aunque se estableciera que algunas de esas consecuencias no han sido advertidas por el legislador. Puede ocurrir, en efecto, que una disposicin legislativa, algn da, llegue a ser aplicable a relaciones jurdicas que no existan an al tiempo de su promulgacin, y no es difcil que produzca efectos que no hayan sido calculados, ni siquiera previstos, por el legislador. , Pero pretender excluir estos efectos o sustraer estas relaciones al imperio del texto sera realmente socavar el principio mismo de la autoridad de las leyes,6 ya que, si se permitiera al intrprete desconocer en un grado cualquiera los trminos positivos y el sentido indudable de un enunciado legislativo, no subsistira ya autoridad alguna en provecho de la ley, frente a una interpretacin que se tendra por desligada del texto formal. Cualquier sistema de interpretacin restrictiva de este gnero debe, pues, rechazarse radicalmente. Al legislador es a quien incumbe pesar sus palabras y medir sus trminos, cuando desea que la aplicacin de sus prescripciones se restrinja a una situacin determinada o no pueda producir ms efectos que aquellos que l desea. Sentado este primer punto, y en sentido inverso, se debe repudiar el sistema de interpretacin extensiva, que implica que debe el intrprete hacer producir a la ley los efectos deseados por su autor, incluso cuando estos efectos no se desprenden de su texto. En efecto, desde el momento en que el rgimen de interpretacin de las leyes se funda en el principio de la autoridad del texto, hay que admitir que nicamente el texto constituye autoridad y obliga al intrprete. Significa esto que le queda prohibido al juez inspirarse en la intencin del legislador, en el objeto de la ley, en las circunstancias en vista de las cuales fu dictada, y que nunca podr, ten do en cuenta estos elementos extrnsecos, extender la disposicin del texto a casos o relaciones que no estn comprendidos en l? Semejante conclusin sera muy poco razonable. Con toda certeza, cuando el juez no encuentre en
6 Semejante exclusin sera tanto ms inadmisible cuanto que e! texto de la ley, en cierto modo, renace diariamente y adquiere en cada instante una nueva fuerza, por e! solo hecho de que el legislador actual, que podra abrogarlo o modificarlo, lo deja subsistir en su tenor anterior. El argumento tomado del hecho de que ls situaciones a las cuales se aplica actualmente el texto no existan al tiempo de su confeccin y no podan ser previstas por el legislador de entonces, carece totalmente de valor, No obstante, puesto que el alcance de las disposiciones legislativas debe determinars e segn los trminos mismos de los cuales se ha servido e! legislador, parece justo reconocer que esos trminos, a pesar de los cambios que hayan podido producirse en el lenguaje jurdico, deben continuar entendindose en el sentido que tenan corrientemente en la poca de la confeccin de la le)" (W. Jellinek, Ceseu: Gesetzcsanwendung und Zioeckniissigkcitserusigung, p. 164).

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la frmula misma de la ley los elementos de una solucin jurisdiccional, tiene la facultad de recurrir a la intencin del legislador para extraer esta solucin. Ahora bien, aunque tenga el poner de hacerlo, no tiene la obligacin. nicamente el texto tiene valor autoritario de ley. La decisin que emite el juez en consideracin a los trabajos preparatorios, a las intenciones del legislador o a las circunstancias cualesquiera que rodearon la confeccin de la ley, se basa, pues, en definitiva, en la apreciacin del juez, es decir, en su propia potestad jurisdiccional, y no ya en una interpretacin propiamente dicha o en una aplicacin de la ley.7 238. En resumen, todo esto viene a significar que, una vez decretada por el legislador, la ley, o sea el texto legislativo, forma una entidad que queda desde luego separada e independiente de la voluntad de sus autores, en el sentido de que esta voluntad no produce en adelante efecto imperativo ms que en la medida en que claramente se haya manifestado y afirmado en el texto. Al redactar y decretar la frmula legislativa, el legislador ha agotado su labor y su influencia autoritaria.8 Empieza

7 Estas ltimas observaciones contienen los elementos de la respuesta que debe oponerse a los argumentos que se han invocado para tomar en consideracin los trabajos preparatorios. Realmente, los argumentos propuestos por los defensores de los trabajos preparatorios (por ejemplo y especialmente por Heck, loco cit., pp. 105 ss.) tienden simplemente a establecer que no se le puede negar al juez la facultad de consultar esos trabajos y de tener en cuenta las explicaciones o las intenciones enunciadas por e! legislador en el curso de la elaboracin de la la ley; s trabajos preparatorios. 8 Si el legislador tuviera positivos deseos de obligar a los jueces a respetar tales o cuales intencionpero estos argumentos no son suficientes para probar que el juez venga ohligado a tener en cuenta loes que hayan podido guiarlo en el momento de confeccionar la ley, le bastara para ello incorporar estas in tendones al texto legislativo, haciendo comenzar la ley por una exposicin autntica y solemne de los motivos en los cuales se funda y de los fines que persigue. Revestida de forma legislativa, esta exposicin participara de la fuerza inherente a la parte dispositiva, de la que constituira el prembulo. Es sabido que la Asamblea nacional de 1789 haba inaugurado prcticas legislativas de esta clase. Actualmente, por el contrario, el legislador se atiene sistemticamente al procedimiento que consiste en resumir sus voluntades o intenciones en unas cuantas frmulas secas, que constituyen la parte dispositiva de la ley: y por lo dems, se remite a la potestad, bien sea de interpretacin, bien de apreciacin propia de! juez. Por esta razn misma es por lo que puede decirse que las disposiciones de las leyes no constituyen en realidad, teniendo en cuenta la infinita varidad de los casos y de las cuestiones prese ntadas ante los jueces , sino un nmero limitado de principios, que no son suficientes, ni con mucho, para proporcionar de una manera imperativa, a la autoridad judicial, todas las instrucciones necesarias para la solucin de dichos casos o cuestiones. Puede decirse tambin que, en estas condiciones, las disposiciones textuales de las leyes constituyen simplemente un cuadro de principios, en cuyo interior se mueve la potestad propia del juez. Finalmente, conviene observar que, a veces, el legislador ni siquiera da a los principios que enuncia una frmula absolutamente clara y rigurosa, sino que intencionalmente se atiene a

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trminos q ue permiten aplicaciones o deducciones en diversos sentidos, y no formula sino un mnimo de principios, de tal modo que deja a los trihunales la amplitud de fijar por s mismo, el alcance de las prescripciones contenidas en la ley.

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Ahora la labor de la. Jurisdiccin. La jurisdiccin habr de consis tir en primer lu gar en apli car la parte dis positiva de la ley, dedu ciendo del texto toda s las consecuencia s que se e ncuentren contenida s implcitame nte en l . En esto, la jurisd iccin no hace ms que de clarar el derecho establecido por la l ey. Por lo dem s, o se a cada vez que la int erpretaci n propiamente dicha, obt enida media nte anlisi s gramatical y lgico del contenido del texto, no proporcione al juez firme indi cacin r espec to a la voluntad del l egislador y al alcan ce de sus prescripciones, ste r ecobra su libertad de pronuncia r el derecho por s mismo, y consiste enton ces la jurisdiccin en consegui r una solu cin para las necesidade s del ca so, teniendo en cuenta, bien sea las circun stancias que han pre cedido a la confeccin de las leyes, lo que constituye simplem ente una facultad del juez, bien sea, sobre todo, las circunstancias o condi ciones actuales en la s cuales se formula la cuestin que se le somete. Esto ha sido e xpresado diciendo que el t exto, una vez adoptado, y abandonado a su suerte por el legislador , es llamado a vivir una vida propia, en el sentido de que le corresp onde al juez, en el curso del tiempo, adaptarlo a las tran sformaciones del medio social en el cual ha d e aplicarse de un modo sucesivo. Pero esta t esis (v er las referencias dadas a este respecto por Geny, op. cu., nms. 97 y 99, y Capitant , op. cit., p. 62, que por cierto la rechazan) no es exa cta. No e s el texto el qu e es s usceptible de modificarse bajo la influen cia de la s transformaciones socia- les, ya que, lejos de tener vida propia, lo s textos slo con stituyen un material l egal, que por su misma naturaleza e st condenado a la inercia y a la inmo vilidad; 9 sino que lo que e s mvil, lo que se halla dotado de
9 No por ello deja de ser verdad que este texto inerte tiene en s una fuerza ms considerable de la que va adherida a las intenciones que animaban a sus- creadores cuando fu adoptado. La exactitud de esta observacin se comprueba, por ejemplo y especialmente, al examinar la evolucin de las teoras constitucionales realizada bajo el imperio de la Constitucin de 1875, en lo que se refiere a la interpretacin que debe darse a dicha Constitucin. Muchas veces los primeros comentadores de las leyes fundamentales de 1875 han repetido que estas leyes tuvieron por objeto y por efecto conferir al Presidente de la Repblica una situacin y obligaciones anlogas a los de un monarca constitucional (Leebvre, tude sur les lois constitutionnelles de 1875, pp. 67 ss.; Saint-Girons, Manuel de droit constitutionnel, pp. 356 ss.;cf. Esmein, lm ents, 5' ed., pp. 569, 598 ss.) , En 1903, un autor tan esclarecido como Duguit sostena an (L'ta/, vol. I I , pp. 330 ss.} que "el Presidente de la Repblica no es un simple agente administrativo superior, sino que es un gobernante, un representante que colabora con el Parlamento en las diversas funciones estatales). Esmein (loc. cit., pp: 341 y 603) ha dicho igualmente que "los poderes presidenciales lo convierten, en sentido propio, en un verdadero representante de la soberana nacional". Estas doctrinas se basaban, no sin alguna razn, en la voluntad de la mayora de la Asamblea nacional, la cual, como lo recuerda Duguit, "al no poder establecer en 1875 la monarqua parlamentaria, quiso establecer una repblica

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sobre aquel modelo". Un examen ms atento de estos textos de 1875 y una inteligencia ms completa de lo que Esmein llam tan acertadamente "la lgica de las instituciones"

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vida propia, e s el espritu con el que rellena el juez lo s juicios de las le yes. En cuanto a l os textos mismos, s tos perman ecen inalterables, y hasta su abroga cin, el juez no puede s ino se guir apli cando estric tamente la s dispos iciones, ex presas o imp lcitas, que consag ran.10 Pero e n cuanto a lo s puntos no regulad os por esos tex tos, es evidente qu e el juez se ver

gica que ha sido suficientemente revelada, por lo que se refiere a las instituciones constitucionales de 1875, por las enseanzas de la experiencia-e- han llevado a sus autores a reconocer hoy da que estos textos y las instituciones que consagran no tienen el alcance y por consiguiente no pueden producir los efectos que haban deseado y credo asegiirarles los constituyentes de 1875. Es por lo que Duguit no duda en decir actualmente (Trait, vol. 1, pp. 412, 420 ss., vol. 11, pp. 452, 461, 464 y 465) que en realidad el Presidente no es "sino un simple agente ejecutivo, un simple dependiente del Parlamento" (ver en el mismo sentido Jese, Principes gnraux du droit administrutij, pp. 2526; cf. nms. 405406, injra), Esta profunda transformacin en la manera de caracterizar la situacin jurdica del Presidente no debe considerarse como consecuencia de una evolucin que se hubiese producido accidentalmente en el desarrollo de los efectos de las instituciones de 1875 y que, al desviar el sentido primitivo de estas instituciones, hubiera modificado su naturaleza original El cambio que sobrevino en la doctrina responde simplemente a que el alcance real de la Constitucin ha ido comprendindose mejor a medida que se ha podido apreciar el valor efectivo de sus disposiciones, segn la experiencia prctica de sus naturales consecuencias que se ha adquirido progresivamente. Se ha necesitado mucho tiempo para llegar a esta clara apreciacin, pero en definitiva, los textos, sus principios, su lgica intrnseca haban de prevalecer forzosamente sobre la idea que la doctrina pudo formarse, al principio, de la Constitucin de 1875, segn las intenciones de sus fundadores. En un orden de ideas parecido, se debe observar --conforme a una observacin ya hecha [n. 6, p. 646)- que mientras ms tiempo pasa desde la confeccin del texto, ms vigor projio e independencia adquiere la frmula del mismo, por inmutable que sea frente al. pensamiento del antiguo legislador del cual es obra, y esto por razn del hecho de que dicha frmula, tal como opera actualmente sus efectos, se mantiene sin cambio, y se encuentra as implcitamente confirmada por el legislador actual. Estas reflexiones se aplican tambin, con fuerza especial, a la Constitucin de 18i5. Podr creerse que esta Constitucin se .funda an, despus de cuarenta aos de existencia, nicamente en la voluntad de los constituyentes que la elaboraron. En realidad, en la hora presente se funda sobre todo en la voluntad de las generaciones sugestivas que .desde 1875 han asegurado su mantenimiento, siendo dueas de haberla podido transformar. y es importante aadir que lo que se encuentra de este modo mantenido ante la generacin actual no es necesariamente el pensamiento o la intencin primitiva de los constituyentes de 18i5, sino el texto constitucional mismo, con su alcance y su significacin intrnsecos, tales como han sido revelados por la prctica en el curso de su uso dilatado. Para determinar en el presente la verdadera consistencia del rgimen constitucional de Francia es, pues, conveniente desprender los textos de 1875 de las intenciones o de los planes que pudieron presidir en su confeccin. La significacin efectiva de dichos textos se aclara y precisa mucho ms por los efectos que han causado progresivamente, que por los fines que haban perseguido sus fundadores. Actualmente, la orientacin y el desarrollo que han adquirido las instituciones constitucionales, desde su origen. dicen mucho ms, respecto al alcance verdadero de la obra de los constituyentes de 1875, que el examen de los conceptos personales o de los

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mviles particulares que guiaron e inspiraron a estos mismos constituyentes. 10 Asimismo, no sera correcto. por parte de la autoridad ejecutiva, suspender la ejecucin de una ley y detener su funcionamiento bajo pretexto de que el legislador se prepara o

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Llevado con frecuencia a admitir soluciones que se apartarn en mayor o menor grado del espritu en el cual la materia a que se refieren haba sido originariamente comprendida y reglamentada por el legislador. Al principio, inmediatamente despus de la aparicin de la ley, el juez que no encuentra en sta la solucin que busca, hallar generalmente tal solucin en el concepto general que inspir la legislacin referente a la materia de que se trata. Pero a medida que nos alejamos del tiempo en que la ley fue hecha, se modifican las ideas, las aspiraciones y las necesidades y, por consiguiente, el juez se ve obligado a buscar soluciones que corresponden a las nuevas condiciones en las cuales se le presentan los problemas que resultan del silencio de la ley, soluciones que se apartan cada vez ms del punto de vista inicial en que se haba situado el legislador. En este caso, puede decirse que el texto de la ley evoluciona o que su interpretacin se adapta por los tribunales a las transformaciones del medio social? No, puesto que no se trata aqu de verdadera interpretacin; lo que ha evolucionado es nicamente el espritu judicial, el espritu en el cual el juez crea derecho, en virtud de su propia potestad jurisdiccional y para suplir a la insuficiencia de las leyes (cf. Hauriou, op. Cit., 6 ed., p. 295, n.). 239. As pues, en toda la medida en que el juez pronuncia el derecho fuera del contenido explcito o implcito de los textos, es imposible calificar a la jurisdiccin como funcin ejecutiva. Sin embargo, parece que pueda existir una duda en lo que concierne a uno de los procedimientos a los que recurre el juez para colmar las lagunas de la ley. Este procedimiento, que por la frecuencia de su empleo reviste una gran importancia, es la analoga. Se prctica de dos maneras diferentes. Unas veces consiste en

Est decidido a abrogar o a modificar las disposiciones de la misma (cf. En este sentido la observacin expuesta en la n. 6, p. 646, supra). 11 Igualmente, cuando un texto como el art. 1135 del Cdigo Civil dice que para la interpretacin de los contratos hay que tener en cuenta la equidad pero sin que dicho texto indique positivamente lo que en esta materia debe entenderse por equitqtivo, no se puede pretender que para determinar las exigencias de la equidad deba el juez indefinidamente inspirarse en las concepciones ticas corrientes en la poca de la confeccin del Cdigo Civil y que pudieron prevalecer entonces en la mente de sus redactores. Pero la verdad es que, mediante la aplicacin de ese art. 1135, cuyos trminos se conservan inmutables, podr el juez, segn las pocas y las circunstancias, determinar de un modo variable la influencia y los efectos que deben ejercer las consideraciones de equidad sobre la amplitud de las obligaciones que derivan de los contratos. Debe observarse, por lo dems, que los textos legislativos que autorizan e invitan al juez a estatuir ex aequo et bono, segn la buena fe y la equidad, le confieren en esto un poder de apreciacin y de decisin que, en el fondo, es de la misma naturaleza que el de suplir a la insuficiencia de las leyes de que habla el art. 4 del Cdigo Civil; estos textos, en efecto, habilitan al juez para que busque por s mismo y fije por su propia apreciacin las soluciones particulares proporcionadas por las consideraciones de equidad.

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Aplicar una disposicin legislativa determinada a casos no previstos por la ley, pero que son del mismo gnero que aquellos para los cuales fue dictada esta disposicin. Otras veces consite en desprender del conjunto de la legislacin determinados principios generales, que sirven despus para regular las relaciones respecto de las cuales no estatuy el legislador. En ambos casos, la solucin que se obtiene por va de analoga se funda en la idea de que la identidad de naturaleza reconocida entre dos situaciones, una de las cuales est prevista por la ley, mientras que la otra no lo est, ha de entraar lgicamente, entre ellas, la identidad de reglamentacin jurdica: Ubi eadem ratio, ibi idem jus. As definida, la analoga, segn la opinin corriente, constituye un puro procedimiento de interpretacin y de aplicacin de las leyes. Esta opinin, en primer lugar se deriva de la creencia, tan extendida entre los autores, de que la legislacin francesa actual contiene un fondo de principios y de reglas que debe bastar para todas las necesidades de la prctica judicial, porque proporcionan al juez los datos que le permiten suplir todas las aparentes lagunas de los textos; no siendo la analoga sino la ejecucin o la realizacin de estos datos legislativos. Por otra parte, la doctrina comnmente admitida, referente a la naturaleza y al fundamente de este procedimiento jurisdiccional, proviene de la idea de que, incluso en el caso en que los textos guardan silencio respecto a una cuestin de derecho, los tribunales ante los cuales es llevada esta cuestin, para resolverla, deben inspirarse en la ley, apoyarse en ella, sacar de ella la solucin que necesita, y ello por el motivo de que el juez no se halla obligado nicamente por los textos formales, sino tambin por el espritu de la ley, por las tendencias generales de la legislacin, por las intenciones de los autores de la ley y, en una palabra, por la voluntad del legislador, aunque sta sea latente y no formulada. Se deduce de estos diversos puntos de vista que el procedimiento de la extensin por va de analoga se basara esencialmente en una averiguacin de la voluntad ntima del legislador, y por eso la mayor parte de los autores la consideran como un procedimiento que entra tambin en la interpretacin de las leyes. Esta manera de considerar la analoga no puede aceptarse, ya que como se ha dicho anteriormente el juez slo se encuentra ligado por las intenciones de la ley y por la voluntad de sus autores, mientras stas se deducen positivamente de un texto. Por lo dems, se debe observar que, al recurrir a la analoga, el juez ni siquiera indaga lo que el legislador ha querido efectivamente, sino que ms bien presume lo que hubiera querido el legislador si su atencin hubiera sido llamada por el punto al que se aplica la analoga. La conclusin que debe deducirse de esto es que el juez no est obligado legalmente a razonar y a decidir por va de

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analoga, y que si recurre al empleo de este procedimiento, ello no constituye, por su parte, una verdadera aplicacin de la ley, sino que la decisin obtenida por esta va se basa, en realidad, sobre su propia apreciacin y su propia potestad, por ms que en cierto sentido se funde en argumentos sacados de la ley (cf, en este sentido, Geny, po. Cit., nms. 16, 107, 108, 165-166; en sentido contrario, W. Jellinek, op. Cit., pp. 167 ss.). As pues, tambin en este aspecto la funcin jurisdiccional tiene un alcance que va ms all del simple concepto de ejecucin.

|240. En definitiva, si tantos autores han caracterizado a la funcin jurisdiccional como una funcin ejecutiva de aplicacin de las leyes, ello es porque han atribuido a la legislacin una virtud y una amplitud de eficacia sumamente exageradas. En efecto, desde el momento en que se parte de la creencia de que las leyes y los cdigos modernos bastan a solucionar todas las cuestiones que pueden presentarse ante un juez; desde el momento en que se admite que toda decisin judicial tiene su principio en un texto legislativo y se encuentra contenida previamente en l, aunque slo fuese en embrin, no hay ms remedio que decir que la funcin de juzgar slo consiste en poner en ejecucin reglas formuladas por la ley y que se reduce por lo tanto a una tarea de interpretacin y de aplicacin; en una palabra, que no tiene ms objeto que asegurar la ejecucin de las disposiciones legislativas vigentes. Pero se acaba de demostrar que este concepto no responde a la realidad de los hechos. Por extensos que sean los cdigos, por considerable que haya llegado a ser en la poca presente el aumento de la produccin legislativa, siempre subsistirn, en las predicciones de las leyes, lagunas a casusa de las cuales existir siempre lugar para una funcin judicial que consista en pronunciar el derecho fuera de los textos por va de soluciones particulares. En vano se ha invocado, en contra de la potestad creadora del juez, el principio constitucional de la subordinacin de la autoridad judicial a las leyes: este principio no debe entenderse en el sentido de que slo la ley pueda crear derecho. Indudablemente, la subordinacin de los jueves a la legislacin, como se ver despus (n 248), es el origen de considerables limitaciones a la potestad de juzgar. Pero. Bien mirado, estas limitaciones se desprenden simplemente del hecho de la superioridad de la ley, .y no implican ni mucho menos su exclusiva omnipotencia en materia de creacin de soluciones jurdicas. Orea cosa sera reconocer que el juez slo puede ejercer su actividad jurisdiccional dentro de los lmites que le trazan las leyes, otra cosa tambin pretender que cualquier sentencia judicial debe tener necesariamente su fundamento y su punto de partida en un texto que la determina previamente. Del hecho de que la ley mande con una fuerza superior que se impone al juez, no resulta que la legislacin vigente sea bastante para regularlo todo. Y sin embargo, el juez no puede

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dejar ningn litigio sin solucin; por lo tanto, cmo podra negrsele la facultad de formular, a veces, esta solucin fundndola en su propia apreciacin? Puesto que el juez tiene la obligacin de estatuir, incluso ante el silencio de la ley, es necesario que cree por su propio potestad el derecho que no encuentra preestablecido en los textos (Geny, po. Cit., p. 182). Es, pues, la misma naturaleza de las cosa al que exige que la funcin jurisdiccional contenga en s cierta potestad inicial de creacin de derecho. En apoyo de esta conclusin, es a la vez muy interesante y til observar la evolucin que ha tenido lugar, desde 1789, en el sistema del derecho positivo francs, en lo que se refiere a la naturaleza y ala extensin de los poderes del juez. Los fundadores revolucionarios del nuevo derecho pblico haban partido de la idea de que la justicia tiene por nico objeto y por nica razn de ser la aplicacin de las leyes en vigor. Bajo la presin de las necesidades prcticas y de las enseanzas de la experiencia, este primer concepto tubo que se abandonado; y por ms que subsistan an algunos rastros de l en ciertas partes no abrogadas de la legislacin revolucionaria, se puede afirmar que hoy da se encuentra en contradiccin con el conjunto del derecho positivo establecido en Francia en esta materia. La evolucin que en este sentido se ha realizado respecto a la potestad judicial es, pues, muy significativa; ha sido puesta perfectamente en claro por Geny en numerosos pasajes de su obra anteriormente citada (ver especialmente pp. 64-94). Es importante recordar aqu sus principales etapas. 241. Al principio, la Asamblea nacional de 1789 no vio en la funcin jurisdiccional sino un funcin de aplicacin de las leyes, Indudablemente, desde el punto de vista orgnico, no es muy discutible que la mayora de la Asamblea se haya pronunciado por el sistema que consiste en erigir el poder judicial en un tercer poder, enteramente distinto del Ejecutivo. A este punto de vista se refiere especialmente, en la Constitucin de 1791 (tit. III, prembulo, art. 5 y cap. V, art. 2), el principio de la eleccin de los jueces por el pueblo, pues desde el momento en que se deseaba constituir a las autoridades judiciales en un tercer gran poder orgnico, pareci necesario admitir que los jueves habran de recibir su delegacin directamente del pueblo, y no simplemente del jefe del Ejecutivo. Segn esto, podra creerse que los fundadores del nuevo derecho pblico de Francia consideraron la funcin jurisdiccional como una actividad esencialmente diferente de aquella que calificaban como ejecutiva. No hay nada de esto, y no se puede dudar de que la Constitucin de 1791, aunque en apariencia y desde el punto de vista orgnico asigne la dignidad de tercer poder a la justicia, se haya abstenido, en el fondo y desde el punto de vista funcional, al concepto de los dos poderes.

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Este es un punto que ha sido claramente reconocido por los autores. As por ejemplo Duguit, despus de haber demostrado (La sparation des pouvoirs et I Assemble nationale de 1789, pp. 70 ss.) que la Constituyente cre orgnicamente tres poderes, se ve obligado a convenir (Ltat, vol. I, p, 450) en que, en sus principios, el derecho positivo salido de las labores de esta Asamblea consagr el concepto segn el cual slo hay dos funciones de potestad pblica, la legislativa y la ejecutiva. La razn de ello es que en la poca revolucionaria la jurisdiccin se consider como una funcin de pura aplicacin, y por lo tanto tambin de ejecucin de las leyes.

Ya esta manera de ver se desprenda de la doctrina de Montesquieu, cuya influencia en las ideas de los hombres de 1789 fue tan grande en materia de distincin y de definicin de poderes. Debe observarse, en efecto, que si en su clebre captulo sobre la Constitucin de Inglaterra, comienza Montesquieu diciendo que existen en cada Estado tres clases de poderes, por lo que parece tratar a la potestad judicial como un tercer poder claramente distinto de los otros dos, si tambin Montesquieu afirma vehementemente la necesidad de separar orgnicamente la potestad judicial de la ejecutiva, en cambio, en ese mismo captulo, el autor del Esprit des lois aplica indistintamente la calificacin de potestad ejecutiva al gobierno, que llama potestad ejecutiva de las cosas que dependen del derecho de gentes, y a la justicia, que llama potestad ejecutiva de las cosas que dependen del derecho civil. Y aunque ms adelante diferencia estas dos potestades, dicha y que debe darse a la segunda el nombre de potestad de juzgar, subsiste de la primera denominacin comn de potestad ejecutiva, aplicada por igual a ambas funciones, la idea de que deben juntarse en un concepto comn de ejecucin.12 En otro lugar, Montesquieu precisa su doctrina en estos trminos: En el gobierno republicano se desprende de la Constitucin que

Bien es verdad que, por los ejemplos que indica de la potestad ejecutiva propiamente dicha hacer la guerra o firmar la paz, enviar embajada, establecer la seguridad, prevenir las invasiones (Esprit des lois, lib. XI; cap. VI)-, Montesquieu hace pensar que considera al Ejecutivo, no ya como un poder de simple ejecucin de las leyes, sino como un poder que consiste en operaciones activas y que debe hallarse siempre dispuesto a la accin. No obstante, el resto del captulo pone fuera de duda que en la doctrina de Montesquieu la potestad ejecutiva constituye, ante todo, una potestad de ejecucin de las leyes. Esto se desprende particularmente de los pasajes siguientes: Cuando en la misma persona la potestad legislativa se rene con la potestad ejecutiva, puede temerse que el mismo monarca dicte leyes tcnicas para ejecutarlas tirnicamente En las repblicas en que estos poderes se hallan reunidos, el mismo cuerpo de magistratura, como ejecutor de las leyes, tiene toda la potestad que se concedi como legislador Ambos poderes (legislativo y ejecutivo) no son otra cosa que, uno la voluntad general del Estado y otro la ejecucin de dicha voluntad general.

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los jueces han de seguirLa letra de la ley (Esprit des lois, lib. VI, capl III). Y concluye as: Los juicios deben ser hasta tal punto fijos que no sean jams sino un texto preciso de la ley. Si fueran una opinin particular del juez, se vivira en la sociedad sin saber con precisin las obligaciones que en ella se contraan (ibid., lib. XI, cap. VI).13 Tales ideas haban de predominar en el seno de la Constituyente, Esta, imbuida en la creencia de la omnipotencia de la ley, slo ve en la decisin de los jueces as como en los actos de los administradores, aplicaciones ejecutivas de las reglas legislativas. Aplicar las leyes, ejecutarlas, tal es la definicin que da, con mucha frecuencia, los oradores de la Constituyente, de la funcin jurisdiccional. As, por ejemplo, Thouret, dirigindose al comit de Constitucin y enumerando los diversos poderes pblicos, caracteriza a esta funcin en los trminos siguientes: La ejecucin de las leyes que tienen por objeto las acciones y las propiedades de los ciudadanos, necesita la creacin de los jueces: de ah los tribunales de justicia, en los que reside el poder judicial (Archives parlementaires, 1 serie, vol. VIII p. 326). Bergasse (ibid., p. 440) define a los jueces como una clase de hombres encargados de aplicar las leyes a las diversas circunstancias para las cuales han sido hechas. Idnticas frases en Duport (ibid, vol. XII, pp. 408-410): He dicho que los jueces slo han sido instituidos para aplicar las leyes civiles Los jueces deben limitarse a la aplicacin de las leyes, y en Cazales (ibid., vol. XV, p. 392): El poder judicial consiste en la aplicacin pura y simple de la ley. Duguit (Sparation des pouvois, p. 73) deduce de estas definiciones que el orden judicial no es un poder distinto, sino simplemente una dependencia del poder ejecutivo El orden judicial no constituye un poder, sino que es un agente de ejecucin subordinado al poder ejecutivo. Estas deducciones haban sido establecidas ante la misma Constituyente particularmente por Duport (loc. Cit.): No hay realmente ms poder en el orden judicial que el poder ejecutivo, y por Cazales (loc. Cit): La aplicacin de la ley es una dependencia del poder ejecutivo. En vano Barnave se esforzaba por modificar el sentir de la Constituyente, al hacer observar que las operaciones en que consisten respectivamente la actividad del juez y la del agente ejecutivo son de naturaleza totalmente diferente: Es perfectamente falso que el poder judicial sea una parte del poder ejecutivo. La decisin de un juez slo es un juicio particular, as como las leyes son un juicio general; uno y otro son obra de la opinin y del pensamiento, y no una accin o una ejecucin (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XV, p. 410). Barnave sostena tambin

En este sentido, sobre todo, se apoya Montesquieu para decir (lib. XI, cap. VI) que la potestad de juzgar es en cierto modo nula. Si, en efecto, slo consiste en aplicar las leyes, no es una potestad creadora, y por lo mismo no constituye una verdades `potestad.

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que siendo el acto jurisdiccional, lo mismo que el acto Jurisdiccional, lo mismo que el acto legislativo, una operacin intelectual, se diferencia esencialmente del acto ejecutivo, que consiste en accin. Pero esta doctrina, deducida de un anlisis que distingue las diversas actividades estatales en operaciones mentales y en operaciones actuantes, no haban de prevalecer en la mayora de la Asamblea, que permaneca dominaba por la idea de que la funcin de juzgar, sea la que fuere la naturaleza psicolgica del acto jurisdiccional, se reduce a la aplicacin de las leyes.

Las tendencias de la Constituyente a este respecto se revelan claramente tambin por el hecho de que se neg a reconocer a los jueces la cualidad de representantes nacionales. Segn la teora de la poca, el representante es, en efecto, solamente aquel que, bien sea persona o corporacin pblica, tiene el poder de querer por la nacin de una manera inicial. Ajora bien, si el juez est encerrado en una misin exclusiva de aplicacin de las leyes, no puede considerrsele como queriendo de esa manera, y a decir verdad, el juez comprendido en esa forma no tiene ningn moder de voluntad propia, pues no hace sino deducir judicialmente las aplicaciones de una voluntad anterior, que es la voluntad legislativa.14 Este juez no sera, pues, un representante, sino que, lo mismo

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Contrariamente a las aseveraciones de algunos autores, que presentan el acto jurisdiccional como una manifestacin de voluntad (Duguit, Trait , vol. I, p. 268; ef. Jeze, Lacte juridictionnel., Tevue du droit public, 1909, p. 667: Kellerahohn, Des effets de Ianulation pour exces de pouvoirs, tesis, Burdeos 1915, pp. 177 ss.), puede observarse que el juez al estatuir, no realiza un acto de voluntad, sino nicamente de apreciacin. Esto ocurre, al menos, cada vez que el juez se limita, para solucionar el litigo, a aplicar la ley; como voluntad, no existe aqu ms que la del legislador cuya ejecucin ha de asegurar el juez. Bien es verdad que el juez tiene el poder de decisin pero decidir y querer son dos cosas diferentes. El poder voluntad implica la facultad de disponer. El juez no dispone; sus decisiones, incluso cuando contienen una orden no consisten sino en determinar y en ordenar lo que es de derecho segn la ley. Es la medida en que el juez no hace sin aplicar la ley, no se puede, pues, considerar a la autoridad jurisdiccional como a un rgano de voluntad nacional. Cuando por ejemplo, el art. 9 de la ley de 24 de mayo de 1872 dice que el Consejo de Estado estatuye soberanamente sobre los recursos en materia contencioso-administrativa, esto no significa evidentemente que el Consejo de Estado tenga un poder de voluntad soberana comparable al del legislador. Ni siquiera sera posible asimilar las decisiones soberanas del Consejo de Estado a los actos mediante los cuales un superior administrativo da jerrquicamente rdenes a los administradores colocados bajo su mando: pues el legislador, e igualmente el jefe de servicio, poseen el rimero de un modo muy amplio y el segundo dentro de los limites de las habilitaciones que recibe de las leyes, el poder determinar libremente las prescripciones o las medidas que les han de permitir alcanzar ciertos fines escogidos voluntariamente por ellos mismos; y por consiguiente, en la medida en que gozan de la libertad de elegir los fines y los medios, sus decisiones aparecen como implicando, por su parte, actos de propio voluntad. El juez, por cuanto es el llamado a asegurar la aplicacin de la ley, no tiene por que hacer obra

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voluntaria; el fin mismo que persigue, y que es exclusivamente el mantenimiento de la legalidad, excluye en l todo poder de verdadera voluntad personal.

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que los administradores, de los que la Constitucin de 1791 (tit. III, cap. IV, seccin 2, art. 2) deca Que no tienen ningn carcter de representacin, porque slo ejercen una funcin de ejecucin, los jueces slo podan ser considerados como simples funcionarios. Esto es lo que afirmaba
Esto ocurre, especialmente, en las relaciones entre la autoridad jurisdiccional y los administradores. Esta es la razn por la que las decisiones emitidas en materia contenciosa por el Consejo de Estado no podran considerarse como mandamientos administrativos que tuvieran la misma naturaleza que las rdenes de servicio dirigidas por un jefe jerrquico a sus subordinados; pues el agente subalterno, obligado a ejecutar la orden de servicio, obedece en esto, a veces, un acto de voluntad de su superior. Por el contrario no se puede pretender que, al inclinarse ante la decisin jurisdiccional del Consejo de Estado, las autoridades ejecutivas ejecuten una voluntad propiamente dicha de ese alto tribunal administrativo. Evidentemente, la obligacin en que se encuentran los administradores de respetar esta decisin soberana no constituye solamente como se ha dicho en alguna ocasin (Laferriere, op, cit., 2 ed., vol. I, p. 351; Hauriou, po. Cit., 8 ed., p. 389) un simple deber moral, sino que se trata, para ellos. De una obligacin jurdica y constitucional. Pero, por otra parte, este deber estricto no puede referirse a la idea de una superioridad de la voluntad misma de este ltimo, no podra, como tal, obligar a los administradores activos. Si la decisin jurisdiccional del Consejo de Estado se basara en la voluntad misma de este ltimo, no podra, como tal, obligar a los administradores activos; el concepto francs de la independencia respectiva de las autoridades encargadas de administrar y de las autoridades jurisdiccionales (ver sobre los efectos de este concepto, Hauriou, po. Cit., 8 ed,. Pp. 393ss., 957ss.) sera un obstculo a que la voluntad de stas se impusiera a aquellas. Partiendo de este concepto separatista, nos vemos conducidos a observar que la posibilidad de considerar las decisiones jurisdiccionales del Consejo de Estado como mandamientos dirigidos a los administradores parece desvanecerse completamente. En realidad, si estas decisiones se imponen de un modo absoluto a los administradores es precisamente porque son algo muy distinto a los actos de voluntad de parte del Consejo de Estado; lo que constituye su fuerza obligatoria es el hecho de que tienen carcter, no de cosa querida, sino de cosa juzgada. Ms exactamente, los administradores estn obligados a respetarlas y a conformar sus actos a ellas, porque emanan de la autoridad que, segn el orden jurdico establecido en el Estado, se halla investida del poder de resolver soberanamente las dificultades que suscitan las cuestiones de aplicacin y de interpretacin de las leyes que rigen la actividad administrativa, cuando dichas cuestiones se formulan en forma contenciosa y por ello dan lugar a que se produzca una decisin jurisdiccional. En este sentido tambin y por el mismo motivo, es por lo que la decisin emitida a ttulo jurisdiccional por el Consejo de Estado tiene, para las autoridades encargadas de la administracin activa, el mismo valor que un mandamiento. En virtud del sistema de la unidad orgnica del Estado equivale a un mandamiento, por cuanto que a ella corresponde fijar el alcance y los efectos de las leyes cuya ejecucin han de procurar los administradores. No obstante, esto no significa que la decisin jurisdiccional contenga, para los administradores, como se ha sostenido (Kellershohn, po. Cit., p. 199) un emperativo jurisdiccional que vendra a

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aadirse al imperativo legal. En sus relaciones con los agentes encargados de la accin administrativa, el juez ya no tiene que ordenar por su propio mandamiento la ejecucin de las leyes y el jefe del Ejecutivo, como superior jerrquico, no tiene que renovar para ellos, por la promulgacin por cualquier otro acto especial, los mandamientos que se hayan contenidos en las prescripciones legislativas y que como se ha visto anteriormente (p. 385 n. 11, p. 388) imponen, por la sola virtud imperativa de estas prescripciones, su fuerza ejecutiva implcita a los agentes ejecutivos. La decisin del juez slo podra constituir para los agentes administrativos un nuevo imperativo en el caso en que creara para ellos jus novum; pero precisamente es muy dudoso (ver n 248, infra) que la autoridad jurisdiccional pueda hacer uso de sus facultades creadoras en las cuestiones concernientes en la potestad administrativa del Estado.

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Cazales en su discurso anteriormente citado; El poder judicial no es ms que un simple funcin puesto que consiste en la aplicacin pura y simple de la ley. Simple funcin significaba, segn la terminologa de la poca, que la jurisdiccin no es un poder de naturaleza representativa.

No es, pues, realmente posible concebir la decisin jurisdiccional referente a lo contenciosoadministrativo como un mandamiento propiamente dicho que se dirigiera a los administradores (ver la tesis contraria desarrollada por Kellershohn, po. Cit., pp. 18 ss., 50, 147, 148, 151 ss., 174 ss., 183 ss., 196 ss.,). Los autores que quieren ver en ella una orden o mandamiento, obedecen en el fondo a la tendencia muy discutible que, aqu como en todas partes, y bajo el pretexto de separacin de poderes, consiste en tratar las tres clases de rganos o autoridades estatales como constituyendo tres personas distintas dentro del Estado (ver nms. 278-279, infra). En realidad, las autoridades jurisdiccionales y los administradores slo son los rganos o agentes de una sola y misma persona, el Estado, que no puede, por sus tribunales que imponen mandamientos a sus administradores, darse rdenes a s mismo. Esta unidad esencial del Estado es la que, ms que cualquier otra razn, ha permitido asegurar que las reclamaciones y recursos comprendidos en lo contencioso-administrativo tienen por objeto el acto administrativo mismo,. considerado en s (Hauriou, op. Cit., 8 ed., p. 102). Es perfectamente evidente, en efecto, que la autoridad administrativa de la cual emana el acto, no posee, en el Estado, personalidad distinta a la que nos podamos referir; es por lo que fue necesario, dcese (Hauriou, eod. Loc.), formar proceso al acto, pidiendo, contra e lacto mismo, su anulacin o su reforma a la autoridad jurisdiccional. Por los mismos motivos, la idea de un mandamiento propiamente dicho, dirigido por los jueces administrativos a los administradores, debe desecharse. Bien es verdad que el concepto de orden y de imperativo, al menos en cierto sentido, puede hallar su lugar en las relaciones entre el rgano legislativo y las dems autoridades estatales, as como tambin se justifica, en el seno del organismo administrativo, en las relaciones entre el jefe del servicio y sus subordinados. Aqu, el concepto de orden se refiere al sistema de la jerarqua establecida en el interior del Estado, bien sea entre los rganos, bien entre los agentes, y se legitima por este rgimen de organizacin jerrquica. Igualmente, el concepto de mandamientos y orden jurisdiccional llega a desprenderse racionalmente respecto de los simples particulares, por cuanto que el juez tiene sobre ellos, por su cualidad de autoridad estatal, el poder de pronunciar condenas que restablecen el derecho legal violado e incluso, a veces, de crear derecho extralegal. Por el contrario, cuando se consideran las relaciones entre autoridades jurisdiccionales y autoridades administrativas, este concepto de orden se hace impalpable, y ello por razn del hecho de que, desde la Revolucin, el derecho positivo francs crey que deba

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fundar, entre las dos clases de autoridades, un principio de independencia, que excluye de una a otra toda relacin de naturaleza jerrquica, as como toda posibilidad de mando. Finalmente, pues, si los administradores tienen la obligacin de conformarse con las decisiones de los tribunales administrativos, no es en virtud de las rdenes o mandamientos que estos ltimos pudieran dictar respecto de ellos, sino porque, en el sistema de la unidad del Estado, todo acto realizado por una autoridad que opera dentro del cuadro de su competencia regular debe tener valor normalmente, con respecto a las dems autoridades estatales incluso si stas son independientes, y con la condicin, sin embargo, de que no sean ellas mismas

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Del prembulo del ttulo III de la Constitucin de 1791 se desprende que este punto de vista ha sido consagrado por la misma. En este prembulo, tres textos especiales, los arts. 3, 4 y 5, presentan realmente, con la debida separacin, los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, como tres poderes principales y enteramente distintos, delegados separadamente por la Constitucin a tres rdenes de autoridades independientes. El art. 5, en particular, trata de la potestad judicial como de un tercer poder primordial, que no deriva de ninguno de los otros dos. Sino que es delegado directamente por la nacin a la corporacin de los jueces; corporacin cuya independencia ya se hallaba establecida por el hecho mismo de que dicho texto mandaba elegir los jueces por el pueblo. 15 Este artculo fue sometido a la Asamblea en la sesin del 10 de agosto de 1791, y se aprob sin dar lugar a largos debates. Sin embargo, un diputado, D.J.Garat, suscit una objecin contra su redaccin: Esta redaccin convierte al poder judicial en un poder distinto y separado, de manera que los jueces podrn considerarse en el futuro como los representantes del pueblo. Pido, pues, que se reemplacen las palabras poderes judiciales por stas: funciones judiciales (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XXIX, p. 332). Garat, como todos los oradores anteriormente citados, solo vea en la potestad judicial una funcin de aplicacin ejecutiva, y nunca una potestad de representacin. La observacin de dicho diputado no mereci rplica, pero la redaccin del art. 5 no se modific. Sin embargo, no cabe duda de que la Constitucin de 1791 neg a los jueces la culidad de representantes. Esto resulta categricamente del art. 2 del citado prembulo, que al enumerar a los representantes de la nacin, excluye por su silencio a los jueces. El carcter representativo fue negado a los jueces en 1791, porque estimaba la Constituyente que el juez, por ms que estatuya libremente, inspirndose nicamente en su conciencia, no tiene en principio ms potestad que la de aplicar las leyes, lo que solo es una funcin subalterna, y no un poder de querer por la nacin. En suma, pues, si la Constitucin de 1791 consider al poder judicial como un tercer gran- poder, fue por razones orgnicas nicamente, o sea por el motivo de que entenda que dicho poder haba de ser organizado de una manera independiente, especialmente frente al Ejecutivo. Esto es lo que Bergasse expresaba al decir: El poder judicial quedar mal organizado si depende en su organizacin de una voluntad distinta de la voluntad de la nacin (Archives parlementaires, vol. VIII, p. 441). Pero desde el punto de vista funcional la Cons-

jerrquicamente superiores, como una manifestacin de la actividad de la persona Estado, una e indivisible.15 Art. 5: El poder judicial se delega en jueces elegidos por el pueblo en tiempo oportuno.

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tituyente no consider 'a la potestad de juzgar como un poder verdadero y autnomo, sino nicamente como una "funcin" 18 (cf. n' 370, infra). 242. El concepto de la Constituyente respecto a la naturaleza de la funcin judicial se manifiesta tambin en dos instituciones importantes, creadas por ella: la consulta legislativa y el tribunal de casacin. El recurso o consulta al legislador tiene su origen en el art. 12, ttulo I I , de la ley de 16-24 de agosto de 1790, que establece que "los t r i bunales se dirigirn al cuerpo legislativo cada vez que crean necesario interpretar una ley". Este texto implicaba primeramente que los jueces no pueden interpretar la ley por va de disposicin general y abstracta, y esta prohibicin se desprenda ya suficientemente por el principio formulado al comienzo del mismo texto, que deca que los tribunales "no podrn hacer reglamentos". Pero adems, parece que la disposicin del art. 12 referente a la interpretacin de las leyes por el cuerpo legislativo debi entenderse en el sentido de que, incluso en los casos concretos que se presentan con regularidad ante los tribunales, no corresponde a los jueces pronunciarse respecto al alcance de la ley cuando sta da lugar a dudas graves o a dificultades (Geny, op. cit., n9 4 0 ) . En otros trminos, as como aun actualmente los tribunales judiciales estn obligados a aplicar los actos administrativos invocados ante ellos en el curso de los procesos que dependen de su competencia, pero no estn calificados para interpretar esos actos en el caso en que sea discutido el sentido de los mismos, y deben a este respecto sobreseer hasta que el acto haya sido interpretado por la autoridad administrativa competente, as tambin el punto de vista de la Constituyente, respecto al cometido de los jueces con referencia a la ley, ha sido el de que nicamente tienen por misin aplicar el texto legal, y no el de resolver las dificultades que puede originar ste. Por esta idea es por lo que el art. 12 anteriormente citado reserv al juez la facultad de recurrir al legislador con objeto de obtener de l la solucin de las dificultades que se suscitan en el curso de las instancias, respecto al sentido de la ley. A decir verdad, slo se hizo, durante la Revolucin, un uso poco

16 Duguit (Traite, vol. i, pp. 305-306; cf. Sparation des pouvoirs, p. 76) sostiene que "en el sistera de la Constitucin de 1791, los jueces formaban un cuerpo representativo". Se Lasa sobre todo en el hecho de que la constituyente "converta al orden judicial en un tercer poder independiente e igual a los otros dos" (Traite, vol. i, p. 353), "un poder distinto y autnomo" (Sparation des pouvoirs, loe. cit.). Pero las dos cuestiones de saber si, por una parte, el cuerpo de jueces forma un tercer poder y si, por otra parte, la funcin de juzgar implica una potestad de naturaleza representativa, son muy diferentes. Y por cierto, no se puede decir que el cuerpo de jueces fuera en 1791 totalmente autnomo. Evidentemente, se elega por el pueblo y reciba su delegacin directamente de la nacin y de la Constitucin, pero aeremos en las pginas siguientes que quedaba colocado bajo el control y hasta en la dependencia del cuerpo legislativo.

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frecuente de esta consulta facultativa. Pero la Constituyente haba establecido, por otra parte, un sistema de recurso o consulta obligatoria, que fu practicado durante mucho tiempo y que tiene su origen en el art. 21 de la ley de 27 de noviembre-19 de diciembre de 1790, relativa al t r i bunal de casacin. Este texto se refiere al caso en que, entre el tribunal de casacin y los tribunales que dependen de su control, se suscite un conflicto de decisiones, a resultas de que, despus de dos casaciones consecutivas, el tercer tribunal recurrido estatuye del mismo modo que los dos primeros, cuyos juicios fueron casados anteriormente. La existencia misma de este conflicto, llegado al estado agudo, revela que la ley que lo ocasion suscita graves dificultades de interpretacin a las cuales, segn el concepto de la Constituyente, nicamente el legislador puede encontrar una solucin; y por consiguiente, establece el texto que en ese caso, el tribunal de casacin, al que por tercera vez se presenta el caso, habr de sobreseer hasta que la cuestin haya sido resuelta por el cuerpo legislativo, que formular un decreto de interpretacin de la ley, al cual habr de conformarse el tribunal de casacin en su juicio posterior. Este sistema del recurso o consulta obligatoria al legislador fu confirmado por la Constitucin de 1791 (tt. m, cap. v, art. 2 1 ) . Se desprende del examen de esta institucin que, en el pensamiento de los primeros constituyentes, la funcin judicial slo entraaba un poder de aplicacin de las leyes. Idntica comprobacin se desprende de la observacin de las condiciones en las cuales el tribunal de casacin fu organizado por la ley de 1790 y del cometido que, segn esta ley, haba de desempear. La institucin de Un tribunal de casacin, en principio, responda a la preocupacin de crear un control superior sobre la regularidad de los juicios dictados por los tribunales judiciales. Pero desde qu punto de vista y con qu objeto preciso haba de ejercerse ese control? En el pensamiento de los autores de la ley de 1790, la necesidad de un control provena ante todo de la idea de que, al reducirse el cometido de los tribunales, estrictamente, a la aplicacin de las leyes, se haca indispensable establecer una vigilancia sobre la manera como, mediante sus decisiones, realizaban dicha aplicacin. Tal es, en efecto, el objeto para el cual se estableci la institucin de la casacin. Esta tiene por objeto especialmente asegurar la subordinacin de los tribunales y la conformidad de sus decisiones a las leyes dictadas por el cuerpo legislativo. As considerada, la casacin hubo de aparecer, en 1790, como un poder que le corresponde naturalmente al cuerpo legislativo mismo. Robespierre lo dijo en la sesin del 9 de noviembre de 1790: "Es necesario establecer una vigilancia que reduzca a los tribunales a los principios de la legislacin. Formar pa

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del poder judicial este poder de vigilancia? No, puesto que el poder judicial es precisamente el que se vigila. .. Este derecho de vigilancia es, pues, una dependencia del poder legislativo. En efecto, segn los principios reconocidos, al legislador es al que corresponde interpretar la ley que ha hecho" (Archives parlementaires, 1* serie, vol. xx, p. 336). Por su parte, Le Chapelier, ponente de la ley sobre el tribunal de casacin, haba dicho en la sesin del 25 de octubre de 1790: "Este derecho de vigilancia debe conferirse por el cuerpo legislativo, porque despus del poder de hacer la ley viene naturalmente el poder de vigilar la observancia de la misma, de tal modo que, si ello fuera posible, dentro de los verdaderos principios, los juicios contrarios a la ley habran de ser casados mediante decretos" (Archives parlementaires, vol. xx, p. 2 2 ) , es decir, por la asamblea legislativa misma. La Constituyente no lleg hasta ese punto, sino que concedi el poder de vigilar la aplicacin judicial de las leyes a un rgano especial: el tribunal de casacin. Pero este " t r i b u n a l " reciba una posicin y una funcin especiales. Su posicin se determin de manera notabilsima al principio mismo de la ley, por el art. I 9 , que deca: "Existir un tribunal de casacin, establecido cerca del cuerpo legislativo" (cf. Constitucin de 1791, tt. m, cap. v, art. 19). As pues, dicho tribunal es un auxiliar del cuerpo legislativo; colocado junto a ste, opera en cierto modo por su cuenta. En cuanto a su funcin, consiste principalmente, como dice el art. 3 de la ley de 1790, en anular "cualquier juicio que contenga una contravencin expresa al texto de la ley". Esto equivala a decir que el tribunal de casacin haba de funcionar por el inters constitucional de la subordinacin de los tribunales al cuerpo legislativo y a la ley, antes que por un inters j u d i c i a l ; la misin propia de este tribunal era la de reprimir mediante anulacin las lesiones directas a la ley. Finalmente, el espritu en el cual estaba concebida la institucin de la casacin se manifestaba tambin en el art. 24 de la ley de 1790, que impona al t r i bunal de casacin la obligacin de enviar cada ao a la tribuna del cuerpo legislativo una diputacin de ocho miembros para darle cuenta de las casaciones pronunciadas y de los textos legislativos cuya violacin las hubiera causado. En estas condiciones es difcil decir si, segn la ley que lo instituy, era o no el tribunal de casacin un rgano judicial en el sentido preciso y completo de esta palabra. Por una parte, su mismo nombre de tribunal y ciertas atribuciones que le confera el art. 2 y que implican que posea respecto a los dems tribunales la preponderancia jurdica de un rgano judicial superior, y tambin el hecho de que, contrariamente a las proposiciones presentadas en primer lugar a la Asamblea constituyente para que fuera el cuerpo legislativo el que nombrara al tribunal de casacin,

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sus miembros se elegan por el pueblo lo mismo que los jueces ordinarios, todo ello induca a considerar al tribunal de casacin como un cuerpo udicial y a sus miembros como jueces, y as era por cierto como los llamaba la ley de 1790 (art. 13 ) , que calificaba tambin sus decisiones como juicios. Pero, por otra parte, dicho tribunal se distingua de los cuerpos judiciales, segn la expresin de Le Chapelier (loe. cit.), en que se hallaba "colocado entre los tribunales particulares y la l e y " ; establecido cerca del cuerpo legislativo, que haba de proceder (art. 29) a su instalacin y del cual dependa por cuanto haba de rendirle cuentas; habilitado nicamente, en f i n , para una misin constitucional de conservacin de las leyes, sin que pudiera "conocer del fondo de los asuntos", cosa que le prohiba el art. 3, es decir, sin poder ejercer ese arbitraje judicia entre litigantes que constituye, en caso de litigio , el objeto ms elevado de la funcin jurisdiccional propiamente dicha; en todos estos aspectos, el tribunal de casacin no tena de tribunal ms que el nombre. Es por lo que Duguit (Sparation des pouvoirs, p. 95) opina que el tribunal de casacin ha sido tratado por la Constituyente, "no ya como un rgano del poder judicial, sino como una delegacin del cuerpo legislativo"; y ste es tambin, al parecer, el sentir de Geny (op. cit., p. 71). En todo caso, la idea maestra que se halla en la base de toda esta institucin no puede ponerse en duda: en esto, como en lo que concierne a la consulta al legislador, la Constituyente parti de la conviccin, tan profundamente anclada en el espritu pblico en los tiempos de la Revolucin, de que el derecho por entero est contenido en la ley, y que slo la ley puede querer y por consiguiente crear derecho; que, por lo tanto, el oficio del juez se reduce a hacer en cada caso la aplicacin casi servil del derecho legal; que no puede tratarse, de ningn modo, de derecho pronunciado por los tribunales de la ley. Consecuencia de estas ideas fu la supresin radical de toda jurisprudencia debida a la apreciacin o a la iniciativa propia de los jueces. Los oradores de la Constituyente son categricos a este respecto: "La palabra jurisprudencia dice Robespierre en la sesin de 18 de noviembre de 1790 debe borrarse de nuestro idioma. En un Estado que posee una Constitucin y una legislacin, la jurisprudencia de los tribunales no es otra cosa que la ley misma; por lo tanto, siempre habr identidad de jurisprudencia" (Archives parlementaires,1* serie, vol. xx, p. 516). Le Chapelier deca en la misma fecha: " E l tribunal de casacin, lo mismo que los tribunales de distrito, no debe tener jurisprudencia propia. Si esta jurisprudencia de los tribunales, la ms detestable de las instituciones, existiera para el tribunal de casacin, habra que destruirla. El nico objeto de las disposiciones respecto de las cuales vais a deliberar, es impedir que se introduzca" (ibid., p. 517).

As pues, segn esta ltima cita, la institucin misma de la casacin se

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inspiraba esencialmente en la idea de que la funcin judicial, al consistir enteramente en la aplicacin de las leyes, no entraa para los tribunales el poder de formular derecho extralegal por va jurisdiccional y de jurisprudencia. 243. Qu ocurri, despus de la Revolucin, con este concepto de la funcin judicial? Es evidente que se modific profundamente en un primer aspecto. La idea revolucionaria, tan estrecha, de que los jueces tienen por nica misin la de aplicar las leyes en cuanto que las disposiciones de stas son claras y ciertas, pero que no pueden interpretarlas en caso de duda o de obscuridad, no se ha mantenido. Prueba de ello se encuentra en la desaparicin de la institucin de la consulta al legislador En primer lugar la consulta facultativa ha sido implcitamente abrogada por el art. 4 del Cdigo c i v i l , que le prohibe al juez negarse a fallar en caso de obscuridad de la ley. El art. 4 especifica que semejante negativa por ese motivo constituye por parte del juez una denegacin de justicia, es decir, una defeccin, una falta grave a su funcin; esto significa, pues, que la funcin de juzgar comprende en s, esencialmente, no slo la aplicacin de las leyes cuyo alcance no es dudoso, sino tambin la interpretacin de aquellas que dan lugar a dificultades. La consulta obligatoria, confirmada por la ley de 16 de septiembre de 1807, sobrevivi hasta la ley del 30 de j u l i o de 1828, que ya repudia el principio sobre el cual se basaba, y su abrogacin fu confirmada definitivamente por la ley de 1* de abril de 1837, que establece que despus de dos casaciones sucesivas, pronunciadas por el mismo motivo, el tercer tribunal al que se remite el asunto habr de conformar su juicio a la decisin de la corte de casacin respecto al punto de derecho juzgado por sta. Se infiere de esta ley que, incluso en los casos en que las dificultades de interpretacin de la ley sean tan grandes que susciten un conflicto prolongado entre las jurisprudencias contradictorias de la corte de casacin y de los tribunales que estatuyen en ltima instancia, no hay lugar a recurrir a la interpretacin por el legislador, sino que esta interpretacin, considerada como una dependencia de la funcin de juzgar, debe corresponder directamente a la autoridad judicial. Por otra parte, de la ley de 1837 resulta la consecuencia, muy importante, de que la corte de casacin adquira la facultad de conocer del fondo de los asuntos y, en el caso que da lugar al recurso, de ejercer la plenitud de la funcin de juzgar, al menos en el sentido de que se hallaba habilitada en adelante para resolver por s misma, con una potestad que se impona soberanamente, la cuestin de derecho a dilucidar en el proceso. Hasta entonces, la corte suprema slo haba ejercido en materia judicial una actividad que produca efectos negativos; su cometido consista exclusivamente, segn la ley de 1790, en anular los juicios que

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suponan infraccin de ley; se hallaba reducida a ese poder de casacin y no tena que estatuir respecto al proceso mismo; esto es precisamente lo que la ley de 1790 expresaba al prohibirle conocer del fondo de los asuntos. No constitua, pues, por encima de los tribunales de apelacin, un tercer grado de jurisdiccin, o sea un juez superior encargado de substituir en el proceso una nueva sentencia a aquella que pronunciaron los jueces anteriores. A decir verdad, no juzgaba de ningn modo el proceso, sino que se limitaba a apreciar la legalidad de los procedimientos y de los juicios que se haban sustanciado con objeto del proceso o causa. Por la ley de 1837, la corte de casacin, dotada ahora de la facultad de imponer su decisin a los tribunales que de ella dependen, se vio investida de un poder positivo, que incluso en cierto sentido se puede calificar como poder de plena jurisdiccin. Indudablemente, sigue subsistiendo, del sistema originario de 1790, el principio de que los jueces supremos no han de conocer de los hechos de la causa y deben atenerse al control de la legalidad de los juicios a ellos remitidos. Indudablemente tambin, este control, hoy da lo mismo que en su origen, contina traducindose, formalmente, en simples anulaciones de sentencias, seguidas de remisin a una nueva autoridad jurisdiccional, y no puede la corte de casacin substituir directamente su decisin propia a la que anul. Pero, al menos, esta anulacin, desde 1837, tiene por efecto imponer al nuevo tribunal que se ha hecho cargo del caso la adopcin de una solucin jurdica determinada, y por consiguiente, se infiere de la ley de 1837 que la corte suprema, implcitamente, tiene la facultad de emitir, por el medio indirecto de la casacin, verdaderas decisiones positivas referentes a las cuestiones de derecho que se suscitan en los procesos. En esto, esta corte ha llegado a ser realmente una autoridad jurisdiccional de tercer grado que estatuye, al menos de un modo indirecto, respecto al fondo mismo de los juicios o sea respecto a su fondo jurdico. Esto ocurre, al menos, en el caso de la segunda casacin; pero en la prctica, los tribunales, habitualmente, no. habrn de esperar una segunda casacin para inclinarse ante la potestad imperativa de la corte suprema. Por lo tanto, la cuestin de saber si la corte de casacin debe considerarse como un rgano judicial , no puede suscitar ninguna de las dudas permitidas en la poca revolucionaria. Por una parte, no tiene ya ningn contacto con el cuerpo legislativo, respecto del cual ha llegado a ser completamente independiente, al tener ella misma el poder de interpretar soberanamente las leyes para la solucin de los litigios; por otra parte, participa positivamente en la funcin de juzgar, por cuanto que a su antiguo poder negativo de simple tribunal de casacin se aade ahora el poder implcito de pronunciar definitivamente el derecho aplicable al proceso. En todos estos aspectos nada queda ya del punto de vista de la

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Constituyente, que, al confinar a los jueces dentro de la aplicacin estricta de las leyes y bajo el pretexto de la separacin de poderes, haba reservado la interpretacin de los textos dudosos al cuerpo legislativo. 244. Pero esto no es todo. No solamente la legislacin posterior a la Revolucin abrog las instituciones especiales, creadas en 1790, que tendan a excluir de la funcin j u d i c i a l la interpretacin de las leyes, sino que adems el derecho positivo que se form despus del perodo revolucionario estableci, respecto a la naturaleza y a la extensin de la potestad de juzgar, un concepto nuevo, segn el cual comprende esta potestad, adems de la aplicacin de las leyes y de su interpretacin propiamente dicha, una amplia facultad para pronunciar el derecho en casos particulares, con objeto de colmar las lagunas de la ley. Este es, en efecto, el concepto general que se deduce irremisiblemente del art. 4 del Cdigo civil , cuya capital importancia, a este respecto, nunca se acentuar bastante. Este texto, cuyo alcance es tan considerable como el de muchos de los textos constitucionales que organizan actualmente los diversos poderes pblicos (sobre el alcance del art. 4, ver Hauriou, op. cit., 6* ed., p. 295 n.), precisa de la manera ms clara las diferentes dificultades con que puede encontrarse el juez llamado a resolver un l i t i g i o con su sentencia, en cuanto estas dificultades resultan de la imperfeccin de la ayuda que le dan las leyes: estas dficultades son el "silencio", la "obscuridad" o " l a insuficiencia de la ley". Puede ocurrir , en primer lugar, que la ley haya resuelto la cuestin llevada ante los tribunales, pero que el sentido de la regla legal sea obscuro y dudoso: en este caso, el art. 4 manda al juez disipar esa incertidumbre, determinando por su apreciacin personal el alcance verosmil del texto; se trata aqu, digamos, de un simple caso de interpretacin. Pero el art. 4 llega ms lejos an: prev el caso en que la ley que debe aplicarse slo solucione el caso litigioso en parte y de manera insuficiente, y ordena entonces a la autoridad judicial que supla estas insuficiencias con su propia decisin. Ms an, el art. 4 considera la eventualidad de que la ley guardara un completo silencio respecto a la cuestin de que se trata en el l i t i gio, y tambin esta vez prohibe a los tribunales tomar como "pretexto" este silencio para negarse a fallar. En esta ltima hiptesis habremos de colocarnos, sobre todo, para darnos cuenta de toda la amplitud de los poderes que el art. 4 reconoce al juez. Se infiere de este texto que el juez, habilitado, o mejor dicho, obligado a juzgar incluso ante el silencio de laley, habr de crear necesariamente por s mismo los elementos de solucinque le niega esta ley.17 As ocurrir al menos, en el caso en que la

1T No es, pues, exacto decir, como lo hacen varios autores franceses, que hay lugar a jurisdiccin cuando un derecho ha sido violado (Artur, Revue du droit public, vol. xm, p. 226) ; ni tampoco decir, con los autores alemanes, que la justicia ha de intervenir cuando ha habido

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funcin de juzgar se ejerza para resolver un l i t i g i o . El art. 4 convierte pues al juez en un arbitro de Estado, que tiene un poder ilimitado para apaciguar los litigios y que posee a dicho efecto, no solamente la facultad de pronunciar el derecho legal por aplicacin pura y simple o por interpretacin de la ley, sino tambin la de pronunciar derecho judicial siempre que sea necesario suplir el silencio de las leyes. En una palabra, el art. 4, en el derecho positivo francs, establece el principio capital de que la funcin jurisdiccional consiste a veces- en crear inter partes derecho originado en la nica potestad del juez. Algunos autores han intentado sin embargo huir de esta conclusin, alegando el razonamiento siguiente: si el Cdigo c i v i l prohibe al juez atrincherarse detrs del silencio de la ley para no emitir su juicio, ello se debe a que, en el pensamiento de sus creadores, la codificacin del derecho francs tuvo por efecto desprender un conjunto de principios que haban de bastar ampliamente a todas las necesidades de la prctica y dentro de los cuales tena el juez la seguridad de encontrar, en todo caso, elementos de solucin para las causas judiciales. El art. 4 significara tambin que no pueden los tribunales, en ningn caso, tomar como pretexto el silencio de la ley, ya que en ningn caso sera admisible semejante pretexto. Pero esta explicacin, que no se aviene mucho con el contenido mismo del art. 4, se desmiente tambin por las declaraciones expresas emitidas por los redactores del Cdigo c i v i l con referencia al alcance de su obra de codificacin. Portalis, por ejemplo, afirma con claridad perfecta que la nueva legislacin codificada no pretende de ningn modo proporcionar a la prctica judicial todas las soluciones que sta habr de formular para regular las relaciones litigiosas de derecho. Veamos, a este respecto, algunos extractos particularmente significativos del discurso preliminar presentado por Portalis en nombre de la comisin de redaccin del Cdigo civil . Partiendo de la confesin de. que "preverlo todo es un f i n imposible de alcanzar", el discurso preliminar declara que "por mucho que se haga, nunca las leyes positivas han de poder reemplazar el uso de la razn natural en los asuntos de la v i d a " . La razn de esto es que "las necesidades de la sociedad son tan variadas, la comunicacin entre los hombres es tan activa, sus intereses tan multiplicados y sus relaciones tan extensas que no le es posible al legislador preverlo todo un cdigo, por completo que pueda parecer, apenas se acaba cuando mil cuestiones inesperadas vienen a ofrecerse al magistrado. Numerosos asuntos se abandonan, pues, necesariamente al arbitrio de los

"Strung der Rechtsordnung" (G. Meyer, op. cit., 6' ed., p. 618) ; pues la autoridad judicial no solamente tiene por labor o tarea hacer respetar el derecho preexistente, sino tambin resolver toda discusin entre litigantes mediante una solucin que 1 br de constituir para stos derecho judicial y nuevo.

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jueces. . . La previsin de los legisladores es limitada. . . Sera, pues, un error pensar que pudiera exirtir un cuerpo de leyes que hubiera previsto por anticipado todos los casos posibles". As pues, " t an imposible es prescindir de la jurisprudencia como prescindir de las leyes. A la jurisprudencia es a quien abandonamos los casos raros y extraordinarios, que no pueden entrar en el plan de una legislacin razonable, los detalles demasiado variables y contenciosos, que no deben ocupar al legislador, y todos aquellos objetivos que sera intil esforzarse en prever. La experiencia es la que ha de ir llenando sucesivamente los vacos que dejamos". El alcance de estas explicaciones de Portalis se halla fuera de toda duda por la distincin que establece, a este respecto, entre las leyes criminales y las leyes civiles. En lo que concierne a las primeras, no puede el juez suplir su silencio. En cuanto a las segundas, el juez puede suplirlas como "arbitro esclarecido e imparcial". Tiene que juzgar, porque " l a justicia es la primera deuda de la soberana". Esta ltima idea la desarrolla Portalis en los trminos siguientes: " En las materias civiles, el debate se realiza entre dos o ms ciudadanos. Una cuestin de propiedad o cualquier otra cuestin semejante no puede quedar indecisa entre ellos. No hay ms remedio que pronunciar: de la manera que sea, hay que terminar el l i t i g i o . Si las partes no pueden ponerse de acuerdo ellas mismas, qu hace entonces el Estado? En la imposibilidad de ofrecerles leyes sobre todos los objetos, les ofrece, en el magistrado pblico, un arbitro esclarecido e imparcial, cuya decisin les impide venir a las manos". De aqu la conclusin: "Reconocemos en los jueces la autoridad de estatuir respecto a aquellas cosas que no han sido determinadas por las leyes" (Fenet, Travaux prparatoires du Code civil, vol. i, pp. 467-476; Locr, La lgislation de la France, vol. i, pp. 256-265.1 8 Estas palabras de Portalis constituyen el comentario ms claro al art. 4; indican que, tanto en la intencin de sus redactores como en su frmula expresa, dicho texto convierteal juez en un arbitro encargado de suplir las lagunas de la ley e investido, por lo tanto, de una funcin que aunque, de hecho, los tribunales no tengan ocasin de ejercer ese arbitraje sino en muy raras ocasiones no puede ser definida tericamente y en principio como una simple funcin de aplicacin de las leyes. 245. Cabe preguntarse, despus de todo esto, cmo es que tantos autores mantienen an la definicin, tomada de los conceptos revolucionarios, segn la cual juzgar es nicamente aplicar las leyes. Nada en los

18 El proyecto de la comisin gubernamental del ao vin deca igualmente, en su libro preliminar, tt. v, art. 11: " E n las materias civiles, el juez, a falta de ley precisa, es un ministro de equidad"; art. 12: " E l juez que rehusa juzgar se hace culpable de denegacin de justicia"; art. 13: " E n materia criminal, no puede el juez suplir a la ley en ningn caso" (Fenet, op. cit., vol. I I , p. 7).

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textos autoriza semejante concepto, y la verdad, por el contrario, es que cute concepto se halla en oposicin directa con la disposicin del art. 4 y las declaraciones formales del legislador de 1804. Pero la supervivencia de esta definicin se explica por el hecho de que la creencia en la omnipotencia de la ley, o sea en su capacidad para preverlo y regularlo todo, no ha dejado de permanecer profundamente arraigada en el espritu pblico francs. Las ideas de los hombres de la Constituyente en cuanto al cometido respectivo del legislador y el juez, su desconfianza respecto a la autoridad judicial, han persistido mucho despus de la terminacin de la Revolucin. Prueba de ello se encuentra particularmente en las crticas vehementes que, durante la confeccin del Cdigo civil , suscitaron algunos tribunales de apelacin contra el principio del art. 4, y sobre todo en la resistencia porfiada que, como se sabe, opuso el Tribunado al ttulo preliminar el Cdigo civil y en particular a la disposicin de dicho artculo 4 (ver particularmente Fenet, op. cit., vol. v i , pp. 150 ss.). Por lo dems, se ha credo encontrar en favor de la doctrina nacida de la Revolucin un argumento bastante slido en algunas disposiciones, todava vigentes, de la ley de 27 de noviembre-19 de diciembre de 1790 que cre el tribunal de casacin. En efecto, si bien la institucin de la consulta al legislador ha desaparecido del derecho francs, as como la dependencia de la corte de casacin respecto del cuerpo legislativo, por otra narte, sin embargo, debe observarse que, conforme a la ley de su fundacin, la corte suprema, aun actualmente, no est autorizada para casar una decisin judicial sino nicamente "por contravencin expresa al texto de la ley". Ningn texto posterior ha modificado esta disposicin limitativa del art. 3 de la ley de 1790. El art. 7 de la ley de 20 de abril de 1810, por el contrario, la confirm; y por esto, todava hoy da, cualquier decisin de la corte suprema que pronuncie una casacin, tiene especial cuidado de especificar el texto legal cuya violacin o indebida aplicacin constituye el fundamento mismo y la justificacin jurdica de la casacin pronunciada. No constituye esto la prueba ms clara del " r e i no exclusivo de la ley como fuente de decisiones judiciales"? (Geny, op. cit., p. 7 8 ) . Y el hecho mismo de que, segn el derecho positivo v i gente, tenga la corte de casacin por misin nica la de casar por infraccin de ley, no implica manifiestamente que las decisiones judiciales slo consisten en la aplicacin de los textos legislativos? Es difcil negar, en efecto, que la disposicin no abrogada del art. 3 de la ley de 1790 constituya, en el derecho actual, un vestigio del antiguo concepto que reduca los tribunales a un cometido de pura aplicacin de las leyes y que tambin, por consiguiente, slo confera al tribunal de casacin el poder de anular sus sentencias por causa de infraccin de ley.

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Pero precisamente porque este concepto se halla actualmente en contradiccin con el conjunto de la legislacin referente al alcance de la funcin judicial, con el art. 4 del Cdigo Civil, con la ley de 1837 que reconoce a la corte de casacin una potestad jurisdiccional que va mucho ms all de su poder originario de pura anulacin, se ha dado el caso de que durante el siglo XIX, la corte suprema ha intentado continuamente, y ha conseguido un amplio grado, salirse de las limitaciones anticuadas del art. 3, transformando el antiguo control que ejerca sobre los juicios, desde el punto de vista exclusivo de su conformidad con los textos, en un control muchsimo ms amplio, que se refiere, de un modo general, a la legalidad del derecho llamado inter partes por las resoluciones de justicia. Indudablemente, la corte de casacin expresa con todo cuidado su diferencia hacia la ley que la instituy, refiriendo siempre las anulaciones que pronuncia a un texto legal. No por ello deja de ser cierto que, desde su fundacin y por su propia jurisprudencia, la corte suprema ha modificado notablemente y ha ampliado su poder de control sobre los tribunales que de penden de su censura. Esto es lo que ha demostrado perfectamente Geny (op. Cit., nms. 45 y 117-183). Este autor expresa y resume la transformacin operada en el control de la corte se casacin, bien sea lo que a su naturaleza se refiere, bien sea en lo que concierne a su extensin, repitiendo en diferentes ocasiones (pp. 77, 78, 85, 557, 563 y 568) que hoy en da es interprete soberana para el conjunto del campo jurdico privado, que ejerce una completa soberana de interpretacin en toda la esfera jurdica (privada), que tiene control y la direccin soberana de toda la interpretacin jurdica, y finalmente que tiene la plenitud de control y que posee una soberana general en materia jurisdiccional (pp.559 y 570). Esta evolucin era inevitable. En efecto, desde el momento que se haba reconocido que los tribunales no se limitan a realizar la aplicacin de las leyes vigentes, sino que adems pueden pronunciar derecho para colmar las lagunas de la legislacin, se haca indispensable tambin que el control de la corte suprema sobre las decisiones de los tribunales pudiera ejercerse no solamente a fin de comprobar su legalidad propiamente dicha y de salvaguardar as la aplicacin de las leyes, sino tambin a fin de vigilar, desde el punto de vista de su valor intrnseco, el derecho creado por los jueces ante el silencio de la ley. Pues si no, los tribunales, en el caso en que la ley no diga nada, al hallarse a la vez libertados de la estricta obligacin de seguir los textos y la censura de la corte de casacin, hubieran adquirido una facultad de estatuir arbitrariamente, que no hubiera dejado de presentar grandes inconvenientes y hasta verdadero peligro para los justiciables. Estos inconvenientes hubieran sido particularmente sensibles en el caso en que, respecto de una

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cuestin de derecho no regulada por un texto, existiera una jurisprudencia que tuviera cierta solidez; no hubiera sido admisible que algunos tribunales hubieran podido prescindir de esta jurisprudencia, rompiendo su unidad bien establecida, y rehusado a los litigantes a un beneficio con el cual estos hubieran podido contar. Es una palabra y de un modo general, si es necesario que los fallos que aplican e interpretan las leyes se hallen sometidos a un control de la legalidad, con mayor razn se hace sentir esta necesidad de control por lo que se refiere a aquellos otros en los que el tribunal pronuncia el derecho por sus propios medios. La corte de casacin, por otra parte, ha necesitado una gran prudencia y verdadera habilidad para conseguir extender su inspeccin a esta ltima clase de sentencias. Regularmente, por la ley que gobierna su actividad, instituida con objeto de impedir que se lesione la integridad de las leyes, y al no tener que examinar las resoluciones impugnadas ms que desde el punto de vista de su conformidad extrnseca con los textos formales, la corte suprema no hubiera debido ocuparse de estos arbitrajes que ejerce el juez en virtud de su propia potestad y fuera de la esfera reglamentada por las leyes. Pero, por una parte, la misma naturaleza de las cosas exiga que, en una esfera donde impera libremente la apreciacin propia de la autoridad jurisdiccional, la corte de casacin fuera especialmente llamada a intervenir, ya que, en el estado de la organizacin judicial francesa, presenta esta corte, en el grado ms elevado, las garantas de alta sabidura que son las nicas que pueden justificar la existencia de semejante poder de apreciacin libre de los tribunales. Por otra parte, la corte de casacin ha podido realizar esta extensin gracias al hecho de que ella misma no esta subordinada a ningn control superior, y al hallarse as duea soberana de determinar los casos en los cuales existe violacin de la ley, al pronunciar por si misma la casacin, ha podido ejercer su influencia sobre todas las decisiones de los jueces que dependen de ella, es decir, tanto sobre lasque pronuncian derecho extralegal como sobre aquellas que se formulan en aplicacin a las leyes. De esta extensin del primitivo cometido de la corte suprema ha resultado la importante consecuencia de que a su tarea ordinaria, que solo consista en vigilar la aplicacin de las leyes con objeto de salvaguardar la unidad de la legislacin, se ha aadido una segunda facultad, que en la de asegurar la unidad de jurisprudencia. Pero de esta misma evolucin ha surgido otra consecuencia no menos considerable. Segn su estudio inicial, el tribunal de casacin no habra de conocer del fondo de los asuntos, y especialmente no poda inmiscuirse en el examen de los hechos constitutivos de los casos particulares; por razn misma del objeto especial de su misin, deba colocarse por encima y fuera del caso

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particular, para estatuir, de una manera en cierto modo ideal, respecto a la validez legal del juicio recurrido. Esta absoluta separacin entre el punto de derecho y el punto de hecho no ha podido mantenerse ntegramente. En efecto, en los casos en que en ausencia de reglamentacin legislativa, los tribunales hubieron de ejercer, entre los litigantes, el arbitraje que consiste en pronunciar el derecho segn los hechos de la causa, la misin que reconoci a s misma la corte suprema, de controlar el derecho pronunciado de ese modo, tena que llevarla forzosamente a un examen de los hechos de referencia, puesto que en tal hiptesis, el derecho pronunciado por los jueces se sale de los hechos mismos, como lo declara Geny (op. Cit., p. 565); y por consiguiente es imposible aislarlo de esos hechos. Indudablemente, los tribunales cuya sentencia es remitida a la corte suprema tiene un poder soberano en lo que se refiere al puro conocimientote los hechos, pero al menos caen bajo el control de la corte de casacin las soluciones jurdicas que adoptan en consideracin de los hechos, y por lo mismo, aquella ha de examinar estos hechos, por lo menos desde el punto de vista de la determinacin del derecho judicial que debe aplicrseles. Finalmente, pues, ejerce la facultad de casar las decisiones impugnadas ante ella, incluso en ausencia de toda violacin formal de las leyes, y por el solo hecho de que la solucin de derecho aplicada a los hechos del proceso no le parece conveniente apropiada a estos; ms aun, llega hasta ocuparse especialmente de los hechos con objeto de establecer el reglamento de derecho que debe ser adoptado a ellos. En todos estos aspectos se puede decir de nuevo (cf. n 243, supra) que la corte de casacin esta a punto de constituir un nuevo grado de jurisdiccin, pues se parece cada vez ms a un tribunal de instancia superior, al que las partes, despus de haber agotado las jurisdicciones subalternas, se dirigen de nuevo para que se pronuncie el derecho que habr de terminar su proceso. Esta transformacin del cometido original de la corte suprema confirme que, en el estado del derecho positivo francs, la funcin jurisdiccional no se reduce a la pura aplicacin de las leyes. 246. Despus de haber dejado sentado que la funcin jurisdiccional no consiste nicamente en aplicar e interpretar las leyes, sino que tambin comprende una amplia facultad de pronunciar nuevo derecho, conviene ahora indicar los limites de esta potestad creadora de las autoridades judiciales. Las limitaciones que entraa la potestad jurisdiccional derivan todas ellas del principio fundamenta de que no pueden los jueces, de ningn modo, inmiscuirse en el ejercicio de la funcin legislativa, ni invadir las atribuciones reservadas al rgano de la legislacin. Es este un principio que ha sido formulado con gran firmeza por mltiples textos de la poca revolucionaria. La ley sobre la organizacin judicial de

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16-24 de agosto de 1970 (tt. II, arts. 10 y 12) prohiba ya a los tribunales tomar directa o indirectamente cualquier parte en el ejercicio del poder legislativo, y deduca de esto especialmente que no poda hacer reglamentos. La Constitucin de 1791 (tt. III, cap. V, art. 3) renueva la misma prohibicin en los siguientes trminos: Los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio de l poder legislativo ni suspender la ejecucin de las leyes. La constitucin del ao III. (art.203) repite que los jueces no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo ni hacer reglamento alguno. Despus de terminarse la Revolucin, estos principios se vieron confirmados por el art. 5 del Cdigo civil, que dice: Queda prohibido a los jueces pronunciarse por va de disposicin general y reglamentaria sobre las causas que les son sometidas. Y el art. 127-1 del Cdigo penal sanciona estas prohibiciones dictando penas contra las autoridades judiciales que resulten culpables se semejantes invasiones. Todas estas disposiciones no son sino la aplicacin del principio de separacin de poderes legislativo y judicial, que, desde 1789, ha sido tan solidamente establecido en Francia, especialmente contra jueces. Pero entonces estos textos parecen suscitar inmediatamente una grave objecin en contra del concepto sostenido anteriormente y que admite en el juez un poder creador del derecho. Pues, en principio, la creacin de una disposicin jurdica (de un Rechtssatz, segn la expresin tcnica alemana), sea a titulo de regla general, sea a titulo de prescripcin destinada a regir un caso individual, presenta un carcter de decisin inicial, y por este mismo motivo constituye un acto de potestad legislativa, que entra normalmente dentro de la competencia exclusiva del rgano legislativo. As pues, el principio de la separacin de los poderes legislativos y judicial parece excluir de una manera imperiosa toda posibilidad de reconocer al juez la facultad de pronunciar derecho que no haya sido ya consagrado por las leyes. Esta consideracin constitucional ejerci gran influencia en la formacin de las ideas relativas a la funcin jurisdiccional. Contribuyo notablemente a crear en los autores ese estado de espritu que consiste en no ver la jurisdiccin sino una potestad de reconocimiento y aplicacin del derecho vigente. Este estado de espritu se manifiesta, todava actualmente, en las definiciones corrientes de la funcin jurisdiccional, por ejemplo en las que propone Duguit (LEtat, Vol. I, pp. 416 ss.; Trait, vol. I, pp. 263 ss). Segn dicho autor, la jurisdiccin no tiene ms objeto ni ms razn de ser que la de reconocer el derecho existente, comprobarlo y declararlo, a fin de asegurar su realizacin. Deguit insiste en el que el juez no tiene que realizar obra creadora, pues su cometido se limita a reconocer y a emitir una decisin que es la consecuencia natu-

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ral y lgica del reconocimiento". Necesariamente tambin, este reconocimiento presupone derecho ya existente, y por ello este autor termina reproduciendo la mxima trivial : "Los juicios no crean derechos, sino que los reconocen". Ahora bien, cul es el origen de estos derechos, de los que el juez ha de limitarse a comprobar y afirmar la existencia? Ese origen no puede ser otro que la ley, y esto es lo que atestigua Duguit, cuando dice: " La decisin del Estado-juez es una decisin que debe ser la consecuencia lgica de la l e y " (Manuel de droit constitutionnel, ed., p. 249). As pues, esta doctrina conduce a la conclusin de que la funcin jurisdiccional consiste, en suma, en pronunciar el derecho legal. Esto es lo que otros autores, como Artur (Revue du droit public, vol. X , p. 227), expresan directamente diciendo: " E l juez tiene por misin esencial y nica aplicar la ley". Si se saliera de esta esfera, si l mismo creara derecho, usurpara la potestad del legislador. Es innegable, en efecto, que el juez que por su propia iniciativa crea una solucin jurdica para la solucin de un l i t i g i o , ejerce con ello un poder que, en s, es de esencia legislativa (ver n9 250, infra).19 Tal era, indudablemente, el punto de vista en el que se colocaban los textos antes citados de la poca revolucionaria, cuando prohiban a los tribunales inmiscuirse, de cualquier forma que fuera, en las funciones del legislador. Por eso tambin la legislacin de entonces reservaba a los jueces la facultad de dirigirse al legislador, cuando no encontraban en las leyes vigentes los elementos de una solucin suficiente de las cuestiones que les eran sometidas (ley de 16-24 de agosto de 1790, tt. n, art. 12; ver 242, supra). Pero desde que esa institucin de la consulta al legislador fu suprimida, y desde que se impuso al juez la estricta obligacin de resolver por s mismo y en todos los casos todos los procesos que se le presentan, el alcance de la separacin de los poderes legislativo y judicial, tal como haba sido concebido durante la Revolucin en contra de los tribunales, ha sufrido una modificacin, mejor dicho una restriccin, notable. Desde el momento en que el juez estaba obligado a estatuir, incluso ante el silencio de la ley, cmo se hubiera podido mantener en su contra la prohibicin de crear, por su propia sentencia, la solucin de derecho que no encuentra en los textos, actuando as a modo de legislador? Por eso debe observarse que el Cdigo c i v i l , despus de haber for19 Este punto no fu advertido por Geny (op. cit., p. 181). Esto se debe a que dicho autor, al limitar sus penetrantes estudios a la funcin judicial, no se ocup en averiguar por s mismo cul es, en derecho constitucional francs, el concepto preciso que debemos formarnos de la ley. Se limita" a reproducir a este respecto la opinin comn, y declara que "lo que especifica la funcin legislativa, es el carcter general y permanente de sus disposiciones". Y por consiguiente, declara que el juez que crea derecho para solucionar un caso determinado no realiza obra legislativa.

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mulado en principio, en su art. 4, que los jueces no podrn dejar ningn litigio sin solucin, no reproduce en su contra sino una sola de las consecuencias de las prohibiciones formuladas por la legislacin revolucionaria: la de estatuir por va de disposicin general (art. 5). Ya no cabe, pues, desde 1804, prevalerse de los textos de la poca intermedia para negar a la autoridad jurisdiccional a la facultad de esencia legislativa que consiste en crear derecho, y existe aqu, en el caso de laguna de la ley, un poder de creacin que puede ejercerse tanto por el juez como por el legislador. Ahora bien, este derecho de creacin jurisdiccional no puede ser dictado en forma de prescripcin reglamentaria, como lo especifica el art. 5. Y por otra parte, se infiere de los principios generales del derecho pblico sin que el Cdigo civil tenga necesidad de recordarlo- que las decisiones jurisdiccionales jams pueden contradecir las leyes vigentes ni abrogarlas. Estas son las nicas causas de la limitacin a la potestad creadora de los tribunales que subsistan hoy en da en virtud del principio de separacin de los poderes legislativo y judicial. 247. En primer lugar, si el juez esta capacitado para crear algunas veces nuevo derecho, le esta prohibido darle a estas decisiones la forma y el valor de las reglas generales. Esta prohibicin se aplica lo mismo a aquellas sentencias que solo reconocen y declaran el derecho legal que a las que pronuncian el derecho praeter legem. Por lo que se refiere a estas ultimas, es cierto que se parecen a las decisiones legislativas por su carcter de novedad; pero entre ellas y las leyes existe la enorme diferencia de que la ley pueda crear el derecho, y lo crea habitualmente, por va de prescripcin general y a titulo de estatuto de la comunidad, mientras que la sentencia de una autoridad jurisdiccional, en principio, no tiene ms alcance que el de la solucin de un caso particular, dictada a titulo individual y que no origina sino derecho nter partes. Emitida para las necesidades de la causa, es decir, para la solucin necesaria de un litigio, esta sentencia tan solo tiene valor con respecto a la causa a la que se aplica. Indudablemente, una decisin judicial que viene a establecer un principio jurdico nuevo sirve como la ley a las partes para la que ha sido formulada, pero solo vale como tal para el caso particular a que se refiere. El acto jurisdiccional no tiene, pues, la potestad propia del acto legislativo, pues tan solo su parte dispositiva posee fuerza de cosa juzgada (art. 1341, Cdigo civil). Lo mismo ocurre incluso con las resoluciones de la corte de casacin, pues cualquiera que sea su alto alcance doctrinal, carecen de fuerza legislativa y no obligan salvo el caso previsto en la ley del 1 de abril de 1837- a los tribunales que dependen de dicha corte, como tampoco la obligan a ella misma. As pues, en sus relaciones con la potestad jurisdiccional, se caracteriza la potestad legislativa, no ya como un poder de crear soluciones

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de derecho, ya que este es un poder que en cierto modo es comn al juez y al legislador, sino como el poder de crear reglas generales.20 Este poder de estatuir generaliter, en efecto, se le niega al juez, que, por los que a derecho se refiere, no puede sino crear derecho in concreto, o sea para un caso particular. En este sentido y por la misma razn es por lo que hay que afirmar enrgicamente que la jurisprudencia, en Francia, no puede de ningn modo considerarse como una fuente general de derecho positivo, como ocurre en Inglaterra. Todos los esfuerzos que se han intentado para atribuirle ese carcter de fuente de derecho (ver a este respecto Geny, op. Cit., pp. 426 ss.) estn destinados a tropezar con la regla constitucional que acaba de recordarse y que por lo mismo que limita el valor de las decisiones jurisdiccionales al caso para el cual se han distado, excluye rigurosamente la posibilidad de admitir que puedan constituir jams una orden jurdica capaz de regir los casos venideros. En resumen, pues, no puede la autoridad jurisdiccional erigir en regla comn el derecho que a veces se ve llamada a pronunciar de un modo inicial para resolver los procesos. El derecho pronunciado por el juez no vale sino como derecho in concreto, o sea para el caso particular, y en esto, legis vicem non obtinet.21 Al recordar esta frmula romana no

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Se ha visto no obstante (nms.. 98, 111 ss., supra que la generalidad de la disposicin no puede considerarse como el criterio o caracterstica absoluta de la ley. En efecto, si en su comparacin con la jurisdiccin se caracteriza la legislacin por el poder que tiene el legislador de fundar el derecho a ttulo de prescripciones generales, este criterio deja de ser exacto en las relaciones de la potestad administrativa, pues se ha comprobado que esta ultima entraa, lo mismo que la legislacin, el poder de emitir regalas generales. 21 Existe en esto, seguramente, una causa de inferioridad del derecho pronunciado por el juez con respecto al derecho dictado en forma de regla general por el legislador; el sistema de las decisiones jurisdiccionales particulares perjudica la estabilidad del derecho y engendra la inseguridad para los justiciables. Pero esta imperfeccin, por desagradable que sea, tiene su contrapeso, en su parte, con preciadas ventajas. De todos los defectos inherentes a las instituciones jurdicas, quizs no haya ninguno ms grave, en los tiempos modernos, que el que resulta del sistema que consiste en establecer el orden jurdico aplicable a los particulares por la va de reglas generales formuladas por anticipado y destinadas a regir indistintamente todo un conjunto de casos que suponen se de la misma naturaleza. El temor a lo arbitrario, la desconfianza respecto de las autoridades publicas y el deseo de limitar su potestad, finalmente la pasin por la igualdad llevada a su extremo, han sido la causa de que la evolucin del derecho, en este aspecto, se haya orientado en un sentido opuesto al progreso de la ciencia mdica, la cual por el contrario, dcese, tiende a reconocer, en cada uno de los casos individuales que ha de tratar, una especie particular, que suscita un nuevo problema y necesita un tratamiento apropiado al sujeto. Al contrario de este mtodo, el legislador aborda y resuelve los problemas de orden jurdico como si cada una de las categoras de relaciones de derecho que considera, pudieran reducirse a un tipo abstracto, inmutable, susceptible de regularse de una vez por todas por una prescripcin fija e invariable. Y los creadores de las leyes se dan

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perfectamente cuenta, sin embargo de que sus reglas generales son llamadas a aplicarse a situaciones ml-

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se puede por menos de pensar en que la distincin que se establece hoy entre la protestad jurisdiccional y la potestad legislativa haba sido ya claramente advertida por los romanos. La sacaron a la luz a propsito de los poderes de orden judicial del pretor. Indican los textos que, en virtud de su potestad de judicii datio, el pretor tena la jurisdictio, y por lo tanto poda jus dicere, pero no poda jus facere, segn la expresin de los intrpretes modernos. En otros trminos, el magistrado tiene ciertamente el poder de crear, entre las partes actuantes, situaciones jurdicas que para ellas son equivalentes a las que pudieran resultar de una ley, pero el pretor queda declarado como incapaz de crear derecho, en el sentido de que sus decisiones solo tienen el valor de soluciones jurisdiccionales que se aplican a casos litigiosos y que no se refieren a un poder general de crear derecho, poder este ultimo que solo pertenece al legislador. Incluso el edicto honorario, a pesar de su parecido esencial tan notable con la ley, a pesar tambin de la generalidad de sus disposiciones, no tenia, propiamente hablado, valor legislativo, ya que el magistrado slo

tiples que habrn de ser de hecho muy desiguales, as como ocurre muy frecuentemente que las cuestiones presentadas ante el legislador se refieren a intereses contradictorios y por su naturaleza han de resolverse de manera muy diferente segn el punto de vista poltico o econmico, individual o general, desde que el se las examine, resulta de ello de la ley , al tratar de conciliar todos los intereses y tener en cuenta todas las consideraciones presentes, se que a veces con soluciones intermedias, que tienen el carcter de compromisos entre postulados opuestos (cf. p. 250,n. 2). El gran defecto de esta forma de proceder es que haca caso omiso, precisamente, de las circunstancias particulares que en cada caso concreto, confieren a una situacin o a una cuestin jurdica de su verdadero significado y que por lo tanto, deberan de terminar la solucin que habra de aplicarse. Por eso es por lo que el rgimen de la reglamentacin legislativa por va de disposicin general no puede engendrar, bajo cierto aspecto, sino un mnimo de justicia, as como solo realiza, a veces, una de igualdad. El sistema de las decisiones jurisdiccionales concretas, sea para casos particulares, permite al juez conceder todo su valor a aquellos hechos de la causa que imprimen a esta su carcter particular y que, por consiguiente, merecen ser tomados en preponderante consideracin en la bsqueda de la decisin que habr de adoptarse. En lugar de la solucin preconcebida con referencia a un caso ideal, considerado por el legislador como el caso mas habitual o corriente, pero que en la practica solo muy raras veces habr de presentarse bajo el aspecto terico como fue previsto solucin mixta y neutra que tal vez excluya lo arbitrario, pero cuya ciega aplicacin, a veces , no satisface ni la razn, ni, sobre todo , la equidad - ,el juez tendr la facultad de matizar su decisin, adaptndola lo mas cercano posible a las particularidades de la causa sobre la cual ha de estatuir. Bien es verdad que esta libertad de apreciacin jurisdiccional supone jueces dotados de gran discernimiento y cuya absoluta rectitud est plenamente asegurada, Ya se observo anteriormente (pp. 232-233) que para el Estado moderno pueda hallarse a la altura de sus cometidos y a hacer frente a las complejidades de la vida contempornea, tiene necesidad de estar secundado por agentes que presentas slidas garantas de valor personal, que permitan que lo pueda confiar poderes suficientemente amplios, mas bien que por agentes mediocres, en los cuales la mediocridad se compense por la carencia de poderes.

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anunciaba en el las condiciones en las cuales habra de ejercer su poder jurisdiccional y de procedimiento durante el ejercicio de su cargo. 248. Del principio de subordinacin de los tribunales a las leyes deriva una segunda serie de limitaciones a la potestad jurisdiccional. Del hecho de la autoridad jurisdiccional se halla investida de la facultad de suplir las lagunas de ley no se infiere que pueda aquella, ante el silencio de esta, adoptar cualquier solucin particular que se le parezca conveniente. Por amplia que a veces pueda ser la potestad creadora de los tribunales, resulta siempre que no pueden dictar ninguna solucin que contravenga en cualquier grado a las disposiciones de las leyes vigentes. Este principio tiene por efecto reducir notablemente a la facultad de decisin inicial que reconoce a dicho tribunales el art. 4 del cdigo civil. En la esfera del derecho privado, por ejemplo, ah sealado Geny (op. Cit., p. 522). Que el juez no puede crear discapacidad jurdica alguna distinta a aquellas que estn previstas en las leyes, pues segn los principios de la legislacin civil, las incapacidades son de derecho escrito, en el sentido de que la lista de las mismas solo puede ser ampliada por el mismo legislador. Igualmente, no se le permite al juez crear restricciones al principio legal de la libertad de contratacin. Por idnticos motivos, es evidente que los tribunales de represin puedan pronunciar las cadenas penales que aquellas que tienen su base en un texto legal (cf. p. 668, supra). El cdigo penal, en efecto, dice en su art. 4 de nadie puede ser castigado si en virtud de una disposicin legislativa que pronuncie la sancin y determine la pena. En la esfera del derecho pblico se pueden hacer anlogas reservas en lo que concierne a las dificultades litigiosas que pueden suscitarse entre los particulares y el Estado. Evidentemente los tribunales administrativos, lo mismo que los judiciales, estn obligados a resolver todos los procesos que se les presentan, y por lo mismo pueden ser llamados tambin a suplir las lagunas de la legislacin, creando con sus sentencias derecho in concreto aplicable a casos particulares. De donde se infiere la notable consecuencia de que la autoridad administrativa, en cuanto ejerce la funcin jurisdiccional, tiene cierto poder de creacin, (Hauriou, op. Cit., pp. 101,960 ss.),22 mientras que, en sus cometidos de administracin propiamente dicha, tan solo tiene poderes de ejecucin de las le-

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Como ejemplo del poder propio de la justicia administrativa, Hauriou (loc, cit., p.79) seale especialmente que le corresponde a dicha justicia determinar cuales son los actos de gobierno. Bien es verdad que esta determinacin, en ultimo termino, depende de la jurisprudencia administrativa; sin embargo, hay que observar que el juez administrativo, a este respecto, no tiene potestad incondicionada, y su verdadero papel consiste nicamente en indagar y decidir cuales son, segn la Constitucin, los actos que entran dentro de la categora de actos de gobierno (cf. nms.. 176-177, supra).

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yes. Es sabido especialmente cuan considerable ha sido la letra creadora de la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de extralimitacin de poderes. Ha sido su carcter innovador el que le ha valido a dicha jurisprudencia el calificativo de pretoriana. Ha sido pretoriana, dice Laferriere (op. Cit., 2 ed., vol. II, p. 412), en primer lugar por su objeto, que ha sido el colmar las lagunas del derecho antiguo y a suavizar el rigor del mismo. Ha sido tambin pretoriana, adems, dice Hauriou (op. Cit.,8 ed., p. 436) por sus resultados, que han sido crear el derecho introducindolo en regiones nuevas.23 Sin embargo , no cabe duda de que el juez administrativo no podra, bajo el pretexto de arbitraje entre los administrados y los administradores, tomar una solucin que implicara para estos un aumento de poderes, ya que esto constituye un principio de derecho publico actual el que los administradores no tengan mas poderes de los que reciben de las leyes. As mismo, la autoridad jurisdiccional, no podra emplear su potestad creadora para originar, a cargo de los administrados, obligaciones que no le estn impuestas por las leyes. Por otra parte, no se puede concebir que un tribunal, sea el que fuere, limite por su propia iniciativa la potestad creadora del Estado, pues solo el Estado, actuando por medio de su rgano supremo, puede imponerse semejante limitaciones, y autoridades subalternas tales como, los tribunales no le esta permitido usurpar ese cometido de limitacin que las igualara a las mas altas autoridades estatales. Por todas estas razones, el poder creados de lo jueces, dentro de la esfera el derecho publico, es por lo tanto bastante restringido (cf. n 77, supra y n 404,Infra ). La subordinacin de la autoridad jurisdiccional a las leyes es, pues, el origen de importantes limitaciones a su potestad de creacin jurisprudencial. Pero, en definida, estas limitaciones se refieren a princio de superioridad de la ley y no implica e las leyes vigentes basten a preverlo y a regular todo. Otra cosa es que reconocer que el juez solo puede ejercer su actividad dentro de los limites que le han sido trazados por las leyes; otra cosa es tambin pretender que toda solucin jurisdiccional debe tener invariablemente su fundamento en un texto que la determine positivamente por anticipado. Pues por amplia que sea la interpretacin que

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Es conveniente, por los dems, que las tendencias innovadoras de la jurisprudencia del consejo de estado se manifestaron especialmente durante la poca en que las decisiones de esta sablea en materia contenciosa solo era emitidas a titulo de parecer o dictamen, y en que por lo tanto sus innovaciones podan apoyarse en la potestad jerrquica de jefe de estado. Desde que la ley de 24 de mayo de 1872 concedi al consejo de Estado poder propio en materia contenciosa, Hauriou hace observar que el desarrollo del recurso por exceso de poder parece haberse detenido, por lo menos en lo que se refiere a la admisin de los mismos (op. Cit., 8 ed., p.439).

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se le quiera dar al principio de subordinacin de los tribunales a las leyes, siempre les quedara cierto resquicio para el ejercicio de su potestad propia de decisin jurisdiccional. 194 Esto basta para que la funcin jurisdiccional no pueda calificarse integra y uniformemente como funcin de aplicacin ejecutiva de las leyes. 2. DEFINICION DE LA FUNCION JURISDICCIONAL SEGN SUS CONDICIONES DE EJERCICIO 249. Es conveniente examinar ahora la segunda cuestin que se enuncio anteriormente (p. 631). Se trata de saber si la funcin jurisdiccional ha de considerarse como una manifestacin principal, y esencialmente distinta, de la potestad del Estado, y si, por consiguiente, se deben contar con el Estado, desde el punto de vista funcional, tres grandes poderes. En caso de respuesta afirmativa, se trata, adems, de saber en que sentido puede y debe considerarse a la jurisdiccin como un tercer poder. En el momento de abordar este problema, importa recordar que, en una teora jurdica de Estado, hay que situarse ante todo en el punto de vista jurdico para buscar su solucin. No se trata de, en efecto, de saber si, por razn y segn el anlisis de sus elementos internos como puede considerarse la jurisdiccin como una actividad diferente de las dems actividades estatales, sino que el punto capital del asunto es comprobar si el derecho positivo francs la considera como un potestad distinta de las potestades legislativa y ejecutiva. En contestacin a este pregunta, debe observarse, ante todo, que la funcin jurisdiccional (segn frases de Deguit, Trait, vol, I, n 51, pero por cierto en distinto sentido a como la entiende este autor) es compleja. Segn la definicin que de la misma se ha dado anteriormente, tiene, en efecto, doble objeto. Unas veces consiste en reconocer y declarar a titulo jurisdiccional el derecho de cada uno, tal como resulta del orden jurdico vigente; y haya o no litigio, es una actividad que entra dentro de la funcin jurisdiccional. Otras veces tambin se ejerce con el objeto de resolver litigios, lo que constituye a si mismo un oficio jurisdiccional, sino que en este caso no habr de consistir siempre innecesariamente en reconocer derechos preexistentes, pues puede ocurrir, adems, que cree nuevo derecho. Importa, pues, distinguir, dentro de las jurisdicciones, dos clases de potestades. 250. En el caso de que el juez cree derecho, la jurisdiccin en un

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Para no citar sino un ejemplo, se puede recordar aqu el papel desempeado por la jurisprudencia en las cuestiones de derecho internacional privado.

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amplio grado, participa de los caracteres y de las facultades de la potestad legislativa, pues no solamente la autoridad jurisdiccional establece aqu una solucin jurdica, que constituye entre las partes en litigio, y para la resolucin de sus diferencias, el equivalente de una ley, sino que tambin ejerce un poder de decisin inicial que, en principio, slo le corresponde al legislador. Indudablemente que el juez carece de la plenitud del poder legislativo. A diferencia del legislador, tan slo puede estatuir sobre lo que ha de juzgar. Su sentencia en ningn caso puede contravenir ni derogar las leyes vigentes. Le est vedado pronunciar por va de disposicin general. En todos estos aspectos, no tiene el acto jurisdiccional la potestad del acto legislativo. Pero es un acto de naturaleza legislativa, en cuanto que suple la insuficiencia de las leyes pronunciando derecho praeter legem. Poco importa, a este respecto, que ese derecho no se cree a ttulo reglamentario, sino como solucin concreta e individual. Segn el principio del derecho pblico francs, cualquier decisin que suponga creacin de nuevo derecho, aunque slo fuera a ttulo particular, es decir, cualquier decisin que no se reduzca a la ejecucin de las leyes existentes, es en s una decisin legislativa. El juez que en un caso litigioso funda una proposicin jurdica nueva (Rechtssatz), realiza, pues, lo que, en principio, slo puede hacer el legislador. Realiza un acto de potestad legislativa.1 Es lo que ha tenido que reconocer en parte Geny; por ms que no llegue a caracterizar la actividad creadora de los tribunales como una actividad de orden legislativo (ver n. 19, p. 674, supra), confiesa (op. cit., p. 459) que "la bsqueda que se le impone al juez en el terreno del derecho por descubrir aparece como muy anloga a la que le incumbe al mismo legislador". El art. I9 del Cdigo civil suizo de 1907 expresa idntica idea, slo que en una frmula ms precisa y enrgica: "A falta de una disposicin legal aplicable, el juez pronuncia.segn las reglas que establecera si tuviera que actuar como legislador"
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1951 No es posible, pues, aceptar la afirmacin de Duguit (L'tat, vol. i, p. 416) de que el acto jurisdiccional, "si creara una situacin jurdica (nueva), sera un acto de administracin". 2 Ver respecto de este texto el Expos des .motifs de l'avant-projet du Code civil suisse (E. Huber), vol. i, pp. 30 ss.: "El juez debe estar autorizado para reconocer que el derecho escrito tiene sus lagunas, que ninguna interpretacin puede rellenar. Y hecho este reconocimiento, pronuncia fundndose, no ya en una ley que fuera absolutamente completa, sino en el derecho que debe serlo, y crea l mismo la norma que estimara justa y prudente en el cuadro del orden jurdico existente, si hiciera oficio de legislador". En el mismo sentido que el Cdigo civil suizo, el art. 7 del Cdigo civil austraco de 1911 prescriba ya al juez, en caso de laguna en el derecho positivo vigente, buscar una solucin en las "natrliche Rechtsgrundestze". Por el contrario el Allgemeine preussische Landrecht, redactado bajo la influencia de las ideas de omnipotencia y de suficiencia universal de la legislacin que dominaban a fines del siglo XVII, declaraba en su art. 49 que en el caso en que la ley no contenga decisin tomada en previsin del caso litigioso actual, deba recurrir el juez a los principios generales

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(cf. Rumpf, Gesetz una Richter, p. 19). Conviene, a propsito de esta clase de sentencias, recordar las palabras de Barnave, que aproximaba las sentencia y las leyes diciendo: "La decisin de un juez no es ms que un juicio particular, como las leyes son un juicio general" (Archives parlementaires, 1a serie, vol. xv, p. 410). Si Barnave pudo calificar la ley como juicio general, podra decirse, recprocamente, que la sentencia del juez, al menos aquella que realiza una innovacin, tiene el valor de una ley particular.3 La conclusin que se desprende de estas observaciones es que, bajo este primer aspecto, la funcin jurisdiccional slo se distingue de la funcin legislativa por diferencias de forma. La creacin de una prescripcin jurdica cuyo objeto es regular en una forma nueva un caso individual puede tener lugar a veces en forma legislativa y a veces en forma jurisdiccional. La distincin entre estos dos modos de decisin es, por lo tanto, de orden formal. 251. Si se considera ahora el caso en que el juez se limita a aplicar al asunto que se le somete el derecho establecido por un texto legislativo, hay que reconocer que la funcin jurisdiccional, en esta ocasin, es de naturaleza ejecutiva, ya que se limita a poner en ejecucin los principios establecidos por la legislacin, y que slo los aplica a los casos litigiosos u otros con objeto de asegurar su realizacin. Evidentemente, la misin ejecutiva del juez no es exactamente igual a la de los agentes de ejecucin propiamente dichos, y la diferencia que existe entre ellas se desprende especialmente del hecho de que no le corresponde al juez hacer ejecutar sus propios juicios. Una vez que el juez ha estatuido sobre la aplicacin de la ley, abandona el asunto, y son entonces los agentes especialmente ejecutivos los que intervienen para procurar la ejecucin de la sentencia judicial. En esto se ve que la funcin jurisdiccional no es una funcin
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196admitidos en el Landrecht y sacar de ellos, para la solucin del litigio, el mejor partido posible. Estos principios generales del Landrecht, segn dicho texto, se consideraban como suficientes para proveer a todas las necesidades de la prctica. 3 Cuando se dice que, en el silencio de la ley, se comporta el juez como el legislador, esto no significa, como pretende Jellinek (op. cit., pp. 167), que deba el juez en tal caso limitarse a buscar cul sera, respecto de la cuestin de derecho que se le somete, la solucin por la que se decidira verosmilmente el rgano Iegislativo actualmente en funciones. El cometido del juez, a este respecto, no se reduce a una simple averiguacin de la voluntad probable del legislador. Evidentemente, el juez, hasta en este caso, est obligado a respetar esta voluntad superior, en el sentido de que la solucin que trata de buscar por s mismo no debe, ni directa ni indirectamente, chocar con ninguna de las reglas contenidas en las leyes vigentes. Pero, con esta importante reserva, el juez ejerce aqu un poder realmente independiente y la verdad es que, en la medida en que las leyes existentes le dejan campo libre, se encuentra en el lugar del legislador; pues ha de buscar por s mismo, igual que pudiera hacerlo el legislador, la solucin que le parece ms conveniente para la cuestin formulada ante l (ver en este sentido Heck, loe. cit., pp. 239 ssj. En esto es en lo que la competencia jurisdiccional aparece verdaderamente, en esta hiptesis, como una potestad creadora de soluciones de derecho

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actuante, sino que consiste nicamente en operaciones intelectuales, y se limita a emitir juicios. Sin embargo, si bien se mira, no hay ms remedio que reconocer que cuando resuelve decidiendo aplicar la ley, el juez no tiene ms objeto que preparar y asegurar la ejecucin de la misma. Juzgar si la ley es aplicable, y de qu manera debe aplicarse, significa ya proveer a su ejecucin. La autoridad jurisdiccional concurre, pues, a su manera, a la ejecucin de las leyes, y en esto la funcin de jurisdiccin se refiere al poder ejecutivo y entra dentro del concepto general de dicho poder. Y hasta se puede aadir que la jurisdiccin, cuando consiste nicamente en aplicar leyes, es una funcin cuyo carcter es ms estrictamente ejecutivo an que el de la administracin; pues el administrador recibe a menudo de la ley poderes ms o menos amplios; le cabe elegir entre diversos medios y puede emplear los poderes que aqulla le confiere o, por el contrario, permanecer inactivo. La autoridad jurisdiccional, por el contrario, si se encuentra en presencia de un texto legislativo, tiene la estricta necesidad de aplicar las disposiciones del mismo a los litigios que ha de resolver. As pues, la jurisdiccin, por lo que precede, y segn que cree derecho puramente jurisdiccional o que aplique derecho legal, entra en la definicin, bien sea de la funcin legislativa, bien de la funcin administrativa. Hasta este momento, pues, no aparece como una manifestacin principal e irreduciblemente distinta de la actividad estatal. Y en realidad parece indiscutible, en principio, que todas las manifestaciones de potestad estatal se reduzcan necesariamente a actos que tienen por contenido decisiones iniciales, o a actos de realizacin, y por consiguiente de ejecucin subalterna de estas decisiones. En este sentido se ha podido decir que la potestad estatal slo comprende dos funciones esenciales: la legislacin y la ejecucin. Significa esto que desde el punto de vista jurdico la jurisdiccin no deba de ningn modo considerarse como un poder distinto, ni que deba confundirse con la administracin, o por lo menos aproximarse de sta para no formar con ella sino una sola funcin principal? Tal conclusin es inadmisible. La desmiente el sistema del derecho pblico moderno, cuyas diferentes tendencias a este respecto han sido y son an el separar cada vez ms la administracin y la justicia. El solo hecho de esta separacin basta para probar que debe distinguirse a la justicia como un tercer poder. Pero cul es el fundamento preciso de esta distincin? Esto es lo que hay que averiguar ahora. 252. Los autores que sostienen la distincin entre funciones materiales y formales declaran que, para apreciar si la funcin jurisdiccional constituye una funcin especial, hay que hacer abstraccin de las condiciones orgnicas en las cuales se ejerce, y fijarse nicamente en el exa

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men de su naturaleza y de sus caracteres intrnsecos. Es evidente que, desde el punto de vista orgnico y por razones provenientes de la necesidad de asegurar a las partes las garantas de una buena justicia, la potestad jurisdiccional debe ejercerse y se ejerce en el Estado moderno por autoridades diferentes de los administradores ordinarios y en formas diferentes a las de la administracin propiamente dicha. Pero no resulta de esto que la jurisdiccin, considerada en s misma, sea una funcin esencialmente distinta. Del hecho de que, bajo el aspecto orgnico, existan constitucionalmente tres poderes separados, no se infiere, dcese, que deba deducirse la conclusin de la distincin de tres funciones principales. Segn la expresin de Bluntschli (Thorie genrale de ('tat, trad. francesa, p. 443), de la "divisin subjetiva de los rganos" no se puede deducir la "distincin objetiva de las funciones". El razonar de este modo sera cometer una burda confusin entre las funciones del poder y los rganos del poder (cf. Duguit, L'tat, vol. i, pp. 437 y 451; Orlando, Principes de droit public et constitutionnel, trad. francesa, p. 93). Para establecer que existen en el Estado tres poderes en el sentido funcional, la mayora de los autores se han esforzado, pues, por encontrar una diferencia "material" entre la jurisdiccin y las dems funciones, especialmente la funcin ejecutiva. Cules son las razones que se han alegado, en este terreno, para justificar la doctrina de los tres poderes? 253. Algunos autores alegan como decisiva la consideracin de que "el juicio es siempre previo a la ejecucin" (Esmein, lments, 5* ed., p. 439). As pues, en materia de represin penal, la autoridad encargada de hacer ejecutar las penas no puede cumplir la ley penal sino despus de que el juez haya intervenido para pronunciar la pena legal. Y de un modo general, basta que se suscite una controversia con respecto a la aplicacin de la ley, para que la ejecucin de sta, en principio, se suspenda hasta que un juicio haya fijado s la ley es aplicable al caso y cmo ha de aplicarse. Este principio se realiza incluso en el caso en que se suscite una diferencia entre un administrado y la autoridad administrativa, referente a un acto que sta se prepara a realizar o que ha empezado a realizar. Indudablemente la autoridad administrativa, en un amplio grado, goza del privilegio de poder hacer ejecutar sus decisiones a ttulo provisional y sin necesidad de obtener previamente un juicio que le permita vencer las resistencias que se opongan a dicha ejecucin. Sin embargo, cuando el sentido y el alcance de la ley en la cual el administrador pretende fundarse para actuar son impugnados, la suerte definitiva del acto y la cuestin de su validez queda en suspenso hasta que una autoridad jurisdiccional haya estatuido respecto a su legalidad, de modo que, incluso en este caso, corresponde a la autoridad jurisdiccional intervenir con objeto de fijar, en cada caso particular, la extensin de

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los poderes legales de los que se hallan investidos los administradores (ley del 24 de mayo de 1872, art. 24; Hauriou, op. cit., 8^ ed., pp. 395 ss.). As pues, la autoridad jurisdiccional desempea una funcin intermedia entre la legislacin y la ejecucin; lo que supone que la actividad del juez, que es consecutiva a la ley, pero que precede o condiciona la ejecucin de la misma, constituye una manifestacin de potestad estatal que es tan distinta del poder ejecutivo como del poder legislativo. Este es el punto de vista al que se adhiere Esmein. Pero se puede replicar que, al colocarse en este punto de vista, se hace muy difcil considerar, en la accin jurisdiccional, otra cosa que no sea una operacin particular de ejecucin; puesto que, desde el momento en que se reconoce que el juez interviene para decidir si la ejecucin es posible y de qu manera ha de realizarse, hay que admitir, por lo mismo, que prepara dicha ejecucin, y por consiguiente, se puede afirmar tambin que concurre en la misma. Es evidente, en efecto, que la potestad ejecutiva no se refiere nicamente a los actos de ejecucin directa de las leyes, sino que comprende tambin todas aquellas operaciones que tienden a la realizacin de las prescripciones legislativas. El acto mediante el cual el juez comprueba y declara que la ley es aplicable a un caso determinado no es otra cosa sino una de estas operaciones. Se llega as a la conclusin de que la jurisdiccin no es en s una tercera gran funcin del Estado, sino que entra en la funcin general de -ejecucin, de la que no es sino una rama particular. Se ha visto anteriormente (n 242) que ste era tambin el sentir de los constituyentes de 1789-1791, los que, partiendo de la idea de que la funcin jurisdiccional se reduca a aplicar las leyes para su ejecucin, se detenan lgicamente en la conclusin de que slo era una funcin de naturaleza ejecutiva.4 Esmein mismo parece adherirse a esta opinin, cuando escribe (loe. cit., p. 17) que "la administracin de la justicia es un atributo de la soberana, separado del haz del imperium", o sea del haz de los poderes comprendidos en el poder ejecutivo. No se puede reconocer mejor que la justicia es en s una funcin de la misma naturaleza que aquellas a cuyo conjunto da dicho autor el nombre de poder ejecutivo, y Esmein aade que se encuentra separada del poder ejecutivo, por cuanto que "tiene rganos distintos o por lo menos reviste formas especiales". Estas son, en efecto, como se ver despus, la verdadera caracterstica y la nica base jurdica de la distincin entre ambas funciones.
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1974 Ver en este sentido las observaciones de Clermont-Tonnerre (Archives parlementaires, 1* serie, vol. XV, p. 425) : "El poder judicial, lo que se llama impropiamente poder judicial, es la aplicacin de la ley o voluntad general a un hecho particular. No es, pues, en ltimo trmino, sino la ejecucin de la ley; pero esta ejecucin tiene de particular que va precedida por una consulta, por un examen, que abraza a la vez la ley y el hecho".

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En el orden de ideas que acabamos de examinar, podramos sin embargo dejarnos impresionar por la consideracin de que la autoridad jurisdiccional est llamada, en el moderno Estado de derecho, a desempear el papel de arbitro y a servir de intermediaria entre los administrados y la autoridad administrativa, en los casos en que se entabla un recurso, por un administrado, contra un acto administrativo. As, si depende de la funcin jurisdiccional el estatuir respecto de la regularidad de la accin administrativa, es necesario, al parecer, deducir de ello que, lejos de estar comprendida dentro de la administracin, la jurisdiccin domina a sta y es, por consiguiente, distinta de ella. Esta conclusin parece imponerse sobre todo en los casos en que se suscita alguna dificultad respecto de la interpretacin y de la aplicacin de las leyes que determinan los poderes de las autoridades administrativas en sus relaciones con los administrados. En caso de una controversia de este gnero, el sistema del derecho pblico actual consiste en dar a interpretar estas leyes a una autoridad jurisdiccional, excluyendo a los administradores activos, de modo que la ejecucin de estas leyes se descompone en dos partes o actividades distintas: en primer lugar se fija el alcance de la ley, y luego viene su ejecucin propiamente dicha, que no puede realizarse sino despus de que las operaciones jurisdiccionales hayan terminado y que, se entiende, ha de tener lugar conforme a las decisiones jurisdiccionales a las cuales se halla subordinada.5 Parece, pues, que desde el punto de vista jurdico se tienen que distinguir necesariamente, como consecuencia de la legislacin, dos funciones claramente diferentes: la jurisdiccin y la funcin ejecutiva. Parece igualmente que la aplicacin o la interpretacin jurisdiccional de la ley es esencialmente previa a su ejecucin administrativa, 6 as como tambin el poder jurisdiccional est situado entre el poder legislativo y el poder ejecutivo. Todo esto es jurdicamente indiscutible, y todo esto implica realmente que, en derecho, la jurisdiccin, por su organizacin y desde el punto de vista formal, debe ser una funcin especial, como se dir despus. Pero todo esto no demuestra que la jurisdiccin, desde el punto de vista material, sea otra cosa que una funcin de naturaleza ejecutiva. Y precisamente en el caso al que nos acabamos de referir y en el que se trata de fijar el alcance de las leyes que regulan los poderes de la autoridad administrativa, existe un hecho que prueba claramente que la intervencin de la jus198

1985 La funcin administrativa se encuentra as contenida entre la ley, de la cual no es sino la ejecucin, y la justicia, que la mantiene dentro de la legalidad, En este sentido, se ha podido decir que la ley es el regulador y la justicia la barrera de la actividad administrativa (Gneist, Der Rechtsstaat, 2 ed., caps, II-in). 6 Se trata, por lo menos, de la ejecucin definitiva, puesto que en general los recursos contra los actos administrativos carecen de efecto suspensivo.

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ticia slo constituye un incidente de la ejecucin. Este hecho es que la autoridad jurisdiccional no puede hacerse cargo del debate respecto de estas leyes sino en cuanto exista ya en el caso particular una decisin administrativa aplicable a la misma. Se hace alusin aqu a la necesidad de una decisin administrativa previa, que constituye una de las condiciones de la formacin de lo contenciosoadministrativo, por lo menos en lo que se refiere a los asuntos que han de presentarse al Consejo de Estado (Hauriou, op. cit., 8^ ed., pp. 402 ss. y Les lments du contentieux, pp. 46 ss.). Se infiere de esto que la interpretacin de las leyes que determinan los poderes de la autoridad administrativa se injerta en su ejecucin, de la cual aparecen, por lo tanto, como una parte integrante y como una dependencia. 254. Si se examinan las dems teoras que se han propuesto con objeto de fundar una distincin material entre la administracin y la jurisdiccin, hay que reconocer que se reducen todas, en el fondo, a la idea de que ambas funciones deben tenerse por esencialmente diferentes, por la razn de que se ejercen con fines muy diferentes. As, por ejemplo, Laband (op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 511 ss.) opone la justicia a la administracin alegando que sta consiste en actuar con objeto de producir un efecto deseado previamente, y aqulla, por el contrario, no implica ningn designio preconcebido, ninguna actividad orientada hacia un resultado premeditado. Mientras que el acto administrativo presupone una voluntad inspirada en mviles interesados y que trata de alcanzar determinado fin escogido intencionalmente, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional no interviene ningn movimiento de voluntad, sino que la resolucin de justicia se limita a aplicar a un caso particular actual el derecho vigente, reconoce y declara derechos subjetivos mediante la aplicacin del derecho objetivo; en esto, los juicios de los tribunales aparecen, no ya como actos que 'tienden a realizar una voluntad preconcebida, sino, as lo indica su nombre, como operaciones intelectuales, como juicios en el sentido lgico de la palabra, o sea "silogismos", dice Duguit (Traite, vol. I, p. 263), quien reproduce sobre este punto la definicin de Laband. Realmente, Laband quiere decir que la administracin y la justicia persiguen fines diferentes, pues una tiene por objeto satisfacer los intereses del Estado mediante el empleo de medidas apropiadas al resultado por obtener, y la otra slo se preocupa de asegurar, mediante sentencias, la observacin y la aplicacin de las reglas establecidas por las leyes vigentes. Esta es tambin la base de distincin de las dos funciones que adoptan la mayora de los autores alemanes. O. Mayer, por ejemplo (op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 6 y 13), dice que "la justicia es la actividad del Estado para mantener el orden jurdico", mientras que "la ad-

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ministracin es la actividad del Estado para la realizacin de sus fines".G. Meyer (op. cit., (y ed., pp. 27, 618 y 641) ensea igualmente que la administracin y la justicia se diferencian una de otra en que la primera tiene por objeto proveer a intereses, mientras que la segunda no tiene ms objetivo que el mantenimiento del derecho existente. Pero es Jellinek sobre todo el que ha desarrollado y precisado esta teora de los fines. Segn dicho autor (Gesetz und Verordnung, pp. 213-225; Utat moderne, ed. francesa, vol. u, pp. 317 ss.), la distincin material de las funciones se determina por la relacin que existe entre las actividades estatales y los fines estatales. Estos se dividen esencialmente en fines de derecho por una parte y fines de potestad y de cultura por otra. Por lo que concierne especialmente a la administracin y a la jurisdiccin, su distincin material se funda precisamente en el hecho de que corresponden a esta dualidad de fines. Indudablemente, se aproximan una a otra por cuanto ambas se ejercen bajo el imperio del orden jurdico creado por la legislacin, y por cuanto consisten tambin ambas en decisiones que estatuyen de un modo concreto con respecto a un caso especial o a una circunstancia determinada. Pero lo que las separa es el fin para el cual se ejercen respectivamente: por la jurisdiccin, el Estado realiza nicamente su fin de derecho; por la administracin, se esfuerza en realizar sus fines de potestad y de cultura. En la literatura francesa, este mismo criterio ha sido aceptado de nuevo por Artur, que le dedica, en su estudio sobre la "Sparation des pouvoirs et des fontions" (Revue du droit public, vol. XIII, pp. 218ss.) importantes desarrollos. Dicho autor formula claramente la cuestin de saber "si la funcin de administrar y la funcin de juzgar son idnticas, si constituyen una sola y misma funcin de la potestad pblica"; y contesta que dichas dos funciones, por ms que segn l sean ejecutivas las dos, son "irreducibles una a otra". La razn que da de ello es que corresponden a misiones diferentes, por cuanto que no se ejercen con el mismo fin. Los administradores ejecutan la ley con objeto de proveer mediante sus actos ejecutivos a todas las necesidades de la comunidad nacional, exceptuando la necesidad de justicia. Los jueces ejecutan las leyes con el nico fin de asegurar el respeto a las mismas. El administrador, al ejecutar la ley, no tiene generalmente como fin el de asegurar la realizacin de la ley por s misma, sino que en verdad se sirve de la ley para alcanzar determinado resultado, que corresponde a intereses de orden administrativo. Ejecuta, pues, la ley con un fin que va ms all de la simple idea de ejecucin. A decir verdad, la ejecucin de las leyes, para la autoridad administrativa, no es sino un medio de accin con objeto de alcanzar los fines tiles que se propone. Para el juez, por el contrario, la ejecucin de la ley constituye el nico objetivo que pueda pro-

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ponerse legtimamente. Al tener que estatuir directa y exclusivamente respecto a una cuestin de aplicacin de la ley, el juez slo interviene para asegurar el mantenimiento de las prescripciones legales y slo debe preocuparse de este fin. As pues, el objetivo del administrador es la ventaja del Estado o el inters general, y el del juez la legalidad. De esta diferencia de fines se infiere, segn la observacin de Artur, que los poderes del administrador son mucho ms flexibles y amplios que los del juez. Encerrado en una estricta misin de legalidad, el juez est obligado a aplicar estrictamente la ley a los casos que se le presentan; la relacin que se establece entre la ley y l es una relacin de estrecha subordinacin, de ejecucin obligatoria. La autoridad administrativa, por el contrario, tiene en sus relaciones con la ley cierta libertad de apreciacin y de accin. La naturaleza misma de la funcin administrativa, en efecto, exige que la autoridad encargada de asegurar el debido orden, la salubridad, la seguridad pblica, tenga la facultad de apreciar, segn las circunstancias, las medidas que, en virtud de las leyes, convendr tomar con objeto de alcanzar esos fines. Es por lo que puede caracterizarse la misin del administrador diciendo que consiste en tomar de las leyes vigentes los medios de accin que, en cada ocasin, parezcan los ms propios para dar satisfaccin a los intereses cuya guardia tiene. Esto explica que el administrador, si lo juzga oportuno, pueda llegar a veces hasta a abstenerse de ejecutar la ley, es decir, hasta dejarla dormir, abstenindose de hacer uso de los poderes que de la misma ha recibido. Se han expresado estas mismas ideas diciendo que la jurisdiccin consiste en pura ejecucin de las leyes, mientras que la administracin, junto a la ejecucin propiamente dicha, entraa un poder de actuar libremente dentro de los lmites trazados por las prescripciones legales (G. Meyer, loe. cit., p. 27). En una palabra, la ley constituye, para el juez, un precepto cuya aplicacin viene obligado a realizar fielmente, y en cuanto al administrador, la verdad es, ms bien, que la ley constituye una fuente de poder que le confiere el de hacer uso de tal o cual medida que pone a su disposicin. Obligacin estricta por un lado; poder ms o menos amplio por el otro. Por este motivo es por lo que el recurrir al juez constituye, en favor de los interesados, una garanta de su derecho a la legalidad mucho ms fuerte que la que resulta de recurrir a la autoridad administrativa. En todos estos aspectos, ambas potestades, administrativa y jurisdiccional, entraan segn Artur procedimientos ejecutivos tan esencialmente diferentes que no le parece posible aproximarlas o confundirlas en un poder o funcin nica.7
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1997 Idnticas ideas se han defendido en Alemania, especialmente por Ihering (Der Zweck ira Recht, y ed., vol. I, pp. 387 ss.), que formula el criterio de distincin entre la justicia y la administracin diciendo que el juez ejerce una actividad encadenada, mientras que el

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255. Por diversos que sean sus respectivos procedimientos de ejecucin, no parece que Artur haya demostrado realmente la dualidad de naturaleza de las funciones administrativa y jurisdiccional. Lo nico que se desprende claramente de la teora expuesta por dicho autor es que, por razn de la diversidad de sus fines, existe entre la administracin y la justicia una notable diferencia respecto a la extensin de los poderes que entraan para el administrador y para el juez. En sus relaciones con las leyes, la funcin administrativa es una funcin ms libre que la funcin jurisdiccional. Esto, evidentemente, es muy interesante de observar, pero no basta para probar que exista entre ambas funciones una diferencia material, es decir, una diferencia que consista en que la decisin administrativa y la decisin jurisdiccional, consideradas en s, tengan una naturaleza absolutamente diferente. El hecho de que una funcin sea ms o menos libre, no basta para modificar la naturaleza intrnseca de esta funcin. Por consiguiente, la administracin y la justicia no pueden diferenciarse irreductiblemente entre s por el grado variable de libertad que suponen en provecho de sus agentes de ejecucin respectiva. La argumentacin de Laband y de Jellinek tampoco es decisiva. Por lo que concierne al primero de dichos autores, su afirmacin de que la jurisdiccin consiste en operaciones lgicas y mentales no es enteramente exacta. Como hace observar Duguit (Traite, vol. i, pp. 264 y 270), el juez no se limita a declarar el derecho, sino que tambin decreta. Ordena actos, abstenciones, reparaciones, restituciones, etc.; emite todas estas decisiones por aplicacin de la ley, pero, en suma, acta del mismo modo que podra actuar un administrador, apoyndose en la ley.9 Adems, no puede decirse que la funcin jurisdiccional,
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200administrador goza de un poder de libre apreciacin que le permite inspirarse, para la determinacin de sus actos, en consideraciones de fines e intereses. Esta cuestin de la libertad respectiva del juez y el administrador con relacin a la ley ha dado lugar, en la literatura alemana, a numerosos trabajos, que se indican en las pginas 2 y 3 de la reciente obra dedicada a esta misma cuestin por Jellinek, con el ttulo de Gesetz, Gesetzesanwendung unc Zweckmassigkeitscrwagung.Jellinek (cap. u, ver especialmente pp. 176, 177, 193 y 194) llega a la conclusin de que el juez carece de verdadero poder de libre y subjetiva apreciacin o creacin. 8 Ver, sin embargo, las reservas que sobre este punto se hacen en la n, 14, p. 656, supra, por lo que concierne a la posibilidad para los tribunales administrativos de imponer verdaderas rdenes a los administradores. 9 Ver en el mismo sentido Demogue, Les notions fundamentales du droit priv, pp. 521-522: "Los jueces son a la vez expertos en el derecho y en los hechos, que tienen una apreciacin soberana, y autoridades que tienen el derecho de mandar. As pues, la justicia lleva en una mano la balanza, por medio de la cual pesa el derecho, y en la otra la espada, por medio de la cual lo defiende. Esto es particularmente claro en las pocas en que la misma persona es 3 la vez jefe y juez, como el pretor romano. En esas pocas, nada ms natural que

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veces, entraa el poder de estatuir con objeto de obtener un resultado deseado previamente? Segn Laband, esta forma de actuar es la caracterstica de la funcin administrativa. Pero el tribunal represivo, que concede a un delincuente al que condena el beneficio del recurso por lo que se refiere a la ejecucin de la pena, o que admite en su favor la existencia de circunstancias atenuantes (y es sabido que stas no necesitan ser razonadas en el fallo), no se determina a ello, frecuentemente, en consideracin al fin que desea alcanzar, fin que es, especialmente, la salvacin del culpable? Y por consiguiente, si el criterio de Laband tuviera fundamento, no sera preciso reconocer que, en esto, el juez de represin acta como un administrador penal ms bien que como una autoridad que se limite estrictamente a pronunciar el derecho? Dugui (loe. cit., p. 271) tiene razn, pues, al hacer observar que "existe algo de administrativo en la funcin jurisdiccional". Recprocamente, es indudable que en la funcin administrativa entra con frecuencia algo de jurisdiccional. Por ejemplo, el administrador que litiga la pensin de retiro de un funcionario o las cuentas de un empresario con el Estado, debe hacer esta liquidacin de conformidad con las prescripciones establecidas por la legislacin, y no puede sino aplicar dichas prescripciones; y si, con este motivo, resuelve alguna dificultad suscitada por la parte interesada, la decisin que emite tiene, en cierto sentido, carcter jurisdiccional, puesto que por dicha decisin con la potestad propia de su cualidad de agente estatal manifiesta cul es, segn l, el derecho que se deriva de las leyes vigentes para el caso particular. Estas observaciones tienen un amplio alcance. En el derecho pblico moderno la oposicin general establecida por los autores antes citados entre el administrador, que segn ellos acta con vistas a un resultado deseado por anticipado, y el juez, que no hace ms que pronunciar el derecho, es completamente exagerado. Erigir estas definiciones en principio de distincin material entre ambas funciones, es perder de vista que en el sistema actual del Estado legal, la administracin es una actividad que debe ejercerse en ejecucin de las leyes. Antes de estatuir, el administrador, as como el juez, debe referirse a la ley, tomar de ella el
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201por cierto, de una orden administrativa cualquiera". El juez, en efecto, como el administrador, posee una potestad imperativa. La funcin jurisdiccional no se reduce al poder de emitir simples sententiae (cf. n. 9, p. 384, supra). No es, pues, desde este punto de vista como puede sealarse una diferencia material y esencial entre el acto administrativo y el acto jurisdiccional. Ver en el mismo sentido a Jze, Revue du droit public, 1909, p. 674: "Al deducir las consecuencias de las comprobaciones hechas por l, el juez realiza un acto cuya naturaleza es idntica a la de los que realizan los agentes administrativos".

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principio de sus decisiones. Ahora bien, sin llegar a negar que la legislacin confiera frecuentemente a ios agentes administrativos amplias facultades de apreciacin y de accin, es evidente tambin que, especialmente en las relaciones con los administrados, multitud de decisiones que dependen de la funcin administrativa estn estrictamente determinadas con anticipacin por la ley, de manera que el cometido del administrador ha de limitarse en este caso a comprobar si las condiciones previstas por los textos legislativos estn reunidas en el caso especial, y hecha esta comprobacin, tiene obligacin de aplicar la decisin legal. Por ello, la negacin dada a un administrado por la autoridad administrativa para realizar un acto al cual estaba legalmente obligada, constituye una violacin de la ley, que da lugar a un recurso por exceso de poder. Y no solamente el cumplimiento de los actos administrativos puede ordenarse por las leyes, sino que tambin es su contenido el que, a veces, se determina imperativamente por ellas. Cada vez que la actividad administrativa se halla as determinada estrictamente por la legislacin, no puede negarse que se parece notablemente a la actividad jurisdiccional. El administrador ya no tiene que realizar aqu obra de voluntad, no puede pretender ms resultados que aquellos que derivan de la pura ejecucin de la ley. En tal caso, el acto administrativo procede a la manera, del acto jurisdiccional; como la sentencia de un juez, va a "declarar lo que es de derecho", como lo observa O. Mayer (loe. cit., vol. i, p. 127). Se comprueba as que existe toda una parte de la funcin administrativa que se resiste a la tentativa hecha por la mayor parte de los autores para fundar la distincin entre la administracin y la justicia en la diversidad de sus fines. Importa aadir que mientras ms se desarrolla el sistema del Estado de derecho, ms tiende a crecer el nmero de los actos administrativos de esta segunda clase. En definitiva, la conclusin que se desprende del examen de las diversas explicaciones propuestas con objeto de diferenciar "materialmente" la administracin y la justicia, es que desde luego se ha podido establecer entre ambas funciones ciertas diferencias ms o menos importantes, ms o menos completamente ciertas, en cuanto a sus fines, en cuanto a sus procedimientos de ejecucin, en cuanto a la naturaleza psicolgica de las operaciones que entraan, en cuanto a las circunstancias en las cuales son llamados a intervenir, bien sea el juez o bien sea el administrador. Pero, a decir verdad, se trata aqu solamente de diferencias de orden externo o que tienen carcter puramente formal. En cuanto al fondo, ninguna de las teoras propuestas demuestra ni trata siquiera de demostrar que la administracin y la justicia, consideradas desde el punto de vista de su naturaleza esencial, es decir, de la consistencia intrnseca de sus actos respectivos, sean irreductiblemente diferentes, sobre todo

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en el sentido de que el acto administrativo no pueda tener jams el mismo contenido que el acto jurisdiccional. Muy al contrario, es evidente que el acto jurisdiccional, al menos en cuanto se limita a aplicar las leyes vigentes, no hace ms que lo mismo que numerosos actos administrativos. Y es precisamente porque estas dos clases de actos pueden tener y tienen frecuentemente idntico contenido, por lo que ios autores han quedado reducidos, para distinguir ambas funciones, a referirse nicamente a consideraciones de fines y de condiciones de ejecucin. Pero entonces el hecho mismo de que la doctrina contempornea haya tenido que atenerse a semejantes criterios, basta para despertar la idea de que en realidad no hay diferencia material absoluta y constante entre la administracin y la jurisdiccin10 y que, desde el punto de vista material, sta no es sino
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20210 Duguit (La sparation des poutoirs et l'Assemble nationale de 1789, pp. 70 ss.; Traite, vol. i, pp. 353 ss.) sostuvo sin embargo que entre la justicia y la
administracin existe una diferencia material, en el sentido de que, segn el derecho pblico francs, son de una materia diferente. Dice este autor, en efecto, que el poder judicial tiene por verdadero objeto aplicar las leyes en cuanto se refieren ms directamente al inters individual, y por lo mismo proteger los derechos individuales. La administracin tiene por objeto propio, a la inversa, aplicar las leyes, en cuanto que se refieren directa y principalmente al inters colectivo, haya o no litigio (ver en el mismo sentido a Ducrocq, op. cit., 7* ed., vol. i, n 35). As pues, la ejecucin de las leyes civiles constituye la materia especial de la competencia judicial y la ejecucin de las leyes de inters pblico es materia de la potestad administrativa. Duguit recuerda que ste era ya el punto de vista de Montesquieu, que daba a ambas funciones el mismo nombre comn de "potestad ejecutiva", pero que especificaba que la justicia es "la potestad ejecutora de las cosas que dependen del derecho civil". Invoca particularmente el testimonio de los miembros de la Asamblea nacional de 1789 (citados en la p. 655, supra) que, como Duport por ejemplo, declaraban "que haba que distinguir las leyes polticas y las leyes civiles. Las primeras se refieren a las relaciones de los individuos con la sociedad. Las segundas determinan las relaciones de individuo o individuo. Para aplicar estas ltimas leyes es para lo que los jueces han sido especial y nicamente instituidos" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. xn, p. 410). Es evidente, en efecto por ms que haya dicho Artur, Revue du droit public, vol. xvn, pp. 246 ss., que dicho concepto, tomado de la doctrina de Montesquieu, es el que domin en las asambleas revolucionarias; y es tambin el que llev a la Constituyente a atribuir lo contencioso-administrativo a los mismos cuerpos de administracin. Pero es evidente tambin, como lo ha demostrado Jacquelin, op. cit., pp. 97 ss., que el criterio propuesto por Ducrocq y Duguit no est ya en armona con las reglas que actualmente determinan la esfera respectiva de la competencia administrativa y la competencia judicial; pues se observa que sta comprende a veces la interpretacin de leyes de inters general, mientras que aqulla se extiende a cuestiones de derecho individual. Por lo dems, la doctrina de Duguit implica, como consecuencia lgica, que la administracin y la justicia, aunque teniendo materia diferente, no constituyen en definitiva sino una sola y misma funcin, ya que ambas tienen por objeto comn la ejecucin de las leyes. Una ejecuta las leyes llamadas polticas, la otra las leyes civiles; pero ambas se reducen por lo tanto a la idea de funcin ejecutiva. Es lo que afirma Ducrocq (loe. cit.): "Quienquiera que se halle encargado, a ttulo cualquiera tambin, de la aplicacin de las leyes, participa en la potestad ejecutiva. Ahora bien, la autoridad judicial es la encargada de la aplicacin de las leyes de derecho privado y de orden

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una dependencia de aqulla.11 Tal es tambin la conclusin en la que conviene detenerse. En cuanto se limita a aplicar las leyes existentes sin crear nuevas soluciones, la jurisdiccin no es, desde el punto de vista material, una funcin esencialmente diferente de la administracin, y bajo este mismo aspecto no pueden, pues, distinguirse en el Estado sino dos funciones principales. Esta doctrina deriva de la definicin misma que se ha dado de la ley. Segn el derecho pblico francs, todo acto que tiene carcter inicial, o sea que no provenga de la ejecucin de una ley anterior, es en principio un acto de potestad legislativa. Se infiere de aqu que fuera de la legislacin, no hay lugar sino para una sola funcin o potestad distinta. Frente al acto inicial que es la ley, todas las dems actividades estatales no constituyen ya sino una categora principal nica, por cuanto no consisten sino en ejecutar las reglas o decisiones legislativas. Todas estas actividades subalternas, cualesquiera que fueren los caracteres especiales o la forma propia del acto realizado, entran, pues, dentro del concepto general de administracin o sea de funcin que se ejerce bajo el imperio y en consecuencia de las leyes. As ocurre, en particular, con la jurisdiccin: sta no es, en principio, sino uno de los servicios pblicos comprendidos en la idea amplia de administracin. El instinto popular no se equivoc; en esto, pues, el trmino corriente "administracin de justicia" (empleado por Esmein, lments, 5 ed., pp. 17 y 438) se debe indudablemente, al menos en parte, a que la justicia se presenta ante todo al espritu como una de las ramas de la administracin general del Estado, en oposicin a la legislacin. 256. Nos falta ahora averiguar por qu razones y en qu sentido
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203penal, as como la autoridad administrativa es la encargada de la de las leyes de inters general. Tanto en un caso como en el otro, se trata, con el mismo ttulo, de aplicar la ley y de asegurar su ejecucin, lo cual es misin del poder ejecutivo". Este era tambin el sentir de los oradores de la Constituyente, cuyo testimonio alega Duguit; y parece, por otra parte, que en su estudio sobre La sparation des pouvoirs et l'Assemble de 1789, dicho autor particip, respecto de este punto, de la manera de ver de los primeros constituyentes. Hoy sostiene L'tat, vol. i, p. 450; Traite, vol. I, p. 359) que "los caracteres internos de la administracin y de la jurisdiccin son esencialmente diferentes" y que, por consiguiente, no son dos las funciones que hay que atribuir al Estado, sino tres. Esta ltima afirmacin, desde el punto de vista material, es difcil de conciliar con la doctrina que, por otra parte, no ve en la justicia, lo mismo que en la administracin, sino una funcin de aplicacin ejecutiva de las leyes, civiles o polticas. 11 En Alemania, G. Meyer (op. dt., 6* ed., pp. 25 a 27), partiendo de la idea de que la legislacin consiste en emitir prescripciones generales y la administracin consiste en regular casos particulares, presenta tambin a la jurisdiccin como una subdivisin de la funcin administrativa. Sin embargo, pretende este autor (loe. cit., n. 3) que en el interior de la funcin administrativa tomada en su conjunto, la jurisdiccin y la administracin stricto sensu st distinguen entre s por diferencias materiales, reducindose stas, en su doctrina, a diferencias de fines.

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fue erigida la jurisdiccin como funcin aparte en el conjunto de la administracin. Desde el punto de vista de su contenido, el acto administrativo y el acto jurisdiccional (cuando ste aplica las leyes) son con frecuencia de naturaleza idntica, puesto que la autoridad administrativa es llamada frecuentemente, por su misma funcin de administracin, a estatuir respecto de cuestiones de derecho idnticas a las que se formulan ante el juez. As lo reconoce Artur (op. cit., Revue du droit public, vol. xiv, p. 266) cuando dice: "Un administrador, haciendo uso de poderes que le pertenecen indiscutiblemente, resuelve en nombre de la potestad pblica, lo mismo que los tribunales, cuestiones susceptibles de ser remitidas a los tribunales; parece, pues, desempear el mismo oficio que un tribunal". Esto es, en efecto, indiscutible. Ahora que tambin es indiscutible que el derecho pronunciado por el administrador no habr de presentar para los administrados las mismas garantas que el derecho pronunciado por un tribunal, pues no existe la seguridad de que la autoridad administrativa desempee este "oficio", semejante en s al de un juez, del mismo modo que puede hacerlo este ltimo. La razn trivial de esto es que el administrador, al tener que hacer frente a las necesidades del Estado, puede hallarse dominado o al menos influenciado por la consideracin de los intereses administrativos a los que debe proveer, y su decisin respecto a cuestiones de derecho es hasta cierto punto sospechosa, ya que es ms o menos interesada, pudiendo por lo tanto ser ms o menos tendenciosa. El juez, por el contrario, estatuye en una forma relativamente desinteresada, porque no tiene accin directa que ejercer en la administracin de los asuntos del Estado ni asume responsabilidad alguna en cuanto a los resultados de esta ltima. Puede esperarse, pues, que su decisin habr de ser ms imparcial, ms objetiva, o sea ms plenamente adecuada al derecho vigente. Esto es evidente, sobre todo en el caso en que por un administrado se entabla un recurso contra un acto proveniente de un administrador. Si el juzgar lo contencioso-administrativo correspondiera a los administradores activos, stos habran de estatuir respecto de la legalidad de sus propios actos, y la autoridad administrativa que pronunciara as el derecho en asuntos en los cuales tiene un inters directo, sera juez y parte a la vez. Es de la mayor importancia para los administrados el que las reclamaciones interpuestas contra las decisiones de los administradores puedan formularse ante una autoridad extraa a la administracin activa y dispuesta especialmente para el ejercicio de la jurisdiccin. Esta autoridad jurisdiccional, que no est mezclada en los asuntos que ha de juzgar, sino que se halla colocada en forma exterior, se interpondr y podr desempear imparcialmente un papel comparable al de un arbitro entre los administradores y los administrados. Libre de toda preocupacin administrativa, podr hacer abstra

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cin de las consideraciones de oportunidad, inters general y fines a alcanzar, y no tendr ms preocupacin que asegurar en cada caso particular el mantenimiento de la legalidad o dar satisfaccin a la equidad. Ha sido con objeto de mantener a la justicia en el respeto estricto del derecho legal o en una tarea de pura equidad por lo que la funcin que consiste en resolver las cuestiones de derecho dudosas, especialmente en caso de litigio, ha sido conferida a autoridades distintas de los administradores propiamente dichos. Esto no significa ni mucho menos que el administrador, en el mismo grado que el juez, deje de estar sometido a la legalidad. A este respecto, no es posible admitir el punto de vista de aquellos autores que, como Hauriou (ed., p. 951), oponen las decisiones jurisdiccionales a las decisiones administrativas, pretendiendo que stas son ante todo "declaraciones de voluntad con objeto de ejercer derechos de la Administracin". En el sistema actual del Estado legal, el administrador que se halla frente a una cuestin de derecho, no ha de realizar obra de voluntad, sino de aplicacin de la ley. Lo mismo que el juez, llegado el caso, tiene que pronunciar el derecho. Ahora que su decisin no presenta en grado suficiente las garantas de imparcialidad que constituyen la seguridad de los administrados y de los litigantes. \r eso podrn stos, luego que el administrador ante un juez. As pues, la separacin entre las funciones jurisdiccionales y administrativas responde ante todo a la necesidad de proveer a los ciudadanos de jueces que estatuyan con plena independencia de espritu. Es esto una necesidad cuya demostracin perentoria proporcion Montesquieu (Esprit des lois, lib. XI, cap. VI). Pero esta separacin se funda tambin en la necesidad de someter la jurisdiccin a formas de procedimiento destinadas a proporcionar a los administrados y a los litigantes garantas de veracidad, o sea de conformidad a la ley, o de alta imparcialidad, en el derecho que debe serles pronunciado. Las formas ordinarias de la administracin son demasiado sencillas, demasiado rpidas, e incluso por dems arbitrarias, para proporcionar a las partes una seguridad suficiente. Importa, pues, sujetar la justicia a formas especiales y rigurosas, cuyo empleo asegure a las decisiones jurisdiccionales un valor y una fuerza que permitan a los litigantes aceptarlas con confianza y al Estado imponrselas como inatacables. Estas son las razones que han trado, en el derecho pblico moderno, la separacin entre la jurisdiccin y la administracin, Finalmente, se desprende de estas mismas razones que dicha separacin consiste jurdicamente en que la jurisdiccin ha recibido una organizacin distinta y formas tambin distintas. Es necesario examinar sucesi

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vamente estas dos diferencias establecidas entre la jurisdiccin y la administracin. 257. Por lo que se refiere a su organizacin, la jurisdiccin puede hallarse ms o menos profundamente separada de la administracin. En primer lugar, puede estar confiada a tribunales que formen un cuerpo especial totalmente distinto de las autoridades administrativas. Este es el caso de la justicia civil y criminal. Los tribunales que administran esta justicia forman, con el nombre de cuerpo judicial (stricto sensu), una autoridad que por la forma misma en que se halla constituida aparece como no formando en modo alguno parte del personal ni de la jerarqua de los administradores y como siendo de una esencia diferente de la autoridad administrativa. Pero puede ocurrir tambin que la funcin jurisdiccional se entregue a cuerpos administrativos, es decir, que formen parte del grupo de autoridades administrativas; solamente que dichos cuerpos se componen de funcionarios que no tienen carcter de administradores activos, y que no participan, al menos directamente, en las operaciones activas de administracin, apareciendo as como distintos, lo mismo desde el punto de vista orgnico que en el aspecto funcional, de las autoridades administrativas actuantes. Esto es lo que ocurre en Francia con respecto a la justicia llamada administrativa. Los tribunales administrativos franceses, particularmente el Consejo de Estado y los consejos de prefectura, no son, propiamente hablando, cuerpos judiciales. En efecto, desde la Revolucin, uno de los principios esenciales del derecho pblico francs es que las autoridades judiciales propiamente dichas no pueden inmiscuirse en los asuntos administrativos, y especialmente que una autoridad administrativa es la nica que puede apreciar la regularidad de los actos administrativos. As pues, lo contencioso-administrativo es juzgado por tribunales que entran dentro de la categora de las autoridades administrativas, que incluso participan en cierta medida en la potestad administrativa, pero que, por su organizacin y sus funciones particulares, no dejan de ser tribunales, y tribunales en los cuales se halla realizada la separacin entre la administracin y la jurisdiccin, ya que tienen en principio, por cometido especial, si bien no absolutamente exclusivo, el de pronunciar el derecho. He aqu, pues, dos grados, dos sistemas diferentes de separacin. Importa precisar qu es lo que los diferencia y tambin qu es lo que tienen de comn. 258. Cuando se examinan las condiciones en las cuales se halla organizada la justicia civil o criminal, aparece claramente la separacin entre la autoridad administrativa y la autoridad jurisdiccional. Esta justicia, en efecto, es administrada por tribunales constituidos en una postura de completa independencia respecto del jefe y de los agentes del poder ejecutivo, a los que se reserva, por este mismo motivo, el califica

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tivo especial y caracterstico de tribunales judiciales. Desde el punto de vista orgnico, es indiscutible que la potestad judicial, tal como se ejerce por estos tribunales, no forma un tercer poder estatal enteramente distinto de los otros dos. Por lo que concierne a estos tribunales, en efecto, el derecho positivo vigente se ha aplicado a asegurar, en inters de las partes, la independencia ms perfecta posible de los jueces. Con este objeto estableci primero su inamovilidad, que actualmente existe en especial en contra del jefe del Ejecutivo. El principio de la inamovilidad (bajo reserva del caso de prevaricacin) ha sido formulado por numerosas Constituciones, por las de 1791 (cap. VI, art. 2) y del ao III (art. 206), por la del ao III (art. 41), por las Cartas de 1814 (art. 58) y de 1830 (art. 49), por la Constitucin de 1848 (art. 87) y por la de 21 de mayo de 1870 (art. 15); ha sido confirmado implcitamente por la ley de 30 de agosto de 1883, que suspendi de momento la aplicacin de la misma. Por otra parte, el jefe del Ejecutivo no puede ejercer sobre los jueces la potestad jerrquica que le corresponde respecto de los funcionarios administrativos: no puede darles rdenes, pues los jueces no le deben obediencia; no puede censurarlos ni anular o reformar sus sentencias; desde el punto de vista disciplinario, los jueces no pueden ser objeto de censura, suspensin, traslado o cesanta que entrae su revocacin si no es por una decisin de la corte de casacin, actuando como consejo superior de la magistratura y estatuyendo todas sus cmaras reunidas (ley de 30 de agosto de 1883, arts. 13 ss.). Por lo dems, los jueces son igualmente irresponsables, en lo que se refiere a sus sentencias, con relacin a las partes, salvo nicamente la posibilidad de querella en caso de malversacin, prevaricacin u otra falta grave. Finalmente, la independencia de la autoridad judicial, su separacin orgnica de la autoridad administrativa, se halla realizada y atestiguada claramente como lo ha demostrado Jacquelin, op. cit., pp. 20 y 52 por el hecho capital de que todos los tribunales judiciales estn exclusivamente bajo el control y la potestad jerrquica de un rgano supremo, la corte de casacin,12 que es a su vez una autoridad puramente judicial y que no depende de ninguna autoridad superior.13
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20412 Artur (op. cit., Revue da droit public, vol. XIII, pp. 250 ss.) hace observar que la jerarqua judicial no es de la misma naturaleza ni produce los mismos efectos que aquella que se establece entre el jefe del Ejecutivo y las diversas autoridades administrativas al menos aquellas nombradas para la administracin activa que se escalonan por debajo de l. Pero las diferencias entre ambas jerarquas, administrativa y judicial, se explican principalmente por el motivo de que la corte de casacin, como cualquier tribunal, no puede avocarse de oficio al examen de los juicios emitidos por las jurisdicciones inferiores; es necesario el recurso de la parte interesada o del ministerio pblico. 13 "Salvo evidentemente una intervencin legislativa en caso de abuso", como lo hace observar Geny (op. cit., p. 557).

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Gracias a este conjunto de disposiciones relativas a la organizacin y al funcionamiento de la justicia, los jueces forman un cuerpo autnomo, enteramente distinto del cuerpo ejecutivo y con plena libertad. Constituye as la justicia, al menos orgnicamente, un poder aparte.14 En vano se ha tratado de quebrantar esta conclusin, objetando que los jueces, lo mismo que los funcionarios ejecutivos, son nombrados por el jefe del Ejecutivo, y pretendiendo deducir de este origen comn la prueba de que la autoridad judicial depende del poder ejecutivo, que comprendera por lo tanto en s, desde el punto de vista orgnico lo mismo que desde el punto de vista funcional, la administracin y la justicia (Ducrocq, op. cit., 7 ed., n9 35). Bien es verdad que por su poder de nombrar los jueces y de concederles el ascenso, adquiere el gobierno sobre ellos un
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Se ver ms adelante, a propsito del rgimen parlamentario, que incluso en este rgimen debe dejrsele al gabinete ministerial cierta independencia para regir los asuntos gubernamentales. Pero la independencia asegurada a los curpos judiciales no es ni con mucho de igual naturaleza que aquella que precisan los ministros. Esta se funda simplemente en motivos de orden poltico de utilidad prctica: conviene que las Cmaras dejen, a los hombres a quienes han encargado las tareas del gobierno, la libertad de accin que les es necesaria para tratar los asuntos con xito. Esta es una cuestin de medida, de tacto, de oportunidad poltica; pero, por lo dems, el Parlamento se halla estrechamente asociado a la actividad gubernamental, y siempre es dueo de proyectar sobre ella su influencia superior; especialmente, tiene el poder jurdico de pedir cuentas a los ministros, los cuales estn obligados para con l a una responsabilidad ilimitada. Muy distinto es el alcance de la independencia que para el cuerpo judicial resulta de la constitucin orgnica que les ha sido dada por el derecho positivo. Para caracterizar esta clase de independencia basta con sealar el hecho de que los tribunales se sustraen, bien con referencia al Parlamento, bien en relacin con el Ejecutivo, a toda responsabilidad por el hecho de sus decisiones jurisdiccionales y que los ministros tampoco responden ante las Cmaras de esas decisiones. La independencia establecida en provecho de los tribunales tiene, pues, por objeto y por efecto sustraer su actividad jurisdiccional a toda intromisin o a toda influencia proveniente de otra autoridad estatal, y en esto hay que reconocer que, a diferencia de la supuesta separacin entre el cuerpo legislativo y la autoridad ejecutiva, se refiere directamente al orden de ideas en el cual fundaba Monteaquieu su sistema de separacin de poderes. Y no es, sin embargo, que las decisiones jurisdiccionales de los tribunales sean por s mismas actos que difieren siempre de los artos de los administradores, ya que stos, a su vez, son llamados frecuentemente a emitir decisiones que implican que pronuncian el derecho (ver p. 691, supra). En este aspecto, el acto judicial tiene un contenido que no difiere invariablemente del contenido del acto administrativo, y la funcin jurisdiccional no aparece como irreduciblemente distinta de la funcin administrativa. Pero, al menos, existe separacin de poderes, por el hecho de que, entre las decisiones que consisten en pronunciar el derecho, aquellas que emanan de la autoridad jurisdiccional son las nicas que adquieren, por razn misma de la independencia orgnica de que goza esta autoridad, el valor y la fuerza especial que confieren a estas decisiones carcter y naturaleza de actos de funcin jurisdiccional (ver nms. 264-265, infra). La independencia de los tribunales se convierte as en el fundamento mismo y en la fuente del concepto de jurisdiccin; como tambin la nica caracterstica que permite reconocer especficamente una decisin jurisdiccional ha de buscarse en el origen de esta decisin, o sea en la cuestin de saber si es o no obra de una autoridad constituida sobre el principio de independencia propio de los tribunales

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verdadero medio de accin y de influencia (Artur, op. cit., Revue du droit public, vol. XII, pp. 480 ss.). Pero, por una parte, es evidente que en el derecho actual los jueces no son los delegados del Presidente de la Repblica y no reciben de l su potestad. Y por otra parte, el poder de nombramiento que sobre ellos tiene el Presidente no implica necesariamente que ste sea el jefe de las autoridades judiciales, como lo es de las autoridades administrativas, pues este poder se explica debidamente por la consideracin de que cualquier otro modo de reclutamiento de los cuerpos judiciales presentara inconvenientes, de orden diferente sin duda, pero cuya gravedad sera todava peor. De hecho, la mayor parte de los autores no ven en este sistema de reclutamiento ms que un procedimiento de designacin, y se niegan a deducir de ello que la autoridad judicial deba hacerse depender de la autoridad ejecutiva (Jacquelin, op. cit., pp. 18-19; Esmein, lments, 5 ed., pp. 450 ss.). Es necesario hacer las mismas observaciones en lo que respecta al poder de vigilancia que corresponde a la autoridad ejecutiva en relacin con los jueces. Por este poder de vigilancia, el art. 17 de la ley anteriormente citada de 30 de agosto de 1883 reconoce al Ministro de Justicia el derecho de dirigir a los jueces una "reprimenda" y tambin el de "apercibir y mandar venir a cualquier magistrado a fin de recibir sus explicaciones". Adems, le corresponde al Ejecutivo poner en movimiento a la justicia, al menos cada vez que el orden pblico lo demanda, y hasta existen a este efecto, cerca de los tribunales judiciales, ciertos funcionarios ejecutivos u oficiales del ministerio pblico, situados jerrquicamente bajo las rdenes del Ministro de Justicia, que son los encargados, bien sea de promover algunas acciones (ley de 20 de abril de 1810, art. 46), bien de procurar la aplicacin de las leyes. Este cometido de vigilancia y de ejercicio de las acciones se explica naturalmente por la consideracin de que la administracin de la justicia, en suma, es uno de los servicios pblicos del Estado, pomo ya se dijo anteriormente (p. 694). En este carcter, incumbe a la autoridad ejecutiva "asegurar la debida administracin de la justicia" (Duguit, Traite, vol. I, p. 360; cf.Esmein, loe. cit., p. 441). Pero no se infiere de esto que las autoridades judiciales deban considerarse como si formaran parte de la categora general de las autoridades ejecutivas y como si simplemente constituyeran, entre stas, un departamento especial. Si el gobierno, bajo su responsabilidad, est obligado a vigilar a los jueces y a actuar por mediacin del ministerio pblico con objeto de asegurar la aplicacin judicial de las leyes, resulta siempre que ni l, ni ninguna autoridad administrativa, puede dirigir a los tribunales rdenes referentes a las decisiones jurisdiccionales que han de pronunciar, ni tampoco puede ejercer sobre los miembros de dichos tribunales los poderes jerrquicos o disciplinarios

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que corresponden a los superiores administrativos respecto de los funcionarios ejecutivos. 259. A los tribunales judiciales se oponen los tribunales administrativos. La distincin entre estas dos clases de autoridades jurisdiccionales se establece ya claramente por la observacin de que dependen de dos tribunales supremos diferentes. Los tribunales administrativos estn bajo la dependencia y el control del Consejo de Estado, que ocupa as, en la cspide de la justicia administrativa, una situacin semejante a la que corresponde a la corte de casacin por encima de los tribunales judiciales. Ello establece la completa independencia de estas dos justicias separadas. Pero, ms que nada, lo que caracteriza y distingue a los tribunales administrativos es que, corno su nombre lo indica, ejercen su funcin como autoridades administrativas, y son realmente autoridades de esta clase. Esto, sin embargo, ha sido discutido. Segn Artur (loe. cit., vol. XII, p. 241), la teora tradicional que consiste en decir que el ejercicio jurisdiccional de lo contencioso-administrativo corresponde a la autoridad administrativa pudo ser exacto en otros tiempos, y lo fue especialmente en la poca revolucionaria, pero la persistencia de esta teora en la hora presente constituye un anacronismo. Observa este autor, en efecto, que con motivo de la evolucin que se oper durante el siglo XIX respecto a su organizacin y a su funcionamiento, los tribunales administrativos son ahora completamente independientes del resto de las autoridades administrativas; pues no slo ejercen su funcin jurisdiccional segn las reglas practicadas por los tribunales judiciales y no segn aquellas que practican las autoridades administrativas, sino que adems, y en especial, estn situados totalmente fuera de la jerarqua administrativa e independizados por completo de los jefes de la administracin. Los ministros, particularmente, no tienen sobre ellos la potestad que tienen sobre los agentes administrativos; no pueden dictarles las decisiones que habrn de pronunciar, ni reformar o anular las que han pronunciado; y lo que demuestra la independencia de estos tribunales respecto de los jefes administrativos es que los ministros no son responsables de sus juicios, como en principio lo son de todos los actos que provienen de los administradores. En estas condiciones, termina diciendo Artur, "cmo podra considerarse que los tribunales administrativos forman parte de la autoridad administrativa? Constituyen un sistema distinto de autoridades". Hay en esta doctrina gran parte de verdad, pero tambin algo de error. Evidentemente, es cierto 'asegurar que, gracias a su organizacin, los tribunales administrativos forman hoy un sistema de autoridades

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especiales y separadas. Pero de ello no se infiere que hayan perdido su carcter de autoridades administrativas. Si lo hubieran perdido, no podran conservar ya ninguna participacin en la funcin administrativa, ninguna competencia de orden administrativo. Ahora bien, tanto el Consejo de Estado como los consejos de prefectura siguen conservando atribuciones de esta clase; por ejemplo, deben dar dictmenes a los administradores activos para el cumplimiento de los actos de la administracin, con la que as quedan mezclados. Esto ya implica que poseen la cualidad de autoridades administrativas. Por otra parte, y especialmente, la doctrina presentada por Artur es inconciliable con el principio esencial que, segn el derecho pblico francs, domina toda la organizacin jurisdiccional en materia contencioso-administrativa. Este principio es el de que nicamente la autoridad administrativa puede conocer de las dificultades contenciosas que suscitan sus propios actos. Los textos revolucionarios enunciaron esta regla en los trminos ms enrgicos: "'Las funciones judiciales son distintas, y permanecern siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrn, bajo pena de prevaricacin, alterar de cualquier manera las operaciones de los cuerpos administrativos" (ley de 16-24 de agosto de 1790, tt. n, art. 13). "Los tribunales no pueden invadir las funciones administrativas ni citar ante ellos a los administradores por razn de sus funciones" (Constitucin del 1791, tt. ni, cap. v, art. 3). "Reiterada prohibicin se hace a los tribunales de conocer de los actos de administracin, de cualquier especie que sean' '(ley de 16 fructidor, ao ni). Si los tribunales quedan excluidos del conocimiento de lo contenciosoadministrativo, ste slo puede corresponder a autoridades administrativas. Por ello, la ley de 6-7 de septiembre de 1790 empez por atribuir esta competencia a los mismos cuerpos que estaban encargados de la administracin activa: los directorios administrativos. Posteriormente, la competencia en los asuntos contencioso-administrativos fue retirada a los administradores activos y transferida a cuerpos especiales, erigidos por este hecho en tribunales, Pero estos cuerpos, Consejo de Estado y consejos de prefectura, eran puras autoridades administrativas: estaban asociados al ejercicio de la funcin administrativa, y se componan de miembros reclutados entre los funcionarios administrativos, los que quedaban bajo la dependencia del jefe del Ejecutivo, especialmente desde el punto de vista de su cese. Actualmente, an, conservan estos caracteres y esta composicin. Admitir con Artur que el Consejo de Estado y los consejos de prefectura estatuyen respecto a lo contencioso-administrativo en carcter distinto del de autoridades administrativas sera desconocer el concepto francs tradicional, segn el cual el control de los actos administrativos slo co

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rresponde a la autoridad administrativa, con exclusin de toda autoridad puramente judicial. Adems, la doctrina casi unnime se pronuncia en este ltimo sentido. No son ya nicamente los adversarios de la justicia administrativa los que, como Jacquelin por ejemplo (op. cit., pp. 181-210), alegan en su contra que el poder de juzgar lo contencioso-administrativo permanece, en suma, en manos de la autoridad administrativa, sino que los mismos defensores de esta justicia lo reconocen as de una manera expresa. "En Francia, dice Duguit (Traite, vol. I, p. 361; cf. pp. 353 ss.), la funcin jurisdiccional corresponde a los agentes del orden administrativo." Berthlemy (Traite, 7^ ed., p. 919) dice asimismo: "La justicia administrativa es el rgano jurisdiccional mediante el cual el poder ejecutivo impone a la administracin activa el respeto al derecho. Los tribunales administrativos son una de las formas por las cuales se ejerce la autoridad administrativa." Hauriou (op. cit., 8* ed., p. 951) observa que los tribunales administrativos "son, a la vez que tribunales, consejos administrativos"; y tambin (p. 934): "El juez administrativo es un juez porque no es el administrador mismo, pero, por otro lado, pertenece lo bastante a la Administracin para poder obligar a sta" (cf. Esmein, lments, ed., p. 470; Larnaude, "La sparation des pouvoirs et la justice en France et aux tats-Unis", Revue des idees, 1905, pp. 333 ss.). Esta ltima observacin de Hauriou seala claramente una de las principales razones por las cuales es indispensable que la jurisdiccin administrativa se ejerza por una autoridad administrativa. Si se ejerciera por los cuerpos judiciales, stos adquiriran sobre los administradores una superioridad que les permitira dominarlos, y por razones polticas, el derecho francs quiso evitar esta dominacin. Pero, adems de las razones polticas, interviene aqu una consideracin jurdica decisiva: la que Hauriou alega anteriormente, y que ya haba sido sealada por Laferrire (op. cit., 2* ed., vol. i, p. 12). Las reclamaciones dirigidas contra los actos administrativos, dice este autor, pueden tener por efecto promover la reforma o la anulacin del acto impugnado. Ahora bien, para que la autoridad ante la que se reclama pueda casar el acto impugnado o sustituirle por un acto nuevo, es preciso que se halle ella misma investida de la potestad administrativa; un simple juez slo podra comprobar la irregularidad de los actos viciosos, y no tendra el poder de invalidarlos o de modificarlos. Por lo tanto, termina diciendo Laferrire, "la autoridad llamada a controlar la decisin administrativa har oficio de juez, puesto que resolver una diferencia". Pero tambin es necesario que haga "oficio de administrador" y que, por consiguiente, sea ella mis

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ma autoridad administrativa.10 Con esto se justifica la clasificacin tradicional que establecen los autores (ver especialmente Ducrocq, op. cit., 7 ed., vol. i, pp. 75 ss.) en el interior del organismo administrativo, entre tres clases de autoridades: los agentes encargados de un cometido
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alega sin embargo que los tribunales administrativos, no solamente no pueden dar rdenes a los administradores, mandando, por ejemplo, un acto de administracin, sino que, en principio, tampoco tienen el poder de reformar o de anular los actos administrativos que se les someten. En este aspecto, dice, no existe diferencia entre los tribunales administrativos y los tribunales judiciales. Un tribunal, incluso administrativo, no puede casar o reformar un acto administrativo, porque, como tribunal, slo tiene un poder de jurisdiccin y no un poder de administracin. Es evidente, en efecto, que los poderes de los tribunales administrativos sobre los actos de los administradores entraan considerables limitaciones, originadas por el hecho de que estos tribunales, en principio, no tienen competencia para ejercer la accin administrativa propiamente dicha. Por ello, Laferrire (loe. cit., vol. II, p. 131) indica que, por lo que concierne a lo contencioso de los mercados de obras pblicas, el consejo de prefectura, aun teniendo en esta materia poder de plena jurisdiccin, no podra, a demanda del contratista, anular las decisiones de los administradores activos. Esto constituira por su parte una invasin de la esfera propia de dichos administradores. Podr evidentemente el consejo de prefectura, en tal caso, apreciar la legalidad de la decisin impugnada y determinar las reparaciones pecuniarias que se le deban al contratista; pero no puede substituir a los administradores competentes tomando, respecto del asunto en litigio, decisiones reservadas a su competencia (cf. por lo que se refiere a los mercados de provisiones, Hauriou, op. cit., 85 ed., p. 849). Se infiere de aqu que el concepto de lo contencioso de plena jurisdiccin debe entenderse con ciertas consideraciones; implica desde luego que el tribunal administrativo que enjuicia tiene la facultad de asegurar al derecho alegado en justicia las reparaciones que le son debidas, pero nicamente en la forma en que dichas reparaciones sean posibles.- En ciertos casos, evidentemente, la reparacin directa ser posible: esto ocurrir siempre que el tribunal pueda restablecer el derecho de la parte lesionada, sin que por ello tenga que hacer u ordenar un acto de administracin. Por ejemplo, podr un tribunal administrativo decidir que un funcionario tiene derecho a una atencin, pronunciar la exencin o la reduccin de una contribucin directa, liquidar con un contratista; en esto, el tribunal pronuncia el derecho sin invadir la accin administrativa. Pero hay casos en que el derecho lesionado no puede restablecerse sino por medio de reformas o anulaciones que implican para la justicia administrativa el poder de realizar por s misma actos de administracin. En este caso Artur (loe. cit., vol. XII, p. 200 n.) declara que el tribunal administrativo slo podr conceder una indemnizacin. Por ello dice Hauriou (op. cit., 6l ed., pp, 482, 511 y 958) que el resultado ms comn del recurso contencioso ordinario es "la condena de la persona administrativa a pagar una indemnizacin", y tambin que "lo contencioso de plena jurisdiccin es puramente pecuniario". Pero, si bien es verdad que lo contencioso de plena jurisdiccin con frecuencia se reduce a una indemnizacin, no por ello deja de ser cierto, por otra parte, que la justicia administrativa entraa tambin un importante poder de anulacin, por ejemplo en el caso del recurso por extralimitacin de atribuciones. Artur (loe. cit., vol. xm, p. 236 n.; vol. xiv, p. 273 n.) dice que se trata aqu de una derogacin a la regla general. Pero esta excepcin compromete toda su tesis. Cmo explicar, en efecto, en su concepto, que el Consejo de Estado pueda anular? Se comprende que la corte de casacin pueda anular los juicios de los tribunales ordinarios; en esto slo hace uso de su poder de tribunal supremo sobre los actos de una

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activo, los consejos que deliberan a ttulo consultivo y los tribunales administrativos. Con esto tambin se justifica la expresin "tribunales administrativos", en cuanto implica que dichos tribunales deben chitarse entre las autoridades administrativas. 260. Pero si lo contencioso-administrativo queda colocado fuera de la competencia de los tribunales judiciales, es esencial observar ahora que las autoridades a las cuales queda confiado forman, en el conjunto de las autoridades administrativas, un grupo aparte, que se caracteriza a la vez por su organizacin especial y por la tarea jurisdiccional a la cual se halla especialmente dedicado. Aun siendo tribunales administrativos, los cuerpos que ejercen la jurisdiccin administrativa no dejan por ello de ser tribunales. Como dice Laferrire (loe. cu.), ha sido necesario que los capacitaran para desempear oficio de jueces; por lo que recibieron una organizacin anloga a la de los tribunales judiciales. Al menos, as ocurri a partir del ao VIH. Hasta entonces, eran los administradores mismos los que estatuan respecto de lo contencioso-administrativo en las formas habituales de la administracin. El ao VIII empieza una evolucin de la que han salido principalmente los dos progresos siguientes: En primer lugar, el conocimiento de lo contencioso-administrativo fue transferido de los administradores activos a autoridades administrativas distintas, de manera que los actos de administracin sean sometidos, en cuanto a su regularidad, a un control distinto del de sus mismos autores. El punto de partida de esta reforma se encuentra, por una parte, en el art. 52 de la Constitucin del ao VIII, que institua cerca de los cnsules un Consejo de Estado, que haba de asistirlos en el ejercicio de algunas de sus funciones, y especialmente "de resolver las dificultades que se susciten en materia administrativa", y por otra parte, en la ley de 28 pluvioso del ao VIII, que colocaba junto al prefecto, en cada departamento, un consejo de prefectura, al que conceda (art. 4) las atribuciones contenciosas que la ley de 6 de septiembre de 1790 haba confiado en primer lugar a los directorios de departamento. Se ha intentado en diversas ocasiones rebajar la importancia de esta legislacin del ao VIII diciendo de ella que slo estableca reforma
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autoridad del mismo orden que ella. Por idnticos motivos se comprende que el Consejo de Estado pueda anular las decisiones de los tribunales administrativos que le estn subordinados; hasta tal punto realiza, as, un acto de autoridad jurisdiccional superior, que la anulacin slo operar aqu nter partes. Por el contrario, si el Consejo de Estado slo fuera autoridad jurisdiccional cuando estatuye en lo contencioso, cmo podra anular actos administrativos? No hay ms remedio que admitir que en esto tiene cierta potestad administrativa, aunque no pueda hacer o prescribir directamente actos de administracin. Y la prueba de que anula en virtud de esta potestad es que la anulacin se realiza erga omnes.

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"de fachada" (Jze, Principes gnraux du droit administratif, p. 132), Bien es verdad que Ids condiciones en las cuales la jurisdiccin administrativa se ejerca al principio resultaban muy defectuosas. El Consejo de Estado careca de poder jurisdiccional propio, y sus decisiones en materia contenciosa no se hacan definitivas sino mediante la firma del jefe del Estado, al que vena a parar as todo lo contencioso-administrativo. Adems, incluso despus de la creacin, en 1806, de la comisin de lo contencioso, el Consejo de Estado continu pronuncindose respecto de los asuntos contenciosos en asamblea general, es decir, que conservaba la misma formacin para el juicio de estos asuntos que para el examen de los asuntos administrativos. En cuanto al consejo de prefectura, si bien estatua por s mismo, lo haca bajo la presidencia del prefecto, administrador activo, que incluso tena voto decisivo en caso de empate. A pesar de estas imperfecciones, la legislacin del ao VIII tiene capital importancia e inaugura verdaderamente una nueva era, por cuanto tuvo el mrito de establecer el principio de cierta separacin entre la administracin activa y la jurisdiccin administrativa. La idea que presidi la creacin del Consejo de Estado y de los consejos de prefectura es la de que nicamente deben ser cuerpos deliberantes y que pronuncian la justicia administrativa, y no cuerpos encargados de administrar efectivamente. Esta idea se resume en la mxima fundada en aquel tiempo y desarrollada en el clebre dictamen de Roederer respecto de la ley de 28 pluvioso del ao VIII: "Administrar debe ser la obra de un hombre solo; juzgar, la obra de varios".16 Ahora bien, el concepto que halla su expresin en esta mxima contena en embrin la institucin moderna de la justicia administrativa, al menos por lo que implicaba que en adelante lo contencioso-administrativo no podra ya ser juzgado pura y simplemente por los administradores. Tal era la consecuencia inmediata y muy importante del nuevo estado de cosas. Y esta consecuencia fue lgicamente aplicada desde el ao vm, especialmente a los ministros. El reglamento de 5 nivoso del ao VIII, en efecto, viene a dilucidar el alcance del art. 52 de la Constitucin del ao VIII y a precisar el poder jurisdiccional del Consejo de Estado, al especificar que ste "pronuncia
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de los administradores respecto de los cuerpos judiciales permanecan fieles a la idea de que lo contencioso-administrativo slo puede ser juzgado por una autoridad administrativa, era necesario, dice Hauriou, que la autoridad a la que se remita el conocimiento de este contencioso, "perteneciera de alguna manera a la administracin" (op. cit.. 8 ed., p. 951). La habilidad del sistema del ao VIII consisti en remitirlo a los cuerpos consultivos, que se mezclan a los asuntos administrativos, sin participar directamente, sin embargo, en la funcin de administrar. "No cabra imaginar observa Hauriou (6* ed., p. 814) lazo ms ingenioso."

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Sobre los asuntos contenciosos cuya decisin era remitida con anterioridad a los ministros". Esta disposicin, y los trminos mismos con que se iniciaba, son muy notables. Se desprende de ella que, as como en los departamentos los poderes contenciosos que correspondan anteriormente a los cuerpos encargados de la administracin activa no pasaban a los prefectos, sino a un organismo jurisdiccional, que es el consejo de prefectura, as tambin los ministros, que haban tenido, bajo la Constitucin del ao ni, una competencia general en materia contencioso-administrativa, ya han dejado de tenerla, y los asuntos contenciosos que dependan de su decisin pasan desde ahora al Consejo de Estado. Indudablemente los ministros, como administradores en jefe de una categora de servicios pblicos, continan examinando los asuntos que dependen de estos servicios y emitiendo en este carcter, decisiones que conciernen a dificultades que pueden dar lugar a lo contencioso. El texto de nivoso no dice que los ministros hayan perdido todo derecho de decisin respecto de estos asuntos; pero lo que da a entender claramente es que, por cuanto se trata de emitir respecto de estos asuntos una decisin a ttulo jurisdiccional, el poder de estatuir pertenece en adelante solamente al Consejo de Estado. En otros trminos, en el rgimen creado en el ao VIII los ministros ya no pueden ser los jueces de lo contenciosoadministrativo, puesto que en este rgimen el conocimiento jurisdiccional de los asuntos contenciosos no pertenece ya a los administradores activos, sino a autoridades administrativas encargadas especialmente de la jurisdiccin, al consejo de prefectura con exclusin del prefecto y al Consejo de Estado con exclusin del ministro. Tal es la interpretacin que la doctrina y la jurisprudencia dan hoy da a los textos del ao VIII; pero necesitaron mucho tiempo para advertir el alcance real de estos textos. Durante mucho tiempo, los autores y las resoluciones han admitido que el ministro estatuye como juez sobre los asuntos que, no siendo de la competencia del consejo de prefectura, se formulan ante l antes de pasar al Consejo de Estado, y por consiguiente, cuando el Consejo de Estado se haca cargo a su vez de los asuntos, se deca que estatua en apelacin o como juez de segundo grado. Esta es la famosa teora del ministro-juez, que slo fue desechada en el ltimo cuarto del siglo xix. Y sin embargo, esta teora estaba formalmente en contradiccin con el reglamento de nivoso del ao VIII, que haba establecido claramente que el Consejo de Estado, en el ejercicio de la jurisdiccin, reemplaza los ministros, lo que implicaba que no juzga en apelacin por encima de ellos, sirio que los substituye como juez administrativo. Adems, al pretender que el ministro, que es un administrador, fuese al mismo tiempo un tribunal administrativo, se des- 'conoca el principio general establecido en el ao VIII, de que la justicia

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administrativa se ejerce no ya por los administradores activos, sino por autoridades administrativas especialmente destinadas al examen de las cuestiones jurisdiccionales. Sin embargo, la fuerza de este principio, contenida en el sistema del ao VIH, era tal, que haba de acabar por imponerse. Por mucho que haya durado el error de la doctrina y de la jurisprudencia respecto a este punto, no hay ms remedio que reconocer hoy da que es a la legislacin del ao vm a la que se remonta originariamente la separacin entre la administracin propiamente dicha y la jurisdiccin administrativa. El desarrollo de este principio de separacin, posteriormente al ao VIII, trajo una segunda serie de progresos, que sirvieron para fortificar cada vez ms el carcter jurisdiccional de los tribunales administrativos, al modelar su organizacin sobre la de los tribunales judiciales y eliminar de esta organizacin los elementos que implicaban, bien sea una confusin de las funciones administrativa y jurisdiccional, bien sea una intromisin de los administradores activos en la justicia administrativa. Entre las reformas que se realizaron sucesivamente en este sentido, la ms importante, al menos desde el punto de vista terico, consisti en la atribucin al Consejo de Estado de un poder propio de decisin en materia contenciosa, liberndolo as de los lazos que le sujetaban anteriormente al jefe del Ejecutivo y encontrndose, por lo mismo, erigido en un verdadero tribunal (ley de 24 de mayo de 1872, art. 9). En el mismo orden de ideas, debe observarse que el Ministro de Justicia, como miembro del Ejecutivo, ha sido despojado del poder de presidir, bien sea la seccin de lo contencioso, bien sea la asamblea pblica estatuyendo en lo contencioso (leyes de 24 de mayo de 1872, art. 10 y de 13 de julio de 1879, art. 5). De igual modo, los consejeros en servicio extraordinario no pueden tomar parte en el juicio de los asuntos contenciosos (ley de 1872, art. 10; cf. ordenanza del 12 de marzo de 1831, art. 4). Finalmente, el Consejo de Estado reviste formas diferentes, segn delibere a ttulo administrativo o estatuya a ttulo jurisdiccional (ley de 1872, arts, 10 y 17; cf. decreto de 25 de enero de 1852, arts. 17 y 19); y por lo tanto, en el interior de esta asamblea, se encuentra as asegurada la separacin de las funciones de administracin deliberante y de jurisdiccin administrativa. Con el mismo objeto, la ley de 1872 (art. 20; cf. ordenanza del 12 de marzo de 1831, art. 3) establece que los consejeros de Estado que en las secciones administrativas han tomado parte en las deliberaciones que preparan una decisin, no podrn participar despus en los juicios de los recursos que pudieran entablarse contra dicha decisin. En cuanto al consejo de prefectura, slo tiene, en verdad, una organizacin nica, que es la misma tanto cuando delibera en materia administrativa como cuando juzga; sin embargo, desde que la ley de 21 de

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junio de 1865 le adjudic un vicepresidente, nombrado cada ao entre sus miembros, el prefecto, de hecho, se abstiene de presidir las sesiones dedicadas a asuntos contenciosos. Resumiendo, pues: si bien el, derecho pblico actual se atiene siempre a la idea de que los jueces propiamente dichos deben permanecer alejados de lo contencioso-administrativo y que el conocimiento de este contencioso slo puede corresponder a las autoridades administrativas, por lo menos la legislacin establecida durante el curso del siglo XIX separ poco a poco, entre autoridades administrativas diferentes, las funciones de administrar y de juzgar lo contenciosoadministrativo; y adems, las autoridades administrativas dedicadas a la jurisdiccin han recibido una organizacin anloga a la de los tribunales judiciales. En esto aparecen ya como constituyendo por s mismas tribunales que, indudablemente, no son todava tan perfectos como los tribunales judiciales, puesto que les faltan siempre ciertas garantas de independencia, particularmente la inamovilidad de sus miembros, pero que no por eso dejan de ser verdaderos tribunales. Por lo mismo tambin, la regla que prohibe a las autoridades judiciales conocer de lo contencioso-administrativo ha adquirido una significacin muy diferente de la que tena en su origen. Ya no significa, como en la poca revolucionaria, que los actos de los administradores se hallen fuera de todo control de la autoridad jurisdiccional, sino que significa nicamente que existen tribunales de dos clases: los tribunales del orden judicial y, para lo contenciosoadministrativo, tribunales de orden administrativo, que se oponen, no solamente a los tribunales judiciales, sino tambin a los administradores, de los cuales son ahora distintos (Artur, loe. cit., vol. xm, p. 232; Jze, op. cit., pp. 120-121). 261. Por lo dems, no es nicamente por su organizacin y por sus funciones especiales por lo que los tribunales administrativos se diferencian de las dems autoridades administrativas, sino que tambin se diferencian de ellas, apareciendo como tribunales propiamente dichos, por cuanto ejercen su actividad en las formas propias de la jurisdiccin y no en aquellas con las cuales se contenta la administracin. Como se dijo con anterioridad (p. 696), la jurisdiccin se distingue esencialmente de la administracin por sus formas destinadas a garantizar a las partes el alto valor de la sentencia del juez. Entre estas formas tutelares, se debe sealar especialmente la obligacin que tiene el juez de statuir cuando se hace cargo de un asunto; la observancia de un procedimiento riguroso para instruccin del asunto; la publicidad de las audiencias; la institucin del debate contradictorio; la necesidad de motivar la sentencia; el sistema de las instancias sucesivas en mltiples grados de jurisdiccin, etc. Ahora bien, estas diferentes formas protectoras, despus de haber

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sido patrimonio de la justicia que se ejerce por las autoridades judiciales, han sido sucesivamente tomadas de sta para extenderlas, o mejor dicho imponerlas, a la justicia que ejercen los tribunales administrativos. Esta evolucin no fue sino el desarrollo natural del concepto contenido en la legislacin inicial del ao v-in, ya que, por lo mismo que dicha legislacin haba separado la jurisdiccin administrativa de la administracin, implicaba que la actividad de las autoridades encargadas de estatuir sobre lo contencioso-administrativo debe ejercerse, no ya dentro de las formas administrativas, sino siguiendo aqullas que son caractersticas de la jurisdiccin. Por lo que concierne al Consejo de Estado, las ordenanzas del 2 de febrero y el 12 de marzo de 1831 vinieron a aplicar esta consecuencia del rgimen inaugurado el ao vm, al prescribir que las sesiones de la asamblea general del Consejo de Estado, deliberando en lo contencioso, se convertiran en pblicas y seran contradictorias, admitindose en adelante a los abogados de las partes, que presentarn informes orales. Por otra parte, se cre un ministerio pblico, cuyas funciones se conferan a magistrados que haban de presentar sus conclusiones en cada asunto, y la institucin del comisario del gobierno, que formula conclusiones segn la ley y segn su conciencia, no dejaba de ser tan til a los administrados interesados en el proceso como al gobierno. Estas reformas fueron confirmadas por la ley de 19 de julio de 1845, y gracias a ellas presenta el Consejo de Estado, desde aquella poca, las garantas esenciales de un verdadero tribunal.En cuanto a los consejos de prefectura, las reformas destinadas a someter su actividad jurisdiccional a las formas especiales de la justicia no fueron realizadas sirio mucho ms tarde. Desde el ao VIII hasta el segundo Imperio, la legislacin referente a su organizacin y funcionamiento permaneci estacionaria y totalmente insuficiente; las formas del procedimiento que haba de seguirse ante ellos en materia contenciosa jams haban sido reglamentadas. Los diferentes proyectos que haban sido elaborados bajo la Monarqua de Julio y durante la segunda Repblica, con objeto de llenar esos vacos, no haban llegado a ningn resultado. Un importante decreto de 30 de diciembre de 1862 vino por fin a dar a los administrados que han de acudir ante los consejos de prefectura garantas anlogas a las que les haban sido conferidas, desde 1831, ante el Consejo de Estado: publicidad de las audiencias; facultad de las partes para formular observaciones orales personalmente o mediante mandatario; institucin de un ministerio pblico. Estas mejoras fueron definitivamente establecidas por la ley de 21 de junio de 1865. La ley de 22 de julio de 1889 acab de transmitir a los consejos de prefectura carcter jurisdiccional al consagrar, para el procedimiento a seguir ante

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ellos, reglas e instituciones de procedimiento anlogas a las que se emplean ante los tribunales judiciales. 262. El establecer un conjunto de reglas particulares y de garantas protectoras para la organizacin de los tribunales y para el funcionamiento de su actividad tuvo por objeto, desde el punto de vista jurdico, originar una va especial de ejercicio de la potestad de Estado: la va jurisdiccional, en oposicin a la va administrativa. De aqu se desprende la distincin entre la jurisdiccin y la administracin. No es que el acto realizado en las condiciones propias de la jurisdiccin sea en s mismo y en su naturaleza intrnseca esencialmente diferente de todos los actos que dependen de la funcin administrativa; bajo este aspecto, muchos actos administrativos tienen idntico contenido que los actos jurisdiccionales; pero, por razn del rgimen especial a que se halla sometida en cuanto a su ejercicio, la funcin que consiste en estatuir en formas jurisdiccionales sobre cuestiones litigiosas u otras, adquiere el carcter de una actividad estatal distinta de la administracin y constituye, en este sentido, un tercer poder. Con esto queda de manifiesto cules son los verdaderos fundamentos y la significacin de la clasificacin tripartita establecida entre la legislacin, la administracin y la jurisdiccin. Mientras que la legislacin y la administracin son dos funciones irreductiblemente diferentes, por lo menos en cuanto la actividad administrativa no puede ejercerse sino en ejecucin de las leyes, la potestad administrativa y la potestad jurisdiccional tienen como signo comn el ser ambas potestades de eje-; licin. Por esto la jurisdiccin18 y la administracin aparecen, ante todas como dos ramas de una sola y nica funcin: la funcin ejecutiva. Slo se distinguen profundamente por sus fines y por sus formas. Pero la distincin de los fines no constituye en s una distincin jurdica: el hecho de que las decisiones administrativas y las decisiones jurisdiccionales estn inspiradas en preocupaciones diferentes no impide que, entre estas dos clases de decisiones, haya algunas que sean jurdicamente de naturaleza y consistencia idnticas. En cuanto a las diferencias de forma, es209
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Indudablemente existe gran nmero de actos administrativos que no se conciben como el posible objeto de una actividad jurisdiccional: as ocurre por ejemplo con todos aquellos que consisten en operaciones tcnicas o en gestiones que implican una actividad de orden fsico. Pero es igualmente cierto como se ver ms adelante que la funcin administrativa comprende en s el poder de estatuir sobre cuestiones susceptibles de ser reguladas tambin radiante decisiones jurisdiccionales. Existen, pues, decisiones jurisdiccionales que tienen el mismo contenido que algunas decisiones administrativas. En estas condiciones, no puede decirse que ambas funciones, administracin y jurisdiccin, cada una por su lado, tengan una materia propia esencialmente distinta.

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evidente que no pueden ser fundamento para un principio de distincin material entre ambas funciones. Esta es tambin la conclusin a la que hay que llegar respecto de la jurisdiccin. Desde el punto de vista estrictamente jurdico, no se encuentra diferencia material entre las dos funciones, administrativa y jurisdiccional, pues la jurisdiccin slo constituye una funcin realmente distinta por razn de su forma. La subdistincin establecida, dentro de la funcin ejecutiva, entre la justicia y la administracin, no tiene pues sino un valor formal. Todo esto puede resumirse diciendo: en derecho no existe, en sentido material, una funcin jurisdiccional distinta, sino que existen solamente formas jurisdiccionales y una va jurisdiccional distintas de las formas y de la va administrativas. Para justificar esta conclusin, basta con demostrar que el juez, en virtud de su misin jurisdiccional, es llamado frecuentemente a ejercer una actividad que es, en s, exactamente igual a la que ejercen los administradores por razn de su funcin administrativa; y recprocamente, los administradores expiden con frecuencia, en virtud de su potestad administrativa, decisiones idnticas a las que, segn la opinin comn de los autores, constituyen el objeto propio de la funcin jurisdiccional. Existe pues, de todos modos, una zona comn entre ambas funciones. Los actos realizados dentro de esta zona, unas, veces a ttulo administrativo, otras veces a ttulo jurisdiccional, son semejantes en el fondo, y slo difieren por su forma. Pero aqu, como en otros casos, la diversidad de las formas entraa graves diferencias en cuanto a los efectos del acto; la misma decisin, segn se tome por la va jurisdiccional o por la va administrativa, tiene muy diferente fuerza. Vamos a comprobarlo. 263. En primer lugar, debe observarse que, contrariamente a las suposiciones a que pudiera dar lugar su denominacin, la funcin jurisdiccional no siempre y nicamente consiste en pronunciar el derecho. Muy a menudo el juez ha de resolver litigios que se refieren principal e incluso exclusivamente a la existencia de ciertos hechos, hechos que afirma una de las partes mientras la otra los niega. Indudablemente, la comprobacin y el reconocimiento de estos hechos presentan un inters jurisdiccional, en el sentido de que de dicha comprobacin depende y habr de resultar el establecimiento de cierta relacin de derecho entre las partes causantes. No por ello es menos cierto que, en el caso en que el litigio se refiera a un punto de hecho, sin que exista discusin en cuanto al punto de derecho, el cometido del juez se limita a comprobar la existencia de los hechos alegados, y una vez reconocidos estos hechos, el derecho legal se aplica a ellos por s mismo, sin que el juez tenga siquiera necesidad de emitir, propiamente
18 Entindase bien que slo se trata siempre del caso en que la jurisdiccin no consiste sino en la aplicacin de las leyes.

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hablando, una decisin a dicho respecto. Por lo dems, gran nmero de juicios que estatuyen respecto a cuestiones de

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derecho empiezan por comprobar y establecer hechos. "La comprobacin, dice Jze ("L'acte juridictionnel", Revue du droit public, 1909, pp. 668 ss.) es la misin esencial del juez"; y aade dicho autor que las comprobaciones jurisdiccionales se refieren, entre otras cosas, a hechos.19 Ahora bien, las comprobaciones de hecho realizadas por los tribunales a ttulo jurisdiccional tienen exactamente la misma naturaleza, en s, que las que hacen los agentes administrativos en virtud de su tarea de administracin. Dejando de lado las comprobaciones que constituyen uno de los principales cometidos de la autoridad policial, ocurre constantemente que, antes de tomar una decisin que depende de su competencia, los administradores proceden, y tienen obligacin de proceder, a la comprobacin de ciertos hechos, siendo afirmados e invocados estos hechos como motivos en el texto mismo de la decisin administrativa que resulta de ellos; a veces tambin, antes de estatuir, la autoridad administrativa aprecia los hechos sobre los cuales se basa para actuar, exactamente lo mismo que pudiera hacerlo un juez. En todos estos aspectos, no es posible establecer una diferencia de orden material entre el acto administrativo y el acto jurisdiccional. 264. Veamos dnde va a aparecer la diferencia entre ambas clases de actos. Como indica muy acertadamente Jze (loe. cu., especialmente p. 683), las dos comprobaciones, la hecha por un juez y la otra realizada por un agente administrativo, no tendrn el mismo valor ni el mismo efecto. La caracterstica de la comprobacin o afirmacin emitida por la va jurisdiccional es, desde este punto de vista, que posee la fuerza, la autoridad especial que entraa la cosa juzgada. Segn la mxima tradicional, la cosa reconocida por esta va, pro veritate habetur, no puede ya tratarse de nuevo. Mientras que el hecho que ha sido comprobado por un administrador puede discutirse an ante el superior jerrquico, o por lo menos ante un juez, y mientras que el autor mismo de la comprobacin puede hacer desaparecer sta al reconocer que se equivoc, la misma comprobacin hecha mediante un juicio pronunciado como cosa juzgada adquiere valor de verdad irrefragable; en cambio, este juicio slo tiene autoridad nter partes, mientras que el acto administrativo, en principio, produce su efecto erga omnes. Los efectos de ambas clases de actos son, pues, muy diferentes. Pero en qu se funda esta diferencia? Seguramente no se funda en motivos de orden material. Se
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Ver tambin, con referencia a este punto, Demogue, Les notions fundamentales du droit priv, pp. 521 s.; "El cometido de los tribunales es doble. Realizan ciertas comprobaciones de hecho o de derecho y dan rdenes... En un fallo lo que primero llama la atencin es la orden que contiene... Pero detrs de este armazn de la orden dada, existe la comprobacin que es su razn de ser... En el seno de la decisin se sita una relacin y una apreciacin de los hechos."

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haya realizado por la va administrativa o haya sido cumplido por la va jurisdiccional, el acto que lleva en s la comprobacin de un hecho determinado tiene en ambos casos la misma naturaleza intrnseca. Si varan sus efectos es nicamente por razn de su forma. Se aprecia aqu en lo vivo el carcter formal, y por mejor decir convencional, del derecho. Con objeto de remediar las imperfecciones de la va administrativa se ha establecido en provecho de los interesados todo un conjunto de precauciones y de garantas que constituyen la va jurisdiccional. Pero tambin, mediante esas garantas, el acto cuyos enunciados se emiten a ttulo de cosa juzgada se convierte en inatacable. No es que el contenido de dicho acto, de una manera absoluta, sea la expresin cierta de la verdad: la cosa juzgada se presume simplemente que se halla conforme con la verdad, pro ventte habetur; queda erigida artificialmente, por la orden jurdica, en verdad de la esfera del derecho. El art. 1350 del Cdigo civil especifica que no existe aqu sino una presuncin; pero esta presuncin no admite prueba en contrario. 265. As pues, la caracterstica de la jurisdiccin no es el contenido material del acto, sino la forma del mismo.20 El signo distintivo por el que se reconoce el acto jurisdiccional es, por una parte, su origen, por cuanto es obra de una autoridad organizada especialmente para el ejercicio de la jurisdiccin, y por otra parte, su procedimiento, por cuanto ha sido realizado segn las reglas propias de la funcin que consiste en juzgar.21 Por razn de esta forma especial, el acto posee tambin la fuerza
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Jze (loe. cit., pp. 667 ss.) sostiene con insistencia que para determinar los caracteres esenciales por los que se reconoce el acto jurisdiccional "hay que hacer caso omiso de la cualidad del autor del acto, de las formas como se ha realizado el acto, y de una manera general de todos los ementes formales". Por otra parte, sin embargo, reconoce este autor (p. 670) que "solamente la ley puede dar a cierto reconocimiento o comprobacin la naturaleza de juicio propiamente dicho, al formular la regla de que la comprobacin hecha por tales o cuales agentes en tales o cuales formas ser tenida por verdad legal. Por lo tanto, el acto de jurisdiccin es toda comprobacin a la que la ley atribuye fuerza de verdad legal" (cf. p. 669- 1 y 2). Estas son afirmaciones contradictorias que no parece posible conciliar entre s, pero de las que se desprende claramente que lo que constituye el acto jurisdiccional su forma. Por lo dems, es conveniente observar que la definicin que de la funcin jurisdiccional de Jze es completamente formal. En los gtudios que dedic a esta funcin, repite en diferentes ocasiones (Revue du droit public, 1909, p. 670 y 1913, p. 437) : "El acto jurisdiccional es una comprobacin hecha por el juez con fuerza de verdad legal". As pues, caracteriza este autor al acto de jurisdiccin, no ya por su naturaleza intrnseca, por su contenido, sino por la fuerza que le es propia. Precisa su pensamiento sobre este punto aadiendo (loe. cit., 1913, p. 437 n.) que "depende del legislador el conferir o no a una comprobacin la fuerza de verdad legal, y por lo tanto, el carcter de acto jurisdiccional". A este respecto no pueden sino aprobarse las observaciones de Jze.

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superior que entraa la cosa juzgada. Todo esto es de orden formal, y resulta de ello que, cuando la autoridad judicial misma no emplea ya la forma jurisdiccional, slo realiza actos administrativos, y esto ocurre incluso cuando estos actos dependen especialmente de la competencia de los jueces. De igual modo, ocurre con frecuencia que los administradores pronuncian el derecho, pero como no estatuyen en forma jurisdiccional, y como, adems, no poseen por s mismos, o sea por su constitucin orgnica, el carcter de autoridades jurisdiccionales, se infiere de ello que incluso cuando pronuncian el derecho los administradores realizan acto de administracin y no de jurisdiccin.22 23
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Debe observarse que hasta los autores que profesan ms enrgicamente la teora de la distincin material entre la administracin y la justicia, se ven obligados a hacer concesiones 212 en el sentido formal antes indicado. Por ejemplo, cuando Artur (op. cit., Revue du droit public, vol. xiv, p. 297) se refiere a las "reglas de. la funcin juzgadora" y cuando las opone (vol. XIII, p. 477) a las "reglas de la funcin administrativa", reconoce implcitamente con ello que la funcin de juzgar se caracteriza por las reglas que le son propias, que son esencialmente reglas de forma. 22 Igualmente, y por ms que hayan dicho, ya los autores (Duguit, Traite, vol. II, pp.302 s.; cf. Esmein, lments, 5" ed., p. 838), ya la misma Constitucin (ley de 16 de julio de 1875, art. 10: "Cada una de las Cmaras es juez de la elegibilidad de sus miembros y de la regularidad de su eleccin"), los actos mediante los cuales las Cmaras comprueban los poderes de sus miembros y estatuyen sobre la validez de su eleccin no son propiamente hablando, actos jurisdiccionales. Para establecer este punto, no es necesario llegar hasta sostener, como se ha hecho algunas veces, que "la Cmara, al estatuir en materia de comprobacin de poderes, no est obligada, ni por el texto de las leyes, ni por las decisiones del sufragio universal, sino que es soberana, con una soberana absoluta y sin reservas" (E. Fierre, Traite de droit politique, electoral et parlementaire, 2* ed., p. 412). Basta observar que el procedimiento de comprobacin de los poderes no est sometido a ninguna de las reglas o condiciones de forma esenciales que caracterizan a la funcin y a los rganos jurisdiccionales. Cmo, por ejemplo, se podra reconocer a la Cmara en esta materia los caracteres de un tribunal, cuando se observa que aquellos de sus miembros que no han asistido a todos los debates referentes a una eleccin impugnada, son admitidos sin embargo a votar respecto de la validez de dicha eleccin? Idntica observacin puede hacerse a propsito del art. 85-12" de la Constitucin federal suiza, que encarga a la Asamblea federal estatuir respecto de "las reclamaciones contra las decisiones del Consejo federal relativas a los pleitos administrativos". Es difcil ver en esto un recurso por va jurisdiccional. En vano se alegara que la reclamacin en cuestin se refiere a asuntos que dan lugar a contencioso ("pleitos"), que se ha introducido por medio de un recurso sin el cual la Asamblea federal no puede hacerse cargo del asunto, y que el autor del recurso tiene derecho a obtener una solucin de la Asamblea. Incluso cuando se emite, respecto de un punto contencioso, una decisin formulada por un cuerpo poltico tal como la Asamblea federal y mediante un procedimiento enteramente diferente de las formas de la justicia, no puede tener valor jurisdiccional. Ver a este respecto las observaciones de Bossard, Das Verhdltniss zwischen B undesversammlung und Bimdesrat, tesis, Zurich, 1909, pp. 29 y 30, que hace notar especialmente que el tribunal ms pequeo ofrece para los justiciables ms garantas de orden jurdico que una asamblea del gnero parlamentario. Cf. la ltima parte de la n. 11 del n' 309, infra. En sentido inverso, conviene considerar como una manifestacin jurisdiccional la decisin dictada por el tribunal de conflictos para resolver una cuestin de competencia suscitada

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266. Esta ltima observacin tiene capital importancia. Revela de una manera decisiva que el concepto de jurisdiccin, en derecho, tiene
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entre la autoridad administrativa y la autoridad jurisdiccional. Bien es verdad que esta clase de conflicto no origina un verdadero proceso entre las dos autoridades que se disputan la competencia, ya que la competencia respecto de la cual estn en disputa no constituye un derecho subjetivo respecto de ellas, que sea susceptible de ser objeto de una reivindicacin propiamente dicha (ver n9 380, infra). Pero el tribunal de conflictos tiene por su organizacin caracteres de autoridad jurisdiccional, y procede y estatuye tambin segn las formas y con las garantas propias de la justicia. Esto basta para que los actos que realiza deban considerarse como actos de jurisdiccin (cf. Duguit, L'tat, vol. II, pp. 517 ss.; Michoud, Thorie de la personnalit morale, vol. I, pp. 285-286). 23 Las consideraciones anteriormente expuestas (p. 715) constituyen igualmente un obstculo para que el Senado pueda ser .considerado como una verdadera autoridad jurisdiccional, en el caso en que es llamado a conocer, bien sea de atentados cometidos contra la seguridad del Estado, bien de acusaciones lanzadas contra el Presidente de la Repblica o los ministros. Es cierto que la Constitucin de 1875 repite en varios de sus textos (ley de 24 de febrero de 1875, art. 9; ley de 16 de julio de 1875, arts. 4 y 12) que el Senado ejerce y funciona, en tal caso, como "corte de justicia"; y estos textos dicen tambin que su funcin consiste en este caso "en juzgar" a las personas o las autoridades acusadas ante l. As pues, no dudan loe autores en calificar al Senado como tribunal cuando acta en el ejercicio de esta competencia. Indudablemente, reconocen, con Esmein (Hl.em.ents, 5* ed., p. 957), que el Senado es "una jurisdiccin cuyo carcter poltico es evidente"; y esto no slo porque el Senado es esencialmente una asamblea poltica, sino tambin porque los crmenes sometidos a su apreciacin "entraan un juicio ms poltico que penal" (ibid., p. 959). Esmein, sin embargo, no por eso deja de sacar la conclusin de que el Senado, como corte de justicia, es "un tribunal regular, el ms alto que exista en Francia" (p. 962)); y esta manera de ver queda definitivamente consagrada por la terminologa comente, que aplica al Senado, considerado en el ejercicio de su competencia justiciera, el nombre de Alta Corte. Este concepto parece de otra parte corroborado por las dos leyes de procedimiento de 10 de abril de 1889 y 5 de enero de 1918, que al producirse en virtud del art. 12 re fine de la ley constitucional de 16 de' julio de 1875, establecieron, para la acusacin, la instruccin y el fallo de los asuntos criminales llevados ante el Senado, reglas de forma idnticas a aquellas que determinan el procedimiento a seguir, en materia penal, ante los tribunales de represin. A pesar de todas las apariencias que originan estas diversas observaciones, la idea de que el Senado pueda asimilarse a un tribunal propiamente dicho es muy difcil de aceptar. El argumento que se saca del hecho de que es el encargado por la Constitucin de determinar, el derecho, al estatuir conforme a las leyes sobre la existencia de ciertas culpabilidades y al pronunciar, contra la persona declarada culpable, la pena legal (ver especialmente el art. 2, de la ley de 10 de abril de 1889), de ningn modo es decisivo; y tampoco se hace ms convincente este argumento cuando se alega que la mayor parte de los asuntos criminales atribuidos por la Constitucin a la competencia del Senado siguen dependiendo paralelamente de la competencia de los tribunales ordinarios de represin, lo que, al parecer, implica desde luego su carcter judicial. Si esta argumentacin tuviera fundamento en lo que se refiere al Senado, lo tendra tambin con respecto a los ministros, en los casos en que stos son llamados a estatuir sobre cuestiones que pueden dar lugar a juicios contenciosos, y entonces habra que volver a la antigua doctrina del ministro-juez, la cual, del hecho de que el ministro tiene poder de pronunciar el derecho sobre multitud de asuntos, deduca que desempeaba el oficio de autoridad jurisdiccional y que constitua, por lo tanto, una instancia judicial, o sea un tribunal.

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un fundamento puramente formal y no material. Los autores, durante mucho tiempo, se han equivocado respecto de este punto, particularmente
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Se podr objetar que, a diferencia del ministro, el Senado opera segn las formas propias de la jurisdiccin. Pero el concepto de jurisdiccin no reside por entero en una cuestin de procedimiento. Para que una autoridad tome carcter jurisdiccional no basta que est obligada a observar las formas de la justicia. La funcin jurisdiccional se caracteriza, no solamente por una condicin de forma de los actos, sino tambin por una exigencia relativa a la cualidad de la autoridad que pronuncia el derecho. Es necesario que esta autoridad presente por s misma caracteres de arbitro desinteresado, situado en una esfera de accin diferente de aquella en que se debate el proceso y no teniendo ms preocupacin que la de pronunciar el derecho entre las partes. Si se trata, en particular, de la regularidad de actos que dependen del ejercicio de una funcin estatal, el concepto de jurisdiccin implica que la autoridad designada para pronunciar el derecho referente a estos actos no participa en la funcin cuyas manifestaciones tiene que juzgar. Estas dos condiciones, la relativa a la forma de la actividad jurisdiccional y la que se refiere a la cualidad del agente que juzga, constituyen un conjunto indivisible. El hecho de que el Senado desempee la primera no puede, en ausencia de la segunda, proporcionar la prueba de que las decisiones de esta asamblea, en los casos en que es llamada a conocer de ciertos crmenes, posea en s una naturaleza y una consistencia jurisdiccionales. La cuestin precisa que aqu se formula es, pues, la de saber si, independientemente de las formas en las cuales elabora sus decisiones, puede el Senado, en s mismo, ser reconocido como tribunal. As orientada, la cuestin se halla resuelta por anticipado. La expresin constitucional "corte de justicia" no debe ser objeto de equvoco. Pues como lo dice muy acertadamente Esmein (loe. cit., p. 961) esta supuesta "Alta Corte no es sino el Senado mismo". La Constitucin bien pudo decir (ley de 24 de febrero de 1875, art. 9; ley de 16 de julio de 1875, art. 12) que para juzgar a ciertas personas o ciertos crmenes, el Senado se "constituye en corte de justicia". Este cambio de nombre no puede significar que se produzca una transformacin anloga a la que recibe el Parlamento, por ejemplo, cuando se constituye para funcionar en Asamblea nacional. El Senado no se convierte en un rgano nuevo, sino que sigue siendo el mismo, sin que su naturaleza propia se haya modificado. Ahora bien, en s mismo, el Senado, Cmara del Parlamento, es una pura asamblea poltica, estrechamente mezclada a toda la accin gubernamental, y que, por este solo motivo, no puede considerarse como un arbitro neutral con relacin a crmenes que tienen a su vez un color poltico acentuado o que se refieren especialmente a los asuntos del gobierno. No solamente se diferencia el Senado de una franca autoridad jurisdiccional por el hecho de que, lejos de permanecer retenido habitualmente en una esfera especial de diccin del derecho, acumula sus atribuciones justicieras a sus funciones polticas y gubernamentales; e incluso se desva muy raramente de stas para ejercer su papel de "corte de justicia"; de donde ya resulta que esta corte, en realidad, no es sino un tribunal de ocasin, aunque se reconozca, con Esmein (loe. cit.. pp. 960 que en derecho est constituida en "tribunal permanente", es decir, "siempre dispuesto a funcionar", y no en "jurisdiccin temporal". Tambin es conveniente observar que el objeto mismo de la Constitucin, al someter delitos polticos a una asamblea parlamentaria, ha sido principalmente el hacer que se juzgue esos delitos y a sus autores segn miras tambin de orden poltico. Precisamente en su cualidad de cuerpo poltico, y de ningn modo por razn de su carcter intrnseco de autoridad jurisdiccional, es por lo que el Senado ha sido elegido como "corte de justicia" para conocer de los crmenes que comprometen graves intereses polticos; y sin dejar de exigir que proceda el Senado, en tal caso, dentro de las formas de la sana justicia, la Constitucin ha entendido que habra de juzgarlos polticamente. As

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en la cuestin del ministro-juez, que es muy interesante recordar aqu. Los ministros son llamados frecuentemente a estatuir, bien sea sobre re215

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la eleccin de Senado como autoridad competente no se desprende de preocupaciones de orden jurisdiccional, sino, por el contrario, de un plan esencialmente poltico. En estas condiciones es evidentemente imposible considerar al Senado como autoridad que tenga en s, o que adquiera constitucionalmente, carcter jurisdiccional. Poco importa, por lo tanto, que el Senado se halle investido del poder de pronunciar una condena, que es, por su naturaleza, un acto de jurisdiccin. Por lo mismo que el ministro no se convierte en juez cuando como jefe administrativo de servicios ejerce sus atribuciones consistentes en pronunciar el derecho, tampoco el Senado puede encontrarse erigido en cuerpo judicial por el solo hecho de que ejerza, como asamblea poltica, poderes que normalmente son los de una autoridad jurisdiccional. Por lo tanto, la impresin general que se desprende del examen de las causas que determinaron la institucin actual de la "Alta Corte de Justicia", es que el Senado es llamado a ejercer, con este nombre, una funcin que es, ante todo, de orden gubernamental. Pero esta impresin se acenta ms an cuando se considera la competencia atribuida al Senado con respecto de los ministros, relativa a los crmenes cometidos por stos en el ejercicio de sus funciones. Aqu es, sobre todo, donde debe establecerse una relacin entre las atribuciones justicieras del Senado y sus atribuciones ordinarias de gobierno. Por lo que concierne a la acusacin de un ministro por la Cmara de Diputados, Esmein observa (loe. cit., p. 767) que esta prerrogativa parlamentaria, aun cuando se ejerza contra un antiguo ministro, debe ser y ha sido siempre considerada como la sancin y el corolario de la responsabilidad ministerial. Esta frmula de Esmein se aplica con el mismo acierto a la prerrogativa justiciera conferida al Senado respecto de los ministros. El origen de esta prerrogativa es muy distinto en Francia y en Inglaterra. Si los ministros, desde 1875, son los justiciables del Senado por sus crmenes ministeriales, no es, no puede ser, porque el Senado francs sea, como lo es la Cmara de los Lores en virtud de una tradicin secular, la ms alta corte de justicia dentro del Estado. El poder de justicia del Senado sobre los ministros, como el de acusacin que corresponde a la otra Cmara, debe relacionarse, ante todo, con los conceptos del parlamentarismo, tal como son actualmente aceptados en Francia, y sobre todo con el que coloca al Ejecutivo bajo la dependencia y la estrecha vigilancia de las Cmaras. El poder de acusa a los ministros y de estatuir respecto de su culpabilidad no es, en el derecho pblico francs, sino la prolongacin y la consecuencia de la potestad general y superior de control y de investigacin que les pertenece a las asambleas elegidas sobre los asuntos y sobre los hombres del gobierno. La facultad de pronunciar una condena, en caso de faltas criminales del Ejecutivo, apareci como consecuencia natural de la facultad de enjuiciamiento poltico de dichas faltas: pareci lgico que el poder de castigar se colocara accesoriamente en las mismas manos que el poder de juzgar y de calificar los actos punibles. Y s, por otra parte, este poder de condenar ha sido reservado al Senado, esa reserva encaja bastante bien con la idea que se formaban los constituyentes de 1875 de una asamblea que, en su pensamiento, deba encarnar en s, con las tradiciones del rgimen, la ms alta sabidura de la Repblica, y que, por lo mismo, pareca especialmente designada para desempear, en asuntos de tal gravedad, el papel de arbitro supremo entre la Cmara que acus y los miembros del gobierno acusados. Que el poder de condena penal, as atribuido al Senado sobre los miembros del Ejecutivo, sea el desarrollo del sistema de su responsabilidad poltica y parlamentaria, es lo que se desprende ya, en cuanto al Presidente de la Repblica, de la expresin y del encadenamiento de los dos prrafos del art. 6 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875. Que se refieren respectivamente a la responsabilidad ministerial y a la responsabilidad

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cursos entablados ante ellos por la va jerrquica, bien sobre reclamaciones que tienen en s carcter contencioso. En tal caso, la decisin
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presidencial. Al decir sucesivamente que los ministros son ilimitadamente "responsables ante las 216 Cmaras" y que el Presidente slo es "responsable" ante ellas en el caso de alta traicin, el art. 6 no puede referirse evidentemente, bajo esta expresin comn e idntica, sino a una responsabilidad de la misma naturaleza, o sea a una responsabilidad que es poltica en lo que se refiere al Presidente lo mismo que en lo que concierne a los ministros. Bien es verdad que la responsabilidad presidencial no puede, conforme a la opinin comn, determinarse sino por una acusacin proveniente de la Cmara de Diputados y formulada solamente ante el Senado (ley constitucional de 16 de julio d 1875, art. 12), el cual, como lo demostr Esmein (loe. cit., pp. 709 ssj, a falta de otra pena aplicable a las faltas graves del Presidente, podr pronunciar por lo menos su destitucin. Pero precisamente es de notarse que esta responsabilidad que se pone en juego contra el Presidente por la va de un procedimiento de acusacin tendiente a una condena penal, no es en s ms que la responsabilidad poltica del art. 6, y se afirma su carcter poltico, con una evidencia particularsima, en el caso en que los hechos de alta traicin imputados al Presidente no caen bajo ninguna disposicin de ley penal ni pueden ser objeto ms que de una simple condena a la destitucin. Nada podra demostrar mejor la estrecha conexin que existe entre la responsabilidad poltica, fundada en la preeminencia que corresponde a las Cmaras en el rgimen parlamentario, y la responsabilidad penal o criminal, que es objeto de un juicio del Senado, funcionando ste bajo el ttulo de corte de justicia. En el caso de alta traicin presidencial, ambas responsabilidades pe confunden al punto de no poder distinguirse una de otra. Lo que es verdad para el Presidente no lo es menos para los ministros. Sera inexacto creer que la responsabilidad criminal de los ministros es de esencia diferente de su responsabilidad poltica, o procede de un principio que no sea aquel de donde deriva esta ltima. Sobre todo, no sera exacto suponer que nicamente la responsabilidad poltica tiene su fuente en el sistema del parlamentarismo y que la otra, la responsabilidad criminal, se refiere, en la Constitucin de 1875, a un concepto segn el cual las Cmaras, y especialmente el Senado, en cualquier medida, seran rganos jurisdiccionales y poseeran naturalmente poderes de jurisdiccin. A decir verdad, ni siquiera existen, en las relaciones de los ministros con las Cmaras, dos responsabilidades diferentes, sino que no hay ms que una sola, que proviene del hecho de que, en el rgimen parlamentario, los miembros del gabinete estn obligados a rendir cuentas y a justificarse de todos sus actos ante el Parlamento. Tanto si se trata simplemente de una ruptura del acuerdo entre el ministro y la mayora como de faltas ministeriales no sancionadas por un texto legal, el Parlamento con sus votos obligar a los ministros a que se retiren; si, en el curso de sus investigaciones, descubre el Parlamento que las faltas atribuidas a un ministro entran en una de las incriminaciones previstas por las leyes penales, en ese caso no se limitar a desacreditar al ministro culpable con una censura poltica, sino que tendr adems el derecho de aplicarle, por la va de acusacin, la pena sealada por las leyes de represin. As pues, la responsabilidad criminal, bajo un nombre distinto y una forma especial, no es sino una manifestacin de la responsabilidad general de los ministros ante el Parlamento, y no es otra que su responsabilidad parlamentaria misma, que produce, segn los casos, efectos unas veces polticos y otras veces penales. Sea la que fuere la gravedad de la cuenta que se pide a los ministros, siempre es el mismo principio el que se encuentra en juego, a saber, que el Parlamento es dueo de apreciar y juzgar la actividad ministerial. nicamente varan el procedimiento y las sanciones. Se desprende de estas observaciones que el poder de acusacin, de enjuiciamiento y de condena, conferido por la Constitucin de 1875 a las Cmaras sobre los ministros y sobre el Presidente de la

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ministerial se refiere, bien a un litigio cuyos elementos de hecho ya se encuentran establecidos, bien a una reclamacin que invoca un derecho
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Repblica, no implica de ningn modo que las Cmaras deban considerarse como autoridades jurisdiccionales. Cuando condena, el Senado no se convierte en rgano de 217 jusrisdiccin, lo mismo que la Cmara de Diputados cuando acusa. No solamente sigue siendo el Senado, desde el punto de vista de su consistencia orgnica, sino que, adems, desde el punto de vista funcional, sigue comportndose como asamblea poltica y ejerciendo sus atribuciones normales de control y de apreciacin parlamentarias sobre los actos del Ejecutivo. Finalmente, conviene aadir que el Senado se coloca en el terreno poltico, o ms exactamente se inspira en sus propias tendencias polticas, para apreciar el valor de esos actos y para determinar si constituyen o no un crimen calificado y sancionado por la ley penal. El Senado se ve, pues, llamado a juzgar una poltica ministerial, sobre la cual tiene a su vez puntos de vista propios; esto tampoco tiene nada de jurisdiccional (ver tambin la n. 32, p. 736, infra). En resumen, pues, el verdadero fundamento de la institucin llamada de la Alta Corte de Justicia, segn el derecho constitucional actual de Francia, debe buscarse esencialmente en el rgimen especial de jerarqua establecido, por efecto del parlamentarismo, entre el Ejecutivo y las Cmaras; una jerarqua que no solamente implica para las asambleas elegidas el poder de vigilar, de influenciar, de dominar, en una palabra, al Ejecutivo, sino que tambin, combinndose con el hecho de que el Parlamento es hoy da el rgano supremo, permite a las Cmaras llegar hasta a acusar a los miembros del Ejecutivo e incluso hasta pronunciar contra ellos condenas penales. Todo esto, sin que sea necesario conferir a las Cmaras carcter jurisdiccional, sino simplemente en virtud de la superioridad que, en principio, les corresponde sobre el Ejecutivo. En estas condiciones, las denominaciones de Alta Corte o de Corte de Justicia pueden tenerse, hoy da como un anacronismo. Estas expresiones provienen del tiempo en que las asambleas legislativas quedaban excluidas de toda preponderancia de orden parlamentario sobre el Ejecutivo y en que, por consiguiente, haba habido que crear, fuera de ellas y para juzgar los crmenes polticos, un alto tribunal especial, que constitua en ese rgimen un verdadero cuerpo judicial. En la Constitucin de 1875, estas expresiones tradicionales no tienen lugar; no es ya en calidad de corte de justicia como la Cmara de Diputados y el Senado ejercen sus poderes de acusacin y de juicio; ambas Cmaras tienen estos poderes en virtud del parlamentarismo y como asambleas parlamentarias. Significa esto que en su calidad de parte componente del Parlamento, rgano supremo, tenga el Senado la potestad de condenar al Presidente o a los ministros por hechos que no estn calificados como crmenes por ninguna ley preexistente y de aplicarles en tal caso, y a falta de texto legal, penas que l mismo podra elegir determinando libremente su cuanta? Ecepcin hecha de la destitucin, que, como se dijo anteriormente, podra pronunciarse siempre contra el Presidente de la Repblica al declarrsele culpable de alta traicin, no parece que tenga el Senado la facultad, por graves que sean polticamente las faltas cometidas, de aplicar ni la calificacin de los delitos ni una pena cualquiera a hechos que no entren dentro ce las previsiones anteriores del texto de una ley penal. Como razn de ello se ha dicho que el derecho pblico actual excluye las penas arbitrarias (Cdigo penal, art. 4) y se ha recordado a este propsito el adagio "Nidia poena sine lege". Es indudable, en efecto, que el Senado, que no es sino la mitad del Parlamento, no podra por s solo legislar penalmente. No obstante, esta razn quizs no sea decisiva, pues la cuestin es precisamente saber si, al decir sin reserva alguna que e] Senado es el llamado a juzgar al Presidente por actos de alta traicin y a los ministros por crmenes cometidos en el ejercicio de sus funciones, la Constitucin de 1875 no se propuso precisamente colocar a la alta asamblea por encima de los principios habituales del derecho penal y conferirle, en lo que se

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para su justificacin; esta decisin es, pues, en el fondo, de idntica naturaleza a aquella por la cual un juez pronuncia el derecho. As pues, durante
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refiere a las faltas de orden poltico, un verdadero pleno poder a efecto de determinar discrecionalmente, bien sea la criminalidad de la falta, bien la pena que deba aplicrsele. 218 Ahora bien, as formulada la cuestin, se podra caer fcilmente en la tentacin de recurrir, para su solucin, a la consideracin antes expuesta, o sea que el Senado es aqu el llamado a estatuir, no ya en cualidad de autoridad jurisdiccional, obligada a conformarse a las reglas de la jurisdiccin penal, sino de asamblea poltica y parlamentaria que cumple una tarea de gobierno y que tiene, a dicho efecto, el poder de decidir libremente el grado de culpabilidad poltica de los acusados, as como de las sanciones que han de corresponder, en cada caso particular, sea al sentimiento pblico de reaccin suscitado por las faltas cometidas, sea al inters poltico del pas. Esta es tambin la opinin a la cual se adhiri Esmein (loe. cit., pp. 761 Este autor recuerda que en la mayor parte de las antiguas Constituciones francesas se especific que los ministros no podran ser condenados sino por delitos determinados por la ley y castigados con penas legales (ley de 27 de abril-25 de mayo de 1791, art. 31; ley de 10 vendimiado, ao IV, art. 11; senadoconsulto del 28 floreal, ao XII, art. 130 Constitucin de 1848, art. 100). Pero Esmein observa que, en estas Constituciones, los ministros acusados eran remitidos, no a una asamblea parlamentaria, sino a una Alta Corte propiamente dicha, con carcter realmente judicial y que, por lo mismo, haba de colocarse exclusivamente en el terreno jurisdiccional. Actualmente, por el contrario, el hecho de que los ministros son enviados para su enjuiciamiento ante una asamblea poltica como el Senado no puede explicarse, segn Esmein, sino por la intencin que tuvo la Constitucin de hacer prevalecer el punto de vista poltico sobre las reglas de orden estrictamente jurisdiccional, y de hacer depender la condena de los acusados de la soberana apreciacin de la Cmara llamada a conocer de su conducta poltica. Esta argumentacin, sin embargo, no es convincente. Indudablemente, se ha establecido anteriormente que el Senado no puede considerarse como un cuerpo judicial. Adems, se ha observado que el Senado concurre actualmente a constituir el orden supremo y participa de la potestad preeminente que corresponde a ste. Pero el concepto de rgano supremo aqu como en cualquier parte, tiene que entenderse acertadamente, pues no implica una potestad incondicionada. De la misma Constitucin es de donde las Cmaras reciben su cualidad de rgano supremo; y por consiguiente, no puede el Senado, incluso con esta cualidad, ejercer su potestad superior ms que en la medida y en los trminos en que le ha sido conferida por las leyes constitucionales. Ahora bien, si la Constitucin de 1875 no ha conseguido conferir al Senado un carcter de autoridad jurisdiccional al que la naturaleza misma y las atribuciones normales de esta asamblea la hacen esencialmente refractaria, al menos se debe reconocer que los textos constitucionales que, en numerosas ocasiones, califican al Senado de "corte de justicia" y que especifican, con relacin a las personas o a los crmenes llevados a su jurisdiccin, que es el encargado de "juzgarlos", por lo mismo, han dado a entender categricamente que, en el ejercicio de esta clase de competencia, el Senado debe comportarse como lo hara un verdadero juez: lo que, en materia penal, implica que tiene por nico papel aplicar las leyes vigentes, excluyendo, en sentido inverso, la posibilidad para dicha asamblea de crear arbitrariamente delitos y penas. Desde el momento en que los textos enuncian formalmente que el Senado debe actuar a manera de juez, se necesitara una disposicin especial y expresa, en la Constitucin, para autorizarlo a desviarse de las reglas de la funcin jurisdiccional represiva y a tratar como delitos hechos que no estn calificados como tales ni tampoco sancionados por las leyes penales. La Constitucin de 1875 no contiene ninguna disposicin de la que se pueda deducir que el Senado posee semejante poder.

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mucho tiempo, la doctrina y la jurisprudencia han admitido que, al pronunciar semejantes decisiones, los ministros ejercen un poder de juris
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Aun sin dejar de aportar, fatalmente, sus propias ideas y sus preocupaciones polticas en la apreciacin de los actos punibles que se le someten, debe pues el Senado, tanto para los ministros como para el Pre 219 mantenerse dentro de los lmites que le trazan las leyes penales vigentes; y esto no ya realmente porque es una autoridad jurisdiccional, ni siquiera porque las condenas que ha de pronunciar deberan de considerarse como actos de funcin jurisdiccional en el sentido pleno de la palabra, sino porque, de todas maneras, no puede, en el ejercicio de su potestad parlamentaria sobre e] Ejecutivo, ir ms all de los poderes que le asign la Constitucin. En este sentido, debe recordarse que ya la Carta de 1814, que entregaba a la Cmara de los Pares el enjuiciamiento de los ministros acusados de traicin o malversacin, limitaba la potestad parlamentaria de dicha asamblea al aadir en su art. 56: "Leyes particulares especificarn esta clase de delitos y determinarn la persecucin de los mismos". Sin embargo, no hay que darle demasiada importancia a este argumento histrico porque en el sistema monrquico de entonces las Cmaras, naturalmente, no podan poseer el poder preponderante de apreciacin y de dominio que hoy da les pertenece sobre el Ejecutivo. Pero existe, a este respecto, otro argumento, que habr de disipar toda duda. Es aquel que se deduce de las facilidades antes sealadas entre la responsabilidad poltica de los ministros y su responsabilidad criminal. La doctrina que concede al Senado un poder ilimitado de calificacin criminal y de represin penal de los actos ministeriales, procede en el fondo de la idea de que, adems de su responsabilidad poltica, los ministros estaran obligados para con las Cmaras por una segunda especie de responsabilidad, totalmente distinta, en virtud de la cual el Parlamento, representado por el Senado, tendra respecto de los actos ministeriales un poder propio de incriminacin y de sancin penal. Se ha demostrado anteriormente que no existe este dualismo. Incluso en el caso en que la acusacin de los ministros no se injerte, como un procedimiento incidental, en la apreciacin por el Parlamento de su responsabilidad poltica, aun en el caso en que constituya un procedimiento principal, intentado por ejemplo contra un ministro que ya no se halla en funciones, no es en realidad sino un accesorio, una consecuencia y una aplicacin de la amplia responsabilidad establecida en el art. 6 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875. Ni el Parlamento en general, ni el Senado por su lado, poseen un poder principal y autnomo de justicia criminal o de castigo espontneo sobre los ministros. Las Cmaras tienen nicamente el derecho de estatuir sobre la regularidad y el valor de la accin ministerial; y en esta ocasin, la Constitucin, tomando en cuenta la potestad superior del Parlamento, concede a las Cmaras la facultad de perseguir y pronunciar contra los ministros la aplicacin de aquellas disposiciones de las leyes penales bajo cuya sancin habran de caer algunos de sus actos punibles. En lugar de que las Cmaras deban dejar a las autoridades jurisdiccionales ordinarias el cuidado de sacar las consecuencias penales de su apreciacin poltica sobre los actos de los ministros, estn autorizadas a no abandonar ese aspecto de la responsabilidad criminal; pueden incluso arrogrsela directamente, y mucho significa ya que la Constitucin haya extendido, de lo poltico a lo criminal, la competencia jerrquica de las Cmaras, pero por lo dems nada autoriza a pensar que las Cmaras pueden tomar la responsabilidad de acusar y condenar a los ministros por hechos que, fuera de toda ley, erigiran, por su propia iniciativa, en actos punibles. La palabra "crmenes", en el segundo prrafo del art. 12 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875, es bastante para sealar que la Constitucin no quiso en realidad conferir aqu al Parlamento un poder de castigo extralegal (ver en el mismo sentido el art. 23 de la ley de 10 de abril de 1889, confirmado por el art. 10 de la

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diccin. Autores y resoluciones, en efecto, estaban dominados por la teora material que define a la jurisdiccin como una funcin que consiste en pronunciar el derecho.24 Del hecho de que el ministro pronuncia el derecho como un juez, se sacaba la conclusin de que era juez.25 Hoy da esta teora del ministro-juez ha sido rechazada por la jurisprudencia, as como por la mayora de los autores, que le niegan al ministro toda cualidad o potestad jurisdiccional. Pero es muy interesante sealar los motivos por los cuales se le niega esta potestad. Han reconocido los autores, actualmente, que en el caso en que el ministro estatuya sobre un litigio existente o a punto de aparecer, haga cosa distinta de lo que se haba credo primero, o sea que no pronuncia el derecho? De ninguna manera. Laferrire, que, ms que ningn otro autor, ha contribuido a producir respecto de esta materia el cambio de la doctrina y de la jurisprudencia, escribe a este respecto (op cit., 2 ed., vol. I, p. 450) que "no es posible administrar los asuntos del Estado sin encontrarse constantemente con cuestiones de derecho y de justicia", y aade que "la funcin ministerial quedara paralizada si el ministro tuviera que retirarse frente a un juez o esperar a que ste le llamara, cada vez que su actuacin tropezara con una reclamacin que invoque un derecho". As pues, el ministro pronuncia efectivamente el derecho; y lo pronuncia a veces de oficio. Hasta lo hace respecto de una reclamacin de naturaleza contenciosa, slo que "como consecuencia de necesidades administrativas" (ibid., p. 451); estatuye sobre puntos de derecho "como administrador que cuida de la fortuna del Estado, de los servicios pblicos y de la observancia de las
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ley de 5 de enero de 1918). La Constitucin se limit, en las relaciones de los ministros con el Parlamento, a tratar la responsabilidad penal de los mismos, tal como resulta de las leyes represivas en vigor, como 220 un corolario y una dependencia de su responsabilidad poltica y, por consiguiente, hizo, en esta materia, una simple aplicacin del principio accessorium seqitur principis. 24 Es evidentemente cierto que no existe diferencia material entre la decisin formulada por el ministro sobre un asunto contencioso y el juicio de un tribunal. Lo que lo demuestra claramente, es que por testimonio mismo de los autores la controversia respecto del ministro- juez no presenta sino un inters puramente formal y de procedimiento. Del hecho de que la decisin ministerial sea de naturaleza administrativa y no jurisdiccional, Laferrire (op. cit., 2a ed., vol. i, pp. 457 si.; cf. Hauriou, op. cit., 8* ed., p. 954 y "Les lments du contentieux", Recueil de lgislation de Toulouse, 1907, pp. 173 ss.) deduce que no es susceptible de oposicin, que no precisa ser motivada, que el ministro puede modificarla fuera de tiempo, al menos mientras no ha creado derecho adquirido, etc., etc. Todas estas consecuencias tienen evidentemente gran inters prctico, pero ninguna implica una diferencia esencial, en cuanto al fondo, entre la decisin del ministro y la de un juez. 25 Ver especialmente en este sentido a Ducrocq, op. cit., 7* ed., vol. II, p. 174: "Es a la naturaleza de la funcin desempeada a la que conviene interrogar para reconocer el carcter contencioso o no contencioso de una decisin, ms que a la autoridad de la cual emana". Por ello Ducrocq sostiene (ibid., p. 173) que el ministro que estatuye respecto de ciertos recursos acta como juez,

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mente: "No digo que sea un verdadero juicio, y lo que le falta es que no emana de un juez pblico". En otros trminos, el concepto de juicio y de jurisdiccin no puede concebirse sin un elemento formal. As como en derecho pblico francs el concepto de ley presupone esencialmente una disposicin tomada por el rgano legislativo y dentro de las formas de la legislacin, de modo que una disposicin que careciera de ese origen y de esa forma dejara de ser una ley, as tambin una decisin que consista en pronunciar el derecho no es un juicio, ni un acto de funcin jurisdiccional, sino en cuanto se emite por una autoridad erigida orgnicamente en tribunal y se expide en forma jurisdiccional. En defecto de esos elementos de forma, slo constituye un acto administrativo. Es lo que Hauriou haba advertido claramente ya en su 3^ edicin (p. 38):

puesto que "realiza acto de juez". En el mismo sentido, Artur, op. cit., Revue du droit public, vol. XIV, pp. 502 y 505.

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"El derecho francs se ha adherido al principio del predominio del elemento formal, cuando se trata de distinguir el acto de administracin del acto de jurisdiccin. Slo hay jurisdiccin all donde hay litigio organizado en la forma".27 No se diga, pues, que cuando el ministro pronuncia el derecho, realiza, desde el punto de vista material, obra de jurisdiccin. En la definicin de la jurisdiccin, segn el sistema positivo del derecho francs, interviene esencialmente una condicin de forma, y esta condicin, como dice Hauriou, hasta es predominante. Sin la forma jurisdiccional no puede tratarse, en ningn grado, de funcin ni de acto jurisdiccional.28
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No deca otra cosa Artur cuando en sus estudios sobre la "Sparation des pouvoirs et les fonctions" empez escribiendo (Revue du, droit public, vol. xiv, p. 252; cf. p. 500) : "Para que exista lo contencioso-administrativo no basta la violacin de un derecho; es necesario, adems, que la autoridad que resuelve la controversia sea una autoridad contenciosa", y "no hay autoridad contenciosa sino cuando la autoridad que pronuncia sobre el derecho violado se somete a las reglas ideales que dominan la funcin de juzgar". Mediante estas proposiciones. Artur sealaba claramente que la nocin de jurisdiccin se refiere esencialmente a la distincin de orden formal entre las autoridades jurisdiccionales y las autoridades administrativas; y por lo tanto negaba (pp. 250 ss.) que pueda considerarse al ministro como un juez. Fue con manifiesto error como, ms tarde (ibid., pp. 499 ss.), Artur abandon este primer punto de vista: ha sido ganado por la idea, durante mucho tiempo predominante, y sostenida an por Ducrocq (ver la n. 25, p. 723, supra), segn la que los actos y las autoridades estatales deben estar calificados por "la naturaleza de la funcin cumplida"; y bajo esta influencia lleg a decir que, desde el momento en que la parte reclamante debe empezar por aadirse el derecho sobre su reclamacin, el ministro, al hacer funcin de juez, tiene en esto que considerarse como una autoridad jurisdiccional. La refutacin de este argumento se encuentra ya contenida, como se vio anteriormente (pp. 706-708), en el reglamento del 5 nivoso, ao VIII. 28 La doctrina que niega que el ministro sea juez, parece, sin embargo, tropezar con una objecin que ha sido sealada con gran acierto por Artur (loe, cu., vol. xiv, pp. 436 ss.) y que deriva de que los autores (ver sin embargo Jze, Prncipes gnraux du droit administratif, p. 87, n. 2), las resoluciones y la legislacin misma (ley de 17 de julio de 1900, art. 3) persisten en exigir una decisin ministerial previa para la admisin de los recursos que han de entablarse ante el Consejo de Estado. Al menos, la intervencin previa del ministro es

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267. As pues, la evolucin que se realiz respecto a la cuestin del ministro-juez prueba claramente que la distincin entre la administracin y la jurisdiccin se basa puramente en la diferencia de formas. Una misma decisin que pronuncie el derecho podr ser decisin administrativa o
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necesaria cada vez que el recurso al Consejo de Estado no est dirigido contra una decisin preexistente de una autoridad administrativa, que posea en el caso particular un poder completo de estatuir por s misma (Laferrire, op. cit., 2* ed., vol. i, pp. 323 ss., 460). Este es especialmente el caso cuando reclamaciones de indemnizaciones se formulan contra el Estado por razn del perjuicio causado por actuaciones administrativas de puro hecho. Cuando se trata de daos causados a terceros por la ejecucin de obras pblicas (respecto a las relaciones entre el contratista mismo y la autoridad administrativa ver Laferrire, loe. cit., vol. II, p. 136) el consejo de prefectura, que tiene competencia para conocer de esta clase de demandas, puede entender dirctamnte en el recurso. Por el contrario, si la demanda de indemnizacin por perjuicio causado por un simple hecho administrativo depende de la competencia del Consejo de Estado, ste no puede hacerse cargo de plano, sino que la parte que se dice lesionada debe dirigir en primer lugar su reclamacin al ministro y promover por parte de este ltimo una decisin en forma. No ser sino despus de .haber obtenido esta decisin cuando podr, si no le satisface, recurrir al Consejo de Estado. As pues, es particularmente notable que la decisin previa de una autoridad administrativa slo se requiere ante el Consejo de Estado, y no ante los dems tribunales administrativos. Respecto de este punto, particularmente, el estado de cosas establecido por la jurisprudencia y consagrado por la doctrina fue confirmado por la ley de 17 de julio de 1900, cuyo art. 3 se encuentra redactado en la forma siguiente: "En los asuntos contenciosos que no pueden llevarse ante el Consejo de Estado ms que en forma de recurso contra una decisin administrativa, cuando se hubiere agotado un plazo de ms de cuatro meses sin que se haya producido ninguna decisin, las partes interesadas pueden considerar su demanda como rechazada y acudir ante el Consejo de Estado". Este texto tuvo por objeto contrarrestar el peligro que presentaba para los administrados el sistema de la necesidad de decisiones previas; mediante una ficcin, asimila el silencio que guarda la autoridad administrativa, en caso de reclamacin, a una decisin formal de denegacin; o mejor dicho, presume, y esta presuncin se halla muy conforme con la verosimilitud, que el silencio prolongado de la autoridad administrativa est motivado por su negativa a atender la reclamacin. Pero importa precisamente observar que el art. 3, que en cualquier otro aspecto tiene un alcance de aplicacin muy general (Hauriou, op. cit., 8" ed., pp. 406 ss.), se convierte por el contrario en restrictivo por lo que se refiere al tribunal ante el que no se puede prescindir de decisin previa. Slo se refiere al caso en que el tribunal que ha de endender en el asunto es el Consejo de Estado, hace caso omiso de los casos en los cuales se tratara de abordar otro tribunal administrativo, por ejemplo el consejo de prefectura. En definitiva, la ley de 1900 mantiene en principio la obligacin, para la parte que quiere actuar ante el Consejo de Estado, de dirigirse en primer lugar al ministro y subordina la admisibilidad o mejor dicho la iniciacin del recurso contencioso ante este tribunal a la preexistencia de una decisin ministerial formal o por lo menos supuesta. El mantenimiento de esta exigencia impresion a tal punto a Artur que este autor, que al principio se haba adherido a la doctrina contempornea para combatir la teora del ministro- juez (loe. cit., vol. xiv, pp. 263 ss.), se separ de su primera opinin y crey deba reconocer que en realidad el ministro contina formando, por debajo del Consejo de Estado, un primer grado de jurisdiccin. Desde el momento, dice Artur (loe. cit., pp. 460 ss.), en que el derecho de la parte reclamante ha sido violado por la autoridad administrativa, aunque slo fuera por efecto de una simple actuacin de hecho, se origina en provecho de esta parte

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jurisdiccional segn que haya sido tomada en una va o en otra. Recprocamente, actos que, si nos atuviramos al concepto material de administracin, habran de considerarse como administrativos, se convierten en actos jurisdiccionales por el solo hecho de haberse realizado 223 Consejo de Estado pronuncia la anulacin de un acto administrativo por causa de extralimitacin de atribuciones. Si el Consejo de Estado se limitara a estatuir sobre la cuestin de la regularidad del acto impugnado 224 y si el reconocimiento de la invalidez de dicho acto no tuviera ms
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un recurso de reparacin, que debe poder formularse ante una autoridad jurisdiccional, y que, por consiguiente, tiene carcter contencioso. Es esto tan cierto que Laferrire (loe. cit., vol. I, pp. 430 ss., 450 ssj califica la decisin del ministro, en tal caso, como "decisin en materia contenciosa"; esta misma expresin implica que por el solo hecho de la violacin del derecho del reclamante existe lo contencioso vivo y actual. As, si es cierto que el Consejo de Estado, con exclusin del ministro, es el juez ordinario de primer grado, es de esperar que pueda hacerse cargo inmediatamente del recurso. Ahora bien, resulta, por el contrario, de las resoluciones, de textos diversos (citados por Artur, loe. cit., pp. 26355., 492 ss., 501 y sobre todo de la ley de 17 de julio de 1900, que a diferencia de lo que ocurre con respecto al consejo de prefectura, la parte que desea acudir al Consejo de Estado, si no posee ya alguna decisin administrativa susceptible de ser remitida a este tribunal, debe empezar por dirigirse al ministro, y no puede hacerse cargo de ella el Consejo de Estado si no es bajo la forma de recurso contra alguna decisin ministerial previa. Esta exigencia de una decisin emitida por el ministro no puede explicarse, segn Artur (loe. cit., pp. 280, 499 ssj, sino de una sola manera: como una supervivencia de la teora del ministro-juez. Se ha credo excluir completamente la institucin de la jurisdiccin ministerial. En realidad, ni los autores, ni las resoluciones han conseguido librarse del concepto tradicional, que consisti, hasta 1880, a despecho de los textos del ao vm, en ver en el ministro el juez de primera instancia y en considerar al Consejo de Estado como tribunal de apelacin. El mismo legislador no hizo sino confirmar el sistema del ministro-juez. La prueba de ello se desprende del hecho de que la ley de 17 de julio de 1900 est redactada en los mismos trminos y consagra idntica ficcin o presuncin que el famoso decreto de 2 de noviembre de 1864, que haba sido dictado en una poca en que la creencia en el ministro-juez reinaba sin discusin. El mecanismo imaginado en 1864 consista, igualmente, en suponer la existencia de una decisin ministerial, sin la cual, pensbase entonces, no poda recurrirse en apelacin ante el Consejo de Estado. El hecho de que la disposicin de 1900 sea idntica a la de 1864, demuestra claramente que ambas obedecen- al mismo concepto (loe. cit., pp. 416, 471-472). En una palabra, y por sensible que sea esta infraccin a la separacin entre los administradores y los jueces, hay que reconocer naturalmente que el ministro sigue siendo juez de lo contencioso-administrativo. Pero esta argumentacin no es convincente. Si el ministro fuera el juez de primer grado, habra de ser llamado invariablemente a estatuir antes que el Consejo de Estado. Ahora bien, existen numerosos recursos que se juzgan por el Consejo de Estado sin que el ministro haya conocido de ellos previamente. Para que el recurso a esta alta asamblea sea admisible, basta en efecto que se dirija contra una decisin que emane de una autoridad administrativa que tenga la facultad de estatuir por s misma respecto a la cuestin en que se origina la reclamacin contenciosa, y esta autoridad no siempre es el ministro. Luego, si la intervencin del ministro no es siempre indispensable, ste no es juez en primera instancia. El propio art. 3 anteriormente citado recuerda en su ltimo prrafo que la decisin previa sin la cual el Consejo de Estado no puede hacerse cargo del asunto ha de ser formulada por un "cuerpo deliberante", consejo general o consejo municipal, qtie tenga cualidad para obligar administrativamente al departamento o al municipio. Indudablemente, no es posible admitir que estos consejos intervengan como un grado de jurisdiccin, pues slo pueden estatuir a ttulo administrativo. Por qu ha de considerarse de manera diferente al ministro, cuando estatuye, en las mismas condiciones, por cuenta del Estado? (Hauriou, Reiue du droit public, vol. XVII, p. 362 n.). 224 decisiones ministeriales previas debe buscarse en otra direccin que la indicada por Artur.

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sancin que la negativa a aplicar su disposicin, no existira en ello sino una pura decisin pronunciando el derecho. Pero al casar por vicio de extralimitacin de atribuciones, no se limita el Consejo de Estado a pronunciar el
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Segn Laferrire (loe. cit., vol. i, pp. 322 as., 462 ss.; cf. Jaquelin, op. cit., p. 191 y Berthlemy, op. cit., 7* ed., pp. 959 ss.), esta necesidad proviene de que la expresin juez ordinario o de primer grado no tiene el mismo sentido en lo contencioso-administrativo que para los asuntos contenciosos que dependen de los tribunales judiciales. A diferencia de los tribunales judiciales de primera instancia, el Consejo de Estado, por ms que sea el juez ordinario de lo contenciosoadministrativo, no puede hacerse cargo directamente de cualquier pretensin suscitada por un reclamante en contra de "la autoridad administrativa. La razn de ello es que, para que exista lo contencioso-administrativo, no basta con que la parte actuante invoque una violacin daosa de su derecho, sino que adems es necesario que dicha violacin sea el resultado de una decisin expresa irregular de una autoridad administrativa competente; pues lo contencioso-administrativo supone, en principio y por su misma definicin, segn el derecho positivo francs, una oposicin entre la pretensin del reclamante y una decisin administrativa que constituya a la vez la materia prima y el elemento generador de dicho contencioso administrativo. Luego, para poder entablar un recurso ante el Consejo de Estado, no basta tener un motivo de queja contra un hecho administrativo, sino que es necesario tener una decisin en forma que someterle. Si no existe esta decisin, se hace necesario provocarla, con objeto de poder impugnarla despus en lo contencioso. De ah la obligacin para la parte de dirigirse en primer lugar al ministro. Indudablemente se trata de una exigencia fuera del derecho comn, como lo sostiene Artur (loe. cit., vol. xiv, pp. 462-464) ; pero no debe perderse de vista que el derecho administrativo francs se funda, no ya en principios tomados del derecho comn, sino en la idea de que existe desigualdad entre los administrados y la autoridad legislativa, o mejor dicho las colectividades pblicas en cuyo nombre actan estas autoridades; la necesidad de las decisiones previas es precisamente uno de los privilegios que se desprenden, para la autoridad administrativa, de esta desigualdad, y es por lo tanto as, o sea como un "privilegio", como la caracteriza Hauriou (op. cit., 6* ed., p. 407; cf. la introduccin de la 5* ed., en efecto, al recoger la tesis de Laferrire, declara este autor que para que un simple hecho administrativo o el acto de un agente subalterno pueda dar lugar a entablar un recurso, es necesario que este hecho o ese acto haya sido "endosado" por una autoridad cuya decisin tenga la potestad de crear lo contencioso (op. cit., 5 ed., p. 262). Por lo menos, Hauriou dice hoy ("Les lments du contentieux", Recueil de lgislation de Toulouse, 1905, pp. 55 ss.; Prcis, 8 ed., pp. 402 ss.) modificando en cierto modo su doctrina anterior que si bien la decisin as requerida no crea el derecho contencioso de la parte reclamante, nicamente ella puede ligar la instancia entre dicha parte y el Estado, el departamento o el municipio; y por lo tanto, es indispensable para la constitucin de la instancia, lo mismo que en Roma el concurso y la actividad bilateral del demandante y el defensor eran indispensables para que existiera la lis contstala y el judicium inchoatum. Pero la explicacin propuesta por Laferrire y Hauriou deja en la obscuridad un punto esencial. En efecto, si bien es verdad que una decisin administrativa previa es necesaria, bien para originar lo contencioso, bien por lo menos para ligar la instancia, cmo se puede comprender que, segn la jurisprudencia y la ley de 1900, dicha necesidad no se imponga sino para los recursos que se entablan ante el Consejo de Estado, y que no se haga extensiva a los que dependen de los consejos de prefectura? Como lo ha demostrado Artur, ste es el hecho primordial que habra que justificar ante todo. La teora que acaba de recordarse no pro

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derecho: la anulacin de un acto administrativo es en s una operacin de naturaleza administrativa. En el caso en que la facultad de pronunciar la anulacin de los actos de ciertas autoridades administrativas, por causa de ilegalidad, ha quedado en manos de los administradores activos, por ejemplo en el caso en que, bien un decreto expedido en Consejo de Estado, bien una resolucin del prefecto anule por ilegales las decisiones de un consejo general conforme a los artculos 33,' 34 y 47 de la ley de 10 de agosto de 1871, es indiscutible que dicha anulacin
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Diferencia que existe a este respecto entre el Consejo de Estado y los dems tribunales administrativos origina en contra de esta teora una objecin que, en definitiva, la hace inaceptable. La verdadera explicacin de la necesidad de la intervencin previa del ministro habra de buscarse sencillamente en la observacin de que, desde el ao VIII, el Consejo de Estado se ha considerado y comportado como una autoridad que, como tribunal, es la llamada a juzgar nicamente de las decisiones administrativas. Este concepto de la naturaleza de la jurisdiccin de la alta asamblea no se infera sin embargo de la Constitucin del ao VIII; pues el art. 52 de dicha Constitucin nunca dijo que el Consejo de Estado habra de juzgar los actos administrativos, sino que juzga las dificultades que se suscitan en materia administrativa. Sin embargo, de hecho, y por ms que diga Artur (loe. cit., pp. 467, 468 y 470), parece que el Consejo de Estado tenga la idea de que su cometido jurisdiccional deba ser del mismo gnero que el de la corte de casacin; del mismo modo que sta juzga de las decisiones judiciales, el Consejo de Estado se consider tambin como el regulador de los actos de las autoridades que le estn subordinadas desde el punto de vista jurisdiccional, y como llamado, a este ttulo, a juzgar de las decisiones. No es esto lo que reconoce, en el fondo, Laferrire, cuando escribe (op. cit., vol. I, p. 462) : ''La jurisdiccin del Consejo de Estado tiene por objeto, no ya simples pretensiones de las partes, sino la oposicin que se produce entre estas pretensiones y una decisin administrativa, que se convierte en el verdadero objetivo de la instancia contenciosa"? El prototipo de la jurisdiccin del Consejo de Estado, a este respecto, se tiene en el recurso por extralimitacin de atribuciones, que trata de la anulacin de un acto administrativo vicioso, o tambin en el recurso de casacin que tiende a la anulacin de las sentencias de tribunales administrativos. Incluso cuando funciona como tribunal de apelacin, el Consejo de Estado, en cierto sentido, estatuye sobre una decisin previa de un tribunal administrativo, decisin que confirma o reforma. Finalmente, cuando ha tenido que estatuir como juez de primera instancia, se ha colocado igualmente en el punto de vista de que su competencia jurisdiccional no poda originarse sino mientras existiera alguna decisin administrativa susceptible de ser llevada a su examen. De aqu la necesidad de las decisiones ministeriales, que forman, en ciertos casos, el preliminar indispensable del recurso. Y en tales condiciones, esta necesidad ha parecido deber mantenerse, incluso despus de que el ministro hubiera dejado de ser considerado como un juez. Adems, con esta explicacin, se hace fcil comprender por qu la intervencin del ministro slo se exige mientras se trate del Consejo de Estado. El inters que existe en adoptar una u otra de estas dos explicaciones que preceden, es considerable. Si se admite con Laferrire y Hauriou que, en principio, lo contencioso-administrativo no puede originarse ms que en una decisin administrativa, se llega lgicamente a hacer extensiva la aplicacin de este principio a todos los tribunales administrativos, y especialmente al consejo de prefectura. Esta es, en efecto, la tesis sostenida por Hauriou en 5 ed. (p. 231 y p. 830), y ya crea dicho autor en esa poca poder suscitar un principio de evolucin de la jurisprudencia en ese sentido. Si, por el contrario, nos adherimos a la segunda explicacin, que no considera en la institucin de las decisiones ministeriales previas Bino una particularidad especial del Consejo de Estado resultante de un accidente histrico propio de esta alta asamblea ms bien que de una causa profunda y racional, ya no podr haber lugar a extender esta exigencia a otros tribunales administrativos, sino que habr que considerarla como una anomala que debe quedar restringida al Consejo de Estado. Ahora

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es un acto administrativo. Parece que la anulacin por el Consejo de Estado, estatuyendo en lo contencioso, de una decisin administrativa tachada de extra
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parece que este ltimo punto de vista haya sido consagrado por la ley de 17 de julio de 1900, ya que esta ley no se refiere a la necesidad de una decisin anterior sino para los asuntos a entablar ante el Consejo de Estado. Parece, pues, haber condenado la doctrina de Hauriou tal como lo sostiene Artur (loe. cit., vol. xiv, p. 471 nj. Y por lo dems, el propio Hauriou reconoce hoy (8' ed., p. 408; "Les lments du contentieux", loe. cit., p. 65) que no existe razn jurdica que se oponga a que sea posible el recurso directo, sin previa decisin, ante tribunales distintos del Consejo de Estado. Pero es preciso ir ms lejos an, y hallaremos un segundo inters en escoger entre ambas explicaciones. Si se admite que la institucin de las decisiones previas es una anomala, hay que deducir de ello que debe desaparecer. Lejos de abogar por su extensin, la evolucin que tuvo por efecto modelar cada vez ms la jurisdiccin de los tribunales administrativos, particularmente del Consejo de Estado, sobre la de los tribunales judiciales, exige que, incluso ante el Consejo de Estado, la parte que sufri una lesin pueda hacer valer directamente sus derechos en lo contencioso, sin tener que dirigirse en primer lugar al ministro. Y entonces sera conveniente considerar a la ley de 19.00 como una notable etapa en la marcha progresiva que llevar a la supresin total de las decisiones previas. As es como interpreta realmente Artur (loe. cit., p. 473) la ley de 1900. Esta ley, dice, ha realizado ya un sensible proceso, al admitir que la parte que no obtiene respuesta del ministro puede efectuar ante el Consejo da Estado prescindiendo de la decisin ministerial formal; ya slo queda realizar un ltimo progreso, que se impone y que habr de consistir en dispensar totalmente a la parte actuante de la obligacin de recurrir previamente al ministro. Hauriou, por el contrario, empez por sostener que la innovacin de la ley de 1900 constituye el remate de una evolucin que se encontr, desde el momento de la aparicin de dicha ley, llegada a su trmino. Al asimilar el silencio ministerial a una decisin denegatoria, el legislador de 1900, deca Hauriou, se adelant lo ms que pudo en la va de las concesiones susceptibles de hacerse a los administrados, reduciendo la exigencia de las decisiones previas a su estricto mnimo. Llegar ms lejos y sustraer totalmente de esta exigencia a los quejosos sera alterar todo el sistema de lo contencioso-administrativo francs, que, como dice tambin este autor, se basa en el privilegio que tiene la autoridad administrativa de crear lo contencioso por medio de sus actos. Hauriou afirmaba, pues, que tal alteracin era imposible y que no llegara a producirse (Prcis, 5 ed., introduccin, p. XXI; Revue du droit public, vol. XII, p. 365). Pero en obras ms recientes este autor mitig sus afirmaciones anteriores, llegando a prever, en un porvenir ms o menos cercano, la entera supresin del sistema de decisiones previas y la posibilidad de demandar directamente a las autoridades administrativas ante el juez administrativo; reforma ltima y que no ser, segn su misma confesin, sino el complemento y la consecuencia natural de la que oper la ley de 17 de julio de 1900 ("Les lments du contentieux", loe. cit., p. 61 n., pp. 95 ss.; cf. Prcis, 8 ed., p. 399 .

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limitacin de atribuciones debiera calificarse del mismo modo, puesto que en s tiene idntica naturaleza. Sin embargo, se est de acuerdo hoy da en considerar a esta ltima anulacin como un acto jurisdiccional. Hauriou da la razn de ello (Prcis, 8 ed., p. 435): "El recurso por extralimitacin de atribuciones es un recurso contencioso, porque se entabla ante un juez, que es la seccin de lo contencioso y la asamblea de lo contencioso del Consejo de Estado y concluye (as) en una decisin jurisdiccional formulada, adems, en forma contenciosa". En otros trminos, la anulacin por causa de extralimitacin de atribuciones es aqu una causa jurisdiccional porque, al pronunciarla, el Consejo de Estado adopt su formacin de tribunal y estatuy segn las formas de la jurisdiccin. Es importante observar que, durante mucho tiempo, la anulacin de los actos administrativos tachados de extralimitacin de atribuciones, conforme a las leyes de 7-14 de octubre de 1790, fue dictada por la va administrativa, o sea por una decisin del jefe del Estado, que actuaba como "jefe de la administracin general", esto es, como superior jerrquico. Desde 1872 se pronuncia por el Consejo de Estado estatuyendo a ttulo jurisdiccional. Puede decirse por eso que la decisin que anula haya cambiado su naturaleza intrnseca? Evidentemente no (Duguit, L'tat, vol. i, p. 581; ver sin embargo Traite, vol. u, p. 280). El acto era administrativo antes de 1872; si hoy da se le considera como jurisdiccional, slo puede ser por una razn de forma. Puede generalizarse esta observacin extendindola a lo contenciosoadministrativo en su totalidad. El conocimiento de dicho contencioso administrativo empez por remitirse, bajo la Revolucin, a las autoridades encargadas de la administracin activa, y stas estatuan sobre los litigios administrativos dentro de las formas y segn las reglas de la administracin. Se ha dicho que con esto los cuerpos de la administracin ejercan una funcin jurisdiccional. En la poca revolucionaria, dice Artur (op. cit., Revue du droit public, vol. XIV, pp. 238 ss., 500), por defectuosas que fueran las condiciones en las cuales los cuerpos administrativos y los ministros impartan justicia, no por ello deja de ser verdad que, por el solo hecho de estatuir sobre los litigios administrativos, pronunciaban el derecho y ejercan la funcin jurisdiccional. Pero esta manera de ver no encaja en el concepto en el cual se ha inspirado, en esta materia, la legislacin revolucionaria. La verdad es, en efecto, que en el sistema establecido por la Revolucin, la justicia administrativa se ha considerado y tratado, desde el punto de vista funcional, como operacin administrativa. Ya por lo que concierne a los ministros, Laferrire (op. cit., 2 ed., vol. n, p. 454) hace observar que "incluso antes del ao VII, ninguna ley dijo jams que los

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ministros fuesen los encargados de juzgar lo contencioso-administrativo"; cuando trataban asuntos contenciosos,"slo se les consideraba como administradores que cuidaban de los servicios pblicos y de la observancia de las leyes". Por lo que concierne a las administraciones de departamento, existe un testimonio bien claro: el de la ley de 6-7 de septiembre de 1790, que remita gran nmero de asuntos contenciosos a los directorios encargados de la administracin activa. Se puede decir ciertamente, en determinado sentido, que, al estatuir sobre estos asuntos, los directorios desempeaban oficio de juez, y no hacan otra cosa que lo que hubieran hecho los "tribunales de administracin", cuya creacin haba sido propuesta primeramente a la Constituyente y que, segn dicha proposicin, hubieran juzgado lo contencioso administrativo como autoridades judiciales. Sin embargo, la ley de 1790 no presenta a los directorios, de ningn modo, como titulares de un poder de jurisdiccin. Ninguno de los textos de esta ley dice refirindose a ellos que tengan que juzgar. Por el contrario, es muy notable que el nico artculo que habla de juicio, que es el art. 2, pronuncia esta palabra a propsito de "acciones civiles relativas a la percepcin de los impuestos indirectos"; para esta materia, en efecto, exista la competencia de los tribunales judiciales, y el texto califica entonces al recurso como accin, as como califica a la decisin del tribunal de distrito como juicio. En cambio, todos los artculos de la ley que atribuyen competencia a los cuerpos administrativos se abstienen de referirse a acciones o juicios; el recurso a los directorios se denomina, por dichos artculos, unas veces reclamacin y otras recurso o queja, y en cuanto a los directorios, dice la ley que "pronuncian" (art. I), "deciden" (arts. I9 y 3), "terminan el litigio" (art. 4), "estatuyen" (art. 5), pero nunca que "juzgan". Esta terminologa es altamente significativa. Revela claramente que la actividad que ejercen los cuerpos de administracin activa en materia contenciosa ha sido considerada por la Constituyente como puramente administrativa. En el momento en que los directorios, y tambin los ministros, eran llamados a estatuir en lo contencioso-administrativo en cualidad de autoridades administrativas y dentro de la forma administrativa, y especialmente en virtud de un concepto por el cual entraba la justicia administrativa dentro de la funcin general de administracin, la Revolucin consider a sus decisiones como siendo, en derecho positivo, decisiones administrativas, y de ningn modo actos de jurisdiccin.29
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No carece de inters recordar aqu los trminos en los cuales el diputado Pezous expuso ante la Constituyente la proposicin de entregar lo contencioso-administrativo a los propios cuerpos de administracin. En una memoria que se distribuy a los miembros de la Asamblea el 5 de agosto de 1790, Pezous impugnaba el proyecto del comit de Constitucin que consista en crear "tribunales de administracin" que tuvieran el carcter de tribunales judiciales de excepcin. Deca luego: "Habis establecido acertadamente, en cada departamento, un directorio de ocho miembros,

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As pues, lo contencioso-administrativo se solucion primero por va de decisin administrativa. Actualmente, las decisiones que se producen respecto a dicho contencioso se consideran como actos jurisdiccionales, a causa de que las autoridades que las expiden estn organizadas en tribunales y estatuyen dentro de las formas de la justicia. Pero por profunda que sea la transformacin que se oper, desde la Revolucin, en lo que se refiere a las condiciones orgnicas y de procedimiento en las cuales se ejerce la justicia administrativa, no se puede decir que exista una diferencia esencial, en cuanto al fondo, entre la decisin que emitan antes del ao VII los cuerpos administrativos sobre los recursos entablados por los administrados y las que expiden hoy da los tribunales administrativos sobre el mismo objeto. Al cambiar de forma, dicha decisin no cambi de naturaleza. Aqu tambin, la distincin entre la administracin y la jurisdiccin descansa sobre bases puramente formales. Por lo dems, y de un modo general, es conveniente observar que la tendencia del derecho moderno es extender cada vez ms la aplicacin de la va jurisdiccional, substituyndola a la va administrativa en un nmero de actos que va creciendo sin cesar (cf. Hauriou, Principes du droit public, p. 451). Esta ha ido perdiendo constantemente el terreno en provecho de aqulla. Al principio, la forma judicial slo haba sido introducida para aquellas decisiones que se refieren a la vida, la libertad y la propiedad de los ciudadanos, es decir, para los procesos que se limitan al terreno del derecho privado y del derecho penal. Los progresos del rgimen del Estado de derecho han trado despus la extensin de la va jurisdiccional, juntamente por cierto con la va administrativa,228
y en cada distrito un directorio de cuatro miembros. Estos directorios, compuestos de hombres elegidos por el pueblo y en continua actividad, han de 228 llevar todos los asuntos de la administracin. Por qu no habran de encargarse de las cuestiones contenciosas que dependen de la misma? Los administradores, indudablemente, son ms adecuados que los jueces para entender de estos litigios con absoluta ausencia de triquiuelas. Que todos los asuntos que derivan de la administracin se terminen por estos cuerpos administrativos" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XVII, p. 675. As pues, en el pensamiento del promotor del sistema que haba de ser establecido por la ley de 6-7 de septiembre de 1790, el examen y la solucin de las cuestiones contenciosas deba volver a los mismos administradores, por tratarse de "asuntos de la administracin". Pezous no vea en justicia administrativa sino el ejercicio de la misma funcin de administrar. Por otra parte, la memoria insiste en la necesidad de simplificar el examen de estos asuntos, descartando toda triquiuela, es decir, excluyendo aqu las formas judiciales. Al invocar este ltimo argumento, Pezous no haca sino expresar un sentimiento que era entonces muy vivo en la Asamblea. Es sabido, en efecto, que los hombres de la Revolucin eran muy hostiles a las formalidades de la justicia, cuya radical supresin incluso haba de ser solicitada despus. En suma, pues, la idea que inspir la adopcin de la ley de 6-7 de septiembre es que la reglamentacin de los asuntos contenciosos debe tratarse como una actividad puramente administrativa (ver, sobre la memoria de Pezous y sobre las razones por las cuales la Constituyente se adhiri tan prontamente al sistema propuesto por dicho diputado,

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expresin, se trata slo de una apariencia; el hecho de que desde el punto de vista "subjetivo" el cuerpo judicial sea autnomo y las autoridades jurisdiccionales estn colocadas orgnicamente en 'una posicin de completa independencia respecto a las autoridades ejecutivas, no basta para probar que la potestad de la que los tribunales se hallan especialmente investidos constituya objetivamente un poder en esencia diferente de aquel que por su parte ejercen las autoridades ejecutivas. Esta idea de Laband ha sido expresada frecuentemente por los autores. No se debe, dijeron, mezclar la cuestin de la reparticin orgnica de los poderes del Estado con la del nmero y la distincin de las funciones estatales consideradas en s. Del hecho de que, en inters de las partes, las autoridades jurisdiccionales formen un cuerpo separado y ejerzan su actividad segn reglas especiales, no se infiere que la jurisdiccin sea en s misma una tercera funcin, esencialmente distinta de las otras dos. Esta conclusin no debe admitirse. En efecto, sea la que fuere la naturaleza intrnseca de la jurisdiccin, y por muchas semejanzas que se puedan establecer entre sta y la funcin que ejercen los administradores, la nica cuestin que se formula para el jurista es la de saber si, en el sistema positivo del derecho vigente, constituye una funcin especial y separada. Ahora bien, la respuesta a esta cuestin, en derecho francs, no puede ser dudosa. Por el hecho mismo de que la autoridad jurisdiccional ha recibido una constitucin orgnica que la transforma en una autoridad independiente; por el hecho de que la autoridad jurisdiccional se halla sometida a formas especiales y las decisiones jurisdiccionales tienen una fuerza que no corresponde a las decisiones administrativas, la jurisdiccin, desde el punto de vista jurdico, se encuentra erigida en un poder distinto, es decir, en una tercera funcin de la potestad de Estado. Considerarla como tal no es adherirse a una "apariencia", sino ms bien reconocer una realidad jurdica. Esta realidad ha sido advertida claramente, desde el principio de la era moderna del derecho pblico francs, por la ley de 16-24 de agosto de 1790, que deca a este respecto en su ttulo II, art. 13: "Las funciones judiciales son distintas y estarn siempre separadas de las funciones administrativas". Este texto no se limitaba a hablar de una separacin necesaria entre las autoridades judiciales y las autoridades administrativas, sino que afirmaba la distincin entre las funciones mismas. La razn capital y decisiva por la que deben considerarse como distintas, es en efecto que constituyen dos potestades claramente diferentes. La caracterstica de la jurisdiccin31 es ser una potestad que consiste en

Esmein, "La question de la juridiction administrative devant FAssemble constituante", Jahrbuch des offentl. Rechts. 1911, especialmente pp. 30ss ).

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Slo' se trata aqu del caso en que la autoridad jurisdiccional se limita a pronunciar el derecho legal. La jurisdiccin, en este caso, es una potestad de la misma naturaleza que la administracin, en el sentido de que una y otra consisten en la aplicacin de las leyes; pero, con

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conferir a las decisiones emitidas por la va jurisdiccional el valor y la fuerza especial de cosa juzgada.32 Es sta una potestad no inherente a la administracin.33 Por eso la justicia, en derecho positivo, es un poder distinto, incluso desde el punto de vista funcional; las autoridades ejecu230

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relacin a la administracin, se caracteriza como se ha dicho anteriormente por la fuerza especial que entraa la cosa juzgada. Distinto es el caso en que el juez pronuncia derecho praeter legem. La potestad jurisdiccional se parece entonces, por su virtud creadora, a la potestad legislativa. Pero en sus relaciones con la legislacin y la jurisdiccin, sin embargo, se caracteriza por la inferioridad de potestad del acto jurisdiccional. Este, a diferencia del acto legislativo, no puede derogar las leyes en vigor; no puede estatuir generaliter; finalmente, no puede crear nuevo derecho ms que cuando el juez se hace cargo de un litigio para cuya solucin es indispensable la creacin de un derecho particular. 32 Contrariamente a la opinin expuesta en la nota 23, p. 716, supra, se ha sostenido que el Senado realiza actos de funcin jurisdiccional cuando estatuye como corte de justicia; y esto por la misma razn que se indic anteriormente, pues, dcese, su decisin tiene fuerza de verdad legal (Berthlemy, Revue du droit public, 1918, p. 621 n.; cf. la n. 20, p. 714, supra). Pero la Constitucin no ha dicho que la decisin del Senado tuviera en s fuerza de cosa juzgada; la ley de 10 de abril de 1889, art. 25, se limita a decir que esta decisin no es susceptible de ningn recurso, lo que no es lo mismo. Se podr pretender que las decisiones emitidas por las Cmaras respecto a la validez de la eleccin de sus miembros son actos jurisdiccionales porque estas decisiones no son apelables? 33 Adems de la fuerza de cosa juzgada, el acto jurisdiccional se diferencia del acto administrativo por otros dos caracteres, que implican recprocamente que su potestad, en ciertos aspectos, es menor que la del acto administrativo. Por una parte, slo puede contener decisiones particulares: la generalidad de la disposicin le est prohibida. Por otra parte, no puede dirigir rdenes formales a los administradores activos: el juez administrativo es desde luego capaz de anular o de reformar los actos administrativos sometidos a su apreciacin; puede hacerlo, porque es, a su vez, una autoridad administrativa; pero, en cuanto se halla encerrado dentro de una funcin exclusivamente jurisdiccional, carece de potestad jerrquica sobre los administradores y no puede imponerles mandamientos. En cuando al hecho de saber en qu casos el juez administrativo puede llegar hasta reformar el acto vicioso sometido a su control y en qu casos, por el contrario, ha de atenerse a una simple anulacin, la solucin depende principalmente de la distincin siguiente. Si se trata de un acto cuyo cumplimiento la misma ley haba prescrito u ordenado al administrador, y cuyo contenido adems, haba fijado ella misma, el juez, en este caso, queda estrictamente dentro de su cometido al enderezar y -reformar la decisin impugnada, si comprueba que sta no se halla conforme con las prescripciones legales, ya que, en esto, no hace sino pronunciar el derecho o sea declarar lo que es de derecho segn la ley misma. Y no es posible pretender, en semejante caso, que la autoridad jurisdiccional adopte una posicin de voluntad preponderante respecto de los administradores, ni que adquiera de este modo el dominio sobre los asuntos de la administracin. La reforma del acto vicioso supone nicamente la preponderancia de la ley, que no puede discutirse. Por el contrario, si se trata de actos para los cuales la ley ha dejado al administrador competente la amplitud de tomar por su propia iniciativa las medidas que estime convenientes, el juez, en este caso, slo puede anular aquellas medidas que tiene por ilegales; en cuanto a substituir una parte dispositiva nueva a la del acto declarado vicioso

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inherente al acto por razn misma de su autor y de su forma, es en derecho una actividad o funcin especial. As, en el curso de los estudios que anteceden, se ha demostrado que la legislacin y la administracin son dos funciones distintas, por ms que no se diferencien siempre por el contenido de sus actos respectivos; asimismo, no existe contradiccin en sostener que la jurisdiccin, en derecho, es una tercera funcin, distinta de la administracin, aunque haya quedado establecido por otra parte que slo difiere esencialmente de sta desde el punto de vista formal. En la esfera de las cosas jurdicas se puede decir que el rgano crea a la funcin; la existencia de un rgano distinto, dotado de una potestad especial, implica que la competencia propia de este rgano constituye por s misma una funcin distinta.

y anulado por tal, el juez carece de poder para ello, pues esto sera, por su parte, invadir la competencia de los administradores, a quienes la ley ha reservado la capacidad de apreciar y determinar las medidas que deban tomarse (cf. Jze, Revue du droit public, 1905, p. 110, y 1913, ,p. 34).

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269. La conclusin que se deduce de estos estudios es que el derecho francs discierne en la actividad del Estado tres vas distintas: la legislacin, la administracin y la jurisdiccin, as como tambin hay que distinguir en la potestad estatal por ms que sea una en principio tres clases o cualidades de poderes, correspondientes a la triple naturaleza o fuerza especial de la potestad de que se hallan investidos respectivamente los rganos legislativos, ejecutivos y jurisdiccionales. A esta distincin de tres vas y potestades se refiere la clasificacin de las funciones del Estado en legislativa, administrativa y jurisdiccional.35 No hay que reprochar a esta clasificacin su carcter puramente formal. Evidentemente se atiene a un criterio de orden simplemente orgnico y de procedimiento, y de ningn modo tiene en cuenta la naturaleza interna de las decisiones o medidas contenidas en los actos legislativos, administrativos y jurisdiccionales. Pero, por esto mismo, se halla totalmente conforme al sistema actual del derecho positivo francs; pues se ha comprobado que el acto legislativo y el acto administrativo, tomados en su sentido constitucional propio, pueden tener un contenido idntico, y que igualmente la fijacin de un punto litigioso puede ser objeto de una decisin administrativa lo mismo que de una decisin jurisdiccional.231

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Se ver ms adelante (n. 6 del n' 462) que junto a estas tres funciones es necesario, en derecho francs, considerar una cuarta funcin: la funcin o potestad constituyente. Esta presenta, en efecto, todos los caracteres de una funcin jurdicamente distinta, reservada a un rgano diferente del legislador propiamente dicho, que se ejerce en formas diferentes a las de la legislacin y que origina "leyes constitucionales" cuya fuerza es superior a la de las leyes ordinarias. Desde el punto de vista de su naturaleza intrnseca, sin embargo, las prescripciones contenidas en la Constitucin no son absolutamente diferentes de aquellas que pueda contener una ley ordinaria, y la misma materia puede regularse, bien por la va constituyente, bien por la va simplemente legislativa, como lo demuestra por ejemplo el caso del Senado, cuya organizacin y composicin han sido desconstitucionalizadas por la ley de revisin de 14 de agosto de 1884 (art. 3) y devueltas, por lo mismo, al rgano legislativo habitual.

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La nica caracterstica absoluta y constante de las tres especies de actos es su origen, su forma y su fuerza respectivos. Por lo dems, cmo habra de causar extraeza que la distincin jurdica de las funciones se base en estas diferencias de orden formal? Como se ha dicho desde el principio de este captulo, el objeto esencial de la teora de las funciones es precisamente averiguar cules son las vas y los medios por los cuales ejerce el Estado su actividad para desempear sus diversos cometidos. La ciencia del derecho no es tanto la ciencia de los fines a los que tienden las instituciones jurdicas, como la de los procedimientos tcnicos por medio de los cuales se persigue la realizacin de esos fines. Sin embargo, si se tiene absoluto empeo en referirse a los fines que, en el derecho francs, han determinado la formacin distinta de las tres vas o funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional, es conveniente observar que estos fines son en gran parte, a su vez, de orden formal. La distincin entre la legislacin y la administracin responde ante todo al deseo de asegurar la preeminencia de las Cmaras elegidas sobre las autoridades administrativas, reduciendo a stas a una funcin subalterna de ejecucin de las leyes adoptadas por el Parlamento. El cometido especial de la ley, en la poca actual, es el de enunciar las voluntades superiores del rgano que, con el nombre de rgano legislativo, est llamado a dominar a todos los dems rganos del Estado. Igualmente, la separacin entre la jurisdiccin y la administracin se funda esencialmente en la necesidad de confiar a arbitros distintos de las autoridades ejecutivas ordinarias, y de rodear de especial seguridad, el enjuiciamiento de las cuestiones, sean o no litigiosas, para cuya solucin se crey que las consideraciones de estricta legalidad o de pura equidad haban de primar sobre cualquier otro motivo, en especial sobre los motivos de utilidad prctica o de inters general. En todos estos aspectos, la distincin de las funciones parece ser y deber ser de orden exclusivamente formal. Slo se justificara su distincin "material" si el derecho pblico vigente, por lo dems, hubiera establecido correspondencia entre la competencia de los diversos rganos y el empleo de las diferentes formas de actividad estatal a categoras de materias estrictamente limitadas y determinadas, de tal modo que ninguna decisin pueda jams constituir materia de dos clases de actos formalmente diferentes. Pero se ha visto que gran nmero de decisiones o de disposiciones pueden tomarse indistintamente por la va legislativa o por la va administrativa, y que hasta entre aquellas que dependen de la funcin jurisdiccional, muchas pueden ser objeto de un acto administrativo. Por lo tanto, para terminar, conviene recordar (ver pp. 272-273, supra) que la Constitucin no define las funciones estatales

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por la competencia ratione materiae de los rganos, sino nicamente por la naturaleza o el grado de potestad que a cada uno de ellos pertenece. Ms an, la Constitucin ni siquiera se refiere a funciones, sino nicamente a poderes. Hay que conformarse a las conclusiones que, en este sentido, se desprenden de los textos constitucionales. En el derecho pblico francs, la distincin de las funciones se reduce nicamente a la distincin de las diversas especies, cualidades o grados de potestades inherentes a los diversos actos por los cuales persigue el Estado la realizacin de sus fines, cualesquiera que stos sean.

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CAPITULO IV SEPARACIN DE LAS FUNCIONES ENTRE RGANOS DISTINTOS 1. LA TEORA DE MONTESQUIEU SOBRE LOS TRES PODERES Y SU SEPARACIN 270. La distincin y la definicin de las funciones del Estado, que fueron presentadas en los tres captulos anteriores, se basan en un concepto poltico que hace depender el grado de potestad y la energa de los efectos de los actos que realizan las diversas autoridades estatales del origen de estas ltimas, de su rgimen de organizacin y de las condiciones en las cuales ejercen su actividad. La distincin positiva de las funciones responde, en efecto, como se ha visto, a la idea de que los rganos estatales no tienen todos en igual grado la potestad de Estado. Implica, pues, en derecho constitucional francs, la existencia en este sentido de cierto reparto o separacin de los poderes. De hecho, la separacin de los poderes, desde 1789, se tiene por uno de los principios esenciales del derecho pblico francs. Se trata sin embargo de un principio de origen completamente moderno. Establecido por primera vez en Francia por la Asamblea nacional de 1789, como una de las bases de su obra de regeneracin poltica, slo haba hecho su aparicin poco tiempo antes, relativamente, de los acontecimientos revolucionarios. Bien es verdad que desde la antigedad la ciencia poltica se aplic a denominar y clasificar las diversas manifestaciones de la potestad estatal. As, por ejemplo, Aristteles distingua en ella tres operaciones principales: la deliberacin, el mando y la justicia; y esta distincin tripartita corresponda directamente a la organizacin entonces en vigor, la cual comprenda la asamblea general o consejo encargado de deliberar sobre los asuntos ms importantes; los magistrados, investidos del poder de mandar y de obligar, y los tribunales. Pero sera un error pretender remontar hasta Aristteles los orgenes de la teora de la separacin de poderes. Aristteles, como todos los antiguos, se empea nicamente en discernir las diversas formas de actividad de los rganos, y no piensa en establecer un reparto de las funciones fundado en la distincin de los objetos que corresponden a cada una de ellas (Saint-Girons, Essai sur la

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sparation des pouvoirs, p. 17; E. d'Eichtal, Souverainet du peuple, pp. 105 ss.; Jellinek, Utat moderne, ed. francesa, vol. u, p. 298); y por otra parte, no encuentra obstculo en que al mismo tiempo la misma persona forme parte de la asamblea deliberante, ejerza una magistratura y se siente en el tribunal. En los tiempos modernos, Locke, que parece haber sido el primero en advertir la utilidad de una separacin de poderes, no consigui desarrollar sobre este punto una teora suficientemente clara. En su Traite du gouvernement civil, escrito inmediatamente despus de la revolucin de 1668 (caps, vi, xi ss.), Locke distingue cuatro potestades: el poder legislativo, que presenta como el poder preponderante; el poder ejecutivo, que queda subordinado al legislativo; y adems, el poder federativo, o facultad de dirigir las relaciones con el extranjero, y la prerrogativa, que es el conjunto de los poderes discrecionales conservados todava en aquella poca por el monarca ingls. Inspirndose en el estado de cosas que imperaba entonces en Inglaterra, Locke aprueba y recomienda, en cierta medida, la separacin de las potestades legislativa y ejecutiva entre rganos diferentes. Pero del mismo modo que no trata a estas dos potestades como iguales e independientes entre s, as tampoco llega, en definitiva, hasta afirmar la necesidad absoluta de su separacin orgnica. Lo que prueba esto es que no se muestra extraado de que el monarca de su tiempo acumule todas las funciones. No solamente, en efecto, el rey de Inglaterra posee como propios, adems de la prerrogativa, los poderes ejecutivo y federal, que segn Locke, aunque distintos, no pueden atribuirse a personas diferentes, sino que tambin participa en la potestad legislativa, en cuanto, por ejemplo, ninguna ley puede hacerse sin su consentimiento. Locke reconoce esta acumulacin sin reprobarla; muy al contrario, saca argumento de ella, y en particular se basa en la potestad legislativa del rey para mantener que ste debe considerarse como el "soberano", o sea el rgano supremo del Estado. En el fondo, la doctrina de Locke se reduce, pues, a una simple teora de distincin de las funciones: bajo la reserva de que el rey por s solo no puede hacer la ley y que se halla sometido a esta ltima, no es an una doctrina de franca separacin de los poderes (cf. Esmein, lments de droit constitutionnel, 7 ed., vol, I, pp. 458 ss.; Jellinek, loe. cit., vol.II, p. 307). 271. Hay que llegar hasta Montesquieu para hallar la verdadera frmula de la teora moderna de la separacin de poderes, por lo cual el nombre de Montesquieu se encuentra estrechamente unido a esta teora. Entre l y sus predecesores existe la diferencia capital de que no se limita ya a discernir los poderes por medio de una distincin abstracta o racional de las funciones. Incluso su doctrina referente a la naturaleza

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intrnseca y al nmero de las funciones, carece de profundidad 1 y es a veces bastante indecisa (ver supra, pp. 653 5., e infra, pp. 764-766). De lo que Montesquieu se preocupa especialmente es de separar el ejercicio de ciertas funciones entre titulares diferentes; incluso, a decir verdad, no distingue las funciones sino desde el punto de vista de, esta separacin prctica que, segn l, debe reinar entre ellas. Su teora es, pues, franca y quizs exclusivamente, una teora de separacin orgnica de poderes; y desde este punto de vista, no deja nada que desear en cuanto a su precisin. Lo que supone tambin la originalidad de esta doctrina es el hecho de enunciarse en forma de un principio general, principio que Montesquieu formula como una de las condiciones fundamentales de la debida organizacin de los poderes en todo Estado bien ordenado.2 Y esto constituye una nueva diferencia entre l y sus antecesores. Estos pudieron establecer algn signo caracterstico de cierta separacin de los poderes en el sistema de organizacin estatal que exista en su pas y ante sus ojos; as es como Locke, al hablar de la separacin de los poderes legislativo y ejecutivo, no haba hecho sino exponer el estado de cosas establecido en la Constitucin inglesa de su tiempo, Montesquieu no considera ningn Estado en particular, sino que se refiere al Estado ideal; y lo que expone es un sistema de separacin de poderes destinado a aplicarse, en principio, en cada Estado", como l mismo lo dice al principio de la exposicin de su doctrina (Esprit des lois, libro xi, cap. VI). Sin embargo, no es la especulacin abstracta lo que llev a Montesquieu a descubrir este principio general. Mucho antes de haber sido enunciada en Francia en forma de principio, la separacin de poderes haba empezado a practicarse, en cierta medida, en Inglaterra. All, se haba establecido la prctica de la misma, no en virtud de un principio preconcebido anlogo al que desarrolla Montesquieu, sino por efecto de una lenta evolucin histrica y bajo la influencia de las circunstancias. Fue el producto de la lucha secular sostenida por el Parlamento ingls contra la potestad real, con objeto de limitar los derechos de la Corona mediante esas dos asambleas, consideradas como representantes del pueblo ingls. El resultado de esta lucha fue, especialmente despus de la revolucin de 1688, el establecimiento de cierto equilibrio de potestad
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Por esto se reproch a Montesquieu el no haber proporcionado los elementos detallados de una definicin de la funcin administrativa (ver sin embargo n' 280, infra). La "potestad ejecutiva de las cosas que dependen del derecho de gentes"', de la que hace uno de los tres crandes poderes, corresponde simplemente al poder federativo de Locke (Esmein, loe. cit., p. 461: Jellinek, loe. cit., vol. u, p. 308). 2 (Indudablemente, a esta clase de Estados es a los que convienen los calificativos de "Estado moderado'' y de "gobierno temperado", que se encuentran a veces en el Esprit des lois (ver lib. IX, caps, IV y VIII).

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entre la realeza y las Cmaras, que se obtuvo, especialmente, por medio de una distribucin entre dichos rganos de los poderes legislativo y gubernamental. Este reparto y este equilibrio haban sido ampliamente realizados, cuando fue Montesquieu, durante dos aos (1729-1731), a estudiar sobre, el terreno las instituciones inglesas. Las observaciones que realiz le llevaron a extraer una teora general que trajo a Francia y que expone en el ms famoso de los captulos del Esprit des lois, el cap. vi del libro xi, titulado "De la constitution d'Angleterre". Con este ttulo trata Montesquieu, en realidad, de una Constitucin ideal; generaliza;3 y por cierto, la separacin de los poderes, tal como la expone, va mucho ms all de lo que pudo observar entre los ingleses. 272. El punto de partida de la doctrina de Montesquieu queda enunciado en un captulo anterior (libro XI, cap. IV) del que es conveniente destacar las proposiciones siguientes, que se han hecho clebres: "Es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder se ve llevado a abusar del mismo: va hacia adelante hasta que tropieza con lmites. Para que no se pueda abusar del poder, es preciso que, por la disposicin de las cosas, el poder detenga al poder". En este prrafo, Montesquieu denuncia el vicio y pronuncia la condena del rgimen autocrtico o rgimen del poder absoluto. Cuando en un Estado todos los poderes quedan reunidos en manos de un titular nico, bien sea un hombre o una asamblea, I la libertad pblica est en peligro. Es evidente, en efecto, que la persona o el cuerpo poltico que es dueo de todos los poderes a la vez, posee un? potestad ilimitada, puesto que no existe, fuera de l, ninguna potestad que pueda limitar la suya. Ahora bien, el peligro de toda potestad sin lmites es la posible opresin de los ciudadanos; stos, frente a tal potestad, quedan expuestos a la arbitrariedad. Para evitar este peligro, es indispensable, en el principio y en la base de toda organizacin de los poderes, hallar una combinacin que, al multiplicar las autoridades pblicas y al repartir entre ellas los diversos atributos de la soberana, tenga por objeto limitar respectivamente la potestad de cada una de ellas por la potestad de las autoridades vecinas, de tal modo que ninguna pueda llegar jams a una potestad excesiva. Este es el problema que debe resolverse. Segn Montesquieu, la solucin de este problema consiste en separar tres funciones estatales, las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, para entregarlas respectivamente a tres rganos distintos de poseedores. "Todo estara perdido dice Montesquieu (libro XI, cap. VI) si el mis233

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3 El mismo declara, al final del captulo en cuestin, que no se limit a presentar un cuadro de la Constitucin inglesa, y que no pretende tampoco haber trazado el cuadro fiel de la misma: "No me toca a m examinar si los ingleses gozan actualmente o no de dicha libertad. Me basta con decir que sus leyes la establecen, y no me preocupo de ms."

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mo hombre o el mismo cuerpo ejerciera esos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar y el de juzgar". Y Montesquieu desarrolla el principio as formulado, justificndolo por la triple consideracin siguiente: En primer lugar es preciso que los poderes legislativo y ejecutivo estn separados. Existen para ello dos razones. La primera se refiere a la idea misma que Montesquieu tiene de la ley. En el rgimen del Estado legal, es decir, en el rgimen que tiende a asegurar a los ciudadanos la garanta de la legalidad, lo que a los ojos de Montesquieu constituye el valor protector de esta garanta es que la ley es una regla general, abstracta, concebida, no en vista de un caso aislado sino preexistente a los hechos particulares a los que habr de aplicarse. La ley es justa, porque es igual para todos ("Debe ser la misma para todos". Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, art. 6), y porque sus preceptos, al ser formulados para el porvenir, no han sido inspirados al legislador por preocupaciones actuales de personas o de casos particulares (Esmein, lments, 1 ed., vol. i, p. 23; Duguit, L'tat, vol. i, pp.470 ss.). Pero, si la ley ha de concebirse as de una manera desinteresada, es preciso que no pueda ser dictada por la autoridad gubernamental o administrativa, es decir, por aquella misma que, siendo la llamada a ejecutarla y tambin a servirse de ella, pueda tener inters en que est orientada en tal o cual sentido. A diferencia del legislador, en efecto, la autoridad ejecutiva est acostumbrada a actuar y a adoptar medidas oportunas, con ocasin de los casos particulares y en consideracin a los acontecimientos o necesidades diarias. As, si retuviera al mismo tiempo la potestad legislativa, sera muy tentador para ella formular leyes de circunstancias, que respondiesen a su poltica, a sus preferencias, quizs a sus pasiones, del momento actual. En una palabra, y como dice Montesquieu (loe. cit.), sera muy de temer que el monarca mismo o el Senado hicieran leyes tirnicas para ejecutarlas tirnicamente tambin. En estas condiciones, no existe libertad; pues el mismo cuerpo de magistratura, como ejecutor de las leyes, posee toda la potestad que se ha dado a s mismo como legislador; y as, puede destrozar al Estado por sus voluntades generales. Por otra parte, si los poderes legislativo y ejecutivo estuvieran reunidos en las mismas manos resultara con ello que la autoridad encargada de ejecutar no se considerara obligada por las leyes vigentes, puesto que sera duea de abrogarlas; o tambin podra, en virtud de su potestad legislativa, modificarlas en el momento mismo de la ejecucin, y as los ciudadanos, sorprendidos por esta legislacin originada en la arbitrariedad del momento, veran desvanecerse toda la garanta del rgimen de la legalidad. Por las mismas razones, Montesquieu sostiene que es necesario igualmente separar las potestades legislativa y judicial. Si as no fuera,

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el juez, al ser al mismo tiempo legislador, podra l tambin, bien separarse de la ley, bien cambiar sta segn su capricho, y ello en el instante mismo en que tuviera que aplicarla. Entre las manos de semejante juez, declara Montesquieu, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario. Finalmente, dice Montesquieu que es necesario que el poder judicial est separado del ejecutivo, por ms que en ciertos aspectos la justicia parece haber sido tratada por l como una dependencia de la ejecucin de las leyes (ver supra, pp. 653 ss.). En efecto, si estas dos potestades pertenecieran a un mismo dueo, ste podra tener fuerza de opresor. La opresin resultara del hecho de que el agente ejecutivo, que adems sera juez, podra, en el curso de la ejecucin, desnaturalizar el alcance de la aplicacin de las leyes mediante juicios tendenciosos e inicuos, segn tuviera inters en que dicha ejecucin se hiciera en determinado sentido o produjera ciertos efectos determinados de antemano. En el fondo, la separacin de las funciones de juzgar y de ejecutar no es tambin sino uno de los medios destinados a asegurar el mantenimiento de la legalidad. Toda la demostracin de Montesquieu, por lo dems, gira alrededor de esta idea principal: asegurar la libertad de los ciudadanos, proporcionndoles, mediante la separacin de los poderes, la garanta de que cada uno de stos se ejercer legalmente (Esmein, lments, 1 ed., vol. i, pp. 461 55.; Saint-Girons, op. cit., p. 95; Orlando, Principes de droit public et constitutionnel, ed. francesa, pp. 95-96; Jellinek, loe. cit., vol. II, p. 325; Rehm, Allg. Staatslehre, p. 234) .4nicamente, en efecto, la separacin de los poderes puede proporcionar a los gobernados una seria garanta y una eficaz proteccin. Por ejemplo, si se pretende limitar la potestad de la autoridad administrativa, no es suficiente formular en principio que sta slo podr actuar en virtud de poderes legales; es necesario adems que no pueda por s misma, ni crear una ley, ni modificar la legislacin vigente. Si tuviera capacidad para establecer modificaciones a las leyes, slo tendra que cumplir con una simple formalidad cada vez que quisiera aumentar sus poderes, y el principio de la administracin legal no tendra as ms valor que el de un vano formalismo. Para que este principio adquiera eficacia es necesario que la modificacin de las leyes dependa, no ya de la voluntad del que ha de servirse de ellas
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Montesquieu defini perfectamente la relacin entre la libertad y la legalidad: "La libertad, dice (lib. xi, cap. ni), es el derecho de hacer todo aquello que permiten las leyes". Y un poco ms adelante (cap. iv) aade: "Una Constitucin puede ser tal que nadie est obligado a realizar las cosas a las cuales no le obliga la ley, y a no realizar aquellas que la ley le permite". Los ciudadanos del Estado que poseen semejante Constitucin poseen la libertad, o sea "la tranquilidad de espritu que proviene de la opinin que cada uno tiene de su seguridad" (cap. VI).

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ejecutndolas, sino de un rgano distinto. As, por ejemplo, en una monarqua en la que corresponda al rey administrar y al mismo tiempo hacer la ley (en forma de sancin), el monarca no podr emitir decretos legislativos sino con el asentimiento del Parlamento. De esta manera, "la ley tiene su guardin", como dice O. Mayer (Droit administratif allemand, ed. francesa, vol. i, p. 85), y los derechos del Parlamento limitan tilmente a los del prncipe, el cual, por lo tanto, se halla en la imposibilidad de darse o de extender, por su propia voluntad, su potestad ejecutiva. 273. La doctrina de Montesquieu se refiere pues esencialmente al sistema del "Estado de derecho". Sin embargo, por la fuerza de las cosas, y aunque tenga por objeto principal salvaguardar la libertad civil, esta doctrina implica tambin ciertas disposiciones que deben tomarse con vistas a asegurar la libertad de las autoridades pblicas mismas, en sus relaciones las unas con las otras, por cuanto se trata, para cada una de ellas, del ejercicio del poder que le est especialmente atribuido. Este es un nuevo aspecto, muy importante por cierto, del asunto. En efecto, la divisin de las competencias y la especializacin de las funciones, no pueden, por s solas, ser suficientes para realizar la limitacin de los poderes. Para que esta limitacin se halle asegurada, es necesario, adems, que ninguna de las tres clases de titulares de los poderes posea o pueda adquirir superioridad, que le permitiera dominar a las otras dos, y que por lo mismo, podra poco a poco degenerar en omnipotencia. Y para ello, es indispensable que los titulares de los tres poderes estn, no solamente investidos de competencias distintas y separadas, sino tambin convertidos, por su constitucin orgnica, e independientes e iguales los unos respecto de los otros. Slo con esta condicin podrn efectivamente ilimitarse y detenerse entre s. De que servira, por ejemplo, haber separado la funcin ejecutiva de la funcin legislativa, si la persona del titular del Ejecutivo haba de estar bajo la dependencia del cuerpo legislativo?' 5 Cmo la separacin de la justicia podra ser eficaz, si los jueces dependieran personalmente de la autoridad ejecutiva? As pues, la teora de Montesquieu sobre los tres poderes y su separacin no puede reducirse a un sistema de reparto objetivo de las funciones entre titulares diferentes; pero entraa necesariamente como consecuencia la inde235

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Esta es una de las razones por las cuales Montesquieu (lib. ix, cap. vi) declara que "en un Estado libre, la potestad legislativa (o sea el cuerpo legislativo) no debe tener el derecho de detener la potestad ejecutora". Le reconoce nicamente "la facultad de examinar de qu manera las leyes que ha hecho han sido ejecutadas". "Pero aade inmediatamente, sea el que fuere este examen, el cuerpo legislativo no debe tener la facultad de juzgar la persona, y por consiguiente la conducta del que ejecuta. Su persona debe ser sagrada, porque siendo necesaria al Estado para el cuerpo legislativo no llegue a ser tirnico, en el momento en que se le acusara o juzgara ya no existira la libertad."

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pendencia subjetiva de los rganos? 6 Y entonces se puede precisar el completo y profundo alcance de esta teora diciendo que tiende esencialmente a constituir tres grandes potestades, las cuales habran de ser puestas en condiciones, por las circunstancias mismas de su organizacin, de defenderse cada cual contra toda invasin de las otras dos, es decir, de mantener su independencia en el ejercicio de las atribuciones que les pertenecen como propias en virtud de la separacin de poderes. Desde este punto de vista, sobre todo, la teora de Montesquieu mereci ser calificada como sistema de frenos y de contrapesos, o tambin teora de la balanza y del equilibrio de los poderes. El mismo promovi esta denominacin por la descripcin que hace de este equilibrio: "Para constituir un gobierno moderado, hay que combinar las potestades, regularlas, atemperarlas, hacerlas actuar; dar, por decirlo as, un lastre a cada una para ponerla en condiciones de resistir a las otras; es una obra maestra de legislacin, que raramente se consigue por la suerte y que muy pocas veces se deja realizar a la prudencia" (Esprit des lois, libro v, cap. XIV). 274. Particularmente en este ltimo aspecto, la doctrina de Montesquieu es muy diferente de la que profes en esta materia Rousseau. Bien es verdad que en cierto sentido se pudo decir que Rousseau admite una separacin de poderes, por ejemplo de los poderes ejecutivo y legislativo (Esmein, lments, T ed., vol. I, pp. 464 ss.). En efecto, si, segn el Contrat social, todos los poderes, en principio, se hallan contenidos y reunidos en el pueblo, por otra parte, sin embargo, el pueblo, que en su cualidad de soberano hace la ley, es decir, que dicta las reglas generales, no debe proveer por s mismo a su ejecucin, es decir, a su aplicacin en cada caso particular. La razn que de ello da Rousseau es en primer lugar que esta clase de democracia sera impracticable (Contrat social, lib. III cap. IV), y adems que "no es conveniente que el cuerpo del pueblo desve su atencin hacia miras generales para aplicarlas a los objetos particulares" (ibid.). De donde se deduce esta conclusin: "La potestad ejecutiva no puede pertenecer a la generalidad, porque esta potestad slo consiste en actos particulares" (lib. III, cap. I). Por ello, Rousseau coloca, junto al pueblo, legislador o soberano, al "gobierno" o "cuerpo encargado de la ejecucin de las leyes"; y con esto, parece que la potestad legislativa y la potestad ejecutiva se encuentren desunidas y separadas. Pero no se trata aqu sino de una separacin aparente. En realidad Rousseau no admite sino un poder nico, el poder legislativo, que con236

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En este sentido, cabe considerar como fundada, a pesar de las crticas de Duguit (Manuel de droit constitutionnel, 1* ed., p. 333), la afirmacin de Artur ("Sparation des pouvoirs et sparation des fonctions", Revue du droit public, vol. xiv, p. 43) : "El primer elemento constitutivo de todo poder es la separacin de las funciones. El segundo es una independencia suficiente de los depositarios de cada funcin."

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funde con la soberana; y sobre todo, no admite que el "gobierno" o Ejecutivo pueda contrarrestar al cuerpo legislativo. Su doctrina respecto de este punto se precisa del modo ms claro al principio del lib. III, cap. I. La relacin entre la potestad legislativa y la potestad ejecutiva, dice, es idntica a la que existe entre la voluntad o potestad moral que determina un acto y la fuerza o potestad fsica que lo ejecuta. La potestad legislativa es la voluntad determinante. La potestad ejecutiva no es ms que la fuerza puesta al servicio de esta voluntad. En otros trminos, el gobierno queda estrictamente subordinado al soberano, "del cual no es ms que el ministro". As pues, define Rousseau al gobierno como "un cuerpo intermedio establecido entre los subditos y el soberano"; intermedio en el sentido de que "recibe del soberano rdenes que transmite a los subditos". Todo esto viene a significar que no existe en el Estado sino un solo poder digno de este nombre, el poder legislativo o soberana, y as es efectivamente como la doctrina de Rousseau ser comprendida y aplicada por la Convencin: "El consejo ejecutivo dice Condorcet en su dictamen sobre la Constitucin de 1793 no debe considerarse como un verdadero poder. No debe querer. Es la mano con la cual actan los legisladores; el ojo por el cual observan los detalles de la ejecucin de sus decretos". 7 As pues, mientras Montesquieu ni siquiera parece preocuparse por conciliar su teora separatista con el principio de la unidad, sea del Estado o de su potestad, Rousseau rechaza la idea de que puedan coexistir diferentes poderes iguales y autnomos. Lejos de admitir la pluralidad de los poderes, afirma y se aplica a demostrar la unidad del poder. A dicha demostracin consagra particularmente el segundo captulo del lib. II del Control social, donde expone "que la soberana es indivisible": "Nuestros polticos dice all, al no poder dividir la soberana en su principio, la dividen en su objeto: la dividen en fuerza y voluntad, en potestad legislativa y potestad ejecutiva; en derechos de impuesto, de justicia y de guerra; en administracin interior y potestad para tratar con el extranjero. . . Este error proviene de no haberse formado conceptos exactos de la autoridad soberana, y de haber tomado como partes de esta autoridad las que slo eran emanaciones de la misma. . . Cada vez que se cree ver dividida a la soberana, se incurre en error: los derechos que se toman como partes de esta soberana estn todos subordinados a la misma y suponen siempre voluntades supremas
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La doctrina del contrato social implica igualmente que el poder judicial slo puede consistir en la ejecucin de las leyes o voluntades del soberano y que, por consiguiente, queda comprendido en el poder ejecutivo. Rousseau reconoce, sin embargo, que el ejercicio de la justicia debe corresponder a jueces distintos de los magistrados encargados de la administracin (Esmein, lments, 1" ed., vol. i, p. 465).

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de las cuales estos derechos slo proporcionan la ejecucin." Todo este pasaje constituye, por parte de Rousseau, una negativa directa de la idea primera sobre la que se basa la teora de la separacin de poderes (Duguit, Traite, vol. I, pp. 119 y 355). 275. Desde su aparicin, la teora de Montesquieu tuvo una resonancia considerable. Llegaba muy a propsito, en un tiempo en que el sistema de la monarqua absoluta haba pasado de su apogeo en Francia y estaba destinado a una destruccin prxima. Uno de los caracteres principales de la Constitucin francesa de los ltimos siglos antes de 1789 era, en efecto, la concentracin de todos los atributos de la potestad estatal en la persona del rey, que encarnaba en s todos los poderes o, por lo menos, del cual emanaban todos los poderes. Por reaccin contra este absolutismo, la separacin de los poderes estaba llamada a ser uno de los dogmas polticos fundamentales de los hombres que prepararon y dirigieron la Revolucin; desde el comienzo de sta se consagr, en la forma solemne de principio absoluto, por el art. 16 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano: "Toda sociedad en la cual la separacin de los poderes no est determinada, carece de Constitucin". Se ver ms adelante la enorme influencia que este dogma ejerci sobre las Constituciones de la poca revolucionaria. Desde dicha poca, la doctrina de Montesquieu sigui hallando en Francia un terreno favorable para su desarrollo. Durante el curso del siglo XIX, la separacin de poderes ha sido constantemente recordada e invocada por los publicistas franceses. Esto se debe, en gran parte, a la inestabilidad constitucional que sufri Francia en el perodo de 1789 a 1875. Por razn de los frecuentes cambios de rgimen que se sucedieron en dicha poca, no pudieron establecerse tradiciones firmes, que determinaran con precisin y certeza los derechos respectivos de las grandes autoridades constituidas. Result de ello que estas autoridades vivieron frecuentemente desconfiando las unas de las otras, temiendo ser vctimas de alguna usurpacin por parte de la que, entre ellas, pareca ser ms poderosa. Y de hecho fue necesario en muchas ocasiones invocar la separacin de poderes, con objeto de contener o de mantener a tal o cual de las autoridades citadas dentro de los lmites de su legtima competencia (cf. E. d'Eichtal, op. cit., pp. 144 ss.). El principio de la separacin de poderes debi, pues, a causas polticas la importancia que adquiri durante mucho tiempo en Francia. Hoy da, por el contrario, y gracias a la desaparicin de estas causas, el prestigio de la teora de Montesquieu parece estar en baja, al menos en la literatura jurdica. Indudablemente, esta teora tiene an, entre los juristas franceses, eminentes defensores. A la cabeza de todos conviene citar a Esmein (lments, 7* ed., vol. I, pp. 467 ss.), quien sostiene que los ata

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ques dirigidos contra ella slo tienen fundamento en la medida en que se refiere, no ya a la separacin misma de los poderes, sino a las consecuencias exageradas que a veces se dedujeron de ella. Michoud (Thorie de la personnalit morle, vol. I, pp. 281 ss.) expone idntica tesis. Saint-Girons, en su Essai sur la sparation des pouvoirs, pp. 138 ss., se aplic a justificar el principio de Montesquieu refutando las crticas de que haba sido objeto. Y Aucoc, en su dictamen a la Academia de Ciencias Morales y Polticas sobre la obra de Saint-Girons (op. cit., p. XVII, declara a su vez que la mayor parte de dichas crticas "se fundan en malentendidos". Pero, junto a estos defensores, la teora de la separacin de poderes cuenta hoy da con numerosos adversarios cuyo nmero parece ir creciendo sin cesar. Se la atac, primero, desde el punto de vista de su valor poltico. El principio de Montesquieu, djose, es ante todo un principio restrictivo y creador de impedimentos, que divide el poder, en efecto, entre sus titulares, de tal modo que cada uno de ellos, encerrado dentro de un crculo de atribuciones especiales, queda condenado a vegetar en un estado de penuria, que equivale a una especie de impotencia. Suponiendo que la libertad pblica salga gananciosa con esto, la potestad de accin del Estado se encuentra en cambio singularmente disminuida, y se ha hecho observar que en perodo de crisis este parcelamiento del poder podra tal vez tener por efecto aplicar a los gobiernos de los Estados una parlisis desastrosa para el pas. Anloga idea se expres al decir que el equilibrio respectivo de los poderes engendrara su inmovilidad, que hara imposible la vida del Estado.8 Por otra parte, se ha observado que al seccionar y desmenuzar el poder entre autoridades que nada pueden la una sin la otra, el sistema de la separacin desmenuza al mismo tiempo las responsabilidades, de tal forma que, al cometerse una falta, ya no sabr el pas quin es el responsable. Estas diferentes crticas han sido formuladas particularmente por Woodrow Wilson, el cual, en su Gouvernement congressionnel, endereza una verdadera requisitoria contra el rgimen separatista establecido en los Estados Unidos. "La Constitucin inglesa dice este autor, que recuerda, a este respecto, una palabra de Bagehot tiene por principio escoger una sola autoridad soberana y hacerla buena: el principio de la Constitucin norteamericana es tener
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Esta objecin haba sido prevista por el mismo Montesquieu, que slo le opone una contestacin muy dbil: "He aqu, pues, la constitucin fundamental del gobierno de que estamos tratando. Como el cuerpo legislativo se halla compuesto de dos partes, una de ellas arrastrar a la otra por su mutua facultad de impedir. Ambas estarn ligadas por la potestad ejecutora, la cual a su vez estar obligada por la legislativa. Estas tres potestades habran de formar (as) un reposo o una inaccin. Pero, como por el movimiento necesario de las cosas se ven obligadas a moverse, habrn de moverse de acuerdo" (Esprt des lois, lib. XI, cap. VI). Bajo la influencia, bien sea de las crticas tericas formuladas por la escuela alemana, bien de las observaciones de hecho fundadas en datos de la experiencia, se ha formado igualmente, en Francia, una escuela que le niega al principio de Montesquieu todo valor jurdico as como toda posibilidad de realizacin postiva. A la cabeza de este movimiento se ha

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varias autoridades soberanas, en la esperanza de que su nmero compensar su inferioridad" (op. cit., ed. francesa, p. 331). Este es, segn W. Wilson, "el resultado prctico del parcelamiento que se ha imaginado en nuestro sistema poltico. Cada rama del gobierno ha recibido una pequea parcela de responsabilidad, a la cual puede sustraerse fcilmente la conciencia de cada funcionario. Cualquier culpable puede hacer recaer su responsabilidad sobre sus camaradas. Cmo puede el maestro de escuela, quiero decir la nacin, saber cul es el alumno que hay que azotar? No se puede negar que as parcelada la autoridad y disimulada de este modo la responsabilidad, sean a propsito para paralizar notablemente al gobierno en caso de peligro" (ibid., pp. 302-303). De donde deduce esta conclusin: "Tal como est constituido, el gobierno federal carece de fuerza, ya que sus poderes se encuentran divididos; carece de prontitud o rapidez, porque los poderes encargados de actuar son demasiado numerosos; es difcil de manejar, porque no procede directamente; carece de eficacia, porque su responsabilidad es vaga. . Este es el defecto al que me refiero continuamente" (ibid., pp. 340-341). Se trata aqu de crticas de orden principalmente poltico. Desde el punto de vista estrictamente jurdico, de Alemania vinieron en primer lugar los ataques. Los autores alemanes impugnaron la idea francesa de la separacin de poderes, no solamente declarndola inconciliable con el sistema monrquico de su derecho nacional, sino tambin tratando de probar que, de una manera general, es inaplicable, a causa de que su aplicacin destruira la unidad del Estado. As, por ejemplo, Laband, que ha sido uno de los principales representantes de la doctrina establecida en la Alemania monrquica respecto de la cuestin de la separacin de los poderes, dice (Droit public de l'Empire Allemand, ed. francesa, vol. II, p. 268 que el principio de esta separacin es rechazado unnimemente por la ciencia alemana y hasta aade que sera superfluo volver a refutar de nuevo este principio, que se encuentra hoy da definitivamente condenado y abandonado. Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 161 ss., 314 ss.) demuestra igualmente que la teora de Montesquieu respecto de los tres poderes y su separacin no es, ni lgicamente aceptable, ni prcticamente realizable (ver: v. Mohl, Geschichte und Literatur der Staatswissenschaft, vol. I, pp. 280 ss.; Stein, Verwaltungslehre, vol. I, p. 18; G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6 ed., pp. 28 135). Bajo la influencia, bien sea de las crticas tericas formuladas por la escuela alemana, bien de las observaciones de hecho fundadas en datos de la experiencia, se ha formado igualmente, en Francia, una escuela que le niega al principio de Montesquieu todo valor jurdico as como toda posibilidad de realizacin positiva. A la cabeza de este movimiento se ha

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colocado Duguit, que ya en su estudio sobre La sparation des pouvoirs el FAssemble nationale de 1789 (pp. 116 ss.) calificaba a la "teora de los tres poderes separados" como "teora artificial, hecha para falsear los resortes de la vida social y poltica", "contraria a la observacin cientfica de los hechos", y que deca tambin de ella que ha sido "irremediablemente condenada por experiencias concluyentes", por aquellas experiencias realizadas durante la Revolucin. En su gran obra sobre L'tat (vol. II pp. 281 ss,) repite Duguit estos ataques. Partiendo de la idea de que la organizacin de los poderes debe tener por fin asegurar la coparticipacin de los gobernantes, declara que "cualquier teora que se refiera de cerca o de lejos a la separacin de los poderes no alcanza este objeto y se halla, por lo mismo, condenada a la impotencia"; aade que no solamente "la separacin de los poderes est en contradiccin con la realidad social", sino tambin que "se sufri una extraa equivocacin" cuando se concibi "la idea de que exista en esto un sistema protector del individuo contra la arbitrariedad gubernamental". Actualmente, este autor mantiene en su Traite, (vol. I, pp. 346 ss.. 360) sus anteriores apreciaciones respecto de la separacin de poderes, y las resume diciendo (p. 361) que "el concepto de un poder soberano, uno en tres poderes, es un concepto inadmisible dentro de una construccin positiva del derecho pblico". Numerosos escritores franceses se han adherido a estas opiniones. Al hablar de la separacin de poderes, Moreau (Le reglement administranf, p. 263) dice: "Este supuesto principio, que no es en el fondo sino un concepto oscuro, estorba indebidamente a nuestro derecho pblico, embrolla muchas cuestiones, falsea gran nmero de soluciones". Declara tambin este autor (Pour le rgime parlementaire. p. 183) que "el principio de la separacin de poderes es una quimera, una idea imaginaria; ni es susceptible de una distribucin precisa, ni tampoco de una aplicacin razonable". Cahen (La loi et le reglement, pp. 27 ss.) reconoce "la quiebra del principio", el cual no hay que considerar ya sino como "un dogma envejecido o una frmula vana", y afirma que, "de hecho, no existen ni poderes ni separacin". Segn E. d'Eichtal (op. cit., pp. 89-90), el antiguo adagio de la separacin de poderes, supuesta prenda y garanta de la libertad y del orden, est bien para inscribirse en el frontispicio de los edificios pblicos, pero en la prctica "se ve que de axioma o de dogma y por efecto de la presin de los hechos, ha quedado reducido a simple frmula".9 En suma, con239

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Una frmula: tal es tambin la apreciacin de Larnaude ('La sparation des pouvoirs et la justice en France et aux tats-Unis", Revue des idees, 1905, p. 339) : "La separacin de los poderes no es ms que una frmula, y con frmulas no se gobierna. Montesquieu, mediante esta frmula, indic, sobre todo, el desidertum de su tiempo y de su pas. No pudo ni quiso resolver, de una manera definitiva y para siempre, todas, las cuestiones que puede originar el gobierno de los hombres."

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cluye un autor, que, aunque no es jurista, advirti perfectamente y descubri las debilidades jurdicas de la separacin de poderes, "la idea de que el mejor medio de asegurar el funcionamiento regular de un gobierno libre sera separar los poderes entre cuerpos independientes, esta idea est bien muerta, y puede leerse su oracin fnebre en todos los tratados de derecho pblico fundados en la experiencia de un Estado centralizado" (Seignobos, "La sparation des pouvoirs", Revue de Pars, 1895, vol. I, p. 727).10 276. Un caso digno de notarse, sin embargo, es que, mientras la doctrina de Montesquieu caa as en descrdito en gran parte de la literatura francesa, se dibuj un renacimiento en favor de esta doctrina entre los autores alemanes, que tan unnimemente hostiles eran antes a toda idea de separacin de poderes. El primer jurista alemn que haya tomado posicin claramente en este nuevo sentido fue O. Mayer (op. cit., ed. francesa, vol. I, pp. 84 ss.), que deca a este respecto: "Hemos adoptado el principio de la separacin de poderes segn el modelo francs y se halla aqu en plena actividad y en pleno vigor". Segn O. Mayer es un error de la ciencia alemana haber negado la posibilidad de la separacin y haber hecho un "espantajo" de esta ltima. No solamente puede realizarse la separacin, sino que tambin ha sido realizada en Alemania;
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As como las teoras de Rousseau respecto de la soberana popular compuesta de soberanas individuales suscitaron, en la literatura del derecho pblico, una reprobacin que ha llegado a ser casi general, las ideas de Montesquieu sobre la organizacin de los poderes continan gozando de una reputacin de liberalismo, de mesura y de sagacidad, que. Aun actualmente, les asegura amplio favor. En realidad, bajo un aspecto de sabio liberalismo, las ideas expuestas en el captulo sobre la Constitucin de Inglaterra han sido, tal vez, ms perjudiciales que los sofismas del Contrato social; pues stos slo pudieron ser aceptados por espritus fciles de seducir, mientras las doctrinas separatistas de Montesquieu ejercieron su influencia hasta en los medios ms esclarecidos. Ahora bien, esta influencia es realmente disolvente, porque la separacin de los poderes, al descomponer la potestad estatal en tres poderes, cada uno de los cuales slo tiene una capacidad de accin insuficiente, no lleva a nada menos que a destruir en el Estado la unidad que es el principio mismo de su fuerza. Rousseau, al menos, haba respetado esta necesaria unidad. Desde otro punto de vista, Montesquieu realiz obra inoportuna cuando (Esprit des lois, lib. XI, cap. VII) opuso, una a otra, la libertad de los ciudadanos y la "gloria" del Estado, dando a entender que una Constitucin no puede pretender realizar la segunda sino a condicin de sacrificar la primera; como si, en la incesante lucha de los pueblos, los ciudadanos pudiesen esperar conservar una verdadera libertad en un Estado disminuido en "gloria", o sea, en el fondo, en potestad de accin y, por consiguiente, tambin en capacidad para defenderse y mantener su rango. Sobre este ltimo punto, las ideas de Montesquieu presentan con las teoras de Rousseau sobre la soberana popular, la analoga de poder convenir slo a un pequeo Estado cuya existencia est garantizada por las condiciones del equilibrio general entre las grandes potencias. Aqu, en efecto, es posible que, a falta de gloria, los ciudadanos, en el florecimiento de instituciones que tengan por nico objeto aumentar su libertad, consigan gozar de los beneficios de una vida fcil. Pero, en cuanto a los grandes Estados, la dura tarea a la que han tenido que hacer frente hasta ahora no les ha dado la posibilidad de abandonarse a esta quietud burguesa.

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es ste un hecho que se impone sobre todas las afirmaciones o apreciaciones formuladas en sentido contrario. De hecho, el derecho pblico de las monarquas alemanas quiso que detrs de los poderes legislativo y ejecutivo no existiese una sola e idntica voluntad: la voluntad del prncipe, que es duea del poder ejecutivo, no debe serlo del poder legislativo; el rey slo puede hacer la ley mediante el consentimiento de la asamblea elegida. Es pues un error, concluye O. Mayer, el creer que la separacin de poderes es incompatible con el principio de la monarqua, pues se halla consagrada por el derecho monrquico de los Estados alemanes. Esta tesis ha sido recogida por Anschtz (Begriff der gesetzgebenden Gewalt, 2* ed., pp. 9 ss.), que sostuvo, particularmente en lo que se refiere al derecho prusiano, que la separacin de poderes se encontraba establecida en el mismo y claramente formulada por los tres textos siguientes de la Constitucin de 1850: art. 45: "Al rey nicamente le pertenece la potestad ejecutiva"; art. 62: "La potestad legislativa se ejerce en comn por el rey y las dos Cmaras"; art. 86: "La potestad judicial se ejerce en nombre del rey por tribunales independientes que no estn sometidos a ms autoridad que la de la ley". Estos textos, observa Anschtz, sealan muy correctamente que las limitaciones impuestas por la Constitucin a la potestad del rey, por lo que se refiere a la legislacin y a la justicia, slo tienen por objeto el ejercicio de estas funciones. En principio, el monarca prusiano es el titular nominal de los tres poderes. Ejerce plenamente por s mismo, o por las autoridades que le estn subordinadas, uno de ellos, el poder ejecutivo. Pero de ningn modo puede ejercer por s mismo el poder judicial; y en cuanto al poder legislativo., no puede ejercerlo sino con el concurso de las Cmaras. En esto precisamente consiste la separacin de poderes. Y Anschtz alaba vivamente a O. Mayer por haber sabido discernir en el derecho monrquico alemn la existencia de esta separacin, que haba sido desconocida durante mucho tiempo antes de l.11 Pero estos autores se hacen ilusiones al creer que han reahibilitado as la idea de la separacin de poderes. Entre esta ltima y el sistema de reparto de las competencias, o ms exactamente de limitacin de la potestad del monarca, que describen O. Mayer y Anschtz segn el derecho entonces en vigor en los Estados alemanes, hay una profunda diferencia. Para hacerla evidente basta con recordar que en la doctrina de Montes241

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Bien es verdad que otro autor reclam el mrito de este descubrimiento. Se trata de Arndt, que alega, en el Archiv fur offenll. Recht, vol. xv, p. 346, haber sido el primero en afirmar en su Kommentar zur Reichsverfassung, p. 101. la consagracin de la separacin de poderes por el derecho alemn. Pero Anschtz (loe. cit.. p. 10 n.) indica las razones por las cuales debe negrsele esta prioridad. Ver tambin Arndt, Archiv fur of/entl. Recht, vol. XVIII. pp. 166 ss.

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quieu la legislacin y la ejecucin se consideran como dos potestades autnomas que deben pertenecer o corresponder a titulares totalmente distintos, de donde se saca la consecuencia de que el monarca, jefe del Ejecutivo, tiene que ser excluido del poder legislativo;12 segn el derecho pblico alemn, por el contrario, el rey estaba llamado a desempear un cometido esencial en la legislacin. El aserto de O. Mayer y de Anschtz, de que los dos poderes, legislativo y ejecutivo, se encontraban separados en Alemania, antes de 1918, se contradeca directamente por el texto de las Constituciones alemanas y, por consiguiente, por el art. 62 de la Constitucin prusiana, la cual especifica que "la potestad legislativa se ejerce en comn (gemeinschaftlich) por el rey y por dos Cmaras" (cf. las Cartas de 1814, art. 15, y de 1830, art. 14, que decan: "La potestad legislativa se ejerce colectivamente por el rey, la Cmara de los Pares, y la Cmara de Diputados"). En este sistema, si bien es verdad que el monarca puede hacer la ley por s solo, no puede sin embargo dar
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Montesquieu se refiere, sin embargo, a cierta parte que toma el monarca en la legislacin: "Es necesario dice que tome parte en ella mediante la facultad de impedir", o sea mediante el derecho de oponer su veto. Pero, por otra parte, tiene especial cuidado Montesquieu en hacer observar que esta facultad de impedir es totalmente diferente "de la facultad de estatuir". La ltima implica que el rey concurre a la confeccin de la ley: la facultad de impedir slo se le confiere al monarca para permitirle "defenderse" y no es sino "el derecho a anular" la decisin adoptada por el legislador (Esprit des lois, lib. XI. cap. VI). Al oponer as estas dos facultades. Montesquieu, en definitiva, trata de establecer que. Mediante su derecho a impedir, el rey no toma ninguna parte positiva en la legislacin y que. por consiguiente, este derecho no lesiona de ningn modo el principio de la separacin de poderes. En vano se ha alegado que el ejercicio del veto no puede considerarse, sin embargo, como un acto de potestad ejecutiva, y que, por lo mismo, aparece esta prerrogativa como contraria a la separacin de poderes (Jellinek, loe. cit.. vol. n, p. 309 n.). Esta es la tesis que sostena Sieys. en su discurso de 7 de septiembre de 1789 (Archives parlementones. 1 serie, vol. vin. pp. 592 ssj, y conclua, a este respecto, diciendo: "El derecho a impedir no es. segn mi parecer, diferente del derecho de hacer. Pero, si bien es exacto que el veto, por su naturaleza, no es un poder de ejecucin, por otra parte, sin embargo, es evidente tambin que, por la posesin de dicha facultad, el jefe del Ejecutivo no se convierte en parte integrante del cuerpo legislativo, ya que como se ha hecho observar muy acertadamente (Duguit. Traite, vol. II, pp. 447, 448) el veto supone que la ley ya est hecha, y no es un acto de confeccin de la ley sino un impedimento que se opone a la ejecucin de una ley ya adoptada (ver suprn, pp. 372 sj. Y en cuanto a la separacin de poderes, lejos de excluir este derecho de impedimento, exige, por el contrario que le sea reconocido al jefe del Ejecutivo, como lo demostr el mismo Montesquieu (loe. cit.): "Si la potestad ejecutiva no tiene el derecho de detener las actividades del cuerpo legislativo, ste ser desptico, pues .al poderse conceder todo el poder que puede imaginar, reducir a la nada todas las dems potestades". "Sin la facultad de impedir, la potestad ejecutiva se ver pronto despojada de sus prerrogativas." Existen, en estas observaciones del Esprit des lois, "unas miras muy profundas", dice Esmein (lments. 7 ed-, vol. I. p. 479) ; evidencian que sin el veto la independencia de los poderes, que es uno de los elementos esenciales del sistma de separacin de Montesquieu, se halla comprometida en detrimento del Ejecutivo.

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a sus voluntades la fuerza de ley sino mientras la disposicin legislativa querida por l ha sido previamente adoptada por las Cmaras. Pero, bajo esta reserva, concurre directamente en el ejercicio de la potestad legislativa, particularmente mediante la sancin, al ser sta necesaria para la adopcin definitiva de la ley. Solamente existe aqu, por lo tanto, una limitacin de la potestad del monarca en lo que se refiere a la confeccin de las leyes. As pues, la separacin de poderes, tal como la entienden y la defienden los dos autores anteriormente citados, no se parece ya en nada a la que haba, concebido Montesquieu. Incluso es todo lo contrario de una verdadera separacin de poderes; pues, as como la doctrina de Montesquieu tiene por objeto establecer la divisin ab initio de tres poderes entre tres clases distintas de autoridades, la caracterstica de la teora expuesta por O. Mayer y Anschtz, segn el derecho constitucional alemn, es que el rey, en principio, es el titular de todos los poderes y queda sometido nicamente a condiciones restrictivas especiales en cuanto al ejercicio de dos de ellos. 277. Para apreciar el valor real del principio de la Reparacin de poderes no se le debe juzgar segn las variantes que han sido propuestas fuera del lugar o segn la imagen deformada que del mismo pueden presentar hoy da algunos publicistas, sino que hay que examinarlo en su primitiva pureza, en su significacin integral; en otros trminos, para exponer un juicio respecto del concepto de la separacin hay que atenerse a la doctrina del mismo Montesquieu, autor de dicho concepto. Ahora bien, el signo esencial de esta doctrina, el que caracteriza ms especialmente su alcance, consiste en que Montesquieu descompone y secciona la potestad del Estado en tres poderes principales, susceptibles de atribuirse separadamente a tres clases de titulares que constituyen por s mismos, en el Estado, tres autoridades primordiales e independientes. Al concepto de la unidad de la potestad estatal y de la unidad de su titular primitivo, Montesquieu opone un sistema de pluralidad de las autoridades estatales, basado directamente en la pluralidad de los poderes. Bajo este aspecto es como hay que considerar el principio de separacin y las consecuencias que del mismo derivan, para pesar su valor y averiguar si es realizable de hecho o de derecho. 278. A. La forma en que Montesquieu presenta su teora separatista implica que cree hallar en el Estado tres potestades diferentes, cuya reunin o haz constituye la potestad estatal total, pero que tienen un contenido diferente y que, por lo mismo, se le muestran como iguales, independientes y autnomas en sus relaciones de unas con otras. A su vez, las tres clases de autoridades que corresponden a esta divisin tripartita de la potestad del Estado constituyen orgnicamente tres grandes

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poderes yuxtapuestos e iguales, en el sentido de que cada una de ellas posee una parte especial y diferente de la potestad estatal, as como tiene cada una de ellas su esfera de accin propia, en cuyo interior es independiente y duea; de donde se deduce la consecuencia de que, en la esfera de cada uno de los tres poderes, el titular ms elevado tiene realmente carcter de rgano supremo. Se ha discutido que la doctrina de Montesquieu tuviera este alcance absoluto, y se ha hecho observar por ejemplo que ni siquiera pronuncia la expresin "separacin de poderes" (Duguit, Traite, vol. I, p. 348), de la que se han servido los partidarios de su teora para designar esta ltima. El pensamiento de Montesquieu, dcese, nunca fue que los tres poderes hubieran de estar separados en el sentido propio de la palabra, o sea repartidos orgnicamente entre autoridades que representaran o expresaran tres voluntades estatales distintas. Su idea es, sencillamente como l mismo lo explica, que la libertad desaparecera y quedara reemplazada por el despotismo si dependiera el ejercicio de la potestad ce Estado, enteramente y sin reparto, de la voluntad de un solo hombre o de una sola asamblea (Duguit, loe. cit.; Michoud, op. cit., vol. i, p. 283). Pero conviene replicar que, si bien la palabra separacin no se encuentra en el captulo De la Constitution d'Angleterre, la idea de separacin sobresale ciertamente del conjunto de la doctrina que en l se expone. Se desprende ya de la proposicin fundamental con que comienza este captulo: "Existen en todo Estado tres poderes", proposicin que presenta a la potestad estatal bajo un aspecto plural y a la que no sigue, en el resto del captulo, ningn ensayo de demostracin de la unidad necesaria y esencial del Estado, de su potestad, de su voluntad: de donde parece desprenderse que el concepto de esta unidad pas completamente inadvertido para el autor del Esprit des lois. Se desprende tambin del hecho de que, en ninguna parte, pone Montesquieu en evidencia ni parece siquiera advertir la necesidad superior, para los titulares de los poderes separados, de coordinar sus actividades respectivas asocindolas y fundndolas en una accin comn, de modo que se asegure mediante esta cooperacin la unidad de fines y de resultados que demanda la misma unidad del Estado. Montesquieu no se preocupa de aproximar las potestades que empez por disociar; se limita, a este respecto, a reivindicar para ellas mutuas facultades de "impedirse", "obligarse" "encadenarse", lo que es muy diferente de una colaboracin o entendimiento comn (ver np 284, infra); por lo dems, se fa de este "movimiento necesario de las cosas", por el cual, segn l, "habrn de ir forzosamente de concierto", pero que en realidad, y para la realizacin siempre delicada y difcil de semejante concierto, no ofrece sino una garanta muy vaga e insuficiente. Finalmente, esta misma misin de "detenerse" uno a otro, que

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asigna Montesquieu a los diversos poderes, contribuye a fortificar la idea de su separacin, pues implica, en efecto, que cada uno de ellos tiene un campo especial de accin, constituido por medio de un delineamiento de la potestad pblica y que constituye, para cada titular de una fraccin de dicha potestad, un terreno vedado dentro de cuyos lmites sus derechos y sus facultades se oponen a los de los titulares vecinos. En vez de nalos poderes en una indivisin conforme a la unidad de los fines estatales, Montesquieu, pues, los alza unos contra otros, si no como rivales, al menos como vecinos destinados a limitarse y contrarrestarse mutuamente.13 Despus de esto poco importa que la palabra separacin no figure en el captulo De la Constitution d'Angleterre. Es desde luego un sistema de separacin el que describe y funda este captulo. Y en este sentido tambin es como los intrpretes del pensamiento de Montesquieu, sin titubeos, lo comprendieron y aplicaron, durante el siglo XVII y durante gran parte del XIX. Las tentativas que se hacen actualmente para atribuir al principio de Montesquieu un significado que excluya toda separacin verdadera, datan nicamente de la poca en que este principio se reconoci falso. Hasta entonces, el principio haba sido tenido como implicando naturalmente la coexistencia, dentro del Estado, de tres poderes distintos, y esto en un doble sentido: En primer lugar, se consideraba a las funciones legislativa, ejecutiva y judicial como otras tantas potestades soberanas, o al menos como partes, divisibles e independientes, de la soberana. Este concepto, particularmente, fue el de la Constituyente, como Duguit lo ha demostrado con claridad (Traite, vol. I, pp. 119, 350 ss.). Partiendo de la afirmacin del captulo VI, lib. IX del Esprit des lois: "Existen en todo Estado tres clases
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Es sobre todo en los Estados Unidos donde este concepto de Montesquieu hall su aplicacin. La separacin de los poderes se entendi all en el sentido de que cada una de las tres grandes autoridades estatales debe hallarse provista de facultades que le permitan "detener" el poder de la autoridad vecina. Segn la Constitucin federal, el Presidente puede oponer su veto a las leyes regularmente adoptadas por el Congreso. A su vez, las asambleas disponen, contra el Ejecutivo, del poder de someterle a acusacin y de enjuiciarle; y el Senado puede oponerse al uso que pretende hacer el Presidente de su derecho a concluir los tratados o a nombrar ciertos funcionarios. La autoridad judicial detiene al poder legislativo por la facultad que posee de rehusar la aplicacin de las leyes tachadas de inconstitucionalidad (W. Wilson, op. cit., ed. francesa, p. 17). De este sistema general de impedimentos resulta evidentemente una causa de debilidad para el poder federal, como se ha observado con anterioridad (p. 751). Pero, dice Boutmy (tudes de droit constitutionnel, 2 ed., p. 162), "los americanos apenas tienen ocasin de padecer esa debilidad, pues todo el tren ordinario de la poltica interior se lleva por los gobiernos de los Estados, bastndose stos a su labor. Los norteamericanos prefieren resignarse a ciertos desfallecimientos de los poderes federales y no tener nada que, temer para esa autonoma de los Estados que, a sus ojos, es el mayor de los bienes Slo que, aade dicho autor, esta debilidad, que en parte constituye un bien en un Estado federal, sera el peor de los males en un Estado unitario.

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de poderes. . .", los constituyentes de 1791 se vieron llevados a tratar los poderes que atribuan respectivamente a los rganos legislativo, ejecutivo y judicial, no ya como competencias funcionales particulares, o sea como modos variados de ejercicio de una sola y misma potestad reconocida indivisible en s, sino segn la acertada expresin de Duguitcomo "porciones desmembradas" y "elementos fraccionados" de la potestad soberana, considerndose sta como constituida y compuesta por tres poderes distintos. Este concepto aparece especialmente en el prembulo del ttulo ni de la Constitucin de 1791, que lo formula con notable claridad al presentar en tres textos sucesivos (arts. 3-5) los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como tres potestades esencialmente diferentes, delegadas separadamente en tres clases distintas de autoridades. Segn estos textos, cada una de estas potestades aparece a la vez como un fragmento de la soberana y como un poder que es por s mismo completo, que se basta a s mismo y que es, en este sentido, autnomo. La reunin de estos poderes constituye la soberana. En segundo lugar, y teniendo en cuenta que los tres poderes as definidos se atribuyen separadamente a tres autoridades especiales y distintas, se ha deducido lgicamente de la doctrina de Montesquieu que cada una de estas autoridades encarna y figura un poder determinado, una parte divisoria de la soberana, y por consiguiente se ha llegado a considerar a estas autoridades como constituyendo ellas mismas, y cada una de ellas, un "poder".14 O, lo que es igual, se estableci la costumbre de ver en ellas a los sujetos de tres voluntades distintas, de tres clases de voluntades, que son igualmente partes, independientes entre s, de la voluntad estatal y que concurren, entre las tres, a formar esta ltima. De esto a admitir que a estas tres voluntades corresponde, en el Estado, la existencia de tres personas soberanas, no hay mucha distancia; y tal ha sido, en efecto, la doctrina de Kant (Metaphysische Anfangsgriide der Rechtslehre, 5 y 48), que caracteriza a los tres poderes como "otras tantas personas morales que se completan una a otra" y que funda as la teora del Estado uno en tres personas. 279. La doble serie de ideas que acaba de indicarse como contenida en la doctrina de Montesquieu debe ser rechazada, pues estas ideas son inconciliables con el principio de la unidad del Estado y de su potestad. Desde luego, hay que tomar posicin contra la famosa afirmacin con la que comienza el captulo De la Constitution d'Angleterre: "Existen en todo Estado tres clases de poderes". Esta frmula no es exacta.
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Esta es una de las principales causas de terminologa, tan molesta pero tan habitual, que consiste en aplicar el nombre de poderes en conjunto a las funciones de potestad y a los rganos que ejercen esas funciones (ver su/ira, p. 249, n. 1).

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No existen en el Estado tres poderes, sino una potestad nica, que es su potestad de dominacin. Esta potestad se manifiesta bajo mltiples formas: su ejercicio pasa por diversas fases: iniciativa, deliberacin, decisin, ejecucin. Los diversos modos de actividad que entraa pueden necesitar de la intervencin de rganos plurales y distintos. Pero, en el fondo, todos estos modos, formas o fases, concurren a un fin nico: asegurar dentro del Estado la supremaca de una voluntad dominante, que no puede ser otra que una voluntad nica e indivisible. La misma palabra "dominacin" excluye la posibilidad de una pluralidad de poderes propiamente dichos, pues si la potestad del Estado se dividiera en varios poderes yuxtapuestos e iguales ninguno de ellos podra poseer el carcter dominador, y por consiguiente, la potestad total de la cual son elementos constitutivos y parciales, quedara a su vez desprovista de dicho carcter. As mismo, el concepto segn el cual la persona estatal habra de comprender en s, correlativamente con los tres poderes, tres sujetos o personas que expresaran cada una por cuenta del Estado una voluntad propia y distinta, es inaceptable. Se ha reprochado frecuentemente a Kant el haber llevado hasta el extremo y hasta el absurdo las consecuencias, lgicas por lo dems (Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol.II, p. 161; Duguit, Traite, vol. I, p. 119), de la teora de Montesquieu. Pero la idea de Kant se vuelve a encontrar en muchos tratados de derecho pblico. Se vuelve a encontrar, por ejemplo, como lo ha demostrado Laband (op. cit., ed. francesa, vol. II pp. 268 y 291), en el fondo de la doctrina, que por tanto tiempo no tuvo contradictores, que consista en decir que, en los Estados en los que se practica la institucin monrquica de la sancin de las leyes, la formacin de la ley depende y deriva de un acuerdo necesario de voluntades entre el monarca y las Cmaras, o sea de una operacin anloga a la que se produce entre dos personas que contratan entre s.16 Como si esos dos rganos del Estado, el rey y el Parlamento, pudiesen considerarse correspondiendo a dos voluntades distintas, capaces de contratar entre s.16 Todava hoy, entre los autores que se niegan a defender el concepto trinitario reprochado a Kant, ms de uno se acerca, en el pen245

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Hanriou defina antes la ley desde el punto de vista de su forma como "una regla obligatoria escrita, cuya redaccin y promulgacin son el resultado de un pacto estatutario entre poderes constitucionales", pacto "que se establece entre el gobierno y el Parlamento" (Prcis tle droit administran!, 6* ed., pp. 292 ss.). La frmula de esta definicin puede ser objeto de crtica por cuanto despierta la idea de un origen contractual de la ley. Hoy da, Hauriou repudia la idea de contrato en lo que se refiere a la confeccin de las leyes (Principes ile droit public, 2* ed., pp. 138 ss.; ver tambin Prcis, 10" ed., p. 57). 16 Igualmente, en el sistema de las dos Cmaras, la necesidad de sus votos concordantes para la adopcin de un texto legislativo no responde de ningn modo a la idea de que la ley tiene su origen en un acuerdo contractual formulado entre ellas. "Las comparaciones con el

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samiento, al filsofo alemn. Cuando, por ejemplo, presenta Esmein (lments, 6 ed., p. 669) la necesidad de la promulgacin de las leyes como "una consecuencia lgica del principio de la separacin de poderes", expresa con ello, en realidad, una idea que se aproxima singularmente a la teora del Estado en tres personas. Para que la ley que acaba de ser aprobada por las Cmaras, y que es por lo tanto "perfecta", se convierta en ejecutoria, es preciso, dice Esmein, que el jefe del Ejecutivo, mediante el acto de la promulgacin, haya dado jerrquicamente a las autoridades ejecutivas la orden de hacerla ejecutar, y mientras no haya sido emitida esa orden, "ninguna de esas autoridades podra tener en cuenta dicha ley". Y esto ocurre, sin duda, porque en el sistema de la separacin de poderes, los agentes ejecutivos dependen nicamente de su jefe propio y de ningn modo del cuerpo legislativo. Es como si, en el sistema esencialmente unitario del Estado, las voluntades estatales enunciadas por uno de los rganos del Estado y que actan regularmente dentro de los lmites de su competencia, pudieran considerarse, respecto de los otros rganos, como voluntades de una persona extraa, y carecer as de valor en cuanto a ellos (cf. supra, nms. 138 y 140).17 Semejantes teoras no solamente hacen caso omiso del principio de unidad de la potestad estatal,18 sino que desconocen tambin una de las ideas esenciales sobre las que se basa el concepto moderno de la persona
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concurso de voluntades en los contratos son falsas en esta materia", dice Esmein (lments, 6 ed., pp. 988 ss). 17 Al decir que el Ejecutivo, sin una orden de su jefe, no tiene por qu tener en cuenta las leyes, Esmein, en realidad, no hace ms que invocar y pretender aplicar aqu el principio res nter olios acta... ; en otros trminos, trata al Ejecutivo como a un tercero; como si fuese dentro del Estado una persona distinta del cuerpo legislativo; y esto no es sino hacer revivir el concepto del Estado en tres personas. Puede suscitarse una crtica del mismo gnero en contra de la doctrina que ve en las leyes orgnicas, concernientes a las diversas autoridades pblicas y que regulan su actividad, rdenes que el poder legislativo dirige a los dems poderes. "Esta teora dice Laband (loe. cit., vol. II, p. 362) destruye el concepto unitario del Estado"; y lo destruye por cuanto trata a los poderes como a personas distintas que pueden darse rdenes o recibirlas unas de otras. La superioridad del poder legislativo no puede adquirir ssemejante sentido (cf. Duguit, Traite, vol. I, p. 145; O. Mayer, op, cit., ed, francesa, vol. I, pp. 109 ss). 18 Es conocida la crtica, a la vez jocosa y acerba, pero indiscutiblemente justa, que dirigi Rousseau en contra de la doctrina que consiste en decir con Montesquieu: "Hay, en el Estado, tres poderes". Contesta Rouseau (Control social, lib. n, cap. n): "Nuestros polticos, al no poder dividir a la soberana en su principio, la dividen en su objeto. La dividen... en potestad legislativa y en potestad ejecutiva; tan pronto confunden estas partes como las separan. Hacen del soberano un ser fantstico, constituido por piezas ensambladas; es como si compusieran al hombre con varios cuerpos, uno de los cuales tuviera ojos, el otro brazos, el otro pies, y nada ms. Se dice que los charlatanes del Japn despedazan a un nio ante los espectadores, y despus, arrojando al aire todos esos miembros uno tras otro, recogen al nio vivo y y recompuesto. As son, aproximadamente, los trucos de nuestros polticos: despus df

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lidad del Estado. Este concepto tiene por objeto sealar, entre otras cosas, que, en el derecho pblico actual, el Estado debe considerarse como si fuera l mismo, y l solo, sujeto de la potestad que lleva su nombre, excluyendo por tanto cualquier doctrina que tendiera a dar a dicha potestad sujetos plurales. Decir que el Estado es una persona es tanto como decir, en efecto, que es el sujeto unitario de la potestad pblica, la cual es, a su vez como se acaba de ver, una potestad nica. Se infiere de ello que en el Estado moderno no cabe distinguir tres poderes desde el punto de vista subjetivo, lo mismo que, en su potestad, no se pueden distinguir tres poderes desde el punto de vista objetivo. Es tambin, en gran parte, para sealar esta unidad subjetiva del poder estatal para lo que se ha formado la teora contempornea del rgano de Estado. Sirve para expresar, especialmente, la idea de que, segn el derecho pblico actual, los titulares de la potestad de Estado, como tales, carecen de personalidad propia diferente de la del Estado, y que tan slo componen un todo con sta, siendo simplemente sus rganos. El individuo rgano no es, como tal rgano, un sujeto jurdico, sino que ejerce los poderes de que se halla investido, no con aptitud personal, sino como competencia estatal (ver nms. 379-380, infra) En estas condiciones, el Estado puede tener mltiples rganos sin que su unidad se vea disminuida, ya que cada uno de ellos no hace sino ejercer, en la esfera de su competencia, la potestad unitaria de la persona nica que es el Estado (Michoud, op. cit., vol. I, pp. 283-284). Pero es evidente tambin que en estas condiciones no se puede hablar de separacin de poderes, pues no hay ni puede haber, entre los diversos titulares de la potestad estatal, sino una sola distribucin o afectacin especial de competencias (Jellinek, loe. cit., vol. u, pp. 157, 158 y 164; G. Meyer, op. cit., 6* ed., p. 17 n. 5 y p. 29 n. 14). Los titulares de las funciones legislativas, ejecutiva y judicial reciben estas funciones, no ya como trozos de potestad estatal, destinados a incorporarse separadamente en cada uno de ellos, y cuya posesin los convertira en fuerzas polticas concurrentes o en personas soberanas llamadas a tratar juntas a modo de contratantes que alegasen sus derechos e intereses diferentes, pues, menos que cualquier otra, la Constitucin francesa, fundada en la idea de la indivisibilidad de la nacin, no se presta a tales conceptos, sino que estos mltiples titulares reciben, con diversas competencias, la misin de cooperar al ejercicio de una potestad nica, y por consiguiente tambin, la de colaborar en la formacin de una voluntad estatal nica y comn.
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Desmembrar al cuerpo social por una prestidigitacin digna de un circo, no se sabe cmo, juntan de nuevo las piezas. Este error proviene de no haberse establecido conceptos exactos de la autoridad soberana, y de haber tomado como partes de esta autoridad lo que slo eran emanaciones de la misma."

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Esta comunidad de cometido es particularmente notable en el caso en que diversas autoridades deben, segn la Constitucin, concurrir en la realizacin de una categora determinada de actos. Esto ocurre, por ejemplo, en aquellos Estados en los que la Constitucin exige, para la elaboracin de la ley, tanto la aprobacin por las Cmaras como la sancin del monarca. Contrariamente a la antigua doctrina, que consideraba este encuentro necesario de dos voluntades conformes como un cambio de consentimientos comparable a un acuerdo de naturaleza contractual, la verdad jurdica reconocida hoy da por la mayora de los autores (Jellinek, loe. cit., vol. II, p. 235; Michoud, op. cit., vol. I, p. 282 II) es que en el sistema de la sancin, el rey y el Parlamento forman en conjunto un rgano legislativo nico, o lo que viene a ser lo mismo, en este, sistema el rgano legislativo es un rgano complejo, constituido por dos autoridades. Evidentemente, cada una de estas autoridades expresa separadamente su voluntad especial con miras a la formacin de las leyes; y esto es por lo dems, lo que ocurre tambin en el sistema de las dos Cmaras, donde las asambleas deliberan y deciden cada una por su lado. Pero, as como las dos Cmaras son colectivamente el rgano de una voluntad legislativa nica, as tambin el rey el Parlamento concurren, con sus voluntades distintas, a la formacin de una voluntad legislativa, que es, en definitiva, la voluntad estatal nica del Estado (Duguit, Traite, vol. I, p. 368; cf.2 ed., vol. I, pp. 273-274). Hay que generalizar estas observaciones en amplio grado, aplicndolas a la organizacin toda del Estado. Esta organizacin es compleja: precisa de la institucin de rganos mltiples, provistos de competencias diversas; las consideraciones debidas a la libertad pblica exigen, como lo ha demostrado Montesquieu, que el ejercicio de la potestad estatal no dependa exclusivamente de la voluntad de una sola y misma autoridad. Pero, por encima de estas necesidades, domina un principio capital, que forma el punto culminante del sistema estatal moderno: el principio de la unidad del Estado. Esta unidad slo puede salvaguardarse con una condicin: es necesario que, entre la multiplicidad de las autoridades y la especializacin de las competencias, la organizacin del Estado se combine de modo que produzca en l una voluntad unitaria y esto implica que las voluntades y actividades de los rganos estatales deben estar ligados y coordinados entre s de tal modo que converjan hacia un fin comn y hacia resultados idnticos. Pens Montesquieu en esta coordinacin indispensable? Se realiza su teora? Ahora lo examinaremos, para acabar de apreciar su principio de la separacin de poderes. 280. R. Segn Montesquieu, existe entre los diversos poderes cierta coordinacin, que resulta de que uno de ellos, el poder legislativo, consiste en enunciar voluntades generales, y los otros dos no implican m-

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que decisiones particulares, que no pueden tomarse sino bajo el imperio de las voluntades generales legislativas y de conformidad con stas. Al adoptar este punto de vista, Montesquieu demuestra que su sistema de separacin de poderes se funda en la idea particular que se forma de las funciones a separar y de la naturaleza intrnseca de las mismas o, para hablar en el lenguaje actual, sobre cierto, concepto "material" de las funciones. He aqu un nuevo interesante aspecto de su teora. Se ha reprochado con frecuencia a Montesquieu no haber dado de las tres funciones que distingue en la potestad estatal sino un concepto totalmente insuficiente: no se cuida de definir el objeto preciso de cada una de ellas. Y sin embargo, es evidente que el principio de separacin de poderes, tal como lo presenta el Esprit des lois, presupone esencialmente un concepto material de las funciones, sin el cual carecera de sentido. El fin mismo de este principio, en efecto, es repartir las funciones entre rganos distintos, segn la naturaleza intrnseca de aqullas. En realidad, el captulo De la constitution d'Angleterre presenta, si no una definicin firme o un anlisis profundo de las tres funciones, al menos ciertas indicaciones que permiten establecer con seguridad la doctrina de Montesquieu referente a la distincin material de las funciones. Se lee en ella, por ejemplo, que si los tres poderes se renen, "el cuerpo mismo de magistratura tiene, como ejecutor de las leyes, toda la potestad que se ha atribuido como legislador. Puede destrozar al Estado por sus voluntades generales, y como tiene tambin la potestad de juzgar, puede destruir a cada ciudadano por sus voluntades particulares". Segn este prrafo, la potestad legislativa se caracteriza, pues, por la generalidad de sus prescripciones: consiste en voluntades generales, en oposicin a las decisiones particulares: y esto es lo que se desprende tambin del principio del captulo, donde se dice que por ella "el prncipe o el magistrado confecciona leyes por algn tiempo o para siempre" (ver tambin supra, p. 533, n. 8). Si las regla; generales forman la materia propia de la legislacin, recprocamente, la funcin ejecutiva slo entraa el poder de tomar decisiones particulares o medidas de actualidad. Esto es tambin lo que declara Montesquieu: "la potestad ejecutiva se ejerce siempre sobre cosas momentneas". \n este mismo captulo resume y confirma su doctrina sobre la naturaleza material de los dos poderes considerados en sus relaciones recprocas, diciendo que son: "El uno, la voluntad general del Estado, y el otro, la ejecucin de esta voluntad general". En cuanto a la potestad judicial, de la que dice Montesquieu que se ejerce especialmente sobre los "particulares" a fin de solventar las diferencias que les conciernen, no consiste, a sus ojos, sino en aplicarles reglas generales legislativas. Expresa esto ltimo al declarar que "los juicios deben ser a tal punto fijos que no constituyan jams sino un texto

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vas tienen por cometido propio administrar, lo cual, desde el punto de vista material, excluye de ellas la potestad legislativa, pero es cierto tambin que la autoridad administrativa no podra desempear su cometido si no poseyera el poder de tomar a dicho efecto ciertas medidas generales por va de reglamentacin; hay que reconocerle, pues, el poder reglamentario, por ms que sea verdad que dicho poder es en s de esencia legislativa. De modo anlogo, el legislador, lo mismo que el juez, no pueden prescindir, el uno para la preparacin de las leyes y el otro para la preparacin de sus juicios, de una amplia facultad de realizar encuestas, investigaciones o comprobaciones, que, segn la teora material de las funciones, son operaciones de naturaleza administrativa.19

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Por otra parte, la separacin o especializacin orgnica de las funciones tropieza con un obstculo por el hecho de que entre las funciones propiamente dichas de legislar, administrar y juzgar, en el sentido material indicado por Montesquieu, existen ciertos puntos de contacto, y como se ha dicho ya (Laferrire, Traite de la juridiction administrative., 2 ed., vol. I, p. 11; Esmein, lments, 7 ed., vol. I, pp. 533 y 537) algunas "zonas limtrofes" o "zonas mixtas", que comprenden atribuciones que por su naturaleza participan a la vez de dos poderes funcionales. Este es el caso de la actividad que consiste en tomar la iniciativa de las leyes. En cierto sentido, esta iniciativa es un acto de potestad legislativa, ya que forma esencialmente parte de las operaciones que concurren a la confeccin de las leyes; y sin embargo, se puede afirmar que el hecho de tomar la iniciativa de reforma a realizar por medio de nuevas leyes, de reformas administrativas por ejemplo, es en s una medida de gobierno, y que en este carcter la iniciativa no puede rehusarse a la autoridad que tiene a su cargo gobernar y administrar (cf. supra, pp. 354-355). Asimismo, se ha sealado como un poder de naturaleza intermedia aquel que consiste en estatuir sobre lo contencioso-administrativo. La Revolucin francesa, en su ingenua creencia en la posibilidad de separar rigurosamente las funciones, haba atribuido este contencioso a los cuerpos administrativos mismos, y esto por Ja razn de que la misin de examinar y resolver las cuestiones litigiosas referentes a los asuntos administrativos queda dentro de la funcin misma de administrar. Pero, sin ser inexacta, esta visin es incompleta, pues si bien es indiscutible que el poder de
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No slo las autoridades pblicas no podran desempear la misin que les incumbe si su competencia se redujera al ejercicio de una funcin material nica, sino que tambin la independencia de los poderes, que es uno de los objetivos de la teora de Montesquieu, exige a su vez que cada una de estas autoridades pueda participar en funciones complementarias de su funcin principal. Es lo que indica muy exactamente Hauriou (Prcis, 9 ed., p. 12) : "Las garantas de independencia slo existen si cada uno de los poderes polticos acumula en cierto grado las diversas actividades funcionales".

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decidir sobre las dificultades que suscita la administracin es inherente a la funcin administrativa, no es menos cierto que el ejercicio de este poder constituye una actividad de naturaleza judicial, siempre que estas dificultades de orden administrativo entraen cuestiones que afecten a la propiedad y a los derechos individuales legales de los administrados. Estas observaciones demuestran lo ilusorio que sera tratar de establecer una separacin absoluta, o hasta simplemente una distincin racional claramente sealada, entre las funciones consideradas bajo un aspecto material. As pues, no cabra extraarse s, de hecho, no se encuentra en ninguna parte una concordancia, ni siquiera aproximada, entre la competencia de los rganos y las funciones as consideradas. La separacin de las funciones ni siquiera existe en aquellos Estados cuya Constitucin pretendi aplicar estrictamente el principio de Montesquieu. Y no son solamente cuestiones histricas o polticas las que han hecho atribuir a los diversos rganos poderes extraos a su funcin especial, sino que es la misma naturaleza de las cosas la que exige esta mezcla y esta acumulacin. Por ello, la potestad legislativa, en la mayor parte de los Estados, le corresponde juntamente al cuerpo legislativo y al gobierno; o por lo menos, concurre ste en la obra de la legislacin, en cuanto tiene, adems de la iniciativa de las leyes y del derecho de participar en su discusin, el poder de oponer a su formacin o a su ejecucin ciertos obstculos cuyo efecto es perentorio, o, por lo menos, suspensivo. Incluso en los Estados Unidos, donde el Ejecutivo pasa por ser, ms que en otro sitio cualquiera, ajeno a la funcin legislativa, se observa que, adems de su derecho de veto suspensivo, el Presidente posee, por lo que se refiere a las leyes votadas por el Congreso durnte los ltimos das de la legislatura, la facultad de impedir su formacin abstenindose simplemente de firmarlas, en cuyo caso su inaccin equivale a un verdadero veto absoluto (Constitucin de 1787, cap. I, seccin 7, art. 2). En Francia, el jefe del Ejecutivo posee una facultad reglamentaria que, si se admite la teora material de las funciones, es un verdadero poder de legislacin.
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A su vez, la potestad gubernamental y administrativa se ejerce compartindola con los rganos legislativo y ejecutivo. Sin referirnos, en efecto, a los pases de parlamentaao Hay que observar que este poder reglamentario va directamente en contra de las ideas expresadas por Montesquieu en el lib. XI, cap. VI, pues permite a la autoridad ejecutiva fijar por s misma los principios que habr de aplicar a los casos particulares en virtud de su funcin administrativa, y por consiguiente, le permite tambin modificar estos principios con relacin a ciertos casos particulares. Para alcanzar su objeto en tales o cuales casos determinados, la autoridad ejecutiva slo tendr que cambiar momentneamente las disposiciones de sus reglamentos generales; pero deber actuar con cierta anticipacin, para que no se le oponga el principio de la irretroactividad.

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rismo, en los que las Cmaras estn estrechamente asociadas a la actividad entera del gobierno, se observa que, segn muchas Constituciones actuales, numerosos actos gubernativos, tales como la ratificacin de los tratados, la declaracin de guerra, etc., etc., exigen la intervencin concurrente y el doble consentimiento del Ejecutivo y del cuerpo legislativo. Esto ocurre, por ejemplo, en los Estados L nidos, donde el Senado es a la vez una rama de la legislatura y un consejo de gobierno (Constitucin de 1787, cap. Il, seccin 2, art. 2). Por otra parte, no se limita el cuerpo legislativo, mediante sus leyes, a formular reglas generales, sino que estatuye con frecuencia a ttulo particular. Muchos actos que se reconocen umversalmente como actos administrativos no pueden realizarse sino por el Parlamento en forma de ley (Esmein, lments, 6 ed., pp. 1049 ss.).21 As es como, en Inglaterra, el Parlamento administra mediante los prvate bilis. Los jueces, por su parte, incluyen en su competencia muchos actos que no son actos de naturaleza jurisdiccional sino administrativa. Finalmente, hasta la funcin jurisdiccional es objeto de cierta participacin entre los titulares de los diversos poderes. En Francia, las Cmaras estatuyen respecto a la validez de la eleccin de sus miembros, y el Senado puede erigirse en alta corte de justicia para juzgar a ciertas personas o ciertos crmenes. Lo contencioso-administrativo es juzgado por autoridades administrativas; bien es verdad que el derecho pblico actual se esfuerza por separar lo ms que se pueda, dentro del organismo administrativo, el ejercicio de las funciones de administrar y juzgar; pero no por ello es menos cierto tambin que el conocimiento de este contencioso queda reservado sistemticamente a tribunales que tienen carcter de autoridades administrativas22 En Inglaterra, la Cmara de los Lores es la ms alta corte judicial del Imperio. En los Estados Unidos, "el Senado es el nico que tiene el poder de juzgar todos los impeachmems", dice la Constitucin de 1787 (cap. i, seccin 3, art. 6).
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Incluso si fuera verdad corno lo pretende una doctrina muy difundida (ver supra, pp. 599 ss.) que, segn el derecho pblico francs actual, las reglas relativas a los asuntos administrativos entran en la competencia reglamentaria del jefe del Ejecutivo, en oposicin a las reglas de derecho individual, que quedan reservadas a la competencia legislativa de las Cmaras, este reparto de atribuciones tampoco podra calificarse como separacin propiamente dicha, pues la separacin, tal como la entiende Montesquieu, no slo implica atribuciones de competencia, sino tambin, en el sentido inverso, exclusiones de competencia. Ahora bien, es cierto que las Cmaras conservan siempre el poder de crear por s mismas, en forma de ley, reglas de todas clases, incluso aquellas que se refieren a los asuntos internos de la administracin. 22 Ver, sobre este punto, supra. n" 259. Por otra parte, se ha visto (supra, n' 266) que los ministros son llamados con mucha frecuencia a resolver cuestiones de derecho. Existe inclusive toda una categora considerable de litigios que no pueden presentarse ante el Consejo de Estado sino despus de haber sido objeto de una decisin ministerial. Desde el punto de vista material es indiscutible que el ministro ejerce as la funcin jurisdiccional.

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En resumen, pues, se observa que cada uno de los rganos estatales acumula funciones materiales diversas. Y esta acumulacin es inevitable, pues no se concibe al cuerpo legislativo sin participacin en el gobierno, al Ejecutivo sin poder reglamentario ni a las autoridades administrativas sin poder de pronunciar el derecho. La competencia de los rganos no puede coincidir con la distincin de las funciones, tal como la concibe Montesquieu: la frmula que ste da de la separacin de funciones es a la vez demasiado flexible y demasiado simplista para poder adaptarse a la realidad tan compleja de los hechos que condicionan la organizacin del Estado y el funcionamiento de su potestad. Por otra parte, en derecho no es la clasificacin racional y preconcebida de las funciones la que determin a la competencia de los rganos, sino que, por el contrario, es la competencia de los rganos lo que ha de determinar la distincin jurdica de las funciones.23 282. C. Si la separacin de las funciones, en el sentido en que la concibe Montesquieu, es inaplicable, y si no se encuentra aplicada en ninguna parte, ser posible, al menos, realizar la otra parte del sistema de Montesquieu, aquella que se refiere a la igualdad de los rganos y que exige su independencia? Aqu tambin encuentra infranqueables obstculos el principio de la separacin de poderes. Ante todo, por lo que concierne a la independencia de las tres clases de autoridades que distingue el captulo sobre la Constitucin de Inglaterra, su realizacin tropieza con una imposibilidad que resulta del hecho de que los diversos rganos estatales no pueden funcionar sin tener unos con otros ciertas relaciones, que son la negacin misma de esta independencia. Se ha comparado frecuentemente al organismo estatal construido por Montesquieu con un mecanismo en el cual las diversas autoridades formaran otros tantos engranajes, de los que cada uno tendra su cometido particular. Esta comparacin se reduce a hacer resaltar con ms claridad el punto dbil del sistema de la separacin de poderes. El error de este concepto es precisamente haber credo posible regular el juego de los poderes pblicos por medio de una separacin mecnica y en cierto modo matemtica; como si los problemas de organizacin del Estado fueran susceptibles de resolverse mediante procedimientos de tal rigorismo y precisin.
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Ah est el error de la teora que pretende distinguir funciones materiales junto a las funciones formales. En el fondo, esta teora material proviene como se dijo supra. nms. 90., 156 si., 230, 252, 269 del hecho de que nos obstinamos en entender las palabras ley, administracin, justicia, en un sentido que han perdido hoy en el derecho positivo francs; la distincin de las supuestas funciones materiales no es sino una supervivencia de antiguos conceptos que se suele oponer a los de la Constitucin vigente, aunque, en realidad, son extraos a sta.

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nicamente la autoridad jurisdiccional puede, hasta cierto punto, concebirse como teniendo que constituirse aparte, en pie de independencia con respecto a las dems autoridades estatales; porque es la llamada a ejercer un papel de arbitro, que no ha de poder desempear bien sino mientras se encuentra en estado de actuar en plena libertad. Es la llamada, especialmente, a intervenir como arbitro entre la autoridad administrativa y los administrados; y por consiguiente, es necesario que se la haga independiente frente al Ejecutivo. Pero ya esta independencia no puede ser tan absoluta por lo que se refiere al rgano legislativo. Por una parte, en efecto, si, en principio, la autoridad jurisdiccional, es decir el tribunal supremo, estatuye soberanamente respecto a las cuestiones que dan lugar a la jurisdiccin, si especialmente este tribunal no depende sino de s mismo en el ejercicio de su poder de interpretacin jurisdiccional de las leyes, ser necesario adems prever el caso en que, abusando de su potestad, desconocera deliberadamente la legislacin vigente, y conviene reservar, para este caso, la posibilidad de una intervencin superior y represiva del cuerpo legislativo (cf., supra, p. 698, re. 13). Por otra parte, y sobre todo, debe observarse que segn el derecho pblico francs la libertad de apreciacin jurisdiccional de la cual gozan los tribunales, o por lo menos algunos de ellos, respecto de los actos de la autoridad administrativa y por lo que concierne a la validez de esos actos, no se encuentra ya con respecto a los actos legislativos del Parlamento. Frente al Parlamento, la autoridad jurisdiccional, sea la que fuere, permanece en una posicin de dependencia e incluso de impotencia. La impotencia del juez para pronunciarse sobre la validez de las leyes viene de que, en Francia, el Parlamento es el rgano supremo. No podra ser de otra manera ms que si, como en Estados Unidos, la unidad del Estado se encontrara realizada, en grado supremo, en el pueblo mismo y no en las asambleas elegidas. As pues, la autoridad jurisdiccional misma no posee una independencia absoluta. Con mayor razn, las dos autoridades legislativa y ejecutiva no pueden ejercer sus poderes respectivos sin tener el derecho y el medio de controlarse e influenciarse una a otra. Y ni aun sera suficiente que tuvieran una sobre otra ciertos medios de accin, sino que es necesario, adems, que la Constitucin establezca entre ellas aproximaciones y relaciones de coordinacin tales que esas dos autoridades no puedan ejercer su actividad separadamente, cada una por su lado, sino que, por el contrario, estn obligadas a concertarse y unirse, con objeto de actuar en comn y de marchar de acuerdo. A este respecto, la mayor objecin que se pueda alegar contra el principio de la separacin de poderes nos la proporcionan las mismas Constituciones que han tratado de realizar esta separacin segn la doctrina de Montesquieu y con todas

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las consecuencias que entraa. Estas consecuencias, con el uso, resultaron impracticables. 283. Existen, desde fines del siglo xvm, tres Constituciones que es clsico citar como habiendo intentado establecer el rgimen completo de separacin entre los poderes legislativo y ejecutivo. Estas tres Constituciones-tipos como las llama Esmein (lments, 7 ed., vol. I, pp. 471 55.J son las de 1791 y del ao Hi en Francia, y en Amrica la Constitucin federal de los Estados Unidos. Tomando a la letra la palabra "separacin", las tres la interpretaron en el sentido de que, no solamente las funciones legislativa y ejecutiva deben atribuirse a titulares distintos, sino que adems entre estos titulares nada debe existir en comn. Fueron los americanos los que primero entraron por este camino. En la poca en que los nuevos Estados de Amrica del Norte se constituan en unin federal, la teora de Montesquieu ejerca en todas partes Una potente influencia sobre las ideas polticas. Ya haba sido recibida en Inglaterra, en donde la introdujo Blackstone, el cual, apropindose de una gran parte de la doctrina del Esprit des lois, haba revelado, como se ha dicho, a los ingleses su propia Constitucin. Los americanos se conformaron estrictamente a ella. Al adoptar, con la terminologa de Montesquieu, su divisin de los poderes en legislativo, ejecutivo y judicial, los autores de la Constitucin de los Estados Unidos han tratado adems de asegurar entre esos tres poderes una absoluta separacin. Los hombres de la Revolucin francesa siguieron idntica inspiracin. En 1789, el principio de la separacin de poderes era uno de los principales artculos de fe poltica de la mayora de la Asamblea nacional, que se preparaba a regenerar la sociedad francesa. Desde el comienzo, como se ha visto, este principio haba sido proclamado solemnemente por la Declaracin de los derechos del hombre, la cual, en su art. 16, formulaba el axioma de que una Constitucin sin separacin de poderes no es una Constitucin verdadera y digna de este nombre. Qu se entenda entonces, en Francia, por separacin de poderes? Si la Asamblea nacional de 1789 hubiese tomado su concepto de la separacin de poderes de las prcticas en curso en Inglaterra en el siglo XVIII, podra haber observado que en Inglaterra exista efectivamente un cierto rep'arto o equilibrio de los poderes, pero que ello no constitua de ningn modo una separacin en el sentido propio de la palabra. En la poca en que Montesquieu publicaba sus observaciones sobre las instituciones del pueblo ingls, ste se encontraba ya envuelto en la lenta evolucin consuetudinaria que haba de conducirlo a lo que se conoci despus con el nombre de rgimen parlamentario. Desde la primera mitad del siglo XVIII, en efecto, el sistema de un gabinete ministerial reclutado entre los miembros del Parlamento y en las filas del partido dominante, gabine

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te que se haca cada vez ms independiente del monarca para depender, por el contrario, de los Comunes, por efecto de la responsabilidad parlamentaria de los ministros, se hallaba contenido en germen y estaba en formacin en las prcticas polticas de Inglaterra; y es evidente que este rgimen, por cuanto hace depender la poltica del gabinete de la mayora de los Comunes, es todo lo contrario de una separacin de los poderes ejecutivo y legislativo. Por otra parte, haba tan poca separacin entre estos poderes en Inglaterra, que all es, y sigue siendo todava, de tradicin que el rey mismo sea, segn la frmula consagrada, una parte constitutiva del Parlamento. Por lo que Blackstone, sin dejar de adoptar la doctrina de Montesquieu, estableca esta reserva: "Para mantener la balanza de la Constitucin es necesario que el poder ejecutivo sea una rama del poder legislativo, sin ser el poder legislativo por entero. Su reunin en una misma mano conducira a la tirana; su separacin absoluta producira en final de cuentas los mismos efectos" (Commentaires sur les lois d'Angleterre, libro i, cap. n). Los hombres de 1789 conocan muy bien estas instituciones inglesas, que no gozaban de favor entre ellos. Reprochaban particularmente a las prcticas parlamentarias el engendrar la corrupcin, al verse llevado el jefe del ministerio a usar de todos los medios para conciliarse la mayora de los Comunes. As pues, no fue en Inglaterra, sino en Montesquieu, donde los primeros constituyentes franceses tornaron sus ideas sobre la organizacin que deba darse a los poderes. Ahora bien, Montesquieu, si bien no dej de advertir los elementos ya existentes, en su tiempo, del parlamentarismo ingls (ver a este respecto Esmein, Elements. 79 ed., vol. I, p. 224), cometi por lo menos la falta de no hacer resaltar suficientemente este aspecto de la Constitucin de Inglaterra. Lo que haba construido Montesquieu era un sistema de separacin de poderes, ms bien que un sistema de reparto del tipo ingls. Por lo mismo que el caotulo vi del libro XI del Esprit des lois opone los poderes unos a otros, el conjunto de este captulo implica el aislamiento de sus titulares pero no su unin o asociacin. En este concepto separatista de Montesquieu y, adems, en el'reciente ejemplo de los americanos, es en donde se inspir la mayora de la Constituyente. Por lo dems, es explicable que, por efecto natural de una muy viva reaccin contra el sistema absolutista de la antigua monarqua, la cual, hasta 1789, haba concentrado en s todos los poderes, los fundadores del nuevo derecho pblico francs hayan sido impulsados a llevar hasta sus consecuencias ms extremas el principio de separacin que acababan de introducir en l. De tal modo, y por todas estas razones, los primeros constituyentes, con objeto de establecer segn la palabra de Mounier (Archives parlementaircs, 1 serie. vol. VIII, p. 243 "lmites sagrados" entre los poderes, fueron llevados

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a instituir un rgimen de divisin y separacin tales que no deba subsistir ninguna relacin, ningn punto de contacto ni posibilidad de acercamiento entre sus distintos titulares, especialmente entre las dos autoridades legislativa y ejecutiva. Esta separacin, en el sentido radical de la palabra, se manifiesta, en las Constituciones de 1791, del ao III, y en la de los Estados Unidos, por dos series de consecuencias particularmente notables. En primer lugar, se manifiesta desde el punto de vista de la posicin asignada por las tres Constituciones de referencia a los ministros con respecto al cuerpo legislativo. En efecto, estas Constituciones parten de la idea de que los ministros, al ser los agentes del poder ejecutivo, no deben depender de ningn modo de las asambleas legislativas, sino que slo deben depender del jefe del Ejecutivo. Este los nombra y los separa con plena libertad; adems los hace actuar bajo su sola direccin y autoridad. Los ministros no tienen, pues, que dar cuenta de sus actos a las asambleas, las que, a su vez, no tienen la facultad de censurar o de derribar al ministerio. Tal es el sistema que se estableci en los Estados Unidos y que an permanece all en vigor24 Es el que consagraba la Constitucin del ao vin. como se desprende particularmente de su art. 148: "El Directorio nombra a los ministros, y los revoca cuando lo juzga conveniente". Se desprende tambin de los arts. 160 55., que prohiban a los consejos legislativos llamar a su presencia a los miembros del gobierno y que no les permitan a stos comunicarse con los consejos sino por escrito. En cuanto a la Constitucin de 1791, slo daba a la asamblea legislativa el derecho de ejecutar o aplicar la responsabilidad civil y penal de los ministros (ttulo ni, cap. u, seccin 4, arts. 5-8); y el art. 1 de esta misma seccin, al especificar que "nicamente al rey corresponde elegir y revocar a los ministros", pareca evidentemente excluir del cuerpo legislativo el poder de promover la revocacin. Por otra parte,
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Se ha repetido con frecuencia que la Constitucin de. lo? Estados Unidos fue concebida segn las ideas inglesas y que slo era una adaptacin de la Constitucin inglesa. La gran distancia que hoy las separa resultara nicamente del hecho* de que. situadas en medios diferentes, evolucionaron en sentidos opuestos. Y se ha concluido de ello que la Constitucin norteamericana, lo mismo que la de Inglaterra, no se propuso crear una separacin completa de los poderes (Duguit. Traite, yol. I, p. 349). Pero, en la poca en que los norteamericanos, con su independencia, fundaban su rgimen constitucional, el desarrollo del parlamento acababa de sufrir un colapso en Inglaterra: Jorge III se haba dedicado, durante e] ministerio North, a restablecer y mantener el poder personal del prncipe, consiguindolo hasta cierto punto. No puede decirse, pues, que al inspirarse en la Constitucin inglesa, los constituyentes de Estados Unidos encontraran en ella un modelo de asociacin de poderes: lo que entonces, les ofreca era ms bien un modelo de separacin (ver en este sentido Sumner Maine. Le eouternentent populaire. ed. francesa, pp. 291 ss.; pero ver tambin las observaciones de Boutmy, op. cit., 2' ed., pp. 332 ssj.

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sin embargo, la ley sobre la organizacin del ministerio de 27 de abril-29 de mayo de 1791 deca en su art. 28: "El cuerpo legislativo podr presentar al rey las declaraciones que juzgue convenientes respecto a la conducta de sus ministros, e incluso declararle que perdieron la confianza de la nacin". Este texto pareca consagrar la responsabilidad poltica de los ministros ante la asamblea. Sin embargo, se desprende del debate, muy confuso en verdad, que haba precedido a esa adopcin, que en el pensamiento de la Constituyente el art. 28 no conceda al cuerpo legislativo sino el derecho de presentar al rey una instancia respecto de sus ministros, sin que sta tenga por efecto obligar al monarca a despedir a esos ministros. Esta fue tambin la objecin que opuso Thouret, ponente del Comit de Constitucin, a ciertos diputados que pedan la insercin de la disposicin del art. 28 en el acta constitucional: ''Nos ha parecido dice Thouret (Archives parlementaires, P serie, vol. XXIX, p. 434) que se trataba de una disposicin que no mereca figurar en el acta constitucional, ya que, segn los trminos del decreto, puede el rey conservar a los ministros a pesar de la declaracin del cuerpo legislativo; y no creemos digno de la Constitucin introducir en la misma esta clase de disposiciones, que no conducen a ninguna ejecucin" (ver respecto de estos diversos puntos Duguit, La sparation des pouvoirs et l'Assemble nationale de 1789, pp. 62-67). En este aspecto, pues, la Constitucin adopt la idea de la separacin de poderes en todo su rigor. En otro aspecto se deslig de este riguroso concepto, al admitir, despus de muchos titubeos y a pesar de las protestas emitidas por varios de sus miembros en nombre de la separacin de poderes (Duguit, op. cit., pp. 67 ss), que los ministros tendran entrada en la asamblea legislativa y que bien sea a peticin de los mismos, bien a requerimiento de la asamblea, podran tomar en ella la palabra (Constitucin de 1791, tt. ni, cap. ni, seccin 4, art. 10). En el mismo orden de ideas, he aqu otra particularidad comn a las tres Constituciones anteriormente citadas, que se refiere a las condiciones de reclutamiento de los ministros. Estas constituciones se colocan en el punto de vista de que los ministros, puesto que son miembros del Ejecutivo, no pueden formar parte al mismo tiempo de las asambleas legislativas. De lo cual, entonces, formulan en principio la incompatibilidad de la funcin ministerial con la cualidad de miembro del cuerpo legislativo. Esto es lo que declara en los Estados Unidos el art. 2, seccin 6, cap. I de la Constitucin. En Francia,'las constituciones de 1791 y del ao ni llegaron ms lejos an: no solamente excluan la acumulacin de las cualidades de ministro y de diputado, sino que adems especificaban que los ministros ni siquiera podran ser escogidos entre los miembros del cuerpo legislativo. Esta es la prohibicin que establece la Cons

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titucin de 1791 (tt. ni, cap. n, seccin 4, art. 2). Contrariamente a la opinin de Mirabeau y a pesar de las censuras de Thouret (Duguit, op. cit., pp. 49 ss.), la Constituyente decidi, por este texto, que ningn miembro de la legislatura podra ser promovido al ministerio, ni durante el ejercicio de sus funciones, ni siquiera durante dos aos despus de haber cesado en dicho ejercicio.25 El art. 136 de la Constitucin del ao ni deca igualmente: "Los miembros del cuerpo legislativo no podrn ser ministros ni durante el desempeo de sus funciones legislativas, ni tampoco durante el primer ao despus de haber cesado en dichas funciones". Se ve por este ltimo detalle hasta qu punto llev la Revolucin la separacin de poderes. Una segunda serie de consecuencias de este sistema de separacin radical se hace sentir respecto a lo que concierne a la determinacin de las atribuciones respectivas de los rganos legislativo y ejecutivo. La idea que aqu interviene es que estos rganos, al ser llamados a ejercer funciones separadas, deben quedar encerrados dentro de esferas de accin totalmente diferentes. A este respecto, el carcter ms significativo que debe sealarse en las Constituciones anteriormente citadas consiste en que, al excluir al jefe del Ejecutivo de toda participacin en la funcin legislativa, le niegan la facultad de tomar, bien sea por s mismo, bien por medio de sus ministros, la iniciativa de un proyecto de ley. La Constitucin de 1791 (tt. III, cap.III, seccin 1, art. 1) declaraba expresamente a este propsito que delegaba exclusivamente en el cuerpo legislativo el poder de proponer las leyes; asimismo el art. 163 de la Constitucin del ao ni especificaba que el Directorio no poda proponer al Consejo de los Quinientos proyectos redactados en forma de ley. Como componenda, ambos textos permitan nicamente, el primero al rey y el segundo al Directorio, "invitar al cuerpo legislativo o al Consejo de los Quinientos a tomar algn asunto en consideracin". Asimismo, en los Estados Unidos, la Constitucin (cap. II seccin 3, art. I9) dice simplemente que el Presidente "recomendar al examen del Congreso todas aquellas medidas que juzgue necesarias y convenientes". Recprocamente, el concepto de separacin de poderes implica que las asambleas legislativas no pueden asociarse a la potestad ejecutiva. Si en Norteamrica,
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Conviene aadir que durante este mismo lapso los miembros de la legislatura, segn el texto indicado anteriormente, "no podan recibir ningn puesto, ddivas, pensiones, sueldos o comisiones del poder ejecutivo". Adems de la separacin de poderes, la mayor razn alegada para justificar estas prohibiciones fue como lo declara Roederer en la sesin del 13 de agosto de 1791 que "no basta con que los legisladores sean incorruptibles; es necesario que el pueblo no tenga ninguna razn para creer que no lo son; y tendra siempre ese temor si se supiera que el jefe supremo del poder ejecutivo puede obtener de algunos de los miembros del cuerpo legislativo condescendencia para sus intenciones mediante la promesa de empleos saperiores y hasta inferiores" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XXIX, p. 404).

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la Constitucin de 1787 (cap. u, seccin 2, art. 2) hizo depender del parecer y del consentimiento del Senado el cumplimiento por el Presidente de ciertos actos de su funcin, esto se debe a que los autores de dicha Constitucin concibieron y consideraron originariamente al Senado, no ya como una pura asamblea legislativa, sino tambin como un consejo de gobierno. En Francia, la Constituyente, partiendo de la doctrina de Montesquieu, haba reconocido y formulado en principio desde el comienzo (sesin de 23 de septiembre de 1789, Archives parlementaires, P serie, vol. IX, p. 124) que "el poder ejecutivo supremo reside exclusivamente en manos del rey". Posteriormente abandon este principio, y la Constitucin de 1791 vino a establecer muchas intromisiones de la Asamblea legislativa en la funcin ejecutiva (ver especialmente tt.III, cap. IV, seccin 2, art. 8). El abandono que respecto de este punto se hizo de las consecuencias de la separacin de poderes se explica ante todo por la desconfianza que reinaba en dicha poca con respecto a la autoridad ejecutiva, y por la tendencia que tena la Constitucin de 1791 a subordinar la voluntad del jefe del Ejecutivo a la voluntad preponderante de la Asamblea (Duguit, op. cit., pp. 26-27; Esmein, lments, 7 ed., vol. Ii, p. 481). En resumen, el sistema de la separacin de poderes que acaba de exponerse se caracteriza por dos rasgos esenciales: de una parte, excluye cualquier colaboracin de las dos autoridades legislativa y ejecutiva en una labor comn; de otra parte, no admite que se establezca comunicacin entre ellas. No deja subsistir, pues entre esas dos autoridades, ninguna relacin funcional ni orgnica. Tales son las consecuencias que se dedujeron del principio de Montesquieu a fines del siglo XVIII. 284. Se ha pretendido que estas deducciones no podan justificarse de ningn modo y que las Constituciones del perodo revolucionario, as como la de los Estados Unidos, haban interpretado errneamente la doctrina del Esprit des lois. Jams se dijo (Duguit, op. cit., p. 10, y Traite, vol. I, pp. 348-349 entr en el pensamiento de Montesquieu que los rganos legislativo y ejecutivo hubieran de quedar constituidos uno frente a otro, en una postura de completa independencia, que impidiese toda relacin entre ellos. Muy al contrario, la teora de Montesquieu implica indudablemente la necesidad de establecer entre estas dos autoridades ciertas relaciones de dependencia. Cul es, en efecto, y segn esta teora, el objeto esencial de la separacin de poderes? Este objeto es, ante todo, el imponer a cada titular de la potestad pblica determinados lmites. "Es necesario que, por la disposicin de las cosas, el poder detenga al poder", he aqu el punto de partida de toda la doctrina. Ahora bien,

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si se quiere que los poderes se contengan y se detengan uno a otro, es necesario para ello conceder a sus titulares los medios de influenciarse recprocamente. Por lo tanto, lejos de conducir al aislamiento de los poderes, la teora del Esprit des lois exige desde un principio la institucin entre el gobierno y el cuerpo legislativo de medios de accin que les permitan vigilarse constantemente y moderarse mutuamente. Esto es, adese, lo que el mismo Montesquieu tuvo cuidado de indicar claramente en su captulo De la Constitution d'Angleterre. Por ejemplo, declara que "si la potestad ejecutiva no tiene derecho a detener las empresas del cuerpo legislativo, ste habr de ser desptico". Y tambin: "la potestad ejecutiva tiene el derecho y debe tener la facultad de examinar de qu modo son ejecutadas las leyes que hizo". Igualmente: "El cuerpo legislativo no debe reunirse l mismo en asamblea. . . Si tuviera el derecho de prorrogarse a s mismo, podra ocurrir que no se prorrogara jams, lo que sera peligroso. . . Es preciso, pues, que sea la potestad ejecutiva la que regule el tiempo de la sesin y de la duracin de estas asambleas, con relacin a las circunstancias que ella misma conoce". De estos prrafos se saca la conclusin de que Montesquieu no tuvo intencin de crear, entre los titulares de los distintos poderes, una separacin sin relaciones. Esta conclusin, sin embargo, no es exacta. Indudablemente, Montesquieu quiere que el cuerpo legislativo y el gobierno tengan uno sobre otro medios de influencia y de accin. Pero, a decir verdad, slo les confiere estos medios de accin para ponerlos en condiciones de "detenerse" mutuamente. Lo que trata de asegurarles es armas defensivas, instrumentos de lucha. En cambio no piensa de ningn modo en preparar su penetracin, su asociacin, su entendimiento, con objeto de hacerlos actuar en concurso y en colaboracin. As pues, segn su teora, no habr entre ellos cooperacin en tareas comunes. Por ejemplo, en lo que concierne a la legislacin declara l mismo, de una manera expresa, que el poseedor del poder ejecutivo slo tendr una simple facultad de impedir: la Constitucin de 1791 y la de los Estados Unidos se conformaron con este punto de vista, al conceder al jefe del Ejecutivo la facultad de oponerse a las leyes adoptadas por el cuerpo legislativo y al rehusarle, por el contrario, toda participacin directa en la potestad legislativa. Igualmente, Montesquieu nada deja entrever de la posibilidad de unir entre s a los titulares de los dos poderes, por ejemplo por la manera como los ministros sern reclutados y ejercern sus funciones en armona con el Parlamento. Prev efectivamente, para declararla inconciliable con la separacin de poderes, la hiptesis de que la potestad ejecutiva no tenga ms titular que un comit de personas sacadas del cuerpo legis

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lativo.26 Pero no prev de ningn modo el caso, muy diferente, de que, junto al titular principal del Ejecutivo, hubiera ministros, los cuales tuvieran, como en Inglaterra, orgenes y relaciones parlamentarias, y no reserva la posibilidad de hacer desempear a estos ministros el papel de enlace entre el jefe del gobierno y las asambleas. Por lo tanto, la clase de relaciones que Montesquieu establece entre estas dos autoridades no tiene de ningn modo por objeto acercarlas una a otra, sino que, por el contrario, no sirve ms que para fortificar su oposicin, y por lo mismo, slo constituye uno de los elementos de su separacin (ver pp. 758-579, supra). No puede decirse, pues, que las Constituciones de fines del siglo XVIII hayan hecho caso omiso del verdadero pensamiento de Montesquieu, al abstenerse sistemticamente de organizar la colaboracin y la asociacin entre el Ejecutivo y el cuerpo legislativo. Por el contrario, la verdad es que aplicaron fielmente las consecuencias de la doctrina separatista expuesta en el Esprit des lois. Esta doctrina excluye las relaciones entre las autoridades ejecutiva y legislativa, por lo menos todas aquellas que tuvieran por objeto asegurar la unin de las mismas. 285. En esto, la teora de Montesquieu es impugnada unnimemente hoy da. Suscita, en efecto, en este aspecto, mltiples objeciones. Ante todo, desde el punto de vista terico, la separacin de poderes, sin relacin entre las autoridades, es inconciliable con el concepto mismo de poder. El poder, en efecto, no tiene ms objeto que el de hacer reinar soberanamente la voluntad del Estado. Ahora bien, esta voluntad es, necesariamente, una. Racionalmente, pues, es necesario que, incluso si se pretende separar los poderes, se mantenga entre sus titulares una cierta cohesin o unidad de accin; de lo contrario, la voluntad del Estado correra el riesgo de verse solicitada por los mltiples rganos estatales en sentidos divergentes y contradictorios (Duguit, La sparation des pouvoirs, p. 1; Saint-Girons, op. cit., pp. 291 ss.). Esto no es ms que lgica abstracta. Pero la verdad de este punto de vista terico se hace todava ms evidente por el examen de las necesidades de orden prctico. A estas necesidades prcticas es a lo que Mirabeau aluda cuando lanzaba su famoso apostrofe: "Los valerosos campeones de los tres poderes tratarn de hacernos comprender lo que entienden por esta gran frase de los tres poderes, y, por ejemplo, cmo conciben el poder legislativo sin ninguna participacin en el poder ejecutivo" (sesin del 18 de julio de 1789, Archives parlementaires, P serie, vol. vin, p. 243). Es evidente, en efecto, que si el legislador tuviera que limitarse a dictar prescripciones generales
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Esprit des lois, lib. XI, cap. VI: "Que si no hubiese monarca, y la potestad ejecutiva quedara confiada a cierto nmero de personas tomadas del cuerpo legislativo, ya no habra libertad, pues las dos potestades quedaran unidas, al participar a veces las mismas personas en ambas y poder hacerlo siempre."

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y estuviera as condenado a vivir dentro de la esfera de los principios abstractos, sin contacto con las realidades administrativas prcticas, llegara muy pronto a perder de vista estas realidades y a elaborar leyes desprovistas de utilidad positiva, inoportunas, inaplicables. Inversamente, cmo la autoridad ejecutiva, que tiene a su cargo el gobierno y la administracin, podra concebirse privada de la facultad de proponer a las asambleas las medidas o reformas legislativas que le son indispensables para el cumplimiento de su labor y de las que su experiencia de los asuntos y su conocimiento de los intereses generales del pas le permiten discernir la oportunidad con ms sagacidad que pudiera demostrar, a este respecto, cualquier otro rgano del Estado? Hay, pues, que reservar al Ejecutivo determinada participacin en la confeccin de las leyes, concedindole, por lo menos, la facultad de iniciativa y, adems, el derecho de participar en su discusin; y asimismo es conveniente, no slo reconocer al cuerpo legislativo medios de control o de accin sobre la autoridad ejecutiva, sino tambin asociarlo ms o menos ampliamente a la funcin que ejerce esta ltima. Si examinamos ahora el sistema de la separacin absoluta desde el punto de vista poltico del equilibrio, o mejor dicho, del orden que debe reinar entre las autoridades pblicas, el vicio de este sistema se manifiesta igualmente. En efecto, si el cuerpo legislativo y el gobierno estn aislados por una barrera que intercepte toda comunicacin entre ellos; si han de trabajar, cada uno por su lado, sin conocerse, sin tener que ponerse de acuerdo, resultar de esto, no ya solamente la distincin o la independencia, sino adems la desunin de los poderes. Segn una observacin hecha en numerosas ocasiones, el gran peligro de semejante estado de cosas es que la Constitucin, al no haber regulado las relaciones entre ambas autoridades, se hallar por lo mismo impotente para resolver los conflictos que puedan suscitarse entre ellas. Sieys, al presentar en el ao ni su proyecto de Constitucin, deca ya a este respecto: "Por lo que se refiere al gobierno, y ms generalmente, por lo que se refiere a la Constitucin poltica, la unidad sola es despotismo; la divisin sola es anarqua; divisin y unidad dan garanta social" (sesin del 2 termidor del ao III, Rimpression du Moniteur, vol. xxv, p. 291). En el sistema de la separacin, el gobierno y el cuerpo legislativo, colocados uno frente a otro sin relaciones regulares, se hallarn prestos a entrar en lucha; y si una de estas dos autoridades consigue hacerse ms fuerte, es de temer que su preponderancia degenere en una potestad excesiva. As pues, se ha dicho, la separacin completa de los poderes conduce finalmente al despotismo. Por ltimo, esta clase de separacin es prcticamente irrealizable. La prueba de ello se desprende del hecho de que en ninguna parte ha

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podido mantenerse de una manera duradera, ni siquiera all^ donde haba sido sistemticamente querida y establecida por la Constitucin. El ejemplo constantemente citado de los Estados Unidos, a este respecto, lo prueba suficientemente. La Constitucin federal de 1787 haba excluido las relaciones entre el Ejecutivo y el Congreso; especialmente, no haba dado a los ministros entrada al Congreso; las relaciones que haba credo innecesario establecer, se establecieron en la prctica fuera de ella y a pesar de ella. Indudablemente no existe en Norteamrica colaboracin oficial entre los ministros y las Cmaras. Pero la colaboracin se ha establecido oficiosamente; se ejerce por los comits permanentes de ambas Cmaras, que slo deben su existencia a los reglamentos de estas asambleas, y determinado nmero de los cuales corresponde a los diversos departamentos ministeriales. De hecho, es en estos comits, principalente, donde se discuten y se deciden las medidas o reformas legislativas, limitndose las Cmaras a aprobar rpidamente las leyes que les proponen sus comits. Ahora bien, no teniendo los ministros entrada en las asambleas, han tomado la costumbre de ponerse en relacin con los presidentes de los comits competentes, con objeto de que lleguen a buen trmino los proyectos de ley que el gobierno, privado de la iniciativa legislativa, desea aprobar. Por otra parte, los comits no dejan de examinar las cuestiones de administracin y de ejercer un control sobre los actos de los ministros o de los funcionarios administrativos; como les est permitido tomar los informes que juzguen tiles y especialmente or a las personas que puedan orientarlos, convocan a los secretarios de Estado y tambin a los funcionarios, bien sea para escuchar el parecer de los primeros respecto de los proyectos legislativos en preparacin, bien para que los primeros y los segundos les den cuenta de sus actos y tratar de dirigirlos. 27 Se restablece as cierta colaboracin entre ambas autoridades y, en suma, la separacin sin relaciones no subsiste ms que en el texto de la Constitucin. La nica consecuencia actual del sistema primitivo de la Constitucin es que estas relaciones de las dos autoridades, en vez de tener lugar en sesin pblica de las Cmaras, se ejercen en los comits, a puerta cerrada, y tal es el grave inconveniente de estas prcticas, que, por otra parte, tienen un origen puramente usual y no han sido establecidas por ningn texto (ver respecto de estos diversos extremos, a Esmein, lments, 1 ed., vol. I, pp. 482 ss.; Boutmy, op. cit., 2 ed., p. 156; Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 215; Bryce, La Rpublique amricaine, 2 ed. francesa, vol. I, pp. 239 ss., 313; W. Wilson, op. cit., ed. francesa, pp. 281 ss., 293 ss.).
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No existe tendencia ms clara, en la historia del Congreso, que la tendencia a someter todos los detalles de la administracin a la vigilancia constante de los comits permanentes, y toda la politica a su vigilante intervencin" (Wilson, op. cit., ed. francesa, p. 54).

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Puesto que los poderes ejecutivo y legislativo no pueden funcionar sin relaciones y sin entendimiento entre sus titulares, es evidente que las Constituciones tienen el deber de prever y de regular estas relaciones indispensables. Esta es tambin, segn la opinin comn, una de las razones principales por las cuales un gran nmero de Constituciones modernas han adoptado el rgimen parlamentario. Este rgimen, dcese, no se limita a atribuir a los titulares de ambos poderes ciertos medios de accin recproca, que les permiten detenerse entre s, segn el deseo de Montesquieu, sino que se propone, adems, como uno de sus objetivos esenciales, establecer entre ellos un constante acercamiento, una estrecha coordinacin Lejos de perseguir su separacin, su objeto preciso en este aspecto, as como su caracterstica, es fundar su asociacin (sobre la exactitud de esta idea de asociacin, ver sin embargo los nms. 294 ss., infra). Los asocia haciendo que cooperen, no ya ciertamente sobre un pie de igualdad, pero al menos por va de colaboracin, en cada una de las funciones legislativa y ejecutiva. Por una parte, el gobierno, tomado nominalmente en la persona de su jefe y efectivamente en las personas de los ministros, participa directamente en la obra de legislacin, por cuanto se reparte con las Cmaras la iniciativa de las leyes y se ve mezclado ntimamente en su discusin. Recprocamente, participan las Cmaras en el poder ejecutivo al estar asociadas al gobierno y a la administracin, por cuanto que, especialmente, segn el rgimen parlamentario, la actividad gubernamental y administrativa se ejerce efectivamente, no por el jefe nominal del Ejecutivo, sino por los ministros, que deben ser elegidos dentro del partido que represente a la mayora en el seno de las Cmaras, los cuales, por consiguiente, se eligen generalmente dentro de las mismas filas de esta mayora, y que, por ltimo, no pueden mantenerse en funciones sino mientras los sostiene la confianza de la mayora parlamentaria; de donde resulta, en definitiva, que no solamente la accin gubernamental se determina por las miras y las voluntades de esta mayora, sino que adems se halla mantenida por un comit ministerial, que en realidad es una emanacin del Parlamento. Tal es el rgimen de organizacin de los poderes que tiende cada vez ms a propagarse en las Constituciones modernas. Por los caracteres esenciales que del mismo se acaban de recordar, y especialmente por la fusin orgnica que opera entre los poderes ejecutivo y legislativo, aparece como siendo precisamente lo opuesto de una separacin de estos poderes (ver respecto del alcance verdadero del rgimen parlamentario a este respecto, nms. 297 ss., infra). 286. D. Veamos, finalmente, un ltimo aspecto bajo el cual conviene examinar la teora de Montesquieu. Frecuentemente se entendi que implicaba la igualdad de los poderes, y es as efectivamente como

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parece presentarla el mismo Montesquieu. De hecho, -esta igualdad no ha existido realmente en las diversas Constituciones que se sucedieron en Francia desde 1789. Si todas estas Constituciones tratan ms o menos de fundarse en el principio de la separacin de poderes, incluso si algunas de ellas han tenido el cuidado de establecer este principio mediante un texto expreso (Constitucin de 1791, Declaracin de derechos, art. 16; Constitucin de 1793, Declaracin de derechos, art. 24; Constitucin del ao ni, Declaracin de derechos, art. 22; Constitucin de 1848, art. 19), en realidad no llegaron ni mucho menos a establecer la igualdad de poderes ni a asegurar su mantenimiento. Unas veces son las asambleas las que, como en 1791 y en 1793, llegan a ser preponderantes y pueden aspirar a decir la ltima palabra en todo. Otras es el jefe del gobierno el que se convierte en dueo de todos los poderes, como en el ao vin y en 1852. O tambin la Constitucin le reserva al jefe del Estado, adems de la potestad gubernamental, la iniciativa exclusiva al mismo tiempo que la sancin de las leyes, lo que conduce a convertirlo en dueo de la potestad legislativa: esto es lo que haca la Carta de 1814. Finalmente, incluso con las Constituciones que no haban tratado de establecer la absoluta preeminencia de uno de los rganos estatales, se ha visto, de hecho, como en 1848-1851, a uno de stos adquirir una fuerza predominante. La igualdad de los poderes, de hecho, no ha existido jams. Tampoco puede concebirse en derecho. Por la misma fuerza de las cosas, la jerarqua que se establece entre las funciones entraa inevitablemente una desigualdad correspondiente entre los rganos. Esta jerarqua o desigualdad resulta de la misma teora de Montesquieu; toda la demostracin que proporciona con objeto de fundar su principio de separacin como se ha observado anteriormente (pp. 746-747) lleva a mantener las dos actividades ejecutiva y judicial dentro de la legalidad, es decir, en el respeto a la ley y en la subordinacin hacia sta; no implica, por lo tanto, la superioridad de la funcin legislativa sobre las dems funciones? No slo bajo la influencia de Rousseau, sino tambin bajo la influencia de Montesquieu, la Revolucin estableci, como uno de los grandes principios del derecho pblico moderno de Francia, la preponderancia y la supremaca de la ley y del poder legislativo. Como lo demostr muy acertadamente Duguit (op. cit., p. 116; cf. Jellinek, loe. cit., vol. II pp. 161-162, y Orlando, op. cit., ed. francesa, pp. 90-91), los constituyentes de 1791 no se dieron cuenta de que se contradecan a s mismos al declarar, por una parte, a los tres poderes iguales e independientes, y por otra parte al subordinar al poder legislativo el ejecutivo y

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(Duguit, op. cit., pp. 90 ss.) el judicial.28 As pues, el supuesto principio de la igualdad de los poderes consista en establecer o colocar a uno de ellos por encima de los otros dos.29 287. Pero, podr decirse, si por su misma naturaleza las funciones son desiguales entre s, al menos queda la posibilidad de asegurar la igualdad constitucional de los rganos, en el sentido de que incluso los titulares de potestades subordinadas sern personalmente independientes con respecto a los poseedores de una potestad superior en s. Y con esto se ataca precisamente el objeto esencial del principio de la separacin; pues, y no hay que perderlo de vista, el principio de Montesquieu, ante todo, se refiere a los hombres que retienen el poder. Contra las debilidades o abusos de los gobernantes, mucho ms que contra los peligros que resultan de la desigualdad de las funciones, es contra lo que dicho principio va dirigido. La separacin de poderes no puede impedir que la potestad legislativa domine, en muchos aspectos, a las dems funciones; pero, al menos, trata de asegurar a las autoridades ejecutiva y judicial una situacin personal de independencia dentro de los lmites de su legtima competencia (cf. Esmein, lments, 7 ed., vol. I, pp. 469 y 470; Rehm, op. cit., pp. 286, 287, 291 ss.). Este parece haber sido tambin el punto de vista de los autores de la Constitucin de 1791. En esta Constitucin establecen desde luego una jerarqua de las funciones, pero se preocupan por mantener la independencia de los rganos. Y, por ejemplo, crean haber contribuido especialmente a fundar la autonoma de los poderes, al decidir que los titulares de las tres funciones por separar recibiran sus ttulos y potestad, no ya unos de otros, sino de una delegacin directa e inmediata hecha a cada uno de ellos por la misma Constitucin (ttulo ni, prembulo, arts. 3 a 5). Por lo que se refiere particularmente al poder judicial, su autonoma deba quedar asegurada por el hecho de que los jueces se elegan por el pueblo (Esmein, loe. cit., p. 506; Duguit, op. cit., pp. 77 ss.; Rehm, op. cit., p. 287). As pues, a pesar de la desigualdad de las funciones, los poderes parecan constituidos en una situacin de independencia mutua. Pero esto no era sino una nueva ilusin. La jerarqua de las fun-256
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Desde este punto de vista, la Constitucin de 1791 deja de poder considerarse como la realizadora de una absoluta separacin de poderes (ver en este sentido la acertada observacin de Jellinek, loe. cit., contra Rehm, Allg. Staatslehre, pp. 288 55.). Y por otra parte, esta Constitucin slo dejaba subsistir, frente a la Asamblea legislativa, que haba llegado a ser muy poderosa, un poder ejecutivo muy debilitado en manos del rey. 29 Asimismo, se puede afirmar que la Revolucin coloc a los administradores por encima de los jueces, por cuanto sustrajo del conocimiento de stos los litigios suscitados por la actividad administrativa (cf. n. 2 del n* 307, infra). Esto ha hecho decir a Hauriou (op. cit., 8 ed., p. 33) que en Francia "la autoridad judicial est rebajada ante la administracin: la administracin es ms fuerte que la justicia" (cf. 9 ed., p. 997).

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cienes causa e implica fatalmente la de los rganos. El titular de una funcin no puede ser verdaderamente dueo del ejercicio de esta funcin si sta, por su naturaleza, queda subordinada a otra funcin que la manda. Si nos referimos, por ejemplo, al poder ejecutivo, adems de ser su titular inferior en potestad al legislador, puesto que queda obligado a conformarse a una voluntad legislativa preexistente, hay que observar que la superioridad de la funcin legislativa supone necesariamente, para el cuerpo legislativo, cierto poder de examen y de control, hasta puede decirse un poder de direccin, sobre la ejecucin de las leyes. El mismo Montesquieu tiene que convenir en ello: es necesario, dice, que tenga el cuerpo legislativo el medio de vigilar cmo se ejecutan las leyes que l hizo. Esta consecuencia es necesaria. La superioridad de la ley, en efecto, no sera sino una palabra vana si la autoridad ejecutiva tuviera libertad de ejecutar las leyes a su gusto.0 As es, por ejemplo, como el poder financiero de las Cmaras implica su derecho de control sobre el empleo que han hecho los diversos ministerios de los subsidios que les fueron legislativamente concedidos; y particularmente, implica el control parlamentario de la ejecucin de la ley de presupuestos. Se ha visto anteriormente (p. 662) que la Constituyente haba aplicado la misma idea al poder judicial. Partiendo del principio de que "despus del poder de hacer la ley viene naturalmente el poder de vigilar su observancia" (discurso de Le Chapelier, citado supra, eod. loe..), dedujo lgicamente que los tribunales encargados de aplicar las leyes deben hallarse sometidos, por lo que a dicha aplicacin se refiere, al control del cuerpo legislativo. Y, por consiguiente, conceba al tribunal de casacin como auxiliar y delegado de la Asamblea legislativa, situado junto a ella y bajo su vigilancia, y cada ao a ella deba rendirle cuenta de sus decisiones. Adems, cuando despus de dos casaciones sucesivas, un tercer tribunal decida en el mismo sentido que los juicios ya casados, la Constituyente reservaba al cuerpo legislativo el poder de estatuir respecto a la validez de este tercer juicio mediante un decreto de interpretacin de la ley aplicable al caso particular (ley de 27 de noviembre-1 de
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Entindase bien que no es a los ciudadanos a quienes se trata aqu de proteger contra la arbitrariedad del Ejecutivo. Los ciudadanos estn ya protegidos por el hecho de poder dirigirse a la autoridad jurisdiccional a fin de obtener la anulacin o la reforma de aquellos actos ejecutivos que pudiesen violar en su detrimento las leyes vigentes. Pero, con independencia de Ja estricta cuestin de legalidad que puede suscitarse por los particulares lesionados por una aplicacin viciosa de la ley, existe una cuestin poltica y de orden general que se plantea en las relaciones del Ejecutivo con el legislador y que es la del respeto que el Ejecutivo debe a las voluntades de la autoridad legislativa. Corresponde a las Cmaras emplear su potestad para obligar al Ejecutivo a que aplique la ley dentro del mismo espritu en que ha sido concebida por el legislador, cuyas intenciones, a no ser por eso, podran desconocerse o falsearse.

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diciembre de 1790). En todos estos aspectos, la casacin era considerada como una institucin establecida menos en inters de los justiciables que en favor del cuerpo legislativo, cuya supremaca, ante todo, tena por objeto asegurar, por lo que se refiere a la aplicacin judicial de sus voluntades. Si esta institucin, hoy da, responde principalmente a un objeto diferente, y si la Corte suprema ha sido desligada del legislador, hay que observar, sin embargo, que incluso los autores que se formen el ms alto concepto de su cometido jurisdiccional y de su independencia constitucional, tienen especial cuidado, despus de haber afirmado que, en principio, no se halla sometida a ningn control, en prevenir el caso de "a buso" por su parte, en cuyo caso, dcese, existira siempre y "evidentemente" lugar para "una intervencin legislativa" (Geny, Mthode d'nterprtation et sources, 2 ed., vol. II, p. 196). Llega siempre un momento en que la preeminencia inherente a la funcin considerada por la Constitucin como superior se afirma por la preponderancia del rgano investido de la misma, y permite a ste dominar a las autoridades dedicadas a funciones subalternas. 288. Por lo dems, es imposible concebir que no existan en el Estado ms que poderes iguales. La unidad estatal, con ello, se encontrara deshecha. He aqu por qu, en todo Estado, incluso en aquellos cuya Constitucin pretende basarse en la teora de Montesquieu y tiende a una cierta igualdad de los poderes, se encontrar invariablemente un rgano supremo que domina a todos los dems y que as realiza la unidad del Estado. Esta es una verdad que reconocen hasta los autores que defienden la doctrina del Esprit des lois. "Es inevitable, dice Esmein (Elements, 1 ed., vol. I, p. 469) que uno de los poderes tenga la preponderancia entre los dems" Michoud (op. cit., vol. i, p. 284) usa el mismo lenguaje. Pero es a Jellinek, sobre todo, al que corresponde el mrito de haber aclarado por completo esta verdad (Gesetz und Verordnung, p. 208; L'tat Moderne, ed. francesa, vol. II, pp. 161 ss., 239 ss., 420 ss.). 289. Este autor hace observar, en primer trmino, que la separacin de los poderes no tuvo, ni pudo tener, en las Constituciones que lo llevaron hasta sus consecuencias ms absolutas, sino el alcance de un principio secundario. Si estas Constituciones presentan a las tres potestades, legislativa, ejecutiva y judicial, como estrictamente separadas entre tres clases de titulares iguales, admiten, por encima de estas potestades y estos titulares, la existencia de un poder superior, que es el poder constituyente, y la primaca de una voluntad inicial, que es la voluntad del pueblo. Segn este concepto constitucional, la separacin de poderes slo debe producirse en el orden de los poderes constituidos; permanece subordinada a un principio superior: el principio de la unidad del poder constituyente. Es de observarse que Montesquieu dej sin aclarar la

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cuestin capital del poder constituyente: ocupa, sin embargo, un lugar importante en los conceptos sobre los cuales se basan las Constituciones separatistas de fines del siglo XVII. As, las Constituciones de los Estados norteamericanos, como tambin la de la Unin, al distinguir el poder constituyente de los poderes constituidos, adoptan, como punto de partida de toda la organizacin de los poderes que constituyen, y consagran, anteriormente a la separacin que establecen entre ellos, la idea fundamental de que el pueblo es la fuente de todos los poderes, es decir, el titular originario de todas las potestades que ejercen los diversos rganos estatales: stos derivan, en efecto, su potestad respectiva de la delegacin que de la misma les ha hecho el pueblo por la Constitucin. Esto es lo que se desprende, especialmente, del prembulo de la Constitucin federal de 1787: "Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, con objeto de formar una unin ms perfecta, etc. .. ordenamos y establecemos la presente Constitucin para los Estados Unidos de Amrica". As se desprende igualmente de los tres textos que, al principio de los captulos I, II y III de esta Constitucin, presentan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como siendo objeto de "investiduras" o sea de delegaciones distintas, respectivamente consentidas por el pueblo al Congreso, al Presidente y a las cortes de justicia. Finalmente, la misma idea se confirma por la enmienda X, que opone a los poderes delegados aquellos que, no estando comprendidos en la delegacin, se encuentran por lo mismo en poder del pueblo, constituyendo, en este sentido, "poderes reservados". As pues, sin dejar de dividir la potestad del Estado en tres clases de rganos iguales, los norteamericanos mantienen la unidad esencial de dicha potestad, afirmando en principio que el pueblo rene en s, primitivamente, todos los poderes, y haciendo de la delegacin popular el ttulo necesario de todas las autoridades constituidas. Y esto no es solamente un principio nominal, pues las Constituciones particulares de los Estados, que lo establecen igualmente en su base, deducen de l la consecuencia de que cualquier cambio establecido en sus disposiciones debe someterse a la votacin popular y depende de su aprobacin por el pueblo. Es sabido cmo esta teora americana del poder constituyente pas a Francia: fue introducida all por Sieyes, que se sirvi de ella especialmente para rectificar y atenuar lo que haba de demasiado absoluto e incorrecto en el sistema de separacin de poderes establecido por la Constitucin de 1791. Haba declarado esta Constitucin "la soberana una e indivisible" (prembulo del ttulo m); por otra parte, sin embargo, tomaba la separacin de poderes como la condicin sine qua non de toda organizacin constitucional (art. 16 de la Declaracin de derechos), y aplicaba esta separacin del modo ms estricto, por lo menos en ciertos

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aspectos. No haba en esto una enfadosa contradiccin? (Duguit, op. cit., p.19). Para disipar esta contradiccin, Sieys presenta su teora del poder constituyente, que haba de desarrollar especialmente en la sesin del 2 termidor del ao III (Rimpression du Moniteur, vol. XXV, pp, 291 ss.): "Una idea sana y til se estableci en 1788: es la divisin entre el poder constituyente y los poderes constituidos". Esta "divisin" se basa en la idea de que el poder constituyente reside esencialmente y en forma inalienable en el pueblo. Los poderes constituidos pueden desde luego repartirse separadamente entre mltiples autoridades, pero slo son, en manos de estas autoridades, emanaciones o delegaciones parciales y especiales del poder originariamente contenido en el pueblo, que realiza en s, de este modo, la unidad de la soberana y del Estado. Esto es lo que declara de un modo expreso Sieys: "Vuelvo a la divisin de los poderes, o, si os parece mejor, de las diversas procuraciones que, en inters del pueblo y de la libertad pblica, deben confiarse a diferentes cuerpos de representantes'". Y precisa su pensamiento diciendo adems: "Slo hay en una sociedad un poder poltico: el de la asociacin; pero pueden llamarse impropiamente poderes las diferentes procuraciones que da a sus representantes el poder nico" (loe. cit.). La separacin de poderes slo se establece, pues, por debajo del pueblo. Este reuni originariamente en s todos los poderes,'" y es el nico que puede cambiar las condiciones de las delegaciones constitucionales separadas que de dichos poderes hizo con anterioridad. Se muestra as, finalmente, por su poder constituyente, como el rgano supremo del Estado32 (cf. n 451, infra). 290. La unidad del Estado y de su potestad, as como la imposibi258

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Como se ver ms adelante (n9 456), esta idea de Sieys era enteramente falsa. En el sistema de la soberana nacional ningn rgano puede reunir en s todos los poderes, pues solamente la nacin es soberana. Aun cuando el pueblo, o sea el cuerpo de ciudadanos activos, sea de hecho el rgano constituyente (lo que, por otra parte, no era el caso, segn la Constitucin de 1791), no resultara de ello que contenga en s todos los poderes que ha de constituir. Teniendo en cuenta el principio de la soberana nacional, el rgano constituyente, sea el que fuere, no posee ntegramente la soberana, sino que slo tiene una competencia constituyente que, por alta que sea, queda restringida, pues entraa nicamente la potestad de crear los rganos constituidos y determinar sus poderes. La separacin entre el poder constituyente y los poderes constituidos significa que los rganos constituidos no pueden darse a s mismos, ni modificar por s mismos, sus poderes; implica tambin que el rgano constituyente es el rgano supremo del Estado; pero no significa qu'e contenga en su origen todos los poderes, ni, con mayor razn, que pueda ejercerlos todos. As lo reconocieron las mltiples Constituciones que prohiben al rgano constituyente ejercer cualquier otro poder que no Pea el de revisin (ver especialmente la Constitucin de 1791, tt. VII, art. 8; Constitucin del ao III, art. 342; Constitucin de 1848, art. 111). 32 La Constitucin separatista del ao III (art. 343) aplicar estas ideas, subordinando todo cambio constitucional a la aceptacin del pueblo y sometindose ella misma a la sancin popular.

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lidad de igualar entre s a todos sus rganos, se afirman ya, por lo tanto, en la superioridad del poder y del rgano33 constituyentes. Pero hay que ir ms all, y reconocer que esta unidad estatal y esta desigualdad de los rganos deben volverse a encontrar tambin en el orden de los poderes constituidos. No es de creerse, en efecto, que el principio de unidad, que constituye la base esencial del Estado unitario moderno, slo produzca sus consecuencias con ocasin de las revisiones constitucionales, es decir, en muy raras circunstancias, separadas por largos intervalos, y casi no puede concebirse que en tiempos ordinarios y durante el curso de la actividad habitual del Estado, permanezca este principio desprovisto de efectos. Es indispensable que en todo tiempo exista en el Estado (segn la palabra de Jellinek, L'tat moderna, ed. francesa, vol.II, p. 420), un "centro" nico de voluntad, o sea un rgano superior cuyo cometido habr de ser preponderante, bien en el sentido de que este rgano tendr la potestad de imponer su voluntad, de modo inicial, a las dems autoridades estatales, o bien, por lo menos, en el sentido de que nada habr de hacerse sin el concurso de su libre voluntad. Solamente con esta condicin la unidad del Estado habr de mantenerse; y quedara arruinada si coexistieran en l dos centros principales, dos voluntades diferentes e iguales. Es ste un punto que Duguit (L'tat, vol. n, pp. 258-259) ha establecido igualmente: a propsito de la representacin, demuestra muy claramente este autor que, en el concepto francs que reconoce a la nacin una soberana una e indivisible, no hay lugar para un dualismo
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Naturalmente, esta especie de manifestacin de la unidad estatal slo es indispensable en el Estado unitario, y puede faltar en el Estado federal. En ste, el rgano supremo constituyente no siempre es nico, como era el caso (ver supra, p. 119, re. 15) en el Imperio alemn, con el Bundesrat (G. Meyer, op. cit., 7* ed., pp. 681-682 y los autores citados en la n. 4) : pero puede ser un rgano doble, y hasta es normal, en aquellos Estados federales en que se practica el sistema de la democracia directa, que el rgano constituyente sea doble, ya que en principio el Estado federal tiene por miembros constitutivos, a la vez, Estados y ciudadanos. En razn de este dualismo, combinado con el sistema de la democracia directa, en Suiza el poder de estatuir definitivamente respecto a las modificaciones introducidas en la Constitucin federal corresponde juntamente al pueblo federal y a los cantones, actuando stos mediante sus rganos respectivos, los pueblos cantonales (Constitucin federal de 1874, art. 123). El pueblo federal por una parte y los cantones por otra, constituyen, pues, de una manera dualista, el rgano supremo de la Confederacin helvtica. Igualmente, en los Estados Unidos las enmiendas que hayan de introducirse en la Constitucin de la Unin deben aprobarse a la vez por el Congreso, o por una Convencin convocada al efecto, y por los Estados (por mayora de sus tres cuartas partes), actuando mediante sus respectivas legislaturas (Constitucin de 1787, cap. V). Tambin aqu el rgano supremo federal es doble* y en definitiva es de la esencia del rgimen federal que as ocurra, siempre que la Constitucin federal no ha hecho de los Estados miembros, como en Alemania, el rgano supremo ordinario del Estado federal (cf. Jellinek, L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, p. 243 y Gezetz und Verordnung, pp. 208-209).

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representativo, pues, dice, "cmo podra la voluntad nacional, que es una en II esencia, ser doble en su representacin?" 291. Contra este punto de vista se podra tener la tentacin, sin embargo, de suscitar una objecin. La unidad del Estado, podra decirse, exige efectivamente que las voluntades de sus diversos rganos estn coordinadas de manera que produzcan en l una voluntad unitaria, pero no exige que la voluntad estatal se forme por medio de un rgano nico. Incluso el rgano constituido que ha de ejercer la potestad preponderante puede no ser un rgano simple; se puede concebir perfectamente que sea un rgano complejo. As es como, en el sistema constitucional de Francia, el Parlamento, que es, entre las autoridades constituidas, el rgano superior y dominante, est constituido por dos Cmaras, es. decir, realmente, por dos rganos, cuyas voluntades deben evidentemente unificarse por su concordancia con vista a las decisiones que deban tomar, pero que no por eso dejan de expresar en forma separada sus respectivas voluntades.34 As, si el sistema de las dos Cmaras es conciliable con la unidad del Estado, no podra concebirse tambin que el jefe del gobierno, monarca o Presidente, y el cuerpo legislativo, formen, entre los dos, el rgano estatal ms elevado, por cuanto la reunin y la conformidad de sus voluntades sern necesarias, segn la Constitucin, para la formacin de la voluntad unitaria del Estado? Este punto de vista parece ser desde luego el de Duguit, que sin duda no admite que la potestad del Estado pueda ser objeto de un desmembramiento entre rganos mltiples, pero que, por lo menos, sostiene que la soberana, sin dejar de ser indivisa, debe ejercerse en colaboracin por el jefe del gobierno y por el Parlamento, actuando cada uno de estos rganos en la forma que le es propia; de donde resultar entre ellos, por lo tanto, segn Duguit, cierto reparto de las funciones; por lo dems, este autor no cree en la necesidad de un rgano superior,35 y su. doctrina a este respecto deriva de la naturaleza misma de la colaboracin que quiere establecer entre los rganos anteriormente citados (Traite, vol. I, pp. 346, 352, 357-358; Utat, vol.II, cap. III, IV y V). En la literatura alemana, numerosos autores, entre los cuales conviene citar especialmente a G. Meyer (op. cit., 1 ed., p. 18),
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Este dualismo parlamentario se hace notar hasta en el caso de revisin de la Constitucin; pues si la Asamblea nacional, constituida por la reunin de los miembros de ambas Cmaras, es un rgano nico, al menos la extensin de su poder revisionista depende de las voluntades previamente manifestadas por ambas Cmaras, en cuanto a stas corresponde delimitar, mediante sus resoluciones tomadas separadamente, el programa eventual de la revisin (ver n 472, infra). 35 Acaba de verse sin embargo (p. 789) que, segn Duguit, el principio de la unidad indivisible de la soberana nacional habra de excluir la posibilidad del dualismo. Pero, por otra parte, este autor no cree en la soberana ni en su unidad indivisible (L'tat, vol. n, pp. 258 y 260).

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a Jellinek (loe. cit., vol. n, pp. 235-236) y a Rehm (op. cit., pp. 193 ss.), demuestran igualmente que el principio de unidad de la persona y de la voluntad estatales no excluye de ningn modo la pluralidad de los rganos del Estado. Es indiscutible, en efecto, que la unidad del Estado puede conciliarse perfectamente con la diversidad de sus rganos. Ahora que, una vez reconocida esta posibilidad, importa precisar el sentido de la misma y limitar su alcance y sus consecuencias. La teora de la multiplicidad posible y de la colaboracin de los rganos estatales es perfectamente exacta, en cuanto quiere decir que no es de ningn modo necesario que la potestad del Estado se encuentre concentrada por entero en un solo y mismo rgano. No solamente no es indispensable semejante concentracin, sino que adems se puede aadir que, en el sistema especial del derecho pblico francs, queda prohibida por el principio de la soberana nacional (ver n9 303, infra). As pues, nada se opone a que la formacin de la voluntad nica del Estado dependa del concurso de varios rganos constituidos; y, entindase bien, se trata aqu de una pluralidad o diversidad que consiste sobre todo en independencia, en el sentido de que cada uno de estos rganos habr de expresar libremente su voluntad y de que no existir ninguno, entre ellos, que retenga por s solo una potestad inicial de la que pudieran derivarse las facultades que ejercen los dems rganos. Por ello, en la monarqua moderna, la asamblea de los diputados, nombrados por el pas, constituye frente al monarca un rgano esencialmente distinto, por cuanto tiene un origen electivo, ejerce poderes que no tienen de ningn modo su origen en el rey y enuncia una voluntad totalmente independiente de la voluntad real (ver en este sentido Jellinek, loe. cit., vol.II, pp. 412 ss., 238 n., donde toma, en este aspecto, una posicin muy clara en contra de la doctrina ajemana sostenida especialmente por G. Meyer, op. cit., 7 ed., pp. 20, 272 ss. segn la cual "el monarca rene en su persona la potestad ntegra del Estado"). 292. Pero, por otra parte, de la multiplicidad posible de los rganos no puede sacarse la conclusin de su mutua igualdad; tal conclusin ira directamente contra las tendencias unitarias sobre las cuales se basa esencialmente la organizacin del Estado moderno. Que las Constituciones actuales, en su mayora, se hayan opuesto a concentrar en un solo rgano la totalidad de los poderes y que, por el contrario, establezcan cierto dualismo, consistente en la coordinacin y la colaboracin necesaria del gobierno y el Parlamento (Jellinek, loe. cit., vol. I, p. 501), que algunas de ellas establezcan, an hoy da, esta forma estatal mixta de la que se ha dicho (Rehm, op. cit., pp. 192 ss.) que se basa en una mezcla orgnica de la monarqua, la aristocracia y la democracia, todo esto es innegable, pero tambin es cierto que, entre los diversos rganos as cons

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titudos, habr uno que ser el rgano superior, no ya porque rena en l todos los poderes, lo que le permitira hacerlo todo por s solo, sino porque posea una potestad predominante, al menos en cuanto ningn acto importante podr realizarse en el Estado en contra de su voluntad. De hecho, en primer lugar, la igualdad no podra mantenerse en forma duradera entre dos rganos que representaran elementos social o polticamente diferentes. Si hoy da se encuentra establecido un equilibrio suficiente, en Francia, entre las dos Cmaras, esto se debe a que, segn la Constitucin de 1875 y la ley orgnica del 9 de diciembre de 1884, el Senado tiene, en suma, el mismo origen que la Cmara de Diputados: no se puede decir que est formado por elementos especiales, que implicaran un dualismo inicial de voluntades entre sta y aqul; por ello pue de sostenerse que las dos Cmaras francesas, en realidad, no forman sino un rgano nico, al menos desde el punto de vista que acaba de indicarse. (Desde otro punto de vista, ver lo que se dir en el n 459.) 36 Si, por el contrario, una Constitucin pretendi establecer una 261colaboracin igualitaria entre dos rganos de orgenes diversos y cuyas voluntades se orientan en diferentes direcciones, es de esperarse que cada uno de ellos trate de aumentar su potestad, y es casi inevitable que alguno de los dos llegue a ser efectivamente ms poderoso. El recuerdo, reciente an, del conflicto entre la Cmara de los Comunes
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La unidad orgnica del Estado, en Francia, no solamente se encuentra realizada en la actualidad por efecto de la supremaca que como se ver ms adelante, n' 309) le asegur al Parlamento la Constitucin de 1875, sino que tuvo tambin su consagracin en el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre en otros Estados, ambas Cmaras constitutivas del Parlamento francs, aun siendo elegidas mediante procedimientos diferentes, estn organizadas, en cuanto a su reclutamiento y composicin, de manera tal que representan idnticamente, tanto una como otra, a la nacin francesa, considerada como universalidad de ciudadanos indistintamente semejantes e iguales. El Senado, por las condiciones en que se elige, aparece como una asamblea de la misma esencia que la Cmara de Diputados. Como sta, desde el punto de vista de sus orgenes, procede de la asamblea uniforme e indivisible del pueblo francs. El sistema bicameral no presenta en todas partes este carcter esencialmente nacional y, en este sentido, unitario. Dejando aparte a los Estados federales, en los cuales la organizacin dada respectivamente a cada una de ambas Cmaras federales corresponde al dualismo estatal inherente a este gnero de Estados (ver xupra, pp. 127-128), cabe observar, en los pases monrquicos que poseen una Cmara seorial o aristocrtica, que la composicin de dicha Cmara, formada por una casta especial de nacionales, implica, en el modo de concebir la nacin, un cierto "dualismo, que, al hallar su expresin la organizacin estatal de las Cmaras, se comunica y extiende finalmente al Estado mismo; justo es reconocer, por otra parte, que este dualismo parlamentario slo se establece en un grado inferior de la organizacin del Estado; en el grado supremo la unidad estatal se halla reconstituida en el monarca. De un modo general, toda organizacin bicameral que, en un pas donde el Parlamento tenga el rango de rgano supremo, tendiera a transformar una de las Cmaras en la representacin de una categora especial de ciudadanos, de clases o de intereses, tendra por efecto introducir en la consistencia del Estado un germen de dualismo que debilitara la unidad estatal. La Constitucin francesa actual supo evitar cualquier riesgo de este gnero: aun adoptando para los senadores una forma de nombramiento diferente de aquella que se aplica a la eleccin de los diputados, ha mantenido entre ambas Cmaras la unidad de representacin nacional, excluyendo del rgimen de reclutamiento senatorial todo aquello que hubiera podido conferir al Senado el carcter de asamblea fundada en un desdoblamiento de la nacin, de los intereses nacionales y de la soberana nacional. Existe aqu un notable aspecto de la unidad estatal francesa. La composicin

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y la de los Lores proporciona a este respecto una enseanza concluyente: despus de que el Parlamento ingls haba conseguido ya, en los tiempos modernos, colocarse por encima del monarca, una de las partes componentes de este Parlamento acab por establecer a su vez, y en virtud de su origen electivo, su propia preponderancia. La igualdad de los rganos es, pues, irrealizable de hecho; tampoco puede concebirse en derecho. Como dice Jellinek (loe. cit., vol. II, p. 239), el Estado no podra prescindir de un rgano preponderante.37 La razn de ello no es nicamente, como de ordinario se repite, que la igualdad perfecta de los rganos engendrara entre ellos, incluso en un rgimen de estricta separacin de competencias, conflictos insolubles; indudablemente es necesario tambin, desde este punto de vista, que uno de los rganos estatales se halle provisto de una potestad superior de decisin en ltima instancia, pero esta razn de disciplina y de buen orden no tiene relativamente sino una importancia secundaria. La verdadera y gran razn que conviene poner en primer trmino es que el dualismo igualitario de rganos concurrentes, cuyas voluntades habran de responder a inspiracio
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dada a los colegios electorales de los senadores, y por consiguiente al Senado mismo, contribuye fuertemente a asegurar y mantener esta unidad. Por lo tanto, slo con extremada prudencia se puede tratar de las instituciones caractersticas que determinan el reclutamiento de esta segunda asamblea. Desde el momento en que el Parlamento, en Francia, est llamado a constituir el rgano supremo, parece que cada una de las Cmaras que lo forman debe ser igualmente, por sus orgenes y su forma de nombramiento, una emanacin del soberano, o sea de la nacin una e indivisible. El Senado francs est destinado, pues, a un rgimen de eleccin de la misma naturaleza que el relativo a la Cmara de Diputados. Slo a este precio puede mantenerse plenamente la unidad francesa. 37 Cabra combatir el sistema de la unidad del Estado y del rgano supremo como instituciones opresivas. Pero, en los Estados modernos de tendencias liberales y democrticas, se evitan precisamente los inconvenientes de la unidad realizando sta en un rgano supremo que no pueda ejercer su preponderancia de manera opresiva. As ocurre en la Constitucin francesa actual: la unidad estatal reside en las asambleas elegidas, o sea compuestas de miembros sometidas a reeleccin y que slo tienen poderes temporales. Si las Constituciones modernas se inclinan hacia la democracia y el parlamentarismo es precisamente porque, reconociendo la imperiosa necesidad de la unidad estatal, quisieron evitar que esta unidad se encontrase asegurada en la persona y por la potestad de un solo hombre, que llegara a ser jefe del Estado, o en un colegio compuesto de hombres salidos de una clase privilegiada. En el caso en que la unidad estatal no se hallara ya suficientemente realizada y salvaguardada por las instituciones positivas de un Estado democrtico o parlamentario, hay que convenir en que la democracia y el parlamentarismo, en este Estado, perderan una parte apreciable de las ventajas que son su razn de ser.

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nes diferentes, pondra en peligro la unidad del Estado. Se concibe desde luego que en la estructura del Estado puedan entrar materiales de orden diverso, tomados simultneamente de la monarqua, de la aristogracia y de la democracia; se comprende tambin que la Constitucin trate de establecer, entre estos elementos heterogneos, cierta mezcla o cierto equilibrio parcial; no se concebira que no llegue, en definitiva, a conceder la preeminencia a uno de ellos; y, por ejemplo, si instituy conjuntamente un monarca y una asamblea electiva, no es posible que sea a la vez monrquica y democrtica, en el sentido de que no estableciera, en las relaciones entre estos dos rganos, la superioridad de ninguno de ellos. Teniendo en cuenta, en efecto, que ninguno de estos rganos rene en s todos los poderes, es indispensable que la unidad de la voluntad estatal se encuentre restablecida, por cuanto esta voluntad se expresar de una manera preponderante por uno de los dos. Hay que ir ms lejos an, y hacer extensivo lo que acaba de decirse de las Constituciones mixtas a las Constituciones de tendencias democrticas, que slo instituyen rganos originados en la eleccin popular. Incluso en las Constituciones de esta ltima clase, la balanza no puede mantenerse con absoluto equilibrio entre las diversas autoridades elegidas: en efecto, sera contrario a la unidad estatal que el cuerpo legislativo y el jefe elegido del Ejecutivo pudiesen sostener, cada uno por su lado, dos polticas diferentes; para evitar semejante dualismo, es necesario que la Constitucin haya reservado a una de estas dos autoridades una potestad especial, que le permita, en caso necesario, hacer prevalecer sus ideas y sus voluntades. 293. Normalmente, pues, cabe esperar que se encuentre, en toda Constitucin, un rgano preponderante, incluso entre las autoridades constituidas. As es como, en los pases de democracia directa o absoluta, la cualidad de rgano supremo se manifiesta del modo ms claro en el pueblo, es decir, en el cuerpo de ciudadanos activos, que, adems de su poder constituyente de iniciativa y de ratificacin de las revisiones, posee y ejerce el poder legislativo en su grado ms elevado. En el rgimen de la pura democracia la potestad de las asambleas elegidas es dominada por la potestad del pueblo. Indudablemente, este rgimen confiere a las asambleas una situacin altamente predominante frente al Ejecutivo. Especialmente de Suiza se ha dicho que los consejos ejecutivos '"son, al pie de la letra, los ejecutores de las voluntades del cuerpo legislativo: el ejercicio de una voluntad diligente ni siquiera entra en su nimo" (Esmein, lments, 7 ed., vol. I, p. 495 ;38 cf. Constitucin de 1793, arts.
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Ver en el mismo sentido a Rehm, op. cit., p. 287, que caracteriza al Consejo federal de Suiza diciendo que "sus miembros son rganos de ejecucin que dependen de la Asamblea federal". En contra de esta manera de definir al Consejo federal, Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. II, p. 83 n.) ha suscitado objeciones, que deduce particularmente del hecho

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62 ss.; ver sin embargo a Bossard, Das Verhaltniss zwischen Bundesversammlung und Bundesrat, tesis, Zurich, 1909, pp. 15 ss., 179 ss.). Pero existe una contrapartida: las leyes slo nacen mediante la aprobacin popular, su aprobacin por el cuerpo legislativo las deja en el carcter de simples proyectos; con esto se encuentra sumamente rebajada la potestad de las asambleas. En resumen, esta potestad es menor en la democracia directa que en el rgimen parlamentario, donde las Cmaras dominan al Ejecutivo sin estar ellas mismas rigurosamente subordinadas, en cuanto a la legislacin, a la voluntad del pueblo.
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de que, segn los arts. 95 y 102 de la Constitucin federal de 1874, el Consejo federal no slo ejerce la potestad ejecutiva, sino tambin la potestad "directorial superior de la Confederacin" (art. 95). El art. 102, en sus apartados 1 y 5, distingue entre esos dos poderes y especifica que el Consejo federal no slo tiene que "proveer a la ejecucin de las leyes", sino que, adems, "dirige los asuntos federales conforme a las leyes y resoluciones de la Confederacin", lo cual, se ha dicho, es cosa muy diferente de la pura ejecucin (Schollenberger, Bundesstaatsrecht der Shweiz, pp. 252 ss.). En el ejercicio de esta actividad dirigente "superior", concluye Jellinek, el Consejo federal queda constituido, frente a la Asamblea federal y para un amplio conjunto de sus competencias, como un rgano independiente (cf. las observaciones hechas supra, p. 444, n. 3, p. 455, n. 7; pero ver tambin la n. 11 del n" 309, infra). Pero, por otra parte, dicho autor se ve obligado a reconocer (cod. loe.) que no se ha realizado en Suiza una verdadera separacin de poderes, y conviene en que lo que reina en ese pas es ms bien segn la frase de Dubs (Das ijffentliche Recht der schweiz. Eidgenossenschaft, vol. II, p. 71) "la confusin orgnica de los poderes". A este respecto importa observar que el Consejo federal no presenta los caracteres ni desempea el papel de un ministerio; esto se desprende especialmente del hecho de que est compuesto por miembros provenientes de diferentes partidos. Como lo demuestra Esmein (loe. cit., p. 500), este hecho se explica precisamente porque el Consejo federal, en las condiciones especiales de neutralidad y de federalismo en que se encuentra Suiza, no tiene poltica propia que mantener. Sus miembros slo son funcionarios ejecutivos; no son sino empleados, segn la Constitucin federal misma, que caracteriza su funcin como un simple "empleo" (art. 97). Esto explica tambin el que sean elegidos para una duracin fija de tres aos, y que durante dicho perodo no estn sujetos a revocacin, como lo seran los ministros. En vano alega Jellinek (loe. cit.) que el Consejo federal tiene derecho a presentar a la Asamblea federal proyectos de ley (art. 102-4), lo que implica en l cierto poder inicial e independiente diferente al de ejecucin. Este argumento en modo alguno es decisivo en este sentido. No es el mismo Jellinek quien, en principio, declar que el impulso dado por va de iniciativa para la formacin de la voluntad legislativa del Estado, por s solo, no tiene carcter de acto de potestad imperativa, correspondiendo nicamente dicho carcter al acto mediante el cual se afirma la voluntad legislativa una vez formada (Gezetz und Venrdnung, p. 318; cf. L'tat moderne, ed. francesa, vol. n, p. 421) 39 Ver, no obstante, lo que queda dicho supra, p. 504, n. 2, referente a la distincin que establece el art. 89 de la Constitucin federal suiza entre las leyes y las resoluciones que emanan de la Asamblea federal. Resulta de dicho texto que el derecho de adopcin o de sancin popular no se aplica de un modo absoluto sino a las prescripciones emitidas por la Asamblea en forma y con el nombre de leyes. En cuanto a las resoluciones, cualquiera que sea su contenido, pueden sustraerse a la votacin popular siempre que tengan "carcter de urgencia"; y, por otra parte, a la Asamblea federal misma corresponde apreciar y declarar si la resolucin que adopta tiene dicho carcter. En la medida en que la Asamblea tiene as el poder de dictar prescripciones sustradas a la sancin del pueblo, ste pierde su cualidad de rgano legislativo

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62 ss.; ver sin embargo a Bossard, Das Verhaltniss zwischen Bundesversammlung und Bundesrat, tesis, Zurich, 1909, pp. 15 ss., 179 ss.). Pero existe una contrapartida: las leyes slo nacen mediante la aprobacin popular, su aprobacin por el cuerpo legislativo las deja en el carcter de simples proyectos; con esto se encuentra sumamente rebajada la potestad de las asambleas. En resumen, esta potestad es menor en la democracia directa que en el rgimen parlamentario, donde las Cmaras dominan al Ejecutivo sin estar ellas mismas rigurosamente subordinadas, en cuanto a la legislacin, a la voluntad del pueblo. 265En la monarqua absoluta o ilimitada, la supremaca del rey resulta igualmente evidente: ocupa el rey, en este caso, un lugar anlogo al que ocupa el pueblo en la pura democracia. Slo a l pertenece el poder de hacer la ley; gobierna y administra, bien por s mismo, bien por agentes que dependen de l; otorga justicia mediante
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de que, segn los arts. 95 y 102 de la Constitucin federal de 1874, el Consejo federal no slo ejerce la potestad ejecutiva, sino tambin la potestad "directorial superior de la Confederacin" (art. 95). El art. 102, en sus apartados 1o y 5", distingue entre esos dos poderes y especifica que el Consejo federal no slo tiene que "proveer a la ejecucin de las leyes", sino que, adems, "dirige los asuntos federales conforme a las leyes y resoluciones de la Confederacin", lo cual, se ha dicho, es cosa muy diferente de la pura ejecucin (Schollenberger, Bundesstaatsrecht der Shweiz, pp. 252 ss.). En el ejercicio de esta actividad dirigente "superior", concluye Jellinek, el Consejo federal queda constituido, frente a la Asamblea federal y para un amplio conjunto de sus competencias, como un rgano independiente (cf. las observaciones hechas supra, p. 444, n. 3, p. 455, n. 7; pero ver tambin la n. 11 del n 309, infra). Pero, por otra parte, dicho autor se ve obligado a reconocer (cod. loe.) que no se ha realizado en Suiza una verdadera separacin de poderes, y conviene en que lo que reina en ese pas es ms bien segn la frase de Dubs (Das offentliche Recht der schweiz. Eidgenossenschaft, vol. n, p. 71) "la confusin orgnica de los poderes". A este respecto importa observar que el Consejo federal no presenta los caracteres ni desempea el papel de un ministerio; esto se desprende especialmente del hecho de que est compuesto por miembros provenientes de diferentes partidos. Como lo demuestra Esmein (loe. cit., p. 500), este hecho se explica precisamente porque el Consejo federal, en las condiciones especiales de neutralidad y de federalismo en que se encuentra Suiza, no tiene poltica propia que mantener. Sus miembros slo son funcionarios ejecutivos; no son sino empleados, segn la Constitucin federal misma, que caracteriza su funcin como un simple "empleo" (art. 97). Esto explica tambin el que sean elegidos para una duracin fija de tres aos, y que durante dicho perodo no estn sujetos a revocacin, como lo seran los ministros. En vano alega Jellinek (loe. cit.) que el Consejo federal tiene derecho a presentar a la Asamblea federal proyectos de ley (art. 102-4'), lo que implica en l cierto poder inicial e independiente diferente al de ejecucin. Este argumento en modo alguno es decisivo en este sentido. No es el mismo Jellinek quien, en principio, declar que el impulso dado por va de iniciativa para la formacin de la voluntad legislativa del Estado, por s solo, no tiene carcter de acto de potestad imperativa, correspondiendo nicamente dicho carcter al acto mediante el cual se afirma la voluntad legislativa una vez formada (Gezetz und Verordnung, p. 318; cf. L'tat moderne, ed. francesa, vol. n, p. 421) 89 Ver, no obstante, lo que queda dicho supra, p. 504, n. 2, referente a la distincin que establece el art. 89 de la Constitucin federal suiza entre las leyes y las resoluciones que emanan de la Asamblea federal. Resulta de dicho texto que el derecho de adopcin o de sancin popular no se aplica de un modo absoluto sino a las prescripciones emitidas por la Asamblea en forma y con el nombre de leyes. En cuanto a las resoluciones, cualquiera que sea su contenido, pueden sustraerse a la votacin popular siempre que tengan "carcter de urgencia"; y, por otra parte, a la Asamblea federal misma corresponde apreciar y declarar si la resolucin que adopta tiene dicho carcter. En la medida en que la Asamblea tiene as el poder de dictar prescripciones sustradas a la sancin del pueblo, ste pierde su cualidad de rgano legislativo

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jueces que son sus delegados. Acumula, pues, todos los poderes o, en todo caso, es la fuente y el origen de todos los poderes, tal como se deduce del hecho de que es tambin dueo de modificar la Constitucin. Esta preponderancia del monarca se afirma igualmente en la monarqua limitada, suponiendo, bien entendido, que sta se haya mantenido, a pesar de sus limitaciones, como una monarqua verdadera, como era el caso de los Estados alemanes, y que no se haya convertido en una monarqua simplemente aparente, como la monarqua francesa de 1791. Incluso cuando se mezclan en ella elementos democrticos, la monarqua limitada conserva como carcter esencial el ser una forma de gobierno en la que el jefe del Estado es el centro de toda la vida y de toda la potestad estatales. Indudablemente, el monarca ya no ejerce aqu, como en el caso de la monarqua absoluta, la potestad ntegra del Estado; por lo menos, slo puede ejercerla con el concurso de otros rganos que no dependen de l, y especialmente no puede legislar sino mediante el consentimiento previo dado a la ley por una asamblea elegida. Pero no por eso deja de ser el rgano central y principal del Estado. Pues, por una parte, a l corresponde segn lo observa Jelliriek (loe. cit., vol. II pp. 416 ss.) poner en movimiento la actividad estatal, dndole impulso a los dems rganos, por ejemplo convocando las Cmaras y sometindoles proyectos legislativos. Y, por otra parte, en l reside igualmente el poder de decisin definitiva, por ejemplo el poder de perfeccionar la ley despus de su votacin por las Cmaras. Este poder de decisin suprema tiene aplicacin particularmente importante y significativa en el caso de revisin de la Constitucin: ningn cambio puede introducirse en sta sin la intervencin del monarca, y266 tambin es lo cierto que es l quien decreta en ltima instancia las leyes que implican revisin, lo mismo que con su sancin perfecciona las leyes ordinarias. Este poder de orden constituyente halla su fundamento, en parte, en el hecho de que la Constitucin del Estado fue creada y otorgada por el mismo monarca, el cual, en este sentido al menos, aparece como siendo primitivamente el origen de todos los poderes constituidos. Ms an, es decir, fuera de esta justificacin tomada del pasado, la potestad constituyente del monarca se refiere al concepto general de que, si bien en la actualidad no puede quererlo todo por s solo, al menos nada puede hacerse en el Estado sin su voluntad. Y es en realidad por esta ltima razn por lo que el monarca limitado sigue siendo, en suma, el rgano preponderante y supremo, especialmente en sus relaciones con el Parlamento. Pues, ante todo, ejerce libremente y con voluntad dominante la
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supremo, y por lo tanto tambin, la democracia directa sufre en Suiza una restriccin a favor del gobierno representativo, al cual deja paso en la misma medida. Segn la Constitucin de 1874, el carcter representativo de la Asamblea federal era ms acentuado an por lo que se refiere a los tratados con los Estados extranjeros, ya que, en los trminos del art. 85-5, corresponda a la Asamblea federal aprobar los tratados, o ms exactamente (art. 102-8) autorizar al Consejo federal para ratificarlos por va de decreto, y esto sin que dichas resoluciones sean susceptibles de referendum. As ocurra incluso cuando las clusulas del tratado modificaban prescripciones consagradas por leyes vigentes (Burkhardt, Kornmentar der schweiz. Bundesverfassung, 2 ed., pp. 688-689). Importante reforma acaba de ser hecha en este estado de cosas: el 30 de enero de 1921 el pueblo suizo, por medio de una iniciativa popular tendiente a someter los tratados internacionales mismos al referendum, aprob esta innovacin por fuerte mayora y ampli as notablemente en Suiza la aplicacin de los principios de la democracia directa.

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potestad gubernamental y administrativa, y las tentativas que pudieran hacer las Cmaras con objeto de restringir o disminuir en sus manos el ejercicio de esta potestad, por va de limitaciones legislativas, no podrn realizarse sino mientras l mismo les d su consentimiento sancionando las leyes propuestas a dicho efecto. En cuanto a la potestad legislativa, ya no se puede decir que sea dueo de ella como lo es del gobierno, puesto que no puede legislar por s solo; pero al menos desempea tambin en la legislacin un cometido capital, por cuanto que de l depende emitir la decisin suprema que habr de dar nacimiento a una ley nueva. En definitiva, pues, y conforme a la frmula que a este respecto da Jellinek de la monarqua limitada (loe. cit., vol. II, p. 420), el Parlamento slo tiene una potestad inferior, puesto que nada puede sin el rey; ste, por el contrario, es el rgano superior, puesto que todo lo puede con el concurso del Parlamento y puesto que, incluso sin el Parlamento, puede mucho al gobernar y al administrar. Distinto es el caso de las Constituciones que, como la de 1791, instituyen en apariencia una monarqua pero confiriendo al cuerpo legislativo prerrogativas que lo transforman en el rgano preponderante. En 1791 la preponderancia de la asamblea legislativa resultaba claramente del hecho de que el rey, provisto de un simple derecho de veto suspensivo, no era admitido a particpar directamente en la legislacin: la ley poda hacerse sin l y contra su voluntad. Resultaba igualmente del hecho de que la asamblea legislativa tena, en todo el campo de la administracin, un poder de alta vigilancia, que le permita, incluso en este campo, dominar y contrariar la accin del rey (ver especialmente en la Constitucin de 1791, ttulo III, cap. IV, el art. 8 de la seccin 2). Finalmente, y sobre todo, la Constitucin de 1791 aseguraba la superioridad de la asamblea legislativa al reservarle el poder de iniciar la revisin de los textos constitucionales por sus "votos" (ttulo VII, art. 2): votos que poda poner en entredicho los poderes del propio monarca y preparar su aminoracin; votos que, por otra parte, quedaban sustrados a la exigencia habitual de la sancin del rey (ttulo vil, art. 4; ver infra, n 337, in fine). La Constitucin de 1791 no institua, pues, una verdadera monarqua, ya que slo daba al rey un lugar subalterno. Pero precisamente por esto, el rgimen constitucional establecido en dicha poca proporciona una interesante comprobacin: demuestra, en efecto, que incluso en las Constituciones que tratan de fundar una separacin absoluta de poderes, se vuelve a encontrar inevitablemente, si no un rgano que rena en s todos los poderes, al menos un rgano superior cuya voluntad es predominante y que, por lo mismo, entre la multiplicidad de las autoridades constituidas, asegura al mantenimiento de la unidad de voluntad y de potestad del Estado. El dualismo estatal que puede establecerse entre un jefe de gobierno, presidente o monarca, y el cuerpo legislativo, no ser nunca sino parcial. Para que fuese completo sera necesario que la Constitucin hubiese realizado, entre estos dos rganos, no solamente la independencia, sino tambin la igualdad;40 esta clase de dualismo slo puede conciliarse con el principio de unidad propio del Estado moderno. Falta incluso en los Estados que pasan por haberlo adoptado con ms plenitud. Tal es el caso de la Unin Norteamericana. Se ha citado con frecuencia a la Constitucin de los Estados Unidos como la que ofrece el modelo de un equilibrio real entre las dos autoridades, ejecutiva y legislativa. Segn los autores americanos, sin embargo, este equilibrio no llega hasta el grado de engendrar entre ellas una completa

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igualdad: entre el Presidente y el Congreso existe, en efecto, cierta "balanza" o equilibrio de poderes; pero, en definitiva, la balanza se inclina del lado del Congreso, que es el rgano superior. "En todo sistema de gobierno dice W. Wilson, op. cu., ed. francesa, p. 15 existe siempre un centro de poder. Qu ocurre en el sistema del gobierno federal? Ah la fuerza que domina y controla el origen de toda potestad motriz y de todo poder regulador es sin disputa el Congreso." "Las balanzas de la Constitucin dice tambin este autor, p. 60 en su mayor parte no son ms que ideales. En todas las cuestiones prcticas predomina el Congreso sobre sus supuestas ramas coordinadas." "En cualidad de funcionario del Ejecutivo, el Presidente es el servidor del Congreso" (ibid., p. 286). Bryce (op. cit., 2 ed, francesa, vol. I, p. 332) hace la misma observacin: "La Constitucin, al considerar ciertas funciones como siendo naturalmente de la dependencia del Ejecutivo, las ha reservado al Presidente, excluyndolas de la competencia 267 del Congreso. Sin embargo, un atento examen demuestra que no hay, por decirlo as, ni una sola de estas funciones a la que no alcance el largo brazo del poder legislativo." A principios del siglo XX, sin embargo, mltiples causas, entre las cuales hay que recordar especialmente la nueva importancia del papel desempeado por los Estados Unidos en la poltica mundial, haban aumentado singularmente la potestad de hecho del Presidente: el mismo W. Wilson sealaba esta transformacin en el prefacio de su edicin francesa (p. XXX) y reconoca que haba resultado de ello, para el Presidente, un poder de "direccin e iniciativa efectivas" ver en el mismo sentido Joseph Barthlemy, "De la condition actuelle de la Prsidence des tats-Unis", Revue politique et parlementaire, 1906, vol. I, pp. 277 ss.). Pero no deja de ser cierto, desde el punto de vista jurdico, que las asambleas estadounidenses reciben de la Constitucin ciertos poderes que les permitiran, si las circunstancias lo exigiesen, afirmar su preponderancia con respecto al Presidente. Hallan esta preponderancia, en primer lugar, en la potestad legislativa integral de que estn provistas. Se la deben tambin a la facultad que les pertenece de desencadenar, contra el Presidente, el procedimiento del impeachment, no slo por razn de sus infracciones delictivas, sino tambin por su conducta y sus faltas polticas. En el orden gubernamental, el Presidente no puede ejercer sus atribuciones si no es con el concurso y mediante el asentimiento del Senado. Por fin, el veto que le corresponde en materia legislativa, y que los autores norteamericanos consideran como la mayor de sus prerrogativas,41 slo tiene efectos suspensivos, y los bilis que han sido objeto de l pueden mantenerse contra el Presidente, a condicin de reunir en cada una de las Cmaras una mayora numerosa y bien definida.42 En todos estos aspectos el Congreso aparece, en derecho, como el rgano superior (Jellinek, loe. cit., vol. u, pp. 242, 485, 493 ss.). En Francia no cabe duda de que las Cmaras tienen actualmente este carcter. Sin referirnos al ascendiente poltico que les da, respecto del Presidente, el derecho que tienen de nombrarlo y de reelegirlo, es su ficiente,268 para probar esa superioridad jurdica, recordar que tienen por s mismas y por s solas el poder de promover la revisin de la Constitucin; que pueden
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As, el sistema de ambas Cmaras slo se realiza plenamente en aquellos Estados en que la diversidad de las Cmaras en cuanto a su composicin se combina con su igualdad en cuanto a los poderes, al menos en cuanto a los poderes legislativos (Esmein, lments, 7 ed., vol. I, pp. 137 ssj.

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dirigir esta revisin contra la Presidencia con el fin de modificar la situacin constitucional de esta ltima, y finalmente que depende tambin de las mayoras de cada una de ellas, si estn de acuerdo a dicho efecto, operar dicha revisin y dicha modificacin en asamblea nacional, sin que el jefe del Ejecutivo pueda oponer a ello obstculo alguno. Adems, el Presidente es responsable ante ellas, al menos en el caso de alta traicin. Estas son, en verdad, hiptesis extraordinarias; en tiempo normal, la superioridad de las Cmaras y la subordinacin del jefe del Ejecutivo se hallan aseguradas por el rgimen parlamentario. Conviene detenerse especialmente en este ltimo punto. 294. E. Segn la doctrina que ensean los ms importantes autores franceses, el gobierno parlamentario est formado por un sistema de dualidad de poderes, en el sentido de que implica esencialmente el dualismo de los rganos legislativo y ejecutivo. Esta es la idea primera sobre la cual Esmein, especialmente (lments, 1* ed., vol. i, p. 155), funda toda su teora del parlamentarismo. "El gobierno parlamentario dice supone ante todo la separacin jurdica del poder legislativo y el poder ejecutivo, que se confieren a titulares distintos e independientes" (cf. ibid., pp. 158, 469-470, 488 ss.). Duguit sostiene la misma qpinin. Es verdad que este autor declara en diferentes ocasiones que "el gobierno parlamentario es, sin disputa, la negacin misma de la separacin de poderes" (La separation des pouvoirs et l'Assemble nationale de 1789, p. 55; cf. Traite, vol. I, p. 413), pero con esto quiere significar tan slo que "los dos rganos (Parlamento y Gobierno) habrn de colaborar en la misma medida en todas las funciones del Estado" (Traite, loe. cit.). Por lo dems, Duguit admite, como Esmein, que "el rgimen parlamentario se basa esencialmente en la igualdad de los dos rganos del Estado, Parlamento y Gobierno", e incluso presenta esta igualdad dualista como "la primera condicin" de este rgimen (Traite, vol. I, p. 411). En el fondo y a pesar de ciertas divergencias de detalle, estos dos autores se forman, pues, idntica idea del rgimen parlamentario. Segn Duguit, el dualismo propio de este rgimen se traduce especialmente en el hecho de que el jefe del Gobierno posee en l, conjuntamente con el Parlamento, el carcter representativo: es un "segundo rgano de representacin " (Traite, vol. I, pp. 405406,421, cf. L'tat, vol. u, pp. 324 ss.); pues el parlamentarismo implica la existencia, en el gobierno, de una voluntad y una potestad iniciales, que se ejercen libremente, en forma paralela a las de las Cmaras. Por su parte, Esmein, sin dejar de reconocer que la superioridad inherente al poder legislativo entraa naturalmente cierta preponderancia de las Cmaras, caracteriza al
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"El Presidente dice W. "Wilson (loe. cu., p. 280) debe su potestad sobre todo a su derecho de veto", y tambin: "su poder de veto constituye su ms formidable prerrogativa" (ibid., p. 59; ver tambin p. 273). Bryce (loe. cit., vol. I, p. 333) dice asimismo: "La nica fuerza verdadera del poder ejecutivo, la trinchera tras la cual puede resistir a la asamblea legislativa, es su derecho de veto". Segn dichos autores (loe. cit.), que en este punto siguen la opinin generalmente admitida en los Estados Unidos, el Presidente llega a ser incluso, gracias a su derecho de veto, "una parte de la legislatura"; ejerce su veto "no como Ejecutivo, sino como tercera rama de la legislatura". Pero este ltimo punto de vista no es exacto, ya que el veto presidencial, al carecer de efecto perentorio, es lgicamente muy distinto de la sancin legislativa (cf. supra, pp. 344 sj. 42 De hecho, sin embargo, es difcil que semejante mayora pueda constituirse, y sta es la gran fuerza efectiva del Presidente.

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parlamentarismo diciendo que tiene por objeto mantener la independencia respectiva de ambas autoridades, en particular la de la autoridad gubernamental. Esta independencia del gobierno, segn Esmein, es uno de los elementos esenciales del sistema parlamentario. Un rgimen que privara al Ejecutivo de esta independencia, subordinndolo al cuerpo legislativo, sera lo ms opuesto al rgimen parlamentario (lments, 1* ed., vol. i, p. 492). As es como la Constitucin de 1875, queriendo establecer el parlamentarismo, hubo de hacer del Presidente de la Repblica "el titular de un poder independiente". Y el signo distintivo en el que se reconoce esta independencia es la irrevocabilidad del jefe del Ejecutivo con respecto a las Cmaras. El parlamentarismo mantiene la separacin de poderes, al menos en que "los poderes reconocidos como distintos deben tener titulares, no slo distintos, sino independientes, en el sentido de que uno de los poderes no pueda destituir a voluntad al titular del otro poder. Es aqu, en la irrevocabilidad recproca, donde radica el principio" (ibid., pp. 469-470, 488489). Bien es verdad que, segn estos autores, los distintos titulares de ambos poderes deben relacionarse y entenderse, con objeto de ejercer esos poderes en colaboracin. Sin embargo, no debe deducirse de aqu la conclusin de que estos titulares forman, en su conjunto, un rgano complejo, en el sentido que se indic con anterioridad (p. 764). En el caso del rgano complejo hay sin duda cierto dualismo, que resulta de que la intervencin de dos autoridades diferentes es indispensable para la confeccin de un acto determinado: as ocurre, por ejemplo, en aquellos Estados en que la formacin de la ley depende a la vez de su aprobacin por las Cmaras y de su sancin por el monarca; pero, en definitiva, dicho dualismo no llega hasta convertir a cada una de las autoridades que componen el rgano complejo en el titular especial de un poder distinto e independiente; rene ambas autoridades en el ejercicio colectivo de una funcin comn, pero no las opone una a otra confirindoles, respectivamente, medios de accin y de resistencia recprocos; as, por ejemplo, en los pases de sancin monrquica, el rey no puede evidentemente hacer ley alguna sin el concurso y el asentimiento de las Cmaras, pero stas no poseen, frente el monarca, un poder legislativo propio e independiente. Muy diferente es el dualismo parlamentario, segn la doctrina que profesan los autores anteriormente citados. Conforme a esta doctrina, si el rgimen parlamentario implica en ciertos aspectos la asociacin de los poderes, en cuanto tiene por objeto asegurar la colaboracin del Gobierno y el Parlamento, funda tambin la separacin de los poderes, en cuanto reserva respectivamente a cada una de dichas autoridades ciertas facultades o prerrogativas con objeto de asegurar, en sus relaciones mutuas, su independencia y hasta su igualdad. En el rgimen parlamentario, en efecto, y especialmente en el que consagra ahora en Francia la Constitucin de 1875, la potestad de emitir la voluntad nacional no se concentra por entero en el cuerpo legislativo, con exclusin del Gobierno, sino que ste por su parte, en razn de las prerrogativas concedidas nominalmente a su jefe, posee una potestad que le permite contrarrestar la de las Cmaras y que implica que, frente a estas ltimas, constituye una segunda autoridad, principal y no subordinada, capaz de mantener y de oponer, llegado el caso, una voluntad propia; en una palabra, que ofrece todos los caracteres de un representante nacional. As pues, el Gobierno y el

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cuerpo legislativo son llamados en efecto a colaborar asocindose entre s: pero esto no significa que formen juntos un rgano nico, ni que el primero sea simplemente agente del segundo; se trata de dos rganos distintos, que incluso se oponen uno a otro, en el sentido de que pueden resistirse mutuamente: hasta pueden entablar una lucha, y en caso de conflicto no puede decirse que el Parlamento ser quien diga siempre la ltima palabra. Tal es, se dice, el estado de cosas establecido en la actualidad, por la Constitucin de 1875, y para demostrarlo no slo se invoca la posicin de irrevocabilidad que esta Constitucin le asegura al Presidente de la Repblica respecto de las Cmaras, sino que adems se arguye a base de los medios de accin, es decir, de combate, de que el Gobierno dispone contra el Parlamento. Duguit, en particular, alega este clsico argumento (Traite, vol. i, pp. 411, 414 ss.) al enumerar los medios de accin que, dice, permiten a estas dos autoridades "limitarse recprocamente". Esmein insiste igualmente en estos medios de resistencia y entre ellos subraya en especial el poder gubernamental de disolucin (lments, 7 ed., vol. I, pp. 160, 470, 489; cf. Redslob, Die parlamentarische Rcgierung, pp. 1 ss., 120), en el cual ve la "garanta" esencial de la irrevocabilidad del titular del poder ejecutivo, y precisamente por ello, uno de los factores principales del dualismo inherente, segn l, al rgimen parlamentario. En fin, Duguit resume este sistema dualista diciendo que "la idea clave del rgimen parlamentario", tal como se desprende de la Constitucin de 1875, es la de asegurar la "igualdad y equilibrio de los rganos superiores del Estado, Parlamento y Gobierno" (op. cit., p. 409). Segn esto, el rgimen parlamentario sera, pues, en su ms alto grado, un rgimen de separacin de poderes (cf., en la coleccin del Congreso internacional de derecho comparado de 1900, vol. II, los estudios sobre el parlamentarismo de Moreau, pp. 232 ss., 267-268, y Ch. Benoist, pp. 295 ss.). 295. Tiene fundamento esta concepcin dualista del rgimen parlamentario? La respuesta a esta pregunta depende, ante todo, de saber cul es, en este rgimen, el papel del gabinete ministerial, o sea cul es su posicin constitucional, sea frente a las Cmaras, sea frente al jefe del Ejecutivo. No cabe duda de que, en los pases de parlamentarismo, el ministerio forma el engranaje esencial del gobierno. El es quien ejerce, en su totalidad o al menos de una manera casi exclusiva, la accin gubernamental efectiva. En cualidad de qu lo realiza? Tambin en este punto se hallan frente a frente dos doctrinas. Segn una opinin que va ganando terreno continuamente, el gabinete ministerial, en realidad, no es sino un comit del Parlamento, llamado a gobernar en nombre de ste, si no en el sentido de que recibe su poder de las Cmaras por efecto de una delegacin propiamente dicha en cuanto a la forma, al menos en el sentido de que, en el fondo, debe su existencia a la sola voluntad de stas y de que slo puede ejercer sus funciones en virtud, bajo la influencia directa e incluso bajo el imperio absoluto de su voluntad. Por una parte, en efecto, el ministerio es una emanacin de las Cmaras, por cuanto stas lo designan y se halla constituido formalmente con miembros elegidos dentro de ellas. Es el Parlamento mismo el que proporciona al Ejecutivo los ministros, es decir, los jefes de los diversos departamentos de servicios ejecutivos; y no slo los ministros se escogen dentro de las Cmaras, sino que tambin conservan, al frente de sus departamentos, su carcter de miembros de las asambleas, acumulando as el carcter y las

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facultades de funcionarios en jefe y de parlamentarios, y ejerciendo en su misma condicin de parlamentarios sus atribuciones ministeriales. Por otra parte, este gabinete, expresin de la mayora parlamentaria, est en constante relacin con las Cmaras: los ministros toman parte en las sesiones de las asambleas y all hablan y deliberan con ellas. Ms an, el ministerio se encuentra en una relacin de estrecha subordinacin con respecto a las Cmaras, ante las cuales es ilimitadamente responsable, mientras que acta con independencia frente al jefe del Ejecutivo. Por ltimo, en este colegio de miembros del Parlamento es donde reside la realidad de la potestad ejecutiva, de la cual el jefe oficial del gobierno, presidente o monarca, slo conserva el uso nominal, de manera que la accin ejecutiva aparece, en definitiva, como dependiente de la voluntad parlamentaria por medio de los ministros. En estas condiciones, el ministerio debe considerarse como siendo esencialmente una comisin gubernamental de las asambleas. En este carcter es el agente de ejercicio efectivo, bien del derecho de iniciativa legislativa, bien de la potestad ejecutiva, atribuidas al Gobierno por la Constitucin. En esta doble esfera acta bajo el control inmediato y bajo la superior autoridad del Parlamento, que estatuye respecto a los proyectos de reforma legislativa de su comit ministerial, y que aprueba o reprueba sus actos ejecutivos. Y es en virtud de la misma idea como el Parlamento, cuando ya no est de acuerdo con este comit de ministros, lo derriba o provoca su dimisin, lo que equivale a una revocacin. Esta manera de considerar al ministerio en sus relaciones con las Cmaras encontr en Francia cierto nmero de defensores entre escritores y polticos, como lo observa con pesar Esmein ("Deux formes de gouvernement", Revue du droit public, vol. i, pp. 33 ss.; lments, 1 ed., vol. I, p. 492). Pero en Inglaterra sobre todo es donde parece justificarse y hasta imponerse. All, en efecto, el parlamentarismo se constituy histricamente al calor de la existencia de los dos grandes partidos, entre los cuales, durante mucho tiempo, oscil alternativamente la mayora de los Comunes y del cuerpo electoral mismo. Al ser llamados cada uno de estos partidos, en rotacin, a asumir la direccin del gobierno, proporcionando los miembros del ministerio, se hizo natural considerar a este ltimo como el instrumento por el cual la mayora, y por consiguiente el Parlamento mismo, ejerce el poder gubernamental. Esto no significa que el

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ministerio no sea ms que el agente ejecutivo de la mayora parlamentaria. Los ingleses tienen demasiado sentido de las realidades prcticas para no haber comprendido la necesidad de un gobierno fuerte, y por ello han conservado en el gabinete el centro de gravedad de la potestad gubernamental. Pero como, por otra parte, los partidos ingleses, slidamente disciplinados y organizados, tenan jefes titulados e indiscutidos, result de ello que en cada desplazamiento de la mayora y en cada cambio de ministerio, el jefe del partido predominante en aquel momento se vea designado para ser jefe del gabinete en formacin. Bien es verdad que ni este primer ministro, ni sus colaboradores, se nombran directamente por las Cmaras; pero en definitiva reciben claramente de ellas su designacin y son por ellas las que los llevan al poder. En este sentido, puede decirse, pues, que el ministerio es elegido por el Parlamento y que este comit de jefes de la mayora, en el fondo, no es ms que un comit de gobierno del Parlamento. As es como los autores ingleses se inclinan hoy a interpretar y a definir su sistema de gobierno de gabinete. "Los ministros dice Bryce (op. cit., 2 ed. francesa, vol. I, p. 407) se escogen nominalmente por el jefe del Estado, pero en realidad por los representantes del pueblo. Estos, los representantes del pueblo, son en realidad, a travs de los agentes que designan, el verdadero Gobierno del pas. De esta manera, el poder ejecutivo y el poder legislativo corresponden a la mayora de la Cmara representativa, aunque nombrando agentes expediente a que obliga el nmero de sus miembros dicha mayora se vea forzada a abandonar en sus manos una parte de poder discrecional." El mismo punto de vista ha sido expuesto de una manera ms clara an por Bagehot, que caracteriza al gabinete como "una comisin del cuerpo legislativo, elegida para ser el cuerpo ejecutivo". Dice adems este autor: "El cuerpo legislativo tiene varias comisiones, pero sta es la mayor. Escoge para esta comisin principal a los hombres en quienes tiene ms confianza. Por regla general el denominado primer ministro se elige por la legislatura. Casi siempre, en el partido que predomina en la Cmara de los Comunes, hay un hombre claramente elegido por la voz de ese partido para ser su jefe y, por consiguiente, para gobernar a la nacin." Y Bagehot llega hasta comparar, en cuanto a su modo de nombramiento, al primer ministro de Inglaterra con el Presidente de los Estados Unidos: "Tenemos en Inglaterra un primer magistrado electivo tan verdaderamente como lo tienen los norteamericanos. Sin embargo, nuestro primer magistrado difiere del de los norteamericanos. No lo elige el pueblo, sino que lo eligen los representantes del pueblo" (traducido por Esmein, lments, 7* ed., vol. i, p. 156; ver una comparacin del mismo gnero en Sidney Low, The governance of England, p. 101). En suma, la conclusin que se desprende de esta primera doctrina es que las Cmaras son la autoridad inicial y suprema, lo mismo en lo que concierne a la potestad ejecutiva que en materia de legislacin. De estas dos potestades, una la ejercen por s mismas y la otra mediante un gabinete que procede de ellas solas y que no depende ms que de ellas. En ltimo trmino, esto parece implicar efectivamente que contienen o reasumen en s las dos potestades reunidas. Segn este concepto, el poder ejecutivo no forma ya, por su constitucin orgnica, un segundo poder principal y esencialmente distinto. Pero la verdad es que las

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Cmaras realizan en s la unidad de la potestad del Estado. En este sentido sobre todo el rgimen parlamentario parece excluir la idea de la separacin de poderes. 296. Pero tambin y precisamente contra esta conclusin se yergue un segundo grupo de autores en cuya primera fila se coloca Esmein. Pretender, dice este autor, que el parlamentarismo "realiza la confusin de los dos poderes" en uno solo, es desconocer esencialmente la verdadera naturaleza jurdica de dicho rgimen, as como su significacin efectiva y su genio propio desde el punto de vista poltico (lments, 1 ed., vol. I, pp. 488 55.). Si el gobierno parlamentario ocasionara tal confusin, no sera, en realidad, sino una forma de lo que se llama en Francia, desde 1793, gobierno convencional. Se reducira al sistema en el cual el cuerpo legislativo gobierna a travs de un comit formado de su seno, y los nistros por tanto, no seran otra cosa que comisarios de la asamblea legislativa. Ahora bien, dicen los autores de este segundo grupo, esta forma de caracterizar la condicin del ministerio queda desmentida por los hechos, y sobre todo por el derecho positivo de las Constituciones parlamentarias. No hay duda de que el parlamentarismo tiene esencialmente por objeto hacer depender la direccin del gobierno de la voluntad de las Cmaras elegidas, es decir, en el fondo, del sentimiento del pas mismo. Es el rgimen del gobierno de opinin, en oposicin al gobierno de autoridad, que se ejerce, con un poder de dominio personal, por el jefe del Estado. Pero, en esta direccin, el rgimen parlamentario no ha llegado al gobierno directo en lo que concierne al pas (ver n 400, infra), ni al gobierno convencional por lo que se refiere a las asambleas. En su formacin histrica se detuvo en una combinacin que consiste en asociar los dos rganos legislativo y ejecutivo en la obra gubernamental, incluso en darles medios de influenciarse recprocamente, pero sin embargo sin confundirlos ni comprometer la autonoma esencial de ninguno de ellos, Eri otros trminos, el rgimen parlamentario hace funcionar al gobierno por medio de un acuerdo entre el jefe del Ejecutivo y las Cmaras. Pero para la realizacin de esta armona son precisamente los ministros los que han sido llamados a servir de intermediarios, de lazo de unin entre dichas autoridades. Resulta de ello que la caracterstica del rgimen parlamentario reside no solamente en la institucin del gobierno de gabinete, sino tambin en la situacin constitucional especial en que se encuentra el ministerio frente a los dos rganos distintos del poder legislativo y del poder ejecutivo: el gabinete ministerial tiene relaciones, no slo con el Parlamento, sino tambin con el jefe del gobierno; tiene y depende, a la vez, de uno y de otro. Especialmente segn el derecho constitucional francs, este lazo de doble dependencia se manifiesta desde tres puntos de vista principales. En primer lugar, si en cierto sentido el ministerio procede de las Cmaras, por otra parte es esencial observar que a los ministros los nombra el Presidente de la Repblica. Ya desde este punto de vista, es evidente que el ministerio, por su origen, depende tanto del Ejecutivo como del Parlamento, 43y esto bastara ya para probar que el parlamentarismo se basa269 en el dualismo de autoridades, cada una
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Hasta se ha hecho observar, a este propsito, que el derecho a constituir el gabinete, en principio, no corresponde ms que al jefe del Estado, a l solo. '"Tericamente, el Presidente de la Repblica es quien forma el ministerio: y ningn texto le prohibe tomar sus ministros donde quiera y como le plazca, elegirlos l mismo uno a uno, para agruparlos despus como pueda" (Lefebvre, Elude sur les lois constitutionnelles de 1870, p. 103; cf. Hauriou, Prcis, 10 ed., p. 189). Pero esta

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de los cuales tiene su propio papel que desempear en l. Pero, adems, este dualismo se deduce del hecho de que los ministros, sin dejar de depender ampliamente de las Cmaras, forman parte de la jerarqua ejecutiva, en la que son, nominalmente al menos, auxiliares y subalternos del Presidente. Sin duda, ellos son quienes ejercen efectivamente las atribuciones cuyo titular es, segn la Constitucin, el Presidente. Sin embargo, sus actos, las decisiones, proyectos de ley o disposiciones gubernamentales, se hacen, no ya en su propio nombre, ni en nombre de las Cmaras, sino en forma de decretos y en nombre del jefe del Estado. As como el Presidente y el Parlamento concurren en la formacin del ministerio, del mismo modo, se dice, existe entre ellos comunidad de influencia sobre los ministros en lo relativo a la responsabilidad poltica de stos. En el rgimen parlamentario, el gabinete depende a la vez del jefe del Ejecutivo y del Parlamento, por cuanto debe, en principio, poseer a la vez la confianza de uno y otro. Esto no es tan aparente por lo que se refiere al jefe del Ejecutivo, porque en realidad rara vez hace uso de su poder de separar a los ministros. Pero la existencia de este poder no puede ponerse en duda: se deduce del derecho mismo que tiene el Presidente de nombrar a los ministros, derecho que implica la facultad inversa de destitucin. Hasta en el rgimen parlamentario se han sealado (Esmein, lments, 6* ed., p. 791 )44 algunas hiptesis en que este poder de destitu cin 270 podra ejercerse tambin de hecho. Y esto basta para que
afirmacin contiene una indudable exageracin. No es exacto decir que la Constitucin de 1875 le deje al jefe del Ejecutivo la libertad de elegir los ministros segn su propia inspiracin. Tal doctrina se aproximara singularmente a la tesis sostenida en otro tiempo por algunos autores alemanes (ver, por ejemplo, en este sentido, Jellinek. op. cit., ed. francesa, vol. II, p. 449), que pretendan que el rgimen parlamentario carece de base jurdica o constitucional y slo constituye un puro estado de hecho (cf. respecto y en contra de esta doctrina, Orlando, op. cit,, ed. francesa, pp. 363 ss.; ver tambin n. 54, p. 819, infra). Segn esta doctrina alemana, si los ministros se toman de la mayora y gobiernan, conforme a las inspiraciones de sta, en lugar del jefe del Estado, no es en virtud de una regla constitucional de derecho, ya que jurdicamente el poder gubernamental reside en el jefe del Estado y no en las Cmaras, sino slo por motivos de hecho y porque en la realidad las Cm aras han adquirido una potestad que les permite hacer prevalecer su voluntad sobre la del 270 jefe del gobierno. El rgimen parlamentario no sera, pues, sino el producto de la usurpacin, realizada por el Parlamento, de funciones que jurdicamente no le pertenecen. Pero esta tesis se contradice por la misma Constitucin. Por el hecho de que la Constitucin de clara en principio que los ministros son responsables ante el Parlamento, introduce una profunda modificacin en la organizacin y el mecanismo del poder ejecutivo, y excluye formalmente la posibilidad de pretender que la potestad gubernamental, en derecho, resida de un modo exclusivo en el jefe del Estado. Por ejemplo, del hecho de que el ministerio no pueda subsistir sino mediante el apoyo de las Cmaras resulta inmediatamente que en cada cambio de gabinete, el Presidente estar jurdicamente obligado a recurrir, para la formacin del nuevo gabinete, a hombres que tengan asegurada la confianza de la mayora parlamentaria, es decir, por la fuerza misma de las cosas, a hombres tomados de las propias filas de idicha mayora, o, por lo menos, que pertenezcan al mismo partido que ella. Esto es en efecto evidente, ya que los ministros escogidos en contra de las opiniones de la mayora seran derribados por ella inmediatamente. De este modo, la influencia soberana que tienen las Cmaras en el nombramiento de los ministros, as como en la poltica gubernamental, ya no es un hecho inconstitucional y extrapoltico, sino una consecuencia directa del principio de la responsabilidad parlamentaria de los ministros. Por ello, la Constitucin de 1875 pudo limitarse, cuando quiso consagrar el rgimen parlamentario, a formular la regla que establece dicha responsabilidad. Todo lo dems se deriva de esto. Y todas las consecuencias que de ello provienen son perfectamente jurdicas, ya que tienen su origen en un principio formalmente

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se pueda afirmar que los ministros estn sujetos, con respecto al jefe del Ejecutivo, por cierta responsabilidad. Por otra parte, importa no exagerar las consecuencias del principio de que los ministros son responsables ante las Cmaras. Esta clase de responsabilidad no significa de ningn modo que estn sometidos directamente a sus voluntades. En el sistema parlamentario, el cometido del gabinete no consiste en obedecer a la mayora, sino, al contrario, en dirigirla; y esto es lgico, ya que los ministros se reclutan precisamente entre los jefes de dicha mayora: deben, pues, comportarse como jefes suyos, no como sus servidores. Desde el punto de vista jurdico, esto se traduce en la regla de que las Cmaras no pueden dirigirles rdenes directas y formales. Pueden, desde luego, mediante mociones adecuadas, hacerles sentir sus opiniones y tendencias, pero no imponerles verdaderas rdenes. No puede decirse, pues, que, mediante el rgano del ministerio, son en realidad las Cmaras las llamadas a gobernar: es el ministerio mismo quien gobierna, aunque lo hace bajo su responsabilidad parlamentaria. El Parlamento no tiene la direccin efectiva, sino simplemente el control de la accin gubernamental. Por lo dems, por completa que sea, con respecto al Parlamento, la responsabilidad del gabinete por esa actividad, tampoco sera exacto deducir de ello que las Cmaras tienen sobre los ministros un poder jurdico de destitucin. Pueden desde luego obligar indirectamente al gabinete a dimitir, pero no destituirlo directamente, como tampoco nombrarlo. Slo al Presidente correspondera el derecho de destituir a un ministro, condenado formalmente por el Parlamento, que se negara a abandonar sus funciones.

enunciado por la Constitucin. 44 "El ejereicio del derecho a separar a los ministros dice dicho autor slo podr ser muy raro y supondr circunstancias excepcionales. En efecto, slo podr ejercerse con el refrendo de un ministro y con el apoyo de un ministerio que pueda conseguir una mayora en la

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Por ltimo, se afirma, la doctrina que define al gabinete como un comit gubernamental de las Cmaras desconoce la idea fundamental del parlamentarismo, la cual es, no ya la de concentrar todos los poderes en el Parlamento, sino, por el contrario, la de mantener la distincin esencial de los rganos ejecutivo y legislativo y establecer nicamente una asociacin entre estos rganos, con objeto de hacer depender de su acuerdo la actividad gubernamental. El ministerio ha de ser el artfice de este acuerdo. Contrariamente a la frmula que del parlamentarismo daba el conde de Bismarck en 1863, los miembros del gabinete no slo son los ministros de la mayora, sino que el ministerio es el intermediario colocado entre el jefe del Ejecutivo y las asambleas y el encargado de preparar entre estas dos autoridades el acuerdo y la colaboracin. Ante el jefe del Ejecutivo, y especialmente en consejo de ministros, representa al 271 Parlamento, y su papel consiste aqu en oponer las opiniones de la mayora, en la que se apoya, a las veleidades polticas del Presidente, en tanto que stas pudieran orientarse en un sentido divergente; ante el jefe del Ejecutivo, pues, obtiene su fuerza de las Cmaras. Pero, recprocamente, ante las asambleas, ios ministros representan al Ejecutivo: hablan y actan en ellas en nombre y como agentes del poder ejecutivo, y de ningn modo como mandatarios del cuerpo legislativo; su papel es entonces hacer prevalecer las opiniones del Gobierno en el seno de las Cmaras. Ms an, en sus relaciones con las asambleas, el gabinete se apoya en la persona del jefe del Ejecutivo, y as es especialmente como recibe del Presidente la potestad que le permite, en caso de desacuerdo con la Cmara de Diputados, recurrir a disolverla; ahora bien, si el ministerio no fuera ms que un comit procedente exclusivamente del Parlamento, no sera comprensible que pudiera apoyarse en el Presidente, que es independiente del Parlamento; y sobre todo, sera inconcebible que pudiese tomar del Presidente un poder como el de la revocacin de una de las asambleas de las que obtuvo su delegacin. De todas estas observaciones, tomadas, dcese, de los principios mismos del derecho constitucional vigente, se saca la conclusin de que, especialmente en Francia, el rgimen parlamentario presenta en efecto los caracteres de un rgimen dualista, ya que dota al Estado de dos rganos directos e independientes, el Parlamento y el jefe del Ejecutivo; dos rganos a los que reconoce potestades distintas, entre las cuales se aplica a mantener el equilibrio; dos rganos, tambin, en los que admite la posibilidad de voluntades diferentes, entre las cuales impone al ministerio la obligacin de negociar la conciliacin y el acuerdo. Si esta conclusin est justificada, hay que convenir en que el arlamentarismo, en definitiva, no es sino la consagracin, bajo una nueva forma, del sistema, anteriormente expuesto (pp. 760 ss.), del Estado uno en varias personas y de la potestad estatal una en varios poderes. Indudablemente, esta especie de separacin de los poderes difiere de aquella que preconizaba Montesquieu, en cuanto como lo demuestra Duguit (Traite, vol. I, pp. 357-358,
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Cmara de Diputados. Habra que suponer, por ejemplo, un ministro que faltara gravemente a sus obligaciones hacia el jefe del poder ejecutivo, de tal modo que sus colegas mismos no pudiesen aprobarlo, o tambin un ministerio derrotado en diferentes ocasiones en la Cmara de Diputados y que se obstinara en no dimitir."

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413 ni se refiere a las funciones mismas, ni conduce ya a tratar a stas como fragmentos reparados de soberana, susceptibles de constituirse orgnicamente en poderes distintos y autnomos; muy al contrario, en el rgimen parlamentario, el jefe del Estado y el Parlamento toman parte en comn en las funciones legislativa y ejecutiva, consideradas como inseparables; y en este sentido como dice tambin Duguit (loe. cit., pp. 346 y 413) la supuesta separacin de los poderes no consiste, bajo este rgimen, ms que en la diversidad de los modos de participacin, segn los cuales los dos rganos son llamados a colaborar en

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ambas funciones. Pero, en otro aspecto, el parlamentarismo sigue siendo, segn la doctrina que acaba de presentarse, un rgimen de dualismo y de separacin verdadera de poderes, pues la potestad estatal se encuentra en l, segn esta doctrina, dividida entre dos titulares primordiales, que, ciertamente, no estn del todo separados, puesto que encuentran en el ministerio su punto de contacto y de unin, pero que, por lo menos, se constituyen, uno frente al otro, como dos autoridades opuestas, cada una de las cuales posee su potestad propia, destinadas a contrarrestarse, y finalmente llamadas a tratar entre s; de modo que, particularmente en este ltimo respecto, se deduce de esta teora que la idea oculta en el fondo del parlamentarismo es siempre la de acuerdo contractual entre titulares del poder, a la que antes se aludi (p. 761) y que es, en realidad, la negacin completa de la unidad del Estado.45
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A dicho concepto dualista del rgimen parlamentario debe atribuirse asimismo, desde el punto de vista doctrinal, el origen de ciertas tentativas realizadas especialmente en el transcurso de la guerra europea con objeto de ampliar y transformar, en cuanto a sus condiciones de ejercicio, el poder de control sobre la conduccin de los asuntos gubernamentales. que corresponde en Francia al Parlamento. Segn la Constitucin y la prctica tradicional, este poder se ejerce normalmente en forma de peticin de explicaciones dirigida a los ministros, jefes de los servicios pblicos, y en caso necesario, por medio de investigaciones realizadas ocasionalmente por comisiones de las Cmaras. Pero se ha sostenido a veces que el control parlamentario slo poda llegar a ser plenamente efectivo a condicin de mantenerse, de una manera directa y permanente, en el seno de los servicios pblicos y especialmente, en tiempo de guerra, en el seno de los ejrcitos en campaa mediante un comit, tambin permanente, de miembros de las asambleas; comit que constituira as un organismo nuevo y especial, no previsto, en verdad, por la Constitucin, pero que permitira al menos al Parlamento darse cuenta, directa y constantemente, de todo lo que ocurre en los servicios por controlar, mediante memorias de sus propios delegados (ver en este sentido el orden del da votado el 22 de junio de 1916 por la Cmara de Diputados, y cf., respecto al alcance de dicha votacin, las observaciones expuestas por Joseph Barthlemy, Reme du drait pubh'c, 1916, pp. 557 ss.). La idea bsica de esas tentativas es que al Parlamento no pueden bastarle los informes que recibe del gabinete ministerial, aunque dichos informes sean susceptibles de comprobarse y profundizarse por medio de una investigacin particular. Este gnero de informacin se considera insuficiente, no slo porque de hecho los ministros pueden ser engaados respecto de lo que ocurre en sus servicios, sino porque, en principio, dcese, incluso el testimonio de los ministros emana de una autoridad distinta al Parlamento, por cuanto forma parte del Ejecutivo, y cuyas declaraciones, por lo tanto, no pueden considerarse, para las Cmaras, como el equivalente de un instrumento de control que les permitiese instriuirse y aclarar las cosas por s mismas. Para que el poder de vigilancia y de apreciacin preponderante que corresponde al Parlamento respecto de la accin ejecutiva se realice en verdad, es preciso, se ha diojho, que las Cmaras queden en condiciones de ejercer dicho poder por sus propios medios y por sus propios miembros es decir, por una comisin de delegados destinada especialmente a la inspeccin inmediata de aquellos servicios cuyo funcionamiento desea observar. De aqu, entonces, el propsito de instituir, junto al ministerio y fuera de l, un rgano particular por cuya mediacin el Parlamento se relacione con les diversos agentes u oficinas administrativas, al efecto de estar continuamente al corriente de sus actuaciones. En el fondo, las proposiciones de este gnero implican en sus autores la persistencia del concepto separatista que fundamenta tericamente el rgimen parlamentario en la oposicin y el dualismo entre el Ejecutivo y el Parlamento. Pero,

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297. Es exacta esta manera de definir el gobierno parlamentario? Un primer punto es cierto. Suponiendo que exista en esta clase de gobierno un elemento de dualismo, ste no es, en todo caso, un dualismo igualitario. Muy al contrario, el rgimen conocido con el nombre de gobierno parlamentario como su nombre lo indica se instituy precisamente con objeto de asegurar la preponderancia de las asambleas sobre la autoridad encargada del gobierno. Especialmente en Francia puede decirse, bajo la Constitucin de 1875, que las Cmaras poseen ntegramente, si no la potestad gubernamental misma, al menos el poder de poner en movimiento todos los resortes que determinan su funcionamiento. El Parlamento es, en primer lugar, quien concede al Ejecutivo las habilitaciones y atribuciones de que este ltimo precisa para ejercer su funcin de ejecutar las leyes (ley constitucional de 25 de febrero de 1875, art. 3; ver supra, nms. 158 ss.). Adems, vigila el uso que se hace de estas autorizaciones legislativas y pone en juego las responsabilidades que dicho uso puede originar. Por ltimo, estas atribuciones o poderes de ejecucin se ejercen por un comit ministerial que emana del Parlamento mismo. Cmo se podra, despus de esto, hablar de igualdad entre el Gobierno y las Cmaras? Si stas, propiamente hablando, no son las titulares del poder ejecutivo, al menos es cierto que jurdicamente este poder se ejerce segn su voluntad.
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precisamente por esto, semejantes proposiciones parecen desconocer la verdadera significacin del parlamentarismo. En el sistema de la Constitucin de 1875. el Parlamento no necesita crear delegados especiales en el interior de los diversos servicios pblicos, ya que, con anterioridad a toda delegacin de este gnero, tiene hombres de confianza colocados al frente de dichos servicios, a saber, los ministros mismos. Como muy acertadamente afirma Joseph Barthlemy (loe. cit., p. 564), los ministros son la "representacin" del Parlamento con respecto a las oficinas y a los funcionarios administrativos, en el sentido de que el ministerio mismo es un comit investido por la confianza del Parlamento de la funcin de vigilar los servicios pblicos: es el intermediario designado por la Constitucin para servir de rgano de enlace entre las oficinas y las Cmaras. En estas condiciones, la institucin de un segundo comit parlamentario de control no slo constituira una reduplicacin, sino que ira directamente en contra de los principios del parlamentarismo, ya que conducira a crear de nuevo, bajo otra forma, el dualismo que dicho rgimen trat de eliminar en las relaciones entre las asambleas y el Ejecutivo. Suponiendo que las Cmaras hayan perdido la confianza en la habilidad de los ministros o tambin en la vigilancia que stos ejercen sobre sus departamentos, la nica solucin a que esta situacin dara lugar sera la derrota del ministerio, y no la yuxtaposicin de un comit parlamentario de control que, al inmiscuirse en el funcionamiento de los servicios, no hara ms que contrarrestar la accin ministerial e introducir el desorden en ella. Se ve claramente por ello que el poder de investigar que corresponde a las Cmaras slo entraa la facultad de emprender investigaciones limitadas, ya sea en cuanto a su duracin, ya en cuanto a su objeto, pues la investigacin permanente o general supondra que las Cmaras desconfan de su comit ministerial y pretenden buscar fuera de l los medios tendientes a asegurar el predominio de su influencia en la marcha de los asuntos ejecutivos, y esto sera la negacin misma del rgimen parlamentario y del gobierno de gabinete.

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Se objeta que la igualdad o el equilibrio se establece gracias a los medios de accin y de resistencia de que dispone el Gobierno con respecto a las Cmaras; y entre estos medios se ha invocado sobre todo el derecho de' disolucin, que, dcese, permite al jefe del Ejecutivo, o en todo caso a los ministros, combatir la poltica que sigue o proyecta la Cmara de Diputados y que implica, por consiguiente, la posibilidad de obstaculizar la ejecucin de la voluntad parlamentaria y de tener a sta en jaque. Pero este argumento, al que los autores concedieron tanta importancia, pierde su mayor fuerza ante la observacin de la que hicieron muy poco caso de que, en el rgimen parlamentario, el instituto de la disolucin se destina mucho menos a reforzar la potestad particular del Gobierno y poner a ste en pie de igualdad con el Parlamento, que a fortificar la posicin y la influencia del cuerpo electoral mismo (Rehm, op. cit., pp. 317 55.). El objeto preciso de la disolucin es impedir que el Parlamento imponga al pas una poltica contraria a la voluntad del cuerpo electoral. Para este objeto la Constitucin se sirve del Gobierno: a l es a quien concede el poder de disolver la Cmara de Diputados, porque, al no admitir a este respecto la iniciativa directa del pueblo mismo, estima que en la prctica es el Gobierno, en la mayor parte de los casos, el que estar ms interesado en promover la intervencin electoral del pueblo contra una poltica abusiva de dicha Cmara; con l es, por lo tanto, con quien principalmente conviene contar para poner en movimiento la disolucin, en inters del pas. Pero, por una parte, esta disolucin podra perfectamente provocarse por la mayora de la Cmara que se sujeta a ella, y esto prueba ya que dicha institucin no se establece especialmente en favor del Gobierno.16 Por otra parte, incluso en el caso de que la iniciativa haya sido tomada por el jefe del Ejecutivo o por los ministros, no se puede decir que la disolucin tenga por efecto restablecer la igualdad entre la voluntad del Gobierno y la del Parlamento. Esto sera verdad
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La Cmara, en efecto, puede tener inters en promover por s misma su disolucin, no ya con motivo de un conflicto con el Ejecutivo, sino, por el contrario, de acuerdo con el gabinete. As pues, cabe concebir que la mayora existente sienta el deseo de consultar al pas con respecto a una cuestin importante que se est discutiendo. Asimismo, una Cmara'dividida e impotente puede aspirar a su disolucin, en la esperanza de que unas elecciones generales traern a su seno una mayora slida y capaz de decisin. Finalmente, en caso de conflicto con el Senado, la Cmara podra considerar ventajoso hacerse disolver, con objeto de someter al pas la cuestin que divide a ambas asambleas. En este caso, la disolucin sera para la Cmara un medio de obtener la aprobacin poltica por los electores y de hacerse conferir as por el cuerpo electoral una fuerza que le permitiera vencer la oposicin del Senado. Estas prcticas, de las cuales dio el ejemplo Inglaterra (ver n. 18 del n 312, infra), se hallan totalmente conformes con el espritu del rgimen parlamentario; y en lo que se refiere a la ltima hiptesis, la de una diferencia entre las dos asambleas, hay que reconocer sin embargo que una disolucin dirigida contra el Senado sera difcil de realizar, a causa, de las resistencias que el Senado habra de oponerle.

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si el Gobierno pudiera oponerse directamente a los designios de la mayora parlamentaria, o sea si fuera capaz de contrarrestar por s mismo y por su sola voluntad las voluntades de esta ltima. Pero, en realidad, la disolucin no tiende a hacer prevalecer la voluntad del Gobierno con preferencia a la de la Cmara disuelta; lo que ha de hacer prevalecer es nicamente la voluntad del cuerpo electoral; es, esencialmente, un procedimiento de apelacin al pueblo, de consulta popular; es al pas a quien se concede la palabra. Y en esto no modifica esencialmente la posicin subordinada del Ejecutivo con respecto al Parlamento; pues, en definitiva, una vez realizadas las elecciones generales, el Gobierno se ver colocado bajo la preponderancia de la Cmara que acaba de ser renovada; sta es la que, en todo el asunto, dir la ltima palabra; en ltimo anlisis, por consiguiente, es siempre la voluntad del Parlamento la decisiva.47 No es exacto, pues, decir como lo hace Esmein (lments, 1 ed., vol. i, pp. 160, 489; cf. & ed., pp. 747-748 que en el rgimen parlamentario la disolucin tiene por objeto proporcionar al Ejecutivo "la garanta de una separacin de poderes"; sean cuales fueren las ventajas que de ello pueda sacar indirectamente el Gobierno, se trata propiamente de una garanta de los derechos del pueblo.48 Por lo dems, importa no perder
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Entindase bien que todo esto slo se refiere a los pases parlamentarios, donde el poder gubernamental de disolucin slo tiene como contrapartida la responsabilidad parlamentaria del gabinete. En el Estado monrquico no parlamentario la disolucin tiene un significado muy diferente, pues no est destinada a fortalecer la influencia del cuerpo electoral, y tampoco puede redundar en beneficio del Parlamento, en el sentido de asegurar, en definitiva, su preponderancia. Entonces no es sino un medio de reforzar la potestad del monarca y de sus ministros. Considerando, en efecto, que stos, si cuentan con el favor del monarca, no se exponen a ningn riesgo en el caso de que las elecciones promovidas por una medida de disolucin resultaran contrarias a sus proyectos polticos, el empleo de dicha medida slo constituye para el gobierno monrquico un medio y una oportunidad de obtener de una cmara renovada lo que no pudo obtenerse de la asamblea disuelta. Y, por otra parte, los medios de influencia poltica y de presin administrativa de que dicho gobierno dispone con respecto al cuerpo electoral no hacen sino aumentar sus probabilidades de obtener por medio de una disolucin las concesiones que desea. Se ver, pues, naturalmente inducido a recurrir a dicha medida, que con frecuencia debe serle provechosa. Se servir tambin, en esas condiciones, de la amenaza de una disolucin para deshacer las tentativas de resistencia de la asamblea de diputados y para forzarla a doblegarse ante sus voluntades. En Francia, este rgimen fue consagrado por la Constitucin de 1852, art. 46; cf. Constitucin del ao x, art. 55. 48 Todo lo que podra deducirse de la institucin de la disolucin, en el sentido indicado por Esmein, es que, por encima de las dos autoridades que dicho autor trata de equilibrar, existe una autoridad suprema, que es el cuerpo electoral. Pero entonces ya no puede hablarse de dualismo parlamentario: la unidad estatal se restablece en el pueblo. Se ha dicho a veces que para apreciar la extensin y energa verdaderas de los poderes que la Constitucin confiri al Presidente de la Repblica, hay que colocarse, no ya en el caso normal y que vino a ser habitual desde 1875, en que la poltica seguida por las Cmaras est de acuerdo con el sentimiento predominante en el cuerpo electoral, sino, por el contrario, en el caso extraordinario en que llegara a producirse, de modo persistente, una divergencia ms o

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de vista que, segn la Constitucin de 1875, el Presidente de la Repblica no puede disolver la Cmara de Diputados sino mediante el dictamen concorde del Senado. Esta ltima observacin agota el debate; prueba que, ante el acuerdo de las dos Cmaras, o sea ante el Parlamento tomado en su conjunto, no podra ser motivo de discusin la subordinacin y la inferioridad del Gobierno.49
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menos profunda entre el pas y las Cmaras, o, por lo menos, entre el pas y la Cmara de Diputados. En este caso especial, dcese, es cuando se hace imposible apreciar todo lo que un Presidente que goce de la confianza popular podra hacer legalmente. Armado por la Constitucin del poder de nombrar y destituir a los ministros, del poder de suspender las Cmaras, de imponerles nuevas deliberaciones de las leyes, de enviarles mensajes que, en realidad, iran dirigidos, por encima de ellas, al pas mismo, y finalmente, de disolver la Cmara de Diputados, el Presidente tal vez conseguira, con ayuda de todas estas prerrogativas, en un momento de alteracin o de crisis, ejercer una accin poltica que influyera en forma considerable y hasta decisiva en el desarrollo de los destinos del pas. Semejante eventualidad no tiene, de hecho, nada de inverosmil; tampoco tendra nada de inconstitucional, desde el punto de vista jurdico; y basta representrsela, se dice, para descubrir y reconocer que, frente al Parlamento, organiz la Constitucin, en el Ejecutivo, una potestad distinta, independiente, capaz no slo de resistencia pasiva, sino tambin de accin enrgica, y que en ciertas coyunturas puede afirmarse como preponderante. No es sta la prueba de que subsiste en el rgimen parlamentario un cierto y autntico dualismo de poderes y de autoridades? Puede contestarse que no existe aqu verdadero dualismo, pues el dualismo propiamente dicho supone igualdad entre autoridades que se hallan establecidas en el grado supremo y que estatuyen en ltima instancia. Ahora bien, y aun suponiendo 'que el Presidente de la Repblica pueda hallar alguna ocasin extraordinaria para desempear el papel militante al que acabamos de aludir, no habra que concluir de ello que su voluntad pueda imponerse en forma soberana. Segn la Constitucin, al cuerpo electoral es a quien correspondera estatuir superiormente en caso de conflicto entre el Ejecutivo y el Parlamento. El supuesto dualismo del rgimen parlamentario slo se establecera, pues, por debajo de los electores, es decir, en un grado inferior. En el grado superior la unidad estatal quedara mantenida en el cuerpo electoral. Pero esta idea de un dualismo subalterno parece tambin discutible. La verdad es ms bien que, en el parlamentarismo actual, el Parlamento y el cuerpo electoral constituyen juntos como podr verse ms adelante, n" 409 un rgano complejo, en el sentido de que la Constitucin quiso asegurar entre sus voluntades cierta conformidad. El objeto de la disolucin, haya sido promovida por el Ejecutivo o por la Cmara de Diputados, es precisamente comprobar o restablecer dicha conformidad. Por lo tanto, el rgimen parlamentario no podra definirse como un sistema de dualismo en el cual el Ejecutivo y las Cmaras constituyeran dos autoridades iguales bajo la preponderancia del cuerpo electoral. Sino que el anlisis de este rgimen conduce a la conclusin de que el Parlamento y el cuerpo electoral constituyen en conjunto el rgano supremo ante el cual no puede haber para el Ejecutivo, Presidente o ministros, ni igualdad, ni posibilidad de resistencia, ni, por consiguiente, dualismo alguno. Por ello, inmediatamente despus de la renovacin de la Cmara disuelta mediante el sufragio universal, el Ejecutivo se halla de nuevo, frente a ella, en su habitual condicin subordinada. 49 La exigencia constitucional del "dictamen de conformidad" del Senado (ley de 25 de febrero de 1875, art. 5) prueba tambin que la disolucin, sin dejar de depender, desde el punto de vista formal, de la competencia y de un decreto del Presidente de la Repblica, no depende, en el fondo, de la sola potestad o voluntad del Ejecutivo, sino que, considerando que el Senado es una parte del Parlamento, la necesidad de su dictamen de conformidad implica

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El rgimen parlamentario no es, pues, un sistema de dualismo igualitario. Pero, dejando aparte la cuestin de la igualdad, se puede llegar ms lejos y formular la pregunta de si subsiste realmente, en este rgimen, un verdadero dualismo. En cierto sentido, es evidente que el parlamentarismo presupone cierto dualismo, si por tal se entiende que la potestad ejecutiva es conferida por la Constitucin a un titular especial, que constituye con respecto a las Cmaras una autoridad orgnicamente distinta y que se halla investido de un poder de decisin propio para los asuntos de su competencia. En este aspecto es indiscutible que el Ejecutivo, frente al Parlamento, ocupa una posicin separada. Y es evidente, por otra parte, que sin esta separacin las reglas y precauciones que adopta el rgimen parlamentario con objeto de limitar la potestad personal del jefe del Ejecutivo y de asegurar la preponderancia del Parlamento no tendran ya razn de ser y se convertiran en ininteligibles. En este sentido, el dualismo es de la esencia misma del parlamentarismo; y por consiguiente, en este primer aspecto, la doctrina de autores tales como Esmein y Duguit (pp. 800 ss., supra), que presentan al gobierno parlamentario como un rgimen de separacin de poderes, parece hallarse plenamente justificada. Ahora que esta doctrina es incompleta, pues slo muestra una de las caras del parlamentarismo. No basta, en efecto, recordar que el rgimen parlamentario, como punto de partida, implica el dualismo de las autoridades estatales, sino que tambin es esencial aadir inmediatamente que su objeto principal es atenuar este dualismo, reducir el alcance y las consecuencias del mismo, y esto hasta el punto de reducirlo a la nada, o poco menos. El parlamentarismo mantiene nominalmente la separacin de poderes, pero en realidad todas las instituciones y tendencias que lo caracterizan se hallan combinadas en vista de un re
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que la disolucin, en esta medida, depende esencialmente de la propia voluntad parlamentaria. As pues, el derecho de disolucin no ha sido conferido por la Constitucin como un poder de reaccin que permita al Ejecutivo luchar contra el Parlamento entero; la aplicacin de este derecho supone, bien que ambas fracciones del Parlamento estn en desacuerdo, o, por lo menos, que una de dichas fracciones, el Senado, reconoce la utilidad y aprueba la idea de consultar al cuerpo electoral, promoviendo una renovacin anticipada de la Cmara de Diputados. En estas condiciones cabe reproducir aqu, a propsito del Senado, una observacin anloga a la que se present en la nota precedente con respecto al cuerpo electoral: as como no hay disolucin posible, o al menos til, cuando el gobierno se encuentra frente a una mayora de diputados que cuenta con la mayora de los electores, asimismo la posibilidad de una disolucin, y por consiguiente la posibilidad de hablar de dualismo, se desvanece cuando el Ejecutivo tiene ante s una Cmara de Diputados y un Senado que estn de acuerdo. En suma, pues, la disolucin simplemente permite al gobierno traer de nuevo a la Cmara hacia la poltica que desean el Senado y el pas, cuando esta poltica es desconocida por la mayora actual de los diputados; pero contra un Parlamento unido o contra una Cmara de Diputados respaldada por el pas, el Ejecutivo no posee potestad de accin o de reaccin que lo transforme en una autoridad independiente con respecto al rgano parlamentario.

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sultado final, que es el predominio de una de las dos autoridades cobre la otra. En la forma se limita a establecer una asociacin de poderes (p. 782, supra); en el fondo, el fin a que tiende es directamente la realizacin de la unidad del poder, asegurando la preponderancia de la voluntad parlamentaria. La doctrina que sostiene que el gobierno parlamentario tiene por base el dualismo de los poderes no expresa, por lo tanto, sino una verdad nominal. Es perfectamente exacto que este modo de gobierno supone el dualismo, pero slo lo supone para combatirlo y paralizarlo. 298. Por singular y hasta contradictorio que pueda parecer el mtodo practicado por las Constituciones que establecen el parlamentarismo, este mtodo se explica naturalmente por las circunstancias y tambin por el ambiente en los que se origin este rgimen. Las particularidades que lo distinguen no solamente provienen de que es, segn una frmula frecuentemente repetida, "un producto de la historia" (Esmein, lments, 7 ed., vol. I, p. 162; Duguit, Traite, vol. I, p. 411; Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. u, p. 456); sino que se refieren tambin a las costumbres conservadoras y al espritu de tradicin del pueblo ingls. A medida que se iban consolidando en Inglaterra las nuevas costumbres, que haban de tener por efecto substituir all al gobierno fundado en la potestad personal del monarca por el gobierno de gabinete, parece que los ingleses habran podido abandonar el punto de vista tradicional de su derecho pblico primitivo, segn el cual el rey es el centro y el titular supremo de todos los poderes, e incluso hubiera sido estrictamente lgico por su partereconocer, como nica verdad jurdica acorde con las nuevas realidades, que el Parlamento constitua desde entonces la suprema autoridad, tanto en el orden gubernamental como en el orden legislativo. Pero los ingleses son conservadores, especialmente en materia poltica. Para la reforma consuetudinaria de su derecho pblico emplean un procedimiento anlogo a aquel de que se serva el pueblo romano. Este como se ha observado repetidamente no derogaba fcilmente sus instituciones primitivas, sino que las dejaba subsistir, por lo menos en apariencia, y se limitaba a yuxtaponerlesnuevas instituciones destinadas, de hecho, a reemplazar poco a poco y a hacer caducas a las antiguas. Este es el mtodo seguido en Inglaterra para la adopcin del rgimen parlamentario. El mismo apego del pueblo ingls por sus instituciones monrquicas contribua a impedir que se diera al parlamentarismo una frmula que hubiera significado abiertamente que el rey era desposedo de sus atributos tradicionales, pues semejante frmula hubiera destruido la idea misma de la monarqua. Haba que mantener intacto el prestigio real, aun hallndose decididos a colocar al rey en la imposibilidad de hacer uso de sus prerrogativas de monarca. Por otra parte, repugnaba a los hbitos de modera

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cin y de tacto poltico de ese pueblo conceder un alcance demasiado absoluto a la transformacin que realizaba en su Constitucin poltica. No slo le pareca til que pudiese el rey, a falta de un poder personal propiamente dicho, continuar ejerciendo una influencia efectiva en los consejos y la direccin del gobierno, y es sabido qu considerable ha sido esta influencia, por discreta que haya sido en la forma, en los ltimos reinados, sino que tambin los ingleses han tenido empeo en dejar subsistir en derecho las antiguas prerrogativas de la Corona,"" porque comprendieron el inters nacional que poda existir, en ciertas circunstancias graves y extraordinarias, en que conservase la facultad de hacer uso de ellas.31 En realidad, sin embargo, el monarca de Inglaterra ya no ejerce sus poderes tericos; el derecho que conserva, en principio, de rehusar su asentimiento a los bilis adoptados por el Parlamento ha cado en desuso desde hace dos siglos; no queda mayor cosa de su poder de destituir a sus ministros, si stos cuentan con la confianza de los Comunes, o de disolver los Comunes, si'la iniciativa de esta medida no ha sido tomada por el gabinete; en resumen, deja que el ministerio gobierne libremente por l. Sigue siendo l quien decreta los actos del gobierno, pero ya no es quien los decide.52 La evolucin consuetudinaria que as hizo pasar la realidad actuante y la plenitud efectiva del poder gubernamental a un comit ministerial formado por los jefes de la mayora parlamentaria y que por lo 50 No slo subsisten tericamente estas prerrogativas, sino que tambin ha quedado como costumbre que todo bil que trate de restringirlas sea sometido al consentimiento del rey antes de ser discutido en las Cmaras. Ha ocurrido en diversas ocasiones, en el penltimo reinado, que algunos bilis de este gnero tuvieron que ser retirados, porque la reina les neg su previo asentimiento (Erskine May, Lois. privileges et usages du Parlement, ed. francesa, vol. II, pp. 74s.s.).
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Por esto, algunos autores ingleses (por ejemplo Anson, Loi et pratique constttitionnelle de VAngleterre, ed. francesa, vol. i, pp. 348 ss.; cf. vol. u, p. 55) sostienen que aun hoy el rey podra despedir a un ministerio que tuviera la confianza de la Cmara de los Comunes y, de acuerdo con el ministerio nuevamente constituido, disolver dicha Cmara. Naturalmente, el monarca slo llegar a tales medidas si cree contar con la aprobacin del cuerpo electoral. 52 Se ha dicho, sin embargo, que es el monarca el que contina poniendo en actividad el Parlamento y que, igualmente, si no hace ya uso de su veto, l es, al menos, quien, mediante su sancin, contina dando su perfeccin legislativa a los bilis adoptados por las Cmaras; sirue siendo, por lo tanto, caput, prncipium et jinis parliamcnti. "La inaccin del rey declara Jellinek (loe. cit., vol. II, p. 418) tendra por efec.to detener la vida del Estado"; pues l. lo pone todo en movimiento y todo lo concluye. Pero cabe responder que estos actos tan importantes, si bien dependen siempre de la competencia del monarca, ya no dependen de su libre voluntad, puesto que, segn la frmula consagrada, el rey slo quiere lo que quieren sus consejeros. En particular, el argumento que se deduce del hecho de que siempre interviene regularmente para sancionar las leyes, carece de valor, pues dicha sancin, que ha llegado a ser una simple formalidad, slo fune,ona ya como un vestigio y un recuerdo del pasado.

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tanto no depende sino de la cmara electiva, o, en ltimo trmino, del cuerpo electoral mismo, ha terminado desde hace mucho tiempo; ya ni siquiera se advierte la posibilidad de que se presenten an casos en los que la Corona volvera a tener ocasin de ejercer por s misma sus poderes de antao. Y sin embargo, corno en el pasado, los ingleses continan considerando al monarca como el titular propio de la potestad gubernamental. En cuanto a los ministros, no son sino los "servidores de Su Majestad"; en nombre de Su Majestad hablan y actan. Ms an, el gabinete ni siquiera posee existencia legal: las condiciones de su reclutamiento, la extensin de sus poderes, su posicin constitucional con respecto a las Cmaras, todos estos puntos esenciales slo se determinan y regulan por la prctica, es decir, por una serie de precedentes particulares. En derecho puro, el ministerio es ignorado, y solamente quedan dos autoridades constitucionales principales, el rey y el Parlamento, que poseen cada uno su potestad propia y su especial esfera de accin. Se ha querido sacar de todo esto la consecuencia de que el rgimen parlamentario deja subsistir el dualismo orgnico de los poderes y se ha pretendido que los ministros dependen, a la vez, de una y otra de estas autoridades.53 Pero este ipsum jus, que siempre est en pie, slo tiene ya el valor ideal de un homenaje a la persona real. Si se quiere discernir, bajo estas apariencias puramente exteriores, la realidad constitucional, basta formularse la pregunta siguiente: Posee todava el rey la facultad de mantener en el Estado una voluntad personal, que en una circunstancia determinada pueda oponerse francamente a la voluntad fijada por el Parlamento? En cuanto se precisa as el problema, aparece con certeza que, a pesar de la complejidad del rgimen parlamentario y sea la que fuere efectivamente la influencia
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Es de observarse, no obstante, que este dualismo se desmiente en cierto sentido por la frmula tradicional segn la cual el Parlamento ingls es un rgano complejo, ciertamente, pero sin embargo nico, compuesto por el rey, la Cmara de los Lores y la Cmara de los Comunes. Este punto ha sido perfectamente indicado por Duguit (Traite, vol. i, p. 412), que deduce acertadamente de l que "en Inglaterra, el Parlamento y la Corona slo se consideran como dos partes iguales de un solo rgano". Algunos autores ingleses restablecen, sin embargo, el dualismo, fundndolo en otra base. "En nuestra Constitucin dice Anson (loe. cu., vol. I, p. 46) podemos decir que los poderes ejecutivo y legislativo son distintos. El elemento comn a ambos poderes es la Corona... Los poderes legislativo y ejecutivo de la Corona se han bifurcado. Existe un dualismo real en nuestra Constitucin: la Corona en el Parlamento y la Corona en Consejo." "La elaboracin de las leyes es obra de la Corona en el Parlamento... El Ejecutivo es la Corona en Consejo" (ibid., pp. 3839). Y declara Anson que "con esta capacidad (Ejecutivo), la Corona queda completamente fuera del Parlamento". Pero este gnero de dualismo tiene en la actualidad un carcter menos real an que la dualidad del rey y el Parlamento; esto es perfectamente evidente, puesto que el Consejo privado, desde hace ya mucho tiempo, ha sido suplantado de hecho por el ministerio. El mismo Anson lo reconoce (loe. cit.): la Corona en Consejo, dice, es nicamente "el Ejecutivo de jure"; y a dicho Ejecutivo nominal opone "el Ejecutivo de facto", a saber, "los ministros de la Corona".

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poltica o moral que an ejerce el monarca, ya no existe jurdicamente54 ms que una sola voluntad orgnica principal, la del Parlamento, con la
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Sobre este punto hay que tomar posicin contra la opinin que sostienen algunos autores, especialmente los autores alemanes, segn la cual el rgimen parlamentario es res facti, non juris, en el sentido de que la preponderancia que el Parlamento ejerce sobre el Ejecutivo slo constituira un estado de cosas puramente poltico, debido tambin a causas polticas, y no un principio jurdico consagrado por el derecho constitucional vigente. "La preponderancia del Parlamento ingls sobre el monarca dice Jellinek (Allg. Staatslehre, 3* ed., pp. 703-704; cf. ed. francesa, vol. n, pp. 448449) es el resultado de un compromiso que se ha establecido, de hecho, en las relaciones polticas entre el Parlamento y la Corona, pero nunca ha podido ser reconocida en ningn texto oficial. Este sistema ingls de monarqua con gobierno parlamentario lleg a introducirse en buen nmero de Estados del continente europeo, pero en ninguna parte pudo consagrarse como institucin constitucional. Hasta la Constitucin actual de la Repblica francesa, aunque tuvo la intencin absoluta de erigir la forma parlamentaria en institucin duradera y definitiva, no trat de dar a dicha institucin una expresin o base legal y constitucional." Esmein parece compartir en cierta medida esta manera de ver. "El gobierno parlamentario dice (lments, 7 ed., vol. I, p. 155) supone la separacin jurdica de los poderes legislativo y ejecutivo, los cuales se confieren a titulares distintos e independientes. El poder ejecutivo se confiere a un jefe, monarca o presidente... Pero el poder efectivo de dicho jefe es singularmente rducido." Esta oposicin entre el punto de vista jurdico y la realidad efectiva parece desprenderse tambin de lo qu dice el mismo autor (p. 158) a propsito de la responsabilidad ministerial propia del parlamentarismo: "Esta responsabilidad es propia y puramente poltica. Al negarles su confianza, la mayora de las Cmaras despide indirectamente a los ministros. Tampoco aqu se trata de una revocacin jurdica." G. Meyer (op. cit., 6 ed., pp. 683 ss.) expuso idntica doctrina sobre la responsabilidad ministerial: "En cuanto a los ministros dice , es necesario distinguir su responsabilidad jurdica y su responsabilidad poltica. Esta se hace extensiva a la actividad ministerial entera. Pero no merece ser tomada en consideracin por la ciencia del derecho pblico propiamente dicho, pues slo aparece como un asunto de prctica poltica y parlamentaria. En derecho pblico solamente tiene importancia la responsabilidad jurdica. Ahora bien, jurdicamente los ministros slo tienen que responder de una cosa: es necesario y suficiente que tanto sus propios actos como los actos refrendados por ellos se mantengan dentro de los lmites que fijan las leyes." As pues, segn esta doctrina, las instituciones parlamentarias slo habran de aplicarse en la esfera inferior de los hechos; en derecho, el principio superior es siempre que el jefe del Ejecutivo es el titular independiente de un poder distinto. En el fondo, todo esto es tanto como decir que el parlamentarismo se ha establecido al margen y con violacin del derecho consagrado por la Constitucin. Y precisamente aqu aparece la falsedad de la doctrina que se acaba de recordar; pues no se podra discutir en serio que las reglas parlamentarias practica, das en Inglaterra sean all la expresin del derecho positivo actualmente vigente en aquel pas. Si dichas reglas no han sido formuladas oficialmente por ningn texto, ello se debe al carcter consuetudinario de la Constitucin inglesa, y esto se explica tambin por las consideraciones anteriormente indicadas. Pero no puede deducirse de ello que en Inglaterra las instituciones parlamentarias carezcan de carcter jurdico. De todas maneras, no cabe discusin posible sobre este punto respecto a Francia: el art. 6 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, que formula en trminos a la vez amplios y precisos el principio de la responsabilidad ministerial, basta para conferir al rgimen parlamentario entero una base jurdica

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reserva, sin embargo, de que esta voluntad, debe realizar los deseos o conseguir, en caso de disolucin, los sufragios del cuerpo electoral. 299. En Francia, la situacin, al comienzo, pudo parecer diferente. Bajo la Constitucin de 1875, el parlamentarismo no tuvo que adaptarse, como en su pas de origen, a una monarqua tradicional: aqu no haba por qu tener consideraciones con la dignidad del jefe del Estado, ni salvaguardar, en la forma, principios de derecho pblico consagrados por un largo pasado. Desde 1789, las Constituciones francesas no tuvieron inconveniente en abrogar o renovar el derecho anterior. Los procedimientos de elaboracin del derecho pblico 1 ranees no se parecen en nada a los que se acostumbraron en Inglaterra. No existe, pues, ninguna razn, en Francia, para distinguir entre un psum jus o derecho aparente, que no existira ms que en la letra de los textos, y una prctica constitucional, que sera el verdadero derecho. Por lo tanto, los textos mltiples (ley constitucional de 25 de febrero de 1875, arts. 3 a 5. art. 8; ley constitucional de 16 de julio de 1875, arts. 1 y 2, 6 a 9, etc.) que colocan el poder ejecutivo y sus atributos diversos a nombre del Presidente y no a nombre de los ministros,55 no podran, al parecer, interpretarse como simples frmulas tericas desprovistas de eficacia positiva. Estos textos implican que el Presidente es en efecto el titular real de los poderes que la Consti
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muy firme. Bien es verdad que esta responsabilidad se designa generalmente con el nombre de responsabilidad poltica; y es poltica, en efecto, en cuanto a su sancin, que consiste nicamente en la prdida del poder; tambin lo es desde el punto de vista de sus causas, ya que 281 Recibe su aplicacin desde el momento en que se rompe el acuerdo poltico entre el ministerio y las Cmaras; pero, por lo dems, en virtud de la Constitucin, es una responsabilidad jurdica, lo mismo que la responsabilidad civil o penal de los ministros (cf. n. 43, p. 806, supra; ver tambin, en este sentido: Rehm, op. cit.. pp. 33255., y Anschtz, en G. Meyer. op, cit., 61 ed., p. 683, n. 2). No es exacto, pues,- decir que. segn el rgimen parlamentario, el jefe del Ejecutivo slo ha sido despojado de la realidad poltica de su poder y que conserva la realidad jurdica del mismo. La verdad es, por el contrario, que las instituciones jurdicas propias de dicho rgimen estn combinadas de tal manera que hacen depender, en derecho, la accin gubernamental de la voluntad del gabinete, o sea del Parlamento: y en cambio, es precisamente desde el punto de vista poltico como dejan subsistir, en favor del jefe del Ejecutivo, la posibilidad de hacer sentir en cierta medida su influencia personal. Ya no es por va de potestad jurdica, sino nicamente por medios en cierto sentido extraoficiales, por la persuasin, por su habilidad o sus relaciones personales, es decir, en suma, por su influencia de orden poltico, por lo que el jefe del Ejecutivo contina participando en la accin del gobierno (ver sobre este punto Joseph Barthlemy, Drnocratie et politigue trangre, pp. 142 ss.. que demuestra cul ha sido, en ciertas circunstancias, la efectiva importancia del papel extrajurdico desempeado personalmente por el monarca ingls, especialmente en las cuestiones relativas a las relaciones internacionales; cf. en el mismo sentido Redslob, op. cit., pp. 45 ss.). 55 La Constitucin de 1875 ni siquiera se ocupa directamente del Consejo de Ministros, sino que se limita a hacer incidentalmente algunas alusiones a su existencia (art. 12. ley constitucional de 16 de julio de 1875; arts. 4 y 7, ley constitucional de 25 de febrero de 1875). Este ltimo texto, al especificar que, en el caso de sbita vacante de la presidencia, "el Consejo de Ministros queda investido del poder ejecutivo", y ello de una manera puramente momentnea, seala muy claramente que en cualquier otro momento slo el Presidente est investido de dicho poder.

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tucin le confiere nominalmente. Sin duda, no puede ejercer estos poderes por s solo y como dueo, sino que es el ministerio el que los ejerce en su nombre. Pero lo esencial es reconocer que, segn la Constitucin, estos poderes ejercidos por los ministros los toman de la persona presidencial y no son los de las Cmaras ni los suyos propios. Si la Constitucin hubiera querido situar el poder ejecutivo en el gabinete ministerial, o aun si hubiera querido que slo los ministros tuvieran la realidad de este poder, lo hubiera dicho claramente. Slo al conferir el poder ejecutivo a un titular especial, seala claramente que concibe y desea organizar este poder como una potestad distinta e independiente de aquella que contienen las Cmaras; y as parece justificar la doctrina de los autores que definen al rgimen parlamentario como un rgimen de dualismo de poderes.56
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Del texto mismo de la Constitucin, tal como acaba de ser recordado, estos autores deducen igualmente que no se le puede negar al jefe del Ejecutivo el derecho a participar realmente en el gobierno. La clebre mxima formulada en 1829 por Thiers: "El rey reina, pero no gobierna", debe rechazarse, dicese, porque no traduce exactamente los principios propios del parlamentarismo francs. En efecto, por lo mismo que la Constitucin confiere y vincula en la persona presidencial misma los atributos del poder ejecutivo, es inadmisible que el Presidente haya de permanecer ajeno a actos que, segn los textos mismos, no pueden realizarse sin su concurso, su firma y, por consiguiente, su consentimiento o su influencia. Este argumento se invocaba ya en la monarqua de 1830, pues en la clebre discusin que tuvo lugar sobre estas cuestiones ante la Cmara de Diputados los das 27, 28 y 29 de mayo de 1846, Guizot alegaba, en contra de la tesis de Thiers, que los textos formales de la Carta excluan la posibilidad de pretender que "el rey no signifique nada en su gobierno". Con mayor razn, se ha dicho, el Presidente actual, aunque sometido a las condiciones del gobierno de gabinete, est llamado a desempear un cometido gubernamental efectivo. En efecto, un Presidente electo, por la naturaleza misma de las cosas, est obligado a menos reserva que un monarca constitucional. En primer lugar, no se ver cohibido, como un monarca, por el temor de cometer, al gobernar, faltas que pudieran perjudicar a sus intereses dinsticos. Ya en este aspecto tiene, en el ejercicio de sus poderes constitucionales, mayor libertad de accin, y no est condenado a un papel tan borroso como el de un rey hereditario. Por otra parte, a este Presidente electivo debi elegrsele por su valor personal, por sus altas cualidades polticas. Cmo conseguir que, una vez llamado por sus mritos al primer puesto del Estado, haya de permanecer en l inactivo y desempear solamente un papel de puro aparato? Esto es tanto menos admisible cuanto que el jefe de una Repblica no tiene que ejercer las funciones de Majestad; si, no llegando a reinar, no puede tampoco gobernar, su presencia al frente del gobierno no tiene ya razn de ser. Adems, las opiniones que pueda permitirse dar oficiosamente a los ministros no sern escuchadas con el mismo respeto que las de un monarca como el rey de Inglaterra. No ser conveniente, por lo tanto, suplir esta insuficiencia de influencia moral reconocindole un poder jurdico ms fuerte? Por todas estas razones se ha sostenido que el Presidente francs no puede quedar apartado del gobierno; el rgimen parlamentario tiene desde luego por efecto limitar su accin personal, pero no la excluye totalmente. Este es en particular el parecer de Esmein, que discute el fundamento de la mxima: "El rey reina, pero no gobierna" Es posible, dice este autor, que dicha mxima exprese con bastante exactitud el estado de cosas que se ha establecido poco a poco en Inglaterra. En Francia exagera el carcter imper

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Los autores que sostienen esta doctrina, alegan, por lo dems, que est confirmada por hechos de orden constitucional. As, por ejemplo, invocan la importancia poltica del papel que el Presidente puede desempear en el Gobierno, por ejemplo a causa de que, si bien propiamente hablando no preside el consejo de ministros (Duguit, Traite, vol. II, P. 487) ni toma parte en la votacin (Esmein, lments, 6* ed., p. 806), por lo menos asiste a sus sesiones y se encuentra as asociado a las deliberaciones que preceden a todos los actos gubernamentales de alguna importancia; lo que de ningn modo le permite obligar a los ministros, pero s ejercer sobre sus resoluciones una influencia que, aunque invisible para el pblico, en ocasiones puede ser muy importante. Asimismo, se ha hecho observar que la influencia efectiva del Presidente puede ejercerseen forma considerable, en el momento de los cambios de ministerio, pues aunque el Presidente haya de conformarse para el nombramiento de los ministros a las indicaciones que proporciona la actitud de la mayora parlamentaria, conserva la posibilidad, dentro de los lmites que le imponen estas indicaciones, de realizar una seleccin de personas que es, relativamente, tanto ms amplia cuanto que en Francia el parlamentarismo no se basa, como en Inglaterra, en la oposicin de dos grandes partidos ni en la existencia, al frente de ellos, de jefes titulares; de donde resulta entonces que el poder presidencial de constituir el gabinete presenta un inters prctico muy real, ya que la orientacin poltica y los procedimientos de accin del gabinete en formacin podrn variar sensiblemente segn sean las tendencias particulares del hombre que el Presidente elija para formar el ministerio. 300, No puede negarse la exactitud de estas observaciones; y sin embargo, no hay ms remedio que reconocer que el dualismo establecido en principio por la Constitucin de 1875, de hecho no ha podido mantenerse. En el estado actual de las prcticas parlamentarias francesas, el gabinete aparece, no como el agente de ejercicio de un poder cuya residencia estuviera originariamente en el Persidente, ni tampoco como el intermediario que sirviese de lazo entre dos autoridades que representaran dos poderes distintos, sino en realidad como un comit gubernamental dominado nicamente por la potestad y las voluntades del Parlamento. Era inevitable que se produjera esta evolucin. Los constituyentes de 1875, al colocarse en el punto de vista de que un pas como Francia no poda prescindir de un jefe de gobierno que tuviera los caracteres de un verdadero jefe de Estado y un jefe de esta clase, en efecto, era indispensable, aunque slo fuera por razones de orden internacional y de re
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sonal del poder presidencial. A diferencia del monarca ingls, "el Presidente de la Repblica francesa participa activamente en el gobierno del que es jefe'' (lments. 6 ed., p. 665, y 7 ed., vol. I, p. 231; ver, en el mismo sentido. Lefebvre, o>. cit., pp. 72 ss., 97 ss.).

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presentacin exterior, se han visto lgicamente llevados, una vez admitida la institucin de la Presidencia, a erigir al Presidente eri titular inicial y especial del poder ejecutivo. Hasta se ha pretendido que haban intentado hacer de l un "representante" de la nacin (Duguit, Traite, vol. I, pp. 405-406, 421, y L'tat, vol. II, pp. 329-330, 334; cf. Lefebvre, op. cit., pp. 67 ss., y Esmein, lments, 6-1 ed., pp. 633-634, 663 ss., que comparan al Presidente actual con un monarca). De todas maneras, es a la persona del Presidente a la que han referido los atributos del poder ejecutivo. Y hacindolo as, la Constitucin de 1875 crey consagrar el dualismo orgnico de los poderes. Pero estableca al mismo tiempo el rgimen parlamentario, el cual, segn sus orgenes ingleses, est fundado histricamente sobre un principio de dualismo, pero cuyas tendencias prcticas estn orientadas hacia este objeto final: asegurar el dominio del Ejecutivo por las asambleas. El parlamentarismo pretende mantener cierto equilibrio entre los poderes ejecutivo y legislativo; pero, en razn de las fuertes prerrogativas que confiere al cuerpo legislativo, este equilibrio es totalmente inestable. En realidad, esta clase de gobierno presenta un carcter mixto, que hace de ella un rgimen transitorio; el trmino normal de la evolucin que se inici con la forma parlamentaria es la plena supremaca del Parlamento. Se hizo la prueba de ello, en Francia, bajo la Constitucin actual, y se pudo observar que, al adoptar el gobierno parlamentario, los constituyentes de 1875, cualesquiera que hayan sido, por otra parte, sus intenciones o preferencias polticas, haban introducido en la Constitucin francesa un germen de gobierno segn la voluntad que se haba adueado de las Cmaras, germen cuyo desarrollo haba de entraar naturalmente la desaparicin del dualismo terico inscrito en los textos constitucionales. Si este dualismo pudo mantenerse en Inglaterra en cierta medida, ello se debe a causas especiales de dicho pas: al prestigio que rodea an a la Corona, asegurndole, al menos, una alta influencia moral; a la fuerte organizacin de los partidos, que es causa de que los ministros se hayan comportado realmente como directores de la mayora; a la clara percepcin que tuvieron los ingleses de la necesidad de conservar, por lo menos dentro del ministerio, un gobierno dotado de suficiente potestad; y finalmente, al hecho de que la Corona conserva del pasado notables prerrogativas, que el gabinete es llamado a invocar en su nombre 57 y que implican
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Aun en Francia, el gabinete conserva de hecho una fuerza poltira innegable, que toma, bien sea de las atribuciones puestas por la Constitucin a nombre del Presidente, como por ejemplo el derecho presidencial de nombrar a los funcionarios, bien sea de todos los poderes administrativos que quedan a disposicin de la autoridad gubernamental y que hacen que los administradores se vean obligados continuamente a solicitar su concurso. Ello constituye para todo el gobierno un conjunto de medios de accin que le asegura una influencia ms o menos considerable cerca de los miembros del Parlamento.

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en la autoridad gubernamental un verdadero poder inicial, y no slo una potestad subalterna de ejecucin de las leyes, de modo que el fin y el efecto del rgimen parlamentario en Inglaterra es simplemente hacer ejercer estas prerrogativas por un ministerio que emana de las Cmaras y es responsable ante ellas. Causas inversas produjeron en Francia resultados opuestos. Bajo la Constitucin de 1875, el Presidente, elegido por el personal parlamentario, no tiene, frente a las Cmaras, una fuerza poltica que le permita ejercer una accin comparable a la del monarca ingls. Por su parte, los ministros, al no tener suficientemente el carcter de jefes titulares de la mayora, con frecuencia no pudieron ejercer sobre ella sino un ascendiente restringido y precario. Por otra parte, es sabido que el pueblo francs desconfa de la autoridad gubernamental y se hallara poco dispuesto a secundarla en el caso de que sta intentara reaccionar contra la voluntad de las asambleas. As pues, el gabinete ministerial slo usa con extrema reserva de los poderes que la Constitucin concedi al Ejecutivo. Incluso una institucin tan conforme al espritu del parlamentarismo y a las tendencias de la democracia como la disolucin, ha quedado inutilizada desde hace largos aos y hoy parece ser casi inutilizable. Por lo dems, y pese a lo que hayan dicho algunos autores que pretenden que el Presidente fue dotado de atribuciones que lo igualan a un monarca constitucional,58 los poderes de que dispone el Gobierno bajo la Constitucin de 1875 no tienen la misma amplitud ni la misma fuerza que los del rey de Inglaterra. En Inglaterra, la Corona, en virtud de su propia potestad histrica, posee atributos que provienen del hecho de que el rey ha sido primitivamente el soberano efectivo; atributos que el monarca no recibe de la voluntad de las asambleas, y cuya supervivencia implica que constituye todava hoy, frente al Parlamento, una autoridad provista de un poder independiente; atributos, en fin, cuyo ejercicio por los ministros asegura al gabinete cierta independencia o iniciativa. En Francia, por el contrario, el gobierno recibe sus poderes de una Constitucin
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En el sistema de la Constitucin de 1875, la semejanza entre el Presidente y un monarca constitucional consiste sobre todo en que, como en el Estado monrquico transformado en parlamentario, el Presidente slo conserva el aspecto y los atributos decorativos del poder propio de un verdadero jefe de Estado. El Presidente francs carece ya completamente de poder realmente personal, no tenindolo ante las Cmaras ni, incluso, ante los ministros. Y, sin embargo, en Francia parece indispensable no decapitar al Estado, y dejarle un jefe nominal, que encarne en su persona la ms alta magistratura francesa en las solemnidades nacionales, la ms alta dignidad soberana del pas en las relaciones con los representantes de los Estados extranjeros. Un Estado como Francia no puede prescindir de ese aparato. En esto, sobre todo, es en lo que el Presidente ha sido llamado a desempear un. papel comparable al de un monarca. Si la Constitucin de 1875, como la de Estados Unidos, o incluso la de 1848. no estableci un rgimen de gobierno presidencial, al menos se propuso conservar al jefe del Ejecutivo el prestigio presidencial.

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que es, a su vez, obra de una asamblea nacional y cuyo mantenimiento depende de la voluntad parlamentaria. Y, adems, la Constitucin de 1875 slo convierte a! gobierno en un Ejecutivo: resume su concepto a este respecto en la frmula del art. 3 (ley constitucional de 25 de febrero de 1875): vigila y asegura la ejecucin de las leyes" (ver supra, nms. 158 ss.). Entre las atribuciones presidenciales enumeradas por los autores como comparables a las de un monarca, algunas de ellas slo son, en realidad, de orden ejecutivo: tal es el caso de la promulgacin de las leyes (ver supra, rr 141). Otras, como la iniciativa legislativa, no contienen ningn derecho efectivo de decisin propia; bien es verdad que las Cmaras estn obligadas a deliberar sobre los proyectos legislativos gubernamentales que se les presentan mediante un decreto presidencial; pero el acto que consiste en tomar la iniciativa de una ley, propiamente hablando, no es un acto de potestad legislativa, sino que es slo uno de los elementos de la preparacin de las leyes, una de las operaciones preliminares que terminarn, quizs, en la adopcin de la ley; slo esta ltima implica una verdadera facultad de potestad (cf. supra, n 130). Por otra parte, algunas atribuciones presidenciales, que implican en apariencia un poder de decisin propia, como las relativas a los tratados, se resuelven efectivamente en ejecucin de leyes de autorizacin (ver supra, n 178). Otros poderes, como el de convocar las Cmaras y clausurar sus sesiones, slo tienen un valor nominal, teniendo en cuenta las condiciones de ejercicio, tan restrictivas, a las cuales las subordin la Constitucin de 1875 (cf. n. 17 del n" 406. infra). Otras ms, que le daran al Gobierno una fuerza real, tales como el derecho de disolucin o el de solicitar una nueva deliberacin de las leyes, han quedado sin efecto, por haber revelado la experiencia que no eran susceptibles de aplicarse contra un Parlamento al que la Constitucin haba asegurado, por lo dems, una verdadera superioridad, que impide al Gobierno toda ocasin de enfrentarse a l. En resumen, abstraccin hecha de ciertos reglamentos presidenciales que adoptaron medidas que sobrepasan ciertamente la simple ejecucin de las leyes, reglamentos que constituan en este aspecto iniciativas poco conformes con la Constitucin y que slo pueden explicarse por una tolerancia de las Cmaras (ver supra, n 228), se observa, por lo dems, que tal vez no haya sino un solo poder inicial de accin y de decisin del cual la voluntad gubernamental haya continuado haciendo uso desde 1875; y lo ha usado porque le era necesario hacerlo, dada la situacin internacional de Francia con respecto a la Europa contempornea: este poder es el de negociar acuerdos polticos o alianzas con las potencias extranjeras. Pudo ejercerse fuera de las Cmaras, pero desde luego con su constante aprobacin59 (cf. Joseph Barthlemy, Dmocratie
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una de las principales razones que han contribuido al mantenimiento, para el gobierno,

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et politique trangre, pp. 109 ss.). Bajo esta reserva, el Gobierno no es actualmente en Francia, ni la misma Constitucin de 1875 hace de l otra cosa que un simple Ejecutivo, una autoridad reducida a un cometido de ejecucin. Por lo tanto, no cabra extraarse de que, en el rgimen parlamentario francs, el gabinete, encargado de ejercer los poderes del Gobierno, no tenga, frente a las Cmaras, al contar con medios de accin tan reducidos, sino una influencia y una potestad muy inferiores a aquellas de que goza el ministerio en algunos pases parlamentarios extranjeros. 301. En apoyo de estas observaciones es conveniente aadir que hasta los autores que en principio definen el rgimen parlamentario como un sistema de dualismo y separacin de poderes, se ven obligados despus a reconocer que este dualismo ya no existe realmente en el derecho pblico francs. As es como Duguit, que empez caracterizando al Pre
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del poder de concluir, por s mismo y fuera de las Cmaras, tratados polticos, fue expuesta claramente en sesin de la Cmara de Diputados el 1' de marzo de 1912. por Poincar, entonces ministro de asuntos extranjeros: Para que pueda negarse al gobierno el derecho de firmar con potencias extranjeras convenciones destinadas a permanecer secretas, "sera necesario deca que todas las potencias estuvieran decididas a tratar solamente a la luz del da. En otro caso nos encontraramos en un estado de inferioridad con respecto a la mayor parte de las naciones extranjeras y quedaramos reducidos a descartar ocasiones de acuerdos ventajosos para Francia, incluso tratados de alianza o de amistad, por no poder prometer la discrecin a los gobiernos que as lo exigieran. Una regla demasiado inflexible se volvera, pues, en contra de los intereses de Francia; implicara el riesgo de aislarnos en Europa." Joseph Barthlemy (op. cit., pp. 87, 125 ss.) seala otra causa de la potestad diplomtica conservada por el gobierno. Se trata, dice, de que, en el transcurso de la evolucin constitucional de los Estados contemporneos, "el progreso democrtico es infinitamente ms lento, y siempre menos completo, en lo que concierne a la direccin de la poltica extranjera, que para todo aquello que afecta a la poltica interior". Y el citado autor lo explica al afirmar que "la democracia ha sentido menos aptitudes para regir directamente los destinos del pas en el exterior", porque se da perfecta cuenta de que esta clase de gestin exige competencias especiales, y tambin medios de accin y de informacin de las que reconoce no estar suficientemente provista. Incluso en una democracia como Suiza, los tratados, a diferencia de las leyes, hasta una fecha muy reciente, han queda sustrados a la posibilidad del referendum. En Francia. donde por regla general el gobierno, desde el punto de vista de los asuntos interiores, slo tiene un poder de ejecucin de las voluntades del Parlamento, la actitud de este ltimo es evidentemente ms reservada en cuanto a las negociaciones internacionales y hasta en cuanto a los arreglos concluidos con el extranjero. Esta disminucin de los poderes del Parlamento en materia de relaciones internacionales queda sealada claramente tambi" en Inglaterra, donde las asambleas carecen del derecho de intervencin directa en la conclusin y ratificacin de los tratados. Importa observar, no obstante, con Joseph Barthlemy (op. rit.. n. 95), que. por efecto del rgimen parlamentario, es decir, "por el control que ejerce sobre li conducta de los ministros, or la preocupacin que tienen estos ltimos de no actuar sino de acuerdo con la ooinin pblica, de la que es el rgano regular, el Parlamento britnico (y otro tanto puede decirse del Parlamento francs en lo que se refiere a las negociaciones internacionales sobre lfs cuales no est directamente llamado a estatuir) ejerce en realidad, en la direccin general de la poltica extranjera del pas, un control por lo menos tan enrgico como el que resultara para l del derecho de adherirse especialmente a los tratados".

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sidente como a un "representante", acaba por reconocer que ya no es, de hecho, sino una simple autoridad administrativa (Traite, vol. i, pp. 406, 421, vol. II, pp. 452, 461). Anloga conclusin se desprende de la doctrina expuesta en esta materia por Esmein. Segn este autor (lments, 7 ed., vol. I, p. 469), resulta evidentemente cierto que el cuerpo legislativo es preponderante respecto del Ejecutivo, y esto es cierto especialmente en el rgimen parlamentario. Pero esta preponderancia no suprime el dualismo y la separacin de poderes, sino que slo evita su separacin absoluta y excesiva. El jefe del Ejecutivo se mantiene como el titular independiente de un poder distinto; su independencia se manifiesta, por lo menos, en la irrevocabilidad que tiene asegurada, bastando sta, en efecto, para realizar la innegable separacin de ambas autoridades. Sobre la base de esta separacin se edifica el rgimen parlamentario, que implica, as, que "el poder ejecutivo, con todas sus prerrogativas, se confiere a un jefe distinto e independiente" (ibid., p. 133). Pero esta teora de Esmein de ningn modo expresa la realidad parlamentaria tal como sta se desprende de los principios mismos formulados por la Constitucin. En realidad, en un Estado republicano, el rgimen parlamentario no deja subsistir la independencia del jefe del Ejecutivo; en realidad, la superioridad del Parlamento no constituye slo preponderancia, sino dominacin; el mismo Esmein se encarga de demostrarlo. As, en primer lugar, tratndose del derecho de nombramiento de los ministros, los autores, y en particular Esmein (p. 491), alegan que se trata de una atribucin esencial del jefe del Ejecutivo, incluso su principal atribucin en el momento actual; tanto ms cuanto que, si el Presidente fuese despojado de este derecho, en el acto y necesariamente perdera el poder de presidir o de asistir a las reuniones del consejo de ministros, y, en estas condiciones, la institucin de la Presidencia no tendra ya razn de ser.60 He aqu, pues, al parecer, una atribucin presidencial que es una manifestacin caracterstica del dualismo y que constituye tambin la condicin del mismo. Ahora bien, esta atribucin slo existe en apariencia y en la forma. "El titular del poder ejecutivo dice Esmein (p. 155) tiene el derecho formal y aparente de nombrar a los ministros, pero su poder efectivo en cuanto a su eleccin es singularmente restringido." E incluso la verdad es que est restringido hasta el punto de hallarse anulado. En efecto, si la mayora parlamentaria tiene
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Tal es la respuesta que conviene oponer a las proposiciones que a veces se han hecho para que las Cmaras nombrasen directamente a los ministros. Desde el momento en que la Constitucin deja al Ejecutivo un jefe nominal, es preciso que le deje tambin por lo menos a ttulo nominal ciertas atribuciones que justifican su presencia al frente del Ejecutivo. El nombramiento de los ministros es la principal entre estas atribuciones necesarias.

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jefes titulados, el Presidente estar obligado a llamarlos al ministerio. Y hasta en el caso en que la situacin de los partidos le permitiese ejercer cierta eleccin de personas, esta eleccin no sera realmente un acto de potestad presidencial, pues el ministerio slo nace viable si cuenta con la aprobacin de las Cmaras. El papel efectivo del Presidente se limita, por consiguiente, a proponer al Parlamento aquellos ministros elegidos por l; al hacerlo, debe tratar de interpretar el sentimiento de las asambleas; ellas dirn si acert. No existe aqu, en suma, sino una presentacin de ensayo, y son las Cmaras las que confirman o invalidan el nombramiento hecho por el Presidente. Todo esto viene a significar que la formacin del ministerio, en el fondo, depende de la exclusiva voluntad del Parlamento. En este aspecto, pues, no podr hablarse de independencia del Ejecutivo, sino que, antes el contrario, hay que reconocer en ello su dominio por las Cmaras. La misma ob servacin se impone en lo que concierne a la separacin de los ministros. Segn los dualistas, al jefe del Ejecutivo, y slo a l, corresponde, en principio, el "derecho formal" de separacin (Esmein, op. cit., 6 ed., p. 791). En cuanto a las Cmaras, sus votos de desconfianza no pueden tener el carcter de una "separacin jurdica" (ibid.. 7 ed., vol. I, p. 158). Pero tambin aqu el dualismo y el poder del Presidente slo son aparentes. Esmein lo reconoce as de manera expresa, pues, despus de haber declarado que la votacin hostil de las Cmaras no es ms que "una simple indicacin que se hace al jefe del Estado", aade: "Pero, de hecho, esta indicacin es una orden" (p. 158). Suponiendo, pues, que el Presidente pronuncia la separacin de ministros que, censurados por la mayora parlamentaria, se negaran a dimitir, no realizara as un acto de potestad independiente, sino que ello no sera por su parte sino la ejecucin de una "orden". Este contraste entre el derecho nominal y el verdadero derecho se manifiesta igualmente al considerar las condiciones en que se realizan los actos que dependen de la competencia del jefe del Ejecutivo. En la forma, estos actos son decretos del Presidente; no pueden hacerse sino bajo su firma; y se ha alegado especialmente que el Parlamento, con respecto a su confeccin, no puede dar rdenes ni al Presidente, ni siquiera a los ministros; las Cmaras, a este propsito slo poseen la facultad de dar a conocer sus preferencias por va de indicaciones. Tericamente esto no es inexacto, pero aqu, como antes, la indicacin equivale a una orden. Pues, en la prctica, el gabinete, obligado por su responsabilidad, no puede resistir a la presin que procede de las Cmaras; en semejante caso, su nico recurso, totalmente negativo, sera dimitir. Y por otra parte, el Presidente tampoco podra resistir la presin de los ministros

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responsables; en cuanto stos insistan tendra que resolverse a dar su firma.el La humorada de Bagehot, al declarar que la reina no podra negarse a firmar su propia sentencia de muerte, si sta fuera pronunciada por las dos Cmaras, no es, en su forma singular, sino la expresin de la verdad constitucional de que, en el rgimen parlamentario, el poder, reservado al jefe del Estado, de decretas los actos ejecutivos no corresponde ya a una distincin dualista de las voluntades y potestades orgnicas del Gobierno y el Parlamento.62 Por ltimo, hasta la irrevocabilidad del Presidente esta pieza capital, segn Esmein (ver p. 801, supra), del sistema francs de la separacin y del dualismo de poderes depende, en realidad, de la buena voluntad, es decir, de la voluntad eminente de las Cmaras. Esta irrevocabilidad, que es reflejo de la del rey de Inglaterra y que incluso ha sido criticada a veces, bajo la Constitucin de 1875, como una prerrogativa de esencia monrquica, slo en apariencia tiene valor absoluto. En
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Cuando se dice que, desde 1875, el jefe del Ejecutivo ya no tiene ningn poder personal, no se pretende dar a entender que el Presidente quede en una completa inercia. La Constitucin no le prohibe, ni podra impedirle, ejercer su influencia personal sobre los ministros y sobre sus decisiones polticas (cf. n. 56, p. 821, supra). Esta influencia hasta podra llegar a ser considerable a veces (ver especialmente, sobre el posible papel del Presidente en materia exterior, Joseph Barthlemy, op. cit., pp. 144 ss.); en este aspecto todo depende de la vala y de la habilidad del hombre que ocupa la Presidencia. Pero, sean los que fueren esta vala y la autoridad que entraan las opiniones del Presidente, el punto capital en que hay que fijarse es que la accin presidencial, oficial o ignorada por el pblico, slo puede desarrollarse en la medida en que obtiene el asentimiento de los ministros, y sobre todo la aprobacin que el Parlamento otorga a estos ltimos. El Presidente bien puede tratar de atraer a su poltica a los ministros, y, ms all del gabinete, a la mayora de las Cmaras. Si consigue que le sigan, su parte de influencia en la poltica del pas podr ir creciendo. Pero su voluntad, por hbil que sea, en ningn caso habr de prevalecer, ni siquiera continuar tratando de hacerse admitir, si llega a tropezar con la oposicin del ministerio o, con mayor razn, con la del Parlamento. Para demostrar la existencia de un poder gubernamental del Presidente no basta, pues, alegar que este personaje, si est dotado de altas cualidades polticas, en ciertas circunstancias podr arrastrar a los ministros, al Parlamento y al mismo pas; sino que habra que probar que, incluso en caso de divergencias de criterios, el Presidente tiene derecho a imponer su parecer o a exigir que se tenga en cuenta. Ahora bien, es evidente que la Constitucin excluye semejante pretensin por su parte. El hecho de que el ejercicio de sus facultades personales por el Presidente queda subordinado a voluntades superiores a la suya basta para demostrar perentoriamente que estas facultades no constituyen un verdadero poder en la acepcin jurdica de la palabra. 62 En estos diversos aspectos, la posicin constitucional del Presidente de la Repblica de 1848 era muy diferente. Y ello por dos razones: de una parte, era responsable (Constitucin de 1848. art. 68) ; de otra, los actos mediante los cuales nombraba y cesaba a los ministros quedaban exentos de la necesidad del refrendo ministerial (art. 67). "El Presidente de 1848 era todopoderoso; el Presidente, como lo ha querido la Asamblea nacional, queda reducido a la impotencia" (carta de Casimir Prier al peridico Le Temps, 22 de febrero de 1905).

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una monarqua constituye una garanta jurdica real, porque en ella se combina con el principio monrquico. Lo mismo sucedera en una Repblica no parlamentaria, en la que el Presidente fuera dueo de elegir y nombrar a los ministros. En Francia, el mismo Esmein (lments, 1 ed., vol. I, pp. 489-490) reconoce que "el gobierno parlamentario proporciona al poder legislativo un medio de obligar a retirarse al titular del poder ejecutivo. Basta para ello que las Cmaras estn perfectamente resueltas a impedir la formacin de cualquier ministerio. Esto se ha hecho, en nuestro tiempo, contra un Presidente de la repblica (Grvy)".63 La irrevocabilidad presidencial no es completamente efectiva; no es, pues, lo mismo que las instituciones anteriormente examinadas, una verdadera garanta de la separacin de poderes. Ahora es muy importante aadir que todas las facultades que se encuentran as aseguradas a las Cmaras en lo referente a la formacin del ministerio, a la direccin de la actividad ejecutiva y a la revocacin de los ministros o a la destitucin del mismo Presidente, no son solamente poderes de hecho, sino verdaderos poderes jurdicos. Todo esto no es solamente prctica ms o menos conforme a los principios constitucionales, sino que forma realmente el derecho parlamentario, pues todo ello resulta naturalmente del juego de las instituciones consagradas por la Constitucin. Como muy acertadamente dice Esmein (p. 489), es el mismo gobierno parlamentario el que proporciona a las asambleas los medios de accin irresistibles que les permiten hacer prevalecer, bajo tan variadas formas, su voluntad superior.*" No puede negarse, pues, el carcter jurdico del estado de cosas que tiene en la Constitucin misma su origen esencial. Cuando, por ejemplo, los constituyentes de 1875 inscriban en el art. 6 de la ley de 25 de febrero el principio de la irresponsabilidad presidencial, se imaginaban fundar as la irrevocabilidad del Presidente. La aplicacin y el desarrollo de la Constitucin han revelado claramente que esta irrevocabilidad no estaba asegurada. No hay duda de que siempre subsiste, del sistema del art. 6, la consecuencia de que el Presidente no puede ser objeto de una acusacin por hechos de orden poltico ms que en el caso de alta traicin. Pero, fuera de esta destitucin pronunciada como consecuencia de un procedimiento criminal, el mismo art. 6, al instituir la responsabilidad ministerial como acabamos de verlo
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Por otra parte, las Cmaras siempre tendran la facultad, si sus mayoras estaban de acuerdo a este respecto, de reunirse en Asamblea nacional y, por medio de una revisin, introducir en la Constitucin una nueva causa de destitucin del Presidente. Tambin desde este punto de vista, el Parlamento domina al Ejecutivo. 64 Cf. Larnaude, "La sparation des pouvoirs et la justice en France et aux tats-Unis". Revue des idees, 1905, p. 339: "Actuamos como si tuviramos un Parlamento soberano. Y es que el gobierno parlamentario tiene su lgica: conduce fatalmente, de hecho, a la cuasi-soberania del Parlamento. Polticamente y en realidad, el Parlamento es soberano."

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ofreci a las Cmaras un medio eficaz de obligar al Presidente a retirarse: para ello les basta con negar su concurso a todo ministerio que constituya. Es evidente que esto supone un medio "extremo" (Esmein, loe. cit.), al que no recurrir la mayora sino en circunstancias extraordinarias; pero, por ms que diga Esmein, no es de ningn modo un medio "revolucionario", puesto que est tomado de la Constitucin misma.65 Los autores de esta Constitucin no advirtieron suficientemente las repercusiones lejanas que haba de producir jurdicamente su principio de la responsabilidad parlamentaria de los ministros, combinado con las dems instituciones republicanas fundadas en 1875. En resumen, el rgimen parlamentario, llegado a su completo florecimiento, no es un sistema de dualismo de poderes. No slo excluye la igualdad de los rganos, al tener por objeto directo asegurar la preponderancia del Parlmento, y a este efecto se aleja singularmente de esa balanza de poderes que, segn Montesquieu, ha de constituir uno de los elementos esenciales de su separacin, sino que adems no deja subsistir verdadero dualismo entre los dos rganos legislativo y ejecutivo; pues el dualismo supone, si no igualdad, al menos una cierta independencia en virtud de la cual aquella de las dos autoridades que slo posee una potestad menor, es por lo menos capaz de ejercer esta potestad por su libre voluntad. Ahora bien, el gobierno parlamentario conduce, en este aspecto, al predominio verdadero de una de las autoridades sobre la otra. En vano podr alegarse que la separacin de poderes est mantenida, en esta clase de gobierno, en cuanto que los dos poderes conservan titulares distintos. Es cierto, en efecto, que las Cmaras no renen en s las dos potestades, ejecutiva y legislativa; no poseen el poder ejecutivo, puesto que no tienen cualidad para hacer por s mismas un acto que dependa de este poder y puesto que el Presidente de la Repblica no es su delegado en la funcin ejecutiva; el rgimen parlamentario se diferencia en esto del gobierno convencional. Pero en el fondo68 se aproxima a l, segn
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No se objete que el empleo de este medio, por parte de las Cmaras, constituye un abuso de su poder constitucional. El concepto de la desviacin del poder puede concebirse con respecto a una autoridad cuyos actos quedan sometidos a un control superior de legalidad, especialmente a un control jurisdiccional; y es jurdicamente inaplicable al rgano supremo que en la actualidad son las Cmaras en Francia, que no dependen de ningn rgano superior. 66 El rgimen parlamentario y el gobierno convencional tienen un punto de partida totalmente diferente, pero convergen hacia el mismo objeto final y se aproximan por sus resultados. En el rgimen parlamentario no podra decirse que las Cmaras presentan el carcter jurdico de un "consejo de administracin" que cumple por s mismo los actos de la funcin ejecutiva- Pero tampoco sera suficiente caracterizarlas como un simple "consejo de vigilancia", que se limita a controlar, sin tomar ninguna parte en ella, la accin ejecutiva. El mejor calificativo que puede aplicrseles sera ms bien el de "consejo de direccin". Evidentemente, segn la opinin corriente, el papel del Parlamento no es el de gobernar, sino, por el contrario, el de dejar actuar al gobierno por su propia iniciativa, vigilando su

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el sistema actual del derecho pblico francs, porque toda la accin ejecutiva, en definitiva, depende de la voluntad eminente del Parlamento;
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actividad y poniendo en juego, si hubiere lugar, la responsabilidad ministerial. Esto es perfectamente cierto, desde el punto de vista prctico, y es evidente que el gabinete no conseguira cumplir sus tareas gubernamentales si no se le confiriese a este efecto una real y suficiente libertad de accin. Un ministerio que se viera de continuo hostigado en el cumplimiento de estas tareas, por intervenciones parlamentarias, llegara a estar incapacitado para tratar normalmente los asuntos de poltica interior y exterior. No obstante, no hay que equivocarse respecto al alcance y la naturaleza esencial del poder ministerial del gobierno. Que, por causas de oportunidad poltica, las Cmaras deban, en la prctica, dejarle al Ejecutivo la facultad de moverse libremente, de elegir bajo su propia apreciacin su momento y sus modos de accin, es una verdad evidente que sera trivial recordar Pero, por amplias que sean las libres facultades de que ha de disfrutar el Ejecutivo en la direccin de las operaciones gubernamentales, es cierto que dicha libertad no constituye jurdicamente una verdadera independencia. Desde el punto de vista jurdico, las Cmaras siempre conservan el poder de inmiscuirse en la accin gubernamental, no slo con el fin de controlarla y de apreciar sus manifestaciones, sino tambin para imponer sus opiniones y su voluntad a los ministros encargados de ejercerla. Esmein (lments, 7 ed., vol. I, p. 243) resume estos diversos aspectos del parlamentarismo diciendo que ese rgimen "une y concilia dos trminos casi opuestos: la libre accin del poder ejecutivo y la accin todopoderosa de las Cmaras sobre el gobierno". Por lo tanto, la idea importante que hay que aclarar para caracterizar en este aspecto la potestad respectiva del Parlamento y el Ejecutivo es que ste slo ejerce una funcin de negotiorum gestio, dirige y administra los asuntos. Su papel es de la misma naturaleza que el del profesional, del tcnico, nico capaz de ejecutar un trabajo o emprender operaciones que exigen una formacin y conocimientos especiales (cf. Joseph Barthlemy, "Le gouvernment par les spcialistes", Revue des sciences politiques, 1918, pp. 193 ss.). Y sin duda conviene que dicho tcnico no se vea constantemente molestado, solicitado en sentidos divergentes mientras ejecuta la labor que se le ha confiado. Como dice Joseph Barthlemy (Dmocratie et politique trangre, p. 248), "los propietarios de un barco tienen el derecho de indicar el puerto de destino, pero, una vez hecho a la mar, el capitn se hace responsable de la navegacin, y no debe estar obligado a consultar a los pasajeros para resolver todas las dificultades". No por ello deja de ser verdad que el prctico encargado de semejantes tareas tcnicas, en el ejercicio de sus atribuciones no es ms que un agente de ejecucin con respecto a la persona que ha recurrido a su habilidad, y solamente sta puede considerarse como el dominus re. De igual modo, el ministerio no hace ms que regir los asuntos pblicos bajo la autoridad del Presidente, el cual, rgano del soberano, ejerce por s solo la verdadera soberana, es decir, la potestad de voluntad, superior y eminente, de la nacin. En un Estado parlamentario los ministros no constituyen un rgano independiente con respecto de las Cmaras, lo mismo que en una monarqua no tienen independencia con respecto al monarca, el cual, sin embargo, tampoco realiza por s solo todas las cosas, y deja en gran parte que sus ministros acten segn su propio juicio. No slo el gabinete, al mismo tiempo que puede reclamar una verdadera libertad de accin, est obligado a doblegarse, llegado el caso, ante la voluntad superior del Parlamento, sino que tambin la funcin ministerial tomada en s no consiste, a decir verdad y aun esto en la medida en que se califica de gubernamental, ms que en regentar, en tratar asuntos, en una palabra, en administrar. Existe aqu una ocasin de hacer notar la diferencia que separa los conceptos de soberana y administracin. Volvemos a encontrar una aplicacin de

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en el orden ejecutivo nada se hace si no es bajo el imperio de esta voluntad. Si las Cmaras no son el Ejecutivo, por lo menos lo dominan total
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la distincin establecida tiempo atrs por los hombres de la Revolucin (ver nms. 364 ss., infra) entre la simple "funcin" y la "representacin nacional" o poder de ejercer la sobera301] 293 na misma de la nacin. Por amplia que sea, por motivos de orden tcnico o de oportunidad prctica, la libertad de iniciativa y de accin a la que tienen derecho a aspirar los ministros para el cumplimiento de su misin, el gabinete, en el conjunto de la organizacin propia del rgimen parlamentario, slo ejerce una simple "funcin" de gestin y de administracin.Cabra objetar que, desde 1875, los ministros no han sido elegidos, ni con mucho, en razn de sus aptitudes tcnicas. Muchas veces ocupan los puestos ministeriales hombres polticos y no especialistas. Joseph Barthlemy (op. cit., p. 154) incluso hace observar que desde este punto de vista el rgimen parlamentario ha podido ser definido como "el gobierno del pas por un comit de aficionados". No obstante, esta objecin no invalida las observaciones que anteriormente se presentaron respecto al carcter tcnico del cometido ministerial. Poco importa, en efecto, a este respecto, que un ministro haya entrado en el gabinete para ejercer en l aptitudes especiales en relacin con los asuntos de servicio de su departamento, o nicamente para mantener en l una accin poltica orientada en un sentido determinado; aun en este ltimo caso hay que dejarle tiempo y libertad para imprimir a sus oficinas el impulso poltico para el que se le eligi personalmente. Por otra parte, conviene no perder de vista que existe una tcnica especial de la poltica misma y que, en este aspecto por lo menos, los ministros, incluso cuando no son sino personajes polticos, son llamados a actuar y a veces en condiciones delicadas como verdaderos tcnicos. Quizs se objete tambin que, en el estado actual de la Constitucin francesa, la doctrina que reclama para los ministros suficiente libertad de accin gubernamental no slo tiene el valor de una recomendacin de orden poltico o de utilidad pblica, sino que las leyes constitucionales mismas han reconocido como propias del Ejecutivo ciertas atribucones o ciertos poderes de gobierno y al hacerlo as han sealado una separacin y un dualismo de orden jurdico entre la potestad de las Cmaras y la potestad del Ejecutivo. Prueba de semejante dualismo se desprende del hecho de que, segn la Constitucin de 1875, existe una serie de competencias que, incluso jurdicamente, slo pertenecen al Ejecutivo y no podran ejercerse por el Parlamento. Pero este nuevo argumento no es tampoco decisivo. Cuando, en una sociedad annima, los estatutos encargan a los administradores o a los directores dirigir los asuntos de la sociedad y a este efecto les atribuyen competencias que nicamente ellos son declarados estatutariamente capaces de ejercer, es sin duda cierto que la asamblea de accionistas no puede, sobre todo en las relaciones con terceros, ponerse en el lugar de los directores para realizar por s misma los actos que han sido reservados a la competencia de los ltimos. Podr decirse por esto que, en la sociedad annima, el personal encargado de la direccin es igual a la asamblea de accionistas? Podr hablarse de un verdadero dualismo de poderes entre directores que, cualesquiera que fueren sus atribuciones estatutarias, slo son agentes tcnicos de la sociedad, y la asamblea de los asociados mismos, nicos dueos efectivos de los asuntos y destinos de la sociedad? Desde principios del siglo actual, en las relaciones del Parlamento con el Ejecutivo se han producido dos fenmenos que actuaron en sentidos contrarios. De una parte, el desarrollo de las aspiraciones liberales y populares a las que corresponde el rgimen parlamentario engendr para los elegidos del pas un aumento de potestad poltica que favoreci en su provecho las tendencias a la supremaca, de donde result que las Cmaras se ven cada vez ms impulsadas a ejercer su ingerencia y a dejar sentir la preponderancia de su voluntad en la esfera de la accin ejecutiva. Pero, por otra parte, tambin es cierto que la

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mente. Esto es suficiente para que no se pueda hablar de dualismo efectivo.67 No se vaya a decir tampoco que de hecho, las Cmaras se limitan habitualmente a controlar la autoridad ejecutiva y que dejan a sta la libertad de tomar, bajo su responsabilidad parlamentaria, iniciativas que impliquen en ella un poder distinto. Para disipar esta objecin basta con volver a la cuestin ya formulada anteriormente (p. 818): En caso de desacuerdo entre el Gobierno y las Cmaras quin deber imponerse Es evidente que, ante la voluntad fija del Parlamento, habr de ceder la autoridad ejecutiva. E incluso en la hiptesis de una disolucin, tambin ser el cuerpo legislativo renovado quien diga la ltima palabra.68 No se puede llamar a esto separacin de poderes. 2. CONSAGRA LA SEPARACIN DE PODERES EL DERECHO PBLICO FRANCS? 302. Desde todos los puntos de vista en que nos hemos colocado hasta ahora para examinar la separacin de poderes, sta apareci como irrealizable y no realizada en derecho positivo. Ni la divisin de la potestad de Estado en tres poderes distintos, ni la especializacin de las
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multiplicacin y la complejidad creciente de las tareas gubernamentales exigen que se deje una libertad cada vez ms amplia a la autoridad encargada de tratar los asuntos de gobierno. No se puede pedir a esa autoridad que lo haga bien, si al mismo tiempo se le niegan las libres facultades que le son 294 indispensables para llevar su misin a buen fin. El Ejecutivo tiende as a reconquistar una parte de la potestad independiente que el parlamentarismo tuvo por objeto retirarle. Este ltimo fenmeno se manifiesta incluso en un pas no parlamentario y de franca democracia como Suiza: alcanz all su paroxismo durante la guerra, al amparo del rgimen de los "plenos poderes'' otorgados al Consejo federal por la Asamblea federal. Sin embargo, este fenmeno no debe inducir a error. Segn el rgimen parlamentario, corresponde siempre a las Cmaras afirmar la superioridad de su voluntad en relacin con la poltica gubernamental, y si las necesidades o las complejidades de dicha poltica les mandan dejar al Ejecutivo mayor o menor independencia en el ejercicio de su actividad, al menos conservan siempre el control de esta actividad, por cuanto depende de ellas administrarle al ministerio la libertad que juzgan til reconocerle y tambin por cuanto quedan dueas de estatuir en ltima instancia respecto al empleo que aqul hace de BU libertad. 67 En cierto sentido existe menos dualismo en el gobierno parlamentario que en el rgimen de la monarqua no parlamentaria limitada. Aqu, en verdad,, el monarca es titular, a la vez, de la potestad legislativa y de la potestad gubernamental. Pero en el orden legislativo, en el que nada puede decretar sin la adhesin previa de las Cmaras, se expone a encontrar, en la resistencia opuesta por stas y especialmente por la Cmara elegida, un obstculo infranqueable a sus proyectos de ley. La ley no puede originarse sin la voluntad del monarca, pero su formacin depende tambin de la voluntad de un rgano distinto e independiente. De este modo la monarqua limitada se funda en un dualismo de voluntades. En el rgimen parlamentario, en cambio, el Parlamento, en todos los aspectos, posee con relacin al gobierno una superioridad absoluta. 68 La disolucin, que en principio est destinada a fortalecer la influencia del cuerpo electoral, y que por consiguiente limita la potestad de la asamblea elegida en sus relaciones con los electores, tiene tambin por efecto inverso aumentar la potestad de dicha asamblea en sus relaciones con el gobierno; pues, por una parte, la Cmara que acaba de ser sometida a

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Funciones materiales y su reparto entre titulares diferentes, ni la independencia de los rganos y la ausencia de relaciones entre ellos, ni la igualdad de los poderes o de las autoridades encargadas de ejercerlos, han sido reconocidas como posibles; y se comprenden, por lo tanto, los ataques y las negativas que hoy se suscitan en contra del principio de Montesquieu, principio generalmente rechazado por la literatura contempornea como errneo e inaplicable. En vano algunos autores (ver especialmente Esmein, lments, 79 ecl., vol. I, p. 469) se esfuerzan por salvar este principio, alegando que las crticas dirigidas en contra de la doctrina de Montesquieu slo se refieren a la separacin absoluta y exagerada, como pretendi establecerla la Revolucin: esta manera de intentar la rehabilitacin del principio resulta ineficaz. Cualquier tentativa para justificar la separacin de los poderes en uno cualquiera de los sentidos que se han indicado hasta ahora, es decir, en una direccin conforme con el pensamiento de Montesquieu, est destinada a un evidente fracaso. Por ejemplo, cualquier separacin de funciones en el sentido en que quiere establecerla Montesquieu es inadmisible. La misma palabra separacin, en efecto, tiene un alcance absoluto; implica una escisin entre las funciones o los rganos. Ahora bien, esta escisin, en cualquier grado que se pretenda realizar, tropieza con imposibilidades. Las crticas formuladas contra la separacin de poderes concebida segn el Espritu de las leyes no se dirigen solamente, pues, al sistema que trata de separar hasta el exceso las funciones materiales comprendidas en la potestad estatal, sino que se dirigen a cualquier sistema que pretenda separarlas en cualquier grado, ya que toda separacin propiamente dicha, por lo que concierne a estas funciones, es excesiva en s. La separacin de los poderes, en cuanto a ellas, as como en cuanto a sus titulares, slo sera aceptable con la condicin de no ser de ningn modo una separacin. 303. Tal como la entendi Montesquieu, la separacin de poderes es irrealizable, porque, al exigir que cada funcin material de la potestad estatal sea concedida en su totalidad a un rgano o a un grupo de autoridades especial, independiente, que acte libre y hasta soberanamente dentro de su propia esfera de competencia, y que constituya as orgnicamente un poder igual a los otros dos, la teora de Montesquieu implica una divisin de poderes que no slo paralizara la potestad del Estado, sino que adems arruinara su unidad. Esta unidad, condicin fundamental del Estado, no excluye la multiplicidad de los rganos, pero no puede mante
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una disolucin posee, como resultado de la consulta popular, una fuerza parlamentaria irresistible, y por otra parte, si no se hace uso de la disolucin, el hecho mismo de que el Gobierno no se atreva a arrostrar esa prueba permite a la Cmara afirmar que expresa la voluntad superior del cuerpo electoral.

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nerse sino mientras la Constitucin coordine entre s a las respectivas actividades de estos rganos, de tal modo que de sus mltiples voluntades se desprenda finalmente una voluntad estatal unitaria. Y para ello es necesario, o bien que estos rganos slo puedan tomar decisiones en comn, o que uno de ellos tenga un poder de decisin ms alto, una potestad de voluntad superior, que haga de l el rgano predominante y supremo: dos combinaciones que constituyen, tanto una como otra, lo contrario de la separacin de poderes segn el Espritu de las leyes. Hay que ponerse de acuerdo, por lo dems, sobre el concepto de rgano supremo. Todo Estado, como se ha visto, tiene necesariamente un rgano de esta clase. Pero, por una parte, el rgano supremo puede ser complejo, es decir, compuesto de dos rganos que formen en conjunto un todo nico: tal es el caso en Francia, donde el rgano supremo es el Parlamento, constituido por dos Cmaras. Por otra parte, y sobre todo, rgano supremo no quiere decir rgano que concentre en s solo la potestad entera del Estado. Como dice Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. II, pp. 234 ss.; cf. Duguit, Utat, vol. II, p. 44), la doctrina, todava hoy tan extendida, que busca y pretende encontrar en todo Estado un titular primitivo de la potestad estatal, rey o pueblo, que contenga en s, de un modo ntegro y exclusivo, todos los poderes inherentes a esta potestad, esa doctrin a desconoce la idea fundamental del derecho pblico moderno, a saber, que slo el Estado es soberano, que l solo es el sujeto jurdico de la potestad que lleva su nombre. De todas maneras, e incluso si se demostrara que en ciertos Estados hubiese un rgano el rey en los pases de monarqua pura, el cuerpo de ciudadanos en los pases de democracia pura que reuniera en s todos los poderes (ver sin embargo la n. 16 del n' 334, infra), la verdad es que este estado de cosas no se encuentra necesariamente en todas partes, y en especial se ver despus (n' 328, in fine) que hasta ahora no ha podido establecerse en Francia, pues el principio francs de la soberana nacional se ha opuesto a ello. En el sistema del derecho pblico francs, la potestad soberana reside exclusivamente en la nacin, es decir, en el ser colectivo abstracto e indivisible que tiene en el Estado su personificacin; esta potestad no puede localizarse en ningn individuo en particular, ni en ningn grupo de individuos. Resulta de ello que ningn rgano nacional puede poseer, por s solo, la soberana ntegra de la nacin; pero, por lo. que se refiere a su ejercicio; sta debe ser objeto de cierto reparto, de tal modo que nadie sea dueo exclusivo de ella y que, en definitiva, slo la nacin sea soberana (cf. n'315, infra). As pues, no es de ningn modo indispensable, para salvaguardar la unidad estatal, que exista en el Estado un rgano que concentre en s, 303-305]

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de un modo inicial, toda la potestad soberana.1 Con mayor razn, "rgano supremo" no significa rgano que tenga una potestad ilimitada (ver n 310, infra). Pero, por lo menos, el Estado, para la realizacin de su unidad, precisa de un rgano preeminente, cuya voluntad domine la de los rganos concurrentes, bien sea en el sentido de que nada pueda realizarse en el Estado sin su voluntad, bien, en todo caso, que nada pueda hacerse en l contra su voluntad. En este sentido dicho rgano puede caracterizarse, justamente, como rgano supremo, siendo esto suficiente, tambin, para que pueda aceptarse la teora de Montesquieu sobre los tres poderes y su separacin. 304. Se vio antes que esta separacin, en el sentido en que la entiende Montesquieu, desde ningn punto de vista se encuentra realizada en el derecho positivo francs. Significa esto que el derecho pblico francs no entrae ninguna distincin entre las potestades respectivamente ejercidas por los diversos rganos del Estado? Ni un solo momento debemos detenernos en semejante suposicin: sta sera inverosmil en el ms alto grado. Con toda certeza, la Constitucin francesa estableci profundas diferencias entre los diversos poderes o competencias que atribuye especialmen'te a cada clase de rgano. Y hasta se puede sostener que, en este sentido, proporciona los elementos para construir cierta teora de la separacin de poderes. Pero esta separacin se presenta desde un punto de vista muy diferente de aquel que percibi Montesquieu; tiene un alcance y un significado muy diferentes de los que derivan de la doctrina delEspritu de las leyes. Cul es este significado? En qu sentido nos podemos referir, en derecho pblico francs, a una separacin de poderes? 305. A. Para percibir la separacin de poderes tal como resulta del sistema de organizacin constitucional vigente, hay que partir de la distincin o definicin de las funciones tal como ha sido establecida en los precedentes captulos. Segn la doctrina corriente, que se inspira con el el pretexto de hacer prevalecer las consideraciones racionales de orden "material" y esencial sobre los conceptos de orden formal, a imitacin de Montesquieu, en una definicin preconcebida de las funciones estatales, supuestamente consideradas en su naturaleza propia e intrnseca, la separacin de poderes significara que slo el cuerpo legislativo puede dictar una regla general o una regla de derecho, que la autoridad administrativa es la nica que puede tomar decisiones particulares o medidas de gobierno y administracin, que los tribunales son los nicos que pueden examinar y resolver cuestiones de derecho y de legalidad (ver p. 766, supra). As entendida, la separacin de poderes ni existe, ni es posible. Es fcil de296

Por las mismas razones, debe rechazarse la teora alemana del Trager, de la cual volveremos a hablar ms adelante (n. 22 del n 336).

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mostrarlo. Por ello han negado tantos autores que, en derecho francs, hubiese lugar para una idea de la separacin de poderes. Todo esto proviene del hecho de que la doctrina tradicional y .corriente, conforme al concepto de Montesquieu, comprendi e interpret la separacin en el sentido de que cada rgano o grupo de autoridades debe tener una competencia ratione materiae que le sea propia, es decir, una esfera de actividad especial que quede determinada por la misma materia del acto a realizar o de la decisin a adoptar. Ahora bien, es evidente que, en el sistema constitucional del derecho francs, ni la ley, ni el acto administrativo, ni el acto jurisdiccional se caracterizan por su esfera material o por su contenido; sino que se diferencian y deben definirse por la potestad que les es propia respectivamente, potestad que como se ha visto vara para cada uno de ellos, bien sea en cuanto a la iniciativa de las decisiones a adaptar, bien sea en cuanto a la fuerza y el valor de estas decisiones ya adoptadas. La distincin entre los actos y las funciones, en derecho francs, tiene una base y un alcance puramente formales. 306. De esta distincin formal hay que partir para determinar el gnero especial de separacin de poderes que se halla realmente establecido en Francia por el derecho positivo actual. En cuanto se entra por esta va, el concepto de separacin se ilumina con una nueva luz, y se desprende muy claramente por cierto, de la Constitucin vigente. La separacin consiste en que: 1 El Parlamento es el nico que puede realizar actos de potestad legislativa, lo que significa que es el nico que puede tomar las medidas iniciales que no se reducen a la ejecucin administrativa de una ley anterior, y asimismo el nico que puede conferir validez legislativa, y particularmente validez estatutaria, a una decisin estatal. 2 Las autoridades administrativas, por el contrario, no pueden conferir a sus decisiones sino la validez de actos o de medidas de administracin, validez o fuerza inferior a la que se atribuye a la ley o a los juicios de los tribunales; y adems, slo pueden realizar actos de potestad ejecutiva, lo que significa que slo pueden actuar conforme a las leyes y dentro de los lmites de los poderes que las leyes les confieren. 3 A su vez, los jueces estn obligados por las leyes en el sentido de que no pueden pronunciar sino el derecho legal, si la ley habl ya; y si es muda, podrn, en caso de litigio, pronunciar derecho extralegal, pero este derecho slo valdr como decisin particular, por no tener fuerza ms que nter partes. As pues, se realiza desde luego, en el derecho actual, cierta separacin de poderes, pero de ningn modo en el sentido del principio de Montesquieu. Esta separacin actual en modo alguno significa que el cuerpo legislativo no pueda realizar actos particulares, e incluso actos referente a los asuntos que entran en lo que tradicionalmente se llama "la administracin"; o que la autoridad administrativa no pueda dictar regas

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generales, e incluso reglas de derecho anlogas a las que decreta el legislador; o que la autoridad jurisdiccional emita mediante sus sentencias decisiones que jams puedan tener idntico contenido que las del rgano legislativo o las de un administrador. La separacin de poderes, segn el derecho positivo actual, de ningn modo es una separacin de funciones en este sentido. Las tres clases de actos, legislativos, ejecutivos y judiciales, pueden tener un contenido idntico; pero la misma decisin adquiere un valor muy diferente segn la autoridad que la toma, y adems, las condiciones en las que puede tomarse determinada decisin varan segn la autoridad que trata de tomarla: esto es lo que hoy significa la separacin de poderes. La verdad es, pues, que consiste en atribuir distintamente a las tres clases de rganos o autoridades estatales potestades de grados muy diferentes. Es una separacin que se refiere, no ya a las funciones materiales, sino a los grados de potestad formal. Esto se parece muy poco a la separacin que preconizaba Montesquieu. En realidad, lo que se halla establecido en el derecho pblico francs es un sistema de gradacin de poderes ms bien que un sistema de separacin de poderes. 307. En esta jerarqua de los poderes y de las autoridades, el cuerpo legislativo posee la ms alta potestad. Estatuye de una manera inicial: en especial, crea el derecho libremente. Las reglas que dicta constituyen el orden jurdico superior y estatutario del Estado, y, por consiguiente, obligan a todos los rganos o autoridades estatales distintos del rgano legislativo mismo. Con la misma libertad, puede tomar medidas particulares, ya sea que por sus leyes se haya conferido a si mismo la facultad o reservado la potestad de realizar tal o cual acto determinado, ya sea que se trate de medidas que van ms all de la capacidad de la autoridad administrativa, al no formar parte de la ejecucin de las leyes existentes. Por ltimo, el cuerpo legislativo no est sujeto a sus propias leyes; puede derogar, a ttulo particular, las prescripciones generales de la legislacin vigente, e incluso l solo es competente para emitir las decisiones particulares que implicasen tales derogaciones. Y realiza todo esto sin que pueda formularse contra sus actos ningn recurso, jurisdiccional ni de ninguna otra clase. Slo el caso en que la misma ley hubiera establecido para los interesados algn derecho de indemnizacin por el perjuicio causado por sus disposiciones, el recurso contra el legislador y sus actos es nicamente de orden poltico; se aplica por el cuerpo electoral, al ser renovadas las Cmaras.2
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Laband (op. cit., ed. francesa, vol. i, pp. 505 ss.) se fija especialmente en este orden de consideraciones para definir la legislacin y dems actividades del Estado, al menos en sus relaciones con el sistema moderno de la separacin de poderes. Desde este punto de vista, dice, las funciones o poderes se caracterizan, no ya por el contenido de los actos, sino por la

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Las autoridades administrativas slo poseen una potestad de menor grado. Indudablemente, el acto administrativo puede tener un contenido idntico al contenido de la ley. Pero, por una parte, incluso cuando enuncia reglas generales, este acto no tiene el valor estatutario propio de las reglas dictadas en forma legislativa. Por otra parte, los administradores no pueden actuar ni contra la ley. ni siquiera sin ella: su actividad slo puede ejercerse en ejecucin de un texto legislativo; supone, por lo menos, una habilitacin legal, pues no tienen sino una potestad ejecutiva. Por lo tanto, sus actos estn sujetos a recurso, cuando se les tacha de ilegalidad o cuando han sido realizados sin poder legal. En cuanto a la funcin jurisdiccional, bien es verdad que su distincin de las dems funciones estatales se desprende directamente del orden de ideas de donde Montesquieu deduce su sistema de separacin de poderes.3 La separacin de esta funcin tiene esencialmente por objeto
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situacin de los rganos, tal como la estableci el derecho pblico positivo, especilmente en lo que se refiere a la cuestin de las responsabilidades eventuales. As pues, "los actos legislativos son actos para los cuales no hay responsabilidad, que se fundan en una voluntad libre. Son libres incluso en relacin Con el derecho vigente. La libertad, la irresponsabilidad del legislador, no pueden restringirse". Del mismo modo, la caracterstica del poder judicial consiste a diferencia del poder administrativo en ser "un poder independiente del jefe del Estado, autnomo por consiguiente (en este sentido)", pues "la justicia exige que las autoridades sean independientes de las rdenes del jefe del Estado y de sus agentes". Por ltimo, la administracin se caracteriza por el rasgo esencial de ser la parte de la actividad estatal por la que los ministros son responsables, mientras que no lo son ni por los actos del poder legislativo ni por los del poder judicial. Mediante este anlisis establece Laband una divisin o gradacin de poderes que tiene cierto parecido con las que se expusieron antes. En efecto o, es evidente que la separacin de poderes, tal como se desprende del derecho positivo moderno, se refiere esencialmente a la cuestin de saber en qu medida se encuentra libre o encadenada la actividad de las diversas autoridades estatales. Sin embargo, esta separacin no se reduce exclusivamente a una cuestin de responsabilidad, sino que corresponde, de un modo general, a la variedad o diversidad de las potestades de que se hallan investidas las diferentes autoridades estatales, en cuanto a sus iniciativas y al valor de sus actos. 3 Habr que referir igualmente a las doctrinas de Montesquieu relativas a la separacin de poderes, el sistema francs consagrado por la ley de 6-7 de septiembre de 1790 que consiste en excluir del conocimiento de lo contencioso-administrativo a los tribunales judiciales y remitir a autoridades administrativas la jurisdiccin concerniente al mismo? Esta cuestin ha sido muy discutida. Conviene, por lo menos, observar que dicho sistema ya se encontraba establecido en el antiguo rgimen, y ello fuera de toda idea de separacin de poderes al modo de Montesquieu. A este respecto basta recordar el edicto de Saint-Germain de 1641, que especificaba que los Parlamentos "slo han sido establecidos para administrar la justicia a nuestros subditos" y que, al ordenarles "contentarse con esta potestad", les prohiba expresamente conocer "generalmente de todos los asuntos que puedan referirse al Estado, a la administracin o al gobierno de stos". As pues, pudo Larnaude (Bulletin de la Sacete de lgislation fompare. 1902, p. 217) decir muy acertadamente, de este sistema de exclusin de la autoridad judicial en materia contenciosoadministrativa, que "Francia lo tom de su propia historia ms que de Montesquieu. Esta separacin de poderes tan particular es un producto nacional del suelo francs; es una regla esencial de nuestro derecho pblico en el ltimo estado del antiguo rgi307]

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garantizar a los interesados la equidad y la imparcialidad de la decisin estatal por la cual se les pronuncia el derecho, ya sea que este derecho se
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men, formulada en trminos ms claros, pero no inventada, por los hombres de la Revolucin". Artur (op. cit., Revue du droit public, vol. XVII, pp. 234 ss.) ha ido ms lejos an: sostiene que no son de ningn modo consideraciones tomadas de la necesidad de separar los poderes las que determinaron a la Asamblea constituyente a conferir lo contencioso-administrativo a autoridades administrativas; sino que, en el transcurso de los debates que se efectuaron en diferentes ocasiones con referencia a esta cuestin, los oradores de la Constituyente se fijaron en motivos de orden muy diferente, por ejemplo, en la necesidad- de que se juzgue dicho contencioso especial mediante formas y por una autoridad tambin especiales, o tambin en el peligro de multiplicacin de las dificultades y conflictos de competencia que hubiera originado la creacin de tribunales de excepcin (cf. Esmein, "La question de la juridiction administrative devant l'Assemble constituante", Jahrbuch des offentl. Rechtes, 1911, pp. 22 ss.; ver tambin la n. 29 del n9 267, supra). As pues, dice Artur, la Constituyente no se coloc en el terreno de la separacin de poderes para examinar y regular la cuestin de lo contencioso-administrativo; slo ms tarde fue cuando el principio de Montesquieu se aleg para justificar la solucin que la Revolucin haba dado a dicha cuestin. Por otra parte, cabe preguntarse si el principio de la separacin de poderes estrictamente aplicado no hubiera exigido ms bien que el conocimiento de lo contenciosoadministrativo se hubiese conferido a autoridades judiciales. La Constituyente se dio cuenta, en efecto, de las dudas que podan suscitarse respecto de este punto. Antes de 1789. la monarqua absoluta haba podido resolver sin inconvenientes los litigios administrativos por medio de sus intendentes, porque no se paraba entonces en escrpulos inspirados por la idea de la separacin de poderes. Esta idea, precisada fuertemente al principio de la Revolucin, haba de ejercer, por el contrario, una notable influencia en la orientacin que tom primero la Constituyente en la cuestin de la justicia administrativa. A este respecto, importa observar los trminos en los cuales dicha cuestin se formul primitivamente ante la asamblea en la sesin de 27 de mayo de 1790: "Tendrn competencia los tribunales ordinarios para todo gnero de materias, o habr que establecer algunos tribunales de excepcin?" Esta frmula implicaba que, en todos los casos, lo contencioso-administrativo haba de remitirse a tribunales. De hecho, el proyecto inicial, que por tres veces se present a la Constituyente en las sesiones de 22 de diciembre de 1789, 27 de mayo de 1790 y 5 de julio de 1790, propona conferir este contencioso a un tribunal especial, que con el nombre de "tribunal de administracin" se conceba y organizaba como una autoridad judicial. Este proyecto fracas, y la ley de 6-7 de septiembre de 1790 atribuy en definitiva lo contenciosoadministrativo, conforme a la proposicin hecha por el diputado Pezous, a los cuerpos encargados de la administracin activa. Pero no parece que este cambio tuviera por causa la preocupacin de asegurar la separacin de la administracin y la justicia. La memoria de Pezous, en particular (Archives parlementaires, 1" serie, vol. xvn, p. 675), no aluda directamente a la necesidad de mantener esta separacin, sino que invocaba, ante todo, la necesidad de no multiplicar los tribunales de excepcin, de simplificar la justicia, de evitar a los litigantes investigaciones de competencia. Estas ltimas consideraciones son las que trajeron la votacin de la ley de 6-7 de septiembre de 1790. Artur concluye de ello que la teora de la separacin de poderes no tuvo nada que ver en la solucin que dicha ley dio a la cuestin de lo contencioso-administrativo. Esta conclusin es combatida por Duguit (Traite, vol. i, pp. 353 ss.). No es cierto dice Duguit que el sistema adoptado por la Constituyente con relacin a lo contencioso-administrativo haya suscitado en Francia como lo pretende Artur un nuevo concepto, especial e inesperado, de la separacin

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pronuncie por la aplicacin de las reglas jurdicas existentes, ya sea que,en ausencia de reglas preestablecidas, deba crearse para resolver un liti
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de poderes; sino que la verdad, por el contrario, es que dicho sistema es consecuencia lgica y natural del principio de separacin, tal como se entenda 300 ste en los comienzos de la Revolucin, tal como haba sido concebido por Montesquieu mismo. Montesquieu, en efecto, define al poder judicial como "la potestad ejecutiva de las cosas que dependen del derecho civil", y dice que, por ella, "el magistrado castiga los crmenes o juzga las diferencias entre particulares" (Esprit des loi.i, lib. xi, cap. vi). As pues, segn este concepto, el poder judicial consiste evidentemente en aplicar las leyes en caso de litigio, pero no todas las leyes: fuera de las leyes criminales, los jueces slo son llamados a estatuir respecto a Ja aplicacin de las leyes civiles, o sea de las leyes que regulan las relaciones jurdicas entre particulares y que proporcionan la solucin de los procesos de orden privado. Si se trata, por el contrario, de las leyes que regulan las relaciones jurdicas referentes a la sociedad poltica misma y que suponen cuestiones de inters pblico, la aplicacin de este segundo gnero de leyes ya no depende del poder judicial, sino que, incluso en caso de litigio, entra dentro de la competencia de las autoridades encargadas de la administracin de los asuntos del Estado; por lo que las diferencias que se refieren a cuestiones administrativas, como todo aquello que se relaciona con el inters general, deben sustraerse al conocimiento de los jueces y reservarse a las autoridades investidas del poder administrativo. Este fue tambin, segn Duguit (La sparation des pouvoirs et FAssemble de 1789, pp. 70 ss.; ver en el mismo sentido a Esmein, Elments, 7 ed., vol. I, p. 532, y Jze, Principes gnraux du drnit administratif. 1* ed., p. 125). el concepto al cual se adhirieron los constituyentes de 1789-1791 desde el principio de la Revolucin. Y Duguit invoca a este respecto las afirmaciones de varios de ellos, como son Bergasse, Thouret y Duport. El testimonio de Duport es particularmente claro: "Hay que distinguir dos clases de leyes, las leyes polticas y las leyes civiles. Las primeras comprenden las relaciones de los individuos con las sociedad o las diversas instituciones polticas entre s; las segundas determinan las relaciones particulares de individuo a individuo. Para aplicar estas ltimas leyes es para lo que los jueces estn especial y nicamente instituidos. Con respecto a las leyes polticas, nunca la ejecucin de las mismas puede confiarse a jueces... Hay que prohibir toda funcin poltica a los jueces: stos han de estar encargados simplemente de decidir las diferencias que surgen entre los ciudadanos" (sesin del 29 de marzo de 1790; Archives parlementaires, 1 serie, vol. XII, pp. 408 ss.) Estas ideas, tomadas directamente de Montesquieu, eran en realidad las que predominaban en el seno de la Constituyente, y fue efectivamente por este motivo por lo que la Constituyente, despus de haberse negado durante mucho tiempo a admitir el proyecto de creacin de los tribunales de administracin, que hubieran tenido ms o menos carcter de autoridades judiciales, se adhiri con tanta prisa a la proposicin hecha por Pezous para remitir lo contencioso-administrativo a los cuerpos administrativos. Por otra parte, la memoria de Pezous contiene ciertos prrafos o argumentos que se refieren directamente al orden de ideas indicado por Duport. Esta memoria opone entre s lo que llama el "gnero judicial" y el "gnero administrativo"; y Pezous, despus de desarrollar su sistema, concluye que "un plan tan simple, tan regular... distingue y separa perfectamente el orden administrativo del orden judicial". Este sistema, adoptado por la ley de 6-7 de septiembre de 1790, responde, pues, a un concepto claramente definido referente a la naturaleza y la extensin del poder judicial. "Por ms que dice Duguit (op. cit,, p. 110) esta ley se vot sin discusin, la Asamblea comprenda claramente el sistema que estableca y que se refera a la separacin entre la administracin y la justicia." No puede negarse que la tesis histrica

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gio. Sin embargo, la separacin de la jurisdiccin con respecto a las dems funciones no constituye una separacin de funciones materiales, en
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de Artur suscita ciertas reservas. Y no obstante, es cierto que la Constituyente, con respecto a esta cuestin de lo contencioso-administrativo, no precis sus ideas con la firmeza que demostr para otros problemas importantes del derecho pblico; por lo menos no indic categricamente que en su pensamiento la exclusin de la 301 competencia judicial, en lo que se refiere a lo contencioso-administrativo, se fundara en el principio mismo de la separacin de poderes. Poda, por otra parte, invocar en esta ocasin el principio de Montesquieu, cuando atribua la jurisdiccin administrativa a las autoridades encargadas de la administracin activa, mezclando as, al reuniras en las mismas manos, las funciones de administrar y de juzgar? Ms an: en el sistema de la separacin de poderes puede admitirse que el conocimiento de lo contencioso-administrativo se confiera a una autoridad cualquiera del orden ejeeutivo? Parece contrario al espritu de la doctrina de Montesquieu que el Ejecutivo pueda fijar por s mismo el alcance de aplicacin de las leyes que tiene que ejecutar, sean stas las que fueren; y ello tanto ms cuanto que, incluso para aquellas leyes que se califican como "leyes polticas" y que se relacionan con el inters general, los litigios a los cuales da lugar su aplicacin conservan, en definitiva, y en un amplio grado, el carcter de discusiones referentes a intereses privados, ya que estas discusiones se suscitan por particulares que luchan por la defensa de sus propios intereses. Estas son cuestiones tericas a las cuales no es fcil encontrar soluciones exentas de toda contradiccin interna y, por consiguiente, cuestiones sobre las cuales es siempre posible volver a entablar controversias. As pues, es de observarse que todava hoy muchos autores, para justificar la institucin de la justicia administrativa, invocan menos el principio propiamente dicho de la separacin de poderes que la necesidad de fortalecer la potestad administrativa y de proteger la actividad administrativa contra los ataques que, formulados ante jueces ajenos a los asuntos de la administracin, podran entorpecer la marcha de stos. Por ello, Laferrire (op. cit., 2* ed., vol. II, p. 11) declara que la prohibicin a los tribunales judiciales de conocer de los actos de la administracin "proviene de que los diferentes regmenes que se han sucedido en Francia, desde que la unidad gubernamental y administrativa empez a establecerse en ella, consideraron como una necesidad del gobierno asegurar la independencia de las administraciones pblicas con respecto a los cuerpos judiciales e impedir que, segn la frase de Loysel, sea posible "ponerle pleito a la corona". En el fondo esta explicacin no se distancia mucho de la que proporcionan los adversarios de la justicia administrativa. Entre stos, Jacquelin (Principes dominants da contentieux administratif, pp. 32-33) sostiene que "el sistema francs (de la justicia administrativa) es, en verdad, precisamente lo opuesto a la separacin de los poderes ejecutivo y judicial", y caracteriza este sistema diciendo que en realidad se funda "en la regla de la absoluta independencia de la administracin con respecto a la justicia". Hauriou, por su parte, sin llegar hasta oponer la institucin de la justicia administrativa a la separacin de poderes, viene a decir lo mismo que Jacquelin, al declarar (op. cit., 6* ed., p. 797) que "la jurisdiccin administrativa est ligada a la prerrogativa, quedando sta a su vez ligada a la centralizacin", o cuando habla, a este respecto, del "priinlcgio de competencia" de que goza la autoridad administrativa para los litigios suscitados por sus actos (6* ed., p. 406), y de la "inmunidad en relacin con la jurisdiccin civil" que corresponde a dicha autoridad y que tiene por causa primera "cierto concepto de las prerrogativas de la potestad pblica, concepto que motiv la creacin de la jurisdiccin administrativa como jurisdiccin de excepcin" (8* ed.. pp. 85-86) ; de donde se deduce la consecuencia, aade Hauriou (8* ed., pp. 33 y 934), de que la autoridad judicial queda "rebajada

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el sentido de la teora de Montesquieu; pues la decisin emitida a ttulo jurisdiccional puede tener el mismo contenido que una decisin administrativa o incluso legislativa; en particular, existen numerosas decisiones que pronuncian el derecho y que dependen a la vez de la funcin jurisdiccional y de la funcin administrativa. No es, pues, por su substancia material sino como se vio anteriormente (nms. 265 y 268) por sus elementos formales como el acto jurisdiccional se caracteriza y se distingue de los dems actos de potestad del Estado. En realidad, la jurisdiccin es una funcin que toma su consistencia menos del hecho de pronunciar el derecho que de la manera de pronunciarlo. Cuando se repite, a consecuencia de los textos de la poca revolucionaria, que en derecho pblico francs las funciones de juzgar son diferentes y distintas de las de administrar, esto no significa que la decisin emitida por un administrador y a ttulo administrativo sobre un punto de derecho impugnado sea en s de diferente naturaleza que aquella otra emitida sobre el mismo punto por una autoridad jurisdiccional; slo significa que el juez puede conferir a su decisin el valor superior de cosa juzgada, y que la misma decisin formulada por un administrador no puede adquirir sino el valor de una solucin administrativa, susceptible de ser discutida y tratada de nuevo (ver n9 264, supra). As pues, en razn de las diferencias existentes entre sus condiciones respectivas de forma, el acto jurisdiccional tiene una fuerza especial, de la que carece el acto administrativo que se produce sobre el mismo objeto. Por esto, por su forma y su potestad propias, es por lo que se distinguen de una manera absoluta ambas clases de actos. Igualmente, en este terreno formal se establece, en definitiva, la diferencia verdaderamente irreducible entre las funciones jurisdiccional y legislativa, pues, desde el punto de vista material, la decisin contenida en el acto jurisdiccional no siempre se limita a reconocer y a hacer indiscutible una situacin de derecho que se desprende del orden jurdico preexistente, sino que tambin puede crear, como la ley, una situacin jurdica nueva, un principio de derecho, o Rechtssatz nuevo. Pero, incluso en este ltimo caso, la potestad jurisdiccional es inferior a la potestad legislativa, pues, por una parte adems de no poder de ningn modo contradecir las leyes en vigor, el juez slo puede crear derecho a ttulo de decisin particular e individual, ya que carece de toda potestad de reglamentacin general; y por otra parte, slo se le permite establecer una solucin jurdica original en cuanto ello sea necesario para la resolucin de un litigio que se le haya sometido regularmente. En resumen, pues, al referirnos a la separacin de poderes, tal como resulta del sistema positivo del derecho francs, se observa que esta sepa

ante la administracin" y de que "nuestro rgimen administrativo centralizado convierte a la administracin en un poder ms fuerte que la autoridad judicial" (cf. 9* ed., p. 73, y 10* ed., pp. 4445). As pues, segn estas frmulas, hay que ver en la institucin de la justicia administrativa, ante todo, un privilegio asegurado a la potestad administrativa, privilegio de exencin de jurisdiccin. Esto no significa que esta institucin sea condenable o injustificada: quiere decir, en definitiva, que su justificacin esencial debe buscarse en la necesidad positiva de hacer que la potestad administrativa sea suficientemente fuerte, antes que

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En las deducciones, siempre tan confusas y a veces incluso contradictorias, de la teora de Montesquieu sobre la separacin de poderes.

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racin consiste, no ya en repartir entre los diversos rganos funciones que difieren entre s por la naturaleza intrnseca de las decisiones a adoptar, sino en atribuir a cada clase de rgano o de autoridad grados diferentes de potestad en el ejercicio de funciones que, por lo dems, son semejantes, al menos en gran parte. En esto consiste como se dijo anteriormente la gradacin de_ los poderes, que no tiene nada de coman con una separacin material de las funciones y que es todo lo contraro de la igualdad de los rganos. 308. Y tambin as mantiene el derecho francs, con la coordinacin de los poderes, la unidad del Estado y de su potestad. En efecto, los rganos del Estado, ejercen en este sistema la misma potestad* en grados desiguales o, si se prefiere, funciones iguales con una potestad desigual. Esto es particularmente visible en las relaciones del poder ejecutivo con el poder legislativo; pues una determinada decisin, sea cual fuere su naturaleza o su objeto, puede depender lo mismo de la competencia de la autoridad ejecutiva que de la del rgano legislativo: todo depende, a este respecto, de saber si, de hecho, ha sido habilitado el Ejecutivo por el legislador para tomar por s mismo esta decisin. Desde el punto de vista material, es, pues, la misma actividad funcional, y en este sentido la misma potestad, la que se ejerce en ambos casos; slo que no puede ejercerla la autoridad ejecutiva sino a consecuencia y en ejecucin de una ley. En otros trminos, la potestad ejecutiva, tal como la estableci el derecho francs actual, no es un poder distinto y autnomo, colocado junto a la potestad legislativa e igual a ella, teniendo como sta su esfera y su materia propias y formando as una porcin especial o un elemento separado de la soberana, pues el derecho francs, en este sentido, no conoce separacin de poderes. Lo que se encuentra en la Constitucin francesa es. una potestad nica, que se manifiesta en primer lugar por actos de voluntad inicial y que, en este grado superior, se llama potestad legislativa, que luego se ejerce, en un grado inferior, mediante actos de ejecucin de las leyes, tomando entonces, por este motivo, el nombre de potestad ejecutiva. Esta clase de separacin no se refiere, pues, a partes separadas de la soberana, sino que resulta del hecho de que el rgano legislativo y el Ejecutivo ejercen la potestad soberana en condiciones muy diferentes. Uno y otro desempean, cada uno por su parte, las mismas funciones
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Ver en el mismo sentido las observaciones presentadas por Hauriou, La souverainet nationale, pp. 150-151, con el nombre de "teora de la indivisin de la soberana del Estado". "Siendo naturalmente indiscutible la soberana del Estado dice este autor, se encontrar perpetuamente en estado de indivisin. Una de las reglas esenciales de la indivisin es que cada uno de los co-agentes pueda manejar el derecho por entero, y sta es tambin en efecto la regla esencial de la soberana del Estado, la cual puede ser puesta en movimiento, por entero, por cada uno de los poderes de gobierno."

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materiales; trabajan con el mismo fin, estatuyen sobre los mismos objetos y ejercen, pues, la misma soberana: pero la ejercen con un poder desigual. 5 Ya haba sealado Rousseau, en este sentido, que el legislador es el soberano por excelencia. Y de hecho, la separacin de poderes del derecho francs actual se aproxima mucho ms a la doctrina de Rousseau, que mantiene la unidad del Estado, que a la doctrina de Montesquieu, que destruye dicha unidad.6 309. Por lo dems, no es nicamente en la superioridad de potestades del acto legislativo propiamente dicho, o sea del acto realizado por la va y en la forma peculiares de la legislacin, donde se manifiesta la preeminencia del rgano llamado legislativo, sino que esta preeminencia contina afirmndose en lo que se refiere al ejercicio del poder ejecutivo mismo. Se ha visto, en efecto, que en el rgimen parlamentario actualmente establecido en Francia, si bien la accin ejecutiva no se realiza directamente por el Parlamento mismo, al menos se ejerce por un comit ministerial que emana del Parlamento, que administra y gobierna bajo el control e incluso bajo el impulso de ste, y que finalmente es responsable" de todos sus actos ante l. En el fondo de ello resulta que las Cmaras son dueas del poder ejecutivo, como lo son del poder legislativo: su voluntad superior ya no se traduce aqu por actos en forma legislativa; pero las manifestaciones de esta voluntad cualquiera que sea su forma, votos, resoluciones, rdenes del da simples o motivados, no dejan de tener por efecto determinar de un modo preponderante no slo las decisiones generales de la accin ejecutiva, sino tambin las decisiones particulares que constituyen el ejercicio de esta actividad. Tambin desde este punto de vista la potestad ejecutiva tiene por caractersticas, en el derecho francs, la de ser una potestad dominada y de un grado inferior, as como tambin es innegable, desde este punto de vista, que el sistema de derecho francs de ningn modo realiza, entre las dos autoridades, parlamentaria y ejecutiva, una separacin material de las funciones. Resulta de esto que es en absoluto inexacto, conforme al rgimen constitucional vigente, dar a las Cmaras el nombre de rgano o cuerpo
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Cf. la doctrina de Duguit respecto de este punto (Traite, vol. i, pp. 346-347, 413- 414). Segn este autor, el Parlamento y el gobierno no ejercen una soberana dividida, sino que "colaboran en la misma medida en las funciones del Estado"; slo que "no participan en el mismo grado en las funciones de ste", pues participan en ellas "en una forma diferente"; cada uno de ellos "tiene un modo de participacin diferente en el ejercicio de la soberana". En este sentido admite Duguit entre ellos una "separacin de funciones". 6 No obstante, se ha visto anteriormente (nms. 92 y 110) que Rousseau mezclaba en su definicin de las funciones ejecutiva y legislativa un elemento material, la ley, que segn su doctrina consiste en reglas generales. Este elemento no se encuentra ya en el sistema actual del derecho francs, en el que la potestad ejecutiva, a condicin de habilitaciones suficientes, puede ejercerse tanto por va de reglamentacin general como por va de decisiones particulares.

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legislativo. Esta denominacin, tomada de la teora de Montesquieu sobre los tres poderes y su separacin, induce a creer que las Cmaras tienen por cometido exclusivo, o al menos por funcin principal, hacer las leyes. Esto pudo ocurrir en el pasado, y as se explica el empleo tradicional de esta terminologa.7 Pero hoy la conservacin de estas tradiciones de lenguaje ya no corresponde a las realidades existentes, y es tiempo de abandonarlas.8 As como las palabras Ejecutivo o jefe del Ejecutivo siguen justificndose, e incluso se hallan cada vez ms justificadas, por lo que concierne al Presidente de la Repblica y a las autoridades colocadas por debajo de l, as las expresiones "cuerpo legislativo" o "asambleas legislativas" han perdido toda su pasada exactitud. Bien es verdad que nicamente las Cmaras poseen y pueden ejercer la potestad legislativa (ley constitucional del 25 de febrero de 1875, art. I9); pero no es sta ni con mucho su nica funcin o potestad. La verdad es que hoy son la autoridad principal, inicial y suprema en toda ndole de materias;9 y especialmente tanto en orden a la potestad ejecutiva como en orden a la legislacin; pues si son las nicas que tienen el poder de hacer una ley, de ellas depende tambin la direccin de la accin ejecutiva, llmesele gobierno o administracin. Slo que, por razones histricas que provienen del hecho de que primitivamente las asambleas elegidas haban sido concebidas como debiendo ejercer, en principio, nicamente la funcin legislativa conforme al sistema de la separacin de poderes, los medios formales mediante los cuales aplican las Cmaras su potestad superior sobre el Ejecutivo son de dos clases muy diferentes. Unas veces estatuyen por va de decisin en forma legislativa, y otras se limitan a emitir, con referencia a la accin ejecutiva, apreciaciones concebidas en forma de votos, de aprobacin o de censura.10 Pero, cualquiera que sea la forma por
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Esta tradicin ha sido establecida por las Constituciones de 1791 (tt. ni, cap. I, titulado '"De la Asamblea nacional legislativa"), de 1793 (arts. 39 ss., que aparecen bajo la rbrica "Del cuerpo legislativo"), del ao ni (tt. V, que lleva como encabezado las palabras "Poder legislativo"), del ao VIII (tt. III, "Del poder legislativo", ver especialmente los arts. 25 y 1 ss.. dedicados al "cuerpo legislativo"), del ao X (tt. vn. "Del cuerpo legislativo") y del ao XII (tt. X), de 1848 (cap. IV, "Del poder legislativo"), de 1852 (tt. V, "Del cuerpo legislativo") y de 1870 (tt. VI). 8 Esto es lo que empiezan a hacer algunos autores. As, Duguit, al estudiar en su Manual la organizacin poltica de Francia, distingue (3* narte, caps. I ss.) "el cuerpo electoral", "el Parlamento", "el Gobierno y "la Asamblea nacional" (ver especialmente Traite, 69 y 155). Anlogas divisiones en Moreau, Prcis de droit constitutionne.l, 9' ed. Esmein, por el contrario, en sus lments de droit constitutionnel, se atiene siempre a las divisiones antiguas: "El poder ejecutivo"; "El poder legislativo" (6* ed., pp. 636 ss., 855 ss.); y bajo esta ltima denominacin comprende las Cmaras. 9 Se ver tambin ms adelante en el transcurso del cap. referente al poder constituyente (n* 482) que en la actualidad dominan dicho poder. 10 En la forma, las Cmaras no realizan el acto ejecutivo por s mismas; y por esto puede

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la cual dan a conocer su voluntad y cualquiera que sea el objeto al que dicha voluntad se aplica, no deja de ser cierto que la autoridad llamada gubernamental o administrativa est obligada, en definitiva, a conformarse a ella. Y por este mismo motivo el Presidente de la Repblica, los ministros, los funcionarios administrativos, dominados por la potestad y la voluntad superiores del Parlamento, deben comprenderse en la denominacin general de Ejecutivo. Por el contrario, la expresin "cuerpo legislativo" no tiene ya razn de ser. Las leyes constitucionales de 1875 se guardaron muy bien de emplearla, como tampoco emplean el trmino "asambleas legislativas"; no conocen ms que las "asambleas", las "cmaras", la "Cmara de Diputados y el Senado". Los autores que a pesar de ello siguen designando a las Cmaras con el nombre de "cuerpo legislativo" o denominaciones anlogas, incurren en la falta de mantener en la Constitucin actual de Francia una separacin de poderes al modo de Montesquieu, que ya no se encuentra en ella11 (ver en el mismo sentido,
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decirse que no poseen la potestad ejecutiva. Pero en el fondo, sin embargo, dicho acto se realiza conforme a su voluntad. Sea que la influencia del Parlamento en la actividad ejecutiva se ejerza por medio de autorizaciones previas dadas en forma legislativa (ley constitucional de 25 de febrero de 1875, art. 3': "El Presidente asegura la ejecucin de las leyes"), o bien se ejerza por medio de aprobaciones posteriores, cuya renovacin es de continuo indispensable al ministerio para que pueda mantenerse en funciones (misma ley, art. 6), ambos procedimientos, en suma, tienen por objeto comn y por resultado idntico asegurar la supremaca del Parlamento. 11 Aqu tambin, como en la n. 8, p. 489, supra, puede citarse un texto de la Constitucin suiza que podra servir para caracterizar en la Constitucin francesa actual la posicin respectiva de las Cmaras y el Ejecutivo. Es el art. 71, que dice que "la autoridad suprema de la Confederacin se ejerce por la Asamblea federal". Contrariamente a la opinin de algunos autores (ver por ejemplo Burckhardt (op. cit., 2" ed., pp. 658 ss., 677 ss.; Bossard, op. cit., pp. 7 ss.; Affolter, Grundziige des schweiz. Staatsrechts, p. 22), que se esfuerzan todava en probar que la Constitucin suiza organiza los poderes de las autoridades federales sobre la base del sistema de la separacin funcional segn el principio de Montesquieu, el art. 71 indica claramente que en la Confederacin suiza el reparto de los poderes se realiza, no por la va de una separacin "material" de las funciones, sino en forma de una gradacin de

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para Suiza, Guhl, Bundesgesetz, Bundesbeschluss una Verordnung in schweiz. Staatsrecht, pp. 16-17, quien demuestra que sera muy inexacto
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Tribunal federal, existen, segn el art. 102 de la Constitucin federal, muchos actos y medidas que entran directa y especialmente dentro de la competencia propia del Consejo federal y para la realizacin de las cuales este ltimo no queda reducido a un papel exclusivo de expectativa y de sumisin que consista en aguardar los impulsos de la Asamblea federal o en ejecutar sus rdenes; el art. 95 especifica inclusive que "la autoridad directorial superior de la Confederacin se ejerce por el Consejo federal", lo cual parece excluir la posibilidad de considerar a la Asamblea federal como superior al Consejo federal en el cuadro de dicha competencia directorial. Y sin embargo, con razn caracteriza el art. 71 a la Asamblea federal como siendo, de modo general, la autoridad suprema; incluso como autoridad directorial "superior", el Consejo federal no es an sino una autoridad subalterna. Las razones de afirmar su subordinacin son mltiples, y se desprenden de los textos mismos que, en la Constitucin, definen su competencia y sus relaciones con la Asamblea federal. En primer lugar, es evidente que el Consejo federal slo puede ejercer su poder de dirigir los asuntos federales a condicin de conformarse a las leyes y resoluciones de la Confederacin (art. 102-1"). Ya en esto resulta evidente que el Consejo federal slo tiene una potestad inferior a la de la Asamblea federal, puesto que no puede ir en contra de las reglas o decisiones adoptadas por sta; sus iniciativas estn dominadas, pues, por las voluntades formuladas por la Asamblea. Los artculos 71 y 95, citados antes, sealan con claridad, por lo menos en su versin francesa, esta diferencia jerrquica entre ambas autoridades. Si bien el segundo de dichos textos califica al Consejo federal como autoridad superior en el orden directorial y ejecutivo, el primero declara en cambio que la Asamblea federal es la autoridad suprema; y en efecto, incluso ejercindola en el grado superior, la funcin directorial, lo mismo que la funcin ejecutiva, es en s una funcin de naturaleza subalterna, ya que su ejercicio, por lo menos, queda sujeto a la obligacin de respetar las leyes vigentes. Pero esto no es todo. La supremaca que la Constitucin reconoce a la Asamblea federal es efectivamente general, por cuanto se manifiesta incluso en la esfera de la funcin atribuida a ttulo "superior" al Consejo federal; de modo que la superioridad de ste no es sino relativa; slo se halla establecida con referencia a autoridades diferentes de la Asamblea federal y slo puede ejercerse bajo reserva de los poderes gubernamentales y administrativos que corresponden a la misma Asamblea federal. A este respecto debe sealarse un primer punto: en la literatura suiza se ha podido discutir la cuestin de saber si la Asamblea federal, por medio He postulados que no revistan la forma de resoluciones, puede emitir rdenes o instrucciones sobre el modo como desea que el Consejo federal, haciendo uso de sus poderes, acte en tal o cual caso determinado (ver en la obra anteriormente citada de Bofsard, pp. 16 ss., las diversas opiniones sostenidas con relacin a esta cuestin). De hecho, esta cuestin ha sido resuelta por la prctica, y parece asimismo resolverse, en derecho, en el sentido de que la Asamblea federal tiene la facultad de imponer tales orientaciones o instrucciones, y ello sobre todo por la razn de que posee, segn la Constitucin misma, "la autoridad suprema" (cf. Burckhardt, loe. cit., pp. 660 y 732; ver tambin la ley federal de 9 de octubre de 1902, referente a las relaciones entre los Consejos de la Confederacin, art. 14). Pero, en todo caso, es evidente pues se dice as por la Constitucin (art. 102-4; cf. art. 102-2") que la funcin concedida al Consejo federal consiste, en primer trmino, en ejecutar o realizar todas las prescripciones generales o medidas particulares decretadas por las leyes y resoluciones que emanan de la Asamblea federal; y en el ejercicio de este cometido, estrictamente ejecutivo, es evidente que el Consejo federal se comporta como autoridad subalterna con relacin a la Asamblea federal, que lo

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caracterizar el cometido de la asamblea federal designndola con el nombre de rgano legislativo).

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domina, tanto por el poder que le corresponde de reglamentar las condiciones generales de su actividad administrativa, como por la facultad que tiene de adoptar, mediante resolu 308 ciones, medidas concernientes a los asuntos interiores o a la seguridad exterior del pas. En efecto, importa observar, desde este ltimo punto de vista, que el art. 85-61-1 y 7" y el art. 102-9'' y 10* colocan, tanto uno como otro, las medidas para la seguridad interior y exterior de Suiza, dentro de las respectivas competencias del Consejo federal y de la Asamblea federal; pero entindase bien, la accin de estas dos autoridades en dicha materia no se ejerce en pie de igualdad y de una manera independiente (ver respecto de este punto supra, p. 444, n. 3) ; considerando que el Consejo federal, ante todo, en esta esfera viene obligado a ejecutar las decisiones de la Asamblea federal, es sta, en efecto, el rgano preponderante y, como lo dice el art. 71, la autoridad suprema. Finalmente, y sobre todo, la superioridad que la Asamblea federal es llamada a ejercer hasta en la esfera de los asuntos administrativos y gubernamentales se encuentra asegurada, directamente ahora, por todo un conjunto de disposociones e instituciones constitucionales que excluyen la posibilidad de considerar al Consejo federal como el titular especial y exclusivo de la funcin de administracin o de gobierno y que, por consiguiente tambin, revelan de una manera decisiva que la Constitucin suiza no ha establecido, en las relaciones entre estas dos autoridades, el principio de la separacin de poderes segn la frmula de Montesquieu. Desde luego se puede invocar en este sentido la disposicin capital del art. 84, que reserva a la Asamblea federal el poder de estatuir "sobre todos los objetos que la presente Constitucin coloca bajo la dependencia de la Confederacin y que no queden atribuidos a otra autoridad federal". Resulta de este texto que, hasta en materia de gobierno y administracin, la funcin directorial superior del Consejo federal no constituye una competencia general y exclusiva, sinope, muy al cosario, el Consejo edeial slo pede ejei-m en esta materia las atribuciones que le han sido especialmente conferidas por el art 102, en el que se enumeran sus cometidos y sus poderes. Se ha pretendido, sin embargo, que la enumeracin del artculo 102 no es limitativa: el mismo texto empieza, en efecto, diciendo que "las atribuciones del Consejo federal son especialmente las siguientes". Pero esta frmula sin duda no puede significar que las competencias del Consejo federal sean ilimitadas. Slo significa que el Consejo federal posee los poderes que derivan implcitamente de la enumeracin que habr de seguir, aunque dichos poderes no se encontrasen expresamente mencionados en ella. As es como el derecho de dictar ordenanzas reglamentarias ha sido generalmente reconocido a] Consejo federal (ver supra. p. 529. n. 5), por ms que el art. 102 no lo establezca en trminos formales. Pero, bajo esta reserva, el Consejo federal, en virtud del art. 84, slo puede tener una competencia limitada: y entonces, para todo aquello que exceda de su competencia especial, reaparece la competencia general de la Asamblea federal. Adems, la Asamblea federal es llamada por textos constitucionales, en forma expresa, a ejercer en la esfera de la administracin y del gobierno un considerable cometido: pues, por una parte, el art. 85, adems de las medidas de seguridad externa o interna de las que se acaba de hacer referencia, le confiere en propiedad toda una serie de atribuciones como el nombramiento de altos funcionarios o creacin de funcin"? federales, conclusin de alianzas y tratados con los Estados extranjeros, amnista y gracia, disposicin del ejrcito federal de las cuales se ha podido decir que son las atribuciones ms importantes del gobierno: de modo que la parte ms alta de esta funcin queda reservada a la Asamblea federal. Por otra parte, el art. 102-16' establece v destaca la subordinacin del Consejo federal con respecto a la Asamblea, por cuanto impone al Consejo federal la obligacin de "dar cuenta de su

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310. B. Acabamos de ver que, en el derecho francs actual, la separacin de poderes se halla reducida a una separacin en los grados de
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gestin a la Asamblea federal en cada sesin ordinaria": y, por su parte, el art. 85-11" reconoce a la Asamblea un poder de "alta vigilancia de la administracin". Bien es verdad que los poderes de vigilancia de la Asamblea sobre el Consejo federal slo consisten en un control de la actividad de ste: la Asamblea no puede anular un acto del Consejo federa!. 309 ni ordenar al Consejo federal que derogue uno de sus actos; slo tiene la facultad de expresar su aprobacin o su desaprobacin, o tambin de exigir la responsabilidad penal de los miembros del Consejo federal. Sobre todo, cabe observar, con Burkhardt (loe. cit., p. 659), que, en la medida en que el Consejo federal recibe de la misma Constitucin el poder de actuar administrativamente, las Cmaras federales no podran substituirlo para emprender y realizar los actos de su competencia. Asi pues, en estos diversos aspectos, la forma en la cual se manifiesta la superioridad de la Asamblea federal parece excluir la posibilidad de considerar a las Cmaras, en Suiza, como un verdadero rgano de administracin. Sin embargo, es notable que los autores suizos (ver de nuevo Burckhardt, loe. cit., p. 659-660) concuerdan en reconocer que, incluso dentro de la esfera de su labor administrativa, el Consejo federal queda subordinado a la Asamblea federal. En este sentido hacen observar que el Consejo federal que se compone, por cierto, de miembros que pertenecen a partidos diversos no podra, en el ejercicio de sus funciones, mantener una voluntad diferente de la voluntad de la Asamblea. La Constitucin federal, que ni siquiera deja lugar a la hiptesis de crisis parecidas a las crisis ministeriales de los pases de parlamentarismo, no permite suponer que entre las Cmaras y el Consejo federal pueda producirse un conflicto, o solamente un disentimiento persistente. De hecho, el mismo Consejo federal reconoce la necesidad de someterse a la voluntad de las Cmaras. Todo ello implica que la Asamblea federal, incluso en el orden de la accin simplemente administrativa, posee un poder de voluntad superior. Y, por consiguiente, el derecho de alta vigilancia que le corresponde con respecto a la administracin, as como el deber de dar cuenta que tiene hacia ella el Consejo federal, no se refiere nicamente a la idea de que sea un rgano de control, sino que deben explicarse ms bien por la idea de que est llamada a desempear, por encima del Consejo federal, un papel directivo. Y tambin se justifica por ello la facultad, que posee la Asamblea federal, de imponer al Consejo federal instrucciones imperativas, facultad que se encuentra establecida por la prctica, como anteriormente se ha dicho. En una palabra, todo este conjunto de superioridades parece conducir a la conclusin de que. hasta en el orden de las competencias conferidas al Consejo federal, es tambin la Asamblea federal la que est investida de la potestad suprema de la Confederacin. De todos modos, existe una competencia de la Asamblea federal a propsito de la cual hay que afirmar especialmente su potestad administrativa y, por consiguiente, su carcter de rgano administrativo. Se trata de la competencia que le corresponde en materia de "reclamaciones contra las decisiones del Consejo federal referentes a discusiones administrativas" (arts. 85-12'-', 102-2', 113; cf. la ley federal de 22 de marzo de 1893 sobre la organizacin de la justicia federal, arts. 189 y 192). Se trata aqu de "reclamaciones'"; es decir, por lo tanto, de asuntos contenciosos. En ausencia de un tribunal administrativo, estos asuntos son examinados y resueltos por el Consejo federal: y despus de esta decisin puede entablarse un recurso ante la Asamblea federal, la que se encuentra as llamada a estatuir en ltima instancia y puede anular o reformar la decisin del Consejo federal. La Asamblea ejerce, pues, en lo que se refiere a las reclamaciones administrativas, un poder de control al que se le ha dado en Suiza el nombre de control jurisdiccional (Bossard, op. cit., p. 22). Se halla justificada esta denominacin? En cierto

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potestad de las diversas clases de autoridades, lo que es cosa muy diferente de una separacin en las funciones. Pero no suscitar alguna objecin este estado de cosas? No cabr temer que el sistema de la gradacin de poderes haga renacer los peligros de opresin que trataba de conjurar Montesquieu? El rgano que posea la potestad estatal en su grado ms elevado no se hallar investido, de hecho, de un poder absoluto, que volver a ser una amenaza para la libertad pblica e individual? Por otro lado, cabe preguntar si el rgimen de organizacin de poderes actualmente establecido por la Constitucin de 1875 puede concillarse con el gran principio sobre el cual se fund originariamente el derecho pblico francs de los tiempos modernos, o sea el principio de la soberana nacional. Segn el concepto de los fundadores del derecho pblico francs concepto que, como se ver ms adelante, se encuentra formalmente expresado en la Declaracin de 1789 (art. 3) y en la Constitucin de 1791 (tt. III, art. I9), la soberana reside esencial y abstractamente en la nacin, como colectividad unificada e indivisible, y no
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sentido la Asamblea parece ejercer una funcin anloga la de un tribunal. Su intervencin con fines de anulacin o de reforma supone un asunto contencioso, no pudiendo, pues, segn la opinin corriente (ver los autores citados por Bossard, p. 28, n. 15), producirse esta clase de intervencin con respecto a decisiones del Consejo federal que no se refieran a reclamaciones administrativas. Adems, la Asamblea no puede darse por enterada y estatuir sino en el caso de que haya sido entablado un recurso; una vez enterada, ya no 310 puede negarse a resolver. Por otra parte, sin embargo, es realmente difcil considerar como jurisdiccional en s la va mediante la cual el recurso se entabla ante la Asamblea federal; es cierto, en efecto, que el procedimiento seguido para la solucin del asunto nada tiene de comn con las formas de la justicia; por ejemplo, la decisin a dilucidar puede no estar motivada, y sobre todo, es evidente que asambleas polticas como los dos consejos que componen la Asamblea federal no pueden considerarse de ningn modo como autoridades jurisdiccionales (cf. supra, n' 265). Por lo dems, conviene observar que el Consejo federal mismo, por encima del cual la Asamblea federal ha de resolver las reclamaciones administrativas, no ha podido intervenir en el examen y resolucin de estas reclamaciones sino como autoridad administrativa, decidiendo a ttulo administrativo. As pues, si la Constitucin suiza, para la resolucin de estos asuntos, organiz una instancia superior ante la Asamblea federal, puede pensarse con razn que esta disposicin constitucional, que no se explica ciertamente por una vocacin jurisdiccional naturalmente inherente a una Asamblea de esta clase, re refiere, antes bien, a un concepto general segn el cual la Asamblea federal, en virtud de su situacin como autoridad suprema, es el rgano lgicamente designado, en caso de recurso, para apreciar las decisiones del Consejo federal, cuyo examen no entra dentro de la competencia limitativamente atribuida al Tribunal federal, y respecto de las cuales, sin embargo, la Constitucin no quiere dejar al Consejo federal un poder de resolucin definitiva. La disposicin del art. 85-12", que encarga a la Asamblea federal resolver respecto a las reclamaciones formuladas contra las decisiones del Consejo federal en materia de reclamaciones administrativas, segn las observaciones que preceden, no sera, pues, sino la confirmacin de la preponderancia reconocida a la Asamblea, incluso en la esfera administrativa. Por otra parte y como lo observa Fleiner, op. cit., p. 10, no es tambin por su cualidad de rgano supremo por lo que la Asamblea federal queda encargada por el art. 85-13' de decidir los conflictos de competencia entre autoridades federales, o sea especialmente entre el Consejo federal y el Tribunal federal? De todos modos, cualquiera que sea la opinin que se adopte respecto a la naturaleza, jurisdiccional o administrativa, del poder atribuido a la Asamblea federal sobre las decisiones del Consejo federal en materia de reclamaciones administrativas, una cosa es cierta: no es sin duda el principio de separacin de funciones materiales lo que ha llevado a la Constitucin suiza a reconocer

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puede localizarse, de un modo concreto, en ningn hombre en particular, ni en ningn grupo parcial o colegio de individuos. La solucin propuesta por Montesquieu con objeto de limitar la potestad respectiva de cada uno de los titulares de la potestad nacional encaja perfectamente en este principio; pues al no conceder a cada uno de estos titulares sino una parte fragmentada de la potestad soberana, obstaculiza el que cada uno de ellos adquiera y pueda ejercer un poder completo y verdaderamente soberano en este sentido, y as deja intacta la soberana exclusiva de la nacin. Por el contrario, la soberana de la nacin parece comprometida y sacrificada en el estado actual del derecho constitucional francs. En efecto, excepcin hecha de la justicia, que pudo prcticamente quedar aparte y que goza efectivamente de una independencia casi completa, se acaba de observar que la potestad pblica de la nacin francesa se encuentra hoy fuertemente concentrada en el Parlamento, de cuya voluntad soberana dependen a la vez la legislacin y el gobierno. Por ello, no se hallar despojada la nacin, en definitiva, de su soberana? Antes de responder directamente a esta cuestin importa preguntarse si el fin que persigui Montesquieu no puede alcanzarse mediante otros medios que los que l preconiza. Segn la doctrina del Espritu de las leyes, para asegurar la libertad pblica es necesario dividir la potestad del Estado en tres poderes que sean conferidos separadamente a tres clases distintas de autoridades. Esta solucin tiene el inconveniente de disminuir la fuerza del Estado. Ahora bien, precisamente sinti el Estado moderno la necesidad de ser fuerte, para desempear sus numerosos y difciles cometidos; y para esto necesitaba unidad, no poda admitir la divisin. Por ello no pudo aceptarse el principio de Montesquieu. El Estado que concibi Montesquieu no ha sido realizado por las Constituciones contemporneas. Estas buscaron en otra direccin la solucin del problema. Partieron de la idea de que el Estado necesita un rgano supremo, que es fuera de las democracias puras bien un monarca, bien el Parlamento. 12 Pero, sin dejar de convertir a este rgano en el centro de la
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semejante poder a la Asamblea federal. 31112 Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 240, 481-482) pretende que en las democracias representativas el rgano supremo no es la asamblea elegida por el pueblo, sino el pueblo mismo actuando por medio de esta asamblea, que, segn esta doctrina, slo es un rgano secundario. Pero se ver ms adelante (nms. 392-393) que este punto de vista es inconciliable con el concepto francs de soberana nacional, el cual, a decir verdad, excluye la democracia pura y directa e implica un contraste claramente determinado entre esta ltima y el rgimen representativo. En el sistema de la soberana nacional, el rgimen representativo se funda esencialmente en la oposicin establecida entre la nacin, ser colectivo indivisible y por consiguiente abstracto, y el pueblo o cuerpo de ciudadanos activos, o sea masa de individuos. Los "representantes" son el rgano, no ya del pueblo (hoc sensu), sino nicamente de la nacin, ser ideal que slo por ellos llega a ser capaz de querer. La asamblea representativa es, pues, un rgano primario. Slo en la democracia absoluta o directa el pueblo, el conjunto de los ciudadanos, aparece como el rgano primario y, por consiguiente, supremo.

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voluntad estatal, no creyeron que su potestad debiera ser ilimitada, incondicional.En otros trminos, substituyeron la separacin de poderes por la limitacin de poderes. Separacin de poderes o limitacin de la potestad del rgano supremo: he aqu dos nociones bien diferentes. Aqulla implica que es posible y necesario dividir la potestad estatal e igualar los rganos; y tal cosa no es indispensable ni posible. Esta significa simplemente que ningn hombre ni grupo de individuos puede quedar investido de una potestad sin lmites; y, por ejemplo, la potestad de los individuos no puede ser ilimitada, a la vez, en cuanto a su expresin actual y en cuanto a su duracin. La limitacin de los poderes no implica, pues, una divisin de poderes que afectase al Estado mismo destruyendo su unidad y paralizando su fuerza de accin; tampoco consiste en una estricta especializacin de las funciones; no pretende tampoco impedir que exista un rgano ms poderoso que los otros, y as es especialmente como el parlamentarismo, lejos de establecer 'la igualdad dualista de los rganos, antes al contrario, tiene por objeto comprobado asegurar la preponderancia de uno de ellos, pero fija ciertos lmites a esta preponderancia. Y esto es perfectamente posible, de hecho, tanto ms cuanto que los procedimientos de limitacin podrn variar sensiblemente segn las tendencias y las tradiciones propias de cada pas. Cules son estos procedimientos? Hay que distinguir dos casos: el rgano supremo, en efecto, puede ser un monarca o el Parlamento.13 311. En el sistema de la monarqua propiamente dicha, el monarca es el centro de todos los poderes. Es, ante todo, el jefe del gobierno y de la administracin, y ejerce este poder por s mismo o por agentes a sus rdenes. Tambin es el titular del poder judicial: la justicia se administra en su nombre. Finalmente, en l tambin reside la potestad legislativa, pues si bien es verdad que las leyes han de ser elaboradas por las Cmaras, no se convierten en leyes sino por la sancin del monarca. Significa esto que el monarca sea todopoderoso? No; su potestad est limitada, en primer trmino, por el principio actual del Estado legal, en virtud del cual el monarca slo puede ejercer sus poderes segn ciertas reglas establecidas, segn las leyes vigentes y tambin segn la Constitucin. En lo que se refiere especialmente a sta ltima, importa observar, en efecto, que incluso cuando ha sido "otorgada" por el monarca una vez promulgada constituye la nica fuente de sus poderes y, por consiguiente, determina tambin, de manera infranqueable, los lmites de
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Existe un tercer caso, el de la democracia pura, en que el rgano supremo es el cuerpo de ciudadanos. Pero este caso puede omitirse: aqu es al pueblo mismo, dueo de sus destinos, al que corresponde asegurar su libertad y la de sus miembros.

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los mismos.14 As es, especialmente, como impide que administre la justicia por s mismo: no puede ejercer su poder judicial sino mediante jueces delegados, "por tribunales independientes" (Carta de 1814, arts. 57 ss.; cf. Constitucin prusiana de 1850, arts. 86 ss.). Y la administracin misma se ejerce por funcionarios o autoridades designados a dicho efecto por las leyes y de los cuales no puede el monarca desconocer la competencia legal. Pero la limitacin de la potestad real se infiere tambin, y sobre todo, del hecho de que, en el moderno Estado constitucional, no depende del monarca modificar por su sola voluntad las leyes, ni tampoco la Constitucin, que fijan la extensin de sus poderes. Es verdad que en un sentido el monarca es dueo de la legislacin: pues ninguna ley, constitucional ni de otra clase, puede hacerse sin su concurso y su sancin. Pero, por otro lado, slo puede sancionar y decretar aquellas leyes que hayan recibido previamente el asentimiento de las Cmaras, de las cuales una, por lo menos, es independiente de l, ms independiente an, por su origen electivo, que los jueces, cuyo nombramiento y ascenso conserva en su poder. Por esto, sobre todo, se ha dicho (ver n 276, supra) que la monarqua moderna se funda en un principio de separacin de poderes. Pero esta afirmacin no es exacta. Para que existiera verdadera separacin sera necesario que el monarca estuviera excluido de la potestad legislativa. Pero que no es as lo demuestra el hecho de que ninguna ley puede originarse sin su intervencin y su consentimiento. Como dicen las Constituciones monrquicas, la potestad legislativa se ejerce conjuntamente por las Cmaras y por el rey, el cual, por ello mismo, aparece como parte integrante y esencial del rgano legislativo (cf. n' 135, supra). Y esto es precisamente todo lo contrario de una separacin de poderes. La verdad es que se produce aqu, como con respecto al poder judicial, no una separacin, sino solamente una limitacin de la potestad real. Por lo de313

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De un modo general, en derecho no cabe tomar en consideracin los hechos que precedieron al establecimiento de la Constitucin (ver supra, p. 75) Esto se aplica incluso al monarca, cuando es el autor voluntario de la Constitucin y cuando consinti libremente en su otorgamiento. Despus de este otorgamiento no importan las condiciones en las cuales ha sido creada. Los derechos o poderes del monarca slo reposan ya en la Constitucin misma, ya no existen para l derechos anteriores a sta (cf. Jellinek, Gesetz und Verordnung, p. 373 n.). Indudablemente, el monarca, autor de semejante otorgamiento, podr- conservar todos los poderes o facultades que no se ha retirado a s mismo por el acto constitucional, pero esos poderes derivan para l del principio monrquico tal como ha sido consagrado por la Constitucin vigente, y, por consiguiente, provienen, en realidad, de esta misma Constitucin, y no de un derecho anterior de la persona real. Igualmente, como lo demuestra Jellinek (Ltat moderne, ed. francesa, vol. II, pp. 238 n., 412 ss.),, los derechos de las Cmaras no derivan del monarca, que segua siendo el sujeto primordial de los mismos, sino nicamente de la Constitucin, aunque sta sea otorgada.

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ms, lo expresa claramente el trmino hoy consagrado para esta especie de monarqua: se la llama monarqua limitada. El monarca queda limitado, por cuanto no puede legislar por s solo, encontrndose as en la imposibilidad de aumentar por su sola voluntad sus poderes legales. En este sentido, Jellinek (loe. cit., vol. m, pp. 412 ss.) tiene razn al decir que no lleva en s la potestad ntegra del Estado. Pero, por otro lado, sigue siendo el centro de todos los poderes, pues en todos participa.1" 312. Hay que convenir en que la limitacin de los poderes es ms difcil de realizar en una Constitucin como la que rige actualmente en Francia. La razn de ello es que el rgano supremo, el rgano que ha de limitarse, es aqu el Parlamento, es decir, el mismo rgano que, por sus leyes, puede conferirse indefinidamente nuevos poderes. En este rgimen todas las limitaciones parecen dirigidas exclusivamente contra las autoridades distintas de las asambleas elegidas.16 As, la autoridad judicial es limitada fuertemente por la prohibicin que se le hace de invadir la esfera legislativa o la esfera de competencia propia de los administradores. Igualmente, existe una estricta limitacin contra el Ejecutivo, el cual no puede, en principio, realizar ms actos que los que autorizan las leyes, y cuyo jefe no puede, adems, por efecto del parlamentarismo, ejercer sus atribuciones gubernamentales ms que por mediacin de un ministerio en estrecha dependencia de las Cmaras. Pero, en cuanto a estas ltimas, parecen carecer de toda limitacin. No slo son dueas de fijarse por sus leyes su propia competencia, sino que tambin el rgimen parlamentario viene a aumentar su potestad al Asegurar su supremaca sobre el Ejecutivo y al hacer depender de ellas toda la accin gubernamental. Y
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As es como el nombramiento de los jueces por el jefe del Estado, que en los pases no monrquicos slo tiene el valor de un procedimiento de designacin que se estima preferible, en una monarqua constituye, por el contrario, una institucin necesaria. "No existe otro modo posible, ni siquiera concebible", dice a este respecto Artur (op. cit., Revue du d.roit public. vol. XIV, p. 59; cf. p. 53), el cual aade que no se puede retirar al monarca el nombramiento de los jueces, lo mismo que no puede retirarse el nombramiento de los agentes al poder ejecutivo. Y la razn que de ello da este autor es que "los jueces son sus auxiliares o sus agentes", con igual ttulo que los funcionarios del orden ejecutivo. El mismo Jellinek (lor. cit., vol. II, pp. 293 y 413) tiene que convenir, en este sentido, en que el juez, en la monarqua moderna, es, si no el "delegado" propiamente dicho, al menos el "representante" del monarca: lo cual, segn su doctrina sobre la representacin, significa que el juez, a ttulo secundario, es el rgano de un rgano judicial primario que es el monarca mismo. 16 Se ha hecho observar con frecuencia que, en particular bajo la Revolucin, las diversa? prohibiciones dictadas en nombre de la separacin de poderes por los textos constitucionales o legislativos han sido dirigidas sobre todo contra las autoridades electivas, y ms an, en contra de las autoridades judiciales. De hecho, las consecuencias de la idea de separacin de poderes se aplicaban, en dicha poca, con mucho ms rigor al Ejecutivo (Duguit, La sparation des pouvoirs et l'Assemble de 7789, pp. 21 ss.) y a los jueces (ibid.. pp. 88 ss.; cf. Larnaude, Bulletin de la Sacete de legislaran comparte. 1902, p. 217, y Revue des idees, 1905, pp. 332 ss.) que al cuerpo legislativo.

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hasta en lo que concierne al poder judicial, se ha hecho observar (Morcan, op. cit., 5^ ed., n 429) que, si bien se les prohibi, en principio, inmiscuirse en su ejercicio (Constitucin de 1791, tt. Hi, cap. v, art. 1'; Constitucin del ao ni, art. 202), esta prohibicin casi no las obliga: por una parte, carece de sancin, y por otra, queda a su voluntad modificar mediante una ley retroactiva el derecho aplicable a procesos en trmite, o ijisiuse dice Moreau la solucin aplicada a procesos ya juzgados. Se ha dicho, sin embargo, que la limitacin de la potestad de las Cmaras queda asegurada por el rgimen parlamentario, en cuanto ese rgimen implica dcese un dualismo de poderes; y en este sentido se ha alegado sobre todo que el parlamentarismo proporciona al Ejecutivo el arma de la disolucin, que le permite oponer, por la va de una apelacin al pas, una resistencia muy eficaz al cuerpo de los diputados elegidos. Pero se ha demostrado antes que el rgimen parlamentario, por e] contrario, tiene como objeto esencial y como resultado efectivo reforzar la potestad de las Cmaras. El parlamentarismo, en realidad, no tiene ms objeto que limitar el poder del jefe del Ejecutivo; as como acaba de observarse que en la monarqua limitada el rey no puede hacer las leyes sin el asentimiento de las Cmaras, as en el rgimen parlamentario tampoco el jefe del Estado puede gobernar y administrar si no es con la ayuda de un comit ministerial, que en el fondo no es otra cosa que una emanacin del Parlamento. En cuanto a la disolucin que, a decir verdad, se refiere especialmente a las individualidades que componen la Cmara de Diputados ms bien que a la Cmara misma, se ha observado ya (n9 297) que en el estado actual del parlamentarismo francs casi no puede ya concebirse como un arma para el Ejecutivo: en efecto, slo puede funcionar por la voluntad del Parlamento mismo; 17 y en estas condiciones, se ha transformado en un medio, para las propias Cmaras, de hacer prevalecer su voluntad. En otros trminos, hoy est destinada a aplicarse mucho menos al caso de conflicto entre el Ejecutivo y el Parlamento que en caso de desacuerdo entre las dos partes integrantes del Parlamento. O puede ser promovida por la mayora de la Cmara de Diputados, al tratar sta de imponer su superioridad recurriendo con este fin al cuerpo electoral, con objeto de obtener de l la confirmacin de la poltica que se propone seguir, o con objeto de que aqul le trace una lnea, de conducta determinada (cf. Esmein, lments, 6* ed., p. 753).18 O
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Se vio antes (n. 49, p. 814) que la Constitucin de 1875 ya haba introducido la disolucin en esta va, puesto que la hacia depender, no de la nica voluntad del Ejecutivo, sino tambin de la apreciacin del Senado, que es una parte del Parlamento. 18 As es como en Inglaterra, cuando el conflicto que precedi a la adopcin de la Parliament Act de 1911, la disolucin se aplic por dos veces, con objeto de asegurar el triunfo de la voluntad de los Comunes y de romper la resistencia de los Lores. En Francia, este empleo de la disolucin es ms difcil de concebir, ya que la Cmara de Diputados slo puede ser

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bien puede responder a los propsitos del Senado, y entonces se inspira en la preocupacin de esta asamblea de poner en guardia al pas contra los peligros de la poltica que prevalece en la Cmara de Diputados; tiende, por consiguiente, a conseguir que el cuerpo electoral desapruebe dicha poltica. En ambos casos, Ja disolucin se basa en la voluntad parlamentaria, s decir, en la voluntad por lo menos de una de las Cmaras: el Gobierno, que la pronuncia, no podra realizarla por su sola y propia voluntad.19 As pues, parece, en primer lugar, que la potestad del rgano supremo sea ms difcil de limitar cuando esta potestad es la del Parlamento que cuando pertenece a un monarca. Sin embargo, existen medios eficaces de limitacin, incluso contra el Parlamento, suponiendo que sea ste el rgano supremo. Pero son de orden muy distinto que en el caso de la monarqua. Y desde luego, como en el caso de sta, no consisten en una separacin propiamente dicha de los poderes, sino que derivan de fuentes muy diferentes. 313. El primero de estos procedimientos es la divisin del Parlamento en dos Cmaras. Se ha repetido con frecuencia que el sistema bicameral "tiene ante todo por objeto debilitar la potestad del cuerpo legislativo" (Esmein, lments, 1* ed., vol. I, p. 128). Por una parte, debilita el nmero de miembros en cada una de las Cmaras; y en este aspecto, evita los inconvenientes del sistema de la asamblea nica, la cual es de ordinario muy numerosa, precisamente por ser nica, y, por consiguiente, llega a ser con facilidad una asamblea tumultuosa y violenta. Por otra parte, una asamblea nica, duea por s sola del poder parlamentario, se inclinar por ello a formarse una idea excesiva de su potestad y
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disuelta mediante el consentimiento del Senado. Esta es tambin una de las razones por las cuales esta institucin slo parece susceptible de muy raras aplicaciones en el rgimen parlamentario francs. 19 La evolucin que as se realiz con respecto al destino de la disolucin, no solamente proviene de la superioridad constitucional que hoy da tiene el Parlamento con respecto al Ejecutivo, sino que debe referirse tambin al sistema de igualdad de ambas Cmaras, que tanto lugar ocupa en la organizacin fundada por la Constitucin de 1875, y, sobre todo, se halla claramente de conformidad con el hecho de que, segn esta organizacin, las dos Cmaras concurren como se ver ms adelante (n" 409) para formar con el cuerpo electoral un rgano complejo y nico, en el doble sentido de que la voluntad estatal suprema es la resultante de las voluntades coordinadas de dichos tres factores, en el sentido de que, las voluntades manifestadas por las Cmaras deben ser conformes y, en todo caso, no pueden ser contrarias a la del cuerpo electoral. Por lo tanto, es natural que en caso de divergencia entre las dos partes del Parlamento, cada una de ellas pueda volverse hacia el cuerpo electoral y solicitar una confrontacin de las voluntades respectivas de cada una de las dos asambleas con la voluntad de dicho cuerpo. El hecho de que el Gobierno al que corresponde pronunciar la disolucin se incline en esto hacia una de las asambleas, no impide el reconocimiento de que la disolucin, en el fondo, se promueve por un impulso que proviene del mismo Parlamento.

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de su cometido; en este aspecto ser tanto ms temible, cuanto que, por emanar del sufragio universal, pretender representar soberanamente la voluntad del pas. La dualidad de Cmaras, al hacer depender la accin legislativa y parlamentaria del concurso de voluntades de dos asambleas distintas, excluye la omnipotencia de cada una de ellas; tiene adems, como efecto til, asegurar, en cierta medida, la moderacin de sus decisiones y resoluciones, legislativas o de otra clase; pues de hecho ser relativamente raro que una segunda Cmara comparta las pasiones o los arrebatos de la otra asamblea. Y, sin embargo, hay que convenir en que la divisin del Parlamento en dos asambleas slo proporciona, en este ltimo aspecto, una garanta imperfecta, pues el Parlamento recobra una potestad ilimitada cuando sus dos secciones se hallan de acuerdo sobre la poltica a seguir y las decisiones a adoptar. 314. As pues, no es posible contentarse con este primer medio de limitacin. El medio esencial y ms eficaz consiste en subordinar la potestad y la actividad de las asambleas parlamentarias a una ley superior, que fije y contenga sus poderes: una ley cuya modificacin no dependa de las asambleas por s mismas. Esta ley superior es la Constitucin. La Constitucin desempear as, con respecto al Parlamento, el papel que en la monarqua limitada desempean las leyes ordinarias respecto del monarca, al no poder ste gobernar y administrar sino intra legem. La Constitucin formular, sobre ciertos puntos, principios superiores, que las Cmaras, como cuerpo legislativo, no podrn vulnerar. Por ejemplo, les prohibir hacer leyes retroactivas, determinar los derechos individuales que reserva y garantiza de manera intangible a los ciudadanos. O tambin se reservar a s misma, es decir, reservar a un rgano constituyente especial ciertas materias consideradas como particularmente graves, y las cuales, por lo tanto, no podrn ser objeto de las leyes ordinarias. Las limitaciones de esta clase no se desarrollan ya en el terreno y sobre el fundamento del principio de separacin de poderes segn Montesquieu, sino que aqu nos encontramos en presencia de un principio muy diferente: el de la separacin entre el poder constituyente y los poderes constituidos.20 Las Cmaras continan
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Aunque los dos principios sean diferentes, conviene observar que la separacin de poderes constituidos supone necesariamente la separacin del poder constituyente. Entre estas dos separaciones la relacin es estrecha. Una verdadera separacin entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial slo es posible y puede concebirse mientras exista por encima de las autoridades a separar una autoridad superior que establezca entre ellas la separacin, como ocurre en Estados Unidos, donde el pueblo, autor de la Constitucin, delega separadamente los tres poderes en tres clases de rganos, constituyndolos en una situacin de independencia en sus relaciones recprocas, pero dependiendo de l los tres (cf. n" 451, infra). Si no existe en la base del Estado semejante separacin, especialidad y superioridad del poder constituyente; si el poder constituyente reside en uno de los rganos llamados constituidos, como es el caso ac

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siendo el rgano supremo, en el orden de las autoridades constituidas; pero por encima de ellas se establece un poder y un rgano superiores que las dominan y las contienen (ver n9 455, infra). Esta clase de separacin ha sido concebida, y all se halla fuertemente establecida, en Estados Unidos, donde se basa principalmente en la idea de la soberana del pueblo y donde tiene por corolario y sancin la facultad de los tribunales para comprobar la constitucionalidad de las leyes y negarse a aplicar las que juzguen inconstitucionales. En el fondo, esta separacin del poder constituyente, as como las instituciones que entraa, proceden sobre todo, en Estados Unidos, del hecho de que el pueblo de este pas sinti fuertemente la necesidad de procurarse una proteccin efectiva contra la arbitrariedad y los intentos de despotismo de sus gobernantes y, en particular, de sus legislaturas. Con este objeto, los americanos se dieron Constituciones detalladas y extensas, cuyas prescripciones, al imponerse al respeto de las asambleas legislativas, tienen como efecto restringir notablemente la potestad de estas ltimas (ver n9 463, infra). En Francia prevalecieron otras influencias. Bajo la Constitucin de 1875, sobre todo, la separacin del poder constituyente se reduce a muy poca cosa. Por una parte la Constitucin actual es muy breve: incluso es completamente muda sobre la cuestin, sin embargo primordial, de las libertades y derechos individuales; ya en este aspecto apenas si restringe los poderes de las Cmaras. Por otra parte, es de observar que, aunque la Constitucin hubiese cuidado de limitar, mediante disposiciones o prohibiciones mltiples y precisas, la potestad parlamentaria, estas prohibiciones no constituiran para las Cmaras sino una barrera relativamente fcil de franquear, un freno del cual les sera relativamente cmodo desasirse (ver n9 482, infra). En el estado actual del derecho pblico francs la separacin entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales es, en efecto, muy dbil; e incluso es cierto que la revisin de la Cons
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Tualmente en Francia, donde el Parlamento es dueo de la Constitucin, y como ocurre tambin en los Estados monrquicos, donde el monarca es el rgano supremo en materia constituyente y legislativa a la vez, entonces no cabe ya una separacin real entre las autoridades constituidas, pues en este caso, teniendo los diversos rganos constituidos su poder por uno de ellos, dejan de poseer con respecto a ste una situacin de independencia y de separacin efectivas. As es como se ha demostrado anteriormente (supra, p. 488, n. 7) que en Francia la autoridad ejecutiva slo tiene una potestad subalterna de ejecucin de las leyes que emanan del Parlamento, o, de todos modos, una potestad de ejercicio ejecutivo de los poderes que proceden de la ley constitucional dependiente de ese mismo Parlamento. No tiene, pues, un verdadero poder primario, independiente y separado. La razn por la cual la separacin de poderes ya no es posible aqu, es que la unidad del Estado, en vez de realizarse desde el primer momento en un rgano constituyente colocado por encima de las autoridades constituidas, slo se realiza en una de estas mismas autoridades. Se hace, pues, inevitable, para mantener la unidad del Estado, que esta autoridad, sea monarca o Parlamento, ejerza una primaca sobre los dems rganos constituidos, lo cual excluye la aplicacin del principio de Montesquieu.

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titucin depende pura y simplemente de la voluntad del Parlamento, Aunque se dice que la Asamblea nacional es un rgano constituyente distinto del cuerpo legislativo, el hecho es que este rgano est formado por la reunin de los miembros de las dos Cmaras; la asamblea en que reside el poder constituyente se compone del personal parlamentario ordinario. As pues, en el momento en que las Cmaras estn de acuerdo para introducir una modificacin en la Constitucin vigente,21 les basta constituirse en Asamblea nacional para realizar ese cambio. As, en el sistema constituyente establecido actualmente en Francia, la Constitucin ya no obliga realmente al Parlamento, pues ste no tiene ms que adoptar una formacin especial para erigirse en rgano constituyente. Esto, en definitiva , es tanto como decir que las Cmaras son incluso dueas de la Constitucin. El Parlamento francs, como el de Inglaterra, es hoy todopoderoso. 315. De esta ltima observacin parece inferirse que la actual Constitucin francesa ya no respeta el principio de la soberana nacional, como tampoco se preocup de realizar la separacin funcional y orgnica de los poderes. Esta conclusin, sin embargo, no sera justa. Si, en cierto sentido, puede decirse que las Cmaras concentran en s y absorben la soberana nacional, en otros aspectos puede afirmarse que su soberana, sin embargo, no es completa ni absoluta. Por considerable que sea su potestad, sta queda realmente limitada. La limitacin resulta del hecho de que el Parlamento, rgano supremo, rgano todopoderoso, es un rgano electivo. Por lo menos, los hombres que lo componen estn sometidos a la necesidad de las renovaciones electorales; su poder slo tiene una duracin pasajera y relativamente corta; no son sino los portadores momentneos de la potestad nacional. No slo han sido elegidos por el cuerpo de ciudadanos, sino que tambin es preciso que esta eleccin sea peridicamente confirmada y renovada. Esta especie de limitacin es muy diferente de la que se encuentra en las monarquas. El monarca reina sin fin, pero slo tiene, en cada momento de su reinado, una potestad limitada; el Parlamento posee un poder que casi carece de lmites durante la legislatura, pero se ve limitado en el tiempo, por la brevedad de dicha legislatura. As pues, en el monarca es la expresin actual de los poderes lo que est limitado; en las Cmaras
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Se ver ms adelante (nms. 471 y 472) (pie esta condicin suficiente, o sea el acuerdo de ambas Cmaras, es tambin una condicin necesaria. Al mismo tiempo que fusiona al personal de ambas Cmaras en una sola Asamblea para la realizacin de la revisin, la Constitucin de 1875, incluso en este caso, y especialmente en favor del Senado, salvaguard la igualdad de poderes, que es en esencia inherente al sistema bicameral francs. La divisin del Parlamento en dos Cmaras sigue siendo, pues, lo mismo en materia constituyente que en materia de legislacin ordinaria, uno de los elementos de limitacin de la potestad parlamentaria, segn el derecho positivo actual de Francia.

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es la duracin de dichos poderes.22 Ni en un caso ni en otro, los hombres que llegan al poder poseen potestad ilimitada, y no son realmente el soberano. Esta es una idea a la que se han adherido con firmeza los fundadores revolucionarios del derecho pblico francs y que han expresado de manera bien clara por lo que concierne a la asamblea elegida de los diputados (ver la n. 28 del n9 393, infra). Segn su concepto, la potestad de esta asamblea, por amplia y fuerte que sea, no podra amenazar el principio de la soberana exclusiva de la nacin, pues los individuos que ejercen esta potestad slo tienen su goce precario y efmero (cf. n 484, infra). En el rgimen constitucional que, conforme a este concepto originario, se halla actualmente consagrado en Francia, la soberana es nacional, por cuanto se reparte entre rganos diferentes, hecho cuya necesidad se indic antes (n9 303); este reparto, establecido entre el cuerpo electoral y las Cmaras electas, cuya naturaleza se precisar ms adelante (n? 409), ha sido regulado de modo tal que excluya tanto la potestad absoluta del Parlamento como la del cuerpo de ciudadanos. Este no posee la soberana como propia, pues slo tiene un poder electoral; por su parte, las Cmaras no se convierten en verdaderamente soberanas, ya que los elegidos que las componen slo poseen el poder parlamentario por tiempo limitado. Como dice un autor, "mientras una asamblea es electiva, no llega a ser absoluta, ya que de sus electores depende no renovarle sus poderes" (Seignobos, op. cit., Revue de Pars, 1895, vol. i, p. 730). Tal es el punto de vista que prevaleci en Francia; desde 1789, ejerci capital influencia en la formacin del derecho pblico francs. Resulta de esto cierta especie de separacin de poderes, pero que se funda sobre una base totalmente distinta de aquella a la que Montesquieu uni su nombre.23 Mientras que la doctrina del Espritu de las leyes buscaba la garanta de la libertad pblica en el reparto de las funciones entre titulares independientes, la separacin puede decirse se establece hoy entre el cuerpo de electores y el cuerpo de elegidos; no se refiere a funciones materiales, sino que tiende a limitar la influencia de
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22 Cf. Esmein, lments, 7 ed., vol. I, p. 306, el cual, a propsito de los poderes no limitados en s mismos, dice: "La colacin por tiempo parece ser la consecuencia natural de la soberana nacional". 23 Los autores que hoy persisten en buscar, en la base de la organizacin constitucional francesa, una separacin de poderes conforme al principio de Montesquieu, parecen olvidar que este principio se cre pensando en las monarquas. Suponiendo que pueda recibir su aplicacin en stas, no est hecho para tener otras aplicaciones. Si los norteamericanos lo adoptaron al fundar su Constitucin, ello se debe en gran parte al hecho de que, haciendo abstraccin de la evolucin hacia el parlamentarismo que ya en esa poca se haba realizado en Inglaterra, calcaron la condicin de su presidente popular sobre la de un monarca dotado de poder personal.

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los elegidos con la de los electores; por ltimo, se fuqda en un hecho poltico que Montesquieu no pudo prever ni tener en cuenta: el incremento, tan considerable hoy, de la fuerza de la opinin popular. Segn la frase de un publicista norteamericano, citado por W. Wilson (op. cit., ed. francesa, p. 17), aplicable a Francia en amplio grado, "el pueblo tiene en sus manos la balanza contra sus propios representantes por medio de elecciones peridicas". Al cuerpo electoral es, pues, a quien corresponde contrarrestar la alta potestad de las Cmaras.

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LOS RGANOS DEL ESTADO

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PRELIMINARES 316. El problema que domina todo el estudio de los rganos del Estado es el siguiente: En cada Estado se encuentran ciertas personas, tales como el rey, el presidente de la Repblica, los ministros, o tambin ciertos colegios, como las asambleas legislativas, que son los titulares efectivos de los poderes del Estado, los agentes de ejercicio de las diversas funciones de potestad estatal. Con respecto a estos diversos poseedores del poder, puede formularse una doble pregunta: 1 Con qu carcter ejercen la potestad del Estado? 2 De dnde procede esta cualidad? De dnde obtienen el poder que ejercen, as como su vocacin para dicho ejercicio? Estas dos preguntas no se formulan nicamente para los gobernantes? se plantean en las democracias, para los mismos ciudadanos, por cuanto que en ellas esos ciudadanos participan en el ejercicio de ciertas funciones de potestad pblica, estando, por ejemplo, llamados a emitir su sufragio para la formacin de las leyes o el establecimiento de la Constitucin. Con qu carcter lo hacen? Y de dnde procede el derecho de ejercer, en todo o en parte, la potestad estatal? Desde el punto de vista estrictamente jurdico, la contestacin a esas dos preguntas es desde luego muy sencilla: 1 Las personas o cuerpos que ejercen una parte cualquiera de la potestad pblica, son por ello mismo los rganos del Estado, y la potestad que poseen es la del Estado. En efecto, se observ al iniciar estos estudios (nms. 11 ss.) que el Estado resulta de determinada organizacin de la colectividad nacional, organizacin de tal ndole que la potestad de querer y mandar de la colectividad se concentra en ciertos individuos cuya voluntad y cuyas decisiones se consideran como la voluntad y las decisiones de la colectividad misma. Por esta organizacin, la colectividad se halla constituida formalmente (ver supra, pp. 56 ss.) en una persona jurdica, es decir, en una unidad corporativa, en la cua! se funden todos sus miembros individuales y que se convierte as, con el nombre de Estado, en el sujeto propio de los atributos de la potestad pblica. Las personas o asambleas que expresan la voluntad nacional o ejercen la potestad pblica, jurdicamente no son ms que los rganos de

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esa colectividad unificada, es decir, los rganos de la persona estatal. En derecho estricto y desde el punto de vista de la teora general del Estado, la naturaleza del rgano estatal es igual en todas partes: el zar de Rusia, en los tiempos de su autocracia, era un rgano en el mismo sentido que la asamblea de ciudadanos que deciden por s mismos en la democracia suiza. 2 Si nos preguntamos ahora de dnde obtienen los poseedores del poder sean quienes fueren, gobernantes o asambleas de ciudadanos su cualidad de rganos del Estado, y en virtud de qu derecho pudiere a adquirir dicha cualidad, hay que contestar, desde el punto de vista jurdico, que poseen ese ttulo y recibieron su vocacin del orden jurdico establecido a este respecto en cada Estado. Pero este orden jurdico se halla contenido en la Constitucin. Por lo tanto, su vocacin procede de la Constitucin, y en virtud de sta ejercen su competencia. 317. Nada tiene que aadir el jurista sobre la cuestin del fundamento de la potestad que ejercen los rganos del Estado. El jurista, en efecto, slo conoce el orden jurdico existente. Por consiguiente, la ciencia del derecho slo se preocupa del fundamento jurdico .de las instituciones, el cual, segn las nociones que se acaban de recordar, se reduce a una cuestin de reglamentacin u organizacin formales. Por su parte, pues, no tiene por qu buscar el fundamento de las instituciones desde el punto de vista histrico o social, ni menos proporcionar su justificacin desde el punto de vista poltico o filosfico. En particular, el problema de la legitimidad de la autoridad de los gobernantes por considerable que sea su importancia moral no depende de la ciencia jurdica propiamente dicha.1 A veces, sin embargo, los tratados de derecho pblico no se contentaron con estas soluciones puramente jurdicas. Les reprocharon el tener tan solamente un valor formal, el no expresar por lo tanto sino realidades exteriores o artificiales, y sobre todo el atenerse a Ja comprobacin pura y simple del hecho consumado.2 Los autores que pretenden escudri321

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En principio, sin embargo, parece que hay motivo para declarar ilegtimo a todo gobierno que se establezca y se aduee del poder fuera o en contra del derecho pblico vigente en el momento de su advenimiento. Pero, como el primer cuidado de los gobernantes que alcanzaron el poder en esas condiciones es precisamente crear un nuevo estatuto que consagre su autoridad, esta autoridad, despus de sus comienzos contrarios al derecho, acabar adquiriendo un carcter de legitimidad jurdica, siempre que el nuevo estatuto con el cual se halla actualmente conforme sea reconocido y aceptado pblicamente como estable y regular. Por esto puede decirse que la legitimidad jurdica de la potestad de los gobernantes no depende tanto de las condiciones en que adquirieron primitivamente el poder, como del hecho de que estn en situacin de conservar la posesin del mismo de una manera regular y duradera segn la Constitucin actualmente en vigor. 2 Esta crtica ha sido dirigida con frecuencia a las teoras jurdicas en general. "Los idealistas reprochan a los juristas el adoptar la teora del stata quo", dice Joseph Barthlemy

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ar en el fondo de las cosas consideran indispensable, pues, indagar cules son las bases racionales de la autoridad que ejercen ciertas personas o cuerpos en nombre del Estado. Plantean entonces la cuestin terica de saber cul es la fuente primera del poder que ejercen los gobernantes o, para emplear la terminologa establecida en Francia a este respecto, en quin reside primitivamente la soberana. Esto ya no es, propiamente hablando, una cuestin jurdica, sino una cuestin de orden especulativo y de principios. Ya no se trata de resolver el problema de la soberana segn los datos positivos del derecho vigente, sino segn los conceptos que se fundan en la razn. Y ya se entiende que estos conceptos varan segn las ideas particulares y las tendencias personales de cada pensador. En ninguna parte ha sido esta cuestin de principio ms agitada que en Francia. Muchas razones hubo para ello. Ante todo, la necesidad de lgica, y tambin de justicia, propia del espritu francs, o sea la necesidad de referir las instituciones a ciertas ideas generales, por una parte, y por otra la de encontrar a la potestad de los gobernantes una justificacin que no sea la fuerza de que disponen o el imperio del hecho existente. Pero hay que decirlo tambin- la importancia que se ha dado en Francia a la cuestin de los orgenes del poder que poseen los gobernantes se debi, en gran parte, a la inestabilidad de las instituciones polticas francesas despus de 1789. En aquellos pases que tienen instituciones tradicionales, consagradas por un largo pasado histrico, los poderes pblicos funcionan apaciblemente y la autoridad de sus titulares es aceptada por el pueblo sin que ste piense en preguntarse cul es el fundamento de esta autoridad ni si es legtima. As ocurri en Inglaterra durante mucho tiempo. Los ingleses tomaron la costumbre de decir que, en Inglaterra, la potestad soberana reside en el Parlamento, y con el nombre de Parlamento entendan la reunin del rey, la Cmara de los Lores y la Cmara de los Comunes. En efecto, el rey y las Cmaras fueron durante siglos los titulares tradicionales e indiscutibles de la potestad estatal; a la larga, esos titulares acabaron por encarnar, para los ingleses, la potestad soberana, y el pueblo ingls no se preocup ya ms de indagar de dnde proceda su poder. Lo tenan, ante todo, por una posesin inmemorial, y a decir verdad este ttulo histrico constituye la justificacin ms slida que pueda invocarse, desde el punto de vista poltico, por los gobiernos de los Estados, as como constituye tambin la mejor garanta poltica de su mantenimiento duradero,3 durante tanto tiempo, al menos, como la tradicin del pasado
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(Dmocratie et politique trangre, p. 456), que, por cierto, reconoce que en esto "los juristas no han elegido desde luego la mejor parte", aunque no por eso deja de mantener, apoyndose en buenas razones, que "su papel es necesario". 3 En la poca de las monarquas alemanas, muchos autores, en Alemania, elevaron esta verdad histrica y poltica a la altura de un principio absoluto. La tesis expresada por ellos

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no se vea socavada por la aparicin en el pas de aspiraciones, necesidades o acontecimientos nuevos. 318. Otras circunstancias prevalecieron en Francia. Despus de la cada del antiguo rgimen, al romper el pueblo francs con las tradiciones de su historia poltica, le cost gran trabajo crearse otras nuevas. De 1789 a 1875, y mediante mltiples cambios de Constitucin, bruscos y radicales, agot todas las formas de gobierno. Durante este perodo de inestabilidad no pudieron los poseedores sucesivos del poder, como en Inglaterra, fundar su existencia en una posesin constante de la soberana, y entonces, a falta de un ttulo de legitimidad proporcionado por el pasado, hubo que preguntarse cul era, en el presente, el origen jurdico y la base racional de su autoridad. Esta cuestin adquiri hace tiempo, en las preocupaciones de los publicistas franceses, una importancia tanto ms considerable cuanto que siempre se vean llevados a considerar la eventualidad de un cambio total de Constitucin o de modificaciones ms o menos profundas del rgimen, constitucional vigente. Y, en efecto, el problema capital que suscitaba el examen de semejante eventualidad era el siguiente: a quin pertenece el derecho de hacer labor constituyente, de instituir los rganos del Estado y de conferirles el poder? As pues, la cuestin de saber en quin tiene la soberana su sede primordial tom en Francia, y bajo la influencia de los acontecimientos, un giro y una significacin especiales. Se reduce a preguntar en quin reside el poder constituyente. Es importante observar cmo se formula este problema, pues sus mismos trminos indican que, para indagar el fundamento de la potestad de los gobernantes, no nos colocamos despus y bajo el imperio de la Constitucin vigente, sino en el mismo momento en que ha de hacerse esa Constitucin; no se supone un orden jurdico preexistente, sino que se hace tabla rasa de todo aquello que existe como organizacin constitucional, pretendiendo organizar de nuevo y por entero al Estado sobre el fundamento de teoras preconcebidas. En realidad no hubo ms remedio que recurrir a teoras de esta clase cada vez que se trat, desde 1789, de darle al pueblo francs una nueva Constitucin des
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era que el monarca no recibe sus derechos de la Constitucin, sino del hecho histrico de la posesin del poder. Ricker, por ejemplo (Frankensteirs Vierteljahrsschrijt fiir Staats und Volkswirtschaft, vol. IV, p. 261). dice: "La supremaca que corresponde al monarca tiene por base la potestad de hecho que ha recibido en el transcurso de la historia. Por lo tanto, la cuestin de saber a quin pertenece jurdica y legtimamente la autoridad estatal suprema se reduce a la de saber quin est en posesin efectiva de dicha autoridad". G. Meyer (Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 7* ed., p. 26) declaraba igualmente: "El derecho al ejercicio de la potestad estatal est condicionado, no ya por la necesidad de un ttulo jurdico de adquisicin, sino nicamente por el hecho de la posesin de dicha potestad". Y uno de los jefe? de esta escuela, Max Seydel (Grundzge einer allg. Staatslehre, p. 14), ha expuesto la frmula del sistema al decir: "La cuestin de la legitimidad del poder del soberano efectivo no tiene sentido jurdico", y tambin (p. 16) : "La Herrschaft es puramente un hecho".

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pues de una revolucin o de un acto de fuerza que acababa de derribar en su totalidad, hacindola desaparecer radicalmente, la Constitucin vigente (ver n9 444, infra). As, es conveniente recordar, ante todo, las teoras emitidas respecto a la primitiva sede y a la fuente originaria de la potestad soberana. Despus abordaremos el estudio del sistema del derecho positivo francs en relacin con el rgano estatal. Y por ltimo volveremos a la cuestin del poder constituyente mismo, para examinar la solucin jurdica que le dieron las Constituciones francesas.

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CAPITULO I TEORAS CONTEMPORNEAS SOBRE EL ORIGEN DE LA POTESTAD DE LOS RGANOS DE ESTADO 319. Antes de exponer las dos grande's teoras propuestas actualmente por los tratados de derecho pblico francs en respuesta a la pregunta sobre el origen del poder, que son, por una parte, la de la soberana del pueblo y, por otra, la de la soberana nacional, hay que recordar la solucin que se dio a esta cuestin en la Francia antigua de antes de 1789. En el ltimo estado del antiguo derecho pblico, la realeza francesa se fundaba y hasta la Revolucin sigui fundndose en el concepto teocrtico del derecho divino, concepto que tena su origen en el principio de que toda potestad procede de Dios.1 La monarqua de derecho divino
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Los orgenes de la doctrina del derecho divino son seguramente muy lejanos (Brissaud, Histoire genrale du droit franjis vol. I, pp. 528-529), como lo atestigua, por ejemplo, la antigedad de la mxima: "Le roi de France ne tient son royaume que de Dieu et de son pe" (Debe observarse, por otra parte, que al principio esta mxima fue invocada especialmente en contra del papado; significaba que el rey recibe su espada temporal inmediatamente de Dios, sin la mediacin del papa.) No obstante, slo en los dos ltimos siglos del antiguo rgimen ha sido profesado como doctrina oficial el sisterria del derecho divino propiamente dicho (Duguit, L'tai, vol. I, p. 250). Fue afirmado especialmente por Luis XV, en el edicto de diciembre de 1770: "Solamente de Dios recibimos nuestra corona." Respecto de la supervivencia de esta doctrina en la Prusia de anteguerra, ver Le Fur, Revue du droit public, 1908, p. 415, y Duguit, Traite, 2* ed., vol. i, p. 418. La doctrina del derecho divino, en efecto, ha sido invocada en diversas ocasiones por Guillermo II, ltimamente en su discurso pronunciado en Koenigsberg el 24 de agosto de 1910: "Aqu es donde el Gran Elector se declar, por su propio derecho, como soberano en Prusia. Aqu es donde su hijo coloc sobre su cabeza la corona de rey. Aqu, Federico Guillermo I estableci su autoridad como una roca de bronce... Aqu fue igualmente donde mi abuelo puso de nuevo sobre su cabeza, por su propio derecho, la corona de rey de Prusia, demostrando una vez ms, de un modo preciso, que le estaba concedida solamente por la gracia de Dios, y no por asambleas nacionales ni por plebiscitos, de tal modo que se consideraba como el instrumento escogido por el cielo y cumpla, como tal, sus deberes de soberano... Considerndome como un instrumento del Seor e indiferente a las ideas del da, prosigo mi camino, consagrndome nicamente a la prosperidad de la patria..." En la sesin del Reichstag de 26 de noviembre de 1910, el canciller del Imperio, interpelado por los socialistas sobre el discurso de Koenigsberg, si bien no defendi directamente la teora del derecho divino, afirm por lo menos que la monarqua prusiana deba su origen al desarrollo histrico de la casa de Hohenzollern y que se fundaba, por consiguiente, no ya en una idea de soberana nacional, sino en el "derecho propio" del monarca. Y este punto de vista, que, en efecto, se hallaba conforme con el sistema del derecho pblico prusiano, fue, en la

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derivaba de la idea de que Dios haba designado y predestinado a una familia para que ejerciera hereditariamente, en su nombre, la potestad soberana sobre el pueblo francs. En este concepto, la cuestin del poder constituyente, en el sentido en que'fue formulada antes (p. 870), ni siquiera poda ser tratada, pues el rey de Francia no reciba su poder de ninguna Constitucin humana, sino directamente de la institucin divina, al ser rey nicamente "por la gracia de Dios". El' desarrollo que a la terminacin del antig uo rgimen adquiri la teora del derecho divino se explica sobre todo porque encajaba en forma armoniosa y muy til en el sistema de la monarqua absoluta, tal como ste haba sido edificado poco a poco por los reyes de Francia, desde Luis XI hasta Luis XIV, y as vena a justificar el absolutismo real. Gracias al principio del derecho divino, el rey tena fundamento para actuar como titular de un poder a la vez ilimitado y exclusivo. De una parte, en efecto, y puesto que slo dependa de la institucin divina, slo haba de rendir cuentas a Dios, a su potestad no podan asignarse ms reglas o lmites que los que resultaban de las leyes divinas. Humanamente hablando, el monarca estaba desligado de toda responsabilidad respecto de su pueblo. Por lo tanto, el poder real era ilimitado, en el sentido de que adquira su consistencia en la voluntad omnipotente del monarca. La soberana, en el sistema de la monarqua absoluta, se reduca a la idea de que el monarca puede todo lo que quiere. Es lo que expresa el antiguo adagio: '"Si el rey quiere, la ley quiere"; y esto se desprende tambin de la frmula por la que el rey cierra sus edictos y ordenanzas: "Por ser sta nuestra voluntad". Por otra parte, el poder real era exclusivo: vicario de Dios en lo temporal, el rey concentraba en s, totalmente, la potestad del Estado, cualesquiera que fueren sus formas o funciones, y ninguno de los atributos de dicha potestad poda ejercerse por nadie que no fuera el monarca, a no ser por delegacin consentida por ste, delegacin que slo poda referirse al ejercicio de la misma. Con razn, pues, poda decir el rey: "El Estado soy yo". En efecto, el sistema de la monarqua absoluta, fundada en el derecho divino, conduca a la conclusin de que el Estado encarna en la persona del monarca, y uno y otro se confunden al punto de no constituir sino uno solo, y el rey lleva en s mismo toda la potestad estatal.
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misma sesin, sostenido igualmente por los oradores de los diversos grupos del Reichstag. Con excepcin del representante del partido demcrata progresista, sin que ninguno de estos oradoexpresin e los sentimientos cristianos del Emperador. Cf., entre los autores, Bornhak de este ltimo por el discurso de Koenigsberg fue justificada por diversos oradores como la expresin de los sentimientos cristianos del Emperador. Cf., entre los autores, Bornhak (Preussisches Slaatsrecht, 2' ed.. vol. I, pp. 67 y 152), que sealaba como una de las bases sobre las cuales se ha fundado el derecho pblico prusiano el principio de que l:los reyes de Prusia reciben su corona de Dios, y no por la gracia del pueblo y del Parlamento"

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Desde larga fecha y en numerosas ocasiones, fue denunciado y demostrado el error de la teora del derecho divino; lo fue, especialmente, por los mismos telogos. Las palabras de San Pablo: "Omnis potestas a Deo", no significan que los gobiernos o sus jefes hayan sido creados o designados directamente por Dios (doctrina del derecho divino sobrenatural). Tampoco significa que estn sealados indirectamente por la forma en que la divina Providencia dirige el curso de los acontecimientos (derecho divino providencial). El principio del origen divino del poder debe entenderse solamente en el sentido, que precis Santo Toms de Aquino (Summa theologica, 2* parte, I, cuestin 96, art. 4), de que Dios, al crear al hombre sociable, quiso tambin el poder social, puesto que ninguna sociedad puede subsistir sin una autoridad superior dotada de la potestad de mandar a cada uno con miras al bien de todos. As pues, el poder, considerado en s, procede de Dios; es, en su esencia, de origen divino, porque su necesidad deriva de las leyes mismas que condicionan el orden social, leyes cuyo autor es Dios; pero no por ello deja de ser cierto que, en el campo de las realidades positivas, el poder slo puede organizarse por medios humanos. En otros trminos, a los hombres es a quienes corresponde regular sus formas y sus condiciones de ejercicio, as como determinar quines han de ser sus titulares. Por consiguiente, desde el punto de vista del derecho positivo, lo que el jurista debe indagar ante todo es la fuente humana de la que brota el poder que ejercen los rganos del Estado (Chnon, Thorie catholique de la souverainet nationale, pp. 7-16; Duguit, Traite, 2* ed., vol. i, pp. 413 ss.; Le Fur, "La souverainet et le droit", Revue du droit public, 1908, pp. 412 ss.).2
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Estos autores observan que, lejos de ser los fundadores y los defensores de la doctrina del derecho divino de los reyes, los telogos catlicos, en su mayor parte, sostuvieron una tesis contraria, al declarar de un modo expreso que lo que procede de Dios es nicamente el poder in abstracto, pero no la designacin concreta de los jefes que han de ser titulares del poder. Esta ltima doctrina, que San Juan Crisstomo ense desde el siglo iv y que fue reproducida por los doctores de la Edad Media y confirmada por las encclicas de Len XIII, puede considerarse como la doctrina tradicional de la Iglesia catlica. Incluso Bossuet, el teorizante de la monarqua absoluta, se aleja en amplio grado del sistema del derecho divino (Le Fur, loe. cit., pp. 416-419, texto y notas: Duguit, Traite, vol. I, p. 27). Conviene aadir que. Segn gran nmero de telogos, entre los cuales debe citarse especialmente a Santo Toms, al cardenal Belarnino y a Surez, el poder es puesto por Dios en la misma comunidad popular, en la "multitud" y sta es quien trasmite su ejercicio a sus gobernantes. Los prncipes tienen, pues, su potestad por el consentimiento del pueblo. De aqu la mxima repetida por muchos telogos: Omnis potestas a Deo per populum (Chnon, op. cit., pp. 13 ss.; Duguit, Traite. 2' ed., vol. I, p. 420). Incluso hubo, desde la Edad Media, telogos que sostuvieron que el rey dehe su potestad a un contrato. Pero este contrato es muy diferente de aquel que haba de concebirse despus, bajo el nombre de contrato social, por la escuela del derecho natural. No es, en efecto, sino un contrato de sujecin, referente a la designacin y a la institucin del sobe

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1. TEORA DE LA SOBERANA DEL PUEBLO 320. En el momento actual, la teora ms extendida, respecto a la cuestin de la residencia ordinaria de la soberana, es aquella que sita la fuente del poder en el pueblo, en la masa comn de los ciudadanos. Esta idea debe su fuerza de expansin al desarrollo de la civilizacin democrtica, y tambin se la debe a los continuos progresos del espritu individualista, por ms que, llevada a sus consecuencias extremas, pueda llegar a ser excesivamente opresora para el individuo, al menos en aquellos pueblos que slo poseen en grado insuficiente el sentido de la justicia y de la libertad. Pero, adems, debe su xito, especialmente en Francia, a la seduccin de las frmulas que dio de ella su principal propagador, Juan Jacobo Rousseau. No es que la haya descubierto Rousseau, ni que la haya expuesto por vez primera. Sin referirnos a los telogos, que desde la Edad Media situaban la residencia de la potestad soberana en la comunidad popular, ni a las tentativas hechas en los Estados Generales de 1355, y sobre todo en los de 1484, con objeto de lograr la admisin de esta misma idea, ni finalmente a la tesis, muy absoluta, sostenida en el mismo sentido en el siglo XVI por los monarcmacos, basta recordar que, ya antes de Rousseau, haba fundado Hobbes su teora del absolutismo del prncipe en la afirmacin de aue la masa de los ciudadanos transfera al rey la potestad que se hallaba originariamente en ella; que Jurieu, al proclamar la necesidad de una "autoridad aue no haya de tener razn para convalidar sus actos", haba aadido que "esta autoridad tan slo se encuentra en el pueblo"; aue Locke fund igualmente la sociedad civil y su potestad en el consentimiento de sus miembros (Esmein, lments, 7 ed., vol. I, pp. 278 ss., 285 ss., 291 s$.; Duguit, Traite, vol. i, pp. 29 ss.). Pero fue Rousseau quien dio a esa doctrina su expresin terica ms clara, particularmente en su Contrato social, y adems, auien dedujo sus consecuencias prcticas con una precisin y una valenta que no alcanz ninguno de sus predecesores. La tesis de Rousseau, a este respecto, deriva directamente de las ideas emitidas por l acerca del fundamento mismo de la soberana. Procede del concepto de que la soberana, lo mismo que la sociedad y el Estado, tiene su origen en un contrato.1 En efecto, el objeto del contrato
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rano, y no un contrato de sociedad, que tiene por efecto originar la nacin misma o el Estado (Jellinek, L'tat moderne, ed. francesa, vol. I, p. 326). 1 La hiptesis del contrato social, dice Rousseau, es la nica explicacin que permite conciliar el estado de sujecin en que se encuentran los individuos que viven en sociedad con el hecho de que el hombre es esencialmente libre y no puede renunciar a su libertad. "El hombre naci libre, y en todas partes est aherrojado. Qu es lo que puede hacer legtimo este

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social no es tan slo producir "un cuerpo moral y colectivo", sino tambin, y esencialmente, crear en el seno de la sociedad una autoridad pblica, superior a los individuos. A este efecto, el contenido del pacto social lo constituye, segn Rousseau, la clusula siguiente: Cada uno de los contratantes, es decir, cada miembro del cuerpo nacional en formacin, consiente en una enajenacin total de su persona en favor de la comunidad, en tanto que se subordina, l y su voluntad, "a la suprema direccin de la voluntad general", la que se convierte as en soberana. Pero, por otra parte, cada miembro es admitido por todos los dems "como parte indivisible del todo", y por consiguiente, la misma voluntad general no es sino una resultante de voluntades individuales; es la suma numrica de las voluntades particulares e iguales de los asociados.2 As pues, en virtud del contrato social, los asociados son, a la vez, "ciudadanos, en cuanto participan en la autoridad soberana, y subditos, en cuanto sometidos a las leyes del Estado" (Contrat social, libro I, cap. vi). Finalmente, pues, del hecho de que todo nacional es llamado a concurrir, con su voz y con su voluntad, a la formacin de la voluntad general, resulta que la soberana tiene esencialmente su residencia en el pueblo, o sea en los individuos mismos que componen el pueblo, en cada uno de los miembros, contados uno a uno, de la masa popular. Esto es lo que Rousseau expresa al decir que "el soberano slo est formado por los particulares que lo componen" (ibid., libro i, cap. vn). Y en otra parte: "Supongamos que el Estado est compuesto por diez mil ciudadanos. Cada miembro del Estado tiene a su vez la diezmilsima parte de la autoridad soberana" (ibid., libro III, cap. I) 3
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cambio? Creo poder resolver esta cuestin" (Contrat social, lib. I, cap. I). "Hallar una forma de asociacin por la cual cada uno, unindose a todos, no obedezca sin embargo ms que a s mismo, y quede tan libre como antes. Tal es el problema fundamental cuya solucin da el contrato social" (ibid,, lib. I, cap. VI). Lo que constituye el valor de esta solucin, segn Rousseau, es que la voluntad general comprende en s la voluntad de cada ciudadano, y de aqu, por lo tanto, que cada uno slo se obedece a s mismo. 2 "La voluntad constante de todos los miembros del Estado es la voluntad general; por ella son ciudadanos libres" (Contrat social, lib. iv, cap. n). 3 Se ha discutido, sin embargo, si la doctrina de Rousseau debe entenderse en este sentido. Se ha dicho que cuando Rousseau declara que el soberano slo est constituido por particulares, esto significa efectivamente que la sociedad estatal, segn l, no es ms que un compuesto de individuos, y esta idea es, en realidad, una de aquellas sobre las cuales la Revolucin fund posteriormente, de modo esencial, todo el sistema del derecho pblico francs. Pero, por lo dems, admite Rousseau que por efecto del contrato social se constituye en esta sociedad una persona colectiva, un "yo comn", que se distingue de los miembros individuales. A este ''yo comn" corresponde una voluntad comn o general, que es igualmente diferente de las voluntades de los miembros. "La soberana dice Duguit (Traite, vol. I, p. 35), en este concepto, no es la suma de las voluntades individuales, sno una voluntad general en la que vienen a fundirse, a perderse en cierto modo, las voluntades individuales." Cuando los ciudadanos son invitados individualmente a emitir su sufragio, lo que se les pide no es que

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321. As entendida, la soberana se encuentra dividida, desmenuzada en porciones personales, entre todos los miembros ut singuli de la nacin. Y entonces, he aqu la consecuencia prctica de este concepto "atomstico": para reconstituir la soberana del Estado entero ser necesario ensamblar y adicionar todas estas parcelas de soberana individual. En otros trminos, cada vez que haya de tomarse una decisin soberana, habr que convocar al pueblo, a la totalidad de los ciudadanos; y despus, se sumarn las voluntades particulares expresadas por cada uno de ellos, y as se manifestar la voluntad general. Ahora bien, como no podr esperarse obtener una voluntad absolutamente unnime, respecto de ninguna cuestin, por parte de todos los ciudadanos, Rousseau no tiene ms remedio que admitir, en ltimo trmino, que la voluntad general quedar determinada por las voluntades de la mayora. Por la misma fuerza de las cosas, en efecto, hay que contentarse con la mayora si no se quiere que el Estado quede condenado a la impotencia; la ley de la mayora es por lo tanto un expediente necesario. No obstante, es conveniente observar que Rousseau no la presenta de ningn modo como un expediente, sino que pretende justificarla lgicamente hacindola depender de las mismas clusulas del contrato social.
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den a conocer su voluntad particular, sino que digan cul es, a su juicio, esa voluntad general as definida; y por ello observa el mismo Rousseau que ''existe mucha diferencia entre la voluntad de todos y la voluntad general"; por ello tambin la votacin de la mayora habr de obligar a la minora que haba expresado un parecer diferente. Pero toda esta argumentacin queda anulada por la simple observacin de que, segn la definicin misma que da de ella el Contrato social, la voluntad general tiene su fuente y su consistencia esencialmente en la voluntad de los ciudadanos mismos, de todos los ciudadanos y, por consiguiente tambin, de cada uno de los ciudadanos. Es lo que se desprende, por ejemplo, del concepto de ley tal como lo presenta Rousseau (lib. u, cap. vi) : si a sus ojos la ley es el acto de soberana propiamente dicho, por este motivo es la expresin de la voluntad de todos. "Cuando todo el pueblo estatuye sobre todo el pueblo, entonces la materia sobre la cual se estatuye es general como la voluntad que estatuye". As pues, Rousseau no concibe a la voluntad general como pudiendo tener ms elemento constitutivo que las voluntades de todos. Y es efectivamente por este motivo por lo que se ver obligado a sostener (ver p. 878, infra) que "el ciudadano consiente todas las leyes, incluso aquellas que se hacen a pesar suyo" (lib. IV, cap.II). Considerando, en efecto, que "las leyes slo son registros de nuestras voluntades" (lib. II, cap. VI), Rousseau no admite que los ciudadanos puedan quedar "sometidos a leyes en las cuales no han consentido" (lib. iv, cap. 11). Esto implica efectivamente que, segn l, la soberana reside en todos los ciudadanos y en cada uno de ellos. Esta doctrina de Rousseau, de la que deduce la conclusin de que los ciudadanos son a la vez soberanos y subditos, no es exacta. Como se ha observado ya anteriormente (n 83), la medida en la que el ciudadano participa en la soberana y aquella en la cual est obligado a sujecin no son ni con mucho iguales. El ciudadano no es soberano individualmente, ya que, en definitiva, la soberana se halla en el todo y no en las partes; por el contrario, su sujecin personal a las voluntades del conjunto soberano es total y absoluta. La soberana y la sujecin de los ciudadanos no se equilibran entre s, pues una es colectiva y la otra es individual.

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"Slo existe dice una ley que, por su naturaleza, exija un consentimiento unnime: es el pacto social. Fuera de este contrato primitivo, la voz del mayor nmero obliga siempre a los dems; es una consecuencia del contrato mismo" (Contrat social, libro iv, cap. u). Rousseau quiere decir con esto que es en virtud de las estipulaciones mismas del pacto social por lo que la minora se halla subordinada a la mayora. Y, en efecto, se acaba de ver que, segn el anlisis que presenta de estas estipulaciones, en el pacto social cada uno ha consentido en abandonarse a la voluntad general: este abandono o renunciacin no puede tener ms sentido que el de la sumisin individual de cada uno a la voluntad del mayor nmero. Por razn misma de este consentimiento otorgado previamente, la voluntad general, por ms que haya sido determinada por un clculo de mayora, contiene en s la voluntad de todos, de modo que puede decirse que, al obedecerla, cada cual slo se obedece, en suma, a s mismo; y as se mantiene la libertad del ciudadano dentro del Estado.4 Sin embargo, parece surgir una objecin: si, en virtud del contrato social, los ciudadanos se han sometido para el porvenir a la voluntad de la mayora, no excluir esta subordinacin la posibilidad de considerarlos como conservando su libertad y como participando todos, con igual ttulo, en la soberana? Soberana y sujecin a la voluntad ajena son dos cosas inconciliables. Rousseau mismo se plantea esta objecin: "Se pregunta cmo el hombre puede ser libre y tener que conformarse a voluntades que no son las suyas. De qu modo los opositores pueden ser libres y sometidos a leyes que no han consentido?" (Contrat social, libro IV,cap. II). Veamos por medio de qu sutil razonamiento trata de soslayar esta objecin (ibid.): "El ciudadano consiente en todas las leyes, incluso en aquellas que se hacen a pesar suyo. Cuando se propone una ley a la asamblea del pueblo, lo que se pregunta a los ciudadanos no es precisamente si aprueban o rechazan la proposicin, sino si dicha proposicin es o no conforme a la voluntad general, que es la suya: cada uno de ellos, al emitir su sufragio, da su parecer a este respecto; y del cmputo de los votos se obtiene la deduccin de la voluntad general. As, cuando prevalece el parecer contrario al mo, esto no prueba sino que yo estaba equivocado, y que lo que yo estimaba como voluntad general, no lo era en realidad". Se desprende de esta argumentacin, particularmente complicada y sobre todo contradictoria, que la voluntad general no se confunde con la voluntad de todos, ya que puede hallarse en oposicin con los su330

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Contrato social, lib. u, cap. iv: "Mientras los subditos slo estn sometidos a tales convenciones (las del pacto social), no obedecen a nadie, sino slo a su propia voluntad, y preguntar hasta dnde se extienden los derechos respectivos del soberano y de los ciudadanos es como preguntar hasta qu punto pueden stos obligarse consigo mismos, cada uno hacia todos y todos hacia cada uno de ellos."

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fragios formalmente expresados por una minora ms o menos imponente. Esto es, por lo dems, lo que declara positivamente Rousseau en otro prrafo de su obra (libro n, cap. m): "Existe a veces mucha diferencia entre la voluntad de todos y la voluntad general". Y sin embargo, por otra parte sostiene que esta voluntad general es desde luego la voluntad de todos los ciudadanos. Es "la suya", no slo porque cada uno ha sido llamado a expresar su parecer respecto de ella, o porque cada ciudadano la hizo suya previamente al suscribir al contrato social, sino tambin por la razn de que el parecer expresado por la mayora sobre la consistencia de la voluntad general tiene por efecto determinar cul es realmente la voluntad de todos: tanto es as que habra que deducir que al emitir un voto contrario al de la mayora, la minora se equivoc respecto de su propia voluntad. Esta es una conclusin que Rousseau, a pesar de toda su habilidad, no consigui hacer admitir (ver nms. 323 y 413, infra). 322. Por muchas que sean sus imperfecciones, la doctrina de Rousseau demostr, desde su aparicin, una gran fuerza de difusin. Responda a las aspiraciones hacia la libertad y a las tendencias igualitarias de los hombres de aquella poca; y fue acogida con ansia por ellos. Desde la Revolucin, continu ejerciendo una gran influencia en las ideas polticas del pueblo francs5 Este no conoci nunca las explicaciones confusas o paradjicas de dicha doctrina, sino que slo retuvo sus frmulas simples, y precisamente por ello, lo que hizo la fuerza de esta teora cerca de las masas fue su apariencia de gran simplicidad al mismo tiempo que de estricta lgica. No es muy racional, en efecto, admitir que en las comunidades estatales, lo mismo que en todas las dems sociedades, el gobierno de los asuntos sociales corresponde, en derecho, a los mismos asociados, y que cada uno de ellos est calificado para defender, por medio de su sufragio individual, su respectiva parte de intereses comunes? La teora de la soberana popular, tal como la presenta Rousseau, suscit, no obstante, mltiples crticas. Unos la atacaron por razones de orden poltico. El sistema de la soberana popular implica, en efecto, que los gobernantes, reducidos al papel de apoderados del pueblo, no tendrn ms poder que el de recoger y aplicar las voluntades de la mayora de los ciudadanos, con respecto a la cual se encuentran en un estado de completa subordinacin. Semejante rgimen, dcese, es impracticable, pues impedira toda accin gubernamental seria, metdica y provechosa. Otros han alegado consideraciones de equidad. La doctrina del contrato social, dicen, es destructora de toda justicia. Y han impugnado sobre todo el concepto que da Rousseau dt la ley, ese concepto segn el cual la ley slo es la expresin de la voluntad general, o sea, de hecho,
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En lo que se refiere a su influencia mundial sobre la estructura y las instituciones del Estado moderno, vase .Tellinek, op. cit., ed. francesa, vol, I, pp. 342-343.

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de la voluntad del mayor nmero. As definida, la ley ya no necesita conformarse a la sabidura y a la equidad, sino que se convierte en puramente arbitraria: todo lo que quiere el pueblo es legtimo, por el solo hecho de quererlo as. El sistema de Rousseau llega, pues, a conferir a la masa popular una potestad absoluta, indefinida, temible;6 este sistema es inicuo, porque entrega el individuo a la tirana de las mayoras.7 Estas consecuencias de las ideas de Rousseau fueron impugnadas especialmente por la escuela de los doctrinarios, cuyos jefes, RoyerCollard y Guizot, les opusieron, bajo la Restauracin y al principio de la monarqua de Julio, elocuentes protestas. Los doctrinarios, en lo que se refiere a la soberana, establecieron una frmula que se ha hecho cle332

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"El pueblo es quien decidir lo que conviene dejar respecto a libertad y a bienes a cada ciudadano, y esto hace temblar" (Jules Lemaitre, Jean-Jacques Rousseau, p. 256). 7 Contrat social, lib. i, cap. vi: "Estas clusulas (las del contrato social), entindase bien, se reducerl todas a una sola: conocer la enajenacin total de cada asociado, con todos sus derechos, a toda la comunidad..." De ah el poder absoluto de la comunidad con respecto a sus miembros: "Como la naturaleza concede a cada uno un poder absoluto sobre todos sus miembros, as el pacto social da al cuerpo poltico un poder absoluto respecto de todos los suyos; y este mismo poder es el que, dirigido por la voluntad general, lleva el nombre de soberana" (lib. II, cap. IV). "Se conviene en que todo lo que cada uno enajena, mediante el pacto social, referente a su potestad, sus bienes, su libertad, es nicamente la parte de todo ello cuyo uso importa a la comunidad; pero hay que convenir tambin en que solamente el soberano puede juzgar de esta importancia" (ibid). "Va contra la naturaleza del cuerpo poltico que el soberano se imponga una ley que no pueda infringir. Por donde se ve que no hay, ni puede haber, especie alguna de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo, ni siquiera el contrato social" (lib. I, cap. vil). En estas condiciones, los bienes, la persona y hasta la vida misma de los ciudadanos quedan a merced del soberano: "El Estado, con respecto a su? miembros, es dueo de todos sus bienes mediante el contrato social, el cual, en el Estado, sirve de base a todos los derechos..." (lib. I. cap. IX). "Cuando el prncipe dice al ciudadano: 'Es conveniente para el Estado que mueras', debe morir, puesto que slo con esa condicin ha podido vivir con seguridad hasta entonces, y su vida no es ya un beneficio de la naturaleza, sino un don condicional del Estado" (lib. II, cap. V). Se sabe, por otra parte, mediante qu sofismas trata Rousseau de demostrar que la soberana absoluta del pueblo, tal como se desprende del contrato social, no puede ser nociva ni inquietante para los ciudadanos. Por efecto del pacto social, "al darse cada uno por entero, la condicin es igual para todos; y al ser igual para todos, nadie tiene inters en que sea onerosa para los dems" (lib. I, cap. VI). "No estando constituido el soberano sino por los particulares que lo componen, no tiene ni puede tener inters contrario al suyo; por consiguiente, la potestad soberana no tiene ninguna necesidad de fiador con respecto a los subditos, ya que es imposible que el cuerpo trate de perjudicar a todos sus miembros. El soberano, por el mero hecho de ser, es siempre lo que debe ser" (lib. I, cap. VIIl). "La voluntad general es siempre recta" (lib. II, cap. III). "Por qu la voluntad general es siempre recta, y por qu quieren todos constantemente la felicidad de cada uno de ellos, si no es porque no existe nadie que deje de apropiarse la expresin 'cada uno', y que no piense en s mismo al votar por todos?" (lib. II, cap. IV). "Qu es un acto de soberana? Es una convencin del cuerpo con cada uno de sus miembros; convencin equitativa, porque es comn a todos; til, porque no puede tener ms objeto que el bien general" (ibid.).

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bre, y que consiste en proclamar que por encima de las sociedades no puede existir ms que una sola soberana: la de la justicia y la razn. 8 La soberana no tiene por objeto, pues, realizar la voluntad del mayor nmero, sino que debe servir nicamente para realizar aquello que, en inters de la nacin, es justo y razonable (Tchernoff, Le part rpublicain sous la monarchie de Juillet, pp. 13 ss.; Faguet, Politiques el moralistes du XIX" sicle, 1 serie, pp. 330 ss.). Esta es una doctrina ideal, de un alto valor moral, pero que no puede satisfacer al jurista, pues no le hace avanzar ms que el concepto teolgico del poder de derecho divino. No basta, en efecto, formular en principio la soberana de la justicia y de la razn, sino que, desde el punto de vista jurdico, toda la cuestin se reduce a saber a quin corresponde, en el Estado, determinar lo que es justo y razonable.9
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Esta frmula, por otra parte, no ha sido inventada por los doctrinarios. Por ejemplo. Condorcet, en su Essai sur les Assembles provinciales (1* parte, art. 2) deca ya en 1788: "No debera tratarse de destruir la peligrosa idea de que los diputados o representantes han de votar, no ya segn la razn y la justicia, sino segn el inters de sus comitentes?" 9 Se pueden dirigir y se han dirigido (Esmein, lnients, 7" ed., vol. i, p. 46) las mismas crticas a la teora que present Duguit referente a la soberana en su importante obra sobre L'tat. Obedeciendo a tendencias que recuerdan en cierto aspecto las de los doctrinarios, este autor como ya se ha visto, n 70, supra rechaza la idea de la soberana; no admite que el Estado tenga una potestad de dominacin (L'tat, vol. I, pp. 320 ss.), ni que pueda crear el derecho (pp. 422 ss.); tampoco admite que los gobernantes posean un poder de mando en virtud del cual puedan dar rdenes a los gobernados (pp. 267 ss., 359ss.). El Estado, as como los gobernantes, no son soberanos, sino que estn subordinados a su vez a un principio superior, que es "la regla de derecho", o sea una regla de conducta que proviene de las exigencias de la solidaridad social y que se halla conforme con esta solidaridad (pp. 80-105). "El Estado dice Duguit (p. 259) queda sometido a la regla de derecho Jo mismo que los individuos"; por su parte, "los gobernantes slo son individuos como los dems" y su voluntad no es de esencia superior a la voluntad de los gobernados (p. 360 y 369). La voluntad de los gobernantes, lo mismo que la de los gobernados, slo tiene valor jurdico y se impone al respeto de todos cuando se halla conforme con la "regia de derecho" y en la medida de esta conformidad. En el Estado, lo que merece la obediencia no es, pues, la voluntad del Estado, ni la de los gobernantes, sino nicamente "la regla de, derecho", que aparece as como nica soberana (pp. 268 y 424; cf. sobre todos estos puntos el Traite de droit constitutionnel del mismo autor, 1 ed., vol. I, pp. 85 ss., 2* ed., vol. i, pp. 26 ss., 63 ss., 393 ss., 512 ss.) Duguit se refiere a la regla de derecho como otros se han referido a la justicia y a la razn. Se trata de puros conceptos filosficos, que tienen como caracterstica y defecto comunes carecer de alcance prctico, y por consiguiente de inters jurdico. Duguit. indudablemente, se vera muy apurado si tuviera que decir por qu signo positivo podr reconocerse, en la realidad de los hechos, que una orden dada por los gobernantes se halla o no conforme con lo que llama la regla de derecho; as pues, es de observarse que se abstiene de toda indicacin a este respecto; y por lo mismo que renuncia a abordar esta cuestin de orden prctico, que sin embargo es primordial para la ciencia del derecho, deja entrever que su doctrina no tiene valor ni eficacia jurdicas. El mismo conviene en ello a veces: "Los gobernantes dice (Traite. P ed., vol. I. p. 301) se hallan sometidos a una regla superior de derecho, y tericamente no pueden violar dicha regla; pero esta regla carece de sancin eficaz con respecto a ellos." Una regla despro882

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323. Sin insistir ms sobre estas crticas de orden moral o poltico, debemos tratar especialmente de las objeciones jurdicas que suscita la teora de Rousseau. He aqu, en primer trmino, una objecin que ha sido reproducida con frecuencia por los autores. Se refiere al rgimen mayoritario, que Rousseau pretende conciliar con la idea de una soberana individual de los ciudadanos. Se trata, dcese, de dos cosas inconciliables. Si cada ciudadano es personalmente soberano por su parte, es imposible explicar la subordinacin de la minora a la mayora; o, mejor dicho, el hecho de esta necesaria subordinacin basta para demostrar que los ciudadanos no tienen por s mismos ninguna parcela de soberana (Esmein, lments, 7 ed., vol. I, p. 356; Duguit, L'tat, vol. II, pp. 68 y 85, y Traite, vol. I, p. 34; Saripolos, La dmocratie et l'lection proportionnelle, vol. I, p. 210, vol. II, pp. 10 ss.). Esta objecin haba sido advertida por el mismo Rousseau y se ha visto anteriormente (p. 878) con qu argumento trata de prevenirla. Si se adopta, dice, la primera hiptesis del contrato social, no hay contradiccin en admitir despus que los ciudadanos quedan libres, aunque sometidos al principio mayoritario; pues quedan sometidos por su mismo contrato, siendo precisamente sta una de las clusulas de su pacto de asociacin. Cuando, en una confederacin de Estados, se ha estipulado en el tratado federativo que la minora someter su voluntad a la voluntad de la mayora, los autores no dejan por e]lo de seguir declarando que cada uno de los Estados confederados conserva su respectiva cualidad de soberano. Esta sumisin de los Estados confederados a las decisiones eventuales de la mayora, en efecto, se origina en el tratado mismo concluido entre ellos; se funda en el libre consentimiento de cada uno de ellos, y por esto deja subsistir su soberana (Laband, Droit public de l'Empire allemand, ed. francesa, vol. i, pp. 101 y 147; Jellinek, op. cit.. ed. francesa, vol. u, pp. 534-535). Igualmente, dice Rousseau, "el ciudadano consiente en todas las leyes, incluso en aquellas que se dictan a pesar suyo" (Contrat social, libro IV, cap. II); consiente en ellas, porque
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vista de sancin efectiva y que no se impone sino de un modo terico, no es una regla de derecho. Significa esto que no se pueda concebir ninguna regla de conducta, individual o social, anterior y superior a la voluntad del Estado? Tal regla existe desde luego, y Duguit tiene razn al afirmar su existencia. Pero, por mucho esfuerzo que realice dicho autor (L'tat. vol. I. pp. 101 ss.) para demostrar su carcter jurdico, tal repla slo posee un valor puramente moral, mientras no haya sido sancionada por el Estado. El derecho, en el sentido propio del trmino, supone, en efecto, la sancin de una coaccin; por lo menos se ha dicho (Lvy- Ullmann. La dfinition du droit, p. 151) que supone la coaccin como ultima ratia. "La coaccin es una caracterstica esencial del derecho" (Larnaude, Les mthodes juridiques. leccione dadas en el Colegio Libre de Ciencias Sociales en 1910, p. 16). El derecho no puede originarse, pues, sino mediante una organizacin estatal: en este sentido es cierto decir, en definitiva, que slo el Estado puede crear derecho.

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personal y libremente acept el sistema mayoritario; la voluntad enunciada por la mayora es la voluntad de todos los ciudadanos, porque cada uno de ellos la hizo suya de antemano en el momento de estipular el contrato social. Y as pues, al ciudadano debe considerrsele como soberano, incluso en el sistema mayoritario. El vicio de este razonamiento es fcil de advertir. Desde el punto de vista que se acaba de indicar, no puede establecer ninguna aproximacin entre el caso del Estado que se ha comprometido en una confederacin y el caso del ciudadano obligado por el contrato social. El Estado confederado ha podido asociarse con otros Estados para poner en comn ciertos intereses o fines que son los mismos para cada una de las partes contratantes, pero, por lo dems, reserv de un modo absoluto su libertad intangible de accin y sus derechos de potestad soberana. Segn la doctrina de Rousseau, por el contrario, el ciudadano queda completa e ilimitadamente subordinado a la voluntad general: sus bienes, sus derechos, su vida misma dependen de ella; ha hecho una "enajenacin total" de su persona al Estado. Sin duda se ha observado que esta enajenacin es seguida inmediatamente de una restitucin, por parte del Estado, que reconoce a cada uno de sus subditos, a ttulo de derechos civiles, todos aquellos de sus derechos naturales cuyo sacrificio no juzga til a la comunidad. Pero es conveniente observar tambin que estos derechos individuales, restituidos por el Estado, en adelante se fundarn de modo exclusivo en una concesin estatal, y no subsisten sino como "un don condicional del Estado" (libro II, cap. V); y de ah que ese don pueda ser objeto de revocacin. El ciudadano carece, pues, de seguridad personal con respecto al Estado: Rousseau incluso tiene mucho cuidado en especificar que el soberano no puede hallarse obligado, con respecto a los subditos, por ninguna ley, ni siquiera por el contrato social (libro i, cap. VIII). Entonces, el ciudadano, que en este respecto depende de la voluntad de la mayora, cmo podra ser declarado soberano? 10 En vano pretende
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Para que los ciudadanos puedan considerarse como soberanos se necesitara, en todo caso, que el asentimiento de cada uno de ellos fuese necesario para la adopcin de cualquier modificacin a la Constitucin, como ocurre en la confederacin de Estados. El hecho de que la Constitucin pueda ser modificada a pesar de la oposicin de la minora demuestra que los ciudadanos no son soberanos, como no lo son los Estados particulares que forman parte de un Estado federal; pues lo mismo que se est de acuerdo, generalmente, en negar el carcter de soberana a los Estados miembros de un Estado federal, y ello por la causa, entre otras, de que el estatuto federal puede modificarse sin su adhesin unnime, tambin del mismo modo hay que reconocer que los ciudadanos no poseen individualmente la soberana, puesto que las revisiones constitucionales no quedan subordinadas al consentimiento de cada uno de ellos. Bien es verdad que en los pases de pura democracia el pueblo es el rgano supremo constituyente. Puede decirse, pues, que en esos pases la colectividad de ciudadanos es soberana, lo mismo que los autores alemanes declaraban que en el Imperio alemn la soberana corresponda a la colectividad de los Estados miembros, en cuanto stos constituan una unidad. Pero, si en

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Rousseau justificar su tesis alegando que el ciudadano concurre personalmente en la formacin de la voluntad general. La influencia que da al ciudadano su sufragio individual en la formacin de esta voluntad, es bien mnima si se la compara con la enormidad de la potestad que tiene la mayora con relacin a los miembros de la minora. En realidad, el sistema de Rousseau nos conduce, como se ha dicho, a la completa absorcin del individuo por el Estado.11 324. Pero esta dominacin del Estado sobre sus subditos se manifiesta tambin desde otros puntos de vista; y aqu se ver aparecer una nueva contradiccin en la explicacin que propone Rousseau para conciliar la libertad del ciudadano con su sumisin a la mayora. Como se ha visto, esta explicacin se funda, ante todo, en la idea de que cada miembro del Estado ha tenido que consentir, por su parte, y ha consentido efectivamente, en la formacin del contrato social. Rousseau insiste en diferentes ocasiones sobre este punto: "La ley de la pluralidad de los sufragios es una fundamentacin convencional y supone, por lo menos una vez, la unanimidad. . . En efecto, si no existiese convencin anterior, dnde estara para el nmero menor la obligacin de someterse a la eleccin del nmero mayor?" (Contrat social, libro I, cap. IV). Y en otro lugar: "Hay una ley que, por su naturaleza, exige un consentimiento unnime: es el pacto social. . . (libro IV, cap. II). As pues, la unanimidad de los consentimientos en el pacto social es una condicin esencial de todo el sistema. Ahora bien, es muy cierto que esta unanimidad no se realizar jams, y el mismo Rousseau tuvo que prever el caso en que "en el momento del pacto social, se encuentren opositores al mismo". Pero, dice, "su oposicin no invalida el contrato, sino que slo evita que estn
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la democracia la soberana reside en la colectividad de los ciudadanos, cada uno de stos considerado individualmente no puede ser calificado como soberano; y lo demuestra precisamente el hecho de que, incluso en las democracias, la minora de los ciudadanos queda sometida, en lo que se refiere a las revisiones constitucionales, a la voluntad expresada por la mayora. 11 Por esto es imposible aceptar el punto de vista de algunos autores (ver especialmente Boutmy, Anales des sciences politiquea, 1902, pp. 415 ss.) que pretendieron hallar en el Contrato social el origen de los principios formulados por la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano. La caracterstica de los derechos individuales proclamados por la Declaracin de 1789 es constituir como lo afirma su texto (ver particularmente el prembulo y los arts. 1, 2 y 4) ''derechos naturales, inalienables, imprescriptibles y sagrados", o sea anteriores y superiores a la voluntad del Estado. Segn Rousseau, por el contrario, los derechos primitivos del individuo quedan abandonados por l en el momento de la creacin contractual de la sociedad, y aquellos de tales derechos que posteriormente le son devueltos, proceden nicamente del Estado. La Declaracin de 1789, pues, no puede relacionarse con el Contrato social (Jellinek, La dclarntion dea droits de l'homme et du aloyen, traduccin de Fardis: ver tambin el art. de dicho autor sobre el mismo tema en la Reme du droit public. vol. XVIIT. pp. 385 s.; Bonnard, "Les idees politiques de Rousseau", en la misma Revue. vol. xxiv. pp. 784 ss.; Duguit, Traite, vol. i, p. 33 y vol. II, pp. 6 ss.).

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comprendidos en l: quedan como extranjeros entre los ciudadanos". Por otra parte, sin embargo, Rousseau comprende desde luego que esta facultad de los opositores, de permanecer extraos en el seno del Estado, sera un obstculo para la realizacin de la unin estatal y para el funcionamiento de la potestad estatal, lo cual es inadmisible. Por lo tanto, establece la consecuencia de que "cuando el Estado es instituido, el consentimiento est en la residencia; habitar el territorio es someterse a la soberana (libro IV, cap. II). As pues y por ms que Rousseau aada en nota a este prrafo que slo se refiere a una residencia voluntaria y no forzada, aparece, en ltimo trmino, que la absorcin del ciudadano por el Estado deriva, al menos para los miembros de la minora opositora, de un imperio ejercido por el Estado sobre los individuos que pueblan su territorio, y no necesariamente de su consentimiento contractual. En estas condiciones, qu es lo que queda de la demostracin que consista en pretender que el ciudadano es libre porque slo est sometido al principio de la mayora en virtud de su adhesin al pacto social?

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325. Ms an, y aunque se demostrara que el ciudadano es libre dentro del Estado, en el sentido de que su sujecin se basa en su consentimiento, no resultara de esto que sea soberano en medida alguna. A este respecto, es til recordar de nuevo el caso de los Estados confederados, del cual se acaba de hablar. Los autores estn generalmente de acuerdo en reconocer que tales Estados son soberanos, y esto significa que cada uno de ellos, antes y despus de entrar en la confederacin, conserva una potestad soberana. Pero sobre quin ejerce esta potestad? Sobre sus propios subditos, sobre su propio territorio, y de ningn modo sobre los subditos, los territorios o los Gobiernos de los dems Estados comprendidos en la confederacin. Por el tratado que fund la confederacin, el Estado miembro no adquiri parcela alguna de potestad dominadora sobre sus confederados; la confederacin misma no tiene potestad estatal (en este sentido, ver sobre todo a Jellinek, loe. cit., vol. II, pp. 531 ss.). En resumen, el Estado que entra en confederacin sigue siendo soberano en el sentido en que lo era anteriormente. Rousseau, por el contrario, pretende que por el contrato social los ciudadanos adquieren una potestad soberana de la que carecan antes de este contrato, una potestad que los hace soberanos a unos sobre otros. Cabe preguntarse de dnde podran recibir semejante potestad. No puede concebirse con anterioridad al contrato social, pues el individuo no tiene ningn derecho inicial de mando respecto de su semejante. Pero tampoco puede justificarse posteriormente a dicho contrato, y el ejemplo de las confederaciones de Estados lo demuestra, puesto que, lo mismo que se reconoce que los Estados miembros no adquieren, mediante el tratado federativo, poder alguno de dominacin sobre sus confederados, tambin el pacto social es impotente para

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originar, en la persona de los contratantes y en sus relaciones recprocas, una potestad soberana que no exista en ellos primtivamente. Pero, podr alegarse, en el caso de la confederacin, una de las razones por las cuales los Estados confederados deben considerarse como conservando el carcter soberano se deduce precisamente del hecho de que cada uno de ellos coopera a la formacin de la voluntad comn, al no ser sta sino la resultante de las voluntades particulares de los miembros. Ahora bien, segn la construccin dada por Rousseau al Estado, la voluntad general slo es, de modo anlogo, la voluntad comn de los ciudadanos, que son as, ellos mismos, los titulares de la potestad suprema en el Estado; por consiguiente, al menos en este aspecto, parece tener razn Rousseau cuando caracteriza a los ciudadanos como soberanos. Pero ahora la teora del Contrato social tropieza con otra objecin, no menos decisiva que las anteriores. En efecto, si bien es verdad que el Estado democrtico, conforme a las ideas de Rousseau, constituye una pura asociacin o confederacin de ciudadanos soberanos, habra que deducir inmediatamente que el Estado democrtico no es un verdadero Estado, pues una confederacin de individuos, lo mismo que una confederacin de Estados, no puede formar un Estado. El supuesto Estado, segn el tipo del Contrato social, se reduce a una simple comunidad de hombres, ligados entre s por una relacin contractual, pero por encima de los cuales no existe unidad ni potestad estatales. En suma, pues, la doctrina de Rousseau, lejos de fundar el Estado y la soberana, implica la negacin del uno y de la otra. 326. Todo esto es tanto como decir que la soberana slo puede concebirse en un ser distinto de los individuos y superior a ellos: slo se concibe en el ser ideal Estado. La soberana no es una potestad de orden individual, sino que presupone al Estado, y es propio de su esencia hallarse situada por encima de los "subditos". Por lo mismo, es imposible admitir que pueda originarse por un arreglo contractual o que los individuos puedan disponer de ella por va de contrato. La hiptesis del contrato social, universalmente rechazada en lo que concierne a los orgenes de la sociedad (ver supra, pp. 65, 67 ss.), es igualmente falsa en cuanto a la gnesis de la soberana. Finalmente, Rousseau desconoce la verdadera soberana jurdica del Estado al formular como tesis general y principio absoluto que la soberana reside de un modo inicial en los ciudadanos. El principio desde el punto de vista jurdico es aqu que el Estado no puede formarse sino mediante una organizacin social, generadora de potestad dominadora. Ahora bien, no se dice que esta organizacin, que es la primera condicin del Estado y de la misma soberana, habr de consistir, necesariamente y en todo caso, en un rgimen de gobierno popular. Por lo tanto, y puesto que el concepto de Estado supone

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esencialmente una comunidad organizada, es decir, provista de cierto orden jurdico relativo al ejercicio de la potestad pblica y regida por una ley orgnica que no es ms que la Constitucin del Estado, no se puede afirmar de una manera absoluta que la participacin de los ciudadanos en la soberana est fundada en su propia voluntad o en un poder primitivo que reside en cada uno de ellos a ttulo de derecho personal. Slo el Estado tiene como propiedad ser soberano, y no existe, en el Estado, soberana anterior a la del Estado mismo. En cuanto a los ciudadanos, la verdad es que encuentran en la Constitucin del Estado la fuente originaria de los poderes que pueden ser llamados a ejercer a ttulo de participacin en la soberana estatal, del mismo modo que es la Constitucin la que determina las condiciones de ejercicio, las formas y la medida de esa participacin individual. En una palabra, el error capital de Rousseau es el haber presentado a la soberana del Estado como formada por la de sus miembros, cuando, en realidad, la soberana, en cuanto a su ejercicio, no puede comunicarse a los ciudadanos sino despus de haber nacido, en primer lugar, en el Estado, y por el hecho mismo de la organizacin que engendr el Estado y su potestad (ver sobre este punto el n9 413, infra). 2. TEORA DE LA SOBERANA NACIONAL 327. Segn el derecho positivo francs, a la teora de la soberana del pueblo debe oponerse el sistema de la soberana nacional. El concepto de soberana nacional es en Francia uno de los principios fundamentales del derecho pblico y de la organizacin de los poderes. Se ha dicho de este principio que es la ms importante de las conquistas realizadas por la Revolucin. De hecho fue consagrado, desde el principio de los acontecimientos de 1789, por la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, art. 3: "El principio de toda soberana reside esencialmente en la nacin. Ningn cuerpo, ningn individuo puede ejercer autoridad que no emane de ella expresamente". Desde entonces, y salvo una sola interrupcin en 1814, la soberana nacional, al menos en teora, ha sido admitida explcita o implcitamente por las sucesivas Constituciones de Francia. Fue en primer lugar la Constitucin de 1791 la que, en los arts. 1 y 2 del preambulo de su tt. III, declar que "la soberana pertenece a la nacin. . . de la que emanan todos los poderes". Segn el art. 25 de la Declaracin de derechos que encabeza la Constitucin de 1793, "la soberana reside en el pueblo". La Constitucin del ao ni (art. 17 de su Declaracin de derechos) dice que "reside en la

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universalidad de los ciudadanos".1 En la Constitucin del ao VII y durante el Imperio, la soberana nacional se afirma bajo forma plebiscitaria. En 1814 ya no se trata de la soberana de la nacin: en el sistema de la Carta, la soberana, como en la antigua monarqua, reside en la persona del rey. Pero, a partir de 1830, el principio de la soberana nacional vuelve a estar en vigor; y desde esta poca se ha mantenido en 1848, en 1852 y en el derecho pblico actual. La Constitucin de 1848 lo proclama an de una manera expresa en su art. I9. La de 1852 (art. 1) declara que "reconoce, confirma y garantiza los grandes principios proclamados en 1789". Y si hoy da no se encuentra ninguna frmula especial, a este respecto, en la Constitucin tan lacnica de 1875, los autores no dejan de estar de acuerdo en decir que toda la organizacin constitucional actualmente existente se basa en la idea de la soberana nacional. Ante estos textos y en razn de la importancia que conceden a la soberana nacional, es conveniente precisar con cuidado el sentido de este principio, su alcance y sus consecuencias. Ahora bien, existen a este respecto dos corrientes de interpretacin, dos tendencias divergentes. Unos exaltaron el principio y pretendieron que produce consecuencias muy absolutas. Otros sostienen que se trata solamente de una frmula terica y poltica, desprovista de sentido jurdico. Estos dos puntos de vista son igualmente errneos, como veremos en seguida. 328. A. El principio de la soberana nacional ha sido interpretado con frecuencia a la luz de las teoras de Rousseau, teoras cuya influencia sobre las ideas de los tiempos de la Revolucin fue tan considerable. La soberana nacional se confundira as con la soberana popular. Estara constituida por una soberana individual de los miembros de la nacin, y por lo tanto habra que decir que en Francia, de cuarenta millones de nacionales, cada uno de ellos posee una cuarentamillonsima parte del poder soberano, considerado, bien por lo que se refiere a su fuente primitiva, bien al menos en cuanto a su ejercicio (ver p. 876, supra). Resultara de ello, finalmente, que el principio de la soberana de la nacin implica, por una necesaria consecuencia como lo afirma Aulard, Histoire politique de la Rvolution Franqaise, advertencia, pp. v y 45,la repblica democrtica. Pero seguramente no fue en este sentido como se estableci el principio. Para demostrarlo, es conveniente insistir desde ahora en el punto esencial de que la idea de la soberana nacional, tal como fue introducida en el derecho pblico moderno de Francia por los mismos fundadores de este derecho, slo tena un alcance negativo; y se ver ms adelante
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Cf. para esta misma poca, la Constitucin dada por Francia a la repblica helvtica en 1798, art. 2: "La universalidad de los ciudadanos es el soberano".

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oponindola al rey como verdadero elemento constitutivo del Estado y, por consiguiente, como la nica legtima propietaria de la potestad soberana. En efecto, la idea esencial formulada por los hombres de 1789 y que se convierte en la base misma de todo el nuevo derecho pblico, fue que el Estado no es ms que la personificacin de la nacin/ El Estado es la persona pblica, en la que se resume la colectividad nacional. Por lo tanto, el Estado no puede absorberse en el rey, sino que se identifica con la nacin, y entonces la soberana estatal ya no se halla en el rey, sino que tiene su sede en la nacin misma. As se encuentra directamente fundado el principio de la1 soberana nacional (cf. Duguit, L'tat, vol. I, pp. 344-345). Vemos as cmo naci este principio: no es ms que la respuesta de la Revolucin a la pretensin de Luis XIV de reducir el Estado entero a la sola persona del rey.4 330. As pues, el principio de la soberana nacional, ante todo, iba dirigido contra la potestad real. Desde el principio de los acontecimientos revolucionarios, la Asamblea nacional, que se preparaba a sustituir a la monarqua absoluta de los tiempos pasados por una realeza moderada, reaccion contra la teora de la soberana personal del monarca y, con este fin, formul la doble idea fundamental siguiente: lp El rey no puede ser propietario de la soberana; carece de poder para ello. La soberana no puede ser el bien propio de nadie. La soberana o potestad estatal, en efecto, no es ms que el poder social de la nacin, un poder esencialmente nacional en el sentido y por el motivo de que se funda nicamente en las exigencias del inters de la nacin y de que no existe sino en ese inters nacional. El cuaderno del Tercer Estado de Pars deca ya en este sentido: "Cualquier poder slo puede ejercerse
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Incluso se ha pretendido que la Revolucin haba eliminado el concepto de Estado, substituyndolo por el de nacin, como se deduce, se ha dicho, de la frmula constitucional de 1791: "La Nacin, la Ley, el Rey". Es evidente que, en la terminologa de aquella poca, o sea en los textos de la Constitucin, lo mismo que en los discursos de los primeros constituyentes, la palabra Nacin es de un empleo ms frecuente que la palabra Estado; y el sentido mismo en el que all se le emplea podra sugerir la idea de que la Constituyente repudi todo concepto estatal y reemplaz la idea de Estado por la de Nacin exclusivamente. Esto sera sin embargo un profundo error. Al mismo tiempo que aclaraba la nueva idea del Estado como personificacin de la Nacin, la Revolucin, no solamente mantuvo, sino que tambin fortaleci el estatismo, o sea en especial la unidad de voluntad y de potestad estatales del cuerpo nacional. Por otra parte, la palabra Estado se encuentra tambin en numerosos textos de la Constitucin de 1791, por ejemplo: tt. III, cap. III, seccin 1, art 1: cap. IV, seccin 1. arts. 1-4, y seccin 3, art. 3; cap.V, art. 23; tt. IV, art. 1 y 3, etc. 4 Hauriou, Principes de droit public, 2* ed., p. 82: "Ntese que la Revolucin no renov la personalidad jurdica del Estado. La modific en el sentido de que puso fin a la confusin entre la personalidad jurdica del Estado y la personalidad jurdica del Rey; restableci la personalidad del Estado sobre la base de la nacin, pero no interrumpi dicha personalidad. En la Revolucin existe un desplazamiento de la soberana: la soberana pas a la Nacin.

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para la felicidad de la nacin" (Archives parlemcntaires, primera serie, vol. V, p. 281). Esta es una verdad elemental que los filsofos y los telogos (Chnon, op. cit., p. 18) defendieron e"n todo tiempo al decir que, en las sociedades polticas, el poder social no puede instituirse ni debe funcionar sino con miras al bienestar de la comunidad. La Revolucin, a su vez, establece esta verdad moral en el terreno del derecho, al formular en el art. 3 de la Declaracin de 1789 el concepto capital de que el sujeto jurdico de la potestad soberana es propiamente la nacin. En otros trminos, la Constituyente hizo realizar un gran progreso al derecho pblico, progreso que consiste en distinguir en adelante al soberano de las personas que, de hecho, ostentan la soberana. El verdadero soberano ya no es el rey, ni ningn gobernante, sea el que fuere: es la nacin exclusivamente. Por consiguiente, la potestad que ejercen los gobernantes no es para ellos un atributo personal, no les pertenece en propiedad y no se convierte para ellos en un beneficio propio, sino que es un depsito que poseen por cuenta de la nacin y que, en sus manos, slo debe servir para el bien de la comunidad nacional (Michoud, Thorie de la personnalit morle, vol. II, pp. 55-56). Ms exactamente, en derecho debe decirse que los gobernantes, propiamente hablando, no poseen la soberana misma, sino que, y es muy distinto, slo tienen el ejercicio de ella; no estn ivestidos ms que de una simple competencia, y en este sentido, slo son administradores de un bien extrao, de un poder que es puramente el de la nacin. Este es el primer sentido del principio de la soberana nacional. 2 Por otra parte, la Asamblea nacional formula y consagra la idea, no menos importante, de que entre los hombres que conmponen la nacin, ninguno puede pretender el ejercicio del poder soberano fundndose en un derecho de mando innato en su persona, o alegando, bien sea una superioridad personal, bien una vocacin personal para este ejercicio. En efecto, la soberana es propiamente el derecho que tiene la comunidad nacional de hacer respetar sus intereses superiores por medio de su potestad, tambin superior; es, por consiguiente, un derecho que slo pertenece a la nacin. As, si la soberana slo se concibe como legtima en la colectividad, de ello se infiere que los miembros individuales del cuerpo nacional", en lo que se refiere a su ejercicio, son iguales unos a otros, en el sentido de que ninguno de ellos puede invocar derecho originario a tomar personalmente para s este poder de la nacin. Tal es, desde luego, el concepto que consagra el art. 3 de la Declaracin de 1789, pues dicho texto, despus de haber afirmado que el principio de toda soberana reside en la nacin, aade en seguida: "Ningn cuerpo, ningn individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de ella". En otros trminos, del hecho de que la soberana es nacional en su principio,

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deduce el texto que debe serlo tambin en cuanto a la transmisin de su ejercicio. Nadie puede ejercerla sino en nombre de la nacin y en virtud de una concesin nacional.- La Asamblea constituyente admite que esta concesin se realiza en la Constitucin. Por medio de la Constitucin el poder nacional se transfiere, en cuanto a su ejercicio, a los gobernantes, y no puede haber otros derechohabientes a este ejercicio sino aquellos que seala la Constitucin. Por lo tanto, el rey no puede considerarse en adelante como poseyendo su ttulo en virtud de un derecho propio, como tenindolo de su propia voluntad o potestad, sino que no podr obtenerlo ya sino en virtud de la concesin que del mismo le hace la Constitucin. Este monarca nacional habr de ser tambin un monarca constitucional, y de ah que slo poseer el ejercicio de la potestad estatal en la medida y con las condiciones en que haya sido investido del mismo por la Constitucin. En resumen, la Asamblea nacional de 1789, al fundar el principio de la soberana de la nacin, se propona esencialmente retirarle al rey su antiguo poder absoluto, para mitigarlo y restringirlo subordinndolo a la Constitucin, y tambin repartindolo entre el rey y otros rganos nacionales, especialmente un cuerpo legislativo electo e independiente del monarca. Con este objeto, la Constituyente le negaba al rey toda soberana personal, y colocaba la fuente de la soberana en la nacin misma, de manera que el rey no podra ya, en adelante, ejercer el poder sino en nombre, por cuenta y por obra de la nacin, nica soberana. 331. Ahora bien, en qu sentido la Asamblea nacional de 1789 transfera la soberana a la nacin? Quera decir que la soberana reside originariamente en la persona individual de todos los nacionales y de cada uno de ellos? Evidentemente que no. Basta, para establecerlo, recordar que, en la Constitucin de 1791, la disposicin del art. 1 del prembulo del tt. III, dice: "La soberana es una, indivisible. . . Pertenece a la nacin; ninguna seccin del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio". El principio formulado por este texto es de los ms claros. En l, la soberana es llamada nacional, en el sentido de que reside indivisiblemente en la nacin entera, y no ya dividida5 en la persona, ni mucho menos en ningn grupo de nacionales (Duguit, Manuel de droit constitutionnel, P ed., p. 128; cf. Traite, vol. I, p. 118). La nacin es, pues, soberana como colectividad unificada, o sea como entidad colectiva que, por lo mismo que es el sujeto de la potestad y de los derechos estatales, debe reconocerse como una persona jurdica,6 que tiene
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Ni siquiera de una manera indivisa. En efecto, se observar que el texto de 1791 no se refiere solamente a indivisin, sino a indivisibilidad. 6 Al deducir el principio contenido en el art. 1' del prembulo del tt. ni, consagraba la Constitucin de 1791, al mismo tiempo, la nocin de personalidad estatal. Esta nocin, en

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una individualidad y un poder a la vez superiores a los nacionales e independientes de ellos (cf. Duguit, L'tat, vol. i, pp. 321-322, vol.II, p. 89).7 En una palabra, la Revolucin, lejos de transferir, como se ha dicho, la soberana a todos los miembros de la nacin, negaba, por el contrario, y de una vez por todas, la cualidad soberana a cualquier individuo considerado en particular, as como a cualquier grupo parcial de individuos; no haca as sino reconocer, a su manera, la verdad terica enunciada anteriormente (p. 886), a saber, que la potestad de dominacin estatal slo puede concebirse en el ser sinttico y abstracto que personifica la colectividad nacional y que, en definitiva, no es sino el Estado. Soberana nacional o colectiva era, en las ideas de 1789 y de 1791, la negacin directa de toda soberana individual.8
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efecto como se ha visto (supra. pp. 46 ss.) no es sino la expresin de la unidad que se halla realizada en el Estado. Ahora bien, esta unidad queda afirmada y puesta totalmente en claro por el texto anteriormente citado. Desde el momento en que la soberana es una e indivisible, la nacin, a la que pertenece, no puede declararse titular de dicha soberana sino en cuanto constituya ella misma una unidad que presente un carcter de indivisibilidad. La unidad de la soberana nacional implica esencialmente la unidad de la nacin soberana. Por ello, el art. 1" significa que la nacin fue considerada por la Constituyente como un conjunto que no puede descomponerse, como un todo no parcelable y, por consiguiente tambin, como una unidad global superior a sus miembros individuales. Proclamar esta unidad indivisible era, en el fondo y sin duda alguna, afirmar el concepto de personalidad estatal de la nacin. 7 Podra tratarse de explicar de otra manera la indivisibilidad de la soberana nacional. Podra decirse que la soberana reside evidentemente en los individuos, que es realmente individual en este sentido, pero que no reside separadamente y por partes divididas en cada uno de ellos, sino que reside de una manera indivisible en su totalidad. Ahora bien, la totalidad de los miembros que componen la nacin no es ni podr ser sino una reunin de individuos. As, uno o ms ciudadanos, considerados aisladamente o constituyendo un grupo parcial, nada pueden hacer soberanamente: es necesario que todos los miembros de la nacin estn reunidos, y slo entonces estaremos en presencia de la nacin soberana. No deja por ello de ser cierto que la nacin soberana consiste en un total de individuos y que no constituye una entidad abstracta distinta de sus miembros. Esta explicacin no puede admitirse. Tropieza, en primer lugar, con una objecin de orden prctico: si la reunin de todos los nacionales es necesaria para formar al soberano, esta formacin nunca podr realizarse, pues en esa asamblea general habr de haber siempre, y necesariamente, ausentes. Adems, y desde el punto de vista racional, es de observarse que la Constitucin de 1791 no se content con decir que ninguna seccin del pueblo posee la soberana, sino que, considerando al pueblo por entero, al conjunto de todos los nacionales, especifica que la soberana le pertenece de una manera indivisible y sin poder fragmentarse. Esto significa, pues, que en ningn sentido y en ninguna medida reside en cada uno de ellos, sino puramente en su colectividad extraindividual. En otros trminos, todos los nacionales son el soberano en cuanto constituyen una unidad colectiva que se convierte as jurdicamente en un sujeto diferente de los individuos que contiene en s. 8 Hauriou, La suaverainet nationale, p. 8: "La teora clsica de la soberana tal como surgi de la Revolucin tiene que considerar a la soberana nacional como no susceptible de descomposicin, porque confunde la soberana nacional con la soberana del Estado". As es, por ejemplo, como "se vio llevada a identificar la voluntad general con la soberana nacional".

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Si por soberana nacional no entenda la Constituyente una soberana que residiera originariamente en los nacionales, quera decir, al menos, que, desde el punto de vista de su ejercicio, el poder soberano reside individualmente en cada uno de los miembros de la nacin? Tampoco. Veamos, en efecto, el art. 3 de la Declaracin de 1789, que formula el principio, y el art. F del prembulo del tt. ni de la Constitucin de 1791, que lo enuncia de nuevo. Deducen estos textos, del citado principio, la consecuencia de que cualquier miembro del cuerpo nacional ser llamado a participar en el ejercicio efectivo de la soberana? No, la nica consecuencia que deducen de ello es una consecuencia puramente negativa, que consiste nicamente, segn dichos textos, en que ningn individuo ni grupo podr ejercer poderes, sean los que fueren, sino en virtud de una concesin y de una transmisin nacionales (d'Eichthal, Souverainet du peuple, p. 76). Ms tarde, bajo el impulso de los acontecimientos revolucionarios, la soberana nacional haba de recibir una interpretacin muy distinta: haba de transformarse en soberana popular. Despus de la cada de la monarqua, la Convencin funda el sistema constitucional de 1793 en la idea de que la soberana se contiene indistinta e igualmente en todos los ciudadanos. Pero esta interpretacin, tomada del Contrato social, desnaturalizaba el alcance inicial del principio de la soberana de la nacin, tal como se deduce de sus orgenes histricos. La prueba de que la Constituyente no haba querido establecer un rgimen de soberana popular es que, en la Constitucin de 1791, ni siquiera haba instituido, para la eleccin de los diputados al cuerpo legislativo, el sufragio universal y directo, sino nicamente un sistema de electorado por censo y de dos grados. Desde el ao III se volvi a este sistema (cf. Duguit, Traite, 2 ed., vol. I, p. 436). Existe otra materia del derecho pblico francs que ha sido objeto de una evolucin histrica sensiblemente igual a la que acaba de indicarse respecto de la soberana: se trata del dominio nacional. En la antigua Francia, al confundirse el rey con el Estado, los dominios del Estado eran considerados como dominios de la Corona. La Constituyente, aqu como en todo, disip esta confusin. Al separar al rey del Estado, desposey a la Corona de los dominios del Estado para entregarlos a la nacin, bajo el nombre de dominio nacional (Barckhausen, "'tude sur la thorie genrale du domaine public", Revue du droit puhlic, vol. XVIII, pp. 11, 414 ss.; Brissaud, Cours d'histoire genrale du droit franqais, vol. I, pp. 912 ss.). Y sin embargo, nadie habr de pretender que los miembros de la nacin sean individualmente copropietarios, cada uno por su parte personal, de este dominio llamado .nacional. Pues en este dominio, que pertenece a la nacin como colectividad indivisible y perpetua, es bien

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cierto que los nacionales vivos en la actualidad no poseen ninguna parcela individual de propiedad, divisa ni indivisa. Tal es tambin el sentido del principio de la soebrana nacional: sta se halla en la nacin y no se descompone en una soberana personal de los nacionales.9 En definitiva, se ve que este principio, tal como fue establecido por los hombres de 1789, no tena en s sino un alcance puramente negativo.10 Era tanto como decir que en el Estado nadie puede pretenderse soberano, si no es el Estado mismo, o lo que es igual la nacin y el pueblo, tomados en su consistencia global e indivisible y formando as un sujeto
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9 Esta conclusin es tambin la que se desprende tal vez sin advertirlo ellas de la frmula que han empleado diversas Constituciones para expresar el principio de la soberana nacional. Dicen que ''la soberana reside en la universalidad de los ciudadanos". As se expresan las Constituciones de 1793 (art. 7), del ao ni (Declaracin de derechos, art. 17) y de 1848 (art. I). El alcance jurdico de esta expresin es evidente. En efecto, as como la universalidad de un patrimonio, de una sucesin, es en derecho una entidad distinta de los objetos singulares que dicha sucesin o dicho patrimonio contienen, as tambin atenindose al sentido propio de las palabras la universalidad de los ciudadanos es cosa muy diferente del total de los individuos, contados uno a uno, que componen la ciudad. La universalidad de los ciudadanos o nacionales es la nacin considerada en su unidad colectiva y distinta de sus miembros particulares. La frmula antes citada puede, por lo tanto, servir muy acertadamente para indicar que la soberana nacional no reside en los nacionales mismos, sino en el ser colectivo que concurren a formar y que es la nacin. 10 Este carcter negativo del concepto de soberana nacional queda puesto en claro por la clebre frmula revolucionaria que consiste en afirmar que la soberana es "indivisible, imprescriptible e inalienable" (Constitucin de 1791, tt. III, prembulo, art. 1; Constitucin de 1793. Declaracin de derechos, art. 25; Constitucin de 1R48, art. 1). Es indivisible, en primer lugar, por cuanto que, hallndose en la universalidad nacional, no puede localizarse, por va de fraccionamiento, individualmente en los nacionales. Igualmente es imprescriptible en el sentido d que la nacin, que es su nica titular, no puede ser despojada de ella por ninguna posesin adversa, por prolongada que sta sea. Finalmente, es inalienable por el mismo motivo. Todo acto, toda disposicin constitucional que tratara de hacer adquirir personalmente la soberana a un hombre o a una asamblea, sera radicalmente nulo por inconciliable con el principio de que nicamente la nacin es soberana. Incluso aunque todos los soberanos, en un momento dado, consintieran unnimemente en una transmisin o delegacin de ese gnero, se hallaran imposibilitados para realizar semejante enajenacin; pues no slo la soberana nacional no les pertenece a los ciudadanos mismos, ni stos tienen el poder de disponer de ella, sino que, a decir verdad, ni siquiera reside en la colectividad indivisible que concurren a formar, en cada uno de los sucesivos momentos de la vida nacional. La razn de ello es que la colectividad nacional, en la que est contenida la soberana, no slo est constituida por la generacin presente de los ciudadanos, sino que, de un modo ilimitado, comprende la sucesin ininterrumpida de las generaciones nacionales presentes y futuras. Resulta. pues, que en ningn momento de su historia puede la nacin quedar encadenada para el futuro; la generacin actual no puede pretender imponer sus voluntades a las generaciones venideras. Todo esto viene a ser la condena de la doctrina creada por Napolen, que pretenda conciliar el cesarismo con la soberana nacional, fundando el Imperio en el plebiscito mediante el cual se supona que los ciudadanos delegaban en el Emperador la soberana popular (cf. Declaracin de derechos del 24 de junio de 1793, art. 28: "Una generacin no puede sujetar a sus leves Ins veneraciones futuras").

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jurdico que halla su personificacin unitaria en el mismo Estado, lo cual excluye toda soberana particular. As definida, la soberana nacional es un principio inofensivo, y no tiene ya nada de comn con la teora de la soberana popular.11 332. Lo que importa aadir es que, al convertirse en nacional en el sentido que acaba de precisarse, perda la soberana, por lo mismo, el carcter absoluto que le atribuye la escuela de Rousseau. Segn dicha escuela, la soberana consiste en el derecho originario que tienen los ciudadanos a imponer su voluntad discrecional cuando componen una mayora. En este concepto, la soberana nacional no sera, pues, otra cosa que el antiguo poder personal y absoluto de los reyes de Francia, el cual, por efecto de la Revolucin, habra pasado del monarca a los ciudadanos. La verdad es, por el contrario, que, al poner la soberana a nombre de la nacin, la Revolucin modific hasta en su esencia el concepto anterior y la definicin monrquica del poder soberano. Al establecerse en provecho de la nacin nicamente, la soberana dej de ser un poder basado en un derecho originario de alguien, o que implica, para aquellos que poseen su ejercicio, una potestad personal absoluta. Por una parte, en efecto, sus poseedores slo podrn ejercerla en la medida en que la nacin se la ha confiado, y es evidente que, en un sistema de soberana nacional, toda la organizacin constitucional deber dirigirse a limitar la potestad de estos poseedores, a fin de impedir hasta donde sea posible que hagan un uso arbitrario de la misma o la empleen con fines personales (cf. Michoud, op. cit., vol. u, p. 56); ms exactamente, la organiza342

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La diferencia que separa los dos conceptos de soberana nacional y soberana del pueblo, se precisa especialmente por las observaciones que con frecuencia han formulado los autores con respecto a la composicin y a la forma de reclutamiento actuales del Senado. Por ms que el Senado se reclute mediante un procedimiento distinto al de la Cmara de Diputados, los tratados de derecho constitucional hacen observar que su composicin no se encuentra desde luego en oposicin con el principio de la soberana nacional. Sin embargo, es innegable que la institucin de esta segunda cmara, que no se elige directamente por sufragio universal, tiene como efecto disminuir la influencia que ejerce en el Estado la masa comn de los ciudadanos, por el poder que tienen stos de elegir a los diputados. Bajo este aspecto, el Senado no es, desde luego, una institucin que corresponda a la idea de la soberana del pueblo. Pero alegan los autores que, al menos, el Senado no representa clases ni intereses especiales, puesto que los colegios electorales que lo nombran estn formados por electores que son a su vez, directa o indirectamente, elegidos por el conjunto de los ciudadanos; esto es suficiente, dcese, para que pueda afirmarse que esta sgunda cmara debe su origen a la universalidad nacional, sin que ninguna categora de ciudadanos se halle por ello favorecida o perjudicada; y se aade con razn que el principio de la soberana de la nacin queda as totalmente satisfecho (Esmein, lments, 7 ed., vol. I, pp. 135, 137-138; cf. Duguit, Traite, vol. I, p. 370). Pero precisamente el hecho de que el principio de la .soberana nacional no exige nada ms, revela claramente la considerable distancia que existe entre este principio y el sistema de la soberana popular; y de ello se deduce tambin que la interpretacin dada a este principio sigue siendo hoy, lo mismo que en su origen, simplemente negativa.

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cin constitucional estar combinada de tal modo que ningn rgano del Estado pueda poseer por s solo la soberana. En este sentido se ha podido decir que, al trasladar la soberana del monarca a la nacin, la Revolucin la destruy (Berthlemy, Revue du droit public, 1904, p. 212). Por otra parte, al ser impersonal la soberana, nadie puede tener derecho individual a ejercerla. En este sentido, Duguit (Traite, 2 ed., vol. I, p. 436) resume con mucha exactitud el alcance del sistema fundado por la Constituyente cuando dice: "En la doctrina de la soberana nacional, es la persona colectiva la que posee la soberana, y los ciudadanos considerados individualmente no tienen la ms pequea parcela de ella; no tienen, pues, ningn derecho a participar en el ejercicio de la soberana. La nica consecuencia que deriva del principio de la soberana nacional es la necesidad de hallar el mejor sistema para encontrar la voluntad nacional". 333. B. Hasta ahora, el principio de la soberana nacional se ha presentado como teniendo solamente un significado negativo. Al situar a la soberana en la universalidad nacional, los fundadores del derecho pblico francs la convirtieron en annima e intangible; al declararla indivisible, la sustrajeron a toda posibilidad de apropiacin. Pero algunos autores no se contentaron con sealar este carcter negativo del principio, sino que pretenden, adems, que es un principio desprovisto de eficacia prctica y, por consiguiente, de valor jurdico. Unos slo quieren ver en ella un "concepto de orden exclusivamente poltico" (Michoud, op. cit., vol. I, p. 287). Otros le niegan toda utilidad seria. Tal es especialmente la opinin de Duguit: "Este clebre principio no es sino un engao, una ficcin, que carece de valor real" (Utat, vol. I, p. 251). Ms an: "El principio de la soberana nacional es no slo indemostrable e indemostrado, sino tambin intil" (Traite, 2 ed., vol. I, p. 435). Para probar su inutilidad se apoyaron, particularmente, en el hecho de que este principio no implica, dcese, ninguna forma determinada de gobierno, sino que puede conciliarse con todas las formas gubernamentales, democracia, aristocracia o monarqua.12 Por lo que se refiere a la democracia, se admite generalmente, como cosa evidente, que puede conciliarse con la idea de soberana nacional. Se ha discutido, por el contrario, en cuanto a las otras dos formas de gobierno13 (ver sobre este punto: Esmein, lments, 7 ed., vol. I, pp.
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Es lo que afirma especialmente Duguit, L'tat, vol. n, p. 59: "El Estado fundado en el principio de la nacin como persona soberana puede ser lgicamente, sin embargo, monrquico o aristocrtico" (Michoud, op. cit.. vol. H, p. 56). 13 Es sabido que Rousseau no dud en admitir la posibilidad de una combinacin de la monarqua con su sistema de soberana popular. Pero, como lo hace notar Esmein (lments,

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cin constitucional estar combinada de tal modo que ningn rgano del Estado pueda poseer por s solo la soberana. En este sentido se ha podido decir que, al trasladar la soberana del monarca a la nacin, la Revolucin la destruy (Berthlemy, Revue du droit public, 1904, p. 212). Por otra parte, al ser impersonal la soberana, nadie puede tener derecho individual a ejercerla. En este sentido, Duguit (Traite, 2 ed., vol. I, p. 436) resume con mucha exactitud el alcance del sistema fundado por la Constituyente cuando dice: "En la doctrina de la soberana nacional, es la persona colectiva la que posee la soberana, y los ciudadanos considerados individualmente no tienen la ms pequea parcela de ella; no tienen, pues, ningn derecho a participar en el ejercicio de la soberana. La nica consecuencia que deriva del principio de la soberana nacional es la necesidad de hallar el mejor sistema para encontrar la voluntad nacional". 333. B. Hasta ahora, el principio de la soberana nacional se ha presentado como teniendo solamente un significado negativo. Al situar a la soberana en la universalidad nacional, los fundadores del derecho pblico francs la convirtieron en annima e intangible; al declararla indivisible, la sustrajeron a toda posibilidad de apropiacin. Pero algunos autores no se contentaron con sealar este carcter negativo del principio, sino que pretenden, adems, que es un principio desprovisto de eficacia prctica y, por consiguiente, de valor jurdico. Unos slo quieren ver en ella un "concepto de orden exclusivamente poltico" (Michoud, op. cu., vol. I, p. 287). Otros le niegan toda utilidad seria. Tal es especialmente la opinin de Duguit: "Este clebre principio no es sino un engao, una ficcin, que carece de valor real" (L'tat, vol. I, p. 251). Ms an: "El principio de la soberana nacional es no slo indemostrable e indemostrado, sino tambin intil" (Traite, 2 ed., vol. i, p. 435). Para probar su inutilidad se apoyaron, particularmente, en el hecho de que este principio no implica, dcese, ninguna forma determinada de gobierno, sino que puede conciliarse con todas las formas gubernamentales, democracia, aristocracia o monarqua.12 Por lo que se refiere a la democracia, se admite generalmente, como cosa evidente, que puede conciliarse con la idea de soberana nacional. Se ha discutido, por el contrario, en cuanto a las otras dos formas de gobierno13 (ver sobre este punto: Esmein, lments, 7 ed., vol. I, pp.
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Es lo que afirma especialmente Duguit, L'tat, vol. II, p. 59: "El Estado fundado en el principio de la nacin como persona soberana puede ser lgicamente, sin embargo, monrquico o aristocrtico" (Michoud, op. cit.. vol. u, p. 56). 13 Es sabido que Rousseau no dud en admitir la posibilidad de una combinacin de la monarqua con su sistema de soberana popular. Pero, como lo hace notar Esmein (lments,

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300 55.; Duguit, Traite, P ed., vol. i, pp. 397 ss., y L'tat, vol. u, pp. 257 ss.). No obstante, lo que hay que observar es que, de hecho, el principio de la soberana de la nacin no ha sido considerado, desde 1789, como implicando o excluyendo una forma determinada de gobierno. As, es digno de observarse que los mismos fundadores del principio, en la Constitucin de 1791, admitieron la realeza, como perfectamente compatible con su concepto de la soberana. Igualmente, la Carta de 1830 estableca la monarqua sobre la base de la soberana nacional. Asimismo, se ha podido sostener con razn que la organizacin gubernamental creada por las Constituciones de 1791 y del ao ni presentaba, en amplio grado, un carcter aristocrtico, pues en el rgimen electoral instituido en dicha poca el nombramiento de los diputados quedaba reservado a los possedores de la propiedad inmueble. Lo mismo ocurri con la Carta de 1830, que combinaba con el principio de la soberana de la nacin, una Cmara de los pares reclutada en las clases altas del pas y, para la eleccin de los diputados, un rgimen de censo, segn el cual el electorado slo perteneca a las clases adineradas (Duguit, Utat, vol. n, pp. 59-60). En resumen, se puede decir que, desde 1789, las formas de gobierno ms diversas han podido sucederse en Francia, desde la monarqua hasta la repblica democrtica, sin contar el Imperio, y todas ellas en nombre y al cobijo de la soberana nacional. Esto demuestra, pues, que la soberana nacional autoriza todos los regmenes gubernamentales. En estas condiciones, se ha afirmado que este principio carece de alcance prctico y no constituye sino una pura frmula verbal, a la que no hay que conceder ningn valor jurdico. 334. Esta afirmacin es totalmente exagerada. Indudablemente sera un error el creer que la soberana nacional implica necesariamente, como suponen ciertos autores, la repblica democrtica y el gobierno directo por el pueblo (ver n 338, infra). Pero, si el principio no tiene esta significacin absoluta, sera un error decir, en sentido inverso, que no produce efectos jurdicos. Importa precisar aqu su alcance real. Ante todo hay que ponerse en guardia contra la doctrina tradicional que reduce las formas gubernamentales a los tres tipos clsicos: monar345

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7 ed., vol. I, p. 302; cf. Duguit, Traite, 1 ed., vol. I, p. 3991. ello se explica naturalmente por la distincin que en el Contrato social se establece entre la soberana y el gobierno. La soberana, o sea el poder legislativo, slo pertenece al pueblo. Lo que puede ser monrquico o tambin aristocrtico es nicamente el gobierno, que slo tiene un papel ejecutivo. Desde el momento en que la soberana legislativa se reserva al pueblo, nada se opone, segn Rousseau, a que el poder ejecutivo quede delegado en un monarca. Existir as una combinacin entre soberana popular y gobierno monrquico. Por lo dems, Rousseau seala que semejante monarqua, en el fondo, no es ms que una repblica: ''Para ser legtimo, es necesario que el gobierno no se confunda con el soberano, sino que sea ministro de ste: entonces la monarqua misma es repblica" (Contrat social, lib. II. cap. VI. II.).

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qua, democracia, aristocracia. Se alega generalmente, en apoyo de esta divisin tripartita, que se remonta hasta la Antigedad, y ello es verdad (ver sin embargo la n. 19, p. 903, infra). Pero existe un rgimen que no conoci la Antigedad y que data de los tiempos modernos: el rgimen llamado representativo. Y precisamente tiene capital importancia hacerle un lugar a este rgimen entre las formas de gobierno. A dicho efecto, conviene recordar previamente cul es el sigao caracterstico de las diversas formas gubernamentales, y particularmente de la monarqua y de la democracia. No se crea que todo Estado en el que reine un prncipe hereditario, ser, slo por esto, una verdadera monarqua. Existen Estados que parecen tener un monarca y que, en realidad, no son sino democracias representativas. Lo que caracteriza a la verdadera monarqua aquella que los autores franceses llaman monarqua absoluta, y que es tambin la monarqua pura y propiamente dicha es el hecho jurdico de que el monarca es en ella el titular, si no nico al menos supremo, de la potestad estatal en su totalidad.14 En este sentido el soberano es el rgano ms alto del Estado.15 Por una parte, en efecto, es el centro de todos los poderes: l es quien gobierna y administra, bien sea por s mismo, bien por medio de sus delegados; hace las leyes en su Parlamento; y la justicia se administra en su nombre.16 Por otra parte, y sobre todo, es el rgano
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Esto no significa que la potestad del monarca carezca de lmites. Puede quedar limitada bien sea por la necesidad constitucional de observar ciertas formas para ciertos actos, o bien por el hecho de que, segn la Constitucin, el monarca slo puede ejercer algunos de sus derechos, por ejemplo su poder legislativo, mediante el concurso y el asentimiento previo de ciertos rganos ms o menos independientes de l. Esto tampoco significa que el monarca habr de ejercer efectivamente todos los poderes. En el derecho monrquico moderno, ya no es l quien administra justicia, y hasta los funcionarios administrativos, para numerosos asuntos, tienen una competencia que, al corresponderas de manera especial segn las leyes vigentes, excluyen la posibilidad, para el monarca, de substituirse a ellos y decidir en su lugar. La monarqua, por lo tanto, puede ser limitada, sin dejar por ello de ser una monarqua verdadera. Pero no ser una monarqua sino mientras se presente el monarca como titular supremo y comn de todos los poderes comprendidos en la potestad del Estado. 15 Montesquieu desconoci la verdadera naturaleza de la monarqua al no conceder al monarca, en principio, sino una potestad simplemente igual y yuxtapuesta a las otras dos, la legislativa y la judicial, y hasta una potestad que tiene carcter subalterno en cuanto slo consiste en la ejecucinde las leyes (Esprit des lois, lib. XI. cap. VI). 16 Contrariamente a la doctrina, tradicional y oficial, que caracterizaba a la monarqua diciendo que el monarca, en principio, concentra en s toda la potestad del Estado (ver especialmente a G. Meyer, op. cit., 7* ed., pp. 272 ss., as como las Constituciones alemanas y los autores citados en este mismo lugar, nn. 8 y 9; cf. .Toseph Barthlemy, "Les thories royalistes dans la doctrine allemande contemporaine", Revue du droit public, 1905, pp. 729 ss.), Jellinek, preocupado por conciliar el concepto de monarqua con las ideas y los hechos constitucionales de la poca moderna, declara (op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 401, 412 ss., ver tambin pp.

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supremo porque l es quien hace la Constitucin; o por lo menos, sta no puede ser revisada ni modificada sin su consentimiento y su sancin (Je347

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234 ss.) que hoy da no es exacto definir al monarca como titular de la potestad total del Estado. La frmula segn la cual el rey concentra en su persona todos los poderes era cierta en otro tiempo, en la poca de la monarqua absoluta. Puede servir todava para explicar las Constituciones otorgadas, por las cuales los monarcas alemanes limitaron antes su propia potestad, pues es cierto que en la poca en que se realiz ese otorgamiento el rey posea an, por s solo, toda la potestad estatal, de la cual, mediante esas Constituciones, traslad una parte a rganos distintos de l Pero esta frmula ya no concuerda con el sistema contemporneo de la monarqua constitucional. Segn Jellinek. ya no se puede decir actualmente que toda la potestad estatal reside en el rey, sino que la verdad es nicamente que el monarca constituye "el ms alto poder" en el Estado (loe. cit., p. 416) y que es "el punto de partida"' y el "centro" de unidad de todos los poderes (p. 420) ; y esto, no ya en el sentido de que participa efectivamente en todas las funciones pp. 413-414), o de que todos los rganos quedan necesariamente dentro de su subordinacin (p. 421), sino en el de que depende de l la aplicacin de la actividad de todos los dems rganos del Estado. Y de esto, de esta situacin suprema del monarca resulta tambin la regla que constituye el ms importante de los signos distintivos de la monarqua y es la condicin esencial fuera de la cual ninguna monarqua puede realizarse (pp. 422 55.) de que ningn cambio puede introducirse en la organizacin constitucional del Estado sin la intervencin y la voluntad del monarca. Tanto una como otra de estas dos doctrinas opuestas, suscitan crticas. Por una parte, la definicin que de la monarqua siguieron G. Meyer y consortes, es demasiado absoluta. Lo que era verdad en la poca del otorgamiento de las Constituciones que fundaron la monarqua limitada, ya no lo es bajo el imperio de estas Constituciones otorgadas. El principio de que el rey es titular primordial de toda la potestad del Estado, bien puede ser la expresin de una verdad histrica, pero ya no se conforma con la realidad actual. Por ejemplo, se ha visto anteriormente (no 134) que las Cmaras poseen conjuntamente con el rey la potestad legislativa, y es cierto que ejercen sus derechos de participacin en la formacin de las leyes como un poder que les pertenece en propiedad, y no como un poder que pertenezca al rey. Indudablemente, este poder les ha sido concedido antiguamente por la voluntad constituyente del monarca, y en este sentido tiene su origen en una concesin consentida por ste; pero en la actualidad ya no puede decirse que se funde en la voluntad real, sino que se funda puramente en la Constitucin, considerada como ley del Estado (cf. n. 14, p. 855, supra). He aqu, pues, toda una porcin, y considerable, de la potestad estatal, que ha dejado de pertenecer al rey. Y es notable sobre todo que las Cmaras alemanas poseyeran en anlogas condiciones una parte de la potestad constituyente misma, ya que, en los Estados alemanes, las leyes de revisin slo podan recibir la sancin real despus de haber sido aprobadas por las asambleas legislativas. Pero, si bien es demasiado absoluto pretender que toda la potestad del Estado reside en el rey, por otra parte es insuficiente decir con Jellinek que la monarqua se caracteriza por el hecho de que el monarca promueve la actividad de todos los rganos estatales. No slo carece de precisin este criterio (sobre este punto ver Duguit, L'tat, vol. n, pp. 264 ss.), sino que adems slo permite darse cuenta con mucha imperfeccin del verdadero papel que el monarca desempea en el Estado y del verdadero sitio que ocupa en el conjunto de la organizacin estatal. El rasgo esencial de la monarqua, la caracterstica ms importante de esta forma de Estado es que el monarca es jurdicamente el centro de la unidad y de la potestad estatales, en primer lugar por cuanto participa en todos los poderes, y sobre todo por cuanto es el rgano supremo del Estado en todas las ramas

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llinek, op. cu., ed. francesa, vol. II, pp. 422 ss.). He aqu el punto capital; luego, por razn de su potestad constituyente, es el autor de todos los poderes, incluso del suyo propio. Y aqu se puede observar en seguida que, en la supuesta monarqua que estableci la Constitucin de 1791, la potestad constituyente no le corresponda al monarca. Desde 1789, no hubo, en Francia, sino una sola Constitucin que se fundara directamente en la potestad del monarca: fue la Carta otorgada de 1814.17 Pero, precisamente, la Carta de 1814 se mantuvo fuera del principio de la soberana nacional; y es importante sealar este punto. Las mismas observaciones deben hacerse en cuanto a la democracia. Aqu, el soberano es el pueblo, considerado en sus miembros individuales. El pueblo es, en ella, lo que el monarca en la monarqua. En la democracia propiamente dicha, el pueblo es el centro y el origen de todos los poderes. Por ejemplo, hace l mismo sus leyes, o lo que es jurdicamente idntico las perfecciona al ratificarlas (cf. n. 15 del n" 136, supra). La justicia se administra en su nombre. Los agentes administrativos se limitan a ejecutar sus decisiones soberanas. Y sobre todo, l hace la Constitucin. Es esto soberana nacional? No: es ms que soberana nacional: es soberana del pueblo. El soberano, aqu, ya no es la nacin como persona abstracta, sino la masa de ciudadanos, considerados stos como poseyendo cada uno el derecho primitivo de concurrir personalmente a la formacin de la voluntad soberana. Los fundadores del moderno derecho pblico de Francia, en la Constitucin de 1791, consagraron la soberana de la nacin, conservando al mismo tiempo la realeza. Y sin embargo como se ver despus, no instituyeron una verdadera monarqua, as como tampoco la democracia
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de la potestad de ste. Tal es la idea primordial a la 348 que hay que adherirse para definir la monarqua, incluso la monarqua limitada. En la monarqua limitada tal vez no exista ninguna esfera de la actividad estatal en la cual el jefe del Estado pueda hacerlo todo por su sola voluntad, pero no existe tampoco ninguna en la que su voluntad no aparezca como la voluntad ms alta que existe en el Estado. En esta cualidad de rgano supremo el rey es llamado a dar a la ley su ltima perfeccin mediante la sancin (n" 135, supra). Igualmente, si en el orden administrativo no puede substituir su competencia a la que especialmente se atribuye a los funcionarios por las leyes vigentes, por lo menos l es quien dirige, en virtud de su potestad jerrquica, la actividad de los administradores, as como tambin vigila y controla sus actos con el mismo carcter. Incluso en el orden jurisdiccional, si bien no puede intervenir en persona en el ejercicio de la funcin de juzgar, al menos la justicia se administra en su nombre y por jueces que necesariamente obtienen su nombramiento del mismo monarca a ttulo de delegacin (ver re. 15, p. 856, supra). Finalmente, y siempre por la misma razn, de l depende, en ltimo recurso, la perfeccin de toda revisin constitucional. En todos estos aspectos aparece el monarca como la autoridad ms alta en la cual, y por la cual, se realiza la unidad de potestad y de voluntad del Estado en el grado supremo (cf. n' 311, supra). 17 Ver en este sentido el prembulo de la Carta, que recuerda que "la autoridad por entero reside en Francia en la persona del rey", y funda la concesin de dicha Carta en "el libre ejercicio de nuestra autoridad real".

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verdadera. Qu hicieron, pues? Cul es el alcance verdadero de su principio de la soberana nacional? 335. Para comprender la verdadera esencia del rgimen monrquico importa observar que, o bien el monarca se presenta en l como teniendo un derecho personal de potestad soberana anterior al Estado y a toda Constitucin, como era el caso en la antigua Francia, derecho personal que se funda en la teora del derecho divino, o en un concepto patrimonial del Estado, o por lo menos, en el hecho histrico de la posesin tradicional de la soberana; o bien, dicho monarca se presenta como rgano del Estado, lo que, recientemente an, era el punto de vista de la doctrina monrquica alemana (Jellinek, loe. cit., vol. II, pp. 406 ss.; G. Meyer, op. cit., 1 ed., p. 271, texto y n. 5, y los autores citados en dicha nota). Pero, incluso en esta ltima doctrina, hay que sealar el hecho importante de que el Estado, cuyo rgano es el monarca, se considera como una entidad jurdica distinta de la nacin, no es la personificacin de la nacin, sino una persona en s; adquiere esta personalidad en virtud y por el hecho de su sola organizacin. Ahora bien, en esta organizacin, el elemento capital, el rgano supremo, es precisamente el monarca, de modo que, en el fondo, lo que hace al Estado, o en todo caso lo que lo perfecciona, es el monarca. Esto lleva a un punto muy cercano de la mxima: "el Estado es el rey". En vano un monarca como Federico II de Prusia podr ser bastante hbil para decir que "el prncipe es el primer servidor del Estado" (sobre esta otra mxima, ver Jellinek, loe. cit., vol. II, p. 408). A pesar de todas las afirmaciones de este gnero, quedar siempre que la personalidad del Estado se basa, en ltimo trmino, en la potestad del monarca; la soberana del Estado est hecha, ante todo, de la soberana del monarca: esto era la monarqua verdadera y completa. Si se examina la democracia pura, se encuentra en ella el mismo concepto jurdico. En este caso, el soberano es el pueblo.18 Los ciudada349

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Por este motivo, la postura constitucional de las Cmaras federales suizas es muy diferente de la que corresponde a las Cmaras francesas. Mientras que en Francia las asambleas se han caracterizado desde 1789 como "representantes" de la nacin soberana, en el sentido de hallarse capacitadas para querer, de un modo completo, en nombre y por cuenta de la nacin (ver nms. 363 ss., infra), en Suiza, por el contrario, la Asamblea federal se presenta bajo un aspecto muy diferente, que se desprende del solo hecho de que esta Asamblea se caracteriza en la Constitucin federal (ver el ttulo del cap. n) como siendo solamente una de las "autoridades" (Behorden) de la Confederacin; es la autoridad ms alta, indudablemente, pero sin embargo una simple autoridad; y este calificativo, que la Constitucin aplica indistintamente a la Asamblea federal y al Consejo federal, tiene por objeto sealar que las Cmaras federales, incluso desde el punto de vista legislativo, slo poseen una simple funcin subalterna y no un poder soberano, puesto que su actividad legislativa slo se ejerce bajo la reserva de los derechos superiores del cuerpo de ciudadanos activos, el cual en cierto sentido (cf. supra, pp. 364 ss.) es el nico rgano de legislacin propiamente dicho, ya que slo l posee, en el ejercicio de su competencia legislativa, el poder de querer de un modo absoluto en nombre

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nos se consideran como teniendo, en el ejercicio de la soberana, un derecho que exista antes del Estado y de la Constitucin. O tambin se dice que el pueblo es jurdicamente el rgano del Estado. Pero, por las mismas razones que anteriormente en la monarqua, esta frmula, en el fondo, significa que el Estado, como persona, no existe sino por el pueblo y por ello se confunde, en definitiva, con los ciudadanos.19
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del soberano. En el fondo, la diferencia entre el Parlamento francs, que quiere por la nacin, y la Asamblea federal suiza, que segn la Constitucin slo es una simple autoridad, corresponde a la oposicin establecida por los constituyentes franceses de 1791 ( ver nms. 364 ss., infra) entre el "representante" y el "funcionario". Esta diferencia proviene del hecho de que, en una democracia pura, la Constitucin slo puede conferir a las autoridades constituidas poderes para tratar los asuntos (Geschftsfihrung) bajo el control y con la reserva de la decisin del pueblo, o sea poderes, no ya de voluntad soberana, sino de los cuales podra decirse que constituyen nicamente facultades de gestin y de administracin (cf. a este respecto la n. 66, p. 831, supra). En apoyo de estas observaciones, Jellinek (Allg. Staatslehre, 3S ed., p. 727 n.) seala el hecho de que la aplicacin del art. 117 de la Constitucin suiza (cf. la ley federal de 9 de diciembre de 1850 sobre la responsabilidad de las autoridades y funcionarios de la Confederacin), que consagra el principio de la responsabilidad de los funcionarios, se extiende a los miembros de ambas Cmaras federales. Todo ello porque, en una democracia como Suiza, no existe nadie, fuera del pueblo actuando por su cuerpo de ciudadanos, que pueda aspirar a ejercer un poder de naturaleza soberana. 19 En suma, la monarqua y la democracia no slo son, como se dice de ordinario, formas de gobierno, sino ms bien formas y maneras de ser del Estado mismo; formas que reaccionan hasta sobre la definicin que deba darse del Estado. Esta definicin, en efecto, no es ni con mucho la misma en un Estado monrquico o democrtico que en el Estado fundado en el principio de la soberana nacional. El concepto francs segn el cual el Estado es la personificacin jurdica de la nacin no puede concillarse con las instituciones monrquicas, que hacen que. en los pases de monarqua, el Estado encuentre en la persona o en la potestad del prncipe el punto culminante y esencial de la organizacin que perfecciona su existencia. En estos pases el Estado aparece como un organismo que existe por encima y fuera de la nacin. As es como, en sus definiciones monrquicas del Estado, los autores alemanes hacan resaltar, como elemento esencial de ste, no ya la nacin que halla en l su unidad, sino esta unidad misma, unidad a la cual se encuentra reducida la nacin por su organizacin monrquica y que se realiza en el rey. Esto vena a ser como decir que la dominacin ejercida por el monarca es lo que hace el Estado. Por consiguiente, ste casi se confunde con el monarca; por lo menos, se funda en l. Igualmente, la democracia, donde la masa de los ciudadanos reunidos ut singuli constituye el rgano supremo, implica, en el fondo, que el Estado se resuelve aqu en sus mismos miembros, que se confunde con la totalidad de sus miembros. No es sta una de las razones por las cuales repudian los suizos lo que llaman estatismo? La verdad es, en efecto, que en la democracia integra], el Estado si an puede llamrsele as toma su consistencia exclusivamente de sus miembros individuales: no existe en l otra voluntad estatal sino la suya, y la unidad estatal no se halla realizada entre ellos sino por la aplicacin de la ley de la mayora. As, el Estado monrquico slo existe por el rey; el Estado democrtico es principalmente una reunin de ciudadanos. Slo la idea que tiene su expresin en el principio francs de la soberana nacional permite delinear totalmente el concepto del Estado que se afirma como sujeto permanente y distinto, o sea con independencia a la vez de sus rganos, cualesquiera que stos sean, y de los individuos que lo componen en cada uno de los momentos sucesivos de su duracin. Aqu aparece el

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El principio de la soberana nacional va directamente en contra de estas conclusiones y de los conceptos de que derivan. Y como, en 1789, la Revolucin iba dirigida contra la monarqua absoluta, es ante todo con referencia al monarca mismo como se afirm, en oposicin a las ideas que acabamos de recordar, la nueva teora, que desde entonces se convirti en la base del derecho pblico francs regenerado. 336. Para transformar a la monarqua del antiguo rgimen, recurre la Constituyente como se ha dicho anteriormente (pp. 889-890) al medio terico que consiste en hacer intervenir a la nacin como el elemento constitutivo esencial del Estado. La Constituyente expone la idea fundamental de que el Estado es la personificacin de la nacin. Qu entenda por ello? Entenda, indudablemente, que el Estado no es una persona en s, que tenga su existencia fuera de la nacin y que adquiera su personalidad por el hecho de poseer sus rganos propios, monarca u otros. El Estado slo es una persona en cuanto personifica a la colectividad nacional constituida en una unidad indivisible y formando as ella misma un ser jurdico. La nacin, pues, es una persona. Esto, sin embargo, ha sido impugnado. Existe aqu, se ha dicho (Duguit, L'tat, vol. II, pp. 57 ss., cf. pp. 49-50 y 73; Manuel de droit constitutionnel, P ed., p. 83, y Traite, vol. I, p. 77), una construccin jurdica que, aunque est consagrada por el derecho positivo francs, es inadmisible. Es imposible concebir que existan en el Estado dos personas distintas: una persona Estado y una persona nacin. Este dualismo es inaceptable. Pero hay que responder ue la Revolucin en modo alguno consagr el dualismo que se le imputa20. La Constituyente no dijo ni mucho menos que en el Estado hubiese
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Estado, verdaderamente, como la personificacin de la nacin. Supone, desde luego, a la nacin organizada; pero no por ello deja de personificar a la nacin considerada en s misma, y no solamente en su organizacin. La personifica tambin como colectividad de ciudadanos, pero como una colectividad considerada en su indivisibilidad permanente y que aparece as como superior a sus miembros individuales. Las observaciones que preceden no slo se aplican al Estado unitario, sino que su exactitud se comprueba igualmente en lo que se refiere al Estado federal. Tambin aqu existe tal rgimen de organizacin, en el que puede tratarse de ver solamente una forma especial de gobierno, pero que, en realidad, reacciona sobre la naturaleza misma del Estado. El Imperio alemn, tal como se constituy en 1871, proporcionaba un ejemplo de ello. El hecho de que el rgano supremo consista en l, de un modo exclusivo, en los Estados alemanes, representados en el Bundesrat por sus delegados, implica que el Imperio se alejaba del tipo normal de Estado federal para acercarse, bajo este aspecto, a una Confederacin de Estados (ver supra, p. 119). 20 Es la teora alemana de la nacin-rgano, la que aunque lo nieguen sus partidarios convierte implcitamente a la nacin en una persona diferente de la persona Estado, como lo seala Duguit (L'tat, vol. n, p. 77; Traite, vol. I, pp. 78-79). Sobre esta teora, ver infra, nms. 385 ss.

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dos personas: la nacin por un lado y el Estado por otro. nicamente admiti, y el principio de la soberana nacional lo implica exactamente (ver nms. 4 y 329, supra), que el Estado no es sino la nacin organizada. En otros trminos, el Estado y la nacin no son ms que un todo; el Estado y la nacin slo son las dos caras de un mismo ente de derecho; en cuanto persona, la nacin se llama Estado. Trtase de un punto que ha sido perfectamente reconocido y expresado por Michoud (op. cu., vol. I, p. 287): "El concepto de soberana nacional no debe traducirse jurdicamente, como se ha tratado de hacerlo durante mucho tiempo, en la idea de una nacin-persona que sera distinta de la persona Estado. En efecto, la nacin no tiene ninguna existencia jurdica distinta: el Estado no es sino la nacin misma (la colectividad) jurdicamente organizada; y es imposible comprender cmo podra concebirse sta como un sujeto de derecho distinto del Estado".21 Y ms adelante (p. 291) aade este autor, no menos acertadamente: "En el concepto del Estado, tal como se ha expuesto, la potestad pblica se considera como perteneciente a un sujeto de derecho, que es el Estado, es decir, la colectividad nacional organizada".22
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Cf. Hauriou, La souverainet nationale, p. 149: "Las teoras que ven en la nacin una persona moral secundaria acoplada al Estado son mal recibidas. La nacin organizada, provista de su gobierno central, no es sino el Estado; el Estado no es sino la personificacin de la nacin, es decir, la nacin considerada como sujeto de derechos. La nacin es el Estado, y el Estado es la nacin." En otra parte de este estudio sobre La souverainet nationale (pp. 8ssJ, Hauriou pretende que es necesario establecer una distincin rigurosa entre la soberana nacional, que es, dice, "la fuerza del organismo nacional", y la soberana del Estado, que es "un derecho de dominacin" de la persona estatal: y funda esta distincin en la consideracin de que la organizacin constitucional de la nacin es anterior a la personalidad jurdica del Estado, siendo sta el resultado de aqulla. Pero ms adelante (pp. 149-150), Hauriou conviene en que "el punto de vista de la soberana nacional" slo se aplica a la formacin de la soberana, y que una vez constituida esta soberana, slo subsiste "el punto de vista de la soberana del Estado", no pudiendo ya la nacin y el Estado, desde ese momento, quedar separados uno de otro. Ahora bien, la teora jurdica del Estado y la ciencia del derecho pblico slo pueden considerar al Estado una vez constituido, cualesquiera que fueren los ccf que hayan podido preceder a su formacin (ver n 441, infra). 22 Se desprende de esto que, contra la opinin de Duguit (Traite, vol. I, p. 304), no cabe en Frf.ncia la teora alemana del Trger. Segn esta teora, que ha sido sostenida principalmente por G. Meyer (op. cit., 7* ed., pp. 19 ss., 272) y por Rehm (Allg. Staatslehre, pp. 176 ss.) V que parece admitida tambin por Laband ste ltimo dice que los prncipes alemanes y los senados de las ciudades libres son tanquam unum corpus, el Trger de la soberana del Imperio (Droit public de l'Empire Allemand. ed. francesa, vol. i, p. 163; Reichsstaatsrecht, 1907, p. 56. el Trger es la o las personas fsicas a las que corresponde en propiedad la potestad del Estado. Para justificar esta teora del Trger, alegan sus defensores que en ciertas formas de gobierno el titular primario de la potestad estatal es distinto de los rganos del Estado encargados del ejercicio de esta potestad. Por ejemplo, se ha dicho, en el sistema de la soberana nacional el Trger de la potestad del Estado es la nacin, mientras que los rganos efectivo? son el jefe del Ejecutivo, el Consejo de Ministros y las Cmaras.

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As pues, al formular el principio de la soberana nacional, la Constituyente de ningn modo opuso la nacin al Estado, pero s la opone al monarca, y veamos en qu sentido: antiguamente, el monarca francs era propiamente el soberano, pues no ejerca la potestad estatal en nombre de ninguna persona que no fuera l mismo. Tambin actualmente, en los pases de monarqua pura, el monarca es debidamente calificado como rgano del Estado; pero el Estado del que es rgano se considera como un "establecimiento" distinto de la nacin y, en cierto modo, extrnseco a la nacin; pues, segn la pura doctrina monrquica, tal como la profesaban por ejemplo los autores alemanes, la nacin es desde luego uno de los elementos constitutivos del Estado, al mismo ttulo por ejemplo, que el territorio (ver respecto de este punto a Duguit, L'tat, vol. II, p. 110; Manuel de droit constitutionnel, 1 ed., p. 83, y Traite, vol. i, pp. 78-79), pero no es elemento constitutivo del Estado en el sentido de que no forme sino un todo con ste. Por el contrario, en el concepto admitido por la Revolucin, el soberano es la nacin, considerada sta desde entonces como el sujeto propio de la personalidad y de la potestad estatales. Por consiguiente, nos vemos llevados a establecer la idea esencial de que los titulares efectivos de los poderes pblicos son ante todo los rganos de la persona jurdica nacin. Indudablemente son tambin rganos del Estado. Solamente que, en el sistema de la soberana nacional, la expresin "rgano del Estado" tiene un alcance muy especial: significa que los agentes de ejercicio de la potestad pblica, en este ejercicio, son los rganos del ser colectivo que halla en el Estado su personificacin, o sea de la nacin misma. Tal es el sentido preciso del principio de la soberana nacional. Por lo que precede se ve el contraste que existe entre el sistema de la monarqua absoluta o pura y el de la soberana nacional. En el primero, el Estado slo se personifica a s mismo, no siendo la nacin sino uno de los factores cuya reunin tiene por efecto formar el establecimiento pblico Estado. En el segundo, la nacin no slo es uno de los elementos que concurren a constituir el Estado, sino que se identifica con l, que slo a ella la personifica. En el primer sistema, adems, el Estado se convierte en una persona por el hecho de tener un rgano propio, el monarca; en el segundo, siendo la persona Estado idntica a la persona na353

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Esta teora ha sido combatida, en ltimo lugar, incluso en Alemania, especialmente por Jellinek (loe. cu., vol. n, pp. 237 ss.; ver tambin las crticas que contra ella dirige Duguit, L'tat, vol. II, pp. 238 ss.). De todos modos, no podra aplicarse, en Francia, a la nacin, pues por una parte, siendo la nacin una universalidad extra-individual, no puede desempear el papel de Trger, puesto que el Trager es uno o varios hombres determinados, o sea una o varias personas fsicas. Y por otra parte, segn el concepto francs de la soberana nacional, la nacin es ms que un Trager, es el sujeto mismo de la potestad estatal, por cuanto se identifica con el Estado, siendo ste la personificacin de la nacin.

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cin, existe por el hecho de que la nacin misma se halla organizada. Finalmente, y a consecuencia de estas diferencias iniciales, en el primer sistema el monarca tiene potestad sobre la nacin considerada como elemento subalterno del Estado; en el segundo, por el contrario, es la nacin la que tiene potestad sobre el monarca considerado como rgano nacional.23 337. No se diga que todo esto es simple metafsica jurdica. Por abstractos que puedan parecer los conceptos que acabamos de exponer, en efecto, engendrarn como consecuencia numerosos e importantes resultados prcticos, que demuestran que el principio de la soberana nacional presenta un inters que no es simplemente terico. Para exponer estos resultados, es conveniente razonar en primer lugar sobre el caso de la monarqua, tal como se dio en 1789-1791. La Constituyente no pens en que el principio de la soberana de la nacin hubiera de excluir la institucin de un monarca hereditario, y mantuvo la realeza en la Constitucin de 1791, Solamente que es una realeza transformada por completo. Y est transformada porque se ha convertido en una monarqua nacional. El monarca ya no es slo, como en la antigua Francia o como recientemente an en Prusia, un rgano del Estado, sino un rgano de la nacin. Y de aqu las deducciones siguientes: a) El rey ya no es el soberano. Slo la nacin, es decir, el cuerpo indivisible y permanente de los nacionales, tiene la soberana. Nadie, fuera de ella, puede llamarse soberano (cf. supra, pp. 95-96 y n 303; ver tambin n" 456, infra). Nadie, ni siquiera el monarca, puede pretender que ejerce el poder en virtud de un derecho personal ni a ttulo de derecho absoluto.
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La Constituyente lo modific lodo, por el simple hecho de colocar a la nacin entre el rey y el Estado. El Estado, en este concepto revolucionario, ya no es la expresin de la organizacin que -anteriormente tena su realizacin en el monarca: sino que es la expresin de la unidad nacional y, en este sentido, la personificacin de la nacin. Sin duda el Estado presupone la nacin organizada; pero en el sistema de la soberana nacional, el monarca no puede ser el rgano supremo de la voluntad ltima de quien todo depende. Constituir al rey en rgano supremo sera lo mismo que encadenar a la nacin. Ya no es, pues, el monarca quien perfecciona, por s solo, la organizacin y la unidad estatales de la nacin: aqul no es ya sino uno de los elementos parciales y subordinados de esta organizacin. Es el rgano de una nacin que posee, fuera de l, elementos de organizacin, si no totalmente completos, suficientes al menos para asegurar en ella una unidad orgnica. Particularmente, es rgano de una nacin que halla fuera del rey sus facultades orgnicas para crearse a s misma su Constitucin. En estas condiciones, el monarca ya no es el rgano esencial en el que se realiza la unidad nacional en grado supremo. Y por consiguiente, aunque desapareciera la institucin monrquica, la nacin an tendra, en el resto de su organizacin, recursos suficientes para mantener su unidad orgnica de un modo ntegro. As pues, en todos aspectos, aparece que la organizacin de la nacin no queda ligada esencialmente a la persona y a la voluntad del monarca, sino que, por el contrario, es el monarca el que aparece como dependiente de una organizacin nacional superior a s mismo y como siendo, en este sentido, un monarca nacional.

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b) El monarca no es ya necesariamente el centro y el origen de todos los poderes. Los poderes tienen su residencia primitiva y central nicamente en la nacin. En especial, el poder constituyente reside en la nacin misma. c) No es, pues, el monarca el que habr de hacer o de reformar la Constitucin. El monarca, como todos los rganos de la nacin, no es un rgano constituyente, sino un rgano constituido. Segn la expresin que se ha hecho tcnica, es un monarca constitucional. Conforme a los principios consagrados por los arts. 2-5 del prembulo del tt. III de la Constitucin de 1791, a la nacin, y slo a ella, le corresponde "delegar" los poderes de los cuales es titular exclusivo; y los delega por su Constitucin. d) Dado que el monarca no obtiene su potestad de s mismo, sino de la Constitucin nacional, de ello resulta que no tendr ms poderes que aquellos que le hayan sido conferidos por la Constitucin y que no podr ejercerlos sino bajo las condiciones prescritas por sta. El rey ya no ser, pues, necesariamente, el rgano estatal supremo; podr poseer una potestad simplemente igual, o incluso inferior, a la de otros rganos. As es como, en el nuevo concepto de la soberana nacional, la Constitucin de 1791 pudo subordinar la actividad del rey a la ley, formulando este principio: "El rey slo reina por la ley, y slo en nombre de la ley puede exigir la obediencia" (tt. ni, cap. n, seccin P, art. 3). e) Desde el momento en que se admite que los gobernantes reciben su ttulo por una concesin nacional y constitucional, hay que admitir tambin que este ttulo no puede ser objeto de una apropiacin irrevocable en su provecho, sino que, al contrario, siempre es susceptible de revocacin por efecto de una nueva Constitucin que venga a modificar la antigua. Esta es tambin una consecuencia directa de la idea de la soberana nacional, pues al ser la nica soberana, la nacin conserva en todo momento el derecho de retirar el poder a aquellos a quienes lo haba confiado primeramente. La Asamblea nacional de 1789 aplic esta consecuencia incluso a la persona y a la potestad del rey. En principio la realeza se haba declarado hereditaria (loe. cit., art. I9), pero esto no significaba que fuera inconmutable. Partiendo del principio de la soberana nacional, la Asamblea se vio llevada lgicamente a decidir que la nacin siempre podra, mediante una revisin constitucional, ya modificar el ttulo del monarca restringiendo los poderes que anteriormente haba unido a dicho ttulo, ya incluso revocarlo completamente promoviendo la destitucin del rey. En este orden de ideas, la Constitucin de 1791 (loe. cit., arts. 5-8) llegaba hasta a determinar previamente ciertas causas que entraaban de pleno derecho la destitucin del rey; y nicamente disimulaba esta destitucin con una ficcin que consista en decir que, en los casos previstos por dichos textos, se considerara "legalmente"

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que el rey haba "abdicado" (Esmein, lments, 1* ed., vol. I, pp. 303-304). 24 f) Por lo mismo que el principio de la soberana nacional exige que la nacin sea siempre duea de cambiar libremente su rgimen constitucional, se opone a que la revisin pueda depender de la voluntad del monarca, bien sea en cuanto a su iniciacin o proposicin, bien sea en cuanto a su perfeccin. Si la revisin estuviera subordinada al consentimiento del rey, ello supondra una confiscacin de la soberana nacional, especialmente a causa de que el rey, en realidad, se convertira en el propietario inamovible de su ttulo y de su poder, ya que nada podra afectarlo sin su asentimiento.25 Por esto, la Constitucin de 1791, despus de haber admitido implcitamente la posibilidad de las revisiones futuras en cuanto a la institucin de la misma realeza, tena especial cuidado en especificar (tt. VII, art. 4) que los decretos mediante los cuales el cuerpo legislativo pudiese emitir un voto de revisin, no estaran como lo estaban en dicha poca las leyes ordinarias sujetos a la sancin real. Con mayor razn, las decisiones de la asamblea que realiza la revisin haban de quedar sustradas a la condicin de esa sancin. 338. Por todas estas consecuencias,"6 se ve cuan inexacto es decir que la soberana nacional, tal como-se proclam en 1789, no era sino un principio terico, desprovisto de eficacia jurdica. Entre la monarqua pura de antes de 1789, o de 1814, o de la Prusia de ayer, y la realeza nacional fundada en 1791, existe una diferencia tan profunda que slo puede expresarse por la conclusin siguiente: La supuesta monarqua
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Es necesario hacer notar, de paso, que este carcter precario y revocable del ttulo de los gobernantes se lleva a su ms alto grado por el rgimen parlamentario, en el que la potestad nacional se ejerce, bien por asambleas elegidas temporalmente, bien por ministros sujetos continuamente a revocacin? nicamente los funcionarios tienen cierto derecho respecto de su funcin, pero sta slo implica para ellos una participacin de naturaleza subalterna en la potestad de la nacin. As, el parlamentarismo se relaciona con las ideas y las tendencias que en Francia inspiraron el principio de la soberana nacional. 25 Desde este punto de vista sobre todo la monarqua es inconciliable con el concepto de la soberana nacional. Incluso en la monarqua limitada de los tiempos modernos, el monarca se mantiene por encima de la Constitucin, ya que sta, hecha originariamente por l, no puede modificarse sin su sancin. Desde el momento en que el monarca dispone as de la revisin constitucional, la nacin queda privada de su independencia y ya no cabe llamarla soberana. 28 Se ver ms adelante (nms. 455-456) que el principio de la soberana nacional entraa tambin la separacin entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Ni que decir tiene que este principio implica asimismo, entre sus consecuencias, el carcter nacional de los rganos del Estado, en el sentido de que el rgano debe tomarse necesariamente de entre los miembros del cuerpo nacional. La nacin dejara evidentemente de ser soberana si uno cualquiera de sus rganos estatales procediera de fuera. Ver sobre este punto lo que se dir en el n* 375, mira. Ver tambin la n. 28 del n 393 y. en lo que concierne a las repercusiones de la idea de la soberana nacional en el sistema de las dos Cmaras, el n' 459, infra. Ver tambin supra, p. 540).

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fundada en la soberana nacional no es ya una verdadera monarqua, pues le faltan todos los caracteres esenciales que, segn se indic anteriormente, forman el signo distintivo de la monarqua, en el sentido propio de esta palabra."' Deber decirse ahora que, por el establecimiento de la soberana nacional, los constituyentes de 1791 fundaron la democracia, una autntica democracia? Tampoco. Ante todo, es indudable, de hecho, que ni con la Constitucin de 1791, ni de un modo general en el sistema de derecho pblico francs de 1789 en adelante, el pueblo no fue nunca el rgano supremo del Estado; sino que el rgano supremo, en 1791 y todava actualmente con la Constitucin de 1875, es, bien sea la asamblea de revisin, corno autoridad constituyente, o bien, entre las autoridades constituidas, el cuerpo legislativo, o sea, por una y otra parte, asambleas electas. La participacin de los ciudadanos en la soberana no consiste en Francia sino en el electorado. En particular, es de observarse que, ni en 1791 ni actualmente, posee el pueblo francs el poder constituyente: la Constitucin se hace y se revisa sin su intervencin. Pero hay ms an. En el sistema de la soberana nacional, la verdadera y franca democracia, la que consiste en que la potestad estatal resida de una manera inicial o suprema en los ciudadanos mismos, no es posible; pues debe repetirse aqu todo lo que acaba de decirse para la monarqua. De una parte, en el concepto establecido en 1791, si los ciudadanos se hallan investidos de una participacin en la potestad pblica, no puede considerrselos por esto como ejerciendo su propia soberana; lo mismo que el monarca, ejercen exclusivamente la soberana nacional, y por consiguiente, no tienen en este ejercicio vocacin personal, sino que slo pueden acceder a l en virtud de la Constitucin y a consecuencia de una concesin nacional. Esto es lo que afirmaba de manera expresa la Constitucin de 1791, cuando formulaba en principio que "ningn individuo" puede ejercer poder alguno que no emane de la nacin. Esto excluye para los ciudadanos la posibilidad de concederse a s mismos sus poderes constitucionales, y, por consiguiente, no pueden reivindicar individualmente el poder constituyente. Por otra parte, en el orden de la soberana constituida misma, la voluntad nacional no puede absorberse en voluntades individuales, cualesquiera que stas sean, lo mismo en las voluntades de todos los miembros actuales de la nacin que en la de uno de ellos: el monarca. El principio de la soberana nacional se opone a que la potestad de la nacin se encuentre orgnicamente inmovilizada, o
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Cf. Joseph Barthlemy, Dmocratie et politique trangere, p. 2: "Sin llegar como lo hace Stendhal a calificar como democracia toda monarqua que tenga Carta y Cmaras, consideramos como tal cualquier rgimen de representacin nacional preponderante: el Reino Unido es una democracia que tiene un rey a su frente".

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sea localizada a ttulo permanente en los individuos, as fuesen stos la totalidad de los ciudadanos. La organizacin estatal de la nacin debe combinarse de tal manera que los hombre* que concurren a formar un rgano de voluntad nacional en ningn caso puedan convertirse en el soberano. Concebida la potestad soberana como un poder que corresponde a la universalidad ideal del pueblo, habr de mantenerse siempre independiente de los miembros individuales de la comunidad popular. Por eso los ciudadanos, incluso reunidos en su totalidad, no podran constituir el rgano supremo del Estado; es necesario que este rgano est compuesto por miembros renovables que puedan cambiarse a voluntad de la Constitucin, y no de miembros inamovibles que formaran parte del mismo en derecho. En esto, el principio de la soberana nacional excluye a la democracia propiamente dicha, as como excluye a la monarqua verdadera. Se ver ms adelante (n 361) que los fundadores del principio pronunciaron ellos mismos esta exclusin: lo mismo arriba que abajo, no quisieron el poder personal.28 En resumen, la Constitucin de 1791 no admiti ni la monarqua, ni la democracia;"" ella misma indica de una manera expresa qu forma 357de gobierno desea consagrar. En efecto, despus de haber establecido en principio que todos los poderes residen primitivamente en la nacin, declara (tt. III, prembulo, art. 2) que "la nacin no puede ejercerlos sino por delegacin). Y este texto aade que, as, "la Constitucin francesa es representativa", lo que significa que la nacin ejerce sus poderes por medio de sus representantes.30 En otros trminos, lo que
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Sera inexacto, sin duda, decir que, en la democracia, el ciudadano considerado individualmente es soberano, puesto que los miembros de la minora estn obligados a doblegarse a las voluntades de la mayora. Pero, al menos, el principio esencial de la democracia es que la voluntad general se determina en ella, como lo demuestra Rousseau, por una suma de votos individuales de los miembros; en este sentido, la voluntad del pueblo slo se compone de las voluntades de sus miembros. Ahora bien, esto es precisamente lo que la Constituyente quiso evitar cuando introdujo su principio de la soberana nacional. La idea de la Constituyente fue que en el seno de la nacin existiera una voluntad nacional que no se vala por un clculo de mayoras, que no es la resultante de decisiones individuales contadas una a una, sino que, al permanecer flotante en el conjunto de la colectividad, debe buscarse, deducirse y formularse por los rganos o los representantes de la nacin. As pues, mientras que la democracia llama a cada ciudadano para que concurra, al menos con su voto, a la consulta de la que habr de salir la expresin de la voluntad general, el principio de la soberana nacional, fundado en la idea de la unidad y de la indivisibilidad de la potestad y de la voluntad nacionales, excluye la necesidad de una consulta individual a todos los ciudadanos y conduce segn la frmula de los constituyentes de 17891791, frmula que se opone a la de Rousseau a la conclusin de que el cuerpo de ciudadanos no puede tener ms voluntad que la de sus representantes. Asi, se separa claramente de la democracia pura para conducir al rgimen representativo. 29 Puede sealarse, a este propsito, la flexibilidad del rgimen poltico que introdujeron en Francia los hombres de 1789. Conforme al temperamento y a la idiosincrasia del pueblo francs, el sistema de la soberana nacional no implica ni soluciones radicales, ni forma rgida de gobierno, sino que todo l se reduce a matices y a agudeza de intenciones. Slo una cosa queda implicada, de un modo absoluto, en el principio de la soberana nacional: la igualdad entre los miembros de la nacin, tal como se deduce de los textos de 1789-1791, que repiten que nadie puede adquirir un poder que no reciba de la nacin. Al establecer este principio, los fundadores del derecho pblico francs tuvieron por objeto principal inmediato la exclufcin de todo acaparamiento de la potestad soberana por tales o cuales miembros del cuerpo nacional, que as hubieran podido volver a convertirse en privilegiados y dominadores, contra

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fund la Revolucion 358 lucin francesa en virtud del principio de la soberana nacional es el rgimen representativo, un rgimen en el cual la soberana, al quedar reservada exclusivamente al ser colectivo y abstracto de la nacin, no puede ejercerse por nadie sino a ttulo de representante nacional. Este es, en ltimo trmino, el significado de la soberana nacional. Nos vemos as llevados a estudiar una frmula gubernamental nueva y moderna, diferente de los antiguos tipos monrquico o democrtico,31 fundada directamente en la idea de la soberana de la nacin: el gobierno representativo. Al abordar este estudio, saldremos del campo de las teoras ideales que acaban de ser expuestas sobre el origen primero de la potestad ejercida por los rganos estatales, y entraremos en el examen del sistema jurdico positivo del rgano del Estado, tal como se ha formado en el derecho pblico francs.
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riamente a la idea de igualdad; y tambin esto era muy conforme al gusto y las aspiraciones del espritu francs. Por lo dems, puede decirse que, al mismo tiempo que despojaba a la monarqua de sus antiguos poderes soberanos, la Asamblea nacional de 1789 no instituy un rgimen de soberana democrtica de los ciudadanos ni una plena soberana de los elegidos, sino que concedi el ejercicio de la potestad nacional a una asamblea de diputados que, por su carcter electivo, dependan de la seleccin de los ciudadanos, y sin embargo, se neg a hacer depender directamente las decisiones nacionales de la pura voluntad popular. Seguramente que hoy el pueblo francs ya no se contentara con el contenido simplemente negativo y las consecuencias simplemente igualitarias del principio de la soberana nacional. Quiere poseer una influencia positiva sobre la actividad de sus elegidos. Y sin embargo, el rgimen constitucional de Francia, todava en la actualidad, contina resintindose de las tendencias iniciales que presidieron su fundacin durante la Revolucin. Bajo la Constitucin de 1875, en efecto, se observa que el rgano supremo de la nacin, de un modo concurrente y complejo, se compone del Parlamento y el cuerpo electoral, de tal manera que sera difcil decir cul de estos dos factores es el que ejerce influencia ms considerable sobre la formacin de las voluntades nacionales; pues, si bien bajo ciertos aspectos el Parlamento parece tener la primaca en las decisiones por tomar, tambin es indiscutible que las Cmaras quedan sometidas a la influencia singularmente poderosa de la opinin pblica y no pueden expresar la voluntad nacional ms que en un sentido conforme a los deseos del pas. En este rgimen existe una mezcla de influencias provenientes de fuentes diversas, por lo que la definicin de dicho rgimen es difcil de precisar. Sin embargo, existe un punto cierto, y es que, en el estado de la Constitucin francesa, ni los electores, ni los elegidos pueden considerarse verdaderamente dueos de la voluntad nacional, pues la formacin de sta no depende exclusivamente de las asambleas parlamentarias ni del cuerpo electoral. Nos vemos llevados as a reconocer que el principio de la soberana nacional, en Francia, conserva siempre su alcance negativo del comienzo: sigue excluyendo todo poder absoluto sobre la potestad de voluntad de la nacin. Al abstenerse as de conferir a nadie una preponderancia formal y dejando igualmente al Parlamento y al cuerpo electoral la facultad de influenciarse recprocamente y, a veces, de reaccionar uno sobre otro, la Constitucin de 1875 evit el establecimiento de una forma rigurosa de gobierno, orientndose en un sentido francamente democrtico, sin llegar hasta consagra la democracia propiamente dicha. Por este motivo se ha podido decir, al comienzo de esta nota, que las instituciones polticas de Francia se caracterizan por su verdadera flexibilidad. Esta flexibilidad, uno de los rasgos principales del derecho pblico francs, se manifiesta actualmente tambin en otras esferas de la Constitucin. Ya se vio (sipra, pp. 547 ss.) un notable ejemplo de ello en lo que se refiere a la delimitacin de las competencias respectivas del Parlamento y el Ejecutivo en materia de reglamentacin. De igual modo podra decirse perfectamente que las leyes constitucionales de 1875 no procedieron a una rigurosa delimitacin de potestad entre el cuerpo de los electores y el de los elegidos; sino que se remitieron ms bien, con respecto a este punto, al pacto poltico y al sentido de la medida propios del espritu francs. 30 Esta deduccin era obligada, pues desde el momento en que la Constitucin de

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llinek, op. cit., ed. francesa, vol. u, pp. 422 ss.). He aqu el punto capital; luego, por razn de su potestad constituyente, es el autor de todos los poderes, incluso del suyo propio. Y aqu se puede observar en seguida que, en la supuesta monarqua que estableci la Constitucin de 1791, la potestad constituyente no le corresponda al monarca. Desde 1789, no hubo, en Francia, sino una sola Constitucin que se fundara directamente en la potestad del monarca: fue la Carta otorgada de 1814.1T Pero, precisamente, la Carta de 1814 se mantuvo fuera del principio de la soberana nacional; y es importante sealar este punto. Las mismas observaciones deben hacerse en cuanto a la democracia. Aqu, el soberano es el pueblo, considerado en sus miembros individuales. El pueblo es, en ella, lo que el monarca en la monarqua. En la democracia propiamente dicha, el pueblo es el centro y el origen de todos los poderes. Por ejemplo, hace l mismo sus leyes, o lo que es jurdicamente idntico las perfecciona al ratificarlas (cf. n. 15 del n 136, supra). La justicia se administra en su nombre. Los agentes administrativos se limitan a ejecutar sus decisiones soberanas. Y sobre todo, l hace la Constitucin. Es esto soberana nacional? No: es ms que soberana nacional: es soberana del pueblo. El soberano, aqu, ya no es la nacin como persona abstracta, sino la masa de ciudadanos, considerados stos como poseyendo cada uno el derecho primitivo de concurrir personalmente a la formacin de la voluntad soberana. Los fundadores del moderno derecho pblico de Francia, en la Constitucin de 1791, consagraron la soberana de la nacin, conservando al mismo tiempo la realeza. Y sin embargo como se ver despus, no instituyeron una verdadera

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de un modo ideal, situaba a la soberana en la nacin tomada indivisiblemente, es evidente que sta no poda ejercer por s misma sus poderes, ya que la nacin considerada en su indivisibilidad no es sino una pura abstraccin. 31 La antigua y clsica distincin entre la monarqua y la democracia ya no es hoy da una summa divisio, que pueda aplicarse a todas las formas de Estado. El rgimen representativo, construido sobre la base de la soberana nacional, constituye una forma gubernamental especial, que queda situada fuera de los trminos de la antigua clasificacin. Otro tanto debe decirse del Estado federal: as como, bajo la Constitucin federal de 1871, el Imperio alemn no era una monarqua puesto que tena por rgano supremo la colectividad de los estados confederados (ver supra, p. 113, n. 10), as tambin la Confederacin suiza, a pesar de sus tendencias esencialmente democrticas, no puede caracterizarse como una absoluta y perfecta democracia, ya que tiene por rgano supremo, no slo al pueblo federal, sino, doblemente, a este pueblo y a los Estados cantonales.
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monarqua, as como tampoco la democracia 360 verdadera. Qu hicieron, pues? Cul es el alcance verdadero de su principio de la soberana nacional? 361

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que hay que adherirse para definir la monarqua, incluso la monarqua limitada. En la monarqua limitada tal vez no exista ninguna esfera de la actividad estatal en la cual el jefe del Estado pueda hacerlo todo por su sola voluntad, pero no existe tampoco ninguna en la que su voluntad no aparezca como la voluntad ms alta que existe en el Estado. En esta cualidad de rgano supremo el rey es llamado a dar a la ley su ltima perfeccin mediante la sancin (n' 135, supra). Igualmente, si en el orden administrativo no puede substituir su competencia a la que especialmente se atribuye a los funcionarios por las leyes vigentes, por lo menos l es quien dirige, en virtud de su potestad jerrquica, la actividad de los administradores, as como tambin vigila y controla sus actos con el mismo carcter. Incluso en el orden jurisdiccional, si bien no puede intervenir en persona en el ejercicio de la funcin de juzgar, al menos la justicia se administra en su nombre y por jueces que necesariamente obtienen su nombramiento del mismo monarca a ttulo de delegacin (ver n. 15, p. 856, supra). Finalmente, y siempre por la misma razn, de l depende, en ltimo recurso, la perfeccin de toda revisin constitucional. En todos estos aspectos aparece el monarca como la autoridad ms alta en la cual, y por la cual, se realiza la unidad de potestad y de voluntad del Estado en el grado supremo (cf. n' 311, supra). 17 Ver en este sentido el prembulo de la Carta, que recuerda que "la autoridad por entero reside en Francia en la persona del rey", y funda la concesin de dicha Carta en "el libre ejercicio de nuestra autoridad real". 36118 Por este motivo, la postura constitucional de las Cmaras federales suizas es muy diferente de la que corresponde a las Cmaras francesas. Mientras que en Francia las asambleas se han caracterizado desde 1789 como "representantes" de la nacin soberana, en el sentido de hallarse capacitadas para querer, de un modo completo, en nombre y por cuenta de la nacin (ver nms. 363 ss., infra), en Suiza, por el contrario, la Asamblea federal se presenta bajo un aspecto muy diferente, que se desprende del solo hecho de que esta Asamblea se caracteriza en la Constitucin federal (ver el ttulo del cap. n) como siendo solamente una de las "autoridades" (Behrden) de la Confederacin; es la autoridad ms alta, indudablemente, pero sin embargo una simple autoridad; y este calificativo, que la Constitucin aplica indistintamente a la Asamblea federal y al Consejo federal, tiene por objeto sealar que las Cmaras federales, incluso desde el punto de vista legislativo, slo poseen una simple funcin subalterna y no un poder soberano, puesto que su actividad legislativa slo se ejerce bajo la reserva de los derechos superiores del cuerpo de ciudadanos activos, el cual en cierto sentido (cf. supra, pp. 364 ss.) es el nico rgano de legislacin propiamente dicho, ya que slo l posee, en el ejercicio de su competencia legislativa, el poder de querer de un modo absoluto en nombre

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CAPITULO II GOBIERNO REPRESENTATIVO 1. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DEL GOBIERNO REPRESENTATIVO 339. "En la forma del gobierno representativo se demostr y ejerci la soberana nacional en los tiempos modernos", dice Esmein (lments, 7 ed., vol. I, p. 402). Al emitir esta proposicin, dicho autor seala claramente la relacin que existe entre'el rgimen representativo y el principio de soberana de la nacin. Esta relacin se indica no menos claramente por Duguit (Manuel de droit constitutionnel, P ed., pp. 274-275; Traite, vol. I, p. 303): "La teora francesa de los rganos del Estado se funda, ante todo, en la idea de que los individuos que forman dichos rganos ejercen derechos de los cuales no son titulares, y que representan a la persona que es titular de esos derechos. . . El punto de partida de toda la teora es el reconocimiento de un elemento que es el soporte de la soberana del Estado. Este elemento es la nacin." Queda as demostrado que el rgimen representativo tiene su punto de partida en el sistema de la soberana nacional, as como, recprocamente, el concepto de soberana nacional conduce esencialmente al gobierno representativo. Los lazos y las relaciones de dependencia que se establecen entre estas dos instituciones han sido indicados claramente por la misma Constitucin que constituye, todava actualmente, el origen primero del derecho pblico de Francia: la Constitucin de 1791. En el prmbulo de su tt. III en el que se encuentra resumido todo su concepto sobre la nueva organizacin de los poderes pblicos y cuya importancia, por este mismo motivo, es primordial, revela esta Constitucin de una manera notable cmo lleg a hacer surgir, de su principio de la soberana nacional, el gobierno representativo.Parti de la idea, establecida por el art. I9, de que la soberana reside indivisiblemente en la nacin, es decir, en el cuerpo nacional tomado por entero y considerado como un todo indivisible. No hay que confundir a la nacin as considerada con sus miembros individuales. "El derecho poltico de Francia dice Duguit (L'tat, vol. II, p. 24) se basa por entero en esta frmula: el pueblo en su totalidad, realidad personal, distinta de los individuos que lo componen, la nacin-persona, es el titular

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de la soberana". La nacin es, pues, un todo orgnico, una unidad. Por el hecho de su organizacin1 constituye una entidad que se convierte en una persona jurdica: la persona Estado. En esta colectividad unificada, no en los nacionales mismos, y menos an en la asamblea general de Jos ciudadanos activos es donde reside la soberana. Se deduce de esto que ningn individuo, ninguna seccin del pueblo, puede invocar un derecho propio para ejercer la soberana nacional (art. 1 antes citado). El art. 3 de la Declaracin de 1789, que ya haba formulado este principio, aada que cualquier potestad ejercida por individuos cualesquiera haba de emanar "expresamente" de la nacin, es decir, deba haberle sdo conferida por la Constitucin nacional. El art. 2 (Constitucin de 1791, tt. m, prembulo), que se enlaza inmediatamente con este principio, repite que, puesto que todos los poderes emanan de la nacin y de ella sola, estos poderes slo pueden ejercerse en virtud de una "delegacin". Delegacin de poderes: he aqu tambin uno de los conceptos fundamentales introducidos en el derecho pblico francs por la Constituyente. Al ser la nacin el sujeto primitivo de todos los poderes, delega por su Constitucin, no ya la propiedad, ni el goce propiamente dicho, sino nicamente el ejercicio (art. 2 antes citado, argumento de la palabra "ejercer") de los mismos, en los diversos individuos o cuerpos que se convertirn, por su cuenta, en sus titulares efectivos. Este concepto de delegacin se desarrolla en los textos subsecuentes: art. 3: "El poder legislativo se delega en una Asamblea nacional. . ."; art. 4: "El poder ejecutivo se delega en el rey"; art. 5: "El poder judicial se delega en jueces. . ." (ver tambin tt. m, cap. n, seccin P, art. I9, cap. III, seccin P, art. 1 y cap. IV, art. 1). As pues, la potestad que ejerce cada rgano o grupo de rganos se basa, segn estos textos, en una delegacin. Duguit (L'tat, vol. n, p. 20; cf. Esmein, "Deux formes de gouvernement", Revue du droit public, vol. I, p. 15) demuestra que este concepto de delegacin ha llegado a ser, despus de 1789, la idea clave del derecho pblico francs, una idea que no ces de predominar desde entonces (ver especialmente Constitucin de 1848 arts. 18, 20 y 43),2 y que subsiste todava en la base del derecho positivo actual (Duguit, loe. cit., p. 24). Michoud (op. cit., vol. r, p. 287) llama a esta teora de la delegacin la "teora clsica" francesa. Fue formulada especialmente, ante la Asamblea constituyente, por Sieys,
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Esta organizacin exista y.a antes del 3 de septiembre de 1791, fecha en que se termin la nueva Constitucin, puesto que ya entonces la nacin posea rganos, entre otros la Asamblea constituyente. 2 Se encuentra hasta en la Constitucin de ]4 de enero de 1852, art. 2"; cf. Constitucin del ao m, art. 132 y art. 19 de su Declaracin de derechos. Acta adicional de 1815, art. 67.

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que fue su principal intrprete y defensor (ver n9 452, infra; Dandurand, Le mandat impratif, pp. 60 ss.). La idea de la delegacin implica como consecuencia la de la representacin nacional. Los delegados de la nacin son sus representantes. As pues, del principio de que la nacin soberana ejerce sus poderes mediante sus delegados, el citado art. 2 deduce que "la Constitucin francesa es representativa". As, en el pensamiento de los primeros constituyentes el concepto de representacin derivaba directamente del principio de la soberana nacional. Del hecho de que la soberana corresponda indivisiblemente a la universalidad de los nacionales, se infiere que ninguno de ellos puede ejercerla tampoco en su propio nombre, sino nicamente en nombre de la nacin. Por ltimo las voluntades que expresan las personas investidas de la potestad pblica no valen como voluntades propias de estos individuos, sino como la expresin de la voluntad nacional. La Constitucin de 1791, por lo tanto, caracteriza esta situacin de los titulares efectivos del poder soberano, con respecto a la nacin, diciendo que son los representantes de sta. De aqu, el rgimen representativo (cf. n. 23, p. 937, infra). Se ve as cmo llegaron a la idea de la representacin los fundadores del nuevo derecho pblico. Se ve tambin cmo el gobierno representativo fundado en la soberana nacional se opone a la monarqua y a la democracia puras. El rey en la monarqua y los ciudadanos en la democracia no son los delegados del soberano, sino el soberano mismo. El principio de la soberana nacional, por el contrario, pareci implicar, en 1789-1791, que todo titular del poder, en el ejercicio de sus atributos de potestad, no es sino un delegado o representante de la nacin, nica soberana. Sern exactas estas deducciones, que hace resaltar el prembulo del tt. II de la Constitucin de 1791? La relacin que en el sistema de la soberana nacional se establece entre la nacin y las personas o cuerpos que poseen su poder ser verdaderamente una relacin de representacin? Antes de contestar a esta pregunta, hay que empezar por averiguar en qu consiste exactamente el rgimen llamado representativo. 340. En su acepcin poltica, que es tambin su acepcin corriente y vulgar, el trmino "rgimen representativo" designa, de una manera que ha llegado a ser hoy tradicional, un sistema constitucional en el que el pueblo se gobierna por medio de sus elegidos, y ello en oposicin, tanto al rgimen del despotismo, en el que el pueblo no tiene ninguna accin sobre sus gobernantes, como al rgimen del gobierno directo, en el que los ciudadanos gobiernan por s mismos. El rgimen representativo implica, pues, cierta participacin de los ciudadanos en la gestin de la cosa pblica, participacin que se ejerce bajo la forma y en la medida del electorado. Este rgimen implica adems cierta solidaridad o armona

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entre elegidos y electores; a los elegidos se les nombra slo por un tiempo limitado, y estn obligados a volver, en intervalos bastantes cortos, ante sus electores para hacerse reelegir, lo que, naturalmente, slo conseguirn si se han mantenido, durante ese tiempo, de acuerdo con sus electores. Finalmente, el rgimen representativo implica que las asambleas elegidas tendrn una poderosa influencia en la direccin de los asuntos del pas. No slo hacen las leyes, de las que depende, entre otras cosas, la accin administrativa, sino que tambin tienen la votacin del impuesto, lo que coloca a la autoridad gubernamental bajo su dependencia, y adems se hallan directamente asociadas a los actos de gobierno ms importantes, no pudiendo hacerse stos sino mediante su autorizacin. Este conjunto de tendencias e instituciones, liberales, electorales y parlamentarias, constituye el rgimen representativo en el sentido poltico de la palabra. Pero, junto a este concepto poltico, hay que deducir el concepto jurdico de dicho rgimen. Y sta es una cuestin mucho ms delicada. Si la expresin "rgimen representativo" es exacta, la esencia de este rgimen es que en l se produce un fenmeno jurdico de representacin. Esta representacin es lo que hay que definir jurdicamente. Qu debe entenderse en derecho pblico por representacin y por representante? 341. Si, como lo hizo la Asamblea nacional de 1789, se parte de la idea de que, en el sistema de la soberana nacional, los titulares efectivos de los poderes estatales slo pueden ejercer su potestad en calidad de representantes nacionales, parece que el concepto de representacin, as fundado, deba aplicarse a todos los que poseen la potestad pblica, y esto cualquiera que sea la naturaleza de la funcin o la forma de nombramiento del rgano. En este concepto, en efecto, las autoridades ejecutivas o judiciales deben considerarse lgicamente como siendo, en la esfera de sus atribuciones respectivas, autoridades representativas exactamente como cuerpo legislativo. Este es un concepto amplio de la representacin de derecho pblico. No obstante, existe un segundo concepto de la representacin, ms restringido que el precedente, pero mucho ms extendido, segn el cual el nombre de representantes se reserva a los diputados a las asambleas legislativas que eligen los ciudadanos.3 La idea de representacin se enlaza aqu con la de eleccin: los diputados al cuerpo legislativo son considerados como representantes de la nacin, por cuanto los eligen los miembros del cuerpo nacional o, por lo rnenos, por gran nmero de ellos. Por el momento y provisionalmente (ver n 363, infra), conviene colocarse en este punto restrictivo para averiguar cul es el sentido jurdico y el alcance de la idea de representacin en derecho pblico. Se ha363

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Este concepto aparece especialmente en la denominacin de "Cmara de representantes", dada por numerosas Constituciones a la asamblea electa de los diputados.

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blar, pues, en primer lugar, de los representantes que proceden de la eleccin por los ciudadanos. La cuestin primordial que se formula respecto de ellos, es la siguiente: En qu sentido puede calificarse al diputado como representante, y qu es lo que representa? Cul es, igualmente, la extensin de los poderes que le pertenecen como personaje representativo? 342. Si por soberana nacional hubiera entendido la Asamblea de 1789 una soberana que reside en el pueblo, es decir, en la totalidad de los ciudadanos tomados individualmente, la consecuencia inmediata y necesaria de este concepto hubiera debido ser que, en adelante, los ciudadanos ejerceran por s mismos su soberana, y esto sin necesidad de representantes; ms an, sin que sea posible instituir ningn rgimen representativo. Este es un punto del cual proporcion Rousseau la perentoria demostracin. En principio, Rousseau niega absolutamente toda posibilidad de representacin poltica; declara al rgimen representativo incompatible con la soberana popular. Rousseau es en esto perfectamente lgico con su doctrina de la soberana. Segn esta doctrina, en efecto, la soberana halla su consistencia en la voluntad general del pueblo. Ahora bien, la voluntad general no es susceptible de ser representada, lo mismo que no podra enajenarse. As como la soberana es inalienable, as tambin el soberano no puede ceder a nadie el poder de querer por l, representndole. He aqu la razn de ello: "El soberano puede decir: 'Quiero actualmente lo que quiere tal o cual hombre'; pero no puede decir: 'Lo que este hombre quiera maana, yo lo querr tambin', pues sera absurdo que la voluntad se encadenara para el futuro. As, si el pueblo promete simplemente obedecer, se disuelve por este acto, pierde su cualidad de pueblo; en el momento en que existe un amo, ya no hay soberano" (Control social, lib. II, cap. I). "El pueblo ingls cree ser libre, pero se equivoca totalmente; slo lo es durante la eleccin de los miembros del Parlamento: en cuanto son elegidos, el pueblo es un esclavo, el pueblo no es nada" (ibid., lib. ni, cap. xv). Rousseau saca, pues, la conclusin de que el pueblo no podra transmitir ni delegar su soberana; nadie, incluso elegido por el pueblo, podra pretender expresar la voluntad general por representacin del pueblo, es decir, en su lugar y sitio. Esta absoluta exclusin del rgimen representativo es una de las caractersticas ms salientes de la doctrina del Contrato social. En esta doctrina es, pues, al pueblo solo, a la totalidad de los ciudadanos, a quien corresponde ejercer la soberana, al expresar por s mismos la voluntad general. La representacin poltica, dice Rousseau, es un producto de la Edad Media: "Nos viene del gobierno feudal" (eod. loe.). A esta institucin feudal opone el ejemplo de las repblicas anti

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guas, donde la asamblea popular gobernaba directamente en la plaza pblica sus asuntos polticos. Esta es, a juicio de Rousseau, la ms pura imagen, la expresin ms adecuada de la soberana del pueblo. Sin embargo, despus de haber negado, en principio, la posibilidad del rgimen representativo, Rousseau no tiene ms remedio que reconocer que de hecho el gobierno directo por el pueblo slo es practicable en pequeos Estados como los de la Antigedad. 4 En los grandes Estados modernos es manifiestamente imposible reunir continuamente a todos los ciudadanos y hacer que el pueblo mismo ejerza ntegramente su soberana. Es forzoso, pues, poner el ejercicio de la potestad pblica, y particularmente de la potestad legislativa, en manos de rganos especiales y titulados, especialmente de una asamblea de delegados elegidos por los ciudadanos; por lo tanto, el pueblo tendr que nombrar sus representantes. En otros trminos, el rgimen representativo, segn Rousseau, no tiene ms fundamento y justificacin que una necesidad de orden puramente material. En estas condiciones, los diputados elegidos por el pueblo slo pueden ser representantes de los electores mismos. Tampoco podrn representarlos en el sentido de que tengan el poder de querer y de decidir por su cuenta y en su lugar. Pero, considerando que la soberana reside a ttulo inalienable e intransmisible en el pueblo, Rousseau deduce de ello que los elegidos por los ciudadanos no tienen ningn poder propio: nada pueden decidir soberanamente por s mismos. Tambin desde este punto de vista, Rousseau niega la representacin poltica: "Los diputados del pueblo dice (ibid., lib. III, cap. XV) no pueden ser sus representan tes: slo son sus comisarios". Sus comisarios, es decir, puros mandatarios, colocados bajo la dependencia de sus comitentes, que son los ciudadanos, y subordinados a la voluntad popular, nica que puede hacer acto de soberana. De aqu se desprende una doble consecuencia prctica: En primer lugar, el diputado al cuerpo legislativo nada puede emprender por su propia iniciativa, sino que, como simple mandatario, ha de actuar y votar en la asamblea segn las instrucciones imperativas que le han sido dadas por sus electores; tal es el origen del sistema llamado del mandato imperativo. En segundo lugar, la ley, incluso elaborada en estas condiciones, no es an perfecta. En efecto, dice Rousseau (ibid.), los diputados no pueden "concluir nada definitivamente por s mismos. Toda ley que no haya ratificado el pueblo en persona es nula; no es una ley". La ley adoptada por el cuerpo legislativo no se perfecciona, pues, sino despus de
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"Bien mirado todo, no creo que en adelante le sea posible al soberano conservar entre nosotros el ejercicio de sus derechos, si la ciudad no es muy pequea" (Control social, lib. III, cap. XV).

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ser sometida a la aprobacin popular. Slo esta aprobacin constituye el acto de potestad legislativa propiamente dicho; todas las operaciones que preceden no son sino actos de preparacin de la ley. En resumen, pues, slo admite Rousseau el rgimen representativo bajo la reserva del mandato imperativo y de la ratificacin popular, que son, en realidad, procedimientos de gobierno directo, y que constituyen, en efecto, segn la doctrina del Contrato social, la forma y la medida en la que el gobierno directo debe mantenerse en los Estados de rgimen representativo, con objeto de conciliar este ltimo rgimen con las exigencias del principio de la soberana del pueblo.5 343. Frente a esta primera doctrina, existe un segundo modo, muy diferente, de concebir la representacin de derecho pblico y de definir sus causas, su fundamento y su alcance. Segn este segundo concepto, la representacin no slo deriva de la imposibilidad de reunir al pueblo, sino que se funda aqu, ante todo, en la afirmacin de que la masa comn de los ciudadanos no posee en grado suficiente la capacidad y la prudencia que son necesarias, en las sociedades que han llegado a la forma superior de Estado y sobre todo en los grandes Estados modernos, para discernir las medidas que puede demandar el inters nacional.6 En razn
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Slo se trata anteriormente del poder legislativo. En cuanto al ejecutivo, se presta menos an a la posibilidad de una representacin; resulta esto de la idea que Rousseau se forma de este poder. Segn la doctrina del Contrato social, la soberana, que no es sino el poder que entraa la voluntad general, coincide con el poder legislativo, ejercido por el pueblo, y consiste en emitir prescripciones, generales tambin en cuanto a su objeto. Despus de que el pueblo, haciendo acto de soberana, decret la ley, hay que ejecutar esta ley, es decir, traducirla "en actos particulares" de aplicacin a los hechos. Esta ejecucin habr de ser obra de magistrados o agentes ejecutivos, que constituirn el "Gobierno". Este no constituye un cuerpo representativo del pueblo. Y ello porque no realiza acto de soberana. La soberana propiamente dicha ha sido agotada con la confeccin de la ley; el Gobierno ya no tiene que ejercerla, sino que nicamente realiza una ejecucin subalterna. Con manifiesto error dice Rousseau (Contrat social, lib. ni, cap. i) el Gobierno ha sido "confundido con el soberano, del cual no es sino el ministro". As pues, el Gobierno no representa la soberana del pueblo; slo es el ministro de esta soberana. Rousseau deduce de ello (ibid., lib. III, cap. XVIII) que "los depositarios de la potestad ejecutiva no son los amos del pueblo, sino sus oficiales: puede establecerlos y destituirlos cuando le plazca; para ellos slo se trata de obedecer". Slo son los empleados del pueblo soberano, los servidores del poder legislativo y de la voluntad general. Todo esto excluye respecto al Ejecutivo la idea de representacin. La doctrina de Rousseau sobre este punto fue consagrada por la Convencin. Tiene su expresin, especialmente, en la memoria presentada el 10 de junio de 1793 a la Convencin por Hrault de Scheles, relativa a la Constitucin "montaesa". Respecto del Consejo ejecutivo, del que deca el art. 65 de dicha Constitucin que "no poda actuar sino en ejecucin de las leyes y de los decretos del cuerpo legislativo", Hrault de Schelles declaraba que "el Consejo no tiene ningn carcter representativo", y la razn que daba de ello es que "no puede representarse al pueblo en la ejecucin de su voluntad" (Moniteur, reimpresin, vol. XVI, p. 616). 6 Por otra parte, tampoco el pueblo dispondra del tiempo necesario para llevar los asuntos del Estado, aada Sieys, quien a este respecto deca, ante la Asamblea constituyente:

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de estos peligros que presentara el sistema del gobierno directo, el pueblo ser admitido simplemente para elegir sus representantes, es decir, hombres esclarecidos, tomados entre lo mejor de los ciudadanos y que posean aptitudes suficientes para dirigir los asuntos del Estado. As es como Montesquieu entiende la representacin: "El pueblo es admirable para elegir a aquellos a quienes debe confiar alguna parte de su autoridad. . . Pero sabr conducir un asunto, conocer los lugares, las ocasiones, los momentos, y aprovecharse de ellos? No, no lo sabr" (Es'prit des /os, lib. II, cap. II). "La gran ventaja de los representantes es que son capaces de discutir los asuntos. El pueblo en modo alguno lo es, lo que constituye uno de los grandes inconvenientes de la democracia. . . Exista un gran vicio en la mayor parte de las antiguas repblicas: era que el pueblo tena derecho a tomar en ellas resoluciones activas, que exigan alguna ejecucin, cosa de la cual era totalmente incapaz. El pueblo no debe entrar en el gobierno ms que para elegir sus representantes, lo que est muy a su alcance. . . El cuerpo representante debe ser elegido para acer leyes. . . As pues, la potestad legislativa ser confiada al cuerpo que se elegir para representar al pueblo (ibid., lib. XI, cap. vi).7 Segn Montesquieu, el rgimen representativo tiene por efecto, pues, una seleccin: en este sentido se ha podido decir que en el fondo es un rgimen aristocrtico. El fin de esta seleccin o designacin de capacidades es hacer aparecer, entre los ciudadanos, a aquellos que sean ms dignos de convertirse en agentes de ejercicio del poder. El procedimiento de designacin, por lo dems, puede variar. En los Estados que practican el rgimen de aristocracia nobiliaria, el criterio de la designacin reside en la filiacin, haciendo presumir sta que los descendientes de familias nobles heredan las cualidades raciales de sus ascendientes: entonces se entra en
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"Los pueblos europeos modernos se parecen muy poco a los pueblos antiguos. Entre nosotros slo se trata de comercio, de agricultura, de fbricas; el deseo de riquezas transforma a todos los Estados de Europa en amplios talleres. Por lo tanto, los sistemas polticos de hoy se fundan exclusivamente en el trabajo. Nos vemos obligados, pues, a no ver, en la mayor parte de los hombres sino mquinas de trabajo... La gran mayora de nuestros conciudadanos no tiene bastante instruccin ni bastante tiempo disponible para querer ocuparse directamente de las leyes que han de gobernar a Francia. Su parecer es, por lo tanto, nombrar representantes, y puesto que es el parecer de la mayora, los hombres esclarecidos deben someterse a l lo mismo que los dems" (Archives parlementaires, 1" serie, vol. VIII, p. 592. Pero esta explicacin de Sieys, por cuanto funda el rgimen representativo en la carencia de tiempo disponible, o sea en simples impedimentos materiales, viene a ser, en el fondo, la misma dada por Rousseau. 7 Basta recordar estos cuantos prrafos, muy conocidos, del Espritu de las leyes para refutar la opinin de algunos autores (ver por ejemplo Saripolos, La democratie et l'lecr.^n proportionnelle, vol. II pp. 16 ss.) que pretendieron que Montesquieu, como Rousseau, funda el gobierno representativo exclusivamente en una "necesidad material". El mismo Sirinr.Ior, (loe. cit., p. 16 n.) no tiene ms remedio que convenir en que, segn los prrafos antes citados, el rgimen representativo es presentado por Montesquieu como "teniendo valor propio" y distinguindose as esencialmente del gobierno directo.

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la asamblea por derecho de nacimientq. En otros Estados, la designacin resulta de la edad, del grado de riqueza, de la profesin o dems presunciones de aptitud del mismo gnero. En los Estados de tendencias democrticas se parte de la idea de que el mejor modo de discernir a los ciudadanos ms capaces es apelar al sufragio de todos. La consecuencia lgica de este punto de vista es que los representantes, lejos de tener que obedecer las rdenes populares, son llamados, por el contrario, a gobernar al pueblo, tomando a este efecto las medidas que les parecen ms convenientes; en otros trminos, ejercen su funcin con plena independencia respecto de sus electores. En este segundo concepto, en efecto, lo propio de la representacin y la esencia de la misma es que el representante posea los mismos poderes que si fuera personalmente soberano. Indudablemente, no posee l mismo la soberana, que slo pertenece a la nacin; y lo prueba que slo puede actuar dentro de los lmites de su competencia, y en cuanto sta le ha sido conferida por la Constitucin. Pero, al representar al soberano, toma de ste su poder de decisin soberana, y esto en un doble sentido: por una parte, el representante , para los asuntos comprendidos dentro de su competencia, tiene un poder de libre iniciativa, de personal apreciacin, de decisin propia: no es, pues, comisario del pueblo, y se sustrae, por consiguiente, a todo mandato imperativo. Por otra parte, el soberano se supone que habla por la boca de su representante; luego todas las voluntades o decisiones que enuncie el representante en nombre del soberano adquieren inmediatamente la misma fuerza o perfeccin que si hubieran sido expresadas por el propio soberano. Y por tanto son vlidas por s mismas sin tener que esperar la ratificacin del pueblo. En este doble sentido, el rgimen representativo aparece como excluyendo los procedimientos de gobierno directo popular cuyo establecimiento reclam Rouseau en el Estado moderno. Ms an, el rgimen representativo, as entendido, es precisamente lo opuesto del gobierno directo, con el cual se encuentra en perfecta antinomia, pues, segn el fundamento que se le asigna en esta segunda doctrina, tiene precisamente por objeto hacer que se ejerza la soberana por las personas o cuerpos representativos sin el concurso del pueblo, e incluso con exclusin del mismo. Dos conceptos posibles del rgimen representativo acabamos, as, de caracterizar: averigemos ahora cul de los dos es el que consagra el derecho pblico francs. Para ello hay que fijarse en primer lugar en el examen del punto siguiente: Cul es, en el derecho pblico vigente, la naturaleza jurdica de la relacin que se establece, mediante la eleccin, entre electores y elegidos? El elegido es jurdicamente comisario o representante de sus electores? Si no lo es, a quin representa? 344. Segn la opinin ms extendida, o sea segn la que prevalece

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en la gran masa del pblico y en los medios polticos, la relacin que se establece entre electores y elegidos es una relacin de naturaleza contractual, anloga a la que resulta del contrato civil de mandato.8 As pues, la eleccin del representante se trata como una operacin de mandato; se considera al elector como mandante y al elegido como mandatario. Ms exactamente, la idea esencial que se halla en este punto de vista es que la eleccin constituye una transmisin de poderes de los electores a sus elegidos. Y, en efecto, la misma palabra "mandato" implica que el representante ejerce su funcin como encargado de representar, es decir, en virtud de una delegacin o comisin que le ha sido dada por los electoresmandantes. En realidad, este concepto procede directamente de las ideas emitidas por Rousseau acerca de la soberana. He aqu, en efecto, cmo se razona para construir la teora del mandato electivo. Se admite, como punto de partida, que la soberana reside en el pueblo. En el momento de la eleccin el pueblo es representado por el cuerpo de los electores; y
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En la literatura jurdica, la teora del mandato representativo, por el contrario, es generalmente rechazada. No obstante, en estos ltimos tiempos encontr un defensor en Duguit, el cual, sin llegar hasta declararla fundada, pretende al menos que es la teora consagrada por el derecho pblico francs. "El gobierno representativo, tal como se entenda en 1789-1791, tal como nuestras posteriores Constituciones lo aceptaron y organizaron, se funda evidentemente, en derecho positivo, en una idea de mandato" (L'tat, vol. n, p. 173; cf. pp. 172-182, y, respecto a la crtica de este concepto del derecho positivo francs, pp. 190 ssj. En su Traite (vol. I, pp. 30355., 337 ss.) repite este autor: "En la teora de 1789-1791, que es todava la de nuestro derecho constitucional, importa hacerlo notar, existe verdaderamente un mandato...: el Parlamento es el mandatario representativo de la nacin" (p. 338). Indudablemente, reconoce Duguit que el sistema del derecho positivo francs excluye la posibilidad de admitir la existencia de un mandato en las relaciones particulares entre cada elegido y su colegio especial de electores. Pero, al menos, sostiene que este sistema se funda esencialmente en la idea de un mandato dado por la nacin, como unidad indivisible, al Parlamento, como cuerpo unificado. Y aade que "la palabra mandato es adecuada a la nueva institucin del rgimen representativo". Finalmente, especifica que este mandato se origina en el momento y por efecto de la eleccin: "El diputado no recibe un mandato de la circunscripcin que lo nombra, pero el Parlamento s adquiere su derecho de la nacin que lo elige. La asamblea, por el hecho de la eleccin, adquiere el derecho de querer por la nacin" (L'tat, vol. II, p. 174; Traite, vol. I, p. 338). Duguit se encuentra enteramente dentro de la realidad, si desea expresar que los constituyentes de 1789-1791 presentaron su rgimen representativo como un sistema de delegacin y de mandato: la importancia concedida por la Constitucin de 1791 a esta idea de delegacin ya fue sealada anteriormente (p. 915). Sin embargo, y cualesquiera que hayan sido los trminos empleados en esta materia por los fundadores del derecho pblico francs, se ver ms adelante (nms. 377-378) que en realidad el concepto de mandato representativo no era de ningn modo "adecuado" a la organizacin estatal creada en 1791: en las relaciones de la nacin con el Parlamento considerado corporativamente no lo era mucho ms que en las relaciones de cada elegido con sus respectivos electores. Y de todos modos, se demostrar (ver n 382) que no puede ser en el momento de la eleccin, sino nicamente en el instante en que se crea la Constitucin, cuando el supuesto mandato representativo se confiere por la nacin al cuerpo de los diputados.

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en este cuerpo electoral se encarna el soberano.9 Por el hecho de la eleccin, cada elector confiere al elegido la fraccin individual de soberana de que es titular; se opera, pues, una trasmisin de la soberana, que pasa de los electores a los elegidos. Despus de la eleccin, la soberana se encuentra trasladada a la asamblea. Con qu ttulo se han convertido los diputados, entre todos, en el soberano? Lo han hecho a ttulo de delegados, investidos por el mandato de los poderes de sus mandantes, que son los electores. Y entonces, as como en el caso del contrato civil de mandato los actos realizados por el mandatario se reputan hechos por el mismo mandante, as tambin en derecho pblico, cuando los elegidos realizan un acto de potestad soberana, hay que considerar sus actos como obra del pueblo entero, que ejerce su soberana por intermedio de sus representantes.10 Esta es la teora corriente, que constantemente apunta en el lenguaje usual, pues de continuo se oye hablar del mandato de diputado, del mandato legislativo; y es tan grande la fuerza de esta costumbre del lenguaje que los mismos textos (ver especialmente la ley sobre la eleccin de diputados de 30 de noviembre de 1875, arts. 8 ss.) se sirven de la expresin "mandato de diputado". Es fcilmente explicable que esta creencia en el mandato representativo haya podido arraigar en el espritu popular, pues la masa del pblico se atiene a las apariencias. Ahora bien, a primera .vista parece muy natural admitir que el diputado, ya que es el elegido de los ciudadanos, tambin de ellos recibe su poder, y por consiguiente, parece lgico basar el rgimen representativo en una delegacin de poder que se opera entre
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Se encuentra una teora del mismo gnero en Duguit (Traite, vol. i, pp. 303 y 327) : "El cuerpo de ciudadanos, llamado frecuentemente cuerpo electoral, puede ser ms o menos extenso, comprender todos los individuos capaces de expresar conscientemente su voluntad o no comprender sino cierto nmero de individuos considerados como especialmente competentes, pero tiene siempre el mismo carcter. No es, en realidad, un rgano del Estado; ni siquiera es un rgano de la nacin: es la nacin misma, en cuanto expresa su voluntad". No es explicable que Duguit pueda decir que, en el rgimen representativo francs, el cuerpo de electores se confunde con la nacin, cuando de hecho slo comprende la cuarta parte de los miembros de sta. Tampoco es explicable que en estas condiciones pueda considerar en este cuerpo electoral otra cosa que no sea un rgano estatal o nacional. Por lo dems, el mismo Duguit no parece estar muy seguro de la exactitud de su punto de vista, y su doctrina a este respecto carece de firmeza, pues en el mismo lugar (pp. 303-304) declara que el cuerpo de ciudadanos electores debe considerarse, en Francia, como "el rgano directo supremo". 10 Toda esta teora del mandato electivo queda viciada por una contradiccin manifiesta. Se parte de la idea de la soberana popular tal como sta fue expresada por Rousseau, y se llega al rgimen representativo pasando por esta otra idea de que, en las elecciones, el pueblo trasmite a los elegidos su poder soberano. Esto es tanto como olvidar que la soberana es inalienable, y si se encuentra en el pueblo, no puede salir de l. Rousseau era ms lgico: desde el momento en que, en principio, haba afirmado la soberana del pueblo, conclua que nadie puede colocarse en su lugar ni pretender representarlo soberanamente.

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los electores y sus elegidos. Y sin embargo, esta teora debe rechazarse totalmente. Sin hablar de sus graves inconvenientes polticos, ocasionados por el hecho de que implica una subordinacin ilimitada del elegido a sus electores, y colocndose puramente en el terreno propio de la ciencia del derecho, se observa que, desde el punto de vista jurdico, suscita objeciones perentorias. Estas objeciones provienen del hecho de que en el supuesto mandato legislativo no se encuentra ninguno de los elementos constitutivos del mandato ordinario, as como ninguno de sus caracteres especficos. En cuanto se entra en el examen de la relacin que se establece entre electores y elegidos, no hay ms remedio que sealar, en efecto, cuatro diferencias primordiales entre la situacin del diputado y la de un mandatario, diferencias que han sido sealadas especialmente por Orlando ("Du fondement juridique de la reprsentation politique", Revue du droit public, vol. m, pp. 9 ss.). 345. a) Ante todo, para que pueda considerarse al diputado como un mandatario, sera necesario que representara exclusivamente al colegio electoral que lo nombr. Un mandato, como en principio todo acuerdo contractual, slo puede producir efectos entre las partes que intervinieron en el contrato y que trataron juntas. As ocurra en la antigua Francia: el diputado, simple mandatario de la baila, slo representaba en los Estados generales la baila que delegaba en l. Desde 1789, por el contrario, las Constituciones francesas formulan en principio de modo expreso que cada diputado no representa a su circunscripcin electoral, sino a la nacin entera. Cmo explicar esto mediante la idea del mandato? 11 El diputado moderno, lo mismo que el diputado del antiguo r369

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La idea de mandato, en las relaciones entre el elegido y sus electores, no puede construirse, porque el colegio electoral, segn el derecho pblico francs, no constituye una persona jurdica, capaz de contratar, sino que slo constituye jurdicamente una agrupacin de ciudadanos. Tampoco puede decirse que el elegido, incluso cuando es miembro del grupo que lo ha hecho diputado, sea un rgano de este grupo, ni que, por el hecho de esta organizacin, el grupo electoral se convierta en persona jurdica, pues, segn el principio formalmente formulado por las Constituciones francesas, los diputados slo representan a la nacin y slo constituyen un rgano de sta. En los Estados federales, por el contrario, por ejemplo en Suiza, podra parecer aceptable y hasta conveniente considerar a los miembros del Consejo de los Estados, si no como mandatarios, puesto que se sustraen a cualquier instruccin que los obligue (Constitucin suiza, art. 91), por lo menos como rgano de los Estados particulares. En efecto, stos son personas jurdicas reconocidas por la Constitucin federal, e incluso como personas, o ms exactamente en su condicin de Estados, es como son llamados a enviar diputados a la Cmara de los Estados, diputados cuyo modo de nombramiento les corresponde, adems, fijar por s mismos. Parece as que la Cmara de los Estados sea una reunin de los rganos particulares que all han constituido los Estados confederados. Indudablemente, esta asamblea, en su conjunto, es tambin rgano del Estado federal, pero se podra sentir inclinacin a caracterizarla como un rgano federal compuesto de los rganos respectivos de los Estados miembros. Sin embargo, este modo de ver no puede concillarse con el papel que en el Estado federal es llamada a desempear la Cmara de los Estados. Se ha observado anterior

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gimen, slo recibi poderes de su propio colegio. Si representa, pues, a todo el pas, esto no puede realizarse en calidad de mandatario. Este solo argumento basta ya para probar que la idea del mandato no puede conciliarse con los principios del rgimen representativo actual.12
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mente (pp. 116 ssj que no slo esta Cmara, considerada como colegio, es un rgano federal, sino tambin que sus miembros individuales no tienen que expresar en ella las voluntades particulares de los Estados, ni tampoco tienen que hablar o votar en ella en nombre y como rganos particulares de dichos Estados; tambin a stos cabe aplicar la mxima francesa segn la cual los diputados slo representan a la nacin considerada como unidad indivisible. Bien es verdad que, por razn de sus lazos especiales con cada uno de los Estados confederados, los miembros de la Cmara federal de los Estados habrn de ser ms o menos influenciados, en el ejercicio de su actividad legislativa o de otra clase, por la comunidad de opiniones o aspiraciones en que habrn de encontrarse naturalmente con las colectividades confederadas de las cuales emanan respectivamente. En esto es innegable que las mismas colectividades, por su derecho propio de nombramiento, adquieren determinada parte de influencia efectiva en la formacin de la voluntad general, tal como esta ltima habr de ser elaborada por la Cmara de los Estados (cf. n. 17, p. 932, infra.). Pero, precisamente, importa observar que la parte de influencia de los Estados confederados slo existe jurdicamente en la medida de su poder de nombramiento, y no llega hasta permitirles constituirse a s mismos, en el seno de esta Cmara, rganos propiamente dichos de sus voluntades particulares. Por consiguiente, ni la Cmara de los Estados como colegio, ni sus miembros componentes considerados en lo individual, pueden caracterizarse como rganos de los Estados confederados (ver en este sentido, para Suiza, Burckhardt, Kommentar der schweiz. Verfassung, 2" ed., pp. 725-726). Por ello, estos mismos Estados no podran, al menos bajo este aspecto, considerarse como rganos de voluntad del Estado federal. Slo funcionan, en lo que se refiere a la Cmara de los Estados, como rganos de nombramiento de los miembros de esta Asamblea. 12 Se ha tratado de soslayar esta objecin alegando que, segn el concepto admitido en 1791, el diputado nombrado por una seccin electoral no slo era el elegido de esta seccin, sino el elegido de toda la nacin. Thouret ya lo haba dicho, en la sesin de 11 de agosto de 1791: "Cada una de las secciones, al elegir inmediatamente, no elige por s misma, sino que elige por la nacin entera". Y Barnave declara en la misma sesin: "La funcin de elector no es un derecho, sino que cada uno la ejerce por todos" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. xxix, pp. 356 y 366). Sieys ya se haba pronunciado en este sentido el 7 de septiembre de 1789: "Un diputado lo es de la nacin entera, y todos los ciudadanos son sus comitentes" (Archives parlementaires, 1* serie, vol. vm, p. 594). As pues, cada circunscripcin electoral nombra a su diputado en virtud de una comisin nacional; por consiguiente, el mandato que le confiere debe considerarse jurdicamente como conferido por Francia entera (ver la n. 20, p. 934, infra). Es la tesis que sostiene an hoy Duguit (L'fat, vol. n, pp. 173 ss.; Traite, vol. i, pp. 338 ss.): "El diputado no es mandatario de la circunscripcin que lo ha elegido, la cual slo se constituye ante la imposibilidad material de establecer para el pas entero un solo colegio electoral... El mandato no se da por la circunscripcin electoral1, sino por la nacin entera... En derecho, los diputados son representantes del pas entero... Un solo mandato es dado por la nacin una e indivisible". Este razonamiento no puede destruir la objecin que antes se opuso a la teora del mandato representativo, sino que, por el contrario, la confirma. En efecto, como dice uguit, si el diputado no es mandatario de su colegio especial, slo puede serlo de la nacin considerada en su unidad indivisible. Ahora bien, precisamente la nacin as entendida es incapaz de comunicar su potestad a nadie, ni a los diputados considerados individualmente, ni a la asamblea de los diputados considerada como corporacin. La razn de ello es que, considerada en

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b) Una segunda diferencia radical entre el representante electivo y el mandatario de derecho privado, se infiere del hecho de que, segn los principios que rigen el mandato ordinario, ste, por su esencia misma, es siempre revocable a voluntad del mandante (Cdigo civil, arts. 2003-2004). Incluso cuando el mandato ha sido otorgado por un tiempo limitado, el mandante conserva el derecho de revocarlo antes de que llegue el trmino convenido. En el rgimen representativo, por el contrario, y a diferencia de lo que ocurre en pases de democracia directa como ciertos cantones suizos, donde el pueblo tiene el poder de disolver la asamblea legislativa (Curti, Le referendum, ed. francesa, p. 217), en ningn caso pueden los electores revocar a su diputado antes de la expiracin normal de la legislatura; ni siquiera podran revocarlo fundndose en sus faltas. c) Un tercer signo esencial del mandato, considerado en cuanto a sus efectos, consiste en que el mandatario es responsable, con relacin al mandante, de la manera como lleve a efecto la misin que asumi; y por consiguiente, tiene la obligacin de rendir cuentas de su gestin ante el mandante (Cdigo civil, arts. 1991-1993). En la esfera de la representacin de derecho pblico no existe nada parecido, pues el diputado no es responsable, ante sus electores, ni de su conducta poltica, ni de sus discursos, ni de sus votos. No queda obligado jurdicamente a rendir cuenta alguna ante sus electores. d) A todas estas diferencias se agrega la ltima, de una importancia muy especial. En todos los casos del mandato propiamente dicho, al ser instituido el mandatario por voluntad del mandante, no tiene, por lo mismo, ms poderes que aquellos que le confiere su mandato. Sin duda, depende del mandante confiar al mandatario una procuracin que se extienda ilimitadamente a todos sus asuntos, o por el contrario, que quede limitada a algunos asuntos especiales (Cdigo civil, art. 1987). Pero de todos modos, bien sea el mandato general o particular, constituye un principio absoluto que el mandante es dueo de su mandato, en el sentido de que tiene derecho a dictar al mandatario sus instrucciones respecto a la
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su universalidad abstracta, no tiene voluntad que 371 pueda ser representada, ni tampoco potestad que pueda ser objeto de delegacin. Como lo reconocieron los mismos constituyentes de 1791 (ver n* 349, infra), la voluntad y la potestad nacionales slo comienzan a existir, para una categora de actos cualesquiera, a partir del momento en que la nacin queda provista de los rganos competentes para realizar estos actos; la nacin slo puede querer por medio de sus rganos. La relacin que se establece entre la nacin y la asamblea de diputados no es, pues, una relacin de representacin, y menos an puede ser una relacin de mandato, pues el cuerpo de diputados no es un mandatario nacional, sino realmente un rgano nacional. La construccin jurdica propuesta por Duguit no es, pues, aceptable. El error de esta construccin, propuesta por cierto por otros muchos publicistas, proviene de que se razona sobre la personalidad de la nacin situndose antes de la constitucin de sus rganos, como si la personalidad, la potestad, la voluntad y los derechos estatales de la nacin pudiesen existir con anterioridad a su organizacin (ver n' 378, infra).

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manera como entiende que ste ha de actuar. El mandatario se encuentra, pues, ligado por los trminos del mandato; y est obligado a seguir las rdenes del mandante. Por consiguiente, todo aquello que pudiera realizar fuera de sus poderes o en contra de sus instrucciones, sera nulo con respecto al mandante, el cual no puede obligarse por actos que no ha autorizado (Cdigo civil, arts. 1989 y 1998). As, si el diputado es un mandatario, de ello hay que deducir que los electores podrn limitar sus poderes a su antojo, en el momento de la eleccin; podrn tambin indicarle un programa poltico, trazarle una lnea de conducta; en resumen, imponerle rdenes precisas y obligatorias. El diputado, por lo tanto, se limitara a traer a la asamblea los votos que le hubieren sido dictados previamente por sus electores mandantes. Si votara contra las prescripciones de sus comitentes, su voto no tendra efecto respecto a ellos, y no quedaran ligados por la decisin de la asamblea.13 En una palabra, si el diputado es un mandatario, queda sometido necesariamente, como tal, al rgimen del mandato imperativo. Todas estas consecuencias de la idea del mandato pueden estar en auge en el campo de los partidarios de la soberana popular, pero sern rechazadas formalmente por el derecho pblico positivo. Desde 1789, el mandato imperativo no ha dejado de prohibirse en Francia: se prohibi especialmente por las Constituciones de tendencias democrticas, como las del ao m (art. 52) y de 1848 (art. 35). En la actualidad, la ley orgnica sobre la eleccin de diputados de 30 de noviembre de 1875 dice en su art. 23: "Todo mandato imperativo es nulo y sin ningn efecto". Obsrvese que, si el legislador francs considerara la eleccin del diputado como un mandato, este texto implicara que la eleccin misma, cuando se ha realizado en condiciones imperativas, es nula. Pero no es ste el sentido del texto. Los autores estn de acuerdo en que significa simplemente que las instrucciones dadas al diputado o las obligaciones asumidas por l con respecto a sus electores no lo ligan jurdicamente, es decir, dejan subsistir su plena libertad de opinin, de palabra y de voto. Por las mismas razones, la jurisprudencia parlamentaria decidi que, en el caso de un diputado que en el momento de la eleccin entrega a su comit electoral una dimisin firmada en blanco, con objeto de ponerse a disposicin de sus electores, esta- dimisin es nula, lo mismo que las
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Esto es por lo menos lo que da a entender Orlando, op. cit., Revue du droit public, vol. III, pp. 12-13; pero se ver ms adelante (n 359) que este punto de vista es inexacto, pues hasta en el sistema del mandato imperativo, la oposicin de uno o varios colegios electorales no puede paralizar la aplicacin sin distincin, a todos los ciudadanos, de las leyes o decisiones adoptadas por la mayora de la asamblea de diputados. La cuestin de saber si los electores quedan obligados por los votos de sus elegidos slo podra formularse en el caso en que la asamblea electa hubiera desconocido los mandatos conferidos por la mayora de los colegios electorales.

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obligaciones de las que constituye la garanta. Es indudable que un diputado puede considerar como deber de conciencia el cumplimiento de semejante promesa de dimisin; sin embargo, ser necesario que dicha dimisin sea aceptada por la asamblea, pues, segn los trminos del art. 10 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875, ningn miembro de las Cmaras puede dimitir, sin estar autorizado para ello por la Cmara de que forma parte (E. Fierre, Traite de droit politique, electoral et parlementaire, 4 ed., nms. 314 ss.). Esta regla constitucional basta para probar que en derecho los compromisos del diputado y las dimisiones destinadas a servirles de sancin carecen por completo de valor. 346. Se puede ver por estos diversos rasgos cules son los caracteres de la funcin de diputado. El diputado no realiza un mandato que lo encadene, sino que ejerce una funcin libre. No expresa la voluntad de sus electores, sino que se decide por s mismo y bajo su propia apreciacin. No habla ni vota en nombre y de parte de sus electores, sino que forma su opinin y emite su sufragio segn su conciencia y sus opiniones personales. En una palabra, es independiente con respecto a sus electores. Desde todos estos puntos de vista, existe una absoluta divergencia entre la representacin de derecho pblico y el sistema del mandato; pues los elementos esenciales del mandato, aquellos que, por su definicin misma, son indispensables para la realizacin de este contrato, faltan todos en la representacin de derecho pblico. Por lo tanto, cmo pretender establecer una semejanza, incluso nicamente una analoga, entre la situacin del diputado y la del mandatario? La verdad es que, entre la idea de la representacin en el sentido que tiene esta palabra en derecho pblico y la del mandato, existe una absoluta incompatibilidad, que excluye toda clase de aproximacin entre ellas. Se desprende de esto, dice Esmein (lments, 7 ed., vol. I, p. 317; ver tambin la memoria de las Seances et travaux de l'Acadmie des sciences morales et potinques, vol. CXXXI, pp. 297 ss.), que la expresin usual de mandato legislativo, en todos respectos es incorrecta e inexacta, es una expresin poco feliz de la que hay que abstenerse.14 La misma palabra "representacin" debe entenderse, en esta materia, con cierta prudencia. De todos modos, si los elegidos son representantes, no representan a sus electores. 347. Por lo mismo que acaba de demostrarse que la relacin entre electores y elegidos no puede compararse con una relacin de mandato,
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Hauriou (Principes de droit public, pp. 438 y 442; ver en otro sentido, 2* ed., pp. 652 y 703) pretende sin embargo mantener el concepto de un "mandato electivo", pero que, dice, "no contiene procuracin ni verdadera representacin", pues "los electores no han trasmitido a su diputado ningn poder, se han elegido un amo temporal". Hauriou ve en esto una "especie de mandato" de una naturaleza especial; lo ms especial que se encuentra en esta clase de mandato es que ya no es en modo alguno un mandato, en el sentido esencial de la palabra.

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se ha establecido al mismo tiempo que la eleccin no constituye una delegacin de poder que tiene por objeto trasladar la soberana, de los ciudadanos, a los diputados. Pero entonces, descartada la idea del mandato, cul es, en el derecho pblico moderno, la verdadera significacin de la eleccin, cul es su verdadero objeto? Cuando se aborda esta cuestin hay que ponerse ante todo en guardia contra el error sobre el que se funda toda la teora del mandato representativo: hay que guardarse muy bien de mezclar dos cosas que son muy distintas, el hecho de la eleccin y la idea de la transmisin del poder. Del hecho de que los diputados son elegidos por los ciudadanos, se ha sacado la conclusin de que reciben su poder de stos por va de delegacin. Se trata de una confusin. En efecto, de una manera general, el procedimiento empleado para el nombramiento de un titular del poder no implica necesariamente que este titular reciba su poder de las personas que lo nombran. Por ejemplo, en la Constitucin de 1875, el Presidente de la Repblica es elegido por los miembros de las dos Cmaras reunidas en Asamblea nacional; y sin embargo, evidentemente no es el delegado de las Cmaras o de sus miembros, y no recibe su poder de stos ni de aqullas. El hecho de tener sobre una de las Cmaras y sobre sus miembros un poder de disolucin, o sea de revocacin, prueba de manera evidente que no es su delegado. En derecho no se concebira que un delegado o procurador pueda revocar a su comitente. As pues, la eleccin presidencial por el personal parlamentario no es ms que un simple acto de nombramiento, una eleccin de persona, no una operacin de transmisin del poder ejecutivo. Asimismo, los jueces son nombrados por el Presidente de la Repblica; tampoco aqu puede interpretarse el nombramiento como una delegacin de poder, pues tan slo es una simple designacin. En el sistema francs de separacin del poder judicial, el jefe del Ejecutivo no puede considerarse que sea al mismo tiempo el jefe de la justicia. Si es extrao al poder judicial, no puede transmitir a los jueces un poder del cual carece. La prueba de que los jueces, aunque nombrados por el Presidente, no son sus apoderados, es que administran justicia, no ya en su nombre, sino segn la frmula que figura en el encabezamiento de las sentencias "en nombre del pueblo francs", es decir, en el fondo, directamente en nombre de la soberana nacional. Se da el mismo fenmeno en el rgimen representativo. En efecto, se ha observado con anterioridad que la eleccin del diputado no tiene nada de comn con la constitucin de un mandato. Si no tiene por objeto, pues, operar una transmisin de poder, de los electores a los elegidos, no hay ms remedio que admitir que slo puede ser un modo de designacin de los miembros del cuerpo legislativo. Puede decirse que es un acto anlogo

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al acto administrativo mediante el cual el Presidente de la Repblica nombra a los funcionarios y a los jueces. Significa esto que dicho nombramiento por los ciudadanos sea cosa indiferente? Desde luego que no, como no lo es que los jueces sean nombrados por el Presidente,15 o el Presidente por el personal parlamentario. Tan poco indiferente es este ltimo procedimiento de nombramiento, que, desde 1835, se ha propuesto, en numerosas ocasiones, que el Presidente sea elegido por un colegio electoral diferente del que constituyen los miembros de las Cmaras, a fin de hacerlo ms independiente de ellas. Del mismo modo, muchas veces se ha repetido que la inamovilidad de los jueces slo constituira una garanta imperfecta de su independencia si sus ascensos dependieran del Gobierno. su vez en su poder electoral hallan los ciudadanos un medio de ejercer gran influencia en la orientacin general de la poltica que habrn de seguir los representantes; pues es evidente que los electores elegirn a su diputado segn sus opiniones polticas, y que slo lo reelegirn cuando durante su actuacin haya actuado de acuerdo con esas opiniones.16 Mas no por ello deja de ser cierto que en el rgimen representativo la accin de los ciudadanos en la marcha de los asuntos pblicos slo se ejerce por la va, en la forma y en la medida de su poder de nombramiento
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"Desde el ao VIII, el Ejecutivo consider el nombramiento de los jueces como una de sus prerrogativas esenciales. Los mismos regmenes republicanos se han guardado de abandonar este poderoso medio de influencia" (Larnaude, "La sparation des pouvoirs et la justice en France et aux tats-Unis", Revue des idees, 1905, p. 331). 16 No es exacto, pues, decir, como se ha hecho en ocasiones, (ver p. 921, supra) que, en el sistema del gobierno representativo, la eleccin slo es un procedimiento de seleccin, un medio de designar a los ms capaces. Por lo menos, esta manera de caracterizarla slo da de ella una idea incompleta. Si bien el cuerpo de los electores no tiene sobre los elegidos los poderes de un mandante sobre su mandatario, el rgimen electoral no se reduce sin embargo a un simple rgimen de seleccin, sino que tiene tambin por objeto proporcionar a los ciudadanos ciertos medios de accin sobre sus diputados. Slo que esta accin de los ciudadanos no se manifiesta sino de un modo indirecto y limitado; resulta nicamente del hecho de que tienen el poder de elegir a sus diputados y de que stos tienen que hacerse reelegir peridicamente. Ante la Asamblea constituyente, ya formulaba Sieys estas verdades, del modo ms preciso, en la sesin de 7 de septiembre de 1789. A propsito del "grado de influencia" que corresponda a las "asambleas comitentes sobre los diputados nacionales", distingua entre "la influencia de los comitentes sobre las personas" y "la influencia sobre la legislacin misma" Sobre las personas, deca, esta influencia "ha de ser entera"; sobre la legislacin, por el contrario, queda excluida (Archives parlementaires, 1* serie, vol. VIH, p. 594). As marcaba Sieys la diferencia esencial que separa al rgimen representativo, en el que el pueblo slo se ocupa de la eleccin de las personas, siendo llamado nicamente a elegirlas, y la democracia directa, en la que el pueblo se ocupa de los asuntos mismos, siendo llamado a tratarlos por su propia voluntad, especialmente creando soberanamente las leyes.

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de los representantes, de suerte que en la eleccin agota el pueblo su derecho de participacin en el ejercicio de la soberana.17 En estas condiciones cmo habr de caracterizarse finalmente la relacin que se establece entre electores y elegidos? Esta relacin debe definirse de la manera siguiente: Los diputados se instituyen por el su375

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Del mismo modo ha de interpretarse la disposicin constitucional que, en los Estados federales, confiere a los Estados confederados el nombramiento de los miembros de la Cmara llamada de los Estados. La forma de reclutamiento de esta Cmara, combinada con el hecho de que cada Estado es llamado indistintamente a nombrar el mismo nmero de sus miembros, permite a los Estados ejercer en ella cierta influencia sobre la formacin de la voluntad general. Es evidente, en efecto, que los diversos miembros de esta Cmara se vern inclinados a tener en cuenta, lo ms ampliamente posible, los intereses del grupo confederado que los nombr respectivamente. Y con este objeto, corresponde a cada Estado elegirse diputados cuyas ideas concuerden con sus propias opiniones y tendencias. El sistema de nombramiento aplicado a la Cmara de los Estados presenta por lo tanto, para estos ltimos, considerable inters. No es, pues, exacto pretender como lo ha hecho Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. II, p. 286) que la institucin de una Cmara de los Estados y el papel conferido a los Estados en el nombramiento de esta asamblea slo puedan explicarse de un modo satisfactorio a condicin de reconocer que la Constitucin federal, por medio de esta Cmara, quiso erigir a los Estados confederados mismos en rganos primarios del Estado federal. Segn la doctrina de Jellinek, la Cmara de los Estados vendra a ser un rgano secundario o representativo, destinado a querer en nombre y por cuenta especial de los Estados. Entre esta Cmara y los Estados confederados, se establecera as una relacin de rgano; y en consecuencia stos habran de considerarse como rganos principales, que tienen el poder de concurrir a la formacin de la voluntad federal por mediacin del subrgano que es, con relacin a ellos, la Cmara que procede de su nombramiento (cf. n" 386, infra). Pero de ningn modo es indispensable admitir la teora de Jellinek para explicar la forma de reclutamiento de la Cmara de los Estados. El procedimiento de nombramiento aplicado a los miembros de esta Cmara no implica necesariamente que la Constitucin federal haya querido convertir a su colegio en un rgano especial de los Estados confederados. Indudablemente, la Constitucin federal, al instituir este modo de nombramiento, quiso tener en cuenta la naturaleza federativa del Estado federal y asignar a los Estados miembros determinado papel en la organizacin de donde ha de salir la expresin de la voluntad federal; pero, con este objeto, se ha limitado a conferir a los Estados un poder de nombramiento. La participacin de estos Estados en la formacin de la voluntad general slo puede ejercerse en la medida de la eleccin de los diputados que han de nombrar. Incluso reducidos a este simple poder, los Estados confederados no dejan de conservar, por mediacin de la Cmara originada por su nombramiento, una influencia que tiene valor til y apreciable; como deca Sieys (ver la nota anterior), esta influencia se ejerce sobre y por las personas que disputan. Por lo dems, la Cmara de los Estados no es un rgano especial de stos, as como, en el Estado unitario, las Cmaras tampoco son rganos representativos de los colegios particulares que las nombraron. No slo los miembros de la Cmara de los Estados, una vez nombrados, se sustraen a toda subordinacin con respecto al Estado de que proceden, sino que tambin la Cmara misma, considerada en su conjunto, es exclusivamente rgano del Estado federal (cf. Burckhardt, op. ci., 2" ed., p. 673), en cuanto ste personifica a la vez, en una unidad indivisible, al pueblo federal y a la colectividad de los Estados confederados. En suma, los Estados confederados, en el acto del nombramiento de los miembros de la Cmara de los Estados, agotan la influencia que son llamados a ejercer en el Estado federal por medio de dicha Cmara (cf. supra, pp. 116 ss.; ver tambin la n. 11, p. 925).

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fragio de los ciudadanos, pero el poder que adquieren mediante la eleccin no lo reciben de los ciudadanos. Esta frmula significa que el diputado es elegido, designado y nombrado por los electores: es llamado por ellos al poder y de ellos recibe su investidura; en este sentido, es posible decir, si se quiere, que el cuerpo electoral es autor del poder de sus elegidos. 18 Pero no puede decirse ms que en este sentido, pues por lo dems el diputado no es ni mandatario, ni delegado, ni representante de sus electores. Es su elegido, pero no su comisario. La misma idea se ha expresado al decir que lo que el pueblo da a sus elegidos en la eleccin no es un mandato, sino su confianza. Caracterizar la eleccin como un acto de confianza es sealar tambin que constituye, por parte de los electores, un acto de abandono ms bien que de dominio. Respecto de estos diversos puntos y en anlogo sentido, ver sobre todo a Saripolos, op. cit., vol. II, pp. 98-113. 348. Puede tenerse por cierto, pues, que, en el derecho actual, la potestad que ejerce el cuerpo de los diputados no procede de los ciudadanos. Pero esto slo constituye un concepto negativo, y queda siempre por averiguar la solucin positiva de la pregunta que antes se formul: de quin reciben el poder los representantes? En otros trminos: a quin representan? La respuesta a esta pregunta se halla directa y formalmente contenida en un principo muy importante del derecho pblico francs, principio que ya estaba consagrado por la Constitucin de 1791 (tt. III, cap. I, seccin 3, art. 7) y que desde entonces ha sido reproducido en numerosas ocasiones por las sucesivas Constituciones de Francia. Este principio, al que ya nos hemos referido, es que los diputados representan, no ya a su colegio electoral,19 sino a la nacin entera. Esta es una
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Desde este punto de vista, cabe criticar como demasiado absoluta la frmula de los autores que, como Saripolos especialmente (op. cit., vol. II, p. 29), dicen que "los diputados nombrados por los ciudadanos electores slo reciben su poder del Estado". Ver sin embargo n. 13 del n 428, infra. 19 No solamente los diputados no son representativos del colegio que los ha designado, sino que adems, y propiamente hablando, ni siquiera son diputados o elegidos de ese colegio, sino que son los diputados y los elegidos de la nacin entera. El art. 7 (tt. m, cap. I, seccin 3) de la Constitucin de 1791 seala esto por medio de una frmula prudente. Este texto se refiere a los diputados "nombrados en los departamentos" y no por los departamentos. As pues, incluso en lo que se refiere al nombramiento, el poder de diputacin reside indivisible y nicamente en la universalidad nacional. De donde se infiere la consecuencia, posteriormente desarrollada en las Constituciones de 1793 (art. 21), del ao III (art. 49), de 1848 (art. 29), de que nicamente la "poblacin", cuyo conjunto constituye esta universalidad, es la "base" de la eleccin (cf. Esmein, lments, 7* ed., vol. i, pp. 315-316). Los colegios electorales, por lo tanto, slo aparecen como elementos parciales de la poblacin total, que ejercen en forma electoral un poder que slo a ella pertenece. Los diputados elegidos son los del pueblo francs. El alcance de estas observaciones es puesto en claro por una comparacin

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regla que se ha hecho clsica, que se invoca frecuentemente y que presenta, para la inteligencia del rgimen representativo, una capital importancia. Qu significa? La regla de que "los diputados representan a la nacin" slo es susceptible de una interpretacin: significa que representan, no ya a la totalidad de los ciudadanos considerados individualmente, sino a su colectividad indivisible y extraindividual. En efecto, esta regla no puede significar que cada diputado, adems de a sus propios electores, represente a los de todos los dems colegios electorales del pas. Semejante interpretacin de la regla carecera de sentido jurdico; pues si el diputado representa a electores, slo puede representar a los que lo han elegido; en cuando a los ciudadanos situados fuera de su circunscripcin, no ha entrado en relacin con ellos, y no puede, por lo tanto, a ningn ttulo, ser su representante.20 Luego la regla en cuestin no puede evidentemente
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(ya sealada en la p. 925, n. 11; ver tambin p. 120, n. 18) con el caso de la Cmara de los Estados en el Estado federal. En Suiza, por ejemplo, si los diputados del Consejo de los Estados no son los representantes de sus cantones respectivos, importa observar que, por lo menos, son nombrados por los cantones, habiendo de realizar stos el citado nombramiento como Estados confederados. La Constitucin suiza seala muy claramente la profunda diferencia que, en este aspecto, se establece entre el Consejo nacional y el Consejo de los Estados. Refirindose al primero, dice que "se compone de los diputados del pueblo suizo" (art. 72) ; refirindose al segundo, dice que "se compone de cuarenta y cuatro diputados de los cantones" (art. 80). Esto es tanto como decir que, a falta del derecho a la representacin, los Estados cantonales, al menos, poseen el derecho de diputacin. A ellos corresponde en propiedad "componer" la segunda Cmara. Y la relacin especial que, a este respecto, existe entre ellos y dicha asamblea, se hace ms patente an por el hecho de que la reglamentacin del modo de nombramiento de los miembros del Consejo de los Estados es abandonada por la Constitucin federal al derecho cantonal; se desprende tambin del hecho de que la eleccin de esta clase de diputados se trata como una eleccin cantonal, sujeta, a este ttulo, al recurso ante el Tribunal federal, de modo que el Consejo de los Estados, en principio, no est llamado, como el Consejo nacional, a comprobar la eleccin de sus miembros (Burckhardt, ,op. cit., 2 ed., p. 674). Desde todos estos puntos de vista, el Consejo de los Estados, a pesar de ser un rgano federal o nacional en cuanto a las voluntades a formular o a las decisiones a tomar, aparece como dependiente de los cantones: stos son, por lo menos, respecto a l, rganos de nombramiento. En Francia, el rgano de nombramiento de los miembros de la asamblea de diputados, como para el Consejo nacional suizo, es el pueblo entero, actuando en colegios mltiples, pero en colegios que no poseen respectivamente sobre la asamblea electa ningn poder que les est conferido en virtud de un derecho propio, ni siquiera el de diputacin. Este ltimo, as como el poder de representacin, slo pertenece a la nacin. 20 En su discurso del 7 de septiembre de 1789, pretenda sin embargo Sieys que el diputado nombrado por los electores de una determinada circunscripcin es el elegido de todos los ciudadanos. "El diputado de una baila deca Sieys es inmediatamente elegido por su baila, pero mediatamente es elegido por la totalidad de las bailas. He agu por qu todo diputado es representante de la nacin entera... Todos los ciudadanos son sus comitentes" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. VIII, pp. 593-594). Pero no es exacta esta manera de explicar la regla: "El diputado representa a la nacin". Indudablemente, en el sistema de la soberana nacional, cada seccin electoral elige, no ya en virtud de un derecho propio,

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tener el sentido de que cada diputado representa a la totalidad de los ciudadanos que componen la totalidad de los colegios electorales. Por lo tanto slo queda una interpretacin posible: la regla significa que el diputado no representa colegios electorales, ni ciudadanos, en cuanto tales, ni, en una palabra, suma alguna de individuos ut singuli, sino que representa a la nacin, como cuerpo unificado, considerado en su universalidad global, y distinto, por consiguiente, de las unidades individuales y de los grupos parciales que comprende en s dicho cuerpo nacional. Y como, en el fondo, la nacin as entendida se identifica con el Estado mismo, se podr aadir con Orlando, loe. cit., p. 23 que la regla de referencia se reduce, en definitiva, a decir que los diputados son los representantes del Estado, los agentes de ejercicio de su soberana, al menos en la medida de la competencia constitucional del cuerpo legislativo. Ms exactamente, la regla de que "el diputado representa a la nacin" se funda en el hecho de que es miembro de una asamblea colegiada, que tiene el poder de querer por la nacin: por consiguiente, el diputado representa a la nacin, por cuanto concurre individualmente, con su actividad y con su sufragio, a la formacin de la voluntad nacional (Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. II, p. 280.).21 Hay que observar, en efecto (ver
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como lo haca la baila antes de 1789, sino en nombre y por cuenta de la nacin, y es efectivamente cierto, por consiguiente, que el diputado es el elegido de la nacin misma. Ahora que, aqu como en todas partes, hay que guardarse muy bien de identificar la nacin con sus miembros individuales. En efecto, cual es el acto mediante el cual las diversas secciones electorales han recibido el poder de elegir en nombre de la nacin? Este acto es, o bien la Constitucin, o bien una simple ley electoral. Ahora bien, en el rgimen representativo, tanto la Constitucin como las leyes ordinarias son obra, no de los ciudadanos mismos, sino de la colectividad unificada actuando por sus rganos estatutarios. En ningn momento los ciudadanos, considerados individualmente y como tales, intervinieron para conferir a cada una de las secciones electorales la potestad de elegir en nombre de todos. nicamente la nacin, la colectividad una e indivisible, instituy estas circunscripciones y fund su competencia. No puede decirse, pues, que cada circunscripcin electoral nombre a su diputado en virtud de un mandato otorgado por todos los ciudadanos; y por consiguiente, no puede aceptarse la explicacin que daba Sieyes para demostrar que el diputado es el representante de todos. As, hay que volver siempre a la conclusin de que el diputado no puede calificarse como representante de la nacin entera sino en cuanto se considera a sta como unidad corporativa superior a sus miembros componentes (ver n. 12, p. 926, supra). Estos slo estn representados por los diputados en la medida en que, en su condicin de partes integrantes y de miembros inseparables del cuerpo electoral, se funden y absorben en la nacin, constituyendo un todo con ella y en ella (ver supra, pp. 234 ss.). Por lo dems, el mismo Sieyes haba de rectificar posteriormente su doctrina del 7 de septiembre de 1789, al reconocer que en realidad no es cada diputado, elegido por cada seccin, sino nicamente el cuerpo legislativo, quien posee el carcter representativo (ver n' 382, infra). 21 Duguit, (Traite, vol. n, p. 356) adopta respecto de este punto la misma frmula de Jellinek: "En el sistema francs de representacin poltica, el diputado no recibe un mandato de su circunscripcin, sino que simplemente es parte componente del Parlamento, el que representa a la nacin entera".

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n 382, infra), que no podra cada diputado, l solo, querer por la nacin.El rgano propiamente dicho de la nacin es el cuerpo legislativo. El diputado slo es representante como miembro de la asamblea representativa, o sea en cuanto concurre a constituir dicha asamblea y es llamado a cooperar en la formacin de la voluntad que sta expresa. Ahora bien, la asamblea es el rgano indivisible de la nacin, considerada, tambin ella, en su indivisibilidad colectiva. 349. Si ste es el significado de la regla de que "el diputado representa a la nacin", se advierte ahora cules son, desde el punto de vista de la determinacin del alcance del principio de la soberana nacional, las repercusiones del rgimen representativo moderno. Este rgimen confirma la idea, anteriormente desarrollada (nms. 331 y 338), de que el poder soberano no reside en los individuos miembros de la nacin, ni tampoco en sus agrupaciones particulares, electorales o de otra clase, sino nicamente en el ser colectivo nacional. Esta es la respuesta precisa a la pregunta que antes se formul (p. 933). El objeto de esa pregunta era saber de quin reciben los diputados su poder. Ahora ya es posible contestar que ejercen un poder que no es el de los electores, sino precisamente el de la nacin y del Estado, pues como representantes de la nacin y del Estado es como se hallan investidos de dicho poder. De esto hay que deducir la consecuencia de que la asamblea de diputados tiene como funcin expresar, no ya las voluntades de los electores, sino nicamente la voluntad estatal de la nacin. As, el rgimen representativo se aleja totalmente de las concepciones polticas de la escuela de Rousseau. Para los teorizantes de la soberana popular, las decisiones de la asamblea legislativa deben determinarse directamente por la voluntad mperativa de los electores. Por el contrario, cuando la Asamblea constituyente formulaba, en la Constitucin de 1791, el principio de que los diputados representan a la nacin, con ello crea fundar la representacin del nuevo derecho pblico francs en la idea de que existe en el Estado una voluntad nacional, independiente de las voluntades de los individuos, y que es la voluntad de la nacin formando un cuerpo unificado. Este punto de vista se hallaba totalmente conforme al concepto general que de la nacin y de su soberana se formaba la Constituyente. As como, en efecto, los hombres de 1789-1791 admitieron, como se dijo anteriormente, que la soberana corresponde indivisiblemente a la colectividad nacional, erigida en persona distinta de los nacionales, as tambin fueron llevados a admitir la existencia correspondiente de una voluntad nacional, voluntad superior que no es la resultante de voluntades individuales, que no se determina por un puro clculo de votos electorales, sino que es la voluntad unificada de la universalidad nacional,

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la voluntad indivisible de la persona nacin.22 He aqu por qu la Constitucin de 1791 declaraba, en el prembulo de su tt. III, que ningn individuo, ninguna seccin del pueblo, puede, propiamente hablando, hacer acto de soberana; y por qu tambin prohiba el mandato imperativo a los colegios electorales, que slo son partes no soberanas de la nacin.379 Podr argirse que la nacin, tomada en su universalidad supraindividual, es un puro ente de razn. Cmo atribuirle una voluntad? Esta objecin slo es aparente, y es fcil contestarla, por lo menos desde el punto de vista jurdico. En efecto, desde el principio de estos estudios se demostr (nms. 12 ss., 22 ss.) que, en toda formacin estatal, el objeto esencial del derecho pblico es organizar al grupo nacional: organizarlo, es decir, darle rganos encargados de querer y de
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Estas ideas tericas encuentran todava hoy su expresin en la doctrina del derecho pblico. Ver, por ejemplo, a Joseph Barthlemy, op. cit., p. 202: "Los rganos constitucionales de un pas no representan tendencias ms o menos pasajeras, que se dibujan con mayor o menor claridad en el cuerpo electoral, sino que representan al pas mismo, en su pasado y en su porvenir, en sus aspiraeiones y en sus deberes, en su misin histrica; no representan un nmero mayor o menor de individuos, sino la persona moral que es la nacin". 23 En definitiva, todos los conceptos que se han expuesto en el curso de este captulo y del anterior sobre la soberana y la representacin nacional, se desprenden directamente de la idea primera que fue el punto de partida de toda la obra de la Revolucin en materia de organizacin constitucional, o sea la idea de la unidad y de la indivisibilidad de la nacin. Desde el momento en que la Constitucin de 1791 afirm (tt. ni, prembulo, art. 1) la indivisibilidad nacional, todo lo dems deba sucederse: el principio de la soberana nacional, que excluye toda apropiacin individual de cualquier parcela de poder; el gobierno representativo, que hace depender la formacin de la voluntad nacional de las decisiones adoptadas por los rganos centrales de la nacin, fuera de toda necesdad de consulta de los miembros particulares de sta; y por fin, la regla de la representacin nacional, que implica el que los rganos nacionales no son llamados a representar sumas de voluntades de individuos o de grupos parciales, sino a formular, de un modo unitario, una voluntad de conjunto, cuyos elementos han de deducir por s mismos. En estas condiciones, bien puede decirse que el concepto de unidad de la nacin es, por excelencia, fundamento y origen de todo el sistema del derecho estatal francs. Otros principios esenciales, por ejemplo el de la igualdad de los ciudadanos, que tanto lugar ocupa en la obra revolucionaria, slo son consecuencias o manifestaciones de esta idea fundamental de la unidad y la indivisibilidad del cuerpo nacional. Indudablemente Rousseau tambin haba fundado un sistema esencial y absolutamente unitario de voluntad estatal, pues en la doctrina del Contrato social se presentaba la voluntad general como un todo indivisible. Pero Rousseau slo llegaba a esta especie de unidad, que es uno de los rasgos caractersticos de su teora, despus de una consulta previa de los miembros, que tena por objeto poner de manifiesto una mayora de votos individuales, y esta voluntad de la mayora es la que, despus, llegaba a ser la voluntad nica de todos. Los fundadores revolucionarios del derecho pblico francs adoptaron la actitud inversa: parten de la unidad de la nacin, no ya en el sentido de que tratan de realizarla, sino en el de que la consideran como ya hecha en el momento mismo en que se trata de tomar alguna decisin, bien sea legislativa o incluso de orden constitucional, y por consiguiente no titubean en decir que el pueblo, en principio, no puede tener ms voluntad que la de los representantes nacionales. Si es verdad que todo el sistema representativo fundado en 1789-1791 tiene, por lo tanto, su origen en el concepto de la unidad nacional, se comprende cunta gravedad alcanzan los problemas que hoy suscitan ciertas tendencias particularistas, como las que tratan de asegurar la representacin especial de los partidos, de las clases sociales o de los grupos regionales. En realidad, cualquier modificacin que se haga al rgimen de representacin indivisible de la nacin tiende a socavar el principio mismo de la unidad francesa, tal como fue consagrado por la Revolucin, o sea la base principal sobre la que, desde 1789, est fundado todo el edificio del derecho pblico francs.

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actuar por su cuenta. Tal es precisamente la funcin de la asamblea de diputados. Esta es, especialmente en el orden legislativo, un rgano creado por el derecho pplico con objeto de permitir que la nacin pueda querer. As es como, despus de 1789, consideraron y definieron a la asamblea legislativa los fundadores del nuevo derecho pblico francs. Barre expresaba este concepto, de manera atrayente, en la sesin de 8 de julio de 1789, al decir: "La potestad legislativa slo empieza en el momento en que queda formada o constituida la asamblea general de los representantes" (Archives parlementaires, P serie, vol. VIII, p. 205; y con ello pretenda establecer que los electores, en el momento de la eleccin, no pudieron dar rdenes legislativas a sus diputados, pues en este momento no exista an la potestad legislativa, ya que la nacin no posea todava su rgano legislativo. En la sesin del 7 de septiembre de 1789, Sieys deca igualmente: "El pueblo slo puede tener una voz: la voz de la legislatura nacional. Los comitentes slo pueden hacerse or por medio de los diputados nacionales; el pueblo slo puede hablar, slo puede actuar a travs de sus representantes" (Archives parlementaires, P serie, vol. VIH, p. 595). As pues, en materia legislativa, la asamblea de diputados es el nico rgano por el que la nacin o el pueblo puede expresar su voluntad; con mayor precisin: es el rgano mediante el cual la nacin podr querer legislativamente. 350. Situndose en este punto de vista, en la poca actual, numerosos autores han llegado a impugnar, no sin razn, la exactitud Je la idea misma de "representacin" nacional. La asamblea de diputados, se ha dicho, y de un modo general las diversas personas o cuerpos llamados a querer por cuenta de la nacin no son, en esto, propiamente hablando, representantes, sino que jurdicamente deben definirse ms bien como rganos de la nacin. Entre el representante y el rgano existe gran diferencia. Lo que caracteriza al representante es que quiere y habla por cuenta de una persona distinta de s mismo. Toda representacin implica esencialmente dos personas, una de las cuales, la del representado, es anterior y, en cierto sentido, superior a la del representante. La misma palabra "representacin lo dice: si el representante representa al representado, la representacin presupone una persona representable. De esta anterioridad

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y superioridad del representado se desprende que el representante est obligado a conformar la voluntad que expresa por representacin, a la voluntad del representado; as ocurre al menos siempre que el representado no sea fsica o jurdicamente incapaz de expresar su voluntad. Por tanto, cuando el representado enuncia, respecto del objeto de la representacin, una voluntad especial, el representante ha de seguir las indicaciones de esta voluntad; as pues, un mandatario ha de conformarse a las instrucciones de su mandante. Cuando el representante acta como tal, expresa sin duda su voluntad propia; pero la expresa en representacin de la voluntad del representado; luego tambin ha de respetar sta, que es anterior a la suya. Mu'y distinto es el caso del rgano. Lo propio del rgano es querer por cuenta de una colectividad unificada, la cual, como entidad abstracta, por s misma no podra querer ni actuar. El rgano no presupone una personalidad ni una voluntad ya existentes; pero la constitucin del rgano es el medio por el cual la colectividad llega a ser capaz de voluntad y de accin, por el cual se realiza, en cuanto a su formacin, una voluntad de la colectividad que no exista hasta entonces, por el cual, pues, adquiere esta colectividad, como sujeto jurdico, una realidad de existencia, o sea una personalidad que no podra poseer sin sus rganos. En una palabra, lejos de presuponer una personalidad o voluntad anteriores, el rgano, por el contrario, origina esta voluntad y esta personalidad. Y por consiguiente, a diferencia del representante, habr de expresar la voluntad de la persona colectiva con plena independencia o espontaneidad, al menos dentro de los lmites de su competencia estatutaria. Consideradas estas definiciones, aparece como cierto que el rgimen llamado representativo no es un rgimen de representacin en el verdadero sentido de la palabra, pues el cuerpo de los diputados no puede considerarse como representante de los ciudadanos ni de la nacin. En primer lugar, los diputados no representan la voluntad de los ciudadanos, puesto que salvo la relacin electiva que los liga con stos y por el efecto mismo del supuesto rgimen representativo, han sido constituidos, con respecto a ellos, por la duracin de la legislatura, en posicin de completa independencia. La verdadera representacin, como se acaba de ver, implica siempre cierta subordinacin del representante al representado. Si una persona tiene derecho a querer con entera libertad por cuenta de otra sin que sta tenga ninguna posibilidad de afirmar su propia voluntad, no puede decirse que haya representacin de una voluntad por otra; lo cierto es que ya no subsiste, en semejante estado de cosas, sino una voluntad nica: la de la persona que tiene el poder de decidir libremente por cuenta ajena. Por ello, en el caso de verdadera representacin, existe siempre un momento en que, bien sea la voluntad bien sea en todo caso la personalidad del representado, reaparecer y manifestar su superioridad sobre la del representante. Supngase al incapaz aquejado de la ms absoluta imposibilidad de querer, a un menor de edad o a un individuo en estado de completa demencia; puede decirse que estos incapaces estn debidamente reprsentados por su tutor, pues llegar el momento en que el tutor habr de rendir cuentas a estos representados o a sus sucesores, y adems, podr hacrsele responsable de lo

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que quiso por ellos en su representacin. Ahora bien, nada de esto se encuentra en el supuesto rgimen representativo de derecho pblico. Por una parte, el "representante" no representa una voluntad preexistente de los ciudadanos puesto que el derecho positivo de las Constituciones representativas niega a stos el poder de querer ms que a travs de sus representantes; en estas condiciones no es posible decir que la voluntad de los ciudadanos entre en la representacin; pero existe aqu, de un lado una voluntad, la de los ciudadanos, de la que se hace abstraccin y qvte se tiene jurdicamente por inexistente 24 y de otro lado una voluntad, la del "representante", que reemplaza totalmente a la de los ciudadanos y que finalmente queda como la nica operante. Por otra parte, para el "representante" no existe ninguna subordinacin hacia los iudadanos, pues al no ser, respecto de stos, ni responsable, ni revocable, ni obligado a rendir cuentas, no acta como representante, sino como dueo. Y no se diga que la superioridad de los ciudadanos reaparecer al trmino de la legislatura. Evidentemente, en ese momento podrn no reelegir a los antiguos diputados, pero importa observar que, si el poder electoral de los ciudadanos les permite cambiar sus diputados en la legislatura siguiente, no les da el medio de anular los actos realizados por ellos durante la legislatura anterior; las voluntades y decisiones emitidas por los "representantes" se mantienen firmes, son inatacables, y los ciudadanos no disponen de recurso alguno contra ellas. As pues, el poder de los ciudadanos sobre los diputados no es ms que un simple poder de 380 nombramiento;25 no es un poder sobre las voluntades que los elegidos habrn de expresar durante el desempeo de su funcin.26 Por lo dems, del derecho positivo francs resulta que los ciudadanos no son los sujetos del derecho a la representacin.- Segn las Constituciones francesas, el sujeto "representado" por los diputados es nicamente la nacin, una, indivisible, permanente y, por consiguiente, distinta de los individuos que la componen en cada uno de los instantes sucesivos de su existencia. Pero, tericamente, la nacin as entendida tampoco es susceptible jurdicamente de ser representada. Pues, como se vio antes, para que exista verdadera representacin, es necesario, previamente, que existan una persona y una voluntad representables: la nada no puede ser representada. As pues, para que fuera posible una representacin de la nacin, en el orden legislativo por ejemplo, sera necesario que preexistiera al cuerpo legislativo una voluntad legislativa nacional, que pudiese entonces ser representada por este ltimo; y de modo general, para que se pueda hablar legtimamente de una representacin de
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Vase, sin embargo, lo que se dir ms adelante (n' 398) respecto a la disolucin; pero conviene observar que en el rgimen representativo primitivo de 1791 sta no se admita an. 25 La utilidad de dicho poder ha sido sealada anteriormente (nn. 16 y 17, pp. 931-932). Puede decirse, no obstante, que este poder de dominacin no proporcionara por s solo a los ciudadanos sino un medio de accin de restringida eficacia, pues esa eficacia, en todo caso, sera muy inferior a la de un poder de revocacin. A este respecto, basta comparar la situacin de los diputados electos por el pueblo con la de los ministros, en relacin con las Cmaras. Aunque el Parlamento no tenga el poder de nombramiento formal y directo de los ministros, conserva el control de toda la actividad ministerial, puesto que en todo momento puede obligar al ministerio a retirarse. Por el solo hecho de haber declarado a los ministros responsables ante las Cmaras, la Constitucin de 1875 hizo depender ntimamente la voluntad ministerial de la voluntad de la mayora parlamentaria. En realidad, lo que garantiza la potestad del

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la nacin por las personas o cuerpos que ejercen la potestad pblica, sera preciso que con anterioridad a esta representacin se haya comprobado la existencia de una persona nacin. Ahora bien, la nacin no adquiere jurdicamente voluntad, legislativa o de otra clase, y no se convierte jurdicamente en persona, sino por el hecho mismo de su pretendida organizacin representativa. La formacin de un cuerpo de diputados o de cualquier otra autoridad que tenga poder estatutario de querer por la nacin tiene por efecto, pues, no ya conceder una representacin a la voluntad y a la persona nacionales, sino suscitar y engendrar esta persona y esta voluntad. 381 Corporativamente, los diputados no son los representantes, sino los autores de la voluntad nacional; son el rgano de formacin de una voluntad que no empieza a existir, que no tiene su origen ms que por ellos. Finalmente, lo que se encuentra en el rgimen llamado representativo no es un sistema de representacin de la persona y de la voluntad nacional es, sino precisamente un sistema de organizacin de la voluntad y de la persona nacionales. El verdadero calificativo que debe darse al cuerpo de los diputados no es el de representante de la nacin, sino el de rgano de la nacin. Se ha resumido todo esto diciendo que lo propio del rgimen llamado representativo es ser un rgimen en el que de ningn modo hay representacin (Saleilles, Nouvelle revue historique, 1899, pp. 593-595 ).27 Si el rgimen representativo no corresponde a ninguna idea precisa de verdadera representacin, de dnde procede, pues, el concepto de representacin poltica? Cmo se introdujo en el derecho pblico moderno? El concepto moderno de representacin, en buena parte, debe su origen a causas histricas; aparece como una supervivencia de las costumbres del pasado. Para demostrarlo es conveniente recordar a grandes rasgos la historia del rgimen representativo. 2. ORGENES REVOLUCIONARIOS DEL SISTEMA FRANCS DE LA REPRESENTACIN NACIONAL 351. "La idea de los representantes -dice Rousseau (Contrat social, lib. III, cap. XI) procede del gobierno feudal. En las antiguas repblicas nunca tuvo
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cuerpo electoral sobre sus actuales electores no es tanto el hecho de haber, sido nombrados por l como el poder que se reserva de reelegirlos o de cambiarlos; apareca as este poder de nombramiento perdico, por lo tanto, como conteniendo en s una facultad intermitente de destitucin. 26 Ver en este sentido un interesante pasaje de un discurso de Royer-Collard citado por Esmein (lments, 7" ed., p. 92, n. 73) : "La palabra representacin es una metfora. Para que la metfora sea exacta, es preciso que el representante tenga verdadera semejanza con el representado, y para ello se requiere que lo que hace el representante sea precisamente aquello que hara el representado. Se infiere de aqu que la representacin poltica supone el mandato imperativo determinado con un objeto igualmente determinado, tal como la paz o la guerra, o una ley propuesta. En efecto, nicamente entonces es cuando queda probado que el mandatario hace lo que hubiera hecho el mandante y que el mandante hubiera hecho lo que hace el mandatario". En otros trminos, el concepto de representacin no puede darse ms que cuando el representante queda subordinado a la voluntad del representado. A falta de esta subordinacin, la palabra representacin, en materia poltica, ya no expresa una realidad: es tan slo una metfora, que carece de exactitud y es contraria a la verdad. Ver adems, por lo que se refiere a las relaciones entre los supuestos representantes y los ciudadanos, las objeciones que ya se expusieron supra, p. 236, n. 25, en contra del fundamento de la idea de representacin

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el pueblo representantes; esta palabra era desconocida." Rousseau diee la verdad. La Antigedad no conoci el rgimen representativo. El pueblo, entonces, ejerca su poder por s mismo, en forma de gobierno directo. Es en la poca feudal cuando hizo su aparicin la representacin poltica y hay que aadir que naci bajo la influencia de causas feudales. Los orgenes de la representacin se desprenden del concepto feudal, segn el cual los vasallos deban asistencia al rey, quien, por su parte, estaba obligado a consultarlos con objeto de obtener su asentimiento a las prestaciones que pretenda imponerles. En virtud de este lazo feudal mutuo los reyes de Francia convocan a los prelados y a los barones382 en asamblea para pedirles ayuda y consejo. La comparecencia a esta asamblea no solamente era un derecho de esos seores, sino tambin un deber o servicio feudal. A partir del otorgamiento de fueros a los municipios, las ciudades privilegiadas adquieren una situacin parecida a la de los seoros, y tienen derecho, desde entonces, a ser convocadas, as como tienen la obligacin de comparecer. Es as como en 1302, Felipe el Hermoso reuni por primera vez, en una asamblea plenaria, a los seores eclesisticos y laicos as como a los representantes de las ciudades, y procedi, en esta medida, a una especie de consulta nacional. Tal es el origen de los Estados generales, a cuya historia se encuentra ligada desde entonces la evolucin de la antigua representacin poltica en Francia. En Inglaterra, una asamblea general del mismo gnero haba sido reunida en 1295; y los ingleses le conservaron el nombre de Gran Parlamento, o Parlamento Modelo, porque, al estar constituida por prelados, barones y diputados de los condados, villas y burgos, constitua ya una representacin completa de todos los elementos de la nacin y presentaba as, desde esa poca lejana, todos los caracteres esenciales del moderno Parlamento ingls. La representacin de la poca feudal es realmente una representacin. En efecto, en esta poca en que no era tomado en consideracin el individuo como tal, sino solamente el grupo o la corporacin, el derecho a comparecer en los Estados reside especialmente en la persona colectiva y feudal, seoros, comunidad religiosa, ciudad. Esta es la persona que va a los Estados por mediacin de su representante. As es como las ciudades se hacen representar por sus diputados. Igualmente los captulos y abadas son grupos representados por el obispo, el abad o un procurador. En cuanto a los seores laicos o eclesisticos, si se les convoca personalmente es porque cada uno de ellos es jurdicamente el representante natural de su seoro; pero el derecho a ser representado corresponde especialmente a ste. Bajo este aspecto, el rgimen feudal en toda su acepcin es un rgimen de representacin. nicamente los campos quedaron al principio sin representacin (a diferencia de lo que pasaba en

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Ver en el mismo sentido a Hauriou, La souverainet nationale, p. 5, que resume todo el sistema del gobierno representativo diciendo que dicho sistema implica esencialmente "la autonoma de los representantes". Cf. Principes de droit public, p. 426: "El representante de derecho pblico se distingue del mandatario en que tiene un derecho de autonoma"; y Prcis, 8 ed., p. 117: "Los rganos representativos producen de manera autnoma sus representaciones de la voluntad general". Ahora bien, la autonoma, en el que quiere por cuenta ajena, es todo lo contrario de una representacin ajena.

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Inglaterra desde el fin del siglo xin), y esto se debe a que no constituan personas feudales (Saripolos, op. cit., vol. i, pp. 97 ss.). Desde el siglo xv, la reduccin de la feudalidad trajo cambios notables en este rgimen inicial. Por una parte, los nobles y los eclesisticos ya no fueron convocados personalmente a la asamblea de los Estados; sino que los diputados de la nobleza y del clero tuvieron, as como los del Tercer Estado, aue proceder de la eleccin. Esta reforma corresponda a la desaparicin del antiguo derecho propio que primitivamente tuvieron los seores para representar personalmente a su seoro; e implica que no hubiese ya representacin del seoro mismo. Por lo de ms, parece que los mismos nobles fueron los que causaron este cambio, pues la comparecencia en los Estados era una pesada carga, y les pareci ms ventajoso hacerse representar colectivamente por diputados elegidos por ellos en cada baila que no tener que presentarse cada uno en persona a la asamblea. Por otra parte, a causa del debilitamiento de las libertades municipales, el derecho a la representacin dej de ser un privilegio de las ciudades, y la realeza tom la costumbre de convocar, para la eleccin de los diputados del Tercer Estado, y al mismo tiempo que a los habitantes de las ciudades, a la poblacin de los campos, que tambin se haba emancipado de la potestad seorial. Estas dos reformas, la primera de las cuales se haba realizado ya cuando los Estados generales de 1484, mientras que la segunda no se realiz completamente sino un poco ms tarde, haban de entraar una profunda modificacin en el alcance del rgimen representativo. Ocurri, en efecto, de modo natural que los diputados elegidos respectivamente por la nobleza, el clero y los burgueses o campesinos se comportaron como los representantes de las clases que los delegaban. A la antigua representacin de las personas feudales se substituye, pues, en el siglo xvi, una representacin de los tres rdenes o estados que componan la nacin. Indudablemente no se trata aqu todava de representacin individual, pues los individuos no estn representados sino en cuanto forman parte de una de las clases que tienen derecho a la diputacin. Pero desde entonces la representacin adquiere cada vez ms el carcter de una representacin de clases y de intereses particulares. Sin embargo, incluso en este nuevo estado de cosas, han subsistido importantes vestigios de la antigua representacin corporativa de los tiempos feudales, vestigios que consisten, por ejemplo, en el hecho de que, en el derecho pblico de los ltimos siglos y hasta 1789, la baila ha sido la unidad representable, "la persona pblica en quien resida el derecho de diputacin" Esmein, Cours d'histoire du droit franqais, 12* ed., p. 553). En efecto, la baila no slo era la circunscripcin electoral de la poca, sino que adems cada diputado representaba especialmente a la baila que lo haba enviado y la consideraba como el titular propio del derecho a la representacin. Esto se traduca sobre todo en la consecuencia de que en los Estados generales, el voto tena lugar, no por cabeza, sino por baila, en el sentido de que cada baila posea un voto, cualquiera que fuese el nmero de sus diputados. En esto el rgimen representativo conservaba siempre el carcter de una representacin de personas colectivas. Antiguamente, los Estados generales haban sido una reunin de personas feudales, que comparecan por medio de sus representantes; en los siglos posteriores son una dieta de bailas que se hacen representar por sus diputados.

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De la combinacin de estos principios con el sistema de la representacin distinta de los tres rdenes o estados resulta que la baila estaba representada en los Estados por tres clases de diputados, que correspondan a los tres rdenes o estados de la nacin. La separacin de los rdenes se produca en primer lugar en la eleccin, teniendo cada uno de ellos, en cada baila, que nombrar distintamente sus diputados. Para la formacin de los Estados generales de 1484, se haba practicado primeramente un sistema distinto. En esta poca, los tres rdenes o estados se reunieron en las bailas para nombrar en ellas, en comn, sus diputados; por lo que entonces cada diputado, al recibir mandato de los tres rdenes o estados a la vez, hubo de representarlos conjuntamente, confundindose as todas las clases en un cuerpo nico. Si este procedimiento electoral hubiera continuado practicndose, hubiera tenido por efecto fundar la unidad de la nacin por la fusin de los rdenes o estados y hubiera originado una verdadera representacin nacional, que a la larga haba atenuado y hasta borrado las distinciones de clases. Pero este sistema electoral no se mantuvo. En el siglo xvi, cada orden elige sus diputados aparte.1 Esta separacin de los rdenes se manifestaba adems en los Estados generales, una vez reunidos, pues las deliberaciones y el voto tenan lugar en ellos, no en comn, sino por orden o estado, realizndose la votacin, en la asamblea de cada orden, por bailas. Solamente que las resoluciones discutidas en los Estados no se consideraban adoptadas sino cuando se tomaban de acuerdo y por una votacin conforme de los tres rdenes o estados; tal es el principio consagrado en 1560, particularmente en materia de impuestos, por el art. 135 de la ordenanza de Orleans, a favor
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Por lo dems, la forma electoral no era la misma para los tres rdenes. Para el clero y la nobleza, el sufragio era directo. La asamblea electoral del clero comprenda a todos los eclesisticos que tuviesen un beneficio en la baila y, adems, representantes de los cabildos y comunidades. Esta asamblea redactaba un pliego de quejas y designaba a uno de sus miembros para que lo llevara y sostuviese ante los Estados. La nobleza operaba del mismo modo, componindose su asamblea de todos los nobles poseedores de feudos (condicin que es tambin un vestigio del rgimen feudal). Incluso los menores y las mujeres que posean feudo \otaban mediante procurador. En cuanto al Tercer Estado, elega a sus diputados solamente por sufragio indirecto, y ste es tambin un hecho que se relaciona con el concepto feudal segn el cual slo se toma en consideracin al individuo en cuanto es miembro de un grupo. Conforme a este concepto, no se convocaba individualmente a los habitantes de las ciudades ni a los campesinos a la asamblea electoral de la baila, sino que lo eran, colectivamente, las mismas ciudades y las parroquias rurales, consideradas unas y otras como personas pblicas. Despus estas colectividades se presentaban a la asamblea electoral por mediacin de delegados elegidos. Se realizaba, pues, en las ciudades y parroquias campestres, una primera eleccin, que tena por objeto el nombramiento de sus representantes electorales a la asamblea de la baila, y al mismo tiempo se redactaba en cada una de ellas un pliego de quejas. Los delegados as nombrados se reunan en las cabeceras de baila, en las que constituan una asamblea electoral de segundo grado, donde tena lugar la eleccin definitiva y en la que todos los pliegos procedentes de los diversos puntos de la baila se refundan en uno solo.

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del Tercer Estado especialmente, el cual, sin esta precaucin, hubiera podido ser dominado por una mayora formada por los otros dos rdenes o estados. En todo esto, como se ve, el papel del individuo queda muy borrado. Es efectivamente elector, pero no est representado por s mismo. Lo que est representado en el antiguo derecho pblico es el grupo, la baila, y en la baila, el orden: clero, nobleza, o Tercer Estado (ver tambin sobre este punto a Saripolos, op. cit., vol. i, pp. 111 ss.). 352. Las observaciones que preceden permitirn ahora establecer los caracteres del diputado a los Estados generales, y por consiguiente precisar la naturaleza jurdica del rgimen representativo en la antigua Francia. La relacin de representacin, en el derecho pblico anterior a 1789, constituye claramente una relacin de mandato, de delegacin, de comisin. Es ste un signo caracterstico, no slo de la primitiva representacin feudal, sino tambin del rgimen representativo posterior, en el cual el diputado es el representante de una baila y del orden especial que lo eligi. Este diputado no representa, pues, a la nacin entera, sino a un grupo particular; es el emisario y el apoderado de ese grupo; es un diputado en el sentido literal de la palabra. Por lo tanto, no tiene poder propio, sino slo aquellos poderes que le confiaron sus comitentes. Es un representante, en la acepcin precisa que tiene esta palabra en derecho civil y en materia de mandato. Como mandatario, llega a la asamblea, portador de las instrucciones y cuadernos que le remitieron sus electores; tiene obligacin de conformarse a ellos y no puede conceder a la realeza sino lo que le han autorizado sus mandantes; por ello el rey, cuando enva sus cartas de convocatoria para la eleccin de los diputados, recomienda a los diversos rdenes dar a sus elegidos poderes suficientemente amplios. Como mandatario, el diputado es responsable, con respecto a sus comitentes, del cumplimiento de su misin, y est obligado a rendirles cuenta de sus actos; los electores pueden tambin desaprobarlo y hasta revocarlo. Finalmente, como todo mandatario, tiene derecho a ser indemnizado de sus gastos por el mandante, es decir, por la baila. Este carcter representativo de los diputados a los Estados generales puede verse desde un segundo punto de vista no menos importante. A diferencia del Parlamento ingls, cuya potestad, a partir del siglo xv, va creciendo sin cesar, los Estados generales jams participaron directamente en la soberana. Muy pronto, sin embargo, en la poca turbulenta de Juan el Bueno, se produjo una notable tentativa para constituir a los Estados generales en un Parlamento que tuviera sesiones continuas y que ejerciera un estrecho control sobre la percepcin y el empleo de los impuestos, as como sobre la gestin de los asuntos del reino. Esta tentativa, por un momento, se vio coronada por el xito; y las ordenanzas de 1355 y 1356 recono

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cieron a los Estados generales derechos anlogos a los que el constitucionalismo de los tiempos modernos artibuye a las asambleas elegidas. Pero el asesinato de Esteban Marcel marca el fracaso de este movimiento que tenda a subordinar la realeza a los Estados generales. Durante los siglos siguientes hubo una lucha entre dos conceptos referentes a la naturaleza del poder que corresponde a la asamblea de los Estados. Una primera doctrina, que trataba de fortificar su potestad, recuerda el sistema moderno de la soberana nacional. Es la que expresaba Felipe Pot en los Estados de 1484 en un discurso que se hizo clebre, diciendo: "El Estado es la cosa del pueblo. La realeza es un oficio, que no posee por su propio derecho, sino por el consentimiento del pueblo que la crea. La voluntad de Dios es la que hace a los reyes, pero la voz del pueblo es la que expresa esta voluntad divina. Vox populi, vox Dei." El reino de Francia es electivo. Tal es tambin el punto de vista en que se colocaron los Estados generales para sostener, en diferentes ocasiones, que encarnaban la soberana de la nacin que los haba elegido. El rey, segn esta doctrina, slo ejerce la soberana por delegacin del pueblo. La ejerce con tal carcter en ausencia de los Estados; pero una vez reunidos stos, representan al pueblo, y la potestad soberana vuelve a ellos, de modo que sus decisiones son soberanas de pleno derecho y valen como leyes, sin tener siquiera necesidad de ser registradas por el Parlamento, y sin que el rey pueda ponerles obstculo, ni modificarlas, si no es con el propio consentimiento de aqullos. Pero esta teora nunca fue aceptada por la autoridad regia. Los reyes de Francia nunca admitieron que su poder procediera del pueblo; en los ltimos siglos especialmente pretenden que slo procede de Dios y de su herencia. La tesis real, desde entonces, es que los Estados generales slo se convocan en calidad de cuerpo consultivo, llamado a proporcionar asistencia a la corona, y sin ms poder que el de dar consejos, que el rey seguir o no en la medida que le parezca. As ocurri, especialmente, en materia legislativa; sin duda se realizaron gran nmero de reformas, particularmente en el siglo XVI, por ordenanzas dictadas a consecuencia de reuniones de los Estados generales y conforme a los votos que formularon; no por ello deja de ser cierto que los Estados, en principio, no tuvieron poder legislativo. No podan, pues, obligar directamente al monarca a realizar reformas; slo podan presentarle quejas, agravios y splicas, y el rey era libre de rechazar estas demandas. As pues, fue la tesis real la que se impuso, y ello se deduce tambin del hecho de que, a pesar de sus reiteradas reclamaciones, nunca tuvieron sesiones plenarias los Estados generales. No tenan derecho a ejercer sus funciones, pero la iniciativa de convocarlas corresponda al rey, que haca uso de ella a su antojo. Su ltima convocatoria, antes de 1789, data de 1614; a partir de ese momento, triunfa la monarqua abso

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luta, y su jefe, desde entonces, gobierna por s solo, sin tomar consejo de los Estados. Una de las causas generales de este fracaso del rgimen representativo en la antigua Francia fue sin duda la divisin que reinaba, en el seno de los Estados, entre tres rdenes o estados desunidos, rivales y, por consiguiente, impotentes. Mientras que en Inglaterra la nobleza y la burguesa supieron, desde el principio, concertarse con el propsito de limitar una realeza que al principio era muy poderosa, en Francia, donde la monarqua medieval haba sido dbil y el feudalismo muy fuerte, la burguesa busc en la realeza su punto de apoyo y de resistencia contra la potestad seorial: se uni a ella y contribuy, en definitiva, a traer la monarqua absoluta.Finalmente, pues, se comprueba que no slo los diputados del antiguo rgimen carecan individualmente de poder propio, ya que dependan de las instrucciones de sus grupos, sino tambin que la asamblea de diputados tomada en conjunto careca asimismo de todo poder de decisin, en el sentido de que no poda dictar ninguna medida ni decretar ninguna disposicin legislativa por su voluntad; y slo poda solicitar del rey, nico soberano, reformas realizadas despus mediante ordenanzas reales. Resulta de esto que los diputados aparecen como los enviados de las diversas bailas y rdenes o estados, delegados por stos cerca del rey para exponerle los deseos de sus subditos, para darles a conocer sus necesidades, para solicitar reformas de l, en su nombre y de su parte. Son embajadores, enviados a la realeza para hacer or la voz de la nacin; son plenipotenciarios que, a falta de un poder de decisin imperativa, van a negociar con la realeza, y que, por ejemplo, no le concedern los subsidios financieros que pide sino mediante promesas de reformas. En todo esto, la idea de representacin es bien clara. La forma en que los Estados generales representan ante el rey a los diversos elementos de la nacin recuerda en cierto sentido el modo como un agente diplomtico representa a su pas cerca de un soberano extranjero. Y hay que observar desde luego que esta idea de la representacin slo puede aplicarse, en esta poca, a los Estados generales; ya no tendra razn de ser por lo que se refiere al rey. El rey, segn la pretensin de la monarqua absoluta, es el Estado mismo. No es un representante del Estado, sino el rgano directo del Estado. 353. El sistema representativo que acaba de exponerse es tambin el que presidi la convocatoria y la formacin de los Estados generales de 1789. Pero, apenas reunidos, stos se transforman en Asamblea nacional, y esta asamblea, a su vez, transforma completamente y en todos los aspectos la institucin de la representacin en derecho pblico. En la Constitucin de 1791 nada queda ya de las tradiciones y de los principios representativos del antiguo rgimen. Entre estos principios y los del

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nuevo sistema de representacin, se observan tres diferencias principales y radicales. A. En primer lugar, el diputado ya no es el representante del grupo especial que lo ha elegido, pues se convierte en el representante de la nacin entera. La Revolucin se hizo para el Tercer Estado, y en su favor. Desde el principio, los miembros del Tercer Estado, que eran 578 de los 1039 diputados, invitan al clero y a la nobleza a proceder en comn a la comprobacin de los poderes (6 de mayo de 1789); despus, a pesar de la resistencia de la nobleza y de los titubeos del clero, la asamblea formada por el Tercer Estado procede a dicha comprobacin, tanto para los miembros ausentes como para los presentes; por ltimo, a proposicin de Sieys, se constituye en "Asamblea nacional" (17 de junio). El 23 de junio. Luis XVI ordenaba a esta asamblea que se disolviera y respetara la distincin de los rdenes o estados prosiguiendo las deliberaciones en las cmaras afectadas separadamente a cada uno de ellos. Pero el Tercer Estado se neg a abandonar la sala de sesiones, y el 27 de junio, al capitular, el rey autorizaba a los miembros de los rdenes privilegiados a unirse al Tercer Estado para deliberar en comn. 354. Era el comienzo de la destruccin de los rdenes o estados y el triunfo de los conceptos polticos del Tercer Estado, o sea de la burguesa. Esta, en efecto, para afirmar su supremaca, tena que combatir a los antiguos rdenes privilegiados. Desde entonces, los hombres que tomaban la direccin de la Revolucin se vieron llevados a exponer el concepto de que el Estado no est formado por clases, grupos ni corporaciones con intereses especiales, sino nicamente por individuos iguales entre s y entre los cuales no puede establecerse distincin poltica. Asi pues, la Revolucin va a reconocer, como nico elemento constitutivo de la nacin, al hombre, la "mnada humana", como dijo Boutiny (Eludes de droit constitutionnel, 2* ed., pp. 242 ss., 261; cf. Duguit, L'tat, vol. u, pp. 91 ss.). Este concepto estaba de acuerdo con las ideas de Rousseau, que haba dicho en su Contrato social (lib. i, cap. vn): "El soberano est formado nicamente por los particulares que lo componen". Sieys, en su libro Qu'est-ce que le TiersEtat?, formula claramente los nuevos principios, definiendo a la nacin como "un cuerpo de asociados, que viven bajo una ley comn y estn representados por la misma legislatura" (cap. I); y por consiguiente, la voluntad nacional, para l, no es sino "el resultado de las voluntades individuales, del mismo modo que la nacin es el conjunto de los individuos" (cap. vi). As pues, entre el Estado y el individuo no habr en adelante intermediario, o sea rdenes ni corpora

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ciones. Como se ha dicho, es la teora individualista atomstica del Estado (Saripolos, op. cit., vol. i, pp. 151 ss.). Esta teora entraa lgicamente un concepto individualista de la representacin. Una vez suprimidos los grupos, el nico elemento responsable en el Estado ser el individuo, en cuanto es parte componente de la nacin, o sea el ciudadano. Qu se debe entender por ciudadano? Sieys (ibid., cap. VI) contesta: "El derecho de hacerse representar slo corresponde a los ciudadanos en razn de las cualidades que les son comunes, y no de las que los diferencian. Las ventajas por las cuales difieren los ciudadanos estn ms all de su carcter de ciudadanos. Los intereses por los cuales se asemejan son, pues, los nicos por los que pueden reclamar derechos polticos, o sea una parte activa en la formacin de la ley social, los nicos, por consiguiente, que confieren al ciudadano la cualidad de representable." En otros trminos, el ciudadano es el hombre desprovisto de clase o grupo, y hasta de todo inters personal; es el individuo como miembro de la comunidad, despojado de todo lo que pudiera imprimir a su personalidad un carcter particular. Sobre este concepto del ciudadano se edificar el nuevo rgimen representativo. Este concepto implica, en primer lugar, que en adelante el individuo concurrir a la eleccin del representante no ya como miembro de un grupo especial, ni tampoco por tener un inters particular en hacerse representar, sno como ciudadano igual a todos los dems ciudadanos y como teniendo una cualidad semejante a las de todos los dems ciudadanos. Pero este concepto implicaba tambin que todo ciudadano tiene derecho a la representacin y, por consiguiente, debe ser admitido al electorado. As lo afirmaba Mirabeau, en un discurso pronunciado en enero de 1789 en los Estados de Provenza: "El primer principio, en esta materia, es que la representacin sea individual; y lo ser si no existe en la nacin ningn individuo que no sea elector o elegido, ya que todos habrn de ser representantes o representados. . . Todos los que no sean representantes, debieron ser electores, por lo mismo que se hallan representados" (este discurso figura al principio del vol. i de las Oeuvres de Mirabeau). La misma doctrina fue sostenida ante la Asamblea nacional, en las sesione? de 4 de septiembre y 17 de noviembre de 1789, por Ption de Villeneuve "Todos los individuos que componen la asociacin tienen el derecho inalienable y sagrado de concurrir a la confeccin de la ley"; de donde saca esta conclusin: "La representacin es un derecho individual; ste es un principio indiscutible" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. VIII, p. 582, vol. X, p. 77). Este principio haba de ser consagrado por la Declaracin de derechos del hombre y el ciudadano, art. 6: "La ley es la expresin de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a concurrir a su formacin personalmente o por medio de sus representan

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tes". Resulta de este texto que el derecho a la representacin reside en todos y cada uno de los ciudadanos (ver n9 418, infra). 355. No obstante, este primer concepto, con las consecuencias que de l acaban de deducirse, no fue, en definitiva, completamente admitido por la Asamblea nacional de 1789. Indudablemente, la obra de la Constituyente en materia de representacin sigui fundndose en la idea de que la nacin slo est formada por individuos iguales los unos a los otros. Pero a este concepto individualista, que se acogi al principio sin reserva, vino a mezclarse una segunda corriente de ideas que acab imponindose en la Constitucin de 1791. Junto, o mejor por encima de la teora inicial que hace del ciudadano la clula componente de la nacin, la Constituyente deriva la idea de la unidad orgnica de la nacin, que haba de hallar su expresin clara y fuerte en el art. I9 del tt. III de la Constitucin de 1791, y que implicaba tambin esencialmente la idea de unidad de voluntad y de representacin nacionales. Este concepto unitario se hallaba ya, hasta cierto punto, contenido en la definicin igualitaria que del ciudadano haba dado anteriormente Sieys. Segn esta definicin, como se ha visto, la nacin es la reunin de los nacionales, considerada, no ya en las diferencias que los separan, sino en el rasgo comn y nacional que los une a todos, es decir, en su cualidad idntica de ciudadanos. Sieys deduca de esto que el ciudadano slo tiene derecho a la representacin en cuanto es miembro de un todo homogneo y unificado; lo que era tanto como decir, en el fondo, que slo la nacin tomada en su conjunto tiene derecho a ser representada. Adase a esto el principio de la indivisibilidad de la soberana nacional, proclamado por el art. I9 del tt. III de la Constitucin de 1791, y de ello resultar que el derecho a la representacin reside, no ya individual y separadamente en cada uno de los ciudadanos que componen la nacin, sino indivisiblemente en su colectividad total. As pues, el principio de la unidad nacional viene a corregir lo que haba de excesivo en el concepto individualista de la nacin. Sin duda, en el pensamiento de los hombres de la Constituyente no deja de ser verdad que la nacin slo est constituida por individuos y, por consiguiente, no puede ser representada sin que sus miembros mismos lo sean. Pero, ntese bien, los ciudadanos slo son representados indirectamente y por un efecto reflejo, a consecuencia y por mediacin de la nacin. El hecho de que la nacin tomada en su totalidad tenga una representacin, implica la representacin de los ciudadanos, en cuanto stos forman parte del cuerpo nacional. As se explica que aun los ciudadanos no electores puedan considerarse representados en el Parlamento (ver supra, nms. 82-83 y n9 418, infra; cf. Duguit, Utat, vol. II p. 93). Pero, por lo dems, los ciudadanos considerados individualmente no tie

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nen un derecho personal a la representacin, distinto del de la nacin considerado en su unidad indivisible.2 Tales son los principios que vienen a resumirse en la clebre frmula de la Constitucin de 1791 (tt. ni, cap. i, seccin 3, art. 7): "Los representantes nombrados en los departamentos no sern representantes de un departamento particular, sino de la nacin entera". Anloga frmula haba sido ya consagrada por la ley respecto a la constitucin de las asambleas primarias, de 22 de dciembre de 1789. En la base de esta regla se encuentra en definitiva una combinacin de las dos ideas expuestas anteriormente: por una parte, la nacin slo est constituida por ciudadanos (en el sentido romano de esta palabra); pero, por otra parte, es una unidad indivisible. La Constituyente, aceptando estas dos ideas, dedujo de cada una de ellas las respectivas consecuencias. 356. As, en primer lugar, no admiti que todo ciudadano tuviera individualmente derecho al electorado, a pesar de que su concepto individualista de la nacin a primera vista hubiera parecido entraar el sistema del sufragio igual para todos. Desde el punto de vista poltico, la actitud adoptada por la Constituyente en este asunto de! electorado se
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Quizs sea aqu donde mejor puede apreciarse el concepto exacto de la Constituyente en relacin con la soberana nacional. Al declarar soberana a la nacin, la Constituyente entenda que todos los ciudadanos, en cierto sentido, se encuentran asociados en la soberana, puesto que la nacin, segn la idea que privaba en dicha poca, slo es una formacin de individuos. As pues, las decisiones soberanas tomadas por los representantes nacionales, en especial por el cuerpo legislativo, han de considerarse como obra de todos los ciudadanos, pues como representante nacional, el cuerpo legislativo representa implcitamente a todos los ciudadanos que componen la nacin. En este sentido es cierto decir, con el art. 6 de la Declaracin de 1789, que "la ley es la expresin de la voluntad general". Pero si bien el principio de la soberana nacional significa que todos los ciudadanos estn igual e indistintamente representados por los representantes nacionales en el acto que consiste en emitir una decisin soberana, dicho principio no lo entendi la Constituyente en el sentido de que todos los ciudadanos tuvieran derecho a participar efectivamente en la formacin de las decisiones soberanas o en el nombramiento de los representantes que han de tomarlas. El cuerpo legislativo es el representante de todos, pero no el elegido de todos. En efecto, bajo este ltimo aspecto, y abandonando el punto de vista individualista, la Constituyente se apeg a la idea de que la nacin es una colectividad unificada de nacionales, y a ese ser colectivo, erigido en unidad indivisible, es a quien reconoci el derecho exclusivo de determinar, por su Constitucin orgnica, aquellos de sus miembros individuales que, instituidos representantes de la nacin se convertirn por tal hecho en representantes de todos los ciudadanos. En suma, pues, en el sistema adoptado por la Constituyente, la participacin pareja de todos los ciudadanos en la soberana nacional es puramente ideal, pues, como lo indica Duguit (L'tat, vol. n, pp. 91 ss.; Traite, vol. I, pp. 315 ss.) que aclar perfectamente el pensamiento de la Constituyente sobre estos diversos puntos, el ciudadano, como tal, no tiene ms derecho que el de llamarse "parte componente de la nacin", y por lo dems, o sea desde el punto de vista de las realidades prcticas, el derecho de concurrir al ejercicio de la soberana nacional slo corresponde a aquellos ciudadanos a los que la Constitucin de la nacin les confiri especialmente el poder de querer por cuenta de todos.

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explica por la observacin de que el Tercer Estado, que tena influencia preponderante en el seno de la asamblea, era un Tercer Estado burgus, pero no popular o democrtico. Esta burguesa, al trabajar para s misma, en agosto de 1791, edific un rgimen electoral cuyos dos caracteres esenciales eran la divisin de los ciudadanos en activos y pasivos, y la eleccin en dos grados; todo ello segn un sistema de censo (Aulard, Histoire politique de la Rvolution, pp. 60 ss., 158 ss.). Desde el punto de vista jurdico, la exclusin formulada contra parte de los ciudadanos se justifica por la idea de que el derecho a la representacin, as como al electorado, corresponde no a los ciudadanos ut singuli, sino a su totalidad indivisible, a la nacin; de modo que nicamente la nacin es la que puede elegir, as como slo ella es una persona representable. Esta tesis jurdica fue expuesta del modo ms claro y sostenida por Sieys, que deca en la sesin del 7 de septiembre de 1789: "El diputado de una baila es elegido inmediatamente por su baila, pero mediatamente por la totalidad de las bailas"; y tambin: "Un diputado es nombrado por una baila en nombre de la totalidad de las bailas; un diputado es diputado de la nacin entera: todos los ciudadanos son sus comitentes" (Archives parlementaires. P serie, vol. VIH, pp. 593-594). La misma doctrina reaparece en diversas ocasiones en los discursos pronunciados por los miembros ms influyentes de la asamblea. As es como, en la sesin del 6 de mayo de 1790, Barnave aseguraba que "la nacin no hace ms que comunicar a ciertas seccciones el poder de elegir que ella tiene: da a dichas secciones el derecho a nombrar diputados para todo el reino" (Archives parlementaires., P serie, vol. xv, p. 409). Igualmente, en la sesin del 11 de agosto de 1791, Thouret declara: "Cuando un pueblo es obligado a elegir por secciones, cada una de las secciones, incluso cuando se elige inmediatamente, no elige por s misma, sino por la nacin entera" (ibid.. vol. XXIX, p. 356). Resulta de ello que los electores no votan como ciudadanos que ejercen un derecho individual en su propio nombre, sino como funcionarios llamados por la nacin a elegir en nombre de ella y por su cuenta. De donde se deduce, por lo tanto, que corresponde tambin a la nacin determinar libremente por sus leyes las condiciones a las cuales se subordinar la adquisicin del ttulo de elector; y esto es tambin lo que afirman Thouret y Barnave: "La condicin de elector se funda en una comisin poltica, de la cual la potestad pblica tiene derecho a regular la delegacin". "La condicin de elector slo es una funcin pblica, a la que nadie tiene derecho, y que concede la sociedad segn se lo prescribe su inters. La funcin de elector no es un derecho, sino que cada uno la ejerce por todos" (loe. cit.). En resumen, puede decirse, desde este primer punto de vista, que la representacin organizada en 1791,

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si bien individualista en su punto de partida, era colectiva y corporativa en su punto de llegada. La nacin representable se conceba como formada nicamente por individuos; pero lo representable en la nacin no eran los individuos como tales, sino la universalidad de los mismos (cf. Saripolos, op. cit., vol. i, pp. 174 ss.; ver tambin nms. 415 ss., infra). Pero, por otro lado, la Constituyente, tambin lgicamente, aplic las consecuencias de su concepto individualista de la nacin. Esto ocurri en lo que se refiere a la formacin y el seccionamiento de las asambleas generales. Admitido que las funciones electorales son partes de un todo que es la nacin, y puesto que la nacin se consideraba como una pura colectividad de individuos, pareci inferirse de aqu que cada seccin, para presentar los mismos caracteres que la nacin, haba de constituirse por ciudadanos iguales unos a otros, de manera que todas las secciones fuesen, por su composicin y su naturaleza, semejantes entre s (Esmein, lments, 7 ed., vol. I, p. 312). Por ello la Constitucin tom como base del seccionamiento la divisin administrativa del territorio federal. La Constitucin de 1791 (tt. III, cap. I seccin 3, art. 1) decide, pues, que los diputados se nombran por colegios departamentales, que comprenden a todos los electores del departamento. Ahora bien, el departamento, tal como fue creado por las leyes de 22 de diciembre de 1789-8 de enero de 1790 y 10-20 de agosto de 1790, no era sino una simple circunscripcin administrativa, una subdivisin geogrfica del suelo nacional: no corresponda a ninguna agrupacin social o poltica de personas, a ningn conjunto o categora especial de intereses regionales o locales; tan cierto es esto que en su origen, el departamento ni siquiera fue una persona jurdica. En estas condiciones, las secciones electorales no podan considerarse ya como colectividades que ejercan un derecho propio de representacin, comparable al que le correspondiera a la baila bajo el antiguo rgimen; no eran sino subdivisiones del cuerpo electoral, que reciban su poder electoral de la nacin y lo ejercan por cuenta de ella entera. Por otra parte, del hecho de que cada seccin electoral slo se consideraba como una fraccin del cuerpo entero de la poblacin, resultaba la consecuencia de que el reparto del nmero total de representantes a elegir slo poda hacerse entre los diversos departamentos a prorrata de la poblacin respectiva de cada departamento. Tal es, en efecto, la regla que aplicaron el art. 21 de la Constitucin de 1793 y el art. 49 de la Constitucin del ao III. Estos textos declaran que "la poblacin es la nica base de la representacin", y que "cada departamento concurre, slo en razn de su poblacin, al nombramiento de los miembros del Consejo de los Antiguos y del Consejo de los Quinientos". En cuanto a la Constitucin de 1791, en este punto se apart en parte de sus principios, pues en

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su tt. III, cap. I, seccin 1, decida que el reparto de los 745 diputados que haban de elegirse se efectuara entre los departamentos "segn las tres proporciones del territorio, la poblacin y la contribucin directa" (art. 2). Lo que significaba que se le atribuan ante todo tres diputados al territorio de cada departamento, y que adems, cada uno de los departamentos recibira un nmero de diputados proporcional a la cifra de su poblacin "activa" (art. 4), por una parte, y por otra, a la importancia del impuesto directo que pagaran sus habitantes.3 357. B. La segunda modificacin capital que la Asamblea nacional de 1789 introdujo en el antiguo rgimen representativo se refiere a la extensin de los poderes del diputado, en las relaciones de ste con sus electores. En la antigua Francia, el diputado a los Estados generales, delegado de su grupo, quedaba sometido a las instrucciones que haba recibido de dicho grupo, respecto del cual se comportaba como lo hace un mandatario con relacin a su mandante. En el sistema representativo que fund la Constituyente, la idea de la representacin se opone a la idea del mandato, lo excluye y es incompatible con ella. El diputado es el elegido de un colegio de ciudadanos, y no el apoderado de ellos; durante toda la legislatura es independiente de ellos. Esta es una regla que ya se desprende del principio de que el dipu385

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Saripolos (op. tit., vol. i, pp. 172-173, 183 ss.) cree poder decir que, basando la representacin en la cifra de la poblacin, las Constituciones revolucionarias introdujeron en el derecho electoral francs un elemento de representacin proporcional. Desde luego, la adopcin de esta especie de base se relaciona con el concepto individualista de la nacin, y bajo este aspecto, la consideracin concedida por la Constitucin de 1791, y sobre todo por las Constituciones de 1793 y del ao ni, a la importancia respectiva de la poblacin activa o total de los departamentos, responda en cierto modo a las ideas en las cuales se fundan hoy las aspiraciones a la representacin proporcional. Entre el proporcionalismo admitido por la Revolucin y el rgimen de representacin proporcional, existe sin embargo una primordial diferencia, la cual impide, en definitiva, toda clase de aproximaciones entre ambos sistemas. El objeto esencial del rgimen de representacin proporcional es asegurar a cada elector un representante efectivo, o sea un diputado que dicho elector haya contribuido personalmente a nombrar. Aqu el proporcionalismo se lleva hasta la representacin individual. Por el contrario, las Constituciones anteriormente citadas, sin dejar de tener en cuenta el nmero, ya de la poblacin real, ya de los ciudadanos activos, establecan como uno de los fundamentos mismos del gobierno representativo el principio de la eleccin mayoritaria, deduciendo este principio de la idea principal de que el ciudadano es llamado a elegir, no ya en su propio nombre, sino en nombre de la nacin. En estas Constituciones, el proporcionalismo slo se aplicaba a la determinacin del nmero de diputados a elegir en cada departamento, pero no se haca extensivo al rgimen de las elecciones mismas; y menos an modificaba el principio de la representacin exclusiva de la nacin. En contra de los conceptos en que se basa la representacin proporcional, el colegio electoral, en esa poca, y cualquiera que fuese el nmero de los diputados que tuviera que nombrar, quedaba como unidad ndivisible, lo mismo que la nacin por cuenta de la cual funcionaba.

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tado representa a la nacin. Pues si el elegido no representa especialmente a un grupo electoral, con menos razn puede considerarse como su procurador o su portavoz, y por tanto tampoco puede quedar sometido a las instrucciones y a las rdenes de sus electores; se sustrae a todo mandato imperativo. Tal es el concepto que formula la Constitucin de 1791 (tt. III, cap. I, seccin 3, art. 7). Este texto, despus de haber formulado el principio de que los diputados de cada departamento representan a toda la nacin, aade inmediatamente: "No podr drseles ningn mandato". Es importante precisar cmo y sobre qu bases estableci la Constituyente esta prohibicin. 358. La cuestin de los mandatos imperativos qued planteada desde el mes de junio de 1789, durante el curso de la famosa discusin que entonces se suscit acerca de si la Asamblea votara por cabeza o por orden o estado. Algunos diputados de la nobleza y del clero se atrincheraron tras de sus mandatos imperativos, alegando haberse comprometido con sus comitentes a votar por orden (ver, por ejemplo, la declaracin del conde de Lally-Tollendal en la sesin del 26 de junio de 1789, Archives parlementaires, P serie, vol. VIII, p. 158, cf. p. 56).4 En aquel momento, las tradiciones del antiguo rgimen podan permitir que se sostuviera que cada diputado queda encadenado por las promesas que hiciera en su baila. Y por otra parte, muchos diputados se consideraban an como representantes de su baila; la idea de que el diputado representa a la nacin no haba prevalecido an por completo.5 As se ve que
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En este punto, sin embargo, el rey se haba pronunciado en contra de los mandatos imperativos en su declaracin de 23 de junio de 1789, cuyo art. 4 deca as: "El rey casa y anula por anticonstitucionales, contrarias a las cartas de convocatoria y opuestas a los intereses del Estado, las restricciones de poderes que, al coartar la libertad de los diputados a los Estados generales, les impedira adoptar las formas de deliberacin tomadas separadamente por orden, o en comn mediante la votacin distinta de los tres rdenes". La anulacin decretada por ese artculo se fundaba en la idea de que nicamente al rey le corresponde regular la constitucin y el modo de deliberacin de los Estados. El art. 6 de la misma declaracin aada, de un modo general: "Su Majestad declara que en las sucesivas sesiones de Estados generales no permitir que los pliegos t> los mandatos puedan considerarse nunca como imperativos. No deben ser ms que simples instrucciones, confiadas a la conciencia y a la libre opinin de los iputados que se hayan elegido" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. VIII, p. 143). Ya en el antiguo rgimen, la realeza se haba pronunciado en contra de la limitacin demasiado estricta que los pliegos significaban para los poderes de los diputados a los Estados generales. Ver a este respecto la ordenanza real de 24 de enero de 1789 (art. 45): "Los poderes que ostenten los diputados habrn de ser generales y suficientes para proponer, advertir, aconsejar y consentir, como se dice en las cartas de convocatoria". 5 As es como, en la sesin de 7 de julio de 1789, Talleyrand-Prigord se refiere al diputado como representante especial de su baila: "El diputado dice tendr todos aquellos poderes que tendra su baila misma, sin lo cual ya no sera su representante". Deca tambin Talleyrand que la baila es una parte del Estado "que tiene esencialmente el derecho de con

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los miembros de la Asamblea invocan con frecuencia los deseos que les fueron expresados o las limitaciones de poderes que les impusieron sus lectores (Dandurand, op. cit., pp. 57 ss.). Y sin embargo, para que la Asamblea pudiera cumplir la misin de regeneracin poltica de Francia que se haba asignado, era preciso que no se encontrara trabada por ninguna restriccin; era necesario que cada uno de sus miembros tuviera un poder de libre iniciativa y que pudiese hacer caso omiso, llegado el momento, de las instrucciones recibidas de los comitentes. Desde el principio, la Asamblea sinti la necesidad de ponerse por encima de todos los mandatos imperativos. La cuestin de la validez de estos mandatos fue examinada especialmente en las sesiones de 7 y 8 de julio de 1789, dando lugar en esa fecha a un importante debate en el cual tomaron parte TalleyrandPrigord, Lally-Tollendal, Barre, Sieys y otros ms. 359. En los discursos que pronunciaron estos oradores existe una preocupacin que aparece en diversas ocasiones y que al parecer domina toda su argumentacin: que las voluntades y decisiones de la Asamblea no puedan verse obstaculizadas por las protestas o la abstencin sistemtica de los diputados que se creyesen obligados por sus mandatos electorales en un sentido contrario a la mayora. Este temor se expresa ya en el discurso de Talleyrand-Prigord, que declara "reprensible y nula" la clusula imperativa segn la cual una baila orden a su diputado que se retirara en el caso en que tal o cual opinin llegase a prevalecer en la
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currir a la voluntad general". Presentaba as el derecho de diputacin como un derecho propio de la bailia. Igualmente, para combatir los mandatos imperativos, el obispo de Autun se limitaba a alegar la consideracin de que, en el momento de la eleccin, "la bailia misma no puede conocer con certeza cul ser su opinin despus de que la cuestin haya sido libremente discutida por todas las dems bailas, no pudiendo, por lo tanto, fijar anticipadamente dicha opinin". De aqu esta definicin: "Qu es el diputado de una baila? Es el hombre al que la baila encarga de querer en su nombre, pero -de querer como querra ella misma si pudiera transportarse a la reunin general, o sea despus de haber deliberado debidamente y comparado entre s los motivos de las diversas bailas. Qu es el mandato de un diputado? Es el acto que le transmite los poderes de la baila, que lo constituye en representante de su baila." Segn esta teora, la Asamblea nacional hubiera debido considerarse, pues, como una reunin de todas las bailas, y la prohibicin de los mandatos imperativos se hubiera fundado simplemente en la idea de que la deliberacin slo es posible cuando todas las bailas se encuentran reunidas en la persona de sus respectivos representantes. Lally-Tollendal, el mismo da, invocaba anloga doctrina contra los mandatos imperativos: "La soberana slo reside en el todo reunido". Es necesario que todas las, bailas estn presentes para que pueda empezar la deliberacin: sta es la idea emitida por dichos oradores, que no se elevan an a los puros principios del gobierno representativo, es decir, al principio de representacin exclusiva de la nacin. Pero, en la misma sesin, Barre ya llega a dicho principio: dice que las bailas estn incapacitadas para otorgar mandatos imperativos, "porque la asamblea general no ha de ocuparse nicamente de sus intereses particulares, sino del inters general"; con esta ltima consideracin, la nacin va a aparecer como nica representable (Archives parlementaires, 1 serie, vol. VIII, pp. 201, 204 y 205).

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Asamblea; pues, deca, semejante mandato "implicara que la voluntad general queda subordinada a la voluntad particular de una baila o de una provincia". Barre es ms claro an: "Si se admitiera el sistema de los poderes imperativos y limitados, evidentemente se impediran las resoluciones de la Asamblea, al reconocer un veto temible en cada una de las 177 bailas del reino, o mejor dicho en las 431 divisiones de los rdenes o estados que enviaron diputados a esta Asamblea". As pues, un diputado, al fundarse en esas instrucciones, podra por s solo impedirlo todo: tal es el peligro "temible" sobre el cual insiste Barre, pues aade. "Si alguna baila pudiese mandar previamente en la opinin de la Asamblea, por la misma razn podra rechazar los decretos de la misma, bajo el pretexto de que seran contrarios a su opinin porticular" (Archives parlementaires, 1? serie, vol. vni, pp. 202 y 205). 6 De estas citas se desprende que en opinin de los oradores la prohibicin de los mandatos imperativos responda esencialmente a la preocupacin de asegurar los derechos y la potestad absoluta de la mayora de la Asamblea. Pero en este sentido la argumentacin que acaba de recordarse era jurdicamente falsa, y el peligro que sealaba Barre como tan temible era puramente imaginario. La institucin del mandato imperativo en modo alguno puede ser obstculo a la constitucin o a la ejecucin de las decisiones de la mayora. Incluso en los antiguos Estados generales, donde el diputado se presentaba como apoderado obediente a las instrucciones de su grupo y el voto tena lugar por bailas, las decisiones se adoptaban en cada orden o estado, por mayora de votos, sin que las voluntades de la mayora pudiesen paralizarse por la oposicin de una minora que invocara en sentido contrario sus instrucciones formales. Igualmente, hoy da, el hecho de que en un Estado federal los miembros de una de las asambleas federales estn instruidos por los Estados particulares de los que dependen respectivamente, como ocurra en el Bundesrat alemn, de ningn modo tiene por efecto impedir la aplicacin de la ley de mayoras en el seno de la Asamblea compuesta por semejantes mandatarios (Constitucin del Imperio alemn de 1871, art. 7; cf. Constitucin de 1919, art. 66). El razonamiento expuesto por Barre y aceptado sin reservas por la Constituyente7 no tena, pues, fundamento alguno.
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Montesquieu (Esprit des lois, lib. xi, cap. vi) ya haba sealado este peligro en los mismos trminos: "No es necesario que los representantes reciban una instruccin particular sobre cada asunto, como se practica en las dietas de Alemania. Verdad es que, de este modo, la palabra de los diputados sera en mayor grado la palabra de la nacin, pero ello llevara a dilaciones ilimitadas, hara de cada diputado el amo de todos los dems y, en las ocasiones ms urgentes, toda la fuerza de la nacin podra quedar detenida por un capricho." 7 -Todava hoy reproducen este razonamiento algunos autores. Duguit por ejemplo (Traite. vol. I, p. 339) dice: "Si el diputado fuera mandatario de su circunscripcin y estuviese obligado por las instrucciones de sta, impondra su voluntad a la colectividad entera".

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nes que se invocaron en la discusin de los das 7 y 8 de julio de 1789 por los adversarios de los mandatos imperativos, la cuestin relativa a estos mandatos qued planteada en trminos muy diferentes de aquellos en que deba comprenderse ms tarde. Hoy da, cuando la ley de 30 de noviembre de 1875 (art. 13) dice que el mandato imperativo es nulo y sin efecto, hay que entender por ello que el diputado de ningn modo se halla obligado con respecto a sus electores por los compromisos que haya podido tomar respecto de ellos en el momento de su eleccin; en otros trminos, la nulidad del mandato imperativo se establece, ante todo, en las relaciones del diputado con su colegio electoral. En cuanto a la Asamblea misma, es evidente que ningn mandato imperativo puede afectar su libertad de accin ni oponerse a las decisiones soberanas adoptadas por su mayora. En junio de 1789, por el contrario, resulta notable que los oradores que combatan los mandatos imperativos se limitaron a establecer que tales mandatos eran nulos con relacin a la Asamblea. En efecto, como fundaban su tesis sobre la sola idea de que la baila, al no ser sino una parte del todo, no puede hacer prevalecer su voluntad particular en contra de la voluntad general, demostraron as que la Asamblea no poda quedar encadenada por las clusulas limitativas impuestas a algunos de sus miembros; pero, por lo dems, es decir, en cuanto a los diputados considerados individualmente, la argumentacin sostenida ante la Constituyente no probaba que los mandatos que haba recibido de sus comitentes quedasen desprovistos de valor. Hubo, por lo tanto, un momento de titubeo en la Constituyente. La nulidad del mandato se reconoci con respecto a la Asamblea misma; pero quedaba an dudosa por lo que respecta a las relaciones de los mandatarios con sus electores. As pues, Talleyrand-Prigord solicitaba de la Asamblea que autorizara a aquellos de sus miembros que fuesen portadores de instrucciones limitativas a volver a sus bailas para que sus comitentes los desligaran del compromiso. Esta mocin fue apoyada por Lally-Tollendal y por otros diputados. Si hubiera sido adoptada, habra tenido como consecuencia suspender indefinidamente los trabajos de la Asamblea. El temor a esta suspensin decidi a la Asamblea, a instancias de Sieys y de Barre,9 a rechazar la proposicin del arzobispo de Autun, por 700 votos contra 28.
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Las explicaciones de Sieys, en esta circunstancia, son bastante confusas. Por una parte declara que la actividad de la Asamblea no puede ser detenida por las protestas o por la abstencin de una minora que se apoye en sus mandatos imperativos; por otra parte, sin embargo, propone a la Asamblea invitar a las bailas a que devuelvan a los diputados su entera libertad.

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360. En suma, esta primera discusin dejaba indecisa la cuestin de saber si puede el diputado considerarse como mandatario en sus relaciones con los electores. Pero bien pronto sera tratada de nuevo esta cuestin: fue objeto de un debate capital en septiembre de 1789, durante la elaboracin de la Constitucin; y esta vez se plante en su verdadero terreno. El problema formulado ante la Asamblea no fue nicamente el de los derechos de la mayora, pues a este respecto no caba ya ninguna duda. Pero la discusin se suscit directamente respecto al punto siguiente: Cul debe ser, en el futuro rgimen constitucional, la naturaleza de los lazos que se establecen entre los colegios electorales y sus elegidos? En qu medida corresponde a los ciudadanos electores influir en las voluntades que expresaran los representantes en el seno de la Asamblea? En el fondo la cuestin que as se planteaba era nada menos que la de la naturaleza del gobierno representativo. Dos opiniones claramente opuestas se presentaron a este propsito. En la sesin del 5 de septiembre de 1789, Ption de Villeneuve expuso y defendi con gran energa la doctrina del mandato imperativo: "Los miembros del cuerpo legislativo dice son mandatarios; los ciudadanos que los han elegido son comitentes; luego esos representantes quedan sujetos a la .voluntad de aquellos de quienes reciben su misin y sus poderes. No vemos ninguna diferencia entre estos mandatarios y los mandatarios ordinarios: unos y otros obran con el mismo ttulo, tienen las mismas obligaciones y los mismos deberes." Este concepto, que fundaba el rgimen representativo en una pura relacin de mandato, provena del hecho de que Ption, en principio, haca consistir la soberana nacional en una soberana individual de todos y cada uno de los nacionales: "Todos los individuos que componen la asociacin tienen el derecho inalienable de concurrir a la formacin de la ley, y si cada uno pudiese hacer que se oyera su voluntad particular, la reunin de todas estas voluntades formara verdaderamente la voluntad general: sera el ltimo grado de perfeccin poltica. Nadie puede ser privado de este derecho, bajo ningn pretexto." En el mismo sentido aada: "Por qu los pueblos se eligen representantes? Es que la dificultad de actuar por s mismos es casi siempre infranqueable; pues si estos grandes cuerpos pudieran constituirse de tal modo que se movieran fcilmente, los delegados seran intiles, y digo ms, seran peligrosos." Partiendo de estos principios, Ption, en definitiva, propona el gobierno directo popular, al me
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que se han excedido en los suyos" (Archives parlementaires, loe. cit.) Segn Barre. pues, los diputados, de pleno derecho y sin que quepa consultar a los electores, quedan liberados de las condiciones restrictivas que aqullos pretendieron imponerles.

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nos bajo la forma del mandato imperativo (Archives parlementaires, Ia serie, vol. VIII, pp. 581 ss.). Pero Sieys vino a combatir esta tesis en su discurso del 7 de septiembre de 1789 (ibid., pp. 592 ss.), en el que expone slidamente los principios en que ha de fundarse el nuevo sistema representativo. Los argumentos jurdicos que aleg para fundar la nulidad de los mandatos imperativos se reducen a dos puntos principales. Sieys comienza recordando el principio de la unidad de la nacin y de la indivisibilidad de su soberana: "Ya s dice que a fuerza de distinciones y de confusin, se ha llegado a considerar al voto nacional como si pudiera ser distinto al voto de los representantes de la nacin; como si la nacin pudiese hablar en otra forma que por sus representantes. Aqu, los falsos principios son extremadamente peligrosos. Tratan nada menos que de parcelar, de rasgar a Francia en una infinidad de pequeas democracias, que slo posteriormente se uniran por los lazos de una confederacin general. . . Francia no es una coleccin de Estados; es un todo nico, compuesto de partes integrantes; estas partes no deben tener separadamente una existencia completa, porque no son todos simplemente unidos, sino partes que forman un solo todo." Esta argumentacin se funda en una de las ideas capitales que dominaron la Revolucin francesa: la idea unitaria y antifederalista. La nacin, segn el concepto que impera desde 1789, no es un compuesto de bailas, posteriormente de departamentos, que formasen tantos grupos locales o unidades parciales cada una de las cuales tuviese un derecho propio de participacin en la soberana y estuviese solamente englobada en una federacin nacional. El lazo nacional no es un lazo de orden federativo. Al contrario, la nacin es un cuerpo unificado que no admite desmembraciones, y en este cuerpo total e indivisible reside exclusivamente la soberana. Por lo tanto, la voluntad general, que constituye la expresin de la soberana, no puede tenerse por una suma de voluntades particulares, que emanara de cada una de las bailas, sino que esta voluntad general misma participa de la unidad y la indivisibilidad de la nacin. Resulta de aqu que el derecho de diputacin de la baila se reduce al envo de los diputados a la Asamblea; solamente en esto concurre la baila a la formacin de la voluntad general, y no puede concurrir a ella por instrucciones imperativas. Pues la voluntad general, que ha de deducirse del seno de la Asamblea, no depende de las voluntades particulares de las bailas, sino que es superior a ellas y se les impone; y esta voluntad general se manifiesta en la votacin del conjunto de los diputados. Los diputados enviados por las diversas bailas tienen por nica misin indagar y expresar la voluntad general. Si una baila prescribiese a un diputado que emitiera una voluntad especial sobre determinado

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punto, usurpara as una potestad que slo pertenece a la nacin en su totalidad. Tal es tambin el concepto que proclama Sieys: "El diputadolo es de la nacin entera: todos los ciudadanos son sus comitentes. Ahora bien, puesto que en una asamblea de bailas no quisierais que el que acaba de ser elegido se encargara del voto del menor nmero en contra del voto de la mayora, con mayor razn tampoco querris que un diputado de todos los ciudadanos del reino se haga eco del voto de los habitantes de una sola baila o de una municipalidad contra la voluntad de la nacin entera. As pues, para un diputado no hay, no puede haber, otro mandato imperativo, o incluso otro voto positivo, que el voto nacional." En estas ltimas palabras reaparece la idea que Rousseau haba expresado con tanta fuerza: "Cuando en la asamblea del pueblo se propone una ley, lo que se pregunta (a los miembros de la asamblea) no es precisamente si aprueban o rechazan la proposicin, sino si esa proposicin est o no conforme con la voluntad general" (Contrat social, lib. IV, cap. II). 361. Pero el principal argumento alegado por Sieys contra el mandato imperativo se deduce de la naturaleza misma del rgimen representativo. En efecto, con ocasin de la cuestin de los mandatos imperativos fue cuando los oradores de la Constituyente, especialmente Sieys, expusieron su concepto representativo; y para ello, establece Sieys una oposicin esencial entre dos formas de gobierno que, segn el lenguaje de la poca, designa una de ellas con el nombre de "democracia" y la otra con el de "gobierno representativo". He aqu cmo define cada una de ellas: "Los ciudadanos pueden dar su confianza a algunos de ellos. Para la utilidad comn designan representantes mucho ms capaces que ellos mismos de conocer el inters general y de interpretar su propia voluntad a este respecto. La otra manera de ejercer su derecho a la formacin de la ley es concurrir uno mismo inmediatamente para hacerla. Este concurso inmediato es lo que caracteriza a la verdadera democracia. El concurso mediato designa al gobierno representativo. La diferencia entre estos dos sistemas polticos es enorme." He aqu, pues, dos regmenes claramente definidos en su antinomia. Cul de los dos debe drsele a Francia? Contesta Sieys: "La eleccin entre estos dos mtodos de hacer la ley no puede ser dudosa entre nosotros". He aqu la razn de ello: "La gran pluralidad de nuestros conciudadanos no tiene bastante instruccin ni bastantes momentos de ocio para querer ocuparse directamente de las leyes que han de gobernar a Francia; su parecer es, pues, el de nombrarse representantes. Y puesto que es el parecer del mayor nmero, los hombres esclarecidos, as como los dems, deben someterse a l." Una vez realizada esta eleccin, quedan por deducir las consecuen

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cias de la misma, y aqu Sieys expresa el alcance preciso del rgimen representativo. La esencia de este rgimen es que "el pueblo o la nacin slo puede tener una voz, la voz de la legislatura nacional". Ms exactamente, "los comitentes slo pueden hacerse or por medio de los diputados nacionales. . . Repito que el pueblo, en un pas que no es una democracia (y Francia no lo es), no puede hablar, no puede actuar, sino a travs de sus representantes". As pues, el signo caracterstico y el objeto mismo de la representacin es que el representante decida por cuenta del pueblo y posea l solo el poder de decidir por aqul. Barre haba dicho en el mismo sentido: "Ninguno de los comitentes particulares puede ser legislador en materia de inters pblico". Y daba de ello esta razn jurdica: "La potestad legislativa slo empieza en el momento en que queda constituida la asamblea general de los representantes" (Archives parlementaires, P serie, vol. vm, p. 208.10 Mediante esta frmula, Barre quera expresar que, en el momento de la eleccin, las bailas no pudieron dictar a sus diputados las instrucciones referentes a la legislacin, pues en ese momento no haba aparecido an la potestad legislativa. Esta potestad slo se contiene en la asamblea ya reunida; no existe ni en las circunscripciones electorales, ni mucho menos en los diputados individualmente. Se sigue de esto que el representante no puede ser considerado como el apoderado de sus comitentes; menos an puede hallarse subordinado a su mandato imperativo. Ya lo dijo Sieys anteriormente (p. 962): lo que los ciudadanos entregan a su diputado es su confianza, no son instrucciones. El mismo precisa su pensamiento aadiendo: "Luego los ciudadanos que se nombran representantes, renuncian y deben renunciar a hacer por s mismos inmediatamente la ley; luego carecen de voluntad particular que imponer. Toda influencia, todo poder les corresponde sobre la persona de sus mandatarios, pero eso es todo. Si dictaran voluntades, el Estado ya no sera representativo, sino democrtico." En otros trminos, el principal motivo por el cual los mandatos imperativos deben ser excluidos, no solamente con respecto a la asamblea, sino tambin en las relaciones de los ciudadanos con sus elegidos, es que en el rgimen representativo, tal como lo entendan Sieys y Barre, los ciudadanos no tienen ninguna participacin en la potestad legislativa; la oposicin entre
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Esta clebre y tan clara frmula de Barre se relaciona con la de la Constitucin actual, que, en trminos algo diferentes, tiene en el fondo el mismo alcance. "El poder legislativo se ejerce por dos asambleas: la Cmara de Diputados y el Senado" (Ley constitucional de 25 de febrero de 1875, art. 1: ver n" 371 in fine, injra). Cf. en el mismo sentido la Constitucin de 1848, art. 20: "El pueblo francs delega el poder legislativo en una asamblea nica". Con las debidas reservas en cuanto a la exactitud del concepto de delegacin, cuya crtica se presentar ms adelante (n9 378), este texto, en todo caso, significa que, una vez creada la Constitucin, la potestad legislaf'va reside exclusivamente en el cuerpo de diputados.

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este rgimen y la democracia consiste esencialmente en que en sta el ciudadano es legislador, y en aqul slo es elector. Tiene toda la potestad en cuanto a la eleccin de las personas que habrn de representar a la nacin, pero es imposible admitir que pueda dirigir la voluntad legislativa de su diputado, pues as se volvera a caer en una forma de gobierno que es todo lo contrario del sistema representativo. Tal es la conclusin del discurso de Sieys; se observar que este discurso define al gobierno representativo, desde los principios de la nueva era del derecho pblico, con una seguridad y una precisin que no han sido superadas desde entonces. En suma, el punto de partida de toda esta argumentacin consista en negarle al pueblo el tiempo disponible y sobre todo las capacidades que requiere el ejercicio del poder legislativo. Sieys se refera as a la doctrina de Montesquieu, que, como se vio antes (n9 343), sostiene tambin que el pueblo es capaz de elegirse representantes, pero no de discutir por s mismo los asuntos. Sieys no admita, pues, el razonamiento que se limita a fundar el rgimen representativo en la imposibilidad de reunir al pueblo para hacerlo legislar directamente por s mismo.11 Cinco aos ms tarde, en la sesin de 2 termidor del ao m y durante la confeccin de la Constitucin de ese mismo ao, recogera la tesis que sostuvo en 1789, para demostrar, de manera sorprendente, que el gobierno representativo se justifica por otras razones que no son la imposibilidad de hacer hablar al pueblo directamente. "Domina dijo entonces un error gravemente perjudicial: que el pueblo slo debe delegar aquellos poderes que no puede ejercer por s mismo. Se enlaza con este supuesto principio la salvaguardia de la libertad. Es como si se quisiera demostrar a los ciudadanos que tienen precisin de escribir a Burdeos, por ejemplo, que conservarn mucho mejor toda su libertad si prefieren reservarse el derecho de llevar ellos mismos sus cartas, puesto que pueden hacerlo, en vez de confiar este cuidado a la seccin del establecimiento pblico encargada de ello. Pueden verse en un clculo tan malo los principios verdaderos?" (Moniteur, reimpresin, vol. xxv, p. 292) ,12
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La posicin que adopt Sieys en la cuestin del rgimen representativo, la energa con la que trabaj constantemente en el establecimiento de este rgimen, bastan para demostrar cuan poco exacta es la opinin de ciertos autores (ver por ejemplo Rieker, Die rechtliche Notar der modernen Volksvertretung, pp. 11 ss.) que slo quieren ver en l a un discpulo de Rousseau y que pretenden que sus ideas estn tomadas de las doctrinas del autor del Contrato social. Mientras que Rousseau no acepta el gobierno representativo sino con recelo, como un mal inevitable, como una derogacin desagradable del puro principio de la soberana popular, Sieys, por el contrario, hace de la representacin la base misma de toda la organizacin poltica en los grandes Estados. No la considera como un mal necesario, sino como el mejor sistema de gobierno. 12 En sus Considrations sur le gouvernement de Pologne, cap. vil, declara Rousseau que

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Todos los argumentos expuestos anteriormente contra el mandato imperativo se encuentran resumidos en la instruccin de la Asamblea nacional de 8 de enero de 1790 sobre "la constitucin de las asambleas representativas". Se lee en ella: "Siendo los mandatos imperativos contrarios a la naturaleza del cuerpo legislativo, que es esencialmente deliberante; a la libertad de sufragio de que ha de gozar cada uno de sus miembros en inters general; al carcter de sus miembros, que no son representantes del departamento que los env i, sino de la nacin; y por ltimo, a la necesidad de la subordinacin poltica de las diferentes secciones de la nacin al cuerpo entero de ella, ninguna asamblea de electores podr insertar en el expediente de la eleccin ni redactar separadamente mandato alguno imperativo. Ni siquiera podr encargar a los representantes que nombre ninguna instruccin o mandato particular."13
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uno de los mayores inconvenientes de los grandes Estados, el que, entre todo s, es causa de que la libertad sea ms difcil de conservar, es que la potestad legislativa no puede mostrarse en ellos y slo puede actuar por diputacin". Segn Sieys, por el contrario, no es indispensable que el pueblo se gobierne por s mismo para que la libertad quede salvaguardada, y Sieys incluso da a entender que en muchos aspectos los ciudadanos acrecientan su libertad hacindose representar por la "parte del establecimiento pblico" que a dicho efecto se encuentra organizada. En apoyo de esta opinin se ha alegado que, en la esfera de la vida privada, igualmente, los individuos gozan de una libertad tanto mayor cuanto que poseen en mayor medida la facultad de hacer que otros hombres trabajen por su propia cuenta (Zweig, Die Lehre vom pouvoir constituant, p. 127). Pero este ltimo argumento no es convincente. No puede establecerse analoga entre la condicin de los ciudadanos que viven bajo el rgimen representativo y la del individuo que hace trabajar en su provecho. Este ltimo sigue siendo verdaderamente dueo del trabajo que le interesa; pues, si no realiza este trabajo por s mismo, al menos lo hace ejecutar segn su voluntad y sus instrucciones. Por el contrario, en el rgimen parlamentario tal como lo entenda Sieys, el pueblo no es un dueo: pues si bien queda a su arbitrio la eleccin de sus representantes, no depende de l dirigir y regular la actividad de stos hacia un fin comn. 13 La cuestin de los mandatos imperativos se suscitara de nuevo, sin embargo, en el mes de abril de 1790. En dicha fecha expiraban los poderes de cierto nmero de diputados, los cuales slo haban sido elegidos por sus electores por un ao. La oposicin realista vino a alegar entonces que la Asamblea no poda continuar reunindose, sino que haban de elegirse otros diputados por el pueblo y cederles el sitio. El objeto de esta proposicin era promover la interrupcin de la labor de confeccin de la Constitucin, la cual se encontraba entonces solamente a media discusin. Para asegurar la terminacin del acto constitucional, el comit de Constitucin propuso un decreto que anulaba el efecto de los pliegos en lo que se refera a la limitacin de la duracin de los poderes. Este proyecto de decreto fue combatido por el abate Maury, el cual, en servicio de su causa, invoc la soberana nacional, declarando que la Asamblea usurpara los derechos del pueblo si prolongaba ms all de su mandato los poderes que haba recibido del pueblo. Pero Mirabeau replic que, desde el juramento del Juego de Pelota, la Asamblea haba modificado la naturaleza de sus poderes y se haba transformado en Convencin nacional, y esto por efecto mismo del juramento que sus miembros haban prestado de no separarse sin dar una Constitucin a Francia: "Creada por el invencible estmulo de la necesidad, nuestra Constitucin nacional es superior a toda limitacin, as como a toda autoridad; no le debe cuentas sino a s misma y slo puede ser juzgada por la posteridad".

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362. Finalmente, todo este movimiento hostil al mandato imperativo del antiguo rgimen conduce, en la Constitucin de 1791, a la prohibicin del art. 7, tt. III, cap. I, seccin 3: "No podr darse ningn mandato a los representantes". Con este texto la Asamblea constituyente, en realidad, crey consagrar la oposicin fundamental que en el derecho pblico moderno establece entre el rgimen representativo y la democracia directa o propiamente dicha (cf. n' 338, supra). Derivaba, a la vez, la nueva naturaleza del derecho de diputacin, que no es sino un poder de nombramiento, y el carcter esencial del diputado, que no es ya el portavoz de sus electores, sino que ahora se convierte en miembro de una asamblea que ha de representar libremente a la nacin, es decir, decidir soberanamente en inters general. A decir verdad, la disposicin de este art. 7 no era sino el desarrollo y la consecuencia del principio formulado por el prembulo del tt. III, art. 2: "La nacin, nica de la que emanan todos los poderes, no puede ejercerlos sino por delegacin". Este texto exclua ya cualquier sistema de gobierno directo: implicaba que la colectividad nacional de los ciudadanos gobierna, no por sus propios miembros, cada uno de los cuales tendra el derecho de concurrir a la formacin de las decisiones soberanas, sino por medio de representantes. No hay duda de que, en el rgimen fundado en 1789-1791, los ciudadanos, o por lo menos aquellos a los cuales la Constitucin conceda la cualidad de ciudadanos activos, no podan dejar de ejercer indirectamente una accin apreciable sobre el gobierno de la nacin, por la libre eleccin de sus representantes, que estaban habilitados para hacer; pero, por lo dems, carecan del poder de actuar directamente sobre sus elegidos. Hay mucha diferencia entre esto y el sistema de la soberana del pueblo tal como lo expuso Rousseau. Segn el Contrato social, el pueblo es soberano en el sentido de que ejerce su soberana por s mismo, especialmente por cuanto cada ciudadano concurre en persona a la confeccin de las leyes. En el rgimen que instituy la Constituyente, el cuerpo de ciudadanos es efectivamente soberano, en el sentido de que se le reconoce, en su universalidad indivisible, como titular de la soberana, pero la Constitucin slo le reconoce esta soberana para negar inmediatamente a sus miembros toda posibilidad de ejercerla por s mismos; al menos, slo les permite.hacer uso de ella dentro de la medida del electorado. As, este sistema, que slo conceda a la colectividad de los ciudadanos un mero ttulo, la sola apariencia e ilusin de la soberana, suscitaba en la sesin de 10 de agosto de 1791 la siguiente objecin de Robespierre: "Es imposible pretender que la nacin est obligada a delegar todas las auto394

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Arrastrada por esta apelacin de Mirabeau, la Asamblea vot el decreto que aseguraba la prolongacin de sus poderes (sesin del 19 de abril de 1790: Archives parlementaircs, 1 serie,vol. XIII, p. 114).

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ridades, todas las funciones pblicas; que no tenga ningn modo de retener alguna parte de ellas. . . No puede decirse que la nacin slo puede ejercer sus poderes por delegacin; no puede decirse que exista un derecho que no tenga la nacin; se podr reglamentar que no har uso de ellos, pero no se puede decir que exista un derecho del cual no pueda hacer uso la nacin si as lo quiere" (Archives parlementaires, P serie, vol. XXIX, pp. 326-327). Con estas palabras exhiba Robespierre el punto dbil, en lgica, de la construccin edificada por la Constituyente: la nacin declarada soberana, pero bajo la interdiccin de ejercer directamente su soberana. Desde el punto de vista poltico, de modo semejante, se ha hecho observar, no sin cierta irona, que despus de basarse en las instrucciones de sus comitentes para erigirse en Constituyente,14 la Asamblea de 1789-1791 tuvo como primer cuidado el de sustraerse, en el presente, a los mandatos recibidos por sus miembros, as como en la Constitucin, que es obra suya, haba prohibido definitivamente a los colegios electorales sealar cualquier instruccin a sus diputados o expresar cualquier opinin sobre las cuestiones que stos tuvieran que discutir durante la legislatura. En realidad, todo esto se explica por el hecho de que la Revolucin, en sus comienzos, fue concebida, orientada y realizada por la burguesa. Esta tuvo desde luego la intencin de destruir el antiguo rgimen, en cuanto trataba de emanciparse a s misma de la condicin poltica borrosa en que hasta 1789 haba permanecido frente al monarca y a las clases privilegiadas. Pero, por lo dems, no trat de organizar un rgimen popular, comparable con el que acababa de fundarse, parcialmente al menos, en los Estados Unidos de Amrica. Se content con asegurar su propio predominio; y con este objeto cre un rgimen electoral y representativo que permitira ocupar las situaciones electivas y que mantena al pueblo sistemticamente apartado del gobierno. La Constitucin de 1791 seala el triunfo del Tercer Estado burgus. Fue solamente con la Constitucin de 1793 cuando este rgimen burgus se transform en gobierno popular, y la transformacin, que por cierto no lleg a aplicarse, fue de escasa duracin. A partir del ao m, se volvi al gobierno representativo.15
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Ver por ejemplo la memoria presentada a la Asamblea, el 27 de julio de 1789, por el conde de Clerrnont-Tonnerre, que "contena el resumen de los pliegos en'lo que se refiere a la Constitucin", donde se dice: "Nuestros comitentes estn todos de acuerdo en un punto: quieren la regeneracin del Estado" (Archives parlementaires, I" serie, vol. m, p. 283). 15 Esto se desprende ya del hecho de que la Constitucin del ao in vuelve a dar a los miembros del cuerpo legislativo el nombre de "representantes", calificativo que haban perdido en la Constitucin de 1793. Bien es verdad que el art. 21 de esta ltima, as como su encabezamiento, emplean la expresin "representacin nacional", pero es de notarse tambin que los miembros del cuerpo legislativo, en 1793, nunca fueron calificados como representantes, sino que la Constitucin slo los designa con el nombre de diputados o con aquel otro, ms

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363. C. He aqu, finalmente, un tercer signo caracterstico del rgimen representativo tal como fue concebido y organizado por la Constituyente. A diferencia de los antiguos Estados generales, que carecan del poder de decisin soberana y slo podan solicitar del rey determinadas reformas, la asamblea de diputados, en el derecho pblico nacido de la Revolucin, expresa directa y soberanamente la voluntad de la nacin. A este respecto, la naturaleza de la asamblea de representantes se vio completamente transformada el da mismo en que los Estados generales de 1789 se transformaron en Asamblea nacional. De simples negociadores que eran cerca de la realeza, los diputados se convirtieron en un cuerpo soberano, que delibera y decreta por cuenta de la nacin. La asamblea de diputados, en gran medida, tom el sitio del rey en cuanto al ejercicio de la soberana. Desde entonces, tambin el concepto de representacin va a transformarse. La palabra representacin ya no designar nicamente, como antes, cierta relacin entre el diputado y sus electores, sino que expresa la idea de un poder que para el representante consiste en querer y en decidir por la nacin. La asamblea de diputados representa a la nacin en cuanto tiene el poder de querer por ella. Como una consecuencia lgica e inmediata, este concepto va a tener por efecto ensanchar el concepto de representacin. Antiguamente, los representantes eran los elegidos de los diversos grupos comprendidos en la nacin; la idea de representacin se enlazaba entonces con la de eleccin. En el sistema representativo que instituy la Constituyente, este lazo se rompe y la condicin de eleccin desaparece. La representacin ya no presupone necesariamente la eleccin de representantes, sino que la cualidad de representante se har extensiva a toda persona o colegio que tenga
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expresivo an, de "mandatarios del pueblo" (Declaracin de derechos de 1793, arts. 29 y 31). En el ao m, los diputados vuelven a tener el nombre de representantes (Declaracin de derechos del ao ni, art. 20, y Constitucin del mismo ao, art. 52). Esta diferencia de lenguaje revela suficientemente la distancia que existe, a este respecto, entre ambas Constituciones. En el mismo orden de ideas puede notarse el hecho de que, en la Constitucin de 1793, ningn texto haba pronunciado formalmente la prohibicin del mandato imperativo, pues el art. 29 se limitaba a establecerlo indirectamente, diciendo que "cada diputado pertenece a la nacin entera". La Constitucin del ao ni, en este aspecto, vuelve a las frmulas de 1791, y su art. 52 especifica que "no puede darse ningn mandato a los miembros del cuerpo legislativo"; "ningn mandato": por consiguiente, a diferencia de lo que se deca en 1793, no son, en medida alguna, mandatarios del pueblo. Finalmente, mientras los arts. 58 ss. de la Constitucin de 1793 reservaban a las asambleas el derecho de ratificar o no los proyectos de ley adoptados por el cuerpo legislativo, el art. 37 de la Constitucin del ao ni prescribe que "las asambleas electorales no pueden ocuparse de ningn objeto ajeno a las elecciones que les han sido encargadas" (ver, sin embargo, art. 343). Es el retorno al puro rgimen representativo, en el cual el cuerpo de ciudadanos no tiene ms poder que el de elegir a los representantes (cf.Duguit. L'tat, vol. n, p. 20).

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de la Constitucin la potestad de querer por la nacin. En el sistema representativo que consagr la Constitucin de 1791 se puede ser representante sin ser elegido, as como tambin existen elegidos que no son representantes. La Constituyente no distingui entre agentes del poder que son electivos, y como tales representantes, y los agentes no electivos, que no son representantes; pero opuso el representante a lo que llam el "simple funcionario". Y esta distincin, aun hoy, se presenta por los autores como dotada de una considerable importancia para la determinacin del alcance de la idea moderna de representacin. Hay que precisar su sentido. 364. El representante y el funcionario tienen en comn hablar y actuar ambos en nombre de la nacin y haber recibido de ella su poder por mediacin de la Constitucin. Desde el punto de vista del origen de sus poderes se encuentran, pues, en idntica posicin. Pero difieren esencialmente por el carcter y la extensin de sus respectivos poderes. Representante es cualquier persona o cuerpo pblico que haya recibido de la Constitucin alguna atribucin o competencia que implique en l la capacidad de mantener y enunciar una voluntad inicial en el ejercicio de la potestad nacional, y posea el ejercicio de esta potestad en su plenitud soberana. La idea de representacin se enlaza as con la idea de voluntad plenamente independiente. Lo propio de la representacin es conferir al representante un poder discrecional, en virtud del cual, en los asuntos que dependen de su competencia, estatuye por su propia iniciativa y bajo su exclusiva apreciacin. Sin llegar a pretender que el representante sea el soberano efectivo, lo que estara en contradiccin con el principio de la soberana nacional, puede decirse al menos que demuestra una voluntad dominante en el uso que, dentro de los lmites de su competencia, hace de la potestad del Estado. El simple funcionario, por el contrario, aunque ejerciendo igualmente una parte del poder nacional e incluso teniendo tambin l cierta potestad de querer por su propia apreciacin, no alcanza el mismo grado de iniciativa, de libre voluntad personal y de independencia. Ya no tiene el poder de querer, de un modo inicial, por la nacin; sino que solamente puede enunciar, para los asuntos de su competencia, una voluntad subordinada a aquella que por encima de l constituyen los representantes nacionales. En efecto, o se limita a ejecutar la voluntad nacional tal como ha sido formulada precedentemente por sus representantes, o, por lo menos, slo puede emitir decisiones que se basen en su iniciativa personal en virtud de habilitaciones que le concedan las autoridades representativas que lo dominan. Ya no tiene, pues, una potestad primordial, sino condicionada y secundaria no solamente est obligado por reglas legales que para l tienen el

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valor de prescripciones imperativas, sino que tambin recibe todos sus impulsos de una voluntad superior a la suya.16 La distincin entre el representante y el funcionario se hallaba ya en germen en las doctrinas de Rousseau. Se deriva de la teora particular que profesa Rousseau respecto de la soberana. En el sistema del Contrato social, la soberana se confunde con la potestad legislativa, al consistir sta, en efecto, en expresar la voluntad general; y por otra parte, el pueblo mismo es, y tal vez sea l solo, el legislador o soberano, ya que la voluntad general no puede expresarse sino nicamente por l. Queda por asegurar la aplicacin de la ley en cada caso particular, o sea su ejecucin. Rousseau dice que no corresponde al pueblo proceder a ella por s mismo, sino que el pueblo conceder el poder de ejecucin a un hombre o a un cuerpo, que en la terminologa especial del Contrato social toma el nombre de "gobierno". El Gobierno, segn Rousseau, es distinto del soberano, y no tiene ms misin que procurar la ejecucin de la ley por actos de aplicacin particular. Slo tiene, pues, un poder subalterno, y no es sino el ministro del soberano o legislador, es decir, del pueblo. Este Gobierno, as entendido, no tiene sino un poder de funcionario.17 Bajo la Revolucin se vuelve a encontrar una distincin anloga entre dos clases de poderes: los poderes representativos y los poderes comisionados. Fue claramente formulada por Roederer, en la sesin del 10 de agosto de 1791: "Los diputados del cuerpo legislativo no slo son
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El alcance preciso de la distincin entre el representante y el funcionario terminara de exponerse ms adelante, al examinar la teora del rgano. Se ver (nms. 402-403 y n. 16 del n 406) que el rgano o representante quiere por la nacin, en el sentido de que le proporciona a sta, de modo inaugural, una voluntad que sin l no hubiera tenido: origina la voluntad nacional. El funcionario es el que quiere, decide o acta, bajo el imperio, el impulso o el control de una voluntad nacional ya constituida. 17 Control social, lib. ni, cap. i: "La potestad legislativa corresponde al pueblo y slo a l le puede corresponder. Es fcil darse cuenta, por el contrario, por los principios anteriormente establecidos, de que la potestad ejecutiva slo puede corresponder a la generalidad como legisladora o soberana, porque esta potestad slo consiste en actos particulares que no son de la competencia de la ley, ni, por consiguiente, de la competencia del soberano, cuyos actos slo pueden ser leyes. "La fuerza pblica necesita, pues, un agente propio, que la aplique segn las orientaciones de la voluntad general... Esta es, en el Estado, la razn del Gobierno, que se confunde errneamente con el soberano, del cual no es sino el ministro. "Qu es, pues, el Gobierno? Es un cuerpo intermedio establecido entre los subditos y el soberano..., encargado de la ejecucin de las leyes... "Llamo, pues, gobierno o administracin suprema al ejercicio legtimo de la potestad ejecutiva, y prncipe o magistrado al hombre o al cuerpo encargado de esta administracin." Cf. Lettres crites de la montagne, 1* parte, carta 5: "En las repblicas, el soberano nunca acta por s mismo. Entonces el gobierno no es ms que la potestad ejecutiva, y es totalmente distinto de la soberana"; carta 6: "El poder legislativo, si es el soberano, precisa de otro poder que ejecute, o sea que reduzca la ley a actos particulares".

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representantes del pueblo, sino representantes del pueblo para ejercer un poder representativo, y por consiguiente igual al del pueblo e independiente como ste, sin lo cual no seran su imagen, su fiel representacin" As pues, entre las autoridades pblicas solamente poseen una potestad representativa aquellas que tienen un poder igual al del pueblo, que expresan plenamente su voluntad; tal es el caso de la asamblea de diputados. En cuanto a los administradores, Roederer los consideraba desde luego como representantes, en cierto sentido; en el de que en dicha poca ellos mismos eran elegidos del pueblo, pero aada inmediatamente: "Los administradores slo son representantes del pueblo para ejercer un poder comisionado, un poder subdelegado y subordinado". "Es una idea muy acertada deca tambin que los administradores elegidos no deban quedar al mismo nivel que los diputados elegidos a la legislatura." Indudablemente, unos y otros son elegidos, pero hay que hacer una distincin entre ellos, distincin que "proviene de la diferencia de los poderes comunicados a los legisladores de una parte y a los administradores de otra". Y Roederer precisaba esta diferencia en los trminos siguientes: "Los primeros (los administradores) han de rendir cuentas y ser responsables ante el jefe del poder ejecutivo, mientras que los segundos (los legisladores) son independientes de l, e incluso tienen funciones superiores a las suyas, y adems, no pueden ser estorbados por mandato alguno del pueblo a quien representan" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XXIX, pp. 323 ss.). Estas ltimas palabras indican el fundamento de la oposicin que se establece entre poderes representativos y poderes comisionados. Los diputados son independientes, no estn obligados por ningn mandato, hablan y votan libremente, y no son responsables; el cuerpo legislativo tiene, pues, el poder de querer soberanamente. El administrador slo tiene un poder comisionado, porque es un mandatario, sujeto por la ley y por las instrucciones que recibe para el ejercicio de su misin, y por consiguiente tiene cuentas que rendir y una responsabilidad a que someterse. Por ms que diputados y administradores sean personalmente de un mismo carcter en cuanto elegidos, y en este sentido los califique igualmente Roederer como representantes (cf. n9 369, infra), difieren por la naturaleza de sus poderes. Segn la distincin de Rousseau, los legisladores realizan obra de soberana y los administradores slo realizan actos de magistratura. Partiendo de estas ideas, Barnave, en la misma sesin, vino a precisar claramente la distincin entre el representante y el funcionario: "En el orden y dentro de los lmites de las funciones constitucionales, lo que distingue al representante del simple funcionario pblico es que aqul tiene, en ciertos casos, el encargo de querer por la nacin, mientras que el

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simple funcionario nunca tiene ms encargo que el de actuar18 por ella". Esta vez nos encontramos en presencia de la idea clave en la que haba de detenerse la Asamblea nacional, en cuanto al alcance preciso de la representacin de derecho pblico; esta idea es que el representante quiere por la nacin. He aqu el elemento esencial de la distincin del rgimen representantivo. 19 Representar a la nacin es tener el poder de ejercer en su nombre una voluntad que tenga los mismos caracteres que la voluntad nacional, o sea una voluntad libre y soberana. 365. Por lo tanto, aada Barnave que, en su acepcin plena y absoluta, "la verdadera representacin soberana, general, ilimitada, no existe ni puede existir ms que en el cuerpo constituyente". Una asamblea constituyente, en efecto, representa en el ms alto grado a la nacin soberana. En primer lugar, porque tiene el poder de querer por la nacin hasta el punto de darle su Constitucin, es decir, su ley fundamental, aquella que es la fuente primera de todo su orden jurdico, y adems, porque esta Constituyente tiene entera libertad de iniciativa y de decisin, en cuanto no existe por encima de ella ninguna autoridad de la cual dependa, ninguna regla ni ley superior que la encadene; existe aqu, por lo tanto, una representacin, o sea una facultad ilimitada de querer por la nacin.20 A esta representacin por excelencia opona Barnave lo que llamaba "la representacin constitucional", aquella que se ejerce por una autoridad constituida, por ejemplo por la asamblea legislativa. Esta segunda representacin no es ya tan completa, pues el cuerpo legislativo no ejerce un poder enteramente libre, ya que slo opera "dentro de los lmites de sus funciones constitucionales"; y adems, slo puede legislar bajo la condicin de no lesionar los principios formulados por la Constitucin. No obstante, conclua Barnave, "el cuerpo legislativo es el representante de la nacin, porque quiere por ella: I9 al hacer sus le398

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Se vuelve a encontrar, tambin en esta definicin, una idea de Rousseau: la distincin entre la voluntad y la accin; idea que hoy se vuelve a discutir, desde otro punto de vista, por Laband (op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 513) : "La administracin es la accin del Estado... El Estado no administra sino mientras aparece actuando." Es inexacto decir, no obstante, que el funcionario no hace sino actuar, pues tambin puede querer, pero nicamente de modo subalterno. 19 No carece de inters sealar que ya en la terminologa de Montesquieu y de Rousseau la palabra representacin, desde el punto de vista poltico, se empleaba en el sentido que le atribuyen los constituyentes de 1789-1791, o sea en el de que el representante es llamado a querer libremente por el pueblo. Este es el motivo que impulsa a Rousseau, adversario de la substitucin de la voluntad general por la voluntad de los elegidos, a decir que el diputado no debe ser un representante del pueblo, sino un comisario del misrnov Igualmente, bajo el nombre de representantes, se refiere Montesquieu a hombres elegidos y capaces, que tratarn por s mismos los asuntos del Estado. As pues, el Contrato social y el Espirita.' de las leyes desvan, tanto uno como otro, la palabra representacin de su autntica acepcin jurdica. Esto

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yes; 2 al ratificar los tratados con las potencias extranjeras" (Archives parlementaires, loe. cu., p. 331). No es de extraar que el carcter representativo del cuerpo legislativo haya sido reconocido sin discusin por la Asamblea nacional de 1789, pues el cuerpo legislativo hace las leyes libremente, espontneamente, con un poder de iniciativa y de decisin independientes. Pero la Constitucin de 1791, al desarrollar las consecuencias de la idea de representacin tal como la haba expresado Barnave, atribua tambin la cualidad de representante a otro titular del poder nacional: "Son representantes deca el art. 2 del prembulo del tt. ni el cuerpo legislativo y el rey". As pues, bajo el aspecto representativo, el rey era colocado al mismo nivel que la asamblea de diputados. Esta es una disposicin notable de la Constitucin de 1791. Importa fijar su fundamento. 366. A primera vista, esta aproximacin, esta identidad que establece el art. 2 entre el rey y el cuerpo legislativo, pueden sorprender, pues a diferencia de los diputados, el rey no estaba ligado a la nacin por los lazos de la eleccin, sino que reciba su ttulo, no ya del nombramiento por los ciudadanos, sino de la herencia dinstica. Indudablemente, por razn del principio de la soberana nacional, el poder que corresponda al monarca no era, en sus manos, sino un poder "delegado", es decir, un poder que se ejerce en virtud de una concesin de la nacin, concesin que realiza la nacin por la misma Constitucin que se otorga. Por esto el rey se titulaba "rey por la gracia de Dios y por la ley constitucional del Estado" (tt. m, cap. iv, seccin 1?, art. 3); por ello tambin el art. 4 del prembulo del tt. m deca que "el poder ejecutivo se delega en el rey". Pero, si el poder real emanaba de la nacin, si tambin es cierto decir que la persona real reinaba en virtud del consentimiento nacional contenido en el acto constitucional, no dejaba asimismo de ser cierto que la dinasta de los Borbones continuaba siendo llamada al poder por una vocacin hereditaria, como lo reconoca el art. 1 (tt. III, cap. II, seccin
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se explica indudablemente por el hecho de que Rousseau y Montesquieu buscan su modelo de rgimen representativo all donde funcionaba regularmente dicho rgimen en su tiempo, o sea en Inglaterra, y no en Francia, donde, desde 1614, los Estados generales no haban sido convocados. Ahora bien, desde la poca en que fueron escritos el Espritu de las leyes y el Contrato social, los diputados ingleses haban dejado de depender de las instrucciones de sus electores particulares y se consideraban como representando al reino entero. 20 Esta idea de Barnave no era exacta. El poder constituyente est obligado a su vez por la Constitucin en vigor an. El concepto de los hombres de 1789, a este respecto, se deba a que estaban imbuidos de la teora de Rousseau que asimila la elaboracin de la Constitucin a un contrato social. Y hay que reconocer que, de hecho, las circunstancias, en 1779, favorecan este concepto, puesto que en aquella poca se construa la nueva Constitucin haciendo tabla rasa del pasado (ver infra, n' 439, pero tambin nms. 445-446).

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1, que declaraba que "la realeza es delegada hereditariamente en la raza reinante, de varn en varn, por orden de primogenitura". Entonces, cmo poda este monarca hereditario ser calificado de representante nacional? Esta calificacin sorprende adems porque, de otra parte, la Constitucin de 1791 haba disminuido sistemticamente el poder ejecutivo en manos del rey, pues no slo subordinaba el rey a "la autoridad superior de la ley" (tt. m, cap. u, seccin P, art. 3), sino que tambin limitaba sus atributos, hasta el punto de colocarlo en una condicin de evidente debilidad respecto de una asamblea legislativa que se haca mucho ms poderosa que l. Como se ha observado con frecuencia, la Constituyente mantuvo la realeza por respeto hacia el pasado, pero destruy la potestad real y slo dej al monarca su corona y un ttulo desprovisto de fuerza. Cmo, por consiguiente, poda la Constitucin de 1791 erigir al rey en representante, colocndolo, a este respecto, en pie de igualdad con el cuerpo legislativo? Podra intentarse explicar el carcter representativo atribuido al monarca por la consideracin de que el rey, como jefe del Estado, continuaba siendo, en la jerarqua constitucional de 1791, la ms alta encarnacin de la nacin. Thouret expresaba una idea parecida al decir, en esa misma sesin de 10 de agosto de 1791: "El rey es representante porque es el depositario de toda la majestad nacional, el nico individuo de la nacin que, tanto en el interior como en el exterior, representa la dignidad nacional" (Archives parlementaires, loe. cit., p. 329). Y esta idea se encuentra confirmada por el hecho de que la Constituyente, muy apegada al mantenimiento de la monarqua tradicional, la consideraba como una institucin verdaderamente nacional. La Asamblea nacional haba de separarse el 30 de septiembre de 1791 al grito de "Viva el rey!" 367. No obstante, el ttulo representativo del monarca, as entendido, slo hubiera tenido un alcance decorativo, nominal y muy vago. En realidad, esta representacin por el rey se basaba en un concepto mucho ms firme y ms jurdico. El prembulo mismo del tt. m revela que era de idntica naturaleza a la representacin que ejerca el cuerpo legislativo. Para alcanzar el fundamento de esta aproximacin, hay que referirse a la distincin establecida anteriormente entre el representante y el funcionario pblico. Si el rey, en 1791, fue calificado como representante, se hizo precisamente para distinguirlo del simple funcionario y para sealar que, a diferencia de ste, posea, al menos en ciertos casos, el poder de querer libremente por cuenta de la nacin. Antes de indicar estos casos, hay que observar que este concepto del rey-representante no fue admitido sin dificultad por los primeros constituyentes. Las objeciones fueron presentadas especialmente por Roederer, en su discurso precitado de 10 de agosto de 1791. Roederer sostiene

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1), que declaraba que "la realeza es delegada hereditariamente en la raza reinante, de varn en varn, por orden de primogenitura". Entonces, cmo poda este monarca hereditario ser calificado de representante nacional? Esta calificacin sorprende adems porque, de otra parte, la Constitucin de 1791 haba disminuido sistemticamente el poder ejecutivo en manos del rey, pues no slo subordinaba el rey a "la autoridad superior de la ley" (tt. III, cap. II, seccin 1, art. 3), sino que tambin limitaba sus atributos, hasta el punto de colocarlo en una condicin de evidente debilidad respecto de una asamblea legislativa que se haca mucho ms poderosa que l. Como se ha observado con frecuencia, la Constituyente mantuvo la realeza por respeto hacia el pasado, pero destruy la potestad real y slo dej al monarca su corona y un ttulo desprovisto de fuerza. Cmo, por consiguiente, poda la Constitucin de 1791 erigir al rey en representante, colocndolo, a este respecto, en pie de igualdad con el cuerpo legislativo? Podra intentarse explicar el carcter representativo atribuido al monarca por la consideracin de que el rey, como jefe del Estado, continuaba siendo, en la jerarqua constitucional de 1791, la ms alta encarnacin de la nacin. Thouret expresaba una idea parecida al decir, en esa misma sesin de 10 de agosto de 1791: "El rey es representante porque es el depositario de toda la majestad nacional, el nico individuo de la nacin que, tanto en el interior como en el exterior, representa la dignidad nacional" (Archives parlementaires, loe. cit., p. 329). Y esta idea se encuentra confirmada por el hecho de que la Constituyente, muy apegada al mantenimiento de la monarqua tradicional, la consideraba como una institucin verdaderamente nacional. La Asamblea nacional haba de separarse el 30 de septiembre de 1791 al grito de "jViva el rey!" 367. No obstante, el ttulo representativo del monarca, as entendido, slo hubiera tenido un alcance decorativo, nominal y muy vago. En realidad, esta representacin por el rey se basaba en un concepto mucho ms firme y ms jurdico. El prembulo mismo del tt. ni revela que era de idntica naturaleza a la representacin que ejerca el cuerpo legislativo. Para alcanzar el fundamento de esta aproximacin, hay que referirse a la distincin establecida anteriormente entre el representante y el funcionario pblico. Si el rey, en 1791, fue calificado como representante, se hizo precisamente para distinguirlo del simple funcionario y para sealar que, a diferencia de ste, posea, al menos en ciertos casos, el poder de querer libremente por cuenta de la nacin. Antes de indicar estos casos, hay que observar que este concepto del rey-representante no fue admitido sin dificultad por los primeros constituyentes. Las objeciones fueron presentadas especialmente por Roederer, en su discurso precitado de 10 de agosto de 1791. Roederer sostiene

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que el rey no poda ser un representante, porque era hereditario y no electivo. "La esencia de la representacin deca es que cada individuo haya cpnfundido, mediante una confianza libre, su voluntad individual en la voluntad de su representante. As pues, sin eleccin no existe la representacin; as pues, las ideas de herencia y representacin se rechazan una a otra; por lo tanto, un rey hereditario no es representante." Por esta cita, combinada con los prrafos de Roederer mencionados antes (p. 972), se ve cul era la tesis de este orador. Segn dicha tesis, para ser representante no es suficiente ejercer un poder de naturaleza representativa, sino que hay que poseer adems, personalmente, el carcter representativo, y para ello hay que proceder de la designacin de los ciudadanos. Ahora bien, el rey no era electivo, y por lo tanto, cualquiera que fuese la naturaleza de sus poderes, no poda ser representante. Por lo dems, Roederer negaba al rey hasta la posesin de poderes representativos por su naturaleza, y slo le reconoca, en el poder ejecutivo, un poder comisionado. Por ltimo, no admita que pudiera considerarse al rey como el titular propio del poder ejecutivo por entero. A este respecto impugnaba la redaccin que el comit de Constitucin dio al art. 4 del prembulo del tt. ni. "El poder ejecutivo deca dicho texto se delega en el rey, para ser ejercido, bajo su autoridad, por ministros y dems agentes responsables." Roederer combati esta frmula, la cual, deca, implica que "el rey no es ya solamente el jefe supremo del poder ejecutivo, sino que segn dicha frmula este poder le es delegado en su totalidad". Roederer opona a este concepto otro muy diferente: "Todo el mundo ha entendido que el poder ejecutivo se repartira entre diferentes manos creadas por la Constitucin, siempre, desde luego, bajo la autoridad del rey, jefe supremo del poder ejecutivo, y no nico depositario de la totalidad de dicho poder" (Archives parlementaries, loe. cu., pp. 323 ss.j. Y ms adelante (p. 332) resuma as su punto de vista: "El poder ejecutivo, en su totalidad, se distribuye entre diferentes cuerpos instituidos para recibirlo y ejercerlo, bajo la suprema autoridad y la vigilancia eminente del rey, jefe supremo de dicho poder. Si se dijera simplemente que el poder ejecutivo est en manos del rey, los cuerpos administrativos ya no tendran en l una parte asignada por la Constitucin bajo la autoridad del rey." Por lo tanto, segn esa doctrina, el poder ejecutivo, por su naturaleza, no es ms que un poder comisionado y, adems, no le pertenece ntegramente al rey, sino que el rey slo conserva una parte de ese poder, su vigilancia eminente. No es, pues, desde todos estos puntos de vista, ms que un funcionario pblico. Partiendo de estas observaciones, Roederer propona redactar los arts. 2 y siguientes del prembulo del tt. ni en la forma siguiente: "Art. 2.La nacin no puede ejercer por s misma su soberana. A este efecto,

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instituye poderes representativos y poderes comisionados... Art. 3.El poder legislativo es esencialmente representativo; est delegado en una Asamblea nacional, compuesta de representantes temporales, libremente elegidos por el pueblo... Art. 4.El poder ejecutivo es esencialmente comisionado; debe ejercerse bajo la autoridad del rey, que es jefe supremo del mismo, por ministros y administradores responsables." En definitiva, Roederer sostena en esta forma que el rey, que ya no es representante por su persona, tampoco lo es por la naturaleza de su poder. Esta tesis fue recogida, en la misma sesin, por Robespierre, que la expres en estos trminos: "El seor Roederer nos ha dicho una verdad que ni siquiera necesita pruebas: ha dicho que el rey no es representante de la nacin, y que la idea de representante supone necesariamente una eleccin por el pueblo, y ustedes han declarado a la corona hereditaria; el rey no es, pues, el representante del pueblo: slo el azar os lo proporciona, no vuestra eleccin. El seor Roederer nos ha dicho con razn que no deba drsele al rey solo esta prerrogativa o que haba que drsela a todos los funcionarios pblicos." Y Robespierre conclua del mismo modo que Roederer: "Pido que el rey sea llamado el primer funcionario pblico, el jefe del poder ejecutivo, pero de ningn modo el representante de la nacin" (Archives parlementaires, loe. cit., pp. 326-327). Sin embargo, esta opinin no prevaleci ante la asamblea. Fue impugnada especialmente por Thouret, el relator del proyecto de Constitucin, y por Barnave. Hay que observar en primer lugar que estos oradores, y detrs de ellos la Constituyente, parecan haberse adherido a la doctrina de Roederer por lo que concierne al carcter con que ejerce el rey el poder ejecutivo. En la. esfera de sus atribuciones ejecutivas, el rey slo fue considerado por la Constituyente como un funcionario. Thouret le aplica formalmente esta calificacin: llama al rey "funcionario pblico en todo lo que concierne al poder ejecutivo", y lo titula tambin "el primero de todos los funcionarios pblicos". La idea dominante aqu es que el poder ejecutivo, al no ser sino un poder de ejecucin subalterna de las leyes, no puede implicar para su titular la potestad de querer libremente en nombre de la nacin, y no es, por lo tanto, un poder de naturaleza representativa. 21 Aada Thouret: "El poder ejecutivo se delega en el rey, a
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El decreto referente a la residencia de los funcionarios, aprobado por la Asamblea nacional el 28 de marzo de 1791 y reproducido en la ley de 12 de septiembre de 1791, calificaba igualmente al rey de "primer funcionario pblico", pero ello en un sentido bastante diferente del que se indica antes. El objeto de la Asamblea, al adoptar este calificativo, era hacer extensiva al rey la obligacin de residencia, que por decreto se impona a los funcionarios. Se desprende de la discusin que se efectu a este respecto en las sesiones del 23 y 25 de febrero de 1791 (Archives parlamentaires, 1* serie, vol. xxm, pp. 434 ss., 506 ss.) y en las de 26 y 28 de marzo (ibid., vol. xxiv, pp. 390 ss., 424 ss.) que el rey se caracterizaba en esa poca

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condicin de que no pueda ejercerse sino por ministros y agentes responsables". El rey no lo tena, pues, como dueo, no lo ejerca por s mismo, con plena libertad de accin.22 Tampoco desde este punto de vista era un representante. Pero, volva a insistir Thouret, si en estos diversos aspectos el rey slo es un funcionario pblico, no existe ninguna contradiccin en que, bajo otros aspectos, reciba conjuntamente con el cuerpo legislativo la denominacin de representante nacional. Y, en efecto, el relator del proyecto de Constitucin sostena que, entre las diversas atribuciones concedidas al rey por la Constitucin, fuera de la ejecucin de las leyes propiamente dicha, existan por lo menos dos que implicaban en l la condicin y los poderes de un representante. "No nos ha parecido dudoso el que existiera en la realeza un carcter de representacin fuera del dominio del poder ejecutivo. El rey tiene la sancin de los decretos del cuerpo legislativo, y en el ejercicio de este derecho es representante. El rey tiene tambin indiscutible carcter de representante en el derecho que le confiere la nacin para tratar con las potencias extranjeras sobre los intereses y asuntos del Estado; tiene el derecho de ejercer las negociaciones polticas en el exterior" (Archives parlementaires, vol. XXIX, pp. 329 y 332). Barnave aleg los mismos argumentos (ibid., p. 331). As como "el cuerpo legislativo es el representante de la nacin, porque quiere por ella", as tambin, dice, "el rey es el representante constitucional de la nacin: 1 porque consiente y quiere por ella que las nuevas leyes del cuerpo legislativo sean ejecutadas inmediatamente o queden sujetas a una suspensin; 2 porque estipula por la nacin, porque prepara y hace en su nombre los tratados con las naciones extranjeras, que son verdaderos actos de voluntad, verdaderas leyes que ligan recprocamente a una nacin con nosotros, mientras que las leyes interiores emanan del cuerpo legislativo". Estos discursos demuestran cul era, en el pensamiento de la mayora de la Asamblea, el fundamento preciso del carcter representativo del monarca. No es en cuanto jefe del Ejecutivo como el rey era recono
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como funcionario, especialmente en el sentido de tener a su cargo una delegacin de la nacin: as se desprende, en particular, de las explicaciones presentadas en el curso de dicho debate por Thouret (vol. XXIV, pp. 425 ss.). 22 Por otra parte, el rey no reciba en su totalidad la plenitud del poder ejecutivo. La Constitucin de 1791 seala perfectamente que slo es el jefe del Estado: "El poder ejecutivo supremo reside exclusivamente (es decir, con exclusin del cuerpo legislativo) en manos del rey. El rey es el eje supremo de la administracin general del remo... El rey es el jefe supremo del ejrcito..." (tt. III, cap. iv, art. 1'). Reconocer al rey la posesin ntegra del poder ejecutivo hubiera sido como seal Roederer (Archives parlementaires, vol. xxix, p. 324) darle la facultad de hacer revivir la institucin de los intendentes de provincia y comprometei as toda la obra de la Constituyente en materia de organizacin administrativa.

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cido como representante; bajo este aspecto, la Asamblea nacional slo vio en l a un funcionario, pues en el ejercicio de este poder no manifiesta el rey una voluntad inicial, ya que no hace sino ejecutar las leyes. Por el contrario, el rey quiere por la nacin, y por consiguiente la representa, cuando recibe de la Constitucin el derecho a tomar, en nombre de la nacin, alguna iniciativa fundada exclusivamente en su propia y libre voluntad. Y este es el caso, decan los oradores citados, cuando opone su veto suspensivo a la ley adoptada por el cuerpo legislativo, pues para que pueda contrarrestar una decisin de la Asamblea representativa no hay ms remedio que admitir que l tambin es capaz de querer por la nacin. Esta idea ya haba sido expresada, en la sesin de I9 de septiembre de 1789, por Mirabeau, el cual, para caracterizar y justificar el poder real de veto, haba dicho: "El prncipe es el representante perpetuo del pueblo, as como los diputados son sus representantes elegidos en ciertas pocas. . . El veto del prncipe no es sino un derecho del pueblo confiado especialmente al prncipe" (Archives parlemenaires, 1 serie, vol. VIII, p. 539).23 Este es tambin el caso, decan Thouret y Barnave, cuando el rey entra en negociaciones con los Estados extranjeros. Para ejercer semejante poder, est constituido desde luego en representante nacional, pues negocia libremente y la nacin quiere por l. Indudablemente, la Constitucin no admiti que el rey pudiese, por su sola voluntad, imponer los tratados a la nacin. La Constitucin de 1791 (tt. III, cap. III, seccin P, art. 3) especificaba que "ningn tratado tendr efecto sino mediante ratificacin del cuerpo legislativo". Pero, si bien la aprobacin del cuerpo legislativo era necesaria, no por eso dej de considerarse al rey, en esta materia, como representante de la nacin, por cuanto que de l solo dependa la iniciativa de la negociacin y de la conclusin de los tratados, no'teniendo aqu el cuerpo legislativo ms derecho que el de ratificar o no los arreglos debatidos y fijados fuera de l. Finalmente, la doctrina de Thouret y de Barnave, y el texto del comit de Constitucin que la consagraba, fueron adoptados por la Asamblea, y as es como el prembulo del tt. 111 coloc al rey entre los representantes (cf. Joseph Barthlemy, Role du pouvoir excutif dans les rpubliques modernes, pp. 436 ss.). 368. Esta disposicin del prembulo del tt. ni toma una significa402

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Cf. el discurso de Czales en la sesin de 28 de marzo de 1791 (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XXIV, p. 430) : "Cuando le damos al rey el derecho de suspender, durante dos legislaturas consecutivas, las leyes que se someten a su sancin, el espritu de este decreto y la intencin del mismo no me parecen equvocas. Habis dicho: si se suscita una disensin entre el rey y la Asamblea nacional, entre los representantes electivos y el representante hereditario de la nacin, sobre la utilidad de una ley propuesta, este disentimiento debe someterse al juicio de la nacin."

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cin ms interesante an cuando se la compara con otro texto de este ttulo, el art. 2 del cap. IV, seccin 2, titulada "De la administracin interior". Este texto tiene buen cuidado de declarar que "los administradores no tienen ningn carcter de representacin"; y los caracteriza simplemente como "agentes elegidos temporalmente por el pueblo, para ejercer, bajo la vigilancia y la autoridad del rey, las funciones administrativas".Mediante esta frmula seala el art. 2, ms que ningn otro texto de la Constitucin de 1791, cules eran el alcance y la base precisos en dicha poca, tanto a la idea de la representacin en general como a la cualidad representativa reconocida al poder real. Los administradores no son representantes por dos razones: en primer lugar porque no deciden soberanamente, pues se hallan bajo el control y la autoridad del rey, que puede anular sus actos (arts. 5 y 7 de la misma seccin); despus, y sobre todo, porque se limitan, cada uno dentro de la esfera de sus atribuciones, a aplicar las disposiciones de las leyes y las rdenes jerrquicas del rey (arts. 4 y 5, ibid.), de donde resulta que slo tienen un poder subalterno, que no les permite querer de una manera inicial por la nacin.24 Si la Asamblea constituyente erigi entonces al rey, a diferencia de los administradores, en representante, as demostr claramente que quera hacer de l, no solamente el jefe de la administracin francesa y el primero de los funcionarios, sino tambin el titular de un poder independiente, en la medida en que lo investa de ciertas prerrogativas que implicaban en l la libertad primera de querer, especialmente la de suspender la promulgacin de la ley y la de dirigir las relaciones exteriores de la nacin. 369. Esta oposicin que la Constitucin de 1791 estableca entre el rey, que es representante, y los administradores, que no lo son, era tanto ms notable cuanto que el rey no era electivo, mientras que el art. 2 anteriormente citado recuerda que los administradores eran "elegidos temporalmente por el pueblo". Roederer, en su discurso del 10 de agosto de 1791, haba sacado de esto una objecin, que desarroll con energa, contra el sistema del proyecto de Constitucin. "Sin eleccin deca no hay representacin. As pues, un rey hereditario no es un representante." En sentido contrario, sostena que los administradores son representantes
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Bien es verdad que el administrador recibe de la Constitucin misma cierto poder de voluntad: a diferencia del juez, que no puede querer sino por la legalidad (cf. supra, n. 14, p. 656), tiene por lo menos la facultad de esforzarse por alcanzar ciertos resultados, ms o menos libremente elegidos por l (ibid., pp. 687 ss.j. Pero, si bien puede querer los resultados, no es libre de querer los medios. Con objeto de alcanzar los fines por l premeditados, slo puede servirse de aquellos medios que ponen a su disposicin las leyes vigentes. En esto su voluntad conserva el carcter de voluntad subalterna. nicamente el legislador tiene poder de voluntad plenamente libre, que le permite elegir y determinar, a la vez, los resultados y obtener y los medios a aplicar para lograrlo.

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por el hecho de ser electivos: "Si es evidente que no hay representacin sin eleccin, es claro tambin que todo ciudadano elegido es representante del que lo ha elegido, por el tiempo y para lo que es objeto de la eleccin; y sobre esta verdad evidente establezco mi proposicin, a saber, que los administradores son representantes". Y conclua Roederer: "Digo, pues, que el rey no es representante, que los administradores s lo son y que es necesario que lo sean para que el comit pueda decir con exactitud: la Constitucin francesa es representativa". Con estas palabras, Roederer planteaba muy claramente ante la Asamblea la cuestin de saber cul es el fundamento esencial de la representaci del nuevo derecho pblico. Colocaba a la Constituyente en la necesidad de elegir entre dos conceptos posibles en esta materia. Uno consiste en apegarse a la naturaleza de los poderes ejercidos por los diversos poseedores de la potestad pblica, y es un concepto objetivo de la representacin. Son representantes, segn este concepto, las personas o cuerpos, electivos o no, que tienen un poder representativo, es decir, un poder que implica la facultad de querer por la nacin. Desde este punto de vista, Roederer no tena ms remedio que reconocer que los administradores no son representantes, pues no ejercen un poder representativo "igual al del pueblo", sino un simple poder comisionado "subdelegado y subordinado". Sin embargo, Roederer no paraba mientes en este primer concepto, y defenda un segundo concepto, que hace provenir la representacin de una cualidad subjetiva de las personas que ejercen la potestad pblica, segn que estas personas sean o no designadas por la eleccin popular. Lo que caracteriza al representante no es ya entonces la naturaleza de su poder, sino el modo originario por medio del cual ha sido llamado a l. Y Roederer, al adoptar este segundo punto de vista, urga a la asamblea para que reconociese que los administradores, aun poseyendo un poder comisionado, son, por su persona y en razn de su origen electivo, representantes (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XXIX, pp. 323 ss.). Pero esta tesis fue rechazada por la Constituyente. No solamente el rey, aunque no era elegido, fue declarado representante nacional, sino que tambin, y esto es ms notable, el art. 2 anteriormente citado dice de los administradores, "elegidos por el pueblo", que "no tienen ningn carcter de representacin". 25 Se comprende fcilmente que no sean re404

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Duguit (L'tat, vol. u, pp. 704 y 697; cf. pp. 383 ss.) explica esta regla por el motivo de que los administradores se elegan por el cuerpo electoral de una circunscripcin administrativa local. Ahora bien, una seccin electoral particular carece de soberana, segn la Constitucin de 1791; y, por consiguiente, los elegidos de este cuerpo electoral restringido tampoco pueden ser representantes de la nacin, sino solamente de su circunscripcin (cf. ley de 22 de diciembre de 1789-8 de enero de 1790, arts 9-10). Pero esta explicacin es superflua.

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presentantes por la naturaleza de sus poderes, pero el texto es mucho ms absoluto, y declara que no son representantes en ningn sentido, ni siquiera como elegidos. Por el notable contraste que se establece entre estas dos disposiciones^ una de ellas relativa al rey y la otra a los administradores, revela muy claramente la Constitucin de 1791 una de las principales caractersticas de la teora representativa admitida en dicha poca, la que consiste en separar las ideas de representacin y eleccin. Se ve, por lo tanto, cules fueron, en definitiva, en el pensamiento de los constituyentes de 1791, el fundamento y la esencia del rgimen representativo. La representacin no se basa en un hecho electoral, sino en una concesin constitucional de potestad llevada hasta cierto grado. No es una calidad subjetiva (ver sin embargo la n. 23 del n9 391, infra), sino un poder objetivo.26 Existe representacin desde que hay poder representativo, es decir, poder en virtud de la Constitucin de querer libremente por la nacin, poder que no se reduzca a la ejecucin de una voluntad anterior. As pues, no es el rgimen representativo, en principio, o sea necesariamente, un rgimen electoral. El puro concepto de representacin se establece fuera de toda condicin electiva. Y entonces la cuestin de saber si los representantes deben ser elegidos por el pueblo no es ya una cuestin de representacin propiamente dicha, sino lo que es muy diferente una cuestin de nombramiento de los representantes. 370. En resumen, pues, segn la Constitucin de 1791 eran representantes: 1 el cuerpo de diputados, en el orden legislativo; 2 el rey, en el orden ejecutivo. Quedaba el orden judicial. Exista representacin de este tercer orden? En ciertos aspectos parece que hubiera debido constituirse una representacin de la nacin en este orden, lo mismo que en los otros dos. En efecto, se sabe que la Constitucin de 1791 eriga al poder judicial en un tercer poder claramente separado (Duguit, La sparation des pouvoirs et l'Assemble nationale de 1789, pp. 70ss.j. Para comprobarlo basta referirse al prembulo del tt. m, en el que los arts. 3, 4 y 5 presentan sucesivamente a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como tres grandes poderes, paralelos y esencialmente distintos; como tres poderes que son delegados separadamente en tres rdenes de autoridades independientes. El art. 5, en particular, caracteriza al poder
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Aunque los administradores hubieran sido los elegidos de toda la nacin, no hubieran podido ser representantes, y ello porque slo tienen un poder de ejecucin de las leyes: ahora bien, como habra de decirlo Hrault de Schelles en la Convencin, el 10 de junio de 1793, "no se representa al pueblo en la ejecucin de su voluntad" (Moniteitr, reimpresin, vol. XVI, p. 618). 26 Esto no significa que cualquiera pueda convertirse en un rgano dotado del poder de querer por la nacin. En efecto, no hay que perder de vista que, en el sistema de la soberana nacional, de donde deriva todo el rgimen representativo que se instituy en 1791, el rgano slo puede existir y ejercer su competencia en virtud de una Constitucin que tenga carcter nacional, es decir, que .est fundada en la voluntad de la nacin.

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judicial como un tercer poder principal y autnomo. Esta autonoma se desprende tambin del hecho de que la Constitucin de 1791 trataba del poder judicial en un captulo especial, el V, as como haba consagrado dos captulos anteriores a los poderes legislativo y ejecutivo. Con todo esto, dicha Constitucin colocaba al poder judicial en pie de igualdad con los otros dos poderes. Desde ese momento no era necesario que la nacin tuviera su representacin en el orden judicial, lo mismo que tena representantes en cada uno de los rdenes legislativo y ejecutivo? Sin embargo, la Constitucin de 1791 parece no haber admitido la posibilidad de una representacin especial en materia judicial. Bien es verdad que, desde cierto punto de vista, la Constituyente adopt la idea de que el poder judicial es un poder primordial, que no deriva de los otros dos, sino que es delegado directa y separadamente por la nacin misma. Decidi, en efecto, que los jueces seran elegidos por los ciudadanos (ley de 16-24 de agosto de 1790, tt. n, arts. 3 y 4); y la Constitucin de 1791 (tt. m, cap. v, art. 2) repeta: "La justicia se administrar por jueces elegidos temporalmente por el pueblo e instituidos por cartaspatentes del rey, el cual no podr rehusarlas". Roederer, en su discurso tantas veces citado (loe. cit., p. 323), haba de deducir de ello, segn su teora sobre la representacin, que los jueces, puesto que son elegidos, son representantes: "Si los administradores, como los jueces, no tuviesen carcter representativo, a ttulo de qu se llamara representativa a nuestra Constitucin?" Pero esta argumentacin, como se ha visto, no pudo convencer a la Constituyente. Parece que el sentir de la Asamblea fue efectivamente que los jueces no pueden considerarse como representantes. As se desprende claramente del art. 2 del prembulo del tt. Il, que, al no enumerar como representantes ms que al cuerpo legislativo y al rey, excluye implcitamente, por ello mismo, a los jueces. Idntica conclusin se ve confirmada tambin por la observacin de que, cuando el art. 2 antes citado y los textos siguientes fueron sometidos a la Asamblea, nadie elev su voz para sostener la idea de la representacin a favor del poder judicial. Por el contrario, durante el muy breve debate que tuvo lugar sobre el art. 5 del prembulo, que estaba especialmente consagrado al poder judicial, la nica observacin que se hizo en relacin con dicho texto iba dirigida contra el carcter representativo de los jueces. Fue Garat quien la present: la redaccin de este artculo, dice, podra hacer creer que los jueces son representantes del pueblo. "Pido, pues, que se reemplacen las palabras poder judicial por estas: funciones judiciales" (Archives parlementaires, loe. cit., p. 332). A pesar de esta crtica, el art. 5 se aprob sin modificacin; pero dbese notar tambin que la objecin de Garat no tuvo rplica. Parece cierto, pues, que en el concepto de la Constituyente, y por ms que ejercieran un tercer poder,

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los jueces no eran representantes, sino que, como los administradores, eran simples funcionarios elegidos. Fiel a su criterio referente a la representacin nacional, la Asamblea se coloc en el punto de vista de que los jueces, ya que slo tienen un poder subalterno de aplicacin de las leyes (ver en este sentido supra, pp. 655 ss.), no podran ser considerados como capaces de querer representativamente por la nacin.27 Existe, a este respecto, una gran diferencia entre el concepto del poder judicial que prevaleci en Francia despus de 1789 y el que poco tiempo antes haba sido implcitamente establecido por la Constitucin norteamericana. El desarrollo de esta Constitucin trajo la consecuencia de que los jueces norteamericanos tienen un poder propio, en virtud del cual pueden oponer ciertas limitaciones a la potestad de las asambleas legislativas e incluso tener en jaque la voluntad de stas. Corresponde, en efecto, a estos jueces, controlar la regularidad constitucional de las leyes aprobadas por el cuerpo legislativo y negar la aplicacin de ellas cuando hayan comprobado que entraan inconstitucionalidad. En esto se puede decir que los tribunales de Estados Unidos son llamados a querer por la nacin y, por consiguiente, tienen un poder representativo28 (cf. Larnaude, Bulletin de la Socit de lgislation compare, 1902, pp. 178-179, 206 ss.). La Asamblea constituyente, por el contrario, no admiti que la autoridad judicial pudiera ser el arbitro de la validez de los actos del cuerpo legislativo ni de los actos de sus administradores. En lo que se refiere a los actos administrativos, haba confiado lo contencioso-administrativo, relativo a su validez, no a la autoridad judicial, sino a los mismos cuerpos administrativos y al rey, jefe de la administracin general. En cuanto a las leyes, impuso a los tribunales la estricta obligacin de aplicarlas, prohibindoles inmiscuirse en el examen de su validez (ley de 16-24 de agosto de 1790, tt. n, art. 10; Constitucin de 1791, tt. III, cap. V, art. 3). Los jueces no estaban elevados, como el rey, al rango de
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Duguit (op. cit., p. 76; Traite, vol. i, p. 306) admite que la Constitucin de 1791 conceda carcter representativo al cuerpo judicial. Este parecer ya fue combatido (ver supra, n. 16, p. 660). Esmein (lments, 7* ed., vol. i, p. 402), seguido por Saripolos (op. cit., vol. II, p. 90, n.), estima igualmente que los jueces tienen carcter de representantes, "aunque slo estn encargados de aplicar la ley"; y esto porque deciden "por un acto libre de su inteligencia, segn su conciencia y su clarividencia personales". Pero una simple funcin de aplicacin de las leyes no puede constituir un poder representativo, pues la potestad jurisdiccional slo puede elevarse al grado de potestad de represntacin en el caso de que el juez cree derecho con objeto de llenar las lagunas de las leyes; y hasta en este ltimo caso es dudoso que el juez sea un verdadero representante (cf. n9 404, infra). 28 Sieys enuncia esta idea, ante la Convencin, en el discurso de 9 termidor del ao III, en el que expuso su proyecto de jurado constitucional: "Pido ante todo un jury de Constitucin, o, para afrancesar la palabra, un jurado constitucional. Lo que pido es un verdadero cuerpo de representantes, que tenga la misin de juzgar de las reclamaciones contra cualquier lesin que pudiera infligirse a la Constitucin" (Moniteur, reimpresin, vol. XXV, p. 293).

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representantes, que pudieran, en nombre de la nacin, oponer resistencia a las decisiones del cuerpo legislativo; todo poder de apreciar el valor de las leyes, incluso desde el punto de vista de su conformidad con la Constitucin, se les negaba. As, como hace observar Duguit (op cit., pp. 60 55.; cf. Larnaude, loe. cit., p. 216), la Constituyente violaba gravemente su sistema de distincin de tres poderes. Haba tratado de constituir al poder judicial como un tercer poder, independiente e igual a los otros dos. La igualdad no exista en modo alguno. En realidad, la autoridad judicial quedaba colocada en una postura de subordinacin y de inferioridad absoluta con respecto al legislador, teniendo la obligacin de aplicar, sin resistencia alguna, todos los decretos de ste, incluso aquellos que fueran contrarios a la Constitucin. Esto era, al mismo tiempo, la negacin de una verdadera superioridad del poder constituyente sobre el poder legislativo ordinario. 3. ALCANCE JURDICO DEL CONCEPTO DE REPRESENTACIN EN EL DERECHO PBLICO MODERNO. TEORA DEL RGANO DE ESTADO 371. Acaba de comprobarse que el rgimen representativo fundado al principio de la era moderna del derecho pblico francs por la primera Constituyente, se opone, en todos los aspectos, a la antigua representacin anterior a 1789. Esta oposicin es tan completa que nos vemos llevados a preguntarnos si es efectivamente un sistema de verdadera representacin el que se instituy en dicha poca. En el momento en que se examina esta cuestin no hay ms remedio que reconocer que slo puede darse una respuesta negativa. El establecimiento de la idea de representacin por la Constitucin de 1791 slo puede explicarse histricamente. Como dice Duguit (L'tat, vol II, p. 18), esta idea se impuso a la Constituyente porque "era el producto de un largo pasado histrico" (ver sin embargo n. 19, p. 973, supra). Los fundadores del nuevo derecho francs conservaron el derecho tradicional de representacin, sin darse cuenta de que haba perdido su razn de ser por el hecho mismo de la radical transformacin que haban hecho sufrir al antiguo rgimen representativo. Antiguamente el diputado a los Estados generales, ese mandatario enviado por su grupo hacia el rey para llevarle los votos de sus comitentes, era un representante; y la misma asamblea de diputados, si bien careca de poder propio de decisin, era tambin una asamblea representativa de los diversos grupos del reino, por parte de los cuales vena a negociar con la realeza. Muy distintos son los caracteres de la Asamblea legislativa despus de 1789, y las mismas condiciones en las que, bien sea esta asamblea, bien sus miembros, son

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llamados a ejercer sus poderes, hacen que el concepto de representacin se convierta, por lo que a ella se refiere, en muy difcil, o ms bien imposible de construir jurdicamente. Esta construccin es imposible, primero, porque ya no se sabe cerca de quin representara a la nacin la asamblea de diputados. Ya no puede ser, desde luego, cerca de la autoridad ejecutiva o del jefe del Ejecutivo, pues el cuerpo legislativo no tiene ya que tratar con el Ejecutivo; por el contrario, le impone su voluntad en forma de leyes, y la verdad es que, en cuanto a la potestad legislativa, tom el lugar que ocupaba anteriormente el monarca. A menos que se diga que los representantes representan a la nacin cerca de la nacin misma, lo cual sera un contrasentido (cf. supra, p. 236, n. 25), no se ve ya*cerca de quin podra ejercerse la representacin. En segundo lugar, la relacin de representacin, que antes de 1789 apareca muy claramente entre el diputado y sus comitentes, ya no se concibe en el rgimen creado por la Constituyente, porque no se alcanza ya a encontrar en el elegido los caracteres esenciales de un representante de sus electores. El cuerpo legislativo no es ya, en efecto, una reunin de mandatarios que se hacen intrpretes de las voluntades explcitas o implcitas de sus colegios electorales, sino que la esencia misma de la supuesta representacin moderna est en la completa independencia del diputado respecto de sus electores, al hallarse stos sistemticamente excluidos de toda participacin efectiva en la potestad legislativa. Es, efectivamente, en este sentido en el que los constituyentes de 1791 han opuesto el rgimen que llamaban representativo al gobierno directo. Segn su mismo testimonio, la diferencia precisa y capital entre estos dos regmenes consiste en que, en la democracia directa, la potestad legislativa corresponde a los mismos ciudadanos, y por consiguiente, las voluntades legislativas expresadas por la asamblea de diputados slo tendrn valor mientras estn conformes con la voluntad popular; por el contrario, en el sistema constitucional que estableci la Constituyente, la potestad legislativa slo empieza en la asamblea de diputados, una vez que sta haya sido elegida y constituida; no reside, pues, en ningn grado, en los colegios electorales. Estos colegios ya no son, como antiguamente, asambleas deliberantes, sino nicamente asambleas electorales; y de modo anlogo, los ciudadanos que los componen no son ciudadanos-legisladores, como en la democracia, sino nicamente ciudadanos-electores (Saripolos, op. cit., vol. II, p. 29)-1 Estos ciudadanos slo tienen un puro poder electoral;
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Esta distincin entre el ciudadano legislador y el ciudadano elector fue indicada por los primeros constituyentes, especialmente por Barre, en la sesin del 7 de julio de 1789: "Distingo el caso en que un particular concede poderes a otro particular respecto a los objetos que le interesan personalmente, de aquel otro en que las asambleas elementales conceden a diputa371]

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no son llamados, en la eleccin, a dar su parecer respecto a las leyes por hacer, sino simplemente a escoger a las personas que habrn de hacer esas leyes; su intervencin electoral constituye exclusivamente un acto de nombramiento de los legisladores. En estas condiciones no es posible admitir que los ciudadanos legislan por representacin, y tampoco se puede decir que el diputado representa la voluntad legislativa de sus electores, pues no puede representarse una voluntad que no existe o, lo que jurdicamente viene a ser lo mismo, que la Constitucin trata como inexistente. A este respecto, se ha podido decir que, en los lmites de su competencia, el cuerpo de los diputados "encarna la voluntad, toda la voluntad, del ser colectivo" (Michoud, op. cit., vol. I, p. 143). La colectividad, en efecto, desde el punto de vista jurdico, no tiene ms voluntad que la que habr de ser formulada por sus autoridades regulares; fuera de stas, nadie est calificado para querer por ella. Tal es tambin la idea que de la representacin se formaron los hombres de 17891791; cuando hablan de la voluntad general, entienden por ella no ya la voluntad de la generalidad de los ciudadanos, ni siquiera la de la mayora de stos, sino nicamente la voluntad que se expresa por los representantes en nombre y por cuenta de la generalidad. La Constituyente se expres, pues, de un modo incorrecto al seguir calificando como representativa a la asamblea de los diputados as transformada. Desde el momento en que rompa los lazos de subordinacin que antes de 1789 unan al diputado con sus electores, exclua en adelante toda posibilidad de considerar a los elegidos como representantes. Con mayor razn, la idea de representacin es inadmisible en lo que se refiere a los supuestos representantes que, como el monarca de 1791, ni siquiera estn ligados al cuerpo de los ciudadanos por los lazos de la eleccin. Finalmente, desde un tercer punto de vista, la posibilidad de establecer la relacin de representacin con los datos proporcionados por el derecho pblico que naci despus de 1789 desaparece porque no se ve quin entra en esta relacin como representado. A despecho de la regla segn la cual los diputados representan a la nacin, la nacin no puede ser sujeto de una representacin propiamente dicha. En efecto, si se considera a la nacin en sus miembros individuales, que son los ciudadanos, se acaba de demostrar que stos de ningn modo estn representados por el cuerpo legislativo, pues carecen de voluntad legislativa jurdicamente
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dos poderes que deben ejercerse en una asamblea general. En el primer caso, el comitente es el legislador: tiene el derecho de someter a su voluntad la de su mandatario. En el segundo caso son particulares no legisladores los que dan a sus diputados el poder de ser miembros de una asamblea legislativa y de opinar en ella como sus comitentes. En este ltimo caso, los comitentes particulares no pueden ser legisladores... (Archives parlementaires, 1 serie, vol. VIII, p. 205).

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representable, ya que, segn el orden jurdico establecido por la Constitucin, slo pueden querer legislativamente por la asamblea de diputados. Si, por el contrario, se considera a la nacin como una colectividad indivisible en cuya unidad los individuos se absorben y se borran, es cierto desde luego que la nacin as considerada tampoco es un sujeto representable, en el sentido propio de la palabra representacin. Pues, por una parte, como colectividad unificada de los nacionales presentes y futuros, la nacin es una persona abstracta. Las abstracciones no son susceptibles de ser representadas (cf. p. 1004, texto y n. 7, infra). Es el caso de repetir aqu que "el diputado que representa a todo el mundo ya no representa a nadie" (Prins, La dmocratie et le gouvernement parlementaire , 2 ed., p. 161). Decir que los diputados representan a la nacin, ser colectivo, sucesivo e intangible, es una frmula que, jurdicamente, carece de sentido. Por otra parte, y sobre todo, la nacin tomada en su unidad es una entidad abstracta que aparece como incapaz de querer por s misma, y no llega a ser capaz de voluntad sino una vez provista de rganos que tengan jurdicamente capacidad de querer por ella. Por lo mismo, es evidente que la relacin entre la nacin y sus supuestos representantes no puede ser una relacin de representacin. El cuerpo de diputados no representa una voluntad nacional preexistente a la formacin de la asamblea legislativa, voluntad que dicho cuerpo no hara entonces sino traducir o reproducir, sino que es el rgano encargado de formular una voluntad nacional que slo comienza a existir por l, que se origina en l y que, segn la Constitucin, no se concibe fuera de l. La verdad es, pues, que el cuerpo de diputados crea esta voluntad, y no que la representa. Segn la definicin de los constituyentes de 1791, la asamblea de diputados quiere por la nacin, lo que implica, recprocamente, que la nacin no puede querer, es decir, que no adquiere voluntad, por lo menos en el orden legislativo, ms que por esta asamblea. La misma Constitucin de 1875 no quiere significar otra cosa cuando declara que "el poder legislativo se ejerce por dos asambleas: la Cmara de Diputados y el Senado" (ley constitucional de 25 de febrero de 1875, art. I9). 372. As pues, en todos sentidos, los elementos indispensables para la construccin de la idea de representacin faltan en el supuesto rgimen representativo que es obra de la Asamblea nacional de 1789. Por esto la ciencia jurdica contempornea vino a rectificar la calificacin dada por la Revolucin a los diputados electos. Al analizar la relacin establecida por el derecho pblico moderno entre los diputados y la nacin, dijo: Los diputados no son los representantes de la nacin, pero su asamblea es el rgano, uno de los rganos de la nacin. Para que el cuerpo de diputados pudiera considerarse como un cuerpo repre

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sentativo sera preciso que, con anterioridad a las decisiones emitidas por l, existiera una voluntad nacional, de la cual estas decisiones no seran sino la expresin conforme. Ahora bien, nada de esto se encuentra en el rgimen llamado representativo, y este rgimen no se basa en una idea de conformidad entre la voluntad nacional y las voluntades enunciadas por los diputados, sino que consiste en que las voluntades expresadas por el cuerpo de diputados constituyen la voluntad misma de la nacin. No existe, en este rgimen, representacin de una voluntad por otra, sino que entra en juego una sola voluntad, la de la nacin, que se expresa, se realiza por los diputados. Estos no son, pues, los representantes de una voluntad nacional distinta de la suya, sino que son un rgano por el cual la nacin llega a ser capaz de querer. En adelante hay que sustituir el concepto de representacin por el de rgano nacional o tambin rgano de Estado. 373. A. Qu es un rgano y, en particular, qu debe entenderse por rgano de Estado? Para aclarar la teora del rgano, hay que remontarse, por un instante, al concepto de persona colectiva. Segn la definicin comnmente propuesta por los autores (ver especialmente a Michoud, op. cit., vol. I, pp. 3 ss.), la expresin persona jurdica, aplicada a una colectividad, expresa el hecho de que esta colectividad es un sujeto de derecho y forma, por consiguiente, una unidad jurdica; el Estado, en particular, personifica a la nacin se dice porque es el titular subjetivo de los derechos de la colectividad nacional unificada. Desde luego, esta definicin no es inexacta en s; es evidente que las colectividades que tienen la condicin de personas jurdicas se caracterizan como sujetos de derecho, pues en otro caso no seran personas. No obstante, importa observar que la propiedad de ser sujeto de derecho no es, para las colectividades personalizadas, el fundamento o el origen de su personalidad, sino una consecuencia que deriva de sta. En realidad, la adquisicin de la personalidad jurdica por una colectividad queda subordinada, ante todo, a la condicin de que esta colectividad se haya constituido y organizado de manera que asegure en s la unidad de voluntad, de potestad y de actividad; en el cumplimiento de esta condicin es en lo que reside la verdadera causa determinante de la personalidad jurdica; por ello, en efecto, la colectividad se transforma en un ser nico capaz de convertirse en adelante en un sujeto de derechos (ver supra, nms. 12 ss., 22 ss.). Ahora bien, esta unidad de voluntad, al engendrar como consecuencia para el Estado la potestad de dominacin, no puede realizarse efectivamente sino mediante una organizacin que trate de producir una voluntad propia de la colectividad por procedimientos formales, ya que, por s misma, la colectividad no tiene voluntad nica; y como dice Michoud ("La notion

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de personnalit morale", Revue du droit public, vol. xi, p. 227), en ella "no hay ms que las voluntades a veces confusas y contradictorias de sus miembros, voluntades que el derecho no puede tener en cuenta". Por ello, el objeto esencial de toda Constitucin es dar a la comunidad nacional que, por eso mismo, se encuentra estatizada una organizacin que le permita tener y expresar una voluntad unificada. Y como, por la fuerza de las cosas, esta voluntad, de hecho, no puede ser sino la de individuos, el papel de la Constitucin, a este respecto, consiste en determinar qu personas tendrn el encargo de querer por cuenta del ser colectivo. Por lo que acaba de decirse, estas personas no se limitarn a enunciar una voluntad colectiva ya formada anteriormente, sino que sern los rganos de voluntad de la persona colectiva, rganos mediante los cuales sta puede empezar a querer jurdicamente. Finalmente, pues, por rganos hay que entender a los hombres que, individual o corporativamente, quedan habilitados por la Constitucin para querer por la colectividad y cuya voluntad vale, por esta habilitacin estatutaria, como voluntad legal de la colectividad. 374. Entre el rgano as definido y el representante, existen jurdicamente dos diferencias principales. a) As como la representacin supone esencialmente dos personas distintas, una de las cuales acta por cuenta de la otra (ver pp. 938 ss., supra), el rgano, como tal, carece de personalidad propia. No existen aqu dos personas diferentes: la colectividad y su rgano, sino que slo existe una personalidad nica, que es la de la colectividad organizada; y los rganos de la colectividad no forman con ella ms que una sola y misma persona. Incluso de aqu es de donde proviene principalmente el empleo, en esta materia, de la palabra rgano, y significa que los rganos de la persona colectiva, al igual que los de la persona fsica, no forman con la colectividad sino un solo ser jurdico. No es, por cierto, que se les pueda asimilar a los rganos del cuerpo humano, pues stos son instumentos pasivos de la voluntad del hombre y de esta voluntad reciben su impulso, mientras que el rgano constitucional, por el contrario, es el llamado a proporcionar a la colectividad su voluntad legal. La teora orgnica de que aqu se trata nada tiene de comn con la de ciertos socilogos que pretendieron asimilar las sociedades humanas a organismos vivientes y que hicieron as de la sociologa una rama de la biologa (contra esta doctrina, que nunca hall crdito entre los juristas, ver especialmente: Michoud, Thorie de la personnalit morale, vol. i. pp. 71 ss., 138; Deslandres, "La crise de la science politique", Revue du droit public, vol. XIII, pp. 249 ss.; Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. I, pp. 248 ss.). El concepto del rgano de Estado de ningn modo se funda en argumentos de orden psicolgico, tomados de las ciencias naturales, sino nicamente

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en un anlisis jurdico de la relacin que existe entre la colectividad estatizada y los individuos que ejercen el poder de sta. Estos individuos son rganos en el sentido de que, como los rganos del cuerpo humano, forman con el cuerpo nacional un todo nico, una unidad jurdica. Son la misma colectividad que quiere y acta, y esto desde un doble punto de vista: Por una parte, a diferencia del representante, que es con relacin al representado una segunda persona, completamente distinta, el rgano no es un extrao para la colectividad, pues se recluta dentro de sta y no fuera de ella; es uno de sus miembros constitutivos; ms an, por esta cualidad de miembro es llamado a servirle de rgano. Ya a este respecto aparece como parte integrante de la colectividad. Este es un punto que ha sido sealado por muchos autores, particularmente por Gierke (Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung, p. 625): "Cada uno de los rganos de la colectividad es posedo por sta como un fragmento de s misma" (cf. Michoud, op. cit., vol. i, p. 138, vol. n, p. 44; Jellinek, System der subjektiven offentl. Rechte, 2* ed., p. 30; G. Meyer, op. cit., 1 ed., p. 18; ver tambin la n. 23 del n9 391, infra). Por otra parte, el rgano no constituye sino un solo todo con la colectividad, porque la existencia de rganos es para sta la condicin misma de que depende esencialmente la formacin y el mantenimiento de su personalidad, ya que un ser colectivo no puede nacer a la vida jurdica sino mediante una organizacin que transforme a la multiplicidad de sus miembros en una unidad corporativa de personas, que constituyan un nuevo sujeto de derechos. Bajo este aspecto, la diferencia fundamental que existe entre el rgano y el representante se desprende del hecho de que la representacin puede tener su origen, y lo tiene la mayor parte de las veces, en un acto jurdico voluntario realizado por el que quiere hacerse representar, especialmente en un contrato concluido entre ste y el representante. Por el contrario, la cualidad de rgano jams puede tener su fundamento jurdico en un contrato. Pues no convirtindose la colectividad en persona jurdica sino por la posesin de rganos, la posibilidad para ella de establecerlos por va de un contrato no se puede concebir. No solamente esta posibilidad queda excluida en la poca de la formacin inicial de la persona colectiva y en lo que concierne a la fundacin originaria de sus primeros rganos, sino que, incluso suponiendo a esta persona ya nacida y provista de suficientes rganos, el acto por el cual llega a crearse nuevos rganos o a transformar sus rganos anteriores no tiene nada de contractual; indudablemente, en este ltimo caso, la colectividad, mediante su rgano, que tiene competencia para dicho efecto, realiza un acto de voluntad; sin embargo, tampoco hace otra cosa, con esto, sino constituir y reorganizar su personalidad. As pues, la institu

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cin y los poderes del rgano derivan exclusivamente del estatuto orgnico de la colectividad. En una palabra, en lo que se refiere a la fundacin del rgano, la idea de Constitucin se opone a la idea de contrato (Michoud, op. cit., vol. I, pp. 132, 136-137; Laband, Archiv fr civilistische Praxis, vol. LXXIII, p. 187-188, y Droit public de l'Empire allemand, ed. francesa, vol. i, pp. 99 ss.). As pues, la representacin presupone una persona representable; por el contrario, la personalidad jurdica de las colectividades presupone al rgano, porque es de la esencia misma de la persona colectiva el encontrarse, ante todo, organizada. Tal es el sentido, muy sencillo y correcto, de esta afirmacin de Jellinek (op. cit., 2 ed., p. 30), que ha suscitado, en la literatura francesa, tan vivas protestas y ataques contra la teora del rgano:. "Detrs del representante existe otra persona; detrs del rgano no hay nada". Duguit saca de estas palabras un argumento que considera decisivo, pues se refiere a l en diferentes ocasiones (ver especialmente L'tat, vol. I, pp. 8, 238, 240, 271 n. etc.), contra la idea de la personalidad del Estado: "Si dice detrs de lo que se llama rganos de Estado no hay nada, es que slo estn los rganos, es decir, individuos que imponen su voluntad a los dems individuos". En el fondo, declara Duguit, Jellinek confiesa la inexistencia total de una persona-Estado. Esta argumentacin no est en modo alguno justificada. Es posible que la frmula de Jellinek est concebida en trminos demasiado absolutos, pues, como lo hace observar muy acertadamente Michoud (op. cit., vol. I, pp. 139-140), no son los rganos por s solos los que forman la persona estatal. Pero, al menos, quiere decir Jellinek, y en esto tiene razn, que la organizacin de la colectividad, desde el punto de vista jurdico, es la condicin sine qua non de su personalidad, y que, por consiguiente, esta personalidad, sin rganos, es totalmente inexistente en derecho. Esto es, en efecto, lo que, en ltimo trmino, dice este autor en su Allg. Staatslehre, 3 ed., p. 560: "El Estado slo puede existir por sus rganos; si, en pensamiento, se separaran de l esos rganos, no subsistira una persona-Estado, que apareciera por lo menos como Trger de sus rganos, sino que slo quedara jurdicamente la nada". Y esto es indudablemente cierto, sin que de ello, sin embargo, se pueda deducir nada contra los conceptos puramente jurdicos de personalidad estatal o de rgano de Estado. 375. b) As como la representacin supone dos voluntades, de las que una substituye a la otra, en las colectividades orgnicamente unificadas, particularmente en aquellas que constituyen Estados, no existe sino una voluntad nica, la de la colectividad misma, organizada para querer. Sin duda se ha hecho observar con razn que el representante no se limita a declarar la voluntad del representado, pues en este caso no sera sino

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un simple mensajero; es su propia voluntad lo que declara; pero, en virtud del poder representativo que le ha sido conferido, bien sea por un acto jurdico que emana del representado, bien sea por la ley, su voluntad es representativa de la voluntad del representado, y por lo tanto la presupone. Por el rgano, al contrario, es la colectividad misma, particularmente la nacin, y es ella sola, la que quiere y decide. Bien es verdad que el rgano, cuando expresa la voluntad de la colectividad, lo hace con plena independencia, y no est, como el representante, subordinado a la voluntad del representado, sino que quiere libremente. Pero por otra parte, y a diferencia del representante, que declara su voluntad propia, voluntad distinta de la del representado, el rgano estatutario no declara su voluntad propia, sino la del grupo que quiere por l (Duguit, L'tat, vol. II, p. 32, y Traite, vol. I, p. 308; Michoud, op. cit., vol. I, p. 132; Saleilles, Nouvelle Revue historique, 1899, p. 598). El rgano expresa la voluntad de la colectividad. Esto no significa que la colectividad tenga realmente una voluntad propia en el sentido en que lo entiende cierta escuela, la que tiene como jefe a Gierke. Segn este autor, existe en las corporaciones, especialmente en el Estado, una voluntad colectiva, real y natural, que es anterior a toda organizacin jurdica. "La corporacin dice Gierke (op. cit., pp. 603 ss.) es una persona real, capaz de querer y de actuar. . . Indudablemente, la capacidad de voluntad y de accin de las colectividades slo empieza a adquirir carcter de capacidad jurdica por efecto del derecho; pero no es creada por el derecho: ste la encuentra ya establecida, antes de intervenir para consagrarla, y se limita a reconocerla y a reglamentarla desde el punto de vista de su funcionamiento jurdico" (p. 609). Y especifica Gierke (p. 608) que, lo mismo para las colectividades que para los individuos, el fundamento primordial de la personalidad jurdica reside en el hecho de que tanto stas como aqullas poseen una voluntad interna, que es la fuerza inicial de la que proceden todos sus movimientos de actividad exteror. As pues, segn esta teora, el rgano no puede considerarse, propiamente hablando, como el autor, el creador de la voluntad del grupo. Segn Gierke, esta voluntad se halla contenida en el grupo desde antes de que ste haya recibido rganos jurdicos encargados de formularla. Es verdad que slo existe en l de una manera latente y difusa; sin los rganos, no podra precisarse y manifestarse exteriormente; en este sentido, por lo tanto, es el rgano quien la realiza. No obstante, el rgano jurdico, en definitiva, no hace ms que expresar al exterior una voluntad que es, no slo jurdicamente sino natural y originariamente, la voluntad de la colectividad misma; el rgano no es, segn Gierke (p. 624), sino el "Vermittler", el intermediario por el cual esta voluntad colectiva, interna y natural, va a canalizarse y a traducirse en actos externos. Por esto hay

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que decir que la colectividad y su rgano no tienen en conjunto ms que una sola y misma voluntad.2 Pero esta manera de concebir el papel del rgano no puede admitirse. Como objeta Michoud (op. cit., vol. I, p. 71), Gierke se contenta con afirmar, pero no prueba de ningn modo, la existencia de una voluntad colectiva inmanente en el grupo. Para realizar esta prueba no sera suficiente desde el punto de vista positivo y prctico en el que debe colocarse la ciencia jurdica establecer que de la colectividad se desprende una voluntad comn, formada por todas las voluntades individuales de los miembros, en cuanto stas se dirigen hacia ciertos objetos comunes; sino que haba que demostrar, adems, que estas aspiraciones individuales hacia un objeto idntico tienen por resultante una voluntad que es realmente una en cuanto a los medios a emplear con el fin de alcanzar el objeto comn. Ahora bien, en lo que concierne especialmente a las colectividades estatales, es evidente que, respecto de ninguna cuestin, las diversas voluntades que se agitan dentro de ellas constituyen, en este ltimo aspecto, una unidad real. Tal es precisamente el motivo por el que resulta indispensable que el Estado posea rganos. Cuando se dice que el Estado no puede prescindir de los rganos, esto no slo significa, como pretende Gierke, que a falta de personas fsicas que le sirvan de intermediarios, sera incapaz de manifestar exteriormente su voluntad interna, sino que, sin rganos, sera incapaz de querer, pues no subsistiran ya en l,
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Desde el punto de vista psicolgico parece necesario, para darse cuenta del alcance preciso del concepto del rgano segn Gierke, recordar la relacin que a veces se establece entre la muchedumbre y los hombres, escritores u oradores, que se dirigen a ella. Ocurre a menudo que al escuchar a ciertos hombres eminentes que destacan en el discernimiento de los profundos e ntimos resortes del alma popular, el pblico reconoce en sus palabras la expresin de sus propios pensamientos, cuando, sin embargo, se trata de sentimientos que la gran masa de oyentes hubiera sido incapaz de definirse a s misma, o que, en todo caso, no hubiera podido formular por sus propios medios. Se establece as una ntima comunicacin entre la muchedumbre y quienes saben llegar a su espritu revelndole sus propias aspiraciones y permitindole as tener conciencia de ellas. Sera tentador fundar la teora del rgano, en gran parte, en un fenmeno del mismo orden. Los polticos que salen de la masa del pueblo para formular la voluntad nacional son, se ha dicho, rganos del pueblo, no ya en el sentido de que sus decisiones slo habran de ser necesariamente la expresin de voluntades populares ya fijadas y conscientes de s mismas, sino, al menos, en el sentido de que, gracias a sus orgenes nacionales, a su forma de reclutamiento y a las garantas de todas clases por las que han sido designados como rganos por la Constitucin, pueden considerarse como particularmente aptos para estatuir y obrar en direcciones que estn conformes con las aspiraciones, notorias o secretas, de la masa por cuya cuenta son llamados a querer. Por consiguiente, cabe esperar que, en las decisiones o medidas que son obra suya, la colectividad, normalmente, habr de reconocer la expresin de sus propios deseos o tendencias, y, por tanto, de su propia voluntad. En este sentido, se ha dicho, puede afirmarse que realizan la voluntad existente en el seno de la colectividad, y tambin por esto se ha sacado la conclusin de que merecen ser llamados rganos de la colectividad.

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en este caso, sino voluntades individuales divergentes, inseguras de s mismas, obscuras, no susceptibles de ser reducidas a la unidad.3 Lo propio del rgano de Etado es, pues, proporcionar a la colectividad nacional la voluntad unificada que le falta. Y esto es precisamente lo que afirmaban, en contra de la doctrina de Gierke, los constituyentes de 1789-1791, al decir de aquel al que llamaban representante que quiere por la nacin. Con esto daban a entender que este "representante" no se limita a traducir una voluntad colectiva que estara ya formada en el seno de la nacin,
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Hauriou (La souverainet nationale, pp. 16, 33-34) observa que en el seno de toda nacin y ello es particularmente cierto por lo que se refiere a la nacin francesa, que actualmente no comprende poblaciones conquistadas o retenidas por la fuerza existe una voluntad general, incluso unnime, que preexiste a las voluntades expresadas por los rganos y que es la condicin previa de toda la organizacin estatal: es la voluntad de vivir en comn; comprende cierto fondo de ideas morales y de principios jurdicos comunes, aspiraciones idnticas hacia determinado ideal de cultura y, sobre todo, la misma fe patritica, el mismo profundo deseo de conservar intactos, con respecto al extranjero, el suelo, la poblacin y la potestad social de la nacin. Es lo que Hauriou llama (op. cit., pp. 23, 33 ss.) el "bloque de las ideas indiscutibles". Existe aqu un bloque de ideas, y tambin de personas: los individuos que no compartiesen esta voluntad unnime sobre aquellas cuestiones que para la nacin tienen vital importancia, especialmente en materia de patriotismo o de servicio militar, se separan ellos mismos de la nacin y son tratados por ella como criminales (pp. 20 y 36). Pero importa aadir, con el propio Hauriou (pp. 21, 56 ss.), que esta voluntad general, referente a tales puntos primordiales, est muy lejos de la voluntad que se enunciar, como voluntad una de la nacin, por los rganos de sta, particularmente por el rgano legislativo; pues si la unanimidad existe entre los nacionales en cuanto a los fines a perseguir, las incertidumbres, las divergencias de opiniones y de intereses, las contradicciones y las querellas empiezan en el momento en que se trata de fijar los medios que habrn de emplearse para alcanzar tales fines; a la unanimidad referente al bloque de ideas indiscutibles se sustituye en seguida la diversidad de las tendencias y opiniones particulares. En el momento en que el legislador toma partido y estatuye sobre alguna cuestin interesante para la nacin, no se puede decir que reproduzca ni que exponga una voluntad superior, que tenga carcter de voluntad general en el sentido ltimo que acaba de indicarse. No slo la voluntad general, en el rgimen llamado representativo, no es una voluntad soberana, ya que, en el momento de las decisiones por tomar, no tiene parte actual en la adopcin de dichas decisiones, sino que tampoco existe, en ese instante, voluntad verdaderamente general: slo existen voluntades discordantes, confusas, que se combaten entre s. Cuando, segn la frmula revolucionaria tomada de Rousseau, se repite que la ley es la expresin de la voluntad general, esto no puede significar que enuncia una voluntad general preestablecida, sino que crea una voluntad general de la nacin, general en el sentido puramente jurdico y formal de que, en adelante, y por razn del orden estatutario vigente, no se admitir ni tolerar en derecho, y sobre el punto regulado por la ley, voluntad alguna particular contraria a la que enuncia el legislador. La voluntad general, por lo tanto, no tiene papel actual en la obra de la legislacin. Puede decirse, al menos, con Hauriou (op. cit., pp. 17, 27, 118 ss.), que desempea en ella un papel posterior, por cuanto las leyes, dictadas en primer lugar por el rgano legislativo, son adoptadas ms tarde por el conjunto de los ciudadanos, y ello en virtud de una "adaptacin progresiva que entraa la adhesin de la voluntad general" y que constituye as una "ratificacin por la voluntad general" de la obra del legislador? Sobre esta cuestin ver lo que se dir infra, n. 18, p.1028, y cf. supra, pp. 197 y 202 n.

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sino que las decisiones por l emitidas constituyen, de una manera inicial, la voluntad nacional. Por lo mismo, en efecto, que la colectividad nacional recibi de su Constitucin rganos regulares encargados de cumplir las diversas funciones estatales, empez a encontrarse organizada para querer; al darle rganos estatutarios, la Constitucin cre para ella medios o instrumentos de volicin. Por efecto de esta organizacin, la voluntad enunciada por la persona u rgano adquiere valor de voluntad nacional, as como en adelante la colectividad no tendr jurdicamente ms voluntad que la de sus rganos. As, cuando el rgano, actuando dentro de la esfera de su competencia y en las formas fijadas por el estatuto orgnico de la nacin, emite una decisin, ya no hay por qu indagar si esta decisin corresponde a una voluntad naturalmente, o sea realmente, existente en la nacin. La verdad es que la voluntad enunciada por la persona rgano sobre un objeto de su competencia constituye, en derecho, por s misma, y constituye ella sola, la voluntad estatal de la nacin. En este sentido se dijo anteriormente (pp. 992 ss.) que, a diferencia del representante, la persona rgano, al enunciar su voluntad, declara propiamente la voluntad nacional; y tambin en este sentido el hecho y el acto del rgano son el hecho y el acto de la colectividad nacional. As pues, las personas o cuerpos que tienen la cualidad de rganos no son solamente rganos de expresin de la voluntad colectiva, en el sentido en que lo entiende Gierke, sino precisamente rganos de formacin de esta voluntad. Son llamados a estatuir, no segn una voluntad nacional preestablecida y que se impusiera a ellos, sino segn su propia deliberacin y segn las circunstancias, a medida que stas se vayan produciendo Sin embargo, para determinar completamente el concepto del rgano, conviene combinar las observaciones que, con respecto a la potestad de que dispone el rgano, acaban de presentarse, con otra observacin no menos importante. Cuando se dice que el rgano quiere libremente y de una manera independiente, esto no significa que exista ausencia total de relaciones entre las voluntades que emite y las tendencias y aspiraciones que se producen en el seno de la colectividad por la que tiene el encargo de querer. Muy al contrario, importa no perder de vista, y como se ha observado anteriormente (p. 990) la misma palabra "rgano" basta para recordarlo, que el individuo que desempea la funcin de rgano est en estrechas relaciones con la corporacin: es un miembro, una parte integrante de sta y no un tercero. Esto implica ya que el individuo que quiere por el grupo comparte, como miembro del grupo, las opiniones esenciales de ste. Un extrao, cuya voluntad se impusiera al grupo por una fuerza venida del exterior, ya no sera un rgano de la colectividad, sino un amo. Adems, en el sistema francs de la soberana nacional, el rgano ha de poseer un carcter nacional, en cuanto

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se relaciona con la nacin, bien sea por su forma de nombramiento, por ejemplo y especialmente por la eleccin, bien sea, en todo caso, por el hecho de estar instituido por una Constitucin que es a su vez obra de una voluntad que tiene carcter nacional. Y esto implica, entonces, que el rgano, por razn misma de su origen o de sus vnculos con el cuerpo nacional, se halla ms o menos sometido a la influencia de las ideas y de los sentimientos que reinan en la nacin; por consiguiente, las decisiones que tome se inspirarn en el espritu nacional. Esto es lo que la primera Constituyente quiso expresar al calificar al rgano como representante. Desviando la palabra representacin de su acepcin jurdica normal, la emple aqu en un sentido puramente poltico, con objeto de sealar la relacin especial y las afinidades que existen entre la colectividad de los ciudadanos y sus rganos; y en cuanto a las voluntades del rgano, las consideraba como representativas, al menos en el sentido de que el rgano, sin dejar de estatuir libremente, enuncia una voluntad ms o menos aproximada a la que emitira la nacin si pudiese querer por s misma (cf. sobre estos diversos puntos la n. 23, p. 1037, infra). En resumen, pues, el concepto de rgano supone la existencia de ciertos lazos entre el grupo y los individuos que quieren por l. En virtud de estos lazos, el rgano est calificado para expresar la voluntad del grupo; constituye, en efecto, una unidad con el grupo, por lo que las decisiones que toma pueden considerarse como manifestaciones de la voluntad de grupo. No deja de ser cierto, sin embargo, que el rgano tiene el poder de decidir por s mismo y bajo su propia apreciacin. En el Estado especialmente, la influencia de la nacin en la formacin de las decisiones que sus rganos dictarn por su cuenta se ejerce desde luego en el acto constitucional que los determina; se ejerce tambin en el acto por el que se eligen y designan las personas llamadas a una misin de rgano. Pero, una vez instituido de conformidad con la voluntad nacional, el rgano no se comporta como representante de una voluntad superior, sino como el agente libre de la nacin. Al instituirlo, sta le confi el cuidado de querer por ella; en el mismo sentido, se ha dado un rgano de voluntad. 376. B. Tal es, en sus principales rasgos, la teora del rgano. El mrito de haberla derivado y construido le cabe especialmente a Gierke, que la desarroll, para las corporaciones en general, en su importante obra Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung, a la que hay que aadir su Deutsches Privatrecht, vol. I, p. 137 ss., 456 ss., as como el estudio aparecido en el Schmoller's Jahrbuch, vol. VII, pp. 1139 55. (ver tambin del mismo autor: Das Wesen der menschlichen Verbdnde). Se ha podido reprochar a este autor su concepto orgnico del Estado (Jellinek, L'tat moderne, ed. francesa, vol. i, pp. 250 ss.); se puede criticar tambin (ver pp. 993 55., supra) aquella parte de su doctri

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na que consiste en admitir la existencia natural de una voluntad colectiva, a la cual, para poder manifestarse, slo le faltaran rganos; tampoco es posible seguir a Gierke cuando habla (Genossenchaftstheorie, pp. 172 ss.) de una personalidad del rgano, como si el Estado y su rgano constituyesen dos personas diferentes. Pero, una vez hechas estas reservas, hay que reconocer que Gierke es el primer autor que haya hecho aparecer claramente la oposicin entre el representante y el rgano, al demostrar que por el rgano es la colectividad misma la que quiere y acta (ver especialmente op. cit., pp. 624-625). Segn esta doctrina, "el derecho constitucional tiene por objeto establecer las condiciones mediante las cuales un acto de voluntad realizado por ciertos individuos debe considerarse no ya como una simple manifestacin de la actividad de dichos individuos, sino como una manifestacin de la vida del ser colectivo del cual son los rganos" (Schmoller's Jahrbuch, vol. vn, p. 1139). Despus de Gierke, el principal defensor de la teora del rgano es Jellinek, que la sostuvo, en relacin con el Estado, primero en su System der subjektiven offentl. Rechte, 2 ed., pp. 28 ss., 223 ss. (ver tambin Gesetz und Verordnung, pp. 205 ss.), y finalmente en su Allg. Staatslehre (3 ed., pp. 540 ss., ed. francesa, vol. II, pp. 219 ss.). Durante mucho tiempo, dice Jellinek (L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, p. 258), se ha buscado en analogas sacadas del derecho privado, o sea en los conceptos de procuracin y de mandato, el medio de definir la relacin de derecho que se establece entre el grupo y los individuos encargados de actuar en su nombre; pero no se esclareci completamente, a este respecto, sino desde el momento en que se deline el concepto jurdico del rgano. Y en otro lugar (System der subj. offentl. Rechte, 2 ed., p. 30) resume Jellinek la teora del rgano en estos trminos: "Los actos de voluntad realizados por los miembros de una colectividad unificada con vistas a un objeto unitario de sta presentan un doble aspecto. En el mundo fsico son actos de voluntad de individuos; en el mundo jurdico son puramente actos de voluntad de la comunidad. El individuo encargado de querer se convierte, desde e] punto de vista jurdico, en un rgano de voluntad de la comunidad." As pues, respecto de este ltimo punto, si bien Jellinek se separa claramente de la escuela organicista al rechazar toda idea de una voluntad colectiva primaria que existiera naturalmente en las colectividades estatales, llega a las mismas conclusiones que Gierke. Fuera de estos dos autores, la teora del rgano recogi en Alemania numerosas adhesiones, especialmente las de Laband (ver las referencias indicadas, p. 992, supra), Preuss (Gemeinde, Staat, Reich, ais Gebietskorperschaften, pp. 157 ss.; "Ueber Organpers'nlichkeit", Shmoller's Jahrbuch, vol. XXVII, pp. 557 ss.), Bernatzik ("Kritische Studien ber den Begriff der juristischen Person", Archiv fr offentl. Recht, vol. 376-

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V pp. 237 ss.). En Francia le cost ms trabajo hacerse admitir; sin embargo, junto a adversarios determinados, como sobre todo Duguit (L'tat, vol. II, pp. 25 ss; Traite, vol. I, pp. 311 ss.), cuenta hoy en la literatura francesa con cierto nmero de defensores, entre los cuales hay que citar principalmente a Michoud (op. cu., vol. I, pp. 129 ss.; vol. II, pp. 41 ss.), Saripolos (op. cit., vol. n, pp. 67 ss.), Mestre (Les personnes morales et le problme de leur responsabilit pnale, pp. 211 ss.) (cf. Saleilles, Nouvelle Revue historique, 1899, pp. 597 ss., y, en un sentido muy especial, Hauriou, Principes de droit public, 2* ed., pp. 94 ss.). 377. Los adversarios del concepto de rgano de Estado lo combaten repitiendo que es un concepto de origen y esencia puramente germnicos (ver, por ejemplo, en este sentido Joseph Barthlemy, Role du pouvoir excutif dans les rpubliques modernes, p. 28). Es posible, en efecto, que esta idea haya encontrado en el derecho monrquico alemn un terreno especialmente favorable para su desarrollo, as como parece, en primer lugar, que sea inconciliable con la idea de "delegacin", sobre la cual la Constitucin de 1791 (prembulo del tt. III) fund esencialmente, desde el principio, el sistema constitucional moderno del derecho pblico francs. Duguit (L'tat, vol. II, pp. 15 ss.; Traite, vol. I, nm?. 5657) insiste mucho sobre este ltimo punto. A la "teora alemana del rgano jurdico" opone la "teora francesa", que es, dice, la "teora del mandato representativo". Esta teora se form en 1789-1791, y "no se puede dudar que constituye an la base de nuestro derecho pblico" (Traite, vol. I, pp. 306-307, 337 ss.; cf. Hauriou, Prcis, 9 ed., p. 137). Duguit se halla muy lejos de tenerla por irreprochable; sostiene, al menos, que su establecimiento por la Constitucin de 1791 y por las Constituciones posteriores de Francia excluye la posibilidad de admitir el sistema del rgano del Estado en el derecho positivo francs. Pero cabe responder que, si la teora actual del rgano jurdico es de construccin alemana, los materiales de la misma han sido proporcionados, en gran parte, por los trabajos y los discursos de los constituyentes franceses de 1791. El germen de esta teora est contenido en su concepto del rgimen "representativo" y en las definiciones mismas que dieron de este rgimen. Indudablemente, la Constitucin que es obra suya califica como "delegados" y "representantes" de la nacin a las personas o asambleas a quienes confiere el ejercicio de la potestad nacional. Pero no hay que dejarse llevar por las apariencias que resultan de estas palabras. Hay que fijarse, no en lo que pudo decir la Constitucin de 1791, sino en lo que hizo. La Constituyente obedeci a hbitos mentales fundados en una larga tradicin, y trat tambin de dar satisfaccin a las aspiraciones polticas del pueblo francs, presentndole a sus diputados

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como representantes y mandatarios. En realidad, bajo la apariencia de representacin instituy una cosa muy distinta. En efecto, 4si nos remontamos a la definicin de la representacin (ver pp. 967ss,, supra) que establecieron los primeros constituyentes y si se considera la naturaleza especial del poder que reconocieron a las personas o cuerpos calificados por ellos como representativos, si, por fin, nos fijamos en las condiciones, de que hicieron depender el derecho a esa calificacin, nos veremos irresistiblemente llevados a establecer la conclusin de que la Constituyente entendi la palabra "representacin" en el mismo sentido en que se emplea hoy la palabra rgano". En el rgimen instituido por ella, esta palabra significaba que los supuestos representantes no son los intrpretes de una voluntad nacional que pueda formarse fuera de ellos, sino los rganos por los cuales se constituye esta voluntad. No solamente la teora contempornea del rgano se adapta muy exactamente al estado de cosas establecido con el nombre de rgimen representativo por la Asamblea nacional de 1789, sino que tambin es la nica que puede explicar las particularidades caractersticas de dicho rgimen. Explica, por ejemplo, la independencia de que gozan los diputados con especto a sus electores; esta independencia proviene del hecho de que el cuerpo legislativo es un rgano de formacin de la voluntad de la nacin y no el representante de una voluntad preexistente. Asimisrno, el concepto de rgano permite comprender por qu pudo el rey, en 1791, ser clasificado entre los representantes aunque no fuera urr personaje electivo. La razn jurdica de ello es que tambin el rey reciba de la Constitucin el poder de querer, en ciertos aspectos, por la nacin, como lo observaron expresamente Barnave y Thouret; era por lo tanto, efectivamente, un representante nacional, en el sentido en que la Constituyente entenda la representacin, o sea en el sentido de que efa-un'rgano de la nacin En estas condiciones, cabe extraarse de que los autores franceses, al renegar de los orgenes franceses de la teora del rgano de Estado, la tengan hoy da por una creacin exclusivamente germnica. Y esto es tanto ms sorprendente cuanto que los hombres de 1789 delinearon los elementos de esta teora con una firmeza y una precisin que nadie ha alcanzado' desde entonces. Cuando, por ejemplo, declaraba Sieys ante la Constituyente que "el pueblo o la nacin slo puede tener una voz, que es la de la legislatura nacional", y en el sentido de que "slo puede hablar por sus representantes"; cuando Barnave deca que "el cuerpo legislativo es el representante de la nacin, porque quiere por ella"; cuando tambin Barre formulaba el principio de que "la potestad legislativa slo comienza en el momento en que se constituye la asamblea de representantes" (ver pp. 963 y 979, supra), estos oradores expresaban, con

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tanta fuerza como lo hacen actualmente Gierke y Jellinek, la verdad de que el cuerpo legislativo es jurdicamente el rgano de la nacin. En suma, pues, la ciencia alemana contempornea no hizo sino formular cientficamente un sistema que, en realidad, tiene su origen en los conceptos que sobre el rgimen representativo emiti en Francia la Constituyente. Los alemanes descubrieron la palabra rgano, pero la Constituyente haba concebido y expuesto claramente la idea esencial a la que responde esta palabra, a saber, que el rgano quiere por la nacin.411 378. Se ha objetado, no obstante, que los conceptos representativos de la Constituyente difieren de la teora actual del rgano de Estado por el hecho de que, procediendo del principio de la soberana nacional, hacen derivar el poder del rgano, esencialmente, de una concesin que le fu hecha por la nacin. Al darse rganos por su Constitucin, la nacin soberana deleg en ellos las diversas potestades que les encarg ejercer en su nombre. Nos vemos as llevados de nuevo a la idea de delegacin,

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Se infiere de esto que de ningn modo puede considerarse fundado el reproche tantas veces reproducido en contra de los constituyentes de 1791 de que, con su sistema representativo, establecieron entre la nacin que es supuesta soberana y el cuerpo de diputados que es dueo efectivo de las decisiones por tomar, un dualismo de potestades que es inconciliable tanto con la unidad del Estado como con el principio de la soberana nacional. Este reproche fue formulado an, en ltimo lugar, por Redslob (Die Staatstheorie der franzsischen Nationalversammlung von 1789, pp. 128 ss.). Este autor se apoya en el testimonio de Duguit, el cual sostiene ( Traite, vol. i, pp. 77-78, 338) que, en el concepto francs consagrado por los textos revolucionarios, "la nacin es una persona distinta del Estado, as como es distinta de los individuos que la componen", persona que, como tal, es "titular de la soberana originaria". Cmo dice Redslob puede comprenderse que la Constituyente haya podido declarar soberana a la nacin y conceder a la vez el ejercicio de la soberana efectiva a representantes, o sea a personas diferentes de la nacin misma? Semejante contradiccin, aade dicho autor, fue evitada por la teora alemana, la que, por una parte, atribuye la soberana nicamente al Estado y, por otra parte, define a las autoridades estatales como capaces precisamente de querer por dichos rganos, de modo que en esta persona nica, que acta as por sus rganos, estn reunidas de un modo inseparable la soberana nacional y la soberana real. Pero la Constituyente no es culpable de la contradiccin que as se le imputa. O, por lo menos, slo es responsable en la medida en que cometi el error de presentar como representativas a autoridades que, segn el papel que les asignaba la Constitucin y segn la definicin misma que de dicho papel haban dado los oradores de la Asamblea, en el fondo y en realidad eran puros rganos. En el sistema efectivamente instituido por la Constituyente, la nacin soberana no es una persona diferente del Estado (como ya se ha visto, nms. 4 y 336; ver tambin nms. 388 ss., infra), ni tampoco una persona distinta de las que orgnicamente son llamadas a querer por ella. Tampoco puede decirse, como lo hacen los dos autores anteriormente citados, que estas ltimas personas posean el ejercicio delegado de la soberana, de la cual, por su parte, la nacin slo conserva la sustancia. La verdad es que la nacin constituye un todo indivisible, una unidad absoluta, con los supuestos representantes en los cuales halla su voluntad. Para cerciorarse de ello, basta recurrir otra vez a las claras afirmaciones de Sieys y sus colegas, recordadas anteriormente. Se ver que estas afirmaciones excluyen cualquier idea de dualismo en esta materia: no dejan lugar a dualismo, ni de personas, ni de voluntades, ni de soberanas.

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de mandato y de representacin, expresada por la Constitucin de 1791 (ver pp. 914 55., supra). Esta idea parece confirmarse por el hecho de que, en el momento en que la nacin se dio una Constitucin, posea ya jurdicamente cierta voluntad, pues se hallaba provista de un rgano constituyente por mediacin del cual, en derecho, era capaz de querer, capaz por lo menos de constituirse; as ocurri, especialmente en 1791. Si existe, por lo tanto, en el instante mismo en que la nacin se constituye, una voluntad, y por consiguiente tambin una personalidad nacional, nada se opone, al parecer, a que las autoridades creadas por la Constitucin sean consideradas como ejerciendo su voluntad o potestad por representacin de la voluntad y de la potestad nacional y, por consiguiente, como representando, en definitiva, a la persona nacin en la total acepcin jurdica de la palabra representacin. Sin embargo, esta conclusin sera errnea. Se basa en un anlisis incompleto de la relacin establecida efectivamente por la Constitucin de 1791 entre la nacin y sus supuestos representantes. Bien es verdad que, en el sistema de la soberana nacional que adopt esta Constitucin, cualquier poder ejercido por la nacin haba de fundarse en una concesin nacional, en el sentido de que la nacin no puede tener ms rganos que aquellos que se asign por su Constitucin. Esto es lo que deca el art. 1 del prembulo del tt. III de la Constitucin de 1791, y tambin en este sentido dicho texto y los artculos siguientes del prembulo creyeron poder referirse a una delegacin o atribucin de potestad hecha por la Constitucin a las diversas autoridades instituidas por ella. Pero, si bien estas autoridades slo pueden constituirse y adquirir potestad en virtud de un acto de voluntad nacional, esto no significa que el poder de que se hallan investidas proceda, propiamente hablando, de una delegacin, en el sentido de que dicho poder hubiera sido objeto de una verdadera transmisin realizada entre ellas y la nacin. Para que fuera posible semejante transferencia sera preciso, en efecto, que dicho poder haya existido primeramente en la nacin, antes de pasar a las autoridades constituidas que lo ejercen. Ahora bien, del examen del rgimen representativo tal como fue fundado en 1791, resulta precisamente que la nacin, en este rgimen, slo adquiere la potestad de querer, en orden a las funciones constituidas, por sus "representantes"; por ejemplo, en el orden legislativo, la potestad nacional no empieza a existir segn la frmula misma de Barre (ver p. 938, supra) sino en el cuerpo legislativo ya constituido. As pues, desde el punto de vista jurdico, no es exacto decir que en 1791, la nacin, por medio de su Constitucin, transmita su potestad legislativa a la asamblea a quien encargaba de legislar; la verdad es que, al darse un rgano legislativo, sin el cual no hubiera podido querer legislativamente, creaba su potestad legislativa: se constitua a s misma en

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efecto, un medio de querer en el orden legislativo. Es evidente que la potestad del rgano legislativo tena su origen en un acto de voluntad nacional, o sea en el acto constituyente. Pero ste era un acto de creacin y no de transferencia de la potestad legislativa412. Del hecho de que los rganos constituidos por la nacin ejercen su poder eh virtud de un acto primario de voluntad nacional, no hay que intentar deducir, pues, que lo ejercen tambin en calidad de mandatarios y de representantes, delegados por la nacin. Esta deduccin, tan comnmente admitida en la literatura francesa, proviene de un error respecto del alcance exacto de la idea de representacin. Dicho error, por lo dems, fu afianzado en Francia por la misma Constituyente, que crey y dijo fundar un rgimen representativo cuando en realidad haca algo muy diferente. Se hubiera evitado ese error si se hubiera puesto cuidado en f i j a r debidamente el concepto de representacin. Cuando se quiere averiguar si una persona encargada de hablar por cuenta de una colectividad es un rgano o un representante, no es suficiente indagar si, en el momento en que se le dio dicho encargo, la colectividad ya se hallaba dotada de personalidad, pues a este respecto se ha observado ya (p. 991) que, una vez nacido y organizado, el ser colectivo lo mismo puede otorgarse por va estatutaria nuevos rganos que concederse, por delegacin, un representante. Pero ante todo es necesario tratar de saber cul es el grado de independencia que va a gozar en su cargo la persona llamada a actuar por cuenta de la colectividad. He aqu entonces, de un modo general, cul es el criterio distintivo entre representante y rgano: si la persona que habla por otra es independiente de sta, bien sea porque est obligada a conformarse a sus instrucciones o porque su misin sea revocable, como ocurre en el caso del mandatario, bien sea porque la voluntad que declara queda subordinada a una ratificacin, como en el caso del gerente de negocios, bien sea tambin porque sea responsable de la manera como desempea su misin, lo que ocurre en el

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Esta conclusin concuerda con el hecho de que, segn el derecho pblico fundado en 1791 y que desde entonces ha permanecido vigente, el rgano constituyente queda excluido formalmente de cualquier participacin en los poderes que ha de constituir. El principio francs de la separacin entre el poder constituyente y los poderes constituidos, en efecto, se dirige lo mismo contra el rgano constituyente que contra los rganos constituidos (ver no. 456, infra). Si el cuerpo legislativo no participa en la funcin constituyente, una Constituyente tampoco posee potestad legislativa. Tiene nicamente un poder: el de determinar los rganos que habrn de ejercer por la nacin las diversas potestades a constituir. As pues, si bien es verdad que preexiste al cuerpo legislativo cierta voluntad nacional que se halla realizada en el rgano constituyente, al menos conviene reconocer que dicho rgano slo proporciona una voluntad a la nacin desde el punto de vista constituyente, y que no engendra directamente en ella una voluntad legislativa. La potestad legislativa no se encuentra en las asambleas constituyentes, y stas tampoco la delegan en las asambleas legislativas, aunque establezcan estas ltimas y Fijen competencia.

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caso del tutor, de ello resulta una simple representacin, pues en todas estas situaciones la voluntad del que acta por cuenta ajena se encuentra subordinada, bajo una u otra forma, a la voluntad o a los derechos superiores del principal interesado, al que no hace ms que representar.413 Por el contrario, si es la voluntad de la persona por la que se habla la que depende, en cuanto a su formacin, de la voluntad del que habla, entonces ya no hay representacin de una voluntad por otra, sino que la persona que habla aparece como el rgano de la que slo por ella puede hablar. De esto se deduce que las personas fsicas encargadas de enunciar voluntades en nombre de una colectividad poseen carcter de rganos o de representantes segn que hayan recibido el poder de querer de un modo discrecional por el ser colectivo o se hallen dominadas por una voluntad superior que ya se encuentra realizada en el ser colectivo por medio de sus rganos. 414 Ahora bien, segn los
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En este sentido precisamente es en el que, en la esfera del derecho privado, y siguiendo en ello el ejemplo de los romanos, los juristas llaman a veces al representante el "dueo del asunto". Esto ocurre, particularmente, en el caso de la gestin de negocios (Cdigo civil, arts. 1373 y 1375). Puede decirse asimismo, en derecho pblico, que, segn el rgimen representativo, el pueblo es el amo, y que est representado por sus elegidos? A esta cuestin contestan los autores, ya como Hauriou (ver n. 27, p. 942, supra), afirmando la autonoma de los representantes", ya como Esmein (lments, 7. ed., vol. i, p. 402), diciendo que "lo que caracteriza a los representantes del pueblo es el hecho de que son llamados a decidir arbitrariamente en nombre del pueblo". 414 El derecho pblico alemn ofrece un conocido ejemplo de esta distincin. Junto a sus prncipes y senados, que eran rganos propios de cada uno de ellos, los Estados alemanes de antes de 1918 tenan tambin, en el Imperio, un derecho de representacin que se ejerca en el seno del Bundesrat. En efecto, ste se compona de delegados, enviados por los diversos Estados confederados, y que la Constitucin del Imperio (art. 6) caracterizaba como "representantes" y "apoderados" de cada Estado. Este calificativo se justificaba porque los delegados de los Estados ante el Bundesrat haban de conformarse a las instrucciones que haban recibido de sus Gobiernos respectivos, que los haban nombrado y con relacin a los cuales eran responsables de sus votos: eran, por lo tanto, pura y simplemente, mandatarios. As pues, mientras que los prncipes y los senados alemanes, para cada Estado, eran los rganos constitucionales de una voluntad estatal por formarse y que se formaba efectivamente por ellos, los miembros del Bundesrat haban de expresar representativamente en esta asamblea una voluntad estatal ya constituida, la misma que se haba manifestado en las instrucciones dadas a cada uno de ellos por sus Gobiernos particulares (Laband, Droit public de LEmpire allemand, ed. francesa, vol. I, pp. 365 ss., 383 ss.). En cuanto al Bundesrat, como colegio, era un rgano, el rgano supremo del Imperio. Hoy da, el Reichsrat, que sucedi al Bundesrat, pero que slo posee una pequea parte de la potestad del antiguo Consejo federal, es igualmente una reunin de representantes de los diversos Lnder comprendidos en la Repblica imperial (Constitucin del 11 de agosto de 1919, arts 60 ss.): el Reichsrat, en efecto, est compuesto de miembros de los Gobiernos de los Lander, que son delegados en l por esos mismos Gobiernos (ver, sin embargo, en cuanto se refiere a Prusia, la particularidad establecida en el art. 63). Por otra parte, cabe preguntarse en qu cualidad los Lnder reciben en l una representacin. La cuestin de saber si tienen carcter de Estados es, en efecto, dudosa (ver, a este respecto y en sentido diverso, los estudios sobre la nueva Constitucin alemana de Stir-Somlo, pp. 79 ss., de Giese, 2" ed., pp. 65, 200-201, y

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principios del derecho pblico fundado en Francia en 1789-1791, es indudable que una vez creada la Constitucin por la nacin, por medio de su rgano constituyente, las autoridades constituidas por la nacin para querer en nombre suyo estn, con respecto a ella, en una situacin de perfecta independencia. El cuerpo legislativo, en particular, no se limita a expresar a ttulo representativo una voluntad legislativa preexistente en la nacin, sino que quiere libremente por sta; en el orden legislativo origina la voluntad nacional; las voluntades que emite valen por s mismas, no se determinan por instrucciones previas, se sustraen a cualquier necesidad de una ratificacin nacional y la nacin no puede oponerles su veto; finalmente, el cuerpo legislativo no incurre en responsabilidad con respecto a la nacin a causa de las decisiones que haya podido adoptar. En todos estos aspectos hay que reconocer que no ejerce un poder de delegado o de representante,415 sino efectivamente un poder de rgano. Y toda esta independencia caracterstica del cuerpo legislativo proviene de que, como rgano, encarna de una manera exclusiva, por lo menos en el lmite de su competencia constitucional, la voluntad entera de la nacin como lo dice Michoud, op. cit., vol. I, pp. 133 y 143 puesto que, para los objetos comprendidos dentro de este lmite, la nacin no puede jurdicamente manifestar una voluntad distinta de la suya. En esta manera de definir los rganos constituidos no subsiste sino un solo punto dbil: estos rganos son revocables, la nacin puede modificar sus poderes por una revisin constitucional e incluso puede retirarles completamente su "delegacin"; as lo admita, efectivamente, la Constitucin de 1791, sobre todo en cuanto se refiere al rey. As conserva la nacin un poder sobre sus autoridades constituidas; as las mantiene dentro de su subordinacin; as tambin, por tanto, parece salvaguardarse la idea de representacin. Pero esta misma objecin no puede considerarse decisiva. En efecto, es conveniente observar que, segn el derecho pblico positivo, la revisin constitucional no puede emprenderse y la substitucin por rganos nuevos de los rganos anteriormente en funciones no puede realizarse ms que por el rgano nacional que tiene competen-

los autores citados por este ltimo). La modicidad misma de los poderes del Reichsrat podra inducir a pensar que el Imperio, actualmente, no es ya un Estado federal, sino un Estado unitario con federacin de los pases contenidos en l. 415 El representante est dominado por una voluntad ms alta que la suya; se parece en esto .al funcionario, del que ya se trat en los nmeros 364 ss., supra. No obstante, el representante y el funcionario difieren esencialmente el uno del otro, pues el primero acta por representacin de una voluntad que es en s una voluntad libre. Bien es verdad que la voluntad enunciada poj el representante debe hallarse conforme con la que representa; pero, en suma, enuncia, a ir propio riesgo, Uta voluntad libre. El funcionario, por el contrario, slo es el agente de ejecucin subalterno de lu voluntad que lo domina.

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cia para expresar a dicho efecto la voluntad de la nacin, o sea por el rgano constituyente, por el mismo que instituy a las autoridades que ahora se trata de destituir. Ahora bien, acaba de demostrarse que la institucin de estas autoridades por el rgano constituyente no es una operacin de mandato; por lo tanto, el acto por el que este mismo rgano les retira su anterior potestad tampoco puede constituir una revocacin de mandato. Al admitir un estatuto y rganos nuevos, la nacin no hace sino darse un nuevo modo de formacin de su voluntad y de su potestad en el orden de las funciones y de los poderes constituidos. En una palabra, por encima y por fuera de los rganos variables de la nacin no existe una voluntad nacional de la que stos seran los representantes revocables, sino que la voluntad nacional slo puede constituirse, en derecho, por medio de los rganos encargados de producirla en cada una de las esferas de actividad estatal de la nacin.416 379. C. Aclarado as el concepto de rgano de Estado, conviene ahora precisar su alcance. Las mismas precisiones que van a drsele acabarn de proporcionar su justificacin. Considerando que hubo que buscar otra palabra diferente a la de representacin para caracterizar de modo exacto la relacin que se establece entre la nacin y las personas encargadas de querer por ella, la palabra rgano es un trmino felizmente escogido, en cuanto expresa naturalmente, en esta materia, dos ideas principales sobre las cuales conviene insistir: a) Significa, ante todo, que el individuo que desempea la funcin de rgano opera, no ya como pudiera hacerlo una persona que ejerza, como t a l , un poder del que fuera el sujeto especial, sino realmente como un instrumento del que se vale el ser colectivo para el ejercicio de poderes que slo a l le pertenecen. Es evidente que el papel que personalmente desempea el individuo rgano en la formacin de la voluntad nacional es considerable. Y hasta se puede reprochar a algunos autores que no hayan reconocido e indicado

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La teora de la delegacin de la potestad soberana por la nacin, despus de haber sido durante mucho tiempo la teora preponderante en la doctrina del derecho pblico francs (Duguit, Traite, vol. I, pp. 303 ss., 338 ss.), es rechazada hoy por la mayor parte de los autores: por Duguit (loe. cil., p. 299), por Michoud (op. cit., vol. i, pp. 287 ss.), por Hauriou (Principes de droit public, 1. ed., pp. 419 ss.; cf. 2 ed., pp. 637 ss.), que la llama " l a llaga del derecho constitucional francs". Hauriou (op. cit., pp. 434 ss.) propone substituir la teora de la delegacin por la idea de la "investidura", la cual, a primera vista, parece aproximarse a aquella otra, anteriormente expuesta, segn la cual, al darse constitucionalmente rganos, la nacin crea su potestad de querer. Sin embargo, la teora de la investidura, tal como la entiende Hauriou, se reduce en ltimo trmino a la de la delegacin. En efecto, l mismo declara (op. cit., 1' ed., pp. 438 y 442) que "existe en la investidura una especie de mandato" dado por la nacin a las autoridades que inviste. Ahora bien, la idea de mandato implica forzosamente la idea de transmisin de poder.

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bastante el carcter evidentemente personal, en ciertos aspectos, de la actividad que consiste en querer por la nacin. Entre los partidarios de la teora del rgano, en efecto, hay muchos que sostienen que el individuo rgano no tiene ms funcin que la de expresar una voluntad cuyos elementos constitutivos se encuentran ya contenidos, al menos en estado latente, erf la nacin. "Lo que se le pregunta al rgano dice por ejemplo Mestre (op. cit., p. 2 2 1 ) no es su parecer personal sobre determinado objeto, sino cul es, respecto de esta materia, la voluntad general o corporativa." Esto es tanto como decir que el rgano sirve para expresar la voluntad efectivamente preponderante en el grupo. Otros, como Gierke (ver pp. 993 ss., supra), pretenden que el rgano traduce al exterior una voluntad colectiva que existe realmente en el interior de la comunidad y que es la resultante o la sntesis de todas las voluntades particulares que se combinan en ella, de suerte que las decisiones emitidas por el rgano habran de considerarse como el producto destilado de todas estas voluntades particulares, fundidas en una voluntad unificada. Pero este modo de comprender el papel del rgano no est conforme con la realidad de las cosas. En realidad, las personas colectivas carecen de voluntad propia; las decisiones tomadas por el rgano se basan en un acto de voluntad personal de ste. Slo desde el punto de vista jurdico puede y debe el rgano ser considerado como enunciando la voluntad de la colectividad. Cuando se dice que esta colectividad quiere por sus rganos, hay que entender esto como lo indica con mucha exactitud Michoud (op. cit., vol. i, p. 1 3 9 ) en el sentido de que, en v i r t u d del estatuto jurdico del grupo organizado, se considera como voluntad del ser colectivo lo que quiere el rgano. El acto de voluntad de la persona rgano es, segn el mismo autor, "atribuido" por el derecho a la persona colectiva. Jellinek (L'tat moderne, ed. francesa, vol. n, p. 219) expone un concepto anlogo del rgano, definindolo como " u n individuo cuya voluntad vale como voluntad del grupo". Ms exactamente an, puede decirse que, por su estatuto, las colectividades en general y la nacin en particular, se han apropiado de antemano las voluntades y decisiones emitidas por los individuos que adoptaron como rganos (cf. supra, p. 5 2 ) . As, el individuo rgano es, por decir verdad, el autor de la voluntad nacional. El papel personal que desempea en la formacin de esta voluntad es por lo tanto capital. Y sin embargo, es de notarse que, a diferencia de la palabra representante, que despierta de inmediato la idea de una persona que acta por cuenta de otra, la palabra rgano de ningn modo hace resaltar la personalidad del individuo que quiere por la colectividad. Muy al contrario, esta palabra se emplea a propsito para ocultar y hacer desaparecer a la persona que desempea la funcin de rgano. Incluso los autores que con ms precisin reconocen que la voluntad del

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ser colectivo, en derecho, adquiere su consistencia exclusivamente de la de los hombres que le sirven de rganos, definen al rgano no como una persona, sino slo como un instrumento (Jellinek, loe. cit.) de voluntad de la colectividad. La razn de ello, dcese, es que el individuo rgano no tiene, como tal rgano, personalidad propia (Michoud, loe. cit., p. 134). Especialmente las relaciones entre el Estado y sus rganos, as como aquellas que se establecen entre los mltiples rganos del Estado, no son relaciones jurdicas entre personas diferentes. El Estado y sus rganos no forman en conjunto ms que una sola y misma persona. Si otra cosa ocurriera, los conceptos de unidad y de personalidad del Estado no habran podido concebirse. Todo esto es in dudable, y sin embargo esta manera de justificar la teora del rgano exige a su vez una nueva explicacin. Es cierto, en efecto, que el individuo llamado a desempear el papel de rgano es, en principio, una persona, un sujeto de derechos. Se le trata como tal desde el momento en que ejerce su actividad a ttulo distinto del de rgano; incluso en sus relaciones con la persona colectiva es capaz de derechos y obligaciones cada vez que ejerce con respecto a dicha persona colectiva alguna facultad inherente, no a su funcin de rgano, sino a su personalidad individual. Cmo puede ocurrir, pues, que esta personalidad del individuo rgano se desvanezca, o mejor dicho, que se haga caso omiso de ella, cuando acta en su papel de rgano, y por qu no se le considera ya entonces como parte integrante del ser colectivo, formando con l una unidad anloga a la que forman entre s el cuerpo humano y sus rganos? La explicacin de este ltimo punto, naturalmente, es de orden puramente jurdico. En lo que respecta especialmente al rgano de Estado, se refiere, ante todo, al concepto moderno segn el cual la potestad estatal slo pertenece al Estado mismo, o tambin a la nacin (segn el punto de vista del derecho francs), en cuanto sta se identifica con el Estado. Segn dicho concepto, la potestad que ejerce el rgano no puede considerarse como su propia potestad; tiene al Estado o a la nacin como titular nico, y el rgano no es sino su instrumento de ejercicio. Ya expresaba parcialmente esta idea Loyseau (Traite des seigneuries, cap. II, n' 7) al decir que " l a soberana in abstracto es inherente al Estado, reino o repblica", y que del Estado "se comunica" ya al pueblo en la democracia, ya al prncipe en las monarquas. Esta misma idea constituye, en el fondo, la fuente ms importante del principio de la soberana nacional, tal como lo adopt la Asamblea de 1789 como base del nuevo derecho pblico francs. Encontr por ltimo su expresin ms firme en la literatura alemana contempornea, que refiere al Estado, como a su nico titular primordial, toda potestad de dominacin; a

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pesar de las tendencias que inducan a la escuela monrquica alemana a admitir que la aparicin del rgano es un hecho concomitante con la aparicin del Estado e incluso constituye el hecho generador del Estado, esta escuela afirma que, una vez formado el Estado, slo l es el sujeto de toda la potestad de naturaleza estatal, del mismo modo que el poder* ejercido por un rgano estatal, sea el que fuere, no se basa en adelante, desde el punto de vista jurdico, sino en el orden estatutario establecido en y por el Estado; de donde se infiere la distincin esencial que introdujo esta doctrina entre la soberana del rgano y la soberana del Estado (Jellinek, loe. cit., vol. n, pp. 104 ss., 125). 380. As pues, la teora del rgano tiene por objeto, en primer lugar, sealar que, si bien de hecho la voluntad estatal reside y tiene su origen en los hombres encargados por la Constitucin de querer por el Estado o por la nacin, el poder que ejercen estos individuos no es en ellos una potestad originaria, un derecho propio, sino una simple competencia estatal, es decir, una potestad que se ejerce por cuenta exclusiva del Estado. No obstante, aun partiendo de la idea de que el Estado es el titular primitivo de la potestad soberana, no podra admitirse que, por la Constitucin, delega esa potestad en las personas o asambleas que poseen su ejercicio? No es suficiente el concepto de delegacin para indicar que estas personas o cuerpos slo poseen una potestad prestada? Y, por consiguiente, no podr este concepto prestar los mismo servicios que el de rgano? Ya se contest antes a esta pregunta (ver pp. 1001 ss.) que el Estado no transfiere por la Constitucin su potestad, sino que se la crea al organizara. Pero, adems, la construccin jurdica que se resume en la idea de delegacin es inconciliable con el principio de la necesaria unidad del Estado, y sera contraria a la doctrina misma, antes recordada, segn la cual la potestad estatal slo puede concebirse en el Estado; pues implicara, segn la acertada observacin de Jellinek (loc. cit., vol. I I , p. 250), que el Estado reconocera junto a s, en la persona del delegado, un segundo titular de su potestad, y as originara un dualismo en oposicin directa con el objeto mismo que persigue la doctrina moderna del Estado, nico posible sujeto de la soberana. Este fin slo puede ser alcanzado mediante una condicin: que se establezca efectivamente que, al recurrir a personas fsicas para el ejercicio de la potestad estatal, la Constitucin no las inviste de dicha potestad como delegados, como personas jurdicamente distintas del Estado, sino que con ello no hace sino constituir la personalidad del Estado mismo, asegurndole a ste rganos que no constituyen sino un todo con l. Por lo tanto, el individuo rgano no ejerce un derecho propio, ni tampoco un derecho delegado; no es, en modo alguno, un sujeto de derechos, al menos

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como rgano; luego tampoco posee, como rgano, la cualidad de persona. Todo esto es tanto como decir que la potestad estatal- no es de las que se prestan a delegaciones, no slo porque una delegacin de soberana equivaldra a una enajenacin, como lo demostr Rousseau (Contrat social, l i b . I I , cap. i y l i b . III, cap. x v ) , sino sobre todo porque, si se admitiese la posibilidad de transferirla a personas diferentes del Estado, se destruira por ello mismo su carcter esencial, que consiste en ser una potestad estatal, es decir, una potestad que slo se concibe en el Estado (cf. supra, n" 86). Tal es tambin el sentido de la proposicin, tan frecuentemente reproducida en la literatura actual, de que el rgano ejerce, no ya un derecho subjetivo ni una capacidad conferida a la persona que desempea la funcin orgnica, sino nicamente una competencia estatal (ver para la precisin de esta idea los nms. 424 y 428, infra). En estas condiciones, nada se opone a que el Estado posea mltiples rganos, entre los cuales se repartirn competencias diversas. La unidad del Estado no puede comprometerse con esto, pues, por su ntima unin con el Estado, los mltiples rganos no constituyen con l sino un sujeto nico. Tambin resulta de esto que, si se suscitaran entre estos rganos dificultades de orden jurdico referentes a la extensin de sus competencias particulares, este l i t i g i o , por ms que se instruyera en forma de proceso, no podra considerarse como un verdadero proceso entre personas adversas y que hicieran valer sus respectivos derechos, pues todo conflicto de este gnero slo puede dar lugar a un simple arreglo de competencias en el interior del Estado, sujeto comn de los derechos y poderes aplicados por sus rganos (Jellinek, loe. cit., vol. II, p. 249; Michoud, op. cit., vol. I, pp. 146, 285; cf. n. 8 del n* 428, infra). 381. Tal vez se diga que toda esta construccin abstracta del sistema del rgano de Estado no altera en nada el hecho de que, en definitiva, la voluntad del Estado se reduce a la de los individuos que pasan por sus rganos. Pero sera un error creer que la teora del rgano slo presenta un inters de orden especulativo y que est desprovista de valor prctico. No solamente es la nica que puede explicar los hechos de que derivan los caracteres distintivos del Estado corporativo moderno, como lo reconocen sus mismos adversarios (Duguit, L'tat, vol. i i , pp. 50-51), sino que, adems, proporciona la solucin de muchas cuestiones que sin ella quedaran indecisas. Desempea, por ejemplo, un papel decisivo en la cuestin de saber si las personas o cuerpos designados por la Constitucin para ejercer tales o cuales atributos de la potestad del Estado pueden delegar total o parcialmente su poder en otras autoridades, que les substituiran as en el

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cumplimiento de su labor. Si no se admite la teora del rgano, cabr vacilar al discutirles esta facultad. El titular de un derecho subjetivo tiene libertad de disponer de su derecho trasmitindoselo a otro. Incluso un representante, un mandatario por lo menos, puede encargar a un tercero que ejecute el mandato en su lugar (Cdigo c i v i l , art. 1994; Aubry y Rau, Cours de droit civil franeis, 5* ed., vol. v i , pp. 173 ss.; cf. Esmein, lments, 1* ed., vol. i, p. 469 n.). Por el contrario, la posibilidad de tal substitucin por parte del rgano no puede concebirse ni por un instante, pues en el poder ejercido por l no existe nada subjetivo. El rgano no posee un derecho delegado y susceptible de subdelegacin, sino nicamente una competencia que ha de ejercer en los trminos mismos, o sea dentro de las formas y bajo las condiciones en que le ha sido atribuida por la Constitucin (sobre esta cuestin ver las observaciones que se presentaron supra, p. 5 4 1 ; cf. Esmein, "De la dlgation du pouvoir lgislatif", Revue politique et parlemenaire, vol. i, pp. 202 ss.). El inters prctico de la distincin entre el rgano y el representante se descubre tambin al abordar la cuestin de las responsabilidades que pueden incumbirles respectivamente. As como el representante responde normalmente de los actos punibles que haya podido cometer en el ejercicio de su funcin, la irresponsabilidad que es propia del Estado, al menos dentro de la esfera del derecho interno y en lo que concierne a aquellos de sus actos que se refieren al ejercicio de su pura potestad imperativa (ver supra, pp. 207 ss.), implica necesariamente la irresponsabilidad correspondiente de sus rganos, ya que stos, cuando funcionan dentro de la rbita de su competencia, son el mismo Estado que quiere y acta. Este es, en gran parte, el fundamento de la irresponsabilidad, que constituye uno de los rasgos caractersticos de la condicin jurdica del rgano de Estado propiamente dicho, o sea de las personas o asambleas que tienen el poder de querer por el Estado de un modo totalmente independiente. Tal es el caso de una Constituyente, del monarca en el rgimen de la monarqua pura y del cuerpo legislativo. Recprocamente, las personas colectivas distintas del Estado, que carecen de potestad dominadora, no pueden atrincherarse detrs del principio de la irresponsabilidad que deriva, en provecho del Estado, de la energa especial de su poder. As pues, la teora del rgano entraa, por lo que a aqullas se refiere, la consecuencia de que sern directamente responsables, civil e incluso penalmente, de los actos punibles o delictivos que pudieran cometer sus rganos con ocasin y en el ejercicio de sus funciones, pues, mediante el rgano, es la colectividad misma la que quiere y acta; la falta del rgano es, pues, la falta de la colectividad misma (sobre la responsabilidad de las personas colectivas por la actuacin de sus rganos, ver Michoud, op.

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cit., vol. i i , cap. x, y sobre la del Estado, ibid., vol. i, pp. 272 55., vol. 11, pp. 231 ss., 257 ss., con la bibliografa indicada en esos diversos l u gares).417 382. b) La palabra rgano tiene por objeto, en segundo lugar, sealar que el rgano no se identifica con las personas fsicas que desempean la funcin orgnica. A diferencia de la palabra representante, que llama directamente la atencin sobre la persona que ha de actuar por otra, la palabra rgano hace abstraccin de los individuos encargados de querer por el Estado. Es un trmino impersonal, que nicamente se refiere a la organizacin estatal y que relega al ltimo plano a los indivi417

Otra consecuencia, ya sealada (p. 761), de la teora del rgano es que los acuerdos o manifestaciones de voluntades comunes e idnticas que pueden producirse entre autoridades encargadas de querer en nombre del Estado no pueden constituir contratos en el sentido propio de la palabra. Tanto si las dos Cmaras que constituyen el cuerpo legislativo se ponen de acuerdo y ocurre as despus de negociaciones entre ellas para adoptar un texto, como si la ley se engendra en concurso por las voluntades concordantes del Parlamento y de un monarca, es muy posible que exista aqu un caso de Vereinbarung (Jellinek, System der subjektiven ffentl. Rechte, 2* ed., pp. 204 ss. ) , pero no existe, en ningn grado, acto contractual, puesto que un contrato supone tratos entre personas diferentes; y las dos Cmaras, el Parlamento y el monarca, quieren en nombre y por cuenta de una persona nica, que es el Estado; tales autoridades actan en este aspecto como rganos de la persona estatal, o mejor dicho, constituyen el rgano complejo de la legislacin. Con mayor razn, no pueden considerarse dentro de la categora de los contratos los entendimientos o acuerdos, por lo dems frecuentes en la prctica, que se producen entre servicios administrativos, por ejemplo entre diferentes ministerios; pues un ministerio, aunque se le considere en la persona de su jefe, el ministro, ni siquiera es un rgano de la persona estatal, sino nicamente un departamento, una subdivisin del organismo administrativo. Un contrato propiamente dicho no puede concebirse entre dos ministerios, como tampoco puede concebirse entre oficinas de una misma casa de comercio. Cuando dos rganos o servicios administrativos entran en negociaciones y llegan a un arreglo, es siempre y nicamente el Estado el que, en definitiva, habla y acta por ellos; ahora bien, el Estado no puede contratar consigo mismo, obligarse a s mismo. Por lo que se refiere especialmente a los servicios administrativos, sus agentes slo operan como autoridades subalternas subordinadas a una autoridad estatal superior y comn, que puede anular los actos concluidos entre ellos; tales actos, pues, no pueden originar entre ellos lazos contractuales, que constituyan obligaciones efectivas. Diferente es el caso en que se concluyese un convenio entre el Estado, actuando a travs de sus rganos o agentes competentes, y, por ejemplo, un municipio: el concepto de contrato se encuentra aqu plenamente realizado, ya que el municipio es una persona administrativa distinta. Ni el rgano del Estado, ni los servicios pblicos o departamentos ministeriales del Estado, poseen ese carcter de personas jurdicas distintas. Ver, adems, en la obra anteriormente citada de Michoud, vol. 1, pp. 133, 143-144, la enumeracin de otros mltiples intereses que se refieren a la distincin entre el rgano y el representante. Por ejemplo, en lo que se refiere a los poderes electorales que corresponderan a una colectividad, debe observarse que, en principio, el derecho de voto no puede trasmitirse a un tercero: este derecho, por lo tanto, no es susceptible de ejercerse por un representante (ver no 420, infra); por el contrario, es natural que el poder electoral de la colectividad se ejerza mediante el rgano de sta, ya que, al no constituir el rgano sino un todo con la persona colectiva, te esta persona misma la que, a travs de su rgano, hace uso de su derecho de voto.

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duos, cuyo concurso es indispensable sin embargo para el funcionamiento de esta organizacin. Indudablemente, el valor y las actitudes personales de los hombres que sirven de rganos al Estado tienen para ste gran importancia desde el punto de vista poltico; pero desde el punto de vista jurdico, la consideracin de su individualidad es indiferente. La razn de ello es que no hay que confundir al rgano con la o las personas que se hallan, en un momento determinado, investidas de un cometido orgnico (Jellinek, L'tat moderne, ed. francesa, vol. I I , pp. 251 ss.; G. Meyer, op. cit., 7* ed., p. 18, texto y n. 4 ). As ocurre en cuanto al rgano legislativo. Ante todo, hay que tener por cierto que el rgano legislativo no es cada diputado en particular; e incluso, aunque esto sea discutido, no puede decirse que cada diputado sea un rgano legislativo. El rgano legislativo es nicamente el cuerpo de diputados, tomado en su conjunto y estatuyendo por mayora de sus miembros (Saleilles, Nouvelle Revue historique, 1899, p. 600; cf. Duguit, L'tat, vol. II , pp. 148-149; Michoud, op. cit. vol. i, p. 145; en sentido contrario, ver Saripolos, op. cit., vol. I I , pp. 86 ss.). La Constitucin de 1791 (tt. III, prembulo, art. 3) lo deca claramente: " El poder legislativo se delega en una Asamblea nacional, compuesta de..." El art. 2 (ibid.) repeta: "Los representantes son el cuerpo legislativo y el rey" (cf. tt. III , cap. n i , seccin 1, art. 1: " La Constitucin delega en el cuerpo legislativo los poderes siguientes..."). Bien es verdad que otros textos (por ejemplo, tt. III, prembulo, art. 3; cap. I, seccin P, arts. V ss., y seccin 3, arts. 1' ss., 7) daban a cada diputado individualmente el nombre de representante. Pero esta calificacin no estaba en absoluta conformidad con las ideas que haban inspirado la creacin constitucional del rgimen representativo en 1789-1791; existe sobre este punto el testimonio de Sieys, uno de los promotores de dicho rgimen: "Slo por abuso tomamos individualmente el ttulo de representantes; aqu no hay ms que un representante, el cuerpo de la Convencin" (Moniteur universel, 7 termidor, ao m ) . El diputado slo puede ser calificado como representante en el sentido de que es miembro del rgano colegiado en que reside el poder representativo. Pero hay que ir ms lejos an. No slo el diputado, considerado aisladamente, no es un rgano, sino que adems el rgano legislativo no debe identificarse con el conjunto de los diputados que componen, en un momento dado, la asamblea legislativa. As tambin, y suponiendo que, segn el derecho establecido por la Constitucin de 1875, la funcin presidencial entrae para el Presidente de la Repblica un poder de rgano, el rgano ejecutivo, no se trata de la persona que, en un momento dado, ocupa la Presidencia, lo mismo que en la monarqua el rgano real

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no se confunde con la persona fsica que reina en el momento. As tambin, el cuerpo electoral, como rgano de nombramiento, no consiste slo en aquellos ciudadanos actualmente en vida que tienen capacidad de electores. La razn de ello es que los individuos que se suceden en la funcin de rgano son efmeros y mudables; en tanto que se renuevan, el rgano, por el contrario, permanece estable e idntico. Este es el concepto que expresaban los antiguos legistas franceses, al decir: " E l rey nunca muere" (Duguit, L'tat, vol. i, pp. 332-333). Los ingleses se expresan del mismo modo: " [ L o s monarcas] Enrique, Eduardo o Jorge pueden morir, pero el rey les sobrevive a todos" (Jellinek, loe. cit., vol. I I , p. 2 5 3 ) . Asimismo, los hombres que constituyen el cuerpo legislativo pueden variar durante el curso de las diversas legislaturas, pero las leyes que emanan de estas sucesivas asambleas quedan como obra de un solo y mismo rgano. En una palabra, el rgano no es tal individuo o tal asamblea de personas fsicas, sino el Parlamento, el monarca, el Presidente, "como institucin", segn dice Jellinek (System der subj. ffentl. Rechte, 2^'ed., p. 138). El rgano es continuo y permanente. La perpetuidad del Estado no es ms que la perpetuidad del rgano.418 As se explica que la consideracin de los individuos que desempean la funcin de querer por el Estado no se transparente en la palabra rgano. La verdad es, en efecto, que el poder orgnico ha sido ligado por la Constitucin a la funcin de rgano antes que a la persona investida de dicha funcin.419 Con esto se confirma la doctrina, ya expuesta anteriormente (nms. 347 y 3 6 9 ) , segn la cual el rgano, si es electivo, o tambin el representante, como se deca en 1791, recibe su poder, no ya de la eleccin, sino de la Constitucin misma. Esta doctrina se halla efectivamente conforme con la idea que se form la Constituyente del fundamento de la representacin. Segn el concepto aceptado en dicha poca, es en la Constitucin donde la nacin "delega" su potestad en

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No es esa, en el fondo, la verdadera razn por la que se justifica la no caducidad de las proposiciones de ley adoptadas por la Cmara de Diputados, cuando llega el final de la legislatura, antes de que hayan sido adoptadas tambin por el Senado? Las legislaturas slo son temporales: el rgano legislativo no perece jams. Ver sobre este punto y, en parte, en este sentido: Esmein, lments, 6* ed., pp. 984 ss.; Hauriou, "L'institution et le droit statutaire", Recueil de lgislation de Toulouse, 1906, p. 147 n. 419 Si el rgano se confundiese realmente con la persona fsica que desempea su panel, la cualidad de rgano sera indeleble en dicha persona y todos los actos, cualesquiera que tueien, realizados por ella, seran actos de rgano, ya que dicha persona es una y permanece siempre igual a s misma. En realidad, los nicos actos que, por parte de ella, tengan valor de actos de rgano, son aquellos que realiza a ttulo de rgano y segn las formas especiales que condicionan la actividad del rgano. As pues, la persona fsica se reduce a revestirse de la funcin de rgano, del mismo modo que un oficial o un funcionario reviste el uniforme que lo capacita para ejercer los poderes inherentes a su funcin.

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autoridades representativas. La Constitucin crea los poderes representativos, en el sentido de que determina objetivamente los rganos que podrn querer por la nacin, y adems regula el modo de designacin y la competencia de dichos rganos. Pero la Constitucin no designa subjetivamente a los individuos que habrn de ejercer el poder representativo, sino que se l i m i t a a f i j a r los procedimientos mediante los cuales estos individuos sern designados posteriormente. Esto es evidente para el cuerpo legislativo, pues la Constitucin instituye y organiza un colegio de diputados-legisladores, pero no nombra ella misma a los diputados. Esto es visible tambin, en una repblica, para el jefe del Ejecutivo, pues la Constitucin crea una presidencia a la que tal vez conceda poderes de naturaleza representativa, pero no puede nombrar a los sucesivos presidentes. Ser, pues, necesario, bajo el imperio de la Constitucin y a medida que se produzca una terminacin de legislatura o una vacante presidencial, proceder a nombramientos o a elecciones que tendrn por objeto designar los titulares de los poderes representativos. Pero, obsrvese bien, no es en el momento de la eleccin cuando se opera el fenmeno generador de la representacin; no es la eleccin la que confiere al representante la cualidad representativa, sino que esta cualidad le ha sido atribuida previamente por la Constitucin.420 Asimismo, no es la eleccin la que crea el rgano, como tampoco la funcin instituye ni determina los poderes que entraa. Estos poderes han sido creados por la Constitucin; el elegido los encuentra incorporados a la situacin para la cual se le nombra. En una palabra, la eleccin slo designa a los individuos que habrn de desempear provisionalmente el papel de rgano o que habrn de ocupar los puestos representativos instituidos previamente por la Constitucin. Encontramos as de nuevo la conclusin que ya se dedujo en otro terreno (ver pp. 930 ss., supra), a saber, que la eleccin no constituye una delegacin de poder, sino que slo tiene el alcance de una designacin de personas.421
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Otra cosa ocurre en las Constituciones plebiscitarias, en las que el plebiscito se refiere a la vez a los poderes representativos y al hombre que habr de poseerlos. Aqu, la Constitucin confunde al rgano con el hombre elegido como titular de la funcin. Esta es una de las principales diferencias que separan al rgimen plebiscitario del rgimen representativo. 421 Hauriou (Prcis, 6' ed., p. 62) expres ideas anlogas, slo que en trminos que parecen discutibles: " E s el cuerpo electoral soberano, en el que se encuentra el depsito de la potestad pblica, el que, por una especie de acto creador, pone a disposicin de una administracin pblica el poder, y al mismo tiempo, delega este poder en rganos. En la realidad de las cosas, esta delegacin por el cuerpo electoral no se renueva totalmente en cada eleccin. Lo que se renueva es la delegacin de los poderes a tal o cual personaje elegido, pero, en cuanto al poder puesto a disposicin de una administracin pblica para ser ejercido por sus rgano*, la delegacin es permanente y regulada por la ley. Este arreglo se hace posible mediante la distincin entre el puesto y el titular del puesto: se regulan por la ley, de una vez Conspor todas, las atribuciones del puesto, y despus se delega a alguien en el puesto." La distincin establecida por Hauriou entre el puesto y sus sucesivos ocupantes (ver tambin Principes de droit public, 2" ed., p. 646) es perfectamente exacta. Pero en modo alguno existe la doble delegacin de potestad de que habla dicho autor. Al organizarse

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383. D. Hay queaveriguar ahora y sta es una parte a la vez importante y delicada del asunto de quin o de quines son rganos los individuos o asambleas investidos del poder de querer por la nacin. Acerca de este punto, el pensamiento de la Asamblea nacional de 1789 no deja lugar a dudas. Son los rganos de la nacin; y la Constituyente entenda por sta la colectividad indivisible y permanente de los nacionales. Mediante su Constitucin, la nacin se ha dado rganos para expresar su voluntad. En adelante, las decisiones formuladas por esos rganos constitucionales habrn de ser consideradas jurdicamente como la voluntad del cuerpo nacional. Y la Constituyente no distingua, a este respecto, entre los rganos electivos y los rganos no electivos, pues segn la Constitucin de 1791, el rey y la Asamblea legislativa eran "representantes" de la nacin con el mismo ttulo y en el mismo sentido. Evidentemente, los poderes o atribuciones de la Asamblea eran notablemente ms extensos y ms fuertes que los del monarca. No obstante, en lo que se refiere al fundamento del carcter representativo de estos rganos, la Cons-

mediante su Constitucin, la nacin no delega su potestad, sino que la crea, como se ha dicho anteriormente (p. 1002). Y en cuanto al cuerpo electoral, el acto mediante el cual nombra a los individuos que desempearn el papel de rganos consiste en una simple designacin de personas y no en una operacin de trasmisin de poder. No puede aceptarse, pues, la doctrina emitida sobre este punto por Duguit (L'tat, vol. I I , pp. 173-174; Traite, vol. i, pp. 338-339), quien ensea que, segn la Constitucin de 1791, los diputados, en la eleccin, reciben un mandato que les da la nacin, de modo que "adquiere la asamblea, por el hecho de la eleccin, el derecho de querer por la nacin". Suponiendo que el rgimen representativo se fundara en un verdadero mandato, lo que como se ha visto (n9 377) no era el caso del sistema de 1791, este "mandato" hubiera estado contenido en el acto constituyente, pero no en el acto electoral. No es por la eleccin como la nacin confiere a sus diputados el poder de querer por ella, sino que se lo ha conferido, de una vez por todas, por la Constitucin que se ha dado. O mejor dicho, lo ha conferido, de una manera impersonal, a la asamblea legislativa, y es indirectamente tambin, por el hecho de que lleguen a ser miembros de dicha asamblea, como los diputados lo adquieren a su vez. En otros trminos, el representante no adquiere su carcter representativo de su origen electivo, sino realmente de la naturaleza de los poderes que la Constitucin confiere a la funcin de que se halla investido. As se desprende de los textos constitucionales de 1791 y de las explicaciones que dieron los primeros constituyentes. Segn estos textos y segn el testimonio de sus autores, para saber si nos hallamos en presencia de un personaje representativo no hay que fijarse en el procedimiento que sirvi para nombrar a dicho personaje, sino interrogar a la Constitucin y ver si confiri a su funcin la potestad de querer por la nacin (ver n" 369, supra). En todos estos aspectos, es decir, del mismo modo que la Constitucin crea el rgano, reservando para despus la designacin de los individuos que habrn de desempear la funcin orgnica, la creacin constitucional del rgano o del "representante" ofrece muchas diferencias con una delegacin o un mandato.

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tituyente al parecer no admiti que, por efecto de la eleccin, se estableciera entre la asamblea de diputados y el pueblo una relacin ms especial y ms estrecha que entre el ltimo y el rey. El cuerpo elegido de los diputados y el rey son igualmente representantes en cuanto ambos quieren, cada uno dentro de su esfera, por la nacin. Y sin embargo, es indudable que la asamblea elegida por los ciudadanos se halla con respecto al pueblo en una relacin muy distinta que el rey. La facultad que tiene el pueblo de reelegir o de cambiar a sus diputados en cortos intervalos, le asegura, en efecto, una constante influencia sobre el cuerpo legislativo y unos medios de accin que no tiene respecto al monarca, ya que ste es independiente del pueblo a causa de que su ttulo constitucional, aunque pueda revisarse, no est sometido a una renovacin peridica. Pero la Constituyente no se fij en esta diferencia, al menos para la determinacin del concepto de representacin. Desde el punto de vista representativo, coloc al rey y al cuerpo de diputados al mismo nivel. Por lo dems, cuando determin las relaciones del cuerpo de diputados con el pueblo, la Constituyente se preocup sobre todo de impedir la subordinacin de los elegidos a los electores (cf. n. 1 del n9 395, infra). No trat de establecer un sistema de gobierno de opinin, en el cual el pas estara gobernado por sus elegidos, debiendo stos permanecer en estrecha unin y en armona permanente con l, sino que la idea de los constituyentes de 1791 fu ms bien la de que el pueblo debe tener gobernantes que acten por su cuenta y realicen sus asuntos. El nico papel del pueblo, en este concepto, es elegir sus diputados, pero esta eleccin no tiene ms significado que el de una eleccin y un nombramiento de personas. En una palabra, la Constituyente orient al rgimen representativo, no ya en el sentido democrtico, ni tampoco en el sentido liberal del gobierno de opinin, sino realmente en el sentido del gobierno de autoridad. El cuerpo legislativo emite entonces sus decretos, no bajo el impulso de la voluntad popular o del sentimiento pblico, sino puramente en virtud de su propia potestad. Por lo dems, este concepto gubernamental encajaba perfectamente con las tendencias interesadas de la clase social que dirigi la Revolucin en sus comienzos. Al asegurar la i n dependencia y la preeminencia de la asamblea electiva, lo mismo respecto del pueblo que con relacin al rey, la burguesa, que contaba con hacerse elegir y que dispuso de los medios para ello gracias al sistema electoral establecido en la Constitucin de 1791, slo trataba de asegurar su propia preponderancia, y con esta intencin fund, en dicha poca, un rgimen de representacin autoritaria. En suma, pues, la idea de la Constituyente consisti en admitir que l.is personas o cuerpos representativos son rganos nacionales, en el sentido de que en cada uno de los momentos de la vida sucesiva de la nacin expresan por s mismos y por s solos la voluntad de la colectividad unificada de los ciudadanos. Tal es la doctrina que han persistido en sostener los autores que se mantuvieron fieles a las ideas de los hombres de 1789-1791, y as es tambin como Esmein especialmente (lments, 7* ed., vol. i, p. 402) entenda la representacin, cuando escriba: "Los representantes son llamados a decidir libre y arbitrariamente, en nombre del pueblo, el cual se supone que quiere por la voluntad de ellos." Pero,

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por otra parte, y por completa que sea la independencia de los representantes, la Constituyente no dej de admitir que ejercen sus poderes por representacin de la nacin, y ello porque la nacin misma los ha capacitado, por su Constitucin, para querer por ella. Como dice Esmein, deciden "en nombre del pueblo" y es el pueblo mismo el que expresa por ellos su voluntad. As pues, segn el concepto inicial del derecho pblico francs, los individuos o cuerpos representativos son realmente rganos de la nacin, o sea de la colectividad de los nacionales, como persona una, indivisible y permanente. 384. A este concepto se opone otro que, hasta ayer mismo, conserv el crdito de los autores alemanes. En l no se admite que la nacin, o sea la colectividad de los nacionales formando una persona jurdica, sea susceptible de tener rganos propios. No hay en el Estado, dice la escuela alemana, ms personalidad estatal que la del Estado mismo. El solo es sujeto de derecho, l solo es el sujeto de la potestad del Estado. Y por Estado entiende esta escuela una persona pblica totalmente distinta de la nacin. Indudablemente, se reconoce en esta doctrina que la nacin es un elemento esencial del Estado y que ste no podra concebirse sin ella; pero se aade que la nacin no es ms que uno de los factores que concurren en la formacin del Estado. El Estado, dcese aqu, resulta ante todo de la organizacin dada al grupo nacional, por lo que aparece como un ser orgnico superior a la nacin. Esta no se identifica con l, sino que slo es una parte del todo estatal. Una vez constituido, el Estado no puede considerarse como la personificacin pura y simple de la nacin, lo mismo que la nacin no puede considerarse como el sujeto de los derechos estatales, y por otra parte, la nacin no tiene por s misma ninguna personalidad propia, ni es titular de derechos particulares dentro del Estado (ver supra, n 94) . De esta teora se deriva la importante consecuencia de que las personas o colegios designados con el nombre de rganos no son los rganos de la nacin, sino nicamente los rganos del Estado. Y as ocurre incluso en lo que se refiere a aquellos rganos que los ciudadanos han de elegir por mandato de la Constitucin. Tal es especialmente el caso de las asam-

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bleas que proceden de eleccin popular; el hecho de que sean elegidas por el cuerpo de ciudadanos no basta a hacerlas considerar como rganos del pueblo; con este ltimo no tienen ms relacin que la de la eleccin; los miembros del pueblo, al elegir los diputados, slo realizan un acto de nombramiento; la asamblea electiva no es un rgano popular, sino puramente u i j rgano del Estado. En otro tiempo, Laband confiri a esta doctrina la autoridad de su nombre. Segn este autor (op. cit., ed. francesa, vol. I, pp. 442 55.), la calificacin de "representantes del conjunto del pueblo", que se aplicaba a los miembros del Reichstag por el art. 29 de la Constitucin de 16 de abril de 1871, tena por nico objeto establecer el principio de que el diputado al Reichstag no es mandatario de su colegio particular y no se halla sometido a las instrucciones de sus electores. Por lo dems, Laband declaraba que el Reichstag no es, propiamente hablando, ni una representacin ni menos un rgano del pueblo alemn. La razn jurdica que de ello daba Laband es que " e l conjunto del pueblo alemn no tiene una personalidad diferente de la del Imperio; no es un sujeto de derechos, y carece jurdicamente de voluntad".422 " Los miembros del Bundesrat son realmente "representantes de los Estados confederados", porque estos Estados son a su vez "sujetos de derechos", que tienen, como tales, rganos propios, por mediacin de los cuales pueden darse delegados o apoderados al Bundesrat. As, si esta asamblea, en su conjunto, es un rgano del Imperio, al menos los miembros individuales que la componen son realmente representantes. Por el contrario, el pueblo alemn, como no es una persona jurdica, no est capacitado para tener representantes ni rganos propios. En lo que concierne en primer lugar a los miembros individuales del Reichstag, la denominacin de representantes, dice Laband, no podra tener ninguna significacin jurdica positiva, pues "en toda su situacin jurdica no existe un solo punto subordinado a los principios de derecho que rigen la procuracin, los plenos poderes o el mandato". Por otra parte, en cuanto al Reichstag mismo, "hay que considerar como no jurdico el concepto segn el cual el pueblo, por medio del Reichstag, que es su representante, participa continuamente en los asuntos del Imperio". En vano se ha sostenido que el Reichstag formaba, frente a los Gobiernos autoritarios representados en el Bundesrat, una asamblea en cuyo seno la voluntad y las aspiraciones del pueblo alemn, considerado en su unidad federal, hallaban su expresin regular y autorizada (cf. Deslandres,

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Esta afirmacin de que el pueblo alemn no tiene personalidad propia, por lo dems, no puede sorprender por parte de Laband. Se encuentra forzosamente llevado a ella por su teora sobre l:t naturaleza del Imperio, teora segn la cual como se vio anteriormente ( p , IOS) di.lio I m p c i i o personifica, no ya al pueblo alemn, sino a la colectividad de los Estados confederados.

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Revue du droit public, vol. xm, pp. 446 ss.). Esta manera de caracterizar a la Cmara electiva del Imperio quizs est justificada desde el punto de vista filosfico, histrico o poltico, deca Laband, pero desde el punto de vista jurdico es inconciliable con el hecho de que, segn el derecho positivo, la participacin del pueblo en la actividad y en las decisiones del Imperio se reduce nicamente al poder de nombrar los diputados al Reichstag por medio del sufragio universal. Seguramente resulta de esto, para el pueblo alemn, cierta facultad de i n f l u i r jurdicamente en la conducta poltica del Imperio. No obstante, esta influencia slo existe en la medida del derecho electoral que corresponde a los ciudadanos. Pues, una vez elegidos, los diputados son independientes del cuerpo electoral, y reciben su potestad, no ya de l, sino directamente de la Constitucin. En estas condiciones no se puede decir que la relacin existente entre el Reichstag y el pueblo sea una relacin de representacin, sino que slo es una relacin de nombramiento. La participacin del pueblo en la direccin de los asuntos del Imperio no es continua, en efecto, sino que se l i m i t a a una actuacin pasajera, peridica, consistente en elegir y nombrar a los diputados. Terminada la votacin, cesa toda cooperacin del pueblo en las decisiones del Imperio. Laband deduca de esto que si se persista en calificar al Reichstag como representacin nacional, no sera "'desde el punto de vista de sus obligaciones y de sus derechos, sino nicamente desde el punto de vista de su formacin y de su composicin". En cualquier otro aspecto, " e l Reichstag, dentro de la rbita de su competencia, se encuentra, lo mismo que el Emperador, investido de derechos propios e independientes; y no es representante de la colectividad del pueblo en sentido diferente a como pueda serlo el Emperador mismo". Tal es la teora que, bajo la Constitucin de 1871, prevaleci en la literatura alemana. En Francia, varios autores han llegado a conclusiones anlogas partiendo de la idea de que, en la eleccin de sus diputados, los miembros activos de la nacin no tienen ms papel que el de hacer una eleccin y un nombramiento. Michoud especialmente (op. cit., vol. i, p. 289) escribe a este respecto: " L a eleccin no es un mandato dado por los electores. Es nicamente un escoger, un procedimiento de seleccin imaginado para dar al Estado una representacin capaz de proveer a las necesidades que debe satisfacer." Saripolos (op. cit., vol. I I , p. 99) formula enrgicamente igual idea: " E l cuerpo electoral es un rgano del Estado y el cuerpo legislativo elegido por l es otro rgano del Estado; entre ellos no existen relaciones jurdicas" (ver en el mismo sentido Orlando, op. cit., Revue du droit public, vol. m, pp. 24 ss. y Principes de droit public, traduccin francesa, pp. 102 ss.; cf. Dandurand, op. cit., pp. 60-72). 385. No obstante, estas conclusiones fueron impugnadas por Jellinek,

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que trat, en su Allg. Staatslehre (ed. francesa, vol. II, pp., 271 5 5 ) , de dar una nueva definicin jurdica del rgimen representativo, muy diferente de la usual anteriormente en la literatura del derecho pblico. Jellinek reconoce (loe. cit., vol. 11, pp. 228-229, 2 4 1 , 274 ss.) que el cuerpo electo de los diputados es esencialmente un rgano y hasta un rgano directo del Estado; y se pronuncia tambin resueltamente contra las teoras que fundan el rgimen representativo en un mandato otorgado por el pueblo a sus elegidos. Pero, aade, por importantes que sean estos dos primeros puntos, su reconocimiento slo proporciona un anlisis muy incompleto de la institucin de la representacin, y sobre todo, no se puede deducir de este reconocimiento que entre el pueblo y las Cmaras electas no exista otra relacin jurdica que la del simple nombramiento. Considerando esta deduccin, la doctrina reinante cometi la falta de hacer caso omiso del punto capital de todo el sistema representativo, y tambin se pone absolutamente en contra de las realidades de hecho. En efecto, pretender como lo hace la teora clsica de la representacin que despus de la eleccin no persiste ningn lazo jurdico entre el pueblo y sus elegidos es tanto como decir que para el pueblo es indiferente que sus diputados hayan sido nombrados por sufragio universal o por sufragio restringido, por sufragio directo o indirecto. Ms an, segn esta teora, no podran establecerse diferencias, en cuanto a sus relaciones con el pueblo, entre las asambleas seoriales compuestas de miembros hereditarios o de representantes nombrados por el monarca y las asambleas populares procedentes de la eleccin por el cuerpo de ciudadanos. Cmo comprender entonces las transformaciones tan profundas que se han realizado en los Estados contemporneos por medio de reformas electorales tratando de ampliar el derecho de sufragio, y las luchas apasionadas que el pueblo ha sostenido en todas partes por la conquista del derecho de voto individual? Del mismo modo, cmo explicar el sistema de las legislaturas de duracin limitada y la necesidad de la renovacin peridica de los poderes de los elegidos, la institucin tan caracterstica de la disolucin y, por ltimo, la institucin de la publicidad de los debates y de las votaciones parlamentarias, que tiene por objeto asegurar el control de los electores sobre los actos de los elegidos? La verdad es que estas mltiples instituciones no son susceptibles ms que de una sola explicacin: todas ellas aparecen como medios de derecho, que tienen por objeto y por efecto convertir a la asamblea electa en un rgano que represente especialmente al pueblo, es decir, que sirva especialmente para expresar, en un grado ms o menos amplio, las opiniones y la voluntad del pueblo. Significan , pues, indudablemente, que entre el pueblo que elige y los rgano estatales elegidos por l existe una relacin jurdica de naturaleza par

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ticular, de tal ndole que se hace imposible establecer, en el terreno del derecho, una distincin esencial entre estos rganos populares y los dems rganos de Estado. Cualquier teora del rgimen representativo que no tenga en cuenta esta distincin y que asimile ambas clases de rganos bajo el pretexto de que, una vez elegido, el cuerpo de diputados es independiente de los electores, slo es, para Jellinek, una construccin sin fundamento, que no puede dar de este rgimen sino una idea incompleta e incluso falsa. Segn Jellinek (loe. cit., vol. H, pp. 241, 278 ss., 481 ss.), el rgimen representativo moderno implica esencialmente que el pueblo es el rgano o, por lo menos, un rgano del Estado. Para darse cuenta de ello, segn este autor, es conveniente comparar la democracia directa con la democracia representativa. En un pas de gobierno popular directo como Suiza, el pueblo es un rgano colegiado del Estado, investido del poder de querer y decidir por s mismo. En la democracia representativa, dice Jellinek, el pueblo es tambin rgano del Estado, slo que en vez de querer por s mismo, quiere mediante un subrgano, la asamblea de diputados; tiene que elegir dicha asamblea que es especialmente el rgano de la voluntad popular. El Parlamento es, pues, el rgano de voluntad de otro rgano, que es el pueblo. Para comprender debidamente el pensamiento de Jellinek, hay que observar que mediante su construccin no pretende erigir al pueblo en una persona distinta del Estado. Muy al contrario, especifica (p. 276, n.) que el pueblo no posee jurdicamente personalidad alguna fuera de la personalidad del Estado, y (p. 279) que el pueblo es simplemente un rgano estatal. As pues, en esta teora, slo el Estado queda como persona jurdica, y el pueblo no se convierte en una persona especial, cuyo rgano fuese el Parlamento. El Parlamento, como rgano del pueblo, slo es el rgano de un rgano estatal; es, pues, en definitiva, un rgano del Estado mismo. Segn la terminologa particular de Jellinek (pp. 228229), es un "rgano secundario" del Estado, mientras que el pueblo es el "rgano primario" del mismo. Por otra parte, cuando dice este autor que la asamblea electa es el rgano popular, de ningn modo entiende con esto que entre el pueblo y dicha asamblea se establezca una relacin de mandato o de concesin de poder; pues, como se vio antes, lo propio del rgano es querer libremente por la corporacin cuya voluntad expresa; y adems, el rgano es instituido por la Constitucin misma, que le confiere directamente la funcin de querer por la corporacin. As pues, la asamblea de diputados, aunque ligada al pueblo por una relacin de rgano, no es mandataria del pueblo, sino que recibe su poder nicamente de la Constitucin.

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En resumen, segn la doctrina de Jellinek, el Parlamento es el rgano de voluntad del pueblo, siendo ste a su vez rgano de voluntad del Estado. Se infiere de esto que se caracteriza errneamente la relacin que existe entre el pueblo y la asamblea electa cuando slo se dice que el pueblo es un rgano de creacin cuya funcin se reduce a constituir la asamblea y cuyo papel se agota en este nombramiento. Este es el punto de vista de Laband. Jellinek, por el contrario, sostiene que entre el pueblo y la asamblea se constituye no slo una relacin pasajera y efmera, limitada al momento de la eleccin, sino en realidad un lazo permanente, una relacin constante de dependencia, que sobrevive a las operaciones electorales, que subsiste durante toda la legislatura y en virtud de la cual expresa el Parlamento la voluntad del pueblo, siendo sta, a su vez, voluntad del Estado. Slo de este modo pueden explicarse el fenmeno contemporneo de la expansin del derecho de sufragio, la duracin limitada de las funciones electivas, la disolucin y otras instituciones del mismo gnero. Todo esto, concluye Jellinek (pp. 278-279) es tanto como decir que " e l pueblo y el Parlamento constituyen, desde el punto de vista jurdico, una unidad" (traducido de la 3* ed. alemana, p. 583). Porque "el pueblo tiene su organizacin, en derecho, en el Parlamento" (ibid.). Y por otra parte, esta organizacin tiene por objeto y por resultado unificar al pueblo, en cuanto las votaciones que tienen lugar en el Parlamento engendran decisiones que jurdicamente constituyen actos de voluntad unitaria, cualesquiera que sean las discusiones contradictorias o las d i vergencias de opiniones, inspiradas en consideraciones de inters particular, que precedieron a la votacin, y cualesquiera que sean tambin las oposiciones que, en la votacin misma, se manifiesten de parte de una minora ms o menos numerosa. En este sentido es cierto afirmar que cada uno de los miembros de la asamblea representa al pueblo entero: esta afirmacin significa que cada diputado es parte integrante de un colegio, cuyas voluntades valen como voluntad unificada del pueblo (ed. francesa, vol. n, pp. 280-281). Y no se objete que el pueblo, para el ejercicio de su funcin electoral, queda dividido en circunscripciones separadas y que, por lo mismo, aparece como desprovisto, ya de organizacin, ya de voluntad unitaria. Jellinek descarta esta objecin alegando que en la eleccin, el pueblo hace ya acto de voluntad una, pues el objeto buscado por las diversas circunscripciones electorales no es solamente nombrar c a d a una a su diputado particular, sino tambin crear la Cmara que representar al pueblo entero; por esta unidad de intencin se halla real i z a d a , en derecho, la unidad del cuerpo electoral (pp. 287-288). 386. Partiendo de las ideas que acabamos de exponer, Jellinek consigue aclarar el concepto de rgimen representativo, que, segn l, se

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refiere al hecho de que, entre los rganos estatales, existen algunos que tienen carcter especial de rganos populares, en el sentido de que ejercen su funcin orgnica por representacin del pueblo, considerado ste como un rgano primario que quiere y acta por ellos. En efecto, segn Jellinek hay en los Estados modernos dos clases de rganos: unos representativos y otros que no lo son. Un monarca no es un rgano representativo, pues no representa a otro rgano, sino que es, puramente y en su exclusivo nombre, un rgano del Estado. Es un contrasentido, declara Jellinek (pp. 291-292), calificar al monarca de representante de la nacin, como lo han hecho algunas Constituciones, pues entre el rey y el pueblo no existe ni lazo de nombramiento, ni relacin alguna de dependencia. Por el contrario, la idea de representacin tiene su justificacin en los rganos que el pueblo elige temporalmente, y significa aqu que estos rganos son rganos secundarios, o sea los rganos de un rgano primario, que es la nacin o el pueblo. As, el Parlamento electo, rgano del Estado, es al mismo tiempo rgano representativo del pueblo, pues es rgano del Estado en cuanto rgano de la voluntad del pueblo. Indudablemente, el pueblo no puede enunciar su voluntad directamente por s mismo; no puede expresarla sino por sus rganos secundarios, y en especial por el Parlamento. No obstante, del conjunto de instituciones actuales referentes a la eleccin y al funcionamiento del Parlamento se desprende que ste no puede sustraerse a la necesidad de conformar sus decisiones a las opiniones generales del pueblo, ni al control popular que tiene por objeto mantener esta conformidad. En el mismo grado en que se encuentra sometido as a la influencia popular, el Parlamento aparece, pues, realmente como un rgano especial del pueblo, pues tiene por funcin precisa realizar la voluntad de este ltimo, de modo que lo representa efectivamente. Tambin de este modo, el pueblo aparece a su vez como un rgano de voluntad del Estado, es decir, no ya solamente un rgano de creacin que no tuviera ms papel que el de nombrar un Parlamento, que despus se hara plenamente independiente de l, sino un verdadero rgano primario al que reconoce la Constitucin, realmente, cierta potestad de voluntad y cuya voluntad halla su expresin representativa en las decisiones del Parlamento.423 Finalmente, debe entenderse por representacin, en derecho pblico, la relacin jurdica que existe entre un rgano de Estado y otra u otras

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Sobre esta distincin entre el rgano de creacin y el rgano primario, por una parte, y entre el rgano creado y el rgano secundario, por otra, ver Jellinek, loe. cit., vol. I I , pp. 227 ss., 283, y Duguit, Traite, vol. I, p. 310. A diferencia del rgano secundario, rgano de un rgano primario, el rgano creado no es el rgano del rgano creador, sino que es completamente independiente de ste, como lo demuestra el ejemplo clsico del Papa creado por el colegio de cardenales.

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varias personas constituidas a su vez en rgano estatal, relacin en virtud de la cual la voluntad formulada por el primero de estos rganos aparece como una manifestacin de la voluntad especial del segundo, sin que ste sea admitido a querer inmediatamente por s mismo, de modo que el rgano llamado representativo debe considerarse como un rgano del rgano representado (pp. 256-257). Tal es el caso de los rganos electivos con respecto al pueblo en los Estados en que la Constitucin reconoce al cuerpo de los ciudadanos cierto derecho de influencia en la direccin de los asuntos pblicos, sin llegar, no obstante, hasta conferirle la potestad de dirigir por s mismo esos asuntos. As definida, la idea de representacin no se restringe a las asambleas nombradas por los ciudadanos, sino que Jellinek (p. 291) la aplica igualmente, en las Repblicas, a los jefes de Estado electivos. Un Presidente de la Repblica no es, como el monarca, un rgano primario de Estado, sino un rgano secundario, o sea un rgano representativo del pueblo considerado como rgano primario. La cualidad de rgano primario del pueblo se afirma aqu por lo menos en el hecho de que el Presidente es elegido por el pueblo, es decir, bien sea directamente por el cuerpo de los ciudadanos, bien por rganos nombrados por este ltimo, como los electores de segundo grado en los Estados Unidos y las Cmaras reunidas en Francia y en Suiza.424 387. Entre los juristas franceses, Duguit es quien ms se acerca actualmente, con su doctrina sobre el rgimen representativo, a las ideas de Jellinek. Ese autor comienza declarando (L'tat; vol. I I , pp. 215 ss.) que no debe tratarse de definir la representacin de derecho pblico por medio de una frmula rgida, tomada de uno de los conceptos jurdicos tradicionales, pues toda construccin de este gnero constituira una tentativa infructuosa. Duguit rechaza, pues, la teora del mandato representativo, por ms que, segn l, sea sta la teora del derecho francs; rechaza igualmente la teora alemana del rgano. Para determinar el verdadero alcance del rgimen representativo, dice, hay que atenerse nicamente a los hechos y a una frmula que sea su traduccin fiel. Ahora bien, cules son los hechos? Es verdad que, por una parte, se observa que, entre los elegidos y los electores, no existe subordinacin propiamente dicha, como la que resultara de una relacin de mandato. Pero, por otra parte, en las democracias modernas se ve que los gobernantes, especialmente los legisladores, son nombrados por los ciudadanos. Y si bien este hecho no es por s solo decisivo, al menos es significativo

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Hay que notar, sin embargo, que, segn el derecho pblico francs, el Presidente de la Repblica no es el representante de las Cmaras reunidas, pues los miembros de stas slo concurren a formar, con respecto a l, un puro rgano de nombramiento (Duguit, Traite, vol. I, p. 310).

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que los diputados slo sean nombrados por un tiempo relativamente corto, expirado el cual se ven obligados a volver a presentarse al sufragio de los electores. Estos, pues, al renovarse la legislatura, son llamados a expresar por sus votos si siguen estando de acuerdo con sus diputados. Esta necesidad de un acuerdo constante entre el Parlamento y el cuerpo de ciudadanos se revela por toda una serie de instituciones contemporneas, especialmente por la disolucin (op. cit., vol. H, pp. 232 ss.), que slo puede interpretarse como un medio que sirve para comprobar si la voluntad del cuerpo legislativo sigue estando en armona con las voluntades del cuerpo electoral. Estos son los hechos. Qu conclusiones jurdicas cabe deducir de ellos? Alejndose de toda frmula jurdica preconcebida, Duguit contesta que de todo este estado de cosas se infiere una "asociacin particular entre electores y diputados" (p. 2 1 9 ) . Se trata, pues, de una relacin de orden especial, una relacin sui generis, que no tiene semejante en la esfera del derecho privado. Para caracterizar esta relacin hay que considerar su fundamento y su objeto. Desde el punto de vista de su fundamento, la relacin de representacin resulta de lo que llama el autor la "penetracin recproca" (p. 216) entre el pueblo y sus elegidos. Para aclarar esta penetracin, Duguit (loe. cit., pp. 159 y 224; Manuel de droit constitutionnel, P ed., p. 338 ss.) argumenta especialmente por medio del contraste que se establece entre las asambleas elegidas por el pueblo y las Cmaras altas, compuestas de miembros hereditarios o nombrados por el monarca. Claro est que entre el pueblo y sus diputados, considerados individual o corporativamente, hay un lazo particular y afinidades que no se encuentran ya en el caso de las Cmaras no elegidas. Este lazo forma el elemento constitutivo de la representacin del pueblo, no habiendo representacin ms que cuando, por efecto de este lazo, se establece una penetracin recproca entre el pueblo y el Parlamento. En lo que concierne a su objeto, la relacin de asociacin a que se refiere Duguit se diferencia de una relacin de mandato en que no llega a subordinar rigurosamente las decisiones de los elegidos a las instrucciones imperativas de los electores; pero, sin embargo, se acerca a ella porque, por una serie de instituciones combinadas con vistas a este resultado, trata de asegurar "una conformidad tan grande como sea posible entre la voluntad de los representantes y la voluntad de los representados" (L'tat, vol. I I , p. 2 3 1 ) . Finalmente, Duguit da del rgimen representativo el siguiente concepto: Es un rgimen de solidaridad, fundado en la penetracin entre el pueblo y sus gobernantes y que implica como f i n cierta concordancia entre la voluntad de los gobernantes y la voluntad popular. Esta definicin recuerda mucho la que propuso Jellinek. Indudablemente entre ambos autores subsiste un grave disentimiento con respecto a

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la apreciacin del carcter jurdico con que la asamblea elegida representa al pueblo: sostiene Jellinek que acta como rgano del pueblo, mientras que Duguit rechaza esta aplicacin de la teora orgnica. Pero, por lo dems, ambas doctrinas ofrecen numerosos puntos de contacto. As como Jellinek afirma la existencia de un "lazo duradero" entre el pueblo y sus representantes ( 3 ed. alemana, p. 585) , lazo cuya naturaleza, por lo dems, queda bastante difusa en su teora, tambin Duguit habla de una "asociacin particular" entre los electores y los diputados (L'tat, vol. I I , p. 219) y de un cierto "contacto" que, en su opinin, es indispensable entre ellos para que exista representacin (Manuel, 1* ed., p. 339). Adems, as como Jellinek declara (op. cit., ed. francesa, vol. II , pp. 283-284) que en el rgimen representativo la voluntad del Parlamento no puede desviarse sensiblemente de los propsitos del pueblo, as tambin dice Duguit que este rgimen implica una "correspondencia" necesaria entre los votos parlamentarios y la voluntad popular (Traite, vol. i, p. 3 4 1 ) ; y hasta aade que "ha de haber, en lo posible, adecuacin" entre la voluntad del representante y la del representado (ibid., p. 311). Por ltimo, ambos autores concuerdan en decir que la teora que niega la existencia de una relacin de derecho entre el pueblo y la asamblea de los representantes, es inconciliable con los hechos y asimismo impotente para explicar las instituciones caractersticas del sistema representativo moderno (Duguit, Traite, vol. i, p. 341). Pero la comunidad de opiniones de ambos autores se desprende sobre todo del hecho de que uno y otro toman del gobierno directo ciertos elementos esenciales para su definicin del gobierno representativo. Por lo que se refiere a Jellinek, ya se ha observado (p. 1022, supra) que, lejos de reconocer una oposicin absoluta entre estas dos clases de gobiernos, establece entre las mismas una comparacin y una aproximacin. Para comprender el rgimen representativo, dice (loe. cit., vol. I I , p. 2 7 8 ) , es necesario remontarse en primer lugar hasta el sistema de la democracia directa. En sta, el pueblo estatuye por s mismo sobre los asuntos del Estado; en aqul, estatuye mediante sus rganos representativos. En ambos casos, el pueblo es rgano estatal primario. En el fondo, y por el conjunto de su doctrina, considera Jellinek a estos dos regmenes como variedades de un mismo gnero, en el sentido de que, tanto en uno como en Otro, el f i n perseguido es el de asegurar al pueblo determinada participacin en la formacin de ciertas decisiones estatales, en virtud del concepto de que estas decisiones, en principio, deben depender de la voluntad popular; solamente que en la democracia directa esta participacin llega hasta un poder inmediato de adopcin o de negacin, que implica la preponderancia absoluta del pueblo; y en el gobierno representativo se reduce

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a una influencia mediata y parcial, que se ejerce por la va y en la medida del electorado. En todos estos aspectos adopta Duguit el mismo punto de vista y se orienta en la misma direccin que Jellinek, pero sobrepasa todava las conclusiones de este ltimo, pues no se limita a un acercamiento entre el rgimen representativo y el gobierno directo, sino-que llega a mezclarlos y a confundirlos. Segn Duguit, en efecto, el rgimen representativo no trata solamente de dar al pueblo cierta influencia en la formacin de las decisiones estatales, sino que implica entre la voluntad de los representantes y la de los representados una "armona", una "conformidad", que son, dice, " l a esencia misma de la representacin" (L'tat, vol. i i , p. 232). Partiendo de esto, dicho autor llegar a reclamar la introduccin, en el gobierno representativo, de instituciones que constituyen la caracterstica de la democracia directa. Declara especialmente (loe. cit.) que " u n pas que practica el referendum se acerca mucho ms a la verdad del rgimen representativo que aquel que no lo ha inscrito en su Constitucin". 425
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Idntica frmula se encuentra en Hauriou, Principes de droit public, 1 ed. p. 446: " El referendum, lejos.de constituir un ataque a los principios del gobierno representativo, es una consecuencia del mismo." Por otra parte, Hauriou estima que, a falta de referndum propiamente dicho, el pueblo francs tiene, desde ahora, cierto poder de ratificacin con respecto a sus leyes. En este sentido dice (loe. cit., p. 44) que " l a ley moderna postula el consentimiento del pueblo", como antiguamente lo haca la ley romana. Y tambin (ibid., p. 445) : "En nuestro rgimen actual aparece el Parlamento como un mecanismo constructor, que nos propone una serie de leyes y que, adems, las declara aplicables por ejecucin previa, para que las experimentemos. Pero esta aplicacin previa es como provisional, y se entiende que si la nacin no quiere esa ley, manifestar su voluntad en las prximas elecciones, y entonces se cambiar. La ley slo es votada ya a beneficio de inventario... Por el momento, en Francia, la nacin ejerce su poder de aceptar o rechazar las leyes bajo la forma difusa de la adhesin lenta o, por el contrario, de la manifestacin electoral hostil" (cf. op. cit., 2 ed., pp. 656, 810). En su estudio sobre La souverainet nationale. pp. 118s.s., Hauriou llega ms lejos an: mientras que, mediante la voz del referendum, los ciudadanos activos son los nicos consultados, "existe dice en nuestro rgimen constitucional una verdadera ratificacin por la voluntad general" de la obra legislativa de los "representantes"; y esta voluntad general, aade, si bien no se manifiesta sino por adhesiones tcitas o implcitas, al menos es mucho ms extensa que la voluntad del cuerpo de ciudadanos activos, ya que es la voluntad del conjunto del pueblo y, por consiguiente, una "voluntad unnime". Pero cabe objetar que la voluntad general as entendida no tiene medio jurdico de manifestarse; as pues, la determinacin del contenido positivo de esta voluntad se muestra siempre rodeada de oscuridad y de incertidumbre. De hecho, la supuesta ratificacin por la voluntad general, a la que se refiere Hauriou, muy raramente ser obra de la unanimidad del pueblo; ni siquiera supone siempre la adhesin de una verdadera mayora, sino que a veces slo depende de la voluntad del partido o de los grupos sociales que, por razones polticas, econmicas o de otra clase, tienen una influencia preponderante en el pas y consiguen as imponer al conjunto de ciudadanos sus sentimientos y sus preferencias. En cuanto al poder electoral que pertenece al pueblo, tampoco constituye un poder de ratificacin. Indudablemente, los electores tienen la facultad de nombrar nuevos diputados que desharn la obra de las legislaturas pasadas. Pero los electores no se encuentran en la posibilidad de formular su juicio sobre cada una de las leyes adoptadas en el transcurso de la legislatura que termina; siendo indivisible su voto, tal vez pueda tener el valor de una aprobacin de conjunto, pero su carcter global le

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En efecto, es cierto que si el rgimen representativo se basa en la y el pueblo, se impone al referendum como una prctica indispensable, pues la consulta al pueblo es el nico procedimiento que permite comprobar con precisin y certeza si la decisin tomada por los representantes es adecuada a la voluntad de los representados. Por estos motivos considera Duguit al referendum como totalmente "conforme con la esencia misma del rgimen representativo" (Traite, vol. i, p. 335), y concluye que esta institucin constituye el complemento necesario (ibid., p. 341) de dicho rgimen. 388. Qu debe pensarse de estas diversas doctrinas? Se debe descartar en primer lugar aquella (expuesta pp. 1018 ss., supra) que considera que los gobernantes son rganos del Estado por oposicin a la nacin. Debe descartarse, porque no se puede establecer, entre el Estado y la nacin, ni una distincin absoluta, n i , con mayor razn, una oposicin cualquiera. En el derecho pblico moderno, y especialmente en el sistema jurdico originado en los principios que puso de relieve la Revolucin francesa, la teora, hoy predominante, del Estado corporativo, no puede tener, en s y en el fondo, sino un solo significado: implica que el Estado no es ms que la personificacin de la nacin. El Estado y la nacin, bajo dos nombres diferentes, no son sino un solo y mismo ser. El Estado es la persona abstracta en la que se resume y unifica la nacin. Es, pues, imposible oponer la persona estatal a la nacin, pues la misma palabra Estado no es, en definitiva, ms que la expresin de la personalidad nacional. Indudablemente el concepto de Estado supone la nacin organizada, pues la nacin slo mientras posee una organizacin unificante puede constituir una persona jurdica; sin esa organizacin no sera ms que una masa amorfa de individuos. Pero de esto no resulta que la nacin y el Estado sean distintos o puedan oponerse uno a otro. Si, por

quita el alcance de una adhesin libre e integral. Ms de una ley se encuentra as! consolidada cuando, sin embargo, no hubiera obtenido la mayora de los votos del pas de haber sido objeto de una consulta directa y especial del sufragio universal. Ah est la diferencia capital entre el rgimen representativo y la democracia propiamente dicha, que implica que toda ley recientemente adoptada habr de someterse a la aprobacin popular. En estas condiciones, y sea la que fuere la posible accin del cuerpo electoral sobre la lex ferenda, no es exacto pretender que la lex lata recibe en principio su fuerza de la voluntad y de la ratificacin del pueblo. Pero siempre ha) que acabar por reconocer que Rousseau tena razn cuando caracterizaba al rgimen representativo diciendo que dicho rgimen tiene por objeto y por efecto la subordinacin del pueblo i una voluntad ms alta que la suya, a la voluntad de sus elegidos. Ver sobre esta cuestin n. 6 del no. 70 y n. 8 del no. 73, supra, e infra, n. 14 del no. 484.

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el hecho de su organizacin estatal, la nacin se convierte en persona jurdica, esto mismo demuestra que en ltimo trmino el Estado, como ser jurdico, slo personifica a la nacin misma. Es asimismo indudable que ni el Estado ni la nacin deben confundirse con la generacin pasajera de los nacionales actualmente en vida. Esta bien puede formar una unidad en el presente, pero slo tiene una existencia efmera, mientras que la nacin, personificada en el Estado, tiene carcter de permanencia y constituye una unidad en el transcurso del tiempo, de modo que, a este respecto, los rganos estatales no pueden considerarse como rganos del pueblo, si por pueblo se entiende exclusivamente al conjunto de individuos que componen la nacin en un momento dado. No obstante, es importante observar que, incluso el pueblo as considerado, es sin duda alguna parte integrante de la nacin. Si sta no se absorbe por entero en l, forma, por lo menos, el elemento constitutivo de la misma, en cada uno de los momentos de la vida nacional. Por consiguiente, incluso desde este punto de vista, no pueden ser considerados como extraos entre s el Estado y la nacin, tomada sta en su consistencia actual. Finalmente, pues, no parece posible admitir que los gobernantes sean rganos del Estado en un sentido que excluya la idea de que son, al mismo tiempo, rganos de la nacin. Son a la vez rganos estatales y rganos nacionales, porque el Estado y la nacin se identifican uno con otro (cf. supra, nms. 4, 329 y 336). La doctrina de Jellinek parece al principio ms satisfactoria que la que acaba de ser rechazada. En su teora del rgimen representativo, dicho autor se propone dejar un lugar especial para la consideracin de que, en el Estado moderno, el cuerpo de ciudadanos participa en la formacin de la voluntad estatal por la influencia que sobre dicha voluntad le proporciona su poder electoral. Para exponer este hecho, Jellinek califica al pueblo como rgano primario del Estado, y bajo ese nombre de pueblo entiende como se desprende visiblemente de toda su argumentacin no ya solamente la nacin como ser permanente constituido por la serie sucesiva de las generaciones nacionales, sino tambin la colectividad de los individuos que en el presente componen la nacin. Este conjunto de nacionales es el que constituye un rgano primario del Estado en cada uno de los momentos transitorios de la existencia de este ltimo. Con esto, la teora de Jellinek parece encajar felizmente dentro de las Constituciones democrticas modernas, las cuales, sin dejar de colocarse en el punto de vista de que la soberana reside, de un modo extraindividual y abstracto, en el ser sucesivo nacin, admite no obstante que el ejercicio de hecho de esta soberana, en un grado ms o menos amplio, corresponde a la generacin actual de los nacionales. Adems, esta teora tiene el

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mrito de sealar perfectamente que la generacin actual no es el sujeto exclusivo de la soberana; sta de ninguna manera es un sujeto jurdico, sino nicamente un rgano: el rgano pasajero del ser continuo personificado en el Estado. Existe aqu una distincin muy correcta entre el Estado y el conjunto de individuos que contiene en un momento determinado. Se evita as el error que consiste en resolver al Estado en sus miembros individuales. La generacin viviente no es el Estado, sino que slo es el rgano momentneo del mismo. Por ltimo, al reducir a una relacin de rganos la que existe entre la colectividad nacional actual y sus gobernantes, esta teora excluye la idea del mandato representativo que tanto embrollo sembr en el estudio de la representacin de derecho pblico. Estos son mritos apreciables. Pero en la construccin de Jellinek se encuentran tambin muchos puntos dbiles que la hacen inaceptable. Este autor pretende ante todo que el pueblo, o sea la colectividad nacional actual, es rgano del Estado. Pero esto, en realidad, no se advierte. En efecto, no es el pueblo en su conjunto el que desempea el papel de rgano estatal, sino que de hecho es un nmero restringido de miembros del pueblo el que constituye este rgano, a saber, los ciudadanos activos, aquellos que han sido investidos por la Constitucin de la cualidad especial de electores. Jellinek no ha dejado de darse cuenta de ello. Sin embargo, deja subsistir a este respecto en su teora un equvoco y una incertidumbre. Tan pronto presenta como rgano primario del Estado al pueblo entero (op. cit., ed. francesa, vol. I I , pp. 279 y 2 8 3 ) , como dice que el rgano popular es nicamente la parte del pueblo que constituye el cuerpo electoral (pp. 282 y 289; cf. Duguit, Traite, vol. i, pp. 303 y 314). Pero ninguna de estas dos afirmaciones est justificada. 389. Por una parte, no puede decirse que el pueblo entero sea un rgano estatal, pues segn la acertada observacin de Duguit (Traite,vol. I, p. 79: L'tat, vol. II , p. 76) y de Michoud (op. cit., vol. I , p. 289 n.), para poder convertirse en rgano de una persona colectiva hay que tener capacidad de actuar y de querer, bien por s mismo, bien por un rgano preexistente. Una persona fsica puede ser rgano del grupo del que es miembro; igualmente, una persona jurdica organizada puede, mediante sus rganos, querer por cuenta de una corporacin superior en la cual se halla comprendida; as es como, en el Imperio alemn, los Estados confederados, actuando mediante sus gobiernos respectivos y los delegados de stos, constituan, por su reunin en el Bundesrat, el rgano superior del Imperio. El pueblo, por el contrario, es un conjunto inorgnico de individuos, que como tal es incapaz de querer y de actuar por el Estado; el pueblo, considerado en su masa general, no puede por lo tanto constituir un rgano en el sentido propio de esta palabra.

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En vano alega Jellinek que, en el rgimen representativo, posee el pueblo en el Parlamento mismo, y tambin en el cuerpo electoral, una organizacin que realiza su unidad. Puede contestarse a esta argumentacin, en primer lugar, que el cuerpo electoral" y el Parlamento no son rganos populares preexistentes al Estado, sino en realidad rganos estatales instituidos a f i n de dar al Estado mismo una organizacin. No es exacto, pues, pretender que el Estado encuentra en el pueblo organizado un ser capaz de llegar a ser su rgano, sino que la verdad es, en sentido inverso, que la organizacin estatal proporciona al pueblo rganos de los cuales careca anteriormente.426 Adems, la doctrina de Jellinek contiene una manifiesta contradiccin. Dicho autor empez afirmando que el pueblo no tiene personalidad distinta de la del Estado; pero, por otra parte, sin embargo, sostiene que el pueblo es rgano del Estado, en cuanto quiere por ste mediante rganos populares, cuerpo electoral y Parlamento. Ahora bien, si es cierto que el pueblo posee de este modo una organizacin propia y especial, de ello resulta lgicamente la consecuencia de que tambin constituye el pueblo, dentro del Estado, una persona especial. Finalmente, pues, la teora de
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Este punto es muy importante. Para comprobar la exactitud del mismo, no hay ms que considerar el caso del Estado federal. Este comprende en s Estados particulares que respectivamente poseen sus rganos propios, rganos que no les ha dado el Estado federal, sino que ellos mismos se asignaron por sus propias Constituciones. Por lo tanto, son capaces de querer y de actuar por sus propios medios, y si entonces el Estado federal quiere asociar a los Estados miembros a la formacin de su voluntad, les conferir el poder de querer colectivamente por su cuenta por tales o cuales de los rganos especiales que a dicho efecto designe su Constitucin, por sus legislaturas, sus gobiernos o sus cuerpos electorales. Estos intervendrn, a ttulo secundario, como rganos de los Estados confederados, que as aparecern como siendo ellos mismos los verdaderos rganos primarios del Estado federal. Muy diferente es el caso del pueblo en los Estados de rgimen representativo. Aqu, el Estado ya no encuentra al pueblo organizado, y no hace uso de los rganos preexistentes de ste para utilizarlos por su propia cuenta, sino que la verdad es que la Constitucin del Estado viene a crear, en inters del Estado mismo, rganos tales como la asamblea electiva de diputados, a los que declara rganos representativos de la nacin y por los cuales esta ltima llega a ser, en efecto, jurdicamente, capaz de voluntad y de accin. En estas condiciones, la nacin o el pueblo cmo podran ser calificados como rganos del Estado? Y qu es este supuesto rgano el pueblo que slo puede querer por el Estado despus de que el Estado mismo le cre rganos a dicho efecto? No se objete que existe en el pueblo una voluntad de hecho, cuya manifestacin han de proporcionar los colegios electorales y las asambleas parlamentarias. Del mismo modo que la Constitucin del Estado se reserva la facultad de determinar superiormente las condiciones en las cuales se nombrarn estas asambleas, as como designar aquellos de los miembros del pueblo que habrn de tener la condicin de electores o los que, por diversas razones, quedarn privados de dicha cualidad, es evidente que modela por s misma los rganos que confiere al pueblo; y por consiguiente, puede decirse que el Estado toma al pueblo por rgano, puesto que la Constitucin no erige en voluntad estatal la voluntad bruta que puede existir de hecho en la masa popular, sino que slo reconoce como voluntad estatal del pueblo la de los rganos populares a los que ha conferido la potestad de querer por cuenta del Estado.

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Jellinek conduce a crear dentro del Estado un dualismo de personas, dualismo que el propio autor ha declarado, en principio, inadmisible (Duguit, L'tat, vol. i i , p. 77, y Traite, vol. i, p. 79). Jellinek acenta an este dualismo cuando, en las monarquas, opone al Parlamento el jefe del Estado, diciendo del primero que es puramente un rgano del Estado, mientras, que califica al segundo como rgano del pueblo; como si, en el Estado, pudiesen concebirse paralelamente dos organizaciones separadas y diferentes: la del pueblo y la del Estado.427 El derecho pblico fundado por la Revolucin francesa excluy este dualismo al formular el principio de la unidad de la soberana y al poner de relieve el carcter nacional de esta ltima. El concepto que se consagr en 1789 es que el pueblo, o mejor dicho la nacin, constituye un solo todo con el Estado. La organizacin de la nacin la convierte en un ser unificado, que toma el nombre de Estado. Los rganos estatales, sean cuales fueren, resultan as, indistintamente, rganos nacionales. Pero, al contrario que la teora de Jellinek, la nacin no se convierte por esto en un rgano primario del Estado, sino que, segn el derecho francs, es ms que un rgano, es el elemento constitutivo del Estado, o sea el ser personificado por l e idntico a l mismo. 390. Si se examina ahora, por otra parte, el cometido que el cuerpo electoral est llamado a desempear en el rgimen representativo, podr decirse, con Jellinek y con Duguit, que esta parte del pueblo sea un rgano primario del Estado? Desde luego, es un rgano de nombramiento

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En vano podr alegarse que, segn el derecho alemn, la unidad del Estado se hallaba salvaguardada por el hecho de que el monarca era el rgano supremo al que corresponda perfeccionar las decisiones ya adoptadas por las Cmaras. Segn la opinin que prevaleci en la literatura alemana (ver supra, pp. 135 ss.), las Cmaras, rgano del pueblo, ni siquiera participaban directamente en la potestad legislativa, sino que se limitaban a dar su asentimiento a la ley. siendo sta decretada despus nicamente por el monarca, rgano del Estado. No por ello deja de ser verdad que la teora, anteriormente expuesta, de Jellinek introduce en la estructura del Estado dos organizaciones diferentes, la del Estado y la del pueblo, las cuales poseen, desde entonces, un doble efecto personificante: ah est el dualismo. Respecto de este punto, Laband era ms lgico, cuando, al negar que el pueblo alemn pudiera considerarse como un sujeto de representacin distinto del Imperio, combata todo pensamiento dualista y se esforzaba por establecer que el Reichstag era, lo mismo que el Emperador y el Bundesrat, rgano del Imperio exclusivamente (ver pp. 1018 ss., supra). En efecto, hay que elegir entre los dos trminos de la siguiente alternativa: o bien, como pretende Laband, el Estado se encuentra constituido fuera o al menos por encima del pueblo, y en este caso todas las autoridades estatales slo pueden ser rganos del Estado, con exclusin del pueblo; o bien, como implica la idea francesa de la soberana nacional, el Estado slo es la personificacin de la universalidad, y en este caso Ios rganos estatales son, al mismo tiempo y todos indistintamente, rganos de la nacin. Podr discutirse sobre el valor respectivo de estos dos puntos de vista; pero seguramente no hay lugar, en el moderno sistema de la unidad estatal, para un tercer concepto segn el cual las autoridades constituidas, como lo sostiene Jellinek, seran unas rganos del Estado y otras del pueblo, oponindose ste al Estado o, por lo menos, siendo considerado como un sujeto de-presentacin diferente del Estado.

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del rgano Parlamento. Pero el cuerpo de ciudadanos activos es tambin un rgano de voluntad del Estado, en el sentido de que las decisiones que tomar el Parlamento deberan considerarse, segn el objeto mismo del rgimen representativo, como la expresin especial de la voluntad de los electores?. Tanto sobre este punto como sobre el anterior, la doctrina de Jellinek no se halla, desde luego, en conformidad con las ideas de los fundadores del derecho pblico francs ni con los principios sobre los que edificaron, en la Constitucin de 1791, la representacin moderna. En primer lugar se especifica en esta Constitucin que la asamblea de diputados no es rgano del cuerpo electoral solamente, sino del pueblo entero, o mejor dicho de la nacin. Adems, y sobre todo, de las declaraciones formales de los primeros constituyentes (ver p. 963, supra) se desprende claramente que los ciudadanos activos slo tienen un puro poder de elegir y que no participan en la formacin de la voluntad estatal, ya que sta no se origina sino en la asamblea de diputados ya reunida. En el verdadero rgimen representativo, tal como lo comprendi y lo quiso la Constitucin, no puede considerarse al cuerpo de los representantes como un rgano secundario, cuya voluntad fuera la reproduccin de la voluntad del cuerpo electoral o del pueblo, rgano primario. En efecto, no es la voluntad del pueblo la que determina la voluntad del representante, sino que, por el contrario, es el pueblo el que hace suyas previamente las voluntades que sus representantes habrn de enunciar, conforme a la frase de Rousseau, que defini muy acertadamente el rgimen representativo como aquel en que el pueblo no solamente dice, al darse su representante: "Quiero actualmente lo que quiere tal hombre", sino tambin: " L o que este hombre haya de querer maana, yo lo querr tambin" (Contrat social, lib. II , cap. I ) . Esmein est en lo cierto, pues, o por lo menos permanece fiel a las tradiciones de 1789-1791 y expresa con exactitud el principio originario del derecho pblico francs actual en materia de representacin, al afirmar (lments, 7 ed., vol. I, p. 402) que " l o que caracteriza a los representantes del pueblo es el hecho de que estn llamados a decidir libre y arbitrariamente en nombre del pueblo". En efecto, en este poder de decisin libre consiste, por definicin misma, la representacin nacional, en el sentido que entraa esta palabra despus de 1789. Jellinek y Duguit alteran por completo el concepto de representacin nacional cuando tratan de introducir en l la idea de una necesaria conformidad entre la voluntad del pueblo o del cuerpo electoral y la de los representantes. Un rgimen en el cual semejante conformidad fuera requerida en cualquier grado no sera ya el verdadero rgimen representativo, sino que sera, ms o menos, un rgimen de gobierno directo.

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391. Por lo dems, presenta la doctrina de Jellinek, por lo que se refiere a este ltimo punto, variaciones e incertidumbres que la hacen bastante confusa. En ocasiones dice que el pueblo slo puede querer mediante rganos secundarios, de donde se infiere que al pueblo no se le permite expresar su voluntad propia. En otros momentos, por el contrario, abstiene Jellinek que la voluntad de los representantes queda dominada por la voluntad del pueblo y de su cuerpo de electores. Se trata aqu de puntos de vista divergentes que no es fcil conciliar entre s. As pues, en primer lugar, Jellinek no tiene ms remedio que convenir en que las Constituciones que adoptan el rgimen representativo de ningn modo proporcionan al pueblo la garanta de que las decisiones de sus diputados sern la traduccin de su propia y real voluntad (loe. cit., Vol. i i , p. 2 8 3 ) ; en lugar de esto observa nicamente que un Parlamento elegido no podra contrarrestar de un modo durable las opiniones de sus electores. En estas condiciones, el supuesto lazo representativo que Jellinek cree hallar entre el pueblo y el cuerpo de los diputados, queda ya bastante flojo. Pero Jellinek hace ms vago an dicho lazo al aadir que debe entenderse por representacin una relacin de orden puramente jurdico, y no una relacin de orden psicolgico (p. 257) . En otros trminos, existe representacin, en derecho pblico, por el solo hecho de que, segn la Constitucin, un rgano cualquiera queda instituido y debe funcionar como rgano del pueblo. As, si estima la Constitucin que al dar al pueblo el poder de ejercer por la va electoral cierta influencia sobre sus diputados, convierte a stos en un rgano popular, esto basta para que sean un tilicamente representantes, aunque en realidad no garantice la Constitucin que las decisiones de la asamblea de diputados constituirn desde el punto de vista psicolgico una representacin efectiva de la voluntad del pueblo. En este orden de ideas, Jellinek incluso llega a admitir que una Cmara compuesta por miembros hereditarios, o nombrados por la Corona, o designados por la ley, puede constituir para el pueblo mismo un rgano de representacin (ver loc. cit., pp. 284-285, y System der subjektiven ffentl. Rechte, 2 ed., p. 174, donde se dice que los miembros no elegidos del Parlamento tienen derecho, lo mismo que los diputados elegidos, a la condicin de "representantes del pueblo"). Pero entonces hay que confesar que la supuesta representacin popular no tiene ms valor que el de una figuracin nominal y artificial del pueblo, y por esto la doctrina de Jellinek se aproxima sensiblemente a la doctrina de Rieker, al que se ha reprochado tan justamente que reduzca la idea

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de representacin a una limpie ficcin.428 En suma, pues, si bien es verdad que el pueblo se halla

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Rieker, op. cit., p. 8, sostiene que los miembros de una Cmara alta, cualquiera que sea su forma de reclutamiento, representan al pueblo con el mismo ttulo que los de la Cmara electiva. Segn este autor, la representacin popular, en efecto, no es sino una "ficcin" en virtud de la cual el Parlamento debe considerarse como figurando al pueblo entero. Esta figuracin o ficcin, por lo dems, slo se funda en el orden jurdico establecido por las leyes constitucionales. Indudablemente, dice Rieker (p. 52), el Parlamento, en realidad, slo est formado por una parte reducida de los miembros del pueblo, pero de la legislacin vigente resulta que este reducido nmero debe considerarse como equivalente al pueblo entero, y que sus decisiones valen como decisiones de todo el pueblo. En contra de esta manera de ver de Rieker, vanse las observaciones de Duguit (L'tat, vol. II, pp. 221-222), Orlando (op. cit., Revue du droit public, vol. III pp. 14 ss.) y G. Meyer (op. cit., 7* ed., p. 330, n. 5).

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representado, en una medida cualquiera, por una Cmara nombrada con independencia de l, es difcil figurarse lo que subsistira an, en semejante estado de cosas, de la idea inicial en la que Jellinek bas, en principio, su definicin del rgano representativo.429 Pero Jellinek no se atiene exclusivamente a este primer punto de vista. Despus de haber indicado que el pueblo halla en el Parlamento su organizacin y su voluntad (L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, p. 2 7 9 ) , admite tambin, en ciertos aspectos, que, con la eleccin, el pueblo o se limita a hacer acto de creacin de su rgano secundario, pues pretende que con ello, adems, hace acto de voluntad. " E l concepto dice segn el cual la votacin de los electores tiene el valor de una decisin de principio con respecto a las cuestiones esenciales que entran en juego en el momento de las elecciones, no es exacto desde el punto de vista poltico solamente, sino que se justifica tambin desde el punto de vista jurdico. En efecto, por la eleccin el pueblo emite respecto de estas questiones una opinin determinada, y esta opinin recibe despus su realizacin en forma jurdica por mediacin del rgano secundario que el pueblo elige" (traducido de la 3* ed. alemana, p. 589). Este lenguaje implica que el cuerpo electoral no slo es un rgano de nombramiento, sino tambin un rgano de voluntad estatal. Jellinek modifica aqu la

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Por las mismas razones, no es fcil explicarse que Jellinek pueda caracterizar al pueblo, en las democracias representativas, como "el rgano supremo del Estado" (op. cit., ed. francesa, vol. I I , pp. 239-240, 482). En vano alega que es al pueblo a quien corresponde dar impulso a la actividad estatal entera, por cuanto es llamado a elegir a las personas o cuerpos que habrn de ejercer dicha actividad, de modo que, dice, si el pueblo dejara de desempear su papel electoral, la vida entera del Estado quedara paralizada. En vano Duguit (Traite, vol. i, pp. 303-304) alega, en el mismo sentido, que "el cuerpo de ciudadanos es el rgano supremo directo, porque todos los rganos del Estado derivan de l". Esta argumentacin no encuadra en el punto de vista de Jellinek anteriormente indicado. Pues, por una parte, este autor acaba de decir que el pueblo puede tener por rganos asambleas que no sean nombradas por l. Y por otra parte, en sus relaciones con las asambleas electivas mismas, cmo podra considerarse al pueblo como el rgano supremo, siendo as que, segn el mismo Jellinek, no est seguro de que su voluntad haya de ser respetada por sus elegidos? Se concibe que un rgano creado pueda tener una potestad superior a la del rgano simplemente creador (Jellinek, loe. cit., p. 532; Duguit, loe. cit., p. 310); pero cmo comprender a un rgano supremo cuya voluntad que dara subordinada a la voluntad de su rgano inferior?

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orientacin anterior de su teora: acaba de decir que el pueblo slo puede empezar a querer mediante el Parlamento; ahora lo presenta como jurdicamente capaz de voluntad desde el momento de la eleccin. Pero entonces, al seguir definiendo a la asamblea elegida en estas condiciones corno un rgano del pueblo, incurre en el reproche de alterar gravemente y de falsear el concepto de rgano. En efecto, si la voluntad preexistente del cuerpo electoral domina y dirige a la asamblea de diputados, la relacin que se establece entre el pueblo y ella ya no puede ser una relacin de rgano verdadero, pues el verdadero rgano se caracteriza por el rasgo esencial de querer de una manera inicial por el grupo; las decisiones que emite no son, pues, la realizacin ms o menos adecuada de una voluntad anterior a la suya, sino la expresin de una voluntad que no se origina ni puede existir, al menos jurdicamente, sino en l y por l. Existe, pues, una antinomia entre el concepto de rgano y el de representacin, en el sentido en que Jellinek entiende a esta ltima; y por consiguiente, el concepto del "rgano representativo", al que se refiere este autor, resulta ininteligible. La misma expresin "rgano representativo" contiene una contradictio in adjecto, pues un rgano no puede ser al mismo tiempo un representante.430
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Al menos, la reunin de las cualidades de rgano y de representante no podra concebirse en el sentido de que alguien pudiese ser, a la vez, el representante y el rgano de una sola y misma persona. En efecto, la representacin presupone una voluntad ya existente; el rgano, por el contrario, origina la voluntad que expresa. Las cualidades de rgano y de representante excluyen, pues, una a otra. En Alemania, el Bundesrat estaba formado por representantes de loa Estados confederados y era a la vez rgano del Estado federal; y esto se comprende perfectamente, porque el Bundesrat tomaba su doble carcter de rgano federal y de asamblea representativa con respecto a personas estatales diferentes. Igualmente, cuando Jellinek dice que el cuerpo de diputados electos es al mismo tiempo un rgano director del Estado y una asamblea representativa del pueblo, hasta cierto punto (o sea salvo la cuestin del dualismo que de ello resultara en el Estado) puede concebirse. Pero Jellinek no se limita a esto. Especifica que el cuerpo de diputados es rgano representativo del pueblo, en el sentido de que con respecto al pueblo se establece a la vez en una relacin de rgano y en una relacin de representacin (op. cit., ed. francesa, vol. II, pp. 228, 256-257), y esto resulta inadmisible. La equivocacin de Jellinek proviene del hecho de haber querido justificar errneamente la idea de representacin y hacerle un sitio en una materia en la que no tiene nada que ver. La teora o la palabra "delegacin" como se ha dicho (Hauriou, Principes de droit public, 1 ed., p 419; cf. No. 378, supra) no solamente es una "llaga" de la ciencia del derecho pblico moderno, sino que la palabra y la idea de representacin, que se fundan por lo dems, en parte, en los mismos conceptos que la idea de delegacin, tambin son propensos por su naturaleza a suscitar y mantener muchos equvocos y errores en la teora del gobierno llamado representativo. Se ver ms adelante (no. 409) que, incluso actualmente y despus de que las alteraciones sufridas desde la Revolucin por el rgimen representativo lo han hecho desviarse y evolucionar hacia el gobierno directo, sigue siendo imposible caracterizar al Parlamento como i un i .i f i m o representativo" del pueblo, cuando la verdad es que el cuerpo electoral y el Parlamento constituyen en conjunto un rgano complejo y se encuentran unidos de tal manera que cooperan j participan concurrentemente, uno con otro, en la formacin de la voluntad del Estado. En el puro rgimen "representativo", el cuerpo de diputados slo est unido al pueblo por los lazos de la eleccin. Por potentes que sean los efectos jurdicos que resultan de estos lazos, no se desprende de ellos relacin jurdica de representacin efectiva. Sin embargo, lo que ha contribuido a que se diga de una manera persistente

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El representante es un delegado, un mandatario, un apoderado, pero jams puede ser un rgano. Al calificar como representativo al rgano constituido por la asamblea de los diputados, Jellinek recae, en definitiva, en la teora que admite la existencia de una relacin de mandato o de delegacin entre el pueblo y sus elegidos. Ahora bien, esta idea de delegacin haba sido rechazada anteriormente por l. En este aspecto, pues, su doctrina es contradictoria. Desde este mismo punto de vista suscita dicha doctrina otra crtica, en cuanto implica que la eleccin misma de los representantes es la que constituye el punto de partida y el fundamento de la representacin. Jellinek, por otra parte, lo
que la asamblea de diputados es representativa, es el hecho de que, a diferencia de los rganos que no son elegidos por el pueblo, tiene con ste lazos especiales que hacen suponer que la voluntad que expresa habr de ser anloga a la que expresara el pueblo si pudiese querer por s mismo directamente. Es representativa en el sentido de que, a consecuencia de sus orgenes, su estado de espritu corresponde al que prevalece en los electores. Con ms exactitud, se ha dicho, los electores eligen para sus diputados a hombres que comparten sus ideas y con los que creen poder contar para adoptar aquellas soluciones que ellos mismos adoptaran si hubieran de estatuir respecto a las cuestiones que puedan suscitarse ante las Cmaras. Pero conviene contestar a esta argumentacin que, al actuar de esta manera, el cuerpo electoral precisamente no hace ms que darse un rgano, pues ni impone a sus elegidos una voluntad previamente determinada, ni siquiera conoce con certeza las cuestiones que podrn ser llamados a examinar. Se contenta con designar diputados cuyas opiniones le sean conocidas y respondan a sus propias ideas y tendencias, y una vez hecha esta eleccin, se remite a ellos, as como a sus iniciativas y a sus decisiones, durante la legislatura. No puede decirse que diputados elegidos en esas condiciones tengan el encargo de representar una voluntad preestablecida, ni tampoco que el cuerpo de elegidos sea llamado a deducir, de la masa de aspiraciones manifestadas por los colegios electorales, una voluntad nacional cuyos elementos ya preexistentes slo tuviera que coordinar y traducir en una frmula precisa. La verdad es que los diputados, en su conjunto, constituyen un rgano encargado de querer por cuenta del pueblo; ste ha hecho de ellos su rgano, por cuanto precisamente l<;s ha elegido como hombres a los cuales poda confiar el cuidado de querer en su nombre. As pues, incluso si nos adentramos en las ideas particulares de Jellinek referentes al lazo especial y estrecho que une a los rganos electivos con el cuerpo electoral, hemos de sacar tambin la conclusin de que estos lazos, lo mismo psicolgica que jurdicamente, constituyen una relacin de rgano y no una relacin de representacin. Y es precisamente, en definitiva, lo que el mismo Jellinek reconoce al declarar (loe. cit., vol. II, p. 279) que el pueblo "tiene (es decir, encuentra) su voluntad en la voluntad del Parlamento". Jellinek insiste, sin embargo, en hacer observar que, por sus lazos especiales con el pueblo, la asamblea elegida debe distinguirse de los dems rganos estatales. Entre dicha asamblea y el pueblo existe un lazo especial que no se encuentra ya en el caso de las autoridades no electivas; as pues, aparece como siendo propia y particularmente un rgano del pueblo mismo, y en este sentido, por lo menos, es en el que debe considerarse como representativa del elemento popular del Estado. Pero, a decir verdad, la idea especial que Jellinek quiere sealar as con la expresin "rgano representativo" se halla contenida ya en la calificacin de "rgano". Evidentemente, entre las autoridades estatales existen algunas que se encuentran junto al pueblo, que dependen ms estrechamente de l, pero, por otra parte, importa observar tambin que ningn rgano puede concebirse sin relaciones con el pueblo; una autoridad que no tuviera carcter de rgano del pueblo dejara de merecer el nombre de rgano. En efecto, segn la observacin que a este respecto ya se hizo anteriormente (ver p. 996), el concepto y el calificativo de rgano tienen por objeto

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declara formalmente: "Mediante el acto electoral, el pueblo se constituye representantes y, al hacerlo, aparece como el

hacer resaltar, entre otras cosas, la existencia de un lazo necesario entre el grupo y los individuos que, bajo el nombre de rganos, son llamados a querer por el grupo. Es indudable que, en una acepcin amplia, se ha llegado hoy a hacer extensiva la denominacin de rgano a toda persona o todo colegio que tiene el poder de querer por cuenta de una colectividad o de un ser jurdico abstracto, y ello, aun cuando la persona que desempea la funcin de rgano no forme parte originariamente del grupo que quiere por ella. As ocurre, por ejemplo, en muchos establecimientos pblicos o de utilidad pblica. Pero no ha sido ciertamente en este amplio sentido en el que el concepto de rgano se fund implcitamente por los lumibres de la Revolucin, en lo que se refiere a la nacin francesa y a la formacin de su voluntad. En su pensamiento, y en el sistema de derecho pblico que desearon establecer, las personas llamadas a querer por la nacin haban de ser ms esencialmente, y ante todo, miembros de sta, y adems, haban de proceder de la nacin por el hecho de que reciban su vocacin orgnica de una devolucin nacional. Esto es sobre todo lo que quiso expresar la Constituyente al aplicarles el nombre de "representantes". Con este denominacin se propona exponer la idea capital de que en razn de sus afinidades con la nacin y de las condiciones en las cuales se instituyen por la Constitucin francesa pueden y deben considerarse como enunciando verdaderamente la voluntad de la colectividad nacional, y no, es cierto, en el sentido de que sean llamados a enunciar una voluntad ya formada anteriormente en el seno de esta colectividad, sino, al menos, en el sentido de que, si la colectividad fuera capaz de querer por s misma, querra habitualmente de la misma manera que sus "representantes". E importa sealar que, al contrario de la doctrina de Jellinek, que pretende distinguir entre rganos representativos por oposicin a otros rganos desprovistos del carcter de represntale concepto francs de representacin nacional, tal como fue precisado en 1789-1791, se Hiende a todas las autoridades estatales llamadas a querer por la nacin, es decir, lo mismo el rey que al cuerpo legislativo, puesto que el rey mismo apareca, en aquella poca, y en virtud de sus relaciones con la nacin y de su designacin constitucional, que emanaba de una asamblea nacional, como llenando a este respecto las condiciones que constituyen al "representante". Al emplear de tal modo la palabra representacin, es verdad que la Constituyente desviaba este trmino de su acepcin jurdica normal. Puede decirse que Jellinek, a su vez, comete en suma la misma falta que los hombres de 1789-1791, los cuales, del hecho de que las autoridades encargadas de querer por la nacin proceden esencialmente de la comunidad nacional, creyeron poder sacar la conclusin, de que son representativas de sta. La doctrina dominante hoy repudia este concepto revolucionario de la representacin, habindolo substituido, por la teora del rgano. Sin embargo, conviene aadir que la idea especial que la Constituyente haba pensado expresar con ayuda de la palabra representacin se vuelve a encontrar siempre en el concepto contemporneo del rgano. El rgano propiamente dicho, el rgano nacional en particular, no es un individuo cualquiera, sino que, como su nombre lo indica, es mino de la nacin, llamado como tal a querer por ella. Es ste un punto generalmente hulado por los autores. "Es necesario dice Duguit (Traite, vol. I, p. 303) que la

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rgano primario " (traducido de la 3 ed. alemana, p. 5 8 5 ) . Duguit sostiene anloga opinin, cuando dice (Traite, vol. i, p. 338) que, por efecto de la eleccin, " e l Parlamento adquiere sus poderes de la nacin que lo elige". Estas afirmaciones estn en oposicin con la verdadera definicin del rgimen representativo, tal como fu establecida en 1789 en la base del derecho pblico francs, pues, como se vio anteriormente (pp. 930 y 1014), no es en el acto electoral sino en el acto constituyente en el que se cumple el fenmeno jurdico generador de la supuesta representacin. Por la Constitucin, y no por la eleccin, el pueblo, o ms exactamente la nacin, se otorga rganos a los cuales confiere el poder de querer
nacin pueda expresar su voluntad. Esta funcin corresponder a cierto nmero de individuos, miembros de la nacin..." Seal este punto con especial fuerza Michoud, que insiste ante todo en el hecho de que el rgano no es un tercero con respecto a la persona colectiva: "No es li Hu., .le ella, sino una parte de ella misma" (op. cit., vol. I, p. 132); y aade este autor (p. 142) que la teora del rgano "se justifica prcticamente por el hecho de que, formando parte Integrante de la colectividad, puede considerarse socialmente que los rganos expresan la voluntad preponderante en el grupo" o, por lo menos, la que se deducira de l de un modo preponderante si el grupo estuviera capacitado para querer directamente. Por consiguiente, todo rgano es necesariamente "representativo", en el sentido en que Jellinek entiende aqu la representacin. Es ms o menos representativo, segn que sus relaciones con la poblacin nacional sean ms o menos estrechas o ms o menos extensas, pero siempre lo es dentro de cierta medida. Si no lo fuera, dejara de ser rgano del grupo. As es como las autoridades, que en determinado pas consisten en personas que no forman parte del grupo local y que proceden de fuera, no podran considerarse jurdica ni polticamente como rganos propiamente dichos de este pas. El Statthalter de Alsacia-Lorena, por ejemplo, por razn de las condiciones en las cuales era llamado a ejercer sus funciones, no era un rgano de Alsacia- Lorena, sino efectivamente un rgano del Imperio en Alsacia-Lorena, pues este lugarteniente del Emperador, nombrado por l y dependiente de l, no era miembro del pueblo AlsaciaLorena, y su poder de decisin no responda a la idea de que hubiera de querer por cuenta de dicho pueblo, sino que las voluntades que expresaba eran las del Imperio para y sobre Alsacia-Lorena. Asimismo, el prefecto, en Francia, a diferencia del consejo general, no es un rgano del departamento, sino un agente de la nacin en el departamento. En sentido inverso, el mismo Jellinek (loe. cit., vol. II, p. 381) sabe decir muy bien que los Landtage particulares de los pases de Austria no eran rganos del Estado austraco, sino solamente rganos de dichos pases; y es de observarse que Jellinek no solamente les negaba, con respecto al Estado austraco, el carcter de rganos representativos, sino que les negaba tambin cualquier carcter de rganos con relacin a dicho Estado. Lo mismo puede decirse del Landtag alsaciano-lorens de 1911 con relacin al Imperio (ver mi estudio sobre la "Condicin juridique de l'AlsaceLorraine dans l'Empire Allemand", Revue du droit public, 1914, pp. 22 ss.). Finalmente, estas mismas consideraciones permiten explicar la denominacin de "Cmara de los Estados" que se aplica corrientemente a una de las dos asambleas que constituyen el Parlamento en los Estados federales. Esta denominacin no llega a interpretarse como dice Jellinek (loe. cit., vol. II, p. 286) en el sentido de que los Estados confederados seran "rganos primarios" del Estado federal en materia de legislacin federal. La expresin "Cmara de los Estados" se justifica simplemente por el hecho de que esta asamblea est constituida por diputados que son nombrados a ella, y en ella se presentan, no slo en calidad de miembros del Estado federal, sino tambin en calidad de miembros y de elegidos de los diversos Estados confederados. Naturalmente, la actitud y las tendencias de estos diputados se resienten, en un grado muy notable, de su origen especial y de los lazos que los ligan a sus Estados

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por ella. En el rgimen llamado representativo, la eleccin slo puede ser un acto de designacin de los representantes, no es ms que un acto de nombramiento. 392. Pero la crtica principal que puede oponerse al sistema de Jellinek debe ir dirigida contra la aproximacin que pretende establecer entre el gobierno directo del pueblo y el rgimen representativo. Segn este autor, el rgimen representativo no es ms que un diminutivo, una variante de la democracia directa; y ello porque, en ambas formas de gobierno, el pueblo es rgano de voluntad estatal; la nica diferencia que hay entre ellas es que en aqul el pueblo quiere por s mismo y en ste quiere, como rgano primario, por mediacin de su rgano secundario, que es el Parlamento. En realidad, esta aproximacin procede de una grave confusin entre dos regmenes que se hallan en esencial oposicin
respectivos, y por consiguiente, los Estados confederados mismos, aunque desprovistos del derecho de instruir a sus diputados, llegan, en esta medida (cf. n. 17, p. 932, supra), a ejercer en el seno de esta Cmara una influencia indirecta en la formacin de las decisiones federales. Dados los lazos particulares que unen as a los miembros de esta Cmara con los diversos Estados confederados, cabra sentirse inclinado a considerar en cada uno de ellos a in rgano del Estado de donde proceden. Esta idea no sera exacta, pues cualesquiera que sean sus relaciones individuales con los Estados confederados, los miembros de la Cmara de los Estados son llamados a querer no por cuenta de estos Estados, sino nicamente por cuenta del Estado federal (ver n. 11, p. 925, supra). Pero, de todas maneras, y aunque la Cmara de los Estados hubiera de considerarse, en ciertos aspectos, como un rgano de los Estados particulares, tampoco sera posible an ver en estos Estados rganos primarios del Estado federal. La razn de esta imposibilidad ya fue indicada (p. 1032). Deriva del hecho de que la Cmara de los Estados no es, como las legislatura los ,"gobiernos o los cuerpos de ciudadanos activos de los Estados confederados, un rgano propio de stos, fundado en sus propias Constituciones, preexistente a la Constitucin federal. No puede decirse que esta Cmara sea un rgano tomado por el Estado federal de los Estado miembros, sino que es un rgano que el Estado federal, por su propia Constitucin, se han creado a s mismo, y, por consiguiente, esta Cmara no es un rgano dado por la Constitucin n los Estados miembros mismos, sino nicamente a su colectividad unificada dentro del Estado Federal. El nombre de Cmara de los Estados no proviene, pues, de que, por ella, los Estados, ruino rganos primarios, querran por el Estado federal, sino que se refiere nicamente al poder de nombramiento que sobre ella tienen los Estados confederados. Queda por observar que el concepto de rgano, tal como acaba de ser expuesto, o sea de rgano nacional que forma parte del grupo, comparte los sentimientos del grupo y tiene sus un sus mismos intereses, viene a mitigar el concepto de potestad dominadora del Estado. Evidentemente, loa personajes que tienen calidad de rgano poseen, en virtud de la Constitucin, un poder superior de voluntad y de mando. Pero, al menos por sus afinidades con la comunidad nacional, el individuo rgano es un solo todo con ella; su voluntad tiene normalmente un carcter nacional. Existe una gran diferencia entre este concepto del rgano, as comprendido, y la idea alemana del Herrscher, concepto que trata al Herrscher como si estuviera colocado por encima i lucra de la nacin. Aqu slo queda una pura idea de dominacin; en la teora del rgano, pin el contraro, entra esencialmente una idea de autonoma nacional, ya que puede decirse que la nacin se pertenece a s misma en cuanto se rige por sus rganos. Por ello, la teora del rgano nicamente puede conciliarse con el principio de la soberana nacional. Tambin desde este punto de vista aparece esta teora como y a se observ antes , nms. 376 ss., supra- como una emanacin de los conceptos formulados por la Revolucin francesa y de ningn modo un concepto de esencia germnica.

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uno con otro. Acerca de este extremo, Esmein deslind magistralmente los verdaderos principios t a l como derivan de la obra fundamental de los constituyentes franceses de 1791 a l mostrar que la representacin fu concebida por ellos "no como un sucedneo del gobierno directo, sino como un sistema de gobierno preferible a ste" ("Deux formes de gouvernement", Revue du droit public, vol. i, p. 1 6 ) ; es "una forma superior de gobierno", dice en el mismo sentido Saripolos (op. cit., vol. II, p. 554). En efecto, la verdad es que, incluso en un Estado de tendencias democrticas, existe una profunda e irreductible diferencia entre el rgimen representativo y el gobierno directo. En un pas de democracia directa, el pueblo, o mejor dicho el cuerpo de ciudadanos activos, es realmente un rgano de voluntad del Estado, pues crea esta voluntad por s mismo, ya que la adopcin definitiva de las potestades estatales depende directamente de l. Por el contrario, lo que caracteriza al rgimen representativo es que en l el pueblo no tiene la potestad de decidir; el cuerpo electoral es desde luego rgano de creacin del Parlamento, pero no rgano de volicin; ms an, el fin mismo del rgimen llamado representativo es excluir sistemticamente al pueblo de la potestad de querer o sea de decidir por el Estado, y reservarla nicamente a los representantes. As pues, en la democracia representativa todos los esfuerzos que pudieran intentarse para que el cuerpo de ciudadanos activos fuese considerado como un rgano primario de voluntad estatal, fracasar ante la infranqueable objecin de que aqu el pueblo se limita a nombrar el rgano encargado de querer. Querer mediante un rgano, como, segn Jellinek, lo hace el pueblo en el rgimen representativo, no es ser rgano por s mismo, como se vio antes (p. 1032), sino todo lo contrario. El error de Jellinek, en este respecto, queda en evidencia por las consecuencias a que ha llevado a algunos autores. As es como Duguit llega, bajo la influencia de este falso concepto, a preconizar la introduccin en el rgimen representativo actual de instituciones tales como el referendum (L'tat, vol. n, pp. 231-232; Traite, vol. I, p. 3 4 1 ) . En efecto, si, en el rgimen representativo, el pueblo es el rgano primario del Estado y si las decisiones de las asambleas elegidas deben ser representativas de la voluntad popular en el sentido en que Jellinek emplea aqu la palabra representacin, es legtimo sostener que el medio ms eficaz para asegurar real y completamente esta representacin es confrontar entre s ambas voluntades, consultando al pueblo, no ya solamente por la va indirecta de elecciones generales, sino por la va directa del referendum. Ms an, el referendum aparece en estas condiciones como una necesidad que se impone estrictamente, pues desde el momento en que se parte de la idea de que la asamblea de diputados no hace sino representar a la voluntad

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popular en el sentido propio de la palabra, cmo es posible concebir que pueda expresar esta voluntad sin que el pueblo representado tenga el recurso de dar a conocer su verdadera opinin en contra de la que se haya formulado falsamente como suya? Por esto Duguit presenta al referendum como el "complemento" natural y hasta "necesario" del rgimen representativo. Este autor no parece advertir que, al razonar as, llega, en realidad, a sustituir al gobierno representativo por el rgimen de la democracia directa. Nada puede revelar mejor la falsedad de la doctrina que aproxima estas dos formas de gobierno. Por haber partido de una idea inexacta en cuanto al rgimen representativo, Duguit llega a introducir en l instituciones que constituyen precisamente su contrafigura y con las que es inconciliable. Como demostr perentoriamente Esmein (loe. cit.), en esta clase de gobierno no hay lugar para procedimientos de consulta popular directa, porque la esencia misma del rgimen llamado representativo es que los representantes quieran libremente por el pueblo.431 Y esto mismo prueba, en definitiva, que en dicho rgimen el pueblo no es rgano primario del Estado y que, contra la denominacin usual del mismo, a voluntad de los elegidos no es en l representativa de la voluntad popular, al menos en el sentido propio que en la ciencia jurdica tiene actualmente el trmino representacin.432
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Distinta es la cuestin poltica de saber si, a causa de las alteraciones que ha sufrido lll Francia el gobierno representativo (ver nms. 394 ss., infra), no sera deseable corregir mediante la constitucin del referendum el rgimen que, de hecho, funciona aqu actualmente y que, en cierto grado, parece tener los inconvenientes del sistema de la democracia directa sin presentar sus ventajas. Una de estas ventajas ms apreciables es la de excluir, o al menos disminuir, la influencia de los polticos profesionales. Otra ventaja de la institucin del referendum es la de desarrollar en el pueblo la conciencia de su responsabilidad y, por lo mismo, aumentar su cultura poltica, mientras que el rgimen representativo, tal como se practica en la actualidad, tiene el enorme inconveniente de dispersar las responsabilidades y aminorar el sentido de las mismas en el Parlamento (ver n. 20 del no. 400, infra) y en el pueblo a la vez, pudiendo este ltimo, incluso cuando pesa sobre las voluntades de sus elegidos, pretender que mi es l quien toma las decisiones. En ciertos aspectos, por lo tanto, se pueden compartir las simpatas de Duguit (Traite, vol. I, p. 335) por el referendum. Pero, si no deseamos disfrazar l.i verdad, habr que reconocer que, al adoptar esta institucin, la Constitucin francesa, en definitiva, abandonara el sistema representativo y lo substituira en realidad por el gobierno directo del pueblo. 432 Hay que volver aqu sobre una cuestin a la que ya se hizo referencia (supra, p. 375, II. 15), la de la naturaleza del referendum en materia legislativa. En la literatura suiza actual parece existir una tendencia bastante extendida a reducir el alcance de esta institucin, y . II, aparentemente con el objeto de disminuir la idea que se pueda formar del papel legislativo J ms generalmente, de la potestad constitucional del pueblo, al menos desde el punto de vista federal. A este efecto, numerosos autores han afirmado que las leyes federales son perfectas solo hecho de haber sido adoptadas por los dos Consejos que constituyen la Asamblea federal, de modo que la potestad de hacer las leyes residira solamente en esta asamblea, no teniendo la votacin popular, por s misma, el carcter de un acto de decisin legislativa (ver especialmente en este sentido: Burckhardt, op. cit., 2* ed., p. 723; Schollenberger, Bundesstaatsrecht der Schweiz, p. 247 y Kommentar der schweiz. Bundesverfassung, pp. 519-520; Guhl, Bundesgesetz, Bundesbeschluss und Verordnung nach schweiz. Staatsrecht, pp. 48ss., 60 ss.; Veith, Der rechtliche Einfluss der Kantone auf die Bundesgewalt, tesis, Estrasburgo, 1902, pp. 104 ss.; Bossard, Das Verhltniss zwischen Bundesversammlung und Bundesrat, tesis, Zurich, 1909, pp. 39-40). En otros trminos,

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393. En el fondo, el gran error de Jellinek y de los autores que siguen su doctrina es no haber distinguido sino dos formas principales de gobierno, la monarqua y la democracia, cuando en los tiempos modernos se ha creado un tercer tipo, esencialmente diferente de los otros dos, el gobierno representativo (ver nms. 334 y 338, supra). Jellinek incluye al rgimen representativo dentro de la democracia; y recprocamente, califica como representativas a las democracias provistas de instituciones, como el referendum, que son tomadas de la democracia directa (op. cit., ed. francesa, vol. II, pp. 484 ss.). Al hacer esto, desconoce la gran idea que precis la Revolucin francesa con el nombre de principio de la soberana nacional y que, en las Constituciones que se inspiraron en este
el pueblo suizo no podra considerarse ya como un rgano de legislacin al formarse la ley sin su concurso; y la institucin del referendum nicamente le proporcionara el recurso de impedir la ejecucin de leyes que, por lo dems, se originan sin su participacin; no tendra, pues, en definitiva, ms alcance que el que entraa la institucin del veto; el pueblo tendra el poder de paralizar, pero no el de crear. De donde se deduce la consecuencia afirmada de un modo expreso por Burckhardt, loe. cit., p. 7231 de que, en el caso de que el referendum no sea solicitado por un nmero suficiente de ciudadanos o de cantones, la ausencia de votacin popular no podra constituir una aceptacin tcita de la ley; nicamente tendra una significacin totalmente negativa, slo implicara que, no habiendo hecho uso el pueblo de su poder de veto, la ley, ya perfeccionada al salir de la Asamblea federal, no encontr ningn obstculo para entrar en vigor. Por razones anlogas habra que decir que en el caso de que la votacin popular resulte en favor de la ley para la cual fue solicitada, tampoco tiene el valor de una decisin legislativa, pues nada puede aadir a una ley que ya era perfecta; slo constituye, a su vez, una manifestacin negativa, o sea una renuncia, por parte del pueblo, al poder de oponer su veto. Hay que referir a las mismas tendencias otra teora ya indicada supra, pp. 505 s., n. segn la cual las resoluciones de la Asamblea federal slo se someteran a una posibilidad de referendum en el caso de referirse al derecho individual de los ciudadanos; tal es la tesis que sostienen especialmente Burckhardt, loe. cit., pp. 717 ss., y Guhl, op. cit., pp. 32 ss., 42 ss. Esta doctrina, que, hay que repetirlo, tiende nada menos que a eliminar de la Confederacin el rgimen de la democracia, para volver a colocar al pueblo suizo bajo el imperio del gobierno representativo, parece inconciliable con la Constitucin federal de 1874. Bien es verdad que el referendum facultativo, cuando fu introducido en la Constitucin de 1874, se present como un simple veto. Particularmente, se caracteriz bajo este nombre por los partidarios del referendum obligatorio (ver especialmente Curti, Le referendum, ed. francesa, pp. 247 ss.). Pretendan stos establecer una oposicin esencial entre las dos clases de referendum. Resultaba la oposicin, segn su razonamiento, del hecho de que el referendum obligatorio, tal como exista ya en cierto nmero de cantones, asocia constante y directamente al pueblo a la formacin de cada una de las leyes, en el sentido de que stas solamente llegan a ser perfectas mediante la adopcin popular, que constituye as una verdadera sancin de los actos legislativos del Estado por la voluntad del cuerpo de ciudadanos. Por el contrario, en el sistema consagrado por la Constitucin federal se deca que el pueblo no participa, en principio, en la confeccin de la ley y que slo se le consulta, a este respecto, cuando la ley que acaba de ser adoptada por la Asamblea federal suscita cierto nmero de reclamaciones entre los ciudadanos. La intervencin del pueblo, al producirse en estas condiciones, slo le permite oponerse a una ley que sin esta oposicin hubiera entrado en vigor sin necesitar una sancin popular; se ve as! que la institucin del referendum facultativo slo implica para el pueblo un poder de resistencia ocasional, o sea el veto. Tal era la argumentacin de los partidarios del referendum obligatorio, Pero, a decir verdad, stos slo reducan el referendum facultativo a la calificacin de rgimen de veto, con el objeto de combatirlo y

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principio, determin una especie de democracia enteramente distinta de la democracia integral, as como tambin una forma monrquica totalmente diferente de la antigua y pura monarqua. En la democracia directa son los ciudadanos mismos los que constituyen, en su masa total, el rgano esencial e inicial del Estado, en el sentido, ante todo, de que esa totalidad de individuos es el origen de todos los poderes que ejercen las autoridades pblicas, y adems, de que la voluntad estatal se confunde en principio con la voluntad popular. Por lo tanto, las decisiones que emite un rgano cualquiera distinto del cuerpo de ciudadanos no pueden ser sino la expresin secundaria de la voluntad primaria de los ciudadanos mismos, y por consiguiente,
desacreditarlo. Por lo dems, no cabe duda de que el poder que haba de pertenecer al pueblo en relacin con la legislacin federal, en el pensamiento de los autores de la Constitucin de 1874, haya estado relacionado con la idea esencial de que, en Suiza, el pueblo es llamado jurdicamente, por razn misma de su soberana, a ejercer un derecho de decisin suprema en materia legislativa; en todo caso nadie se atrevi a refutar directamente esta idea. Ahora bien, este concepto de la supremaca popular excluye la posibilidad de reducir el referendum, cualesquiera que sean sus modalidades, a una simple facultad de reclamacin y de veto. En realidad, la preferencia dada al referendum facultativo se explica principalmente por razones de orden prctico. Al descartar la necesidad de un acto formal de adopcin de la ley por el pueblo, la Constitucin suiza evit los inconvenientes y las complicaciones del sistema de la legislacin popular. No por ello dej de consagrar el principio de esta especie de legislacin y de asegurar las efectivas ventajas de la misma. Gracias a la combinacin del referendum facultativo, el pueblo se sustrae a la molestia y al cansancio que significara para l que se recurriera con demasiada frecuencia al cuerpo de votantes, que se repitieran las convocatorias siempre que apareciera una ley nueva; y sin embargo, sigue siendo efectivamente dueo de la legislacin, ya que ninguna ley puede imponrsele en contra de su voluntad. Por lo tanto, incluso reducido a una forma facultativa, el referendum proporciona al cuerpo de ciudadanos un instrumento suficiente de la soberana popular. En este sentido conviene recordar que el mismo Rousseau (Contrato social, lib. II, cap. i) sugiri y recomend esta forma de consulta al pueblo como la que satisfaca los principios esenciales de la democracia. La doctrina que no quiere ver en el referendum facultativo ms que una variedad del veto es impugnada formalmente por el art. 89 de la Constitucin federal. Si este texto slo hubiera querido reconocer al pueblo un derecho de veto, habra debido limitarse a hablar de una posible oposicin de los ciudadanos a la ley adoptada por la Asamblea federal. Ahora bien, el art. 89 emplea un lenguaje muy diferente. En el caso de que el cuerpo de ciudadanos sea requerido por una peticin de votacin, especifica que el pueblo es llamado a pronunciar la "adopcin" de la ley reclamada. La palabra "adopcin", en esta materia, tiene un sentido preciso que no puede discutirse y que implica para el pueblo, no slo el poder de obstaculizar con su veto la ejecucin de una ley ya perfecta, sino realmente el derecho de estatuir sobre la formacin misma de la ley. Habr de observarse, por cierto, que este trmino del art. 89 es por lo menos tan fuerte como el que emplea, para el caso de revisin constitucional, el art. 123, que dice que la Constitucin federal revisada debe ser "aceptada" por el pueblo suizo (cf. la versin alemana de los arts. 89 y 123, que contiene expresiones idnticas en ambos casos: Annahme y angenommen). Ahora bien, en el caso de revisin constitucional, el referendum es obligatorio y, BOI consiguiente, el poder de intervencin del pueblo no puede reducirse aqu a una simple facultad de veto, sino que los mismos autores suizos reconocen (ver especialmente Schollenberger, Kommentar, p. 520; Guhl, op. cit., p. 51) que el pueblo es llamado a dar su sancin la Constitucin revisada, en el sentido tcnico de dicha palabra. Esta interpretacin queda confirmada por otro trmino del

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es evidente que los ciudadanos son invitados a hacer saber si dichas decisiones estn conformes con su propia voluntad. Muy distinto es el alcance, as como tambin el fundamento, del rgimen representativo tal como se le concibi en 1789T1791. El rgimen representativo de entonces se basaba esencialmente en la idea de que los ciudadanos, lo mismo que el monarca, no tienen individualmente ninguna participacin en la soberana, sino que sta reside de un modo extraindividual en el ser colectivo y sucesivo nacin. Ocurre as especialmente en el sentido de que la voluntad nacional no consiste originariamente en la voluntad de los miembros particulares de la nacin, ciudadanos o monarca, sino que, por el contrario, se ha organizado en la nacin una potestad de voluntad general y
art. 89, pues, en efecto, este texto confiere a los ciudadanos el poder de pronunciar alternativamente la adopcin o el "rechazo". Rechazar la ley no slo M obstaculizar su ejecucin, sino anular todo el trabajo legislativo realizado hasta entonces por las cmaras, y esto implica tambin que dicha labor slo por la decisin popular llega a dad, stos slo reducan el referendum facultativo a la calificacin de rgimen de veto, con el objeto de combatirlo y desacreditarlo. Por lo dems, no cabe duda de que el poder que haba de pertenecer al pueblo en relacin con la legislacin federal, en el pensamiento de los autores de la Constitucin de 1874, haya estado relacionado con la idea esencial de que, en Suiza, el pueblo es llamado jurdicamente, por razn misma de su soberana, a ejercer un derecho de decisin suprema en materia legislativa; en todo caso nadie se atrevi a refutar directamente esta idea. Ahora bien, este concepto de la supremaca popular excluye la posibilidad de reducir el referendum, cualesquiera que sean sus modalidades, a una simple facultad de reclamacin y de veto. En realidad, la preferencia dada al referendum facultativo se explica principalmente por razones de orden prctico. Al descartar la necesidad de un acto formal de adopcin de la ley por el pueblo, la Constitucin suiza evit los inconvenientes y las complicaciones del sistema de la legislacin popular. No por ello dej de consagrar el principio de esta especie de legislacin y de asegurar las efectivas ventajas de la misma. Gracias a la combinacin del referendum facultativo, el pueblo se sustrae a la molestia y al cansancio que significara para l que se recurriera con demasiada frecuencia al cuerpo de votantes, que se repitieran las convocatorias siempre que apareciera una ley nueva; y sin embargo, sigue siendo efectivamente dueo de la legislacin, ya que ninguna ley puede imponrsele en contra de su voluntad. Por lo tanto, incluso reducido a una forma facultativa, el referendum proporciona al cuerpo de ciudadanos un instrumento suficiente de la soberana popular. En este sentido conviene recordar que el mismo Rousseau (Contrat social, lib. II, cap. i) sugiri y recomend esta forma de consulta al pueblo como la que satisfaca los principios esenciales de la democracia. La doctrina que no quiere ver en el referendum facultativo ms que una variedad del veto es impugnada formalmente por el art. 89 de la Constitucin federal. Si este texto slo hubiera querido reconocer al pueblo un derecho de veto, habra debido limitarse a hablar de una posible oposicin de los ciudadanos a la ley adoptada por la Asamblea federal. Ahora bien, el art. 89 emplea un lenguaje muy diferente. En el caso de que el cuerpo de ciudadanos sea requerido por una peticin de votacin, especifica que el pueblo es llamado a pronunciar la "adopcin" de la ley reclamada. La palabra "adopcin", en esta materia, tiene un sentido preciso que no puede discutirse y que implica para el pueblo, no slo el poder de obstaculizar con su veto la ejecucin de una ley ya perfecta, sino realmente el derecho de estatuir sobre la formacin misma de la ley. Habr de observarse, por cierto, que este trmino del art. 89 es por lo menos tan fuerte como el que emplea, para el caso de revisin constitucional, el art. 123, que dice que la Constitucin federal revisada debe ser "aceptada" por el pueblo suizo (cf. la versin alemana de los arts. 89 y 123, que contiene expresiones idnticas en ambos casos: Annahme y anrt iiommen). Ahora bien, en el caso de revisin constitucional, el referendum es obligatorio y, BOI consiguiente, el poder de intervencin del pueblo no

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superior, voluntad nacional cuya expresin habr de ser proporcionada por aquellos miembros de la nacin que se constituyen, por el estatuto orgnico

puede reducirse aqu a una simple facultad de veto, sino que los mismos autores suizos reconocen (ver especialmente Schollenberger, Kommentar, p. 520; Guhl, op. cit., p. 51) que el pueblo es llamado a dar su sancin a la Constitucin revisada, en el sentido tcnico de dicha palabra. Esta interpretacin queda confirmada por otro trmino del art. 89, pues, en efecto, este texto confiere a los ciudadanos el poder de pronunciar alternativamente la adopcin o el "rechazo". Rechazar la ley no slo M obstaculizar su ejecucin, sino anular todo el trabajo legislativo realizado hasta entonces por las Cmaras, y esto implica tambin que dicha labor slo por la decisin popular llega a ser completa, perfecta y definida (cf. en este sentido el art. 15 de la ley federal, concerniente a las votaciones populares de las leyes y resoluciones populares federales, de 17 de junio de 1874: " S i la mayora de los votantes ha rechazado la ley o la resolucin que les fue sometida, esta ley o esta resolucin habrn de considerarse como nulas e inexistentes"). Por ltimo, la misma indicacin se desprende del conjunto de los trminos del art. 89, particularmente segn el texto alemn. Despus de haber anunciado que "las leyes federales no podrn dictarse sino con acuerdo de los dos Consejos", el art. 89 declara que, adems (berdies en el texto alemn), estas leyes quedan sometidas a la adopcin y al rechazo del pueblo, al menos cuando el referendum es solicitado por 30,000 ciudadanos. Semejante lenguaje revela desde luego que la decisin que se solicita del pueblo es de la misma naturaleza que la que se requiere de las Cmaras. De todas maneras, excluye en lo absoluto la posibilidad de aceptar la doctrina (sostenida especialmente por Guhl, op. cit., pp. 48-49) que, atenindose a la primera fase del art. 89, pretende que el acuerdo de las dos Cmaras, por s solo, es suficiente para la existencia de la ley. La palabra berdies, que une entre s las dos disposiciones del art. 89, seala claramente que no se puede interrumpir la lectura del texto despus de su primera frase, y que por consiguiente el acuerdo de las dos Cmaras no basta para engendrar una ley. Si nicamente las Cmaras tuvieran la potestad de crear las leyes y si el papel del pueblo, en este aspecto, se redujera a una facultad de impedimento, la Constitucin suiza no hubiera podido emplear una locucin que aproxima y asimila la decisin popular a la decisin parlamentaria, sino que, por el contrario, hubiera tenido que sealar mediante trminos apropiados el contraste que quera establecer entre estas dos clases de decisiones. En vez de decir berdies hubiera recurrido a tina expresin tal como no obstante o sin embargo. As pues, del art. 89 cabe deducir que el voto de las Cmaras no es suficiente para perfeccionar las leyes federales; lo que asegura la perfeccin de la ley es su adopcin por el pueblo suizo (cf. en este sentido: Signorel, Elude sur le referendum, pp. 314 y 345; Salis, Reichesbergs Handwrterbuch, v "Bundesgesetzgebung", vol. I, pp. 665 y 671; Keller, Das Volksinitiativrech nach den schweiz. Kantonsverfassungen, tesis, Zurich, 1889, p. 68; Hiestand, Zur Lehre von den Rechtsquellen im schweiz. Staatsrecht, tesis, Zurich, 1891, p. 16; Hoerni, De l'tat de ncessit en droit public federal suisse, tesis, Ginebra, 1917, p. 46). Al menos as ocurre cuando el pueblo suizo es consultado. Pero esta primera conclusin conduce inmediatamente a otra que tiene un alcance general. El hecho de que, en el caso de consulta expresa, la perfeccin de la ley, como se acaba de ver, dependa de la votacin popular, implica necesariamente que, aun en principio y

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de sta, en sus "representantes". En tales condiciones, las personas o asambleas investidas del poder de expresar la voluntad nacional, aun siendo elegidas por el pueblo, no pueden considerarse como rganos de voluntad de los ciudadanos, lo mismo que, en una monarqua representativa, las autoridades nombradas por el rey no pueden ser rganos de la persona real; por ello, la Constitucin de 1791 reduca a los ciudadanos al poder de elegir, sin concederles el medio de obligar a los elegidos a conformar sus voluntades a las de los electores. En el sistema fundado por esta Constitucin, la asamblea de diputados, en cuanto a su poder de voluntad, era exclusivamente el rgano del ser jurdico nacin.
de un modo general, esta perfeccin queda subordinada a la voluntad del cuerpo de ciudadanos. Esto debe aplicarse entonces, por extensin, incluso al caso en que el referendum, de hecho, no se solicita; tanto ms cuanto que slo depende de los ciudadanos promover irresistiblemente la votacin sobre la adopcin de la ley. En otros trminos, no parece posible sustraerse a la idea de que la falta de reclamaciones contra la ley equivalga a un consentimiento popular tcito (ver en este sentido especialmente Hiestand (op. cit., p. 12), que hasta llega a decir (p. 16) que, para las resoluciones de alcance general declaradas urgentes y por lo tanto no sujetas al referendum, la aceptacin del pueblo "se presume"). As, nos vemos llevados a reconocer que la Constitucin suiza no slo ha provisto al pueblo federal de un poder defensivo de impedimento o de veto que le permite oponerse a la ejecucin de leyes que ya estuviesen perfeccionadas sin su voluntad, sino que en verdad ha convertido al cuerpo de ciudadanos en un rgano, e incluso, en definitiva, en el rgano supremo de la legislacin, el que, mediante su adopcin expresa o tcita, es llamado a perfeccionar las leyes. Si fuera vendad que el pueblo suizo no participa en la creacin de la ley, de ello resultara que esa ley halla su fuerza formal nicamente en su adopcin por la Asamblea federal, de donde se inferira que las leyes a las que el pueblo dio su asentimiento expresa o tcitamente como sostiene Guhl, op. cit., pp. 66 ss. (ver en sentido contrario Hoerni, op. cit., pp. 43 ss.) podran derogarse o modificarse por la simple voluntad de la Asamblea federal, o sea por simples resoluciones, susceptibles de sustraerse al referendum mediante una declaracin de urgencia. Hay ms an: si la votacin popular que se produce con respecto a las leyes no tiene carcter de manifestacin de la potestad legislativa del pueblo, de ello debera deducirse lgicamente que despus de rechazar el pueblo una ley adoptada por la asamblea, sta conservara el poder de resucitar el texto desechado y de imponerlo por su sola voluntad, adoptndolo ahora en forma de resolucin declarada urgente. Estas diversas consecuencias no son conciliables con los trminos ni con el espritu del art. 89, cuyo objeto ha sido con toda certeza hacer depender la obra legislativa de la voluntad suprema del pueblo. Por esto hay que sacar la conclusin de que el sistema de legislacin popular consagrado por el art. 89 entraa una sola interpretacin: debe interpretarse en el sentido de que la Constitucin suiza no slo confiri al pueblo un derecho de control y de vigilancia en la obra legislativa de la Asamblea federal, sino que la asoci directamente a dicha obra as como a la potestad de crear las leyes. Se ha tratado, sin embargo, de socavar esta

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De estas observaciones resulta que la democracia representativa no se reduce a una forma especial de la democracia directa, lo mismo que la monarqua representativa no es, como el mismo Jellinek lo reconoce (loe. cit., vol. I I , p. 423) a propsito de la Constitucin francesa de 1791, una verdadera monarqua (cf. p. 910, supra). La diferencia jurdica capital que separa estas dos clases de democracias es la siguiente: En la democracia pura, los elegidos de los ciudadanos han de expresar la voluntad de stos, y por este mismo motivo, sus decisiones quedan subordinadas, bien sea en cuanto a la iniciativa, bien sea en cuanto a la perfeccin ' de la decisin, a una voluntad preponderante, que es la de la asamblea del pueblo. En la democracia representativa, el cuerpo de los elegidos
conclusin, y para ello se ha pretendido que la institucin del referendum facultativo nicamente tiene por objeto proporcionar a los ciudadanos adversos a la ley un medio de recurso anlogo al que, en materia constitucional, permite a los litigantes recurrir de un tribunal inferior a otro superior. Guhl, que desarrolla esta comparacin (op. cit., pp. 60ss.), formula as su argumentacin: lo mismo que el juicio pronunciado en primera instancia tiene existencia jurdica a pesar de ser susceptible de recurso, y que el hecho de estatuir por el tribunal superior sobre el recurso de ningn modo implica la participacin de dicho tribunal en el primer juicio anteriormente pronunciado, as tampoco debe considerarse que el pueblo suizo participe en la confeccin de la ley cuando se hace cargo de un recurso formulado por cierto nmero de ciudadanos en contra de ella, sino que slo estatuye respecto al recurso, siendo esto lo que explica que, en caso de que el referendum no se solicite, la ley tenga que entrar en ejecucin solamente en virtud de la decisin de las Cmaras, lo mismo que el juicio no recurrido recibe su ejecucin en virtud de su propio valor y como obra de los jueces que lo pronunciaron. Pero esta argumentacin no resiste un atento examen de las dos situaciones parangonadas. En primer lugar, no puede establecerse comparacin alguna entre el caso del litigante que recurre de la sentencia que supone mal dictada y la facultad, concedida a los ciudadanos, de solicitar una votacin popular respecto de una ley, pues el litigante que hace uso de una va de recurso, apela a una autoridad distinta de s mismo. En el caso del referendum, por el contrario, no puede decirse que el recurso se reanuda ante una autoridad ajena, sino que es el pueblo mismo el que, despus de haberse hecho algo del supuesto recurso por mediacin de cierto nmero de sus miembros, estatuye directamente respecto de la adopcin definitiva o del rechazo de la ley. Por otra parte, si bien es exacto que el tribunal superior no concurre a la formacin del juicio dictado en primera instancia, por lo menos es indiscutible que tanto los segundos jueces como los primeros participan en la potestad judicial, sin la que, en efecto, no podran substituir por su propia sentencia aquella que ha sido recurrida ante ellos. Pero precisamente el poder que le corresponde al pueblo suizo de estatuir en ltima instancia sobre la ley adoptada por las Cmaras, implica que ste este pueblo participa tambin en la potestad legislativa, y cuanto ms se pretende que la ley originada por las deliberaciones parlamentarias constituye una decisin que slo por esto es perfecta, ms se fortalece la idea de que el pueblo mismo queda investido del poder legislativo, pues si asi no fuera estara incapacitado para invalidar por va de "rechazo" la obra del legislador. No hay, pues, ms remedio que reconocer que por la institucin del referendum, incluso facultativo, el pueblo no slo queda habilitado para controlar las decisiones del legislador y oponerles ciertos impedimentos, sino que es llamado a participar en la legislacin misma, lo que supone esencialmente que desempea un papel efectivo en la formacin propiamente dicha de la ley. Por esta ltima razn los autores suizos (Hilty, "Das Referendum im schweiz. Staatsrecht", Archiv jr ijentl. Recht, vol. I I , p. 367; cf. Guhl, op. cit., p. 32) pudieron decir que la introduccin del referendum legislativo en el derecho pblico federal constituy, en 1874, una novedad que confera a la revisin realizada en dicha poca el carcter de una verdadera revisin total, aunque gran nmero de artculos de la

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no representa una voluntad anterior ni sus decisiones dependen de una voluntad que domine a la suya, sino que crea l mismo la voluntad de la nacin por la que est encargado de querer. Y precisamente en esto es un rgano de la nacin. Pues importa observarlo, en realidad, nicamente en el caso de la democracia pura es cuando se produce una representacin en el sentido ordinario de esta palabra, ya que la asamblea de los diputados no es aqu un rgano del pueblo, sino que tiene por funcin representar al pueblo, el cual aparece as como el verdadero rgano de Estado, o sea no solamente como un rgano primario actuando por medio de un rgano secundario, sino como un rgano exclusivo del Estado que acta por su representante, que es el cuerpo de los diputados. En el
anterior Constitucin de 1848 no fueron objeto de modificacin alguna en 1874. Aunque limitada en cuanto a su extensin, la revisin de 1874, en efecto, tuvo por resultado transformar esencialmente el rgimen constitucional de Suiza, por cuanto confiri al cuerpo mismo de ciudadanos la potestad de pronunciar la ltima palabra en la formacin de la voluntad legislativa del Estado, habindole asignado as, tanto en orden a las funciones constituidas como en el orden constituyente, la ms alta posicin entre los rganos de la Confederacin. Esta es tambin la opinin que prevaleci en la literatura alemana con respecto al alcance de la institucin del referendum. Jellinek, en particular (op. cit., ed. francesa, vol. I I , pp. 241, 485 ss.; cf. Gesetz und Verordnung, p. 208), demostr que para caracterizar el papel legislativo del pueblo suizo conviene compararlo con el poder de sancin que corresponde a los monarcas en cuanto rganos supremos de sus Estados. Esta analoga con la sancin real seala suficientemente la diferencia que separa al referendum, incluso facultativo, de un simple veto. Quedan por decir algunas palabras sobre otra tendencia que se apunta con respecto al referendum y que consiste en referir esta institucin a un concepto poltico del mismo gnero de aquel que, en cualquier pas y hasta en las monarquas, hizo admitir tradicionalmente que los impuestos no pueden crearse y ponerse a cargo del pueblo sin el concurso y sin cierta intervencin de los contribuyentes. Como dice una frmula trivial, es necesario que el impuesto se consienta por quienes han de pagarlo o, por lo menos, por sus representantes. Recogiendo una frmula anloga, se ha sostenido en Suiza que el referendum, tal como se halla establecido actualmente en ese pas, se funda simplemente en la idea de que el pueblo debe ser admitido a desempear cierto papel en la labor legislativa siempre que se trate de leyes especialmente aplicables a los ciudadanos, o sea de leyes que crean para ellos derechos o deberes individuales (ver, por ejemplo, en este sentido Guhl, op. cit., pp. 32 ss.). Pero, as como en materia de impuestos la frmula anteriormente citada no implica que las leyes de presupuestos han de ser deliberadas y votadas por los mismos ciudadanos, y que, con relacin a las monarquas, cierta doctrina expuesta supra, nms. 131 s s . pretende que las leyes, aunque sean destinadas a crear derecho individual, no son decretadas por las asambleas representativas mismas, sino que son obra del monarca exclusivamente, as tambin la aplicacin al referendum del concepto que acaba de recordarse conduce a decir que esa clase de consulta popular, en Suiza, no tiene por objeto asociar directa y formalmente al pueblo a la confeccin de las leyes; en efecto, los ciudadanos aparecen como suficientemente garantizados desde el momento en que las leyes aceptadas por las asambleas no pueden aplicarse contra la voluntad de la mayora popular, y la Constitucin suiza pudo, por consiguiente, limitarse a proporcionarles una simple facultad de veto, reservando a las Cmaras federales el poder legislativo propiamente dicho. As Io es, el referendum no constituira una institucin que tuviera por objeto preciso fundar jurdicamente la democracia directa, sino que slo constituira un elemento de un rgimen poltico liberal. Adems, de este punto de vista resultara que el pueblo no puede aspirar a ejercer ninguna accin ni a manifestar su sentimiento bajo ninguna forma con respecto

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rgimen llamado representativo, por el contrario, las voluntades enunciadas por la asamblea de los diputados no son representativas de una voluntad preexistente, la de los ciudadanos, sino que la asamblea elegida es, como el monarca mismo433, un rgano de la nacin, el rgano por el cual la nacin

a las leyes que, sin afectar al derecho individual de los ciudadanos, tienen por objeto y regulan nicamente los asuntos o servicios del Estado. Dos breves objeciones sern suficientes para i el mar esta manera de ver. En primer lugar, ya se observ anteriormente que la Constitucin federal de 1874 no slo concede al pueblo un medio indirecto de ejercer su influencia sobre la legislacin o de preservarse contra las leyes que considera desfavorables, sino que especifica que el pueblo es llamado a estatuir sobre la "adopcin" misma de las leyes. La importancia de este ltimo trmino ha sido subrayada en el transcurso de la presente nota y conviene aade que el carcter facultativo del referendum no puede disminuir esta importancia, ya que, en suma, el pueblo queda admitido a formular expresamente su voluntad legislativa en cuanto manifiesta deseo de ello. En segundo lugar, el poder de adopcin del pueblo no se refiere nicamente a las leyes que afectan a los ciudadanos en la esfera privada de sus derechos individuales, sino que, de un modo ilimitado, se extiende a toda ley, cualquiera que sea el objeto de- la misma, sin hablar de las resoluciones que tienen alcance general. As pues, la institucin del referendum no solamente responde a la preocupacin de proteger a los ciudadanos contra las autoridades estatales o a la idea de que, en un pas libre, el pueblo no puede asumir i o r a s individuales, fiscales o jurdicas a las que no haya prestado su consentimiento, sino que HC funda en la idea de que el pueblo debe ser dueo supremo de la legislacin. Con ms exactitud, el principio consagrado por la Constitucin suiza es el de que una prescripcin reguladora o una medida cualquiera slo pueden adquirir el carcter especial y la fuerza superior propias de la ley cuando han sido revestidas de ese carcter y de dicha fuerza por c i c l o d e una adopcin popular expresa o tcita. La adopcin por el pueblo se convierte as c u una condicin esencial de la forma de la ley. Ahora bien, este ltimo rasgo es precisamente uno de l o s q u e caracterizan a la verdadera y franca democracia. 433 Tambin sobre este punto la doctrina de Jellinek es inconciliable con los principios que constituyen la base del derecho pblico francs. Al distinguir en el Estado dos clases de rganos, de los que unos, como el Parlamento, son rganos representativos del pueblo, mientras que otros, como el monarca, son exclusivamente rganos del Estado (puesto este ltimo, por otra parte, en oposicin a la nacin), Jellinek introduce en la organizacin estatal un dualismo que no slo se encuentra en contradiccin con el principio de la unidad del Estado (ver p. 1033, supra), sino que es igualmente inconciliable con la idea de la soberana nacional. En el sistema del derecho pblico francs, tal como fue concebido y establecido por la Revolucin, . ualquier autoridad encargada de enunciar la voluntad estatal slo puede ser, indistinta y uniformemente, rgano de la nacin soberana, o sea de la colectividad nacional tomada en su Indivisibilidad abstracta. La doctrina de Jellinek se presta doblemente a la crtica, pues pretende convertir al monarca en rgano del Estado con exclusin de la nacin, por una parte, y por otra, porque califica al cuerpo de los elegidos como rgano popular, tomando la palabra pueblo en un sentido diferente del que posee la palabra nacin en el concepto de la soberana nacional.

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llega a ser capaz de querer. En cuanto a esto, ya se observ anteriormente (nms. 350, 371 ss., 378) que la denominacin dada por los constituyentes de 1791 al nuevo rgimen que fundaron en Francia era totalmente impropia 434; la caracterstica de este rgimen "representativo" es que no entraaba ninguna verdadera representacin. Es, pues, una falsedad decir como lo hace Jellinek (loe. cit., vol. II, pp. 285-286; cf. en el mismo sentido a Duguit, Traite, vol. I, pp. 303-304 ) que, segn el derecho pblico francs, " el orden estatal entero se basa en la voluntad del pueblo", en cuanto las autoridades pblicas, en Francia, proceden todas directa o indirectamente de la eleccin popular y constituyen as, para el pueblo, rganos secundarios, que se otorga a s mismo, bien eligindolos inmediatamente, bien hacindolos elegir por sus propios elegidos. Esta manera de caracterizar al sistema constitucional de Francia es contrario al concepto original de donde sali, en la poca revolucionaria, el rgimen representativo francs. Se puede decir que la organizacin estatal de Francia se basa hoy enteramente en el principio de que corresponde al pueblo la eleccin de las personas llamadas a ejercer los poderes representativos; pero pretender que esta organizacin tiene por objeto asegurar la primaca de la voluntad popular es olvidar que el rgimen representativo francs emana directamente del principio de la soberana nacional (ver n9 339, supra); y es, adems, perder de vista que este principio, cuyo significado es, ante todo, negativo (ver nms. 328 ss., supra), excluye toda posibilidad de individualizar la soberana del cuerpo nacional en sus miembros actuales, es decir, tanto en la totalidad general de sus miembros como en uno de ellos en particular . De igual modo que en la monarqua representativa, el monarca, aunque capaz en ciertas materias de querer por la nacin, no resume toda la voluntad soberana de la nacin, sino que queda, en gran medida, lometido a esta voluntad (ver n9 337, supra), as tambin, en la democracia representativa, la voluntad nacional no se reduce a la voluntad

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Por lo menos, y en cuanto al fondo, manifestaron claramente su pensamiento oponiendo a la democracia el rgimen que califican como representativo; y entendan por aqulla la democracia directa (ver especialmente, sobre este punto, el discurso de Sieyes citado supra, pp 163 ss). El error de Jellinek es precitamente haber desconocido esta oposicin.

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popular, y, por consiguiente, no es exacto afirmar que el funcionamiento del Estado se basa enteramente en sta. Pero la verdad es que el rgimen representativo por derivar del principio de la soberana nacional trata de establecer entre el pueblo y sus elegidos cierto equilibrio de fuerzas y de influencias, de tal modo que ni l, ni ellos, puedan adquirir un dominio absoluto que sera la negacin de la soberana exclusiva de la nacin. Por una parte, en efecto, el pueblo no es dueo de la voluntad nacional, ya que no hace sino elegir; la asamblea de los diputados es la llamada a querer por s misma por la nacin y no a expresar la voluntad de los ciudadanos; en este aspecto, es rgano de la nacin tomada en su indivisibilidad, y no del pueblo considerado en sus miembros. Pero, por otra parte, la Constitucin francesa pens que la potestad de dicha asamblea se halla bastante limitada por el hecho mismo de que los diputados que la componen estn sometidos al rgimen electivo, o sea que tienen que haber sido designados por los sufragios de los ciudadanos activos, y slo ejercen su poder de una manera pasajera y durante un corto perodo de tiempo cuya duracin, en la

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Constitucin actual, puede tambin abreviarse mediante una resolucin.435 Tal es el sistema gubernamental inau-

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Este carcter efmero de la funcin del diputado se seala particularmente en la Constitucin de 1791, que reduca a dos aos la duracin de las legislaturas (tt. III, cap. I, art. 2). El principio de las legislaturas bienales haba sido adoptado por la Constituyente desde el 12 de septiembre de 1789. Entre las razones que en esa fecha se invocaron en favor del sistema de las legislaturas de corta duracin, conviene recordar especialmente la argumentacin de Le Pelletier de Saint-Fargeau, que quera que dicha duracin se redujese a un solo ao: "Fijando en un solo ao la duracin de la asamblea dice ese orador, este perodo asegura contra el peligro de usurpar un poder que no debe tenerse. Esta idea debe ser desarrollada. Todo el mundo aprecia al primer golpe de vista la extensin de las relaciones del cuerpo legislativo; todo el mundo conoce la inclinacin que se tiene a usurpar un poder que no se nos ha confiado; el espritu de conquista, por decirlo as, es natural al hombre. Este peligro ser tanto menos de temer cuanto ms frecuentes sean las elecciones y ms precaria la existencia de dicho cuerpo. Es de desearse, por otra parte, que la opinin pblica invista sin cesar al cuerpo legislativo. Habr de sentir ms fcilmente que lo merece cuando, en corto espacio de tiempo, no tenga ms inters que el de servirse de todo su poder para el bien comn" (Archives parlementaires, 1" serie, vol. III, p. 617). Esta argumentacin, que en la misma sesin fue aprobada y apoyada por numerosos oradores, revela claramente el pensamiento dominante y las tendencias de la Constituyente en esta materia. Este pensamiento era el de impedir toda apropiacin individual de la soberana nacional. Como lo observa Le Pelletier de Saint-Fargeau, la Constituyente entregaba al cuerpo legislativo un poder de gran extensin; pero tambin trataba de moderar el uso de ese poder, en cuanto los hombres que se hallaban revestidos del mismo slo haban de poseerlo durante muy corto tiempo. Finalmente, pues, ni los ciudadanos, que quedaban apartados del gobierno directo, ni los mismos diputados, que slo reciban una potestad efmera, llegaban a ser dueos de la soberana nacional; nadie haba de tener "ms inters que el de servirse de su poder para el bien comn". Con esto se manifiesta claramente el carcter negativo del principio de la soberana nacional. Por consideraciones del mismo gnero se determin la Constituyente a acoger la proposicin de aquellos de sus miembros que pedan que, en el futuro, los diputados nombrados en dos legislaturas sucesivas no pudiesen reelegirse en la legislatura siguiente. En los numerosos discursos que se pronunciaron en mayo de 1791 en favor de esta proposicin, se repite sin cesar el argumento de que la posibilidad de una renovacin ilimitada de los poderes del diputado queda excluida por el principio mismo de la soberana nacional. Este argumento fue desarrollado especialmente por Barre, en la sesin del 19 de mayo de 1791: " E l gran principio cuyo espritu habis infundido en todas las partes de la Constitucin deca Barre es que los hombres revestidos de poderes pblicos deben cambiar constantemente, renovarse y alejarse por algn tiempo de las funciones pblicas para volver a ser ciudadanos. Bien sabais que el gobierno representativo es aristocrtico por naturaleza; y ese vicio natural que habis querido corregir con vuestra Constitucin es el que ha destruido todas las aristocracias. As es como habis sometido a los miembros del poder legislativo a elecciones frecuentes, o sea a una verdadera censura poltica, que

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gurado despus de 1789, como consecuencia de la idea de que la soberana es nacional y no reside especialmente en nadie. En principio subsiste este estado de cosas, aun hoy, a pesar de ciertas deformaciones que vamos a indicar, y no permite colocar a Francia entre los Estados en los cuales todo se basa originariamente en la voluntad del pueblo.436

se ejerce por los cuerpos electorales. Lo que habis querido establecer i por lo tanto, una representacin nacional y no una aristocracia legislativa, una aristocracia de oradores, que es la ms peligrosa y la ms funesta de todas para la libertad de las naciones. Ia verdad, pues, que la reeleccin ilimitada constituye un sensible cambio en la naturaleza de nuestro gobierno y una peligrosa corrupcin de su principio representativo." Por qu la reeleccin corrompe el rgimen representativo? Porque, deca Barre, "hace de la soberana nacional el patrimonio de algunos oradores, de algunos charlatanes polticos". Pero aada l I mismo Barre, "habis contado con instituciones, y no con hombres. Pues bien, la reeleccin Ilimitada coloca a los hombres en el lugar de las instituciones". Y terminaba diciendo: ''Ved la aristocracia de los representantes, ved el espritu de perpetuidad y de herencia que pronto ha de venir a emponzoar esta fuente de poderes nacionales, y decidnos si estas plagas de la libertad pblica deben conservarse en la Constitucin francesa. En fin, despus de haber inalado al despotismo, debis temer que oradores perpetuos traten de recoger su legado" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XXVI, pp. 223 ss.). Arrebatada por esta argumentacin, la Constituyente decidi, en la misma sesin, que los miembros de la legislatura que hubiesen Ido reelegidos una vez, no podran serlo de nuevo sino despus de un intervalo de dos aos (ley de 13 de junio de 1791, art. 13; Constitucin de 1791, tt. III, cap. i, seccin 3, art. 6). I I i. relator del proyecto de Constitucin, y que sin embargo combata la mocin de Barre, tuvo que reconocer que dicha mocin era "el reconocimiento del principio de la soberana de l i nacin" (ibid., p. 227). En efecto, si la Constituyente repudi el sistema de las reelecciones Indefinidas, que al permitir el acaparamiento de los asientos del cuerpo legislativo por "oradores perpetuos" hubiera originado, como deca Barre, una nueva aristocracia: la casta de los diputados vitalicios, lo hizo para asegurar la integridad de la soberana nacional. Tambin aqu puede verse el sentido negativo que los fundadores de la soberana nacional asignaban a este principio. 436 Si la Asamblea de diputados no representa al pueblo, cabra inclinarse a admitir que, por lo menos, existe cierta relacin representativa entre cada diputado considerado aisladamente y su respectivo colegio de electores, y podra alegarse en este sentido un razonamiento que ya se desprende de las declaraciones de algunos de los oradores de la Constituyente, especial- mente de un discurso de Sieys: "Cuando la gente se rene deca Sieys es para deliberar, para conocer las opiniones de unos y otros, para confrontar las voluntades particulares, para modificarlas, para c aliarlas, en fin para obtener un resultado comn a la pluralidad... Es indiscutible, pues, que los diputados se hallan en la Asamblea nacional para votar en ella libremente segn su opinin actual, esclarecida con todas las luces que la Asamblea haya podido proporcionar a cada uno de ellos" (sesin del 7 de septiembre de 1789; Archives parlementaires, 1 serie, vol. VIII, p. 595). As pues, segn estos prrafos, en la deliberacin habra que distinguir dos fases: en la primera, se producen opiniones individuales, "voluntades particulares" que conviene "confrontar" entre s; y aqu parece que nada se opone a que cada diputado se convierta en el representante de su grupo electoral, aportando y sosteniendo en la asamblea el voto o la voluntad especial de sus comitentes. Pero en la

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4. EVOLUCIN DEL RGIMEN REPRESENTATIVO DESDE LA REVOLUCIN 394. La teora de la representacin nacional que ha sido expuesta hasta ahora es la que deriva de la constitucin inicial de 1791. Es la teora del puro rgimen representativo, en el sentido histrico que la palabra representacin tom bajo la Revolucin, es decir, de un rgimen en el cual el pueblo, al no poder querer sino por medio de sus representantes, no

segunda fase es indispensable que se forme una opinin general, que habr de ser la expresin de la voluntad de la nacin, y ahora ya no puede el diputado atenerse simplemente al voto de sus electores, sino que ha de formarse "una opinin actual" y votar segn ella, o sea teniendo en cuenta todas las consideraciones que hayan sido alegadas durante la discusin, modificando por consiguiente las opiniones que antes haba defendido, a fin de poder llegar a un "resultado comn". As, parece desprenderse de la doctrina de Sieys que los diputados llegan a la asamblea como representantes de grupos especiales y que empiezan manifestando los deseos particulares de stos, sin perjuicio de refundir despus estas voluntades particulares en una voluntad general, que acabar teniendo la primaca sobre todas las dems opiniones o aspiraciones contrarias. Esta manera de comprender la representacin recuerda lo que ocurra en el antiguo rgimen. Entonces cada diputado expresaba en la asamblea de los Estados las peticiones de su grupo. Luego intervena el rey como titular de la potestad soberana; y despus de que los representantes le haban dado a conocer el parecer de las diversas partes de la nacin, estatua en vista del inters general y como rgano del Estado dotado del poder de enunciar la voluntad superior de ste. Se ha pretendido que en el Estado moderno, o por lo menos en los Estados monrquicos, el papel del Parlamento sigue estando conforme con estos antiguos precedentes. Esta tesis ha sido desarrollada particularmente por Rieker, op. cit., pp. 55-60. Segn dicho autor, el Parlamento no puede considerarse como un rgano del Estado, sino que es simplemente la representacin de las diversas tendencias o fuerzas actuantes que coexisten en el seno de la comunidad nacional; no representa al pueblo en su unidad estatal, sino en la diversidad e incluso en la oposicin de los elementos sociales que lo constituyen. Una asamblea parlamentaria electa slo es una reunin de diputados, cada uno de los cuales representa los intereses particulares y divergentes de sus electores y que se esfuerzan por hacer prevalecer los intereses de un grupo o de un partido sobre los de los grupos o partidos rivales. Si las cosas se redujesen a esto, la unidad de la voluntad nacional se vera comprometida. Pero, dice Rieker, esta unidad se restablece gracias al monarca, que colocado por encima de todas las clases del pueblo, decida soberanamente en nombre del Estado, aplicndose a mantener una armona suficiente entre las diversas clases y entre los intereses propios de cada una de ellas. Suponiendo que este anlisis del rgimen representativo sea exacto para las monarqua, seguira siendo inadmisible en lo que se refiere al derecho constitucional francs. La razn de ello debe buscarse, ante todo, en la radical transformacin que se realiz en 1789 acerca de la naturaleza y la funcin de la asamblea de diputados. En el antiguo rgimen, donde los diputados a los Estados slo constituan asambleas consultivas y postulantes y el poder de decidir nicamente perteneca al rey, se comprende que los diputados de las diversas bailas y rdenes pudieran comportarse como simples portavoces de sus comitentes. Hacindose cargo de las peticiones o instruido por los pareceres que as le llegaban por mediacin de los Estados, el monarca tomaba las decisiones definitivas. Despus de 1789, tanto el poder como el deber de estatuir se trasladan a la misma asamblea, transformndose sta

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estaba admitido jurdicamente a ejercer una voluntad propia, o ms exactamente, en el cual los representantes eran rganos de volicin, no solamente del pueblo inconcreto, sino del ser abstracto nacin; un rgimen, adems, en el que entre el cuerpo de los diputados y el de los electores no haba ms lazos que los que se desprendan de la eleccin; un rgimen, en f i n , en el cual se ha podido decir (Constitucin de 1791, tt. m, prembulo, art. 2; Laband, op cit., ed. francesa, vol I, p. 4 4 4 ) que el cuerpo electo de los diputados no representa al pueblo en sentido diferente de como lo representa el propio monarca. Queda por examinar cul fu en Francia, despus de la Revolucin, la suerte de este rgimen y de este concepto. Se ha visto que la Constituyente, al tiempo que aseguraba la preponderancia de la burguesa, trat de idealizar la voluntad nacional, por cuanto la trat como a una voluntad superior a la de los miembros de la nacin, que debe determinarse por consideraciones superiores de inters general; en este sentido la asamblea de los diputados estaba instituida como rgano de la nacin. Alcanz su objeto la Constituyente? Respondieron los hechos a su intencin? No hay ms remedio que reconocer que no. Desde sus orgenes revolucionarios, el rgimen representativo sufri en Francia considerables

directamente en el rgano estatal de la nacin. En estas condiciones, cmo concebir que la asamblea, en un momento cualquiera de sus deliberaciones, pueda funcionar como una reunin de grupos que debaten sus asuntos particulares y hacen valer sus intereses propios? La verdad es que esta asamblea, desde el primer momento, o sea desde que aborda una cuestin, ha de deliberar como asamblea nacional, que tiene exclusivamente por cometido proveer a los intereses generales de la nacin, en cuyo nombre tiene encargo de estatuir. As, si la asamblea en su conjunto tiene por misin querer por la nacin, resulta imposible admitir que sus miembros individuales puedan representar a los grupos que los han elegido en ninguna medida y en ningn momento. Esto es lo que deca la Constitucin de 1791, en el famoso texto (tt. m, cap. i, seccin 3, art. 7) que declaraba sin reservas que los diputados, en el nuevo derecho pblico, tenan que ser "representantes de la nacin entera", y no slo "de un departamento particular". Al colocar as a los elegidos por encima de las voluntades de sus colegios electorales, el citado texto sealaba clarimente que, desde el comienzo de la deliberacin, deben preocuparse nicamente de considera- , lunes de orden nacional, y por consiguiente exclua el concepto segn el cual los diputados quedaran autorizados, durante la fase de los debates preparatorios, para hacerse intrpretes de los deseos especiales de sus electores y unirse despus, en un pensamiento superior de inters nacional, cu el momento final de la decisin. Esto es, por lo dems, lo que reconoca el mismo Sieyes cuando - como se vio anteriormente (p. 1013) negaba a los diputados, considerados, individualmente, l a cualidad de representantes.

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desviaciones. Entre los autores que permanecieron apegados a las doctrinas representativas de 1791, Esmein especialmente seal estas deformaciones: "el rgimen representativo, dice ("Deux formes de gouvernement", Revue du droit public, vol. i, pp. 17 ss.), perdi su pureza primitiva y tiende a alterarse cada vez ms. Sobre este punto, como sobre tantos otros, las ideas de los hombres de la Revolucin han quedado hoy profundamente alteradas, y bajo el nombre de rgimen representativo, se practica actualmente un sistema gubernamental muy diferente del que aqullos pretendieron fundar. Esta deformacin se produjo bajo mltiples influencias, entre las cuales conviene insistir sobre las dos siguientes: 395. En primer lugar, el cuerpo electoral ha lomado sobre sus elegidos una influencia que crece sin cesar, influencia tal que sera negar la evidencia de los hechos el pretender que la relacin entre elegidos y electores se limita a una pura relacin de nombramiento. La verdad es que, con el sistema de las legislaturas a corto plazo y la necesidad de las reelecciones peridicas, el elegido se encuentra en mayor o menor grado bajo la voluntad de sus electores, y a menos de un desinters que no puede admitirse como habitual, se conforma en amplio grado a sus voluntades. A este respecto, los acontecimientos han echado abajo los clculos de los fundadores del rgimen representativo. La Constituyente concibi la asamblea de los diputados como una oligarqua, rgano de la comunidad nacional, que quera por sta con exclusin del pueblo. Era una especie de rgimen aristocrtico, en el cual, segn la frase de Rousseau, el pueblo, al elegir sus diputados, se constitua sus propios dueos; en el que el ejercicio de la soberana haba de pertenecer a un reducido nmero de elegidos y slo a ellos. Los diputados seran los verdaderos ciudadanos activos. Actualmente an, el pueblo, en principio, slo posee el poder de nombrar a sus diputados y segn la Constitucin de 1875 no tiene por qu inmiscuirse en la confeccin de las leyes, que corresponde solamente a las Cmaras. La misma revisin de la Constitucin puede emprenderse y realizarse sin ninguna intervencin del cuerpo electoral. Pero el pueblo francs no se content con el papel borroso que se le atribuy primeramente por sus Constituciones. Haciendo uso de la potestad de hecho que para l se derivaba de su funcin electoral, pretendi ejercer, si no una completa accin dirigente, por lo menos cierta influencia, y en todo caso un control efectivo sobre la conducta y las resoluciones de sus elegidos. Estos, por su parte, si aspiraban a la reeleccin437, sintieron la necesidad
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Esta preocupacin de las reelecciones futuras, sobre todo, es la que, por su naturaleza, puede disminuir la independencia de los elegidos. Se ha visto (p. 1052, n. 28) que la Constitucin de 1791 (tt. III , cap. I, seccin 3, art. 6; ver tambin la Constitucin del ao III, arts. 54-55) haba tomado a este respecto una medida de las ms enrgicas: estableca que los miembros del cuerpo legislativo no podran ser reelegidos ms que una sola vez. Despus de una primera reeleccin, el diputado se converta en inelegible, al menos para la legislatura siguiente. Esta regla rigurosa constituye seguramente uno de los rasgos ms notables del sistema representativo que se instituy en 1791. Se haba inspirado principalmente en el deseo de impedir el acaparamiento de la soberana nacional por una casta de diputados permanentes; pero responda tambin a la idea de que los diputados, como representantes de la nacin, deben guiarse ante todo, en el ejercicio de su funcin, por la consideracin del inters nacional. Este ltimo motivo lo haba indicado claramente Barre: "La reeleccin ilimitada crea los aduladores del pueblo", deca en el discurso de 19 de mayo de 1791, que gan la votacin de la Asamblea en cuanto a la cuestin de la reelegibilidad de los

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de seguir las indicaciones que reciban de sus colegios electorales, o, por lo menos, de no exponerse, respecto de algn punto importante, a una desaprobacin formal por parte de sus electores. Por la misma fuerza de las cosas, el establecimiento del sufragio universal tuvo como efecto aumentar singularmente esta potestad del cuerpo electoral y esta subordinacin de los elegidos. De ello result, sobre todo, que cada diputado se ha convertido, ms o menos especialmente, en el representante de su colegio particular. Desde este punto de vista tambin, los constituyentes de 1791 desconocieron el alcance real del rgimen electoral, por lo que su obra no pudo resistir la prueba del tiempo. En efecto, la Constituyente no slo cometi un error desde el punto de vista jurdico, al calificar como representativo un rgimen que, segn hemos visto, conforme a sus intenciones haba de ser una cosa muy diferente de un rgimen de representacin, sino que tambin se equivoc, desde el punto de vista poltico, al caracterizar a los diputados electos por los diversos colegios como representantes de la nacin. La regla " e l diputado representa a la nacin" queda desmentida por los hechos (Duguit, Traite, vol. I, p. 341; Rieker, op. cit., pp. 55 ss.). Por muchas precauciones que tomen las Constituciones para prevenir o

diputados (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XXVI, p. 226). La obra de la Constituyente en esta materia se compone, pues, de dos clases de medidas que, al mismo tiempo que atestiguan la altura del patriotismo y del desinters de los primeros constituyentes, arrojan clara luz sobre el concepto que se formaron de la soberana v de la representacin nacionales. Por una parte se esforzaban en sustraer a los diputados de un ascendiente demasiado considerable por parte de sus electores, y con este objeto los hacan no reelegibles. Esta prohibicin de las reelecciones revela que, en su pensamiento, las elecciones slo tenan el alcance de un simple escoger de personas: los electores no tenan que aprobar y confirmar la actividad de sus elegidos al reelegirlos; se les quitaba as el poder de formular un Juicio sobre la labor de sus elegidos. Pero, por otra parte, la Constituyente tampoco quera que la independencia del elegido degenerara en un poder sobre la soberana de la nacin, y por ello limitaba la potestad individual de los diputados, reduciendo a dos aos la duracin de las legislaturas. La desaparicin de estas dos limitaciones en las Constituciones posteriores, y sobre todo l a desaparicin de la referente a las reelecciones, haba de producir una profunda modificacin en el funcionamiento y el alcance del rgimen representativo, en lo que se refiere a la independencia de los elegidos con respecto a los electores.

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evitar la subordinacin de los elegidos a los electores y aun cuando desliguen al diputado de todo lazo de mandato con respecto a su circunscripcin, no podrn hacer que los electores permanezcan completamente neutros o indiferentes, y por consiguiente, ocurre naturalmente que cada diputado no slo refleja los sentimientos de sus electores, sino que tambin se aplica a servir sus intereses particulares. Pedir a los diputados que slo representen a la nacin es pedirles un imposible. Si observa Rieker (op. cit., p. 56 ) a un candidato a la diputacin se le ocurriera declarar, en la asamblea de electores cuyos sufragios pretende, que tratar de defender, no ya sus intereses particulares, sino exclusivamente el inters nacional, este candidato estara seguro de fracasar. La Constituyente crey impedir la representacin de los intereses particulares seccionando al pueblo en colegios electorales que correspondan a divisiones puramente territoriales o administrativas. Pero, incluso en este sistema de seccionamiento, se encuentran tendencias regionales, preferencias particulares, intereses de clase, que llegan a vislumbrarse en las elecciones y que adquieren su especial representacin en el Parlamento, ya sea en los diputados individualmente, ya en los grupos que stos constituyen en el seno de las asambleas. Muy a menudo el diputado se mantiene como el hombre de un partido, de un grupo, de una idea, de una categora de intereses. Decir que este diputado representa a la nacin es ms que una abstraccin o una ficcin, es faltar a la verdad.438 Puede decirse que, a pesar de su voluntad por crear un rgimen representativo fundado en la idea de la soberana puramente nacional, las Constituciones francesas introdujeron en la organizacin de la nacin un elemento o un germen de gobierno directo, por cuanto colocaban la preponderancia de la accin soberana en un Parlamento elegido, en el que acabara por introducirse poco a poco y desarrollarse la representacin de las voluntades y de los intereses de los electores mismos. As se explica que, de hecho y bajo la influencia del constante progreso de las ideas democrticas, el rgimen representativo haya evolucionado hacia el gobierno directo, es decir, hacia la forma gubernamental en la que el Par-

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En estas condiciones, y ante la leccin que deriva perentoriamente de los hechos actuales, sera ingenuo querer atenerse estrictamente a la doctrina clsica que, para definir el alcance del rgimen electoral, se limita a argumentar sobre las diferencias que existen entre la situacin del diputado y la situacin de un mandatario. Razonar as es mantenerse en la superficie de las cosas. Sin duda es fcil demostrar, aun hoy, que desde el punto de vista jurdico la eleccin del diputado no entra dentro de la categora contractual del mandato (ver nms. 344 ss., supra). Pero esta demostracin no agota el debate. La cuestin capital que subsiste en esta materia, en efecto, es saber si, a pesar de la exclusin del mandato electivo, la organizacin dada por las Constituciones contemporneas al rgimen electoral, en lo que se refiere al cuerpo de diputados, no conduce por otras vas a asegurar, ms o menos altamente, la preponderancia de la voluntad del cuerpo de electores.

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lamento es el instrumento de la voluntad del pueblo, siendo ste el rgano sencial del Estado. Se comprende, asimismo, que, a consecuencia de esta evolucin, el concepto del rgimen representativo se haya obscurecido en el espritu pblico y hasta en los tratados de derecho constitucional. En particular, las razones que determinaron a la Constituyente a tratar indistintamente al rey y al cuerpo legislativo como "representantes" de la nacin, se fueron perdiendo de vista poco a poco, e incluso algunos autores se olvidan hoy totalmente de ellas.439 En efecto, mientras ms influencia adquirieron los electores sobre sus elegidos, ms irracional pareci asimilar en la calificacin idntica de representantes un personaje no electivo, tal como el jefe del Estado, sobre el que el pueblo no tiene directamente accin alguna, y la asamblea de los diputados, sobre la que, por el. contrario, se hace sentir de una manera continua la accin de los electores, es decir, no solamente en el momento de las renovaciones peridicas o accidentales, sino tambin durante todo el tiempo de las legislaturas. El antiguo concepto revolucionario segn el cual la representacin consiste en el poder objetivo de querer por la nacin en virtud de la Constitucin, ha sido substituido as por una nueva doctrina, que ve en la representacin un carcter subjetivo propio de las autoridades elegidas y proveniente de las relaciones especiales que se establecen entre estas autoridades y el pueblo por el hecho de la eleccin. No hay ms remedio que convenir, por otra parte, en que estas ideas errneas fueron provocadas en gran parte por la viciosa terminologa de la que se sirvieron los constituyentes de 1791, pues dndole al rgimen que fundaban en Francia el nombre de gobierno representativo, sugirieron la idea de que este rgimen tena por objeto asegurar la aplicacin, por los representantes, de una voluntad superior que slo puede ser la del pueblo, cuando en realidad se proponan excluir toda representacin en el sentido propio de esta palabra. Result de esto un equvoco que pesa an sobre toda est teora. La caracterstica esencial del rgimen errneamente llamado representativo es que no entraa ninguna representacin. En cuanto se infiltra en la organizacin estatal un elemento de representacin popular, ya no existe el rgimen que recibi en 1789-1791 el nombre de gobierno representativo. 396. Finalmente, la evolucin que desde la Revolucin realiz el rgimen representativo explica que se hayan infiltrado en el mismo algunas instituciones, o por lo menos algunas tendencias, que no estn muy acordes con el espritu de dicho rgimen, pero que responden, en el

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Ver , por ejemplo , Duguit, Traite, vol. 1, p. 364: "E s totalmente imposible atribuir el Carcter representativo a una asamblea no elegida"; e ibid., p. 398: "L a monarqua hereditaria no puede tener carcter representativo." C f . Esmein, Elemento, 7 ed ., vol. I, pp. 303 ss.

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fondo, a los principios del gobierno directo. Entre ellas estn la representacin de intereses y la representacin proporcional. Tanto una como otra se basan en la misma idea, o sea que es necesario que todas las aspiraciones de orden material o moral que, en el seno del pueblo, existen entre las diversas categoras de ciudadanos, encuentren su representacin en el Parlamento y puedan, no slo manifestarse en l, sino tambin recibir cada una de ellas determinada parte de satisfaccin. Una representacin especial de los intereses particulares se concibe en el puro rgimen representativo, pues segn la frmula expuesta desde principios de la Revolucin, el diputado tiene como nica funcin "representar" a la nacin tomada en su universalidad indivisible, o sea querer libremente por ella ; no puede ser, pues, el representante o el portavoz de una clase de ciudadanos, de una categora de intereses, econmicos, profesionales o de cualquier otra clase, de un grupo cualquiera de electores. La representacin de intereses slo fue admitida en Francia por una Constitucin, el Acta adicional de 1815, cuyo art. 33 deca que, junto a los diputados nombrados por los colegios electorales ordinarios, la industria y el comercio tendran "una representacin especial". Pero desde entonces, y sobre todo en la poca actual, cuntas veces no se ha reclamado una representacin especial en las asambleas electivas para ciertas clases sociales, especialmente para las clases obreras. Estas reivindicaciones proceden del hecho de que es cosa sabida que el diputado de una clase de ciudadanos se convertir en campen de sus intereses, pese a los textos que formulan el principio de que los diputados representan a la nacin. Por las mismas razones, se ha reivindicado enrgicamente, a favor de las minoras, el establecimiento de la representacin proporcional. El objeto de esta institucin es asegurar, a las diversas partes en que los electores se dividen en cada circunscripcin electoral, un nmero de asientos parlamentarios que corresponda aproximadamente a su fuerza respectiva, o sea al nmero de sufragios emitidos a favor de cada uno de ellos; y esto en virtud de la idea de que el Parlamento debe ser un "espejo" de la situacin o composicin electoral del pas, o tambin una "carta geogrfica" que reproduzca, en reduccin y tan exactamente como sea posible, todas las partes en que se encuentra dividido el pas, segn la cifra de sus adherentes. Los adversarios de la representacin proporcional demuestran tanto ardor en combatirla como sus partidarios en defenderla. Esmein, particularmente ("Deux formes de gouvernement", Revue du droit public, vol. i, pp. 23, 36, 55; lments, 7* ed., vol. I, pp. 326 5 5 . ) , aleg, no sin razn, contra esta institucin, que no slo no concuerda con el gnero del rgimen representativo, sino tambin que est en absoluta oposicin con los principios mismos sobre los que este rgimen fue edi-

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ficado en Francia; y este punto fu reconocido en parte incluso por decididos proporcionalistas (ver por ejemplo Saripolos, op. cit., vol. H, pp. 25-46). La representacin proporcional, en efecto, se justificara y hasta se impondra si el rgimen llamado representativo fuera un rgimen de verdadera representacin, es decir, si tuviera por objeto hacer reinar cierta conformidad entre la voluntad nacional enunciada por las asambleas electas y la voluntad del cuerpo de los ciudadanos. Apoyndose en esta idea de conformidad necesaria, reclama Duguit la representacin proporcional, sin la cual, dice (Manuel, 1 ed., p. 311; Traite, vol. I, pp. 378 ss.), " u n pas no tiene verdaderamente el rgimen representativo". No se le puede negar a Duguit el derecho de afirmar sus preferencias hacia la representacin proporcional; pero lo que s puede reprochrsele es presentar esta institucin como un elemento y una condicin del gobierno representativo. En realidad, la representacin proporcional as motivada se encuentra en oposicin con el rgimen llamado representativo, pues trata precisamente de introducir en el derecho pblico francs un principio de representacin efectiva que los fundadores de este derecho pretendieron excluir de l. En principio, el supuesto rgimen representativo del derecho francs se opone a la admisin de la representacin proporcional, no ya solamente, como lo da a entender Esmein (lments, 7. ed., vol. I, p. 330), porque la asamblea de los diputados "representa" a la nacin en su conjunto,440 sino tambin porque dicha asamblea, propia440

Saripolos (op. cit., vol. I I , pp. 35 ss.) ha demostrado que, por s sola, la regla "los diputados representan a la nacin", entendida en el sentido que habitualmente tiene la palabra representacin, no sera obstculo a la representacin de los individuos o de los grupos: implicara solamente que el diputado debe representar a sus comitentes, en cuanto stos son rganos de la voluntad general y en cuanto le encargaron un mandato referente al inters general, pero que, inversamente, no puede representar sus voluntades o sus intereses particularistas. En suma, la idea de representacin, en el sentido propio de este trmino, conduce siempre y fatalmente a admitir la representacin de los grupos. Esta es desde luego la tesis de Duguit (loe. cit.). A este propsito conviene recordar aqu el famoso texto de la Constitucin de 1791 (tt. III, cap. i, seccin 3, art. 7) que deca: "Los representantes nombrados en los departamentos no sern representantes de un departamento particular, sino de la nacin entera, y no se les podr conferir ningn mandato." Como lo observa Saripolos (loe. cit., p. 36), este texto enlaza la prohibicin de todo mandato con la regla "los diputados representan a la nacin" y deduce esta prohibicin como una consecuencia inmediata de la regla. De aqu que fije claramente el alcance de esta regla, pues si la Constituyente hubiera querido asignar a los diputados una funcin de verdadera representacin se hubiera limitado a prohibir los mandatos particulares, inspirados en consideraciones de inters especial de un grupo y a los que es ajena la preocupacin del inicies general. El hecho de que, por el contrario, la Constitucin de 1791 haya excluido todo mndalo, cualquiera que ste sea, lo mismo los que se confieren con vistas al inters nacional c u i n o los de orden particular y egosta, prueba suficientemente que esta Constitucin no admita en ningn grado que los ciudadanos pudiesen participar en la formacin de la voluntad nacional. Esta nicamente poda ser formulada por los diputados. Los diputados eran, pues, los encargados de querer por la nacin de una manera primaria, y la Constitucin no admita que fuera de ella hubiera en la nacin voluntad alguna que pudiesen representar. En otros trminos, el texto anteriormente citado establece que la asamblea de diputados no era una asamblea de representantes en stricto sensu, sino un rgano de la nacin.

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mente hablando, es un rgano de la nacin. La funcin de esta asamblea no es expresar una voluntad ms o menos adecuada a la de los individuos o grupos que componen la nacin, sino querer directamente y de un modo inicial por la nacin. En una palabra, en el rgimen llamado representativo no hay lugar para una representacin proporcional, por la razn perentoria de que este rgimen no entraa representacin de ninguna clase. Y no se diga que, no pudiendo concurrir por s mismos a la formacin de la voluntad nacional, los ciudadanos son llamados a elegir a las personas que habrn de enunciar esta voluntad, y que, al menos en este aspecto, cada partido es obligado a exigir que se le atribuya proporcionalmente cierto nmero de diputados a elegir. A esta argumentacin cabe contestar que en el puro rgimen representativo la eleccin no es sino un procedimiento de designacin o de seleccin democrtica de los rganos, y un procedimiento fundado en la idea de que tendrn aptitud para convertirse en rganos de la nacin aquellos que hayan obtenido mayor nmero de sufragios: el resultado de la eleccin es, pues, esencialmente indivisible. En el gobierno representativo el rgimen electoral mismo implica el sistema mayoritario (ver no. 433, infra). As pues, en principio, es decir, si se parte del sistema instituido por la Constitucin fundamental de 1791, es indiscutible que la representacin proporcional es lgicamente inconciliable con las tendencias y las reglas formales del rgimen representativo. Pero los hechos tienen aqu ms fuerza que la lgica terica. Y de hecho el rgimen representativo ha evolucionado en un sentido muy diferente de aquel en que creyeron orientarlo sus fundadores. De hecho, el diputado, que, segn la letra de los textos constitucionales, slo debera representar a la nacin, se pone en amplio grado al servicio del grupo que asegur su eleccin. De hecho tambin, las decisiones del Parlamento, que, segn la frmula constitucional, pasan como la expresin de la voluntad nacional, son en gran parte el resultado de negociaciones y arreglos transaccionales entre parlamentos que forman agrupaciones particulares que corresponden a la diversidad de los partidos y de los intereses especiales. Por lo tanto, no hay ms remedio que reconocer que, en esta asamblea que, en derecho, de ningn modo es una reunin de grupos e intereses particulares, sino en la que en realidad las consideraciones de partido y de inters especial ocupan tanto lugar, es legtimo y necesario que todos los partidos sean representados proporcionalmente a su respectiva importancia, de manera que cada

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uno pueda hacer valer en ella, a prorrata del nmero de sus electores, sus tendencias y sus reivindicaciones. No podra sorprender, pues, el movimiento de ideas que, en Francia como en otros muchos pases, se ha desarrollado en favor de la representacin proporcional. Si en el derecho francs esta institucin no puede justificarse por razones jurdicas sacadas de la naturaleza del rgimen representativo; si incluso se encuentra en antinomia con ese rgimen, se justifica por causas polticas, o sea por las transformaciones de hecho que este rgimen ha sufrido y que le han hecho perder su primitiva significacin. 397. La segunda causa importante de alteracin del rgimen representativo ha sido la adopcin y el desarrollo, en el derecho francs actual, del rgimen parlamentario. Existe profunda diferencia entre ambos regmenes. En el puro sistema representativo, tal como lo concibieron los hombres de 1789, los representantes expresan superiormente la voluntad de la nacin, en el sentido de que quieren libremente por ella. La idea de que la voluntad de los representantes debe conformarse a la voluntad del pueblo se encuentra excluida aqu a causa de que el pueblo es considerado como si no pudiese tener ms voluntad que la de sus representantes, o ms exactamente, porque jams es el rgano de volicin de la nacin. No hay, pues, que averiguar si las voluntades emitidas por la asamblea de diputados corresponden a las del cuerpo electoral. En este concepto, el cuerpo electoral slo tiene el poder de elegir y nombrar los representantes. El rgimen parlamentario tiene un alcance muy diferente. Adems de implicar un sistema electoral muy amplio, segn la misma definicin que de l se ha dado con tanta frecuencia, es un rgimen de gobierno del pas por el pas, o tambin un gobierno de opinin; no ya, seguramente, en el sentido de que los electores puedan dictar instrucciones a sus elegidos, sino al menos, en el de que, por la orientacin de las elecciones, el pas es llamado a determinar por s mismo las grandes directrices de la poltica nacional. Hay en esto, posiblemente, algo ms que en el rgimen representativo estricto. En ste se ha podido decir, a lo ms y an es poco correcta esta afirmacin, que el diputado es el representante de sus electores, por cuanto es el hombre elegido por ellos; segn esta opinin discutible, los representa en cuanto lo han creado a su imagen. En el rgimen parlamentario, las elecciones son algo ms que operaciones de designacin de los representantes: constituyen, segn las tendencias de este rgimen, un medio por el que el cuerpo electoral da a conocer su opinin sobre los asuntos del pas. 441 En los Estados que adoptaron el

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No solamente el cuerpo electoral influye preventivamente en la poltica del pas mediante Las elecciones que inauguran la legislatura, sino que tambin se considera, en el rgimen parlamentario, que al final de la legislatura es el llamado a formular un juicio sobre sus diputados y su obra, reeligindolos o reemplazndolos por otros elegidos; concepto bien diferente del de 1791, segn el cual los diputados eran inelegibles al cabo de cuatro aos.

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rgimen parlamentario, ante el cuerpo electoral se presentan todas las grandes cuestiones que afectan la vida o la evolucin nacional. Y es corriente decir que, en estas condiciones, las elecciones adquieren carcter de consulta al cuerpo de los electores. As es como, en los pases de parlamentarismo, se cuenta con el cuerpo electoral para resolver soberanamente, por va electoral, aquellos conflictos que pudieran suscitarse, ya sea entre las dos Cmaras, ya entre una de ellas y la autoridad ejecutiva. En resumen, el espritu de ambos regmenes, representativo y parlamentario, es sensiblemente diferente. En el fondo, el objeto poltico del rgimen parlamentario, segn la frmula consagrada, es dar al pas, a travs de su influencia electoral, la posibilidad de gobernarse, si no por s mismo, al menos por medio de sus elegidos, en el sentido de que no ser gobernado por ellos en forma contraria a su voluntad. Aqu es donde puede aplicarse exactamente la doctrina de Jellinek (ver p. 1023, supra) segn la cual la eleccin original hace nacer entre el pas y sus elegidos una relacin de enlace constante, cuya duracin no se reduce nicamente al momento efmero en que el cuerpo electoral nombra y vuelve a nombrar peridicamente a sus diputados, sino que se mantiene de un modo persistente durante todo el curso de la legislatura. Bien es verdad que, incluso en el sistema parlamentario, los electores no pueden imponer un programa obligatorio a sus elegidos en el momento de la eleccin, ni pedirles cuenta jurdicamente de sus actos en el transcurso o al finalizar la legislatura. Pero, al menos, el elegido depende de sus electores, por cuanto se encuentra bajo su permanente control, por medio de instituciones que son propias del parlamentarismo y entre las cuales conviene recordar ya las de la publicidad de las sesiones de las asambleas y de las votaciones de sus miembros y las de la publicacin, tanto de estos votos como de los debates que los han precedido (E. Pierre, op. cit., 4r ed., nms. 1028 ss.); instituciones que sera difcil explicar si hubiera que atenerse a la idea primitiva de los fundadores del rgimen representativo, o sea que el representante quiere arbitrariamente por la nacin y es totalmente independiente de sus electores.442

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Duguit, Traite, vol. I I , p. 356: " E n el sistema francs de representacin poltica, el diputado es simplemente integrante del Parlamento, que representa a la nacin entera. No puede decirse que los electores tienen el derecho de conocer el sentido del voto de sus representantes, ya que los diputados no son sus representantes." Segn las Constituciones de 1791 (tt. III, cap. m, seccin 2, art. 1; Constitucin del ao III, art. 64), las sesiones del cuerpo legislativo eran pblicas y los debates que en ellas tenan lugar eran objeto de publicacin; pero la forma de votacin practicada en dicha poca era la de sentados y levantados, que no permite la publicacin del voto individual de cada diputado.

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398. Pero existe otra institucin que revela ms claramente an las tendencias caractersticas del rgimen parlamentario: esta institucin es la de la disolucin. Es de observar que no admitieron esta institucin las Constituciones representativas de la poca revolucionaria.443 A veces se ha querido explicar este rechazo de la disolucin diciendo que los hombres de la Revolucin hubieran considerado como una injuria a la soberana popular el acto que consiste, por parte de la autoridad ejecutiva, en disolver la asamblea elegida por el pueblo. Podra intentarse explicarlo tambin por la consideracin de que las Constituciones revolucionarias, al separar rigurosamente los poderes, no podan admitir que el Ejecutivo tuviera una potestad de revocacin sobre el cuerpo legislativo. Estas razones no parecen decisivas; por lo menos, no han impedido a la Constituyente reconocerle al rey un poder de veto sobre los decretos adoptados por la Asamblea legislativa. En el fondo, el verdadero motivo de esta exclusin reside en el concepto representativo de dicha poca, pues en ese concepto no haba lugar para la disolucin, ya que el pueblo no se consideraba en ella como el llamado a enunciar en las elecciones una voluntad propia. El pueblo no haca ms que elegir, y en cuanto a querer, esto era una facultad reservada exclusivamente a los representantes. El cuerpo electoral no tena, pues, por qu inmiscuirse directa ni indirectamente en la apreciacin de las voluntades de sus elegidos; y por consiguiente, no poda tratarse de ninguna manera de remitir a stos, durante el curso de la legislatura, ante los electores, con objeto de que dijese el cuerpo electoral si aprobaba o no su actitud y sus resoluciones.444
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Constitucin de 1791, tt. III, cap. I, art. 5: " El cuerpo legislativo no podr ser disuelto." 444 As se desprende especialmente del clebre discurso pronunciado por Sieys en la constituyente el 7 de septiembre de 1789 a propsito de la sancin real. Algunos oradores, como Salle, Dupont de Nemours y otros, haban propuesto la admisin del voto suspensivo, como especie de apelacin a la nacin que hace intervenir a sta como juez entre el rey y sus representantes" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. VIII, pp. 529, 567, 736; cf. p. 979, supra). En la sesin del 10 de agosto de 1791, Roederer sostena tambin que el derecho de sancin o veto suspensivo era "un simple derecho de apelacin al pueblo, concedido al rey" (Archives parlementaires, 1. serie, vol. XXIX, p. 325, n.). Pero esta idea que tambin expone y defiende Esmein, lments, 7 ed., vol. I, p. 479 no tuvo acogida en la Constituyente. Se la rechaz por el mismo motivo que haba desarrollado magistralmente Sieys en contra de la sancin real, en aquel discurso del 7 de septiembre en el que, con ocasin de esta cuestin, expuso su doctrina sobre la antinomia existente entre el gobierno representativo y la democracia o gobierno popular. "L a expresin apelacin al pueblo no es tan mala como impoltica", deca Sieys. Y la razn decisiva que daba de ello es que, en el rgimen representativo, " e l pueblo o la nacin slo puede tener una voz: la voz de la legislatura nacional. As pues, el poder ejecutivo no podr apelar de l o s representantes ante sus comitentes, puesto que stos no pueden hacerse or ms que por los diputados nacionales... El pueblo, repito, en un pas que no es una democracia (y Francia no lo es), no puede hablar, no i n i c i e aduar ms que por medio de sus representantes (Archives parlementaires, 1 serie, vol. VIII, p. 595). Este mismo motivo o sea el principio mismo del rgimen representativo es el que haba de oponerse radicalmente a que la Constituyente admitiera la posibilidad de la disolucin, pues en el momento en que los fundadores de dicho rgimen partan de la idea de que el pueblo no tiene ms voluntad que la de los representantes nacionales, no caba en su pensamiento recurrir al cuerpo de ciudadanos para permitirle expresar su opinin sobre las decisiones de sus elegidos. Por eso las proposiciones que se hicieron en

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Por el contrario, es sabido el lugar importante y necesario que ocupa la disolucin en el rgimen parlamentario, y tambin cul es, en este rgimen, el significado de dicha institucin. Bien sea que la iniciativa de disolucin la tome el Gobierno en el caso de un conflicto suscitado entre l y la asamblea de diputados, bien sea que esta asamblea misma haya provocado su anticipada renovacin, por ejemplo con objeto de acabar con la impotencia a que se siente reducida como consecuencia de la ausencia de una mayora suficientemente compacta y decidida, en ambas hiptesis aparece la disolucin como una llamada al pueblo, como una medida que tiene por objeto concederle la palabra y proporcionarle la ocasin de manifestar su sentimiento con referencia a la poltica que deba seguirse. Especialmente en el caso en que el pueblo es llamado a pronunciarse respecto de una cuestin que divida, ya a las Cmaras, ya a una de ellas con respecto al Gobierno, la disolucin desempea un papel anlogo al del referendum; resulta aqu esencialmente un procedimiento de consulta popular que permite comprobar si las voluntades expresadas por la Cmara disuelta estn realmente acordes con las del cuerpo electoral, y por consiguiente, en el rgimen parlamentario implica la necesidad de

diferentes ocasiones, desde 1789 a 1791, con objeto de introducir en la Constitucin futura la institucin de la disolucin, nunca fueron tomadas seriamente en consideracin por la Constituyente, como lo demuestra Duguit (La sparation des pouvoirs et l'Assemble nationale de 1789, pp. 30 ss.). Existe, no obstante, un caso en que la Constitucin de 1791 exiga que se recurriera al cuerpo de ciudadanos para la renovacin de la legislatura por la va de elecciones generales. Este caso se daba cuando la legislatura haba de funcionar coco asamblea de revisin. Parece as que esta Constitucin haya consagrado la institucin de las consultas electorales al pueblo, al menos para el caso de revisin. Y hasta se ha deducido de aqu el argumento para sostener que la Constitucin de 1791 reservaba especialmente al pueblo, reunido en sus colegios electorales, el poder de expresar de un modo inicial, mediante sus votos, la voluntad constituyente en el Estado (en este sentido, ver especialmente a Zweig, Die Lehre vom pouvoir constituant, pp. 312-313). Pero la renovacin de la legislatura con vista a la revisin se explica ms bien porque la Constitucin de 1791 se aplicaba a realizar la separacin del poder constituyente y el poder legislativo (ver la n. 6 del n 449, infra), y as resulta, en particular, del hecho de que, segn esta Constitucin (tt. vil, art. 6; ver tambin la Constitucin del ao ni, art. 345), los miembros del cuerpo legislativo que estaban anteriormente en funciones no podan ser elegidos para la asamblea de revisin. Las elecciones generales exigidas para la constitucin de sta tenan, pues, por objeto no precisamente pedir su parecer al pueblo, sino constituir, para las necesidades de la revisin, una asamblea esencialmente distinta de la asamblea legislativa ordinaria.

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dicho acuerdo, y por lo tanto tambin a diferencia de lo que ocurre en el rgimen representativo una subordinacin de los elegidos con respecto a los electores.445 Tal vez se objete que por la disolucin el pueblo queda invitado, no ya a expresar su voluntad sobre una cuestin determinada, como ocurre despus de un referendum, sino simplemente a elegir diputados para la renovacin de la asamblea disuelta. La disolucin, pues, recurre nicamente al poder electoral del pueblo y ste, incluso en tal caso, contina ejerciendo su influencia sobre la constitucin de la voluntad estatal slo bajo la forma y en la medida del electorado, que no le confiere sino una facultad fugitiva de eleccin y designacin de los representantes. De lo que, al parecer, debe sacarse la conclusin de que la introduccin, en el rgimen representativo, del instituto de la disolucin no ha modificado esencialmente la naturaleza de ese rgimen. Pero cabe responder que las circunstancias en que despus de la disolucin se realizan las elecciones, les dan un alcance especial, muy diferente del de las elecciones ordinarias. El hecho capital que debe observarse a este respecto es que en el transcurso mismo de la legislatura el cuerpo electoral es invitado a renovar los poderes de sus diputados o a sustituirlos por otros. Ya no se trata aqu de un simple acto de nombramiento, sino que se trata de confirmar, en el curso del perodo para el que haba sido hecho, un nombramiento anterior, confirmndolo o revocndolo. La operacin mediante la cual se convoca a los ciudadanos no responde ya nicamente, pues, a la necesidad de designar miembros de la Cmara, puesto que ya exista una Cmara regularmente nombrada. No puede tener otro significado que el de proporcionar al pueblo un medio de dar a conocer si aprueba o desaprueba a sus diputados, es decir, si desde el comienzo de la legislatura estuvo o no de acuerdo con ellos. La disolucin es, por lo tanto, un procedimiento que sirve para controlar y comprobar la persistencia de una

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Cf. en este sentido Esmein, lments, 7* ed., vol. i, p. 160, quien hace observar que la Institucin de la disolucin, en los pases de parlamentarismo, tiene un significado muy diferente del que posee en los Estados cuya Constitucin trata de asegurar la preponderancia del prncipe. En stos, el derecho de disolucin es un "arma ofensiva", destinada a reforzar la potestad del jede del Estado frente a la asamblea elegida y que, en efecto, le permite ejercer presin sobre dicha asamblea con la amenaza de una revocacin. En el rgimen parlamentario, el objeto de esta institucin es, ante todo, mantener a la asamblea elegida bajo la dependencia del cuerpo electoral; est destinada no ya precisamente a aumentar la fuerza del Gobierno, sino a fortalecer al cuerpo electoral frente a y en contra del Parlamento. Se trata de impedir que el Parlamento imponga sus voluntades cuando stas ya no estn de acuerdo con el sentir que prevalece en el cuerpo electoral (cf. Rehm, Allg. Staatslehre, p. 318). Duguit (Ttrait, vol. I, p. 415) dice igualmente: " L a disolucin es la garanta ms eficaz del cuerpo Electoral contra los excesos del poder del Parlamento... Es el medio de asegurar que la mayora de la Cmara se halla en armona de pensamiento con la mayora del cuerpo electoral."

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conformidad real entre la voluntad del pueblo y la de sus elegidos; as pues, dicha institucin basta para probar que en la base del rgimen parlamentario hay un elemento y una condicin que no se encontraban en el simple rgimen representativo, o sea la necesidad de una unin constante y de un acuerdo permanente entre elegidos y electores. En el rgimen representativo, la asamblea de diputados halla su prestigio y su superioridad de potestad en su mismo origen electivo: para que pueda desempear un papel preponderante entre los rganos constituidos basta que se componga de los elegidos del pueblo; slo por ese ttulo quedan stos habilitados por la Constitucin para querer libremente, ellos solos, por la nacin. Tal ha sido, por lo menos, el concepto de los hombres de 1789.446 En el rgimen parlamentario, el cuerpo de los ciudadanos ya no se l i m i t a a elegir, sino que conserva sobre sus elegidos algunos medios de control y de accin que le permitirn tambin, en cierta medida, conservar a sus elegidos en la observancia de sus voluntades. Lo que constituye la fuerza de la asamblea, ahora, ya no es nicamente su carcter electivo, sino que sus decisiones son la expresin del sentimiento pblico y la realizacin de los deseos del pas. Si se compromete en una va diferente de aquella que desea el cuerpo electoral, ste, a condicin de que una disolucin le ofrezca ocasin para ello, podr desaprobarla y elegir una nueva mayora que est de acuerdo con sus aspiraciones.447

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Este concepto halla siempre defensores. Ver por ejemplo lo que a propsito de la soberana nacional dice Villey, Revue du droit public, 1904, pp. 22-23: "Mandan legtimamente aquellos que mandan en virtud de la voluntad de los que son mandados. La soberana nacional es pura y simplemente el derecho a no ser mandados sino por hombres investidos de la confianza de la nacin y aceptados por ella; o, si se quiere, el derecho de elegir sus amos. Se llama representantes a los que as han sido elegidos para ejercer el gobierno, y gobierno representativo al que ellos ejercen." 447 Es conveniente recordar, sin embargo (ver n" 301, supra; cf. No. 406, infra), que, desde 1877, la disolucin se encuentra como en desuso en Francia. Este desuso no proviene solamente, como se ha dicho a veces, del hecho de que algunos de los adversarios de la disolucin hayan llegado a desacreditarla hacindola pasar por un golpe de Estado. El fenmeno tiene causas ms profundas, que se refieren a la superioridad misma que la Constitucin de 1875 asegur al Parlamento respecto del Ejecutivo, superioridad tal que, prcticamente, la disolucin, as como el ejercicio de otras muchas supuestas prerrogativas del Gobierno, dependen en definitiva de la iniciativa parlamentaria misma, o por lo menos de la voluntad del Parlamento. En todo caso puede decirse que, desde el principio, la Constitucin de 1875 ha dirigido la evolucin de la disolucin dentro de esta direccin, al subordinar su aplicacin por el Ejecutivo al parecer conforme del Senado (ver p. 814, supra): resulta de esta exigencia, en efecto, que el recurso de elecciones generales se halla casi excluido si ambas Cmaras marchan de acuerdo; resulta tambin que, incluso en caso de desacuerdo entre ellas, podr a veces el Senado, con su simple oposicin, impedir una consulta popular deseada por la Cmara de Diputados. En estos diversos aspectos no hay ms remedio que reconocer que, todava hoy, el pueblo francs, en un amplio grado, se encuentra bajo el imperio del rgimen representativo tal como ste fue concebido originariamente, o sea bajo el imperio del concepto antidemocrtico de 1791, en virtud del cual corresponde a las asambleas el querer por s solas por la nacin, sin intervencin del cuerpo de ciudadanos.

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399. Es indiscutible, pues, que, superponindose al rgimen representativo, el rgimen parlamentario modific notablemente las ideas polticas sobre cuyo fundamento haban edificado los constituyentes de 1791 su teora de la representacin nacional. Desde el punto de vista jurdico, puede resumirse esta modificacin diciendo que el parlamentarismo tuvo por efecto introducir en el antiguo rgimen representativo creado despus de 1789 un principio o elemento de representacin efectiva que primitivamente no se encontraba. Mientras que, en el sistema establecido por la Constituyente, la voluntad enunciada por los supuestos representantes no representaba a ninguna voluntad anterior a la suya, el parlamentarismo actual, por el contrario, trata de establecer entre elegidos y electores una relacin de unin y entendimiento tal que las decisiones de los elegidos, sin ser positivamente ordenadas por prescripciones imperativas del cuerpo electoral, al menos no puedan ponerse en oposicin persistente con las voluntades de este ltimo, sino que sean la imagen ms o menos parecida y adecuada del mismo, en el sentido de que la voluntad de los elegidos llega a ser representativa de la voluntad de los electores. As pues, en el sistema mixto que resulta de la combinacin del rgimen parlamentario con el antiguo rgimen representativo, si bien el pueblo slo posee en principio un poder electoral, y si no ha llegado a ser, propiamente hablando, legislador, aparece en cierta medida como investido jurdicamente de la capacidad de tener voluntad propia sobre Loa asuntos que han de decidir sus elegidos, voluntad que stos no pueden desconocer por completo; voluntad popular que, por consiguiente, y en esta medida, se reconoce como superior a la de los elegidos.448
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Cuando se dice del rgimen representativo actual que implica el reconocimiento jurdico de una voluntad popular distinta, con la que debe conformarse la voluntad de los representantes, ello no significa, en el derecho pblico actualmente en vigor, que los representantes hayan dejado de poseer sus anteriores facultades de propia iniciativa y que no conserven ya el poder de determinar por s mismos, bajo su clara apreciacin, las medidas legislativas o de Otra especie que convenga adoptar segn las circunstancias. Pero la accin de los representantes queda condicionada por cuanto que sus tendencias, su lnea de conducta poltica, sus mismas decisiones, han de responder a las aspiraciones del pas y obtener la aprobacin Implcita de ste. En este aspecto, se puede repetir, a propsito del rgimen representativo tal como hoy funciona en Francia, lo que se ha dicho anteriormente (n. 29, p. 911) respecto al li anee de la idea de soberana nacional, o sea que el sistema poltico de Francia se caracteriza por su flexibilidad y su delicadeza de matices antes que por instituciones rgidas basadas en principios absolutos. La impresin que se desprende del estado de cosas a que ha llevado la evolucin contempornea del gobierno representativo es, por lo tanto, que corresponde a los representantes atraer a su poltica el cuerpo electoral, y para ello es preciso que, por la cordura y oportunidad de sus netos, sepan formar en el pas una opinin y una voluntad que estn acordes con su propia manera de ver y de actuar. Esto implica entonces que, en lugar de esta voluntad conforme, el pas podra formarse una opinin y una voluntad opuestas a la poltica del momento, y precisamente las instituciones representativas estn reguladas hoy de tal modo que, llegado el caso, el cuerpo electoral puede manifestar e incluso hacer prevalecer su voluntad contraria. Por lo tanto, el gobierno representativo ya no se funda actualmente, como en el tiempo de la Revolucin, en la idea de que el pueblo no puede tener ms voluntad que la emitida por sus representantes. El pueblo es admitido a mantener y a afirmar una voluntad disidente. En este sentido cabe hablar de una conformidad necesaria con las opiniones y la voluntad del cuerpo electoral. De la necesidad de esta conformidad resulta, en lodo caso, que los representantes no

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Existe, pues, verdadera representacin en el rgimen de organizacin y funcionamiento de las asambleas parlamentarias practicado actualmente en Francia. Pero tambin, y por el mismo motivo, este rgimen actual ya no es el puro rgimen representativo que quiso fundar la Constituyente y que, a pesar de su nombre, tena como caracterstica no entraar ninguna representacin. Y aqu conviene criticar el punto de vista de los autores que, como Duguit y Jellinek (ver nms. 385 S5. supra), representan las ms recientes instituciones nacidas del parlamentarismo el control de los electores sobre sus elegidos, la disolucin, la representacin proporcional, la necesaria conformidad entre los actos de los representantes y la voluntad del pas como aplicaciones y consecuencias lgicas del rgimen llamado representativo. La verdad es que las instituciones de esta clase, lejos de constituir el desarrollo natural del gobierno representativo, son la contradiccin del mismo; su adopcin, en la poca actual, responde al hecho de que este sistema de gobierno, bajo la influencia del parlamentarismo, sufri considerables alteraciones que le han desviado notablemente de su significacin y de sus tendencias iniciales. A este respecto basta recordar las declaraciones de los primeros constituyentes -particularmente la de Sieys: " E l pueblo no puede tener ms que una voz (es decir, una sola voluntad), la de la legislatura nacional" (ver pp. 963-965, supra) para medir toda la distancia que separa al rgimen representativo de entonces del que hoy sigue llevando el mismo nombre. En el pensamiento de los hombres de 1789, la legislatura deba ser, en realidad, el rgano del pueblo, o mejor dicho de la nacin, la que slo poda querer a travs de ella, y por consiguiente no tena, con anterioridad a la legislatura, voluntad representable por ella. Hoy, por l contrario, las instituciones propias del parlamentarismo que acabamos de recordar implican que el pueblo no slo tiene que elegir a los representantes sino que es llamado tambin a ejercer cierta influencia en la formacin de las decisiones que deban ser tomadas por l. El Parlamento no es ya exclusivamente un rgano de la nacin o del pueblo, sino que representa tambin, en cierta medida, a la voluntad popular. As, el

podran imponer al pas, de modo duradero, una poltica a la que el cuerpo electoral hubiera llegado a ser hostil.

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rgimen establecido en Francia al principio de la Revolucin ha llegado a ser, en parte, y conforme a su nombre, pero al contrario de lo que era en primer lugar segn la intencin de sus fundadores, un rgimen representativo (ver, sin embargo, la n. 19, p. 1075), infra). Pero, precisamente por ello, se acerc al gobierno directo, como lo seala Esmein ("Deux formes de gouvernement", Revue du droit public, vol. I, p. 29, in fine). Todo sistema gubernamental implica, en un grado cualquiera, una representacin por los elegidos de la voluntad de los electores, se orienta ya en la direccin del gobierno directo y no entra en el puro concepto del gobierno representativo, en el sentido que este ltimo posee por sus orgenes revolucionarios.449
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Bajo este aspecto, no es exacto, pues, presentar al rgimen parlamentario como una forma especia! del rgimen representativo. Segn Esmein (lments, 7* ed., vol. I, p. 155), eI gobierno parlamentario, ante todo, supone al gobierno representativo, del cual es una variedad". Morcan ("Rgime parlementaire et principe representatif", Revue politique et parlementaire, vol. XXVII, pp. 333 ss.; Pour le rgime parlementaire, pp. 16 ss.) declara que "el rgimen parlamentario es la forma superior" al mismo tiempo que la forma ms natural del sistema representativo". Orlando (Principes de droit public et eonstitutionnel, ed. francesa, p. 329) dice igualmente que en el parlamentarismo "debe verse la ltima forma de desarrollo alcanzado, hasta ahora, por el rgimen representativo". En efecto, es verdad que el gobierno parlamentario se ha injertado en el rgimen representativo, apropindose algunos de los procedimientos de este ltimo, especialmente el que consiste en no hacer intervenir a los ciudadanos mi. que en la forma indirecta del electorado. Y sobre todo, es evidente que el parlamentarismo ya no tiene sentido, o por lo menos llega a ser superfluo, en la democracia directa. Pero, por Otro lado, el gobierno parlamentario parte de un concepto poltico y jurdico muy diferente del gobierno representativo. Este tenda a excluir a los ciudadanos de la accin gubernamental. Aqul, por el contrario, trata de asociarlos a ella, y por lo mismo que reconoce al pueblo el derecho de opinar y decir electivamente su parecer respecto a los asuntos que han de debatir loi elegidos, ya no es el puro rgimen representativo, llegando incluso a ser su contrario. En realidad, las divergencias existentes entre estos dos regmenes se explican porque nacieron en circunstancias y medios muy diferentes. El parlamentarismo se constituy originariamente en las monarquas, en Inglaterra, en Francia bajo las Cartas; intervino all como medio de limitar la supremaca del monarca. Con objeto de establecer esta limitacin, la Cmara electiva se apoy en la voluntad del cuerpo electoral, voluntad cuya importancia se aplic a desarrollar. No haba por qu temer, de otra parte, que la influencia popular llegara a ser demasiado considerable, puesto que, por el mismo efecto de las instituciones monrquicas, la potestad del gobierno era siempre preponderante. Muy diferente era, en 1791, el medio en el cual se fund el sistema representativo francs. Aqu, la monarqua haba sido derribada, y estaba constitucionalmente asegurada la preponderancia de la asamblea de diputados. Esta de ningn modo necesitaba invocar los derechos de la voluntad popular para fortalecerse a s misma, que, muy al contrario, hubiera comprometido su propia potestad y su libertad de accin de haber admitido, como principio del nuevo derecho pblico francs, la idea de una conformidad ni ms o menos necesaria entre sus decisiones y las voluntades del cuerpo electoral. Y por otra parte, conviene observar que el pueblo habra llegado a ser particularmente poderoso si hubiera dominado de este modo a la asamblea electa, ya que, fuera de esta asamblea, no subsista ya en el Estado ningn rgano que estuviese en situacin de resistirle o contrarrestarlo. No cabe extraarse de que, en estas condiciones, los constituyentes de 1789-1791 hayan sido esencialmente hostiles a las tendencias y a las instituciones del parlamentarismo, y se hayan orientado en el sentido del gobierno de autoridad, al encontrarse la autoridad en la asamblea de diputados. En efecto, aqu est la diferencia caracterstica

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400. Hay que concluir, pues, que Francia no conserva hoy el estricto rgimen representativo. Este ha sido reemplazado por una combinacin de instituciones que provienen, unas del sistema revolucionario de la representacin nacional y otras del parlamentarismo: combinacin que ha producido una forma gubernamental bastarda, para la cual encontr Esmein (loc. cit., pp. 25 ss.) 450. el nombre de gobierno semirepresentativo.451 Por razn de la mezcla de ideas generatrices y de las instituciones que la caracterizan, esta tercera forma de gobierno aparece como un rgimen intermedio, situado entre el gobierno representativo y el gobierno directo, y que difiere igualmente de uno y de otro. En la democracia integral, en efecto, el pueblo, rgano supremo del Estado, expresa por s mismo su voluntad, erigida jurdicamente en voluntad estatal. En el rgimen representativo, los "representantes", incluso si han sido elegidos por el pueblo, no son los representantes de los ciudadanos, sino el rgano de la nacin por la cual quieren en virtud de su sola iniciativa y bajo su libre apreciacin. El rgimen semi-representativo toma algo de los dos sistemas precedentes, sin confundirse con ninguno de ellos. De una parte, el pueblo aqu no puede querer siempre directamente por la nacin, pues contina teniendo slo una potestad electoral. Unicamente los elegidos expresan la voluntad nacional. Pero a esta continuacin del rgimen representativo se mezclan, por efecto del parlamentarismo, instituciones que implican, por otra parte, que la voluntad expresada por los elegidos, en cuanto sea posible, debe encontrarse conforme con la del pueblo, instituciones que son, por consiguiente, elementos de democracia pura. Y la piedra de toque para comprobar si existe esta conformidad son las elecciones, peridicas o provocadas por una disolucin. El rgimen electoral adquiere entonces un significado especial: en realidad es el medio jurdico, para el pueblo, de dar a conocer su voluntad. La adopcin por el derecho pblico actual de prcticas tales como la disolucin o la representacin proporcional equivale, por parte de la Consti

entre el rgimen llamado representativo, que en el pensamiento de sus fundadores significaba que el pueblo slo puede querer por sus elegidos, y el rgimen parlamentario, que habiendo sido hecho, en su origen, para Estados donde las asambleas no constituan el rgano supremo, se ha fundado en la idea de que el pas mismo haba de desempear determinado papel en la formacin de las voluntades que hubieran de expresar las asambleas. 450 Cf. la terminologa de Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. II , p. 485), que caracteriza esta forma gubernamental diciendo que entraa "la mezcla de los elementos representativos y los elementos de la democracia directa". 451 De hecho, sin embargo, la mayor parte de los autores siguen designando conjuntamente con el nombre de rgimen representativo: 1 el sistema de la antigua representacin en los Estados generales, que era un puro sistema de mandato: 29 el supuesto rgimen representativo inaugurado en 1789-1791 y en el cual el "representante" es en realidad rgano de formacin de la voluntad nacional; 3' el rgimen semi-representativo actual, que se inclina ya hacia la democracia directa. Qu imprecisin de lenguaje y qu motivo de confusin en las ideas!

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tucin, a reconocer que la eleccin ya no es solamente un procedimiento de designacin, sino tambin un medio, dado al cuerpo electoral, de ejercer una influencia a veces decisiva sobre la actividad de sus elegidos. En el fondo, pues, en este sistema se reconoce al pueblo como jurdicamente capaz de poseer una voluntad propia referente a los asuntos del Estado; su voluntad se toma en consideracin; adquiere un valor estatal. Y en esto se aproxima este rgimen, en definitiva, al gobierno directo, y ha podido calificrse'e justamente como "sucedneo" del ltimo (Esmein, loe. cit., p. 24).452 Se aleja de l, sin embargo, por el hecho de que el pueblo no es admitido para hacer conocer su voluntad por la va inmediata de una votacin que se refiera abiertamente a las cuestiones mismas que sus elegidos han de resolver. Mientras que, en la democracia pura, la conformidad de las decisiones de los elegidos con la voluntad del cuerpo electoral se comprueba mediante procedimientos directos de consulta popular, en el rgimen representativo el procedimiento de comprobacin slo consiste en las elecciones. Este rgimen tom, pues, su procedimiento de consulta popular del gobierno representativo,453 el cual
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Esta evolucin se facilita actualmente, en Francia, por el hecho de que la Constitucin de 1875 no precisa de ningn modo el alcance que atribuye al rgimen representativo. Se ha dicho, sin embargo, que las leyes constitucionales de 1875 establecan implcitamente, sobre este punto, los principios de 1789-1791. Es posible. Pero, como estos principios no fueron expresamente formulados por los textos de 1875, carecen de la fuerza especial inherente a las reglas constitucionales escritas; y por consiguiente, pueden modificarse, bien en s mismas o en sus consecuencias, por medio de nuevas prcticas consuetudinarias o, de todos modos, por la va legislativa. As es como la ley de 12 de julio de 1919 logr introducir, al menos parcialmente, el sistema de la representacin proporcional en lo que se refiere a la eleccin de la Cmara de Diputados. En lo futuro, la legislacin electoral podra avanzar ms an en esta va y llegar hasta a transformar la Cmara de Diputados en una asamblea netamente representativa de los diversos partidos. De hacerlo, lesionara profundamente el concepto revolucionario de la unidad indivisible de la nacin as como la unidad de la soberana y de la representacin nacionales; y sin embargo, se mantendra an dentro del cuadro, singularmente amplio, de los textos de la Constitucin escrita de 1875. Esto revela nuevamente la gran flexibilidad de la Constitucin actual de Francia. La reserva y la concisin de que dieron pruebas los constituyentes de 1875 hacen que la Constitucin que elaboraron sea susceptible de adaptarse a muchas transformaciones, que sin duda no previeron, pero a las cuales puede decirse que dejaron ellos mismos la puerta abierta. 453 Es. sin duda, por este motivo, por lo que este rgimen ha sido calificado como "semirepresentativo" ms bien que como "semi-directo". Esta denominacin no proviene solamente del hecho de que esta forma de gobierno tuvo su" origen en una alteracin del rgimen representativo primitivamente vigente, sino que quiere significar tambin que en el gobierno semi-representativo predominan siempre los principios del rgimen representativo. Predominan en l por lo mismo que los ciudadanos no son admitidos a ejercer su influencia en la formacin de las voluntades estatales sino por medio y en la medida de su potestad electoral. Resulta de ello, en efecto, entre la democracia directa y el rgimen semi-representativo tal como tiene lugar actualmente en Francia, la gran diferencia de que en esta ltima forma de gobierno el pueblo apenas consigue determinar, mediante sus selecciones electorales, las direcciones y tendencias generales de las decisiones o de la poltica futuras, salvo la excepcin del caso especial en que ha de proceder a elecciones de circunstancia a consecuencia de una disolucin provocada por un debate referente a una cuestin particular y actual; en la democracia directa, por el contrario, el pueblo ha de ser

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se encuentra, por lo tanto, conservado en un punto esencial.454-455 En resumen, el rgimen semi-representativo trata de apropiarse acumulativamente

consultado necesariamente para la adopcin de cada decisin, al menos para la adopcin definitiva de cada ley. Se dir tal vez que esto slo supone, en suma, entre ambos regmenes, una diferencia de grados en cuanto a la intensidad mayor o menor de la potestad concedida al pueblo, y que en los dos casos, bien sea que se manifieste por la va de indicaciones generales y de una manera en cierto modo superficial, o bien se afirme de una manera minuciosa y detallada con ocasin de cada decisin particular, la voluntad popular sigue siendo, en el fondo, preponderante. Podra sentirse tambin la tentacin de alegar, en favor del rgimen semi-representativo, la consideracin de que la voluntad de un grupo como el pueblo de un Estado no se obtiene por los mismos procedimientos que la voluntad del individuo. Esta se manifiesta directamente mediante indicaciones formales o actos jurdicos precisos, mandato otorgado previamente y acompaado de instrucciones imperativa, o ratificacin que se produzca posteriormente. Hallndose constituida por elementos numerosos y diferentes, la voluntad de un pueblo es ms confusa y no puede afirmarse por s misma con entera claridad. Mediante una asamblea de elegidos en cuyas decisiones habrn de fundirse y unificarse las mltiples y diversas aspiraciones de los miembros del cuerpo electoral, se manifestar mejor que por estos mismos miembros cuando formulan, mediante votos especiales y renovados con frecuencia, su parecer individual. As pues, tanto desde el punto de vista poltico como desde el punto de vista jurdico, podra decirse que la voluntad popular, para realizarse prcticamente, precisa de un rgano; y desde el momento en que este rgano est constituido por diputados elegidos por los ciudadanos y sometido a su control y reeleccin, parece evidente que estos diputados, en su conjunto, sern efectivamente intrpretes, no ya de su sola y propia voluntad, sino de la voluntad popular, que as llegar a ser superior a la suya. Estas diversas observaciones pueden contener gran parte de verdad; pero no se puede menos de reconocer, pensndolo bien, que entre la monarqua directa y el gobierno, representativo o incluso semi-representativo, subsiste una diferencia esencial, que puede resumirse jurdicamente en estos trminos: en la democracia directa, la ley slo se perfecciona mediante la adopcin pronunciada por el pueblo, el cual aparece as como siendo l mismo, y slo l, el rgano supremo; en el caso del rgimen semirepresentativo, el pueblo ya no es rgano supremo, porque las decisiones legislativas o de otra clase, pueden convertirse en definitivas sin su concurso. Bien es verdad que en este rgimen existen ciertas instituciones que implican que la Constitucin, aparte de la asamblea electiva, reconoce una voluntad popular independiente a la que se propone asegurar cierta eficacia. Pero, como estas instituciones no llegan a hacer depender la formacin de cada decisin estatal de una manifestacin especial y expresa de la voluntad del pueblo, todo lo que de ello puede concluirse es que, en dicho rgimen, el cuerpo electoral y el de los elegidos constituyen juntos una unidad orgnica (infra, no. 409), en el sentido de que las voluntades de estos dos cuerpos se influencian, se compenetran recprocamente y se apoyan una en otra, pero sin que ninguna de las dos tenga, con respecto a la otra, una preponderancia absoluta, invariable y exclusiva.

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las respectivas ventajas de ambas formas de gobierno, entre las cuales ocupa el trmino medio;456 y para ello se esfuerza por conciliar y tener en

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En la Constitucin francesa existe otra institucin que implica la conservacin del rgimen representativo: se trata de la institucin del Parlamento bicameral. Por su origen y su composicin, el Senado y la Cmara de Diputados, tanto el uno como la otra, son emanaciones de la nacin francesa considerada en su universalidad. No se comprendera su dualidad si la Constitucin hubiera querido consagrar un sistema de gobierno en el que las decisiones que han de tomar los elegidos dependieran pura y simplemente de una voluntad ya formada y fijada en el cuerpo electoral; pues para obedecer a esta voluntad preexistente bastara con una sola asamblea. La dualidad de las Cmaras francesas supone, o bien que ambas Cmaras Son llamadas, en principio, a querer por s mismas para la nacin, o por lo menos que tienen por cometido buscar y discernir por s mismas decisiones o medidas que el conjunto del pas pueda reconocer despus como respondiendo a su propio sentir, es decir, como conformes a la voluntad que l mismo hubiera fijado si se le hubiera admitido a deliberar directamente sobre el asunto. Para esta bsqueda, a veces delicada, no son muchas dos Cmaras, pero tambin una bsqueda de este gnero, al realizarse en las condiciones que derivan del sistema bicameral, implica el que, segn el concepto que inspir la Constitucin de 1875, sigan siendo las (amaras, en un amplio grado, un rgano de la voluntad nacional francesa, en el sentido que la palabra rgano adquiere en el puro rgimen representativo. 455 Desde el punto de vista terico, conviene, adems, recordar (ver nms. 389 ss.) que la idea de una representacin propiamente dicha del cuerpo electoral por el Parlamento, todava hoy, no puede conciliarse con los principios en que se funda por el momento el sistema general del Estado. Esta idea de representacin, en efecto, implicara que el Parlamento y el cuerpo electoral constituyen dentro del Estado dos personas jurdicas, distintas de la persona estatal misma; ahora bien, segn la teora que ha prevalecido hasta ahora, el Estado y sus rganos slo constituyen una persona nica. El cuerpo electoral, por ejemplo, no es una persona susceptible de entrar en representacin (ver n. 11, p. 925, supra). En estas condiciones, el concepto de una relacin representativa propiamente dicha entre Parlamento y cuerpo electoral no puede construirse jurdicamente; y por consiguiente, se deduce de este punto de vista que, aun despus de las transformaciones que experiment desde sus orgenes, el rgimen representativo no puede definirse como un rgimen integral de representacin electiva. La idea verdadera, a la que conviene adherirse, es la de rgano complejo, a la que ya se hizo alusin al final de la anterior n. 17, y a la cual nos referiremos de nuevo ms adelante (n 409). El cuerpo electoral y el Parlamento concurren entre los dos, para originar la voluntad de la persona estatal, una e indivisible. La relacin que existe entre estos dos rganos es idntica a la que se establece entre dos autoridades cuyas voluntades concordantes han de concurrir para la formacin de un acto de potestad estatal, por ejemplo, en la relacin que, en el sistema de las dos Cmaras, se establece entre ambas asambleas. Analizar en forma distinta la situacin originada actualmente por la evolucin del rgimen representativo sera concederle al rgano electoral una personalidad especial que no siempre posee.

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equilibrio ciertas tendencias e instituciones propias de cada una de ellas. Por inestable que lgicamente pueda parecer semejante ensayo de equilibrio , el sistema constitucional a que responde, de hecho parece tener en Francia verdaderas oportunidades de duracin. 5. ORGANOS ACTUALES DE LA REPBLICA FRANCESA SEGN LA CONSTITUCIN DE 1875 401. Conviene averiguar ahora cules son, en el derecho francs actual, las autoridades que tienen el carcter de rganos estatales. Este es un punto sobre el que no estn de acuerdo los autores. Por lo menos, la terminologa de que hacen uso en esta materia carece de fijeza y de unidad. Esto se debe a que la palabra rgano puede emplearse en dos sentidos muy diferentes. En una primera y amplia acepcin, que, ciertamente, no carece de todo fundamento jurdico, pero parece, al menos, no hallarse muy conforme con los conceptos especiales del derecho constitucional,457 designa este trmino a todas las personas o colegios que tienen el poder de hacer acto de voluntad en nombre y por cuenta de la colectividad; son los rganos de sta, simplemente, en el sentido de que por ellos ejerce su actividad voluntaria. As entendida, la calificacin de rgano es aplicable, en lo que se refiere al Estado, no slo a las autoridades dirigentes que expresan su voluntad primordial y superior, sino
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Pero podra decirse tambin que este rgimen acumula los inconvenientes de la democracia directa y del gobierno representativo, sin poseer suficientemente las ventajas de ninguno de ellos. Por una parte, en efecto, ocurre a veces que no siendo el Parlamento suficientemente independiente respecto de los electores, titubea y renuncia a adoptar determinadas medidas tiles, porque disgustara a una fraccin ms o menos influyente del cuerpo electoral. Por otra parte, sin embargo, la voluntad del pueblo suele quedar eludida, bien sea porque las elecciones se hacen con cierta confusin, habiendo de pronunciarse en ellas los electores, mediante su voto nico e indivisible, respecto de cuestiones mltiples y de orden muy diferente; bien sea porque estas cuestiones un siempre se formulan con suficiente claridad ante el cuerpo electoral, en el momento de la renovacin de las asambleas; bien sea tambin porque slo se suscitan durante el curso de la legislatura de una manera inesperada. En todos estos aspectos, la institucin del referendum proporciona al pueblo un medio ms preciso y eficaz de manifestar su verdadera voluntad, evitndole el riesgo de encontrarse, al final de la legislatura, frente a medidas ya tomadas, o sea frente a un hecho consumado que ya no puede deshacer ni impedir. Finalmente, con el rgimen semi-representativo nadie tiene el sentimiento vivo de su responsabilidad en cuanto a las decisiones a tomar: ni el Parlamento, que al no ser enteramente libre se ver fcilmente llevado a atrincherarse detrs del pretexto de la voluntad popular y que, justamente, no dejar de invocar este pretexto en los casos en que ms se haya esforzado en realizar sus propias voluntades; ni, por lo tanto, el cuerpo electoral, que no tiene conciencia de ser dueo de los asuntos del pas, y que, en efecto, no lo es francamente. 457 En otra acepcin, todava ms amplia y vulgar, la palabra rgano designa todos los agentes de ejercicio de una funcin cualquiera del Estado. En este caso responde a la idea trivial de que toda funcin supone un rgano. As es como los autores hablan a veces de los rganos de la administracin y de los rganos de la justicia. Este lenguaje carece de valor jurdico; todo lo ms sirve para recordar que la actividad personal del agente se ejerce con. objeto de asegurar el funcionamiento del ser estatal mismo.

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tambin a las autoridades subalternas que tienen el poder de emitir en su nombre decisiones provistas

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de valor propio, incluso cuando esas decisiones no puedan ser tomadas sino bajo el imperio de las voluntadas enunciadas por los rganos estatales superiores. Colocndose en este punto de vista, Hauriou, en la 6 ed. de su Prcis (p. 62), pudo hablar de "rganos administrativos" que tienen el carcter de rganos "por cuanto poseen el ejercicio de los derechos y' toman al efecto decisiones ejecutivas".458 Berthlemy (Traite, 9 ed., pp. 98 ss.) emplea la misma expresin, y bajo la rbrica: "Los rganos administrativos" (lib. I, cap. II), clasifica juntos y estudia sucesivamente al jefe del Estado, los ministros, el Consejo de Estado, los prefectos, etc. Michoud, particularmente, se explica de la manera ms precisa sobre este punto (op. cit., vol. II, p. 45; "De la responsabilit de l'tat raison des fautes de ses agents", Revue du droit public, vol. IV, p. 18). Partiendo de la distincin entre el rgano y el comisionado e l cual, dice, no es ms que un simple auxiliar, agente tcnico de preparacin o de ejecucin, o tambin un empleado de oficina, en resumen, un "funcionario sin poder propio", declara que, en sentido inverso, cabe considerar como "rganos del Estado" no slo a las Cmaras y al Presidente de la Repblica, sino tambin a los ministros, los prefectos y subprefectos, y de un modo general, a todas aquellas autoridades administrativas, consejos o funcionarios, investidos, en cualquier materia, de un poder de decisin propio, y finalmente, a las autoridades judiciales. Segn esto, el Estado se halla provisto de un nmero de rganos muy considerable.459

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Ver tambin 8 ed., p. 117, donde Hauriou, a lo que l llama "rganos representativos", opone los "rganos simples agentes". En ltimo lugar (9* ed., p. 140), dicho autor da tambin una definicin muy amplia de los rganos administrativos: "Todos los agentes comisionados, o sea incorporados a la administracin y apropiados por sta, bien porque sus empleos estn erigidos a ttulo de oficios o en puestos fijos, o bien porque correspondan a un cuadro regular do la jerarqua, son rganos. Por lo tanto, nicamente los simples encargados son agentes no comisionados." 459 Si se ha establecido la costumbre de dar el nombre de rgano a todo agente que tiene un poder de decisin propio, ello se debe sin duda, en parte, al hecho de que los agentes investidosde semejante poder, en las relaciones con terceros, estn calificados para hablar o tratar al nombre de la colectividad y especialmente para obligar a la persona corporativa. Visto desde el exterior, el agente aparece, pues, a los ojos del pblico, como un rgano de la colectividad, y ello aunque, en sus relaciones internas con sta, no llene las condiciones de las que depende la adquisicin de la cualidad de rgano. Por ejemplo, en las sociedades annimas los directores pueden haber recibido de los mismos estatutos el poder de realizar ciertas operaciones jurdicas con terceros por cuenta de la sociedad. Podra verse en ellos, por tal razn, rganos de la sociedad. Sin embargo, los directores no pueden pasar por un rgano propiamente dicho. Lo demuestra el hecho de que estos agentes no son necesariamente miembros de la sociedad, sino que de ordinario suelen ser terceros, llamados y empleados por ella en razn di- sus aptitudes tcnicas, y en este caso es evidente que funcionan como sus encargados.

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Pero la palabra rgano tiene un segundo sentido, mucho ms estrecho y, al parecer, ms exacto. Designa aqu, no ya de un modo general a todos los funcionarios o autoridades que tienen poder de hacer acto de voluntad por cuenta del Estado, sino, entre estas autoridades, nicamente a aquellas que expresan la voluntad inicial del Estado, o mejor dicho, que le proporcionan su voluntad inicial mediante sus propias voluntades. En efecto, slo semejantes voluntades presentan el carcter dominador que es el rasgo distintivo de la potestad del Estado mismo, y ello precisamente en razn de su alcance inicial, que es causa de que, en la esfera en que han de moverse, no estn subordinadas a ninguna voluntad superior. Por lo tanto, hay que decir que los agentes ejecutivos, aun cuando tuvieran un poder de decisin propio, no pueden calificarse como rganos, pues las decisiones que emiten no son sino la aplicacin de voluntades superiores que dominan y, en todo caso, condicionan por completo su actividad. En otros trminos, el concepto del rgano as comprendido tiene su origen en un orden de ideas anlogo a aquel de donde los constituyentes de 1791 dedujeron su distincin entre el representante y el funcionario. En este sentido, el rgano es una autoridad que "representa" a la nacin, o sea que quiere libremente por ella. Advirtese inmediatamente que aquellas autoridades respecto de las cuales puede formularse la pregunta de saber si son rganos se encuentran reducidas a un nmero insignificante. Tal es el concepto que del rgano expone Duguit (Traite, vol. I, p. 424; L'tat, vol. II, p. 362). A la doctrina de Hauriou y Michoud, que dividen a las autoridades estatales en rganos y en comisionados y que colocan entre los rganos a numerosos funcionarios, opone Duguit la distincin siguiente: 1? rganos que, segn l, tienen "carcter de representantes", y a los que, por lo tanto, llama "rganos de representacin" (Traite, vol. I, p. 346); 2" agentes, que carecen de este carcter representativo. O tambin, divide a las autoridades en gobernantes y agentes, lo cual, con otras palabras, es una distincin de la misma naturaleza que la anterior. Indudablemente reconoce la necesidad de establecer una subdivisin entre los agentes, pues hay agentes que son "funcionarios" propiamente dichos y otros que no son sino "empleados"; pero ni los primeros ni los segundos pueden aspirar a la condicin jurdica de rganos del Estado. La doctrina y la terminologa de Duguit sobre este punto son reproducidas por Jze, Principes gnraux du droit administratif, 1* ed., pp. 22 ss. y 2* ed., pp. 384 ss. He aqu, pues, entre los autores franceses, un sealado desacuerdo con respecto a la cuestin de saber quin es rgano; por lo menos, un desacuerdo en las palabras. Idnticas divergencias se manifiestan en la literatura alemana. Por ejemplo, G. Meyer (op. cit., 7* ed., pp. 269, 381,

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614) sostiene que los funcionarios (Beamte) tienen el carcter de rganos estatales, y ello porque actan en nombre del Estado y ejercen los derechos de ste. Asimismo, Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. II, pp. 244 ss.) admite bajo el nombre de rganos mediatos a una categora de rganos que como lo observa Duguit (Traite, vol. I, p. 311) son en realidad agentes.460 Laband, por el contrario (op. cit., ed. francesa, vol. II, 39), al mismo tiempo que especifica (loe. cit., pp. 4 ss., 199) que las "autoridades" y los "funcionarios" del Imperio no ejercen derechos y poderes personales, sino derechos y poderes cuyo sujeto es el Estado, les niega formalmente a esta clase de agentes el carcter de rganos;461 estos agentes son calificados por l como "instrumentos", mediante los cuales el Estado ejerce su potestad. Segn Laband, los rganos del Imperio, bajo la Constitucin de 1871, eran exclusivamente el Emperador, el Bundesrat y el Reichstag (loe. cit., vol. I; ver especialmente pp. 345, 381, 446). Fuera de estos tres rganos, dicho autor slo conoca autoridades (Beh'rden) y funcionarios (Beamte). En cierto sentido, los dos puntos de vista que acaban de exponerse son susceptibles de defensa, tanto el uno como el otro, con buenas razones. Cul de los dos, sin embargo, es el que debe prevalecer, y a quin conviene, en derecho francs especialmente, dar la denominacin de rgano? 402. Para forjarse una opinin a este respecto importa no perder de vista que existe una estrecha relacin entre el concepto del rgano propiamente dicho y el de la personalidad jurdica del Estado. Por una parte, este concepto de personalidad no es ms que la expresin de la unidad a la que se encuentra jurdicamente reducida la colectividad estatizada por el hecho de su organizacin; y por consiguiente, la persona Estado slo existe en virtud sus rganos. Por otra parte y recprocamente, la moderna teora del rgano se funda esencialmente en la observacin, tomada del sistema del derecho pblico moderno, de que los diversas autoridades cuyo establecimiento por la Constitucin realiza o constituye la organizacin y la personalidad del Estado, no ejercen la potestad estatal en calidad de personas distintas de la persona Estado, sino que, por el contrario, son partes integrantes y elementos constitutivos de esta ltima, en el sentido de que no forman con ella sino una persona nica. La misma palabra rgano tiene por objeto recordar continuamente que los individuos que desempean este papel no poseen, con respecto al Estado, carc-

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As! es como, segn la teora de Jellinek (loe. cit., p. 247), el municipio en tanto en cuanto es llamado por el art. 92 de la ley de 5 de abril de 1884 a ejercer mediante su rgano propio, el alcalde, y por cuenta del Estado, determinadas funciones que le son atribuidas ya por ese texto, ya por las leyes vigentes (cf. supra, pp. 179 ss.) se convierte, a estos efectos, en un encano medidlo o indirecto del Estado. 461 Laband los caracterizaba como auxiliares del Emperador (loe. cit., pp. 10 ss.).

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ter subjetivo independiente, sino que slo son miembros de la persona estatal investidos por el estatuto orgnico de sta del poder de ejercer sus funciones y que forman cuerpo con ella; en este sentido se asemejan a los rganos de las personas fsicas. Se desprende de esto que la calificacin de rgano no puede hacerse extensiva indistintamente a todas las autoridades y a todos los agentes que, en cualquier medida, ejercen la potestad estatal. En su acepcin precisa y racional debe reservarse esta palabra para designar nicamente a ciertas autoridades, a saber, aquellas cuyo concurso es indispensable al Estado para que sea una persona; por consiguiente, a aquellas que son elementos de su personalidad y sin las cuales desaparecera esta personalidad. Tal es tambin la idea esencial que implcitamente se halla contenida en la famosa distincin entre el representante y el funcionario, que los constituyentes de 1791 colocaron en la base de su sistema de derecho pblico. El representante, decan stos (ver n 363, supra), es aquel que se halla encargado de querer por la nacin. En el fondo, esto significaba que el representante le proporciona a la nacin una voluntad que no tendra sin l; y por tanto, realiza su personalidad estatal, pues sta proviene ante todo de la organizacin que tiene por objeto producir en ella una voluntad regular y unificada. Por el contrario, el funcionario ya no es un creador de la voluntad nacional. Indudablemente, su actividad implica con frecuencia movimientos de voluntad, pero ya no trata de originar una voluntad inicial de la nacin, sino que consiste nicamente en aplicar de modo subalterno voluntades ya formadas, y por consiguiente supone a la nacin capaz ya de voluntad estatal, provista ya de organizacin, ya personalizada. Unicamente el "representante" es un rgano, en el sentido propio de la palabra. Anlogos conceptos se encuentran hoy en los principales tratados de derecho pblico francs. Si bien los autores no estn de acuerdo, como se vio anteriormente, sobre la nomenclatura de los actuales rganos del Estado francs, y si bien su terminologa se resiente de las incertidumbres y divergencias que existen entre ellos a este respecto, al menos parece haberse logrado un acuerdo en cuanto al principio mismo de la distincin entre rganos y funcionarios. Segn Esmein (lments, 7 ed., vol. I, pp. 402 y 445), la oposicin entre estas dos clases de poseedores de la potestad pblica consiste en que los primeros "son llamados a decidir arbitrariamente" y "quieren por la nacin", mientras que los segundos tienen como "nica misin el aplicar las reglas trazadas previamente y slo realizan actos determinados previamente por reglas legales o instrucciones obligatorias". Duguit se adhiere a un criterio parecido. Fundndose en la distincin revolucionaria entre representantes y funciona-

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rios (Traite, vol. i, p. 347), coloca a un lado, bajo el nombre de rganos de representacin o tambin de gobernantes, a las autoridades que "expresan la voluntad misma del Estado", que "se identifican con el Estado mismo", que "no tienen una personalidad distinta", que "quieren en lugar de la nacin y cuya voluntad es como si emanara de la nacin" y, por consiguiente, cuya "voluntad no puede controlarse por una voluntad superior" ; y por otra parte distingue a los agentes que "se encuentran bajo la autoridad y el control de los rganos de representacin, que no expresan la voluntad de la nacin", en el sentido, al menos,462 de que slo pueden actuar "en los lmites fijados por la voluntad nacional, expresada a travs de los rganos de representacin" (L'tat, vol. II, pp. 362 ss., 367, 384; Traite, vol. i, p. 305; Manuel de droit constitutionnel, 1a. ed., pp. 170 y 413; ver en el mismo sentido a Jze, op. cit., 2 ed., pp. 385-386). Michoud propone una definicin diferente en la forma, pero que, en el fondo, se inspira en los mismos conceptos. La caracterstica del rgano, dice (Thorie de la personnalit morle, vol. n, pp. 44-45), es que "ha sido concebido por los estatutos o la constitucin del ser moral como una parte integrante de la persona moral" ; y a esta clase de autoridades estatales opone Michoud, bajo el nombre de comisionados, agentes que "que-

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Es exagerado decir, como lo hace Duguit (L'tat, vol. II, p. 384; Traite, vol. i, p. 305), que los agentes nicamente expresan su voluntad propia. Tomada a la letra, esta frmula vendra a significar que el agente no ejerce el poder del Estado, sino un poder subjetivo. Ahora bien, es evidente que lo mismo los funcionarios que los rganos, "actan todos, no en virtud de un derecho propio, sino en nombre de la nacin" (Esmein, lments, T ed., vol. I. p. 444). Unos y otros ejercen los derechos y expresan la voluntad estatal de la nacin. Solamente que, a diferencia de lo que ocurre al rgano, la decisin del funcionario slo vale como voluntad nacional mientras se conforma a las voluntades iniciales y superiores enunciadas por los rganos propiamente dichos. En este sentido cabe decir que el funcionario no puede querer por la nacin. Si se excede en su competencia, que de todos modos es esencialmente limitada y subordinada, ya no realiza sino un acto de voluntad individual sin valor estatal. Por razones del mismo gnero, la jurisprudencia francesa ha podido distinguir, en cuanto a las responsabilidades susceptibles de originarse por actos del funcionario, entre el hecho personal de ste, que lo compromete ms que a su responsabilidad propia, y la falta de servicio que puede implicar la responsabilidad del Estado. Si las decisiones o actos del funcionario fueran siempre la expresin de su voluntad propia, no se concebira que, para algunos di- sus actos, el Estado sea el nico responsable con respecto al particular lesionado. En realidad pues, la verdadera distincin que debe establecerse, a este respecto, entre rganos y funcionarios es la siguiente: el rgano ha sido habilitado, en cierta esfera de materias, para querer libremente por la nacin, y as hizo suyas por anticipado y de un modo absoluto las Voluntades enunciadas por su rgano en esta esfera; en cuanto al funcionario, por el contrario la nacin slo hace suyas aquellas voluntades o decisiones que expresa como consecuencia de las del rgano y en ejecucin de ellas. Cf. Hauriou, Prcis, 9 ed., p. 532: "Los agentes constituyen un todo con la persona moral, cuando actan dentro de la rbita de su funcin. En efecto, su voluntad es la voluntad misma de la persona moral, pero nicamente cuando esta voluntad se coloca dentro de la linea de la rbita de la funcin administrativa..."

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darn siempre subordinados a los rganos, porque siempre quedarn reservadas a stos las decisiones importantes que afectan a la vida de la asociacin". Hauriou (Prcis, 6 ed., p. 62)463 expone, a propsito de los "agentes de las administraciones pblicas", idntico concepto. Los divide en dos categoras: por una parte los "rganos administrativos", que caracteriza diciendo que son "elementos de la personalidad de las administraciones pblicas", y por otra parte "los simples funcionarios", los cuales "no son elementos de la personalidad administrativa, sino comisionados de sta, una vez instituida". 403. Cualesquiera que sean los matices o diferencias que separan a estas diversas definiciones, existe entre todas ellas una relacin evidente. Bien es verdad que unas se refieren con preferencia al papel desempeado por el rgano en la formacin de la voluntad estatal, mientras que las otras hacen resaltar su papel en la formacin de la persona estatal; en el fondo, la idea comn que se encuentra en cada una de ellas es que el Estado, como sujeto de voluntad, de poderes y de derechos, es decir, como ser jurdico, debe su existencia a sus rganos. De aqu que se vea claramente que el criterio que permite reconocer, entre las numerosas autoridades estatales, a los verdaderos rganos, se relaciona esencialmente con la cuestin de saber cules son, entre estas autoridades, aquellas con cuya ayuda se encuentra realizada, en principio, la personalidad del Estado. Es rgano toda autoridad cuya presencia y cuyo concurso son indispensables a la nacin para que sta adquiera y conserve la naturaleza y las propiedades de una persona estatal o l o que viene a ser lo mismo toda autoridad cuya desaparicin no podra concebirse sin que al mismo tiempo la persona Estado se encontrase afectada y desapareciera en el acto. Por el contrario, las autoridades y agentes que no concurren a formar o perfeccionar la persona estatal, sino que como tan propiamente dijo H a u r i o u actan en nombre de una persona Estado ya existente y suficientemente constituida, slo sern simples funcionarios. Sin duda, estas autoridades forman parte tambin del organismo estatal y se puede sostener con fundamento que forman la prolongacin y el desarrollo de la persona estatal, cuya capacidad jurdica ejercen; pero esta capacidad personal no se origina en ellas, sino que se limitan a aplicarla. Como lo expresa la palabra funcionario, estas autoridades no contienen en s el principio de la potestad estatal, sino que slo ejercen las funciones de una potestad ya constituida.464
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Cf. 9' ed., p. 139: " E l rgano representativo de una administracin pblica es el agente cuya funcin es constitutiva de la persona moral misma. El comisionado o encargado es el agente que queda fuera de la persona moral." 464 La distincin propuesta anteriormente no es ms que la reproduccin de aquella que estableci la Asamblea nacional de 1789, especialmente en la sesin de 10 de agosto de 1791, entre poderes y funciones. Los poderes deca Robespierre deben distinguirse cuidadosamente de las funciones. Los poderes no son sino las diversas partes esenciales y constitutivas de la soberana" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XXIX , p. 326). La posesin de estos poderes implica en quienes se hallan investidos de los mismos la cualidad de representantes de Ia nacin soberana. Por el contrario, las autoridades que slo pueden decidir despus del soberano y en ejecucin de las voluntades de ste, no ejercen ms que una funcin. Esto es lo que expresaba Barnave al decir que, a diferencia del representante, que "est encargado de querer por la nacin", "el simple funcionario pblico no tiene nunca ms encargo que el de actuar por ella" (ibid., p. 331). Partiendo de esto, Thouret distingua en la potestad del

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Tales son las ideas directrices en las que hay que fijarse para distinguir a los rganos propiamente dichos. Y como la personalidad del Estado, sobre todo, resulta del hecho de que se halla organizado para querer, de las observaciones que preceden hay que deducir que si, en definitiva, la enumeracin de los rganos se reduce a saber cul es el momento a partir del cual e encuentra el Estado provisto de la capacidad de querer, a partir de qu momento existe en l una potestad de voluntad suficientemente organizada y suficientemente completa para que su personalidad se encuentre realizada y para que los actos que han de cumplirse posteriormente en su nombre deban considerarse como formando simplemente el desarrollo de una voluntad inicial preexistente y la manifestacin de una personalidad ya constituida? Las autoridades que concurren a la formacin de esta voluntad inicial y de la personalidad que a ella se refiere son rganos; las que intervienen despus ya no son sino funcionarios. El signo exterior por el que se reconocen unas y otras consiste en que las primeras, dentro de la esfera de su competencia, tienen el poder de ejercer una voluntad libre e independiente;465 y las segundas slo pueden querer de una manera subalterna. 404. Partiendo de estas nociones fundamentales, se llega inmediatamente a excluir de la lista de los rganos a las autoridades de todas clases que ejercen la potestad administrativa, pues en el sistema del derecho constitucional francs esta potestad no es sino una potestad de ejecucin de las leyes. Los cuerpos y agentes administrativos slo tienen

rey por una parte "poderes" y por otra "funciones"; y en consecuencia reconoca al rey el doble carcter de representante y funcionario (ibid., p. 329). Admita Roederer, en el mismo sentido, la existencia de un "poder representativo", que es, deca, "igual al del pueblo, independiente como el suyo" (ibid., p. 324). Esta distincin pas a la Constitucin de 1791, que seala claramente la oposicin entre los "poderes" (tt. ni, prembulo, arts. 2 ss.) y las "funciones" (tt. III cap. IV, seccin 2, art. 2) (cf. nms. 364 ss., supra). 465 As es como, en un pas de sancin monrquica, aunque las Cmaras estn incapacitada para hacer la ley por s solas, son, propiamente hablando, un rgano de Estado; pues, por una parte, la ley no puede hacerse sin su voluntad, y esta voluntad es libre con respecto al monarca, que no puede obligarlas a consentir en un proyecto legislativo; y por otra parte, los poderes legislativos de que se hallan investidas, les son propios en el sentido de que no estn llamadas a ejercerlos por delegacin del rey ni en su nombre.

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poderes de funcionario. Esto no significa que sean terceros con respecto al Estado; sobre este punto no es posible aceptar la opinin de Hauriou466 y Michoud (loc. cit.), que parecen decir que todo agente que no tiene el carcter de rgano ejerce su misin como persona distinta del Estado. El segundo de estos autores, particularmente, parece no admitir categora intermedia entre el rgano, que constituye un todo con la persona estatal, y el simple tercero, que acta como comisionado o empleado del Estado. Pero los agentes administrativos que tienen poder de decisin propio, no ejercen este poder en su propio nombre y como personas distintas del Estado, pues la potestad de que se hallan investidos es la del Estado mismo y en su nombre deciden. En este sentido, hasta se puede decir que forman parte del organismo estatal.467 Y sin embargo, propiamente hablando, no son rganos, pues es evidente que la personalidad y la voluntad del Estado se encuentran completamente formadas antes de toda intervencin de su actividad. El hecho mismo de que esta ltima se designe bajo el nombre de actividad ejecutiva es suficientemente demostrativo a este respecto, pues para que haya lugar a ejecucin es necesario que exista ya en el Estado una voluntad que ejecutar. Por ejemplo, cuando se dice que el municipio ejerce alguna de sus ejecuciones como rgano del Estado (cf. supra, p. 179), este modo de hablar puede considerarse como jurdicamente exacto en la medida en que significa que las autorida-

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Hauriou modific en este punto, en su 8 ed. (pp. 117, 497, 620; ver tambin 9 ed., pp. 140, 532), la doctrina que enseaba anteriormente (6* ed., p. 62). Ya no admite para los agentes administrativos la calificacin de encargados, distintos de la persona moral; sostiene que la voluntad y la actividad de estos agentes son voluntad y actividad de la misma persona moral. Pero no cae en un exceso contrario cuando los asimila pura y simplemente a los rganos y cuando rene en esta calificacin idntica de rganos a las "autoridades representativas" y a las que carecen de carcter representativo? Por lo menos, habra de sealarse entonces que las autoridades de esta segunda clase no son rganos en el mismo sentido ni en el mismo grado que las de la primera especie. Son rganos, en efecto, en el sentido de que, dentro de los lmites de sus funciones, no actan como personas distintas del Estado. Pero no lo son en el sentido de que tengan que proporcionar al Estado su voluntad primera e inicial. Por consiguiente, slo llenan una de las dos condiciones esenciales que constituyen el rgano. Por ello, parece ms correcto reservar el nombre de rganos a aquellas autoridades estatales que cumplen con esta doble condicin; nicamente stas son rganos propiamente dichos, en el pleno sentido de la palabra. 467 Tal es el concepto en que se inspir la jurisprudencia para regular, por ejemplo, las cuestiones de responsabilidad con respecto a los administrados por razn de las faltas cometidas en el servicio por los agentes administrativos. Los actos de servicio, a este respecto, se tratan como actos estatales y no como actos personales del funcionario. La falta de servicio misma aparece, por consiguiente, como un accidente del servicio ms bien que como un hecho imputable al agente. As se explica que no slo la jurisprudencia ponga la reparacin de esta clase de faltas a cargo del servicio, o sea del Estado, sino tambin que, en cuanto al hecho de servicio, le niega a la vctima del perjuicio la posibilidad de poner en movimiento la responsabilidad del agente: slo el Estado es obligado a reparar.

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des municipales actan administrativamente por cuenta del Estado y ejercen derechos de los cuales es ste el nico titular; pero, por lo dems, de ningn modo se puede pretender que el Estado deba su personalidad al municipio; a este ltimo respecto, pues, el municipio slo desempea el papel de un funcionario. Deben las autoridades jurisdiccionales colocarse dentro de la categora de los rganos? En primer lugar, la cuestin puede parecer ms delicada para ellas que para las autoridades administrativas. En efecto, el juez no se limita a aplicar, con un objeto ejecutivo, derecho legal ya elaborado, sino que su misin de apaciguamiento de los litigios le confiere tambin el poder, y hasta le impone el deber, de crear soluciones jurisdiccionales, en el caso en que la cuestin contenciosa que se le presenta no haya sido prevista y regulada por la Constitucin vigente. En esta medida posee una potestad de la misma naturaleza que la del legislador; realiza obra de creacin lo mismo que ste; contribuye a la formacin de la voluntad inicial del Estado, y de ah que parezca presentar los caracteres de un rgano de Estado, en el sentido integral y absoluto de esta palabra. Tal es, en efecto, la conclusin a que llegan numerosos autores. Saripolos (op. cit., vol. II, p. 90 n.) declara que " e l juez es un rgano directo del Estado", pues, "en cuanto suple las inevitables lagunas o vacos de la ley en un asunto determinado, quiere por el Estado". Esmein (lments, 7 ed., vol. I, p. 402) expone la misma idea, apoyndola en la consideracin de que los jueces interpretan la ley "por un acto libre de su inteligencia" , as como tambin aprecian las hechos de la causa "segn su conciencia personal". Michoud (op. cit., vol. I I , p. 63) se limita a alegar, en el mismo sentido, que las autoridades jurisdiccionales tienen poder de decisin propio. Sin embargo, un examen ms atento de la situacin y de la potestad de estas autoridades lleva a negarles la cualidad de rganos. La razn de ello es que como dice Hauriou (Principes de droit public, P ed., p. 450)468 no constituyen propiamente hablando un poder dentro del Estado. Bien es verdad que el juez tiene la facultad de crear derecho, pero este derecho slo tiene el valor de una solucin particular: constituye desde luego, nter partes, la equivalencia de una regla legislativa, pero no se convierte en una regla para la colectividad, en un elemento del orden jurdico de esta ltima tomada en su conjunto. Ms exactamente, el juez no desempea aqu sino el papel de un arbitro de Estado, llamado a Intervenir en nombre de la potestad pblica en un asunto que no por ello

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Los rganos jurisdiccionales no constituyen un poder. En efecto, no pueden detener ni al rgano ejecutivo ni al rgano legislativo". Cf. 2 ed., pp. 36 ss.: " E l poder de jurisdiccin no es un poder poltico" (ver pp. 983 ss. supra).

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deja de ser un asunto privado. Al imponer a los tribunales la obligacin de resolver, sin excepcin alguna, todos los litigios entre particulares que pueda sometrseles, el art. 4 del Cdigo civil no hace sino consagrar el principio de que los jueces no pueden rehusar su arbitraje a la parte demandante que invoca la ayuda jurisdiccional del Estado. He ah el verdadero alcance del texto. Por otra parte, importa observar que este poder de crear derecho particular por va de arbitraje judicial slo puede ejercerse en los procesos que se suscitan entre particulares y que entraan simples cuestiones de inters privado. Es ste un punto que se desprende claramente de las explicaciones proporcionadas por Portalis con respecto al art. 4 (ver supra, p. 668). En el transcurso de estas explicaciones, Portalis indica formalmente que la potestad creadora del juez slo es llamada a intervenir "en las materias civiles", cuando "existe debate entre dos o ms ciudadanos", cuando ese debate se refiere a "una cuestin de propiedad o alguna otra semejante". Si se trata, por el contrario, de la diferencia entre un ciudadano y el Estado, si se trata especialmente de apreciar la validez de actos de potestad estatal, en este caso la intervencin del juez ya no puede reducirse a una idea de simple arbitraje de orden privado, y, por consiguiente, ya no corresponde a la autoridad jurisdiccional crear nuevo derecho por su propia iniciativa y praeter legem. En numerosas ocasiones se hizo esta observacin a propsito de la evolucin histrica del recurso por exceso de poder. Si, antes de 1872, pudo el Consejo de Estado multiplicar extensamente las causas de admisin de dicho recurso, la razn de ello fu que las decisiones emitidas en dicha materia por esta alta asamblea se fundaban, conforme a la ley de 7-14 de octubre de 1790, en el poder administrativo del jefe del Estado, "jefe de la administracin general". Como dice Laferrire (Traite de la juridiction administrative, 2* ed., vol. II, p. 412), " e l Consejo de Estado tena entonces mayor latitud que la que pudiese tener un tribunal administrativo, por muy alto que se encontrara, para crear, fuera de los textos, un control de la legalidad de los actos de los administradores". Y este mismo autor indica muy acertadamente que desde que la ley de 24 de mayo de 1872 le concedi jurisdiccin propia, el Consejo de Estado hubo de moderar la audacia de sus iniciativas y mantener, en principio, su jurisprudencia dentro de los lmites de la simple legalidad (cf. Hauriou, Prcis, 8* ed., pp. 437 y 439; 10 ed., pp. 24 ss., nn. 1 y 2 ) . En efecto, la potestad jurisdiccional en el sistema del derecho pblico francs no fu concebida originalmente como una potestad igual a la de los rganos capaces de querer por el Estado. El juez puede efectivamente innovar, para las necesidades de la solucin de los litigios, mientras stos no conciernan sino a l o s particulares, pero

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no le est permitido convertirse en el arbitro de las dificultades que suscita el ejercicio de la potestad pblica o que comprometen directamente un inters del Estado; por lo menos, no puede resolverlas por su propia potestad y sin la ayuda de un texto legal, del cual su decisin sea la pura y simple explicacin. Todas estas observaciones justifican la proposicin, enunciada anteriormente, de que las autoridades jurisdiccionales no constituyen uno de los grandes poderes del Estado. En la esfera de las relaciones privadas tal vez puedan crear derecho, y desde luego, la sentencia del juez presenta indiscutiblemente, en este caso, el carcter de una decisin estatal, pero slo se refiere a un asunto de orden privado. En la esfera del derecho pblico, las autoridades jurisdiccionales, por el contrario, estatuyen sobre asuntos que interesan al Estado mismo; pero aqu el juez no puede crear derecho, limitndose su papel a aplicar el derecho vigente. As pues, en el primer caso la autoridad jurisdiccional no tiene que querer por el Estado;469 en el segundo caso quiere por el Estado, pero nicamente de un modo subalterno. Esto es tanto como decir que no es un rgano estatal. 405. Descartadas as las autoridades administrativas y jurisdiccionales, conviene examinar de un modo especial la situacin del Presidente de la Repblica. Posee carcter de rgano conjuntamente con las Cmaras, o solamente les pertenece hoy ese carcter a estas ltimas? Se ha visto anteriormente (pp. 790 ss.) que la unidad del Estado de ningn modo se opone a la pluralidad de sus rganos. Y de hecho esta pluralidad fue admitida por los primeros constituyentes: "Los representantes deca la Constitucin de 1791 son el cuerpo legislativo y el rey." Ocurre lo mismo en la Constitucin de 1875? La solucin de esta cuestin depende, ante todo, del punto de saber si, segn el derecho pblico actual, la Presidencia puede considerarse o no como uno de los elementos constitutivos de la personalidad del Estado francs. Dado el cometido que la Constitucin asign al Presidente, concurre ste a la formacin de la voluntad inicial del Estado y es, en este sentido, un rgano? O resulta de la Constitucin que la voluntad estatal de la nacin tiene su residencia inicial en las Cmaras, apareciendo solamente el Presidente, por lo tanto, como el agente de ejercicio de una voluntad principal que ya se encuentra enteramente constituida por encima de l? Los trminos mismos del problema as formulado parecen excluir en primer lugar la posibilidad de negarle al Presidente la cualidad de

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Aqu el juez quiere, verdaderamente, en nombre del Estado, pero no por el Estado, es decir, por un asunt que concierne al Estado mismo.

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rgano. Podr pretenderse, en efecto, que la organizacin estatal y la personalidad del Estado se encuentran ntegramente realizadas por medio de las Cmaras y nicamente por ellas? Esta tesis parece contraria a la Constitucin. Segn la Constitucin, pertenece nicamente al Presidente el poder de representar a Francia en el exterior y de expresar su voluntad en las relaciones con los Estados extranjeros; aparece as el Presidente como el rgano de la nacin con respecto al extranjero. Igualmente, en el interior, al mismo tiempo que subordina su actividad a habilitaciones legislativas, la Constitucin lo convierte en el auxiliar indispensable de las Cmaras, por cuanto le confiere el poder de adoptar, como consecuencia de leyes y por la va ejecutiva, todas aquellas decisiones o medidas que el cuerpo legislativo no quiere o no puede reservarse a s mismo, y de ah que la Constitucin parezca erigir al jefe del Ejecutivo en rgano esencial del Estado, pues es evidente que las Cmaras no pueden bastar y proveer a todo por medio de sus propias leyes. As, la Constitucin cont con el Presidente para hacer reglamentos que complementan las leyes. Y es importante observar que estos reglamentos presidenciales, si bien no tienen el carcter estatutario de la ley, difieren, sin embargo, de las prescripciones reguladoras que emiten los jefes de servicio en el interior de los organismos administrativos; difieren de ellas en que tienen el carcter de reglas pblicas de la comunidad nacional, mientras que las prescripciones de los jefes administrativos slo tienen el valor de reglas de servicio interior que no conciernen ms que a la actividad de los funcionarios (ver supra, nms. 224-225); por lo tanto, el poder reglamentario del Presidente parece implicar que ste es un rgano de la comunidad, tanto ms cuanto que recibe'todo su poder reglamentario directamente de la Constitucin y no de una delegacin del legislador, aunque no pueda ejercerlo sino en la medida de las habilitaciones legislativas. Se ha emitido con frecuencia la idea, en efecto, de que las autoridades cuyos poderes instituye la misma Constitucin, solamente por esto, deben considerarse como rganos. Por lo que concierne al Presidente, se ha alegado especialmente que, adems de su poder de ejecucin de las leyes, la Constitucin de 1875 confiri a su funcin toda una serie de atribuciones y prerrogativas, como el derecho de disolucin, el derecho de pedir una nueva deliberacin de las leyes, etc., que implican que, frente a las Cmaras y fuera de ellas, existe a la cabeza del Ejecutivo una autoridad que, por su parte, tiene la potestad de querer y de tomar iniciativas por cuenta de la nacin, y que, por consiguiente, implican tambin en la persona del jefe del Ejecutivo la cualidad y los poderes de un representante nacional, de un gobernante, en una palabra, de un rgano estatal. Esta conclusin parece reforzarse an por las disposiciones de la Constitucin, que al

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declarar al Presidente irresponsable aseguran su irrevocabilidad contra la asamblea y fundan as, en definitiva, en el Estado, un dualismo de poderes, y por consiguiente de rganos. Tal es tambin la opinin que profesan la mayor parte de los autores. Unos argumentan principalmente sobre la irrevocabilidad del Presidente. "Una vez elegido por las Cmaras dice Lefebvre, tude sur les lois constitutionnelles de 1875, p. 67 adquiere una situacin que ya no est subordinada a stas ni admite revocacin. Su poder es distinto, independiente, como el de un rey o el del Presidente de 1848." Otros, adems de esta irrevocabilidad, que segn ellos bastara ya para transformar al Presidente en el titular de un poder independiente (Esmein, lments, 7 ed., vol. I, pp. 469 y 4 8 8 ) , invocan la institucin de la disolucin, la cual, dicen, es a la vez la garanta y la prueba aplastante de la independencia presidencial (ibid., pp. 160, 470, 489, vol. I I , pp. 167 ss.). Otros insisten en el hecho de que los constituyentes de 1875 trataron evidentemente de asegurar al Presidente la situacin y los poderes de un gobernante y que incluso pretendieron crearle una posicin igual a la del Parlamento, en el sentido de que, como este ltimo, es un representante de la nacin (Duguit, L'tat, vol. II, pp. 329, 334, y Traite, vol. I, pp. 405, 121).470 Finalmente, algunos autores se apoyan en la observacin de que el Presidente recibe sus poderes directamente de la Constitucin; deducen de ello que es rgano directo del Estado (Saripolos, op. cit., vol. II, pp. 86-87; Jellinek, System der subjektiven ffentl. Rechte, 2a ed., pp. 155-156, v L'tat moderne, ed. francesa, vol. n, pp. 290-291). 406. Ninguno de estos argumentos es decisivo. La irresponsabilidad o irrevocabilidad del Presidente de ningn modo significa que, en su esfera, sea titular de un poder independiente igual al de las Cmaras. Adquirira este significado si, adems, los ministros slo fueran responables ante el jefe del Ejecutivo. En el sistema de gobierno de gabinete, la irresponsabilidad presidencial tiene un alcance muy distinto; como lo demuestra Esmein mismo (op. cit., 7 ed., vol. II, p. 203), constituye mucho menos un privilegio establecido en favor del Presidente con objeto de asegurar su estabilidad y su independencia, que una garanta tomada contra l con objeto de excluir por su parte toda pretensin o tentativa de disponer de una accin gubernamental personal e independiente. En cuanto al argumento tomado de las intenciones de los constituyentes de 1875, se encuentra hoy abandonado por los mismos autores que primera-

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Cf. Joseph Barthlemy, Dmocratic et politique trangre, p. 201: "Es un error pensar que existe una representacin general y completa del pueblo por el Parlamento... El Parlamento es el representante del pueblo, pero para la funcin legislativa; el Presidente de la Repblica es su representante para la funcin gubernamental."

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mente lo haban alegado. Los primeros comentadores de la Constitucin de 1875, deslumbrados por la riqueza y la variedad de las prerrogativas que adjudica al Presidente, empezaron por comparar a ste con un monarca constitucional. Despus se volvieron atrs; pero, por lo menos, hubieron de conservar para el Presidente la calificacin de "representante" (ver p. 823, supra). Actualmente, los autores hablan en forma distinta: suponiendo, dicen, que la Constitucin de 1875 haya tratado de crear en el Ejecutivo una potestad de naturaleza representativa, es evidente que no consigui su objeto. Duguit lo reconoce as formalmente: el Presidente, dice, que, segn las leyes de 1875, deba ser, "lo mismo que el Parlamento, un rgano de representacin", no es ya, de hecho, ms que "un simple agente ejecutivo", "una autoridad administrativa"471 e incluso " un simple comisionado del Parlamento" (L'tat, vol. I I , pp. 327- 328; Traite, vol. I, pp. 406, 4 21 , vol. n, pp. 452, 464). Jze (op. cit., 1a ed., p. 25; cf. 2 ed., p. 384) observa igualmente que hoy da "el poder poltico, en realidad, corresponde exclusivamente a dos rganos de representacin, el Senado y la Cmara" (ver en el mismo sentido Redslob, Die parlamentarische Regierung, p. 139). Para que el Presidente aparezca realmente como un rgano de Estado no basta, en efecto, que reciba sus poderes directamente de la Constitucin ni siquiera que haya recibido de sta tal o cual facultad que, considerada en s, se resuelva tal vez en un poder de querer por la nacin. Sera necesario tambin, y adems, que la Constitucin lo haya colocado en posicin de ejercer estas facultades de un modo libre e independiente, o ms exactamente, sera preciso que le hubiese proporcionado al Ejecutivo el medio de mantener, en el campo de su competencia, una voluntad que, aunque fuese inferior en potestad a la del Parlamento, sea, por lo menos, capaz de determinarse por s misma y no pudiese, en esta esfera propia, sufrir coaccin ni impedimento alguno por parte de las asambleas. Ahora bien, precisamente esta independencia de voluntad es lo que le falta al Ejecutivo, segn el derecho pblico francs actual. No hay duda de que el Presidente ha sido dotado ampliamente por la Constitucin de 1875 de atribuciones de todas clases, pero ya se ha visto (nms. 300-301 y 309) que el rgimen parlamentario, tal como fue establecido en 1875, supone un obstculo a que, tanto el Presidente como los ministros, ejerzan ninguna de estas atribuciones por su sola y libre voluntad. En efecto, contrariamente a la doctrina de algunos autores, que, como Duguit y Esmein (ver no. 294, supra), pretenden que, en el rgimen parla

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Este punto de vista se halla consagrado especialmente por la jurisprudencia actual del Consejo de Estado, que acab reconociendo que el recurso por exceso de poder puede entablarse incluso en contra de los reglamentos de administracin pblica (ver supra, n 207).

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mentario, el Parlamento y el Ejecutivo constituyen dos poderes distintos y son llamados, cada uno por su lado, a representar a la nacin, se ha demostrado que el dualismo nominal que se desprende de la letra de los textos de 1875 slo tiene un valor aparente y que en realidad no subsiste actualmente, en virtud de la Constitucin misma de 1875, sino un solo rgano dotado de una verdadera potestad de "representacin": el Parlamento. Evidentemente, en tesis general no existe ninguna imposibilidad de principio para que el Estado moderno se organice sobre la base del dualismo, bajo reserva nicamente de la necesidad de un rgano supremo (ver p. 790 y nms. 292 y 303, supra). Pero, en todo caso, no es en el sistema parlamentario francs donde se encuentra realizado este dualismo. Pues, si bien el dualismo no excluye la superioridad de un rgano preponderante y si, en particular, se concilia totalmente con la preponderancia que en las relaciones del Ejecutivo con el Parlamento se establece naturalmente, en provecho de este ltimo, en razn de la superioridad de la potestad legislativa, por lo menos supone esencialmente el dualismo en dos rganos que tengan, tanto uno como otro, cierta independencia y cierto poder de l i b re voluntad, iniciativa y accin (cf. pp. 791 y 831, supra). Por ello no cabe calificar como dualista al rgimen parlamentario, tal como se halla establecido actualmente en Francia. De una parte, las Cmaras pueden obligar al Ejecutivo a actuar o sea a hacer un uso determinado de sus atribuciones; les basta a tal fin darles a los ministros ciertas indicaciones que, en realidad, son rdenes para ellos (ver pp. 828 ss., supra); de otra parte y por el mismo procedimiento, pueden desviar o impedir al ministro que haga uso de los poderes que la Constitucin le confiri. En suma, si bien las Cmaras no pueden ejercer por s mismas la potestad o actividad ejecutiva, a ellas corresponde (ver la n. 66, p. 831, supra) la direccin de esta potestad y de esta actividad. No tienen, pues, nicamente el carcter de un rgano supremo, sino que, a decir verdad, son el rgano nico del Estado. En cuanto al Ejecutivo, Presidente o ministerio, su voluntad slo tiene valor mediante la aprobacin de las Cmaras, y cualesquiera que sean la variedad y la importancia de sus atribuciones, slo tiene un papel subalterno, ya que su voluntad se ludia dominada por la del Parlamento. Se ha dicho que en el rgimen parlamentario debidamente practicado no se contenta el ministerio con seguir dcilmente a la mayora, sino que debe esforzarse, por el contrario , a fin de convencerla, de guiarla, de hacerse seguir por ella; esto es muy cierto, pero esta misma observacin prueba que, en definitiva, el Gobierno, en la prctica normal de este rgimen, no puede ejercer las atribuciones o poderes que recibe de la Constitucin, sino a condicin de reunir v obtener i onlitiuamente los sufragios del Parlamento. Bien

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es verdad que algunas de estas atribuciones implican en l un verdadero poder de querer por la nacin; solamente que no puede querer as sino en la medida en que su voluntad se conforme con la del Parlamento o, por lo menos, sea aprobada por l. Precisamente por esta ltima razn, el Ejecutivo ya no puede considerarse, hoy, como investido por la Constitucin de un poder de rgano real y completo, pues el signo distintivo del rgano propiamente dicho es el de querer de una manera primordial por la colectividad; enuncia por cuenta de sta una voluntad que jurdicamente se origina en l y no existe fuera de l. Ahora bien, en el estado actual del derecho pblico francs, considerado el Ejecutivo en la persona del jefe o de sus ministros, ya no tiene ese poder i n i c i a l , sino que slo puede querer y actuar mientras posea, no slo la confianza y el apoyo de las asambleas, sino tambin la aprobacin de stas, al menos de un modo tcito; su voluntad no puede moverse ms que bajo el imperio de la voluntad del Parlamento. Incluso los actos que slo l puede emprender y cumplir, como por ejemplo la negociacin y la ratificacin de los tratados (en cuanto a los tratados de orden exclusivamente poltico, ver sin embargo supra, pp. 490, 825), depende, en suma, de la aprobacin de las Cmaras. Las atribuciones que parecen presentar en el ms alto grado el carcter de prerrogativas personales propias del Presidente slo pueden ejercerse bajo la responsabilidad parlamentaria del gabinete. En todo esto se observa desde luego que el Ejecutivo posee cierto poder de querer por la nacin, pero, en definitiva, es preciso que la voluntad que emite por ella se halle conforme con una voluntad superior, que es la del Parlamento. En otros trminos, el parlamentarismo actual presupone en las Cmaras la existencia de una voluntad, que es la voluntad dominadora, lo mismo en el orden ejecutivo que en el orden legislativo. De ah que parezca que el Ejecutivo, propiamente hablando, no es el rgano de formacin de una voluntad que slo en l comienza, sino que su papel constitucional consiste en querer y actuar bajo el predominio de una voluntad ya formada.472
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Poco importa que la Constitucin haya colocado junto a las Cmaras un titular especial y distinto del poder ejecutivo y gubernamental y que haya reservado a este titular, Presidente y ministros con exclusin de las Cmaras, el derecho de ejercer directamente la accin ejecutiva. Desde el momento en que el ejercicio de esta accin queda sometido a la apreciacin y a la influencia parlamentarias, es innegable que existe ya en el Parlamento una voluntad nacional que se refiere a los actos del poder ejecutivo y a los asuntos del gobierno, voluntad ms alta que la de las autoridades encargadas de mantener la accin ejecutiva o gubernamental; y eso basta para que pueda afirmarse que la nacin tiene en el Parlamento el rgano inicial de su voluntad gubernamental, aunque la Constitucin no haya querido que las Cmaras gobiernen por s mismas (cf. Duguit, Traite, vol. I, p. 300: "Llamamos agentes a los individuos que, bajo la autoridad o el simple control de los gobernantes, desempean determinadas funciones..."). Tambin es cierto que el Ejecutivo es llamado, incluso en el estado actual de la organizacin constitucional, y tanto en lo que concierne a la administracin interior como en cuanto a las relaciones con el extranjero, a tomar innumerables medidas o decisiones de orden tcnico que dependen necesariamente de su propia competencia o iniciativa. Pero, as, la relacin entre el Ejecutivo y la nacin que quiere por las Cmaras como se ha visto anteriormente (n. 66, p. 831, supra) es comparable a la situacin de un artesano o de un tcnico que trabaja por cuenta de una persona que recurre a sus servicios. Naturalmente que este tcnico ejecuta el trabajo que se le ha encargado segn sus propios conocimientos; pero el objeto o fin que ha de alcanzar se determina por la voluntad de quien lo emplea, y la manera como

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En estas condiciones, el Presidente de la Repblica, al que corresponde, por su condicin de jefe nominal del poder ejecutivo, decretar, al menos en la forma, los actos ms importantes de este poder, no es ya un rgano en la franca y pura acepcin de la palabra, sino que en realidad el Parlamento queda como el nico verdadero y perfecto rgano de la nacin; que tiene en todas las cosas el poder de formular la suprema y definitiva voluntad nacional. En el pasado, la Constitucin de 1791 pudo conferir al rey la cualidad de "representante", porque dicha Constitucin, que se mantena fuera de las instituciones del parlamentarismo, reservaba al rey la facultad de ejercer, por s mismo y por ministros independientes del cuerpo legislativo, ciertas atribuciones que implicaban, en su beneficio, una verdadera potestad para tomar, en nombre de la nacin, por lo menos ciertas iniciativas, bien sea en el orden de la legislacin en el interior, bien en el orden de las relaciones con el exterior; iniciativas stas que dependan puramente de su libre voluntad. Hoy, entre las iniciativas que la Constitucin confiere al Ejecutivo, no existe ninguna que sea enteramente libre, pues mediante el juego de los medios de dominacin que el parlamentarismo pone a disposicin de las asambleas, el Ejecutivo puede ser obligado o impedido incluso en el ejercicio de aquellas facultades que, segn los textos de 1875, en cuanto a su aplicacin, parecen depender ms directamente de su voluntad. Esto explica que aquellas de dichas facultades cuyo uso supone una resistencia formal opuesta a las Cmaras, tales como el derecho de pedirles una nueva deliberacin de

se conforma a su quehacer es tambin apreciada y juzgada por esa misma persona que emplea, que pronuncia segn su voluntad superior. El tcnico o profesional no realiza un acto de potestad soberana, sino que slo ejerce una funcin. Asimismo, en poltica interior y exterior existe toda una serie de operaciones gubernamentales cuya conducta hay que dejar evidentemente al Ejecutivo, y en particular al ministerio. Slo que el ministerio realiza estas operaciones bajo el impulso y el control de las Cmaras, que con respecto a l son el rgano de voluntad nacional, y la caracterstica del sistema parlamentario en este aspecto es que las Cmaras pueden imponerle orientaciones y sobre todo que siempre pueden detenerlo si no se encuentran satisfechas por sus procedimientos de accin gubernamental. En estas condiciones, aunque est llamado a tomar iniciativas, el Ejecutivo, en suma, slo ejerce una actividad subordinada, porque depende, en la persona de los ministros, de la voluntad preponderante del Parlamento. Precisamente para caracterizar esta especie de subordinacin, los constituyentes de 1789-1791 precisaron el concepto de "funcionario" en oposicin al de "representante' u "rgano' (ver nms. 364 ss., supra).

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las leyes o el derecho de disolucin salvo el caso de que sta fuera deseada, bien por la mayora de la Cmara de Diputados misma, bien al menos por el Senado, es decir, en ambos casos por la asamblea o al menos por una parte del Parlamento (ver p. 857, supra), hayan cado actualmente en desuso y parezcan destinadas a quedar sin empleo en adelante. La Constitucin de 1875, en efecto, se puso en contradiccin onsigo misma al conferir al Ejecutivo semejantes facultades de resistencia, cuando, por lo dems, le someta de un modo general a la condicin de no disponer, en el ejercicio de sus propias facultades, sino de una voluntad subordinada a la potestad superior del Parlamento; en esto puede

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decirse que la Constitucin recoga con una mano lo que daba con la otra. 473 Si el Presidente de la Repblica no posee efectivamente los poderes

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Ya se hizo una observacin anloga (n" 178) a propsito de los tratados internacionales. El art. 8 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875. despus de formular el principio de que "el Presidente de la Repblica negocia y ratifica los tratados", enumera limitativamente cierto nmero de tratados que, en razn de su objeto, no pueden ser ratificados por el Presidente sino despus de la votacin de una ley de autorizacin por las Cmaras. Parece resultar por lo tanto de este texto que, para todos los objetos no reservados expresamente al conocimiento de las Cmaras, el Presidente tiene el libre poder de negociar y ratificar por s solo. Pero el desarrollo natural del sistema general de organizacin de poderes establecido por la Constitucin de 1875 tiene por efecto reducir notablemente esta libertad de accin del Presidente en materia de convenciones internacionales, y hoy puede decirse que las disposiciones del art. 8 son, en gran parte, no slo superfluas, sino en realidad inexactas o inaplicables. Por una parte, el rgimen parlamentario implica la extensin del control superior de las Cmaras a cualquier actividad ejercida por el gobierno en la esfera de los asuntos exteriores (ver sin embargo p. 825, supra). Por otra parte, y sobre todo, del sistema general de la Constitucin resulta que el Presidente, en principio, no tiene ms poder que el de ejecutar las leyes; y, por consiguiente, se ha observado anteriormente (pp. 491 ss.) que la obligacin que tiene el Gobierno de obtener autorizacin legislativa para la ratificacin de los tratados no se reduce a los objetos enumerados en forma excepcional por el art. 8. sino que se extiende necesariamente a la mayor parte de los tratados; de tal manera que la posibilidad para el Presidente de ratificar por su sola voluntad, en definitiva, llega a ser la excepcin. As! pues, lo mismo en materia de tratados que en otra cualquiera, los constituyentes de 1875 se propasaron al atribuir al jefe del Ejecutivo poderes que los principios generales de la Constitucin no le concedan la facultad de ejercer. Otras veces es la Constitucin misma la que, despus de haber otorgado al Presidente determinadas facultades que por su naturaleza parecen destinadas a fortalecer la situacin el Ejecutivo, hace desaparecer estos poderes por las limitaciones voluntarias que para los mismos establece. Ejemplo bien claro de este mtodo nos lo proporcionan los arts. 1 y 2 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875, en lo que Se refiere al rgimen de las sesiones parlamentarias. " E l principio general admitido a este respecto dice Esmein (lments, 7" ed., vol. II , p. 157 es que el derecho de convocar las Cmaras y de suspender sus sesiones corresponde al Presidente de la Repblica." As pues, en principio, la Constitucin de 1875 ha excluido el sistema segn el cual las Cmaras son dueas de sus propias sesiones; parti de la idea de que corresponde al Presidente concederles o retirarles la palabra. Pero la consagracin de este principio por las leyes constitucionales de 1875 slo es nominal: no hay aqu sino una apariencia. En realidad, los arts. 1 y 2 anteriormente citados suponen para el principio en cuestin tales condiciones, y rodean la libertad de accin del Presidente, con relacin a la apertura y al cierre de las sesiones, ordinarias o extraordinarias, de tales restricciones, que puede decirse que, en definitiva, no le queda al jefe del Ejecutivo, en esta materia, ningn poder verdadero. La Constitucin de 1875 slo pareci adoptar el sistema de las sesiones peridicas, que depende del Presidente, para llegar a un rgimen que, en el fondo, equivale al de la

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de un rgano o para emplear la terminologa francesa de un representante, esto no se debe nicamente a la razn poltica que indican ordinariamente los autores, o sea al hecho de que, como es elegido por los miembros de las Cmaras, no encarna ninguna fuerza poltica distinta de la que reside en las asambleas;474 sino que se explica tambin por la razn

permanencia de las asambleas. 474 No es fcil darse cuenta, en efecto, de dnde el Presidente, elegido por el personal de las Cmaras, y el ministerio, designado por la mayora parlamentaria, podran tomar la fuerza poltica que les permitiera emplear contra el Parlamento los medios de accin o de resistencia instituidos por la Constitucin para su uso. Por lo que se refiere especialmente a la disolucin, la utilizacin de sta como arma destinada a servir propiamente al Gobierno es posible prcticamente en una monarqua, o tambin en un pas cuya Cmara alta tiene un origen especial. En Francia, ni el gabinete, ni el Presidente representan una voluntad especial diferente del sufragio universal, y en caso de conflicto entre el Gobierno y la Cmara de Diputados parece tanto menos posible para el Ejecutivo recurrir al pueblo francs cuanto que ste demuestra mayor desconfianza hacia el Ejecutivo que hacia sus elegidos directos. La Constitucin de 1875, es cierto, permite al Gobierno, en caso de conflicto con la Cmara de Diputados, apoyarse en el Senado con objeto de disolver la Cmara. Pero como el Senado, en el fondo, tiene idntico origen que la Cmara de Diputados, sera difcil concebir que esta asamblea pudiese prestar su concurso y apoyo a una disolucin emprendida con objeto de hacer prevalecer la voluntad poltica del Ejecutivo sobre la del Parlamento. En estas condiciones, casi no se ven las circunstancias en que el Gobierno podra ejercer su poder de disolucin, fuera del caso en que dicha disolucin es deseada por las mismas Cmaras (cf. Duguit, Traite, vol. I, pp. 421 ss., vol. I I , pp. 425, 4 2 8 ) . Pues, entindase bien, no puede mencionarse la hiptesis de que el Presidente llegara'a adquirir, gracias a su prestigio personal, suficiente fuerza como para poner en jaque la poltica parlamentaria e imponer su propia preponderancia en el pas, por medio de una apelacin al cuerpo electoral. En este caso, en efecto, saldramos del rgimen parlamentario para encaminarnos hacia el gobierno personal del jefe del Estado. En el sentido que acaba de indicarse, puede observarse que incluso aquellos autores que todava creen en la posibilidad, para el Gobierno, de ejercer su poder de disolucin, no consiguen citar sino un nmero muy limitado de casos en que la disolucin, como arma del Ejecutivo, pueda hallar su "empleo normal" (ver a este respecto Matter, La dissolution des assembles parlamentaires, pp. 104-105). Por lo dems, importa observar que, incluso en el caso de que tales hiptesis subsistiesen an, no se podra deducir de ellas que el Presidente de la Repblica, o el Ejecutivo en su conjunto, tenga en el sistema constitucional actual la situacin y los poderes de un rgano; pues y sin necesidad de tener que invocar el argumento que se deduce de la necesidad del asentimiento del Senado basta con recordar (ver la n. 48, p. 813, supra) que la disolucin empleada de un modo "normal" no implica para el Presidente ningn poder de decisin propio referente a la cuestin poltica que puede ser objeto de un conflicto ms o menos grave entre el Gobierno y la Cmara de Diputados. La disolucin slo es una llamada, a lo ms una incitacin, dirigida al cuerpo de los electores. Unicamente ste, con su respuesta electoral, determina la solucin del conflicto y la ltima decisin. Tambin desde este punto de vista, el poder le lu lar verdaderamente la voluntad nacional est fuera del Gobierno.

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jurdica de que, segn la Constitucin misma, el Presidente no es ya hoy, como el Ejecutivo entero, sino una simple autoridad estatal, un funcionario nacional.475

La disolucin, en cuanto concede la palabra al cuerpo electoral, supone en el Ejecutivo cierta facultad de iniciativa o de resistencia; no es, propiamente hablando, un acto que implica un poder de rgano. Muy diferente era el caso del monarca de 1791 que opona su veto suspensivo a los decretos legislativos de la asamblea. En esa poca, el cuerpo electoral como se vio anteriormente (n9 361) no se consideraba llamado a mantener una voluntad propia sobre los asuntos a debatir por los representantes. La remisin de un decreto del cuerpo legislativo a la siguiente legislatura no poda considerarse, pues, como una llamada a la voluntad superior del pueblo (ver n. 8, p. 1065, supra). En estas condiciones, tomaba el carcter (al menos en la medida indicada anteriormente, nv 136) de una oposicin suscitada por el rey, en nombre mismo de la nacin soberana, en contra de la voluntad legislativa de la asamblea, y en este sentido constitua, por parte del monarca, el ejercicio de un poder especial y propio de representacin nacional. De ah que los constituyentes de entonces pudieran afirmar que el rey adquira por este motivo la condicin de representante. Hoy, la institucin de la disolucin no basta ya a justificar para el Presidente de la Repblica el calificativo de rgano. 475 Es el caso de hablar aqu de esa '"lgica de las instituciones" que Esmein gustaba de invocar en muchas ocasiones. Cualesquiera que hayan sido las intenciones de los constituyentes de 1875, sean los que fueren los poderes que atribuyeron al Presidente de la Repblica, las condiciones a que han sometido la aplicacin de estos poderes, por la fuerza misma de las cosas, deban dar lugar a la subordinacin del Ejecutivo con respecto a las Cmaras, y por consiguiente, a hacer depender el uso de las prerrogativas presidenciales de la voluntad superior del Parlamento. La evolucin contempornea del rgimen parlamentario en Francia no ha sido, a este respecto, sino la consecuencia natural de los principios contenidos en los textos mismos de la Constitucin de 1875. Hay que convenir, sin embargo, por lo que respecta a la disolucin, en que los resultados a que ha llegado el rgimen parlamentario se vuelven, en cierto modo, contra el objeto mismo hacia el que tiende dicho rgimen. Al subordinar al Ejecutivo respecto de las asambleas electivas, en el fondo el parlamentarismo se propuso hacer depender toda la poltica nacional del sentir mismo del pas. Y es tambin con este fin como fu creada la disolucin por el rgimen parlamentario. Como se observ antes (n' 398), la utilidad de la disolucin en dicho rgimen es proporcionar al cuerpo electoral un medio que, en caso de necesidad, le permita hacer que las Cmaras vuelvan a una lnea de conducta conforme con la voluntad de la mayora de los electores. En realidad, sin embargo, la superioridad de potestad conferida por el parlamentarismo a las Cmaras frente al Gobierno ha tenido por efecto despojar al Ejecutivo de la posibilidad de poner en movimiento por s solo la institucin de la disolucin; la iniciativa de esta ltima depende hoy de las Cmaras mismas; tanto que, en definitiva, la potestad de las Cmaras, que en principio fu establecida en favor del cuerpo electoral, queda reforzada incluso contra este ltimo, ya que, en la medida en que las Cmaras han llegado a ser dueas de la disolucin, el cuerpo electoral ha perdido a su vez, o por lo menos ha visto disminuir en detrimento suyo, el recurso de dar a conocer su sentir, durante el curso de las legislaturas, con

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Queda por examinar una ltima cuestin, la de saber qu lugar tiene dentro del Estado el cuerpo electoral y qu posicin jurdica ocupa con relacin a las diversas autoridades a que acabamos de referirnos; especialmente, cules son sus relaciones constitucionales con las Cmaras electas? Es el Parlamento, por s solo, el rgano estatal, ya forme, por su parte y un rgano distinto, ya concurra a formar con el Parlamento el rgano nico, pero complejo, del pueblo francs? El examen de esta cuestin encontrar su lugar natural al comienzo del captulo siguiente, en el cual, para apreciar el sistema moderno del rgano de Estado en toda su amplitud, conviene abordar ahora el estudio del electorado.i

respecto a la poltica seguida por sus elegidos. Si es verdad que existe una "lgica de las instituciones", no hay que reconocer que la lgica del parlamentarismo, sobre este punto, es errnea? Y la conclusin racional a que se ve uno reducido por estas observaciones podra ser que los colegios electorales mismos habran de ser capacitados para promover, por su propia iniciativa, la disolucin de la Cmara de Diputados cuando la poltica seguida por dicha asamblea no responde ya a los deseos del pas. Los obstculos i o n los cuales tropezara, indudablemente, la realizacin de una reforma que tendiese a atribuir semejante arma directa al cuerpo electoral, hacen pensar que, pese a las alteraciones que en la poca actual haya podido sufrir el rgimen representativo, los conceptos en que se fund dicho rgimen despus de 1789 conservan todava hoy, en Francia, una fuerza considerable.

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CAPITULO III EL ELECTORADO 1. EL CUERPO ELECTORAL EN GENERAL. SU COMETIDO Y SU PODER SEGN EL DERECHO PBLICO ACTUAL 407. En su acepcin precisa, la palabra electorado designa una facultad individual: la facultad para el ciudadano-elector de participar, por medio de la emisin de su sufragio personal, en las operaciones mediante las cuales el cuerpo electoral procede al nombramiento de las autoridades por elegir. No obstante, como estas operaciones tienen necesariamente un carcter colectivo, para determinar el alcance individual del electorado y para apreciar la capacidad personal de los miembros del cuerpo electoral, hay que comenzar por comprobar cul es el cometido constitucional de este cuerpo mismo tomado en su conjunto, y cul es la naturaleza del poder que ha de ejercer en el Estado moderno. Debe considerarse hoy, en derecho pblico francs, a este poder como propio de un rgano? Aparece, por consiguiente, el cuerpo electoral como un rgano de Estado? Si as es, en qu sentido puede considerrsele como un rgano? Evidentemente, cabe aplicarle el calificativo de rgano si con ello se quiere indicar que, al conferir a sus elegidos la designacin que los convierte en titulares de una funcin de potestad pblica, los ciudadanos-electores no ejercen un poder subjetivo, sino una competencia estatal. En este sentido es en el que Jellinek (System der subjektiven ffentl. Rechte, 2a ed., p. 138; cf. G. Meyer, Das parlamentarische Wahlrecht, pp. 411 ss.) pudo decir que " e l elector no acta como individualidad dotada de un poder autnomo, sino como rgano del Estado". Porque, aade este autor, "elegir es una funcin estatal", es decir, una funcin que no posee el elector como un derecho propio, sino que cumple en nombre del Estado y de la cual se halla investido en virtud de la voluntad de este ltimo. Y en efecto, cuando se ha pronunciado el cuerpo electoral, su decisin no solamente vale como la expresin colectiva de voluntades individuales, sino que vale adems como voluntad del Estado mismo. Pero, precisamente, la cuestin que se suscita aqu es la de saber

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en qu medida y hasta qu punto es llamado el cuerpo electoral a querer por cuenta del Estado, qu clase de voluntades estatales tiene encargo de enunciar y cul es el grado de su potestad de querer. En ciertos aspectos es innegable que esta potestad es independiente, incondicionada, inicial; no solamente el cuerpo electoral es dueo de escoger libremente a sus elegidos, sino que tambin desempea en el Estado un cometido primordial y capital, por cuanto su actividad es el elemento primitivo y generador del que depende esencialmente la formacin de los rganos superiores por medio de los cuales el Estado se encontrar capacitado para tomar decisiones que implican el ejercicio de su ms alta voluntad. Desde este punto de vista parecera legtimo considerar al cuerpo electoral como a un rgano verdadero y esencial, puesto que por l y a consecuencia de su intervencin el Estado va a adquirir en toda su plenitud la posibilidad de querer de un modo supremo. Sin embargo, si el cuerpo electoral no tiene ms funcin que la de nombrar a los rganos de voluntad estatal, no se puede decir que l mismo presente ntegramente todos los caracteres de un rgano de Estado, en la verdadera acepcin de esta palabra, pues entonces la verdad es que se limita a preparar la formacin de la voluntad estatal, no realizando directamente esta formacin.476 Ahora bien, el concepto de rgano supone algo ms que este simple procedimiento preparatorio, pues lo propio del rgano es proporcionar por s mismo una voluntad, la voluntad ms alta, al Estado, o sea crear de un modo inmediato esta voluntad. Es el cuerpo electoral un rgano en este sentido? En otros trminos, debe admitirse .que, adems de su funcin de nombramiento de las autoridades electivas, tiene tambin el poder de determinar por su propia voluntad las decisiones que dichas autoridades habrn de tomar por cuenta del Estado? Tal es el alcance preciso del problema que se formula con respecto a l. Este problema ha sido resuelto hoy por la generalidad de los autores en el sentido de que el cuerpo electoral es un rgano, e incluso el principal rgano del Estado. As es como Duguit (Traite, vol. I, pp. 303-304, vol. II, p, 175) dice que "e l cuerpo de ciudadanos, llamado cuerpo electoral, expresa directamente la voluntad soberana de la nacin"; y por este motivo, lo caracteriza como "el rgano directo supremo". Bien es verdad, dice este autor, que en el rgimen representativo francs el cuerpo electoral se limita a designar los individuos que habrn de expresar "en su nombre" la voluntad nacional. Sin embargo, incluso en este rgimen, "es

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En cierto sentido, el cuerpo electoral expresa una voluntad estatal, quiere por el Estado. Pero su voluntad, lo mismo que la del funcionario, no es una voluntad de rgano. El funcionario quiere de un modo Bubalterno, consecutivo a la voluntad suprema del Estado; el cuerpo electoral quiere de un modo preparatorio, anterior a la voluntad perfecta que enunciarn los rganos propiamente dichos.

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tambin el rgano supremo directo, porque en realidad todos los rganos del Estado derivan de l " . As pues, no duda Duguit en ver en los electores a los "gobernantes primarios" (L'tat, vol. I I , p. 2 1 8 ) , y declara que "en nuestro pas las fuerzas gobernantes residen, hoy, en el sufragio universal " (Traite, vol. i, pp. 83 ss., 296). Igualmente, Saripolos (op. cit., vol. II, pp. 83-84, 86-87, 92 ss.) afirma en varias ocasiones que "los electores constituyen, en su conjunto, el rgano central o soberano del Estado"; segn este autor, en el cuerpo electoral es donde "se opera la concentracin del poder supremo", l es quien "conserva ms soberana", y esto en el sentido de que, llamado a constituir todos los rganos del Estado, "gracias al nombramiento de las personas que componen estos rganos, tiene la direccin suprema del Estado". Todas estas frmulas las toma Saripolos de Gierke; y la doctrina alemana, en efecto, se pronuncia .respecto de la situacin del cuerpo electoral en el Estado del mismo modo que la doctrina francesa. Gierke especialmente declara (Genossenschaftsrecht, vol. I, p. 829) que " e l conjunto de ciudadanos es un rgano constitucional del Estado", e incluso " e l rgano supremo" (Genossenschaftstheorie, p. 687), por cuanto le corresponde elegir "a los rganos representativos que habrn de ejercer en su nombre los poderes supremos del Estado" (Jahrbuch fr Gesetzgebung, Verwaltung, etc., 1883, p. 1145). Sostiene Jellinek como se vio anteriormente (n9 385, supra) anloga opinin. En sus primeras obras (Gesetz und Verordnung, p. 209), este autor dudaba en admitir que "en la democracia representativa, sea el pueblo el rgano soberano, que posee la potestad entera del Estado"; pues, deca, " e l pueblo, el conjunto de los ciudadanos, en esta forma de Estado, de ningn modo tiene la capacidad de enunciar una voluntad valedera". Pero en su Allg. Staatslehre (ed. francesa, vol. I I , pp. 278 ss., 481), desarrolla Jellinek otras ideas. Aqu, en efecto, determina el alcance jurdico del sistema representativo moderno diciendo que los representantes son los rganos secundarios del pueblo, con el cual constituyen orgnicamente una unidad, y que l mismo aparece as como un rgano primario del Estado. En esta cualidad de rgano primario, el pueblo, constituido en cuerpo electoral, elige sus representantes. En estas condiciones, declara Jellinek que hay que aprobar la doctrina, comnmente admitida en Francia, que presenta la institucin del sufragio universal como la base esencial de todo el sistema constitucional francs. Esta doctrina tiene su justificacin en el hecho de que, segn el derecho pblico francs, el pueblo adquiere su organizacin propia gracias a sus rganos representativos o secundarios y que "as organizado, posee y ejerce la ms alta potestad en el Estado". 408. Es posible, en efecto, que el pueblo o mejor dicho el cuerpo electoral constituido por los ciudadanos activos posea hoy en Francia

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los caracteres y los poderes de un rgano estatal. Pero tambin hay que tener por cierto que en esto, el derecho francs actual se aleja mucho de las condiciones y tendencias especiales del rgimen representativo propiamente dicho. Por ello, no puede aceptarse sin restricciones la teora de Jellinek y de los diferentes autores que acabamos de citar. El error de estos autores 'es presentar como uno de los elementos constitutivos y una de las caractersticas del gobierno representativo aquello que, entre las instituciones actualmente en vigor, debe considerarse, por el contrario, como atentatorio a esta clase de gobierno. En el puro sistema representativo, tal como se concibi en 1789-1791, la eleccin no era sino un acto de nombramiento del representante. En dicha poca, la Constituyente, al separar rigurosamente el derecho de elegir del derecho de deliberar, se esforz por excluir toda intromisin de los colegios electorales en los asuntos que deba debatir la Asamblea legislativa. La potestad legislativa, en particular, slo empezaba a existir en el cuerpo legislativo ya constituido y reunido (ver p. 963, supra). El cuerpo de los ciudadanos-electores, pues, en modo alguno formaba parte del rgano legislativo, sino que estaba encargado simplemente de designar a los legisladores. Slo tena una mera competencia electoral y no participaba en grado alguno en la potestad de tomar decisiones, legislativas o de otra clase, por cuenta de la nacin. Ms an, el objeto mismo del rgimen representativo era como se vio anteriormente (no. 361) y como lo declararon formalmente sus fundadores mantener a los ciudadanos apartados de la formacin de la voluntad soberana. En este concepto originario, es evidente, pues, que el cuerpo electoral no era un rgano de decisin. Todo lo ms, tal vez podra verse en l un "rgano de creacin", o sea un rgano llamado a originar las autoridades representativas. Pero esta ltima calificacin tampoco sera entera mente exacta, pues suscita dos objeciones. En primer lugar, se observ va (pp. 1014 s.) que la eleccin no es, propiamente hablando, un acto de Creacin del rgano, como tampoco crea la funcin o los poderes que sta entraa. La Constitucin misma, y ella sola, es la que crea o instituye al rgano, al determinar, ya sea su modo de nombramiento, ya sus poderes; y lo que dicha Constitucin reserva al cuerpo electoral es nicamente la designacin de los individuos que habrn de desempear la funcin orgnica y llegarn a ser sucesivamente los titulares del poder de rgano. No puede decirse, pues, que el cuerpo electoral desempee en realidad un papel creador; el verdadero nombre que debera drsele, a este respecto, es el de rgano de nombramiento ms bien que de creacin. Pero entonces surge una segunda objecin. Si el cuerpo electoral no tiene otro oficio que el de nombrar a los rganos representativos, se hace imposible con

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siderarlo como un rgano, en el sentido absoluto de esta palabra. Poco importa que este poder de nombramiento permita a los electores ejercer elecciones de personas que podrn influir ms o menos sensiblemente sobre las decisiones que habrn de tomar despus los cuerpos electos. Esta influencia slo es indirecta y no tiene ms que una importancia secundaria. El punto principal que debe observarse es que, en principio, y segn la Constitucin, al cuerpo electoral no se le permite ejercer una voluntad propia con referencia a las decisiones que deban tomarse, sino solamente designar a aquellos que habrn de tomar esas decisiones. En estas condiciones, no es un rgano estatal. La razn precisa de ello es que, en este sistema constitucional, la presencia de un cuerpo electoral dentro del Estado no es suficiente para fundar enteramente su organizacin, su potestad de querer, en una palabra, su personalidad (ver no. 2, supra).477 El Estado que posee un cuerpo electoral no tiene an su rgano de voluntad, y slo empezar a tenerlo cuando posea, por encima de sus electores, un cuerpo de elegidos capaz de decidir; hasta entonces el Estado no est dotado de una voluntad completa; su personalidad no se encuentra an plenamente realizada.478 Esto es lo que haban comprendido perfectamente
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Ver, en el mismo sentido, lo que dice Hauriou del cuerpo electoral, Prcis 6 d., p. 62 n.: " E l cuerpo electoral de una circunscripcin no es un rgano propio de la personalidad jurdica de sta, sino nicamente un cuerpo intermedio destinado a constituir sus rganos. En realidad, este cuerpo intermedio, que nunca se supo con certeza en qu categora haba de colocarse, es el elemento institucional al que hemos llamado el pas legal." Hauriou tiene razn al no tratar al cuerpo electoral como un rgano propiamente dicho. Pero, por otra parte, segn los prrafos prximos al que acabamos de citar, este autor parece considerar al cuerpo electoral como algo exterior a la persona estatal. Esta ltima idea no sera exacta. Indudablemente, el cuerpo electoral no es un elemento directo de la personalidad del Estado en el rgimen representativo, en el sentido de que no concurre a perfeccionarla; pero al menos es uno de los elementos que concurren a preparar su formacin. Y adems, los nombramientos hechos por el cuerpo electoral adquieren jurdicamente valor por el hecho de que la Constitucin los trata como actos de voluntad de la persona Estado. 478 No es posible adoptar la opinin de Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. I I , p. 289), que pretende que, en el intervalo entre dos legislaturas y especialmente en el caso de disolucin, el pueblo an se encuentra organizado; pues en defecto de su rgano secundario, la asamblea de diputados, el pueblo conserva siempre su rgano primario, el cuerpo electoral, que se encuentra continuamente preparado para funcionar. Lo mismo para el pueblo que para el Estado, el cuerpo electoral no realiza una organizacin completa. Indudablemente, el Estado sigue siendo una personalidad jurdica organizada, incluso mientras la asamblea de los diputados se encuentra en estado de disolucin. Pero esto no se debe al hecho de que el Estado posea en todo tiempo un rgano efectivo, permanente y completo en el cuerpo electoral; proviene de cinco desde antes del nombramiento de la asamblea electiva, el Estado posee, en virtud de la Constitucin vigente, una organizacin virtual, todos los elementos generadores de la cual se encuentran constituidos desde luego y subsisten igualmente en el intervalo de las legislaturas. el cuerpo electoral es uno de esos elementos, y a este respecto puede decirse que es uno de los factores de la personalidad estatal. Pero, obsrvese bien, concurre en la formacin de esta persona no va en cuanto es por s mismo un rgano de voluntad o de decisin del Estado, sino nicamente por cuanto depende de l nombrar los miembros de la asamblea a elegir. Solamente sta, en definitiva, es el elemento constitutivo, directo y efectivo, de la organizacin y de la personalidad estatales. As ocurre, al menos, en el puro rgimen representativo.

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los fundadores del rgimen representativo. La Constitucin de 1791 se guard muy bien de hacer figurar al cuerpo electoral en la enumeracin que daba de los representantes. En el concepto admitido en esa poca, el nombre de "representante" que tena un significado equivalente al que se le da ahora al nombre de rgano slo se aplicaba a las personas o cuerpos 'que quieren por la nacin. Ahora bien, los electores no hacan entonces sino elegir a los diputados que haban de querer por la nacin; as pues, el cuerpo electoral no era representante ni rgano. 409. Tales fueron los comienzos del gobierno representativo. Pero hoy, teniendo en cuenta las transformaciones que ha sufrido entre tanto esta forma de gobierno, hay que reconocer que el rgimen electoral ha adquirido un nuevo y muy diferente significado. Est constituido, actualmente, por el poder que tiene el cuerpo electoral de contribuir efectivamente a la formacin de la voluntad del Estado, y esto en la medida en que el gobierno representativo ha evolucionado hacia el gobierno directo, o sea en la medida en que el sistema actual del derecho pblico francs implica la conformidad de la voluntad de los elegidos con la del cuerpo de electores. Evidentemente, no se ha convertido el cuerpo electoral, propiamente hablando, en un rgano de decisin, puesto que no ha adquirido ms competencia que la de elegir. Bajo este aspecto, puede decirse que la Constitucin francesa se atiene an a las prcticas representativas. Pero as como el puro rgimen representativo de 1791 exclua originariamente toda subordinacin de los elegidos a los electores, este rgimen se encuentra alterado hoy por la introduccin de nuevas instituciones, entre las cuales figura en primera lnea la disolucin y que, como se vio anteriormente (no. 398), slo pueden explicarse en realidad por la idea de cierta dependencia, de cierta concordancia necesaria entre la voluntad del cuerpo electo de los diputados y la del cuerpo electoral. Por ello, la institucin de la disolucin cualesquiera que sean los obstculos que haya podido hallar su ejercicio, de hecho, desde 1875 basta para demostrar que, en principio, la Constitucin actual quiso reconocer a los electores el poder de disponer de una voluntad distinta y especial respecto a las cuestiones que se deliberan en las Cmaras y sobre las que ella incluso les ha reservado la posibilidad efectiva de dar a conocer a veces su voluntad y de hacerla prevalecer. De ah que los electores aparezcan como constituyendo en su conjunto, y junto a las Cmaras, un rgano colegiado de constitucin

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de la voluntad estatal, como un segundo rgano destinado a querer por el Estado. Ms bien, la formula exacta a la que conviene atenerse es la siguiente: el cuerpo electoral y las Cmaras forman juntos un rgano nico y por consiguiente complejo en el sentido de que la voluntad del Parlamento es considerada por la Constitucin como debiendo conformarse con la del cuerpo de los ciudadanos, supuesta o manifiesta (al menos por la va electoral).479 En este sentido es cierto afirmar con Jellinek (Allg. Staats-

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Esta frmula recuerda en cierto modo la idea de Gierke, anteriormente citada (ver p. 993), de que el cuerpo de los diputados, como rgano, expresa una voluntad que va est contenida en el pueblo y que slo pretende manifestarse al exterior. Sin embargo, ambos conceptos, el de Gierke y el antes indicado, no son idnticos. Segn Gierke, slo el cuerpo de los diputados es rgano. Segn la frmula propuesta anteriormente, el cuerpo electoral y el cuerpo de los elegidos concurren, entre los dos, a formar un rgano complejo. La idea que sirve de base a esta proposicin, y que por otra parte se deduce del sistema "semi-representativo" del derecho positivo actual, es que, en el conjunto de los colegios electorales, hay ciertos comienzos de voluntad relativos a los asuntos del Estado, voluntades que, indudablemente, slo se refieren a cuestiones especialmente importantes, que siguen siendo tambin algo vagas en el mentido de que slo se manifiestan a veces bajo la forma de tendencias y que no se extienden hasta la reglamentacin de los puntos de detalle, pero voluntades que, sin embargo, en esta medida, se afirman en el momento de las elecciones y que el rgimen semirepresentativo quiere precisamente que se tengan en cuenta. El objeto de las asambleas electas es entonces extraer, de estas manifestaciones o indicaciones proporcionadas por las elecciones, una voluntad completa y definitiva, que ser la resultante o el desarrollo de la del cuerpo electoral y que, en lodo caso, no podr ser contraria a sta. Existe, pues, un rgano complejo, en el sentido y a causa de que la concentracin del cuerpo electoral traza a los elegidos la lnea directriz que habrn de seguir para tomar sus decisiones superiores. En apoyo de este anlisis es innecesario observar que el cuerpo electoral da a conocer ya su voluntad, o por lo menos sus sentimientos, en el momento de la eleccin, por la seleccin que hace de sus elegidos. En efecto, escoge a los hombres de los que puede esperar una poltica conforme a sus propios puntos de vista, y esta poltica se resiente forzosamente de las selecciones as realizadas. Hay aqu no solamente una indicacin de votacin popular, sino que puede decirse que, en la medida de esta influencia popular, el cuerpo de electores ejerce realmente un principio de participacin en la formacin de la voluntad nacional. La periodicidad de las elecciones, al renovarse en pocas relativamente cercanas, aparece tambin como una institucin que tiene por objeto proporcionar a los ciudadanos un medio normal y preconcebido de pronunciar a Fecha fija la confirmacin o la revocacin de sus elegidos; y de aqu se deduce entonces una nueva ocasin para el cuerpo electoral de influir peridicamente sobre la poltica en curso. Por ltimo, la influencia de los electores con respecto a sus diputados no slo se ofrece de una manera intermitente, sino que no se agota despus de cada una de las elecciones sucesivas, mantenindose de una manera continua y permanente, ante el hecho de que el elegido, si aspira a obtener su reeleccin, durante la legislatura no podr hacer abstraccin del sentimiento de sus electores y habr de evitar ponerse en desacuerdo con ellos. Esta ltima obligacin del cuerpo de los diputados hallara al menos su sancin en la institucin de la disolucin. En estos diversos aspectos parece evidente que el derecho pblico actual confiere al cuerpo electoral un conjunto de medios que habilitan a la masa para ejercer una accin apreciante sobre las decisiones mismas que habrn de tomar sus elegidos. Seguramente es imposible de terminar con precisin en

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lehre, 3 ed., p. 583) que el cuerpo de ciudadanos y el Parlamento concurren para formar jurdicamente una unidad orgnica.480 Slo que Jellinek pretende ver en este estado de cosas una consecuencia esencial del rgimen representativo, y entonces no es posible seguirlo. Si la participacin del pueblo en la formacin de la voluntad estatal, despus de haber consistido primeramente en un simple derecho de nombramiento de los diputados, se transform despus en un poder de influir en las decisiones por tomar.

qu medida electores y elegidos llegarn a influirse recprocamente, as como la aprobacin en que unos y otros contribuyen directamente a la formacin de la voluntad nacional. Sin hablar de ciertas instituciones que son a propsito para fortificar el ascendiente de los electores sobre los elegidos, y tal es el caso de la representacin proporcional, se observa que la parte de potestad del cuerpo electoral y de la asamblea elegida es susceptible de variacin segn las circunstancias, o tambin segn el grado de habilidad poltica de los elegidos. Pero entre estas variaciones subsiste como punto esencial que los elegidos ya no son dueos por s solos de las decisiones a tomar; fuera de ellos existe en el pas una voluntad que es independiente de la suya y que no pueden dejar de tener en cuenta. Estas dos voluntades separadas son las que concurren, como resultante final, a engendrar la voluntad nacional o estatal misma. En esto, los elegidos por una parte y el cuerpo electoral por otra, constituyen en conjunto un rgano complejo. Podr observarse, por lo dems, que esta especie de reparto o equilibrio que se establece entre el cuerpo electoral y el cuerpo de los elegidos se armoniza con el espritu del sistema de la soberana nacional, segn el cual (cf. n. 2, p. 889, supra) el ejercicio de la potestad soberana no puede localizarse de un modo exclusivo y absoluto en el pueblo ni en las asambleas electivas. 480 Puede decirse, a este propsito, que el derecho pblico contemporneo se ha desarrollado en un sentido diametralmente opuesto al que seal Montesquieu en el captulo De la Constituan d'Angleterre. Montesquieu no pensaba ms que en separar las funciones y las autoridad es ; slo distingua las funciones para poder oponer mejor a las autoridades entre s. Salvo en lo que se refiere a la funcin de juzgar y a las autoridades jurisdiccionales, el derecho pblico actual, por el contrario, tiende a aproximar a las autoridades en el ejercicio de tareas comunes y a coordinarlas con el fin de lograr su unin. Podra ser de otro modo, s el Estado moderno debe su existencia, ante todo, a las necesidades que han obligado a los pueblos a someterse a un rgimen de unidad? A esta tendencia antiseparatista responde el parlamentarismo, aunque, .i decir verdad, el medio por el cual el parlamentarismo trata de buscar la unin entre el Gobierno y las Cmaras consiste en subordinar una de estas dos autoridades a la otra antes que criarlas de manera que se conviertan en un rgano complejo. Se encuentra un ejemplo bien claro de rgano complejo en las monarquas en que la confeccin de la ley depende a la vez de la adopcin por el Parlamento y de la sancin por el monarca: la tendencia unitaria del derecho pblico actual se manifiesta aqu con una fuerza considerable, ya que en este caso la organizacin legislativa se obtiene, de un modo complejo, mediante el acoplamiento de dos autoridades que concurren a formar, entre las dos, un rgano estatal. El rgimen representativo realiza boy un fenmeno anlogo: la formacin de la voluntad nacional depende en l concurrentemente del Parlamento y del cuerpo electoral; las relaciones entre ambos rganos, en verdad, quedan reguladas de tal forma que las decisiones del Parlamento se desarrollan en un sentido conforme con las indicaciones que trazan las consultas electorales. Es superfluo aadir que el sistema del rgano francs, cu cuanto hace depender la voluntad estatal del consentimiento de dos autoridades distintas, tiene por resultado moderar la potestad de cada una de ellas, pero la operacin ya no

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ste no es el desarrollo normal del rgimen representativo, sino, por el contrario, efecto de una evolucin que tiende a transformar este rgimen en un sistema de democracia directa o, por lo menos, a introducir en l instituciones y tendencias tomadas de esta ltima. 410. El significado particular que as tomaron en Francia las consultas al cuerpo electoral concede una importancia muy especial a la cuestin de saber cul es, en el conjunto del cuerpo, la posicin jurdica que se le asigna a sus miembros individuales y cul es el papel que cada uno ha de desempear en ella. En otros trminos, se trata de averiguar en quin reside actualmente la potestad de elegir con las consecuencias que acaban de serle atribuidas, y cul es, propiamente hablando, el rgano electoral: ser el cuerpo entero de los ciudadanos activos considerado en su masa colectiva y actuando como asamblea colegiada o, por el contrario, estar individualizada la potestad electoral en los electores mismos, de tal modo que cada uno de ellos deba considerarse como teniendo un poder de rgano y constituyendo, por s solo, un rgano de Estado? Un primer punto parece ser cierto: la condicin de rgano debe serle negada a los colegios mltiples entre los cuales se halla dividido el cuerpo electoral. Bien es verdad que, de hecho, los diputados son los elegidos de estos colegios particulares; son circunscripciones parciales, secciones locales, las que realizan efectivamente cada eleccin. Pero, as, las circunscripciones electorales no realizan obra de decisin o de voluntad propia. Su situacin, en este respecto, es muy diferente de la de los grupos electorales del antiguo rgimen. As como stos, cada uno por su cuenta, posean un derecho propio de representacin y, por consiguiente, tenan tambin, con mayor razn, una potestad de eleccin propia, las circunscripciones actuales slo proceden a cada eleccin particular en calidad de fracciones o subdivisiones de un cuerpo electoral nico, que se compone de la totalidad uniforme de los ciudadanos activos y que es por lo menos en este sentido indivisible. El seccionamiento de este cuerpo en colegios mltiples de ningn modo se funda en el hecho de que la Constitucin, en principio, hubiese pretendido erigir cada uno de estos colegios en un rgano especial encargado de ejercer respectiva y separadamente la potestad electoral, sino que dicho seccionamiento proviene exclusivamente de la imposibilidad material de reunir a todos los ciudadanos en un colegio nico. Este es un punto que, desde l principio, fu claramente afirmado por los fundadores revolucionarios del derecho pblico francs. "Existe una base primera indiscutible deca Thouret, en la sesin del 11 de agosto de 1791 y es que, cuando un pueblo no se rene para elegir y es obligado a elegir por secciones, cada una de estas secciones, incluso eligiendo inmediatamente, no elige por s misma, sino que elige por la

queda asegurada aqu por medios Separatistas, sino que, por el contrario, se obtiene fusionando dos rganos en uno solo (cf. pp. 764, 801-802, supra).

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nacin entera" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XXIX, p. 356). Y Barnave deca igualmente, en relacin con la eleccin de los jueces: " La nacin no har otra cosa sino comunicar a secciones el poder que tiene de elegir a los jueces; no har sino lo que hizo al dar a sus secciones el derecho de nombrar diputados para todo el reino" (6 de mayo de 1790, Archives parlementaires, vol. XV, p. 409). Las ideas expresadas por Thouret y Barnave hallan su consagracin en el principio que formul la Constitucin de 1791 (tt. n. I, art. 1): "La soberana es una... Ninguna seccin del pueblo puede atribuirse su ejercicio." La Constitucin de 1793 (Declaracin de derechos, art. 26) daba una frmula ms precisa an: "Ninguna porcin del pueblo puede ejercer la potestad del pueblo entero." De estos textos se desprende que, incluso desde el punto de vista de su ejercicio, el derecho a elegir no tiene por titular a la circunscripcin electoral, de modo que sta no puede considerarse en ningn sentido como el rgano electoral del Estado (cf. n 356, supra). Tal es an, actualmente, el concepto al que se adhieren todos los autores. "Nunca se ha propuesto en serio dice Esmein (lments, 7 ed., vol. i, p. 3 1 0 ) transformar a la nacin en un solo colegio electoral que eligiera a todos los diputados. Se tropezara con obstculos infranqueables. Es forzoso, pues, dividir al cuerpo electoral en gran nmero de colegios particulares... Pero, al proceder a estas elecciones separadas, cada colegio particular no acta en virtud de un derecho propio ni realiza en su propio nombre un acto de soberana." Saripolos (op. cit., vol. II, pp. 93-94, 129) dice asimismo: " E l elector es quien acta en nombre de la nacin, y no el supuesto grupo o colegio electoral de una circunscripcin. La circunscripcin no existe en derecho pblico puro; no es ms que una medida administrativa." Y tambin: "El cuerpo legislativo es una verdadera colectividad, un rgano en el sentido orgnico de la palabra. La circunscripcin electoral no es un ser colectivo, no constituye un rgano Colectivo del Estado, encargado de elegir a uno o ms miembros del rgano legislativo... No es sino una simple divisin administrativa." El mismo Duguit, que insiste mucho sobre la observacin de que, "de hecho, lazos particularmente estrechos unen a los diputados con sus circunscripciones", se ve obligado, por otra parte, a reconocer que "en derecho, las circunscripciones electorales no son nada" (Traite, vol. I, p. 3 4 1 ; cf. n. 11, p. 925, supra). 411. Descartada as la circunscripcin electoral, slo quedan en presencia, por una parte, el cuerpo electoral considerado en su integridad, y por otra, el elector considerado individualmente. Cul de los dos es propia y verdaderamente el rgano del Estado? Reside la potestad constitucional de elegir en la colectividad o en cada uno de los ciudadanos? Con

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qu carcter participan stos en la eleccin? El inters que entraan estas cuestiones es considerable; se trata nada menos que de determinar si las elecciones deben realizarse segn el sistema mayoritario o segn el rgimen proporcional. Segn considere la Constitucin al derecho de sufragio como a una potestad colectiva o pretenda, por el contrario, hacer de l un poder individual, reservar a la colectividad misma de los electores, es decir, de hecho y forzosamente, a la mayora la facultad jurdica de crear elegidos, o recprocamente, habr de asegurar a cada elector la posibilidad y hasta la certidumbre de poseer en la asamblea electiva un diputado a cuyo nombramiento haya contribuido efectivamente. No cabe sorprenderse, pues, de la importancia que en la literatura contempornea ha adquirido el debate relativo a la naturaleza y a la consistencia del rgano electoral (Tecklenburg, Die Entwicklung des W ahXrechts in Frankreich seit 1789, ver especialmente pp. 218 ss.). En la literatura francesa, a Saripolos (op. cit., ver particularmente vol. n, pp. 113 ss.) corresponde sobre todo el mrito de haber formulado claramente el problema y de haber demostrado su gran alcance. Antes de abordar este problema conviene, sin embargo, fijarse en otra cuestin, que es ms antigua y cuyo inters puede parecer disminuido hoy, por lo mucho que ha sido discutida, pero que no por ello deja de ser fundamental, y a la cual los tratados actuales de derecho pblico continan consagrando amplio desarrollo, por ms que se halle un poco relegada al segundo plano a causa de la creciente importancia del debate establecido sobre la eleccin proporcional o mayoritaria. Esta cuestin iniciales la del fundamento y la naturaleza del poder electoral que ejercen los ciudadanos. La forma clsica mediante la que se formula tradicionalmente por los autores es la siguiente: El derecho de eleccin es un derecho o una funcin? (ver por ejemplo: Esmein, lments, G? ed., vol. i, pp. 354 ss.; Duguit, Traite, vol. I, pp. 313 ss.). Formulada as, esta cuestin puede tomarse en dos sentidos muy diferentes, pues bajo su aparente unidad es en realidad doble: Io El derecho de eleccin es un derecho primitivo, innato en la persona de los ciudadanos y por consiguiente anterior a toda ley positiva o, por el contrario , una funcin estatal, conferida por la Constitucin? Se vota como hombre y en virtud de una vocacin inherente a la personalidad humana, o, por lo menos, como ciudadano y en virtud de derechos esencialmente inherentes a la civitas?; 481 o, por el contrario, se vota como elector llamado por la ley constitucional? En otros trminos, poseen todos los miembros de la nacin, por esta sola cualidad y desde antes de toda reglamentacin

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Sobre la distincin que puede establecerse entre los derechos del hombre y los del ciudadano, especialmente en la presente materia, ver Duguit, L'tat, vol. II, pp. 83-84.

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cuestin del fundamento del derecho de sufragio, y es adems segn los trminos mismos en que acabamos de ver que la formulan los autores una cuestin de "derecho natural". 2o Pero existe, en esta materia, otra cuestin, verdaderamente jurdica sta, o sea que supone un orden jurdico preestablecido. Se formula de este modo: ya que la Constitucin, de hecho, concedi al ciudadano el derecho de eleccin, resulta de ello, para dicho elector, un derecho subjetivo o simplemente una funcin de potestad pblica? Esta vez se trata de determinar la naturaleza del poder electoral. Y de ah que esta segunda cuestin suponga tambin la de saber cul es precisamente la extensin o el contenido de dicha potestad. Qu debe entenderse exactamente por derecho de eleccin? Se trata como parece indicarlo la palabra de un poder de elegir o nicamente de una facultad de voto y de sufragio? Hay que distinguir rigurosamente entre estas dos cosas: la una implicara que todo "elector" es llamado necesaria y personalmente a constituir un elegido; la otra significa que, con su nombre de elector, el ciudadano activo- se l i m i t a a participar en las operaciones electorales, es decir, en la votacin de la que habrn de salir los elegidos, pero sin que esta facultad de votacin le proporcione la seguridad de que, entre esos elegidos, se hallar uno de los candidatos votados por l. Tales son los problemas que suscita el rgimen electoral. Conviene examinarlos separadamente. 2. EL DERECHO ELECTORAL COMO FUNCIN 472. Es conocida la contestacin radical que dio Rousseau a la cuestin del fundamento del derecho de sufragio. Deriva directa y necesariamente de los principios mismos que establece el autor del Contrato social acerca de la naturaleza del Estado y de la soberana. En efecto, parte Rousseau de la idea de que el Estado no es sino la suma numrica de los individuos que lo componen; por consiguiente, la soberana estatal slo se compone de las soberanas individuales de los ciudadanos, como lo dice expresamente el Contrato social (lib. III, cap. I) : "Supongamos que el Estado se componga de diez m i l ciudadanos... Cada miembro del Estado, por su lado, tiene la diezmilsima parte de la autoridad soberana." As, si la soberana es individual, es decir, si se contiene en cada uno de los individuos que componen el pueblo, resulta que todo ciudadano debe considerarse como teniendo el derecho absoluto de ejercer, en forma de voto, su parte v i r i l de poder soberano. Por idnticas razones, Rousseau sostiene que la voluntad general, con la cual, segn su doctrina, se confunde la soberana, tiene su consistencia en las voluntades individuales y

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slo puede obtenerse por la numeracin o adicin de estas ltimas. Tambin desde este punto de vista es indispensable que cada ciudadano, expresando su voluntad particular por medio de su voto, concurra a la formacin de la voluntad general. Finalmente, del hecho de que Rousseau considere a los miembros individuales de la nacin como el origen y los autores de todos los poderes pblicos, resulta que los titulares de estos poderes debern haber recibido su delegacin de la totalidad de los ciudadanos, lo que implica de nuevo el sufragio universal directo e igual. La conclusin que se deduce de todos estos razonamientos es que el derecho de sufragio, para todos los ciudadanos indistintamente, es un derecho, un derecho natural, inherente a la cualidad de miembro del Estado y anterior a cualquier Constitucin estatal, un derecho que tiene su fundamento en la misma definicin de la soberana, un derecho en fin cuyo goce no puede quedar subordinado a ninguna condicin restrictiva de cualquier naturaleza que sta sea. Esto es, por lo dems, lo que el mismo Rousseau tiene buen cuidado de declarar: " El derecho de votar, dice, es un derecho que nada puede quitar a los ciudadanos" (op. cit., lib. IV, cap. I).482 La teora que funda el derecho de eleccin en un concepto de soberana individual ha sido sostenida con frecuencia en el transcurso de la Revolucin. En 1789, muchos hombres polticos consideraban el derecho a elegir como un derecho original, innato en la persona del ciudadano. Como lo observa Gneist (Rechtsstaat, 2r ed., p. 163), esta forma de tratar al derecho de sufragio se explica tanto mejor, en dicha poca, cuanto que hasta entonces la masa del pueblo haba permanecido excluida de toda participacin en la potestad del Estado, quedando reservada sta a unos cuantos privilegiados, que obtenan su privilegio precisamente de su nacimieno. Era natural oponer a estos privilegios de nacimiento los derechos que todo hombre adquiere, al nacer, por el solo hecho de ser ciudadano.483 En virtud de estas ideas, deca Ption ante la Constituyente, en la sesin de 5 de septiembre de 1789: "Todos los individuos que componen la asociacin tienen el derecho inalienable y sagrado de concurrir a la formacin de la ley... Nadie puede ser privado de este derecho bajo ningn pretexto." Y este orador deca tambin en el mismo sentido: " La representacin es un derecho individual, he ah el principio indiscutible" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. VIH, p. 582; vol. IX, p. 722; vol. X, p. 77) . En la sesin del 22 de octubre de 1789, refirindose Robespierre

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Montesquieu dice por su parte: "Todos los ciudadanos, en los diversos distritos, deben tener el derecho de dar su voto por el representante"; slo excepta a aquellos que "se encuentran en tal estado de bajeza que se supone no tienen voluntad propia" (Esprit des lois. lib. XI, cap. VI ) . 483 Declaracin de derechos del hombre y el ciudadano de 1789, art. 1: "Los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos."

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a la Declaracin de derechos, que haba formulado el principio (art. 6) de que todos los ciudadanos tienen igual derecho a participar en la formacin de la ley por s mismos o por sus representantes, sostena asimismo que, segn la Constitucin, " l a soberana reside en el pueblo, en todos los individuos del pueblo"; y deduca de ello la conclusin de que "todos los ciudadanos, quienesquiera que fuesen, tienen derecho a aspirar a todos los grados de representacin", lo que implicaba tambin que cada uno de ellos es elector por derecho (Archives parlementaires, 1 serie, vol. IX, p. 479) . Ante la Convencin, Condorcet, relator del primer comit de Constitucin, opona entre s estos dos conceptos: uno que se refiere " al ejercicio de los derechos polticos como una especie de funcin pblica" y el otro segn el cual "los derechos polticos deben pertenecer a todos los individuos con entera igualdad". "El segundo ^ d e c a Condorcet nos parece ms conforme a la razn y a la justicia" y calificaba este derecho individual como "derecho natural" (sesin del 23 de febrero de 1793; Moniteur, reimpresin, vol. xv, pp. 466 ss.). En el ao III, Boissy d'Anglas sostena tambin la misma tesis en su dictamen sobre el proyecto de Constitucin: "No creemos posible restringir el derecho de ciudadanos... La sociedad se compone de miembros que son todos iguales; a ninguno se puede expulsar de su seno" (sesin del 23 de junio de 1795, Moniteur, reimpresin, vol. XXVI, pp. 81 ss.). Despus de la Revolucin, estas ideas, tomadas de las teoras de Rousseau, han sido reproducidas a menudo en Francia. Han tenido su expresin muy clara, especialmente en una de las proclamas dirigidas al pueblo francs por el gobierno provisional de 1848: "Todo francs en edad viril es ciudadano poltico. Todo ciudadano es elector. Todo elector es soberano. El derecho es igual y absoluto para todos" (16 de marzo de 1848). Todava hoy, algunos autores (citados por Saripolos, op. cit., vol. II, p. 8, n.) continan fundando el derecho electoral del ciudadano en el principio de que "la soberana reside en cada uno de los individuos que componen el pueblo". 413. Se puede afirmar, no obstante, que la teora que basa el derecho de sufragio en un derecho de soberana individual est en la actualidad definitivamente excluida de la ciencia del derecho pblico. Suscita dos objeciones principales: En primer lugar, la idea de una soberana individual del ciudadano es inconciliable con la realidad positiva, que exige que la voluntad de la minora se someta a la voluntad de la mayora y sea jurdicamente ineficaz con respecto a esta ltima. Este es un punto que ha sido terminantemente establecido por Esmein especialmente (Elments, 7 ed., vol. I, p. 356) y tambin por Duguil (L'Etat, vol. n, pp. 85-86). Observan estos

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autores que el ciudadano no puede ser a la vez soberano y estar sometido a la voluntad de otros ciudadanos, aunque stos estuviesen en mayora. Estas dos proposiciones son, pues, antinmicas.484 Saripolos, que hace notar esta contradiccin, aade con razn (loe. cit., pp. 11 ss.) que "la soberana supone siempre un solo titular, una sola voluntad", es decir, una voluntad superior a las voluntades individuales. La idea de una soberana individual e igual de todos los miembros del Estado es un contrasentido jurdico. El mismo Rousseau se dio cuenta perfectamente de este vicio de su sistema. Se ha visto anteriormente (nms. 321 y 323) por medio de qu esfuerzos de razonamiento trata de conciliar estos dos trminos contrarios: la soberana del ciudadano y su subordinacin a la mayora. Segn Rousseau, el objeto de las consultas populares es establecer la "voluntad general". El procedimiento de determinacin de esta voluntad consiste en un clculo de mayora de votos. Pero recurrir a este clculo no significa que existan dos voluntades diferentes, de las cuales una de ellas, la de la mayora, tenga primaca sobre la de los ciudadanos que quedaron en minora. El resultado de la operacin es hacer aparecer la voluntad general o voluntad de todos, y si la minora queda mantenida en jaque, es nicamente porque se equivoc al estimarse como la voluntad general, sin serlo. As pues, no puede quejarse la minora de que su voluntad no se tenga en cuenta, pues en la voluntad general est comprendida su propia voluntad, su voluntad real, sobre la cual dicha minora nicamente haba cometido el error de equivocarse. Con esto Rousseau cree haber salvaguardado su principio de la soberana individual. Pero los esfuerzos que realiza en este sentido son vanos. Un punto queda inexplicado en su construccin: de dnde le viene a la mayora la especial virtud de no equivocarse nunca acerca de la verdadera voluntad general? En realidad, y por mucha sutileza que emplee Rousseau para sortear esta objecin, la determinacin de esta supuesta voluntad general slo resulta de la fuerza del nmero, y con esta observacin todo el valor del razonamiento de Rousseau se anula, pues, en definitiva, parece evidente que el parecer o ms bien la voluntad de la mayora tiene primaca sobre la voluntad de los opositores, lo que excluye la posibilidad de admitir una soberana propia para cada ciudadano. En el fondo, y por ms que diga Rousseau, la sumisin de la minora a la mayora no puede explicarse ms que por

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Es superfluo hacer observar que esta objecin subsistira incluso en el caso de que la Constitucin consagrara el sistema de la eleccin proporcional; pues si, en este sistema, el ciudadano se sustrae al principio mayoritario en lo que se refiere a la eleccin de su diputado, vuelve a encontrarse sometido a este principio en lo que concierne a las decisiones a tomar por la asamblea de los elegidos, decisiones que quedan determinadas necesariamente por la voluntad de la mayora.

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un solo motivo, a saber, que la soberana reside en una persona colectiva superior a los miembros individuales, es decir, en el ser nacional considerado como indivisible; y tal es, en efecto, la conclusin a que llegan, acerca de la cuestin del fundamento jurdico del derecho electoral, la mayor parte de los autores contemporneos (ver especialmente Duguit, loe. cit.,y Esmein, op. cit., 7- ed., vol. I, p. 367; cf. n 326, supra). En segundo lugar, la doctrina que ve en el derecho de sufragio un derecho individual de soberana comete un error fundamental con respecto a la naturaleza real y a los orgenes de la soberana. Nadie, en el Estado, puede pretenderse soberano con anterioridad a la Constitucin originaria que fija la organizacin estatal. La razn decisiva de ello es que la soberana slo se origina por efecto de esta organizacin. La soberana no es un poder innato en los individuos, ni siquiera en el grupo. Ningn individuo considerado aisladamente tiene, por derecho, una potestad superior a sus vecinos. El grupo mismo tampoco tiene esta potestad de un modo primitivo. Una serie de hombres que no poseyeran rganos regulares provistos de poderes estables, en realidad no tendra soberana sobre sus miembros. Se coincide en reconocer que esta colectividad inorgnica no sera soberana desde el punto de vista internacional; tampoco lo sera desde el punto de vista interno. La soberana no es, pues, un derecho inicial, anterior a todo orden jurdico, sino que, propiamente hablando, es el producto de la organizacin estatutaria, que engendra en el seno del grupo una fuerza regular y en este sentido, jurdica de dominacin, que no se encontraba en ella con anterioridad; ms exactamente, resulta del hecho de que los miembros mltiples del grupo se encuentran constituidos orgnicamente y fundidos en una colectividad unificada. No es posible suponer con Rousseau, pues, que la soberana pueda originarse para la nacin, considerada en su conjunto, en sus miembros individuales. Muy al contrario, es la organizacin del grupo lo que origina, en la colectividad unificada, una potestad soberana que primeramente no exista en los induviduos. La soberana reside en el todo, sin haber residido primero en las partes componentes. Y si, despus, algunos ciudadanos, o incluso la generalidad de ellos, pueden llamarse soberanos es nicamente en tanto que la potestad colectiva, creada en la nacin por la organizacin estatutaria, se haya comunicado, en cuanto a su ejercicio, de la nacin a los miembros individuales. Estos sacan de esta misma organizacin una potestad que no tendran sin ella. Por otra parte, el resultado de esta organizacin generadora de potestad es que cada miembro quedar sometido a las decisiones tomadas en nombre de la colectividad por sus rganos titulados: en esto mismo consiste finalmente la soberana

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del grupo, y por ello se explica tambin fcilmente la subordinacin de la minora con respecto a la mayora. 414. De estas observaciones se desprende que la capacidad electoral de los ciudadanos no puede provenir de un derecho individual, inherente a su cualidad de miembros de la nacin y anterior a la legislacin positiva. Tal concepto es inconciliable con la nocin misma de soberana. Slo el Estado, es decir, el ser colectivo y nacional, es soberano. Los hombres que concurren en el Estado a la formacin de la voluntad soberana, sean quienes fueren, slo tienen el ejercicio de la soberana y slo en virtud del orden jurdico consagrado por la Constitucin estatal pueden adquirir derechos propiamente dichos a este ejercicio. Tal es especialmente el caso de los ciudadanos-electores. Si en Francia y en otros pases todos los ciudadanos, sin distincin y por el solo hecho de llenar ciertos requisitos de edad y domicilio, participan en la potestad de elegir los rganos estatales, este derecho de participacin no puede originarse sino en una habilitacin nacional, pues por la esencia misma del Estado su voluntad no puede expresarse, ni su actividad y sus poderes ejercerse, ms que por las personas designadas a este efecto y autorizadas por su estatuto orgnico; con anterioridad a este estatuto, los miembros de la nacin no pueden poseer, bajo ninguna forma ni en ningn grado, un derecho personal al ejercicio de la potestad estatal; ni en forma electoral, ni en forma de gobierno directo. En este sentido, conviene observar que si el derecho de eleccin se basara en un derecho primitivo de soberana individual, habra que admitir inevitablemente que los ciudadanos poseen de igual modo el derecho absoluto de gobernarse por s, pues las mismas razones que invocan los discpulos de Rousseau para fundar el derecho popular de eleccin implicaran para todos los miembros de la nacin el indiscutible poder de ejercer directa e ntegramente por s mismos su propia soberana. As pues, cuando se formula el problema del derecho electoral en el terreno de la teora general del Estado, hay que reconocer que: 1 Los ciudadanos, como tales, no pueden tener parte en el ejercicio de la soberana sino en virtud de la Constitucin. As, cuando el elector acude a votar, no lo hace como miembro del cuerpo nacional que por tal motivo tiene un derecho preexistente a la ley del Estado, sino que vota en virtud de una vocacin que desciende de la Constitucin, y por consiguiente en virtud de un ttulo otorgado y derivado. Y en este sentido, el derecho de sufragio no es un derecho individual, ni tampoco cvico, sino una funcin constitucional. 2 Por los mismos motivos, el derecho de eleccin no es, para el ciudadano, el ejercicio de un poder propio, sino el ejercicio del poder de la colectividad. Y tambin en esto aparece como una funcin

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estatal. El ciudadano, al votar, no acta por su cuenta particular, como persona distinta del Estado o anterior al Estado, sino que ejerce una actividad estatal en nombre y por cuenta del Estado. As es como, en la democracia directa, el cuerpo de ciudadanos ejerce su potestad estatutaria como rgano supremo del Estado, no constituyendo ms que una sola y misma persona con este ltimo (ver sin embargo n. 19, p. 903, supra). Igualmente, en la democracia llamada representativa suponiendo que el rgimen electoral se conciba como un medio de hacer depender la voluntad de los elegidos de la del cuerpo electoral no debe considerarse por ello a ste como dotado con respecto al Estado de una personalidad o soberana especiales, sino como formando un rgano estatutario de la persona Estado, por la cual tiene el encargo de querer de una manera inicial. 3 Finalmente, del hecho de que el elector no tiene poder propio, sino nicamente una competencia constitucional, resulta que slo puede ejercer esta competencia dentro de los lmites y bajo las condiciones que la misma constitucin ha determinado. A este respecto se puede invocar, en apoyo de la teora sostenida anteriormente, la consideracin de que, incluso en los pases de sufragio universal o de democracia directa, la soberana no se reduce a la voluntad bruta de los ciudadanos. Para probarlo bastar observar que, incluso si se supusiera tericamente un acuerdo unnime de lodos los ciudadanos respecto de un punto determinado, este acuerdo no formara jurdicamente una voluntad estatal si no se ha realizado y manifestado en las formas y condiciones previstas por la Constitucin. As pues, la voluntad de los miembros de la nacin slo es operante, como voluntad de rgano, en cuanto se ejerce de conformidad con el orden jurdico establecido en el Estado. 415. La doctrina que acaba de exponerse en el terreno de los principios generales del derecho estatal es tambin la que adoptaron los fundadores revolucionarios del derecho pblico francs. La dedujeron del principio mismo de la soberana nacional, y aqu se encontrar una nueva ocasin de comprobar cul era, en su pensamiento, el alcance de este principio. Se ha visto anteriormente (pp. 1110 s.) que las ideas de Rousseau relativas a la participacin de los ciudadanos en la soberana fueron reproducidas y defendidas en muchas ocasiones por algunos hombres de la Revolucin. No obstante, el concepto que ve en el derecho de eleccin una consecuencia necesaria de un derecho natural de soberana individual no ha prevalecido; los propsitos de la Constituyente, a este respecto, se fijaron, del modo ms claro, en un sentido formalmente contrario a las teoras del Contrato social. Para comprender estos propsitos es til recordar (nms. 354-356, supra) que en esta materia se produjeron durante

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la Revolucin, y particularmente en el seno de la Constituyente, dos corrientes de ideas muy diferentes. Por una parte, la Constituyente parti de la idea de que la nacin, en la que reside la soberana, toma su consistencia exclusivamente de los individuos que la componen. Es una colectividad o una formacin de individuos en el doble sentido de que no entraa ms unidad o clula componente que los hombres, considerados individualmente, que se hallan reunidos en ella, y a la inversa, que cada uno de estos hombres debe considerarse como siendo indistinta e igualmente miembros del cuerpo nacional soberano. En este sentido, cada nacional posee la condicin de ciudadano, es decir, participa en la civitas, y cada uno tiene derecho a que se reconozca en su persona individual esta condicin cvica. Este es un derecho individual y al mismo tiempo comn a todos, que deriva de la naturaleza misma de la nacin, tal como la concibieron los constituyentes de 1789-1791, y que constituye si se quiere un derecho "natural" . De este concepto, conforme a las doctrinas de Rousseau, parece deber resultar entonces que todo nacional, puesto que es ciudadano, tiene tambin el derecho de participar individualmente en la actividad soberana de la nacin. Pero aqu interviene la segunda idea establecida en esta poca. Si, en efecto, todos los ciudadanos pueden aspirar indistintamente al ttulo de miembros de la nacin soberana, la Asamblea constituyente, por otra parte, consider a la nacin como una unidad, como una colectividad unificada de nacionales, y a este ser colectivo, considerado en su integridad indivisible, es a quien reconoci la condicin especial de soberano. Por consiguiente, slo la nacin, en su conjunto, es soberana; los ciudadanos, aunque sean miembros constitutivos del cuerpo nacional, dejan de poseer individualmente la soberana. La Constituyente se separ en esto de Rousseau, el cual, partiendo del hecho de que el ciudadano es miembro del soberano, dedujo que l mismo es soberano. Rousseau confundi, por lo tanto, la soberana y la civitas, y del derecho a ser ciudadano dedujo el derecho a votar. La Constituyente distingue claramente entre ambos derechos, y no admite que el disfrute del uno entrae necesariamente la posesin del otro. Todo miembro de la nacin es desde luego ciudadano, pero todo ciudadano no es elector. Tal es el origen de la clebre distincin entre el ciudadano pasivo y el ciudadano activo. 416. Al establecer esta distincin, la Constitucin de 1791 no hizo sino consagrar las consecuencias de las dos ideas que acabamos de recordar y, al mismo tiempo, asign a cada una de ellas la parte que le corresponda, como tan claramente lo demostr Duguit (L'tat, vol. i, pp. 91 ss.; Traite, vol. I, pp. 315-316; cf. Tecklenburg, op. cit., pp. 145-146). En

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primer lugar, la Constitucin de 1791 especifica (tt. II, arts. 2 ss.) que todos los individuos que llenan las condiciones requeridas para ser franceses son al mismo tiempo, y slo por esto, "ciudadanos". Segn estos textos, las dos cualidades vanjuntas, y no pueden ni adquirirse ni perderse la una sin la otra. Todo francs posee, pues, en el orden poltico, determinado derecho: el derecho de ciudadano. Este derecho cvico no solamente implica, para cada uno de sus titulares, el igual disfrute de ciertas facultades eventuales, como, por ejemplo, la admisibilidad a los empleos pblicos en las condiciones fijadas por las leyes, o tambin y es importante observarlo la admisibilidad igual al derecho de eleccin en las condiciones generales impuestas por la Constitucin,485 sino que legitima tambin, en todo francs, la pretensin de ser, en cuanto ciudadano, reconocido y tratado como miembro o parte componente de la nacin y por consiguiente del soberano. Este ltimo punto lo expresa formalmente el art. 6 de la Declaracin de derechos colocada al principio de la Constitucin de 1791. Despus de recordar que la ley, por definicin, es " l a expresin de la voluntad general", dicho texto formula el principio de que "todos los ciudadanos tienen derecho a concurrir personalmente o por sus representantes a la formacin de la misma". Se ha dicho (Tecklenburg, op. cit., p. 146) que esta afirmacin del art. 6 era difcilmente conciliable con el rgimen de limitacin del derecho de eleccin que adopt la Constitucin de 1791. Pero conviene contestar con Duguit (loe. cit.) que el pensamiento que apunta en este texto y cuya manifestacin fu intencionalmente mantenida en la Constitucin de 1791, incluso despus de las restricciones impuestas al derecho de sufragio, no est de ningn modo en contradiccin con el rgimen electoral de dicha poca; el texto significa que, aunque no sea elegida por todos los ciudadanos, la asamblea que hace las leyes los representa a todos igualmente y sin excepcin, puesto que tiene el encargo de legislar en nombre y por cuenta, o tambin, segn el lenguaje de la poca, por "delegacin" de la nacin, es decir, de una colectividad de la cual todos forman parte igualmente e incluso tienen "derecho" a llamarse miembros. En otros trminos, el concepto, muy importante desde luego, que se encuentra implcitamente contenido en el art. 6, es que todos los ciudadanos, en principio, participan en la soberana cuyo sujeto propio es la nacin; y participan en ella en tanto en cuanto la nacin

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En este sentido ver Esmein, lments, 7 ed., vol. i, p. 367: "Del principio mismo de la soberana nacional resulta que todos los ciudadanos estn naturalmente llamados a ejercer l a funcin fundamental [el derecho electoral]; pues restringir su ejercicio deliberadamente, en provecho de una clase particular de ciudadanos, equivaldra de hecho a concentrar la soberana en esta clase privilegiada, Pero este ejercicio supone, en el ciudadano, suficiente capacidad; pues sin ella sera inconciliable con el inters general. En esta medida, por lo tanto, la ley puede determinar sn s condiciones."

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slo est constituida por ciudadanos iguales entre s. Indudablemente, al encontrarse la soberana de una manera indivisible en el conjunto de la colectividad nacional, no pertenece personalmente a cada uno de los ciudadanos. Si stos pueden llamarse soberanos, es nicamente como partes integrantes e inseparables del todo. La soberana no comenz por formarse en los nacionales antes de pertenecer a la nacin, sino que, muy al contrario, nace en sta, y de la nacin se comunica a los ciudadanos, en cuanto stos se encuentran confundidos y reunidos en ella. En esta medida, al menos, cada francs es parte constitutiva del soberano. Por consiguiente, aquello que hace la nacin al actuar por medio de sus rganos, debe considerarse como obra de todos los ciudadanos. En este sentido, y por estas razones, el art. 6 anteriormente citado pudo decir que cada ciudadano sea o no elector, sea miembro de la mayora o de la minora est representado en el acto de la confeccin de las leyes; est representado en el acto, no ya en realidad como individualidad distinta y singular, sino como parte componente del todo indivisible nacin. Y esto constituye para todo francs un derecho propiamente dicho que deriva de su condicin de ciudadano (cf. supra, pp. 234 ss). 417. Pero este derecho de ciudadano no llega necesariamente hasta asegurar a cada francs una participacin efectiva en el ejercicio de la soberana. En efecto, si bien todos los ciudadanos concurren igualmente a formar el cuerpo nacional soberano, ste, una vez constituido, se convierte en sujeto nico de la soberana, que se encuentra as desprovisto de todo carcter individual y que hasta no aparece sino por la formacin de todos los ciudadanos en este cuerpo unificado y por la subordinacin de los mismos a su voluntad dominadora. En este sentido es como los constituyentes de 1789-1791 creyeron fundar el principio de la soberana nacional: para ellos, sta era nacional, no slo en cuanto perteneca al conjunto de todos los nacionales sin ningn privilegio particular para ninguno de ellos, sino tambin en el sentido de que haba de pertenecer a este conjunto de una manera exclusiva, es decir, con exclusin de toda soberana individual. En el sistema de la soberana nacional, el ciudadano no tiene, pues, ni derecho innato de soberana individual, ni tampoco derecho primitivo al ejercicio de la soberana nacional (argumentos de la Declaracin de derechos de 1789, art. 3', y de la Constitucin de 1791, tt. III , prembulo, art. 1). Como nica soberana, la nacin, colectividad unificada de los nacionales, ejerce su potestad por medio de aquellos de sus miembros que ha constituido como rganos, y ningn ciudadano puede participar en dicho ejercicio sino en virtud de una "delegacin" de este gnero. Esto ocurre, especialmente, en materia electoral. Sobre este punto, en

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particular, las ms terminantes declaraciones fueron formuladas ante la Constituyente, en el transcurso mismo del debate referente al establecimiento del rgimen de censo y del sufragio de dos grados. Para justificar la adopcin de este rgimen, Thouret, hablando en nombre del comit de Constitucin, deca en la sesin de 11 de agosto de 1791: "Existe una primera' base indiscutible y es que, cuando un pueblo est obligado a elegir por secciones, cada una de estas secciones, incluso eligiendo de modo inmediato, no elige por s misma, sino que elige por la nacin entera... Entonces, la cualidad de elector se funda en una comisin pblica, de la cual la potestad pblica del pas tiene derecho a regular la delegacin." Barnave, inspirndose en las mismas ideas, poda a su vez caracterizar al poder electoral de la manera siguiente: "La cualidad de elector no es sino una funcin pblica, a la que nadie tiene derecho, y que concede la sociedad en la forma que su inters se lo prescribe... Como cada uno elige por la sociedad entera, la sociedad en cuyo nombre y favor se elige tiene esencialmente el derecho de determinar las condiciones bajo las cuales quiere que se funden las elecciones que los individuos hacen por ella... La funcin de elector no es un derecho" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XXIV, pp. 356 y 366). Tal es el punto de vista consagrado por los votos de la Asamblea,486 y ello a pesar de la insistencia de los autores anteriormente citados (pp. 1110 s.), que pretendan que el derecho electoral es un derecho absoluto del ciudadano. En suma, se ve que la Constituyente, colocndose en el terreno de la soberana nacional, lleg a conclusiones enteramente acordes con las que se expusieron anteriormente partiendo de la nocin del Estado. Dado el principio de la soberana nacional, cualquier poder que se ejerza en el seno de la nacin no puede ser otro sino el poder nacional mismo. Por consiguiente, cuando el ciudadano ejerce el poder nacional, este poder, en sus manos, debe considerarse como una dependencia o una emanacin del poder mismo de la nacin. As el elector aparece como un funcionario nacional, como un agente de ejercicio del poder nacional. Por consiguiente tambin, la nacin es duea de determinar en su Constitucin las condi-

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Cf. Redslob, Die Staatstheorien der franzsischen Nationalversammlung von 1789, pp, 133 ss. En 1793 prevaleci un punto de vista diferente. En esta poca, el derecho a participar en la potestad estatal en la medida de las facultades reconocidas por la Constitucin al conjunto de los ciudadanos se consider como un derecho natural inherente a la cualidad de miembro de la comunidad nacional. Incluso el extranjero, si rene ciertas condiciones, puede pretender su admisin en la comunidad y la adquisicin de los derechos que derivan de la misma (Constitucin de 24 de junio de 1793, art. 4 ) . nicamente las "funciones pblicas", que no corresponden a la generalidad de los ciudadanos, se consideran como cargas nacionales y por lo mismo Implican la idea de "deberes" (Declaracin de derechos de 1793, art. 30) con exclusin de la de derecho individual o cvico.

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ciones bajo las cuales concede a sus miembros el poder de elegir por su cuerpo y en su nombre. 418. As es como la Constitucin de 1791, despus de formular el principio de que todos los franceses son ciudadanos, lleg a distinguir entre ellos una categora especial, la de los "ciudadanos activos", es decir, los ciudadanos que cumplen con las condiciones requeridas para participar en el nombramiento electivo de los diputados a la Asamblea legislativa (tt. III, cap. I, seccin 2, arts. 1 y 2 ). Segn estos textos, combinados con los arts. 2 ss., ya citados, del tt. II, existan, pues, en la nacin dos clases de miembros: de una parte, aquellos que quedaban habilitados por la Constitucin para tomar, bajo la forma electoral, parte efectiva en el ejercicio de la soberana nacional, y que, por numerosos que sean de hecho, constituan una categora particular; y de otra parte, la generalidad de los ciudadanos, que no teniendo papel poltico activo, recibieron entonces el nombre de ciudadanos "pasivos". Esta expresiva terminologa tena un sentido profundo. Ante todo, implicaba que todos los nacionales tienen igualmente la cualidad de miembros del soberano; en este aspecto, todos poseen el derecho de ciudadanos. Pero unos, reducidos a la civitas, en esta condicin estn simplemente representados (art. 6 de la Declaracin de derechos)487 en la confeccin de las leyes y, en general, en el cumplimiento de los actos de soberana; y de este modo, jurdicamente, slo tienen una situacin pasiva. Los otros, provistos adems por el estatuto orgnico de la nacin de un poder electoral, desempean un papel activo; sin embargo, ejercen este poder por cuenta de la colectividad compuesta de todos los ciudadanos, y, en este sentido, puede decirse que son, activamente ahora, representantes (Esmein, lments, 1 ed., vol. I, p. 3 5 7 ).488
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Entindase bien que la palabra representacin no debe considerarse, en este texto, sino bajo las reservas que se hicieron sobre su exactitud durante el estudio del rgimen llamado representativo (ver especialmente los nms. 371 y 372, supra). El art. 6 significa que la asamblea que hace las leyes para la nacin es en esto el rgano de una colectividad que comprende a todos los nacionales sin excepcin. 488 Hauriou, La souverainet nationale, pp. 13-14, oscurece la distincin entre el ciudadano activo y el ciudadano pasivo cuando declara que "esta distincin es la de dos estados diferentes en los cuales puede encontrarse el mismo ciudadano": dice adems: " E n realidad, se trata de dos cometidos del mismo ciudadano". En efecto, pretende que "el ciudadano pasivo es considerado como subdito del Estado y el ciudadano activo como miembro del gobierno del Estado: se trata del mismo ciudadano en el que alternan dos cometidos". Presentada as, la distincin de que se trata se reducira simplemente a la alternativa indicada por Rousseau: "Con respecto a los asociados, se llaman ciudadanos, por participar en la autoridad soberana, y subditos, como sometidos a las leyes del Estado" (Contrat social, lib. I, cap. VI). Pero esta manera de presentar la distincin entre ciudadanos activos y pasivos no est de acuerdo, ni con mucho, con los propsitos de la Constituyente. Por una parte, esta distincin, en el pensamiento de los primeros constituyentes, se refera a la separacin de dos categoras de ciudadanos dentro de la nacin, activos los unos y pasivos los otros, y no, como dice Hauriou, al hecho de que "en el mismo individuo" la condicin de ciudadano activo vendra "a sobreaadirse a la de ciudadano pasivo". Por otra parte el carcter de subdito del Estado no es especial al ciudadano pasivo; y, sobre todo, la denominacin de ciudadano pasivo de ningn modo tena por fin particular, en el concepto de 1789-1791, sealar esta sujecin. Muy al contrario, estaba destinada, a pesar del empleo de la palabra "pasivo", a sealar que todos los ciudadanos son

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Entre estas dos representaciones hay, por lo dems, la gran diferencia de que una de ellas, la representacin pasiva, es un derecho absoluto, ya que todos son indistintamente miembros constitutivos del cuerpo soberano; por el contrario, la representacin activa ya no es un derecho; por lo menos, no es un derecho primitivo del ciudadano, pues presupone una concesin de poder hecha por la Constitucin: por ello se la caracteriz como una funcin nacional por los constituyentes de 1791, que fundaron as, en el derecho pblico francs, la distincin esencial entre el derecho de ciudadano y el poder de elector. En todo caso, los ciudadanos-electores no pueden considerarse, en este concepto, como ejerciendo su poder de sufragio en virtud de un derecho de soberana individual, pues, como acertadamente observa Esmein (loe. cit., p. 367), la soberana reside, despus de todo lo que acaba de decirse, no slo en aquellos nacionales que se hallan investidos de la funcin electoral, sino en la colectividad formada por todos los ciudadanos.489 Incluso esto es lo que da tan alta importancia al concepto revolucionario que quiere que todos los ciudadanos concurran a formar indivisiblemente el soberano. Se podra creer, a primera vista, que, con una Constitucin que no les reconoca a todos el derecho de sufragio, este concepto slo tena un puro valor nominal; en realidad, sin embargo, incluso en esa Constitucin, posea una significacin prctica muy importante, pues implica que los hombres, cualesquiera que sean, que ejercen una porcin cualquiera de la soberana nacional, poseen por ello

igualmente miembros del soberano y entran en la representacin. Slo que entran en ella en forma diferente: unos slo participan en la representacin nacional de un modo pasivo, ya que no concurren al nombramiento de los diputados que habrn de hablar en su nombre, es decir, en el de la colectividad global de la que son miembros componentes; otros, por el contrario, dada su funcin de electores, participan en ella de un modo activo. Pero, por lo dems, linos y otros se consideran como miembros del cuerpo soberano, y no como sbditos. La distincin entre el ciudadano pasivo y el ciudadano activo de ninguna manera se confunde, pues, con la establecida por Rousseau entre el ciudadano y el sbdito. No hay que tratar de tundir estas dos distinciones en una sola. 489 En este sentido, cabe recordar que la Constitucin de 1791 (tt. III, cap. i, seccin 1", art. 2 ver igualmente las Constituciones de 1793, art. 21 y del ao III, art. 49) distribua los diputados a elegir entre los departamentos segn una proporcin que no se sacaba del nmero de electores comprendidos en las diversas secciones electorales, sino de la cifra de poblacin contenidas en cada departamento. Esta regla se halla vigente an (ley de 12 de julio de 1919, art. 2: "Cada departamento elige tantos diputados como veces contiene 75,000 habitante-, nacionalidad francesa").

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no ya una potestad propia, sino un poder prestado, concedido y, por consiguiente, esencialmente sujeto a limitacin. 419. El derecho electoral es, por lo tanto, una funcin. Este concepto, originario de los fundadores del derecho pblico francs, se encuentra, aun hoy, en la base de este derecho, como lo reconocen los autores ms importantes (Esmein, lments, T ed., vol. i, pp. 367 ss.; Duguit, L'tat, vol. i i , pp. 105 ss. y Traite, vol. I, p. 318; Saripolos, op. cit., vol. II, pp. 92 ss.). Abandonado durante algn tiempo por la Convencin,490 que se aplic, aqu como en todo, a dar forma prctica a las ideas de Rousseau, se le admiti de nuevo desde el ao III491 y ha permanecido en vigor hasta en el derecho positivo actual. Es verdad que, desde el 5 de marzo de 1848, el pueblo francs se halla en posesin del sufragio universal; y de un modo general el fenmeno contemporneo del acceso de la mayor parte de los Estados a esta modalidad del sufragio, que cada vez va siendo ms amplio, podra sugerir la idea de que las Constituciones actuales hubieron de someterse, en definitiva, a la tesis que sita en los mismos ciudadanos el origen primero de la soberana estatal, en cuyo caso el derecho de sufragio aparecera como un derecho absoluto para el ciudadano. Este punto de vista parecera justificado sobre todo en un pas como Francia, donde, desde 1875, los titulares de todos los poderes pblicos, hasta el Presidente de la Repblica inclusive, proceden directa o indirectamente de la eleccin de los ciudadanos, y donde, adems, el desarrollo del rgimen parlamentario trata de hacer depender cada vez ms la accin gubernamental de la opinin del cuerpo electoral. No obstante, esto no es sino una apariencia sobre la cual no hay que engaarse. Por una parte, en efecto, conviene observar que si las Constituciones hubieran considerado a los ciudadanos como titulares propios de la soberana, habran tenido que llegar al gobierno directo por el pueblo, y no hubieran podido detenerse en esta clase de gobierno indirecto que se ejerce por la accin electoral del pueblo y solamente en la medida de esta accin electoral; el hecho de que los ciudadanos no reciban de la Consti-

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Declaracin de derechos de la Constitucin girondina de 1793, art. 27: "Cada ciudadano tiene un derecho igual a concurrir al ejercicio de la soberana." Constitucin de 24 de junio de 1793, arts. 4 y 11 combinados: resulta de estos textos que todo francs mayor de 21 aos queda admitido al ejercicio de los derechos de ciudadano, bajo una condicin nica de domicilio, es decir, admitido a formar parte de las asambleas primarias de cantn o colegios electorales de la poca. 491 Constitucin del ao m, art. 8. Este texto subordina al pago de una contribucin directa o personal no slo la entrada en las asambleas primarias compuestas por los electores de primer grado, sino tambin por cierta confusin entre el derecho de ciudadano y el poder electoral la posesin de la cualidad de ciudadano.

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tucin sino un poder electoral basta para probar que el sufragio slo es una funcin constitucional. Idntica prueba se desprende, por otra parte, de un segundo hecho repetidamente invocado por los autores: incluso las Constituciones eme establecen el sufragio llamado universal, estn muy lejos de reconocer el derecho de voto a todos los ciudadanos. Si la terminologa de 1791, que distingua entre ciudadanos activos y ciudadanos no activos, no se ha conservado, esta distincin, en el fondo, sigue subsistiendo en el derecho positivo francs. As es como la Constitucin de 1848, despus de formular en su art. 24 el principio de que " e l sufragio es universal", aada en el art. 27 que " l a ley electoral determinar las causas que pueden privar a un francs del derecho a elegir" (Esmein, loe. cit., p. 368; Duguit, L'tat, vol. II, p. 105). Y no slo las Constituciones establecen la prdida del derecho electoral, como dice el art. 27, sino que determinan las condiciones mismas de adquisicin, es decir, de disfrute, o incluso de ejercicio, de ese derecho. En esta materia establecen ante todo distinciones personales, ya excluyendo sistemticamente el sufragio femenino, ya descartando a perpetuidad o de un modo temporal, por indignos, a los ciudadanos que hayan sufrido una condena penal o incluso simplemente que hayan incurrido en motivo de desprestigio tal como la quiebra, ya suprimiendo el ejercicio del derecho de voto, por razones superiores de disciplina y de inters nacional, a todos los militares en servicio activo. Igualmente, las leyes electorales subordinan el ejercicio del sufragio, o incluso la capacidad para ese derecho, a condiciones restrictivas, como la edad, el domicilio o, por lo menos, cierto tiempo de residencia en el municipio, o la inscripcin en una lista electoral especial. De hecho, el resultado de todas estas restricciones es reducir la composicin del cuerpo electoral a diez millones de franceses aproximadamente, lo que constituye poco ms de la cuarta parte del nmero total de nacionales. Desde el punto de vista jurdico, estas limitaciones o exclusiones son inconciliables con la teora que ve en el derecho de eleccin un derecho inherente a la cualidad de ciudadano.492 No es permisible, pues, explicar por razones jurdicas tomadas de la naturaleza del Estado o de los derechos del ciudadano el fenmeno contemporneo de la propagacin y la expansin del sistema del sufragio universal, sino que este fenmeno se debe, puramente, a causas polticas. Se relaciona, en primer lugar, con el movimiento ascendente de las fuerzas y de las tendencias democrticas. Pero se explica tambin, y sobre

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Por lo que se refiere a las mujeres en particular, no es fcil hallar las razones jurdicas para explicar la exclusin que contra ellas se lia mantenido hasta ahora en Francia. Pero, por lo menos, esta exclusin proporciona de manera cierta, la prueba de que el derecho electoral se basa jurdicamente en una concesin consentida por la ley del Estado.

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todo, a causa de que, en el estado de cultura poltica de los pueblos modernos, las Constituciones consideran a los ciudadanos como ms aptos cada vez para ejercer todos ellos la competencia electoral y participar, en la medida del derecho electoral, en la accin gubernamental. En la base del sufragio universal se haya, por lo tanto, una presuncin constitucional de capacidad universal.493 3. EN QU SENTIDO POSEE EL ELECTOR UN DERECHO SUBJETIVO? 420. Se anunci anteriormente (p. 1108) que la cuestin de saber si la eleccin es un derecho o una funcin se plantea en un segundo sentido, claramente jurdico ahora, muy diferente del que acabamos de examinar. Si el derecho electoral no es un derecho individual anterior al orden estatutario establecido en el Estado, no habr de admitirse, al menos, que una vez consentida por la Constitucin la concesin del poder electoral, origina un derecho propiamente dicho en la persona de los ciudadanos que ha investido de este poder? Bajo un primer aspecto, no cabe duda de que el derecho electoral ha de considerarse, incluso en este sentido, como una funcin nacional. En efecto, el elector no puede hacer uso de su poder electoral como lo hara de un derecho establecido en su exclusivo provecho o de una facultad cuyo ejercicio slo le interesara a l. As pues, el derecho de sufragio no podra cederse a un tercero, lo mismo que el elector no puede hacerse representar en la votacin por un tercero en quien hubiese delegado el ejercicio de su poder, como tampoco podra, renunciando a su derecho, despojarse del mismo. El derecho electoral, pues, no se concibe por el derecho positivo como una pura prerrogativa personal de la que el ciudadano podra disponer a su antojo; pero, en este aspecto, queda una competencia o funcin nacional que han de cumplir los ciudadanos por cuenta de la nacin, en inters de sta y en las condiciones fijadas por la legislacin nacional. El pleno desarrollo de esta idea conduce a admitir que, como toda funcin, el derecho electoral constituye a la vez un poder y

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Esta manera de ver se halla confirmada por las observaciones que antes hicimos sobre la naturaleza del sufragio universal. En efecto, se acaba de ver que esa clase de sufragio no implica como por su nombre pudiera creerse el derecho de voto para todos los ciudadanos. En realidad lo que se designa bajo ese nombre es simplemente el rgimen en el cual el derecho electoral no est subordinado a ninguna condicin especial de capacidad, es decir, ni a una condicin de censo, ni a una condicin de valor intelectual. Ver en este sentido los arts. 24 y 25 combinados de la Constitucin de 1848. El art. 24 dice que "el sufragio es universal", y el alcance de este texto queda determinado por el art. 25, que especifica: "Son electores, sin condicin de censo, todos los franceses..."

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una carga. Al habilitar al ciudadano para la eleccin, la Constitucin no slo le confiere la potestad de emitir un voto, sino que le impone tambin el deber de votar. El elector est obligado a votar, del mismo modo que el juez est obligado a juzgar o que el administrador est obligado a cumplir los actos de su funcin. Por consiguiente, cabe preguntarse si no convendra considerar la abstencin no justificada del elector como una infraccin a la ley constitucional, infraccin que, por lo tanto, dara lugar a una sancin represiva. Cabe observar que, si el derecho de sufragio no fuera sino una facultad individual, esta cuestin ni siquiera podra formularse, pues el poseedor de semejante facultad es libre de ejercerla o no. Por el contrario, en la doctrina que le reconoce al derecho electoral, aunque slo fuese parcialmente, los caracteres de una funcin pblica, el principio del voto obligatorio se concibe muy bien; ms an, se impone lgicamente. De hecho, muchos autores proponen hoy que ese ejercicio se introduzca en el derecho positivo francs (ver especialmente en este sentido Duguit, L'tat, vol. II, pp. 107, 122 ss., 129). Tambin desde un segundo punto de vista hay que tener por cierto que el derecho electoral suponiendo que constituya un derecho personal para el elector, en todo caso, no podra constituir para l un derecho adquirido. El Estado siempre puede, por una nueva ley, retirar el derecho de sufragio a aquellos a quienes se lo confera una ley anterior. La ley de 31 de mayo de 1850, que de hecho retiraba a gran nmero de ciudadanos el ejercicio efectivo de su derecho de voto, podr haber sido una ley impoltica, pero no era contraria a los principios del derecho pblico electoral (Duguit, loe. cit. pp. 112 y 130). As pues, el elector no tiene un derecho oponible al Estado. Slo posee una competencia que depende de las variaciones de las leyes constitucionales. As se desprende necesariamente de las observaciones que se hicieron antes, a saber, que el sufragio no es sino una funcin que la Constitucin confiere. 421. Hechas estas reservas previas, puede admitirse la existencia, a consecuencia y en virtud de la ley constitucional, de un derecho personal de elecciu? Una gran incertidumbre, acompaada de muy confusas discusiones, reina en la literatura sobre este punto. Muchos autores estn dominados, en el examen de esta cuestin, por una consideracin desde luego muy grave que se deduce de los conceptos generalmente admitidos en la poca actual respecto de la naturaleza jurdica del rgano de Estado y concernientes a las relaciones de e s l e ltimo con la persona estatal. En efecto, se vio antes (p. 1008, supra) que La potestad pblica que ejerce el rgano no le pertenece a ttulo de derecho subjetivo; ms an, el individuo rgano no tiene, en cuanto tal, personalidad distinta a la del Estado; no puede, por lo tanto, en esta cualidad

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llegar a ser un sujeto de derechos. Aplicando estas ideas al derecho electoral, numerosos autores declaran que ste no constituye un derecho subjetivo para los ciudadanos investidos del mismo, sino que es una funcin de potestad pblica, es decir, un fragmento de la potestad del Estado, y por tanto, tambin un poder del que solamente es titular el Estado y que no puede convertirse en objeto de un derecho individual en provecho de los particulares. Laband se coloc en primer lugar entre los partidarios de esta doctrina. Alega (op. cit., ed. francesa, vol. I, p. 495) que el poder electoral no es una capacidad concedida al ciudadano intuitu personae, es decir, en su inters particular, y que, por lo tanto, constituira un derecho atribuido a su persona. El derecho electoral no es sino la consecuencia de una organizacin constitucional que tiene por objeto realizar la formacin de un Parlamento procedente de la eleccin popular. En estas condiciones, el poder que individualmente tienen los ciudadanos de cooperar a la creacin del Parlamento no es un derecho subjetivo, sino simplemente un reflejo de las reglas constitucionales relativas al nombramiento de dicho cuerpo. De rechazo, el individuo se beneficia con una disposicin constitucional concebida, en principio, no con objeto de conferirle un derecho, sino con el fin de organizar una asamblea en la que las aspiraciones populares podrn manifestarse en una medida y en una forma determinadas por el derecho positivo. Orlando ("Fondement de la reprsentation politique", Revue du droit public, vol. III, p. 21, y Principes de droit public et constitutionnel, ed. francesa, pp. 108 ss.) niega igualmente que tenga el elector, como tal, ningn derecho propio. Saripolos (op. cit., vol. II, pp. 97, 114-115) declara que "el derecho del elector no es un derecho subjetivo: el Estado es el nico sujeto de este derecho; por Reflexwirkung los electores parecen tener semejante derecho". Michoud (op. cit., vol. I, p. 148) dice que "como regla general, el derecho que pueden invocar los individuos que tienen la condicin de rgano no es un verdadero derecho subjetivo", y se apoya en la consideracin de que "la condicin de rgano se les concede no en su inters propio, sino en inters de la persona moral". 422. No puede negarse, sin embargo, que, segn la acertada observacin de Duguit (L'tat, vol. n, p. 113), vaya esta doctrina contra una idea que, a la vez, se halla muy expandida y es muy sensata. Esta idea simple es que la capacidad de voto conferida por la ley positiva al ciudadano constituye para ste, indiscutiblemente, cierto poder jurdico y, en este sentido, un derecho. Por una parte, en efecto, no es totalmente exacto decir, como hace Laband, que la legislacin electoral slo trata de organizar al Estado

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o de darle a un pueblo, tomado en su conjunto, una asamblea vagamente representativa; tiene tambin por objeto, por cuanto instituye un Parlamento efectivo, crear una organizacin especial en la que el ciudadano elector es llamado a desempear individualmente un pape!, por lo menos en cuanto concurre con su personalidad a formar el cuerpo electoral. Entra, pues, en este procedimiento de formacin del Parlamento, intuitus personae; la persona de cada ciudadano es tomada en l con cierta consideracin, ya que cada cual es llamado a emitir un sufragio. Por otra parte, es indudable que el individuo investido del poder de votar recibe de la disposicin legislativa que le asegur ese poder una facultad personal que tiene la misma naturaleza que un derecho, ya que este individuo, en adelante, es jurdicamente autorizado para que se reconozca su calidad de elector e incluso para ejercer su poder electoral. Esto es tan cierto que incluso aquellos autores que niegan al elector todo derecho subjetivo, se ven obligados a reconocer que este elector tiene una "pretensin legal subjetiva" (Saripolos, loe. cit., p. 115) al ejercicio de su funcin; al hablar de pretensin legal, estos autores tratan de no Pronunciar la palabra "derecho subjetivo"; pero, en definitiva, las expresiones indirectas a que recurren implican que el elector tiene realmente un verdadero derecho a su funcin. Es conveniente aadir que, segn la legislacin francesa, esta pretensin o reivindicacin se aplica por la va de una accin de justicia propiamente dicha. Considerando que la inscripcin en una lista electoral es condicin del ejercicio del derecho de eleccin, el elector que se cree indebidamente omitido puede, en los trminos de los arts. 19 ss. del decreto orgnico de 2 de febrero de 1852, reclamar su inscripcin ante la comisin municipal de revisin de las listas electorales, que resuelve a ttulo jurisdiccional494 y cuyos juicios pueden ser objeto de recurso ante el juez de paz, pudiendo las decisiones de este ltimo recurrirse ante la Corte de casacin. As pues, el ciudadano puede acudir a la justicia para establecer su condicin de elector y asegurar el ejercicio de la misma. Ahora bien, la sancin de la accin constituye normalmente el ndice y el signo distintivo del derecho subjetivo. Las facultades individuales, que no son ms que la consecuencia indirecta y el efecto simplemente reflejo de una disposicin legal orientada hacia otro objeto, no estn provistas de accin; el individuo que se encuentra en el caso de beneficiare de semejante reflejo del derecho objetivo bien puede, en esta ocasin, hacer u s o del poder que ello origina en su provecho, pero no tiene el medio

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Una decisin del tribunal de conflictos, de 22 de julio de 1905, incluso le reconoci el carcter de autoridad jurisdiccional de orden judicial (ver sobre este punto Jze, Revue du droit public, 1905, pp, 758 ss.)

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jurdico que le permita reivindicar, en principio, el ejercicio de este poder. As, desde el momento en que el elector tiene una accin, parece tener un derecho propiamente dicho a su funcin. Estas consideraciones han hecho dudar a cierto nmero de autores, los cuales, aun persistiendo en definir ante todo al derecho de eleccin como una funcin de potestad pblica, han llegado a admitir que tambin constituye para el elector un derecho individual. Incluso puede decirse que esta segunda opinin es la que prevalece actualmente en la literatura francesa. Ha sido ampliamente expuesta y defendida por Duguit (l'Etat, vol. II, cap. I, VII ss.; ver especialmente pp. 106-108, 120-121, 129 ss.), el cual declara categricamente que "en el concepto francs, el elector es a la vez titular de un derecho y est investido de una funcin" (Traite, vol. I, pp. 318-319). Es desde luego un derecho, puesto que la legislacin vigente pone a disposicin del elector un procedimiento que le permite establecer su capacidad de voto y reivindicar su admisin a las operaciones electorales. Pero es tambin una funcin, y para demostrarlo, Duguit argumenta especialmente y con mucho acierto (Traite, vol. I I , pp. 211 ss.) que la reclamacin que tiende a realizar la inscripcin en la lista electoral, segn los textos anteriormente citados del decreto de 1852, no slo puede formularse por el elector interesado, sino tambin por el prefecto y el subprefecto y, adems, por todo elector inscrito en una de las listas de la circunscripcin electoral, y que el recurso ante el juez de paz, segn la jurisprudencia, puede entablarse por cualquier elector de la circunscripcin, haya sido o no el recurrente parte en el proceso seguido en primera instancia ante la comisin municipal. Todas estas particularidades slo pueden explicarse por la idea de la eleccin-funcin; y en verdad demuestran que el legislador francs no slo consider el derecho de sufragio como una facultad individual concedida al ciudadano, sino que vio tambin en ella un cargo pblico, cuyo ejercicio interesa a la colectividad entera y al Estado mismo. Esta idea de que el derecho electoral implica a la vez un derecho y una funcin parece adoptada tambin por Esmein (lments, 7 ed. vol. I, pp. 367 ss.). Por su parte, Michoud, despus de haber denegado al individuo rgano, como principio general, todo derecho subjetivo, "por no ser el derecho del rgano sino un simple efecto reflejo del derecho de la persona moral misma" (op. cit., vol. I, pp.,147 ss.), admite sin embargo, en cuanto al elector, que la facultad de participar en el voto es para ste "un verdadero derecho personal", y alega, en apoyo de esta opinin, que el poder electoral se concede a los ciudadanos tanto en su inters como en inters de la colectividad"; se les atribuye este poder, en efecto, "para que puedan hacer triunfar sus ideas y sus deseos en el gobierno": es, pues,

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"un poder que se les concede para defender sus intereses" (ibid., pp. 150, 287291).495 423. Contra la teora que acaba de exponerse se suscitan graves objeciones. Ante todo, y por lo que se refiere especialmente al fundamento del derecho subjetivo de eleccin, no parece muy posible aceptar los argumentos propuestos por Michoud. Conforme a su doctrina habitual, que consiste en basar los derechos sobre intereses, este autor pretende que el derecho de eleccin se concede a los ciudadanos "en su propio inters", es decir, en inters individual. Este es un punto de vista difcilmente conciliable con el concepto francs de la soberana nacional que implica, por lo que a los intereses se refiere, la preponderancia evidente del inters nacional o general con respecto a los diversos intereses particulares. Desde el momento en que el diputado mismo queda constituido por el derecho positivo en "representante" de la nacin entera, lo que excluye la representacin particular de su colegio respectivo, no es de creerse que los electores que componen este colegio sean llamados a hacer la eleccin en su inters particular; esto sera razonablemente contradictorio e igualmente desprovisto de sentido en la prctica, ya que el diputado no representa a sus electores. La institucin del sufragio universal se explica de otra manera. Descansa en la idea de que todo ciudadano debe ser admitido a emitir su parecer personal sobre los asuntos de inters nacional, y a ejercer, en la medida de su poder electoral, su parte de influencia personal en la formacin de la voluntad nacional que corresponde a este inters. Invidentemente, de ello resulta para cada ciudadano elector una prerrogativa personal, aunque no un poder establecido especialmente en su favor y en su beneficio individual. El objeto del sufragio universal no es substituir la representacin del inters general por la de los intereses particulares, haciendo prevalecer los ltimos sobre el primero; su objeto es sencillamente asociar, de un modo desde luego indirecto y parcial, todos los ciudadanos convertidos en electores a la apreciacin del inters general y a la determinacin de las medidas que deben tomarse como consecuencia de esta apreciacin.496 Y con esto se vuelve de nuevo precisamente a la con

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Jellinek, que tambin cree que "detrs del derecho electoral se encuentra un poderoso Inters individual" (System der subjektiven ffentl. Rechte, 2* ed., p. 140), da sin embargo una formula ms reservada de dicho inters. No llega a decir que el derecho de voto se confiere a los ciudadanos "para defender sus intereses"; se limita a sostener que todo particular tiene gran inters personal en asociarse a la actividad que se ejerce en inters general (loe. cit., pp 139-141). 496 El mismo Michoud comprendi tan bien la imperfeccin de su doctrina sobre el objeto y eI Fundamento del sufragio universal, que llega a declarar que, en definitiva, "el inters de los electores no se distingue del inters de la colectividad misma" (loe. cit., p. 291). Esto puede ser verdad si se considera al conjunto de ciudadanos, abstraccin hecha de las personas singulares; pero ya no es exacto si con ello quiere decirse (pie el inters privado de cada ciudadano siempre est de acuerdo con el inters general. Para establecer que el derecho electoral es un derecho subjetivo en el sentido en que lo entiende Michoud, habra que probar que el sufragio universal fu adoptado para permitir a cada ciudadano que, por medio de su papeleta de votacin, hiciere valer su propio inters subjetivo e individual, aunque fuese contrario al inters colectivo. Esto es precisamente lo que no puede admitirse.

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clusin de que el derecho de eleccin, en principio, es una pura funcin, un poder que se ejerce por cuenta y en inters de la colectividad, y no un privilegio establecido en provecho del elector y susceptible de considerarse, por ello,497 como un derecho subjetivo. La doctrina de Duguit, que pretende que el derecho de sufragio es "a la vez" y " a l mismo tiempo" un derecho y una funcin, tampoco puede admitirse. No puede serlo por lo menos en los trminos en que dicho autor la presenta, pues dichos trminos son contradictorios. No es posible que, en el mismo instante, es decir, en el instante en que vota, el elector ejerza conjuntamente una funcin y un derecho. En materia de potestad estatal, la nocin de funcin, en efecto, excluye la de derecho individual. Como su nombre lo indica, la potestad estatal tiene por carcter inicial el ser una potestad de la cual solamente el Estado puede concebirse como sujeto. El ejercicio de esta potestad no puede ser el de un derecho individual. Un derecho individual no puede tener como contenido potestad pblica. Por consiguiente, en el momento en que se reconoce que el derecho de eleccin es una funcin, se hace imposible aadir que es "al mismo tiempo" un derecho. Como funcionario, el elector acta por cuenta de la colectividad estatal; bajo la forma particular del voto, aplica un poder que reside en ella sola; la colectividad se sirve de l para hacer funcionar su propio poder. Puede decirse que con esto posee una competencia, pero precisamente la palabra competencia tiene por objeto indicar que el portador de la funcin ejerce un poder que no es el suyo propio y que tampoco es como se vio antes (n 380) un poder delegado. Todo ello excluye la posibilidad de ver en el derecho de eleccin un derecho subjetivo al mismo tiempo que una funcin pblica. Y no se diga que este concepto dualista es el del derecho positivo francs. Bien es verdad que, desde 1791, la Constitucin estableci (ver pp. 1116 ss., supra) que el ciudadano elector o ciudadano activo posee, a la vez un derecho y una funcin. El mismo Duguit insiste, con mucha razn, en el punto de que, bien sea en el sistema de 1791, bien en el de las Constituciones posteriores y especialmente en la 1848, este derecho y esta funcin "tienen diferente contenido" (L'Etat. vol. H, p. 119): uno se refiere a la civitas, y en ella tiene cada francs un derecho propiamente dicho; el otro, la funcin, consiste en participar en la actividad electoral. El derecho de eleccin presupone evidentemente

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Para que pueda verse el carcter subjetivo del poder del elector hay que colocarse en otro punto de vista (ver p. 1140, infra).

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el derecho de ciudadano, por lo que el ciudadano activo tiene juntamente un derecho y una funcin; pero el derecho de eleccin no se confunde con el derecho de ciudadano, ya que no basta ser titular de la civitas para llegar a ser elector. As pues, lejos de tratar al derecho de eleccin como una funcin y un derecho reunidos, la tradicin francesa nacida despus de 1789 separa, por el contrario, estos dos elementos: distingue, por una parte, el derecho cvico comn a todos los franceses e independiente de la cualidad de elector, y por otra parte, el derecho de eleccin, que, una vez diferenciado del derecho de ciudadano, se presenta puramente como una funcin.498 424. Significa esto que en el elector no debe verse sino a un funcionario desprovisto de todo derecho subjetivo? Semejante conclusin estara en manifiesta oposicin con el sistema positivo de la legislacin francesa. En efecto, no se puede negar que el francs que cumple con las condiciones requeridas para el derecho de eleccin, jurdicamente puede aspirar al ejercicio de su poder de votar. Esta pretensin est sancionada por una accin: de ah que presente los caracteres especficos de un derecho personal. Ahora bien, cules son, en realidad, la naturaleza y el objeto de este derecho? En qu medida, o, mejor an, en qu momento el francs investido del derecho de eleccin aparece como titular de un derecho? Duguit, queriendo compartir las dos ideas que se hallan aqu en presencia, responde que el derecho de eleccin es al mismo tiempo derecho y funcin. Segn su frmula, el ciudadano, al votar, ejercera, pues, en el mismo instante, un derecho individual y una competencia estatal. Pero esta frmula contiene una evidente contradiccin, por excluirse recprocamente los trminos funcin y derecho. En tanto que el ciudadano elector acta como funcionario, realiza un acto estatal; es el Estado el que acta por l; su personalidad, as como la del individuo rgano, se absorbe en la del Estado; no es posible, pues, considerando al elector bajo este aspecto, decir que ejerce un derecho propio de su persona (cf. n. 6, p. 1081, supra). El voto slo aparece aqu como el ejercicio de una competencia y el cumplimiento de una funcin. Pero, por otra parte, es esencial

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Por lo dems, la distincin revolucionaria entre el derecho de ciudadano y la funcin electoral no se refiere a la cuestin de saber si el ciudadano investido por la ley positiva del derecho electoral tiene, a consecuencia y en virtud de esta ley, un derecho subjetivo de sufragio. Significa simplemente que el derecho de ciudadano proveniente de la cualidad de francs no entraa por s solo ni comprende en s el poder electoral, y que ste slo pertenece a aquellos ciudadanos a quienes la legislacin positiva lo confiere especialmente a ttulo de funcin nacional. En otros trminos, el ciudadano, como tal, carece del derecho primitivo de eleccin, con anterioridad a la ley del Estado. Ahora bien, la cuestin antes debatida es muy diferente, y se presenta con posterioridad a la ley electoral. Para resolver esta cuestin, pues, no puede deducirse nada del hecho de que la Constitucin de 1791 y la tradicin francesa admitieran en la persona del (lector la doble existencia de un derecho y una funcin.

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observar que esta absorcin slo empieza a producirse en el instante del voto; as como el individuo rgano no confunde su personalidad con la del Estado, sino en la medida y en el tiempo en que realiza funcin de rgano estatal, as tambin el ciudadano elector conserva su carcter de persona distinta con respecto al Estado mientras no ejerce efectivamente su actividad electoral; hasta entonces, es susceptible de considerarse como un sujeto de derechos, y por consiguiente, en este momento especial, es decir, antes del voto y de su terminacin, es donde hay que situarse para poder hablar de un derecho electoral del ciudadano. Se ve as la diferencia que se establece entre esta ltima manera de ver y la doctrina de Duguit. Segn este autor, el elector, titular de un poder de doble aspecto, acta al votar en una doble condicin: hace, a la vez, acto de sujeto jurdico, que ejerce su derecho individual, y de funcionario, que ejerce una competencia nacional. Por el contrario, en la teora que acaba de proponerse y que parte del reconocimiento de que ambas cualidades son incompatibles y en ningn momento pueden coexistir en un mismo titular, se llega a descomponer el derecho de eleccin distinguiendo en la situacin del elector dos fases sucesivas. Mientras slo se trata para el elector de hacerse admitir al voto haciendo reconocer su aptitud legal para votar, este elector aparece como invocando un derecho que recibe de la ley y como reivindicando el ejercicio de una facultad personal legal. En esta primera fase, el elector no es todava rgano o funcionario, ya que no se halla an en el ejercicio de su funcin; nada se opone, pues, a que se le considere como alegando un derecho subjetivo.499 Pero una vez que ha tenido lugar el voto, el elector debe considerarse como habiendo cumplido una funcin, pues por efecto del estatuto orgnico en vigor, la voluntad emitida por los electores vale como voluntad estatal; segn ese estatuto, el Estado recoge esta voluntad por su cuenta y la hace suya; en razn de los efectos que produce y de la potestad que constitucionalmente entraa, la actividad electoral adquiere de inmediato los caracteres de una actividad estatal, y por consiguiente, el elector que se haba presentado al voto en virtud de un derecho personal, aparece ahora como habiendo realizado acto de funcionario: en el instante mismo de la votacin, su derecho se ha transformado en funcin. As pues, no es posible admitir con Duguit que el derecho de eleccin sea simultneamente un derecho y una funcin. Pero, en sentido inverso, tampoco cabe adherirse a las conclusiones de la numerosa escuela que en el carcter de funcin pblica conferido al derecho electoral ve un

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No se objete como hace Laband que el derecho a una funcin, o sea a un poder que no es un derecho, no puede ser un derecho subjetivo: ms adelante (pp. 1136 ss.) se responder a esta objecin.

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argumento para sostener que el elector no tiene ningn derecho subjetivo. Indudablemente, el rgano o el funcionario carece de subjetividad propia en relacin con el Estado, con el cual se confunde. Pero el error de esta escuela es olvidar que antes que el rgano existe el individuo. Lo que el Estado toma por rganos, son individuos, cuyas voluntades erigen su estatuto en Voluntades estatales. En el momento en que se ejerce la actividad orgnica, desaparece el individuo y slo queda un acto de rgano. Pero antes de este acto, el individuo, que no se comportaba como un rgano y que slo era an un individuo, ya haba recibido de la Constitucin o de los sucedneos de sta el poder de ejercer en un momento dado una actividad destinada a valer como actividad estatal; posea ya, en este sentido, el poder de ser rgano del Estado. En esta primera fase, y cualquiera que s e a el punto de vista desde donde se le examine, este poder slo puede constituir un poder individual: es una facultad subjetiva asegurada por la ley del Estado a ciertos individuos. As se explica que el derecho de eleccin pueda constituir, alternativamente, un derecho de la persona y una funcin del Estado. El individuo no llega a ser funcionario y el derecho no se convierte en funcin sino a partir del momento en que se ejerce la actividad electoral. 425. Todas estas ideas se aproximan notablemente a las que desarroll Jellinek en el transcurso de su clebre teora sobre la cuestin de la naturaleza subjetiva del derecho del elector: se apartan, sin embargo, en un punto esencial, como vamos a ver. Segn Jellinek, el individuo que ejerce una funcin estatal no tiene, en su condicin de rgano de Estado, un derecho subjetivo, sino solamente una competencia, la cual es siempre de derecho objetivo (System der subjektiven ffentl. Rechte, 2* ed., pp. 136 ss., 223 55.; ver especialmente pp. 138 y 2 2 7 ) . As es como un monarca, un presidente electo, los propios miembros de una democracia directa, desempean sus funciones pblicas como agentes de ejercicio de poderes cuyo titular es nicamente el Estado. No podran, pues, ejercer estos poderes como derechos subjetivos. Pero, establecido este punto, Jellinek reconoce por otra parte que las leyes orgnicas que sealan y habilitan a ciertas personas para desempear el papel de lganos, originan a favor de ellas un derecho a reivindicar y a hacer reconocer su condicin y su capacidad de rganos del Estado. Bien es verdad que este derecho no se extiende hasta aquellos actos comprendidos en la I uncin de rganos, pues las leyes que reglamentan la funcin determinndolos poderes o los actos que entraa, no fundan en ello sino puro derecho objetivo. No existe aqu, pues, un derecho de competencia, por no poder sta, en ningn caso, ser objeto de un derecho subjetivo. Pero, al menos, el individuo que deriva del orden jurdico en vigor la vocacin para

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ocupar la situacin de un rgano, tiene derecho a esta situacin; al establecer su vocacin individual, puede hacerse reconocer como rgano. Una vez establecido este derecho subjetivo, el derecho objetivo se aplicar a su vez en el sentido de que el individuo reconocido como rgano podr cumplirlos actos que objetivamente entraa la funcin. El reconocimiento de la cualidad de rgano, en efecto, tiene por consecuencia jurdica la admisin a los actos de la funcin. Puede decirse, pues, en cierto sentido, que la persona que aspira a la cualidad de rgano reivindica al mismo tiempo el ejercicio de la actividad estatal. Sin embargo, segn Jellinek, importa darse cuenta de que el ejercicio de la funcin no constituye sino una continuacin motivada por el derecho objetivo del reconocimiento delderecho subjetivo a la condicin de rgano; por lo dems, este ejercicio no se halla comprendido en el derecho subjetivo de la persona rgano y no forma el contenido de la misma. La persona rgano, estrictamente, slo tiene un derecho a la posicin de rgano, y no un derecho a la funcin misma o a los actos y poderes que sta contiene (ver sobre estos diversos puntos Jellinek, loe. cit., especialmente pp. 143, 146-147, y L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, pp. 54 ss., 249 ss.; en el mismo sentido, G. Meyer, op.cit., 7 ed., pp. 269-270). Se ve as el alcance preciso de la distincin esencial que Jellinek establece en esta materia entre el derecho individual y la funcin, o tambin entre la cualidad abstracta de rgano y los actos concretos que forman parte de la actividad funcional. El poder de realizar stos tiene por exclusivo sujeto al Estado; nicamente la cualidad de rgano puede ser objeto del derecho subjetivo que pertenece al individuo constituido en rgano. Esta distincin capital, una vez expuesta en lo que se refiere al rgano en general, la aplica Jellinek a la cuestin del derecho de eleccin (System, 2a ed., pp. 138, 159 ss.; L'tat moderne, ed. francesa, vol. n, pp. 54 ss., 250, 251). Jellinek distingue en el derecho de eleccin dos elementos, el derecho y la funcin, pero no en el sentido de que el ciudadano elector, como individuo, posea a la vez un derecho y una funcin, o ms exactamente, que sea el titular subjetivo de esta ltima. Muy al contrario, Jellinek separa, de un modo completo, el derecho y la funcin. El elector, dice, en virtud de la ley electoral, tiene un derecho individual propiamente dicho, el derecho a que se le reconozca como elector, como teniendo personalmente el status de ciudadano activo; el reconocimiento de este derecho entraa para l la admisin al voto. Pero el voto mismo, el acto que consiste en emitir un sufragio, ya no es para el ciudadano el ejercicio de un derecho subjetivo. El voto es, en efecto, una actividad o funcin estatal cuyo sujeto jurdico es y no puede ser sino el Estado mismo. Al votar, el ciudadano no aplica su propio poder, sino la potestad estatal. Opera como

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rgano o funcionario del Estado, no como individualidad distinta. As pues, concluye Jellinek, el contenido preciso del derecho subjetivo de eleccin no es de ningn modo el poder de votar, sino solamente la facultad para el ciudadano de afirmar su cualidad individual de elector, de hacerla reconocer por todos, incluso el Estado, y por lo tanto de hacerse admitir a la votacin; prcticamente, el derecho personal del elector se reduce, pues, a la facultad de exigir su inscripcin en las listas electorales, facultad que, en efecto, est garantizada por una accin judicial (System, 2 ed., pp. 160-161). 426. En suma, Jellinek reconoce la existencia en el elector de cierto derecho individual: comprueba que el derecho de eleccin constituye alternativamente una facultad subjetiva y una competencia funcional, que por lo dems no son concurrentes, sino que se ejercen sucesiva y separadamente. Esta es la parte sana de su teora, pues, por un lado, no puede menos de reconocerse que la habilitacin para el voto que concede al ciudadano la ley positiva origina a su favor una pretensin legal, que tiene la naturaleza de un derecho; y por otro lado, es evidente tambin que el derecho y la funcin no pueden coexistir en el mismo instante. Pero, en cuanto a lo dems, Jellinek limita el alcance de este derecho subjetivo por medio de una distincin entre la condicin de rgano o de funcionario y los actos realizados con esa condicin; el elector tiene un derecho a la cualidad de votante, pero no tiene derecho al voto. As, la teora de Jellinek se aleja de la que antes se expuso (p. 1132) y suscita objeciones que la hacen inaceptable. Estas objeciones fueron especialmente formuladas por Laband (op. cit., ed. francesa, vol. i, p. 495 n.), cuya argumentacin en esta materia adquiri igual notoriedad que la teora de Jellinek. Se resumen en la observacin de que, si el voto mismo no es el ejercicio de un derecho subjetivo, la pretensin a la cualidad de votante tampoco puede constituir para el elector semejante derecho. Esto es evidente. Para que el elector pueda considerarse como titular de un derecho verdadero no basta con demostrar que tiene el poder de reivindicar y exigir su admisin a la funcin de votar, sino que es necesario, adems, que esta misma funcin le pertenezca y se ejerza por l a ttulo de derecho personal. Ahora bien, Laband alega precisamente que, por confesin del propio Jellinek (System, 2 ed., p. 160). eI poder de votar no es para el votante sino un reflejo del derecho objetivo y la aplicacin de una potestad cuyo sujeto es nicamente el Estado. En estas condiciones, la pretensin del elector de hacer reconocer su cualidad de votante, como no es ms que la reivindicacin de un "derecho negativo", no puede tener por s misma el valor de un derecho. En vano se esfuerza Jellinek por establecer u n a diferencia entre la posicin o el status

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de rgano, que segn l constituye el contenido del derecho subjetivo, y la actividad que se ejerce en v i r t u d de dicho status, la que no puede l mismo lo reconoce ser objeto de un derecho individual. Esta distincin peca de excesiva sutileza; pues, en realidad, la Constitucin slo confiere la condicin de rgano a un individuo con objeto de habilitarlo para cumplir ciertos actos concretos. Y adems, la distincin es inexacta en s, pues no es posible diferenciar, en principio, el status de rgano y los poderes que entraa dicho status; el caso del derecho de eleccin proporciona precisamente la prueba de ello, como lo observa Michoud (op. cit., vol. i, p. 149): el elector, en efecto, slo recibe la condicin de rgano o de funcionario con vistas a una actividad nica, el voto; es, pues, imposible separar aqu la cualidad abstracta de rgano del poder concreto de votar, por confundirse ambas capacidades y no formar sino una sola. Todo esto justifica los ataques de Laband, que saca la conclusin de que la aptitud para votar y la facultad para el elector de exigir su admisin al voto no pueden caracterizarse como un derecho subjetivo desde el momento en que el poder de realizar el acto consistente en votar se halla por su parte totalmente desprovisto de este carcter. Y de un modo general, la vocacin para la situacin de rgano no puede constituir un derecho para el individuo a que se refiere, puesto que la actividad ejercida por l en virtud de esta situacin no es, por su parte, la aplicacin de un derecho personal. 427. Esta argumentacin de Laband, a pesar del intento de rplica de Jellinek (Allg. Staatslehre, 3 ed., p. 422 n.), ha parecido decisiva a los autores franceses (Duguit, L'tat, vol. II , pp. 116-117 y Traite, vol. I, p. 320; Michoud, op. cit., vol. i, p. 449). Es evidente, en efecto, que la doctrina de Jellinek resulta viciada por las contradicciones que contiene, pues decir que el elector tiene un derecho a la condicin de votante y negarle, sin embargo, el derecho a votar, son proposiciones inconciliables. Pero, en vez de deducir de esto que Jellinek se equivoc al reconocer al elector un derecho subjetivo, se puede formular la pregunta de si no habra que invertir esta conclusin y si la verdad no ser ms bien que el derecho del elector se refiere, no slo a la condicin de votante, sino tambin al acto mismo del voto. En efecto, no faltan slidas razones para inclinarse hacia este segundo modo de ver ms bien que hacia aquel del que Laband se ha convertido en defensor. Es indudable que de la facultad electoral concedida por la ley al ciudadano se deriva para ste cierto derecho individual. Jellinek marchaba por buen camino al establecer este primer punto. Su error fu detenerse en su marcha, y esto es lo que pudo legitimar la crtica de Laband. Desde el momento en que el derecho electoral y el poder de votar son cosas inseparables, haba que llegar a decir que el elector, en definitiva, tiene un derecho directo al voto mismo, y, por lo tanto, quedaba

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descartada la objecin especial que Laband dedujo de las contradicciones inherentes a la doctrina de Jellinek. Estas contradicciones provienen del hecho de que Jellinek, y con l todos los autores que le niegan al individuo rgano un derecho sobre los actos de su funcin, se dejaron i n f l u i r de manera excesiva por la idea, justa en s, de que la competencia no es ni puede ser un derecho subjetivo. Indudablemente, el rgano carece de personalidad propia con respecto al Estado, as como tampoco la potestad de Estado puede ejercerse por l como derecho propio. Pero toda la cuestin consiste en saber como ya se indic anteriormente (pp. 1131 ss.) cul es, en caso de ejercicio de la actividad estatal, el momento preciso en que la potestad del Estado empieza a manifestarse y en que el individuo que acta por el Estado empieza a adquirir el carcter de rgano. Por lo que concierne particularmente al derecho de eleccin, querer impugnar el carcter individual del acto mediante el cual emite su voto el ciudadano elector sera ir contra la evidencia de los hechos. En realidad, es un individuo que viene a votar, e incluso hay que repetirlo con insistencia (ver pp. 1132 s., supra) es a individuos a quienes la Constitucin del Estado recurre para ejercer esta actividad electoral, a individuos es a quienes confiere la aptitud al voto. Y no slo la Constitucin les Confiere un derecho ideal de ciudadana activa, permitindoles afirmar de manera nominal su condicin de agentes electorales, sino que les atribuye Como propio y directamente el poder jurdico de concurrir a las operaciones electorales, haciendo acto positivo de votantes. A consecuencia de esta habilitacin, el ciudadano posee, pues, no ya slo, como dice Jellinek, un derecho subjetivo para que se reconozca su vocacin electoral, sino un derecho propiamente dicho a comparecer como elector y a ejercer efectivamente la actividad que consiste en votar.500 Por consiguiente, cuando el ciudadano as habilitado por la ley del Estado se presenta y participa

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Laband (op. cit., ed. francesa, vol. I, pp. 496-497) objeta que el elector no puede exigir de las personas privadas de que depende, ni siquiera del Estado, el libre ejercicio de su facultad de voto. Por ello, el domstico o el empleado no pueden exigir de su patrn una licencia para votar. Igualmente, el funcionario retenido por un deber de su cargo, el acusado detenido en prisin preventiva, el militar convocado para un perodo de servicio, no pueden exigir del Estado que les conceda la libertad de ir a votar. Todo esto, dice Laband, demuestra claramente que el elector no tiene en realidad un derecho de votacin. Pero esta objecin en modo alguno es concluyente. Al conferir a los ciudadanos el derecho electoral, el Estado, naturalmente, no se promete a separar todos los obstculos fsicos o jurdicos que puedan impedir que algunos de ellos ejerzan su derecho a votar. Nadie pens nunca en atribuir semejante significado a la doctrina que afirma el derecho subjetivo del elector. Esta doctrina significa simplemente que el elector que se presenta a votar ejerce as una capacidad personal que procede de la ley del Estado; pero de ningn modo significa que el Estado tenga que proporcionar a cada elector la posibilidad efectiva de participar en la votacin y los medios necesarios a dicho efecto.

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en el escrutinio, ejerce evidentemente un poder conferido a su persona, y en este sentido, un derecho propio. Contrariamente a la afirmacin paradjica de Jellinek (ver p. 1134, supra) el derecho individual de voto tiene realmente por contenido una facultad activa de votar. Y por otra parte, no podra concebirse razonablemente que ocurriese de otro modo, pues nicamente el acto del voto tiene valor, y el reconocimiento de un derecho subjetivo a la condicin de elector carecera de sentido si este derecho no entraara, para el sujeto del mismo, precisamente el poder de votar. En apoyo de estas observaciones, cabe argumentar a base de lo que el mismo Jellinek, en el transcurso de sus estudios sobre el Estado federal, dijo acerca de la condicin en que los miembros confederados de ese Estado pueden aspirar a participar en el ejercicio de su potestad. Se ha observado con frecuencia que la situacin de los Estados particulares en un Estado federal presenta, en lo que se refiere a esta participacin, grandes analogas con la de los ciudadanos en un Estado democrtico unitario. Ahora bien, Jellinek especifica que es en su condicin misma de Estados en la que los Estados confederados se fundan para participar en el ejercicio de la potestad federal (L'tat modeme, ed. francesa, vol. n, pp. 546 y 556). Es verdad que aade que en el ejercicio de esta potestad no actan como Estados y en virtud de un derecho subjetivo, sino como rganos del Estado federal (loe. cit., y System der subjektiven ffentl. Rechte, 2 ed., pp. 300 ss.). Sin embargo, esta segunda proposicin no se concilia realmente con la anterior, pues si la participacin en la potestad federal es un derecho para los Estados confederados, como tales Estados, parece imposible sustraerse a la conclusin de que el ejercicio de esta participacin constituye, a su vez, el ejercicio de un derecho conferido por la Constitucin federal a su condicin misma de Estados miembros. Y por ello Jellinek se ve obligado a reconocer, entre otras cosas, que el nombramiento de la segunda Cmara federal, Senado en Estados Unidos, Consejo de los Estados en Suiza, constituye para los Estados confederados un derecho propiamente dicho (L'tat moderne, ed. francesa, vol. II, p. 556). Hay que aplicar las mismas ideas a los ciudadanos a quienes la ley del Estado inviste del status de ciudadana activa. Evidentemente, en calidad de miembros del Estado es como han sido investidos de poderes pblicos tales como el derecho de eleccin. Pero, as como los Estados miembros de un Estado federal son llamados como personas estatales a tomar parle en la potestad federal y ejercen, por consiguiente, esta participacin a ttulo de derecho subjetivo, as tambin los ciudadanos revestidos del derecho de sufragio son llamados al mismo como sujetos jurdicos que poseen una personalidad distinta respecto del Estado del que son miembros (cf. n. 15, p. 1144, infra); y por consiguiente, en esta calidad subjetiva

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es como participan en el nombramiento de los diputados, o por lo menos en las operaciones electorales de las que surgir dicho nombramiento. En esto ejercen, pues, un derecho legal individual. 428. Generalizando estas observaciones, hay que reconocer que el individuo rgano tiene un derecho personal,501 que no se reduce a la cualidad de rgano, sino que se extiende hasta los actos de la funcin. Pero no ya esta conclusin contra todo lo que se dijo antes sobre la naturaleza y la condicin jurdica del rgano de Estado? La teora del rgano decase entonces (pp. 1008 ss.) se basa esencialmente en la observacin de que la potestad estatal reside exclusivamente en el Estado y no puede tener a individuos por sujetos; por ello, esta teora se abstrae por completo de la personalidad de los individuos poseedores de las funciones de potestad pblica y slo ve en ellos a rganos de la persona Estado; de igual modo, e niega a tratar su competencia como una capacidad inherente a su persona, y no ve en ella sino una esfera de atribuciones, un crculo de actividad, la esfera en la que ciertas personas han de funcionar como rganos estatales, es decir, como instrumentos de la potestad de Estado. Despus de esto cmo podr pretenderse que el individuo rgano aporte un derecho subjetivo al ejercicio de la actividad estatal?

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Cf. en este sentido Michoud, " L a personnalit et les droits subjectifs de l'tat dans la doi nine frangaise contemporaine", Festschrift Otto Gierke, 1911, pp. 518-519: "Los miembros di una colectividad tienen, con respecto a la persona moral que encarna dicha colectividad, derechos y obligaciones, lo mismo que si fueran terceros..." Por lo tanto, segn dicho autor, los nacionales del Estado, lo mismo que los terceros, pueden tener, respecto a l, derechos subjetivos. " Lo mismo ocurre con los derechos y obligaciones del Estado en relacin con las personas fsicas que funcionan en calidad de rganos con respecto a l. Nada se opone a que existan derechos y obligaciones recprocos entre el Estado y dichas personas." Segn esto, los ciudadanos que han de desempear el papel de rganos tienen a dicho efecto, en sus relaciones con eI Estado, un derecho subjetivo. Michoud aade nicamente que, junto a las personas fsicas que encarnan el rgano y que quedan sujetas a cambios, existe tambin, en el rgano, "una Institucin abstracta y permanente, que sobrevive a esas personas", institucin a la que da el nombre de "rgano abstracto". De este rgano abstracto es cierto decir que "no puede considerarse como una persona jurdica frente al Estado" y que "carece de derecho subjetivo a su competencia". A este rgano abstracto es al que se aplica tambin una observacin que se expuso antes (p. 1010), a saber, que los conflictos de competencia que puedan suscitarse entre dos autoridades estatales no constituyen conflictos entre personas distintas que alegan sus derechos subjetlvos, sino que simplemente ocasionan una regulacin de competencias entre rganos diversos de una sola y misma persona, que es el Estado. Al expresar todas estas proposiciones. Michoud modifica y rectifica la opinin que haba sostenido anteriormente (ver p. 1126, supra) en esta materia, consistente en negarle de un modo absoluto al individuo rgano todo derecho subjetivo (Thiorie de la personnalit morale, vol. i, pp. 147 ss.). Ver tambin Hauriou, Principes de droit public 2 e d . , pp. 169 ss., 652-653, el cual, mediante razonamientos diferentes, se ve llevado a admitir q u e , respecto a la funcin de elector y, en general, respecto a las funciones estatales, los individuos adquieren derechos reales, y estos derechos reales constituyen su estatuto indiviilual, estatuto de (doctor, estatuto de funcionario, estatuto de rgano".

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La respuesta a esta objecin debe buscarse en el orden de ideas al que ya antes se hizo alusin en estas ltimas pginas y que consiste en considerar, en la formacin de la voluntad estatal, dos elementos bien distintos: la actividad personal del individuo destinado a servir de rgano y la conmutacin de esta actividad individual en actividad del Estado mismo. La doctrina corriente desconoce esta necesaria distincin. Se atiene a la idea de que los individuos que concurren a la formacin de la voluntad estatal intervienen por el Estado en calidad de rganos y por consiguiente razona como si dichos individuos no tuvieran ningn cometido personal que desempear en el nacimiento de esta voluntad. Es ste un anlisis incompleto que slo considera uno de los aspectos de la situacin que resulta de la organizacin estatal y que deja en la penumbra toda una importante parte de la realidad. La voluntad enunciada por cuenta del Estado por los hombres que le sirven de rganos en realidad empieza apareciendo como una voluntad de individuos. Antes de tratarla como voluntad estatal, no puede negarse que sea, ante todo y en s misma, una voluntad humana. As se desprende de la misma definicin que, desde el principio, se ha dado del rgano (ver pp. 989 y 1007, supra). El rgano, se dijo entonces, es el individuo cuya voluntad, mediante el estatuto del grupo, vale como voluntad de ste. Los primeros constituyentes franceses decan igualmente: El rgano, o, en la terminologa de la poca, el representante, quiere por la nacin. Estas definiciones sealan claramente que el individuo rgano tiene la facultad de querer por s mismo por cuenta de la nacin y de emitir su propia voluntad sobre los asuntos del Estado. Precisamente en esto consisten su cometido y su derecho subjetivos. Sin duda, las voluntades emitidas por l, a condicin de referirse a los asuntos de su competencia y de haber sido enunciadas dentro de ciertas formas, adquieren el valor jurdico de voluntades estatales en virtud de la Constitucin del Estado. No obstante, antes de referirlas al Estado hay que empezar por reconocer que emanan de ciertas personas que individualmente tienen aptitud para formularlas. En otros trminos, si se quiere tener en cuenta todos los elementos que se encuentran en la base de la teora del rgano, es conveniente distinguir en la formacin de la voluntad estatal dos momentos lgicamente distintos: la emisin por el individuo rgano de su voluntad personal, y la apropiacin constitucional de esta voluntad individual por el Estado. Por efecto de esta apropiacin, lo que al principio slo era una simple voluntad de individuos se convierte en voluntad estatal y adquiere, por este hecho, la fuerza especial que se desprende de la potestad de Estado. Esta fuerza superior no era inherente, desde el principio, a la decisin enunciada por el individuo rgano, ya que sta no es en s sino la expresin

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de una voluntad particular. El individuo rgano puede proporcionar al Estado el concurso de su voluntad, de su apreciacin, de su decisin personal, pero no es l quien puede conferir a esta decisin el carcter y la virtud de un acto de potestad pblica. La formacin de la voluntad estatal constituye, pues, dos operaciones sucesivas: una decisin que es obra subjetiva de los individuos competentes, y, en segundo lugar, la atribucin a este acto individual de la fuerza propia de la voluntad del Estado, la transformacin, por consiguiente, del acto de voluntad individual en un acto de potestad estatal; y esto ya no es un efecto de la voluntad subjetiva del individuo rgano, sino la obra del estatuto orgnico del Estado, una consecuencia de la potestad contenida en el Estado. En este ltimo aspecto, resulta ciertamente exacto decir que la competencia que corresponde al individuo rgano no constituye una capacidad asignada a su persona (ver |). 1009, supra). Ciertamente, ningn miembro de la nacin puede llevar en s, ni a ttulo originario ni a ttulo derivado, el poder de realizar un acto de potestad estatal. Pero, por lo menos, el Estado, para quien no es posible ejercer ninguna de sus funciones sin el concurso de actividades humanas, puede recurrir, a este efecto, a sus miembros individuales, puede atribuir a algunos de ellos un poder individual de querer por su cuenta; aqu es donde reaparece el derecho subjetivo del individuo rgano, derecho que seguramente no se extiende hasta la potestad pblica misma, pero que tampoco se restringe a la cualidad abstracta de rgano. Es el derecho de hacer aquellos mismos actos que se refieren a los asuntos del Estado, debiendo la Constitucin atribuir despus a estos actos individuales el valor de actos estatales. No se objete a este anlisis del papel del rgano que la Constitucin, previamente, atribuy semejante valor a la actividad de las personas a quienes ella llama a querer por el Estado, y que, por lo tanto, la doctrina que acaba de exponerse se reduce, en definitiva, a reconocerles la potestad pblica misma como un derecho subjetivo. Esta objecin carece de fundamento. Bien es verdad que, por su Constitucin, el Estado se apropia previamente las decisiones futuras de sus rganos, como ya se observ antes (p. 1007). Pero hay que "observar tambin que la disposicin estatutaria que instituye un rgano comprende lgicamente dos prescripciones que, aunque ligadas una a otra, sin embargo deben distinguirse cuidadosamente. Por una parte, la Constitucin declara que las voluntades emitidas por cuenta del Estado, dentro de ciertas condiciones de forma, sobre ciertos objetos, por ciertos "rganos", han de valer como voluntad del Estado mismo; organiza as al Estado de manera tal que le proporciona jurdicamente una voluntad de la que naturalmente carece. Pero, por otro lado, para asegurarle esta voluntad, la Constitucin se ve obligada a recurrir

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a individuos, confirindoles una aptitud personal para determinar bajo su propia apreciacin el contenido de la decisin que ha de formar posteriormente la expresin de la voluntad estatal. No slo dichos individuos tienen as un papel personal que desempear, sino que tambin tienen en el ejercicio de dicho papel un poder personal que reciben de la Constitucin. En suma, el individuo rgano acta, pues, con una doble condicin: Como individuo tiene el poder de emitir, sobre los asuntos del Estado, su propia voluntad, que se halla destinada a constituir el contenido de las decisiones estatales; a este respecto tiene el derecho subjetivo de cooperar a la formacin de la voluntad pblica dentro del Estado. Adems, como rgano tiene el poder de hablar en nombre del Estado, en el sentido de que las decisiones que enuncia, segn la Constitucin, valen directamente como decisiones del Estado y toman de la potestad estatal su fuerza especial. Y ahora ya no puede tratarse de un derecho subjetivo del individuo, sino nicamente de una competencia del rgano y de un poder anejo a la funcin.502 Las observaciones que acabamos de formular permiten completar y precisar definitivamente la teora del rgano anteriormente expuesta (nms. 373 ss.). Cuando se dice, en una frmula algo elptica, que es rgano o representante (Constitucin de 1791) el que quiere por el Estado, no hay que entender esta definicin en el sentido de que el individuo instituido como rgano pueda concentrar en s, como un derecho personal, la potestad del Estado. Antes al contrario, cuando se declara que el rgano carece de personalidad propia y constituye un todo con el Estado, esto no puede significar tampoco que se deba hacer completa abstraccin del individuo que desempea el papel de rgano.503 Por delicada que pueda parecer esa distincin, en esta materia hay que separar lo que

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La distincin anteriormente establecida ofrece cierta analoga con la propuesta por Laband (ver n 131, supra), en materia de elaboracin de las leyes, entre la fijacin del contenido de la ley y la emisin del mandamiento que confiere a dicho contenido su valor imperativo y que, segn dicho autor (op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 267), es el nico que constituye un acto de potestad legislativa. El papel de los agentes llamados a querer por el Estado es proporcionar el contenido de los actos de voluntad estatal; es, por lo tanto, un papel subjetivo. Pero el agente, por s solo, no puede conferir a dichos actos su valor imperativo; es la Constitucin la que confiere al acto la fuerza superior en virtud de la cual habr de imponerse en adelante con los caracteres provenientes de la potestad propia del Estado. Esto ya no es una consecuencia de la voluntad subjetiva del agente, sino una consecuencia del orden estatutario establecido en el Estado. 503 Este punto queda claramente sealado por Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. II. p. 251), quien hace observar que " l a situacin de rgano es soportada siempre por un individuo (Organtriiger)", el cual, aade, jams se absorbe completamente en el rgano, ni siquiera desde el punto de vista jurdico. Por ello, dice Jellinek, "el Estado y el Organtriigrr son dos personalidades distintas, entre las cuales son posibles y necesarias relaciones jurdicas vanadas".

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Constituye el hecho personal o el derecho subjetivo del individuo y lo que, por el contrario, depende de la competencia del rgano. El individuo que, fundndose en la Constitucin, pretende realizar determinados actos por cuenta del Estado, invoca as s u poder personal, s u derecho subjetivo, del mismo modo que la actividad que se prepara a ejercer presenta u n carcter individual. Pero a medida que esta actividad se desarrolla, y en cuanto se trata de los efectos que va a producir,504 las cosas cambian de aspecto. Consderada posteriormente y en cuanto a sus efectos, aparece dicha actividad como emanando, no ya de tal o cual individuo, sino del Estado mismo. El autor del acto no lo cumpli como persona distinta sino como rgano.505 El poder que con anterioridad al acto invocaba como un derecho subjetivo ya no puede considerarse sino como una funcin. En una palabra, una vez realizado el acto, la personalidad del individuo rgano desaparece y se muestra plenamente la del Estado. Todo esto queda sealado de una manera particularmente clara en caso de elecciones. Los electores se presentan a la votacin como ciudadanos nos vienen a ejercer cada u n o un derecho subjetivo. Despus de la votacin, sin embargo, el cuerpo electo de los diputados no es una asamblea de delegados de los electores, sino u n rgano del Estado; lo que implica que, al votar, el cuerpo electoral, por s u parte, ha hecho obra de rgano estatal. En ltimo anlisis, resulta de ello que, por mediacin de los colegios electorales, es el Estado mismo el que ejerci su actividad y su potestad en lo que concierne al nombramiento del cuerpo de diputados. Hay que admitir, pues, que el derecho de eleccin es sucesivamente un derecho individual y u n a funcin estatal. Un derecho, en cuanto se trata

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Hasta puede pensarse que la voluntad expresada por los individuos rganos slo adquiere plenamente el carcter de voluntad estatal a partir del momento en que su decisin ha llegado a ser jurdicamente perfecta y definitiva. Cuando la Constitucin de 1791 confera al rey el poder de oponer su veto suspensivo a las leyes adoptadas por el cuerpo legislativo, no es fcil concebir que, con esto, le haya otorgado la potestad exorbitante de oponerse a la voluntad de la nacin misma. El veto real slo iba dirigido contra la voluntad de los diputados o de la mayora de ellos; la voluntad legislativa de estos diputados slo haba de valer jurdicamente voluntad orgnica del Estado y la nacin en el instante en que las facultades de resistencia del monarca estuviesen agotadas y en que todos los obstculos que pudiesen oponerse a la entrada en ejecucin de la ley estuviesen definitivamente retirados. 505 Ver en el mismo sentido el anlisis que da Laband (op. cit., ed. francesa, vol. I, pp. 381-382) referente a la participacin de los Estados alemanes en las decisiones que dependan de La compencia del Bundesrat: "Los derechos pertenecientes al Estado particular llegan hasta la Votacin en el Bundesrat inclusive; hasta este momento la individualidad del Estado particular Conserva su importancia . Desde queel Bundesrat toma una decisin, se convierte inmediatamente en rgano de voluntad del Imperio y ejerce e l poder soberano y superior a los Estados del Imperio."

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para el elector de hacerse admitir a la votacin y de participar en ella;506 una funcin, en cuanto se trata de los efectos que ha de producir el acto electoral una vez realizado; pues dicho acto, individual en s, lo recoge por su cuenta el Estado y a l se lo atribuye la Constitucin;507 por ello, produce los efectos y tiene la potestad de un acto estatal, aunque sea obra de individuos.508

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Puede decirse incluso que el derecho subjetivo de los electores llega hasta la designacin de las personas que habrn de ser miembros del cuerpo de diputados, pues tal es el objeto preciso de la votacin; esta ltima es un acto mediante el cual el cuerpo electoral escoge y nombra a sus elegidos. Los electores, en este sentido, tienen un derecho subjetivo de nombramiento. En cuanto al efecto de este nombramiento, es decir, en cuanto al poder que habrn de ejercer los diputados, una vez elegidos, procede, no ya de los electores, sino del Estado y de la Constitucin. Todo esto ya se observ anteriormente (nms. 347, 369, 382) y se dedujo por otros argumentos. Cualquiera que sea el punto de vista desde el que se considere la cuestin del derecho electoral, siempre se llega a reconocer que en esta materia hay que distinguir entre la eleccin propiamente dicha, que slo es una designacin de personas y que es obra subjetiva de los electores, y la concesin a los diputados del ejercicio del poder estatal; esta ltima es obra de la ley del Estado. 507 Por las observaciones anteriormente recogidas se deduce el sentido preciso en el cual, en suma, hay que entender la proposicin doctrinal anteriormente enunciada (n 379) y segn la cual el rgano, como tal, no tiene personalidad distinta de la del Estado. Evidentemente, esta proposicin no puede tener por objeto negarle todo carcter personal a la actividad del individuo que interviene como rgano. Incluso colocndose en el punto de vista de que el rgano no tiene ms misin que la de indagar y declarar una voluntad contenida en la colectividad, se est obligado a reconocer que el individuo rgano, en esta bsqueda o declaracin, desempea un papel de apreciacin que implica por su parte una actividad personal. Pero la doctrina que le niega personalidad jurdica al rgano de Estado quiere significar as, ante todo, que, por su estatuto orgnico, el Estado se apropi previamente la actividad de los individuos que convirti en sus rganos. Una vez realizado, el acto del individuo rgano, por lo tanto, vale constitucionalmente no como obra de la persona que lo ha realizado, sino nicamente como obra del Estado. En este sentido, pues, y a partir de la conclusin del acto, la personalidad del agente se esfuma y, desde el punto de vista jurdico, slo queda en escena la personalidad del Estado por cuenta del cual obr el agente. 508 La teora anteriormente expuesta se funda en una distincin entre el carcter en el que los electores son llamados a votar y la cualidad en que deben ser considerados por haber ejercido su actividad electoral, en cuanto se trata de caracterizar a sta segn sus efectos jurdicos. En virtud de una Cualidad individual y subjetiva, son llamados por la Constitucin al derecho de votar; tratndolos como rganos, la Constitucin reconoce a la asamblea de los elegidos designados por ellos el carcter y la potestad de una autoridad estatal. Igualmente, en el Estado federal, los Estados confederados, asociados por el estatuto federal al ejercicio de la potestad central, son llamados como Estados y funcionan como rganos. Son Estados desde el punto de vista de la naturaleza de su vocacin; son rganos desde el punto de vista de los efectos de su participacin. Contra esta distincin se ha elevado, sin embargo, una objecin. Incluso cuando slo se considera el punto de vista de la vocacin, es necesario observar, se ha dicho, lo mismo para los ciudadanos electores que para los Estados comprendidos en

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NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO INDIVIDUAL DE SUFRAGIO 429. Acaba de verse que el derecho de sufragio, para el ciudadano habilitado para votar por la ley del Estado, es un derecho subjetivo y, en este sentido, un derecho individual. Pero es tambin un derecho individual en el sentido de que cada votante se halle investido del poder de (incurrir personalmente al nombramiento efectivo de un diputado? O el derecho a elegir reside en el conjunto del cuerpo electoral actuando por circunscripciones parciales, limitndose el derecho subjetivo electoral a la facultad para el elector de participar, emitiendo un sufragio, en las operaciones electorales de la seccin de la cual es miembro? Se trata aqu como se anunci antes (pp. 1106 y 1 1 0 9 ) de saber cul es, segn su contenido, la naturaleza del derecho electoral. Se trata de un derecho de elegir o simplemente de un derecho de voto? Si es un derecho de elegir, puede decirse que cada elector es individualmente un rgano del Estado, de modo que habra entonces tantos rganos electorales como ciudadanos llamados a votar por la Constitucin. Si, por el contrario, la Constitucin reserv el poder y la cualidad de rgano electoral al cuerpo entero de ciudadanos, en este caso ya no constituye cada votante, por s slo un rgano, sino que nicamente es miembro de un rgano colegiado por cuanto concurre a constituir el rgano encargado de elegir.

un Estado federal, que ante todo se les llama como miembros y partes componentes del Estado, Ahora bien, en cuanto miembros de la persona estatal, forman parte integrante de sta; no se les puede considerar, pues, como terceros con relacin a ella, ni como sujetos jurdicos distintos (ver nms. 4 y 82. supra). En esto precisamente es en lo que aparecen como simples rganos del Estado, desprovistos de personalidad independiente en el ejercicio de su funcin estatal y, por consiguiente, incapacitados para ser considerados como ejerciendo dicha funcin a ttulo de derecho subjetivo. Pero a esta objecin puede responderse que la vocacin electoral funda nicamente en la cualidad de miembro (ver nms. 416 ss., supra). Lo prueba el hecho de que esta cualidad, indudablemente necesaria, no es suficiente para asegurar al ciudadano del derecho electoral. El poder que la Constitucin confiere al elector no se reconoce indistintamente a todos los miembros del Estado. Quienes son investidos por la ley del Estado de la funcin electoral, deben esta investidura al hecho de que, adems de su cualidad de miembros llenan ciertas condiciones especiales o poseen ciertas cualidades subjetivas; as, no puede negarse la existencia de un aspecto subjetivo en el derecho electoral. Este aspecto subjetivo es ms acentuado an en las otras personas que desempean el papel de rganos; en razn misma de que su nmero, comparado al de los electores, es muy restringido, resulta evidente que su vocacin no procede de su simple cualidad de miembros de la colectividad. Esta vocacin es para ellos una prerrogativa particular, al menos en el sentido de que les corresponde por exclusin de los dems miembros del Estado, o sea de la gran mayora. La potestad de prestar el concurso de su voluntad personal a la persona abstracta Estado les es conferida a ttulo especial y porque nicamente ellos, entre los miembros de la nacin, renen las condiciones personales exigidas a dicho efecto. Finalmente, en el Estado federal es cierto que a los estados confederados se les llama al ejercicio de su potestad como miembros de este Estado; hay que aadir, s i n embargo, q u e BU cualidad de miembros se mezcla con su condicin De estados y depende de ella, y en esta ltima cualidad, francamente subjetiva, es en l a que adquieren sn vocacin para intervenir en la formacin de la voluntad federal.

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430. La primera de estas dos opiniones se sostuvo especialmente objeto de justificar la representacin proporcional o de fundar algo equivalente a sta. Saripolos (op. cit.) fu su principal defensor. Indudablemente, dice este autor (vol. II, p. 120), el poder electoral, en principio, como todo poder estatal, corresponde a la nacin o al pueblo tomado en su unidad indivisible. Pero, en un Estado democrtico, el ejercicio de dicho poder se halla individualizado por la Constitucin en la persona de cada elector, y as es necesario que ocurra para que el rgimen democrtico se halle verdaderamente realizado. Indudablemente tambin, y por la misma fuerza de las cosas, es indispensable que los electores se renan y constituyan corporativamente para ejercer su derecho de elegir, pues la voluntad electoral de cada uno de ellos slo es jurdicamente eficaz en cuanto hace nmero y concuerda con las voluntades individuales de otros electores; la actividad electoral, por su misma naturaleza, est sometida a la necesidad de ejercerse colectivamente. Pero si bien el derecho a elegir es forzosamente colectivo por lo que se refiere a su ejercicio, no deja de constituir, considerado en s, un derecho individual en el sentido de que se atribuye por la ley electoral a cada ciudadano personalmente (loe. cit., pp. 118 ss.). En otros trminos, si bien los electores han de constituir una formacin colectiva para votar y elegir, no constituyen, propiamente hablando, un ser colectivo (pp. 93 y 126). Los grupos locales o circunscripciones electorales entre las cuales quedan repartidos esos electores no son los titulares propios del poder electoral, como lo era antiguamente la baila, sino que dicho poder reside, en una forma individual, en cada elector. El mantenimiento del sistema mayoritario en cada una de estas circunscripciones es "un verdadero anacronismo"; es un vestigio de la antigua representacin de las colectividades o corporaciones constituidas en personas jurdicas (p. 129). El procedimiento mayoritario se justificara si el derecho a elegir correspondiera a la circunscripcin misma; sta actuara entonces por mayora de sus miembros. Pero es muy cierto que la circunscripcin no es el sujeto especial de este derecho (ver n 410, supra), e importa sobre todo observar que no puede serlo en un Estado democrtico. En efecto, uno de los signos caractersticos de la democracia es realizar, para el ciudadano, "la alternativa del mando y de la obediencia" (Saripolos, op. cit., vol. II, pp. 65 y 122) , en el sentido de que el ciudadano no es nicamente en ella un "gobernado", obligado como tal a obedecer, sino que es tambin un "gobernante", que participa en la accin gubernamental (ibid., pp. 112 y 114) . Esto ocurre incluso en la democracia representativa: en ella, en realidad, los ciudadanos slo participan en el gobierno dentro de la medida del derecho electoral, pero al menos,

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y en virtud misma del principio democrtico, el derecho electoral les es conferido por la Constitucin como un poder destinado a proporcionar a cada uno de ellos un medio efectivo de ejercer cierta influencia en la formacin del Parlamento nacional (p. 119). Cada ciudadano tiene una "pretensin subjetiva" a concurrir personalmente al nombramiento de los representantes, o por lo menos de uno de ellos; y por consiguiente, cada ciudadano tiene un "derecho individualizado" para elegir por su parte al menos un diputado (pp. 114-115). Por lo tanto, este concepto democrtico del derecho de eleccin implica necesariamente la exclusin del rgimen mayoritario y la adopcin de un sistema proporcionalista. En efecto, el espritu de la democracia exige que todo elector tenga la seguridad de cooperar con su papeleta de votacin al nombramiento efectivo de un diputado. Si as no fuera, los electores que forman parte de la minora quedaran en la imposibilidad de ejercer su participacin electoral en el gobierno, porque qu es una funcin electoral que consiste en no nombrar a nadie, que est condenada de antemano, para los ciudadanos que constituyen la minora, a ejercerse en vano y sin resultado posible? En realidad, en el sistema mayoritario, el rgimen democrtico del derecho de eleccin para todos queda completamente falseado, porque existe toda una numerosa categora de ciudadanos que no ejerce su poder constitucional de elegir o, por lo menos, que slo lo ejerce de una manera aparente e ilusoria (pp. 120 ss.). 431. As justificado, el principio de la proporcionalidad se deduce de la misma naturaleza del derecho de eleccin en la democracia. La cuestin de la supuesta "representacin proporcional", en estas condiciones, no es ya una cuestin de representacin, sino una cuestin de rgimen electoral. Saripolos insiste vivamente en este punto; se esfuerza por demostrar que su doctrina "no afecta de ningn modo a los principios y a la naturaleza del gobierno representativo, sino que slo aporta modificaciones a los procedimientos y modos electorales" (loe. cit., p. 66). Esta doctrina no se funda en la idea de que cada elector tenga un derecho individual de representacin y deba hallarse personalmente representado en la asamblea electiva por un diputado al que haya otorgado su voto. Semejante concepto ira directamente contra el rgimen llamado representativo, pues conducira lgica e inevitablemente a convertir al diputado en mandatario de los ciudadanos que representa, mientras que, segn el derecho pblico en vigor, el cuerpo de diputados debe ser nicamente el rgano del ser colectivo nacin. As pues, no se trata de convertir a la asamblea de los diputados en una concentracin del cuerpo electoral, una especie de Landsgemeinde reducida. Con mayor razn, Saripolos declara que su teora no se basa en una idea de soberana fraccionada

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o individual de los ciudadanos; esta teora tampoco se refiere a las tendencias de numerosos proporcionalistas que pretendieron fundar la representacin proporcional en la idea de que la asamblea de los diputados debe ser una representacin tan exacta como sea posible, el espejo o el mapa reducido, del pas o del cuerpo electoral considerado en los diversos grupos particulares que lo componen. Especialmente no significa que los partidos polticos hayan de encontrar en el Parlamento una representacin proporcionada a su respectiva importancia numrica (ver sobre todos estos puntos op. cit., vol. II, cap. I) . En una palabra, en la doctrina que acaba de recordarse no se trata de modificar en lo ms mnimo las reglas y el alcance del rgimen llamado representativo. El nico objeto de esta doctrina es realizar, conforme a los principios de la democracia, el sistema del sufragio universal, y ello asegurando a cada ciudadano, no ya slo una papeleta de votacin, sino una facultad efectiva de eleccin, de tal manera que todos y no slo los miembros de la mayora participen realmente, por l menos en la medida del derecho electoral, en la accin gubernamental. Y para sealar claramente que todo esto de ningn modo es cosa de representacin, sino nicamente de derecho electoral, se rechaza en esta teora la expresin usual "representacin proporcional", substituyndola por la de "eleccin proporcional" (Saripolos, ver especialmente vol. II, pp. 65 y 132; cf. Duguit, Traite, vol. i, p. 377). En suma, la conclusin que se desprende de toda esta teora es que cada ciudadano debe considerarse como constituyendo por s solo un rgano individual. Desde el momento en que "el derecho electoral se detiene y se establece en los miembros del cuerpo electoral tomados individualmente" (Saripolos, loe. cit., p. 115), hay que admitir necesariamente que el rgano de eleccin no es el cuerpo de los electores ni su mayora, sino cada uno de ellos en particular. El autor cuya tesis acabamos de recordar se explica categricamente: "Los electores, dice (p. 92), son rganos directos del Estado, encargados de la funcin electoral de la nacin", y esto en el sentido de que "el elector mismo es un rgano" (p. 94). En cuanto al cuerpo de ciudadanos, "jams aparece como cuerpo, sino que slo funciona mediante actos individuales de voluntad" (p. 93). "No hay rgano colectivo electoral, que acte como colectividad; el cuerpo electoral no es un rgano" (p. 94), pues "jams acta como verdadero cuerpo" (p. 99). "Slo sus miembros, considerados aisladamente, actan a ttulo de rganos" (p. 120). "A l actuar los electores como rganos de la nacin, la eleccin no es la decisin de un ser colectivo" (p. 126). Michoud, sobre este ltimo punto, sostuvo idnticas ideas: "En realidad, dice (op. cit., vol. i, p. 289, cf. p. 145), los electores, organizados cu colegios

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electorales, son los rganos del Estado... Ahora que la voluntad de cada uno de estos individuos slo es susceptible de producir su efecto jurdico cuando concuerda con la voluntad individual de las dems personas que forman con ellos el colegio electoral. Es lo que se llama la organizacin colegiada del rgano" (cf. Duguit, Utat, vol. II, p. 148). 432. He aqu, pues, una nueva manera, muy especial, de llegar a resultados anlogos a los que producira el rgimen de la representacin proporcional. Consiste en referir estos resultados a un principio de derecho electoral personal y, por consiguiente, a transformar el rgimen de la representacin proporcional en un sistema de eleccin proporcional. Pero esta clase de justificacin no es admisible. Pretender que la eleccin proporcional se impone porque la funcin electoral es una funcin individual, es invertir el orden lgico y natural del razonamiento. Por el contrario, la verdad es que el derecho de eleccin aparecera jurdicamente como una funcin individual si la Constitucin hubiera admitido la representacin o la eleccin proporcional. El hecho de que no haya consagrado una ni otra509 constituye, hasta nueva orden, un argumento

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Se sabe que, a pesar de su ttulo, la ley de 12 de julio de 1919, que se presenta como "estableciendo el escrutinio de lista con representacin proporcional", no ha realizado un rgimen de verdadera proporcionalidad, ni en cuanto a la representacin, ni en cuanto a la eleccin. Evidentemente, esta ley tiene una gran importancia poltica, por cuanto parece poder considerarse como el prdromo y el punto de partida de una evolucin que, en lo venidero, conducir a asegurar en Francia la franca realizacin del principio de la proporcionalidad. Pero, por el presente, la ley de 1919 slo ha realizado de un modo completo la reforma que consiste en substituir la anterior prctica del escrutinio uninominal, llamado de distrito, por el sistema de "escrutinio de lista departamental" (art. 1"). En cuanto a la eleccin misma, es decir, en cuanto a la atribucin de puestos y al nombramiento efectivo de los diputados, la ley de 1919 no introdujo en el estado de cosas anteriormente vigente ms que modificaciones que slo son parciales y que dejan subsistir el concepto segn el cual el derecho electoral no implica necesariamente el derecho a elegir. En su art. 10 concede efectivamente determinada parte a la idea proporcionalista, en cuanto prescribe que "corresponden a cada lista tantos puestos como veces contiene su media el cociente electoral". Pero esta concesin proporcional queda subordinada por el art. 10 a una condicin que domina todo el rgimen electoral establecido en 1919, y que se enuncia, ante todo, por el primer prrafo del texto en estos trminos: "Todo candidato que haya obtenido la mayora absoluta, queda proclamado electo, dentro del lmite de los puestos disponibles." As! pues, al proporcionalismo slo subsidiariamente se le admite a funcionar; slo se le aplica en la medida en que el nmero de candidatos que haya obtenido la mayora sea inferior al nmero de los asientos disponibles. En otros trminos, el sistema mayoritario subsiste siempre de un modo preponderante e incluso puede decirse que la votacin de diputados queda sometida a la regla mayoritaria, pues la ley de 1919 no se resigna al proporcionalismo ms que en el caso de que los electores no hayan conseguido crear una mayora absoluta. El art. 10, adems, consagra el concepto mayoritario y ahora en favor de la misma mayora relativa al aadir que, en caso de atribucin proporcional, los puestos restante*, si queda alguno, se atribuirn a la lista que obtuvo la media ms alta. Finalmente, pues, puede ocurrir, aun hoy, que en algunas circunscripciones, aquellos ciudadanos cuyos sufragios slo alcanzan un nmero inferior a la mitad de los votos, no consigan elegir a ningn diputado.

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decisivo para establecer que, en el derecho pblico vigente, el rgano electoral, o sea el titular efectivo o agente de ejercicio del poder de eleccin, no es el ciudadano que tiene el derecho a votar pues este supuesto elector no tiene seguridad de elegir, sino exclusivamente el cuerpo electoral pronuncindose en cada circunscripcin por mayora de los sufragios emitidos. A este respecto debe sealarse un rasgo de semejanza entre el cuerpo de los electores y el cuerpo de los diputados. Este ltimo como se ha visto (p. 1013, supra) constituye tambin una unidad, en el sentido de que el rgano legislativo no es el diputado aunque cada diputado concurra individualmente a constituir el Parlamento, sino solamente el Parlamento, nico que puede legislar por medio de su mayora. As, Saripolos incurre en una peticin de principio al decir que, en una democracia como la que existe en Francia, el ciudadano tiene "un derecho individualizado a gobernar", al menos en la medida del derecho electoral y, por consiguiente, "una pretensin legal subjetiva a participar eficazmente en el nombramiento de los rganos del Estado", un "derecho a elegir diputados" (op. cit., vol. II, pp. 114-115, 119). Este autor razona como si hubiera demostrado previamente que la Constitucin francesa quiso fundar y fund realmente un rgimen democrtico. Pero, adems de que el principio francs de la soberana nacional, tal como fu concebido en 1789, no es muy favorable al desarrollo de la verdadera y absoluta democracia (ver n9 338, supra), el hecho de que el derecho pblico francs, hasta ahora, no haya realizado un franco rgimen de eleccin proporcional, basta precisamente para probar que, desde este punto de vista, Francia no es una verdadera democracia. El mismo Saripolos tiene buen cuidado de sealar (loe. cit., pp. 115 y 123) que el ciudadano slo puede adquirir derechos electorales por la voluntad del Estado y en virtud de la Constitucin; luego es a la ley misma del Estado, y a ella sola, a la que hay que recurrir para comprobar si el derecho de eleccin, en Francia, posee el carcter democrtico de un derecho individual de elegir. Hasta ahora carece de dicho carcter, y en este aspecto la democracia no se halla realizada. 433. Importa aadir que, en el momento en que el derecho de eleccin haya tomado semejante carcter, el rgimen gubernamental que establecieron las sucesivas Constituciones de Francia y conserv la de 1875 se ver profundamente modificado y transformado. Esta es la segunda objecin que hacer a la tesis de Saripolos. Niega vivamente este autor proponerse realizar cambio alguno en las bases tradicionales del rgimen

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representativo. Pretende que su doctrina tiene por objeto y por efecto introducir en el derecho pblico francs un sistema, no precisarnente de representacin proporcional, sino nicamente de eleccin proporcional. La representacin, despus de la reforma electoral, quedara como lo que siempre ha sido desde 1789, o sea nacional; solamente el derecho de eleccin se convertira en individual. Esta manera de presentar y legitimar la reforma proviene de una ilusin y al parecer constituye un error. Ante todo, es inexacto afirmar como lo hace Saripolos (loe. cit., p. 126) que "el ejercicio colectivo del derecho electoral no es ms que 'una necesidad de hecho", que responde exclusivamente a la verdad elemental de que, para elegir, tienen que reunirse varios. Ya se observ, en contra de esta afirmacin, que en el puro rgimen representativo, la eleccin incluso cuando no se resuelva, segn el significado que le atribuye el propio Saripolos (loe. cit., pp. 111 y 131), en un puro procedimiento de seleccin y en una simple seleccin de capacidades (cf. p. 921, supra, pero ver tambin p. 931, n. 16)510 es por lo menos un procedimiento fundado en la idea de que, entre varios candidatos, los ms calificados para representar a la nacin son aquellos que han

510

Este punto de vista parece particularmente justificado en el rgimen de escrutinio uninominal, que tiene por objeto fraccionar el cuerpo electoral en gran nmero de colegios, cada uno de los cuales slo comprende una cantidad relativamente pequea de electores. Desde que el elegido no queda sometido a un mandato de sus electores, la multiplicidad y la exigidad de las circunscripciones electorales implican que la eleccin, ante todo, se concibe como una seleccin de personas, como una operacin determinada por el intuitus personae. Si, por el contrario, las elecciones, en vez de realizarse sobre personas, se consideran como debiendo proporcionar al cuerpo de los ciudadanos la ocasin y el medio de dar a conocer su voluntad sobre un programa poltico general o sobre cuestiones determinadas, conviene lgicamente, para alcanzar este fin, instituir un modo de consulta electoral que permita deducir, de un modo tan exacto como sea posible, el sentimiento de la mayora existente en el conjunto del pas, y a este efecto se hace necesario disminuir el nmero de circunscripciones y agrupar a los electores en vastos colegios en cuyo seno las consideraciones locales de personas y de ambiente no puedan ejercer sino una influencia cada vez ms reducida. Esto es tanto ms necesario cuanto que la parcelacin del colegio electoral en un gran nmero de colegios parciales aparece en la prctica como aportando a veces una grave alteracin en la manifestacin de la voluntad popular y falseando los resultados de la consulta, por cuanto que la mayora de personas que, de hecho, se encuentra elegida por las diversas circunscripciones, no corresponde a la mayora de opiniones y de votos que realmente se confirm, en el transcurso de la consulta, referente a las cuestiones que motivaron la convocatoria de las elecciones. A este respecto, el restablecimiento del escrutinio de lista por la ley electoral de 1919 quit gran parte de su fuerza a la argumentacin de los partidarios de la doctrina que no quieren ver en las elecciones sino un procedimiento de seleccin fundado en consideraciones personales.

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sido designados por el mayor nmero de sufragios (ver p. 1062, supra). 511 Esto conduce naturalmente

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Durante el curso de las discusiones que tuvieron lugar sobre la cuestin del voto plural, se objet en distintas ocasiones que esta institucin quedaba excluida por el principio de la igualdad de los ciudadanos. A lo que puede replicarse que la igualdad de los derechos no se impone legtimamente ms que cuando se trata nicamente del nteres individual de los ciudadanos; ya no constituye un argumento decisivo cuando se trata del inters de la nacin misma. Es preciso que la nacin pueda sacar partido de cada uno de sus miembros, segn las facultades propias de cada uno de ellos. Si estuviese probado que el sistema del voto plural responde con mayor plenitud a las exigencias del inters general, el principio de la igualdad no sera suficiente para obstaculizar su adopcin. La verdadera objecin que debe oponerse al voto plural es que en el rgimen de eleccin mayoritaria, que ha prevalecido hasta hoy en Francia, se presume como ms digno de ser elegido el que ha sido designado por el mayor nmero de votantes; desde este punto de vista, es el nmero de sufragios individuales, y no la cualidad respectiva de los electores, lo que debe decidir la eleccin.

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al sistema mayoritario y excluye tanto la eleccin proporcional como la representacin proporcional. Tal parece haber sido la concepcin de los constituyentes de 1791, los cuales, al mismo tiempo que adoptaban el rgimen representativo y rechazaban el sistema democrtico preconizado por Rousseau, tomaron de ste sus ideas acerca de la voluntad general y la potestad de la mayora.512 Si los primeros constituyentes consideraron la eleccin como un acto esencialmente colectivo y no individual, no es, como dice Saripolos, porque no podan obrar de otro modo, sino porque no quisieron obrar de otro modo. En su concepcin, no solamente era colectivo "el ejercicio del derecho electoral", por efecto de "una necesidad de hecho", sino que el derecho mismo de elegir presentaba este carcter colectivo, y lo presentaba esencialmente, ya que la designacin de los representantes, por principio mismo, haba de depender de la eleccin de la mayora" (Constitucin de 1791, lt. MI, cap. i, seccin 3, art 2).513

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No debe perderse de vista que, a diferencia de lo que ocurri en Inglaterra, donde el rgimen parlamentario se fund en la divisin del pas en dos partidos opuestos y se desarroll en el sentido del gobierno de partido, la Revolucin francesa bas el derecho pblico que es obra suya en el concepto de la unidad indivisible del cuerpo de ciudadanos; y este concepto unitario dej una huella profunda en el espritu poltico y en las instituciones del pueblo francs. As es como, hablando de "voluntad general" (Declaracin de derechos de 1789, art. 6: de 1793, art. 4; del ao m, art. 6), los textos revolucionarios reducen la voluntad de la nacin a la unidad, a pesar de la diversidad de opiniones que puede existir entre los grupos y los partidos. Igualmente, el rgimen electoral de la poca revolucionaria se basa en la idea de que los diputados son los elegidos de la nacin entera (ver las notas de las pp. 926, 933 s., 934 s., supra). Estas opiniones unitarias conducen lgicamente al rgimen mayoritario y excluyen la eleccin proporcional. 513 Dado este concepto, se hace imposible tener en cuenta la consideracin tantas veces invocada por los proporcionalistas, a saber, que el mrito de los candidatos escogidos como capaces por la mayora no excluye el mrito de los candidatos designados, tambin como capaces, por la minora. En efecto, el sistema mayoritario no se funda en la idea de que los candidatos que han obtenido mayor nmero de sufragios son los nicos capaces, sino en realidad en la presuncin de que son los ms calificados, y a este ttulo es como han de triunfar sobre sus concurrentes. Por otra parte, esta manera de comprender el rgimen mayoritario excluye uno de los argumentos que a veces se han presentado para su justificacin. "Si se ha dicho el poder legislativo estuviese ejercido directamente por el pueblo, nicamente la mayora legislara" (Esmein, lments, 7 ed., vol. I, p. 328). Del mismo modo, es natural que ella sola nombre a los representantes. Este argumento no es decisivo. En el caso del referendum, la aplicacin del principio mayoritario constituye verdaderamente una necesidad de hecho. Por el contrario, en lo que concierne al nombramiento de los diputados, el procedimiento de la eleccin proporcional es perfectamente concebible y pratioable. Si, bajo el rgimen mayoritario, la eleccin es como el voto directo sobre la adopcin de la ley, tenida por indivisible, de ningn modo es porque sea indivisible en s, sino que ello puede explicarse, entre otras causas, por el motivo, muy razonable, de que la eleccin hecha por la mayora constituye un procedimiento de designacin que se halla conforme con el espritu del gobierno representativo.

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Es verdad que hoy se han realizado grandes cambios en el funcionamiento del rgimen representativo. Mientras que, en su origen, a las elecciones se las concibi como un simple medio de que el pueblo dispona para elegir sus representantes, de hecho y especialmente bajo la influencia del parlamentarismo, para el cuerpo electoral han llegado a ser un medio > de gobernarse. Como se observ antes (nms. 397 ss.), sirven para que se conozca el sentimiento y hasta la voluntad de los electores, y permiten a stos, en una medida ms o menos amplia, ejercer una accin dirigente. En estas condiciones se ha podido sostener con razn que era lgico y hasta indispensable que todos los electores, o por lo menos todos los grupos de opinin que tuvieran cierta importancia numrica, estuviesen representados en el seno del Parlamento; pues desde el momento en que el rgimen electoral tiene por objeto proporcionar a los ciudadanos el medio de expresar sus ideas propias y dejar sentir su influencia en la direccin de la poltica nacional, resulta difcil explicarse razonablemente que slo la mayora pueda y deba hacer triunfar a sus candidatos y que los de la minora se encuentren destinados de antemano a un fracaso cierto.514 La adopcin de la representacin proporcional se hallara de acuerdo, pues, con las nuevas tendencias del rgimen representativo. Pero debe aadirse que, al orientarse en estas nuevas direcciones, el rgimen llamado representativo se ha transformado profundamente, pues mientras que segn su primera definicin no entraaba ninguna representacin efectiva, actualmente

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Segn Esmein, loe. cit., p. 310, la ley de la mayora debe aceptarse de plano porque "no favorece a nadie de antemano y coloca a todos los^votantes al mismo nivel". Esta proposicin es exacta si con ella quiere significarse que la mayora se compone de ciudadanos que han votado en la misma calidad que los de la minora; en este sentido es evidente que la ley de la mayora no erra privilegio alguno comparable a aquellos que resultaran del nacimiento, la fortuna o el saber. Pero no por ello es menos cierto, por otra parte, que, desde antes de las elecciones, uno de los partidos entre los cuales se divide el cuerpo electoral, debido a su nmero, tiene la seguridad de ser el nico que ejercer la influencia del pas en la legislatura venidera; y este monopolio, asegurado por anticipado a una de las fracciones del cuerpo electoral con exclusin de todas las dems, constituye un favor discutible en un rgimen que pretende proporcionar al pas, gracias a las elecciones, el medio de dar a conocer su sentir sobre la poltica en curso.

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aparece como implicando cierta representacin, al menos parcial, de la voluntad superior del cuerpo electoral, y de ah que se haya aproximado al gobierno directo popular. Como se vio antes (n9 400), va no es un rgimen representativo integral, sino nicamente un rgimen "semi-representativo". Sin embargo, esta ltima denominacin da a entender que este rgimen, hasta en la fase actual de su evolucin, conserv ciertos rasgos de su primitiva fisonoma. La eleccin mayoritaria es precisamente uno de estos rasgos originales: es un vestigio del sistema que en la designacin hecha por el mayor nmero vea un procedimiento de seleccin tendiente a hacer aparecer a los ms dignos; o, por lo menos, constituye una forma de nombramiento muy apropiada al puro rgimen representativo, por cuanto implica que el poder de elegir no reside, de una manera democrtica, en la persona de cada elector considerado como ejerciendo as un derecho individual, sino en el cuerpo electoral, desempeando una pura funcin nacional. Hoy se propone reemplazar este procedimiento mayoritario por un sistema proporcionalista. Esta substitucin parece como la continuacin del complemento natural de la evolucin ya comenzada en esta materia. Pero de lo que importa darse cuenta es de que el establecimiento del sistema proporcionalista constituira una nueva lesin a los principios del gobierno representativo y una nueva deformacin de esta clase de gobierno. El reproche que puede dirigirse a la doctrina de Saripolos es precisamente el de haber desconocido este ltimo punto. 434. Este autor no se presenta como adversario, sino, por el contrario, como defensor del rgimen representativo, al que no pretende socavar, sino conservar intacto. A dicho efecto, declara que hay que repudiar la representacin proporcional, la cual, dice, se inspira en las ideas mismas en que se basa el gobierno directo, y propone, como institucin totalmente diferente, la eleccin proporcional, que, segn su tesis, queda dentro de la lgica del rgimen representativo, restableciendo al mismo tiempo la igualdad efectiva entre ciudadanos y la realidad del poder electoral. Representacin proporcional o eleccin proporcional, ambas reformas son, pues, presentadas como esencialmente distintas: la una presupone en el ciudadano elector una verdadera potestad legislativa, que habra de ejercer mediante el representante de su eleccin, y por consiguiente, la introduccin de semejante reforma alterara el rgimen llamado representativo; la otra slo reconoce al ciudadano una pura potestad de elegir, y tiene por nico objeto hacer efectiva esta potestad, no implicando, pues, sino una simple reforma electoral (ver especialmente vol. II, p. 132). Conviene replicar a esta argumentacin que las dos reformas que

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se presentan como tan diferentes, en realidad no constituyen ms que una sola. Una de dos: o el derecho de eligir, ya se le considere como una simple facultad de designar diputados, ya como una consecuencia del derecho a ser representado, tiene por titular el cuerpo de los ciudadanos activos tomado en su conjunto, y entonces el elector, miembro de una minora que no consigue hacer triunfar a su candidato, no puede quejarse de que su derecho individual haya sido violado; o, por el contrario, cada elector tiene la seguridad, gracias a la eleccin proporcional, de contribuir al nombramiento efectivo de un candidato y, en la asamblea electa, de poseer un diputado a cuya eleccin haya cooperado individualmente. Pero, en este caso, el poder individual conferido y garantizado a cada uno de los electores slo puede explicarse satisfactoriamente por la idea de que cada uno de ellos tiene personalmente un derecho a ser representado en el sentido propio de la palabra en dicha asamblea, pues semejante poder individual implica necesariamente que la Constitucin ha querido hacer depender las decisiones que adopte la asamblea de un procedimiento de formacin en el cual cada elector habr de ejercer, por medio de su propio diputado, determinada parte respectiva de influencia real. En vano se ha tratado de eludir esta conclusin alegando que la eleccin proporcional tiene por nico objeto permitir que el elector elija y posea en el seno de la asamblea electa un diputado al que haya otorgado su confianza (Saripolos, op. cit., vol. II, p. 131). A decir verdad, los electores no tendran inters en poseer cada uno de ellos un hombre de confianza en el Parlamento ms que si para cada uno de ellos se tratara de ejercer en el mismo, por mediacin de dicho elegido, una influencia personal. Si los elegidos hubieran de ser totalmente independientes de los electores y si stos no pudiesen aspirar a ms accin sobre el Parlamento que aquella que consiste en nombrarlo, no se ve por qu no sera suficiente la confianza electoral de la mayora, ni por qu sera indispensable que a todo elector correspondiese un diputado investido de su especial confianza. En el fondo, hay que reconocerlo, el objeto principal de toda reforma concebida en el sentido del proporcionalismo es, al reforzar el nmero de los elegidos de la minora, debilitar parejamente la potestad de la mayora y obligarla a hacer concesiones a los dems partidos para poder llegar a una decisin. Indudablemente, la eleccin proporcional no puede garantizar a cada elector o a cada uno de los grupos de electores que su voluntad particular haya de ser tomada en consideracin de una manera absoluta y respetada en el momento de emitir sus votos la asamblea electa. En ese momento, el principio mayoritario encontrar de nuevo

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forzosamente su aplicacin. Pero, por lo menos, si la mayora no tiene ms que una superioridad numrica restringida, e incluso si a veces, en ese rgimen, no puede ser ms que una mayora relativa, habr de entenderse con los dems partidos y asegurarse el concurso y la adhesin de algunos de ellos y, a dicho efecto, aceptar algunas de sus condiciones; slo a ese precio conseguir convertirse en una mayora suficientemente fuerte. Las decisiones legislativas o de otro gnero de la asamblea sern, pues, el producto de arreglos en los que todos los diputados, y a travs de ellos todos los electores, habrn participado ms o menos efectiva y ampliamente. Se comprende, por lo tanto, por qu es tan importante para cada categora de electores poseer en el Parlamento sus hombres de confianza especiales. En definitiva, toda la combinacin propuesta con el nombre de eleccin proporcional se reduce prcticamente a un resultado que no es sino la representacin proporcional misma. Por ello, ambas reformas diga lo que diga Saripolos no constituyen realmente sino una sola:515 tanto una como otra, al tratar de proporcionar a cada elector su diputado, significan igualmente, en el fondo, que cada uno debe tener su representante en el Parlamento. Por ello tambin, puede aplicarse a la eleccin proporcional la objecin de principio

515

Tal parece haber sido tambin el sentir de Saleilles (Nouvelle Revue historique, 1899, p. 604), el cual, despus de analizar y aprobar la doctrina de Saripolos, acaba reconociendo que "en realidad, toda esta construccin cientfica conduce a un puro desidertum psicolgico: substituir en el espritu de los electores y de los elegidos la idea de representacin por la idea de eleccin propiamente dicha". Slo sfe trata, pues, en suma, de producir en los electores un cambio de mentalidad. Espera dicho autor, sin embargo, que a causa de esta substitucin, el elegido quedar ms independiente con respecto a sus electores. Semejante esperanza no parece muy fundada. Un rgimen electoral que se basa en el principio de que todo elector debe tener su propio diputado, lgicamente slo puede fortalecer, en el cuerpo electoral, la creencia y la pretensin al derecho, a favor de los ciudadanos, de ser representados efectivamente por sus diputados personales. La eleccin proporcional es una institucin esencialmente democrtica, y que, por ello mismo, se conciba difcilmente con las tendencias casi aristocrticas que originariamente se hallaban contenidas en el rgimen llamado representativo. Por su misma naturaleza, est destinada a evolucionar en el sentido de la democracia directa. Duguit, que se declara partidario de la eleccin proporcional (Traite, vol. I, p. 377), no disimula el verdadero fundamento y el alcance de esta institucin: "E s necesario dice (ibid., p. 298) que el sistema electoral asegure una representacin de todos los individuos que componen la colectividad representada. Por esta razn, el sistema mayoritario es absolutamente antinmico a la nocin de la representacin." Y tambin (p. 379) : "S i la nacin misma expresara directamente su voluntad, nos hallaramos ante la nacin compuesta de sus diferentes partidos. Es necesario, pues, que el Parlamento se componga de los mismos elementos que la nacin y que los partidos que existen en la nacin se encuentren en el Parlamento." Estos son conceptos que pueden defenderse en muchos aspectos, pero que evidentemente no se relacionan con las tradiciones del rgimen llamado representativo; y es evidente tambin que la eleccin proporcional, as motivada y orientada, se confunde con la representacin proporcional.

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que Esmein (lments, 1^ ed., vol. i, p. 330) suscit contra la representacin proporcional: "La tesis de la representacin proporcional, considerada como un derecho, slo podra ser fundada si el derecho de representacin fuera personal de los individuos". Por ello, finalmente, la eleccin proporcional, lejos de conciliarse con el rgimen representativo o de rastablecerlo en su integridad, va directamente contra dicho rgimen, y si llegara a adoptarse constituira una nueva lesin a sus principios y a su espritu. Mientras que en el puro rgimen representativo se considera a los diputados como elegidos, no de un grupo, sino de la nacin tomada en su conjunto, el sistema de la eleccin proporcional tiende a dar a cada categora de electores, e incluso a cada votante personalmente, cierta potestad o accin individual en la formacin del cuerpo de los diputados y, ms all de esta formacin, en las deliberaciones mismas de la asamblea. As, la eleccin proporcional lleva a los mismos resultados que la representacin proporcional, de la que Esmein ha dicho y demostrado ("Deux formes de gouvernement", Revue du droit public, vol. I, pp. 24 y 36) que corresponde al rgimen semi-representativo. En realidad se puede sostener con razn que en el rgimen representativo tal como se comprende y practica actualmente las elecciones debieran realizarse segn el modo proporcional, de manera que todos los miembros del cuerpo electoral sin distincin pudiesen ejercer sobre el Parlamento una influencia semejante a la que los electores que nombran a la mayora son, actualmente, casi los nicos en ejercer. Pero la cuestin que aqu se examina no es la de saber cules puedan ser los motivos que militan en favor de la eleccin proporcional, sino que nicamente se trata de comprobar si, como pretende Saripolos, esta institucin se armoniza con el concepto representativo que desde 1789 constituye la base del sistema gubernamental francs. Segn dicho autor (loe. cit., p. 132), la representacin proporcional slo se excluira por el rgimen representativo. Pero, en realidad, la eleccin individual o proporcional es un procedimiento que implica ya representacin proporcional o personal, pues sin esto carecera de sentido. Por ello, el puro rgimen representativo repugna a la introduccin tanto de la una como de la otra. Esta admisin, en suma, sera un nuevo paso hacia el gobierno directo. 435. Otra idea se ha presentado, sin embargo, para justificar esta admisin, armonizndola con el gobierno representativo. Con frecuencia se ha alegado que a diferencia del gobierno directo, que asocia inmediatamente a los electores con las decisiones a tomar en el Estado y que incluso hace depender de la voluntad suprema del cuerpo electoral su perfeccin o formacin definitiva la representacin proporcional, y con mayor razn la eleccin proporcional, de ningn modo confieren al pueblo un

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poder de decisin, sino que simplemente tienden a asociar a todos los grupos de ciudadanos e incluso a todos los electores a las deliberaciones que preceden, en la asamblea electa, a la votacin de las decisiones; y esto en el sentido de que cada categora de electores, en el curso de estas deliberaciones, podr expresar, por medio de su respectivo diputado, su opinin particular, sus peticiones especiales, as como los motivos en que se funda. Al recoger as todos los pareceres, la asamblea estatuir despus y, sin dejar de tener en cuenta todas las consideraciones invocadas durante la discusin, decidir finalmente por mayora de votos. En el momento de la adopcin de las decisiones, en efecto, se impone el procedimiento mayoritario, y entonces es inevitable que la minora se someta a la voluntad del mayor nmero; as ocurre incluso en la democracia directa en el caso de referendum. Pero es necesario que dicha minora haya sido consultada y que haya podido expresar su parecer. En el sistema de la representacin mayoritaria se le niega incluso esta posibilidad. Unicamente el sistema de la representacin o de la eleccin proporcional puede impedir esta exclusin total de la minora y mantener la igualdad entre todas las fracciones del cuerpo electoral, y la mantiene asocindolas, por lo menos, a la deliberacin. Por ello los proporcionalistas declaran que, si la ley de la mayora es el principio de las decisiones, la proporcionalidad es el principio de las elecciones. De ah la mxima tan frecuentemente repetida: La decisin para la mayora; la eleccin para todos (Saripolos, op. cit., vol. n, pp. 126 ss.). Pero, a decir verdad, esta mxima no es sino la reproduccin de una doctrina de la que ya se ha hablado y que pretende que la asamblea de los diputados tiene sucesivamente por funcin representar a los electores en el momento de la deliberacin y decidir por cuenta de la nacin en el momento de la votacin. La falsedad de este concepto ha sido demostrada ya (ver n. 29, p. 1053). En el rgimen llamado representativo, la asamblea electa no funciona de ningn modo como asamblea consultiva o representativa; en ningn momento tiene por misin propia averiguar cules son los elementos diversos y heterogneos que constituyen la voluntad del cuerpo electoral; sino que, en el momento de su reunin, slo puede concebirse, en este rgimen, como un rgano de la nacin, como el rgano exclusivo por el cual la nacin puede querer regularmente. Por tanto, en ningn momento, ni siquiera en la poca de las elecciones, cabe preocuparse de asegurar, en el seno de la asamblea, una representacin de todas las opiniones o de todos los intereses. Tal vez sea demasiado absoluto decir que la asamblea "debe construirse y componerse segn el principio mayoritario, para asegurar el derecho de decisin que corresponde a la mayora" (Esmein, lments, 7* ed., vol. I, p. 331); pues

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dicha frmula, al mismo tiempo que parece hacer depender la voluntad nacional de una pura cuestin numrica, induce tambin a pensar que las elecciones constituyen ya, por parte del cuerpo electoral, un principio de decisin, puesto que son un principio de formacin de la mayora; semejante idea sera evidentemente contraria al espritu del rgimen representativo. Pero, en todo caso, si las elecciones, en este rgimen, no tienen por objeto especial constituir una mayora, tampoco estn destinadas a proporcionar representantes o elegidos especiales de la minora. Slo constituyen una eleccin de personas. Estas personas son designadas para deliberar sobre los asuntos de la nacin. Forman su opinin, no ya sobre la de sus electores respectivos, sino mediante un examen objetivo de los intereses nacionales que tienen a su cargo. Unicamente despus de dicho examen se originarn una mayora y una minora. Por ltimo, si el acontecimiento no justifica la confianza que los electores haban puesto en sus elegidos, el cuerpo electoral realizar otra seleccin cuando lleguen cambios de legislatura. As es como ocurriran las cosas si el gobierno representativo hubiera permanecido intacto. Pero hay que reconocer que, en este aspecto, la obra de la Revolucin ha sido profundamente alterada y que, por consiguiente, los proporcionalistas tienen muy cumplidas razones para reclamar la eleccin proporcional. Solamente que no tienen fundamento para reclamarla en nombre del gobierno representativo. 436. El da en que esta reforma ya iniciada en Francia por la ley de 12 de julio de 1919 haya sido totalmente realizada ser cierto decir que cada elector es un rgano estatal,516 por lo menos en el sentido de que cada uno podr elegir un diputado e influir as en las deliberaciones de que saldrn las decisiones de la asamblea electa. Pero, mientras las elecciones continen hacindose conforme a los principios del rgimen representativo, es decir, segn el procedimiento mayoritario que se encuentra, en suma, mantenido por la ley de 1919, puesto que dicha ley asegura todava su preponderancia, ser imposible considerar a cada elector individualmente como rgano. Pues en el actual estado de cosas, el derecho electoral slo consiste, en principio, para el elector, en el poder de concurrir a constituir el cuerpo electoral y participar en la consulta general destinada a dar a conocer la voluntad de dicho cuerpo. El elector tiene un derecho subjetivo; pero lo que posee subjetivamente slo es el derecho de voto y no el de elegir; este ltimo, de un modo general, reside en el cuerpo de los ciudadanos activos, el cual, aunque dividido entre mltiples colegios, aparece por el momento como siendo nica

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El cuerpo electoral, en el sistema de la eleccin proporcional, no slo ser ya un rgano colegiado, sino un rgano complejo, constituido por tantas unidades orgnicas como ciudadanos haya que tengan el derecho individual de elegir.

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mente, en su conjunto, el rgano electoral del Estado. En cuanto a los ciudadanos considerados separadamente, hasta ahora no han adquirido como propio este poder de voluntad primaria o dirigente, que ha hecho decir, en el rgimen representativo deformado de la poca actual, que el cuerpo electoral se ha convertido realmente en un rgano de voluntad estatal. El sufragio universal, que se califica generalmente como derecho igual para todos, slo entraa realmente igualdad en lo que concierne a la aptitud al voto, pero no la entraa en cuanto a los efectos del voto, pues stos pueden ser negativos para aquellos electores que constituyen la minora. Por ello hay que detenerse, en esta materia, en una conclusin idntica a la que admite la mayora de los autores actuales acerca de la soberana en general. En efecto, dado que, incluso en la democracia directa, ninguna decisin estatal exige la unanimidad de los votos de los ciudadanos y que, por el contrario, cada ciudadano se ve expuesto a la necesidad de someterse a una voluntad general superior y opuesta a la suya, si forma parte de la minora, los autores concuerdan en reconocer que, en stas condiciones, el soberano no es cada uno de los ciudadanos individualmente, sino nicamente su conjunto colectivo. Asimismo, en materia de derecho electoral y en razn de la preponderancia que conserva la aplicacin del principio mayoritario, hay que reconocer que el titular especial como rgano del derecho de elegir, con las consecuencias que se derivan de este derecho en el rgimen semi-representativo actualmente en vigor, es, hasta nueva orden, el cuerpo electoral y no sus miembros individuales.

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CAPITULO IV E L PODER CONSTITUYENTE SECCION I LA TEORIA DEL ORGANO DE ESTADO Y LA CUESTION DEL PODER CONSTITUYENTE 437. Para completar la teora del rgano de Estado es indispensable abordar una ltima cuestin, que algunos autores (ver especialmente Duguit, Utat, vol. II, p. 52, y Traite, vol. I, p. 312) presentan como el problema capital del derecho pblico y a la cual, en efecto, los acontecimientos ocurridos desde 1789, durante mucho tiempo, le han dado una considerable importancia en Francia (ver no. 318, supra). Se trata de la cuestin del poder constituyente. He aqu cmo se plantea. Se vio antes que el rgano es un individuo o un colegio de individuos cuya voluntad se erige en voluntad del Estado por el estatuto orgnico de la colectividad nacional. As, el rgano proviene esencialmente de la Constitucin. En el sistema de la soberana nacional, particularmente, toda persona llamada a concurrir a la formacin de la voluntad estatal, desde el simple ciudadano-elector hasta el monarca constitucional, recibe su competencia funcional, no ya de un derecho personal, sino de una vocacin creada por el estatuto de la nacin. Y de un modo general, el rgano no ejerce un poder propio, sino la potestad de la nacin estatizada. En principio, nicamente la nacin, unificada y personificada en el Estado, es sujeto de la potestad pblica; pero la Constitucin es el conducto por el cual esta potestad, en lo que se refiere a su ejercicio, se comunica a los diversos rganos estatales. De hecho, y en derecho positivo, todo poder que se ejerce en el Estado tiene su origen en una devolucin hecha por la Constitucin. Pero entonces se suscita un nuevo problema, al que viene a afluir toda la teora del rgano de Estado: A quin corresponde elaborar la Constitucin misma? Quin estar calificado para determinar los rganos estatales y para repartir entre ellos el ejercicio de la potestad nacional? En otros trminos, en quin reside el poder constituyente? 438. Aqu es declara Duguit (Utat, vol. II , pp. 51 55., 78-79)

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donde se revela la insuficiencia, "el vicio irremediable" de la teora del rgano de Estado. Esta teora no puede aplicarse a la confeccin de la Constitucin. En efecto, el rgano slo existe por la Constitucin. Por consiguiente, cuando se trata de fundar la Constitucin misma, no puede recurrirse al rgano para este ejercicio del poder constituyente. El rgano supone la Constitucin ya hecha, y no puede por lo tanto ser el autor de la Constitucin. La teora del rgano es una construccin jurdica que parece justificarse cuando se la considera con posterioridad a la Constitucin, pero no puede intervenir anteriormente a la Constitucin, a efecto de explicar cmo se ha constituido el poder constituyente mismo. Se desprende de ello, segn Duguit, que la teora del rgano no alcanza el fin esencial que se propusieron sus defensores. Este fin era establecer que el Estado, jurdicamente y como personificacin de la colectividad nacional, tiene voluntad propia, voluntad que resulta de la organizacin constitucional de la colectividad. Ahora bien, el Estado carece de esta voluntad, precisamente en el momento en que se trata para l de realizar el acto primordial y supremo de potestad dominadora, es decir, en el momento de crear su orden jurdico constitucional. En vano se dir que todo Estado regularmente organizado posee, por su organizacin misma, a la vez rganos constituidos y un rgano constituyente, creado ste por una Constitucin anterior. Razonar as es alejar la dificultad, pero no resolverla; pues no por mucho remontarse de Constitucin en Constitucin dejar de llegarse siempre a un momento inicial en el que el Estado hubo de organizarse por vez primera, y en el que tuvo que darse su Constitucin originaria. En ese momento, el Estado no posea an rganos; ms todava, ni siquiera exista como persona jurdica, pues la persona Estado slo nace por la organizacin realizada de la colectividad nacional. Finalmente, se llega al reconocimiento inevitable de que la Constitucin primitiva del Estado, aquella que lo origin, no pudo ser obra de sus rganos, sino que procede de una fuente situada fuera del Estado; y por consiguiente, este reconocimiento implica que en la base del Estado existe una voluntad y una potestad distintas de las del Estado mismo; voluntad o potestad que no pueden ser sino de individuos; voluntad generadora del Estado que aparece como anterior y superior a ella; voluntad constituyente, de la que la voluntad constituida del Estado no es sino un producto o un sucedneo; voluntad, por lo tanto, que es la verdadera voluntad soberana, porque es la voluntad primaria constituyente. En una palabra, se llega a reconocer as que la soberana propiamente dicha v en el sentido absoluto de la palabra est situada primitivamente fuera del Estado. Es necesario, por lo tanto, acabar siempre buscndola en los individuos.

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439. Una vez situada en este terreno, la cuestin del poder constituyente se resuelve, digmoslo as, por s misma. En derecho privado, el estatuto corporativo de una asociacin slo puede ser obra de los individuos por los cuales y entre los cuales est fundada la asociacin. Indudablemente, una vez constituidos en sociedad, los asociados, por el hecho de su organizacin corporativa, se encuentran reunidos en un grupo unificado que en adelante puede querer por sus rganos estatutarios y que se convierte as en un sujeto especial de voluntad y de derechos propios. Pero la organizacin estatutaria misma tiene por elemento generador, en sus comienzos, una voluntad anterior a la voluntad social y extrnseca a la persona social, que es la voluntad de los fundadores del grupo como individuos. Parece que los mismos conceptos deben admitirse en lo que concierne al Estado. El estatuto orgnico por el cual una pluralidad de hombres, que concurren a formar una misma nacin, se constituyen en un cuerpo estatal unificado, debe lgicamente ser obra de estos mismos hombres. En otros trminos, la soberana primaria, el poder constituyente, reside esencialmente en el pueblo, en la totalidad y en cada uno de sus miembros. En esta teora se reconocen los principios caractersticos de la doctrina del Contrato social. Y en efecto, la idea general que aparece en el fondo de toda esta argumentacin es que la Constitucin es el acto mediante el cual los ciudadanos convienen en fundar entre s al Estado por medio de la creacin de la organizacin nacional, y por tanto un acto contractual. Resulta tambin de esto que toda Constitucin nueva constituye una especie de nuevo contrato social, contrato en cuya renovacin es necesario que cada miembro de la nacin intervenga de una manera efectiva, con el fin de operar, mediante el consentimiento de todos, la reorganizacin de la asociacin nacional.517 Estas ideas de Rousseau ejercieron una gran influencia en los hombres de la Revolucin; y aparecen sobre todo en ciertos discursos pronunciados en la Convencin (Esmein, lments, 7a ed., vol. I, p. 412; Zweig, Die Lehre vom pouvoir constituant, p. 343). Al menos, segn la doctrina expuesta ante la Convencin por varios de sus miembros, la creacin de la Constitucin se supona esencialmente la conclusin de un pacto social, pacto del que el acto constitucional, en efecto, no era sino su consecuencia y su aplicacin. Este pacto slo.

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Rousseau especifica que este consentimiento ha de ser unnime. Contrat social, lib. IV, cap. n: "Slo existe una ley que, por su naturaleza, exija un consentimiento unnime: el pacto social. Considerations sur le gouvernement de Pologne, cap. ix: "L a unanimidad ha sido requerida por el derecho natural de las sociedades para la formacin del cuerpo poltico y para las leyes fundamentales que dependen de su existencia... Ahora bien, la unanimidad requerida para establecer estas leyes debe serlo tambin para su derogacin. Por lo tanto, he aqu puntos sobre los cuales el liberum veto puede seguir subsistiendo."

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poda producirse despus de la Declaracin de derechos, pues haba de recibir su valor de los principios de derecho natural reconocidos por sta; pero la formacin de este pacto deba situarse antes de la fijacin del acto constitucional, y esto era tanto ms necesario cuanto que, para justificar la aplicacin al acto constitucional del principio de la adopcin por la mayora, era necesario previamente un acuerdo tomado por unanimidad.518

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Ver, por ejemplo, el discurso del convencional Valdruchc (sesin del 15 de abril de 1793): "Antes de presentar al pueblo las consecuencias del contrato social, es decir, una Constitucin, hemos de presentarle las bases de dicho contrato, decirle cul ser la cuota de libertad individual, la porcin de sacrificios particulares que habr de constituir la libertad poltica de Francia. Habis de conceder esas bases al pueblo. En ellas solamente podr reconocer y apreciar las ventajas del nuevo rgimen, de las que no podra juzgar en la exposicin metafsica de una Declaracin de derechos. Pido que se trate inmediatamente de la redaccin de las bases de un contrato social" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. LXII, p. 121). En la sesin de 17 de abril, Romme deca igualmente, al someter a la Convencin un proyecto de Declaracin de derechos, que cabe distinguir la Declaracin, que "proclama los ttulos del hombre al mejor modo de gozar de la vida", y la "constitucin del cuerpo social", que es "el modo convenido para gozar de todos sus derechos; la expresin de la voluntad general para vivir socialmente de una manera determinada; las condiciones del pacto; un contrato por el cual cada uno se compromete hacia todos y todos hacia cada uno" (Archives parlementaires, loe. cit., p. 264). Estas ideas fueron precisadas y desarrolladas especialmente por Isnard que, en la sesin de 10 de mayo de 1793, estableci claramente la distincin que debe hacerse y el orden cronolgico que debe seguirse entre la Declaracin de derechos, el pacto social y el acto constitucional: "Debe reconocerse en primer lugar cules son los derechos naturales de todos y proclamarlos... Inmediatamente despus de la Declaracin de derechos, proceder a redactar la Constitucin, decretndola por mayora de votos, supone la violacin de todos los derechos de los asociados-Para seguir el orden natural de la organizacin social, hay que proceder, antes de toda ley constitucional, a la redaccin de un pacto social. Este acto debe ser intermedio entre la Declaracin de derechos, que le sirve de base, y la Constitucin, a la que sirve de barrera y regulador... Si el pacto social difiere de una simple Declaracin de derechos, difiere ms an de un acto constitucional. Hacer un pacto social es redactar el instrumento mediante el cual cierto nmero de personas consienten en formar una asociacin con tales o cuales condiciones previas. Hacer una Constitucin, por el contrario, es nicamente determinar la forma de gobierno o el establecimiento pblico que ha de regir la sociedad constituida. El uno crea la sociedad, el otro la organiza. Finalmente, existe entre estos dos actos la diferencia de que la Constitucin se decreta por simple mayora de sufragios, y comprobada esta mayora, se hace obligatoria para todos, mientras que el pacto social debe ser consentido por unanimidad de sufragios, es decir, que todos aquellos que reclamen no estn comprometidos" (Archives parlementaires, vol. LXIV, pp. 417 ss.). En cuanto al carcter inicial y fundamental de la Declaracin de derechos, idnticas ideas haban sido expuestas ante la Constituyente, por ejemplo por Desmeunier, que sostena que "es necesario redactar previamente una Declaracin de derechos, que preceder a la Constitucin francesa, es decir, una declaracin de los principios aplicables a todas las formas de gobierno", pues "la declaracin deca contendr los verdaderos principios del hombre y el ciudadano. Los artculos de la Constitucin slo sern las consecuencias naturales de ella" (Archives parlementaires, vol. vm, p. 334). Las mismas ideas defiende, todava hoy,

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440. Pero, ms que ninguno, el gran teorizante de la soberana constituyente del pueblo, en esa poca, fu Sieys. Segn Sieys, la soberana popular consiste esencialmente en el poder constituyente del pueblo. Por la Constitucin, el pueblo delega efectivamente algunas partes de su potestad en las diversas autoridades constituidas, pero conserva siempre pata s mismo el poder constituyente. Resulta de ello esta doble consecuencia: 1 si la soberana, desde el punto de vista de su ejercicio, se divide y reparte separadamente entre las diversas autoridades constituidas, su unidad indivisible queda retenida originariamente en el pueblo, fuente constituyente nica y comn de todos los poderes pblicos (ver n 289, supra); 2 el pueblo, al conservar en sus manos el poder constituyente, no queda obligado por la Constitucin: sta podr obligar a las autoridades constituidas, pero no puede encadenar al soberano mismo, o sea al pueblo, que siempre es dueo de cambiarla.519 Al mismo tiempo que colocaba as, a ttulo inconmutable, el poder constituyente en el pueblo, Sieys que al espritu de sistematizacin lgica propio de los hombres de la Revolucin una una visin muy clara de los problemas o de las necesidades polticas de aquella poca y un sentido muy prctico de las soluciones tiles o de los paliativos que convena introducir en ellas admita, incluso en materia constituyente, la aplicacin del rgimen representativo, al cual conceda amplio lugar en su plan de reorganizacin poltica y del que se convirti en el defensor activo ante la Asamblea nacional de 1789. Mediante esta introduccin del principio representativo en la obra constituyente, atenuaba notablemente el alcance de su sistema de soberana popular. Evidentemente, conservaba la soberana del pueblo, al pedir que el poder constituyente fuera ejercido por representantes especiales, diferentes de los representantes ordinarios.520
Duguit (Traite, vol. II, pp. 13 ss.), que sostiene que las Declaraciones de derechos, "en la doctrina individualista que se encuentra an en la base de nuestro derecho positivo", deben tenerse por distintas de la Constitucin a la que preceden y dominan. 519 Sieys lo explica especialmente en la "Exposicin razonada" que present al comit de Constitucin, en 20 y 21 de julio de 1789, con objeto de justificar las bases de su proyecto de Declaracin de derechos del hombre y el ciudadano: "L a Constitucin comprende a la vez la formacin y la organizacin interiores de los diferentes poderes pblicos, su necesaria correspondencia y su independencia recproca. Tal es el verdadero sentido de la palabra Constitucin: se refiere al conjunto y a la separacin de los poderes pblicos. A'o es la nacin la que se constituye, sino su establecimiento poltico. La nacin es el conjunto de los asociados, iguales todos en derechos y libres en sus comunicaciones y en sus compromisos respectivos. Los gobernantes, por el contrario, constituyen, en este nico aspecto, un cuerpo poltico de accin social. Ahora bien, todo cuerpo precisa organizarse, limitarse y. por consiguiente, constituirse. As pues, y repitindolo una vez ms, la Constitucin de un pueblo no es ni puede ser ms que la Constitucin de su Gobierno y del poder encargado de dar leyes lo mismo al pueblo que al Gobierno. Los poderes comprendidos en el establecimiento pblico quedan todos sometidos a leyes, a reglas, a formas que no son dueos de variar" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. vm , p. 259). Ver sobre la doctrina de Sieys, n' 452, injra. 520 En la exposicin que precede a su proyecto de Declaracin de derechos, Sieys deca a este respecto (21 de julio de 1789) : "No es necesario que los miembros de la sociedad ejerzan individualmente el poder constituyente, sino que pueden entregar su

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Pero, aparte esta reserva, la separacin del poder constituyente y los poderes constituidos, segn su doctrina, haba de establecerse y funcionar en el cuadro y bajo el imperio del rgimen representativo. No obstante, esta extensin de la representacin a la labor constituyente era ilgica. As, en el momento en que nos colocamos en el punto de vista indicado por Sieys, nos vemos obligados a reconocer que el rgimen representativo, si bien se concibe para los actos corrientes de la soberana constituida, no puede adaptarse al acto fundamental de creacin de la Constitucin. Segn la teora de la soberana popular, en efecto, por la Constitucin es precisamente como el pueblo consiente en el rgimen representativo y abandona el gobierno directo; por ella se da a s mismo representantes, por ella declara someterse a la voluntad que habr de ser enunciada por ellos en su nombre, por ella hace suyas previamente sus decisiones. La representacin poltica deriva de la Constitucin; por lo tanto la presupone, y por consiguiente, no puede servir para confeccionarla. Adems, si bien es verdad que la confeccin de una nueva Constitucin implica una renovacin del contrato social, existe una razn decisiva que excluye toda posibilidad de representacin del pueblo en este contrato: la de que el pueblo, en el momento de realizar semejante pacto, se encuentra en estado inorgnico y no posee representantes, porque nadie tiene an cualidad para representarlo. Las Constituciones revolucionarias posteriores a la de 1791 lo comprendieron as, pues a diferencia de la Constitucin de 1791, que conceda el poder constituyente, de manera exclusiva, a la legislatura renovada a dicho efecto, no se contentaban con atribuir este poder a representantes especiales, sino que, partiendo del principio de la soberana popular, desde 1793 hasta el ao VIII exigieron para la perfeccin de toda nueva Constitucin una votacin popular, o sea la sancin constituyente del pueblo. 441. Qu debe pensarse de la teora que parte de la idea de que la soberana constituyente reside en principio en el pueblo? Para apreciar el valor de esta teora conviene considerar, ante todo, la primera Constitucin del Estado, aquella en la cual se origin. Acabamos de ver que existe, respecto de esta Constitucin inicial, una doctrina muy extendida que se esfuerza en descubrirle una base jurdica y que pretende hallar dicha base en las voluntades individuales de los hombres que componen la nacin. Pero esta doctrina se basa en un error fundamental, que es de idntica naturaleza al que vicia la teora del Contrato social. El error es, en efecto, creer que sea posible dar una construccin

confianza a representantes, que slo se reunirn para dicho objeto, sin poder ejercer por s mismos ninguno de los poderes constituidos (Archives parlementaires, eod. loe). Cf. Zweig, op. cit., p. 132.

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jurdica a los acontecimientos o a los actos que pudieron determinar la fundacin del Estado y de su primera organizacin (ver n' 22, supra). Para que semejante construccin fuera posible, sera preciso que el derecho fuese anterior al Estado; y en este caso, el procedimiento creador de la organizacin originaria del Estado podra considerarse como regido por el orden- jurdico preexistente a l. Esta creencia en un derecho anterior al Estado constituye el fondo mismo de los conceptos emitidos en materia de organizacin estatal, desde el siglo XVI al XVIII, por los juristas y los filsofos de la escuela del derecho natural; inspir igualmente a los hombres de la Revolucin, pues, como se vio antes (n. 2, p. 1164), partiendo de la idea de un derecho natural es como llegaron a formular, en la base de su obra constituyente, esas Declaraciones de derechos que, en su pensamiento, deban a la vez preceder y condicionar el pacto social y el acto constitucional, al mismo tiempo que servirles a ambos de fundamento. Pero, si bien no es posible discutir la existencia de preceptos de moral o de justicia superiores a las leyes positivas, tambin es cierto que estos preceptos, por su sola virtud o superioridad aunque sta sea trascendente no podan constituir reglas de derecho, pues el derecho, en el sentido propio de la palabra, no es sino el conjunto de las reglas impuestas a los hombres en un territorio determinado, por una autoridad superior, capaz de mandar con potestad efectiva de dominacin y de coaccin irresistible. Ahora bien, precisamente esta autoridad dominadora slo existe en el Estado; esta potestad positiva de mando y de coaccin es propiamente la potestad estatal. Por lo tanto, se ve que el derecho propiamente dicho slo puede concebirse en el Estado una vez formado ste, y por consiguiente, es intil buscar el fundamento o la gnesis jurdicos del Estado. Por ser la fuente del derecho, el Estado, a su vez, no puede hallar en el derecho su propia fuente. 442. Resulta de esto que la formacin inicial del Estado, as como su primera organizacin, no pueden considerarse sino como un puro hecho, no susceptible de clasificarse en ninguna categora jurdica, pues ese hecho no est gobernado por principios de derecho. En el Estado ya constituido, la cuestin de la formacin de las agrupaciones de derecho privado por crear entre sus miembros, o tambin la de la formacin unificada de las colectividades pblicas inferiores al Estado, es una cuestin perfectamente jurdica, porque dichas agrupaciones se forman bajo el imperio del derecho existente en el Estado, y se comprende entonces que su creacin se rija por prescripciones jurdicas. Se comprende, por ejemplo, que la creacin de una sociedad y de su estatuto orgnico exige por parte de los asociados fundadores un intercambio contractual de consentimientos individuales, que se produce en ciertas condiciones fijadas por la ley

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del Estado y hace de dicha creacin un acto jurdico perfectamente caracterizado. Por el contrario, la formacin del Estado no est mandada por ningn orden jurdico preexistente; es la condicin del derecho y no est condicionada por el derecho. No puede afirmarse que el Estado slo existir a condicin de haber sido engendrado por el consentimiento de todos los miembros de la nacin o incluso de la mayora de los mismos. Y hay ejemplos de que la formacin del Estado ha sido el resultado de la fuerza, como lo declara Michoud (citado supra, n. 11, p. 74), quien observa que la organizacin del grupo puede ser impuesta a sus miembros tanto por la coaccin como por la persuasin. Este autor se une tambin a Esmein para decir que la aparicin del Estado y de su primer estatuto es puramente un "hecho natural" (ver supra, n. 8, p. 73). 521 En otros trminos, en el origen del Estado slo cabe el hecho, no el derecho. Lo ms que puede hacer el jurista es reconocer que el Estado se encuentra constituido en el momento en que la colectividad nacional, fijada sobre un determinado territorio, posee de hecho rganos que expresan su voluntad, establecen su orden jurdico e imponen superiormente su potestad de mando. En cuanto a averiguar por qu processus jurdico fueron constituidos estos rganos primitivos, no slo no constituye el problema capital de la ciencia del derecho pblico, sino que ni siquiera es un problema jurdico. La doctrina que, remontando el curso sucesivo de las Constituciones, pretende llegar a descubrir la fuente jurdica del Estado, se basa en un error completo. La fuente del Estado es un hecho; y a este hecho se adhiere ulteriormente el derecho (ver sobre estos diferentes extremos, supra, nms. 22 y 48).522
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Ver en el mismo sentido las observaciones de Berthlemy en la Revue du droit public, W15, pp. 667-668, 675. Declara Berthlemy que, para discutir sobre "el fundamento de la autoridad poltica", no hay que remontarse a los perodos de formacin originaria de esta autoridad, perodos que Berthlemy llama "pocas de confusin"; sino que hay que fijar el examen sobre "el Estado organizado provisto de un Gobierno reconocido". Slo a partir de este momento puede el jurista empezar a examinar el Estado y a analizar su estatuto y su esencia jurdicos. Y ello porque, como dice tambin muy acertadamente Berthlemy, nicamente a partir de este momento es cuando el "estado de hecho" que lleg a establecerse en el momento de la organizacin inicial de la comunidad estatal y por efecto de su definitiva y duradera consagracin constitucional, se encontr "transformado en estado de derecho". Es tanto como decir que el Estado, en su forma primera, no es una creacin jurdica, no es el producto de un orden jurdico determinado. El derecho slo se aplica al Estado, una vez creado ste, para sostener y proteger mediante contrafuertes la construccin estatal no edificada por l. 522 Entindase bien que la posibilidad de una organizacin estatal fundada en la fuerza o en una voluntad que no presentara el carcter de voluntad nacional, queda excluida en Francia, pues es inconciliable con el concepto de soberana de la nacin, que es la base de todo el derecho pblico francs. Cuando la Asamblea nacional de 1789 puso manos a la obra para dotar al pueblo francs de una Constitucin, que adquira en aquella poca y que ha conservado desde entonces un carcter originario en el sentido de que esta Constitucin renovaba totalmente la organizacin del Estado francs, ya se haba admitido y formulado el principio de que, en Francia, la soberana es un poder esencialmente nacional, que no puede residir en un individuo o en un grupo en particular. Este principio, proclamado previamente a toda Constitucin positiva, deba constituir desde entonces el punto de partida de toda la organizacin constitucional por elaborar. Tanto en lo que concierne al poder constituyente como en lo que se refiere al orden de los poderes constituidos, exclua cualquier sistema orgnico que pudiera

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443. Por estas observaciones se ve que el reproche dirigido a la teora del rgano de Estado de no poder explicar la formacin del Estado y de su primera Constitucin, carece de valor. Los autores que, al dirigirle ese reproche, creen descubrirle una falla, nicamente demuestran con ello que se equivocan acerca de su verdadero alcance. Nadie ha podido sostener" que el estatuto originario del Estado tenga que ser la obra jurdica de rganos regulares de la colectividad. Considerando, en efecto, que la aparicin del Estado coincide con el hecho de su primera organizacin, es evidente que sta no ha podido ser creada por rganos estatales preexistentes. Pero, por otra parte, como la primera Constitucin del Estado no depende de ningn orden jurdico anterior ni de ninguna organizacin estatutaria preestablecida, es manifiesto tambin que no puede exigirse a la teora del rgano, como tampoco a ninguna otra teora jurdica, que explique con razones de derecho lo que no es ni puede ser sino simple hecho. La verdad es, por lo tanto, que la teora del rgano nada tiene que ver con el establecimiento de la primitiva Constitucin del Estado. En cambio, se debe reconocer que esta teora se adapta perfectamente al ejercicio del poder constituyente y a las revisiones constitucionales, en el Estado ya formado. Si bien no existe derecho anterior al Estado, en sentido inverso, es esencial al Estado ya constituido poseer un orden jurdico, y especialmente un orden jurdico destinado a regular eventualmente la reforma de su organizacin. Ahora bien, el principio constante que domina todo este orden jurdico consiste en que, una vez estatizada, la colectividad nacional expresa su voluntad y ejerce su potestad mediante ciertas reglas, dentro de ciertas formas y sobre todo por ciertos rganos, determinados previamente por la Constitucin. Las decisiones soberanas que han de tomarse

implicar un acaparamiento en provecho de algunos sobre la potestad de la que slo es titular la universalidad nacional. Desde el punto de vista internacional, es decir, en el terreno de la teora general del Estado, el derecho pblico francs se vio efectivamente obligado, a veces, a reconocer la existencia de Estados que deban a la fuerza su fundacin; desde su propio punto de vista, el derecho pblico interno de Francia, desde sus orgenes modernos, conden y repudi la fuerza como modo de formacin de la nacin y de su organizacin estatal. Segn el principio de la soberana nacional, los rganos estatales de toda clase, empezando por el rgano constituyente, deben tener el carcter de rganos nacionales, en el sentido de que, bien sea por efecto de sus relaciones con el cuerpo nacional, bien de su estructura o composicin, las voluntades que expresen pueden considerarse como de la misma naturaleza que las que se deduciran del conjunto de la nacin si sta pudiese apreciar directamente sus intereses y formular consecuentemente sus voluntades.

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por cuenta de la colectividad ya no son, en el Estado, cuestin de voluntades individuales que se conciertan a dicho efecto, sino cuestin de voluntad unilateral del Estado, al querer ste por medio de sus rganos. Esto ocurre lo mismo en materia constituyente que en cualquier otra materia que d lugar a decisiones soberanas. Y no debe decirse que cualquier cambio de Constitucin supone un nuevo pacto social, es decir, un acto que tuviera por objeto renovar el Estado, pues, por una parte, la idea de contrato social, que es falsa en lo que se refiere a la formacin de la Constitucin inicial del Estado, tampoco podra admitirse con respecto a sus Constituciones posteriores. Por otra parte, el cambio de Constitucin, aunque sea radical e integral, no indica ni una renovacin de la persona jurdica Estado, ni tampoco una modificacin esencial en la colectividad que en el Estado encuentra su personificacin. Mediante el cambio de Constitucin no se substituye un antiguo Estado por una nueva individualidad estatal.523 Una nueva Constitucin tampoco tiene por efecto engendrar una nueva nacin; por lo que concierne a la nacin francesa en particular, resulta superfluo decir que su existencia, como cuerpo estatal, aparece como un hecho consumado, cuyo origen puede remontarse a una poca ms o menos antigua, pero que, en todo caso, ya no depende, desde hace tiempo, de la voluntad de la autoridad constituyente. As pues, el poder constituyente no tiene por qu ejercerse aqu con objeto de fundar de nuevo la nacin y el Estado, sino que simplemente se limita a darle a un Estado, cuya identidad no se modifica y cuya continuidad tampoco se interrumpi por ello, una nueva forma o estatutos nuevos (Esmein, lments, 7 ed., vol. i, p. 412). Finalmente, se ve que en las colectividades erigidas en Estado, el poder constituyente de la colectividad, situado en el Estado por el hecho mismo de la organizacin de aqulla, habr de explicarse por los rganos mismos que la Constitucin, a dicho efecto, asigna al ser colectivo nacional. Estos rganos podrn ser, ya una asamblea especialmente elegida con ese fin, ya el cuerpo de los ciudadanos activos actuando por la va del gobierno directo, ya tambin una o varias de las autoridades constituidas. Pero cualesquiera que sean las personas o las asambleas llamadas a ejercer la funcin constituyente, presentarn el carcter jurdico de rganos estatales, o tambin de "representantes" en el sentido en que se empleaba este trmino en 1791, rganos o representantes que son llamados o habilitados por la Constitucin misma para expresar la voluntad constituyente estatal de la nacin.

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Por ello Haurioii, Principes de droit pablic, 1 ed., pp. 120 ss.. hace observar que la misma Revoluein de 1789 de ningn modo "renov" ni "interrumpi" la personalidad jurdica del Estado francs.

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La teora del rgano de Estado, pues, debe hacerse extensiva al poder constituyente. Y sin embargo, no suscitar esta extensin una ltima objecin? Cuando se trata de rganos constituidos, se concibe perfectamente que su ttulo derive de la Constitucin, ya que como su nombre lo indica son creados por ella. Aqu, por el contrario, no es encerrarse en un crculo vicioso hacer depender de la Constitucin la organizacin del funcionamiento del poder constituyente? Puesto que la Constitucin est por hacer, cmo puede regular su propia confeccin? La objecin slo es aparente. Basta, para disiparla, examinar en qu condiciones, de hecho, es llamado a ejercerse el poder constituyente. A este respecto se observa que los cambios de Constitucin pueden producirse en dos clases muy diferentes de circunstancias. 444. Existen en primer lugar cambios que se hacen de una manera violenta y que resultan de un golpe de fuerza, que se llama revolucin o golpe de Estado, segn tenga por autor al pueblo o a una de las autoridades constituidas. En Francia, la mayor parte de las Constituciones que se han sucedido de 1789 a 1875 han tenido este origen violento. As es como las Constituciones del ao m y de 1848 fueron derrocadas por los golpes de Estado del 18 brumario y del 12 de diciembre, de los que surgieron despus las nuevas Constituciones del ao vm y del 14 de enero de 1852. En el mismo orden de hechos conviene recordar que la Constitucin vigente ha sido a veces violada gravemente por uno de los rganos que ella misma creara y que se hallaba obligado a respetarla. Un ejemplo notable de esto se encuentra en la jornada del 10 de agosto de 1792: en esa fecha, la Asamblea legislativa, sin dejar de protestar su fidelidad a la Constitucin y negando cometer ninguna usurpacin,524 se apoder, en parte al menos, del poder constituyente, pues suspendi al rey y convoc una Convencin nacional, a la que encarg de hacer una nueva Constitucin, y para cuya eleccin modific considerablemente las condiciones del rgimen electoral entonces vigente, todo ello con evidente violacin de la Constitucin de 1791, que haba organizado un procedimiento constituyente muy diferente. Por otra parte, fueron las revoluciones de julio de 1830 y de febrero de 1848 las que suprimieron las Cartas y provocaron, para reemplazarlas, la creacin de nuevas Constituciones.525 En cuanto al
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Decreto del 10 de agosto de 1792: "Considerando que el cuerpo legislativo no debe ni puede manchar su autoridad con ninguna usurpacin; que, en las circunstancias extraordinarias en que lo han colocado acontecimientos imprevistos por todas las leyes, no puede conciliar lo que debe a su fidelidad inquebrantable a la Constitucin, con su firme resolucin de sepultarse bajo las ruinas del templo de la libertad antes que dejarla perecer..." 525 "En 1830 dice Esmein, lments, 7" ed., vol. i, p. 579, n. no se consider que la Constitucin se haba derrumbado por completo: slo el trono qued vacante, y la Carta fu simplemente revisada." Esta apreciacin es discutible. En realidad, la transformacin constitucional que se oper en 1830 tuvo mayor alcance que una simple revisin. La Carta de 1814 se fundaba en un principio de soberana monrquica, y desarrollaba las consecuencias de dicho principio. La Carta de 1830 restaura el sistema de la soberana nacional, como se desprende de la Declaracin votada por las dos Cmaras el da 7 de agosto. El mismo Esmein reconoce (loe. cit., p. 584) que se trataba de una "transformacin radical". De la diferencia que separaba a las dos Cartas en cuanto a su fundamento respectivo resultaba, en efecto, que, incluso aquellas de sus disposiciones concebidas en trminos idnticos, tomaban en cada una de ellas un significado muy diferente. Puede decirse, pues, que, con la Revolucin de Julio, la Carta

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Segundo Imperio, se ha podido decir que se derrumb bajo el peso de los acontecimientos de 1870, ms bien que derribado por un movimiento popular. Los movimientos revolucionarios y los golpes de Estado ofrecen de comn que tanto unos como otros constituyen actos de violencia y se realizan, por consiguiente, fuera del derecho establecido por la Constitucin en vigor. Por lo tanto, sera pueril preguntarse, en semejante caso, a quin corresponder el ejercicio legtimo del poder constituyente. Despus del trastorno poltico resultante de semejantes acontecimientos no hay principios jurdicos ni reglas constitucionales; ya no nos encontramos aqu en el terreno del derecho, sino en presencia de la fuerza. El poder constituyente caer en manos del ms fuerte. Unas veces se ver a un dictador, al da siguiente de un golpe de Estado, imponer al pas una Constitucin que ser su obra personal; de esta manera, despus del 2 de diciembre, el prncipe Luis Napolen hizo la Constitucin de 14 de enero de 1852. Otras veces ser una asamblea la que se aduee del poder constituyente, y erigindose en Constituyente haga una nueva Constitucin. En estas condiciones, en 1789, los Estados generales se transformaron en Asamblea constituyente. As tambin fu como, en 1830, la Cmara de Diputados, que surga victoriosa de las jornadas de julio, se adue del poder constituyente; el 7 de agosto revis la Carta de 1814 por la va y bajo la forma de una ley, que se aprob el mismo da por la Cmara de los Pares y que luego acept y promulg Luis Felipe como Carta nueva. En fin, frecuentemente las crisis revolucionarias originan un gobierno provisional y de ocasin, el cual, despus de haber acumulado primeramente todos los poderes, incluso el de iniciativa constituyente, convoca en un momento dado a los electores con objeto de hacerles nombrar una asamblea constituyente que habr de proceder al establecimiento de la nueva Constitucin: as ocurri en 1848 y en 1870-1871. En todas estas circunstancias, lo cierto es que la nueva Constitucin no se confeccionar segn el procedimiento, el modo constituyente y las formas que haban sido previstos y prescritos por la precedente. Al quedar sta radicalmente destruida por efecto del golpe de Estado o de la revolucin,

de 1814 haba sido anulada totalmente.

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nada queda de ella (Esmein, lments, 7 ed., vol. i, pp. 579 ss., vol. ii, pp. 3 ss.); y por consiguiente, no podr proporcionar rganos para la confeccin de la Constitucin futura. El pueblo ya no tiene "representantes" regulares. As pues, entre la antigua Constitucin, de la que se hizo tabla rasa, y la nueva Constitucin, que hay que hacer por entero, ya no existe lazo jurdico alguno; antes al contrario, existe entre ambas una solucin de continuidad, un interregno constitucional, un intervalo de crisis, durante el cual la potestad constituyente de la nacin no tendr ms rganos que las personas o cuerpos que, a favor de las circunstancias, hayan conseguido apoderarse de ella. En suma, la cuestin del poder constituyente se presenta aqu en los mismos trminos que en la poca de la formacin originaria del Estado: se reduce a una cuestin de hecho y deja de ser una cuestin de derecho. Hay que abandonar, pues, esta primera hiptesis, en la cual la devolucin y el ejercicio del poder constituyente no estn regidos por el derecho, pues en la ciencia del derecho pblico no hay lugar para un captulo consagrado a una teora jurdica de los golpes de Estado, de la revolucin y de sus efectos.526 Y por consiguiente, conviene fijarse nicamente en un segundo caso, que es el de la reforma pacfica, regular, jurdica en una palabra, de la Constitucin vigente. 445. Esta reforma puede ser ms o menos extensa; puede tener por objeto, bien revisar la Constitucin en algunos puntos limitados, bien derogarla y reemplazarla totalmente. Pero cualquiera que sea la importancia de este cambio constitucional, sea total o parcial, habr de operarse segn las reglas fijadas por la misma Constitucin que se trata de modificar. Y en efecto, desde el momento en que se hace abstraccin de la revolucin y de los golpes de Estado, que son procedimientos constituyentes de orden extrajurdico, hay que reconocer que el principio de derecho que se impone en una nacin organizada es que la creacin de la nueva Constitucin slo puede ser regida por la Constitucin antigua, la cual, en espera de su derogacin, permanece an vigente; de tal modo que la Constitucin nueva nace en cierto modo de la antigua y la sucede, encadenndose con ella sin solucin de continuidad.527
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Rousseau (Contrato social, lib. II , cap. VIII) compara las revoluciones con "enfermedades", que "realizan con los pueblos lo que ciertas crisis realizan en los individuos". Ahora bien, el derecho, el orden jurdico, no puede aplicarse eficaz y tilmente ms que en medios sanos y equilibrados. 527 Esto significa que como se ha pretendido a veces (ver por ejemplo Burckhardt, Kommentar der schweiz. Bundesverfassung, 2' ed., p. 7) la identidad del Estado slo se conserva en tanto que su Constitucin actual se derive de su Constitucin anterior. Ya se observ antes (pp. 62 y 76, supra) que los cambios de Constitucin no alteran esta identidad. Esta observacin sigue siendo exacta incluso en el caso de que el cambio se haya operado por va extrajurdica. Cualesquiera que sean las transformaciones producidas en la organizacin constitucional, cualesquiera que sean los medios por los que estas transformaciones se han realizado, la colectividad nacional, que por cierto sigue siendo la misma, contina teniendo una organizacin unificante que asegura su unidad estatal; ahora bien, esta misma unidad constituye, por s sola, el fundamento de la personalidad del Estado. Por ello, la persona Estado, sin ser afectada en su continuidad y su identidad, pasa por las revisiones en forma regular, as como por las revoluciones o crisis violentas que tienen por efecto modificar o alterar la Constitucin del Estado.

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Tal es el principio consagrado por las Constituciones modernas. Tuvo en Francia su primera y feliz frmula en la Constitucin de 1791 (tt. VII, art. 1), que despus de haber declarado que "la nacin tiene derecho a cambiar su Constitucin", aada en seguida que dicho cambio slo puede efectuarse "por los medios previstos en la misma Constitucin". Por ello, las Constituciones contemporneas tienen sumo cuidado, generalmente, en prever y regular su propia revisin, es decir, determinan previamente las formas, condiciones y procedimiento de su revisin eventual; y sobre todo, cuidan de designar a los rganos que habrn de encargarse de emprender y perfeccionar dicha revisin. As, cuando haya lugar a poner en movimiento al poder constituyente para modificar o derogar la Constitucin en vigor, de ningn modo ser indispensable recurrir al pueblo, convocar a todos los ciudadanos como si se tratara para ellos de fundar de nuevo, mediante una especie de contrato social, la nacin y el Estado; tampoco ser necesario proceder por va revolucionaria, sino que bastar con hacer intervenir a aquellos rganos que la Constitucin misma, la Constitucin que ha de revisarse o reemplazarse, predispuso por anticipado al ejercicio regular y pacfico del poder constituyente de la nacin.528
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La cuestin de saber en qu medida puede o debe asociarse el pueblo al ejercicio del poder constituyente no es, pues, en s una cuestin de orden jurdico, sino realmente de orden poltico. Esta cuestin tuvo en 1875 una solucin negativa. La Constitucin de 1875 no hace intervenir directamente a los ciudadanos en la obra constituyente de revisin, sino que se coloc en el punto de vista de que la intervencin del pueblo en tal materia polticamente no se impone ni jurdicamente es indispensable. Los constituyentes de 1875 se dejaron influir evidentemente, a este respecto, por el mal recuerdo que en Francia dejaron los numerosos plebiscitos que se sucedieron desde 1793 a 1870. La institucin del plebiscito lleva en s un vicio particularmente grave cuando tiene por objeto, como en el sistema imperialista, delegar la soberana en un hombre u obligar al pueblo a aceptar una Constitucin que excluye despus a los ciudadanos de la participacin en el ejercicio de los poderes constituidos. En este caso, el plebiscito equivale a una abdicacin del pueblo y no es sino un medio de confiscar la soberana nacional. Adems, el plebiscito tiene un inconveniente general, que resulta de que dicha forma de consulta se reduce a solicitar del pueblo un voto afirmativo o negativo, y ello en bloque, de un modo indivisible, sin enmienda posible. En estas condiciones, el voto popular ya no es suficientemente libre, porque el pueblo se encuentra en la alternativa de rechazar totalmente una Constitucin, si le desagrada en un punto cualquiera, o de adoptarla por entero, a pesar tal vez de graves defectos. En Francia, por ejemplo, los nueve plebiscitos que se efectuaron antes de 1875, en general, tuvieron el carcter de aceptacin forzada. En efecto, como no se ofreca al pueblo elegir entre varias Constituciones, no tuvo ms remedio, en cada cambio de rgimen, que adoptar la nica que se le presentaba, y ello quizs por temor a permanecer por ms tiempo en la incertidumbre y el desorden constitucionales. As se explica que el pueblo francs se haya apresurado siempre a adoptar, por enormes mayoras, las Constituciones que le fueron sometidas durante ese perodo de su historia. Pero la historia del plebiscito en Francia prueba tambin que all esta institucin casi no tiene valor, puesto que se han podido hacer ratificar de esta manera por el pueblo todas las Constituciones, por diversas y poco duraderas que fuesen. Es justo reconocer que estas crticas se refieren especialmente al plebiscito, pero no se extienden al referendum constituyente aplicado a la revisin de Constituciones estables, que no nacieron mediante golpes de Estado o acontecimientos desordenados, sino que fueron fundadas por la libre voluntad del pueblo y que de esta misma voluntad esperan su mejoramiento progresivo.

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En todos estos respectos se ve que, en definitiva, este ejercicio del poder constituyente entra pura y simplemente en el cuadro de la teora general y normal del rgano de Estado. En el fondo, todas las observaciones que acabamos de hacer se reducen a la verdad, que tal vez parezca ingenua y que sin embargo es muy profunda, de que el derecho constitucional presupone siempre una Constitucin en vigor. Por derecho constitucional hay que entender, no ya un derecho que tuviera por objeto constituir al Estado, sino un derecho que slo existe en el Estado ya constituido y provisto de rganos regulares. El jurista no tiene que buscar principios constitucionales fuera de las Constituciones positivas. El argumento que consiste en hacer abstraccin de todas las reglas constitucionales en vigor y en suponer una Constitucin totalmente por crear es inconciliable con el concepto mismo de derecho constitucional. Pues esta clase de derecho slo es concebible en el marco de una Constitucin preexistente; y fuera de la Constitucin no subsiste sino el hecho. Resulta de esto que los rganos llamados constituyentes, lo mismo que los rganos constituidos, no pueden tener poderes anteriores a la Constitucin. Cualquier rgano, incluso el que est llamado a ejercer la potestad constituyente, proviene esencialmente de la Constitucin y de ella recibe su capacidad. Desde este punto de vista, incluso puede decirse que, propiamente hablando, no existe rgano constituyente: en el Estado no hay ms que rganos constituidos. 446. As pues, el concepto jurdico de poder constituyente implica la preexistencia de cierto orden y de cierta organizacin constitucional. Este punto fu comprendido instintivamente por la primera Constituyente de 1789. Aunque esta asamblea estuviese decidida, desde el principio, a reorganizar la nacin francesa sobre bases enteramente nuevas y a emanciparla completamente del orden jurdico anterior, sinti la necesidad de un ttulo jurdico tomado del pasado, y se esforz por crerselo a s misma. En realidad no exista este ttulo. Como dice Esmein, (lments, 1 ed., vol. i, p. 582), en 1789 "no poda decirse que los Estados

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generales hubiesen sido elegidos expresa y regularmente como Convencin nacional y para votar la Constitucin francesa". Sin embargo, cuando dicha asamblea se erigi en Constituyente, de ningn modo pretendi, por su sola voluntad y gracias a su sola fuerza poltica, atribuirse un poder del cual careca jurdicamente, sino que sostuvo, desde el principio, que en derecho posea la potestad y hasta que tena la obligacin de dar una Constitucin a la nacin, y ello por el motivo jurdico de que haba recibido de sta un mandato a dicho efecto. Al actuar as, la Asamblea nacional se comportaba como si hubiera existido, desde antes de su reunin, una Constitucin que le asegurara el poder constituyente en virtud de mandatos conferidos a sus miembros por los colegios electorales. En otros trminos, lejos de tratar a la nacin como inorganizada, parta de la idea de que la nacin posea ya cierta organizacin y, en este sentido, una Constitucin; se constitua jurdicamente en rgano regular de la nacin.529 Con ayuda de este razonamiento lleg, desde el 17 de junio de 1789, a pretender que "slo a ella corresponde representar la voluntad general de la nacin" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. VIII, p. 127). En virtud de esta misma idea, en la sesin de 30 de agosto de 1791, rechaz la proposicin, presentada por Malouet, de someter el acto constitucional a la ratificacin del pueblo (Archives parlementaires, vol. XXX, p. 64). Esta tesis del mandato constituyente de la Asamblea nacional era singularmente frgil. Bien es verdad que todos los pliegos electorales que prevean la cuestin de la reforma constitucional se hallaban de acuerdo en admitir que la nacin, reunida en sus tres rdenes o estados, posea el derecho y deba tener la facultad de ejercer el poder constituyente. Entre estos pliegos, algunos, colocndose en el punto de vista de que la nacin no posea an Constitucin, confiaban a la asamblea el encargo de darle por primera vez una Constitucin, que ellos consideraban como inexistente hasta entonces; otros se atenan a la idea de que exista ya en Francia una Constitucin tradicional, y conferan simplemente a los diputados el poder de fijarla y de mejorarla. 530 Pero, en el fondo, los pliegos de esta segunda clase, lo mismo que los del primer grupo, suponan en la Asamblea nacional la posesin y el ejercicio de la potestad constituyente.531 En
529

Ntese en este sentido que Sieys (Qu'est-ce que le Tiers-tat, cap. v) califica expresamente a los Estados generales como "cuerpo constituido". Deduce de ello el argumento para sostener "que los Estados generales son incompetentes para decidir nada sobre la Constitucin. Este derecho corresponde a la nacin sola, independiente de cualquier forma y de cualquier condicin" (ibid.). Ver, sobre este ltimo punto, n' 452, infra. 530 Ver sobre este punto la memoria del conde de Clermont-Tonnerre, "conteniendo el resumen de los pliegos electorales en lo que se refiere a la Constitucin" (sesin del 27 de julio de 1789, Archives parlementaires, vol. vm, p. 283). 531 Por esto, Mounier, al presentar el 9 de julio de 1789 su informe en nombre del comit encargado de los trabajos preparatorios de la Constitucin, poda declarar que la discusin sobre la extensin de la misin constituyente de la Asamblea slo era una disputa de palabras: "No vamos a perder un tiempo precioso en disputar sobre palabras, si todos estn de acuerdo en las cosas. Los mismos que sostienen que tenemos una Constitucin reconocen que hay que perfeccionarla y completarla. Lo que deseamos es una Constitucin acertada... Fijemos finalmente la Constitucin de Francia, y cuando los buenos ciudadanos queden satisfechos de ella, qu importa que unos digan que es antigua y otros que es nueva, con tal de que, mediante el

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estas condiciones, los miembros de la Asamblea, pues, podan legtimamente pretender que haban recibido de sus comitentes una misin y un mandato constituyentes (Duguit, Traite, vol. n, p. 518; Aulard, Histoire politique de la Rvolution Franqaise, p. 30; Zweig, op. cit., pp. 220 ss., 240 ss.). As, en su proyecto "conteniendo los primeros artculos de la Constitucin", ledo en la sesin del 27 de julio de 1789, Mounier alegaba que los diputados estaban llamados a establecer la Constitucin francesa "en virtud de poderes que les haban sido confiados por los ciudadanos de todas las clases".532 Asimismo, Thouret, en su "Anlisis de las ideas principales sobre el reconocimiento de los derechos del hombre en sociedad y sobre las bases de la Constitucin", presentado el 19 de agosto de 1789 al comit de Constitucin, declaraba que "la nacin puede ejercer el poder constituyente tanto por sus representantes como por s misma", y aada inmediatamente: "Los representantes actuales han recibido completamente este poder de sus comitentes" (Archives parlamentaires, vol. VIII, p. 236). El mismo Sieys sin dejar de afirmar que la Constitucin que la Asamblea nacional iba a darle a Francia slo poda tener un carcter provisional, porque esta asamblea, deca, "no ha sido formada por la generalidad de los ciudadanos, con esa igualdad y esa perfecta libertad que exige semejante naturaleza de poder [el poder constituyente]" (Archives parlementaires, vol. VIH, p. 422) reconoca sin embargo que los miembros de la asamblea tenan por sus mandatos el encargo especial de regenerar la Constitucin del Estado y que, por lo tanto, la Asamblea tena capacidad para ejercer el poder constituyente.533 Conviene aadir

consentimiento general, adquiera un carcter sagrado?" (Archives parlementaires, vol. VIII, p. 215). 532 "Nosotros, representantes de la nacin francesa, convocados por el Rey, reunidos en Asamblea nacional, en virtud de los poderes que nos fueron confiados por los ciudadanos de todas las clases y encargados especialmente por ellos de establecer la Constitucin de Francia y de asegurar la prosperidad pblica, declaramos y establecemos, por la autoridad de nuestros comitentes, como Constitucin del Imperio francs, las mximas y reglas fundamentales y la forma de gobierno, tal como sern expresadas a continuacin..." (Archives parlementaires, vol. VIII, p. 285; cf. p. 289) 533 "Los representantes de la nacin francesa, reunidos en Asamblea nacional, reconocen que, por sus mandatos, tienen el encargo especial de regenerar la Constitucin del Estado. "E n consecuencia, y con este ttulo, van a ejercer el poder constituyente; y sin embargo, como la representacin actual no est rigurosamente de acuerdo con lo que exige semejante gnero de poder, declaran que la Constitucin que van a darle a la nacin, aunque provisionalmente obligatoria para todos, no ser definitiva sino despus de que un nuevo poder constituyente, convocado extraordinariamente para este solo objeto, le haya otorgado un consentimiento que reclama el rigor de los principios. "Los representantes de la nacin francesa, ejerciendo desde este momento las funciones del poder constituyente, consideran que..." (Reconocimiento y exposicin razonada de los derechos del hombre y el ciudadano, leda el 20 de julio de 1789 en el comit de Constitucin, Archives parlementaires, vol. vm , p. 256; cf. la Declaracin de los derechos del hombre presentada por Sieys el 12 de agosto de 1789, ibid., p. 422).

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que el rey, por su parte, al autorizar posteriormente, en el juramento del Juego de Pelota, la reunin del clero y de la nobleza con el Tercer Estado, haba reconocido implcitamente el poder constituyente de la Asamblea nacional. Pero aun cuando los pliegos se hallaban de acuerdo en reclamar una Constitucin y en confiar a los diputados electos la misin de establecer los principios de un nuevo orden constitucional, esto no bastaba para que la Asamblea pudiera, en derecho, pretenderse investida de un poder constituyente regular. Era indudable que los mandatos en que se basaba le haban conferido de hecho un poder poltico considerable, en especial frente a la realeza, pero en cuanto al argumento jurdico que Mounier, Thouret y otros sacaban de dichos mandatos, no era sino una pura peticin de principio; pues a este respecto hubiera sido necesario, ante todo, demostrar que semejante mandato era vlido y que los comitentes, en virtud del orden estatutario anterior a la Revolucin, tenan competencia para drselo a sus elegidos. Ahora bien, las mismas condiciones en las que se haban constituido los Estados generales de 1789 parecan excluir dicha competencia. Desde este punto de vista sobre todo, estaban justificadas las reservas de Sieys respecto de la potestad constituyente de la asamblea, que antes citamos. La Asamblea misma adopt, a propsito de los mandatos que haba recibido cuando las elecciones, una actitud que revelaba suficientemente la fragilidad de la base en que pretenda fundar su potestad constituyente. Se apoy en los pliegos electorales para erigirse en Constituyente; pero, por otra parte, desde que se manifest la dificultad de conciliar entre s las instrucciones divergentes y hasta contradictorias que contenan los citados pliegos, la mayora de la asamblea resolvi prescindir de las trabas que suponan para ella estas instrucciones. As pues, despus de empezar invocando esos mandatos, la Asamblea haba de llegar muy rpidamente a negar a los electores el derecho de dar instrucciones o poderes a sus elegidos. Menos de tres meses despus de la transformacin de los Estados generales en Asamblea nacional, "casi no se atreva uno a apoyarse en los pliegos electorales en la tribuna", dice Aulard (op. cit., p. 58; cf. Jellinek, Utat moderne, ed. francesa, vol. II, pp. 269-270; Zweig, op.

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cit., p. 239). La ley de 22 de diciembre de 1789 vino a confirmar esta evolucin, al formular el principio de que los diputados elegidos por los departamentos son los representantes de la nacin entera (prembulo, art. 8) y aadir que la libertad de sus sufragios no puede limitarse por ningn mandato particular (seccin I, art. 34). As, la Constituyente se elevaba al atrevido concepto que haba de asegurar la plena independencia de su poder y, como se ha dicho, transformaba la representacin del pueblo soberano en una representacin soberana del pueblo. El solo hecho de haberse emancipado as de sus mandatos demuestra que stos no tenan mucho valor jurdico a sus propios ojos y que no podan considerarse como la fuente legtima de su poder constituyente. La nica conclusin que cabe sacar de estas observaciones es, pues, simplemente que la Constituyente, al invocar al principio las clusulas de los pliegos relativas al establecimiento de la Constitucin, comprendi la necesidad de establecer una base propiamente jurdica para sus pretensiones de orden constituyente. Haba tratado de constituirse en rgano estatutario de una nacin que apareca, segn este concepto, como ya constituida orgnicamente, y renda homenaje as a la idea, anteriormente expuesta, de que el poder constituyente mismo slo puede concebirse como un poder de esencia jurdica mientras tiene su fuente en un orden estatutario anterior y se ejerce conforme a ese orden preestablecido.534

534

Esta verdad encuentra hoy su demostracin en el hecho de que los tratados de derecho pblico imitando en esto a la Constitucin de 1791 slo emprenden el estudio del poder constituyente en su ltimo captulo y despus de haber expuesto la organizacin y el funcionamiento de todos los dems poderes pblicos. Lejos, pues, de presentar la cuestin del poder constituyente como el problema fundamental y primordial del derecho constitucional, la relegan en cierto modo al ltimo plano y slo se ocupan de ella en ltimo lugar, como si su solucin hubiera de subordinarse a los principios establecidos previamente para todo el resto de la organizacin estatal. Los trminos en que se formula esta cuestin son tambin muy significativos: en general se la trata, en la literatura actual, bajo el ttulo "De la revisin de la Constitucin" (Esmein, lments, 7* ed., vol. n, p. 495; Duguit, Traite, vol. n, p. 515) ; los autores constitucionales sealan claramente con ello que el problema del poder constituyente, desde el punto de vista jurdico, no puede formularse sino bajo la forma de una cuestin de revisin de la Constitucin vigente; supone, pues, una Constitucin preexistente y debe resolverse segn las reglas mismas que, con vistas a su revisin, formul esta misma Constitucin. Por ltimo, es de notarse que contrariamente a las teoras del siglo XVIII, que consideraban al poder constituyente como la fuente de todos los dems poderes y al rgano constituyente como el autor de todos los dems rganos estatales los actuales tratados de derecho pblico invierten el orden de los poderes y de los rganos; y en lo que se refiere a las relaciones de la potestad legislativa con la potestad constituyente, por ejemplo, casi no muestran al Parlamento como la creacin de un poder superior, el poder constituyente, sino que, en sentido inverso, empiezan exponiendo la organizacin del Parlamento y el funcionamiento de su potestad legislativa, y no es sino posteriormente cuando llegan a buscar en qu medida las leyes constitucionales de revisin difieren, en el fondo o en la forma, de las leyes ordinarias. Se ver ms adelante que este mtodo es tambin el que sigui la Constitucin de 1875 para reglamentar el ejercicio del poder constituyente.

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SECCION II LA CUESTION DEL PODER CONSTITUYENTE EN SUS RELACIONES CON EL PRINCIPIO DE LA SOBERANIA NACIONAL. LA SEPARACION DEL PODER CONSTITUYENTE Y LOS PODERES CONSTITUIDOS 447. Se acaba de observar que, si bien no puede nadie, con anterioridad a la Constitucin, invocar un derecho propiamente dicho al ejercicio del poder constituyente, en cambio, en el Estado ya constituido, este ejercicio corresponde a los rganos designados a dicho efecto por la Constitucin vigente. Significa esto que la Constitucin pueda conferir a cualquier autoridad la funcin constituyente? Y especialmente podra atribuirla a uno cualquiera de los rganos que ha destinado al ejercicio normal y habitual de las funciones del Estado? Aqu, segn el derecho pblico francs, interviene otro principio, el de la soberana nacional. En el concepto francs, que se opone a que la soberana colectiva de la nacin pueda inmovilizarse jams en ningn hombre ni en ningn grupo de individuos, es evidente, ante todo, que la iniciativa o la perfeccin de la revisin no pueden depender de la voluntad de un rgano como el jefe del Estado, pues esto sera tanto como hacer de este personaje el jefe inconmutable de su funcin, y al mismo tiempo encadenar a la voluntad de un hombre la potestad constituyente de la nacin, es decir, a sustraerle a esta ltima la posibilidad de cambiar su Constitucin. As es como la Constitucin de 1791 como se ha visto (p. 909) especificaba, por una aplicacin estrictamente lgica de la idea de la soberana nacional, que los votos de revisin que emanaban del cuerpo legislativo no se someteran a la sancin real. Pero hay que ir ms lejos, y cabe preguntarse, de un modo general, si en el sistema de la soberana nacional la potestad constituyente puede atribuirse y reservarse a uno cualquiera de los rganos que la terminologa usual designa con el nombre de rganos constituidos. Hay doble razn para dudar de ello. Por una parte, es difcil admitir que el ttulo de estos rganos o la extensin de sus poderes slo puedan modificarse con su consentimiento. La nacin, en estas condiciones, ya no tiene plena libertad para modificar su Constitucin, y su soberana se convierte en objeto de apropiacin para las autoridades constituidas, puesto que stas no pueden ser despojadas de ella sino por su voluntad. Por otra parte, el principio de la soberana

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nacional parece oponerse a que ningn rgano constituido pueda conferirse a s mismo su propia potestad o acrecerla. Toda autoridad constituida ha de recibir sus poderes de una voluntad nacional superior a su voluntad particular. La cuestin del poder constituyente suscita, por lo tanto, en un pas de sobe'rana nacional, dificultades desconocidas en otras partes. En un estado monrquico, esta cuestin no se presenta, pues lo propio de la monarqua es, en efecto, que la Constitucin sea obra del monarca y se base en su voluntad. Asimismo, la democracia propiamente dicha se caracteriza por el hecho de que el pueblo es el autor de la Constitucin (ver pp. 900-901, supra). En el sistema de la soberana nacional, por el contrario, donde ni el jefe del Estado ni los ciudadanos poseen derecho soberano alguno anterior a la Constitucin, y donde los poseedores de los poderes constituidos, sean quienes fueren, no pueden hallar en s mismos su competencia estatutaria, cabe preguntarse cul ser el rgano encargado de constituir los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. En efecto, no es suficiente ahora reconocer que este rgano constituyente debe haber sido designado por la Constitucin, como se vio en las pginas precedentes; sino que el punto principal y delicado del asunto est en saber cmo la Constitucin podr conciliar la organizacin que habr de darse al poder constituyente con las exigencias de la soberana nacional. A quin podr conferir el papel de rgano constituyente? As renace, bajo una nueva forma, la cuestin que antes se formul (p. 1161) en estos trminos: quin est capacitado en el Estado para hacer o para modificar la Constitucin? 448. Segn los trminos del art. 3 de la Declaracin de derechos de 1789, "ningn cuerpo, ningn individuo, puede ejercer autoridad que no emane expresamente de la nacin", ya que nicamente sta es soberana. Igualmente, el prembulo del tt. m de la Constitucin de 1791, despus de recordar que "la soberana pertenece a la nacin", declara en su art. 19 que nadie "puede atribuirse su ejercicio". Estos textos parecen excluir para todo rgano constituido la posibilidad de ser al mismo tiempo rgano constituyente. Todo individuo o cuerpo que pretenda ejercer una de las funciones de la soberana debe haber recibido su potestad, para este efecto, de la nacin misma, es decir, de un rgano superior que tiene jurdicamente el poder de formular sobre este punto la voluntad constituyente nacional. As pues, el principio de la soberana nacional implica lgicamente que el rgano constituyente ha de ser un rgano especial, diferente de los rganos constituidos. Tal es tambin la idea capital a la que se adhirieron la mayora de las Constituciones francesas anteriores a 1875 para determinar el rgimen de organizacin del poder constituyente aplicable a su revisin eventual.

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Segn la Constitucin de 1791 (tt. vil, arts. 4 ss.), cuando un voto de revisin ha sido emitido por tres legislaturas sucesivas, la revisin se emprende por la cuarta legislatura, aumentndose sta, a dicho efecto, en 249 miembros y transformndose as, con el nombre de "Asamblea de revisin" en una Constituyente. La Constitucin de 1793 (arts. 115-117) confiere el poder constituyente a una Convencin, que era asimismo distinta del cuerpo legislativo. De igual modo, la Constituc'n del ao ni (arts. 338 ss.) confiere la funcin constituyente a una asamblea especial llamada "Asamblea de revisin", que se compona de dos miembros por departamento, elegidos del mismo modo que los miembros del cuerpo legislativo, pero que sin embargo difera de este ltimo:535 la duracin de esta asamblea en ningn caso poda exceder de tres meses, y le estaba prohibido ejercer cualquier otro poder fuera de la revisin. La Constitucin del ao III, as como la de 1793, exigan adems que las decisiones de la Asamblea de revisin fuesen ratificadas por el pueblo. La Constitucin del ao VIII no se ocupaba de su revisin; pero cre un Senado conservador, al que encargaba especialmente velar por las instituciones constitucionales; desde entonces, y por una extensin inesperada de su papel conservador, se trat al Senado como a un rgano predispuesto para un oficio constituyente, y de l se sirvi el primer Cnsul para reformar la Constitucin: el Consulado vitalicio en el ao x, y el Imperio en el ao XII, fueron establecidos mediante senadoconsultos.536 La Constitucin del 14 de enero de 1852, volviendo a las tradiciones napolenicas, institua igualmente (arts. 25 ss.) un Senado "guardin del pacto fundamental" y que tena el encargo, llegado el caso, de reformarlo. Segn los trminos del art. 31, "el Senado puede proponer modificaciones a la Constitucin. Si la proposicin es adoptada por el poder ejecutivo, queda estatuida mediante un senado-consulto". Se desprende de este texto que, tanto bajo el Segundo Imperio como bajo el Primero, la Constitucin slo poda modificarse por el Senado mediante la aprobacin del jefe del Estado. Adems, los cambios constitucionales quedaban sometidos, en esa doble poca, a la condicin de la ratificacin popular.537 En este ltimo

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As se deduce especialmente del hecho de que, segn el art. 345, "los ciudadanos que son miembros del cuerpo legislativo no pueden ser elegidos como miembros de la Asamblea de revisin". La Constitucin de 1791 (tit. VII, art. 6) decia igualmente: "Los miembros de la tercera legislatura que haya pedido la modificacin no podrn ser elegidos para la Asamblea de revisin". Cf. en sentido inverso el decreto de 16 de mayo de 1791, por el que la Constituyente decidi que ninguno de sus miembros pudiese ser elegido para la prxima Legislativa. 536 El senado-consulto orgnico del 16 termidor del ao X (art. 54) cuidaba de especificar que "el Senado reglamenta mediante un senado-consulto orgnico todo lo que no ha sido previsto por la Constitucin y es necesario a su funcionamiento". 537 El plebiscito que institua el Consulado vitalicio precedi al senado-consulto del 14 termidor del ao x, "que proclama a Napolen Bonaparte como primer Cnsul vitalicio". El ao XII, el plebiscito referente a "la herencia de la dignidad imperial" tuvo lugar despus del senado-consulto del 28 floreal, que haba establecido y organizado el Imperio.

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aspecto, el art. 32 de la Constitucin de 1852 especificaba que "cualquier modificacin en las bases fundamentales de la Constitucin, tal como han sido adoptadas por el pueblo francs,538 se someter al sufragio universal". En fin, la Constitucin de 1848 (art. 111) confiaba el poder de hacer la revisin( a una Asamblea de revisin, elegida especialmente con este objeto por un perodo de tres meses y que slo haba de ocuparse de dicha revisin; se le permita, sin embargo, en caso de urgencia, proveer a las necesidades legislativas. En cuanto a las Cartas, no determinaron autoridad competente para proceder a su revisin y ni siquiera previeron su posibilidad. 449. Sean las que fueren las diferencias que separan estos diversos sistemas constituyentes, se observa que entre todos ellos existe un rasgo comn, una semejanza en un punto esencial. En efecto, con excepcin de las Cartas, todas las Constituciones anteriormente citadas coinciden en hacer ejercer el poder constituyente, no al cuerpo legislativo ordinario, sino a una asamblea especial. Esta asamblea es el Senado en las pocas napolenicas; bajo las Constituciones de 1791, de 1793, del ao m y de 1848 es una asamblea que cualquiera que sea el nombre que se le d: convencin, asamblea de revisin etc. tiene por carcter esencial el ser una Constituyente, es decir, una asamblea especialmente llamada a ejercer el poder constituyente, formada por diputados que han sido elegidos por el pueblo para el cumplimiento especial de una labor constituyente y por ltimo, que no tiene ms funcin que la de efectuar la revisin para la que fu convocada, pues debe disolverse inmediatamente despus de cumplida esta misin. Esta constante prctica de la especialidad del poder constituyente se funda en un principio que desde 1789 tuvo gran fuerza en Francia y que hasta 1875 pudo considerarse como una de las bases esenciales de todo el sistema constitucional francs.539 El principio consiste en distinguir lgicamente y separar orgnicamente, por una parte, el poder de hacer la

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Estas bases, propuestas en la proclama dirigida al pueblo francs el 2 de diciembre de 1851 por el presidente Luis Napolen, fueron ratificadas por el sufragio universal consultado a dicho efecto los das 20 y 21 de diciembre de 1851. En la nueva proclama al pueblo del 14 de enero de 1852 deca a este respecto Luis. Napolen: "E l Senado, de acuerdo con el Gobierno, puede modificar todo aquello que no es fundamental en la Constitucin; pero, en cuanto a las modificaciones a introducir en las bases primeras, sancionadas por vuestros sufragios, slo pueden convertirse en definitivas despus de haber recibido vuestra ratificacin." 539 Borgeaud, tablissement et revisin des Constitutions en Amrique et en Europe, p. 296, dice, habiendo de Francia: "Un principio fundamental se desprende claramente de los precedentes y de los textos: la Constitucin slo puede emanar de un poder constituyente superior B los poderes constituidos."

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Constitucin, y por otra parte los poderes creados por la Constitucin. A los poderes ordinarios, legislativo, ejecutivo y judicial, pues, se opone y se superpone un poder supremo y extraordinario, el cual, teniendo por objeto instituir todos los dems, los domina y debe, dcese, ser distinto de ellos. Es lo que se puede llamar el principio de la separacin del poder constituyente y los poderes constituidos.540 Cul es su fundamento? Contra las afirmaciones de Sieys, que en el ao m sostena que "la divisin del poder constituyente y los poderes constituidos se debe a

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Conviene observar, sin embargo, que, con excepcin de la Constitucin de 1793, que, en su art. 115, reconoca al cuerpo de los ciudadanos el poder de solicitar y promover la revisin del acto constitucional y que organizaba as la iniciativa constituyente popular, ninguna de las Constituciones francesas antes citadas admiti ntegramente ni realiz en toda su amplitud el sistema de la separacin entre el poder constituyente y los poderes constituidos. En efecto, estas Constituciones hacen depender la apertura de la revisin de la iniciativa y de la voluntad de rganos constituidos. As, la Constitucin de 1791 (tt. VII , arts. 2 ss.) subordinaba la revisin a la condicin de una votacin repetida tres veces por tres legislaturas consecutivas. Segn la Constitucin del ao m (art. 337 ss.), el derecho de proponer la revisin corresponda al Consejo de Ancianos; la proposicin de los Ancianos haba de ratificarse por el Consejo de los Quinientos; esta proposicin y esa ratificacin deban emitirse por tres veces, quedando separadas unas de otras por intervalos de tres aos. Igualmente, la Constitucin de 1848 (art. 111) reservaba la iniciativa de la revisin a la Asamblea legislativa, no pudiendo sta hacer uso de dicho poder sino en el ltimo ao de la legislatura. Actualmente, a las Cmaras corresponde declarar que ha lugar a revisar las leyes constitucionales (ley constitucional de 25 de febrero de 1875, art. 8) . Se ha hecho observar en repetidas ocasiones que, reservando as el cuerpo legislativo la facultad de poner en movimiento el poder constituyente, las Constituciones desconocieron el principio de la soberana nacional (Laboulaye, Questions constitutionnelles, pp. 136 55., 186 ss.). En su Analyse raisonne de la Constilution jrancaise, publicado en 1791, Clermont-Tonnerre criticaba ya a este respecto el sistema constituyente establecido en esa poca por el tt. vn de la Constitucin. Este ttulo, declaraba, presenta una singular inconsecuencia, ya que empieza por reconocer a la nacin el derecho imprescindible de cambiar su Constitucin y ms adelante concede exclusivamente al cuerpo legislativo el poder de iniciar la revisin. "Es evidente deca Clermont-Tonnerre que si un solo poder recibiese el derecho de promover la revisin y de fijar sus puntos, slo en su ventaja hara uso de l... La forma de revisin est combinada de manera que fortalezca la autoridad, tan imponente ya, del cuerpo legislativo; convierte en eternos todos aquellos vicios de los que no se quejar, y en precarios todos los artculos constitucionales que pueden retenerlo an dentro de algunos lmites... La Asamblea nacional eligi una forma de revisin que tiende a aumentar continuamente el poder excesivo de las legislaturas y que jams reforma ni uno solo de los abusos de los cuales puede sacar ventaja" ((Euvres, Pars, 1791, vol. iv, p. 404). El rgimen constituyente de 1791 se presta tanto ms a la crtica cuanto que, segn dicha Constitucin (tt. VII, art. 7), la Asamblea de revisin haba de limitarse a estatuir sobre aquellos objetos que le fueron sometidos por la votacin uniforme de las tres Legislaturas precedentes (cf. Constitucin del ao ni, art. 342, y Constitucin de 1848, art. 111). La Constitucin de 1791, en efecto, no prevea ni autorizaba sino revisiones parciales y limitadas; exclua la posibilidad de una revisin total; por lo menos, retiraba a esta ltima la posibilidad de realizarse de manera regular, pacfica y jurdica (Laboulaye, op. cit., pp. 163 ss.; Zweig, op. cit., p. 305). As se desprende del

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los franceses",541 esta distincin haba sido concebida y aplicada en Estados Unidos desde antes de la Revolucin francesa, como lo demuestran las Mmoires de La Fayette (Pars, 1838, vol. IV, pp. 35 ss.)542: en efecto, haba sido consagrada tanto por las Constituciones particulares de los Estados como por la Constitucin federal de 1787. El sistema de las Constituyentes o Convenciones cronolgicamente no es, pues, de origen francs. No obstante, importa precisar las razones especficas que en Francia contribuyeron a introducir rpidamente y a hacer prevalecer este sistema en la poca de la Revolucin. 450. Se ha pretendido que la doctrina francesa de la separacin del poder constituyente slo tena relaciones indirectas y lejanas con la doctrina de
art. 7, antes citado, del tt. VII. No se contenta ese texto con restringir la competencia de las futuras asambleas de revisin a los objetos determinados por el voto de las legislaturas que a ellos se hayan referido, pues especifica que "los miembros de la Asamblea de revisin habrn de prestar individualmente el juramento de mantener, adems, con todo su poder, la Constitucin del Reino, decretada por la Asamblea nacional constituyente en los aos de 1789-1791". As pues, la extensin de la revisin haba de depender de la voluntad de las legislaturas; y por lo dems, a las asambleas revisionistas venideras les era prohibido volver a ocuparse de la Constitucin. Sobre este punto, el sistema constituyente adoptado por la Asamblea nacional de 1789-1791 se apartaba mucho de las ideas que primero se expusieron ante ella. Al comienzo, del principio de la soberana nacional pareca resultar que la nacin es siempre duea de revisar y cambiar su Constitucin, que no puede quedar ligada, en este respecto, a la voluntad de rganos constituidos y que, por consiguiente, el poder constituyente de la nacin es a la vez superior y distinto a los poderes constituidos. As es como, en su proyecto de Declaracin de derechos, expuesto a la Asamblea nacional el 11 de julio de 1789, La Fayette estableca, como una de las bases del nuevo orden de cosas, el siguiente principio: "Como la introduccin de abusos y el derecho de las generaciones que se suceden precisan de la revisin de todo establecimiento humano, debe ser posible para la nacin disponer, en ciertos casos, de una convocatoria extraordinaria de diputados cuyo nico objeto sea examinar y corregir los vicios de la Constitucin, si ello fuere necesario" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. VIII, p. 222). Sieys, por su parte, en su proyecto de Declaracin de derechos (art. 42), presentado el 12 de agosto de 1789, deca: "Un pueblo siempre tiene el derecho de revisar y reformar la Constitucin. Y hasta es conveniente determinar pocas fijas en que tendr lugar dicha revisin" (Archives parlementaires, vol. VIII, p. 424). E n la Declaracin de derechos que se adopt efectivamente en agosto de 1789 ya haban desaparecido estas proposiciones. Cuando, en agosto y septiembre de 1791, despus de terminadas todas las dems partes de la Constitucin, se volvi sobre la cuestin de la revisin, la Asamblea tena con respecto a esta cuestin, y as lo manifest, ideas muy diferentes de las que prevalecieron en sus primeras deliberaciones. En ese momento final le preocupaban sobre todo los medios de hacer duradera su obra. Con ese objeto, algunos constituyentes proponan admitir que la Constitucin no se podra revisar antes de 1821, y el proyecto del tt. VII incluso se concibi al principio en este sentido. Pero semejante prohibicin se hubiera encontrado en evidente oposicin con el principio establecido igualmente en el proyecto de que "la nacin tiene el imprescriptible derecho de cambiar su Constitucin". Para sustraerse a esta objecin, la Asamblea acab adoptando un trmino medio que, en nombre de los comits, le haba sido propuesto por Thouret. La combinacin expuesta por Thouret consista en distinguir entre la revisin parcial, que se refera solamente "a algunos artculos de detalle", y el cambio total de la Constitucin. Segn Thouret, bastaba con autorizar y organizar las revisiones parciales, para hacer superflua cualquier revisin general. "Lo esencial para la nacin deca es poder rectificar los defectos de detalle de la Constitucin." En cuanto a "prever la necesidad de una subversin total", ello era tanto

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Rousseau sobre la soberana popular (Zweig, op.cit., pp. 73 ss.). Es verdad, en efecto, que a primera vista, la teora de Rousseau parece excluir la posibilidad de una distincin precisa entre la funcin constituyente y la funcin legislativa. Segn los conceptos expuestos en el Contrato social, la soberana se absorbe en la potestad legislativa, la que consiste esencialmente en el poder que tiene el pueblo para enunciar imperativamente la voluntad general. Ahora bien, por una parte, la voluntad general, cualquiera que sea el objeto sobre el que se ejerza, organizacin constitucional o reglamentacin legislativa cualquiera, presenta siempre los mismos caracteres especficos, en el sentido de que es la voluntad de todos, que se manifiesta mediante prescripciones aplicables a todos o que interesan a la comunidad en su universalidad. Ya desde este

ms intil cuanto que la Constitucin creada por la Asamblea nacional era "fundamentalmente buena", puesto que "se fundaba en las bases inmutables de la justicia y en los eternos principios de la razn". Por consiguiente, Thouret conclua que no haba lugar a reglamentar la revisin total ni a retrasar por treinta aos la posibilidad de las revisiones venideras. Estas conclusiones fueron adoptadas inmediatamente por la Asamblea (sesin del 3 de septiembre de 1791, Archives parlementaires, vol. XXX, pp. 186 ss.; ver, sobre el discurso de Thouret y sobre los debates que lo precedieron. Laboulaye, loe. cit.). Al descartar as la revisin ilimitada y al no permitir en adelante sino revisiones parciales, limitadas por los votos de las Legislaturas (ver tambin la restriccin impuesta a las dos prximas Legislaturas por el art. 3 del tt. vn) , la Constitucin de 1791 se alejaba del principio de la separacin y de la superioridad del poder constituyente. No obstante, si bien no respetaba ntegramente este principio, hay que reconocer que por otra parte lo consagraba en amplio grado, por cuanto institua, para el ejercicio del poder revisionista, una "Legislatura" especial, compuesta de miembros diferentes a los de las Legislaturas anteriores, que no tenan ms competencia que la relativa a la revisin, y que posean, finalmente, esta competencia de manera exclusiva, como lo especificaba uno de los ltimos textos de la Constitucin de 1791, el cual, en efecto, cuidaba de manifestar que, fuera de la Asamblea de revisin, "ninguno de los poderes instituidos por la Constitucin tiene el derecho de cambiarla en su conjunto ni en sus partes." Por diferente que fuese este rgimen constituyente del que acababa de establecerse en Estados Unidos, no dejaba de ser un rgimen de separacin del poder constituyente. 541 Discurso de Sieys en la Convencin: "Un a idea sana y til se estableci en 1788: la divisin entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Figurar entre los descubrimientos que hacen adelantar la ciencia; se debe a los franceses" (sesin del 2 termidor del ao ni, Moniteur, reimpresin, vol. xxv, p. 293). Al invocar esta fecha de 1788, que era la de la composicin de su obra sobre el Tercer Estado, Sieys daba a entender claramente como se ha observado repetidas veces que l mismo era el francs a quien se deba ese descubrimiento. 542 La Fayette, en este mismo lugar, rechaza las pretensiones de Sieys a la prioridad de su "descubrimiento". Sobre este punto, y tambin sobre la oposicin de ideas que apareci en la Constituyente entre La Fayette y Sieys a propsito del poder constituyente, ver Laboulaye, op. cit.. pp. 381 y 397.

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punto de vista, no hay lugar, en la soberana tal como la concibe Rousseau, para un poder constituyente, esencialmente distinto del poder legislativo. Por otra parte, desde el punto de vista formal, en esta doctrina no cabe buscar fuera y por encima del legislador ordinario un rgano supremo encargado de constituir los dems rganos del Estado, pues el soberano mismo, fes decir, el pueblo que hace sus leyes, est siempre presente, reunido o dispuesto a reunirse para realizar labor constituyente, de la misma manera que realiza labor legislativa. En otros aspectos, adems, la doctrina del Contrato social se opone a que pueda concebirse un poder constituyente superior al poder legislativo habitual. En efecto, lo propio de toda Constitucin es obligar, si no a la nacin o a la comunidad, al menos a los rganos constituidos. Ahora bien, en la teora de Rousseau, la Constitucin no puede adquirir ese efecto obligatorio con respecto al legislador, puesto que ste es en realidad el pueblo, o sea el soberano mismo. Por ello, Rousseau mismo declara que para el pueblo no puede existir ninguna ley fundamental que lo encadene, porque la voluntad general no puede obligarse a s misma543 (cf. Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. II, pp. 181-182, y Zweig, op. cit., pp. 78 ss.). Todo el derecho vigente, incluso el estatuto orgnico de la comunidad, queda sometido as al poder de libre e ilimitada disposicin del legislador popular. Finalmente, en la doctrina del Contrato social, una de las principales utilidades de la distincin del poder constituyente desaparece, y por consiguiente, esta distincin pierde en gran parte su razn de ser. La finalidad prctica de la distincin es, en efecto, limitar la potestad del rgano legislativo, y especialmente limitarla en lo que se refiere a los derechos individuales de los particulares, en el sentido de que una vez determinados y garantizados estos derechos por el acto constitucional, ya no pueden restringirse ni retocarse por el legislador ordinario. A este respecto, la distincin de un poder constituyente superior al poder legislativo responde a la idea de que, en el Estado soberano, puede establecerse y reservarse jurdicamente, en provecho de los ciudadanos, una esfera de capacidad individual, un estatuto personal de libertad, que se sustrae a la potestad de las autoridades estatales constituidas; y este es en realidad uno de los conceptos esenciales que se encuentran realizados en el sistema jurdico

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Contrato social, lib. i, cap. vn: "Hay que observar que la deliberacin pblica, que puede obligar a todos los subditos con respecto al soberano, no puede obligar al soberano consigo mismo, y que, por consiguiente, es contrario a la naturaleza de! cuerpo jurdico que el soberano se imponga una ley que no pueda infringir. Al no poder considerarse sino bajo una misma y sola relacin, queda entonces en el caso de un particular que contratara consigo mismo; por donde se ve que no existe ni puede existir ninguna especie de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo, ni siquiera el contrato social."

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del Estado moderno. Ahora bien, se vio antes (n9 323) que la teora del Contrato social excluye completamente el concepto de derechos individuales hechos intangibles contra el legislador, y ello por dos razones. Implica ante todo, en principio mismo y por efecto directo del contrato social, la completa absorcin del individuo por la comunidad, ya que, como dice Rousseau, todo el contrato social se reduce a una sola clusula, "la enajenacin total de cada asociado, con todos sus derechos, en favor de toda la comunidad", y ya desde este punto de vista deja de concebirse el concepto de un derecho individual propiamente dicho. Pero, adems, y aunque se supusiera, de hecho, al individuo provisto de semejante derecho por la ley del Estado, este derecho no tendra gran valor y la seguridad de los particulares sera nula, puesto que, en todo caso, la reglamentacin de los derechos individuales y tambin su modificacin extensiva o restrictiva dependen siempre del soberano, el cual, en la teora de Rousseau, no es otro que el legislador. Tambin bajo este aspecto, el derecho vigente, tanto el que concierne al individuo como el que se refiere al Estado y sus asuntos, depende uniformemente de la potestad legislativa, sin que, en esta teora, quepa distinguir entre leyes constitucionales de una esencia superior y leyes ordinarias subordinadas a la Constitucin y limitadas por sta en su potestad. 451. Por lo tanto, parece que los orgenes de la teora revolucionaria de la separacin del poder constituyente habrn de buscarse en otra direccin; en efecto, se ha sostenido que esta teora procede de las ideas de Montesquieu mucho ms que de las de Rousseau (Zweig, op. cit., pp. 66 ss.). En un sentido, sin embargo, la idea de un poder constituyente, o sea de un poder inicial superior que es la fuente comn de todos los poderes constituidos, parece, al primer golpe de vista, totalmente extraa a una doctrina como la de Montesquieu, que en principio admite la divisibilidad de la potestad estatal y que incluso exige la divisin de sta. De hecho, Montesquieu como se vio antes (nms. 278-279), ab initio, descompone esta potestad en tres poderes, sin que parezca preocuparse ni de la unidad estatal ni de la relacin que debe mantenerse entre los tres poderes separados y la potestad una del Estado. Pero, por otra parte, la teora de los tres poderes y de su reparto entre tres clases de rganos implicaba, en el fondo, y haba de hacerla surgir necesariamente despus, la teora especial del poder constituyente, pues para explicar lgicamente semejante reparto era evidentemente necesario llegar a la idea de una autoridad primitiva y superior, que, incluso si no es el sujeto comn de los tres poderes, quede colocada por encima de sus distintos titulares y establezca entre ellos la distribucin de las competencias (cf. n. 20, p. 859, supra). Puede decirse, pues, que la teora de la separacin de poderes

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abra el camino a la del poder constituyente. El mismo Montesquieu da a entender que no basta tomar en consideracin a los titulares efectivos de los tres poderes, sino que, para definir su cometido, hay que considerar tambin lo que pueda haber detrs de ellos, pues, al menos en cuanto a uno, el cuerpo de diputados, especifica que se trata de "un cuerpo erigido para representar al pueblo", en el sentido de que "el pueblo realiza por medio de sus representantes todo lo que no puede realizar por s mismo' (Esprit des lois, lib. XI, cap. vi)544 Tal es tambin la base racional sobre la que construye Sieys su doctrina de la separacin del poder constituyente. Esta doctrina se relaciona en su pensamiento con el principio de la separacin de poderes, tal como lo fund Montesquieu. As se desprende especialmente de su "Exposicin razonada de los derechos del hombre", leda en el comit de Constitucin el 20 de julio de 1789 (Archives parlementaires, P serie, vol. vm, pp. 256 ss.). Sieys define all a la Constitucin diciendo que "la palabra Constitucin se refiere al conjunto y a la separacin de los poderes pblicos". Mediante esta frmula, seala inmediatamente que si el acto constitucional tiende a realizar la distribucin de los poderes, se produce tambin por este acto una manifestacin de la unidad del poder. Los poderes creados por la Constitucin son poderes mltiples y divididos; pero, declara Sieys, "todos, sin distincin, son emanacin de la voluntad general; todos proceden del pueblo, es decir, de la nacin". Emanan, pues, de un poder superior y nico, por lo que Sieys expone inmediatamente este concepto fundamental: "Una Constitucin supone ante todo un poder constituyente." As, del mismo concepto de Constitucin llega directamente a la distincin entre lo que

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No por ello es menos cierto que la teora de Montesquieu sobre los tres poderes, en ciertos aspectos, es una construccin en el aire. El captulo "De la Constitution d'Angleterre" razona sobre los titulares de estos poderes, monarca, asamblea, tribunales, tomndolos tal como los encuentra constituidos histricamente. Pero, racionalmente, de dnde sacan su potestad estas autoridades? Cmo se opera entre ellas la atribucin de los poderes por separar? Igualmente, cmo es que la potestad legislativa de la que Montesquieu dice que, en un Estado libre, parece deber corresponderle al pueblo como cuerpo se ejerce, no ya por el pueblo, sino por sus representantes? Sobre todos estos puntos, el captulo "De la Constitution d'Angleterre" suscita y formula a cada instante la cuestin del poder constituyente, pero no la resuelve y ni siquiera la aborda (cf. p. 869, supra y pp. 1211-1212, infra).

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llama el "poder constituyente"545 y los "poderes constituidos".546 Y de este modo restablece la unidad del poder soberano,

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Se observ que esta expresin era tomada de la terminologa misma de Montesquieu. Sieys habla de "poder" constituyente, as como Montesquieu hablaba de "poder" legislativo o de los tres "poderes" existentes en el Estado. La expresin de Sieys, a este respecto, contribuye, pues, a marcar los lazos que se establecen entre su teora y la del Espritu de las leyes. 546 Esta misma distincin se formulaba, en la misma poca, por otros eminentes miembros de la Asamblea nacional. Target, en su proyecto de Declaracin, presentaba un artculo 31 redactado en esta forma: "L a Constitucin difiere de la legislacin. La Constitucin slo puede ser fijada, cambiada o modificada por el poder constituyente, es decir, por la nacin misma o por el cuerpo de los representantes que ha encargado de ello mediante un mandato especial. La legislacin se ejerce por el poder constituido, es decir, por los diputados que la nacin nombra en el tiempo y segn las formas que fij la Constitucin" (27 de julio de 1789, Archives parlementaires, vol. vm, p. 289). Igualmente, el proyecto de Declaracin presentado por Mirabeau decia en su art. 3: "Todos los poderes a los cuales se somete una nacin, emanan de esa misma nacin; ningn cuerpo ni individuo puede tener autoridad que no derive expresamente de ella. Toda asociacin poltica tiene el derecho inalienable de establecer, modificar o cambiar la Constitucin, es decir, la forma de su gobierno y la distribucin de los lmites de los diferentes poderes que lo componen" (17 de agosto de 1789, Archives parlementaires, vol. vm, p. 439). Y con su habitual precisin, Thouret resuma estas ideas en su "Anlisis de las principales ideas sobre el reconocimiento de los derechos del hombre", en estos trminos: "Los poderes pblicos emanan todos del pueblo; ni pueden constituirse por s mismos, ni pueden cambiar la Constitucin que han recibido. En la nacin reside esencialmente el poder constituyente" (l 9 de agosto de 1789, Archives parlementaires, vol. yin, p. 326).

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que Montesquieu haba comprometido y abandonado. La restablece situando el poder constituyente en el pueblo, del cual, dice, proceden todos los poderes constituidos. El principio de la soberana popular aparece, pues, en esta doctrina, como el complemento lgico de la teora de Montesquieu, o ms bien como la idea principal y dominante sin la cual dicha teora sera ininteligible e inaceptable. En este sentido se ha podido decir, para caracterizar la doctrina de Sieys, que es una sntesis de la doctrina de Rousseau sobre la soberana del pueblo y de la teora de Montesquieu sobre la separacin de poderes (Zweig, op. cit., p. 117; cf. Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 163).547 La doctrina de Sieys sobre el poder constituyente deriva de una segunda fuente, y tambin en este sentido puede decirse que responde a las tendencias de Montesquieu ms bien que a las de Rousseau. Las tendencias de Montesquieu son evidentemente liberales: toda su combinacin separatista, como lo demuestra claramente (ver n' 272, supra), no tiene ms finalidad que impedir la opresin de los ciudadanos y asegurar el respeto a sus derechos individuales, al menos en la medida en que stos quedan determinados por las leyes. En el sistema del contrato social, por el contrario, el individuo slo tiene derechos concedidos y precarios, que ms que derechos subjetivos verdaderos, son un reflejo del derecho objetivo establecido por y para la comunidad. Esto excluye la idea de que puedan existir para el ciudadano derechos garantizados por la Constitucin. Ahora bien, en 1789-1791, la separacin del poder constituyente y la

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Se ve tambin con esto en qu sentido puede decirse que la teora de Sieys se relaciona con la de Montesquieu y es continuacin de la misma. La verdad, sobre todo, es que la correga y que llenaba los graves vacos que presentaba, al hacer intervenir en ella un nuevo elemento e l poder constituyente en ausencia del cual el principio de la separacin de poderes de Monstesquieu haba sido hasta entonces una construccin sin fundamento (cf. n 289, supra).

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Constitucin misma fueron concebidas como medios destinados a proporcionar la garanta del derecho individual. Esta es la idea que desarrolla Sieys ante el comit de Constitucin en julio de 1789: "Toda unin social, y, por consiguiente, toda Constitucin poltica, slo puede tener por objeto manifestar, extender y asegurar los derechos del hombre y el ciudadano. Los representantes de la nacin francesa deben tratar ante todo de reconocer estos derechos; la exposicin razonada de los mismos ha de preceder al plan de la Constitucin, como preliminar indispensable de la misma." Reconocer y exponer esos derechos "es presentar a todas las Constituciones polticas el objeto o el fin que todas ellas, sin distincin, deben tratar de alcanzar" (Archives parlementaires, vol. vm, p. 256). Esta idea ya se haba manifestado en los pliegos electorales, un gran nmero de los cuales reclamaba una declaracin de derechos, encargando a los diputados de establecerla. Se vuelve a encontrar igualmente en la Declaracin de 1789 y al principio de la Constitucin de 1791. El prembulo de la Declaracin recuerda que "la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las nicas causas de las desgracias pblicas y de la corrupcin de los Gobiernos". El art. 2 especifica que "el objeto de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin". Todo lo que sigue de la Declaracin se inspira en estos principios. El art. 12 especialmente, para legitimar la existencia de "una fuerza pblica", dice que es "la garanta de los derechos del hombre y el ciudadano" lo que la hace "necesaria". El art. 16 sienta la conclusin de que "toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de los derechos, no tiene Constitucin". La Constitucin de 1791, a su vez, no contentndose con haberse hecho preceder por la Declaracin y los textos anteriormente citados, comienza advirtiendo que toda ella se establece sobre los principios que acaban de reconocerse en dicha Declaracin. As pues, segn este concepto, la Constitucin tiende esencialmente a procurar al derecho individual la seguridad que le es debida. La organizacin constitucional de los poderes pblicos no tiene otro objeto. Como dice Thouret, "el medio de poner a la sociedad en condiciones de cumplir sus fines es organizar debidamente los poderes pblicos"; y estos fines son, segn Thouret, "la seguridad, la propiedad, la felicidad de la nacin", frmula que se refiere a derechos individuales (1 de agosto de 1789, Archives parlementaires, vol. VIH, p. 326). En estas condiciones, al tomar Sieys abiertamente posicin contra la doctrina de Rousseau (enajenacin total de cada asociado con todos sus derechos), con razn poda sostener que, ya que "el objeto de la unin social es la felicidad

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de los asociados", esta unin es "una ventaja y no un sacrificio". En efecto, deca Sieys: "el hombre no sacrifica una parte de su libertad al entrar en sociedad... Lejos de disminuir la libertad individual, el estado social extiende y asegura el uso de la misma... Luego el estado social no tiende a degradar ni a envilecer a los hombres, sino, por el contrario, a ennoblecerlos y a perfeccionarlos" (Archives parlementaires, ibid., p. 257).548 La separacin del poder constituyente viene a ver el corolario lgico y necesario de estas ideas individualistas. Si, como dice Sieys, "una Constitucin supone ante todo un poder constituyente", es, entre otras razones, porque "slo puede tener por objeto asegurar los derechos del hombre y el ciudadano"; pues uno de los medios esenciales de asegurar estos derechos individuales es el de fijar lmites a la potestad de las autoridades constituidas, y especialmente a la potestad del legislador, imponindole, por medio del acto constitucional, reglas superiores de las que no pueda prescindir y a las que nada pueda cambiar por s misma. Estas reglas limitativas, obra de una autoridad constituyente superior, constituirn la garanta de los particulares. Tal es el pensamiento que se deduce de la proposicin enunciada por Sieys en el art. 9 de su proyecto de Declaracin: "La libertad, la propiedad y la seguridad de los ciudadanos deben basarse en una garanta social superior a todos los ataques" (Archives parlementaires, loe. cit., pp. 260 y 423). Evidentemente, en la doctrina de Sieys, las facultades libres que se le deben asegurar al hombre son derechos naturales, como tales anteriores a toda "unin social" y a todo orden social, y por consiguiente, la Declaracin de derechos que reconoce y consagra estas facultades no solamente limita el poder de las autoridades constituidas, sino que tambin obliga al poder constituyente. Pero, por una parte, antes de convertirse en lo sucesivo en un elemento de limitacin del poder constituyente, esta declaracin o reconocimiento slo puede ser obra de la autoridad constituyente misma. As es como, en 1789, no pareci dudoso que la Asamblea nacional, llamada a regenerar o a fundar la Constitucin francesa, tuviera por tanto capacidad y competencia para establecer previamente una Declaracin de derechos. En efecto, desde el momento en que el nuevo orden poltico haba de basarse por enter en el reconocimiento de los derechos naturales y superiores

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Zweig (op. cit., pp. 127 ss.) hace observar que, en su discurso ante la Convencin del 2 termidor del ao III , Sieys extenda dicho razonamiento a la parte del establecimiento pblico y de la organizacin constitucional que se llama el rgimen representativo. "E l sistema representativo deca entonces ha de conducirnos al mayor grado de libertad y de prosperidad de que sea posible gozar." Y fundaba esta afirmacin en la idea de que aumenta uno su libertad haciendo trabajar a los dems por su cuenta y en su lugar (sobre el valor de este argumento, ver la n. 12, pp. 965 ss., supra).

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de los ciudadanos, la primera labor que incumba a la Constituyente era determinar y proclamar estos derechos (Zweig, op. cit., pp. 240 ss.). Tal era tambin el sentir que manifestaban los pliegos electorales: si gran nmero de ellos encargaban a los elegidos que procedieran al establecimiento de una Declaracin de derechos es porque consideraban a esta Declaracin como el principio y la condicin misma de toda Constitucin.549 Por otra parte, incluso admitiendo que el poder constituyente quede limitado por la Declaracin de derechos, siempre queda establecido, una vez emitida sta, que a dicho poder corresponde la misin, antes sealada, de fijar las reglas de organizacin de los poderes que han de constituir la garanta y la salvaguardia de los derechos reconocidos a los ciudadanos; y para que la garanta se efectiva se precisa naturalmente que las reglas destinadas a dominar la actividad de las autoridades constituidas jams puedan ser retocadas por estas ltimas. As pues, entre las medidas de organizacin constitucional propias para asegurar la proteccin del derecho individual, una de las ms importantes es precisamente la separacin del poder constituyente. El concepto de 1789, segn el cual la Constitucin entera se funda en el reconocimiento de los derechos del hombre y constituye su garanta, implica por necesidad esta separacin. 452. Por ltimo, la doctrina constituyente de Sieys se refiere a una tercera idea, que ocupa gran extensin en su libro sobre el Tercer Estado, del que constituye casi todo el cap. V, y que reaparece tambin en sus discursos y proposiciones a la Asamblea nacional (ver p. 1165, supra). Esta idea es que la Constitucin puede, en efecto, obligar a las autoridades constituidas, cuya potestad domina y limita, y que, por consiguiente, han de respetarla, pero que no puede obligar a la nacin, de la cual es obra y que es siempre duea de recoger y modificar su obra. Al formular esta idea, Sieys no haca sino trasladar a la nacin, declarada soberana, la aplicacin del principio, afirmado por Bodino y conservado en vigor hasta el fin de la antigua monarqua, segn el cual el prncipe, como soberano, se halla supra leges y queda legibus solutus (Esmern, l ments,

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En su "Memoria conteniendo el resumen de los pliegos electorales en lo referente a la Constitucin", Clermont-Tonnerre indica muy claramente este punto: "Todos nuestros comitentes quieren la regeneracin del Estado. Pero unos la esperan de la simple reforma de los abusos y del restablecimiento de una Constitucin que existe hace catorce siglos... Otros creen de tal manera viciado el rgimen social existente que piden una nueva Constitucin; todos os han dado los poderes necesarios para crear una Constitucin. Aquellos creyeron que el primer captulo de la Constitucin deba contener la Declaracin de derechos del hombre, de aquellos derechos imprescriptibles para el mantenimiento de los cuales fu establecida la sociedad. La demanda de esta Declaracin, por decirlo as, es la nica diferencia que existe entre los pliegos que desean una nueva Constitucin y los que slo piden el restablecimiento de lo que consideran como la Constitucin existente" (27 de julio de 1789, Archives parlementaires, vol. VIII, p. 283).

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7a ed., vol. i, pp. 571 ss.; Zweig, op, cit., pp. 134 ss.). Pero, por otra parte, Sieys combinaba esta idea con el concepto particular que se formaba de la nacin, de su formacin, de las condiciones en las cuales es apta para ejercer su potestad soberana. Este concepto consista en extender a la nacin misma la teora del estado de naturaleza, tal como Rousseau la vulgariz en cuanto a los individuos. "Dbese dice Sieys (Quest-ce que le Tiers tat?, cap. v) concebir a las naciones en la tierra como individuos fuera del lazo social o, como suele decirse, en el estado de naturaleza." Y esto en razn de que, a diferencia del "Gobierno", que "slo puede pertenecer al derecho positivo, la nacin se forma por el solo derecho natural. Es todo lo que puede ser, solamente porque lo es". En efecto, "si hubiera tenido que esperar, para convertirse en nacin, una manera de ser positiva, nunca hubiera existido". De estas ideas deduce Sieys una doble consecuencia. En primer lugar, la nacin no puede quedar sometida a ninguna Constitucin, pues ello sera contrario a su misma esencia, ya que es una pura formacin natural. "Que se nos diga pregunta Sieys (loe. cit.) por qu inters se habra podido dar una Constitucin a la nacin misma. La nacin existe antes que todo; es el origen de todo. Su voluntad siempre es legal; es la ley misma. Antes que ella y por encima de ella no existe ms que el derecho natural." 550 En segundo lugar, la nacin, que es soberanamente duea de cambiar su Constitucin, en el ejercicio de su poder constituyente no puede sujetarse a ninguna forma preestablecida; habr de ejercer este poder comportndose como en el estado de naturaleza. As lo declaraba expresamente Sieys: "E l ejercicio de la voluntad de las naciones es libre e independiente de todas las formas civiles. Al no existir sino en el orden natural, su voluntad, para surtir todo su efecto, slo precisa presentar los caracteres naturales de una voluntad. De cualquier manera que una nacin quiera, basta con que quiera; todas las formas son buenas, y su voluntad siempre

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Y tambin (eod. loe): "E l Gobierno slo ejerce un poder real mientras es constitucional; no es legal sino mientras permanece fiel a las leyes que le han sido impuestas. La voluntad nacional, por el contrario, slo necesita su realidad para ser siempre legal-; es el origen de toda legalidad. Y no solamente la nacin no est sometida a una Constitucin, sino que no puede ni debe estarlo, lo que equivale tambin a decir que no lo est. De quin pudo, en efecto, recibir una forma positiva? Existe quizs una autoridad anterior que haya podido decirle a una multitud de individuos: os reno bajo tales o cuales leyes, formaris una nacin con las condiciones que os prescribo?" Cf. Laboulaye, op. cit., p. 145: "No existen, para una nacin, ni Constitucin ni leyes fundamentales en el sentido de que dicha Constitucin y dichas leyes puedan subsistir con independencia de su voluntad y dominarla. Se constituye un Gobierno, pero no se constituye una nacin. La Constitucin y las leyes fundamentales son simplemente las reglas a las que no pueden tocar los cuerpos constituidos que existen y actan por ellas; pero sera absurdo suponer al pas ligado por las formalidades a las que l mismo sujeta a sus agentes."

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ser ley suprema. Una nacin jams sale del estado de naturaleza y nunca le sobran todas las maneras posibles de expresar su voluntad. No temamos repetirlo: una nacin es independiente de toda forma, y de cualquier manera que quiera, basta que aparezca su voluntad para que cualquier derecho positivo desaparezca ante esa voluntad, como ante la fuente y el dueo supremo de todo derecho positivo." As pues, la nacin jams puede despojarse de su libertad de querer. Mediante su Constitucin, slo constituye y obliga a sus gobernantes o autoridades constituidas, pero no se obliga ni se constituye a s misma, pues no puede quedar encadenada en su voluntad por ninguna prescripcin constitucional ni por ninguna forma constituida. Sieys reproducir estos principios con gran firmeza ante el comit de Constitucin de la Asamblea nacional, en su "Exposicin razonada" del 20 de julio de 1789: "Lo que se constituye no es la nacin, sino su establecimiento poltico... La Constitucin de un pueblo slo puede ser la Constitucin de su Gobierno... Los poderes comprendidos en el establecimiento pblico se hallan todos sometidos a leyes, a reglas, a formas, que no son dueos de cambiar. As como no pudieron constituirse a s mismos, tampoco pueden cambiar su Constitucin, lo mismo que unos nada pueden en relacin con la Constitucin de los otros. El poder constituyente todo lo puede en este orden. No est sometido previamente a una Constitucin dada. La nacin, que entonces ejerce el ms grande y el ms importante de sus poderes, en esta funcin debe hallarse libre de toda coaccin, de toda forma distinta de la que le place adoptar" (Archives parlementaires, vol. VIH, p. 259).551
551

Esmein (lments, V ed., vol. i, p. 570) refuta con una palabra todos estos sofismas, diciendo que la consecuencia de semejante doctrina "no es ms que una accin revolucionaria reconocida como legtima y casi permanente". La Constitucin de 1791, situndose en el terreno del orden jurdico, conden igualmente la doctrina de Sieys, al formular el principio (tt. VII , art. 1) de que la nacin slo puede hacer uso del derecho absoluto de cambiar su Constitucin "por los medios sacados de la Constitucin misma" (ver p. 1174, supra). La teora segn la cual los cambios de Constitucin no dependen de ninguna regla jurdica preestablecida ha sido recogida por algunos autores contemporneos, que tratan de rejuvenecerla mediante argumentos nuevos. Tal es el caso de Burckhardt, por ejemplo (op. cit., 2* ed., pp. 6 ss), que despus de recordar que la fundacin de la Constitucin originara del Estado no es susceptible de construccin jurdica (ver nms. 441-442, supra), desarrolla la idea de que las revisiones constitucionales posteriores no pueden tampoco quedar subordinadas a una regla de derecho propiamente dicha y quedan necesariamente como res facti, non juris. El argumento capital que invoca Burckhardt con el fin de demostrar el carcter extrajurdico de la revisin se deduce del hecho de que, segn dicho autor, los fundadores de una Constitucin cualquiera no estn calificados para reglamentar sus revisiones futuras. Para ello precisaran de un poder que no pueden conferirse a s mismos. En efecto, as como, segn un razonamiento recordado con frecuencia (ver p. 1207, infra), el rgano legislativo no puede atribuirse con sus propias leyes la potestad de legislar, y no puede adquirirla ms que en virtud de un estatuto orgnico superior a las leyes ordinarias, as tambin declara Burckhardt las prescripciones que contiene una Constitucin sobre su revisin eventual, para ser jurdicamente obligatorias, supondran la existencia de un estatuto superior que hubiese atribuido a la autoridad de la cual emanan, el poder de regular el ejercicio futuro de la potestad constituyente misma. Ahora bien, fuera y por encima de la Constitucin por revisar no existe ningn estatuto supremo que haya podido conferir a nadie dicho poder superconstituyente. A falta de ese estatuto supremo, el rgano que

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Todo esto no impeda que Sieys admitiese, incluso en materia constituyente, la intervencin del rgimen representativo. "Representantes extraordinarios dice (Qu'est-ce que le Tiers-tat? cap. v; cf. Archives parlementaires, loe. cit.) podrn tener tal o cual nuevo poder que a la nacin le plazca darles. Puesto que una gran nacin no puede reunirse por s misma, en realidad, cada vez que circunstancias fuera del orden comn pudieran exigirlo, es preciso que confen a representantes extraordinarios los poderes necesarios para estas ocasiones... Un cuerpo de

realiza labor constituyente al crear una Constitucin, no puede, pues, conferirse a s mismo el poder de reglamentar las revisiones futuras. Es muy cierto que tampoco exista ningn estatuto primordial que haya conferido al creador de la Constitucin primitiva del Estado el poder de fundar esa Constitucin, sino que sta saca su fuerza no ya de la regularidad jurdica de sus orgenes, sino simplemente de las circunstancias de hecho que permitieron a su creador imponerla como carta orgnica a la comunidad, y por consiguiente, bien puede decirse que ha sido creada en virtud de la potestad de hecho de la cual se hall investido su fundador. Pero precisamente porque la potestad constituyente slo es una potestad de hecho, no puede aplicarse ms que al hecho actual, es decir, a la Constitucin actualmente establecida, y no podra erigirse en potestad de derecho al pretender fijar previamente, en forma jurdica, las reglas de revisin de las que depender la confeccin de las futuras Constituciones. As pues, la potestad de hecho de los autores de una Constitucin slo subsiste mientras la Constitucin que es su obra permanece a su vez en vigor, y se desvanecer con esta misma Constitucin, no pudiendo, por consiguiente, ejercerse en las Constituciones posteriores. Admitir que la validez de una Constitucin nueva depende de las condiciones que para su propia revisin haba prescrito la Constitucin precedente, sera tanto como reconocer al rgano constituyente consagrado por la Constitucin anterior un poder que conservara su fuerza, de modo persistente, bajo el imperio de la nueva Constitucin; ahora bien, esta persistencia del poder del autor de la antigua Constitucin y de los efectos de sta no puede concebirse, puesto que la antigua Constitucin dej de existir. Por otra parte, la experiencia ensea que los esfuerzos intentados para asegurar semejante persistencia habran de ser vanos, pues para que una Constitucin nuevamente introducida sea vlida no es preciso que haya sido confeccionada segn las reglas de derecho fijadas en otro tiempo, para la revisin, por su antecesora, sino que es suficiente que, de hecho, haya conseguido hacerse aceptar y respetar como Constitucin regular desde el momento en que entr en vigor. Partiendo de estas observaciones, Burckhardt se ve llevado a sostener que, si bien en principio es legitimo determinar jurdicamente la naturaleza respectiva de cada Estado segn las instituciones que forman su Constitucin actual, en cambio no se puede pretender caracterizar a los Estados por las condiciones a las que eventualmente estn subordinados la transformacin de su Constitucin presente y el nacimiento de su Constitucin futura. En efecto, desde el momento en que la revisin no puede relacionarse jurdicamente con ninguna regla imperativa preestablecida, es evidente que las prescripciones relativas a la reforma de la Constitucin no tienen el valor de verdaderas reglas de derecho y no deben tenerse en cuenta en la apreciacin de los caracteres distintivos propios de cada Estado. En otros trminos, la cuestin de saber a quin pertenecer en el porvenir el poder constituyente y por qu va deber ejercerse pierde toda importancia para la calificacin que haya de darse a los diversos Estados. Al establecer esta consecuencia, Burckhardt piensa principalmente en el caso de los Estados miembros de un Estado federal; y a ellos especialmente aplica su doctrina. Si la condicin de los cantones suizos, dice (loe. cit., pp. 10, 16), hubiera de

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representantes extraordinarios suple a la asamblea de dicha nacin. Precisa de un poder especial; pero reemplaza a la nacin en su independencia de todas las formas constitucionales... Estos representantes toman el lugar de la nacin misma cuando sta tiene que regular su Constitucin. Como ella, son independientes de dicha Constitucin. Les basta con querer como quieren individuos en el estado de naturaleza; con tal de que no se pueda ignorar que actan en virtud de una comisin extraordinaria de los pueblos, su voluntad comn habr de valer como la de la nacin misma. Aade Sieys: "No quiero decir que una nacin no pueda otorgar a sus representantes ordinarios la nueva comisin (extraordinaria) de que aqu se trata"; admite, pues, que el poder constituyente podr ejercerse incluso
juzgarse segn las transformaciones constitucionales que pueden afectarla en lo futuro, habra que negar a los cantones la naturaleza de Estados, pues las competencias estatales de que gozan en los trminos de su estatuto constitucional actual pueden serles retiradas por revisiones futuras de la Constitucin federal, revisiones que ninguno de ellos puede impedir por su sola voluntad. No puede afirmarse, por lo tanto, la autonoma estatal de las colectividades miembros de un Estado federal, sino a condicin de atenerse a la situacin constitucional de que actualmente gozan dichas colectividades, haciendo abstraccin de las posibilidades de reduccin a que quedan expuestas sus atribuciones en el porvenir; tal es tambin la opinin de Burckhardt. Por otra parte, cabe observar que el argumento formulado por este autor en favor del carcter estatal de los cantones suizos se vuelve en contra del Estado federal, pues conduce a negarle al Estado federal la condicin de Estado soberano. En efecto, la afirmacin de la soberana de los Estados federales se funda en la observacin de que el Estado federal, a falta de una competencia general actual, tiene la facultad de extender sus competencias de una manera ilimitada mediante revisiones eventuales, reduciendo en cambio, ilimitadamente tambin, las competencias de los Estados particulares. Por el contrario, si nos atenemos al estatuto constitucional actualmente vigente en el Estado federal, habr de decirse que el reparto de las competencias estatales, que existe entre dicho Estado y los Estados miembros y que constituye uno de los rasgos esenciales de su mutua condicin, excluye toda posibilidad de considerar como soberano al Estado federal. Indudablemente que por revisiones sucesivas puede el Estado federal conseguir reasumir en s todas las competencias, despojando poco a poco a los Estados confederados de todas sus funciones. Pero importa observar primeramente que el da en que los Estados miembros se encontrasen despojados de toda competencia dejaran de presentar carcter estatal y, por lo tanto, el Estado federal perdera igualmente su carcter anterior, para transformarse en Estado unitario. As pues, la doctrina de Burckhardt conducira inevitablemente a la conclusin de que el Estado federal no puede definirse como soberano, pues cualesquiera que sean las perspectivas de revisin que se le ofrezcan en el futuro, en dicho Estado es esencial no poseer, en el presente, sino una competencia limitada por las competencias que corresponden a los Estados confederados. Mediante estas observaciones se ve el inters que .presenta la cuestin de conocer cul es el momento en que hay que situarse para determinar la naturaleza de los Estados. Es indudable que la teora que pretende caracterizar a cada Estado por las condiciones asignadas al ejercicio eventual del poder constituyente y al procedimiento de las revisiones futuras tropieza con una objecin. Esta objecin es que no se puede afirmar por anticipado, con certeza, que la revisin se efectuar efectivamente segn la forma prevista y reglamentada por los textos constitucionales vigentes. Es posible que la prxima Constitucin se cree en circunstancias y por medios muy diferentes de los que haba previsto la Constitucin actualmente existente. Esta es la parte de verdad que contiene la doctrina mantenida por Burckhardt. Ahora que conviene observar inmediatamente que esta doctrina, al querer tener en cuenta la hiptesis en

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por los representantes habituales. Pero, ordinarios o extraordinarios, estos representantes presentan necesariamente un doble carcter, en virtud del cual esta clase de representacin, dice Sieys, "no se parece a la legislatura ordinaria". Por una parte, es preciso que hayan recibido un poder especial con objeto de regular la Constitucin en vez y lugar de la nacin. Por otra parte, mientras que la legislatura slo puede desenvolverse dentro de las formas y en las condiciones que le son impuestas, la representacin de orden constituyente "no est sometida a ninguna forma en particular, sino que se rene y delibera como lo hara la nacin misma", es decir, que no depende de ningn estatuto positivo anterior. Precisamente
que la Constitucin habra de ser modificada mediante procedimientos contrarios al orden jurdico establecido actualmente, desconoce el punto de vista que es propiamente el de la ciencia del derecho. Una teora jurdica del Estado slo puede basarse en la hiptesis del mantenimiento del orden regular vigente; desde que se supone que este orden normal, en un momento dado, podra perder su eficacia, no cabe ninguna construccin de derecho pblico, pues en el caso en que las reglas de la Constitucin no se tuvieran en cuenta, se entrara pura y simplemente en la esfera del acaso y de lo arbitrario. Si. como lo propone Burckhardt para la revisin, hubiese que negar el carcter de reglas de derecho a todas aquellas prescripciones constitucionales que corren el riesgo de ser consideradas un da como papel mojado, este criterio tendra por resultado socavar el valor jurdico de gran parte de las instituciones consagradas por la Constitucin vigente. Queda por averiguar si, por su naturaleza intrnseca, las prescripciones relativas a la revisin forman parte del orden jurdico del Estado. Segn Burckhardt, no pueden considerarse como elementos de derecho, por la razn de que el autor de la Constitucin actual no pudo constituirse a s mismo en regulador de las Constituciones futuras. Pero puede responderse que una vez establecida y vigente la Constitucin, sera inexacto fundar sus disposiciones, las revisionistas o cualesquiera otras, en la sola voluntad de su fundador. Esta sera incapaz de mantener el orden constitucional que fu originariamente obra suya si dicho orden no tuviera su punto de apoyo y su equilibrio en el hecho de que responde, de un modo suficientemente adecuado, a las necesidades y conveniencias del medio en que ha de regir. A medida que la Constitucin va pasando por la prueba del tiempo, van consolidndola los mismos acontecimientos que han permitido apreciar su vitalidad, tanto que, en definitiva, se la puede considerar menos como una creacin voluntaria de sus fundadores que como la resultante y el producto de todas aquellas causas o fuerzas sociales y nacionales que contribuyeron a asegurar su duracin. Por ello, es muy cierto afirmar que el autor mismo de la Constitucin toma los poderes que pudo reservarse en ella, no ya de su propia potestad creadora, sino efectivamente del conjunto de circunstancias que proporcionan su estabilidad al orden constitucional vigente. Y esto es efectivamente tambin lo que la ciencia jurdica quiere dar a entender cuando asegura que, en resumen, toda potestad que pertenezca a los rganos estatales procede de la Constitucin misma, cualesquiera que sean las condiciones de hecho en las que originariamente se les confiri dicha potestad. Finalmente, de esta estabilizacin es de donde nace el concepto de orden jurdico, que en el fondo no es sino la expresin de un rgimen de regularidad, fundado en la preexistencia de cierta regla proporcionada por el pasado y destinado a procurar la conservacin de dicha regla en el porvenir por el hecho mismo de su aplicacin presente y repetida. Estas verdades naturales deben admitirse lo mismo en lo que concierne a las prescripciones constitucionales relativas a la revisin que en lo que se refiere a las dems partes de la Constitucin. Poco importa que, segn estas prescripciones, la revisin haya de depender del mismo autor de la Constitucin a revisar; la doctrina que por este motivo les niega el valor de reglas de derecho obedece a una idea superficial.

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en esto consiste la separacin del poder constituyente y los poderes constituidos.552 Fundamentada y definida as, la doctrina de Sieys respecto al poder constituyente por ms que se haya dicho acaba por presentar grandes afinidades con las teoras de Rousseau, en tanto que procede, ahora,*de la idea misma de la soberana del pueblo. Y por este motivo, desde luego, dicha doctrina nunca recibi en Francia su completa consagracin, pues, excepcin hecha de la Constitucin de 1793, que trat de poner en prctica las teoras del Contrato social, las Constituciones francesas, aunque frecuentemente hayan sido
Las prescripciones que tienen por objeto la revisin toman su fuerza, en realidad, no ya de la pura voluntad de su autor, sino de su consagracin por las circunstancias que hicieron que la Constitucin en que se encuentran contenidas haya llegado a ser la regla estatutaria estabilizada del Estado. Ms an, estas prescripciones deben considerarse como el punto culminante del orden estatutario vigente, al menos en aquellos pases que separan el poder constituyente del poder legislativo: en esos pases, en efecto, la potestad constituyente aparece como la ms alta potestad organizada del Estado. No puede sorprender, por lo tanto, que la generalidad de los autores, tomando esto como el contrapeso de la doctrina de Burckhardt, se acojan a la revisin para determinar la naturaleza jurdica de cada Estado. Es cierto que el examen de esta cuestin proporciona al jurista elementos de apreciacin que son de importancia capital para la calificacin de los Estados. Por ejemplo, el reconocimiento de que la revisin depende esencialmente en Francia de la voluntad parlamentaria o de que en Inglaterra el Parlamento es dueo de sus propias competencias, no puede menos de proyectar una viva claridad sobre todo el sistema orgnico y estatal del pueblo francs y del pueblo ingls. Igualmente, es explicable que los autores califiquen como soberano al Estado federal, precisamente porque su Constitucin implica para l la facultad de desarrollar ilimitadamente sus competencias mediante revisiones futuras y a pesar de que dichas competencias se encuentren necesariamente limitadas, en la actualidad, por las de los Estados confederados. Por el contrario, a primera vista puede parecer sorprendente que los miembros confederados del Estad federal se reconozcan como Estados siendo as que sus Constituciones respectivas pueden quedar modificadas por efecto de las revisiones referentes a la Constitucin federal y sus competencias particulares estn expuestas a reducciones provenientes del hecho de que una revisin realizada por el Estado federal viene a ensanchar la competencia de dicho Estado en detrimento de aqullas. No es contradictorio, por una parte, pretender definir al Estado federal por las posibilidades que le confieren sus revisiones futuras, y, por otro lado, hacer abstraccin de estas mismas posibilidades cuando se trata de determinar la condicin de los Estados miembros? Desde el momento en que estos Estados no son dueos de conservar su Constitucin y su competencia presentes y estas ltimas pueden serles arrebatadas contra su voluntad mediante revisiones federales, cmo puede sostenerse que poseen una potestad fundada en su propia voluntad y que realizan as la condicin esencial de autonoma que constituye el criterio del Estado? Antes bien, no habr de reconocerse que la competencia de los Estados confederados slo debe su existencia a la tolerancia del Estado federal y que slo subsiste, de un modo precario, mientras los rganos constituyentes del Estado federal no deciden otra cosa? Tal es, en efecto, la argumentacin de Burckhardt. Pero, en realidad, no hay ninguna contradiccin en caracterizar al Estado federal por sus competencias futuras y al Estado particular por sus competencias actuales. La diversidad de los procedimientos de apreciacin empleados para estas dos clases de Estados se explica racionalmente por la misma diversidad de las cuestiones que se formulan para cada

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relacionadas, tanto por los publicistas como por los hombres polticos, al principio de la soberana popular, en realidad han sido concebidas dentro del espritu de la soberana

uno de ellos: cuestin de soberana en cuanto al Estado federal y cuestin de saber si son Estados en cuanto a los miembros confederados. Ahora bien, de las definiciones expuestas anteriormente, ya de la soberana, ya de la potestad de Estado, se desprende que estas dos cuestiones entraan muy diferentes procedimientos de investigacin. La soberana es la facultad, para un Estado, de extender ilimitadamente sus competencias (ver supra, pp. 131 ss., 172 ss.). As pues, la soberana no implica que el Estado soberano posea desde ahora todas las competencias imaginables, sino que slo constituye una simple posibilidad orientada hacia el futuro. He aqu por qu al Estado federal se le juzga segn sus facultades de revisin futura: aunque actualmente sus competencias sean necesariamente limitadas, se le declara soberano porque tiene una potestad ilimitada para ampliarlas por su propia voluntad constituyente; lo ilimitado en l no es su competencia presente, sino la facultad que conserva para ensanchar de continuo la esfera futura de dicha competencia. Si se trata, por el contrario, de comprobar el carcter estatal de los Estados confederados, conviene recordar que la cualidad de Estados se deduce esencialmente de las condiciones en que se origin la potestad estatal; una colectividad debe considerarse como un Estado cuando la potestad de que dispone tiene su fuente originaria en la propia fuerza de voluntad y de determinacin de dicha colectividad (ver supra, pp. 159 ss.). Por consiguiente, para apreciar el carcter estatal de una colectividad no hay por qu orientarse hacia el futuro, sino que hay que interrogar el presente y aun el pasado. As es como la cuestin de saber si los miembros confederados de un Estado federal son Estados se reduce a un examen de las condiciones en que se cre su potestad; y desde este punto de vista, esas colectividades aparecen efectivamente como Estados. Sus competencias presentes indudablemente no estn a salvo de los cambios que puedan serles impuestos un da por la voluntad superior del Estado federal; pero, por lo menos, el punto capital a observar es que, por el momento, estas competencias tienen su origen en Constituciones o leyes que son propias de los Estados confederados y que se crearon por la voluntad propia de stos. Adems, si los Estados miembros estn dispuestos a sufrir la repercusin de las revisiones federales, no hay que perder de vista que son dueos de revisar por si mismos sus Constituciones particulares y que tambin pueden, por va de revisin, crearse nuevas competencias, a condicin, sin embargo, de no usurpar el dominio reservado al Estado federal. De todas las observaciones que preceden se desprende que el examen de las condiciones en que la Constitucin de los Estados es susceptible de sufrir modificaciones presenta, para la determinacin de la categora jurdica a que pertenece cada Estado, una importancia decisiva en la mayor parte de los casos: por ejemplo, para apreciar si el Estado es una monarqua, un Estado soberano, un Estado federal, etc. Pero existen, sin embargo, determinados problemas referentes a la naturaleza del Estado que no pueden resolverse con este criterio; tal es el caso de la determinacin del carcter estatal de las colectividades confederadas en un Estado federal. Estas son Estados, aunque sus Constituciones puedan transformarse contra su voluntad. No obstante, es conveniente notar que, si bien la suerte futura de la Constitucin del Estado confederado no depende exclusivamente de este Estado, al

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nacional, y orientadas en este sentido. De estos dos principios, muy diferentes en cuanto a su alcance, el primero ocup frecuentemente, en las afirmaciones de escritores o de los oradores, un lugar nominal muy considerable. En el fondo, el segundo es el que generalmente se encuentra consagrado en la mayor parte de las instituciones adoptadas por las Constituciones positivas. Se ver ms adelante (n9 456) el contraste que se establece entre estos dos principios, en cuanto a las consecuencias que respectivamente entraan en materia de separacin del poder constituyente. En lo que concierne al fundamento de esta separacin, se acaba de observar ya que la doctrina de Sieys se aproximaba a la de Rousseau en un
menos dicha Constitucin, considerada en su tenor actual, debe su existencia y su fuerza a la potestad autnoma de la colectividad confederada, que sin esto dejara de ser un Estado. Esto prueba que, en ltimo trmino, y contrariamente a la opinin profesada por Burckhardt, la cuestin del poder constituyente conserva siempre un papel primordial en la solucin de los problemas relativos al Estado, a su formacin y a sus caracteres especiales. No cabe extraarse de que, para resolver los problemas de esta clase, sea invariablemente necesario, en una u otra forma, tomar en consideracin dicha cuestin del poder constituyente, ya que evidentemente en los actos en virtud de los cuales el Estado se constituye sus cometidos, sus rganos y sus poderes, es donde se revelan en ms alto grado los signos particulares de su potestad y, por consiguiente tambin, los rasgos distintivos de su misma naturaleza jurdica. 552 Se vio antes (n. 13, p. 1176) que, por las razones invocadas, Sieys negaba a los Estados generales el derecho de "decidir algo con respecto a la Constitucin" (cf. n. 17, p. 1177). Pero fundaba tambin esta negativa en otra consideracin que presenta como "una prueba apremiante de la verdad de sus principios" relativos a la separacin del poder constituyente. Para exponer esta prueba, dice, hasta examinar el caso en que "se suscitaran contradicciones entre partes de la Constitucin", es decir, entre los diversos rganos constituidos. Si la nacin no est por encima de su Constitucin, si est "dispuesta de tal manera que no pueda actuar ms que segn la Constitucin en disputa", cmo resolver la controversia? "Quin ser el juez supremo?" Vemos aqu una de las grandes preocupaciones de Sieys, la que reaparecera nuevamente en su discurso del 2 termidor del ao m en forma de proposicin de un "jurado constitucional", y que, en el ao VIII, acaba logrando satisfaccin, en parte, conforme a sus ideas. En 1788-1789, Sieys sostena que, puesto que "las partes de lo que se cree la Constitucin no estn de acuerdo entre s", a la nacin misma corresponde decidir. En cuanto a los Estados generales, deca Sieys, "a dicho cuerpo constituido no le corresponde pronunciarse sobre una controversia que se refiere a su Constitucin, pues existira en esto una peticin de principio, un crculo vicioso" (op. cit., cap. v) . "U n cuerpo sometido a formas constitutivas deca en efecto Sieys (ibid.) nada puede decidir sino segn su Constitucin. No puede darse otra. Deja de existir desde el momento en que se mueve, habla o acta fuera de las formas que se le han impuesto. Los Estados generales son por lo tanto incompetentes para decidir nada respecto a la Constitucin." Esta incompetencia provena, adems, segn la doctrina de Sieys, del motivo de que los Estados generales quedaban formados segn la distincin de los rdenes o estados. Ahora bien, "una sociedad poltica slo puede ser el conjunto de los asociados", y "las voluntades individuales son los nicos elementos de la voluntad comn" (loe. cit.). Por lo tanto, Sieys declara (cap. vi) que "slo hay un orden, es decir, no hay ninguno, puesto que para la nacin no puede existir ms que la nacin". Este orden nico, que cesa de ser un orden para identificarse en adelante con la nacin, es el tercero: "El Tercer Estado de la nacin; con esta cualidad, sus representantes constituyen toda la Asamblea nacional." As pues, la nacin soberana, en la que reside el poder constituyente, se reduce al Tercer Estado, es decir, al conjunto de los ciudadanos considerados exclusivamente en los "intereses por los

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punto muy importante. Ambas sostienen que el pueblo o la nacin no puede obligarse por ninguna Constitucin. A este respecto Sieys gira en el mismo orden de razonamientos que Rousseau (ver pp. 1186 ss., supra). Suponiendo, dice, que una nacin, por un primer acto de su voluntad, incluso independiente de toda forma, se haya obligado a no querer en lo sucesivo sino de una manera determinada, semejante obligacin carecera de valor, pues "con quin se habra obligado dicha nacin? Concibo que pueda obligar a sus miembros, a sus mandatarios y todo lo que le pertenece; pero cmo podr, en ningn sentido, imponerse obligaciones a s misma? Qu cosa es un contrato consigo mismo?" (op. cit., cap. v). Aparece aqu la argumentacin del Contrato social. Incluso se fijaba Sieys, respecto de este punto, en conclusiones ms absolutas que las de Rousseau, pues no introduca atenuacin alguna a su sistema de soberana constituyente incondicionada de la nacin, y sostena hasta el fin que el ejercicio del poder constituyente est emancipado de toda forma. Rousseau, por el contrario, despus de formular el principio de que "no puede existir ninguna clase o especie de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo" (Contrat social, lib. I, cap. VII), se haba alejado del rigor de dicho principio al conceder que la Constitucin puede exigir para su reforma el empleo de las mismas formas que sirvieron para su confeccin. As se desprende de unos prrafos frecuentemente citados de las Considrations sur le Gouvernement de Pologne, cap. IX: "Hay que pesar y meditar bien los puntos capitales que se habrn de establecer como leyes fundamentales, y slo sobre esos puntos se har gravitar la fuerza del liberum veto. De este modo, se har a la Constitucin slida y a sus leyes irrevocables, tanto como puedan serlo, pues es contrario a la naturaleza del cuerpo social el imponerse leyes que no pueda revocar; pero ni a la naturaleza ni a la razn es contrario que no pueda revocar esas leyes sino con la misma solemnidad con que las estableci. Esta es toda la obligacin que puede imponerse para lo sucesivo. Ello es suficiente

cuales se renen", intereses que son tambin "los nicos mediante los cuales pueden reclamar derechos polticos, y por consiguiente, los nicos que confieren al ciudadano la condicin representable". En cuanto a los privilegiados, no son representables, al menos en esta condicin, pues, como privilegiados, se salen de la clase comn de los ciudadanos y dejan por lo tanto de poder considerarse como miembros del conjunto o asociados. Por ello, Sieys concluye que "no pueden ser electores ni elegibles mientras duren sus odiosos privilegios" (ibid.).

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para fortalecer la Constitucin..."553 Esta idea de Rousseau es la que fu recogida, ampliada y finalmente consagrada por la Constitucin de 1791 (tt. vn, arts. 1" ss.), como se vio antes (p. 1174). Contrariamente a la tesis de Sieys, la Constituyente admiti que la revisin habra de someterse a determinadas formas; incluso lleg ms all que Rousseau, al decidir que dichas formas no slo seran aquellas que haban sido empleadas para la confeccin del acto constitucional inicial, sino que, de manera general, haban de ser las que previo y fij la Constitucin por revisar.554 Pero, sobre todo, la gran semejanza entre la doctrina de Rousseau y la de Sieys, el rasgo capital por el que la segunda se relaciona con la primera, consiste en que ambas provienen de la idea de la soberana del pueblo, y hasta de un concepto especial e idntico de esta clase de soberana. Es ste un punto en el que no hay ms remedio que convenir, incluso cuando se ha llegado, en ciertos aspectos, a establecer una filiacin entre las ideas de Sieys y las teoras de Montesquieu. As es, como Zweig (op. cit., p. 137), despus de haber sealado ciertas aproximaciones entre los principios formulados en el Espritu de las leyes y la doctrina de Sieys, reconoce que, en el fondo, el poder constituyente, tal como lo entiende este ltimo, toma su contenido de la teora de Rousseau. Este uoder constituyente, en efecto, no es otra cosa que la soberana popular

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Debe observarse que, en este pasaje, Rousseau se refiere especialmente a la Constitucin, insistiendo en la idea de que cabe darle una solidez o firmeza particular. Establece, pues, de todos modos, cierta distincin entre esta ley fundamental y las leyes ordinarias, y en esto se observa, hasta en su teora, un principio de separacin entre el poder constituyente y el poder legislativo; pero tambin, en esto, Rousseau se contradice con la doctrina que l mismo sostuvo en el Contrato social y segn la cual el pueblo de ningn modo puede obligarse ni siquiera por su Constitucin. 554 El sistema de revisin adoptado por la Constituyente haba sido propuesto en la sesin del 31 de agosto de 1791 por Frochot, quien, como Sieys, invocaba el principio de la soberana nacional en favor de su proposicin, pero sacaba de este principio, con respecto a la cuestin del poder constituyente, conclusiones diametralmente opuestas a las que Sieys haba desarrollado en su obra sobre el Tercer Estado. Este deca que la nacin, por ser soberana, conserva siempre su absoluta independencia en materia constituyente. Frochot, en cambio, se basa en la soberana nacional para sostener que de la nacin depende fijar para el porvenir el modo y el procedimiento segn los cuales ejercer su poder constituyente: "La soberana nacional, se dice, no puede encadenarse; su determinacin futura no puede interpretarse o preverse, ni someterse a formas ciertas, pues por su misma esencia puede lo que quiera y de la manera que quiera. Pues bien, precisamente por efecto de su omnipotencia, la nacin quiere hoy, al consagrar su derecho, prescribirse a s misma un medio legal y pacfico de ejercerlo, y lejos de hallar en este acto una enajenacin de la soberana nacional, encuentro en ello, por el contrario, uno de los ms bellos monumentos a su fuerza y a su independencia... No hay una sola ley, desde el acto constitucional hasta el decreto de polica menos importante, por el que, en efecto, la soberana nacional no se comprometa consigo misma a querer tal cosa de tal manera y no de ninguna otra" (Archives parlementaires, 1 serie, vol. XXX, p. 96).

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de que se trata en el Contrato social. Existe sin duda, entre el sistema del Contrato social y el de Sieys, la gran diferencia de que el primero se atiene exclusivamente a la idea de la soberana del pueblo, mientras que el sistema de Sieys se esfuerza por conciliar y combinar la soberana popular con el rgimen representativo, que declara indispensable. Y para asegurar esta conciliacin es para lo que Sieys construa su teora de la "delegacin" de los poderes, que tanta importancia tiene en su doctrina555 y segn la cual el establecimiento de la Constitucin consiste jurdicamente en una operacin de mandato, en un acto mediante el cual el pueblo delega separadamente los diversos poderes en los "representantes".556 Pero, precisamente, esta idea de delegacin slo fu inspirada a Sieys por su concepto de la soberana popular; se relacionaba, en su pensamiento, con la idea previa de que el pueblo, en principio, posee y rene en s todos los poderes; tena por objeto especial salvaguardar, hasta en el rgimen representativo, la integridad de dicho principio.557 En esto es en lo que la doctrina de Sieys se enlaza ntimamente con la de Rousseau, aunque ste no se haya ocupado mucho, directamente, del poder constituyente. De esta idea de la soberana popular derivan consecuencias lgicas,

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Ver especialmente, entre los desarrollos del principio del cap. v de Quest-ce que le Tiers-tat?: "Los aso'ciados son demasiado numerosos y estn repartidos en una superficie demasiado extensa para ejercer fcilmente por s mismos su voluntad comn. Qu hacen? Desprenden de ella todo lo que es necesario para velar por los cuidados polticos y proveer a ellos; y confan el ejercicio de esta porcin de voluntad nacional y de poder a algunos de ellos. Estamos, pues, en la poca de un gobierno ejercido por procuracin. Observemos a este respecto algunas verdades: 1 La comunidad no se despoja del derecho de querer; es su propiedad inalienable, slo puede transmitir su ejercicio. 2 El cuerpo de los delegados ni siquiera puede tener la plenitud de este ejercicio. La comunidad slo pudo confiarle aquella porcin de su poder total que es necesaria para mantener el buen orden. No se da nada superfluo en esto. 3 No corresponde, pues, al cuerpo de delegados modificar los lmites del poder que se le ha confiado. Es evidente que esta facultad sera contradictoria consigo misma." Y ms adelante dice tambin Sieys: "La s leyes constitucionales son llamadas fundamentales porque los cuerpos que existen y actan por ellas no pueden modificarlas. En cada parte, la Constitucin no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente. Ninguna especie de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de su delegacin." 556 Se vio antes (pp. 915 ss.) que dicha idea de delegacin pas a la Constitucin de 1791, donde ocupa todo el prembulo del tt. ni (arts. 2-5). O mejor dicho, que ese prembulo tom de Sieys la terminologa sobre dicho punto; pues, en realidad, la Constitucin de 1791 de ningn modo estableca un sistema de delegacin de poderes, en el sentido propio de esta palabra. En lo que se refiere, por ejemplo, al poder legislativo, ya se demostr (pp. 999, 1001 ss.) que exclua totalmente la posibilidad de admitir que dicho poder hubiese correspondido al pueblo antes de ejercerse por el cuerpo de diputados. 557 La construccin de Sieys, por otra parte, era totalmente equivocada y falsa, desde el punto de vista jurdico. Tal como lo demostr Rousseau, la soberana del pueblo no es susceptible de delegarse o representarse, ni puede escaprsele por va de enajenacin.

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que originan otras afinidades entre el sistema constituyente de Sieys y las teoras del Contrato social. Desde el momento en que el pueblo contiene en s primitivamente todos los poderes reunidos y desde que, adems, en el ejercicio de su poder constituyente es independiente de toda reglamentacin constitucional preexistente, se llega a admitir que el cuerpo de representantes, que, por mandato especial, habr sido investido de la soberana constituyente popular, poseer tambin, en esta condicin especial, todos los poderes indefinidamente. Es verdad que Sieys dice (op. cit., cap. v) que "el cuerpo de representantes extraordinarios, que suple a la asamblea de la nacin, no necesita quedar encargado de la plenitud de la voluntad nacional"; habla tambin, a propsito de la distincin entre las Asambleas constituyentes y las legislaturas ordinarias, de "procuraciones especiales", dadas respectivamente a unas y a otras y referentes a "poderes que, por su naturaleza, no deben confundirse" (eod. loe). Pero, por otra parte y en el mismo lugar, especifica que los representantes especiales encargados del poder constituyente "reemplazan a la nacin misma" en el sentido de que son independientes como ella, de que como ella pueden querer de manera incondicionada y de que su voluntad habr de valer como la voluntad de la nacin. Cmo, pues, podra discutirse a esta asamblea especial, emancipada de todo yugo constitucional, una potestad de voluntad ilimitada? As pues, la teora de Sieys conduca fatalmente a la idea de que el rgano investido de la funcin constitucional lleva en s la plenitud de potestad de la nacin soberana, y de ah que esta teora se reduzca esencialmente, en definitiva, a la de Rousseau, que reuni en la misma mano el poder constituyente y el poder legislativo; pero tambin por eso se hallaba en ltimo trmino comprometida y destruida la separacin que, en principio, Sieys haba pretendido establecer entre la funcin constituyente y las funciones constituidas. Para probar que ese fu el alcance verdadero y el ltimo significado de la teora de Sieys, basta recordar que, desde los principios de la Revolucin y antes de la poca de la Convencin, esta teora se comprendi e interpret del modo que acaba de indicarse. Sobre este punto existe el testimonio de Mounier, el cual, en un informe dirigido en 1789 a sus comitentes, deca ya que, segn la opinin extendida entre los diputados a la Asamblea nacional, la caracterstica de las Constituyentes o Convenciones nacionales es reunir todos los poderes.558 La Fayette, que en sus Memorias

558

El informe de Mounier a sus comitentes es reproducido por Thiers, Histoire de la Rvolution franqaise, notas y documentos justificativos del vol. i. Los prrafos de dicho informe referentes al poder constituyente estn redactados del modo siguiente: "Entendan [los diputados en cuestin] por Convenciones nacionales, asambleas a las cuales hubieran sido llevados todos los derechos de la nacin; que hubiesen reunido todos los poderes, y en consecuencia hubieran anulado, por su sola presencia, la autoridad del monarca y de la legislatura ordinaria; que hubieran podido disponer arbitrariamente de todo gnero de autoridad, alterar a su gusto la Constitucin, restablecer el despotismo o la anarqua. En resumen, se quera dejar en cierta forma la dictadura suprema a una sola asamblea, que hubiera llevado el nombre de Convencin nacional."

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(Pars, 1838, vol. iv, pp. 201-202) se ocupa de esta opinin sealada por Mounier, demuestra que probaba "una gran ignorancia del principio norteamericano de las Convenciones", pues, deca, una Convencin en el sentido norteamericano no es "n i una reunin del ejercicio de todos los poderes ya que no ejerce ninguno, ni una dictadura suprema"; sino que debe definirse nicamente como "una delegacin de la soberana nacional para examinar y modificar la Constitucin". La nocin que reproduca Mounier en cuanto al cometido y a la naturaleza del poder de las Constituyentes (combata por cierto esta institucin), pues, de ningn modo estaba conforme con el sistema norteamericano de la separacin del poder constituyente, pero al menos Mounier deca la verdad cuando presentaba esta idea como corriente en Francia en tiempos de la Revolucin. Y este concepto francs de las Constituyentes acumulando los poderes provena directamente de la teora del mismo Sieys, que La Fayette critica vivamente (loe. cit., p. 36), diciendo que esta teora "lejos de hacer dar un paso a la ciencia en este punto (como pretenda Sieys en su discurso del 2 termidor del ao m) , ms bien la hizo retroceder por la mezcla de las funciones constituyente y legislativa en la Asamblea constituyente y en la Convencin nacional, mientras que en Estados Unidos estas funciones siempre fueron distintas".559 453. Si este concepto errneo de la potestad propia de las Constituyentes no lleg a prevalecer, como se vio antes en las Constituciones francesas, desde 1789 no ces de hallar partidarios en Francia, ya entre los publicistas, ya en los medios polticos, y ha recibido, de hecho, mltiples aplicaciones, como consecuencia de las revoluciones y en espera de rehacer nuevas Constituciones destinadas a reemplazar las abolidas.560

559

Idntica crtica por parte de Laboulaye, op. cit., p. 381: "Con demasiada frecuencia la Asamblea constituyente [de 1789-1791] a las ideas norteamericanas prefiri las quimeras inventadas por los discpulos de Rousseau. Esto fu lo que ocurri en la cuestin que nos ocupa. Sieys pudo ms que La Fayette, y al confundir el poder constituyente y el poder legislativo, lo embroll y lo perdi todo." Ver tambin Zweig, op. cit., p. 137. 560 La doctrina de la separacin del poder constituyente, entendida en el sentido de la omnipotencia de las Constituyentes, pudo considerarse con razn como la doctrina tradicional francesa. Sin embargo, se ha objetado que las Constituciones que consagraron en Francia la institucin de las Constituyentes tuvieron especial cuidado en limitar rigurosamente los poderes de estas asambleas extraordinarias. Tal es el caso, por ejemplo, de las constituciones de 1791, del ao m y de 1848. Pero, como lo observa Lefebvre (tude sur les lois constitutionnelles de 1875, pp. 226 ss.), junto a esta tradicin constitucional o jurdica, que est a favor de la limitacin del poder de las Constituyentes, existe en Francia la tradicin de hecho o histrica que resulta de que las diversas Constituyentes de 1789, 1793, 1848 y 1871, constituidas inmediatamente despus de revueltas polticas y en medio del desorden constitucional, pudieron comportarse en la prctica como si hubieran estado investidas de plena e ilimitada soberana. "Estos son dice Lefebvre nuestros verdaderos precedentes"; y esta tradicin de hecho, originada por las circunstancias histricas, lleg a ser, antes de 1875, mucho ms poderosa que la originada en textos que no tuvieron aplicacin.

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Segn los adeptos de esta doctrina, que ha llegado a ser tradicional desde los tiempos de Sieys, el principio de la separacin del poder constituyente se deduce ante todo del hecho de que slo el pueblo es soberano. En el sistema de la soberana popular, en efecto, est claro que el poder constituyente no puede ejercerse por las autoridades constituidas, y particularmente por la Asamblea ordinaria de los diputados; luego la Constitucin no podr hacerse o rehacerse sino por el pueblo mismo, o, todo lo ms, por una asamblea especial, nombrada expresamente a dicho efecto por los ciudadanos y representando extraordinariamente al pueblo, o sea revestida por l de la soberana constituyente. Para precisar ms an, los teorizantes de la soberana popular hacen observar que el cuerpo legislativo ordinario slo ha recibido de sus electores un simple mandato de legislacin, pero carece de delegacin de orden constituyente. Por tanto, dcese, la asamblea ordinaria de los diputados, en el transcurso de la legislatura, no puede emprender por s misma la reforma de la Constitucin. Esta slo puede realizarse por una asamblea que haya recibido con ese fin una delegacin extraordinaria del pueblo, por una Constituyente distinta del cuerpo legislativo, elegida especialmente para hacer la revisin y provista por los electores de un mandato especial constituyente con ese objeto. En apoyo de estas proposiciones se alega, adems, la consideracin general de que, en un rgimen constitucional, los rganos constituidos no podran ser autores de su propia potestad. Como constituidos, derivan del poder constituyente, estn creados por la Constitucin; luego, dcese, no pueden a la vez crear la Constitucin y ser creados por ella. De aqu se saca la conclusin de que la misma autoridad no puede ser al mismo tiempo rgano constituido y rgano constituyente. La idea misma de Constitucin exige que en el Estado haya una autoridad especial y superior, que, desempeando el papel constituyente, est encargada de fundar y organizar por debajo de ella los poderes constituidos. Lo ms que puede concederse a los titulares de los poderes constituidos es la facultad de emitir votos de revisin y de poner en movimiento al poder constituyente. Una vez ejercida esta iniciativa, las autoridades constituidas deben hacerse de lado, y la labor constituyente comienza. Se desprende de aqu que el cuerpo legislativo especialmente es declarado impotente tanto para modificar como para crear las leyes constitucionales. Las asambleas legislativas, se ha dicho, no pueden tocar la Constitucin, no pueden revisar el

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ttulo constitutivo de su poder, pues por una parte, al derogar la Constitucin existente, destruiran el fundamento mismo de su poder; y por otra parte, al rehacer una nueva Constitucin, se conferiran a s mismas su poder, lo cual se declara inadmisible.561 Partiendo de estos razonamientos, se ha llegado a sostener que existe una diferencia capital, en cuanto a su naturaleza intrnseca, entre las leyes ordinarias y la ley constitucional. La Constitucin, en este concepto, es una ley de esencia superior, es la ley por excelencia, una ley inicial que instituye al mismo poder legislativo. De modo semejante, el acto constituyente, en esta doctrina, aparece como el acto primordial de soberana, o sea como un acto superior y anterior a los actos de la soberana ordinaria tal como sta habr de ejercerse, una vez fundada la Constitucin, por las autoridades constituidas. De aqu se deduce que, para realizar este acto y esta ley extraordinarios, no puede ser competente el legislador habitual sino que hay que acudir necesariamente a un rgano constituyente, que domine a los rganos constituidos y sea distinto de ellos. En parte, por la aplicacin de estas ideas, numerosas Constituciones modernas han sido llevadas a representarse el poder constituyente como debiendo quedar revestido de una majestad particular, y por consiguiente, han querido que las operaciones constituyentes se rodearan de una solemnidad y de formalidades excepcionales. En esta idea, ciertas Constituciones. para emprender su revisin, exigen la convocatoria de Constituyentes propiamente dichas, nacidas de elecciones especiales y que generalmente se componen de mayor nmero de miembros que el cuerpo legislativo ordinario. Otras Constituciones abandonan la funcin constituyente a las asambleas legislativas habituales; pero, por lo menos, estas asambleas deben renovarse enteramente por eleccin, para poder llegar a ser rganos constituyentes. O tambin las Constituciones que confan la revisin a las asambleas legislativas, exigen de stas, para las votaciones constituyentes, una mayora especialmente importante, que rena los dos tercios o los tres cuartos de votantes; o finalmente, exigen que dichos votos sean renovados en diferentes y sucesivas ocasiones por legislaturas sucesivas. En una palabra, imponen al cuerpo legislativo un procedimiento constituyente diferente del procedimiento legislativo habitual (ver sobre estos diversos puntos Arnoult, De la revisin des Constitutions, pp. 462 ss., 503 ss.). 454. Qu debe pensarse de los diversos razonamientos as producidos para justificar la separacin del poder constituyente? La idea general contenida en el fondo de todos estos razonamientos

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Sobre la innegable parte de verdad que contiene esta ltima afirmacin, ver. p. 1214, infra.

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es que, en definitiva, habra que distinguir en el Estado dos clases de soberana: una de ellas, que es la soberana primordial anterior a todos los poderes constituidos, encargada de darles vida, es, como se ha dicho, la soberana de los grandes das, una soberana extraordinaria que se ejerce al realizar labor constituyente; la otra, que es la soberana corriente, una soberana de esencia menor, la que se ejerce cada da por los poderes constituidos, es la soberana constituida, es decir, derivada de la precedente, subordinada a ella y regulada por ella. Se realiza as una divisin, un desdoblamiento de la soberana del Estado. Y luego, de esta distincin entre dos potestades soberanas, se deduce la distincin de los rganos. Pero precisamente esta descomposicin de la ss ' ra na es inadmisible. En principio, slo puede concebirse, en el Estado, una soberana nica, que no es mayor en ciertos das y menor en otros, sino que permanece constantemente igual en s misma. Esta soberana, de manera uniforme e invariable, consiste en el poder que corresponde a la nacin de expresar e imponer su voluntad por medio de sus rganos regulares, y esto cualquiera que sea el objeto que esta voluntad se proponga. As pues, si nos colocamos en el punto de vista de la naturaleza de la soberana, el problema de la organizacin del poder constituyente se reduce a hallar rganos que puedan expresar "representativamente" la voluntad constituyente nacional. Ahora bien, formulado en estos trminos el problema se halla muy cerca de su solucin. En efecto, de ningn modo es necesario crear por completo estos rganos nacionales en el momento de las revisiones constitucionales, pues existen ya; porque, en todo tiempo, la nacin posee rganos titulados, que la "representan" y que tienen por misin formular su voluntad. Por lo tanto, y salvo aquellas Constituciones que, de hecho, adoptaron y consagraron un sistema de organizacin estatal en el que el pueblo queda instituido como rgano supremo, no se puede pretender de manera absoluta que para el ejercicio del poder constituyente sea indispensable recurrir a rganos extraordinarios, convocar una asamblea especial constituyente, sino que parece suficiente dirigirse a los rganos que expresan habitualmente la voluntad soberana de la nacin. Entre estos rganos regulares del cuerpo nacional, existe especialmente uno que tiene por funcin formular las voluntades legislativas de la nacin: es el rgano legislativo. Ahora bien, la Constitucin, en muchos aspectos, slo es una de las leyes que rigen al cuerpo nacional. Desde el punto de vista "material" en particular, no cabe pretender que exista una diferencia esencial entre la ley constitucional y las leyes ordinarias. Evidentemente, la Constitucin se distingue de las leyes corrientes por su excepcional importancia, ya que es la ley fundamental del Estado, la primera de todas las leyes. Pero no es menos cierto que, por su objeto y por

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su contenido, es un acto de naturaleza legislativa; en efecto, concurre a la creacin del orden jurdico del Estado en tanto que proporciona a este ltimo su organizacin estatutaria. En este aspecto, la funcin constituyente aparece como una dependencia de la funcin general legislativa, y aunque hubiera de considerarse, por razn de su objeto, como una rama especial de la legislacin, no se deducira necesariamente que, por este solo motivo, hubiera de ejercerse por un rgano legislativo aparte. Semejante separacin slo se impondra rigurosamente, por las razones aducidas hasta ahora, si la soberana del Estado hallara su origen y su consistencia primeros en la soberana del pueblo, en el sentido en que lo enriende Rousseau; en este caso es cierto que las autoridades constituidas no podran darse a s mismas su propia investidura; entonces sera absolutamente necesario que se la pidieran a una autoridad constituyente superior que representara especialmente ad hoc al pueblo. Pero se ha visto, en el transcurso de los estudios que preceden, que, segn el concepto estatal que prevaleci en Francia desde la Revolucin, la soberana no es, para el pueblo ni para sus miembros, un derecho primitivo anterior a las Constituciones; slo les pertenece jurdicamente en la medida en que les ha sido efectivamente reconocida por la ley constitucional vigente. En el derecho constitucional francs, que no se fund en la existencia reconocida de una soberana popular, sino en una idea de soberana nacional, no cabe sostener que el poder constituyente, en principio, est contenido en los ciudadanos mismos, y por consiguiente no se advierte que las razones expuestas hasta ahora en favor de la separacin del poder constituyente sean absolutamente un obstculo a que la funcin consistente en revisar la Constitucin se deje a las asambleas legislativas ordinarias. Si, despus de estas observaciones jurdicas, se examina el sistema de las Constituyentes desde el punto de vista de su valor poltico, se observa que la convocatoria de esta clase de asambleas no carece de peligros. Una Constituyente tender naturalmente a formarse una idea exagerada de su potestad. En efecto, y por definicin misma, al ser llamada a fundar todos los poderes, podr sentir tambin la tentacin de admitir que los contiene y los posee todos. Este es, desde luego, un concepto que, desde la Revolucin, no ha dejado de defenderse por determinada escuela, y se ha sostenido con frecuencia que en toda Constituyente debe verse la imagen por excelencia de la soberana popular. En efecto, dcese, el pueblo ha comunicado a la Constituyente su poder constituyente, o sea su poder en el ms alto grado, un poder que, siendo capaz de crear todos los dems, los domina y los comprende en s. Por lo tanto, ya no es solamente el poder de revisin el que va a ejercer esta asamblea, pues es de temer que, provisionalmente y en espera de rehacer la Constitucin, pueda apoderarse

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tambin del poder legislativo e incluso de otros poderes, degenerando as en asamblea todopoderosa y desptica.562 Para prevenir este peligro, algunas Constituciones (ver especialmente Constitucin del ao m, arts. 342 y 347 y Constitucin de 1848, art. 111) deciden que la Constituyente slo sea nombrada por un tiempo muy breve y que slo pueda ocuparse del proyecto de revisin propuesto por la legislatura que la convoc. No obstante, estas precauciones slo ofrecen una garanta imperfecta; la experiencia realizada en 1793 tiende a probar que, una vez que las Constituyentes se lanzan por la va de la omnipotencia, se hace difcil moderarlas. Este temor parece tanto ms justificado cuanto que una Constituyente es por necesidad una asamblea nica, y por tanto especialmente numerosa. No es slo en materia legislativa donde el sistema de la unidad de asamblea presenta graves inconvenientes; tambin en materia constituyente, una asamblea nica abandonada a s misma, sin contrapesos, podr dejarse llevar por muchos arrebatos, sorpresas o errores. Por ltimo, subsiste en esta materia un argumento que, aunque ha llegado a ser trivial, no puede pasarse en silencio: proviene del clsico ejemplo de Inglaterra. El derecho pblico ingls no conoce poder constituyente. Puede decirse que en Inglaterra ni siquiera existe esta cuestin del poder constituyente que tantas discusiones suscit en Francia. En Inglaterra, el Parlamento posee en toda su plenitud el ejercicio de la soberana legislativa, tanto si se trata de leyes ordinarias como de leyes relativas a la organizacin de los poderes. Hay un dicho ingls que especifica, a este respecto, que "todo lo puede hacer el Parlamento", lo que significa, en particular, que las Cmaras, cuando actan con la sancin del rey, pueden modificar las leyes concernientes a los poderes pblicos, con el mismo ttulo que una ley ordinaria. En efecto, los ingleses se han colocado en el punto de vista de que el Parlamento, en todo tiempo y en todas las cosas, es el rgano estatal que expresa la voluntad nacional. Por lo tanto, para exponer la voluntad de la nacin en cuanto a su organizacin gubernamental, no piensan en recurrir a una autoridad extraordinaria, sino que admiten que en esta materia como en otra cualquiera dicha voluntad ha de ser formulada por los rganos titulados de la nacin, o sea por los Comunes, los Lores y el Rey (Boutmy, tudes de droit constitutionnel, 2 ed., pp. 72 ss.).563 No significa esto que el Parlamento ingls, en la

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Contrato social, lib. III, cap. xiv: "E n el instante mismo en que el pueblo est legtimamente reunido en cuerpo soberano, cesa toda jurisdiccin del Gobierno, la potestad ejecutiva queda suspendida, porque... donde se encuentra el representado, ya no hay representante." 563 Conviene observar, sin embargo, que, segn las tendencias polticas que predominan actualmente en Inglaterra, cualquier grave cuestin de legislacin, presentada ante el Parlamento, cuando no ha sido prevista y formulada ante el pueblo en el momento de las ltimas elecciones generales, debe someterse al cuerpo electoral: la disolucin es el modo de llevarla ante ste.

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prctica, pueda trastornar por su sola voluntad las instituciones vigentes. En el orden de las reformas orgnicas, en particular, su omnipotencia queda limitada efectivamente por la fuerza de las tradiciones, sobre las cuales se basan, en gran parte, las instituciones de Inglaterra. Evidentemente, y en la medida en que no se halla escrita, la Constitucin inglesa debe a su carcter consuetudinario el ser ms flexible, ms fcil de modificar que las Constituciones francesas, fijadas en textos rgidos. Mientras que en Francia los artculos constitucionales no pueden modificarse, en el ms pequeo de sus detalles, sino por un acto expreso de soberana y mediante un procedimiento formal que crea textos nuevos, en Inglaterra la Constitucin se compone en gran parte de usos, que pueden substituirse con ms facilidad por otros usos diferentes, sin formalidades especiales y por el solo efecto de la prctica. Pero, a la inversa, y precisamente por ser producto de una costumbre antigua, esta Constitucin posee una estabilidad muy especial, que se opone a que el Parlamento, cualquiera que sea su potestad terica, pueda aduearse de ella, de hecho, y sea capaz de transformarla arbitrariamente. Como se ha dicho, la misin del Parlamento ingls en esta materia consiste simplemente en cuidar, reparar y mejorar el edificio constitucional. Corresponde a las Cmaras retocar por va legislativa la Constitucin existente, para acomodarla a aspiraciones o a necesidades nuevas, pero no pueden emprender esas modificaciones sino con la debida discrecin y a condicin de mantenerse de acuerdo con las tradiciones y con la opinin pblica (Boutmy, loe. cit., pp. 221 ss.). La adopcin del sistema ingls, consistente en que la revisin constitucional se lleve a efecto dentro de las formas de la legislacin ordinaria,564
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Este sistema se encuentra igualmente en varias Constituciones europeas. Lo establecieron de manera expresa algunas de ellas (ver, por ejemplo, la Constitucin prusiana de 1850. art. 107). Queda establecido implcitamente por las Constituciones que, fuera de las asambleas legislativas, no organizan poder constituyente: tal es el caso, por ejemplo, del estatuto fundamental de 1848 en Italia y de la Constitucin espaola de 1876. Este sistema tampoco es completamente ajeno al derecho pblico francs; al menos, cabe sostener que estuvo establecido implcitamente en Francia en 1814 y en 1830, en virtud del silencio que las dos Cartas guardaban con respecto a su revisin. No habiendo organizado las Cartas poder constituyente, caba preguntarse a quin correspondera revisarlas en caso necesario. Esta cuestin se suscit en diferentes ocasiones. En 1842, especialmente, con ocasin de la discusin de la ley sobre la regencia, dio lugar a importantes debates. Una primera opinin consista en admitir que la Carta, como permaneca muda acerca del procedimiento y la posibilidad de su revisin, era por ello inconmutable. Esta opinin fu sostenida por el ponente de la Cmara de Diputados, Dupin; y la defendi igualmente Tocqueville (La dmocratie en Amrique, ed. de 1850, vol. II, p. 308). En un segundo sistema se volva a la doctrina tradicional francesa de la separacin del poder constituyente, reclamndose el nombramiento de una asamblea especial para el ejercicio de dicho poder y, por consiguiente, la convocatoria de los colegios electorales. Esta tesis la llev a la tribuna Ledru-Rollin y tambin la present Helio (Du rgime constitutionnel, 3a ed., vol. n, p. 33). Pero Guizot y Thiers vinieron a afirmar con gran fuerza que, puesto que la Carta de 1830 no estableca rgano constituyente especial, la potestad constituyente, por ello, quedaba en los rganos habituales de la soberana ordinaria, es decir, en el rey y las Cmaras. "S i se pretende deca Guizot que existen o deben existir dos poderes en el seno de la sociedad, uno de ellos ordinario y el otro extraordinario, uno constitucional y otro constituyente, se dice una insensatez, llena de peligros y fatal. El

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encontr en Francia antes de 1875 un obstculo debido a la inestabilidad que, despus de 1789, han sufrido las instituciones polticas del pueblo francs. Desde el comienzo de la Revolucin hasta 1875, atravesaron por crisis demasiado frecuentes y sufrieron transformaciones demasiado bruscas y radicales para poder adquirir una estabilidad formal. De esta falta de estabilidad result que la nocin de un poder constituyente que consistiese simplemente en introducir retoques parciales a una Constitucin tradicional por medio del rgano permanente del Parlamento no pudo aclimatarse en Francia durante dicho perodo. Slo se pudo concebir, en esas condiciones, un poder constituyente que se ejerza con intermitencia, en pocas revueltas y en circunstancias extraordinarias, poder confiado por lo tanto a un rgano extraordinario tambin, que tenga sesiones solemnes y que sea llamado a rehacer por completo una nueva Constitucin o, por lo

gobierno constitucional es la soberana social organizada... Estad tranquilos, seores; nosotros, los tres poderes constitucionales, somos los nicos rganos legtimos y regulares de la soberana nacional. Fuera de nosotros no hay ms que usurpacin o revolucin." Thiers decia asimismo: "El poder constituyente ha existido en varias pocas de nuestra historia... Ya no existe. Significara la violacin inmediata de la Carta... Y qu debe presumirse en el caso de una Constitucin en que no se ha distinguido entre el poder constituyente y el poder constituido? He aqu la presuncin, segn lo que ocurri en Inglaterra y aqu. Cuando la Constitucin no distingue entre un poder constituyente y un poder constituido y se trata de un acto importante, cualquiera que sea el carcter de ste, a quin hay que dirigirse? A los tres poderes a los que la Constitucin confiri la soberana... Cualquiera que sea la naturaleza del acto que vais a realizar, os reto a que os dirijis a otra cosa que no sean los poderes constituidos" (puede verse toda esta discusin en el Moniteur de agosto de 1842, pp. 1807 ss.). Asi pues, segn esta tercera opinin, la revisin de la Constitucin, en dicha poca, deba asimilarse a la legislacin ordinaria. Tal es tambin la idea que parece haber prevalecido durante la Restauracin, y que ya se manifest en la ordenanza real del 13 de julio de 1815: admita esta ordenanza, en efecto, que "el poder legislativo en su conjunto estatuir sobre los cambios por realizarse en la Carta", y en su art. 14 enumeraba inclusive toda una serie de artculos de la Carta, especificando que esos artculos "se sometern a la revisin del poder legislativo en la prxima sesin de las Cmaras". Ta l es, finalmente, el criterio que expresan en la actualidad la mayor parte de los autores, acerca de la cuestin del ejercicio del poder constituyente, durante el perodo que se extiende de 1814 a 1848; segn la opinin comn, la distincin entre leyes constitucionales y leyes ordinarias, durante este perodo, estuvo desvanecida (Esmein, lments, 7' ed., vol. I p. 574; Duguit, Traite, vol. II, pp. 520-521; Lefebvre, op. cit., pp. 197 ss.: Arnoult, op. cit., pp. 117 ss., 134 ss.; en sentido contrario: Joseph Barthlemy, "L a distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires sous la Monarchie de Juillet", Revue du droit public, 1909, pp. 19 ss.).

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menos, a introducir profundos cambios en la Constitucin existente. Se debe aadir, por lo dems, que en un pas en que la Constitucin estaba expuesta a frecuentes demandas de revisin, pudo parecer necesario sustraerla a la accin de las autoridades constituidas. En Francia, admitir que la Constitucin poda revisarse del mismo modo que una ley cualquiera, hubiera sido hacerla todava ms mvil y ms frgil. La revisin hubiera sido propuesta en cada momento y tal vez comenzada. Para dar a la Constitucin alguna estabilidad era prudente encadenar respecto de ella a las autoridades constituidas, situndola fuera de su alcance. Bajo este aspecto, conviene reconocer que el concepto de un poder constituyente distinto de los poderes constituidos ofrece reales ventajas prcticas en los pases atormentados por la mana constituyente. 455. Pero hay que ir ms lejos an. En Francia, la separacin del poder constituyente no es slo una precaucin til o una medida recomendable, sino que parece imponerse efectivamente como una consecuencia directa y necesaria del principio de la soberana nacional. Bien es verdad que, hasta ahora, las observaciones presentadas a propsito de esta separacin tendieron a combatir los argumentos en que pretenden basarla los teorizantes de la soberana popular. Pero, frente a esta doctrina, hay otra, muy diferente, que funda la distincin entre el poder constituyente y los poderes constituidos, no ya en una idea de soberana del pueblo, sino en el principio mismo de la soberana exclusiva de la nacin. El concepto francs de la soberana nacional entraa la separacin del poder constituyente, y ello por un triple motivo. En primer trmino, si la soberana nacional, a decir verdad, no es un principio positivo, que implique que los ciudadanos habrn de ser ellos mismos el soberano (ver no 331, supra), supone al menos, de una manera negativa, que ningn miembro de la nacin puede poseer un poder que se funde en su propia voluntad. En este punto, la Constitucin de 1791 determinaba de la manera ms clara el alcance del principio de la soberana de la nacin, al decir, al principio de su tt. m, que ningn individuo ni grupo puede atribuirse el ejercicio de la potestad nacional. Esto excluye, para cualquier titular del poder, la posibilidad de haberse conferido a s mismo su potestad actual, e igualmente la posibilidad de desarrollar o de aumentar esta potestad en lo sucesivo por la fuerza de su sola voluntad. En segundo lugar, si el ejercicio del poder constituyente correspondiera a las autoridades constituidas, la competencia de stas y la extensin de sus atribuciones slo podran cambiarse o restringirse mediante su consentimiento, y en estas condiciones la nacin no conservara ya la plena libertad de modificar su Constitucin. Por ltimo, la soberana nacional slo sera una palabra vana si cualquiera de las autoridades constituidas fuera efectivamente

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capaz de "hacerlo todo", como pretende la frmula relativa al Parlamento ingls. En el sistema de la soberana nacional slo la nacin, considerada en su conjunto orgnico, es soberana; uno de sus rganos, considerado separadamente, no puede por su parte poseer una potestad ilimitada. A este respecto, el principio de la soberana exclusiva de la nacin exige que la potestad de los rganos constituidos se halle determinada y limitada por una regla superior, que habr de definir qu actos entran en su competencia, y que, en todo caso, impondr a su actividad lmites que no podrn traspasar. Esta regla limitativa se hallar contenida en la Constitucin, ya que sta es la obra de una autoridad superior a los rganos constituidos. Importa observar que esta cuestin de la limitacin de los poderes constituidos por el poder constituyente presenta poco inters prctico, en Francia, por lo que se refiere a las autoridades ejecutivas y judiciales, ya que, tanto para unas como para otras, la ley desempea el papel de un estatuto que no pueden transferir, y que hasta las autoridades ejecutivas, en principio, y adems de su funcin de ejecucin propiamente dicha de las leyes, no tienen ms poderes que los que reciben mediante una habilitacin legislativa. La cuestin, por el contrario, presenta un inters considerable en lo que se refiere al rgano legislativo: se trata de saber si, en en el Estado, existirn dos estatutos, de valor y fuerzas desiguales, uno de los cuales, el estatuto constitucional, considerado como superior al otro, al estatuto legislativo, obligar al legislador mismo. Es sabida la solucin que se dio a esta cuestin en Estados Unidos. Contrariamente al sistema ingls, en el que el Parlamento se halla investido de una potestad indefinida, el principio de la separacin del poder constituyente, que implica especialmente la distincin entre la ley constitucional y las leyes ordinarias, ha llegado a ser una de las bases esenciales del derecho pblico norteamericano. Es verdad que este principio se basa ante todo, en Estados Unidos, en la idea de que el pueblo es originariamente el soberano y que es la fuente y el creador de todos los poderes constituidos. As se desprende del prembulo de la Constitucin federal de 1787, que presenta al pueblo como el autor especial de dicha Constitucin;565 y as se desprende adems de los enmiendas ix y x, que especifican

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Por consiguiente, en el primer artculo de cada uno de sus tres captulos consagrados a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial presenta esa Constitucin a cada uno de estos poderes como concedido, confiado o conferido por el pueblo a su respectivo titular. El mismo concepto se trasluce en las Constituciones particulares de los Estados de la Unin. Por ejemplo: Constitucin de Pensylvania, cuyo prembulo est redactado en nombre del pueblo y cuya Declaracin de derechos (art. 2) afirma que "todo poder es inherete al pueblo" y que "todo gobierno se funda en su autoridad"; Constitucin de Virginia, cuya Declaracin de derechos formula que todo poder emana del pueblo y que ste tiene el derecho absoluto de cambiar su Constitucin; Constitucin de Georgia, que, en su introduccin, declara que todo poder tiene su origen en el pueblo, etc.

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que los derechos o poderes que no han sido "delegados" en los rganos constituidos, continan perteneciendo al pueblo, como "reservados", lo cual demuestra efectivamente que la Constitucin, en este concepto, constituye un acto de delegacin de la soberana popular, y que sta, por lo tanto, no se comunic a los rganos constituidos sino en la medida restringida en que les fu delegada. As pues, las mismas asambleas legislativas slo pueden ejercer su potestad de crear leyes dentro de los lmites que la Constitucin les asign, y por consiguiente, la Constitucin aparece, ya desde este primer punto de vista, como una ley suprema, que domina al legislador, a la cual est sujeto, y la que, por consiguiente, no puede menoscabar, ni causarle ninguna modificacin. Pero la superioridad que de este modo se asegura al poder constituyente no debe referirse exclusivamente a la idea norteamericana de la soberana popular. En los Estados Unidos, la institucin de un rgano constituyente superior al legislador ordinario responde adems al sentimiento, muy arraigado en el pueblo de dicho pas, de que, en inters de la libertad pblica individual, es necesario limitar con precisin la potestad de las legislaturas en particular, para preservarlas de la arbitrariedad legislativa. Especialmente en los Estados particulares de la Unin, donde la revisin de la Constitucin, bien sea total o parcial, no puede realizarse sino con el concurso del pueblo y mediante su ratificacin, este fin limitativo de la separacin entre el poder constituyente y el poder legislativo se manifiesta con una evidencia muy especial: por la Constitucin, que es obra suya y que no puede modificarse sin su consentimiento, no se limita el cuerpo de ciudadanos, en efecto, a llevar a cabo delegaciones de potestad, sino que determina superiormente por s mismo, ya las instituciones que quiere colocar por encima de la voluntad de las legislaturas, ya tambin aquellos derechos individuales que tiene inters en asegurar a ttulo de libertades intangibles. Estas instituciones o libertades se hallan as sustradas a la accin de las legislaturas, y permanecen en poder del pueblo. Por otra parte, la accin de las asambleas legislativas se halla sometida a una estricta vigilancia, que se ejerce mediante las Cortes de justicia, que pueden negarse a aplicar las leyes que juzguen contrarias a la Constitucin, en los casos especiales que se les presentan. En todos estos aspectos, la potestad legislativa, en Estados Unidos, no slo se caracteriza como una potestad delegada a causa del principio de la soberana popular, sino tambin como una potestad esencialmente restringida, y que slo puede moverse en una esfera de competencia estrictamente limitada. Por este ltimo rasgo, el sistema norteamericano de las Constituciones

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limitativas, completado y sancionado por la institucin del control judicial de la constitucionalidad de las leyes, se acerca a los conceptos en que descansa el principio de la soberana nacional. Estos, en efecto, conducen naturalmente a un rgimen de limitacin de los poderes que ejercen en nombre de la nacin, nica soberana, por sus diversos rganos; y especialmente implican la limitacin de la potestad del cuerpo legislativo, cuando ste, segn la Constitucin vigente, constituye el rgano ms poderoso. As pues, en tanto que no admite la soberana absoluta de ningn rgano, el principio de la soberana nacional entraa como consecuencia necesaria la separacin del poder constituyente. Esta necesidad se impone tanto ms cuanto que no es posible como se vio antes (nms. 280 ss.) realizar la limitacin de los poderes constituidos mediante una separacin establecida entre ellos sobre la base propuesta por Montesquieu. Si la separacin conforme al Espritu de las leyes no es realizable y si es preciso que el Estado, incluso entre sus rganos constituidos (ver n 290, supra), posea un rgano supremo en el cual se encuentre asegurada su unidad, por lo menos es indispensable, en un sistema de soberana nacional, que la potestad de este rgano supremo se encuentre limitada y contenida por una Constitucin que a su vez sea obra de una autoridad superior a todas las autoridades constituidas, y que haya fijado a stas, y en particular a la ms alta de ellas, ciertos lmites infranqueables (cf. No. 314, supra). 456. As, por esta conclusin, nos encontramos trados de nuevo al menos en aquellos Estados cuya Constitucin no admite la intervencin directa del pueblo en la obra de la revisin, como es actualmente el caso en Francia al sistema de las Constituyentes, el cual, sin embargo, se present antes como poco recomendable en ciertos aspectos y hasta ofreciendo verdaderos peligros. Pero hay Constituyentes y Constituyentes. Las asambleas de esta clase son peligrosas cuando estn fundadas en un principio de soberana popular y poseen al mismo tiempo, por una aplicacin muy poco lgica por cierto del rgimen representativo, el poder de estatuir definitivamente por s solas. Las Constituyentes de esta primera especie se presentan como conteniendo en s toda la soberana popular, y por esta razn se convierten fcilmente en omnipotentes. Otra cosa ocurre con las Constituyentes fundadas en un principio de soberana nacional. Estas no pueden considerarse como conteniendo la potestad entera de la nacin, pues aqu ninguna autoridad, por muy alta que se encuentre, puede pretender absorber la soberana que slo a la nacin corresponde. Las Constituyentes de esta segunda especie slo ejercen por la nacin el poder de fundar las autoridades constituidas. Al no haber recibido de la Constitucin nacional sino la funcin constituyente, no pueden pretender hacer

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nada por s mismas en el orden de las funciones constituidas o por constituir. En el sistema de la soberana nacional, el principio de la separacin del poder constituyente no slo significa que las asambleas legislativas no poseen la potestad constituyente, sino que tambin puede significar que la asamblea constituyente queda excluida de la potestad legislativa (cf. pp. 1002 5., texto y n., supra). La idea de que una Constituyente concentra en s toda la soberana y rene todos los poderes, idea que ya se haba propagado entre los constituyentes de 1789-1791 (ver pp. 1205-1206, supra), que triunf sobre todo en la poca de la Convencin (Zweig, op. cit., pp. 342 ss.) y que, desde la Revolucin, ha reaparecido en numerosas ocasiones en las teoras de la escuela dimanada de Rousseau,566 desde el punto de vista del principio de la soberana nacional es uno de los mayores errores que se hayan cometido en Francia desde 1789. 567 Las Constituciones francesas se han guardado muy bien de caer en este error. Hasta las Constituciones republicanas o de tendencias democrticas de 1791 (tt. VII, arts. 7 y 8), del ao m (art. 342) y de 1848 (art. 111), especificaban que las asambleas especiales elegidas para realizar la revisin y que por lo tanto tenan claramente el carcter de Constituyentes, no podran

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Todava hoy se la encuentra hasta en autores que no pertenecen a esta escuela. As es como Duguit (Traite, vol. II, p. 527), al querer demostrar que, bajo el imperio de la Constitucin de 1875, la Asamblea nacional "podra votar una ley ordinaria", halla un argumento en el hecho de que, segn l, posee todos los caracteres de "una verdadera Constituyente". Ahora bien, dice, "las asambleas constituyentes siempre tuvieron el poder de hacer leyes ordinarias". 567 Incluso en los Estados Unidos, las Constituyentes, fundadas sin embargo en la idea de la soberana popular, no podran considerarse como asambleas soberanas. No slo carecen del poder legislativo, sino que, incluso en el orden constituyente y segn el derecho positivo actualmente establecido en los diversos Estados de la Unin, nada pueden decidir soberanamente: en efecto, sus decisiones quedan subordinadas a la ratificacin del pueblo (cf. Laboulaye, op. cit., p. 391). Los norteamericanos supieron evitar el error capital que consiste, por culpa de una viciosa combinacin del rgimen representativo con el principio de la soberana del pueblo, en identificar al pueblo con la Constituyente elegida por l. Tambin desde este punto de vista advierte lo mal comprendido que haba sido en Francia, en la poca de la Constitucin, el alcance del sistema norteamericano de la separacin del poder constituyente. El mayor reproche que se puede hacer a la doctrina francesa de las Constituyentes omnipotentes es el de fundarse en la pretensin de combinar entre s dos cosas contradictorias e inconciliables: la soberana popular y la institucin de las Constituyentes representativas. Por una parte, se sirve de la idea de la soberana del pueblo para asegurar la omnipotencia de la Constituyente; pero, por otra parte, invoca los principios del rgimen representativo para excluir, en materia constituyente, la intervencin de los ciudadanos. Sin embargo, hay que optar entre estos dos trminos: o bien la potestad que ejercen las Constituyentes tiene por sujeto propio al pueblo, y entonces estas asambleas no pueden ser representativas y todas sus decisiones slo pueden valer por la adopcin popular; o bien las Constituyentes no se hallan investidas especialmente de la soberana del pueblo, y entonces ya no hay razn para reconocerles una potestad ilimitada. Tanto de un modo como del otro, la doctrina de la omnipotencia de las Constituyentes aparece como inaceptable.

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ejercer ms poder que el de efectuar la revisin para cuyo objeto haban sido convocadas. Conviene establecer en esta materia, en efecto, una distincin bien clara entre la monarqua y la democracia propiamente dichas de una parte y el sistema de la soberana nacional por otra. En el Estado puramente monrquico o democrtico, el monarca o el cuerpo de ciudadanos, titular primordial de toda la potestad estatal, mediante el acto constitucional, delega los poderes legislativo, ejecutivo y judicial en las diversas autoridades que constituye; en el instante en que va a realizar la delegacin, todos estos poderes se encuentran originariamente contenidos en l. En el Estado fundado en un concepto de soberana nacional, el rgano constituyente no lleva en s los poderes que constituye, sino que slo posee el poder constituyente. No tiene, pues, sino una parte especial y restringida de la potestad estatal, la que consiste en crear los rganos y las competencias. Evidentemente, una Constituyente, en el sentido propio de la palabra, aparece como el rgano supremo del Estado, en tanto que no depende de ningn rgano superior a ella y es dueo de determinar la extensin de los lmites de los poderes que reglamenta. As, cabra calificarla como soberana. Pero hay que reconocer que no puede aplicar ninguno de los poderes que instituye. En cierto sentido, hasta se puede decir que no posee poder alguno, pues es incapaz de ejercer ni el poder legislativo, ni el ejecutivo, ni el judicial. Se limita a crear las autoridades que ejercern activa y efectivamente estas diversas potestades; por esto debe desaparecer, cedindoles su lugar, tan pronto como ha sido cumplida su misin constituyente.568 Tales son las consecuencias racionales del principio de la soberana nacional; y aqu se descubre un nuevo motivo para afirmar que este principio no es, como han pretendido algunos autores, una vana frmula o una ficcin carente de significado propio (cf. nms. 333 ss., supra). En un pas de soberana nacional, nicamente la nacin, actuando mediante el conjunto de sus rganos, es soberana; ninguno de los rganos, considerado en particular, ni aun el rgano constituyente, puede ser soberano. El rgano constituyente puede aparecer como el rgano supremo, en tanto que expresa la voluntad ms alta en el Estado; no es, sin embargo, soberano, pues no posee un poder de voluntad ilimitada (cf. pp. 95-96, supra). La soberana de la nacin excluye la soberana del

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Jellinek (op. cit., ed. francesa, vol. n, pp. 243-244; Gesetz und Verordnung, pp. 208209) hace observar, a este respecto, que la competencia correspondiente al rgano estatal supremo puede ser a veces muy reducida. Ta l es, dice, en ciertos pases, el caso del rgano Constituyente. Slo se recurre a ste en circunstancias extraordinarias. En el transcurso normal de la vida del Estado no tiene que enunciar voluntad alguna, e incluso cuando se recurre a l slo tiene un poder nico, el de revisar la Constitucin. Es, sin embargo, el rgano supremo, por cuanto funda y organiza todos los poderes ordinarios.

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rgano. Por negativo que sea este significado del principio de la nacin soberana, este principio no deja de ser susceptible de producir considerables efectos: uno de esos efectos es excluir el sistema de las Constituyentes omnipotentes (ver sin embargo lo que sobre este punto se dir infra, n' 478, in fine). Se ve, en resumen, cul es la diferencia entre los dos conceptos que fundan la especialidad del poder constituyente, el uno en la soberana del pueblo y el otro en la idea de la soberana nacional. Es verdad que ambos exigen que la potestad constituyente se ejerza por una autoridad distinta de las autoridades constituidas, pero esta separacin tiene un alcance muy diferente segn el concepto que le sirve de base. Si se funda en una teora de la soberana popular, slo va dirigida, en este caso, contra las autoridades constituidas, y si, adems, se comete el error de combinarlas con el rgimen representativo, conduce al rgimen de las Constituyentes de potestad ilimitada. Por el contrario, la separacin que tiene su punto de partida en el principio de la soberana nacional implica la limitacin de las mismas Constituyentes, pues entonces se dirige a la vez contra el rgano constituyente y contra los rganos constituidos, y excluye el exceso de potestad de toda autoridad, cualquiera que sea sta, incluso en el caso de ser las llamadas a constituir todas las dems. SECCION III EL SISTEMA CONSTITUYENTE ACTUALMENTE ESTABLECIDO EN FRANCIA. EN QUE MEDIDA LA CONSTITUCION DE 1875 ASEGURA LA SEPARACION DEL PODER CONSTITUYENTE? 1. LA ASAMBLEA NACIONAL COMO RGANO CONSTITUYENTE 457. El concepto que, desde 1789, se ha acreditado en el espritu del pueblo francs en cuanto a la naturaleza especial y al funcionamiento particular del poder constituyente, no poda dejar de ejercer cierta influencia en los autores de la Constitucin de 1875. No obstante, la organizacin que dieron a este poder con vista a las futuras revisiones, en 1875 era una novedad, al menos en el derecho francs; difiere de todas las combinaciones de orden constituyente adoptadas por las Constituciones anteriores de Francia. Segn el art. 8 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, a las Cmaras, deliberando separadamente, a iniciativa de sus miembros respectivos o a peticin del Presidente de la Repblica, es a

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quienes corresponde declarar, mediante resoluciones tomadas en cada una de ellas por mayora absoluta de votos, si hay lugar a revisar las leyes constitucionales. En los trminos de este mismo texto, cuando las Cmaras, cada una por su lado, han tomado esta resolucin, se renen, para proceder a la revisin, en una asamblea nica que lleva el nombre de Asamblea nacional. El art. 11 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875 dice que la mesa de la Asamblea nacional est formada, en derecho, por los presidentes, vicepresidentes y secretarios del Senado. Esta Asamblea, mediante deliberaciones tomadas por mayora absoluta de sus miembros, realiza la revisin. Al analizar este sistema constituyente, se observa en primer lugar que la Constitucin de 1875 no reprodujo el principio que haban consagrado las Constituciones republicanas anteriores y segn el cual toda revisin necesita la convocatoria de una Constituyente extraordinaria, formada por diputados especiales elegidos nicamente para realizar la labor constituyente. En efecto, del citado art. 8 resulta que el poder constituyente se ejerce en la actualidad por los mismos miembros que componen las dos Cmaras en el momento en que la revisin va a iniciarse. As pues, esta revisin ya no presupone elecciones generales ni mandatos particulares de orden constituyente. Asimismo, los cambios introducidos en las leyes constitucionales por efecto de la revisin ya no quedan subordinados, para su adopcin definitiva, a la condicin de una ratificacin popular. Bajo este doble aspecto, puede decirse, en suma, que la perfeccin de la revisin, as como su iniciativa, depende pura y simplemente de la voluntad parlamentaria. En esto, la Constitucin de 1875 se acerca al sistema ingls, en el que corresponde al Parlamento expresar en todos los asuntos la voluntad nacional. Por otra parte, sin embargo, no se puede pretender de un modo absoluto que se haya adherido a dicho sistema ingls y que haya hecho desaparecer del todo la distincin entre el poder constituyente y el poder legislativo; pues, en definitiva, no son las Cmaras mismas, tomadas tal cual y en su consistencia ordinaria, las que hacen la revisin, sino que es una asamblea plenaria, constituida por la reunin y el congreso de los miembros de ambas Cmaras, constituyendo por lo tanto jurdicamente un rgano distinto, como se desprende, por lo dems, del hecho de que la Constitucin le aplica una denominacin especial, la de Asamblea nacional. En esta combinacin existe un compromiso entre las prcticas seguidas en Inglaterra y los principios admitidos en Francia antes de 1875. Los autores de la Constitucin de 1875 se inspiraron en el modelo ofrecido por Inglaterra, en tanto que confiaban el ejercicio del poder constituyente al personal parlamentario ordinario, tal como ste est compuesto

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en el momento de emprenderse la revisin. Pero tambin cedieron a la influencia de las ideas francesas, que exigen tradicionalmente que la revisin se lleve a efecto con un aparato solemne y por medio de un procedimiento diferente del que se considera suficiente para la legislacin corriente. El art. 8 se conform a esta tradicin al reservar el poder constituyente a una asamblea que, obtenida mediante un procedimiento que dicho texto presenta como una fusin de las dos Cmaras, se distingue de ellas y constituye, en todo caso, un colegio que les es superior en nmero, majestad y potestad. En esta medida, parece obligado reconocer que la Constitucin de 1875 mantuvo la separacin del poder constituyente. 458. Para apreciar exactamente la medida en que se mantuvo esta separacin, conviene no obstante indagar cules son, en derecho, las relaciones precisas que existen entre la Asamblea nacional y las Cmaras de las que toma sus elementos de formacin. Que en ciertos aspectos sea un cuerpo distinto de las Cmaras no se puede discutir. Pero debe considerrsela, al menos, como una reunin de las Cmaras, que continuaran as subsistiendo en ella? O es nicamente una reunin de los diputados y los senadores, y las Cmaras mismas, como cuerpos constituidos, de ningn modo entran en la estructura de la asamblea nacional, tomndoles sta, nicamente, sus miembros, para convertirse despus en un rgano completamente independiente? Tal es la cuestin que se formula, no slo cuando la Asamblea nacional funciona como asamblea deliberante de revisin, sino tambin cuando se convoca como colegio electoral para el nombramiento del Presidente de la Repblica. Esta cuestin no deja de ser muy delicada. En efecto, no es posible considerarla como plenamente resuelta por los trminos de que se sirve la Constitucin de 1875 para caracterizar el modo de formacin de la Asamblea nacional. El citado art. 8 dice que "las dos Cmaras se reunirn en Asamblea nacional para proceder a la revisin". El art. 2 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875 declara igualmente que la eleccin presidencial se efecta "por el Senado y la Cmara de Diputados, reunidos en Asamblea nacional" (ver tambin el art. 7 de la misma ley y el art. 11 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875, que se expresan en los mismos trminos). Pero, incluso en el caso de que se estableciera que la Asamblea nacional se obtiene mediante la reunin de las dos Cmaras, los textos anteriormente citados siempre dejan subsistir la cuestin de saber si, despus de haber operado su reunin, las Cmaras conservan an, en el seno de dicha Asamblea, su propia individualidad, o si, por el contrario, se confunden en ella formando un colegio nico e indivisible. Para percibir el alcance preciso y tambin el inters jurdico de esta

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cuestin, relativa a la consistencia de la Asamblea nacional, basta recordar que una de las Cmaras que componen esta asamblea se halla sujeta a disolucin. En el curso de la revisin pueden surgir complicaciones polticas capaces de dar cierta utilidad al empleo de esta disolucin. Puede suponerse, por ejemplo, que en la Asamblea nacional, una mayora compuesta sobre todo de diputados pretenda imprimir a la revisin orientaciones determinadas o una amplitud que no hubiese previsto el Senado y que los miembros de ste no estn dispuestos a admitir, o tambin que esta misma mayora pretenda prolongar indefinidamente las deliberaciones de la Asamblea y trate de establecer su omnipotencia. En tal caso, dispondra el Presidente de la Repblica del recurso de obligar a la Asamblea nacional g. separarse mediante una disolucin de la Cmara de Diputados? Si esta Asamblea consiste en una simple reunin de las Cmaras y nada ms, la disolucin de uno de sus elementos constitutivos llevar consigo su propia disolucin. Si, por el contrario, constituye un todo, el empleo de la disolucin respecto a ella no puede concebirse, debindose considerar entonces, en sus relaciones con el Ejecutivo, como inconmutable. Los tratados de derecho constitucional no estn de acuerdo sobre la solucin que deba drsele a la importante cuestin que acabamos de formular. Una primera doctrina, cuyo representante ms autorizado es hoy Duguit (Traite, vol. II, p. 527), sostiene que "la Asamblea nacional no es una reunin de la Cmara y el Senado, sino una nueva asamblea, totalmente distinta de la Cmara y del Senado, slo que compuesta por los mismos individuos que ellos". Duguit funda su opinin en la observacin de que los constituyentes de 1875, de hecho, "quisieron instituir una asamblea soberana que tuviera todos los poderes de una verdadera Constituyente" (eod. loe, y pp. 523 ss.). De ello deduce la conclusin de que, una vez formada esta Constituyente, "no hay Cmaras, sino que en cierto modo han sido absorbidas por la Asamblea nacional". De aqu se infiere, dice, que el Presidente de la Repblica no puede ordenar la clausura de la sesin de dicha asamblea, ni ejercer frente a ella el derecho de aplazamiento que le pertenece con relacin a las Cmaras, ni, sobre todo, impedir la continuacin de sus labores, llevando a efecto la disolucin de la Cmara de Diputados. En suma, pues, este primer sistema se resume esencialmente en la idea de que la formacin de la Asamblea nacional tiene por efecto hacer desaparecer momentneamente a las Cmaras; as es como, por ejemplo, no podran las Cmaras, mientras dura la sesin de la Asamblea nacional, volver a constituirse separadamente para discutir y votar una ley ordinaria. Segn una segunda opinin, enteramente opuesta, no slo las Camaras

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ras siguen existiendo despus de la constitucin de la Asamblea nacional, sino que incluso subsisten en el seno de dicha Asamblea, pues "el Congreso no es otra cosa que una reunin plenaria y pasajera de ambas Cmaras", y no se podra pretender que stas, "a l entrar en el Congreso, pierdan su existencia para no volver a renacer sino a su salida". La verdad es que, segn la Constitucin de 1875, "son las Cmaras legislativas por s mismas y por s solas las que hacen la revisin". As se expresa Lefebvre en su tude sur les lois constitutiormelles de 1875, pp. 235 ss.; y la consecuencia que de ello saca dicho autor es que el Presidente de la Repblica conserva sobre las Cmaras reunidas en asamblea de revisin los poderes que respectivamente posee sobre cada una de ellas en tiempo normal. Puede, por lo tanto, a condicin de haber obtenido previamente el asentimiento del Senado a dicho efecto, disolver la Cmara de Diputados, y por este medio suprimir la existencia de la misma Asamblea nacional, ya que sta, privada de uno de sus elementos esenciales, se encuentra reducida a la nada (ver en el mismo sentido: Saint-Girons, Manuel de droit constitutionnel, pp. 63 y 491; Moreau, Prcis de droit constitutionnel, 9 ed., p. 453; Matter, La disolution des asseembles parlementaires, p. 110). Ms an, en caso de disentimiento con la Cmara de Diputados sobre la extensin de la revisin a efectuar, el Senado no habra menester de la ayuda del Ejecutivo, sino que le bastara retirarse de la Asamblea nacional para hacer imposibles sus sesiones, pues esta Asamblea no puede subsistir sin la presencia del Senado, como tampoco sin la de la Cmara de Diputados; y lo podra tanto menos cuanto que la retirada del Senado la privara de su mesa regular (Lefebvre, op. cit., pp. 233 y 237). Ni una ni otra de las dos teoras que preceden parece ser exacta. No es cierto que la Asamblea nacional no sea ms que la resultante de una simple conjuncin de las Cmaras, unindose stas para deliberar en comn y adoptando as una formacin especial distinta de su formacin ordinaria. Pero, a la inversa, tampoco puede decirse que la consideracin de las Cmaras no entre de algn modo en el plan de organizacin de la Asamblea nacional, y sobre todo, que las Cmaras dejen totalmente de existir mientras dicha Asamblea se halle reunida. 459. Para restablecer ante todo la verdad sobre el primero de estos dos puntos, conviene referirse previamente al sistema bicameral, tal como se encuentra actualmente establecido en el derecho pblico francs. La dualidad de las Cmaras no tiene en todas partes el mismo fundamento ni idntica significacin. En los Estados aristocrticos, la existencia de una Cmara seorial responde al hecho de haberse mantenido, en estos Estados, una clase privilegiada, a la que la Constitucin asegura, frente a los diputados elegidos por los colegios ordinarios de ciudadanos, una

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parte especial de influencia y de accin en los asuntos pblicos. Igualmente, en los Estados federales, la coexistencia, desde el punto de vista federal, de una Cmara nacional o popular y de una Cmara de los Estados es consecuencia necesaria del hecho de que el Estado federal se compone de miembros de dos clases, los ciudadanos que componen el pueblo federal de una parte y de otra los Estados confederados, y de que realiza a la vez la unidad de una colectividad de ciudadanos y la unidad de una colectividad de Estados. As pues, la dualidad de las Cmaras federales corresponde al dualismo que existe en el Estado federal mismo, y se impone por el motivo de que una Cmara nica, que sera elegida por el pueblo federal o por los Estados confederados, no tendra por s sola aptitud para hablar en nombre del Estado federal entero. Por el contrario, en un Estado unitario e igualitario como Francia, donde la soberana reside en forma una e indivisible en la universalidad de los ciudadanos, considerados iguales unos a otros, parece que los rganos estatales, en particular el Parlamento, deben presentar un carcter unitario, lo mismo que la nacin cuya soberana ejercen. En todo caso, se concebira perfectamente que en Francia no existiera ms que una sola asamblea, pues esta asamblea nica bastara, lo mismo hoy que en 1791 y en 1848, para expresar la voluntad nacional. Si la Constitucin de 1875 ha consagrado el sistema bicameral, no es, como en los Estados aristocrticos y federales, por razones derivadas del hecho de que el Estado contiene miembros de diferente condicin o porque posea una consistencia y una estructura dualistas, sino exclusivamente por motivos de utilidad prctica, que se relacionan con la preocupacin de asegurar a la colectividad homognea de los ciudadanos la organizacin parlamentaria ms conforme al inters nacional. El sistema bicameral francs no est impuesto, por lo tanto, por una necesidad de orden jurdico, sino que ha sido establecido simplemente a causa de sus ventajas polticas. La diferencia que, en este aspecto, separa los Estados unitarios y los Estados dualistas, tales como el Estado federal, se pone en claro mediante la observacin siguiente. Mientras que en Francia las razones que determinaron a la Constitucin a crear dos Cmaras implican que estas dos asambleas no pueden ser copia una de otra y, por consiguiente, deben reclutarse mediante procedimientos diferentes, en los Estados federales, al contrario, donde la dualidad de Cmaras tiene ante todo por objeto mantener la igualdad entre los Estados confederados, se percibe perfectamente que los miembros de ambas Cmaras federales sean nombrados por los mismos lectores, y tal es, en efecto, el caso en muchos cantones suizos; lo esencial aqu es nicamente que los Estados confederados

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posean respectivamente, en la Cmara de los Estados, un nmero igual de elegidos. Por otra parte, sin embargo, tambin es cierto que en la concepcin nacional y unitaria que forma la base del Estado francs, las dos Cmaras, incluso si se componen de miembros elegidos segn modos diferentes, deben conservar uniformemente el mismo carcter nacional, en el sentido de que ninguna de ellas puede elegirse por colegios cuya composicin implicara distinciones entre los miembros del Estado, sino que, por el contrario, debern proceder, tanto una como otra, del conjunto de la nacin. Sobre este punto, el derecho positivo emanado de la Constitucin de 1875 no ha establecido un verdadero dualismo entre las Cmaras, pues al mismo tiempo que consagra notables diferencias entre diputados y senadores en cuanto al rgimen de su eleccin y en cuanto a las condiciones de su elegibilidad, por lo dems se aplic a mantener entre ambas asambleas una similitud lo ms completa posible, desde el punto de vista de sus orgenes y de sus relaciones o vnculos con el cuerpo nacional. El Senado, en este ltimo aspecto, tiene la misma naturaleza esencial que la Cmara de Diputados, pues si bien no se nombra directamente por los colegios ordinarios de electores, procede esencialmente, sin embargo, del sufragio universal. Los electores senatoriales son designados y llamados por el derecho en vigor, no fundndose en distinciones personales establecidas entre los ciudadanos, sino en virtud de un ttulo que es, a su vez, puramente nacional y democrtico. Suponiendo que las Cmaras hubieran de representar respectivamente a sus colegios electorales, podra decirse actualmente, en Francia, que no representan, en el pas, a elementos diferentes. En una palabra, en este aspecto y a pesar de su divisin en dos asambleas, el Parlamento francs conserva un carcter unitario claramente conforme con el principio de unidad y soberana nacional en que se basa la organizacin estatal de Francia. Las observaciones que preceden permiten deducir las profundas diferencias que separan al sistema bicameral francs del que se halla establecido en los Estados que tienen una consistencia dualista. Si se considera, especialmente, al Estado federal, se ve que en l el Parlamento no estara completo si slo existiera una asamblea, pues como las dos Cmaras federales corresponden separadamente a los dos elementos constitutivos del Estado federal pueblo y Estados confederados, no pueden formar cada una sino una fraccin del rgano parlamentario federal; ninguna de ellas tendra capacidad, por s sola, para formular una voluntad federal, legislativa o de cualquier otra clase. Es necesario, por lo tanto, que se sumen una a otra, es decir, que se completen mutuamente, para formar as, mediante su concurso, la asamblea federal en su

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integridad. Muy diferente es el alcance, en Francia, del sistema bicameral. El Senado y la Cmara de Diputados son, como lo da a entender el lenguaje usual, "las dos ramas de la legislatura", es decir, las dos partes constitutivas de un Parlamento que aparece as como un rgano complejo. Pero esta complejidad dualista del Parlamento francs ya no es de la misma naturaleza que la que se observ en el Estado federal. Puede decirse que en Francia cada una de las dos Cmaras constituye por s misma un rgano completo, porque tanto una como otra tienen lgicamente calidad para hablar en nombre de la nacin tomada en su conjunto y considerada en todos sus aspectos. En este sentido, el Senado y la Cmara de Diputados, a diferencia de las Cmaras de un Estado federal, aparecen como dos centros de voluntad estatal que se bastan cada uno a s mismo, como dos factores semejantes a la voluntad del Estado, y por consiguiente tambin como constituyendo por partida doble rganos parlamentarios del Estado. En otros trminos, el Senado y la Cmara de Diputados no estn llamados, como en el Estado federal, a completarse para perfeccionar por su reunin un rgano que sea adecuado a la propia naturaleza del Estado francs, sino que la verdad es que estas dos Cmaras se doblan una a otra. Todas estas observaciones pueden resumirse diciendo que, en el caso de los Estados de consistencia dualista, hay un Parlamento que es un rgano nico, formado por dos secciones o partes separadas; en Francia, por el contrario, el Parlamento est constituido por dos rganos paralelos e independientes. Pero tambin es esencial a las Cmaras francesas el no poder deliberar y estatuir sino separadamente. Desde el momento en que el sistema bicameral francs tiene como nico objeto hacer pasar sucesivamente las deliberaciones parlamentarias por dos asambleas distintas, deja de concebirse cualquier reunin entre ellas, y por consiguiente, aparece claramente que las Cmaras pierden su carcter propio y su individualidad respectiva desde el momento en que sus miembros se hallan agrupados en una asamblea unificada. Por el contrario, en aquellos Estados en que la dualidad de las Cmaras se funda en la dualidad de los elementos que componen el Estado, se comprende que la Constitucin tienda a tratar a las dos asambleas como secciones parciales, como dos mitades, destinadas naturalmente a reunirse una a otra para realizar entre ambas el conjunto total; y por lo tanto, vuelve a ser posible admitir entre ellas reuniones plenarias, que sean reuniones de las Cmaras mismas y no slo de sus miembros particulares. Se ve, pues, en definitiva, que si en ciertos aspectos el Parlamento francs ofrece un carcter unitario, como se dijo antes (p. 1226), bajo otros aspectos el dualismo parlamentario es ms profundo en Francia que en el Estado federal, puesto

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que implica esencialmente que las dos Cmaras han sido hechas para reunirse y deliberar cada una por su lado. 460. Las particularidades o diferencias que as separan a las dos clases de dualismos parlamentarios, encuentran su expresin suficientemente clara en el mismo texto de las Constituciones. Si nos referimos a Constituciones federales tales como las de Estados Unidos o Suiza, se observa que el Parlamento se presenta y designa en ellas, no ya bajo el aspecto de dos Cmaras separadas, sino bajo la forma y el nombre de un cuerpo u rgano nico, el Congreso en Estados Unidos y la Asamblea federal en Suiza, rgano del que dicen despus dichas Constituciones que est constituido por dos "Secciones", "Consejos" o "Cmaras".569 As pues, estas Constituciones sealan de una manera principal la unidad del Congreso o de la Asamblea federal, aunque los divida de una manera secundaria en dos Cmaras distintas. La Constitucin de 1875, en esta materia, adopta una posicin muy diferente. No comienza nombrando a la Asamblea nacional, no presenta al Parlamento como un cuerpo nico, dividido en dos Cmaras, sino que, desde luego, formula el principio de que "el poder legislativo se ejerce por dos Asambleas, la Cmara de Diputados y el Senado" (ley de 25 de febrero de 1875, art. 1), y slo posteriormente viene a crear, para las necesidades especiales de la eleccin presidencial y de la revisin, una Asamblea nacional, que slo existe por instantes y que en esos momentos especiales est organizada por medio de una reunin de las dos Cmaras (segn lo que dicen los textos). Pero entonces se advierte cul es, en Francia, la naturaleza precisa de la Asamblea nacional con respecto a las Cmaras. En el sistema constitucional de 1875 no puede decirse que el Parlamento consista en una Asamblea nacional, que unas veces ejercera sus atribuciones en dos Cmaras separadas y otras en reunin plenaria. La Asamblea nacional por una parte, el Senado y la Cmara de Diputados por otra, no son nicamente dos formaciones variadas de un solo y mismo cuerpo, sino que la verdad es que existen aqu dos rganos claramente distintos: de una parte, el Parlamento, rgano complejo, formado por

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Constitucin de Estados Unidos, art. I, seccin 1': "Todos los poderes legislativos otorgados en la presente Constitucin correspondern a un Congreso de los Estados Unidos, que se compondr de un Senado y una Cmara de Representantes". Cf. ibid., seccin 8, que al enumerar las atribuciones legislativas comunes a estas Cmaras, las atribuye al Congreso, diciendo: "E l Congreso tendr el poder de..." Constitucin federal de Suiza: "A reserva de los derechos del pueblo y de los cantones, la autoridad suprema de la Confederacin se ejerce por la Asamblea nacional, que se compone de dos Secciones o Consejos..." (art 71). Cf. ibid., arts. 84 ss., que enumeran los poderes de los dos Consejos antes citados bajo la rbrica: "Atribuciones de la Asamblea federal". As pues, la Constitucin federal se ve obligada a decir (art. 92) que, para cierto nmero de asuntos dependientes de la competencia de la Asamblea federal, "los dos Consejos se renen para deliberar en comn".

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dos asambleas, que no son simplemente secciones de un solo y mismo colegio sino que se caracterizan, segn la Constitucin, como dos Cmaras independientes; de otra parte, la Asamblea nacional, rgano unificado y no complejo, que toma efectivamente de las Cmaras su personal, pero que, en derecho, es un rgano nuevo, totalmente distinto de las Cmaras, con su'estructura y su estatuto propios; en una palabra, un rgano que, aunque tome su formacin, como lo dice la Constitucin, de la reunin de las Cmaras, es cosa totalmente diferente de las Cmaras reunidas.570 No puede aceptarse en esta materia, pues, el punto de vista de los autores que declaran que en la -Asamblea nacional no debe "verse sino que una de las Cmaras se une a la otra para deliberar y votar con mayor solemnidad una revisin ya propuesta y decidida por ellas". Esta frmula es la de Lefebvre (op. cit., p. 236, n.; cf. p. 207), que aade: "No es as como en ciertos das las cortes de justicia emiten sus resoluciones solemnes en salas reunidas?" Esta comparacin no es ni con mucho exacta. Ya estatuya la Corte de casacin por una de sus salas o con todas las salas reunidas, ya delibere el Consejo de Estado en seccin, en asamblea de lo contencioso o en asamblea general, la decisin que resulte ser siempre la de una sola y misma autoridad, Consejo de Estado o Corte de casacin. Como dice Hauriou (Prcis, 9 ed., p. 272) a propsito del Consejo de Estado, slo se trata de "formaciones" diversas de un cuerpo nico. Por el contrario, cuando diputados y senadores se renen en Asamblea nacional, ambas Cmaras pierden su individualidad en dicha reunin, pues, segn el estatuto que les asignaron las leyes de 1875, el Senado y la Cmara de Diputados tienen por carcter especfico ser, no ya dos secciones de un mismo rgano, sino dos rganos separados; desde el momento en que sus miembros se mezclan, ya no existe, en la Asamblea nacional, Senado ni Cmara, sino que dicha asamblea es un cuerpo especial y distinto.571 Con mayor razn, definir la funcin de la Asamblea

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El art. 11 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875 parece ofrecer igualmente una indicacin en este sentido. Este texto elude la declaracin de que la Asamblea nacional tendr como mesa la mesa del Senado: se limita a decir que la mesa de la Asamblea nacional se compondr del presidente y de los vicepresidentes y secretarios del Senado. Existe aqu un matiz que no es indiferente. 571 Los autores saben reconocerlo, en ocasiones. Por ejemplo, lo reconocen cuando a propsito de la cuestin de saber si las leyes revisadas deben ser objeto de una promulgacin del Presidente de la Repblica hacen observar que dicha cuestin no se halla resuelta expresamente por la Constitucin de 1875, puesto que los textos de 1875 (art. 3 de la ley de 25 de febrero y art. 7 de la ley de 16 de julio de 1875) que exigen la promulgacin, dicen, slo se refieren a las leyes "votadas por las dos Cmaras" o que hayan dado lugar a un voto de una y otra Cmara", expresiones, se aade, que no son aplicables a las leyes de revisin votadas por la Asamblea nacional (ver especialmente Bonnet, De la promulgation, tesis, Poitiers, 1908, p. 91; cf. n' 142, supra). El mismo argumento podra formularse con respecto al derecho de pedir una nueva deliberacin: el art. 7, ya citado, slo se refiere a peticiones de nueva deliberacin dirigidas "a ambas Cmaras", lo que excluye las peticiones de este gnero dirigidas a la Asamblea nacional.

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nacional diciendo que dicha Asamblea slo delibera de nuevo respecto de una revisin ya decidida por las Cmaras al estatuir separadamente es contrario al sistema de la Constitucin. Es muy cierto que las deliberaciones de la Asamblea nacional no se reducen a una simple lectura nueva, en reunin plenaria de las Cmaras, de un proyecto de revisin ya adoptado por ellas, pues el poder de revisin constitucional, lo mismo en primero que en segundo trmino, reside exclusivamente en la Asamblea nacional, la cual, tambin en este nuevo aspecto, aparece como un rgano diferente del Senado y de la Cmara de Diputados. Esta parece ser tambin la opinin de Esmein (lments, 7* ed., vol. II, pp. 497 y 499). Al examinar en primer lugar las resoluciones mediante las cuales las Cmaras, deliberando separadamente, declaran que hay lugar a emprender la revisin, Esmein hace observar que "aqu, cada una de las dos Cmaras conserva su individualidad y su independencia". En cuanto a la asamblea que efecta esta revisin, "desde luego, est compuesta dice de los mismos elementos que constituyen las dos Cmaras legislativas, pero constituye un cuerpo distinto en derecho". Y aqu, aade, "ambas Cmaras pierden momentneamente su individualidad". Por lo menos, no la conservan en el seno de la Asamblea nacional. Debe deducirse de esto aunque Esmein no lo explique formalmente que una disolucin de la Cmara de Diputados no podra afectar a la Asamblea nacional, ya que sta "constituye un cuerpo distinto".572 461. Sobre este ltimo punto podran suscitarse sin embargo ciertas dudas. Si bien es verdad que la Cmara de Diputados no se encuentra en la Asamblea nacional y que no puede buscarla all el Presidente de la Repblica para disolverla, al menos parece indiscutible que en ella se encuentran los miembros individuales de ambas Cmaras, senadores y diputados. Esto es, en efecto, lo que Esmein se cuidaba de observar (loc. cit.): "Los senadores y los diputados dice adquieren momentneamente una nueva cualidad complementaria, la de miembros de la Asamblea nacional. Resulta de ello que los miembros de la Asamblea nacional, al entrar en sta, no pierden su cualidad de senador o de diputado." Ahora

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En Blgica, donde, segn el art. 71 de la Constitucin, la revisin se hace por las Cmaras estatuyendo separadamente, parece por ello que, conforme al art. 71, la disolucin sigue sindoles aplicable, simultnea o separadamente, aun cuando las dos asambleas hayan sido ya especialmente renovadas con vistas a la revisin. Aunque renovadas, en efecto, no constituyen un rgano diferente del Parlamento ordinario, y por consiguiente, quedan sometidas a las reglas que habitualmente rigen las asambleas constitutivas del Parlamento (ver en este sentido Orban, Le droit constitutionnel de la Belgique, vol. II, n" 336).

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bien, la disolucin es una medida que no slo alcanza.a la Cmara de Diputados, como colegio y en su conjunto, sino que produce tambin su efecto respecto de los miembros individuales de esta Cmara, dando lugar a su revocacin. Por lo tanto, la disolucin de la Cmara de Diputados no despoja a stos de la posibilidad de participar en la Asamblea nacional, y no entraa indirectamente la disolucin de dicha Asamblea misma, privada en adelante de la mayor parte de sus miembros? Esta objecin seguramente sera decisiva si los miembros de la Asamblea nacional, en el seno de sta, conservaran su cualidad de diputados y de senadores; pero, a este respecto, hay que guardarse de un error que los autores no han sabido prevenir y disipar suficientemente. En efecto, no se ha observado bastante que en esta materia conviene establecer una distincin, tal vez delicada pero necesaria, entre el carcter con que los diputados o los senadores entran en la Asamblea nacional y el carcter con que participan en la misma, una vez constituida. Segn la Constitucin, que dice: "Las dos Cmaras se reunirn en Asamblea nacional...", evidentemente es como diputados y senadores como los miembros de ambas Cmaras son llamados a constituir, congregndose, la Asamblea nacional, colegio electoral o asamblea de revisin. Y por otra parte, tambin es muy cierto que la convocatoria de esta asamblea no les despoja de su anterior condicin de miembros del Parlamento. La Asamblea nacional no es una reunin de exparlamentarios, sino que est constituida efectivamente por miembros que siguen siendo senadores o diputados. En este sentido, Esmein tiene razn al decir que los miembros de ambas Cmaras, en semejante caso, "adquieren una cualidad nueva y complementaria". Slo que debe aadirse, en seguida, que no acumulan estas dos cualidades diferentes en el mismo recinto. Funcionan como diputados o senadores, durante la sesin de revisin, mientras se renen en sus Cmaras respectivas. En el seno de la Asamblea nacional misma ya no poseen sino un slo carcter jurdico, el de miembros de esta Asamblea. Su condicin de miembros de las Cmaras es el ttulo que les asegur el derecho a entrar en la Asamblea nacional; pero, lo mismo que esta Asamblea es un cuerpo distinto de las Cmaras, as tambin los miembros que la componen se mezclan entre s y se confunden en ella; por consiguiente, una vez que entraron, se despojan de la cualidad especial por la que haban alcanzado la entrada, aunque conserven esta cualidad fuera de la citada Asamblea. No se reproche a esta distincin el ser excesivamente sutil o contradictoria. No es un fenmeno nico en la esfera del derecho constitucional. A este respecto se puede invocar tambin el testimonio y la autoridad de Esmein. A propsito de la eleccin de los senadores, este

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autor observa que el Senado, aunque nombrado por los consejeros generales, los consejeros de distrito y los delegados de los consejos municipales, no es, en la Constitucin de 1875, el elegido o la representacin particular de los departamentos, distritos o municipios de Francia. Ocurrira as si, en los colegios de elecciones senatoriales, estos diversos grupos de electores votaran con la cualidad con que se les admiti en ellos. Por ejemplo, si los miembros de los consejos generales participaran en la eleccin de los senadores con esta cualidad especial, el Senado haba de considerarse como siendo, al menos en parte, el elegido de dichos consejos, es decir, en definitiva, el elegido de los departamentos mismos, ya que el consejo general es un rgano del departamento. Pero, dice Esmein (lments, 7 ed., vol. II, pp. 341 ss.), los electores senatoriales, "en realidad no representan ni al municipio, ni al distrito, ni al departamento: representan a la soberana nacional, de la que han recibido su misin y sus poderes". De aqu resulta que el mismo Senado "representa" exclusivamente a la nacin. En otros trminos, las diversas categoras de ciudadanos que componen el colegio de eleccin senatorial no ejercen su poder de voto con ms carcter que el de funcionarios electorales, que actan por cuenta de la nacin. Evidentemente, la ley constitucional de 24 de febrero de 1875 y la ley orgnica de 9 de diciembre de 1884 han unido en esta materia el derecho electoral a un ttulo pblico y hasta a una funcin pblica anteriores: en razn de su funcin de diputados o de su ttulo de miembros de determinados cuerpos administrativos, esos ciudadanos han sido llamados a elegir a los senadores. Pero no se trata aqu sino de un sistema de reclutamiento de los colegios de elecciones senatoriales; en estos colegios, una vez constituidos, los electores no representan a los cuerpos especiales de que forman parte respectivamente, sino que son puramente electores senatoriales. Hay que aplicar las mismas observaciones a los diputados y senadores reunidos en asamblea especial para la eleccin presidencial o para la revisin de la Constitucin. Indiscutiblemente, como miembros de las Cmaras es como se les llama a componer la Asamblea nacional; y en este sentido cabe reconocer que la Constitucin tom a las Cmaras mismas en consideracin para determinar la composicin de dicha asamblea. Sin embargo, en la asamblea as constituida ya no tienen el carcter nico de electores presidenciales o de miembros del cuerpo constituyente, pues no tienen por funcin representar all a la voluntad propia de su Cmara especial, y no conservan en ella su individualidad de diputados o de senadores, como tampoco la conservan las Cmaras mismas.573

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As, no sera rigurosamente exacto caracterizar a la Asamblea nacional como una formacin especial del personal parlamentario. No slo no es una formacin de las Cmaras o del Parlamento, sino que tampoco puede decirse que el personal parlamentario adquiera en ella una formacin especial, puesto que los miembros del Parlamento se despojan en esto asamblea, una vez dentro de ella, de la condicin de diputados o senadores en virtud de la cual fueron llamados a ella.

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462. Hay que rechazar, por lo tanto, la doctrina que pretende reconocer y distinguir a cada una de las Cmaras dentro de la Asamblea nacional. Pero, por otra parte, no puede sacarse de ello la consecuencia de que la convocatoria de la Asamblea nacional hace desaparecer a las dos Cmaras. Las observaciones que preceden llevan a una conclusin totalmente opuesta. En efecto, as como acabamos de demostrar que la Asamblea nacional no est formada por las Cmaras mismas ni las ha absorbido en s, tambin resulta que las Cmaras continan existiendo fuera de ella, en su forma y con su competencia acostumbradas. La afirmacin de Duguit, segn la cual en cuanto la Asamblea nacional se halla reunida "ya no existen Cmaras", desconoce la distincin esencial que se estableci antes (pp. 1228 ss.) entre dicha asamblea y el Parlamento, pues siendo muy distinta del Parlamento, la Asamblea nacional deja a ste intacto. As, no slo no cabe apropiarse de la competencia que corresponde especialmente a las Cmaras, comportndose como rgano legislativo y creando leyes ordinarias, sino que tampoco el hecho de su convocatoria suspende los poderes legislativos de las Cmaras ni coloca a stas fuera de funcin. Si las Cmaras, en la Asamblea nacional, pierden su individualidad, sobreviven fuera de ella y conservan as sus poderes (ver en este sentido Esmein, loe. cit.). En todos estos aspectos, debe concluirse, pues, que la Constitucin de 1875, en cierta medida, separ el poder constituyente del poder legislativo.574 No obstante, desde otro punto de vista, debe observarse que esta separacin orgnica es ms terica y nominal que real. Jurdicamente, ante todo, no es una separacin absoluta, puesto que la Constitucin ha unido a la condicin misma de miembro de las Cmaras el derecho de formar parte de la Asamblea nacional. Adems; y sobre todo, desde el

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De ello resulta que la funcin constituyente, bajo el imperio de la Constitucin de 1875. debe considerarse como una funcin especial, distinta de las dems funciones estatales y especialmente de la funcin legislativa. Pero se ver ms adelante (no. 465) que esta distincin, en el derecho actual, slo tiene una base y un significado puramente formales. No se refiere a la naturaleza intrnseca de las materias que pueden tratarse por la va legislativa o constituyente, sino que deriva nicamente del hecho de que las materias que fueron reglamentadas antes en forma constituyente, segn el procedimiento y por el rgano constituyentes, no pueden tratarse de nuevo sino por el mismo rgano y del mismo modo. Ver especialmente en este sentido lo que se dir ms adelante (n" 466) sobre la organizacin del Senado, que desde 1875 ha sido sucesivamente materia constitucional y materia legislativa. En resumen, el acto de funcin constituyente se caracteriza, no ya por su contenido material, sino por el grado de potestad formal que le es propio y que procede sobre todo de la condicin especial de su autor.

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punto de vista de las realidades, esto no supone una verdadera separacin; pues si en la forma no son las Cmaras las que llevan a efecto la revisin, en el fondo dicha revisin siempre depende de la voluntad del personal parlamentario. Basta que, en una y otra Cmara, la mayora est decidida a reformar la Constitucin en tal o cual punto o en tal o cual sentido, para que esta misma mayora realice en Asamblea nacional la reforma que, mediante sus deliberaciones separadas, haba resuelto previamente. En suma, la Constitucin de 187 5 hizo dar al derecho pblico francs un gran paso hacia el sistema ingls que no distingue entre funcin constituyente y funcin legislativa, y se acerc a dicho sistema en la medida en que confiri el poder de revisin, si no al mismo Parlamento, por lo menos a una Asamblea compuesta por los miembros ordinarios de dicho Parlamento.575 2. EXTENSIN DE LA COMPETENCIA CONSTITUYENTE RESERVADA A LA ASAMBLEA NACIONAL 463. Acaba de observarse que, en el estado actual de la Constitucin francesa, las revisiones constitucionales, en el fondo, dependen de la voluntad de la mayora de ambas Cmaras. Desde otro punto de vista, se distingue, en el rgimen constituyente establecido desde 1875 , un segundo rasgo de semejanza con el sistema del Parlamento capaz de "'hacerlo todo". Se trata de lo que concierne a la extensin de la esfera y a la enumeracin de las materias que, segn el derecho francs vigente, dependen de la competencia especial del rgano constituyente y se sustraen, por lo tanto, a la del legislador ordinario. De hecho, esta cuestin de la determinacin de las materias que deben reservarse al poder constituyente ha recibido soluciones muy diferentes en las diversas Constituciones. En Francia, algunas Constituciones han presentado desarrollos considerables; tal es el caso, particularmente, de la Constitucin del ao III, cuyos 377 artculos se extendan en numerosos detalles referentes no slo a la organizacin general del Estado y del gobierno, sino tambin a la reglamentacin de las instituciones administrativas y judiciales, a la de los presupuestos, a la organizacin del ejrcito y de la instruccin pblica, etc. Otras Constituciones, como la de 1852 , son de contenido relativamente breve. En el extranjero, se observa que en Suiza, por ejemplo, desde la revisin federal de 5 de julio de 189 1 (ver tambin la ley federal de 27

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Cf. Esmein, lments, 7' ed., vol. n, p. 189: "E l poder constituyente que organizan las leyes constitucionales de 1875 no difiere en sus elementos constitutivos del poder legislativo ordinario."

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de enero de 1892) , que introdujo en provecho del pueblo, por lo menos en materia de revisin parcial, un poderoso derecho de "iniciativa" constituyente, que se ejerce por va de presentacin y adopcin directa de un proyecto completamente redactado,576 la Constitucin federal se acrecent con cierto nmero de nuevas disposiciones, que en s no tenan ninguna relacin con la organizacin estatutaria de los poderes pblicos (ver por ejemplo: art. 25 bis, relativo al sacrificio del ganado, cuya adicin fu votada por el pueblo el 20 de agosto de 1893 ; art. 32 ter, que prohibe la fabricacin y venta del ajenjo, votado el 5 de julio de 1908) , pero que el pueblo hizo incorporar a ella en virtud de su poder constituyente. Este fenmeno se explica de una manera muy natural, por el hecho de que el pueblo suizo, hasta ahora, no posee la iniciativa legislativa, al menos en lo que a las leyes federales se refiere.577 En estas condiciones, cada vez que el pueblo quiso introducir por s mismo una nueva regla, cualquiera que fuese el objeto de dicha innovacin, se vio obligado a reclamar y a votar la insercin de la misma, a ttulo de revisin parcial, en el texto de la Constitucin. Por lo dems, en los Estados en que el pueblo est asociado a la labor constituyente sin estarlo a la legislacin ordinaria, en general se observa una marcada tendencia a introducir en la Constitucin todos aquellos objetos respecto de los cuales parece til reservar al cuerpo de los ciudadanos un derecho de control y de voto. As es como, en los Estados Unidos, se encuentran en las Constituciones particulares de la Unin numerosas disposiciones que, con independencia

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En lo que concierne a la revisin total de la Constitucin federal, el pueblo, en cuanto a iniciativa, slo posee el poder de promoverla. Los Consejos legislativos son los que, a consecuencia de esta iniciativa popular, son llamados a "trabajar en la revisin" (art. 120 de la Constitucin de 1874). Por el contrario, en lo concerniente a la revisin parcial, que consiste ya en la adopcin de un nuevo artculo constitucional, ya en la modificacin o la derogacin de artculos vigentes, el art. 121, tal como sali de la revisin de 1891, bajo el nombre de iniciativa, confiere al pueblo un poder constituyente completo, en el sentido de que, si la peticin de revisin, autorizada con la firma de 50,000 ciudadanos, no est concebida en trminos generales sino en forma de proyecto totalmente redactado, este proyecto se somete directamente a la aprobacin o desaprobacin del pueblo y de los cantones. En este caso, el pueblo realiza, pues, la revisin por s mismo, desde el principio hasta el fin, y esto sin que la Asamblea federal pueda obstaculizar la voluntad constituyente popular, que aparece aqu como plenamente soberana. El nico recurso de la Asamblea federal, en esta circunstancia y segn el citado art. 121, es recomendar al pueblo la desaprobacin o elaborar un contraproyecto que se someta a la votacin popular al mismo tiempo que el emanado de la iniciativa de los ciudadanos (sobre estos puntos, ver Binet, L'initiative populaire en Suisse, tesis, Nancy, 1904). 577 Un proyecto que ampliaba a la legislacin federal el derecho de iniciativa popular fu presentado al Consejo nacional por el Consejo federal en 1906. Esta reforma an no ha sido realizada. En los cantones, la iniciativa legislativa del pueblo est generalmente establecida (Keller, Das Volksinitiativrecht nach den schweiz. Kantonsverfassungen, tesis, Zurich, 1889; Binet, op. cit., pp. 37 ss., 67 ss.)

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de toda cuestin de organizacin de los poderes, se refieren a ramas muy variadas del derecho y que imprimen as a dichas Constituciones la fisonoma y la consistencia de verdaderos cdigos de legislacin (Bryce, La Rpublique amricaine, 2* ed. francesa, vol. n, pp. 37 ss.; Oberholtzer, The referendum in America, pp. 44 ss.; Borgeaud, op. cit., p. 223). El fin que persiguieron los Estados de la Unin al englobar estas materias dentro de sus Constituciones fu restringir la potestad de las legislaturas y, por el contrario, ensanchar el campo de la intervencin popular. Por efecto de su incorporacin en la Constitucin, las reglas as formuladas ya no pueden retocarse sino bajo la condicin de un referendum popular. (En cuanto a la extensin del referendum a la legislacin ordinaria en los Estados de la Unin, ver Esmein, lments, 7 ed., vol. I, pp. 424 ss., y Bryce, loe. cit., pp. 87 ss.) Se produce as una notable ampliacin de la idea de Constitucin. En este concepto, la Constiucin es el conjunto de las disposiciones que quedan sustradas al legislador ordinario y que slo pueden modificarse por el rgano constituyente, actuando ste slo con el concurso y a reserva de la aprobacin del pueblo. 464. En Francia, durante mucho tiempo, los autores se adhirieron a otro criterio para determinar el concepto de Constitucin. Definan esta ltima, ratione materiae, no ya segn el campo de las materias que le est efectivamente reservado por el derecho positivo vigente, sino segn un concepto "material" de orden puramente racional. De aqu la trivial doctrina segn la cual la Constitucin, en el sentido esencial de la palabra, tiene por objeto propio crear los rganos que habrn de ejercer las diversas funciones de potestad estatal y fijar la extensin de la competencia de dichos rganos, ya en sus relaciones recprocas, ya en sus relaciones con los gobernados (cf. Esmein, lments, 7 ed., vol. I, p. 1; Jellinek, Gesetz und Verordnung, pp. 262 ss. y Utat moderne, ed. francesa, vol. ii , p. 169). Tal es, se dijo, el campo propio de toda Constitucin. Por otra parte, sin embargo, con frecuencia se emiti la idea de que, incluso en este terreno propio, las Constituciones, por regla general, deben tratar de ser tan breves como sea posible. Ms exactamente, se declara que, incluso en lo que se refiere a la organizacin de los poderes pblicos, la Constitucin deber concretarse a delimitar los principios esenciales, remitiendo a leyes ordinarias la regulacin de los detalles. Las asambleas legislativas completarn entonces, mediante simples leyes, la obra constituyente, aplicndose sin embargo a dichas leyes el nombre de leyes orgnicas, precisamente porque concurren a organizar el funcionamiento de una institucin cuyo principio formul anteriormente la Constitucin.

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El gran inconveniente de las Constituciones demasiado detalladas, al menos en aquellos pases que separan los poderes constituyente y legislativo, es que, para modificar el menor detalle, hay que recurrir a un procedimiento completo de revisin. Ahora bien, si para tratar debidamente la libertad de la nacin soberana es necesario que las revisiones no sean imposibles ni tampoco demasiado difciles de emprender, importa igualmente que no lleguen a ser demasiado frecuentes y esto, especialmente, a causa de que una revisin fcilmente llega a ser causa de agitacin poltica para el pas. A este respecto, las leyes orgnicas presentan la ventaja de que, hallndose colocadas en manos del legislador ordinario, pueden modificarse en cualquier instante en la forma legislativa corriente, sin que a dicho efecto sea necesario poner en movimiento todo el aparato constituyente. Por ello parece preferible que la Constitucin se contente con formular principios y que deje lo dems para las leyes orgnicas. Colocndose en este orden de ideas, gran nmero de autores declaran que la palabra Constitucin es susceptible de adquirir un sentido doble. En su sentido material y esencial, es decir, en un sentido que se deduce de la idea puramente racional que generalmente los autores se forman de su contenido normal y de su objeto natural, la Constitucin, dcese, lo mismo que el derecho constitucional, debe definirse como el conjunto de las reglas o prescripciones que se refieren a la organizacin y el funcionamiento de los poderes pblicos, sin que haya que distinguir si esas reglas han sido dictadas por va constituyente y en un acto concebido en forma de ley constitucional, o por va simplemente legislativa y mediante una ley ordinaria. En su acepcin formal, por el contrario, el nombre de Constitucin queda reservado a la parte de las reglas de organizacin de los poderes que ha sido enunciada en forma constituyente y por el rgano constituyente, y que, por lo tanto, no puede modificarse sino mediante un acto de potestad constituyente y por medio de un procedimiento especial de revisin. En este segundo sentido, la Constitucin no comprende ya, por lo tanto, todas las prescripciones que conciernen a los poderes pblicos, sino nicamente las que dependen del rgano constituyente y las haya consagrado en el acto constitucional. As pues, glas que, aunque de ningn modo se refieran a la organizacin del Estado ni tengan, por consiguiente, carcter alguno constitucional intrnseco, forman parte, sin embargo, de la Constitucin formal; basta para ello, cualquiera que sea su objeto, que las haya establecido el rgano constituyente y los haya consagrado en el acto constitucional. As pues, el concepto de Constitucin formal, en ciertos aspectos, es ms extenso

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y, en otros aspectos, menos amplio, que el de la Constitucin material. 465. Esta distincin entre los dos conceptos, material y formal, de Constitucin, se reproduce con frecuencia en los tratados de derecho pblico. Carece, sin embargo, de valor, al menos desde el punto de vista jurdico. En derecho, el criterio que permite distinguir las leyes constitucionales de las leyes ordinarias reside nicamente en un elemento de forma, pues el concepto de Constitucin es puramente formal. Este es un punto que reconocen hoy numerosos autores. Duguit, especialmente (Traite, vol. II, pp. 515 ss.; cf. vol. I, p. 58), insiste en el punto de que lo que caracteriza a las leyes constitucionales es estar hechas, no "por el legislador, dentro de las formas ordinarias", sino "en condiciones y segn formas determinadas"; y por consiguiente, este autor critica, como propensa a la confusin, la terminologa corriente que aplica el nombre de constitucionales a todas las reglas de organizacin de los poderes, cualquiera que sea la forma en que hayan sido emitidas. En la literatura alemana, Laband (op. cit., ed. francesa, vol. II, p. 314; Archiv fr ffentl. Recht, vol. ix, p. 273) indica igualmente que el signo distintivo de las leyes constitucionales reside exclusivamente en la superioridad de su fuerza reguladora normal, fuerza especial que proviene del hecho de que los principios que formulan no pueden modificarse sino por un procedimiento sujeto a condiciones ms complicadas que el procedimiento legislativo ordinario. Jellinek, que sostiene el mismo punto de vista (Utat moderne, ed. francesa, vol. II, p. 211), acaba de precisar y modificar esta doctrina, alegando que el concepto de Constitucin pierde todo significado positivo y, por consiguiente, toda razn de ser jurdica en los pases en que las leyes relativas a la organizacin del Estado no estn sometidas a ninguna formalidad particular para su confeccin o su modificacin. Indudablemente, las instituciones que forman las bases principales de la organizacin estatal, incluso en esos pases, poseen una importancia especialmente notable, que desde el punto de vista poltico les confiere ms fuerza y ms estabilidad de la que puedan adquirir los dems elementos del orden jurdico del Estado; pero en el terreno del derecho esta fuerza especial no existe de ningn modo, ya que no est garantizada por ninguna precaucin jurdica.578 As es como, en el derecho francs actual, no habra ningn inters prctico en calificar como constitucionales

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Esmein (lments, 7' ed., vol. I, p. 573) declara, a propsito de la distincin entre el poder legislativo y el poder constituyente, que "incluso cuando la Constitucin confa la revisin constitucional a los mismos representantes que componen el cuerpo legislativo, esta distincin no por ello deja de subsistir". Pero se apresura a aadir que, si subsiste, slo es mientras "estos representantes funcionan en otras circunstancias que para la votacin de las leyes ordinarias"; esta es, en efecto, la mnima condicin de la distincin.

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las reglas contenidas en la ley orgnica de 30 de noviembre de 1875 sobre la eleccin de los diputados, pues cualquiera que sea su importancia, estas reglas no difieren en nada de las que puede contener una ley cualquiera, ya que pueden ser, y de hecho lo han sido en diversas ocasiones, modificadas por la va simplemente legislativa. Conviene aadir que este significado moderno del concepto de la Constitucin ya fu plenamente advertido y claramente precisado por Sieys, en una poca en la que predominaban an, sin embargo, y a este respecto, los conceptos de la escuela del derecho natural. Segn la doctrina de dicha escuela, la Constitucin deba considerarse como el estatuto fundamental del Estado, en el sentido y a causa de que la creacin de dicho estatuto es la operacin que da al Estado la vida misma, al mismo tiempo que funda en l los poderes constituidos. Este es un concepto esencialmente material de la ley constitucional, y se vio antes (n9 439) el lugar tan importante que dicha idea material ocup en el pensamiento de los hombres de la Revolucin. Partiendo de su sistema de separacin del poder constituyente, Sieys opondra a estas ideas una doctrina muy diferente. "Las leyes constitucionales dice (Quest-ce que le Tiers-tat?, cap. v) se llaman fundamentales no precisamente en el sentido de que puedan convertirse en independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y actan por ellas no pueden modificarlas. En cada parte, la Constitucin no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de su delegacin." Y concluye Sieys con esta afirmacin categrica: "Por esto, y no por otra cosa, son fundamentales les leyes constitucionales." Se desprende de este pasaje, y sobre todo de su conclusin, que para exponer el concepto de Constitucin, Sieys se fija mucho menos en su contenido material que en su fuerza moral. Lo que la convierte en una ley fundamental no es solamente el hecho de que los cuerpos constituidos slo existan y acten por ella, sino que es tambin, y sobre todo, el hecho de que estos cuerpos no pueden alterar sus disposiciones. En este ltimo sentido se convierte verdaderamente en ley fundamental. Y por consiguiente, Sieys llega incluso a substituir, en cierto modo, el concepto de ley constitucional, que suscita ante todo la idea material de ley organizadora de los poderes, por el de ley fundamental, que contiene ms bien la idea formal de una ley que tiene un valor ms alto, un alcance estatutario superior. Se vio antes (nms. 114 55.) que toda regla dictada en forma de ley en cierto sentido es susceptible de considerarse como estatuto. Pero, segn la doctrina que acabamos de exponer, cabe distinguir estatutos de dos clases: estatutos simplemente legislativos por una parte, y por otra el estatuto fundamental,

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que, a decir verdad, no se caracteriza por su contenido o su materia propia, sino por la circunstancia de estar dictado en forma constituyente, de depender de una autoridad especial superior al cuerpo legislativo y de poseer as una potestad reforzada; por lo dems, este estatuto fundamental puede tener por objeto no slo la organizacin de los poderes, sino tambin la reglamentacin de los derechos de los ciudadanos o de cualquier otra cuestin. Tal es la direccin en que se ha desarrollado, conforme al pensamiento de Sieys y en contra de la escuela del derecho natural, el concepto jurdico de Constitucin desde 1789.579 Aqu, como en todas partes, el punto de vista formal es el que se impuso y el que, en efecto, debe predominar en el terreno del derecho.580
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Adems de este primer elemento formal, es conveniente recordar que el concepto de Constitucin presupone otro elemento, que, por lo dems, es tambin de orden formal. Un estatuto orgnico o fundamental no puede considerarse como una Constitucin, en el sentido preciso e integral de esta palabra, sino cuando es obra de la colectividad misma para la cual se ha hecho, es decir, si su creacin se basa en la potestad y la voluntad propias de esta colectividad. En este sentido se dijo antes (n" 58) que la posesin de una Constitucin es un signo distintivo del Estado. En efecto, nicamente las colectividades estatales son capaces de otorgarse un estatuto fundamental por su libre y propia potestad. El estatuto orgnico de un municipio, de una provincia, no es, propiamente hablando, una Constitucin, pues no tiene su origen en la propia fuerza de organizacin de estas colectividades territoriales subalternas, sino que est creado por las leyes del Estado del cual dependen, y slo por stas pueden modificarse. As es romo la reciente Constitucin dada a Alsacia-Lorena por la ley de 31 de mayo de 1911 aunque fu calificada de Verfassung por los autores alemanes (Schulze, Die Verfassung und das Wahlgesetz fur Elsass-Lothringen; cf. Heim, Das els-tothringische Verfassungsgesetz v. 1911) y por la misma ley de 1911, que se titula Geselz iiber die Verfassung Elsass-Lothringens no era una Constitucin verdaderamente dijma de este nombre, pues no se derivaba de la potestad autnoma del pas anexionado, sino que la ley de 31 de mayo de 1911, que la cre, era una ley imperial; y esta ley, en su art. 3, especificaba que las disposiciones que contena no podran derogarse o modificarse sino mediante una ley imperial. Indudablemente, bajo este ltimo aspecto, la supuesta Constitucin de Alsacia-Lorena presentaba el carcter de ley superior a las leyes ordinarias del pas, las cuales dependan de la competencia del Landtag alsaciano-lorens; y en esta medida apareca como un estatuto fundamental, en el sentido formal de la palabra. Pero, por otra parte, no era la obra ni la propiedad de Alsacia-Lorena, la cual, como Reichsland, continuaba desprovista de toda potestad estatal y a. Como deca entonces Heitz (Le droit constitutionnel de V Alsace-Lorraine, p. 394), "lo mismo hoy que antes, no existe Constitucin de AlsaciaLorena". Ver en el mismo sentido Redslob, Abhngige Ldnder, p. 129, quien hace resaltar que la ley de 31 de mayo de 1911, precisamente porque se presenta como ley imperial, indica de manera suficiente que no quiso crear una verdadera Constitucin, pues, aade este autor, "las leyes nunca fundan una Constitucin, sino que ellas mismas estn fundadas en una Constitucin anterior". 580 Sin embargo, siguen hacindose tentativas con objeto de extender a la nocin de Constitucin la distincin tan difundida entre el punto de vista material y el punto de vista formal. Se ha hecho observar, por ejemplo (ver en este sentido Burckhardt, op. cit., 2 ed., pp. 3 ss.), que hay reglas orgnicas que son necesariamente anteriores a toda ley y a toda reglamentacin legislativa: las que crean la potestad y la organizacin legislativas mismas; y esto a causa de que el legislador no puede conferirse a s mismo el poder de crear las leyes. Partiendo de esto, se ha sostenido que, por lo menos, el conjunto de reglas destinadas a fundar el rgano legislativo y a determinar la extensin de su competencia constituye esencialmente la materia reservada a la Constitucin; de donde se infiere la existencia

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466. Si se toma la palabra Constitucin en la acepcin formal que es su acepcin propia, puede decirse que la Constitucin de 1875 es muy breve. Los constituyentes de 1875 slo introdujeron lo estrictamente necesario en la Constitucin que es su obra. As pues, en primer lugar, en dicha Constitucin no se encuentra ninguna de aquellas frmulas generales que enunciaban muchas Constituciones anteriores acerca de la soberana nacional, la separacin de los poderes, la igualdad de los ciudadanos y otros principios abstractos del mismo gnero. Presupone estos principios, pero no los recuerda. En lo que concierne a la organizacin de los poderes pblicos, lleva su laconismo al punto de pasar por alto completamente uno de ellos, el poder judicial, c- i que no dice ni una palabra. Y hasta en cuanto a los rganos y autoridades que instituye, Cmara de Diputados y Senado, Asamblea nacional, Presidente de la Repblica, Ministros y Consejo de Ministros, se limita a establecer su forma de nombramiento y a regular a grandes rasgos sus atribuciones respectivas y sus relaciones recprocas; y ste es, en suma, todo el contenido de las tres leyes constitucionales de 1875. Este mtodo de brevedad se manifest especialmente en relacin con Ja Cmara de Diputarlos, de la cual nicamente dice el art. 19 de la ley de 25 de febrero de 1875 que "se nombra por sufragio universal". Con respecto a todo lo dems, es decir, a todo lo que se refiere a las condiciones del derecho de eleccin y de la elegibilidad, la determinacin de las circunscripciones electorales y el nmero de diputados, la forma de escrutinio y las operaciones electorales, la duracin de la legislatura y las condiciones de renovacin de la asamblea, etc., el art. 19 remite a una "ley electoral", que fu la ley orgnica de 30 de noviembre de 1875, sobre la eleccin de los diputados. As pues, todas estas materias, aunque evidentemente forman parte del estatuto orgnico del Estado lato sensu, han dejado de formar parte de la Constitucin francesa propiamente dicha, es decir, del estatuto fundamental, en tanto que han sido sustradas de la potestad constituyente y remitidas al poder legislativo. Y por otra parte, este mtodo, desde 1875, ha sido generalmente aprobado; pues, se ha dicho, considerando que estas materias estn sujetas a variaciones relativamente frecuentes, se ha credo oportuno sustraerlas a la

de un concepto material de Constitucin, distinto del concepto de Constitucin formal. Pero el ejemplo de la Constitucin francesa actual prueba que la esfera de la Constitucin material, incluso en lo que se refiere a la organizacin y la delimitacin del poder legislativo, puede reducirse a muy poca cosa. En Inglaterra, del sistema de la potestad ilimitada del Parlamento resulta que esta clase dfl Constitucin material, que se cree lgicamente indispensable, se reduce, en suma, a la nada.

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necesidad formalista de las revisiones. Gracias a esta combinacin, las disposiciones de la ley de 30 de noviembre de 1875 pudieron modificarse en diversas ocasiones mediante simples leyes. Al disminuir as el campo de la competencia constituyente en favor de la competencia legislativa, la Constitucin de 1875 se acerc, en una forma nueva, al sistema ingls que deja al legislador ordinario el cuidado de proveer en cuanto a la regulacin de todas las cuestiones de organizacin de los poderes. Esta aproximacin ha sido acentuada por la ley de revisin de 1884, en cuanto al Senado en este caso. Acerca del Senado, la Constitucin de 1875 procedi de distinta forma que para la Cmara de Diputados. La ley constitucional de 24 de febrero de 1875, titulada "ley relativa a la organizacin del Senado", determin constitucionalmente, en sus arts. 1 a 7, la composicin del Senado, la forma de eleccin y las condiciones de elegibilidad de los senadores. Pero la ley de revisin de 14 de agosto de 1884 vino a desconstitucionalizar estos siete artculos; sin derogarlos, declar, en el art. 3, que en adelante "ya no tendrn carcter constitucional". 581 As, el rgano constituyente se retiraba a s mismo todo lo relativo
581

Las expresiones de la ley de 14 de agosto de 1884 (art. 3) confirman de un modo impresionante el concepto puramente formal, que se expuso antes (n 465), de la Constitifcin, en el sentido jurdico moderno de esta palabra. Al declarar que subsisten las reglas relativas a la organizacin del Senado, aunque despojadas de su "carcter constitucional", la ley de 1884 seala claramente que este carcter se deduce no ya del hecho de que, por su contenido o su objeto, determinadas prescripciones constituiran ratione materiae, elementos naturales de la Constitucin, sino nicamente del hecho de que estas prescripciones, por hallarse insertas en la Constitucin formal, poseen la fuerza superior inherente al acto constituyente. La misma regla es as susceptible de convertirse en regla constitucional o en regla simplemente legislativa, segn que haya sido emitida en forma constituyente o por la va de la legislacin ordinaria. Se ha dicho que, en 1884, la Asamblea nacional se excedi en sus poderes al conservar el carcter legislativo a textos a los que retiraba el valor constitucional. Como careca de poder legislativo, en efecto, "era incompetente para conferirles naturaleza legislativa" (Moreau, Prcis, 9 ed., p. 451). A esta objecin puede responderse que la Asamblea nacional, al ser llamada en su condicin de rgano constituyente a regular las competencias de los rganos constituidos, de ningn modo se extralimitaba en sus poderes al decidir que el legislador originario tendra, en adelante, competencia para establecer el estatuto orgnico del Senado y para dar a esta Cmara una nueva organizacin que sustituyese su organizacin vigente; la Asamblea nacional slo se hubiera excedido en su poder y hubiera desconocido la separacin entre el poder constituyente y el poder legislativo, si, en vez de limitarse a habilitar al legislador para hacer una ley nueva en esta materia, hubiera pretendido hacer por s misma esta nueva ley. Conviene recordar aqu que el fenmeno de desconstitucionalizacin puede producirse en un segundo caso, muy diferente que, hizo resaltar, a propsito del art. 75 de la Constitucin del ao VIII, una resolucin, frecuentemente citada, de la Corte de casacin. Esta resolucin, de fecha 30 de noviembre de 1821, decide que una disposicin como la del art. 75, bajo la Carta, sobreviva a la Constitucin en la que haba sido insertada, puesto que "se refera exclusivamente al orden administrativo, y de ningn modo al orden poltico". Entindase bien que las prescripciones de anteriores Constituciones, cuya supervivencia se reconoca as, slo conservan el valor que corresponde a las disposiciones de las leyes ordinarias (cf. p. 335, n. 17, supra).

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a la organizacin del Senado, abandonndolo en adelante al legislador ordinario. Igualmente, la organizacin del Senado y la eleccin de los senadores pudieron regularse de nuevo mediante una simple ley orgnica, la de 9 de diciembre de 1884. Hoy, pues, slo la existencia del Senado y sus atribuciones conservan el carcter de instituciones constitucionales.582 Finalmente, la ley de revisin de 1884 tuvo por resultado reducir ms an la Constitucin. La redujo tambin al derogar el tercer prrafo del art. 1 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875. Por su parte, la ley de revisin de 21 de junio de 1879 la haba aligerado al derogar el art. 9 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, relativo a la residencia del poder ejecutivo y de las Cmaras. 467. En suma, la separacin del poder constituyente y el poder legislativo slo subsiste ya en Francia en una medida muy restringida, y slo se aplica actualmente a muy pequeo nmero de textos y materias. La esfera de competencia del legislador se encuentra aumentada en otro tanto. La potestad del Parlamento aparece hoy como especialmente fuerte en lo que se refiere a la reglamentacin legislativa de los derechos individuales de los ciudadanos; hasta parece limitada a este respecto, considerando que las leyes constitucionales de 1875 como su mismo ttulo anuncia- slo se ocupan de la organizacin y de las relaciones de los poderes pblicos y no formulan, en beneficio de los franceses, ninguna garanta jurdica ni siquiera alguna enumeracin o declaracin de sus derechos frente al Estado. De todas las lagunas que han podido reprocharse a la Constitucin de 1875, ninguna es tan grave; y esta laguna es tanto ms sorprendente cuanto que, desde 1789, todas las Constituciones francesas se creyeron en el deber de determinar, con ms o menos precisin, los derechos pblicos de los franceses. Unas lo hicieron mediante solemnes declaraciones de derechos, que encabezaban sus disposiciones. Es el caso de las Constituciones de 1791, de 1793, del ao m y de 1848, que, adems, a lo largo de su texto enumeraban los derechos que garantizaban a los ciudadanos. La Constitucin del ao VIII y las dos Cartas, sin presentar Declaracin previa, indicaban por lo menos ciertos

582

Esto permiti a las Cmaras, durante la guerra, suspender mediante leyes ordinarias (leyes de 24 de diciembre de 1914, 15 de abril de 1916, 14 de marzo de 1917) la renovacin parcial del Senado y prolongar as la duracin de los poderes de los senadores afectados por dicha renovacin. Una ley de 22 de julio de 1893 ya pudo prolongar para la Cmara de Diputados la duracin de la legislatura, pues sta se hallaba regulada por la ley de 30 de noviembre de 1875 (art. 15). No obstante, esta medida legislativa excepcional no se refera a la legislatura en curso, sino a la siguiente.

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derechos asegurados a los ciudadanos y que constituan, segn los trminos de las Cartas, el "derecho pblico de los franceses". Por ltimo, la Constitucin de 1852 comenzaba anunciando, en forma breve pero formal, que "reconoce, confirma y garantiza los grandes principios proclamados en 1789" y que los adopta como "base del derecho pblico de los franceses" (art. 1). La Constitucin de 1875, por el contrario, guarda silencio a este respecto, y no contiene ni declaracin o garanta de los derechos individuales, ni siquiera, como en 1852, una alusin a las Declaraciones anteriores. Se ha tratado, sin embargo, de suplir, en este punto, el silencio de la Constitucin de 1875, alegando que la Declaracin de derechos de 1789 contina siempre en vigor y conserva, aun hoy, su carcter de ley fundamental superior a todas las leyes posteriores. Segn esta doctrina, no habra que juzgar, pues, la extensin de la Constitucin francesa por el texto de las leyes constitucionales de 1875. Si dichas leyes no confirmaron la Declaracin de 1789, la razn de ello es que los constituyentes de 1875 consideraron los principios de 1789 como plenamente adquiridos e introducidos definitivamente en el derecho pblico francs. Por este motivo, la Constitucin de 1852 pudo limitarse ya a recordarlos con una palabra; la Constitucin de 1875, sin haber tenido siquiera necesidad de aludir a ellos, los presupone y sobreentiende.583 La actual Constitucin de Francia no es, pues, tan reducida como pudieran hacerlo creer los textos de 1875, y la separacin de los poderes legislativo y constituyente conserva as, por encima de dichos textos, una esfera de aplicacin que comprende toda la materia de los derechos individuales. Tal es la tesis que desarrolla Duguit especialmente (Traite, vol. n, pp. 10 ss., vol. I, pp. 143-144; cf. Utat, vol. i, pp. 553 ss.). Dicho autor sostiene que "si el legislador hiciese hoy una ley que violara uno de los principios formulados en la Declaracin de 1789, esta ley sera anticonstitucional". Ms an, "la Declaracin de 1789 se impone al legislador constituyente" mismo; es superior, no solamente a las leyes ordinarias, sino tambin a las leyes constitucionales. Para justificar esta tesis, Duguit recuerda (ver pp. 1163 s., 1190 ss., supra) que, en el pensamiento de los hombres de la Revolucin, la Declaracin de derechos era la base primera y la condicin previa de la Constitucin, en el sentido de que esta ltima tena por objeto fundar las instituciones destinadas a salvaguardar el derecho individual anteriormente reconocido y declarado; as pues, la Declaracin de

583

En la sesin de la Asamblea nacional de 1* de febrero de 1875, Lepre deca en este sentido: "Hemos dictado una serie de disposiciones constitucionales, sin empearnos en hacer promulgaciones de principios, ni tampoco en formular declaraciones filosficas. Nuestros principios son conocidos. Son los principios de 1789, que han reconocido todos los Gobiernos que se han sucedido..." Cf. Esmein, lments, 7' ed., vol. I, p. 560.

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1789 no formaba parte de la Constitucin de 1791, a la que precede, pero de la que es distinta, y por consiguiente, la derogacin de dicha Constitucin no supuso la de la Declaracin de derechos, que conserva desde entonces su valor jurdico positivo. Pero puede objetarse a este razonamiento, en primer lugar, que la Declaracin de 1789 fu substituida por las de 1793, del ao m y de 1848, de las cuales a nadie se le ocurre decir que estn todava hoy en vigor. Adems, y sobre todo, el argumento deducido del carcter de anterioridad propio de las Declaraciones con respecto a la Constitucin que condicionan, se vuelve contra la doctrina sostenida por Duguit. No es posible admitir concurrentemente que la Declaracin de 1789 quedaba fuera de la Constitucin de 1791 y que, sin embargo, posea todava hoy la fuerza de ley constitucional y contine constituyendo un elemento de la Constitucin francesa. Una de dos: o formaba parte integrante de la Constitucin de 1791, y en este caso desapareci con dicha Constitucin; o, por el contrario, era distinta al acto constitucional de 1791 y slo enunciaba las ideas esenciales y fundamentales que serviran de base a la futura Constitucin. Pero entonces, slo tena el alcance dogmtico de una Declaracin de verdades filosficas, como lo demuestra Esmein (lments, 7 ed., vol. i, pp. 553 ss.; ver, sin embargo, Redslob, Die Staaistheorien der franzsischen Nationalversammlung von 1789, pp. 99 ss); o ms bien, se reduca al enunciado de conceptos de derecho natural que bien pudieron inspirar la Constitucin de 1791 y cuya gran influencia en la formacin del derecho pblico francs, a este respecto, es innegable, pero que no pueden considerase como prescripciones jurdicas con la eficacia de reglas de derecho positivo. Esta conclusin parece imponerse con tanta mayor fuerza cuanto que las Declaraciones de la poca revolucionaria, particularmente la de 1789, slo consistan en mximas abstractas o axiomas tericos, que esperaban su aplicacin de los textos constitucionales o legislativos por venir y que por s mismos, desde el punto de vista prctico del derecho, se hallaban desprovistos de sancin. A diferencia de las garantas de derechos, que estn incorporadas en la Constitucin misma y que, por lo dems, no presentan utilidad jurdica positiva sino en cuanto determinan con precisin la extensin y las condiciones de ejercicio del derecho individual garantizado, la Declaracin de 1789, como se ha observado en numerosas ocasiones, no es propiamente hablando una declaracin de derechos, sino nicamente una declaracin de principios:584 no formula reglas jurdicas que sean susceptibles de aplicacin

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Los autores de la Declaracin de 1789 la calificaron ellos mismos del siguiente modo: "L a Declaracin deca Desmeuniers, en la sesin del 3 de agosto de 1789 contendr los verdaderos principios del hombre y el ciudadano." Ser, aada, "una declaracin de dere chos, es decir, una declaracin de los principios aplicables a todas las formas de gobierno" (Archives parlementaires, vol. vm, p. 534).

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prctica por un juez; no coloca a los ciudadanos en estado de alegar ante los tribunales tal o cual facultad individual claramente delimitada; las afirmaciones vagas y generales a que se reduce dejan intocada la cuestin de la reglamentacin legislativa de los derechos individuales que pudo consagrar implcitamente, y por consiguiente, deja tambin sin tocar la potestad del legislador sobre esta reglamentacin (Esmein, loe. cit., pp. 561 ss.; Hauriou, Prcis, 6* ed., p. 319). De nada servira, pues, demostrar que la Declaracin de 1789 sigue en vigor;585 aunque se estableciera que sobrevive actualmente como ley superior al poder legislativo y al poder constituyente mismo, ello de ningn modo disminuira la potestad incondicionada que, ante el silencio de la Constitucin de 1875, corresponde a las Cmaras en lo que se refiere a los derechos individuales de los ciudadanos.586

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Se llegara a idntica conclusin si, en esta materia, se partiese de la idea tambin muy extendida de que los principios de 1789, aunque no hayan sido confirmados explcitamente en 1875, conservaron un valor constitucional implcito y usual, y ello en la medida en que, desde la Revolucin, han formado parte constantemente del derecho pblico francs. En efecto, se ha dicho que al pasar de Constitucin en Constitucin, consagrados ya por Declaraciones, ya por garantas de derechos, estos principios adquirieron a la larga carcter tradicional y, en este sentido, definitivo, anlogo al de las instituciones no escritas en Inglaterra. Esto puede ser verdad; slo que no hay costumbre capaz de resistir a la potestad del legislador. Suponiendo que las disposiciones de la Declaracin de 1789 conserven an valor usual, de ningn modo constituiran reglas constitucionales ni podran proporcionar elementos de separacin entre los poderes constituyente y legislativo. La caracterstica de la Constitucin, en efecto como se vio antes (n 465) , es la de ser una ley que posee una potestad reforzada, en tanto que no puede ser modificada por una ley ordinaria y que limita as la competencia legislativa; el concepto de Constitucin slo se realiza, en derecho, con esta condicin. Esta consideracin, por s sola, basta para excluir la posibilidad de un derecho constitucional usual. Los trminos Constitucin y costumbre son incompatibles, pues no siendo escrita la costumbre, para modificarla no se precisa procedimiento alguno de revisin. La costumbre no posee, pues, la fuerza superior que caracteriza al derecho verdaderamente constitucional; nicamente las reglas consagradas por una Constitucin escrita aparecen revestidas de dicha fuerza especial. Resulta de aqu que, incluso si los principios de 1789 hubieran de considerarse hoy como conservando su existencia jurdica a ttulo usual y tradicional, de todos modos no podran calificarse como principios constitucionales, ni considerarse como elementos de la Constitucin francesa propiamente dicha, ya que, a consecuencia de su mismo carcter usual, no se colocaron por encima de la potestad del legislador ordinario. El 21 de diciembre de 1909 fu presentada a la Cmara de Diputados una proposicin tendiente a conferir carcter constitucional a la Declaracin de derechos del hombre y el ciudadano (Revue du droit public, 1910, p. 132). 586 Hay que reconocer, sin embargo, que el poder de reglamentar los derechos individuales slo corresponde al rgano legislativo. As, si se admite que los principios contenidos en las Declaraciones de la poca revolucionaria siguen siempre en vigor, y a pesar de reconocer (ver la nota anterior) que ya no poseen en el derecho actual valor constitucional, sino solamente un valor usual o legislativo, cabe observar que estos principios, incapaces de obligar a las Cmaras, al menos obligan a las autoridades administrativas, en el sentido de que stas no podran menoscabarlos, ni mediante prescripciones reglamentarias, ni por ninguna otra disposicin particular. Ver a este respecto Jze, "Valeur juridique des Dclarations des droits", Revue du droit public, 1913, pp. 685 ss.

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3. CUESTIN DE LA REVISIN LIMITADA O ILIMITADA 468. Desde un tercer punto de vista, la Constitucin de 1875 parece haberse(apartado de las consecuencias que deberan derivar normalmente de un sistema de separacin entre el poder constituyente y los poderes constituidos. No obstante, se entra aqu en una esfera controvertida. Se trata de saber cul es la extensin de los poderes de la Asamblea nacional en el estado actual del derecho pblico francs. La cuestin es clsica y su solucin se discute vivamente. Hay que despejar sus principales elementos. Un primer punto parece cierto: la Asamblea nacional no se halla investida de toda la potestad estatal. As, no posee el poder ejecutivo, pues ste, durante la labor de revisin, contina perteneciendo al Presidente de la Repblica. Se halla, pues, fuera de la Asamblea nacional. Igualmente, y en contra de la opinin de Duguit (Traite, vol. II, p. 527), que sostiene que nada se opone a que dicha Asamblea vote leyes ordinarias, se vio antes (n9 462) que no absorbe en s ni a las Cmaras ni al poder legislativo. Si durante las labores de revisin hubiera urgencia en votar una ley, bastara a los diputados y senadores interrumpir momentneamente su congreso y reunirse en sus respectivas Cmaras, para que stas, que no han perdido mientras tanto su existencia separada ni su competencia especial, puedan ponerse a funcionar de nuevo como rganos legislativos. Todo esto es tanto como decir que la entrada en escena del rgano constituyente no tiene por efecto suspender las autoridades y los poderes constituidos. Esto ocurrira incluso en el caso de que un procedimiento de revisin total pusiera en entredicho la existencia de la Constitucin entera, ya que la Constitucin sometida a revisin queda vigente y los rganos instituidos por ella conservan igualmente su ejercicio mientras no haya sido derogada y reemplazada por un nuevo acto constitucional (ver n9 445, supra). La Asamblea nacional slo posee, pues, el poder constituyente. Pero, aun en materia constituyente, hasta dnde alcanzan sus poderes, y en qu medida puede emprender la revisin de las leyes constitucionales? Para precisar el sentido de esta cuestin importa recordar que, segn el art. 8 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, las deliberaciones de la Asamblea nacional pueden "suponer la revisin de las leyes constitucionales en todo o en parte". As pues, en principio, la

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Constitucin no es obstculo para que se emprenda una revisin completa, y se sabe, por otra parte, cules fueron los mviles que determinaron a los constituyentes de 1875 a alejarse, en este punto, del sistema de las revisiones restringidas, que prevaleci en las Constituciones francesas de la poca revolucionaria:587 la insercin en el art. 8 de una clusula de revisin indefinida fu una concesin hecha a la fraccin monrquica de la Asamblea constituyente de entonces; tena por objeto reservar para en adelante la posibilidad de una revisin referente a la forma misma de gobierno. La ley de revisin de 14 de agosto de 1884 modific, sin embargo, esa concesin; y complet el art. 8 mediante una disposicin adicional, especificando que "la forma republicana de gobierno no podr ser objeto de una propuesta de revisin". Bajo esta reserva, la Constitucin actual contina autorizando tanto las revisiones totales como las revisiones parciales. Pero, por otra parte, el art. 8 subordina la revisin a una resolucin previa de ambas Cmaras. Puede suponerse, por lo tanto, que al declarar que hay lugar a revisar, las Cmaras, mediante sus resoluciones acordes, limitaron esta revisin a ciertos objetos o a ciertos artculos de'las leyes constitucionales. En otros trminos, las Cmaras han decidido emprender una revisin parcial. Cules sern, en este caso, los poderes de la Asamblea nacional? Estar obligada y limitada por las resoluciones anteriores de las Cmaras? 0, por el contrario, podr, incluso en este caso, emprender, ya la revisin total, ya una revisin que se extienda a puntos y artculos distintos de los que precisan las declaraciones concordantes de las Cmaras? Tal es la cuestin sobre la que los autores han entablado una controversia que siempre se encuentra latente. 469. En un primer sistema se sostiene que la Asamblea nacional, en todos los casos, posee un poder de revisin ilimitado. Esta doctrina se funda en un argumento textual y en un argumento de principio. Desde el punto de vista de los textos, se pretende que en la Constitucin de 1875 no existe ninguna disposicin que restrinja las facultades constituyentes de la Asamblea nacional. Muy al contrario, el art. 8, que exige la declaracin previa de las dos Cmaras, emplea a este respecto una frmula muy amplia y muy vaga: dice solamente, en su primer prrafo, que corresponde a las Cmaras "declarar si ha lugar a revisar las leyes constitucionales". Despus, en la continuacin del texto, el prrafo tercero supone y admite que, con esta nica declaracin, la Asamblea nacional podr revisar la Constitucin "en todo o en parte". Por lo tanto, dcese,

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Constitucin de 1791, tt. vn , art. 1 ss., 7. Constitucin del ao m, arts. 336 y 342. El art. 111 de la Constitucin de 1848, por el contrario, permita ya que "la Constitucin se modifique en todo o en parte". Cf. Constitucin de 1793 (art. 115), que prev "la revisin del acto constitucional o el cambio de algunos de sus artculos".

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el papel de las Cmaras en esta materia consiste simplemente en promover la formacin de la asamblea de revisin, la cual, una vez reunida, posee por s misma un poder constituyente completo, es decir, ilimitado. Tal es, por lo dems, dcese, la solucin indicada por los principios; pues en el concepto tradicional (ver n. 26, p. 1206, supra) francs de la separacin del poder constituyente, se le considera como superior a los poderes constituidos. Cmo, pues, podra quedar subordinado a stos? No se comprendera que la Asamblea nacional pudiese quedar encadenada por una decisin de las Cmaras, dotadas slo de una potestad subalterna, inferior al poder constituyente. Este es un argumento que los partidarios de la revisin ilimitada invocan como irresistible. Por lo dems, aaden, de nada servira tratar de limitar los poderes de la Asamblea nacional. Aunque la Constitucin hubiera tenido la intencin de hacer depender el alcance de la revisin de las resoluciones previamente adoptadas por las Cmaras, las decisiones de la Asamblea nacional que fueran ms all de las previsiones de las Cmaras no dejaran de imponerse a todos los rganos constituidos, a causa de la fuerza superior inherente a la voluntad del rgano constituyente, y as, las limitaciones o prohibiciones dictadas por la Constitucin quedaran, de hecho, desprovistas de sancin. Hasta tal punto es verdad que los poderes de una asamblea constituyente, por su misma naturaleza, no son susceptibles de limitacin. El principal defensor del sistema de la revisin ilimitada es actualmente Duguit (Traite, vol. II , pp. 527, 529 ss.; cf. Moreau, Prcis, 9* ed., p. 450, y SaintGirons, op. cit., pp. 63 ss.), quien sostiene que la Constitucin de 1875 confiri a la Asamblea nacional todos los caracteres y tambin todos los poderes de una Constituyente propiamente dicha, es decir, un poder de revisin total e ilimitado. Adems de los argumentos que acabamos de exponer en este sentido, dicho autor se apoya en la consideracin de que la Asamblea nacional como se vio antes (pp. 1228 ss.) es un rgano absolutamente distinto de las Cmaras y de esencia muy diferente a ellas. Y sobre todo, aduce el argumento histrico deducido de las intenciones de los constituyentes de 1875, que lejos de tratar de restringir las revisiones futuras; como las Constituciones de 1791 y del ao m hicieron en otro tiempo, especialmente subordinando la extensin de los poderes de la asamblea revisionista a las iniciativas y resoluciones previas del cuerpo legislativo quisieron, por el contrario, asegurar en adelante la posibilidad de un cambio completo de Constitucin, y fueron llevadas, por ello, a reconocer a la Asamblea nacional una potestad de revisin ilimitada (cf. Borgeaud, op. cit., pp. 298 ss.). En razn de estas intenciones de los autores de la Constitucin de 1875, Duguit se forma una idea tan absoluta de la potestad de la

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Asamblea nacional y lleva tan lejos las consecuencias de esta idea, que ni siquiera admite que esta potestad haya podido disminuirse o limitarse por la clusula adicional que desde 1884 prohibi las propuestas de revisin referentes a la forma republicana de gobierno. Esta clusula, dice (loe. cit. p. 530), pudo restringir, en este aspecto, los poderes de las Cmaras, en tanto que stas proponen la revisin, pero "no tiene por efecto limitar los poderes del Congreso". Y en efecto, desde el momento en que se admite que la Asamblea nacional fu concebida y fundada originariamente en 1875 como una Constituyente provista de un poder ilimitado, sera contrario a la esencia misma de dicha Constituyente suponer que hoy pueda hallarse obligada y disminuida por la restriccin incorporada despus, en 1884. 470. Cabe responder a toda esta argumentacin que incurre en el defecto de mezclar dos cuestiones que merecen ser distinguidas cuidadosamente. Una primera cuestin es la de saber si la Constitucin actual autoriza las revisiones totales, y en este primer punto, ni el texto del art. 8 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, ni las intenciones manifestadas por los constituyentes de dicha poca, pueden dejar subsistir ninguna duda. Aqu es donde Duguit tiene razn para afirmar que, a diferencia de las Constituciones revolucionarias, que slo pensaban en asegurar su conservacin futura, al menos en cuanto a sus principios e instituciones esenciales, la Constitucin de 1875 se preocup ms bien de preparar y facilitar su revisin y hasta su derogacin totales. El art. 8 lo explica formalmente, por cierto, pues especifica que la Asamblea nacional podr efectuar la revisin "en todo o en parte". A reserva de la determinacin del alcance de la restriccin dictada en 1884 en cuanto a la forma de gobierno, es indiscutible, por lo tanto, que la Asamblea nacional, en este primer sentido, posee un poder de revisin ilimitada. Pero, una vez establecido este punto, subsiste otra cuestin, que queda planteada y que no ha sido resuelta como parece creerlo Duguit por el solo hecho de que la Constitucin de 1875, en principio, admitiera la posibilidad completa de su revisin total. Esta segunda cuestin es la de saber cules son las condiciones a que la Constitucin de 1875 someti su revisin total o parcial. No se trata aqu ya de buscar los lmites de la revisin desde el punto de vista de su -extensin eventual, sino desde el punto de vista de sus condiciones de iniciacin. Del hecho de que la Constitucin de 1875 quiso que la Asamblea nacional tuviese un poder de revisin ilimitado ha de inferirse que tambin le haya reconocido este poder de una manera incondicionada? 471. Para resolver esta segunda cuestin es indispensable acudir de nuevo al texto del art. 8. En efecto, si existe una materia en la que las

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labores preparatorias y las intenciones del legislador no pueden poseer valor ni fuerza imperativos, es desde luego la del poder constituyente. Aqu, ms que en ninguna otra parte, el alcance de los textos vigentes debe determinarse por el contenido de esos mismos textos (ver supra, no 237). De modo general, la extraordinaria importancia del estatuto fundamental del Estado se opone a que el sentido de dicho estatuto se encuentre fuera de las prescripciones formales que enuncia; y adems, por lo que se refiere especialmente al ejercicio del poder constituyente, es difcil admitir que la actividad de una asamblea de revisin, sobre todo de una Constituyente propiamente dicha, puede regirse, fuera de los textos constitucionales existentes, por las intenciones ms o menos ciertas de constituyentes anteriores; si as fuera, habra que decir tambin que la voluntad de dicha Constituyente puede ligarse y obstaculizarse por simples intenciones de dicha especie, lo cual realmente no es de creer. Luego, en la cuestin que acaba de formularse, conviene fijarse menos en las labores preparatorias de 1875 que en el sistema real positivamente contenido y consagrado en el art. 8 que constituye el fondo de la materia. Ahora bien, el sistema del art. 8 se constituye por dos elementos y ambos deben ser tomados en consideracin. Por una parte, el texto prev y autoriza ampliamente revisiones totales, es decir, ilimitadas en este sentido. Pero, por otra parte, el art. 8 subordina toda revisin, total o parcial, a una condicin previa: la declaracin de ambas Cmaras, deliberando separadamente, "de que ha lugar a revisar las leyes constitucionales". Esta condicin, por s sola, implica naturalmente que la Asamblea nacional slo podr reformar los puntos y artculos respecto de los cuales las dos Cmaras hayan decidido que ha lugar a emprender una revisin. En este sentido, se deduce directamente del art. 8 un argumento muy simple, pero como lo han demostrado Esmein (lments, 7 ed., vol. II, pp. 501 ss.; cf. Arnoult, op. cit., pp. 283 ss., y E. Pierre, Traite de droit politique, electoral et parlementaire, 4* ed., pp. 27 ss.) que parece decisivo. En efecto, el principio formulado por ese texto es que slo puede comenzarse una revisin en virtud de una declaracin preliminar, es decir, en virtud del consentimiento de las dos Cmaras. Ahora bien, si el consentimiento de las dos Cmaras es indispensable, se infiere que la revisin no puede realizarse sino en la medida en que ha sido concedido dicho consentimiento. Por lo tanto, cuando las Cmaras han decidido que ha lugar a revisar parcialmente uno o varios artculos determinados de la Constitucin, la revisin slo puede referirse a aquellos puntos designados por dicha resolucin, pues fuera de ellos ya no existe el consentimiento de las Cmaras y, por lo tanto, falta la condicin primera que da lugar

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a la revisin; luego dicha revisin es jurdicamente imposible fuera de ella.588 Esta es al parecer, la solucin que se desprende, si no explcitamente, al menos necesariamente, del sistema constituyente establecido por el art. 8. Y entonces se ve cul es, en definitiva, el alcance exacto de dicho sistema. El art. 8 admiti, en la forma ms amplia, la posibilidad de revisiones de extensin ilimitada; pero resulta de dicho texto que la fijacin de esa extensin no depende nicamente de la voluntad de la Asamblea nacional, sino que depende, ante todo, de las declaraciones de las Cmaras. La revisin ilimitada est permitida, pero con una condicin: es preciso que haya sido querida por las dos Cmaras.589 As pues, el papel de las Cmaras en esta materia no slo consiste en promover la reunin de la asamblea de revisin, sino que, hasta cierto punto (cf. n9 475, infra), puede decirse que las Cmaras quedan asociadas a la revisin, por cuanto depende de ellas y de sus iniciativas determinar la esfera y el objeto de la misma. No es ya realmente que la Asamblea nacional reciba del Parlamento su potestad constituyente por va de mandato o delegacin, pues la tiene directamente de la Constitucin (Arnoult, op. cit., pp. 332 ss.), sino que slo puede ejercer su competencia propia cuando sta ha sido puesta en movimiento por las Cmaras y en la medida en que las Cmaras lo determinaron, correspondiendo as a dichas Cmaras, en esta materia, un papel inicial de los ms importantes. 472. Ahora bien, cul es la utilidad de este papel y cmo se justifica? Se ha emitido la opinin de que los constituyentes de 1875 no previeron la dificultad que ha originado el art. 8 con respecto a la extensin de los poderes de la Asamblea nacional, y de ello se ha deducido que, en la Constitucin de 1875, "para resolver esta dificultad, no existe ninguna

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Cf. en este sentido Lefebvre, op. cit., pp. 217 ss., que reconoce que las Cmaras, mediante sus deliberaciones separadas, pueden indicar los puntos a revisar, pues, dice, nada se opone a ello en la Constitucin; y este autor incluso deduce de esto, con toda lgica, que si las resoluciones de las dos Cmaras son dismiles y no concuerdan en los puntos a revisar, la revisin no podr iniciarse. Pero, por otra parte, Lefebvre (pp. 223 ss.) declara que "no ve la posibilidad de establecer como punto cierto la obligacin para el Congreso de detenerse en la discusin de los artculos aludidos en las resoluciones de ambas Cmaras". La doctrina de este autor sigue siendo, pues, en este punto, vacilante y contradictoria. 589 No es exacto, pues, caracterizar el alcance del art. 8, como se ha hecho a veces, diciendo que dicho texto consagra un sistema de revisin limitada. Por lo menos, dicha expresin es equvoca. Evidentemente, la Asamblea nacional no puede emprender la revisin sino en la medida que le asignan las resoluciones anteriores de las Cmaras; y a este respecto, slo tiene una potestad constituyente limitada. Pero, por otra parte, y salvo la restriccin relativa a la forma de gobierno, el art. 8 no limita la medida en que las Cmaras pueden iniciar la revisin. No puede decirse, pues, que dicho texto slo fund un rgimen de revisin parcial y limitada.

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regla verdadera, susceptible de ser establecida como regla de derecho" (Lefebvre, op. cit., pp. 223-224; cf. Saint-Girons, op. cit., p. 63). Cabe pensar que la Constitucin de 1875, por el contrario, contiene ciertos principios, referentes a la dificultad citada, que no deben perderse de vista en esta controversia; y conviene aadir que la doctrina que subordina la extensin de la revisin a las voluntades primeras de las Cmaras es la nica que puede conciliarse con el espritu y las tendencias de dicha Constitucin. En efecto, si bien es cierto que los constituyentes de 1875, en el art. 8, trataron principalmente de asegurar a la Asamblea nacional amplias posibilidades de revisin general, es innegable tambin que tuvieron esencial empeo en establecer su sistema bicameral, no slo sobre la base de la identidad de atribuciones, sino tambin de la igual potestad entre ambas: incluso es ste uno de los rasgos ms conocidos e importantes de la Constitucin de 1875. Ahora bien, es evidente que la solucin que hace depender la extensin de la revisin de las declaraciones de las Cmaras es la nica que respeta esta igualdad y es la nica capaz de mantenerla. La mantiene porque implica forzosamente que la revisin slo podr referirse a aquellos puntos que hayan sido propuestos parejamente por una y otra Cmara. En efecto, si la fijacin del programa de revisin depende de la voluntad de las Cmaras, de ello resulta que la revisin presupone tambin el acuerdo de las mismas, es decir, que presupone, por su parte, resoluciones conformes e idnticas en cuanto a los puntos que hayan de someterse a la'competencia especial de la Asamblea nacional. De ah que el Senado se encuentre a salvo de los intentos que, sin esta condicin de acuerdo previo, hubieran podido formarse inopinadamente contra l en el seno de la Asamblea nacional y contra los cuales su estado de inferioridad numrica en el congreso lo hubiera dejado sin defensa. Ya se ha expresado, a veces, cunto es de sentir que, a causa de dicha insuficiencia numrica, la influencia del Senado quede disminuida en el transcurso de la elaboracin de la revisin, es decir, en una circunstancia en la que sera particularmente til que esta Cmara pudiese desempear su papel habitual de rgano ponderativo y moderador. Pero cmo creer que la Constitucin, adems, haya expuesto a los senadores a verse dominados, una vez constituido el congreso, por una mayora compuesta sobre todo de diputados, mayora que podra amenazar de pronto al Senado en sus atribuciones y hasta en su existencia? Por vehemente que haya sido en los constituyentes de 1875 el deseo de dejar ampliamente abierta la puerta para las revisiones prximas, no se puede suponer, por otra parte, que hayan tenido la intencin de abandonar al Senado, indefenso, a semejantes riesgos o aventuras. Existe en la Constitucin, por lo dems, un texto que, segn la acertada

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observacin de Esmein (loe. cit:, p. 505), contiene por lo menos un indicio contrario de voluntad: es el art. 11 de la ley de 16 de julio de 1875. Al prescribir que la mesa de la Asamblea nacional habr de formarse con los miembros de la mesa del Senado, dicho texto parece efectivamente como si tratara de restablecer en parte, en el congreso, la igualdad de las Cmaras, aun cuando la Asamblea nacional sea un rgano claramente distinto de las Cmaras reunidas. La disposicin del art. 11 es una medida de proteccin instituida en favor del Senado especialmente, como dice Esmein, puesto que el presidente del Senado, convertido en presidente de la Asamblea nacional y encargado de dirigir sus debates, podr hacer uso de su accin con objeto de "mantenerla dentro de los lmites de sus derechos, si se produjesen en ella veleidades de usurpacin". El art. 11 proporciona, pues, para la inteligencia del art. 8 de la ley de 25 de febrero de 1875, una indicacin muy til, pues demuestra en los autores de la Constitucin la preocupacin de mantener, todo lo posible, incluso en materia de revisin, la igualdad de las Cmaras, con las garantas que de ella derivan normalmente. En definitiva, si ambas Cmaras pierden en la Asamblea nacional su individualidad propia y su carcter dual, puede decirse, por lo menos, que el principio de su igualdad queda a salvo y sigue produciendo sus efectos hasta en el seno de esta Asamblea, en tanto que resulta de la Constitucin que el programa y la amplitud de la revisin dependen de las resoluciones adoptadas anteriormente por el Senado y la Cmara de Diputados, deliberando separada y libremente en pie de igualdad. Gracias a esta combinacin, aunque sus miembros hayan de estar en minora en el congreso, el Senado podr prestarse sin demasiado temor a una revisin cuyo alcance delimit en parte; por el contrario, en el sistema de la potestad incondicional de la Asamblea nacional, el Senado no se hubiera mostrado fcilmente dispuesto a consentir en revisiones en las que una mayora de diputados hubiera sido duea de hacer extensivo el programa a objetos que la mayor parte de los senadores se haba negado a incluir en l y que, por lo tanto, hubieran podido llegar a ser peligrosas para el Senado. 473. La ley de revisin de 14 de agosto de 1884, en el mismo sentido, introdujo otra indicacin, ms precisa y que hasta parece decisiva. Para impedir que la revisin se hiciera extensiva a la forma republicana de gobierno, la ley de 1884 se limit a decir que este asunto "no puede ser objeto de una propuesta de revisin". De esta frmula se desprende, en primer lugar, que las proposiciones hechas ante las Cmaras con objeto de obtener de ellas la declaracin de que ha lugar a revisin no pueden concebirse en trminos generales y abstractos, sino que deben

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determinar de manera precisa y concreta los puntos cuya revisin se solicita; por lo menos, esto ocurre cada vez que se trata de introducir una revisin que no se refiere a toda la Constitucin. Adems, los trminos de la ley de 1884 implican que la revisin slo puede ser comenzada y realizada por la Asamblea nacional en relacin con los puntos que fueron objeto de una proposicin en las Cmaras y en la medida en que dicha proposicin fu adoptada por cada una de ellas. En otros trminos, el texto aadido en 1884 al art. 8 consagra en la Constitucin actual el principio de las revisiones subordinadas, en cuanto a su extensin y a su programa, a las iniciativas y decisiones previas de las Cmaras. Finalmente, este texto presenta, sobre un punto especial, la forma republicana de gobierno, una notable restriccin al sistema de las revisiones ilimitadas que establece la Constitucin de 1875 (Esmein, loe. cit., p. 503; en sentido contrario ver Duguit, op. cit., vol. II, pp. 529 ss.). Por lo dems, la doctrina que desde 1875 pretende revivir en la Asamblea nacional el tipo de las Constituyentes de potestad incondicionada tropieza con otra objecin. Si esta doctrina fuese exacta, habra que deducir de ella que, incluso en el caso de que se hubiese reunido nicamente para las necesidades de la eleccin del Presidente de la Repblica, la Asamblea nacional, en virtud de su potestad, puede emprender una revisin. En efecto, no es posible admitir que, segn que haya sido llamada para elegir al Presidente o para proceder a la revisin, la Asamblea nacional, como declara Esmein (loe. cit., p. 505), constituya "cuerpos absolutamente distintos en derecho". No puede decirse que existan aqu, segn sea el objeto de la convocatoria, dos rganos diferentes; lo que difiere, segn los casos, son nicamente los cometidos por desempear, las competencias por ejercer: en un caso competencia electoral, en otro competencia constituyente. Pero, en ambos, el rgano es idnticamente el mismo. Luego, si es cierto que la Asamblea nacional, constituida por la reunin de los senadores y los diputados, lleva en s una potestad constituyente absoluta, de ello resulta que, cualquiera que sea el motivo por el cual ha sido convocada, esta Asamblea, una vez reunida, no encontrar obstculo alguno que le impida emprender, si lo quiere, una revisin constitucional. Ningn autor ha llegado a emitir, sobre la potestad de la Asamblea nacional, semejante opinin. Y la razn jurdica que se opone a que dicha opinin sea concebible, al decir de todos los autores, es la que se deriva del art. 8, en cuyos trminos no puede emprenderse la revisin sino despus y en virtud de declaraciones con fines de revisin emanadas de las Cmaras. Convocada para una eleccin presidencial, la Asamblea nacional no puede dedicarse, por su sola iniciativa, a trabajos de revisin. Pero entonces, esta misma razn demuestra claramente que

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la Asamblea nacional no se halla investida de una potestad soberana para emprender la revisin y fijar su extensin, sino que la competencia constituyente que recibe, directamente desde luego, de la Constitucin, slo puede aplicarse bajo una condicin cuyo cumplimiento depende de las voluntades separadas y concordes de las Cmaras. En otros trminos, no basta que esta asamblea est reunida para que su poder constituyente pueda ejercerse, sino que adems es necesario que se halle promovida y autorizada por resoluciones de las Cmaras, que desempeen as, frente a ella, el papel de habilitaciones. Ms exactamente, la declaracin, exigida por el art. 8, "de que ha lugar a revisar las leyes constitucionales" no slo tiene por objeto promover una reunin de la Asamblea nacional, considerada sta como en posesin de un poder constituyente inherente e incondicionado, sino que dicha declaracin se concibe y exige como teniendo esencialmente el valor de un consentimiento otorgado previamente por las Cmaras para emprender la revisin proyectada. Esto implica que, en el concepto general al que se refiere el art. 8, la Asamblea nacional no posea, en el fondo, en materia constituyente, ms competencia que la de laborar en revisiones cuya iniciativa haya sido tomada antes por las mismas Cmaras, al menos en cuanto a su programa y a su extensin. Y as volvemos a recaer en la conclusin expuesta antes, a saber, que dicha Asamblea no puede revisar ms que las cuestiones y objetos que se le sometieron por las declaraciones previas de las Cmaras. 474. De esta conclusin, relativa a la posible extensin de la revisin, se desprende ahora una nueva razn para afirmar que la Constitucin de 1875 no establece una verdadera separacin entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Por el solo hecho de que el art. 8 hace depender el objeto y la medida de la revisin de una decisin previa de las Cmaras, dicho texto somete el poder de la Asamblea nacional a una condicin restrictiva, que es la negacin misma de la doctrina radical de la omnipotencia constituyente. En el sistema del art. 8 ya no es enteramente posible afirmar que el rgano constituyente sea superior a los rganos constituidos, puesto que, por el contrario, queda sujeto a la voluntad de las Cmaras. Pero la verdad es que actualmente existe una relacin de dependencia, de subordinacin, entre el poder de que dispone la Asamblea nacional y las decisiones por medio de las cuales las Cmaras, de manera inicial, autorizaron la revisin y fijaron en principio su posible extensin. As lo expresa Esmein (lments, 7 ed., vol. n, p. 505) diciendo que "no debe creerse que la Asamblea nacional sea soberana". Lefebvre (op. cit., p. 218, n.) declara igualmente que "el sistema de las leyes de 1875 no implica la afirmacin ni la organizacin de un verdadero poder constituyente, colocado fuera y por encima de los poderes

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legislativos".590 Y en efecto, el sistema del art. 8, en el fondo, significa que la revisin, aun siendo propiamente la obra de la Asamblea nacional, no depende exclusivamente de esta asamblea, considerada como el rgano nico, 4ue sera por lo tanto su dueo absoluto, sino que depende de dos rganos distintos, el Parlamento por una parte y la Asamblea nacional por otra; e incluso depende, en primer trmino, del Parlamento, puesto que slo puede emprenderse mediante el asentimiento de ste. 475. Partiendo de estas observaciones, a veces se ha expresado y resumido el sistema del art. 8 diciendo que dicho texto tiene por objeto y por efecto repartir el poder de efectuar la revisin entre la Asamblea nacional, rgano constituyente, y las Cmaras, rganos constituidos. "La constitucin dice Arnoult (op. cit., pp. 317 ss.) dividi la funcin constituyente. A las Cmaras, separadas, les dio el derecho de autorizar el ejercicio del derecho de revisin; a la Asamblea nacional, el de efectuar la revisin. En estas condiciones, las Cmaras poseen ciertamente el poder constituyente, pues lo tienen por partes en lo que concierne a la iniciativa de la revisin." Pero esta manera de caracterizar al poder de las Cmaras en materia de revisin contiene una exageracin que la hace realmente inaceptable. No es jurdicamente exacto decir que la potestad constituyente est repartida entre la Asamblea nacional y las asambleas legislativas. Evidentemente corresponde a las Cmaras promover la revisin e iniciarla; y en este sentido es realmente cierto que la revisin depende de ellas, de su iniciativa. Pero importa observar que esta iniciativa se ejerce en condiciones especiales que slo le dejan un alcance restringido. Las Cmaras no pueden proponer la revisin en los trminos en que sus miembros o el Gobierno podran tomar la iniciativa de una ley ordinaria; segn el art. 8, no tienen ms competencia que la que consiste en declarar que ha lugar a revisar; no pueden, pues, someter a la Asamblea nacional un proyecto propiamente dicho, es decir, un proyecto redactado por ellas. Ya desde este punto de vista no puede decirse que participen realmente en la potestad constituyente. Por otra parte, el poder que tienen de fijar la consistencia eventual de la revisin en cuanto a su extensin no constituye tampoco para ellas una participacin efectiva en la potestad revisionista. Sin duda les corresponde circunscribir esta

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En el mismo orden de ideas, se ha hecho observar (Esmein, lments, 7* ed., vol. u, p. 507: Bonnet, op. cit., pp. 92 ss.) que, en un sistema de completa separacin del poder constituyente, las leyes de revisin no deberan estar sometidas a la necesidad de una promulgacin por el jefe del Ejecutivo. Hacer depender su ejecucin de la promulgacin por el Presidente de la Repblica es subordinar las decisiones del rgano constituyente a la actividad de una autoridad constituida. Y sin embargo, los autores coinciden en decir que esta promulgacin es indispensable, aunque no sea expresamente exigida por la Constitucin de 1875 (ver supra, p. 396).

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extensin; y en este aspecto parece posible afirmar que la revisin depende de su consentimiento. Pero tambin aqu conviene observar que este poder de limitacin, que les conserva la Constitucin, es, por su naturaleza, puramente negativo. Corresponde efectivamente a las Cmaras fijar por va de enumeracin respectiva los puntos sobre los que podr iniciarse la revisin; y as, de ellas depende determinar negativamente lo que no podr hacer la Asamblea nacional; pero no depende de ellas fijar, de manera positiva, lo que habr de hacer la Asamblea nacional, pues carecen del poder de estatuir sobre el contenido eventual de la ley de revisin. Su contenido consiste nicamente, al promover la revisin, en determinar los lmites de la misma; por lo dems, el poder de decisin constituyente e incluso, en lo que concierne a la parte dispositiva de la ley de revisin, el poder de iniciativa, slo residen en la Asamblea nacional (cf. p. 1230, supra).591 No es, pues, exacto presentar la intervencin o la participacin sucesiva de las Cmaras y de la Asamblea nacional en materia de revisin como un caso de Vereinbarung o Gesamtakt, como se ha dicho en algunas ocasiones (Zweig, op. cit., pp. 315 ss.). La Vereinbarung supone declaraciones de voluntad concordantes, que emanan paralelamente de personas o de cuerpos mltiples y distintos, pero cuyo contenido es completamente idntico. Aqu, las declaraciones de voluntad de las Cmaras no tienen el mismo contenido que las de la Asamblea nacional, pues no se refieren a las disposiciones mismas de la ley de revisin venidera, sino solamente a la posibilidad y a la oportunidad, con respecto a ciertos puntos de la Constitucin, de una revisin cuya contenido habr de determinarse posteriormente. La adhesin dada por las Cmaras no es la adhesin a un contenido previamente determinado, sino que las Cmaras solamente dan su consentimiento para que tal o cual institucin o tal o cual artculo constitucional se someta a un procedimiento de revisin y a una operacin constituyente, cuyos resultados no tienen por qu prejuzgar. As pues, entre las Cmaras y la Asamblea nacional no hay Vereinbarung ms que sobre un punto, a saber, que ha lugar a revisar tal o cual parte de las leyes constitucionales. Esta doctrina es la nica que puede conciliarse con la frmula general e imprecisa de que se vale el art. 8 en su primer prrafo para definir el papel de las Cmaras en esta materia; segn dicho texto, su papel se limita simplemente a declarar que ha lugar a revisin. En estas condiciones no existe tampoco fundamento para hablar de

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Borgeaud, op. cit., p. 306, resume estas observaciones muy exactamente al decir que "el Congreso queda sujeto por las decisiones de las Cmaras, pero nicamente en cuanto a la materia de sus deliberaciones".

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Gesamtakt. En su acepcin precisa, el Gesamtakt es un acto complejo y sucesivo, que implica entre los participantes una accin comn, en el sentido de que es la resultante de decisiones mltiples, ninguna de las cuales tendra eficacia por s sola, pero de cuya reunin resulta en conjunto un efecto jurdico determinado. Ahora bien, en el sistema constituyente del art. 8 no puede decirse que la ley de revisin sea la conclusin de una serie de decisiones constituyentes, entre las cuales se colocara el mismo voto inicial mediante el que las Cmaras emprendieron la revisin. Es muy cierto que las Cmaras autorizan la revisin; pero su voto slo tiene el carcter de un acto previo a la revisin; no es un elemento directo y una parte integrante de esta ltima; no es, propiamente hablando, un acto constituyente. Su efecto es sencillamente sujetar a la Asamblea nacional, al fijar los lmites de la revisin que autoriza, pero de ningn modo forma parte de la revisin misma. Segn el art. 8, en lo que concierne a las operaciones que tienden a la revisin, hay que distinguir dos fases o etapas: la primera, que se desarrolla en las Cmaras, slo es una fase preliminar y preparatoria; la segunda, que se inicia en la Asamblea nacional, es la revisin propiamente dicha. Las decisiones previas de las Cmaras carecen, pues, del carcter de decisiones de orden constituyente. En ciertos aspectos hasta puede decirse que no son realmente decisiones. En este sentido se observar que el art. 8 no las califica como decisiones; slo habla de "declaracin" y de "resolucin", y reserva nicamente a la Asamblea nacional el poder de emitir las "disposiciones que suponen (realmente) la revisin". Y en efecto, aunque la declaracin anterior de las Cmaras sea condicin esencial de la revisin, no constituye una intervencin efectiva en la obra constituyente; las Cmaras reconocen y declaran que ha lugar a efectuar una modificacin en las leyes constitucionales, pero no tienen por qu emitir opinin alguna sobre la naturaleza de dicha modificacin y no participan en la determinacin de sta. El acto mediante el cual la Asamblea nacional adopta las "disposiciones que suponen revisin" no es, pues, un Gesamtakt, que resume en s un conjunto de decisiones y vivifica las decisiones anteriores de las Cmaras, a las cuales vendra a dar eficacia. Es un acto original y no complejo, que realiza la decisin por s solo. Solamente que este acto queda condicionado, bien en cuanto a su actividad, bien en cuanto a los objetos a los que puede referirse, por las resoluciones previas de las Cmaras; y en esto el rgimen actual de la revisin se aleja del principio de la separacin del poder constituyente.592

592

La idea de Vereinbarung, que acaba de excluirse en las relaciones de las Cmaras con la Asamblea nacional, podra hallar su justificacin, por el contrario, en lo que se refiere a las declaraciones acordes que preceden a la apertura de la revisin. Pero lo que en todo caso resulta inexacto es hablar, en esta ocasin, de un contrato entre las Cmaras, como lo han hecho algunos autores. "E l Congreso dice Lefebvre (op. cit., p. 220; cf. Arnoult, op. cit., pp. 338-342) slo puede nacer de un contrato de revisin perfectamente concluido entre ambas Cmaras", contrato que resulta, segn dichos autores, del hecho de que ambas Cmaras "se han puesto de acuerdo sobre su objeto y sobre sus clusulas". La doctrina segn la cual el acuerdo que se requiere a veces entre dos rganos de Estado para la formacin de una decisin estatal, se resolvera en un contrato establecido entre esos rganos, es jurdicamente inaceptable; ya antes se demostr su falsedad (n 9 279).

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476. Se infiere de esto que las Cmaras, en sus resoluciones que suponen consentimiento a la iniciacin de la revisin, no pueden ciertamente indicar la manera como entienden que se haga sta. No slo no podran determinar previamente la nueva redaccin de los textos constitucionales que someten al examen revisionista de la Asamblea nacional (Lefebvre, op. cit., p. 217), pues, como se dijo antes (p. 1230), las deliberaciones de dicha Asamblea no se reducen a la segunda lectura de un proyecto ya votado por las Cmaras, sino que adems se excederan en la competencia que les atribuye el art. 8 si pretendiesen proponer de manera limitativa las diversas soluciones que la Asamblea nacional podr dar a la cuestin sometida a revisin (Esmein, lments, 7* ed., vol. II, p. 506; Pierre, op. cit., 4? ed., p. 21); semejantes proposiciones o limitaciones no podran obligar a la Asamblea nacional, ya que las Cmaras no poseen en esta materia un derecho de verdadera y completa iniciativa, sino que slo pueden fijar el programa de la revisin y no tienen por qu fijar el sentido de sta. No obstante, no deben exagerarse las consecuencias del sistema del art. 8. Del hecho de que este texto excluya a las Cmaras del poder constituyente, ciertos autores deducen que sus declaraciones previas sobre la revisin deben limitarse a designar aquellos artculos o partes de artculos de las leyes constitucionales que someten al examen de la Asamblea nacional, y estos autores aaden que las Cmaras usurparan los poderes reservados a la Asamblea nacional si pretendiesen especificar adems las cuestiones a propsito de las cuales se propone la revisin para los artculos as designados. Esta doctrina la desarrolla especialmente Duguit (Traite, vol. II, p. 526), el cual, en esta ocasin, critica la parte dispositiva de la resolucin adoptada el 29 de julio de 1884 por el Senado a propsito de la futura revisin de los artculos 1 a 7 de la ley de 24 de febrero de 1875, en tanto que dicha resolucin especificaba que haba lugar a revisar estos artculos "en lo que se refiere a la cuestin de saber si habrn de ser o no retirados de las leyes constitucionales". Sostiene Duguit que, al precisar y restringir de esta manera el alcance de la revisin que autorizaba para los artculos 1 a 7, el Senado se exceda realmente en sus poderes. Pero esta crtica no tiene fundamento. En 1884, el Senado actuaba

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de un modo regular y conforme al sistema constituyente del art. 8, cuando especificaba el punto sobre el cual los textos anteriormente citados de la ley de 24 de febrero de 1875 se remitan a la Asamblea nacional. Slo exista en ello, en efecto, por parte del Senado, una limitacin de orden puramente negativo de la prxima revisin, y no una iniciativa constituyente positiva. El Senado no haca sino formular una cuestin: las palabras "en lo que se refiere..." aclaraban el punto sobre el cual se introduca y permita la revisin, pero no indicaban en qu sentido deba hacerse. Desde el momento en que corresponde a las Cmaras trazar el programa de la revisin, como se dijo antes, tambin entra en la naturaleza de sus poderes el precisar, no solamente los textos que quedarn comprendidos en el procedimiento de revisin, sino .tambin las cuestiones respecto de las cuales dichos textos sern sometidos a ese procedimiento. En este sentido conviene invocar de nuevo el argumento que ya se dedujo (p. 1255, supra) de la clusula del art. 8 que prohibe, desde 1884, toda "propuesta de revisin" que tenga por objeto la forma republicana de gobierno. Los mismos trminos en que se formula esa prohibicin suponen que las propuestas de revisin presentadas al Parlamento y las resoluciones de las Cmaras que de ellas se derivan, determinan especficamente las cuestiones que constituirn el programa de la revisin. Si las resoluciones preliminares e introductivas de las Cmaras, como dicen algunos autores, slo hubieran de referirse a nmeros de artculos constitucionales por revisar, la disposicin adicional y positiva que en 1884 se incorpor al art. 8 ya no podra explicarse. 4. APRECIACIN DEL SISTEMA CONSTITUYENTE ESTABLECIDO POR LA CONSTITUCIN DE 1875 DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU CONCILIACIN CON EL PRINCIPIO DE LA SOBERANA NACIONAL 477. Despus de haber expuesto el mecanismo constituyente instituido en 1875, hay que volver ahora a la cuestin formulada al principio-de estos estudios sobre la revisin (pp. 1179 ss., 1214 ss.), y queda por examinar si el sistema de revisin actual se conforma suficientemente con el principio general de la soberana nacional. En ciertos aspectos parece que la Constitucin de 1875, en esta materia, haya dado real y entera satisfaccin a este principio. Por una parte, se dio cuenta de que, en el sistema francs de soberana de la nacin, no poda conferir la potestad constituyente a las Cmaras mismas, por lo que la otorg a una Asamblea nacional que como se ha visto constituye un rgano distinto del cuerpo legislativo. Las Cmaras no son, pues, soberanas, sino que su potestad queda subordinada a una ley

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superior cuya modificacin no depende de ellas. Por otra parte, la Asamblea nacional, rgano constituyente y superior, tampoco es soberana, pues no slo no posee otro poder que el de efectuar la revisin, sino que tampoco puede revisar la Constitucin ms que dentro de los lmites trazados y permitidos por las Cmaras. En estas condiciones, se ha dicho, ningn rgano posee el poder constituyente en su soberana plenitud, ni el Parlamento, que autoriza la revisin sin poder realizarla, ni la Asamblea nacional, que es duea de realizarla, pero cuya iniciativa constituyente queda limitada por las declaraciones anteriores de las Cmaras (ver en este sentido Arnoult, op. cit., p. 319). Todo esto, en apariencia, se halla conforme con la idea de la soberana nacional. En realidad falta mucho para que estas supuestas limitaciones sean eficaces, y la verdad es que, en el estado actual de las cosas, ni la potestad constituyente de la Asamblea nacional, ni la potestad legislativa de las Cmaras, se hallan sujetas a condiciones restrictivas que basten para hacer de ellas, jurdicamente, potestades esencialmente limitadas. 478. En cuanto a la Asamblea nacional, en primer lugar, las restricciones que el art. 8 establece a sus poderes carecen de eficacia, pues en el sistema de dicho texto existe un grave vaco. Es muy cierto que la Constitucin de 1875 repudi la idea de las Constituyentes omnipotentes; al menos tuvo esa intencin, y en este sentido el art. 8 subordin la potestad constituyente de la Asamblea nacional al programa de revisin previamente dispuesto por las declaraciones separadas de las Cmaras. Slo que el art. 8 no organiza medios prcticos que permitan retener a la Asamblea nacional dentro de los lmites fijados por esas declaraciones, en el caso de que intentara sobrepasarlos, o que permitan obstaculizar sus decisiones e impedir la ejecucin de las mismas, en el caso de que efectivamente hubiere sobrepasado sus poderes regulares. Esta es una observacin que no slo se invoca, como un argumento poderoso, por los partidarios del sistema de la potestad ilimitada de la Asamblea nacional (Duguit, Traite, vol. n, p. 531), sino a la cual tampoco los partidarios del sistema adverso pueden sustraerse (Esmein, lments, 7 ed., vol. II, pp. 506 ss.; Lefebvre, op. cit., pp. 223 ss., 229 ss.).593 Por lo tanto, hay que reconocer que el art. 8 no llena su objeto, o que, por lo menos, no lo cumple con seguridad, pues no consigue imponer realmente

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A este ltimo autor, en tal caso, no se le ocurre emplear otro recurso constitucional contra la Asamblea nacional que la disolucin de la Cmara de Diputados y el llamamiento al pas, lo que supone que las tentativas hechas en el Congreso con el fin de ir ms all del programa de la revisin emanaran especialmente de una mayora constituida por diputados, y, adems, que el Senado y el Gobierno estaran de acuerdo para oponerse a ella. Pero ya se reconocieron antes (pp. 1223 ss.) las razones que obstaculizan en este caso el empleo de la disolucin.

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a la Asamblea nacional, una vez reunida, el respeto aJas limitaciones que pretende asignarle. Es verdad que se ha tratado de sostener que, si de hecho, al extralimitarse en sus poderes, la Asamblea nacional hubiera hecho extensiva la revisin a puntos diferentes de aquellos que se le haban sometido, habra un medio jurdico que podra aplicarse contra la ley de revisin hecha en esas condiciones anticonstitucionales. Ese medio consistira, por parte del Presidente de la Repblica, en negarse a promulgar dicha ley, o por lo menos, y a causa de que ninguno de los textos constitucionales de 1875 fija un plazo preciso para la promulgacin de las leyes de revisin,594 el Presidente podra "retardar" (Esmein, loe. cit., p. 509)595 indefinidamente dicha promulgacin. Pero esta tesis es inconciliable con el sistema general y el espritu de la Constitucin de 1875. Ya en las relaciones del Presidente con las Cmaras, y en lo que se refiere a las leyes ordinarias, la promulgacin no constituye, para el jefe del Ejecutivo, un arma y una potestad destinadas a proporcionarle un medio de accin sobre la legislacin o de resistencia contra el Parlamento; sino que ha sido concebida, en el derecho pblico actual, como una obligacin ejecutiva que se impone estrictamente al Presidente y que debe ser cumplida por l en plazo breve (ver supra, p. 416). Con mayor razn, en sus relaciones con la Asamblea nacional, de ningn modo est capacitado el Presidente para apreciar la validez intrnseca de las leyes de revisin, y no sera concebible que pudiese hacer uso de su poder de promulgacin para oponer a dichas leyes una resistencia, de cualquier naturaleza que fuere. El hecho de que la Constitucin no haya fijado el tiempo en el que deben promulgarse no se puede interpretar en el sentido de que el Presidente est autorizado para diferir la promulgacin de las mismas bajo su libre apreciacin; por el contrario, slo puede significar una cosa, y es que dicha promulgacin debe realizarse sin demora, es decir, lo ms pronto posible (Duguit, Traite, vol. II, p. 532). Y en efecto, sera intil conceder al jefe del Ejecutivo un plazo cualquiera, ya que tampoco

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El art. 7 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875, en efecto, slo parece referirse a la promulgacin de las leyes ordinarias; en este sentido se ha alegado especialmente que dicho texto le reserva al Presidente, durante los plazos de la promulgacin, la faculta de pedir nueva deliberacin; pero esta facultad es evidentemente inaplicable a las leyes de revisin (ver sobre este punto n. 3, p. 1229, supra). 595 La opinin de Esmein es combatida especialmente por Pierre, op. cit., suplemento, n9 506, el cual, a este respecto, deduce un argumento sobre todo de la frmula del art. 7 de la ley constitucional de 16 de julio de 1875: "E l Presidente promulga las leyes dentro del mes siguiente a la remisin al Gobierno de la ley definitivamente adoptada", y que sostiene que esta frmula, por ser general, tiene el valor de una declaracin de principio, que lo mismo puede aplicarse a las leyes de revisin que a las leyes ordinarias. Pero en la nota anterior se ha visto que este argumento, sacado del art. 7, carece de fundamento.

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los constituyentes de 1875 quisieron concederle, en esta materia, el derecho de pedir una nueva deliberacin.596 En el estado actual de la Constitucin semejante solicitud sera imposible, a causa de que ya no afectara a la Asamblea nacional, puesto que sta debe disolverse inmediatamente despus de terminar su labor, mediante la votacin de la ley de revisin. En este momento, pues, slo le queda al Presidente promulgar; y, por consiguiente tambin, hay que concluir que, a falta de algn medio constitucional que pueda servir para mantener a la Asamblea nacional dentro de los lmites de sus poderes, el respeto de dicha Asamblea a los citados lmites slo depende, en suma, de su buena intencin. As lo reconoce tambin Esmein (loe. cit., p. 506) cuando dice que, en esta materia, "hay que remitirse a la conciencia de los miembros de la Asamblea". Pero, por ello, este autor se ve llevado a aadir que, en esas condiciones, las prescripciones limitativas del art. 8 carecen de verdadera "sancin jurdica". Es evidente, en efecto, que una limitacin constitucional cuya observancia depende de la buena voluntad del rgano al que se impone no tiene valor jurdico propiamente dicho. Aqu, en particular, la limitacin es tanto menos eficaz cuanto que en caso de duda o de discusin sobre el alcance de su aplicacin y sobre sus efectos, corresponde naturalmente a la Asamblea nacional, como rgano constituyente, e incluso slo a ella corresponde, resolver estas dudas por su propia interpretacin, ya que ella sola, en principio, est calificada para interpretar los textos constitucionales. As pues, todas estas observaciones, en definitiva, conducen a una misma conclusin: que la potestad de la Asamblea nacional no se halla limitada seriamente. Por lo dems, no cabe extraarse de las imperfecciones que puede presentar la Constitucin en este aspecto; ste es tambin un punto que indica muy acertadamente Esmein (loe. cit.). Hablando de las limitaciones que el art. 8 se propuso asignar al poder de revisin de la Asamblea nacional, dicho autor declara que "parece imposible encontrar una sancin directa y jurdica"; 597 y en este sentido

596

Ver, sin embargo, lo que se dijo supra, p. 400, n. 28. En la sesin del 24 de febrero de 1875 se haba propuesto aadirle al art. 8 una disposicin segn la cual el Presidente, en forma particular, habra tenido, durante un mes, el derecho de presentar a la Asamblea nacional una solicitud de nueva deliberacin. Esta proposicin fu rechazada. 597 Solamente en este sentido, Duguit (Traite, vol. I, pp. 529-530) encuentra fundamento para sostener que la disposicin del art. 8 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875, que prohibe las revisiones que se refieren a la forma republicana de gobierno, no obliga a la Asamblea nacional (ver p. 1250, supra). No es que, en el pensamiento de los autores de la ley de revisin del 14 de agosto de 1884, esta prohibicin, como pretende Duguit, estuviera dirigida a las Cmaras; haba de aplicarse igualmente a la Asamblea nacional y obligarla, porque dicha Asamblea no puede hacer recaer la revisin sino sobre aquellos puntos y artculos sealados por las declaraciones previas de las Cmaras. Pero de hecho la Asamblea nacional no queda sujeta, porque la prohibicin carece, jurdicamente de sancin.

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recuerda que ya la Constitucin de 1791 (tt. Vil, art. 7), para hacer respetar las limitaciones que pretenda imponer a las asambleas futuras de revisin, no encontr otro medio prctico que el juramento, que era exigido por ella a sus miembros desde el principio de su reunin. Es que, en efecto, las Constituciones que se inspiran en el principio de la soberana nacional y repudian el sistema de la soberana del pueblo, no tienen el recurso de hacer intervenir, como autoridad superior a las asambleas constituyentes, al cuerpo de ciudadanos. Estas asambleas se convierten as, no slo en el rgano supremo, sino tambin en un rgano cuya potestad, aunque la Constitucin la declare limitada en principio, de hecho no podra ser estrictamente paralizada por medios jurdicos plenamente eficaces. 479. Bien pensado, sin embargo, no puede decirse que esta ausencia de limitacin efectiva de la potestad constituyente de la asamblea de revisin sea contraria al principio de la soberana nacional. Todo lo contrario; en definitiva, hay que reconocer que la independencia del rgano constituyente con respecto a un rgano constituido tal como las Cmaras no supone en s sino la realizacin de esa separacin del poder constituyente que como se vio antes, pp. 1214 ss. parece imponerse necesariamente en un rgimen fundado en una idea de soberana de la nacin. En efecto, si el principio de la soberana nacional se opone a que la asamblea de revisin posea y ejerza toda la potestad soberana, al menos se ha demostrado (n. 6, p. 1184) que este principio implica que el rgano constituyente se mantendr, en cuanto al cumplimiento de la revisin y en cuanto a la fijacin de su extensin, independiente de la voluntad de las legislaturas ordinarias. A decir verdad, la idea de la soberana nacional no exige de modo absoluto sino una sola cosa: que las Constituyentes no puedan ejercer por s mismas los poderes que estn encargadas de instituir (ver p. 1219, supra); cumplida esta condicin,598 la soberana de la nacin no excluye rigurosamente la posibilidad de que las Constituyentes queden investidas de un poder ilimitado de revisin, y por consiguiente,

598

Dicha condicin queda evidentemente cumplida en la Constitucin de 1875. En lo que se refiere especialmente al poder legislativo, no slo la Constitucin de 1875 lo reserv exclusivamente a las Cmaras (ley de 25 de febrero de 1875, art. 1'), sino que tambin existira prcticamente un medio de obstaculizar las usurpaciones de potestad legislativa por la Asamblea nacional. En efecto, el Presidente de la Repblica no estara obligado a promulgar las decisiones adoptadas por la asamblea de revisin a ttulo de ley, e incluso debera abstenerse de ello (cf. supra, p. 418). Los trminos mismos de la frmula promulgatoria, que suponen "una ley aprobada por el Senado y la Cmara de Diputados" (decreto de 6 de abril de 1876), bastaran para probar que la promulgacin presidencial no es susceptible de aplicarse a una ley que emane de la Asamblea nacional.

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podra sostenerse, desde este punto de vista, que actualmente no es extrao que la Asamblea nacional, de hecho, se encuentre situada por encima de las limitaciones que pretendieran imponerle previamente las Cmaras. En cambio, lo que parece difcil de aceptar, lo que parece hasta inconcebible con el concepto de la soberana nacional, es el hecho de que, en el sistema de la Constitucin de 1875, el cumplimiento de la revisin, as como su iniciacin, depende, en suma, esencial y exclusivamente, del Parlamento mismo. Este es un resultado innegable de la actual organizacin constituyente. En un sentido se demostr antes (n9 475) que las Cmaras, consideradas como tales, no tienen parte en la potestad constituyente; en este aspecto, su papel se limita a promover la revisin. En realidad, sin embargo, son prcticamente dueas del poder constituyente. La razn de ello es que la Asamblea nacional, por medio de la cual se realiza la revisin, est constituida por los mismos miembros de las asambleas parlamentarias. En este punto, la Constitucin de 1875 no reprodujo la prudente medida que haban adoptado, con objeto de poner a salvo la idea de la soberana nacional, las Constituciones de 1791 (tt. VII, art. 6), del ao m (art. 345) y de 1848 (art. 111). Si bien estas Constituciones anteriores no consiguieron limitar absolutamente la potestad de las Constituciones venideras, si adems con excepcin de la del ao ni no subordinaban a la voluntad y a la ratificacin popular la labor de las asambleas de revisin, por lo menos exigan elecciones especiales y nuevas para la formacin de dichas asambleas, y as establecan cierta distincin entre estas asambleas y las legislaturas ordinarias; por tanto mantenan tambin, en esta medida, una efectiva separacin entre el poder legislativo y el poder constituyente. La Constitucin de 1875 no sigui esos precedentes, sino que coloco el poder constituyente y el poder legislativo en las mismas manos; es el mismo personal parlamentario el que, adoptando formaciones diferentes (ver sin embargo la reserva indicada en la n. 5, pp. 1232 s.J, hace y revisa tanto la Constitucin como las leyes. La Constitucin actual se aleja esencialmente en esto del sistema de la separacin del poder constituyente. Adems, excluye la influencia inmediata, o hasta simplemente prxima, del cuerpo electoral sobre las revisiones a emprender. Se ha dicho que los electores estn prevenidos: "deben saber dice Duguit (Traite, vol. ii, p. 533) que al nombrar diputados y senadores, nombran quizs a los miembros de una asamblea constituyente". Pero, en muchos casos, la cuestin de la revisin no queda formulada en el momento de las elecciones legislativas; en ese momento slo existe un vago "tal vez", una lejana e incierta eventualidad que, actualmente, no interesa a los electores en un grado suficiente

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para que influya en su eleccin.599 La verdad es, pues, que la revisin, segn la Constitucin, podr ser a veces resuelta y realizada fuera de toda intervencin del cuerpo electoral, y con plena independencia frente a este ltimo. Por ello, la potestad parlamentaria se encuentra notablemente acrecentada. Encestas condiciones, en fin, las limitaciones que el art. 8 de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875 introdujo en el ejercicio del poder de revisin no tienen mucho valor. Segn el art. 8, la extensin de la competencia revisionista de la Asamblea nacional se determina estrictamente por las declaraciones anteriores de las Cmaras. Esta disposicin podra tener un efecto realmente til, como medio de limitacin de la potestad de revisin, si la Asamblea nacional estuviera compuesta por nuevos elegidos, diferentes de los diputados y los senadores. Pero, como dicha Asamblea est constituida por el mismo personal que las Cmaras, el sistema de limitacin del art. 8, en todo caso, slo constituye una precaucin poco eficaz, puesto que el cuidado de establecer los lmites de la revisin se abandona a los mismos hombres que van a componer la Asamblea nacional y a quienes ha de imponerse la limitacin. En suma, la limitacin de referencia slo puede tener un significado: trata simplemente de mantener la igualdad entre las dos Cmaras, excluyendo del programa de revisin propuesto a la Asamblea nacional los puntos sobre los cuales el Senado y la Cmara de Diputados no hayan conseguido ponerse de acuerdo. Si, por el contrario, existi acuerdo entre el Senado y la Cmara de Diputados, en este caso la voluntad revisionista del Parlamento llega a ser todopoderosa, ya que ninguna limitacin ni ningn obstculo pueden oponrseles desde fuera. Resulta de esto que la potestad constituyente, que, en principio, queda reservada por la Constitucin de 1875 a la Asamblea nacional, se comunica en definitiva a las Cmaras mismas, ya que, por una parte, el programa y la amplitud de la revisin dependen directamente de sus voluntades y declaraciones previas, a condicin nicamente de que stas sean concordantes, puesto que, por otra parte, las mismas mayoras que proyectaron la revisin en las Cmaras se encontrarn de nuevo, para realizarla, en la Asamblea nacional, donde tienen la seguridad previa de hacer triunfar sus voluntades constituyentes. El Parlamento, que es el ms poderoso de los rganos constituidos, es por lo tanto, al mismo tiempo,

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Al tiempo de la revisin de agosto de 1884, las ltimas elecciones generales para la renovacin de la Cmara de Diputados se remontaban al 21 de agosto-4 de septiembre de 1881; y las elecciones para la renovacin trienal del Senado se remontaban al 8 de enero de 1882. En cuanto a la revisin de junio de 1879, las ltimas elecciones que la precedieron databan de enero de 1879 para el Senado y de octubre de 1877 para la Cmara de Diputados.

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dueo del poder constituyente. Parece que con esto queda comprometida la soberana nacional. 480. Es cierto, efectivamente, que, en el sistema de la Constitucin de 1875, el Parlamento se encuentra en posesin de una potestad casi dimitada. Desde luego, su potestad legislativa presenta carcter absoluto y casi soberano. Esto se debe especialmente a la extrema brevedad de la Constitucin y al hecho de que las leyes fundamentales de 1875, muy diferentes en esto de las Constituciones americanas, slo regularon muy pocas cosas por s mismas y dejaron a las Cmaras el cuidado y el poder de estatuir por va legislativa sobre la mayor parte de las cuestiones que se refieren a la fijacin del orden jurdico del Estado, incluso cuando esas cuestiones ataen a la organizacin y el funcionamiento de los poderes pblicos. Es este un punto que ha sido frecuentemente sealado por los autores. As, Larnaude ("tude sur les garanties judiciaires contre les actes du pouvoir legislatif", Bulletin de la Socit de lgislation compare, 1902, p. 222) califica la potestad de las Cmaras, en materia de leyes, de "omnipotencia legislativa", y ve en esa omnipotencia parlamentaria una "regla" del derecho francs actual. Asimismo, Esmein (lments, 7? ed., vol. i, p. 598) resume, a este respecto, el sistema de la Constitucin de 1875 diciendo que "no ha limitado la esfera de accin del legislador". No la ha limitado, en primer trmino, por lo que concierne a la delimitacin de las materias que dependen del poder de reglamentacin respectiva del cuerpo legislativo o del Ejecutivo; se vio, en efecto (nms. 201 ss.), que la esfera de la competencia reglamentaria ejercida a ttulo ejecutivo por el Presidente de la Repblica queda determinada, y tal vez ampliamente desarrollada, por los actos legislativos del Parlamento, el cual, a este respecto, desempea, frente al Ejecutivo, el papel de una autoridad constituyente. Asimismo, la Constitucin de 1875 no limit el campo de accin del legislador en sus relaciones con el poder constituyente; o, por lo menos, no enunci en la forma constituyente ms que un nmero muy reducido de reglas relativas a la organizacin de los poderes, y, por lo dems, no reserv a la potestad constituyente ni sustrajo a la competencia legislativa ninguna materia especial. En particular, guarda un completo silencio sobre la cuestin de los derechos o libertades individuales referentes a los ciudadanos, en sus relaciones con las autoridades constituidas; y, por consiguiente, dej al legislador una potestad ilimitada en lo que concierne a la reglamentacin extensiva o restrictiva de esos derechos. 481. La insuficiencia del derecho pblico francs respecto de este ltimo punto ha sido frecuentemente sealada y criticada desde 1875. En efecto, es indiscutible que la limitacin de la potestad legislativa por

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la Constitucin, en lo que se refiere a los derechos individuales, y la separacin, en este punto y en este sentido, del poder constituyente y el poder legislativo, constituyen la garanta principal de estos derechos y hasta aparecen como la condicin esencial de su garanta (cf. Esmein, loe. cit., pp. 577 y 586). Aplicada al estatuto de libertad individual del ciudadano, la separacin del poder constituyente proporciona el ejemplo tpico y constituye el modo normal de la autolimitacin del Estado: el Estado se limita frente a sus subditos, en tanto que determina, por su Constitucin misma, las libres facultades aseguradas a cada uno de ellos y que se prohibe a s mismo restringir la extensin de las mismas o modificar sus condiciones de ejercicio por cualquier va que no sea una revisin constitucional; y esta autolimitacin es especialmente importante cuando, como en Estados Unidos, la revisin slo puede llevarse a efecto con el concurso y mediante la aprobacin del mismo cuerpo de ciudadanos. En Francia, toda garanta de este gnero les falta actualmente a los particulares, al menos en contra del cuerpo legislativo (ver no 467, supra ). La Constitucin de 1875, a este respecto, no subordin la potestad legislativa a la potestad constituyente; puede decirse, en un sentido, que, en esta materia capital, erigi al Parlamento mismo en rgano constituyente y, lo que es ms, en rgano todopoderoso. Entre los remedios propuestos para este estado de cosas, conviene recordar, ante todo, el que consistira en consagrar en la Constitucin misma los derechos individuales de los franceses, y en consagrarlos en el sentido de que se encontraran "no solamente asegurados, sino precisados en su existencia, en sus contornos jurdicos y en sus condiciones de aplicacin" (Saleilles, Bulletin de la Socit de lgislation compare, 1902, p. 246). La ventaja de esta determinacin detallada de los derechos individuales y de sus condiciones de ejercicio sera proporcionar a estos derechos la precisin y el alcance jurdicos que les faltaron en las Declaraciones de la poca revolucionaria (ver p. 1245, supra). Y entonces, se dijo, esta misma precisin permitira introducir en Francia y hacer funcionar tilmente una institucin que, hasta ahora, no hubiera podido encontrarse all: la institucin norteamericana de la comprobacin por los tribunales de la constitucionalidad de las leyes. Admitir, en inters de los ciudadanos, que, ante los tribunales en general y ante una Corte suprema cualquiera,600 podrn invocar la inconstitucionalidad de la ley para sustraerse a su aplicacin, constituira, en el estado actual del

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En el citado estudio de Larnaude "sobre las garantas judiciales existentes en ciertos pases en favor de los particulares contra los actos del poder legislativo" (loe. cit., pp. 222 ss.) y en el Tratado de Duguit (vol. I, pp. 156-157) se hallar la indicacin de las diversas proposiciones que han sido hechas en este sentido, bien por los autores, bien en el Parlamento.

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derecho pblico francs, una innovacin superflua y estril, y esto, bien sea porque la Constitucin de 1875 de ningn modo garantiz derechos intangibles a los particulares601 o bien porque la Declaracin de 1789 s i es verdad que contina siempre vigente slo dio, de los derechos individuales que proclama, una frmula filosfica y doctrinal, que jurdicamente es demasiado vaga para sujetar realmente al legislador o para proporcionar al juez una base prctica y precisa de apreciacin de la constitucionalidad de las leyes desde dicho punto de vista.602 Por el contrario, si esos derechos estuviesen contenidos en el acto constitucional y si, adems, estuviesen enumerados en el mismo en trminos que fijaran exactamente y en detalle su consistencia, sus efectos y sus condiciones de ejercicio, el legislador no podra restringirlos ni modificarlos, bajo el pretexto de reglamentar su funcionamiento; y por consiguiente, podra empezarse a concebir que, con ocasin de los casos litigiosos que se les sometan, los tribunales estaran en adelante autorizados para descartar

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Ver especialmente sobre este punto las explicaciones decisivas de Larnaude, loe. cit., pp. 219 y 256. Entre otras cosas, dice este autor: "L a Constitucin de 1875 no crey deber reproducir las Declaraciones de derechos que, como un frontispicio, decoran la mayor parte de nuestras Constituciones anteriores. Por lo tanto, ocurrir muy rara vez que un particular pueda oponer ante un tribunal la excepcin de inconstitucionalidad; pues cmo podra invocarse un derecho lesionado por una ley que hubiese violado la Constitucin, cuando dicha Constitucin slo se ocupa de la organizacin y de las relaciones de los poderes pblicos?" En estas condiciones, la cuestin de saber si los tribunales tienen el poder de comprobar la regularidad constitucional de las leyes con respecto a los derechos individuales "tiene hoy muy poco inters en Francia". Y en este punto Larnaude opone a la Constitucin francesa las Constituciones particulares de los Estados Unidos, en las cuales el poder que tienen los tribunales de justicia para negarse a aplicar las leyes tachadas de inconstitucionalidad halla su "fundamento jurdico, esencialmente, en el carcter limitado de los poderes de la legislatura, poder limitado que es a su vez consecuencia necesaria de la existencia de una Constitucin escrita hecha por el pueblo, nico soberano dentro del Estado" (ibid., pp. 206 ss.); poder cuya limitacin en Estados Unidos se deriva sobre todo del hecho de que el pueblo, de un modo tambin esencial, quiso reservarse en su Constitucin los derechos y las facultades que senta necesidad de hacer intangibles en contra de las legislaturas. En Suiza es de notarse que algunas Constituciones cantonales (la de Unterwald-Nidwald, de 2 de abril de 1877, art. 43, y la de Uri, de 6 de mayo de 1888, art. 51) reservan al ciudadano que se cree lesionado en sus derechos privados por una decisin legislativa emanada de la Landsgemeinde, la facultad de recurrir ante el juez contra dicha decisin; y sin embargo, el pueblo, cuya reunin constituye la Landsgemeinde, es el rgano supremo del cantn, y en l reside el poder constituyente mismo. 602 La Constitucin de 1791 (tt. i) deca: "E l poder legislativo no podr hacer ninguna ley que lesione y obstaculice el ejercicio de los derechos naturales y civiles contenidos en el presente ttulo y garantizados por la Constitucin." Mucho se la ha elogiado por ello (Duguit, Utat, vol. I, p. 274). Pero, por una parte, no estableca sancin para esta prohibicin, y por otra parte, es evidente que corresponda al legislador regular libremente el ejercicio de esos derechos, sobre todo porque la Constitucin misma, al igual que la Declaracin de 1789, no precis su extensin y su modo de funcionamiento.

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la aplicacin de las leyes que desconocieran un derecho categricamente asegurado por la Constitucin a los ciudadanos.603

603

En el estado actual del derecho constitucional francs, los tribunales no tienen por qu comprobar la constitucionalidad de las leyes, y por consiguiente no pueden declarar su inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad, ni de modo general, ni a ttulo particular en un caso litigioso. Salvo algunas raras disidencias (Jze, "Controle des dlibrations des Assembles deliberantes", Revue genrale d'Administration, 1895, vol. [I, p. 411; Signorel, "Du controle judiciaire des actes du pouvoir lgislatif", Revue politique et parlementaire, vol. XL, pp. 526 ss.), los autores estn de acuerdo en negar a los jueces dicho poder (Larnaude, loe. cit., pp. 218 ss.; Esmein, lments, V ed., vol. i, pp. 592 ss.; Hauriou, Prcis, 6 ed., p. 320 n.; Duguit, Traite, vol. i, p. 158; ver sin embargo ibid., p. 168 y Manuel, 3 ed., p. 305). La jurisprudencia fu establecida en el mismo sentido por una clebre resolucin de la Corte de casacin de 11 de mayo de 1833. Esta incompetencia de los tribunales no debe atribuirse al principio de la separacin de poderes, el cual, antes bien, implicara la igualdad ante la Constitucin de la autoridad judicial y el cuerpo legislativo, y, por consiguiente, el derecho para el juez de controlar la validez constitucional de las leyes (ver sobre este punto y en este sentido: Duguit, loe. cit., pp. 158-159; Larnaude, loe. cit., pp. 216-217, y Revue des idees, 1905, pp. 336 ss.). Proviene esencialmente de la desconfianza tradicional existente en Francia en contra de los tribunales. La tradicin, en este sentido, se remonta al antiguo rgimen, y se form en el transcurso de las luchas entre la realeza y los parlamentos, con ocasin de las resistencias opuestas por stos a las reformas reales. Con mayor razn, las asambleas revolucionarias haban de temer que los cuerpos judiciales opusieran resistencias a las reformas radicales que se operaron en esta poca; y sobre todo, se inspiraron en la intencin claramente establecida de negar a los jueces cualquier competencia que pudiese permitirles "desempear un papel poltico" (Esmein, loe. cit., p. 594) en el Estado. Por eso la ley de 16-24 de agosto de 1790 funda el principio de la estricta subordinacin de la autoridad judicial frente al cuerpo legislativo especialmente y frente a las leyes decretadas por ste, especificando (tt. II, art. 10) que "los tribunales no podrn tomar directa o indirectamente ninguna parte en el ejercicio del poder legislativo, ni impedir o suspender la ejecucin de los decretos del cuerpo legislativo, sancionados por el rey, bajo pena de prevaricacin". Dicho texto prohibe a los jueces cualquier tentativa de comprobacin o apreciacin de las leyes que pudiese obstaculizar o slo retardar su ejecucin; y el motivo de esta prohibicin es que ello supondra, por parte de los jueces, una invasin, al menos indirecta, de la potestad legislativa. Desde el momento en que la ley ha sido decretada por el cuerpo legislativo y el rey la ha promulgado, los tribunales no tienen ms que aplicarla. Esta prohibicin fu renovada en la Constitucin de 1791, tt. m, cap. v, art. 3 y en la Constitucin del ao ni, art. 203. Hoy tiene su fundamento en el art. 127-1' del Cdigo penal, que reproduce literalmente las ideas y las tendencias de la Revolucin sobre este punto, diciendo: "Sern culpables de prevaricacin y castigados con degradacin cvica los jueces que se inmiscuyan en el ejercicio del poder legislativo, ya suprimiendo o suspendiendo la ejecucin de una o ms leyes, ya deliberando sobre si las leyes sern o no ejecutadas". Estos textos han fijado el derecho pblico francs en el sentido de que los jueces quedan excluidos de

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482. No cabra negar que una reforma constitucional realizada en el sentido que acaba de recordarse podra dar lugar a cierta limitacin en la potestad del cuerpo legislativo y a una mejora correspondiente en el estatuto individual de los ciudadanos. En efecto, si la reglamentacin de los derechos individuales estuviese establecida, aunque slo fuera en sus principios esenciales, por textos constitucionales, evidente-mente las Cmaras ya no podran modificar dichos

toda facultad de apreciacin del valor de las leyes o para rehusar su aplicacin por cualquier motivo, incluso por causa de inconstitucionalidad. Todo lo ms, se ha dicho, los tribunales podran examinar la regularidad constitucional de la ley desde el punto de vista formal; y algunos autores sostienen, en efecto, que el juez tendra fundamento para negarse a aplicar una ley, incluso .una ley promulgada regularmente, si esta ley no llenase las condiciones requeridas para la formacin de los actos legislativos, por ejemplo, si no hubiera obtenido mayora de votos en una u otra Cmara (Larnaude, Bulletin de la Socit de lgislation compare, 1902, p. 220; Saleilles, loe. cit., p. 244; Duguit, Trqft, vol. i, p. 160, ver sin embargo Manuel, 3" ed., p. 306: Nzard, en la 7" ed. de los lments de Esmein, vol. I, p. 598, n. 94). La razn que se da de ello es, dcese, que la ley slo se impone al juez en tanto que realmente existe; ahora bien, para esto es necesario que haya sido adoptada regularmente. Los tribunales tendran, pues, por misin natural, al menos, asegurarse de la existencia constitucional de las leyes antes de verse obligados a aplicarlas. Pero esta ltima doctrina es a su vez discutible. No corresponde a los tribunales la tarea de comprobar la existencia de la ley; esta funcin ha sido confiada por la Constitucin al jefe del Ejecutivo y constituye el objeto especial y la razn de ser esencial de la promulgacin. Por la promulgacin queda atestiguada la existencia de la ley, as como el texto de la misma se halla desde entonces autentificado. A consecuencia de esta solemnis edilio legis, ya no corresponde averiguar si la ley ha sido o no hecha regularmente en cuanto a la forma. El juez debe remitirse para esto a la promulgacin en cuanto a la forma, lo mismo que est obligado a someterse a la voluntad del cuerpo legislativo en cuanto al fondo. Lo mismo que usurpara la potestad legislativa si llegara a discutir el valor intrnseco de la ley, invadira la competencia reservada al Ejecutivo si se mezclara en el examen de la formacin de la ley, una vez regularmente promulgada sta. En este sentido y por estos motivos ha podido decirse que la promulgacin cubre los vicios formales de la ley (ver supra, no 151). En suma, de estas observaciones se desprende que, en el sistema actual del derecho pblico francs, las limitaciones que la Constitucin puede imponer a la potestad legislativa no tienen mucha eficacia, puesto que los tribunales no pueden sustraerse a la aplicacin de las leyes tachadas de inconstitucionalidad y al Ejecutivo mismo slo se le permite controlar la regularidad de la ley, a fin de promulgarla, en lo que concierne al procedimiento de su formacin. Por ello dice Barthlemy (Revue du droit public, 1904, p. 209) que "el respeto a la Constitucin no tiene ms sancin que la buena voluntad legislativa". Tambin desde este punto de vista la potestad legislativa de las Cmaras aparece como ilimitada. Hauriou, que, en su 6' ed. (loe. cit.), deca que la autoridad judicial no tiene derecho a apreciar la constitucionalidad de las leyes, adopta hoy una opinin contraria (10' ed., p. 892) : "E n los pases anglosajones, los jueces tienen derecho a no aplicar una ley que juzgan inconstitucional. No vemos por qu no podra reconocerse este poder a los jueces franceses." En su deseo de fortalecer la potestad de la autoridad jurisdiccional, Hauriou llega incluso a sostener (eod. loe.; ver tambin una nota de este autor en Sirey, 1913. 3, 137) que corresponde a dicha autoridad establecer categoras entre las

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principios, o derogarlos, por la va simplemente legislativa; se hara indispensable un procedimiento de revisin para toda modificacin de ese gnero. Esto constituira, al parecer, un resultado considerable. Y sin embargo, hay que reconocer que, en el estado presente del rgimen constituyente establecido n Francia, esta reforma se hallara an muy lejos de adquirir toda la eficacia y de realizar todas las ventajas que se crey poder esperar de ella. La razn de ello ha sido sealada ya en diversas ocasiones en el transcurso de estos estudios (pp. 860 y 1266 s.); una vez ms hay que recordarla aqu: se deduce del hecho de que la Asamblea nacional no es sino una reunin plenaria de los miembros ordinarios del Parlamento, tomando stos simplemente una formacin especial para la revisin. Por lo tanto, no servira de mucho detallar en el acto constitucional ciertas reglas orgnicas o reglamentar en l las condiciones de ejercicio de determinadas facultades individuales, con objeto de colocarlas por encima del legislador ordinario y de sustraerlas a su competencia. Una limitacin de este gnero es de gran utilidad en Amrica, porque all el poder constituyente queda reservado a Convenciones, netamente distintas especialmente por su composicin de las legislaturas ordinarias, y porque, adems, no puede presentarse ninguna enmienda a la Constitucin sin el asentimiento del pueblo. Idntica limitacin slo ofrecera un mediocre inters en Francia, donde la revisin se lleva a cabo soberanamente por una asamblea compuesta por el personal parlamentario y donde, por consiguiente, en el fondo depende de la pura voluntad de las mismas Cmaras. En el sistema constituyente vigente desde 1875, basta que, en cada una de las Cmaras, la mayora quiera una reforma constitucional para que esta misma mayora vuelva a encontrarse en la Asamblea nacional y realice all la reforma proyectada. Lo que la mayora parlamentaria no podra hacer en sesin ordinaria de las Cmaras, lograr hacerlo, sin dificultad real, en sesin plenaria de la Asamblea nacional. Por ejemplo, desde 1875 se ha discutido en diferentes ocasiones sobre si las Cmaras pueden ordenar que tal o cual ley actualmente deliberada por ellas o, de un modo general, todas las leyes venideras, para su perfeccin, debern someterse a una votacin popular por va de referendum (Signorel, tude de lgislation compare sur le referendum lgislatif, pp. 171 ss.). Algunos partidarios del referendum han sostenido que las Cmaras tienen el poder de introducir ese modo de consulta por una sencilla ley, y esto, se ha dicho, por la simple razn de que ningn texto de la Constitucin lo excluye; ahora bien, lo que no

leyes que emanan del cuerpo legislativo y distinguir, dentro de la labor de este ltimo', leyes que seran "fundamentales" y otras que slo seran "leyes ordinarias"; el objeto de esta distincin es ampliar la teora de la inconstitucionalidad, por cuanto dependera de los jueces descartar a veces determinadas aplicaciones de las leyes ordinarias, si les pareciese que se hallaban en contradiccin con las prescripciones superiores de las leyes fundamentales. Esta doctrina de Hauriou ya fu examinada anteriormente (pp. 319 s., n. 8) : all se encontrar la exposicin de las razones que se oponen a su adopcin.

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est prohibido queda jurdicamente permitido. La mayor parte de los autores constitucionales, por el contrario, estiman, con razn, que las Cmaras no pueden ordenar regularmente semejante medida. En efecto, la Constitucin especific, en el art. I9 de la ley de 25 de febrero de 1875, que el poder legislativo se ejerce por las dos asambleas formando el Parlamento, lo que excluye la posibilidad de hacerlo ejercer, a ttulo de ratificacin posterior o incluso de simple consulta previa, por el cuerpo de ciudadanos604 (Esmein, lments, 7 ed., vol. I, pp. 443444; Duguit, Traite, vol. i, p. 334). Para introducir el referendum, ya en un caso particular, ya como procedimiento general de legislacin, habra que recurrir, pues, a una revisin constitucional. Pero esta controversia, prcticamente al menos, slo tiene un inters restringido. Pues si en una y otra Cmara llegara a constituirse una mayora en favor del referendum, esta mayora conseguira fcilmente sus fines: slo tendra que adoptar, en Asamblea nacional, la medida de consulta popular que la Constitucin no le permite establecer por medio de una simple ley. 483. Las mismas observaciones deben hacerse extensivas a la cuestin de la garanta de los derechos individuales. Incluso si esos derechos se hallaren inscritos y precisados, desde el punto de vista de sus condiciones de ejercicio, en la Constitucin, y aunque los tribunales recibiesen el poder de rechazar la aplicacin de las leyes que hubieran vulnerado las disposiciones constitucionales que regulan el estatuto individual, la garanta que resultara de esas medidas de proteccin en beneficio de los particulares sera relativamente dbil y precaria, puesto que la mayora parlamentaria conservara siempre la facultad de modificar, mediante una revisin, las libertades constitucionales a las que no pudiese aportar restricciones con un simple acto legislativo. Indudablemente, en semejante estado de cosas los ciudadanos hallaran cierta garanta resultante del hecho de que un procedimiento de revisin es ms complejo que un procedimiento legislativo; tambin es ms solemne y atrae ms la atencin pblica; y, por consiguiente, hay probabilidades de que se emprenda menos frecuente y fcilmente. No por ello es menos cierto que

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Conviene oponer la misma objecin a Borgeaud, quien pretende (op. cit., p. 306) que, en el caso de que las Cmaras decidan que ha lugar a emprender una revisin, pueden prescribir legitimamente que "la labor de revisin de la Asamblea nacional se someter a la sancin del cuerpo electoral". Alega este autor que, en este sentido, si bien ninguna disposicin de la Constitucin actual previo una medida de este gnero, tampoco hay nada que la prohiba. Debe responderse a este argumento que el art. 8 de la ley de 25 de febrero de 1875, al atribuir especialmente el poder constituyente a un rgano cuya composicin y naturaleza precisa, excluy implcitamente por ello la posibilidad de que interviniese en la obra de revisin cualquier rgano distinto del designado por dicho texto. Unicamente la Asamblea nacional podra modificar en este punto el rgimen constituyente actualmente en vigor.

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una mayora parlamentaria claramente decidida se emancipara sin gran trabajo de estos mediocres obstculos; conseguira seguramente anular o dejar sin efecto, de este modo, las tentativas de resistencia de los tribunales, y stos, por lo tanto, por muy altos y fuertemente organizados que se les suponga, llegaran rpidamente a darse cuenta de su falta de verdadera autoridad frente a la voluntad soberana del Parlamento; as pues, los ciudadanos no podran contar con una seria proteccin por parte de stos en contra de los excesos de poder del cuerpo legislativo. Todos estos puntos fueron claramente puestos de manifiesto por Larnaude en el curso de su estudio sobre las garantas judiciales que en Estados Unidos existen contra los actos inconstitucionales de las legislaturas (loe. cit., pp. 224 ss., 256-257). Dicho autor demuestra efectivamente que los esfuerzos que pudieran emprenderse en Francia con objeto de desarrollar el contenido de la Constitucin y de fortificarla por medio de la regla norteamericana de la comprobacin judicial de la constitucionalidad de las leyes, seran intiles, considerando que el personal parlamentario, desde 1875, es dueo efectivo de la revisin. Y nada puede revelar mejor la ilimitada extensin de la potestad que corresponde actualmente a las Cmaras francesas cuando se hallan de acuerdo. Larnaude declara inclusive que hay "imposibilidad para establecer igual regla en Francia" (loe. cit., p. 215; ver tambin el estudio de dicho autor sobre "La sparation des pouvoirs et la justice en France et aux tats-Unis", Revue des idees, 1905, pp. 336 ss.). En efecto, la verdad es que, para alcanzar la limitacin de la potestad de las Cmaras por su subordinacin efectiva a la Constitucin mediante el control de los tribunales en general o de una corte de justicia cualquiera, sera previamente necesario alterar todo el sistema constitucional de 1875 y cambiar ese sistema en su misma base, lo que supone la ausencia casi completa de limitacin de la potestad del Parlamento. 484. En resumen, parece obligado reconocer que, bajo el imperio de la Constitucin de 1875, el Parlamento es, no solamente rgano supremo, sino tambin, y propiamente hablando, rgano soberano (ver en este sentido Larnaude, Revue des idees, 1905, p. 339). Por una parte, tiene en sus manos el poder constituyente: slo l puede autorizar la revisin, y una vez iniciada sta, se realiza, si no por las Cmaras mismas, al menos por sus miembros, por las respectivas mayoras reunidas mediante su congreso en una mayora nica y todopoderosa.605 Parece que en todo esto la Constitucin francesa desconoci el principio inicial de la soberana nacional,

605

Los autores extranjeros no vacilan al decir, en estas condiciones, que en Francia "el poder constituyente corresponde exclusivamente al Parlamento" (Jellinek, op. cit., ed. francesa, vol. n, p. 195). Algunos autores franceses han reprochado a la Constitucin de 1875 que haya substituido la soberana nacional por la soberana parlamentaria.

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como tambin abandon la verdadera separacin del poder constituyente y los poderes constituidos. Porque la idea de la soberana nacional implica dos cosas, que por cierto se relacionan ntimamente entre s. Implica en primer lugar que el Parlamento no puede hacer por s mismo la Constitucin que ha de regirlo: no puede conferirse a s mismo su potestad (ver pp. 1214 ss., supra). Los hombres de la Revolucin lo comprendieron bien, al comienzo de la era moderna del derecho pblico francs, por lo que sus doctrinas constitucionales, como la de Sieys, e igualmente sus Constituciones, como las de 1791 y del ao HI, fundaron la distincin entre el poder constituyente y el poder legislativo, y, al menos, para el cumplimiento de la revisin, exigan la intervencin de constituyentes distintas de las legislaturas corrientes. La idea de la soberana nacional implica en segundo lugar que el Parlamento, dominado por una autoridad superior, se hallar tambin limitado por sta; en otros trminos, quiere que la Constitucin contenga reglas que determinen y limiten la potestad de las asambleas constituidas. Ahora bien, se observ anteriormente que las leyes de 1875 no contienen reglas de esta naturaleza, y por otra parte, si las contuvieran, dependera an de los miembros de las Cmaras, reunidos a dicho efecto en Asamblea nacional, es decir, en suma, de la voluntad parlamentaria misma, cambiarlas y prescindir de ellas. Hoy el verdadero rgano constituyente es el Parlamento. Su poder slo puede modificarse por iniciativa suya y con su consentimiento; y adems, slo de l depende extender dicho poder de un modo ilimitado. No habr fundamento para concluir de esto que el principio de la soberana nacional no recibe ya en Francia su aplicacin verdadera e ntegra? Por otro lado, el pueblo francs y el Estado mismo no se hallan expuestos as al peligro poltico que ya sealaba Montesquieu, al decir (Espirit des lois, lib. xi, cap. vi): "Si no existe algo que detenga las actividades del cuerpo legislativo, ste ser desptico, pues, como podr concederse todo el poder que pueda imaginar, anular todas las dems potestades"? Finalmente, cmo conciliar esta exorbitante potestad del Parlamento con los principios y tendencias de la democracia? "La Repblica francesa dice Borgeaud (op. cit., p. 408) es el nico Estado democrtico de Europa cuya Constitucin puede transformarse legalmente sin apelar al pas" (cf. n. 7, p. 1267, supra). Cmo comprender, desde este punto de vista, que los mismos hombres que componen las Cmaras puedan, en un momento dado, y por su propia y sola iniciativa, transformarse en autoridad constituyente, y que adems sean admitidos, una vez hecha la revisin, a ejercer libremente toda la potestad que as se habrn otorgado soberanamente? En lo que se refiere a la soberana nacional, con frecuencia se ha

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tratado de sostener que no es lesionada por el sistema actual, que abandona el poder constituyente a los miembros de las Cmaras, teniendo en cuenta, dcese, que stos no poseen, como diputados o senadores, sino una funcin o potestad esencialmente temporal y momentnea. Hauriou, particularmente (La souverainet nationale, p. 115), insisti sobre este punto. "Los'hombres que constituyen los rganos de gobierno son dice eminentemente intercambiables y renovables... Las funciones gubernamentales slo se confan a un mismo individuo por un lapso de tiempo muy corto." La brevedad de la funcin se presenta as por dicho autor como un elemento importante del rgimen de la soberana nacional (cf. p. 861, supra). Pero puede contestarse que, si bien los hombres pasan, el espritu que los anima persiste y se perpeta en el transcurso de las sucesivas legislaturas. El hecho de que la Constitucin no haya limitado la potestad parlamentaria slo puede originar en el personal que compone las Cmaras, aunque ste cambie, un sentimiento muy absoluto de su potestad, lo que no armoniza precisamente con la idea de la soberana de la nacin. Por otra parte, y por breve que sea la funcin, siempre subsiste el hecho de que la Constitucin dej a los miembros del Parlamento la posibilidad jurdica de modificar, ya su estatuto particular o la extensin de la competencia de las asambleas elegidas, ya de modo general la organizacin de los poderes, mediante peticiones constituyentes y hasta simplemente legislativas, de las que ellos mismos, de improviso, tomarn la iniciativa, durante el perodo de la legislatura, y que se refieran tal vez a puntos que las ltimas elecciones generales de ningn modo haban previsto ni sometido a discusin. En este aspecto hay que convenir en que la potestad de los elegidos tiene carcter de verdadera soberana; y en esta medida parece que existe el derecho de afirmar que el pueblo francs est sometido a un rgimen oligrquico. No bastando por s sola la brevedad de las funciones de los miembros del Parlamento para modificar la potestad suprema de las Cmaras, resulta, pues, principalmente que los diputados y los senadores provienen de la eleccin y que slo pueden conservar su funcin por medio de reelecciones peridicas, y sta es, con el sistema bicameral, la nica limitacin verdadera y efectiva de los poderes parlamentarios, as como dicho modo de nombramiento y de renovacin del rgano supremo constituye actualmente, en Francia, la nica institucin y garanta propiamente dicha por la que se halla salvaguardada y asegurada la soberana nacional. En efecto, puede decirse que, en lo que concierne a la aplicacin y el mantenimiento del principio de la soberana de la nacin, todo el rgimen constitucional de 1875 se basa en la confianza que se deposit, entonces y desde entonces, en la virtud especial del sistema electivo.

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En este sentido cabe observar, por una parte y desde el punto de vista poltico, que el pueblo francs, en su conjunto, y hasta ahora, no ha aspirado a gobernarse directamente por s mismo; no estaba inclinado a ello naturalmente; sinti las dificultades y los inconvenientes que podra presentar para Francia la democracia directa, sobre todo a causa de la situacin internacional que crearon los acontecimientos de 1870. Se acomod, pues, y se content con el gobierno representantivo. El punto esencial al que sus tendencias igualitarias lo ligaban ms fuertemente era que ningn ciudadano pudiese elevarse al poder en virtud de un privilegio o mantenerse en l por razn de un derecho adquirido. En el rgimen que hace depender de la eleccin el reclutamiento de los gobernantes, estas tendencias igualitarias encontraron suficiente satisfaccin. Por lo dems, el pueblo francs se tuvo por satisfecho con la certeza de que, gracias a su poder de reeleccin, no podran gobernar de un modo durable o total606
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Se ha puesto de moda, en la literatura actual del derecho pblico, tratar de mitigar el principio de autoridad estatal inherente al rgimen llamado representativo, intentando demostrar que los ciudadanos, considerados individualmente o en cuerpo, tienen una verdadera participacin activa en la potestad que ejercen los gobernantes o agentes del Estado. Por ello, los autores administrativos se refieren a la colaboracin de los administrados en la accin administrativa; igualmente, algunos constitucionalistas presentan la obra legislativa como la resultante compleja de la actividad del rgano legislativo, por una parte, y de la adhesin o adaptacin del conjunto de los gobernados, por otra. Esta ltima manera de ver fu expuesta y sostenida, en forma estrictamente jurdica, especialmente por Hauriou (La souverainet nationale, pp. 116 ss.), que define el cometido respectivo del legislador y los gobernados, en el rgimen representativo actual, como una "gestin de negocios" por parte del rgano legislativo y como una "ratificacin por la voluntad general" de parte del pas. Pero estas doctrinas slo se fundan en ideas vagas, que responden a puntos de vista discutibles. Desde luego, si se quiere significar que la ley decretada por la autoridad competente, desde el punto de vista social y poltico, no es viable y no podr ponerse completamente en ejecucin, en la prctica, sino mientras se adapte, de manera oportuna, a las circunstancias y a las necesidades para cuyo objeto fu dictada, es una verdad indiscutible, verdad elemental, por lo dems, y que no podra considerarse como una novedad. Pero no debe sacarse de aqu la conclusin, desde el punto de vista jurdico, de que la organizacin constitucional actualmente establecida en Francia concede al pueblo un poder de ratificacin sobre sus leyes. El mismo Hauriou se ve obligado a reconocerlo: cualesquiera que sean los medios de control de que hoy dispone el pas con respecto a los actos de los gobernantes, y en particular del Parlamento, y cualquiera que sea tambin la influencia que el cuerpo electoral tiene sobre sus elegidos en el rgimen representativo reformado de la poca presente, "no hay que creer dice dicho autor (loe. cit., p. 119) que se pida a la voluntad general una adhesin formal y explcita"; y el motivo de no creerlo es que "una ratificacin formal no puede ser recogida sin una organizacin" (ibid.); ahora bien, el derecho pblico francs no contiene organizacin alguna a dicho efecto. Segn la Constitucin, el cuerpo de ciudadanos no tiene sobre la legislacin ms medio jurdico de accin que el que resulta de su potestad electoral, que le permite, al expirar las legislaturas, no renovar los poderes de los legisladores anteriores. Y desde luego, este medio de accin tiene una eficacia relativamente considerable, en el sentido de que, si una de las leyes adoptadas en el transcurso de la ltima legislatura ha ofendido gravemente o ha dejado descontenta a la opinin pblica, los electores podrn nombrar otros diputados, que modificarn la ley impopular. Slo que, como el sufragio es indivisible, los electores no podrn sealar con su voto su aprobacin o desaprobacin con respecto a cada una de las leyes dictadas desde las ltimas elecciones. As pues, las elecciones

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en contra de su voluntad607 ni el Parlamento ni ninguna otra autoridad pblica. Por otra parte y desde el punto de vista jurdico, la Constitucin francesa parte de la idea de que la extensin dada a la potestad del Parlamento, por considerable que sea, no entraa la absorcin, por ste, de la soberana nacional. Aqu no se produce una apropiacin de soberana, como es el caso en provecho del jefe del Estado en el sistema monrquico, o en provecho de una clase privilegiada en el sistema de las Cmaras

actuales no pueden considerarse, de hecho ni de derecho, como una ratificacin ntegra de la obra de la legislatura anterior. El hecho de que los electores reelijan a sus diputados no significa ni con mucho que aprueben todo lo que stos pudieran hacer anteriormente; se explica muy a menudo a causa de que los electores, al no poder escindir su voto, se ven obligados a contentarse con elegidos que representan aproximadamente y en conjunto sus principales tendencias polticas, aun cuando en muchos puntos la comunidad de opiniones est muy lejos de existir realmente. En estas condiciones no es posible admitir que el rgimen de las elecciones y reelecciones constituya una organizacin destinada a hacer depender jurdicamente la legislacin de la ratificacin propiamente dicha de la voluntad general. Lo cierto es que este rgimen simplemente proporciona un elemento de limitacin de la potestad del Parlamento, en el sentido de que excluye a ste de la posibilidad de desconocer la voluntad del cuerpo electoral por completo y por tiempo mayor que el de duracin de una legislatura. No es necesario hacer notar que entre la idea de limitacin y la de ratificacin existe gran distancia. Asimismo, y contrariamente a las sugestiones de Hauriou (eod. loe.), no se puede establecer ninguna aproximacin entre el sistema electoral del derecho francs y una institucin como el referendum, desde el punto de vista de la participacin del pueblo en la potestad legislativa. La caracterstica del referendum es que proporciona a los ciudadanos la facultad de dar a conocer su opinin, no slo de una manera indivisible y vaga sobre la obra global de la legislatura que expira o sobre la orientacin general del programa que seguir la legislatura por elegir, sino de manera precisa y concreta sobre una cuestin especial y actual o sobre una ley determinada. No hay ms que un caso en el que las elecciones generales sean comparables a un referendum: cuando se verifiquen despus de la disolucin ocasionada por un conflicto o por vacilaciones sobre una cuestin determinada; en este caso, las elecciones se hacen especialmente sobre esta cuestin misma, y entonces resulta cierto que el cuerpo electoral se halla directamente asociado a la potestad legislativa o gubernamental. Cf. n. 18, p. 1028, supra. 607 Existe aqu algo anlogo a lo que se ha observado ya antes (no 228) en las relaciones entre las Cmaras y el Ejecutivo, en lo que se refiere a las iniciativas que puede tomar este ltimo. A propsito de los reglamentos presidenciales, por ejemplo, se vio que el Ejecutivo ejerce su potestad con una amplia libertad de accin, que llega incluso ms all de la medida egular de sus poderes de ejecucin de las leyes. Las Cmaras dejan hacer, bien porque encuentran en ello un alivio a su propia tarea, bien porque comprenden que esta especie de reglamentacin puede ser en ciertos casos ms ventajosa que una reglamentacin legislativa, bien sobre todo porque saben que siempre les sera fcil detener semejantes iniciativas o modificar sus efectos si los juzgaran inoportunos o si desaprobaran las medidas tomadas por va de decreto presidencial.

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altas reservadas a una casta especial. La apropiacin se evita no slo porque la funcin parlamentaria es pasajera y efmera, sino tambin y sobre todo porque es electiva y est subordinada a reelecciones. La nacin es duea de sus leyes fundamentales u ordinarias y de sus orientaciones gubernamentales, no ya slo porque sus diputados no se hallan en el poder ms que temporalmente pues durante ese tiempo su potestad es ilimitada, sino, ante todo, porque conserva de continuo sobre ellos el medio de influencia y de limitacin que resulta del hecho de que podr, en las prximas elecciones, substituirlos por nuevos diputados mediante el rgano de su cuerpo electoral; cuerpo electoral cuyo ascendiente se halla as asegurado, ms an por la potestad que le queda reservada sobre las elecciones venideras que por la que haya podido ejercer anteriormente en el nombramiento de los elegidos actualmente en funciones. A este respecto cabe hacer notar una apreciable diferencia entre las opiniones de la poca revolucionaria y las que predominan hoy. Para realizar su concepto de la soberana nacional, los primeros constituyentes no slo se apegaron a la idea de que la funcin de diputado deba ser breve (ver n. 28, p. 1052, supra), sino que, adems, decidieron, con ese mismo designio, que los miembros del cuerpo legislativo, nombrados por dos aos, no seran reelegibles sino una sola vez; as pues, las precauciones tomadas para salvaguardar los derechos soberanos de la nacin se volvan, en dicha poca, contra el cuerpo electoral, puesto que las trabas puestas a las reelecciones futuras conducan, en suma, a fortalecer la independencia de los elegidos con respecto a los electores. El crecimiento posterior de la fuerza poltica del cuerpo de ciudadanos determin, en el derecho pblico actual, la formacin de tendencias diferentes. Hoy, inspirndose en esto en el espritu del rgimen parlamentario, la Constitucin francesa se coloca en el punto de vista de que la potestad de los elegidos halla su lmite en la potestad de los electores, y lejos de hacerlos irreelegibles, tiene en cuenta las futuras votaciones, pensando que los miembros del Parlamento, rgano supremo y rgano dotado de una potestad cuasisoberana, se vern constantemente retenidos e influidos por la preocupacin de su prxima reeleccin. Las elecciones ms recientes sacan la mayor parte de su valor limitativo del hecho de que pronto habrn de repetirse. As pues, la Constitucin trata de mantener la soberana nacional, no ya simplemente mediante la brevedad de una funcin no renovable, sino ms bien por una combinacin tendiente a colocar al personal parlamentario bajo la dependencia del cuerpo electoral. En este sistema, la voluntad nacional no se reduce exclusivamente a la voluntad del Parlamento, sino que es distinta de ella, en tanto que el cuerpo de electores no slo es llamado a hacer or peridicamente su voz en forma de nuevas elecciones y a hacer conocer de este

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modo su parecer sobre la labor de sus elegidos, sino tambin a ejercer de manera permanente, sobre stos, su influencia durante el transcurso de su funcin pasajera. En este sentido especialmente se pudo decir antes (p. 862) que el derecho constitucional actual establece, entre el cuerpo electoral y el Parlamento, cierto reparto y equilibrio de potestad, sin que ni uno ni otro de ambos rganos llegue a ser, por s solo y propiamente hablando, el soberano. El rgimen de las elecciones y reelecciones peridicas, fortalecido mediante las instituciones de publicidad que, en el parlamentarismo moderno, tienden a asegurar el control continuo de los electores sobre los elegidos, proporciona, pues, una cierta y autntica garanta de limitacin de la potestad suprema del Parlamento. Significa esto que la garanta sea perfecta? Su valor depende, ante todo, de la cultura y tambin de la conciencia poltica del cuerpo de ciudadanos. La garanta es, pues, variable y totalmente relativa; y a este respecto tal vez haya que reconocer, en definitiva, que, segn la frase de Rousseau, la aplicacin perfecta y la realizacin completa de la soberana nacional exigiran tambin "un pueblo de dioses" (Contrat social, lib. m, cap. iv). Pero, dcese, fuera de las medidas o precauciones de orden orgnico y constitucional, existen tambin otras garantas de limitacin de la potestad parlamentaria. "E l legislador afirma Duguit (Traite, vol. I, p. 154) est en todo limitado por un derecho superior a l. Incluso en Inglaterra, donde la omnipotencia del Parlamento se considera como un principio esencial, hay ciertas reglas superiores que la conciencia misma del pueblo ingls se niega a consentir que el Parlamento viole." Esto es muy cierto. Pero ya no se trata de garantas de orden jurdico, ni su estudio depende de la ciencia del derecho. Sin embargo, sera un error despreciarlas. Bien pesado todo, en materia constitucional, as como en otras muchas partes de la ciencia jurdica, hay que acabar reconociendo que no es slo el derecho en el sentido preciso y positivo de esta palabra el que dirige todas las cosas en las relaciones recprocas de los hombres o de los pueblos. Sus posibilidades y sus medios de accin son limitados. Las prescripciones o instituciones que lo constituyen no podran bastar a preverlo todo, a ordenarlo todo, a impedirlo todo. Estas prescripciones pueden imprimir a ciertos preceptos de orden moral o a determinados postulados de orden social el carcter y la autoridad especial de reglas de derecho, en tanto que les confieren la fuerza y la virtud positivas que resultan de la estructura, de la armadura y de las sanciones, propias de las instituciones jurdicas; en cuanto a lo dems, hay que contar menos con el derecho mismo que con el valor intelectual

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y moral de los hombres que concurren a formar cada nacin. 608 Y por otra parte, con las reglas de legislacin positiva, por lo que se refiere a las naciones, ocurre como con las reglas de higiene en lo que concierne a los individuos: unas y otras slo producen tilmente su efecto mientras se aplican a un cuerpo, social o humano, debidamente sano y equilibrado. Si el derecho propiamente dicho slo puede nacer y realizarse mediante la intervencin y con la ayuda de la potestad pblica, su eficacia depende de condiciones morales y sociales previas, cuyo cumplimiento puede favorecer y mejorar el Estado por todos los medios de que dispone, haciendo que sea ms completo y perfecto, pero a la ausencia de las cuales el hecho material de su potestad no puede suplir por s solo. Estas conclusiones no pueden aspirar a la originalidad por triviales que puedan parecer; sin embargo, son la expresin de verdades profundas, que el jurista no debe perder de vista, a menos que quiera verse expuesto al error capital y a las decepciones de que son vctimas quienes piden al orden jurdico y esperan de l ms beneficios de los que el derecho, sus instituciones y sus reglas son capaces de procurar por su sola y propia virtud.

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Siempre llega un momento en que el derecho es incapaz de asegurar por s! solo el bien de la comunidad y de sus miembros y en que la legislacin positiva, al sentir que se acaba su poder, para conseguir sus fines tiene que recurrir a las leyes de orden moral y a la cultura moral de los ciudadanos. Por ejemplo, cuando la Constitucin trata de obtener que las autoridades estatales slo usen su potestad orgnica en inters general y nacional, puede poner en prctica, con este objeto, determinados medios jurdicos tales como los que consisten en prohibir el mandato imperativo o hacer al elegido irrevocable con respecto a sus electores. Estas precauciones, por tUes que sean, no pueden impedir por completo que los electores, al nombrar a sus diputados, o los elegidos, en el momento de tomar las decisiones, sacrifiquen los intereses superiores que tienen a su cargo ante opiniones de inters particular. La influencia del derecho, comparada con la de la moral, es, en definitiva, modesta. Estas verdades han sido repetidas tantas veces que parece pueril recordarlas. Sin embargo, hay que repetirlas, puesto que todava hoy subsisten tantas dudas respecto a la distincin precisa que debe establecerse entre la regla de derecho y la regla de moral. La frase, que ya se ha hecho proverbial, "Quid leges sine moribus?" implica, sin embargo, en forma indudable, no slo que el derecho es ineficaz si no lo secunda la moral, sino tambin que ambas clases de reglas son de naturaleza muy diferente. El derecho consiste en prescripciones susceptibles de ser ejecutadas por medios coercitivos; esto significa a la vez su superioridad y su debilidad, pues si su sancin coercitiva le dota de una fuerza particular, por el mismo motivo slo es capaz de regir las acciones externas de los individuos. La moral se impone en el fuero interno y domina hasta los mviles de los actos humanos. Por eso, el derecho casi no puede actuar ms que en la superficie; slo asegura el orden formal y externo. Su concurso es ciertamente indispensable para la realizacin de muchos de los fines sociales, pero por s solo no basta a asegurar esta realizacin plena y entera.

INDICES

INDICE DE MATERIAS Acto administrativo: su fuerza formal, 446; su subordinacin a las leyes, 447 ss., 466 ss., 473 ss., 486; su diferencia del acto de gobierno, 481 ss., 486 ss.; segn que implique decisin o disposicin, 470 ss.; recursos contra l, 448 ss., 470 ss., 527; prohibicin de su conocimiento por los tribunales judiciales, 349 ss. Acto jurisdiccional: su comparacin con el acto legislativo, 675 ss., 680 ss.; id. con el acto administrativo, 690 ss., 694, 736 n. 32; sus signos distintivos, 714-715, 727 ss.; su fuerza formal, 713-714, 736-737. Acto legislativo: su diferencia de la regla legislativa, 267-269; ausencia de recurso contra l, 208, 214, 216 ss., 283, 349 s. Actos de gobierno: su diferencia de los actos de administracin, 480 ss.; su fundamento, 482 s., 487 s.; su carcter ejecutivo, 487 s., 497 ss.; su subordinacin a las leyes, 490 ss., 495-496; escapan a la necesidad de autorizaciones legislativas, 483 s., 487 ss.; lmites de la facultad de realizarlos, 486 ss.; ausencia de va jurisdiccional contra ellos, 486, 499501. Actos de poder y actos de gestin, 191 n. 1. Administracin: su esfera material, 279, 289, 293, 309, 337 ss., 342 s., 435 ss.. 438 s., 446, 460-461; ilimitada extensin de su esfera, 442 ss., 534 ss.; su diferencia del gobierno, vid. Funciones del Estado; su diferencia de la jurisdiccin, 684 ss., 690 ss., 694 ss., 706, 711-712, 715, 726 ss., 734 ss. Administradores: no son representantes, 937, 979 ss.; no tienen el carcter de rganos, 1083 ss. Adopcin de la ley por las Cmaras, 356, 418-419; mandato contenido en el acto de adopcin, 364 ss., 383 ss., 389-390, 393-394, 410-411. Adopcin de las leyes por el pueblo (Constitucin de 1793), 375 n. 15. Alcalde: rgano del municipio, 177 ss.; agente del Estado, 178-179. Alsacia-Lorena, 25 n. 5, 107 n. 7, 127 n. 25, 163, 167. Alta Corte de Justicia, 716 ti. 23, 736 n. 32. Anexin, 25 n. 5. Asamblea nacional: rgano de revisin, 1220-1221; no es una reunin de las dos Cmaras, sino de sus miembros, 1223 ss.; no est sujeta a disolucin, 1223-1224, 1230; carcter en que la integran y participan en ella los diputados y senadores, 1231 ss.; en cuanto rgano de revisin, slo posee competencia constituyente, 12331234, 1247, 1265 re. 6; sus poderes revisionistas estn limitados por las resoluciones previas de las Cmaras
1247 ss., 1254 ss.; las limitaciones impuestas a su potestad revisionista carecen de sancin, 1262 ss.

6 Austria, 166 n. 12, 352 re. 28, 562 re. 24. Auto-limitacin, 222 ss., 225 ss., 231 ss., 243-244. Autonoma, 168 ss., 172 ss. Auto-organizacin, 159 ss. Balanza de poderes (teora de la), 747 748. Blgica, 348 re. 25, 352 re. 28, 598 re. 12. Cmara federal: popular, 114-116; de Estados, 116 as. Cantones, 58 re. 38. Cartas de 1814 y de 1830: cuestin planteada por su revisin, 1212 re. 30. Casacin: organizacin y funcin originarias del tribunal de, 661 ss.; funcin actual de la corte de, 664-665, 668 ss. Cesin territorial, 24 re. 5. Ciudadanos: activos y pasivos, 1116 ss., 1120 ss.; como elementos integrantes de la nacin y el Estado, 31-32, 61 re. 40, 63 re. 43, 234 ss., 239-240, 242, 302 s., 333, 949 ss.; diferencia entre el ciudadano elector y el ciudadano legislador, 986; indivisibilidad de su representacin, 951-952; se hallan representados en el ejercicio de la soberana, 1117-1118, 1120-1121; su definicin, 22, 949-951; su participacin representativa en la formacin de la voluntad del Estado, 234 ss.; sujetos pasivos de la potestad estatal, 237 ss.; teora del ciudadano soberano y subdito, 876, 882 ss. Colegios electorales: no eligen en virtud de un derecho propio, 925 re. 11, 926 re. 12, 933 re. 19, 934 re. 20, 1106 ss. Competencia ("de la competencia"), 130 ss., 172 ss. Comprobacin de la constitucionalidad de las leyes: por el Presidente de la Repblica en el momento de promulgarlas, 415 ss.; por los tribunales en el momento de aplicarlas, 319 re. 8, 415 ss.; imposibilidad de la ltima en el sistema constitucional de 1875, 217 ss., 553-554, 1269 55. Comprobacin de las elecciones, 715 re. 22. Confederacin de Estados: en el rgimen de mayoras, 882 ss.; su diferencia del Estado federal, 100 ss.; su naturaleza, 100 ss., 135 s.; su organizacin, 103 re. 3, 117. Consejo de Estado: generalidades, 322 re. 9,366, 708, 710; su intervencin en la confeccin de los reglamentos de administracin pblica, 584 ss.; su funcin en materia contenciosa segn la legislacin del ao VIII, 706 ss.; extensin de su poder jurisdiccional, 209, 217 re. 16; necesidad de una decisin previa para que pueda conocer de lo contencioso, 725 re. 28. Consejos de prefectura, 706 ss. Constitucin: base del Estado, 68 re. 5, 75 ss., 100, 136 ss., 159 ss., 192; carcter formal de su concepto jurdico, 1234 ss., 1242 re. 6; como signo distintivo del Estado, 1240 re. 4; fuente de las limitaciones de la potestad del Estado, 223 ss.; fundamento del orden jurdico creado por la vigente, 1198 re.; gnesis de la originaria del Estado, 7778, 138 ss., 1166 ss. Constitucin de 1791: derechos naturales de los ciudadanos, 226; duracin de las legislaturas, 1052 re. 28; eleccin departamental, 120 re. 18; enumeracin de los representantes, 974 ss., 979 ss.; indisolubilidad del cuerpo legislativo, 1065; limitacin de la reelegibilidad de los diputados, 1053 re., 1056 re. 1;

7 naturaleza de la monarqua en ella, 907 ss., 974 ss.; nocin de la ley, 257-259; rgimen electoral, 952 ss., 1116 55., 1120 ss., 1152; rgimen representativo, 912913, 915-916, 933 ss., 952 ss., 967; revisin de la Constitucin, 909, 1065 re. 8, 1174, 1184 re. 6; sancin real, 372 ss.; separacin de poderes, 747 ss., 798; soberana nacional, 91, 892 ss.; veto, 1096 re. Constitucin del ao III: separacin de poderes, 774 ss. Constitucin de 1875: su brevedad, 1241 ss.; vid. tambin passim. Constitucionalidad de las leyes, vid. Comprobacin. Constituyentes o Convenciones: su definicin, 1181 ss., 1206 ss.; doctrina sobre su omnipotencia, 1205-1206, 1210-1211, 1217 ss., 1248-1250, 12541256; sistema de las Convenciones reducidas a la competencia constituyente, 1217 ss., 1233, 1247. Consulta al legislador, 660-661, 665. Contencioso-administrativo: naturaleza de las decisiones relativas a l, 767768; id. bajo la Revolucin, 731 ss.; necesidad de una decisin previa para su formacin, 632, 725 re. 28; su diferencia de lo contencioso judicial, 349 re. 26, 840 re. 23; su diferencia de la nulidad y la reforma, 471-472, 736 re. 33; su esfera, 349. Contrato social (teora del), 64 ss., 67 ss., 137, 875 ss., 882 ss., 1163 ss., 1186 ss. Contratos del Estado, 209 ss. Corporacin: generalidades, 21 s., 44, 63, 104 ss.; su distincin de la sociedad contractual, 46 ss.; el estatuto orgnico, base de ella, 47 ss.; territorial, 23 re. 4. Costumbre constitucional, 335 re. 17. 599, 621, 624, 1246 re. 10. Cuerpo electoral: generalidades, 1098 ss.; teora que lo considera como el rgano supremo, 1099-1100; como simple rgano de nombramiento en el rgimen representativo, 1100 ss.; en el rgimen parlamentario se convierte en rgano de voluntad 1063 ss., 1103 ss.; con el Parlamento forma un rgano complejo, 1075 re. 19, 1103 ss.; con el Parlamento forma el rgano supremo, 814 re., 911 re. 29: por s solo no es el soberano, 862: alcance de su intervencin como consecuencia de la disolucin de la Cmara de Diputados, 1067-1068; limita la potestad del Parlamento, 861 ss., 1278 ss.; como rgano colegiado, 1149 ss., 1159-1160; en Francia es el principal titular del poder de elegir, 1150, 1159-1160. Decisiones ejecutivas, 385 re. 10, 391 re. 18. Declaracin de derechos de 1789; carcter filosfico de los principios formulados por ella, 1245; derechos naturales del hombre (art. 2), 226227; generalidad de la ley (art. 6), 234 ss., 237 re. 26, 258, 273, 284; hoy no tiene valor de ley constitucional, 1243 ss.; separacin de poderes, 750751; soberana nacional (art. 3), 91. 892, 894, Decretos: especiales y generales, 502; deben promulgarse?, 396 s., 413 414, 421 ra. 52; conversin de los reglamentarios en leyes, 622 ra. 33; autorizados a reserva de su ratificacin parlamentaria, 626-627.

8 Decretos-leyes, 324-325, 327-328, 549 re. 23. Delegacin: de derechos de potestad, 179 ss., 186; teora de la delegacin de la potestad legislativa por el Parlamento en favor del Presidente de la Repblica, 536 ss., 585, 590 $.; inters de esta teora, 539; su refutacin, 539 ss., 546 577-578; teora francesa de la delegacin de poder, 914 ss., 923-924; su crtica, 929 ss.; 1001 ss., 1009 s. Deliberacin de las leyes, 355 s. Democracia: su definicin, 901 ss.; naturaleza del Estado democrtico, 903 re. 19; diferencia entre la democracia directa y la democracia representativa, 1047 ss.; examinada en sus relaciones: 1 con el principio de la soberana nacional, 909 ss., 1044 ss.; 29 con la cuestin del poder constituyente, 901, 1219. Departamento (divisin administrativa), 58 re. 38. Departamentos ministeriales: no son personas jurdicas, 151 ra.; pueden crearse por decreto?, 614 ss. Derecho (en el sentido positivo del trmino) : su fundamento, 68-69, 78, 204205, 229 s.; su creacin por el Estado, 69 ra. 6, 78. 183 re. 25, 205, 229 ss.; su carcter imperativo, 190 ss., 203 ss., 229-230, 365 re. 7; su carcter formal, 57-58. 229, 231. 250 ra. 2: id. condicionado por la organizacin social, 68-69, 72-73; id. condicionado por la coaccin. 69 re. 6, 203 55., 239 5., 250 re. 2: su esfera de aplicacin y extensin de su concepto, 286 ss., 300 55., 333; su objeto y sus medios limitados, 203, 205, 232233, 250 ra. 2. Derecho constitucional: generalidades, 21; presupone una Constitucin vigente, 1175. Derecho de eleccin: es un derecho o una funcin?, 1108 55., 1114 ss., 1118 55., 1124 55.; es un poder de votar o de elegir?, 1109, 1145, 1149 ra. 1, 1150, 1160; es un poder colectivo o individual?, 1107, 1146 5., 1159-1160; su fundamento, 1109 ss., 1122 ss.,considerado en 1791 como una funcin, 952 ss., 1115, 1118 ss.; distincin establecida en 1791 entre la condicin de ciudadano y la de elector, 1116 ss., 1120 ss., 1131; teora que niega al elector todo derecho subjetivo, 1125-1126; teora que ve en l a la vez un derecho y una funcin, 1126 ss., 1132-1133; distincin en l entre el derecho subjetivo y la funcin estatal que sucesivamente ejerce el elector, 1131 ss., 1139 ss.; el ciudadano investido de l tiene derecho a hacer reconocer su condicin de elector, 1127, 1133 ss.; su contenido como derecho subjetivo, 1133 ss., 1137-1138; teora que ve un rgano en cada elector, 1149, 1159-1160. Derecho de resistencia: teora del derecho de resistencia a la ley, 196197; carcter extrajurdico de esta teora. 215216, 227-228. Derecho divino (teora del), 872 ss. Derecho individual de los ciudadanos, 286 ss., 293 s., 301 ss., 304 ss Derecho natural, 65 ss., 69 ra. 6, 182 ss., 198 ss., 203 ss., 226 ss.

9 Derecho pblico, 21, 63-64, 304. Derechos individuales: actualmente carecen de garanta constitucional, 1213 ss., 1268 ss.; en cuanto a su reglamentacin dependen del Parlamento^ 1243 ss., 1268 ss.; funcin del Estado en su consagracin, 179180, 182-183, 229-230. Derechos propios: generalidades, 50 ss., 153 ss., 177 ss., 183 ss.; diferencia entre los del Estado y los de las derrs colectividades o de los individuos, 182184. Derechos subjetivos, 35 ra. 9, 133, 242 ss. Derogacin de las leyes, 368-369, 574. Descentralizacin: su definicin y sus rasgos caractersticos, 169 re. 14, 170 re. 15, 177; su diferencia del federalismo, 107 re. 6, 134-135, 149 ss., 172; id. y la autonoma, 168 ss. Desconstitucionalizacin: prdida del rango constitucional de determinadas reglas, 1242; supervivencia de las reglas consagradas por Constituciones derogadas, 335 re. 17. Diputados: representan a la nacin, 933 ss., 941, 969 ss., 974, 987-988; son los elegidos de la nacin, 926 re. 12, 933 re. 19, 934 re. 20; caracteres de la funcin de diputado, 925 ss., 1053 re. 29. Disolucin de la Cmara de Diputados: 812 ss., 857-858, 1065 ss., 1095 ra. 18, 1096 re. 19, 1223-1224. Eleccin proporcional: supuesta distincin entre ella y la representacin proporcional, 1147 ss., 1154 ss.; examinada en sus relaciones con el gobierno representativo, 1150 ss., 1155 ss. Elecciones: naturaleza jurdica de la relacin entre electores y elegidos, 922 ss., 929 ss., 939-941, 961 ss., 10141015, 1020 ss., 1025 ss., 1034 ss., 1010 s., 1053 ra. 29, 1144 re. 13; distincin entre el carcter electivo y el carcter representativo, 970, 974 s. ; grado de influencia resultante para los electores del poder de elegir, 931-932, 940, 1037 re., 1051, 1056 ss., 1067-1068; su alcance: 1? en el rgimen representativo, 922, 929 ss., 1100 ss., 1151 ss.; 2' en el rgimen parlamentario, 1063-1064, 1067 s., 1072-1073, 1103 ss., 1153-1154; 3' en el rgimen de eleccin proporcional, 1154 ss.; vid. Comprobacin. Electorado, vid. Derecho de eleccin. Estado: distincin entre el Estado y sus elementos constitutivos, 27, 36, 61-62; rganos estatales en que se basan el Estado y su personalidad, 989-950, 991992, 1079 ss., vid. Personalidad; su concepto en el sistema de la soberana nacional, 904; su continuidad, 61 ss., 1169 ss., 1173 ra. 11; su definicin, 26 ss.; su gnesis, 64 ss., 73 ss., 77 ss., 136 ss., 1167 ss.; su identidad con la nacin, 30 ss., 889-890, 895, 904, 1030; su personalidad, 762 ss., 904, 991-992, 1079 ss., vid. Personalidad; su seguridad, 564-565; su signo distintivo, 82-83, 85 ss., 96 ss., 152 ss., 162 ss., 171 ss., 174 ss.; su teora general, 21; su teora realista, 34 ss.; su unidad, 761 ss., 786 ss., 791 ss., 835-837. 845846, vid. Unidad; su voluntad, vid. Voluntad; sus atribuciones o tareas, 250 ss.; sus elementos constitutivos, 22 ss.; sus fines, 150 ss.; sus funciones, vid. Funciones; vid. tambin passim.

10 "Estado de cultura", 249 ss. "Estado de derecho" (rgimen del), 211212, 222 s., 243-244, 449 ss., 467, 471, 747. "Estado de Estados", 104. Estados protegidos, 97. Estado federal: carcter estatal de las colectividades confederadas, 1195 n. 17; dualidad de rganos supremos, 119 n. 15, 123, 789 n. 33; la Cmara de los Estados, 925 n. 11, 932 n. 17, 934 n. 19, 1040 n.; los Estados miembros en cuanto rganos suyos, 1032 n. 19; participacin de los Estados miembros en su potestad, 1138; sistema bicameral, 1224 ss.; su carcter unitario, vid. Unidad; su competencia, 110-111, 128-129, 131 ss., 173 n. 16; su definicin, 98 ss., 124 ss.; su desaparicin, 170; su dualismo propio, 126 ss., 147; su gnesis, 136 ss.; su naturaleza, 109 s., 122 ss.; su soberana, 128 ss., 162 n. 7, 1195 n. 17; su transformacin en Estado unitario, 161; sus diferencias del Estado unitario, 109 ss., 123 ss., 134 ss., 147; sus rganos, 113 ss., 147. Estado legal, 279-280, 451 ss. Estado patrimonial, 24 n. 5, 88. Estados miembros de un Estado federal: su autonoma, 168 ss.; su carcter estatal, 102 ss., 127-128, 147, 168 ss., 185 ss.; su competencia, 109-110, 132, 140-141, 151, 160, 162, 173 n. 16; su falta de soberana, 128 ss., 143; su participacin en la potestad federal, 112 ss., 121 ss., 133; su comparacin con la provincia del Estado unitario, 109 ss., 161-162, 170-171, 174 s.; sus relaciones con el Estado federal, 104 ss., 109 ss., 112 s., 122 s.; su constitucin, 159 ss. Estados semi-soberanos, 144. Estados generales: naturaleza de la representacin, 942 ss.; carcter del diputado, 946 ss. Estados Unidos: poderes del Presidente, 374-375, 488 n., 798-799; separacin de poderes, 759 n. 13, 772, 774 ss., 780781, 798-799; separacin del poder constituyente, 787, 1215 ss.; sistema bicameral, 1228; sus rganos en cuanto Estado federal, 114 ss., 121 ss., 123. Estatuto legislativo, 318 ss., 326 ss., 330331, 333 ss. Fecha de las leyes, 421 ss. Federacin australiana, 163, 165. Federalismo, 112 s., 120 n. 18, 125 n. 23, 126 ss., 135 n. 30, 148 n. 36. Fines (teora de los), 46, 150 ss., 178, 252-254, 427-428, 445. Formacin de las leyes, vid. Adopcin, Deliberacin, Fecha de las leyes, Iniciativa, Potestad legislativa (actos de), Promulgacin, Publicacin, Referendum, Sancin, Veto legislativo. Formas de gobierno, 7 ra. 6, 6.2, 74 ra. 11, 76. Fragmentos de Estado, 166 ra. 12. Fuerza ejecutiva: en general, 379, 386 ra. 13; de las leyes, 378 ss., 382 ss., 387 ss., 394, 411 ra. 42; de los decretos, 386 ra. 12, 397 n. 26, 413; de los juicios, 386 ra. 13, 388, 395 ra. 23, 413 ra. 46; de las leyes de revisin constitucional, 390. Estados no soberanos: su distincin del Estado soberano, 86-87, 170, 172 ss.; su distincin de la provincia, la colonia y el municipio que se administran por s mismos, 109 s., 149 ss., 159 ss., 166 n. 12, 168 ss., 174 ss., 183 ss.

11 Funcin administrativa: su concepto constitucional, 437 s., 444 s., 460461; alcance formal de su concepto segn ej derecho constitucional francs, 446 ss., 459-460; su carcter ejecutivo, 299, 309, 338-339, 429 ss., 438 ss., 447 ss., 451, 453 ss., 456 ss., 475 ss., 489, 497 ss., 532 ss.; facultades de iniciativa y apreciacin comprendidas en ella, 429 ss., 458 ra. 9, 461 ra. 11, 463 ss., 473 ss., 688-689; sus subdivisiones, 736 ra. 33; vid. tambin Administracin, Funcin del Estado, Poder ejecutivo. Potestad administrativa. Funcin jurisdiccional: definicin, 635 ss., 639, 725, 734; su naturaleza compleja, 680 ss.; su carcter habitualmente ejecutivo, 628 ss., 637-638, 652 ss., 682 ss.; base y significacin formales de la distincin entre las funciones jurisdiccional y administrativa, 711-712, 715, 724-725, 730 ss., 735 ss.; constituye un tercer poder?, 628 ss., 637, 653-654, 680 ss., 684 ss., 711-712, 734 ss.; no se ejerce ms que en caso de litigio?, 631 ss.; su objeto, 631 ss., 635 ss., 653 ss., 665 ss., 680, 687 ss., 712-713, 734 ra. 30; poder creador de soluciones jurdicas contenido en ella, 638 ss., 647 ss., 652-653, 665 ss., 673674, 680 ss.; limitaciones al poder creador contenido en ella, 672 ss., 678 ss.; sus relaciones con la ley, 639 s., 647 s., 652 s., 666 ss., 672 ss., 678, 688 ss.; concepto de la Asamblea nacional de 1789 relacionado con ella, 629, 653 ss., 660 ss.; no implica ms que soluciones especficas, 675 s.; vid. tambin Acto jurisdiccional, Administracin, Jueces, Separacin de las funciones administrativa y judicial. Funcin legislativa, vid. Ley, Potestad legislativa. Funcionarios: no actan como personas distintas del Estado, 1081 ra. 6, 10831085; su concepto se opone al de rganos, 1078 ss., 1082 ss.; id. al de representantes, 970 ss., 975 ss.; su estatuto, 485 ra. 5, 616 ra. 27. Funciones del Estado: generalidades, 249 ss.; su distincin y clasificacin, 252 ss., 628 ss., 680 ss., 693-694, 734 s., 742 ss., 767, 837 ss., 845 ss.; teora de las funciones materiales y las funciones formales, 257 ss., 261 ss., 433 ss., 459460, 628, 683684, 738 ss.; doctrina de Montesquieu sobre las funciones del Estado consideradas desde el punto de vista material, 742, 745, 762 ss., 837; su separacin o especializacin, 765 ss., 776-777, 839 ss.; distincin entre legislacin y administracin, 254 s., 277278, 288-289, 308 s., 327 ss., 336 ss., 428 ss., 433 ss., 438, 446 s., 460-461, 488; id. entre administracin y gobierno, 480 ss., 483 re. 4, 486 ss.; id. entre administracin y jurisdiccin, 252, 254, 427-428; su jerarqua, 783 ss., 838 ss., 845 ss.; vid. Administracin. Gabinete ministerial: su posicin frente a las Cmaras y al jefe del Ejecutivo en el rgimen parlamentario, 802 ss., 806 ss., 822 ss., 831 re. 66, 1092 re. 16; su participacin en el trabajo legislativo, 356. Gesamtakt, 72-73, 1258-1259. Gobernantes: doctrina que los identifica con el Estado, 36; su distincin con respecto al Estado, 61-62; fundamento de su potestad, 74 s., 191 ss., 195 ss.., 868 ss., 892; slo tienen el ejercicio de la soberana, 891; su distincin de los agentes, 1078, 1080.

12 Gobierno: formas de, 897 ss., 903 re. 19, 912-913. Gobierno popular directo, 918; vid. tambin Gobierno representativo. Gobierno representativo: generalidades, 918-919; su fundamento, 918 ss., 929, 937 re. 23, 965; doctrina de Rousseau, 918 ss.; doctrina de Montesquieu, 910 ss.; doctrina de Sieys, 963 ss.; sus relaciones con el principio de la soberana nacional, 912-913, 914 ss., 951-952, 1050 ss.; aplicado al ejercicio del poder constituyente, 116511C6, 1196 ss., 1217 ss.; su oposicin a la democracia, 912-913, 963 ss., 1041 ss., 1044 a., 1073 re. 17; teora que ve en l una forma de goLierno popular, 1020 ss., 1025 ss., 1041 ss.; no es un rgimen de verdadera representacin, 939 ss., 985 ss., 1037 re. 23, 1050-1051, 1075 re. 19; variaciones de la idea de representacin, 1069 ss., 1072 ss.; su evolucin histrica, 942 ss., 948-ss., 1055 ss., 1153-1154; influencia del rgimen parlamentario sobre l, 1063 ss., 1069 ss.; su tendencia actual a convertirse en un rgimen de representacin efectivo, 1057 ss., 1069 ss.; el sistema bicameral en sus relaciones con l, 1074 re. 18; vid. tambin Elecciones, Representantes, Representacin nacional. Gobierno semi-representativo, 1072 ss. Igualdad de las Cmaras, 370 re. 10, 425-426, 1253. Imperio alemn: su naturaleza jurdica, 104 s., 107 re. 7; no es una monarqua, 112 re. 10, 359; el Bundesrat, su rgano supremo, 119, 359-360, 370371; funcin legislativa respectiva del Reichstag y el Bundesrat, 295, 359-360, 363 re. 5, 367 re. 8, 370-371; funcin del emperador en su legislacin, 364 re. 6, 379, 403 n. 32, 415; sancin de las leyes, 359-360, 370371; promulgacin y publicacin de leyes y ordenanzas, 307, 363, 379, 415; comprobacin judicial de la validez de las ordenanzas, 352 re.; funcin del emperador y de las asambleas con respecto a los tratados, 492-493 re. 9, 497 re.; fuerza obligatoria de los tratados, 238 re.; y la potestad de Estado, 1004 re. 7; y !a teora del rgano de Estado, 10191020. Imperium, 382, 385 re. 11, 489 re. Impuesto: su anualidad, 335-336; slo puede ser establecido por una ley?, 571 ss. Inglaterra: poder legislativo del Parlamento, 362: promulgacin de las leyes, 397 re. 27; tratados, 496 re. 11. Iniciativa de las leyes, 354-355, 355 re. 2, 375 re. 15, 767, 776. Instrucciones de servicio: su naturaleza y caracteres, 304, 605 ss.; fundamento del poder de dictarlas, 606; su diferencia jerrquica con respecto al reglamento administrativo, 607 ss.; sus efectos, 609610; vid. Ordenes de servicio. Inters colectivo, 38-39, 41-42. Interpretacin: de las leyes, 476-477, 479; de los reglamentos adminisirativos por los tribunales judiciales, 503, 527; valor de los trabajos preparatorios y de las intenciones del legislador para la interpretacin de las lsyes, 642 ss.; papel de la analoga en ella, 650 ss.; vid. Jueces.

13 Irrevocabilidad del Presidente de la repblica, 801, 830-831, 1087. Jueces: sus poderes con respecto a la interpretacin de las leyes, 644 ss., 664665; su poder de injonction, 256 re. 7, 384 re. 9, 386 re. 13, 413 re. 46, 656 re. 14; su potestad creadora en caso de insuficiencia de las leyes, 638 ss., 652653, 665 ss.; lmites de dicha potestad, 1086-1087; les est vedado conocer de los actos de administracin, 349 ss., 702; independencia de los jueces frente al Ejecutivo, 697 ss.; no tienen el carcter de representantes nacionales, 655 ss., 983 ss.; no son rganos, 1085 ss. Juicios: mandato contenido en ellos, 384 re. 9, 413 re. 46, 656 n. 14. Jurisprudencia: sentimientos hostiles de la Asamblea nacional de 1789 frente a ella, 664; no es una fuente general de derecho, 675-676. Ley: sentido constitucional de la palabra, 257 s., 273, 290, 291, 294 ss.; A) teora de la ley como regla, 262263, 323 re. 10. 352; id. como regla general. 275 ss., 306, 745, 765; id. como regla de derecho, 285 ss., 289 s., 293-294, 300 ss.; id. de la ley constituida por un doble elemento de forma y de fondo, 265-266, 267, 311 ss.; doctrina de Rousseau, 258, 265-266, 311-312; su concepto en las Constituciones de 1791 y del ao III , 258259; B) distincin entre leyes formales y materiales, 263 s., 272 s., 278, 285, 287, 288, 293-294, 299300, 304 ss., 311 ss., 346 ss., 349 ss., 511 ss., 517 ss.; su fuerza formal, 268, 310 ss., 317-318, 326, 342-343, 344 ss., 347348, 351 ss., 549 re. 23; su fuerza material y sus efectos materiales, 268, 312, 316, 349 ss.; elemento formal indispensable en su concepto, 280-281, 311 ss., 325 ss., 344 ss., 504 re. 2; alcance formal de su concepto segn el derecho constitucional francs, 257 ss., 298 ss., 309 ss., 325 ss., 339, 346 ss., 352-353, 444-447; potestad de iniciativa que le es propia, 336 s., 341-342, 347-348, 489; su alcance estatutario, 318 ss., 325 ss., 331, 333 ss., 347-348; C) su esfera material, 269-270, 285, 289 ss., 297 ss., 308 ss., 318-319, 330 ss., 336 ss., 340 ss., 347348, 511 ss., 547 ss.; ilimitada, extensin de su esfera, 309-310, 330 s., 489; D) fi jacin de su contenido, 358 ss., 364 ss.; emisin del mandato que la crea, 358 ss., 364 ss., 378 ss., 382 ss., 389-390, 393-394; E) expresin de la voluntad ms alta en el Estado, 320-321, 326, 329-330, 347; su forma (por oposicin a la del simple consentimiento parlamentario), 345 ss.; mandato contenido en ella, 235 ss., 346 re. 21, 364 ss., 382 ss., 389-390, 393-394, 411; F) distincin entre leyes administrativas y leyes relativas al derecho, 255-256, 288 ss., 300 ss., 304 ss., 331 ss., 349 ss.; leyes que estatuyen sobre un caso particular, 265, 278 ss., 334 ss., 341 ss.; leyes que establecen medidas de administracin, 259, 274, 341-342, 345, 349-350; leyes de inters local, 346;

14 leyes de duracin limitada, 334 ss.; leyes producidas en ejecucin de una ley anterior, 344; leyes que derogan las reglas generales en vigor, 268, 282 ss., 317, 342-343, 448-449, 452, 572 ss.; G) fundamento de su carcter imperativo, 69 re. 6, 199 ss., 202 n. 8, 202-203, 219220; valor del texto legislativo para la determinacin del alcance de la ley, 642 ss.; irresponsabilidad del Estado con motivo de sus leyes, 207 ss., 214; su comparacin con el reglamento, vid. Reglamento; vid. tambin Acto legislativo, Adopcin, Comprobacin de la constitucionalidad de las leyes, Deliberacin, Derogacin, Fecha de las ltyes, Fuerza ejecutiva, Iniciativa, Interpretacin, Potestad legislativa, Promulgacin, Publicacin, Sancin, Veto legislativo. Leyes constitucionales o de revisin: carcter distintivo de las mismas. 1238 55., 1246 n. 10; su diferencia de las leyes ordinarias, 484-485, 488 ss., 572-573, 1206 55., 1212 re. 30, 1215 55., 1241 ss.; su promulgacin, 396, 418; su fuerza ejecutiva, 390. Leyes de hacienda, vid. Presupuesto. Leyes del reino (en la antigua Francia), 327-328. Leyes federales, 106, 129. Mandato: teora del mandato electivo, 922 55., 929 55., 1058 re. 2; imperativo, 118, 927-928, 1061 re. 4; la cuestin de los mandatos imperativos en la Asamblea nacional de 1789, 956 55., 967-968, 1175 ss. Materias administrativas (por oposicin a las llamadas de derecho), 435-436, 441442, 460-461, 472 55., 511 55., 532-533, 601-602. Mediatizacin, 106. Ministerio, vid. Departamento ministerial, Gabinete. Ministros: su nombramiento y separacin, 806 55., 822, 827-828; no son delegados del Presidente de la Repblica, 614-615; su responsabilidad poltica y criminal, 716 re. 23; sus relaciones con las asambleas, 774 ss., 802 ss., 831 re. 66; la cuestin del ministro-juez, 706-707, 718 ss., 725 n. 28. Monarqua: sus condiciones esenciales, 898 ss.; naturaleza del Estado monrquico, 902, 903 re. 19, 907; su incompatibilidad con el Estado federal, 113 re. 10; extensin de los poderes del monarca, 297 ss.; potestad legislativa del monarca, 358 ss., 369 ss.; el monarca como rgano supremo, 369 ss., 796 ss., 854 ss., 898 ss.; poderes de gobierno del monarca, 488 re. 7; nacional y constitucional, 892, 907; limitada, 797, 854 ss., 899 rere. 14 y 16; en sus relaciones: 19 con el principio de la soberana nacional, 906 ss., 1044 ss.; 2' con la separacin de poderes, 755 ss., 796-797, 854 ss.; 3 con la cuestin del poder constituyente, 900901, 1219; en la antigua Francia, 87-88; carcter representativo del rey en 1791, 974 ss. Montesquieu: su teora sobre los tres poderes y su separacin, 744 ss., 757758, 764 ss., 111 ss., 1188 ss.; su doctrina sobre el gobierno representativo, 920 ss., 973 re. 19. Municipio, 60 re. 38, 150 ss., 176 ss., 185 ss.

15 Nacin: generalidades, 21-22, 28; sentido jurdico de la palabra, 22 re. 2, 3233, 57 re. 37; se halla constituida por los ciudadanos, 32, 234, 236 re. 25, 949 ss., 1115 ss.; su identidad con el Estado, 889-890, 895, 904, 1001 n. 4, 1030; su personificacin por el Estado, 27, 29 ss.; su personalidad, 3031. 904 s., 936; su continuidad, 3839; su unidad e indivisibilidad, 892893, 935 ss., 951-952, 962-963, 1116, 1152 re. 4; su voluntad, 936, 938; su organizacin, 26, 32-33, 52 ss., 73, 79; federal, 110; su representacin, vid. Representacin nacional. Obediencia jerrquica: los funcionarios vienen obligados a ella, 472. Ordenanzas llamadas de necesidad (Notverordnungen), 556 re. 24, 620 re. 31, 622 re. 33. Ordenes de servicio, Instrucciones de servicio. 427; vid. del Estado, 244-245 ; 39 con los conceptos de potestad estatal y de soberana nacional, 1009-1010, 1041 re.; su diferencia del representante, 938939, 990 ss., 992 ss., 1003 ss., 10101012, 1036 ss., 1050-1051; su diferencia del funcionario, 1078 ss., 1082 ss.; su carcter estatutario, 992; es miembro de la colectividad, 991, 996997, 1038 ss. re.; carece de personalidad distinta de la de la colectividad, 990 ss., 1001 re. 4, 1006 ss., 1142 ss.; medida en que la condicin de rgano implica un derecho subjetivo para los individuos que estn revestidos de ella, 1132 ss., 1139 ss.; contenido del derecho subjetivo perteneciente al individuo rgano, 1133 ss., 1139 ss.; funcin y poder del rgano, 993 ss., 1003-1004, 1006-1007, 1079 ss., 1139 ss.; diferencia entre el rgano y los individuos que se suceden en un puesto de rgano, 1013 ss.; jerarqua de los rganos, 783 ss., 788 ss., 838 ss., 845 ss.; fundamento de la potestad de los rganos, 867 ss.; teora francesa del rgano nacional, 1016-1018, 1033, 1038 ss. re.; teora alemana del rgano de Estado, 1018 ss., 1029-1030; teora del rgano representativo secundario que representa a un rgano primario, 1020 ss.; teora que distingue rganos representativos y rganos no representativos, 1023 ss., 1037 re. 23, 1050; a quin corresponde el carcter de rgano de la Repblica francesa segn la Constitucin de 1875?, 1087 ss.; complejo, 368, 764, 801-802, 1075 ra. 19, 1104-1105, 1159 ra. 8, 1227; primario, 120; supremo, 95, 119 ra. 15, 123, 164, 217 ss., 369 ss., 786 ss., 790 ss., 835-837, 853 ss.

Organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos: naturaleza de las reglas relativas a ella, 288 ss., 300 ss., 304 ss., 307 ss.; poderes del Presidente de la Repblica en lo que concierne a ella, 599 ss. Organizacin unificante: como hecho generador de la personalidad del Estado y de la potestad del Estado, 26, 28, 46 ss., 51 re. 31, 52 ss., 57 ss., 75. 79. 139140, 245. Organo: diversos sentidos en que se emplea la palabra, 1076 ss.; orgenes de la teora del rgano, 997 ss., 1041 re.; fundamento de la teora jurdica del rgano, 990 s., 1001 ss.; objeto de la teora del rgano, 763, 1006 ss., 1012 ss., 1038 ss. n. 23; inters de la teora del rgano, 1010 1012; relaciones de la teora del rgano: 19 con el concepto de personalidad colectiva, 989-990, 1079 ss.; 2' con la nocin de la personalidad

16 Organos del Estado: generalidades, 32 ra. 6, 58 ra. 38, 60 ra. 39, 77-78, 122 re. 20, 133, 139, 146 ra. 34; como base del Estado y de su personalidad, 51 ss., 7374, 139-140; su jerarqua, 325 ss., 370. Organos legislativos, 354 ss., 369 ss., 386. Parlamento (en la Constitucin de 1875) : teora que ve en l un rgano especial del pueblo, 1020 ss., 1032, 1036 ss., 1050; su carcter unitario, 792-793, 1224 ss.; como nico rgano primordial de voluntad, 1090 ss.; como rgano supremo, 224 ss., 534 ra. 9, 799-800, 827 ss., 831 ss., 839, 846 ss., 856 ss., 1268, 1275 ss.; parece ser omnipotente, 1266 ss., 12751276; extensin de su potestad legislativa, 207, 217 ss., 283284, 293, 309, 339, 342; lmites de su potestad, 856 ss., 861 ss., 1276 ss.; carcter inicial de su potestad legislativa, 339 ss.; slo l posee el carcter de rgano legislativo, 354 ss., 376, 386; rgano limitado por el cuerpo electoral, 219-220; su potestad en materia de organizacin de los poderes, 1241 ss.; sus poderes en la reglamentacin de los derechos individuales, 1243 ss., 1268 ss.; su potestad en materia constituyente, 488 re. 7, 489 re., 1266 ss., 1273 ss.; su papel en lo que concierne a la fijacin de la extensin de los poderes reglamentarios del Presidente de la Repblica, 534 ss., 543-544, 546 ss., 549 ra. 23; su papel en materia de tratados, 490 ss., 495-496. Penas: pueden ser creadas por medios distintos de la ley?, 571 ss. Personalidad del Estado: fundamento de su nocin, 27, 38 ss., 46 ss., 50 ss., 53 ss., 61 ss.; alcance del concepto, 29 ss., 37, 43 s., 60-61; carcter formal del concepto, 56 ss.; su realidad, 40 ss., 43 ss., 53 ss., 6162, 79; ataques dirigidos contra el concepto, 33 ss.; restricciones propuestas al concepto, 52 ra..33, 240 ss., 244 ss.; utilidad del concepto, 36, 44-45, 63, 95, 221, 242 ss.; relaciones entre los ciudadanos y la personalidad del Estado, 31-32, 61 ra. 40, 63 ra. 43, 234 ss., 239240, 246, 302. Personalidad jurdica:" en general, 38; de las colectividades, 32 ss., 38 ss., 43-44, 47 ss., 57 ss., 62-63, 75-76, 78. Plebiscito, 1174 ra. 12. Poder constituyente: generalidades, 1161, 1179 ss., 1233 ra. 6; teora norteamericana, 786 ss., 860, 1215 ss.; doctrina de Sieys, 787-788, 1165 ss., 1189 ss., 1193 ss., 1201 ss., 12391240; teora de la soberana constituyente del pueblo, 1163 ss., 1203 ss., 1207, 12151216; cambinacin del rgimen representativo con el principio de la soberana constituyente del pueblo, 1165-1166, 1196 ss., 1217 ss.; aplicacin de la teora del rgano, 1161 ss., 1169 ss., 1174-1175; circunstancias diversas en que es llamado a ejercerse, 1171 ss.; carcter jurdico de las prescripciones que regulan su ejercicio, 1195 ra. 17; de la Asamblea nacional de 1789, 1175 ss.; Constituciones que lo ignoran, 1211 ss.; sus relaciones: l9 con el principio de la soberana nacional, 1179 ss., 1184 ra. 6, 1214 ss., 1217 ss., 1261 ss., 1265 ss.; 29 con el principio de la separacin de poderes, 859 ra. 20, 1188 ss.; 3' con la garanta de los 'derechos individuales, 1190 ss., 1216, 1268 ss.; 49 con la determinacin de la naturaleza propia de cada Estado, 1195 ra. 17; materias reservadas a l, 1234 ss.; no participacin actual de las Cmaras en su ejercicio, 1257 ss.; vid. tambin Revisin, Separacin del poder constituyente.

17 Poder de interesar una nueva deliberacin de la ley, 373-374, 422, 425426. Poder disciplinario, 158. Poder ejecutivo: su naturaleza y extensin, 390-391, 392 ra. 21, 428 ss., 438 ss., 443, 453, 456 ss., 462 ss., 487 ss., 530 ss., 594 ra. 8, 685, 840, 845 ss. Poder judicial, 840 ss. Poder legislativo, 839. Poder municipal, 180 ss., 184-185, 597. Poder reglamentario: su fundamento, 474, 477-478, 507 ss., 523 ss., 528 ss., 536 ss., 541 ss., 580 ss., 590; autoridades que lo poseen, 503, 607608; sus lmites, 515 ss., 556 ra. 24; su diferencia del poder legislativo, 519 ss., 525 ss., 549 ra. 23; del Presidente de la Repblica en tiempo de guerra, 622 ra. 33; vid. Reglamento administrativo. Polica: extensin de los poderes de, 463 ss.; reglamentos presidenciales de, 594 ss.; municipal, 177 ss., 466 ss. Potestad administrativa: su extensin en el interior del organismo administrativo, 473 ss., 510; vid. Funcin administrativa. Potestad de dominacin: generalidades, 22, 26, 63 ra. 44, 104; su naturaleza, 154, 158-159, 235-236, 237 ss.; su fuente en la fuerza propia del Estado, 24 re. 5, 68 re. 5, 153 ss., 158159; como caracterstica del Estado, 152 ss., 157 ss.; originariamente slo puede pertenecer al Estado, 155-156, 158-159, 176, 177 ss., 184, 186-187. Potestad jerrquica: de los jefes de servicio, 473 ss., 601-602, 606; sus efectos, 477, 510; sus lmites, 479 ss., 616 re. 27; es una fuente creadora del derecho?, 478 re. Potestad legislativa: caracterstica del Estado, 166 re. 12, 172-173, 175, 186187; sentido constitucional del trmino, 258, 259 re. 10, 309; actos de, 354 ss., 359 ss., 364 ss., 372 ss., 377 ss., 424 ss.; su extensin, 207, 211 ss., 309-310, 330-331, 332; vid. tambin Parlamento. Potestad pblica, 25, 26. Presidente de la Repblica: carcter ejecutivo de sus poderes, 454 ss., 486 ss., 598, 605; carcter nominal de sus poderes, 813 re. 48, 820 ss., sus poderes como jefe de la admi Potestad del Estado: generalidades, 22, 26, 27, 80-81; su legitimidad, 190191; su caracterstica, 149 ss., 157 ss., 171 ss.; su indivisibilidad, 143 ss., 165 ss.; su diferencia de la soberana, 81, 85-86, 89 ss., 95-96, 131, 157-158, 191 ss.; su mantenimiento en el derecho pblico actual, 205 ss., 215-216: su unidad, 757 ss., 845-846; sus limitaciones, 220 ss., 243-244; su sujet activo, 240 ss.; su sujeto pasivo, 233 ss., 237 ss.; carcter subjetivo de la relacin de potestad entre el Estado y los ciudadanos, 242 ss.

18 824 ss, 827 ss., 1088 ss., 1093 ss.: nistracin, 533, 605, 611 ss., 617 ss.; poder de nombrar para los empleos, 615, 699-700; sus poderes en materia diplomtica, 490 ss.; tiene un poder general de polica?, 594 ss.; es un representante de la nacin?, 455-456, 613 re. 26; no es un representante ni un rgano, 1087 ss.; su irrevocabilidad, 801, 830-831, 1089; vid. tambin Rgimen parlamentario. Presupuesto: naturaleza de la ley presupuestaria, 334 ss.; su anualidad. 335-336; su carcter estatutario, 336 337. Promulgacin de las leyes: generalidades, 357, 376-377, 405 re. 37; su frmula, 321, 362 n. 3, 363-364, 377, 394-395, 398-399, 402 re. 31, 403 n. 33, 404 n. 34; trmino para efectuarla, 377, 400 re. 28, 405 re. 37, 408- 409, 411; en la Constitucin de 1793, 412 re. 45; en la Constitucin del ao vm, 402-403; sn la Constitucin de 1852, 404; en las Cartas, 404; teoras que la presentan como un acto de potestad legislativa, 377; teora que la relaciona con el sistema de la separacin de poderes, 380381, 388 ss., 412 re. 44, 762; su carcter ejecutivo, 384 re. 8, 385 re. 10. 392 ss., 401-402; contiene una orden de ejecucin?, 378 ss., 382 ss., 387 ss., 394-395, 399, 402 ss.; relaciones entre ella y la fuerza ejecutiva de las leyes, 378 ss., 382 ss., 387 ss., 394, 399, 411 re. 42; no es un acto realizado pblicamente, 407 ss.; publicacin del decreto de, 408 ss.; contiene una orden de publicacin?, 409- 410, 414; su diferencia de la publicacin, 399, 405 ss., 407 ss.; su objeto y utilidad, 395 ss., 398 ss., 401 ss., 407-408, 415 ss., 424; motivos por los que est confiada al jefe del Ejecutivo, 411 ss., 421; sus efectos, 409, 414 ss.; cubre los vicios de inconstitucionalidad de la ley?, 415 ss.; en qu medida presupone una comprobacin de la regularidad de la formacin de la ley?, 399 ss., 417 ss.; promulgacin de los decretos, vid. Decretos; promulgacin de las leyes de revisin de la Constitucin, 1262 ss., vid. Leyes constitucionales. Propiedad colectiva: su diferencia de la personalidad colectiva, 49-50. Propiedad comunal (Gesamthand), 49 50. Prusia y otros Estados alemanes, 117 re. 13, 119, 130 re. 27, 148 n. 37, 290291, 294 ss., 298-299, 352 re, 359 ss., 363, 598. Publicacin de las leyes: su objeto y efectos, 378 re. 1, 394, 406 re. 38, 407; su diferencia de la promulgacin, 399, 405 ss., 407 ss.; sus relaciones con la promulgacin, 408 ss, Publicacin de los reglamentos. 311, 606-607. Pueblo: teora que lo presenta como el rgano primario del Estado en el rgimen representativo, 1022 ss., 1031 ss., 1035 ss., 1051-1052. Ratificacin: de los decretos reglamentarios dictados sin poderes, 622 re. 33; vid. tambin Tratados. Recurso por exceso de poder, 212, 284 re. 3, 302, 316, 349. 471, 609-611, 619, 704 re, 731. Referendum (en materia legislativa) : su diferencia del veto popular, 375 re. 15, 1043 re. 25.

19 Rgimen parlamentario: generalidades, 615, 620 re. 31, 621 n. 32, 718 ss. re.; en l se asocian el Ejecutivo y las Cmaras, 782, 808-809; su concepcin dualista, 800 ss.; 805 ss., 811 ss., 816 ss., 820 ss., 826 ss., 831 ss., 1090 ss.; posicin constitucional del gabinete frente a las Cmaras y al jefe del Ejecutivo, 802 ss., 806 ss., 822 ss., 827 ss., 831 n. 66, 1092 re. 16; control de las Cmaras sobre la actividad ejecutiva, 810 re. 45, 831 re. 66; preponderancia del Parlamento sobre el Ejecutivo, 811 ss., 824 ss., 827 ss., 831 ss.; poderes que conserva el Presidente de la Repblica, 813 re. 48, 820 ss., 824 ss., 827 ss., 1093 ss.; funcin del cuerpo electoral, 1063 ss., 1103 ss.; su diferencia del gobierno representativo, 1071 re. 13; su influencia sobre el gobierno representativo, 1063 ss., 1069 ss.; su fundamento jurdico, 806 re. 43, 819 re. 54, 830-831; vid. tambin Disolucin, Separacin de poderes. Regla: su concepto jurdico, 262-263, 281-282, 316, 333-334, 344 ss.; diferencia segn que se la emita por va legislativa o por va reglamentaria, 318 ss.; diferencia entre sus efectos propios y los de la ley, 316317, 352. Regla de derecho: derivada de la solidaridad social, 196 ss., 226-227; por oposicin a la regla de administracin, 286 ss., 300 ss., 332-333; sus efectos, 268, 305 ss., 316 ss.; diferencia de la regla de moral, 69 re. 6, 204-205, 228 ss., 233 re. 20, 250 re. 2. Regla general: su definicin, 275 ss.; lo es siempre la ley?, 276 ss., 280 ss.; lo es toda regla?, 281-282; deroga las reglas generales en vigor, 268, 317, 342-343. Reglamento administrativo: generalidades, 313 ss., 321 ss., 502 ss.; teora que ve en l una ley material, 278, 289, 349 ss., 517 ss., 525; su comparacin con la ley, 313 ss., 317 ss., 322 ss., 327 ss., 518 ss.; sus diferencias de la ley, 519, 525 ss., 535536, 549 re. 23; fundamento de la diferencia jerrquica entre l y la ley, 323 ss., 329, 504 re. 2, 525 ss.; su carcter ejecutivo, 507, 515, 523 ss., 528 ss., 541 ss., 552 re, 589-590, 593-594, 623 ss.; naturaleza administrativa del acto que lo implica, 517 ss, 522 ss, 574 ss.; su fuerza formal, 526 ss, 552 re.; su subordinacin a la ley, 317 ss, 519 ss, 526 ss, 530 ss, 549 re. 23, 589; su esfera material, 269-270, 290-291, 293, 313, 340, 511 ss, 528 ss, 534 ss, 542 re. 16, 545 ss, 570 ss, 595 ss, 599 ss, 611-612; extensin ilimitada de su esfera, 533 ss, 547 ss, 549 re. 23, 557 ss, 570 ss.; delimitacin de las competencias respectivas de la ley y el reglamento administrativo, 546 ss, 604; diferencia entre los reglamentos que crean derecho y los que hacen administracin, 289, 291, 307, 509 ss, 517-518, 529 re. 5, 532534, 602; aplicacin e interpretacin de los reglamentos por los tribunales judiciales, 349 ss, 503, 527; recurso contra l, 520521, 527-528, 538, 619; control de los tribunales judiciales sobre la validez de los reglamentos, 349 ss, 414 re. 47, 420 ss.; clasificacin de los reglamentos, 580

20 ss, 584 ss., 589 ss.; reglamentos presidenciales espontneos, 589 ss., 591 ss., 611 ss., 619 ss.; reglamentos complementarios, 591 ss.; diferencia entre los reglamentos segn que se hagan para la aplicacin o en ejecucin de las leyes, 593-594; reglamentos de polica, 594 55.; reglamentos relativos a la organizacin y el funcionamiento de los servicios pblicos, 599 ss., 611 ss., 617 ss.; reglamentos autorizados a reserva de su ratificacin por las Cmaras, 626-627; vid. tambin Promulgacin, Publicacin, Ratificacin. Reglamento de administracin pblica: generalidades, 516-517, 538; su fundamento y naturaleza, 537 ss., 541 ss., 574 ss., 580 5i., 587 ss., 592-593; orgenes y evolucin de la diferencia entre l y los dems reglamentos. 584 ss.; su carcter ejecutivo, 209 re. 11, 541 ss., 574 ss., 587 ss.; su esfera material, 538-539, 546 ss.; intervencin del Consejo de Estado en su confeccin, 569, 584 ss.; su frecuencia, 569; recurso contra l, 212, 539, 552 ss., 575 ss;; su derogacin o modificacin, 580; decretos en forma de, 583. Reglamentos de las Cmaras, 419-420. Representacin: sentido de la palabra en derecho pblico, 326 re. 25; de los Estados miembros de un Estado federal en la llamada Cmara de los Estados, 120 ss.; de los ciudadanos en la formacin de las voluntades del Estado, 235 ss. Representacin de intereses, 1060. Representacin nacional: fundamento de su concepto, 914 ss., 951 ss., 982, 996, 1038 ss. re.; la regla "los diputados representan a la nacin", 933 ss., 938 ss., 985 ss., 1016-1018, 1058, 1060, 1061; crtica de su idea, 941, 985 ss., 1001 ss.; su concepcin individualista, 949 ss., 1110-1111; consiste en querer por la nacin, 969 ss.; naturaleza de su poder, 971 ss., 10161018, 1053 re. 29; origen de su poder, 981-982, 1001 ss., 1014-1015, 1041; su indivisibilidad, 951 ss..; representacin activa y pasiva. 1117-1118, 1120-1121. Representacin proporcional, 1061 ss., 1146 ss., 1149 re. 1, 1154 ss. Representantes: su nombramiento, 930 ss., 1014-1015; de quin ejercen la potestad?, 933 ss.; naturaleza de su poder, 964 ss., 969 ss., 1000-1001, 1003 ss.; su enumeracin, 801-802, 823, 970 ss., 974 ss., 1013, 1016, 1076 ss.; su diferencia de los funcionarios, 970 ss, 975 ss, 1005 re. 8, 1080; vid. tambin Organo. Responsabilidad contractual del Estado (en caso de lesin de sus compromisos por una ley), 210 ss. Responsabilidad parlamentaria (de los ministros), 716 re. 23. Retroactividad de las leyes, 318 re. 6, 624. Revisin de la Constitucin: en el Estado federal, 121-122, 131-132; reglamentada por la Constitucin a revisar, 1173 ss, 1179 re. 18, 1195 re. 17; segn las Constituciones francesas anteriores a 1875, 1181 ss.; segn la Constitucin de 1875, 1220 ss.; su posibilidad actual es ilimitada, 1247 ss, 1254 ss.; su extensin se halla subordinada a las resoluciones anteriores de las Cmaras, 1250 ss, 1254-1256; poderes y funcin de las

21 Cmaras: l9 en cuanto a su iniciacin, 1220, 1251 ss, 1255 ss.; 29 en cuanto a la determinacin de su extensin, 1247, 1251 ss, 1257 ss.; 39 en cuanto a la enunciacin de su programa, 1260-1261; promulgacin de las leyes de revisin, 1229 n. 3, 1262 ss.; vid. tambin Poder constituyente. Rousseau, J. J. (doctrina de) : contraria a la separacin de los poderes, 748 ss.; sobre la soberana popular, 875 ss, 882 ss, 1186 ss.; sobre la distincin entre el soberano y el gobierno, 920 re. 5, 971; sobre el gobierno representativo, 918 ss, 973 re. 19; sobre el derecho de voto, 1109. 1110; sobre el poder constituyente, 11861188, 1201 ss. Sancin de las leyes (en los Estados monrquicos) : su naturaleza y objeto, 356, 358 ss, 361 ss, 369 ss, 374 re. 14, 421 re. 53; su forma, 404; respectivas funciones legislativas de las Cmaras y el rey en el sistema de sancin de las leyes, 358 ss, 361 ss, 369 ss.; en la Constitucin de 1791, 372-373; en las Cartas, 371372; su diferencia con respecto al veto, 372 ss, 375 re. 15; id. (en los Estados democrticos) : 375 re. 15; no existe en la Constitucin de 1875, 370 re. 10. Selbstverwaltung, 169. Self-government, 168. Separacin de las funciones administrativa y jurisdiccional, 694 ss, 704 re. 15, 705 ss, 735 ss. Separacin de poderes: generalidades. 326 ss, 355 re. 1, 373 re. 13, 380-381, 388 ss, 533 re. 8; orgenes modernos de la teora, 741 ss.; teora de Montesquieu, 744 ss, 757-758, 764 ss, 773, 777 ss, 841-842 re.; se opone a la doctrina de Rousseau, 748 ss.; interpretacin que le dio la Revolucin, 759-760, 772 ss.; descrdito actual del principio, 752 ss.; valor prctico del principio, 751-752, 754 re. 10; examen crtico del principio, 757 ss, 761 ss, 766 ss, 770 ss, 779 ss, 782 ss, 834 ss, 846 ss.; sus relaciones con el rgimen parlamentario, 800 ss, 809, 815, 831 ss.; supone la separacin del poder constituyente, 859 re. 20, 1188 ss.; hoy consiste en la gradacin de los poderes, 838 ss.; sustituida por la limitacin de los poderes, 851 ss.; su base formal actual, 839 ss.; en las Constituciones de 1791 y del ao III, 774 ss, 797798; en Inglaterra, 772 ss.; en los Estados Unidos, 759 re. 13, 774 ss, 780-781, 787, 798-799; en las monarquas alemanas, 755 ss, 796797. Separacin del poder constituyente y los poderes constituidos: generalidades, 489 re, 546, 572 ss, 575; su fundamento, 1183 ss, 1188 ss, 1201 ss, 1206 ss, 1213 ss.; en las Constituciones francesas anteriores a 1875, 1181 ss.; segn la Constitucin de 1875, 1220 ss, 1233, 1241 ss, 1256-1257, 1266 ss.; consecuencias de la teora que la relaciona con una idea de soberana popular, 1205 ss, 1217 ss.; sus consecuencias en el sistema de la soberana nacional, 1217 ss.; su utilidad, 859 ss, 1215 ss. Separacin entre las autoridades administrativas y las judiciales, 656 re. 14, 694 ss, 705 ss. Sesiones de las Cmaras, 1094 re. 17.

22 Sieys (doctrina de) : sobre la nacin y el ciudadano, 949-951; sobre el rgimen representativo, 962; sobre el alcance de la eleccin de los diputados, 931 re. 16; sobre el poder constituyente, 1165 ss, 1189 ss., 1193 ss., 1201 ss., 1239-1240. Sistema bicameral, 116 ss, 792-793, 858-859, 1074 re. 18, 1224 ss. Soberana: su definicin, 81 ss, 172 ss, 225; orgenes histricos de su concepto, 83 ss, 1113-1114, 1117; teoras sobre su sede primitiva, 869 ss.; diferentes sentidos de la palabra, 27, 88 ss, 141 ra. 32, 143 ss, 188 ss.; alcance negativo de su concepto, 81 ss, 85-86, 88, 152, 157158; su indivisibilidad, 142-143; su carcter extraindividual, 886-887, 891, 892894, 1111 ss.; no es susceptible de apropiacin, 891; interna y externa, 81 ss, 88-89;: territorial, 22 ss.; es un elemento esencial del Estado?, 82-83, 96 ss, 171 ss.; es una potestad ilimitada?, 215, 220 ss, 231-232, 243-244; transformacin de su concepto en 1789, 896-897. Soberana del rgano, 87, 92 ss, 95. Soberana nacional: generalidades, 31, 91, 95-96, 189, 219, 540; principio francs, 887 ss.; sus orgenes histricos, 889 ss.; su fundamento y su alcance, 888 ss, 904 ss, 936-937; reside indivisiblemente en la nacin, 239-240, 892 ss, 936-937, 951-952, 1116, 1118; su diferencia de la soberana popular, 894; su significacin negativa, 96 ra. 4, 190 ra. 28, 888 ss, 894, 911 ra. 29, 1051 ss.; sus consecuencias, 897 ss, 907 ss, 1179 ss, 1214 ss, 1217 ss.; devolucin de su ejercicio, 892; y las diversas formas de gobierno, 897 ss, 912913; relaciones entre este principio y el de la separacin de poderes, 837, 852, 861862; vid. tambin Democracia, Monarqua, Poder constituyente. Soberana popular, 92-93, 875 ss, 902 903. Subditos del Estado, 24 ra. 5, 81, 105 ss, 112 ra. 8, 233 ss, 237 ss. Sufragio universal, 1122 ss, 1129, 1160. Suiza: potestad estatal de los cantones, 92 ss.; derechos del pueblo y de los cantones, 556 ra. 24; rgano supremo de la Confederacin, 119 ra. 15, 123; Consejo nacional, 115; Consejo de los Estados, 116, 925 ra. 11, 933 ra. 19; distincin entre las leyes territoriales y las resoluciones federales, 504 ra. 2, 564 re.; iniciativa popular, 355 re. 2, 376 re, 12341235; referendum, 375 re. 15, 504 re. 2, 548 ra. 20, 556 re. 24, 795, 1043 re. 25; promulgacin de las leyes, 412; Consejo federal, 114 ss, 118; poderes del Consejo federal, 444 ra. 3, 455 ra. 7, 489 rara. 7 y 8; ordenanzas del Consejo federal, 529 ra. 5, 556 re. 24; recurso contra las ordenanzas o resoluciones del Consejo federal, 566 ss, 578 re. 36; tratados, 493 re. 9, 499 ra.; revisin de la Constitucin federal, 122, 556 re. 24; relaciones entre la Asamblea federal y el Consejo federal, 794, 848 re. 11; carcter de la Asamblea federal en sus relaciones con el pueblo, 902 ra. 18; sistema bicameral, 1228. Territorio: generalidades, 21; naturaleza del poder del Estado sobre su territorio, 21 ss.; papel del territorio

23 como elemento constitutivo del Estado, 23 ra. 4, 27 re. 7; cesin territorial, 24 re. 5; federal, 105 ss, 107 re. 7, 110. Tratados: su iniciativa, 494 re.; su negociacin y ratificacin, 490 ss. 496 ra. 11; poderes del Presidente de la Repblica en cuanto a ellos, 484, 535 ss.; papel de las Cmaras en materia de ratificacin de los mismos, 490 ss, 495496; su carcter administrativo, 495 re. 10; efecto obligatorio de su ratificacin, 236 re. 26; su papel en la gnesis de los Estados federales, 137 ss.; su derogacin, 368. Tribunal federal, 112, 129. Tribunales administrativos: su diferencia de los tribunales judiciales, 697-698, 701 ss.; su independencia frente al Ejecutivo, 701; tienen el carcter de autoridades administrativas, 701 ss.; lmites de su potestad administrativa, 656 re. 14, 704 re. 15; su organizacin, 705 ss.; formas de ejercicio de la funcin jurisdiccional, 709-710. Unidad de personas, 46 ss, 53. Unidad del Estado: generalidades, 26, 28, 46, 60-61; en la actualidad, 46 ss.; continua en el tiempo, 61 ss.; su fundamento, 46 ss, 64 ss.; su compatibilidad con la separacin de poderes, 761 ss.; mantenida por la teora del rgano, 245, 786 ss.; exige la unidad de rgano supremo, 217 ss, 791 ss, 798, 835-837, 845-846; en el Estado federal, 109 ss, 113 ss, 124 ss, 146. Vereinbarung, 72-73, 1258. Veto legislativo: en la Constitucin de 1791, 372; popular, 375 re. 15; su diferencia con respecto a la sancin, 165 re. 10, 372 ss.; su diferencia con respecto al poder de interesar una nueva deliberacin, 373 re. 13; y la potestad ejecutiva, 756 re. 12, 799. Voluntad: colectiva, 40-41, 43, 47; estatal, 26, 28, 38, 40, 43-44, 47, 50 ss, 59 re.; general, 876 ss, 936, 963, 987, 993 ss. Voto: obligatorio, 1124-1125; plural, 1151 re. 3.

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NDICE GENERAL Prefacio......VII Bibliografa de Carr de Malberg... XXII. Sumario.3 Prlogo..5 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO PRELIMINARES 1. Relaciones de la teora general del Estado con el derecho pblico y el derecho constitucional 21 2. Diversos elementos del Estado: pueblo, territorio, potestad 21 21 3. Definicin jurdica del Estado 26 CAPITULO I TEORIA DE LA PERSONALIDAD DEL ESTADO 1. UNIDAD DEL ESTADO 4. El Estado como personificacin de la nacin 29 5. Teoras contemporneas que niegan la personalidad del Estado 33 6. Estudio general de estas teoras 37 7. Teoras que atribuyen a la colectividad estatizada una personalidad real, anterior a su personalidad jurdica 38 8. Crtica y refutacin de esas teoras: fundamento y significacin puramente jurdica del concepto de personalidad estatal 41 9. Realidades jurdicas a las que responde el concepto de personalidad del Estado 44 10. La unidad del Estado como fundamento del concepto de personalidad estatal 46 11. A. El Estado es una unidad de personas 46 12. Organizacin corporativa que origina esta unidad 47 13. Unidad de voluntad estatal que resulta de esta organizacin unificadora 50 14. El concepto de personalidad, consecuencia y expresin de la unidad estatal 53 15. Carcter formal del concepto de personalidad estatal 56 16. Unidad de las personas colectivas 60 17. B. El Estado es una unidad en el tiempo 61 18. Importancia del concepto de la personalidad del Estado 63

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2. FUNDAMENTO DE LA UNIDAD ESTATAL Y GNESIS DEL ESTADO 19. Teora del contrato social 64 20. Teoras que hacen depender la formacin del Estado de causas naturales, independientes de la voluntad humana 65 21. Crtica de las teoras citadas 67 22. Imposibilidad de reducir la fundacin del Estado a un acto jurdico propiamente dicho 73 23. La Constitucin como elemento generador del Estado 76 24. Relaciones de la organizacin estatal con la formacin del Estado y de la personalidad de ste 78 CAPITULO II DE LA POTESTAD DEL ESTADO 1. EL CONCEPTO FRANCS DEL ESTADO SOBERANO 25. El Estado se distingue de todas las dems personas colectivas por la potestad que le corresponde 80 26. Significacin precisa de la palabra soberana, particularmente en las expresiones soberana interna y soberana externa 81 27. Doctrina que define al Estado por su soberana 82 28. Orgenes franceses del concepto de soberana en la Edad Media 83 29. Confusin posterior entre la soberana y la potestad del Estado e identificacin de la soberana del Estado con la del prncipe 86 30. Triple sentido que se da a la palabra soberana en la terminologa francesa contempornea 88 31. Crtica de esta terminologa confusa 94 2. Es LA SOBERANA UN ELEMENTO ESENCIAL DE LA POTESTAD DE ESTADO? 32. La teora del Estado soberano es exacta para todos los Estados sin distincin? 96 33. El caso del Estado federal 98 34. Distincin entre la confederacin de Estados y el Estado federal 100 35. Teora que caracteriza al Estado federal como un Estado de Estados 103 36. Naturaleza compleja del Estado Federal 109 A. Grado de semejanza con un Estado unitario 109 109 37. B. Organizacin federativa propia del Estado federal y participacin de los Estados confederados en el ejercicio de su potestad 112 38. a) Organos federales que no tienen enlaces especiales con los Estados confederados 113 39. b) Organos federales que, aun teniendo enlaces con los Estados confederados, no expresan la voluntad de stos 116 40. c) Grado en que los Estados confederados aparecen como formando verdaderamente, en su conjunto, un rgano federal 121 41. Dualidad de miembros propia del Estado federal 122

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42. Definicin del Estado federal. Caracterstica esencial de esta clase de Estados 124 43. Carcter soberano del Estado federal; carcter no soberano de los Estados miembros 128 44. Del poder que tiene el Estado federal de extender indefinidamente su competencia, en particular 130 45. Imposibilidad de conciliar el sistema del Estado federal contemporneo con la antigua doctrina del Estado soberano 134 46. a) Teora que niega a los Estados confederados el carcter estatal y hace del Estado federal una variedad del Estado unitario 134 47. b) Teora que niega al Estado federal el carcter estatal y convierte la unin de los Estados miembros en una simple Confederacin 135 48. Cuestin de la gnesis del Estado federal 136 49. c) Teora que pretende que tanto el Estado federal como el Estado confederado son soberanos 140 50. Indivisibilidad de la soberana 142 51. La potestad estatal es en s misma indivisible 143 52. d) Teoras que, tratando de evitar las crticas a la divisin de la soberana, llevan a la negacin del Estado federal o de los Estados miembros 145 3. EL VERDADERO SIGNO DISTINTIVO DEL ESTADO Y DE SU POTESTAD 53. Distincin entre las colectividades territoriales que constituyen Esta, dos y aquellas que no son sino porciones descentralizadas de un Estado unitario 149 54. Teoras que hacen depender esta distincin de la diferencia de fines perseguidos por el Estado o por las colectividades inferiores 150 55. Teoras que buscan el criterio del Estado en la naturaleza de sus poderes 152 a) Teora del derecho propio de dominacin 152 56. b) Teora del derecho incontrolable 156 57. c) Teora de la autonoma o de la potestad originaria de dominacin.. 157 58. Seales distintivas de la autonoma: el poder de auto-organizacin 159 59. Otras seales de la autonoma: en especial, necesidad para el Estado de poseer por completo todas las funciones de la potestad del Estado 164 66. Diferencia entre la autonoma, el self-government y la descentralizacin 168 61. Introduccin en la literatura francesa de la teora que busca el criterio del Estado fuera de la soberana 171 62. Cul es la diferencia exacta que separa al Estado no soberano del Estado soberano? 172 63. Diferencia esencial entre la potestad del Estado no soberano y la potestad de la provincia o municipio que se administran por s mismos 174 64. Aplicacin a los poderes de polica municipal 177 65. La cuestin del poder municipal y de su naturaleza originaria 180 66. Puede tratarse de un poder propio del municipio? 183 67. La soberana como caracterstica del Estado francs 188

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4. FUNDAMENTO Y EXTENSIN DE LA POTESTAD DE ESTADO. SUJETO ACTIVO Y PASIVO DE DICHA POTESTAD 68. A. La cuestin del fundamento jurdico de la potestad del Estado 190 69. Examen y crtica de la teora que funda esta potestad nicamente sobre la fuerza de los gobernantes 192 70. Tentativas hechas en la actualidad para eliminar de la teora jurdica del Estado los conceptos de potestad y soberana 195 71. Apreciacin de estas tentativas 197 72. Fundamento del carcter imperativo de la ley y necesidad de admitir la existencia de una potestad positiva de mando en el legislador 199 73. Distincin entre la regla positiva de derecho y la regla ideal fundada en la justicia o la razn 201 74. Es cierto que el principio de la soberana del Estado se encuentra en va de desaparicin en Francia? 205 75. Aplicacin a la cuestin de la responsabilidad que puede incumbirle al Estado en razn de sus leyes 207 76. Examen de algunas resoluciones de la jurisprudencia relativas a esta cuestin 209 77. Mantenimiento del concepto de soberana en Francia en lo que concierne a la potestad legislativa del Estado 215 78. B. La soberana no es un poder sin lmites 220 79. Teora de la auto-limitacin: su fundamento y su alcance 222 80. Crticas formuladas a la teora de la auto-limitacin: su refutacin 225 81. Imposibilidad de descubrir, para la limitacin de la potestad estatal, medios positivos de orden jurdico que no deriven del derecho creado por el Estado 229 82. C. Sujeto activo y sujeto pasivo de la potestad del Estado. Dificultades que suscita la cuestin de saber cul es el sujeto pasivo de dicha potestad 233 83. En qu sentido y en qu medida puede considerarse a los ciudadanos como sujetos pasivos de la potestad estatal 237 84. Sujeto activo de la potestad del Estado. Carcter subjetivo de la relacin de potestad existente entre el Estado y los individuos sometidos a su dominio 240 85. Inters jurdico y prctico que presenta el reconocimiento de dicho carcter subjetivo de la potestad del Estado 242 86. Cmo se manifiesta la personalidad del Estado hasta en el sistema de su organizacin 244 FUNCIONES DEL ESTADO PRELIMINARES 87. Sentido jurdico de la expresin "funciones estatales" 249 88. Doctrina que diferencia a las funciones por sus fines 252 89. Doctrina que divide a las funciones en operaciones intelectuales y operaciones actuantes 254

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90. Sistema constitucional francs de calificacin y clasificacin formales de las funciones 257 91. Teora basada en la distincin del punto de vista material y el punto de vista formal 261 92. Origen y alcance de las funciones materiales y formales 264 93. Inters jurdico de esta distincin 269 CAPITULO I LA FUNCION LEGISLATIVA SECCIN I DEFINICION DE LA LEY 94. Cmo se formula la cuestin de la definicin de la ley en el derecho constitucional actual? 272 1. TEORA DE LA GENERALIDAD DE LA LEY 95. Qu se entiende por generalidad de la ley? 96. La teora de la ley, regla general en la literatura contempornea 97. Fundamento de esta teora 98. Crtica y refutacin de la teora de la generalidad de la ley 2. TEORA DE LA LEY COMO REGLA DE DERECHO 99. El concepto material de la ley en la doctrina alemana 285 100. Qu debe entenderse por regla de derecho? 286 101. Distincin alemana entre leyes que crean derecho y leyes que forman administracin 287 102. Orgenes polticos y constitucionales de la distincin alemana entre la regla de derecho y la regla administrativa: inters jurdico de esta distincin 289 103. Tentativas para aplicar esta distincin al derecho pblico francs 292 704. Examen de los argumentos constitucionales sobre los cuales basaron esta distincin los autores alemanes 293 105. Tiene esta distincin algn punto de apoyo en los textos constitucionales franceses? 297 106. Error cometido por los autores franceses que han introducido en la doctrina francesa la distincin alemana entre leyes materiales y leyes formales 298 107. Es verdad que el concepto de regla de derecho no puede concebirse sino respecto a las que ataen a las facultades jurdicas de los particulares? 300 108. Incertidumbre de la doctrina alemana en cuanto al punto de saber por qu signo se conoce que una regla lo es de derecho 304 275 276 278 280

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3. EL VERDADERO CONCEPTO DE LA LEY SEGN EL DERECHO POSITIVO FRANCS 109. Caracteres constitucionales de la ley en el sentido constitucional de este vocablo 308 110. A. La ley no se caracteriza por su contenido, sino por su forma y por la fuerza inherente a esa forma. Imposibilidad de construir una teora jurdica de la ley de la que quede excluido todo elemento formal 311 111. Comparacin entre la ley y el reglamento: su importancia para la determinacin del concepto constitucional de la ley 313 112. Semejanzas que pueden presentar, respecto de algunos de sus efectos, la ley y el reglamento: motivos de estas semejanzas 315 113. Diferencia esencial entre las reglas expedidas para regir como leyes y las expedidas para regir como reglamentos 317 114. Carcter estatutario de la regla legislativa 318 115. Fundamento jurdico del carcter estatutario de la ley 323 116. El carcter estatutario de la ley depende de la separacin de los poderes, es decir, de la jerarqua de las autoridades 326 117. Fundamento poltico del carcter estatutario de la ley 329 118. Extensin ilimitada del campo material de la potestad legislativa considerada como origen de reglas estatutarias 330 119. Carcter estatutario de las leyes que formulan reglas relativas al funcionamiento interno de los servicios administrativos 331 120. Condiciones del carcter estatutario de la ley. Determinacin del concepto de regla 333 121. B. La ley no se caracteriza por su materia especial, sino por la potestad de iniciativa que le es propia. Existen en el derecho francs materias que sean administrativas en s, frente a otras que dependan de la funcin legislativa? 336 122. Segn el derecho francs, el campo material de la ley comprende todas aquellas decisiones o medidas que no se reducen a la ejecucin de las leyes en vigor 337 123. Aplicacin a las resoluciones que establecen reglas: campos respectivos de la ley y del reglamento 340 124. Aplicacin a las resoluciones especiales que exceden de los poderes legales de la autoridad administrativa 341 125. Aplicacin a las resoluciones que derogan excepcionalmente las reglas generales en vigor 342 126. Leves que se dictan en aplicacin de una ley anterior 343 127. Valor especial que tiene indistintamente toda decisin o resolucin particular tomada en forma legislativa 344 128. Conclusin. En el derecho francs no cabe distinguir entre leyes materiales y leyes formales 346 129. Distincin entre los efectos propios de la ley y los efectos comunes a toda regla, sea o no legislativa 348

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SECCIN II

LA VIA DE LA LEGISLACION. LOS ACTOS DE LA POTESTAD LEGISLATIVA 130. Diversos actos u operaciones que se producen en vista o con ocasin de la creacin de una ley. Cules de ellos constituyen actos de potestad legislativa propiamente dicha? 353
1. LA SANCIN DE LAS LEYES

131. Teora monrquica que en la elaboracin de las leyes distingue entre la determinacin del contenido de la ley y la emisin del mandato legislativo, reservando al monarca la ltima 358 132. Teora segn la cual las Cmaras no slo otorgan su consentimiento al texto de la ley, sino que tambin autorizan el mandato por cuya virtud la sanciona el monarca 360 133. Razones histricas invocadas en Alemania en apoyo de estas teoras 361 134. Discusin y refutacin de las teoras anteriores 363 135. Verdadera naturaleza de la sancin monrquica 369 136. La supuesta sancin de 1791 y el actual poder de pedir una nueva deliberacin 372
2. PROMULGACIN DE LAS LEYES

137. Nociones generales relativas a la promulgacin de las leyes en la Constitucin de 1875 376 138. Diversas teoras sobre la naturaleza de la promulgacin, que implican que sta es un acto de potestad legislativa 377 139. Es cierto que la ley obtiene su fuerza ejecutiva de la promulgacin por el jefe del Ejecutivo? 382 140. Fuerza imperativa que poseen, con respecto a los agentes ejecutivos, las decisiones legislativas adoptadas por las Cmaras 387 141. La promulgacin es un acto de naturaleza y potestad ejecutivas 392 142. Necesidad de una promulgacin de las leyes 395 143. Objeto y significacin precisa de la promulgacin 398 144. Concepto que se acredit, sobre el objeto de la promulgacin, en la poca de la confeccin del Cdigo civil y despus 401 145. Refutacin de la teora que ve en la promulgacin un elemento de la publicacin 405 146. Relaciones entre la promulgacin y la publicacin 407 147. Por qu se pide al jefe del Ejecutivo, y no a los presidentes de las Cmaras, el acto de la promulgacin, destinado a autentificar la ley? 411 148. Efectos de la promulgacin 414 149. Es cierto que la promulgacin cubre los vicios de inconstitucionalidad de la ley? 415 150. En qu medida el jefe del Ejecutivo debe comprobar la regularidad de la formacin de la ley antes de promulgarla? 417 151. Pueden los tribunales poner en tela de juicio la existencia de una ley debidamente promulgada? 420

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152. Cuestin de la fecha de las leyes 421 153. Razones por las que es conveniente designar las leyes por la fecha del decreto que las promulga 423 CAPITULO II LA FUNCION ADMINISTRATIVA SECCIN I DEFINICION DE LA ADMINISTRACION 1. DIVERSAS TEORAS RESPECTO A LA FUNCIN ADMINISTRATIVA 154. Doctrinas que definen a la administracin, ya por sus fines, ya por su carcter de funcin actuante 427 155. Doctrina que establece las respectivas definiciones de la legislacin y la administracin sobre la distincin de la voluntad y la ejecucin 428 156. Doctrina que aplica a la funcin administrativa la distincin entre funciones materiales y formales 433 157. Doctrina que define a la administracin por su propia materia 435 2. EL VERDADERO CONCEPTO DE LA ADMINISTRACIN SEGN EL DERECHO POSITIVO FRANCS 158. Elementos definitorios de la funcin administrativa que suministra la Constitucin francesa 437 159. La funcin administrativa tiene por campo o materia propia la ejecucin de las leyes 439 160. Este campo de ejecucin es indefinido 442 161. La diferencia entre la legislacin y la administracin es de orden Jerrquico 444 162. El acto administrativo es inferior al acto legislativo en cuanto a la fuerza de sus efectos 446 163. En cuanto a su potestad de iniciativa, el acto administrativo est subordinado a las leyes 447 164. Distincin entre el sistema del Estado de derecho y el sistema del Estado legal en lo que concierne a la subordinacin de la funcin administrativa respecto a las leyes 449 165. Concepto francs del poder ejecutivo 454 3. EN QU SENTIDO ES LA ADMINISTRACIN UNA FUNCIN DE EJECUCIN DE LAS LEYES? 166. Gradacin de los poderes que pueden ser atribuidos a las autoridades ejecutivas por las leyes que regulan la actividad administrativa 462 167. Ejemplo de esta gradacin que suministran las leyes de polica 463 168. Leyes que asignan a la autoridad administrativa ciertas funciones de polica sin precisar los medios por los que habrn de realizarse 466 769. Distincin entre el acto de decisin administrativa y el acto de disposicin administrativa 470

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4. LA FUNCIN ADMINISTRATIVA CONSIDERADA ESPECIALMENTE EN SU EJERCICIO EN EL INTERIOR DEL ORGANISMO ADMINISTRATIVO 170. Teora segn la cual la autoridad administrativa posee una potestad inicial e independiente de las leyes en cuanto a aquellos de sus actos o mandatos que no afectan a los administrados o que slo se dirigen a los funcionarios 473 171. Se conforma esta teora a los principios del derecho pblico francs? 475 172. Naturaleza de la potestad jerrquica de los jefes de servicio: sus efectos sobre las relaciones entre los jefes y los agentes subalternos 476 173. Lmites del deber de obediencia jerrquica de los funcionarios 479 SECCIN II LOS ACTOS DE GOBIERNO 174. Existencia, paralelamente a la funcin administrativa de ejecucin, de una funcin de gobierno exenta de la necesidad de autorizaciones legislativas 480 175. Criterio de la distincin entre actos administrativos y actos de gobierno 482 176. Fundamento constitucional de los poderes gubernamentales de la autoridad ejecutiva 483 177. Se opone la institucin de los actos de gobierno al principio por el cual el Ejecutivo no puede actuar sino en virtud de poderes legales? 486 178. Se halla exenta la actividad gubernamental del Ejecutivo del principio por el cual los actos de autoridad ejecutiva estn subordinados a las leyes? Aplicacin a los poderes propios del Presidente de la Repblica relativos a la negociacin y a la ratificacin de los tratados 490 179. Ausencia de va de recurso jurisdiccional contra los actos de gobierno 480 SECCIN II I REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS 180. Primeras nociones del reglamento y comparacin entre el reglamento y la ley 502
1. DIVERSAS TEORAS RESPECTO AL FUNDAMENTO Y ALCANCE DEL PODER REGLAMENTARIO

181. A. Cuestin del fundamento del poder reglamentario. Doctrina que hace depender el poder reglamentario de la idea de ejecucin de las leyes 507 182. Doctrina que funda el poder reglamentario en la potestad gubernamental del jefe del Estado 508 183. Distincin alemana entre ordenanzas que crean derecho y ordenanzas concernientes a la administracin 509 184. B. Cuestin del campo del reglamento. Distincin alemana entre ordenanzas formales y ordenanzas materiales: materia propia de la ordenanza segn esta teora 511 185. Tentativas de algunos autores franceses para establecer la existencia de una esfera propia del reglamento 513

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186. Doctrina francesa segn la cual el reglamento tiene por objeto la ejecucin de las leyes 515 187. C. Cuestin de la naturaleza interna del reglamento. Solucin conforme a la teora alemana que distingue entre ordenanzas materiales y ordenanzas formales 517 188. Autores franceses que consideran el reglamento, en razn de su contenido, como un acto de naturaleza legislativa 518 189. Doctrina francesa comn que caracteriza al reglamento como acto administrativo 519
2. VERDADERO CONCEPTO DEL REGLAMENTO ADMINISTRATIVO SEGN EL DERECHO POSITIVO FRANCS

190. Indicaciones que suministra la Constitucin sobre la naturaleza de los reglamentos presidenciales 522 191. A. El reglamento entra en la categora ordinaria de los actos administrativos 523 192. a) En cuanto a sus efectos no tiene la fuerza de la ley, pero s la de los actos administrativos 525 193. b) En cuanto a sus iniciativas no tiene ms fuerza que la de ejecucin propia de los actos administrativos 526 194. c) A diferencia de la ley, est sujeto a recurso contencioso como los dems actos administrativos 527 195. B. El reglamento tiene por campo nico la ejecucin de las leyes 528 196. Extensin de este campo: su carcter ilimitado 530 197. C. Aplicacin de los principios constitucionales que preceden a los reglamentos de administracin pblica. Se reduce a una delegacin de potestad legislativa la habilitacin para hacer estos reglamentos? 536 198. Inters de la teora de la delegacin legislativa 538 199. Los principios generales del derecho pblico francs niegan a las Cmaras la posibilidad de delegar en el Ejecutivo la potestad legislativa 539 200. El Presidente de la Repblica, sobre todo, de ningn modo necesita tal delegacin para hacer un reglamento cualquiera: basta que este reglamento se produzca en ejecucin de una ley 541 201. En el estado actual de la Constitucin francesa el Parlamento es dueo de determinar por sus leyes la extensin de la competencia reglamentaria del Ejecutivo 545 202. Argumento deducido del hecho de que la Constitucin no determina las materias especialmente reservadas a la ley por oposicin al reglamento 546 203. Otro argumento deducido del hecho de que los tribunales no pueden apreciar la validez constitucional de las leyes que fijan la competencia reglamentaria 550 204. Amplio desarrollo actual de la prctica parlamentaria consistente en recurrir a reglamentos de administracin pblica 557 205. Medidas que pueden adoptarse por va reglamentaria. Puede el Presidente de la Repblica ser habilitado por una ley para dictar penas, crear impuestos y modificar las leyes existentes? 570

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206. Por amplias que sean las habilitaciones de que procede, el reglamento de administracin pblica se reduce a un acto administrativo 574 207. Consecuencia de este carcter administrativo en cuanto a los recursos que pueden interponerse contra esta clase de reglamentos 575 208. Otra consecuencia en cuanto al poder de modificar estos reglamentos que tiene el Presidente de la Repblica 579
3. DIVERSAS ESPECIES DE REGLAMENTOS PRESIDENCIALES

209. En cierto sentido no hay ms que una sola clase de reglamentos: los que se hacen en virtud de la Constitucin y aseguran la ejecucin de las leyes 580 210. Distincin tradicional entre reglamentos de administracin pblica y reglamentos ordinarios 581 211. Desacuerdo que reina entre los autores sobre el alcance de esta distincin 582 212. Orgenes de la distincin establecida entre los reglamentos de administracin pblica y los dems reglamentos 584 213. Esta distincin ha perdido actualmente toda su antigua importancia 585 214. El reglamento de administracin pblica no difiere esencialmente de los reglamentos ordinarios 587 215. La principal distincin que debe establecerse en los reglamentos presidenciales es la de reglamentos espontneos y reglamentos hechos en virtud de una ley 589 216 . Reglamentos espontneos o hechos para la ejecucin de las leyes en vigor: medidas que pueden establecer los reglamentos de esta clase. 591 217. Reglamentos hechos en virtud de una disposicin legislativa formal o en ejecucin de las leyes 593 218 . Reglamentos presidenciales de polica 594 219 . Posee el Presidente de la Repblica un poder de polica general que le habilite para dictar, en esta materia, reglamentos espontneos fuera de toda habilitacin legislativa especial? 596 220. Reglamentos relativos a la organizacin y el funcionamiento de los servicios pblicos 599 221 . Doctrina que reconoce al Presidente de la Repblica un poder propio y general de reglamentacin interna de los servicios pblicos 599 222 . Teora alemana de las ordenanzas administrativas 601 223. Crtica y refutacin de los argumentos invocados para fundar el poder general de reglamentacin del Presidente en materia administrativa 604 224 . Necesidad de establecer a este respecto una distincin entre los reglamentos concernientes a los servicios pblicos y las prescripciones de orden interior conocidas con el nombre de instrucciones de servicio 605 225 . Naturaleza especial y caracteres distintivos de la instruccin de servicio: diferencias de orden formal y jerrquico que la separan de los reglamentos 607 226. Principio constitucional que permite determinar la extensin de la competencia del Presidente de la Repblica en cuanto a su poder de reglamentacin espontnea de los servicios pblicos 610

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227. Aplicacin al caso de la creacin de nuevos departamentos ministeriales por va de decreto 614 228. Causas por las cuales el poder reglamentario del Presidente de la Repblica se ha extendido de hecho ms all de los lmites fijados en principio por la Constitucin 617 CAPITULO III LA FUNCION JURISDICCIONAL 229. Cmo se plantea, a propsito de la funcin jurisdiccional, la cuestin del nmero de los poderes 628
1. DEFINICI N DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL SEGN SU OBJETO

230. En qu casos hay lugar a jurisdiccin? 631 231. Tiene la jurisdiccin por materia propia el examen y la solucin de cuestiones litigiosas? 632 232. Qu significa "pronunciar el derecho"? 635 233. Examen de la doctrina tradicional sobre la naturaleza y el objeto de la potestad jurisdiccional 635 234. No es la jurisdiccin ms que una funcin ejecutiva de aplicacin de las leyes? 638 235. Caso en que el juez no encuentra ninguna ley aplicable al caso que examina 639 236. Extensin de la esfera de autonoma del juez 642 237. Slo la frmula de los textos legislativos posee el valor imperativo de ley y la fuerza de obligar al juez 643 238. Puede decirse que la interpretacin de los textos evolucionar al adaptarse a las circunstancias cambiantes? 647 239. La analoga: su papel en el ejercicio de la funcin jurisdiccional 650 240. Necesidad de admitir la existencia, en la funcin jurisdiccional, de cierta potestad creadora de soluciones de derecho 652 241. Concepcin revolucionaria de la potestad judicial 653 242. Instituciones revolucionarias en las que se manifiesta especialmente esta concepcin 660 243. Evolucin del concepto de funcin jurisdiccional despus de la Revolucin 664 244. Poderes atribuidos al juez por el artculo 4 del Cdigo civil 666 245. Intervencin de la Corte de casacin en las decisiones jurisdiccionales de las autoridades judiciales 668 246. Lmites de la potestad creadora comprendida en la funcin jurisdiccional 672 247. Carcter relativo del derecho pronunciado en cada caso por el juez. Es la jurisprudencia una fuente de orden jurdico general del Estado? 675 248. Lmites que resultan de que la funcin jurisdiccional, como potencia subordinada a las leyes, no pueda ejercerse en sentido opuesto a la legislacin vigente 678

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2. DEFINICIN DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL SEGN SUS CONDICIONES DE EJERCICIO 249. Cuestin del nmero de los poderes 680 250. Caso en que la funcin jurisdiccional se acerca, desde el punto de vista material, a la funcin legislativa 680 251. Caso en que la funcin jurisdiccional no consiste ms que en aplicar la ley: en qu sentido esta funcin de aplicacin constituye una tercera funcin distinta de la ejecutiva? 682 252. Teoras que pretenden establecer una distincin material entre la administracin y la jurisdiccin 683 253. Teora que se funda en que el juicio es anterior a la ejecucin 684 254. Teoras que diferencian la jurisdiccin y la administracin por los fines para los que respectivamente se ejercen 687 255. Fracaso de las teoras que han intentado establecer una distincin material entre la administracin y la jurisdiccin 690 256. Fundamento y carcter formales de la distincin entre la funcin jurisdiccional y la funcin administrativa 694 257. Separacin orgnica entre la jurisdiccin y la administracin 697 258. Independencia de los tribunales judiciales respecto del Ejecutivo 697 259. Sistema de las dos justicias: tribunales administrativos, como autoridades administrativas, que desempean una funcin jurisdiccional 701 260. Organizacin especial que se da a las autoridades administrativas investidas del poder de estatuir a ttulo jurisdiccional 705 261. La separacin de la jurisdiccin y la administracin desde el punto de vista de sus formas de ejercicio 709 262. Distincin entre la va administrativa y la va jurisdiccional 711 263. Caso en que la autoridad jurisdiccional es llamada nicamente a comprobar la existencia de un hecho 712 264. Fuerza especial que se atribuye a las aseveraciones hechas por la va jurisdiccional 713 265. Signos distintivos del acto jurisdiccional 714 266. Casos en los que la autoridad administrativa pronuncia el derecho sin realizar acto jurisdiccional. Cuestin del ministro-juez 716 267. Tendencia del Estado moderno a sustituir la va administrativa por la va jurisdiccional para un nmero cada vez mayor de asuntos 726 268. Por qu la jurisdiccin debe ser considerada jurdicamente como un tercer poder 734 269. Conclusin sobre el carcter formal de la distincin de las funciones de potestad estatal 738 CAPITULO IV
SEPARACION DE LAS FUNCIONES ENTRE ORGANOS DISTINTOS

1. LA TEORA DE MONTESQUIEU SOBRE LOS TRES PODERES Y SU SEPARACIN 270. Precursores de Montesquieu 271. Originalidad de su teora sobre la distincin y reparto de los poderes 741 742

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272. El principio de la separacin de poderes segn Montesquieu: su finalidad poltica 744 273. Constitucin orgnica de tres grandes poderes en el Estado: sistema de frenos y contrapesos 747 274. Mantenimiento de la unidad de la potestad estatal en la doctrina de Rousseau 748 275. Prestigio que disfrut en Francia la teora de Montesquieu: su descrdito actual 750 276. Tentativas de ciertos autores alemanes para rehabilitar esta teora 754 277. Examen crtico de la doctrina de Montesquieu 757 278. A. Pluralidad de poderes. Divisin de la potestad estatal en tres potestades distintas y constitucin orgnica en el Estado de tres poderes diferentes 757 279. Es compatible con la unidad del Estado este fraccionamiento del Estado y de su potestad en tres poderes? 760 280. B. Separacin de funciones. Punto de vista de Montesquieu sobre la distincin material de las funciones 764 281. Imposibilidad de realizar orgnicamente esta separacin 766 282. C. Independencia de los rganos. Necesidad de una coordinacin entre los rganos del Estado 770 283. Constituciones de fines del siglo XVII I que, aplicando la teora de Montesquieu, pretendieron excluir las relaciones entre el cuerpo legislativo y el Ejecutivo 772 284. Montesquieu habla de relaciones que permiten a los rganos detenerse y paralizarse mutuamente; no habla de las que aseguraran su unin y su asociacin 777 285. Es impracticable la separacin de poderes con ausencia de relaciones entre los rganos 779 286. D. Igualdad de los rganos. Existe en la realidad? Es posible jurdicamente? 782 287. La jerarqua de las funciones lleva consigo la de los rganos 784 288. La necesaria unidad del Estado excluye la igualdad de los rganos. 786 289. Cmo restablecen esta unidad en el poder constituyente las Constituciones separatistas de fines del siglo XVIII 786 290. Igualdad de los rganos en el orden de los poderes constituidos 788 291. E n qu sentido es cierto que el Estado puede tener mltiples rganos? 790 292. Necesidad de un rgano supremo 791 293. Examen de las diversas formas gubernamentales de Estado desde este punto de vista 794 294. E. El rgimen parlamentario considerado en sus relaciones con la separacin de poderes. Es un rgimen de igualdad orgnica entre los poderes legislativo y ejecutivo? 800 295. Posicin constitucional del ministerio en el rgimen parlamentario. Doctrina que caracteriza al gabinete ministerial como un comit gubernamental del Parlamento 802 296. Doctrina segn la cual el ministerio sirve de intermediario entre el Parlamento y el jefe del Ejecutivo, considerados como dos autoridades distintas e independientes, y depende a la vez de dichas autoridades 805

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297. Hay en el actual sistema parlamentario francs un verdadero dualismo orgnico que resulte de un equilibrio de potestad entre las Cmaras y el Ejecutivo? 811 298. Dualismo originario sobre el que se construy histricamente el rgimen parlamentario 816 299. Persistentes manifestaciones de este dualismo en los textos constitucionales de 1875 820 300. Qu queda hoy de ese dualismo primitivo? 822 301. Carcter simplemente nominal o aparente del dualismo en el rgimen parlamentario actual 826 2. CONSAGRA LA SEPARACIN DE PODERES EL DERECHO PBLICO FRANCS? 302. Rechazo de la doctrina de Montesquieu 834 303. La unidad del Estado y la idea del rgano supremo 835 304. Sistema jurdico francs que se refiere a las diversas potestades que respectivamente ejerce cada especie de rganos 837 305. A. La separacin de poderes sustituida por la gradacin de poderes 837 306. La Constitucin francesa no establece separacin de funciones materiales, sino slo una separacin que se refiere a los grados de potestad formal 838 307. Sistema de la jerarqua de poderes y autoridades 839 308. Este sistema mantiene la unidad del Estado: los diversos rganos ejercen la misma potestad en grados desiguales 845 309. Las Cmaras, rgano supremo de la Repblica francesa 846 310. B. La separacin de poderes sustituida por la limitacin de poderes 851 311. Limitacin de los poderes del rgano supremo en la monarqua 854 312. Limitacin de los poderes del rgano supremo cuando ste es el Parlamento 856 313. Divisin del Parlamento en dos Cmaras 858 314. Separacin del poder constituyente y el poder legislativo 859 315. Dnde hallar hoy la garanta de la libertad pblica que Montesquieu trat de asegurar con su sistema de la separacin de poderes? 861
ORGANOS DEL ESTADO PRELIMINARES

316. Problema que domina este estudio: su solucin jurdica 867 317. Cuestin de la legitimidad de la potestad que ejercen los gobernantes: en quin reside primitivamente la soberana? 868 318. Forma francesa de esta cuestin: en quin reside el poder constituyente? 870 CAPITULO I TEORIAS CONTEMPORANEAS SOBRE EL ORIGEN DE LA POTESTAD DE LOS ORGANOS DEL ESTADO 319. Doctrina del derecho divino 372

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1. TEORA DE LA SOBERANA DEL PUEBLO 320. La teora de la soberana en el sistema del contrato social 875 321. Naturaleza de la voluntad general segn Rousseau: supuesta conciliacin entre la preponderancia de la voluntad general y la participacin individual de los ciudadanos en la soberana 877 322. Crticas de orden poltico y moral contra la teora de'Rousseau. Doctrina de la soberana de la justicia y de la razn 879 323. Crticas de orden jurdico. Imposibilidad de conciliar la soberana individual con el sistema de la sumisin de los ciudadanos a la mayora 882 324. Descansa la dominacin estatal en la aceptacin consensual de los ciudadanos? 884 325. Puede el contrato social originar en los ciudadanos un derecho de soberana? 885 326. Carcter esencialmente extraindividual de la soberana: slo puede concebirse en el Estado 886 2. TEORA DE LA SOBERANA NACIONAL 327. Principio francs de la soberana nacional: cul es la significacin de este principio? 887 328. A. Doctrina que asimila la soberana nacional a la soberana popular 888 329. Determinacin del alcance real del principio de la soberana nacional segn sus orgenes histricos 889 330. En 1789-1791, el principio se diriga contra la potestad personal y absoluta del rey 890 331. Significacin puramente negativa que este principio tena en el pensamiento de sus fundadores: exclusin de toda soberana individual 892 332. Consecuencias de este concepto negativo 896 333. B. Doctrina que slo ve en la soberana nacional un principio nominal desprovisto de efectos jurdicos 897 334. El principio de la soberana nacional y las diversas formas gubernamentales del Estado 898 335. Esencia de la monarqua y de la democracia 902 336. El principio de la soberana nacional se funda en la identificacin de la nacin con el Estado y tiene como fin esencial realizar desde el punto de vista orgnico las consecuencias de esta identidad 904 337. Consecuencias jurdicas efectivas del principio definido as 907 338. El principio de la soberana nacional excluye la monarqua y la democracia propiamente dichas 909 CAPITULO II GOBIERNO REPRESENTATIVO 1. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DEL GOBIERNO REPRESENTATIVO 339. Vnculos que relacionan al gobierno representativo con el principio de la soberana nacional 914

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340. Concepto poltico usual del gobierno representativo 916 341. Existencia de dos conceptos jurdicos uno amplio y otro restringido. que se refieren a la representacin en derecho pblico 917 342. Doctrina de Rousseau sobre el rgimen representativo 918 343. Fundamento de este rgimen segn Montesquieu 920 344. Naturaleza de la relacin jurdica entre electores y elegidos que nace de la eleccin. Teora del mandato representativo 922 345. Diferencias esenciales entre la situacin del diputado electo y la de un mandatario 925 346. Caracteres de la funcin de diputado 929 347. Naturaleza y alcance verdaderos de la eleccin del diputado en el rgimen representativo 929 348. La regla segn la cual los diputados representan a la nacin 933 349. Consecuencias de esta regla en cuanto a la determinacin de la naturaleza del rgimen representativo 936 350. Es verdaderamente gimen de representacin, en el sentido jurdico propio de la palabra, el rgimen llamado representativo? 938 2. ORGENES REVOLUCIONARIOS DEL SISTEMA FRANCS DE LA REPRESENTACIN NACIONAL 351. Ojeada histrica sobre la representacin en los Estados generales de la Francia antigua 942 352. Carcter verdaderamente representativo de la funcin del diputado antes de 1789 946 353. Principios esenciales del nuevo rgimen representativo que fund la Asamblea nacional de 1789 948 A. Los diputados representan a toda la nacin 949 354. El ciudadano, elemento constitutivo de la nacin. Concepcin individualista de la representacin 949 355. Combinacin del concepto individualista con el de la indivisibilidad, ya sea de la nacin, ya de la representacin nacional 951 356. Consecuencias respectivas de estos dos conceptos combinados 952 357. B. Los diputados son independientes de sus colegios electorales 955 358. Cuestin de los mandatos imperativos ante la Asamblea nacional de 1789 956 359. Nulidad de los mandatos imperativos con respecto a la Asamblea 957 360. Nulidad de los mandatos con respecto a los propios diputados 961 361. La razn esencial de esta doble nulidad se deduce, segn Sieys, de la misma naturaleza del gobierno representativo tal como fu concebido en 17891791 963 362. Oposicin que en esta poca se estableci entre el gobierno representativo y la democracia propiamente dicha 967 363. C. El representante quiere por la nacin 969 364. Distincin entre el representante y el funcionario 970 365. Cules eran los representantes segn la concepcin de la Asamblea de 1789 en cuanto a la representacin nacional ? 973

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366. Condicin de representante que la Constitucin de 1791 reconoci al rey 974 367. Fundamento del carcter representativo del rey en 1791 975 368. Por qu negaba a los administradores la condicin de representantes la Constitucin de 1791? 979 369. La representacin poder objetivo y no cualidad subjetiva es independiente de toda condicin electiva 980 370. Poda considerarse a los jueces como representantes en 1791? 982 3. ALCANCE JURDICO DEL CONCEPTO DE REPRESENTACIN EN EL DERECHO PBLICO MODERNO. TEORA DEL RGANO DE ESTADO 377. En el rgimen llamado representativo faltan todos los elementos indispensables para la construccin de la idea jurdica de representacin 985 372. En el rgimen llamado representativo, la verdadera calificacin que debe darse a las autoridades encargadas de querer por la nacin no es la de representante, sino la de rgano nacional 988 373. A. Concepto del rgano. Sus relaciones con el concepto de persona colectiva 989 374. Diferencias entre el representante y el rgano 990 a) El rgano, condicin esencial de la personalidad de la colectividad, no forma con sta ms que una sola y misma persona 990 375. b) El rgano expresa por s mismo la voluntad de la colectividad, que jurdicamente no puede querer ms que por medio de l 992 376. B. Orgenes franceses de la teora del rgano de Estado. Su desarrollo en la literatura alemana contempornea 997 377. Germen de esta teora en el concepto que admiti la Asamblea nacional de 1789 en cuanto a la representacin de la nacin 999 378. Crtica y rechazo de la terminologa constitucional de 1791 que designaba con el trmino delegacin el acto de la nacin por el cual sta, al organizarse, crea su potestad 1001 379. C. Justificacin de la teora del rgano de Estado 1006 a) Esta teora tiene por objeto sealar que el individuo rgano, cual distinta de la del Estado 1006 380. El rgano ejerce un poder que corresponde exclusivamente al Estado 1009 381. Inters prctico de la teora del rgano 1010 382. b) La palabra rgano se destina a sealar que el rgano no se confunde con las personas momentneamente investidas de la funcin orgnica 1012 383. D. De quin son rganos las autoridades investidas del poder de querer por la nacin? Teora francesa del rgano nacional 1016 384. Teora alemana del rgano de Estado 1018 385. Teora que, para caracterizar al rgimen representativo, define al Parlamento como un rgano de voluntad del pueblo, que a su vez es rgano primario del Estado 1020 386. Distincin que esta ltima teora establece entre rganos representativos o secundarios y rganos primarios no representativos 1023

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387. Teora que en el rgimen representativo ve un rgimen de asociacin particular entre electores y elegidos, destinado a asegurar la conformidad entre las voluntades de unos y otros 1025 388. Examen crtico de las teoras precedentes 1029 389. Puede ser considerado el pueblo como un rgano estatal en el rgimen representativo? ; 1031 396. Es un rgano de voluntad del Estado el cuerpo electoral mismo en este rgimen? 1033 397. El Parlamento no puede ser a la vez rgano y representante del pueblo, pues ambos trminos se excluyen recprocamente 1035 392. La teora que caracteriza al Parlamento como el rgano representativo del pueblo lleva a confundir el gobierno representativo con la democracia directa 1041 393. Por fundarse en el principio de la soberana nacional, el rgimen representativo francs excluye a la vez a la monarqua y a la democracia propiamente dichas, e implica que todos los rganos estatales son indistintamente rganos de la nacin 1044 4. EVOLUCIN DEL RGIMEN REPRESENTATIVO DESDE LA REVOLUCIN 394. Deformacin del concepto originario de la representacin nacional. 1054 395. Creciente influencia que los electores adquieren sobre sus elegidos 1056 396. Infiltracin en el gobierno representativo de tendencias o instituciones que responden al espritu del gobierno directo. Cuestin de la representacin proporcional 1059 397. Combinacin del rgimen representativo y el rgimen parlamentario: diferencias entre ambos regmenes 1063 398. La disolucin como indicio de la diferencia entre el rgimen representativo de 1791 y el rgimen parlamentario actual 1065 399. El rgimen representativo se ha convertido en parte en un rgimen de representacin efectiva 1069 400. El rgimen semi-representativo 1072 5. ORGANOS ACTUALES DE LA REPBLICA FRANCESA SEGN LA CONSTITUCIN DE 1875 401. Desacuerdo de los autores en cuanto a la determinacin de las autoridades estatales a quienes debe reservarse la calificacin de rganos 1076 402. Vnculos entre la idea del rgano de Estado propiamente dicho y la de la personalidad jurdica del Estado 1079 403. Distincin entre los rganos que concurren a constituir la persona estatal y los funcionarios que actan por esta persona ya constituida 1082 404. No son rganos propiamente dichos las autoridades administrativas ni las autoridades jurisdiccionales 1083 405. Debe considerarse al Presidente de la Repblica, bajo la Constitucin de 1875, como un rgano o como un funcionario? 1087 406. Razones por las que las Cmaras son el nico rgano de voluntad primordial del Estado en el parlamentarismo francs actual 1089

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CAPITULO III EL ELECTORADO

1. EL CUERPO ELECTORAL EN GENERAL. SU COMETIDO Y SU PODER SEGN EL DERECHO PBLICO ACTUAL

407. Debe considerarse al cuerpo electoral como un rgano de Estado? 1098 408.Es un poder de rgano el de nombramiento que corresponde al cuerpo electoral? 1100 409.En qu medida el cuerpo electoral es hoy rgano de voluntad del Estado? 1103 410. Es un rgano electoral todo colegio de eleccin? 1106 411. Mltiples problemas que suscita la determinacin de la condicin individual de cada elector en el conjunto del cuerpo electoral 1107
2. EL DERECHO ELECTORAL COMO FUNCIN

412. Doctrina de Rousseau sobre el fundamento del derecho de sufragio 1109 413. Refutacin de la teora que basa el derecho electoral en un derecho de soberana individual del ciudadano 1111 414. Examinado en su fundamento, el derecho electoral no es un derecho individual, sino una funcin estatal 1114 415. Cuestin del fundamento del derecho electoral en sus relaciones con el principio de la soberana nacional: en este aspecto se manifestaron dos corrientes de ideas en la Asamblea nacional de 1789 1115 416. Distincin que estableci la Constituyente entre la condicin de ciudadano y la condicin de elector 1116 417. Concepto revolucionario del derecho electoral como funcin 1118 418. Distincin revolucionaria entre el ciudadano activo y el ciudadano Pasivo 1120 419. Mantenimiento del concepto en que descansa esta distincin en el derecho pblico actual 1122
3. E N QU SENTIDO POSEE EL ELECTOR UN DERECHO SUBJETIVO?

420. Reservas previas sobre esta cuestin 1124 421. Doctrina que niega al elector todo derecho subjetivo 1125 422. Doctrina segn la cual el derecho electoral es a la vez un derecho y una funcin 1126 423. Imposibilidad de concebir que el derecho electoral sea simultneamente derecho y funcin 1129 424. Necesidad de distinguir dos fases sucesivas en la situacin del elector a fin de que aparezca el derecho subjetivo de eleccin 1131 425. Teora segn la cual el derecho electoral, en cuanto derecho subjetivo, no tiene como contenido el poder de votar, sino el derecho a que se reconozca la condicin de elector 1133 426. Objeciones contra la teora que pretende que el derecho electoral no es un derecho a votar 1135 427. Carcter subjetivo del poder que corresponde al individuo en cuanto rgano 1136

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428. Conciliacin de dicho carcter subjetivo con el carcter impersonal del rgano: el acto estatal es sucesivamente acto de individuos en cuanto a su cumplimiento y acto de rgano de Estado en cuanto a la fuerza de sus efectos 1139 4. NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO INDIVIDUAL DE SUFRAGIO 429. Es el derecho electoral un derecho a elegir o slo un derecho a votar? 1145 430. Teora del derecho individual de elegir 1146 431. Sistema de eleccin proporcional 1147 432. Cul es el titular efectivo del poder de elegir en el estado actual del derecho pblico francs? 1149 433. Como la representacin proporcional, la eleccin proporcional tampoco est de acuerdo con los principios del puro rgimen representativo 1150 434. El sistema del derecho individual de elegir supone, en el fondo, el derecho de representacin individual 1154 435. Mxima segn la cual la decisin por mayora es la eleccin de todos 1157 436. El cuerpo de los electores es el nico rgano electoral en el sistema de la leccin mayoritaria; los electores considerados individualmente no lo son 1159 CAPITULO IV EL PODER CONSTITUYENTE SECCIN I LA TEORIA DEL ORGANO DE ESTADO Y LA CUESTION DEL PODER CONSTITUYENTE 437. Relaciones entre la cuestin del poder constituyente y la teora del rgano de Estado 1161 438. Objeciones que se dirigen contra la teora del rgano de Estado a propsito de la creacin de la Constitucin 1161 439. Aplicacin de la doctrina del contrato social a la cuestin del poder constituyente 1163 440. Doctrina de la soberana constituyente del pueblo 1165 441. Sobre la Constitucin primitiva de la que naci el Estado 1166 442. La cuestin del origen de esta primera Constitucin no es de orden jurdico 1167 443. Justificacin de la teora del rgano de Estado en el dominio de la cuestin del poder constituyente 1169 444. Casos en que los cambios de Constitucin no son regidos por el derecho 1171 445. Sistema jurdico de la revisin de la Constitucin por el rgano regularmente designado para ello 1173 446. Fundamento de la misin constituyente de la Asamblea nacional de 1789 1175

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SECCION II LA CUESTION DEL PODER CONSTITUYENTE EN SUS RELACIONES CON EL PRINCIPIO DE LA SOBERANIA NACIONAL. LA SEPARACION DEL PODER CONSTITUYENTE Y LOS PODERES CONSTITUIDOS 447. Planteamiento de la cuestin 1179 448. El sistema de la especialidad del rgano constituyente en las Constituciones francesas anteriores a 1875 1181 449. Principio de la separacin del poder constituyente y los poderes constituidos: sus orgenes 1183 450. Tiene cabida este principio en la doctrina del contrato social? 1186 451. Teora de Sieys sobre el poder constituyente: sus relaciones con la doctrina de Montesquieu sobre la separacin de los tres poderes constituidos 1188 452. Vnculos que relacionan de manera preponderante la teora de Sieys con las doctrinas de Rousseau 1193 453. La separacin del poder constituyente en relacin con la idea de la soberana popular 1206 454. Crtica de dicha separacin as entendida 1208 455. La separacin del poder constituyente en relacin con el principio de la soberana nacional 1214 456. Consecuencias de dicha separacin as justificada 1217 SECCIN III EL SISTEMA CONSTITUYENTE ACTUALMENTE ESTABLECIDO EN FRANCIA. EN QUE MEDIDA LA CONSTITUCION DE 1875 ASEGURA LA SEPARACION DEL PODER CONSTITUYENTE? 1. LA ASAMBLEA NACIONAL COMO RGANO CONSTITUYENTE 457. Composicin de la Asamblea nacional 1220 458. Es la Asamblea nacional una reunin de las Cmaras o slo de sus miembros? 1222 459. La Asamblea nacional y el sistema bicameral 1224 460. Relaciones de la Asamblea nacional con las Cmaras desde el punto de vista de, su estructura y de sus elementos constitutivos 1228 461. Carcter con que participan en la Asamblea nacional, una vez formada, los miembros de ambas Cmaras 1230 462. Hace desaparecer a las Cmaras la formacin de la Asamblea Nacional? 1233 2. EXTENSIN DE LA COMPETENCIA CONSTITUYENTE RESERVADA A LA ASAMBLEA NACIONAL 463. Contenido posible de las Constituciones. Materias que dependen del poder constituyente con exclusin del poder legislativo 1234 464. Doctrina que extiende al concepto de Constitucin la distincin entre los puntos de vista material y formal 1236

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465. Significado puramente formal del concepto jurdico de Constitucin 1238 466. Brevedad de la Constitucin de 1875 1241 467. Puede completarse la Constitucin de 1875 con la Declaracin de 1879 si a sta se la considera todava vigente? 1243 3. CUESTIN DE LA REVISIN LIMITADA O ILIMITADA 468. Cmo se plantea esta cuestin? 1247 469. Doctrina que reconoce a la Asamblea nacional un poder ilimitado de revisin 1248 470. Distincin entre la cuestin de la posible extensin de la revisin y la de sus condiciones de iniciacin 1250 471. La Constitucin de 1875 subordina la revisin, total o parcial, a las resoluciones previas de ambas Cmaras 1250 472. La limitacin de la potestad revisionista de la Asamblea nacional y el sistema de la igualdad de ambas Cmaras 1252 473. Otros argumentos que cabe invocar en favor de la teora de la potestad limitada de la Asamblea nacional 1254 474. Consecuencias que se derivan de dicho rgimen de limitacin en cuanto a la cuestin de la separacin del poder constituyente 1256 475. Implica una participacin de las Cmaras en el poder constituyente su facultad de fijar limitativamente la extensin de la revisin? 1257 476. Cometido preciso de las Cmaras en cuanto a la determinacin del programa de la revisin 1260 4. APRECIACIN DEL SISTEMA CONSTITUYENTE ESTABLECIDO PORLA CONSTITUCIN DE 1875 DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SUCONCILIACIN CON EL PRINCIPIO DE LA SOBERANA NACIONAL 477. Limit suficientemente la Constitucin de 1875 la potestad de la Asamblea nacional y de las Cmaras? 1261 478. Falta de sancin e ineficacia de las limitaciones que la Constitucin introduce en la potestad revisionista de la Asamblea nacional 1262 479. Tampoco est limitada la potestad de las Cmaras 1265 480. La Constitucin de 1875 no asign lmites precisos al poder legislativo de las Cmaras 1268 487. Aplicacin a la reglamentacin de los derechos y libertades individuales 1268 482. En el fondo, las Cmaras son dueas del poder constituyente 1272 483. La introduccin en Francia de la institucin norteamericana del control de la constitucionalidad de las leyes por los tribunales sera ineficaz 1274 484. Sin embargo, en qu medida se encuentra salvaguardado el principio de la soberana nacional en lo que concierne al Parlamento francs actual? 1275 ndices 1283