Observaciones crticas al proyecto de Cdigo Orgnico Procesal Penal

Jess Ramn Quintero

Exposicin ante la Corte Suprema de Justicia

Texto completo del Cdigo Orgnico Procesal Penal

Carlos Armando Figueredo (cfiguere@analitica.com), La Doctrina y el Cdigo Orgnico Procesal Penal

Doctora Cecilia Sosa, Presidenta de la Corte Suprema de Justicia Seores Primero y Segundo Vicepresidentes de la Corte Suprema de Justicia Honorables Magistrados y amigos Seores Fiscales y Defensores ante la Corte Suprema De Justicia Estimados colegas.

Para quien hoy se dirige a ustedes, constituye una singular distincin tener el privilegio de exponer, precisamente ante este auditorio excepcionalmente reunido, sus ideas crticas sobre el Proyecto de Cdigo Orgnico Procesal Penal que ha preparado la Comisin Legislativa del Congreso de la Repblica.

Las palabras que acabo de pronunciar estn lejos de ser mera expresin retrica impuesta por estilo para estos casos. Explicar por qu. En 1966, hace ms de treinta aos, el ilustre catedrtico de la Universidad Complutese don Valentn Silva Melero asista, no sin cierta angustia y perplejidad, desde ese dificultoso lugar que era entonces su ctedra de Derecho Procesal en la Espaa de Franco, debatindose entre las exigencias de la ciencia y la poltica, al paso de los vientos que entonces comenzaban a sacudir el follaje del Cdigo de Instruccin Criminal impuesto por Napolen en toda Europa. El viejo Profesor don Federico Castejn, renombrado penitenciarista, y l mismo, estaban entusiasmados por los resultados de la reforma alemana de 1965. Saban que esa reforma, que era ante toda adecuacin de la ley

procesal alas exigencias de la democrtica Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo de 1949, de alguna manera haba servido de fermento para que se iniciaran, con el llamado "esbozo Carnelutti", los estudios que condujeron, muchos aos despus, al moderno Codice de Procedura Penale italiano en vigencia desde el 24 de octubre de 1989, de clara raigambre acusatoria. En Francia, tambin como consecuencia de la nueva Constitucin de 1958, se haban acelerado los trabajos de reforma iniciados en 1953; se abroga, entonces, el Cdigo de Instruccin Criminal y se promulga en Cdigo de Procedimiento Penal que entra en vigencia el 2 de marzo de 1959.

En ese mundo cambiante, el Profesor Silva Melero encarg, como requisito acadmico de su curso de doctorado a un estudiante venezolano, la realizacin de la investigacin bibliogrfica y documental sobre los principios jurdicos y polticos de la reforma procesal penal que entonces se iniciaba en Europa. Desde entonces, el tema de la reforma procesal me sedujo y ha sido una prioridad constante en mi vida profesional y acadmica. Este acto reviste, la solemne importancia que para un abogado tiene la oportunidad de exponer sus ideasen presencia los ms altos jueces de su pas.

Por estas razones, la posicin crtica que sustento respecto de algunas instituciones y soluciones tcnicas del Proyecto no pueden ser interpretadas como si emanaran de un enemigo del progreso institucional que desea "que todo siga igual". Pensar de esa manera denota la profesin de cierta fe neomaniquea que ha germinado extemporneamente en esta Tierra de Gracia.

Pero adems, comoquiera que corresponde a la Corte Suprema de Justicia, institucionalmente, segn su Ley, no slo la iniciativa legislativa en materia de organizacin y procedimientos judiciales sino tambin formular a los otros Poderes del Estado recomendaciones sobre reformas en la legislacin, es ste un auditorio especialmente calificado para todo aquel interesado por el Derecho que aspire a participar en la formacin del destino comn de nuestra sociedad. Es la Corte, efectivamente, el mejor lugar que los abogados tenemos abierto para manifestar nuestra pasin y nuestra fe en el Derecho.

La circunstancia jurdica y poltica de que el Proyecto haya sido discutido y aprobado por la Comisin Legislativa, conforme a los trmites parlamentarios previstos en la Enmienda No. 2 de la Constitucin, determina especialidades en el proceso formativo de la voluntad legislativa. Tanto la Enmienda No. 2 de la Constitucin como el Reglamento para la Discusin de los Proyectos Presentados por la Comisin Legislativa aprobado por el Congreso de la Repblica el 16 de octubre de 1985, se refieren, en efecto, a esas especialidades del procedimiento parlamentario para la aprobacin de las leyes.

Sustento la opinin de que el Proyecto de Cdigo Orgnico Procesal Penal aprobado por la Comisin Legislativa no debe ser rechazado en bloque ni aprobado sin modificaciones y que, en cualquier caso, resultar difcil que se configure, en uno u otro sentido, la mayora calificada de las dos terceras partes de los miembros del Congreso requerida para tales efectos por el artculo 4o. del Reglamento para la Discusin de los Proyectos Presentados por la Comisin Legislativa.

El debate parlamentario sobre los aspectos sustanciales del Proyecto de Cdigo Orgnico Procesal Penal, seguramente lo enriquecer y perfeccionar; el debate propiciar adems la participacin colectiva en un orden de ideas que constituye el ncleo del ideario democrtico en torno a las recprocas exigencias de la autoridad y la libertad, en una poca de renovada fe en los derechos fundamentales. En este proceso corresponde a la Corte Suprema de Justicia un papel protagnico. Es por ello un privilegio poder contribuir al estudio del Proyecto.

Como primer punto de esta exposicin quiero dejar claramente establecido que comparto, en general, los principios polticos y jurdicos que han sido recogidos en el Ttulo Preliminar por el proyectista, aun cuando difiero, como lo expres al Presidente de la Comisin Legislativa, respecto la formulacin de algunos de los enunciados normativos all recogidos y por haberse apartado injustificadamente, en muchos casos, de la tradicin secular en esta materia.

Aparte del principio de la participacin ciudadana, contemplado en el artculo 3o. del Proyecto, a que luego se har referencia, importa destacar el abandono del principio "las partes estn a derecho".

Como es de todos sabido el 12 de mayo de 1836 fue promulgado en Venezuela el primer Cdigo de Procedimiento Judicial. Es el famoso Cdigo Aranda, del cual han hablado siempre elogiosamente no slo juristas antiguos como Ramn F. Feo, sino tambin juristas contemporneos como Luis Loreto, Arstides Rengel y Leopoldo Mrquez ez. Al ordenamiento arandinose remontan los antecedentes del aludido principio de que "las partes estn a derecho", que fue consagrado por primera vez deforma expresa en el artculo 88o. del Cdigo de Procedimiento Civil de 1873.

Adems de los expresos preceptos legislativos, como pone de manifiesto Luis Loreto en su obra "El Principio de que las partes estn a derecho" en el proceso civil venezolano", la prctica del principio corresponde a una antigua y reiterada tradicin curialesca, tanto en el mbito del derecho civil como en el fuero eclesistico. Tan difundido es el instituto que se emplea con cierta propiedad en el lenguaje profano de los legos quienes en la Venezuela de

hoy hablan de "ponerse a derecho" en el mismo sentido con que este trmino se empleaba en el lenguaje jurdico de la Venezuela colonial.

Este principio se relaciona ampliamente con el denominado "audiatur et altera pars", en el sentido de que tiene validez para ambas partes, salvo excepciones expresamente establecidas. El principio tipifica el derecho procesal venezolano y es caracterstico de ste. Expresamente reconocido por el artculo 26o. del Cdigo de Procedimiento Civil, est implcito y es aplicable en materia procesal penal. De acuerdo con l, en materia criminal, al ejecutarse el auto de detencin o de sometimiento a juicio y notificarse del mismo al procesado, lo cual equivale a la llamada citacin general; no son necesarias nuevas notificaciones, salvo disposicin especial de la Ley. A la vigencia de este principio debe atribuirse que la justicia, con todas sus deficiencias, todava funcione. Basta pensar en el caos procesal que significara la necesidad de notificar a las partes de cada acto de procedimiento. El proceso se hace impracticable.

Constituye una grave deficiencia tcnica haber prescindido del principio "las partes estn a derecho" y haberse acogido al principio inverso de la notificacin de los actos. Por otra parte, paradjicamente, no establece el Proyecto mecanismo alguno para evitar la paralizacin de los juicios cuando no sea posible la notificacin de los actos ni se distingue entre los efectos de la falta de notificacin cuando la misma ocurra antes o despus de la "notificacin personal" de la acusacin que es un requisito sustancial cuya falta o ausencia determina la indefensin y la impracticabilidad del juicio. Tampoco se establece en el Proyecto cual es la consecuencia de la falta de comparecencia del acusado a la audiencia preliminar, ni se define en qu momento se configura la ausencia y en cul la contumacia o rebelda, que son dos situaciones jurdicas y de hecho diferentes. En efecto, si bien la Constitucin impide el juzgamiento en ausencia, salvo en los delitos contra la cosa pblica, nada impide la condena del rebelde o contumaz que haya sido personalmente notificado de la acusacin.

Por las razones indicadas, en mi opinin, el rgimen imperfectamente regulado por el artculo 196o. del Proyecto y en las dems disposiciones que con tal precepto concuerdan debe ser modificado conforme a las exigencias del principio "las partes estn a derecho.

Es conveniente para aprovechar el tiempo disponible, y en vista tambin de los temas que se propone tratar el prximo lunes el doctor Arteaga Snchez ante ste mismo auditorio, limitarme a tres aspectos del proceso que considero cruciales:

Me referir, primero, a los aspectos constitucionales de la integracin de los Tribunales con jueces legos y jurados; en segundo trmino, al rgimen de los recursos ordinarios y de casacin; y, por ltimo, a la reclamacin civil de los daos derivados del delito.

La institucin de los llamados "escabinos" y jurados, a travs de los cuales se realiza el principio de la participacin popular en la administracin de justicia, es a mi manera de ver inconstitucional.

Kelsen, en su "Teora Pura del Derecho", plante la cuestin acerca de cundo y por qu una norma pertenece a un orden jurdico determinado. "Una pluralidad de normas, explica, constituye una unidad, un sistema o un orden, cuando su validez reposa, en ltimo anlisis, sobre una norma nica. Esta norma fundamental es la fuente comn de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma pertenece, pues, a un orden determinado nicamente cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de ese orden".

Postul Kelsen tambin, que la validez de las normas jurdicas no resulta de su contenido y que, en consecuencia, una norma jurdica es vlida si ha sido creada de una manera particular, es decir, segn reglas determinadas y de acuerdo con un mtodo especfico. De all la estructura jerrquica del orden jurdico, de acuerdo con la cual las normas se distribuyen en estratos superpuestos, cuya unidad y validez reside en que la creacin de cada norma est determinada por otra norma, cuya creacin, a su vez, ha sido determinada por otra norma. En su obra pstuma "Teora General de las Normas", Kelsen perfila los conceptos, expresados sesenta aos antes, cuando explica como si bien la norma general hipottica entra en vigencia y es vlida, existente, en el sentido de un acto volitivo real, no puede ser obedecida, violada o aplicada directamente. La validez de la norma hipottica general es una validez condicionada y, por consiguiente, no es una validez total. "El procedimiento mediante el cual una norma hipottica general entra en vigencia no termina con el acto de su establecimiento. Tiene que ser continuada en cuanto la condicin determinada in abstracto dentro de esta norma hipottica general se d in concreto; y esto se da con la imposicin de una norma categrica individual correspondiente a la norma general. Este es el proceso de individualizacin de la norma general. La validez de una norma general, es decir, la existencia especfica de esta norma, no es una condicin esttica, sino un proceso dinmico".

As pues, dentro de la concepcin kelseniana, la validez formal o intrasistmica de la norma est en funcin de la pertenencia a un determinado sistema jurdico y, a su vez, el criterio de pertenencia de una norma a un determinado sistema jurdico resulta de la autorizacin que una norma superior del sistema establece para la creacin de la norma inferior. Es sta la "cadena de subordinacin" a la que se refiere von Wricht o "cadena de validez" en la terminologa de Raz.

La validez de una norma se identifica, en el pensamiento kelseniano, con la "la existencia especfica de esa norma" (as lo expresa y sostiene el autor en toda su obra desde la Teora Pura del Derecho hasta en su obra pstuma).Kelsen aclara lo que ha de entenderse por existencia especfica de la norma. "Decir que una norma es vlida equivale a declarar su existencia, a reconocer que tiene fuerza obligatoria frente a aquellos cuya conducta regula". De donde resulta que decir que una norma es vlida equivale a afirmar que es obligatoria, que debe ser observada. La existencia especfica de las normas se refiere, entonces, a su carcter normativo, a la pertenencia de una norma al sistema jurdico.

Para afirmar la validez intrasistmica de una norma jurdica lo concluyente es que su emanacin se funde en otra norma vlida del sistema jurdico en cuestin. La norma fundamental, la Grundnorm, es, desde esta perspectiva, el fundamento de la validez del orden jurdico, al tiempo que lo unifica, y determina la pertenencia al sistema jurdico de cada norma en particular. La norma fundamental, dice Kelsen, es la fuente comn de todas las normas pertenecientes al mismo orden y constituye su unidad.

Desde este punto de vista es preciso concluir en que la unidad del orden jurdico y la vigencia especfica de la norma condicionante, se pone en entredicho cada vez que la creacin o el contenido de una norma inferior no se conforma con las prescripciones de la norma superior. Es el caso de la ley inconstitucional, del reglamento o decreto ilegal o de un acto jurisdiccional o administrativo contrario a la ley o al reglamento. Por ello se pregunta Kelsen si ser posible mantener la unidad lgica de un sistema de normas jurdicas cuando dos de ellas, situadas en estratos diferentes, sean lgicamente contradictorias; cuando haya validez simultnea de la Constitucin y de la ley inconstitucional, de una ley y de una sentencia judicial ilegal. El derecho positivo --explica el autor que se cita-- conoce tales situaciones. "El mismo toma en cuenta el derecho contrario a derecho, y confirma su existencia para impedir su surgimiento o mayor expansin. Pero, si por una razn cualquiera, permite que una norma no deseada conserve su validez, subraya su carcter de norma antijurdica". La Constitucin no se limita a prescribir que las leyes deben ser dictadas siguiendo un procedimiento determinado y tener o no tener tal o cual contenido. Prescribe, adems, que las leyes dictadas de otra manera o que tengan un contenido diferente no deben ser consideradas nulas. Por el contrario, prescribe que son vlidas hasta el momento en que sean anuladas por un tribunal o por otro rgano competente, de acuerdo con el procedimiento fijado por la Constitucin.

El juicio sobre inconstitucionalidad de una norma legal supone tanto la interpretacin de la constitucin como de la norma legal pretendidamente inconstitucional. A fin de determinar si existe contradiccin de la ley con algn principio o precepto constitucional y si la ley misma no puede ser interpretada conforme a la Constitucin. Si una interpretacin que no contradiga los principios de la constitucin fuera posible, segn los dems criterios de interpretacin, ha de preferirse sta a cualquier otra conforme la cual la disposicin hubiera de ser inconstitucional, ya que la "conformidad con la Constitucin" es, a su vez, un criterio de interpretacin. La

interpretacin conforme a la Constitucin, sin embargo, no debe traspasar los lmites que resultan del posible sentido literal y de la conexin del significado de la ley.

La cuestin en torno a la inconstitucionalidad de una normativa legal, en razn de que el ordenamiento jurdico adems de ser una unidad constituye un sistema o totalidad ordenada sobre la base del principio de la supremaca de la Constitucin, se resuelve en la determinacin y solucin de una "antinomia". El ordenamiento jurdico constituye un sistema porque en l no pueden existir normas incompatibles. Como explica Bobbio, en este particular sentido, "sistema" equivale a validez del principio que excluye la incompatibilidad de las normas. Si en un ordenamiento jurdico existieran normas incompatibles, una de las dos o ambas deberan ser eliminadas. En particular, la supremaca constitucional se configura como "una nocin absoluta" a la cual corresponde un derecho constitucional a su aseguramiento que no admite excepciones.

Uno de los fines de la interpretacin es, entonces, eliminar las "antinomias", depurar el ordenamiento jurdico, para lo cual el intrprete ha de recurrir a los procedimientos hermenuticos. La interpretacin supone, en primer lugar, establecer en qu caso puede afirmarse que dos normas son incompatibles y en qu consiste, precisa y tcnicamente, una antinomia.

Para comprender el sentido de la incompatibilidad de las normas, segn Bobbio, es necesario referirse previamente a las figuras de calificacin normativa: el mandato, la prohibicin, el permiso positivo y el permiso negativo. Las normas jurdicas adoptan la forma de las llamadas proposiciones prescriptivas bien sea ordenando, prohibiendo, permitiendo o no autorizando.

De acuerdo a esta calificacin de las normas, la incompatibilidad o antinomia se produce en tres supuestos: a. entre una norma que manda a hacer una cosa y una norma que la prohibe; b. entre una norma que manda a hacer y otra que permite no hacer; y, c. entre una norma que prohibe hacer y otra que permite hacer. Pero es preciso tener en consideracin que en los mbitos normativos en los que el hacer no puede resultar ms que de un mandato, el obligado por el deber no puede hacer ms que aquello que el mandato le impone; un obrar que exceda de los lmites del mandato desnaturaliza la imperatividad de ste y desconoce el "deber ser". Por el contrario, en los mbitos normativos donde no est supuesto un sistema de imperativos la situacin permisiva resulta dela ausencia de normas, en el sentido de que es lcito todo lo que no est prohibido u ordenado.

Las normas constitucionales que forman la parte organizativa u orgnica del texto fundamental y las normas habilitantes de los poderes constitucionales son de aplicacin

directa y tienen el valor de "imperativos" dirigidos a los rganos constitucionales por ella diseados, tanto para su integracin como para la definicin de sus competencias o potestades y su funcionamiento. La Constitucin tiene, de este modo, de por s, una eficacia organizatoria inmediata sobre los poderes y rganos constitucionales, as lo establece expresamente el artculo 117o. de la Constitucin. La concepcin kelseniana que identifica Estado y Derecho no admite ningn poder jurdico que no sea desarrollo de una atribucin normativa precedente; inclusive la discrecionalidad slo puede explicarse por virtud de la existencia de un poder autonmico toda vez que, como se ha explicado, el proceso de produccin jurdica es en s mismo un proceso de "legis executio".

La Constitucin, conforme a la norma de su artculo 118o., define concierta amplitud la integracin y funciones de los rganos del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo Nacional pero, en cuanto se refiere al Poder Judicial se limita el texto constitucional, a enunciar una pocas normas y a enumerar, en el artculo 215o., las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia. Nada se expresa el texto constitucional acerca de cual es la funcin propia de los rganos del Poder Judicial. Establece, en efecto, el texto constitucional: El Poder Judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia y por los dems Tribunales que determine la ley orgnica. En el ejercicio de sus funciones, los jueces son autnomos e independientes de los dems rganos del Poder Pblico. La ley proveer lo conducente para el establecimiento de la carrera judicial y para asegurar la idoneidad, estabilidad e independencia de los jueces, y establecer las normas relativas a la competencia, organizacin y funcionamiento de los Tribunales en cuanto no est previsto en esta Constitucin. Los jueces no podrn ser removidos ni suspendidos en el ejercicio de sus funciones sino en los casos y mediante el procedimiento que determine la ley.

Conforme deriva de estas normas, el Poder Judicial de la Repblica ha sido concebido orgnicamente en la Constitucin como el conjunto de los tribunales, autnomos e independientes de los dems rganos del Estado, ala cabeza de los cuales se encuentra la Corte Suprema de Justicia como ms alto Tribunal de la Repblica, cuyos titulares, los jueces, son inamovibles e integran un cuerpo de funcionarios profesionales que ingresan a la carrera judicial la cual se considera el medio adecuado para asegurar su idoneidad, estabilidad e independencia, que se estiman atributos fundamentales de aquellos a quienes se confa la titularidad del rgano.

Tras estas escuetas normas de la Constitucin estn claramente implcitos tanto el dogma constitucional de que la administracin de justicia (rectius, el ejercicio de la jurisdiccin)

corresponde exclusivamente a los rganos del poder judicial, autnomos e independientes, as como tambin que stos deben estar a cargo de funcionarios profesionales de carrera, inamovibles.

De este modo, es preciso concluir en que la normativa Constitucional aplicable al Poder Judicial comprende no slo las normas o preceptos expresamente consagrados, sino tambin las que derivan de los principios informadores del instituto mismo de la jurisdiccin.

En virtud de estas normas y principios constitucionales es claro que la administracin de justicia no puede confiarse vlidamente por la ley a rganos del poder pblico distintos de los rganos jurisdiccionales, autnomos e independientes de los dems rganos del poder pblico, que han de estar necesariamente a cargo de jueces profesionales de carrera inamovibles, salvo lo que especialmente se dispone respecto de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. En otro caso se compromete la vigencia efectiva de la Constitucin.

En opinin de quien suscribe, existe una verdadera y propia incompatibilidad o antinomia entre los preceptos constitucionales citados y las disposiciones del Proyecto de Cdigo Orgnico Procesal Penal en cuanto estas ltimas establecen una organizacin del poder judicial, en lo referente a la integracin o composicin de los tribunales de justicia, basndose en el principio jurdico poltico del juez lego y la participacin popular en la administracin de justicia que se opone diametralmente al principio jurdico que consiste en la administracin de justicia a cargo de jueces profesionales de carrera caracterizados por los atributos de la idoneidad, estabilidad e independencia. De esta antinomia deriva la inconstitucionalidad de las normas del Proyecto que se refieren a esta materia.

En efecto el Proyecto de Cdigo Orgnico Procesal Penal regula la participacin de los ciudadanos en la administracin de justicia en el Ttulo V, del Libro Primero, que est dividido en tres Captulos, el primero destinado a las Disposiciones Generales, el segundo al Tribunal Mixto y el tercero al Tribunal de Jurados.

Conforme a lo dispuesto en los artculos 61o. y 62o. del Proyecto, corresponde a los tribunales mixtos el conocimiento de las causas por delitos con pena superiores a los cuatro aos hasta un mximo de diecisis aos, correspondiendo a los tribunales de jurado el conocimiento de las causas por delitos cuya pena exceda de diecisis aos.

Como resulta evidente, las normas referidas, al instituir jurados y "escabinos", atentan contra la vigencia efectiva del principio constitucional conforme al cual el ejercicio de la jurisdiccin

corresponde a los tribunales a cargo de jueces profesionales de carrera. De sancionarse esas normas por las Cmaras en sesin conjunta y promulgarse como ley, estaran, por consiguiente, sujetas a nulidad por inconstitucionalidad, con los graves perjuicios que de all puedan derivar para la administracin de justicia.

Debe sealarse, desde otro punto de vista, que la opcin por instituir tribunales integrados por jueces legos y al mismo tiempo tribunales de jurados, es contraria a la ms reciente orientacin en el derecho comparado. En Europa, durante los siglos XVIII, XIX y hasta la ltima post guerra fue dominante la tendencia a adoptar el llamado modelo de jurado anglosajn o jurado de hecho, conforme al cual, el jurado, con independencia absoluta de los magistrados de carrera, pronuncia su veredicto exclusivamente sobre las cuestiones de hecho. Este modelo ha sido paulatinamente abandonado en Europa, como en efecto fue el caso de Alemania, Francia, Italia, Grecia, Portugal y Suecia, en razn de la imposibilidad de escindir el juicio de hecho del juicio de derecho y por las dificultades que entraa para el funcionamiento del recurso de casacin por error de hecho en la apreciacin de la prueba o falso supuesto, por lo escueto del veredicto. Todo esto ha conducido a que la participacin de la ciudadana en la administracin de justicia se haga efectiva por medio del llamado jurado europeo, que conoce tanto de los hechos como del derecho y que se integra para fallar con los jueces profesionales.

El uso del trmino "escabino", que emplea profusamente en el Proyecto, an cuando indudablemente est dotado de significado tcnico e histrico, constituye un barbarismo ya que proviene del francs "chevins" y no es admitido en castellano, por lo que su utilizacin en un texto legal es impropia. Las legislaciones europeas que han evolucionado del jurado anglosajn al "escabinado" como instituto histrico, continan refirindose al "jurado" para nombrar institutos de participacin ciudadana en la administracin de justicia.

Adems de las observaciones precedentes, que se refieren centralmente a la constitucionalidad de las normas del Proyecto sobre la participacin ciudadana en la administracin de justicia, conviene puntualizar que hay en la regulacin del instituto lagunas e inexactitudes, as como detalles tcnicos, que haran muy difcil el funcionamiento prctico del jurado sobre la base de esa normativa. Especialmente merecen consideracin las normas referentes a la seleccin del jurado que, siguiendo el modelo francs en vigencia, de seleccin a partir de las listas electorales, deja sin resolver numerosos problemas que si son resueltos correctamente por la ley francesa que regula la materia.

En cuanto al tema material de la participacin de la ciudadana en la administracin de justicia conviene estudiar con detenimiento las desventajas que han sido sealadas por la doctrina al sistema, que comporta tpicos tales como el desconocimiento del derecho por parte de los jueces legos, lo cual adquiere particular importancia cuando se trata de delitos que requieren conocimientos especiales; el desinters de las gentes del comn por lo que se debate en

justicia; la tendencia de los legos a resolver emotivamente y el costo de la justicia que impone el sistema as como la falta de regulacin en torno a la responsabilidad en que pudieran incurrir y hacer incurrir al Estado.

Me referir ahora al rgimen de los recursos ordinarios y extraordinarios, en relacin con los cuales sustento las siguientes posiciones crticas:

El rgimen del proyecto se ha pretendido instituir sobre la base de dos principios: la llamada impugnabilidad objetiva, establecida en el artculo 426o. y la legitimacin subjetiva dispuesta en el artculo 427o. El Proyecto, sin embargo, no es consecuente ni llega a desarrollar a plenitud esos principios lo que impide emitir un juicio sobre su idoneidad sin hacer un examen tan detallado que excede de lo que ahora se pretende.

Se regulan expresamente cuatro recursos o medios de impugnacin en sentido amplio: la revocacin, la apelacin, la casacin y la revisin, cuyo tratamiento est precedido de una parte general. Por otra parte, el artculo 190o. establece que los actos procesales del Juez, las decisiones, se clasifican formalmente en "autos" y "sentencias". Los "autos", a su vez, segn ese precepto se clasifican en "autos de mera sustanciacin" y "autos fundados". Se establece una regla "general", que despus resulta no ser tan general, en el artculo 193o., conforme a la cual las sentencias y los autos no pueden ser "reformados". El artculo 437o. dispone que "el recurso de revocacin procede solamente contra los autos de mera sustanciacin".

De esto deriva que los autos de mera sustanciacin, segn el Proyecto, son los actos no motivados y que estos, los autos de "mera sustanciacin", pueden ser revocados. La identificacin de los "autos de mera sustanciacin" con los "autos no motivados" es impropia y tcnicamente defectuosa. No existe razn alguna para que los autos de mera sustanciacin no sean motivados. Cuando las necesidades de la prctica exijan motivar o fundamentar un auto, ste adquirir entonces el carcter de una resolucin que no puede ser reformada ni revocada por el propio Tribunal y, viceversa, es, o sera suficiente, en el sistema del proyecto, para excluir una providencia de la apelacin, su falta de motivacin.

Este sistema es contrario al establecido tradicionalmente en Venezuela. En el Cdigo de Enjuiciamiento Criminal existen reglas generales sobre la apelacin, cuya aplicacin permite distinguir, por el rgimen de los recursos, y no atendiendo a su motivacin ni a la naturaleza de lo decidido, los autos de mera sustanciacin de las otras categoras de autos. Los autos de mera sustanciacin en el Cdigo de Enjuiciamiento Criminal son los que no siendo susceptibles de apelacin pueden ser revocados por contrario imperio. En mi opinin este rgimen, que

deriva del establecimiento de reglas generales sobre la apelacin es notoriamente ms conveniente.

El proyectista no ha tenido clara la distincin esencial entre las providencias definitivas porque ponen fin al juicio an siendo interlocutorias y las que son definitivas por su posicin en el proceso. En el Proyecto, conforme a los artculos 333o., 325o. y 326o., se establece que la causa puede terminar por sobreseimiento que se dicta mediante "auto". Tambin se emiten mediante "auto" la autorizacin para prescindir del ejercicio de la accin penal (artculo 31o.); la decisin de las excepciones [materia que tambin est deficientemente regulada] entre ellas la que declara la extincin de la accin penal (artculo 27o.); la decisin que imparte su aprobacin a los acuerdos reparatorios (artculo 34o.); la que constata el cumplimiento delas condiciones para la suspensin del proceso y pronuncia el sobreseimiento (artculo 40o.) y todas las otras hiptesis previstas en el artculo 44o., cuando no sean estimadas en la sentencia definitiva. Todos estos autos son apelables por estar previstos en alguno o en algunos de los casos establecidos en los ordinales 1o., 2o. y 3o. del artculo 440o. del Proyecto. En estos casos, por la simple razn de que se trata de "autos" y no de "sentencias", el rgimen de la alzada y el procedimiento de segundo grado es diferente en uno y otro caso, aunque es evidente que la materia decidida puede en muchos casos ser idntica. El hecho de que un motivo de sobreseimiento sea apreciado en la sentencia definitiva o en un auto o providencia interlocutoria no puede justificar la diversidad en los procedimientos de la alzada y la limitacin, en su caso, del efecto devolutivo de la apelacin.

Algunas decisiones contienen varios pronunciamientos de los cuales unos son apelables y otros no. Es el caso, por ejemplo, de la que se fundamente el ordinal 1o. del artculo 333o., ya que cada vez que se admita slo parcialmente una acusacin, est implcito el sobreseimiento de las pretensiones desestimadas.

Por otra parte, del estudio de las disposiciones del proyecto resulta que mientras se restringe notoriamente el efecto devolutivo de la apelacin de la sentencia, con lo cual, como se ver, se modifica de hecho la naturaleza del procedimiento de la segunda instancia y del fallo que se dicte, que deviene, gracias a ello, en una sentencia definitiva formal, se concede efecto suspensivo a todo recurso, con arreglo a lo establecido en el artculo 432o. del Proyecto. Desde el tiempo del Abate Palermitano los ordenamientos procesales han mantenido inclume la distincin entre providencias impugnables en el slo efecto devolutivo, cuando interesa su urgente ejecucin, y providencias impugnables tanto en el efecto devolutivo como suspensivo, cuando su ejecucin provisoria puede producir a las partes daos irreparables. En esta materia no es posible introducir novedades. La regla del artculo 432o. es, por esta razn, inconveniente y tcnicamente defectuosa. Su aplicacin impide lisa y llanamente el funcionamiento del proceso.

En cuanto al principio de la prohibicin de reformatio inpeius la situacin no es mejor. El principio de la igualdad de las partes exige que la prohibicin de reformatio inpeius se vea acompaada con el instituto de la adhesin a la apelacin que el proyecto desdea y no considera. Es este un instituto de antigua data que proviene de tan antiguo como de la Ley de 3 de mayo de 1838 sobre Procedimiento Judicial que merece ser considerado cuando se configura un proceso de partes sobre la base de igualdad. Por otra parte, la expresin literal del artculo 435o. del Proyecto pareciera decir que si una sentencia es apelada por el fiscal o por el acusador slo puede ser "modificada o revocada a favor del imputado".

Examinemos ms especficamente el recurso de "apelacin" de las sentencias, que difiere, como ha sido dicho, del que se concede contra los autos an cuando tengan fuerza de definitiva. El propsito no declarado del Proyecto de componer un proceso de "instancia nica" para evitar la reedicin an limitada del debate, conduce al equvoco en cuanto a la naturaleza del recurso de apelacin de las sentencias y a la incongruencia del recurso de casacin.

La opcin poltico procesal del organizar el proceso penal en una nica "instancia" de juicio, que permanece encubierta o disimulada detrs de una apelacin impropia, rompe, con una tradicin ms que secular en materia de juzgamientos. Pero en mi opinin, adems, tal opcin poltica contrasta con las exigencias materiales del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y de la Convencin Americana de Derechos Humanos "Pacto de San Jos de Costa Rica", en materia de recursos judiciales. El primero de los nombrados instrumentos internacionales establece en el artculo 14, numeral 5, el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que "el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito en la ley...". El segundo, el "Pacto de San Jos de Costa Rica", en su artculo 8, numeral 2, le reconoce a toda persona inculpada de delito "el derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior". En ambos casos se trata, a mi manera de ver, de un derecho incondicionado.

Como se ver ntidamente ms adelante, el derecho de impugnacin causado exclusivamente por vicios o errores "in procedendo" o circunscrita a especficos supuestos de error "in iudicando", como est previsto en el proyecto para la "apelacin" de las sentencias(artculo 449o.), no comporta el re examen de la controversia que es el fin propio de los medios de gravamen con efecto devolutivo, entendidos como remedios a la injusticia general de los juzgamientos, y que en mi opinin, es lo que se pretende garantizar en los antes citados instrumentos.

Para el desarrollo del tema consideremos en primer lugar la "apelacin" de los autos, a lo cual se refieren los artculos 444o. y siguientes del Proyecto. La conclusin que se impone es que tal recurso es un autntico medio de gravamen con efecto devolutivo pleno ya que una vez

interpuesto el conocimiento de la materia controvertida pasa al juez de la alzada y porque los motivos del recurso no estn limitados, todo lo cual trae como consecuencia que la proposicin del recurso y su declaratoria con lugar tienen como efecto que la cognicin del a quo se sustituye por la del ad quem, confirmando o revocando lo decidido. Sobre esta configuracin de la "apelacin de los autos", fuera de algunas consideraciones de detalle, no habra objeciones de fondo sino fuera porque este recurso, referido al sobreseimiento de la causa, a la decisin de las excepciones, ala negativa de accin, as como a otras providencias interlocutorias, concurre con un recurso como el de "apelacin de las sentencias", cuyas caractersticas veremos ms adelante.

Esta cohabitacin conduce, a mi manera de ver, a situaciones indeseables: las providencias interlocutorias que pronuncian el sobreseimiento de la causa o que nieguen el ejercicio de la accin, son accionables por va de gravamen con efectos devolutivos plenos mientras las sentencias definitivas de absolucin, que podran fundarse en los mismos motivos o razones y tener idnticos efectos sobre la accin, as como las sentencias de condena, slo seran recurribles por va de la impugnacin en sentido estricto.

Es necesario para el anlisis de estas cuestiones, tomar como punto de partida que la diversidad de los medios de impugnacin y de los medios de gravamen, guarda relacin con los vicios de la sentencia y con los diversos intereses que en cada caso estn en juego. A los medios de gravamen con efectos devolutivos --como la apelacin-- corresponde reconocer finalidades procesales diversas a las que deben atribuirse por naturaleza a los medios clsicos de impugnacin, como lo es el recurso de casacin. Esta distincin ser mejor comprendida si se examinan comparativamente unos y otros.

Este tema fue planteado en sus justos trminos por Calamandrei en 1915 y su aporte, generalmente aceptado por la doctrina, no puede ser desconocido ahora. Su punto de partida es la distincin, a la cual acabo de hacer referencia, entre defectos de actividad(errores "in procedendo") y defectos de juicio (errores "in iudicando"); los primeros, dice, que podran llamarse tambin defectos de "construccin", "consisten en faltas o en irregularidad de alguno de los actos externos de los cuales el proceso se compone desde que se inicia hasta que se agota en la sentencia" y pueden ser defectos de los presupuestos procesales, de procedimiento, de la forma de la sentencia; los segundos, en cambio, derivan de desviaciones de la labor lgica que el juez debe realizar en su pensamiento para llegar a formular su decisin.

Explica Calamandrei que por "medio de gravamen" debe tenerse algo diverso de lo que corresponde entender por "medio de impugnacin". El medio de gravamen tpico es la apelacin cuyo fin es el remediar la posibilidad de que el error de juicio cometido por el juez pueda dar lugar a una sentencia injusta. El concepto de medio de gravamen queda de este

modo relacionado con el principio poltico procesal de la pluralidad de las instancias, como "remedio preventivo" contra la injusticia. Partiendo de la premisa de que una sola instancia no ofrece garantas suficientes de una sentencia justa, se busca que en toda controversia la parte pueda obtener dos decisiones sobre la relacin controvertida, de modo que la decisin posterior, emanada de un juez superior, se sobreponga a la decisin anterior, an cuando esta hubiere sido "perfectamente justa e inmune a errores". Bien vistas las cosas, de este modo es fcil percibir que es de la apelacin de donde surge la segunda instancia. El medio degravamen no est abierto solamente contra la sentencia actualmente injusta, sino contra toda sentencia: justa o injusta. El derecho a la segunda instancia, el derecho de gravamen, es entonces un "derecho potestativo existente por s e independiente de un vicio de la sentencia" que resulta o se concede por el solo hecho del vencimiento. La sentencia apelada se configura de este modo, pendiente la apelacin, segn Calamandrei, como una "situacin jurdica" ms que como un autntico fallo, que por voluntad de la ley debe subsistir solamente durante un trmino rigurosamente fijado: "si las partes no se mueven, dice, el pronunciamiento adquiere, al transcurrir el trmino, plena eficacia"; si por el contrario, antes de que el trmino haya transcurrido, la parte interesada pide una nueva decisin de la controversia, esta peticin no destruye sin ms la primera sentencia, ni constituye ex novo sobre ella una condicin resolutoria, sino que tiene el slo efecto de hacer continuar an despus de la decadencia del trmino, el estado de expectativa en que el primer pronunciamiento naci hasta tanto se sobreponga a este la nueva decisin pedida, o, hasta que, por haberse alcanzado certeza jurdica de esta decisin no se producir, el primer pronunciamiento pueda salir del estado de pendencia en que naci.

Los "medios de impugnacin" existen, en cambio, a diferencia de los "medios de gravamen", en tanto y en cuanto exista un vicio. Se dirigen a destruir los efectos de una sentencia "viciada por un defecto de construccin", que de no haber estado viciada por esos defectos tendra eficacia irrevocable. Por esta razn el derecho de impugnacin es inseparable del motivo de impugnacin (como lo demuestra el rgimen del artculo 445o. del Proyecto) mientras que el gravamen es independiente del vicio de la sentencia: se concede a la parte vencida --al condenado en lo penal-- prescindindose de toda consideracin referida a los posibles vicios de la primera sentencia. Elderecho de gravamen se basa exclusivamente en el vencimiento. El derecho de apelar corresponde a cualquiera que haya sido parte yhaya resultado "gravado" por la sentencia, de dondesurge exclusivamente el inters en apelar. Por contraste, el derecho deimpugnar se relaciona con el vicio o error que, en caso de ser alegado y noestimado, no da lugar a unnuevo pronunciamiento sobre el asunto resuelto en lasentencia impugnada.

El juez ad quem que conozca de la apelacin, a diferencia del juez llamado a resolver la impugnacin, puede, al mismo tiempo, reconocer el derecho de gravamen y decidir, en cuanto al mrito, de modo conforme con la sentencia del juez inferior; pero, por el contrario, no puede el juez ad quem de la impugnacin reconocer el derecho concreto de impugnacin y al mismo tiempo decidir que la sentencia impugnada no debe ser anulada. En la apelacin, el juicio y el pronunciamiento de alzada se refiere al fondo de la cuestin controvertida; en la

impugnacin la decisin se refiere slo al derecho concreto de impugnacin que, de estimarse, determinar la nulidad del fallo.

Estas razones refuerzan la conclusin de que los instrumentos internacionales que han sido citados, al referirse al derecho del condenado (vencido) a procurar una revisin del fallo de condena, no buscan garantizar al ordenamiento del Estado contra el pronunciamiento y ejecucin de sentencias sin vicios de construccin" (nomoflaquia), sino garantizar el fin de justicia general al proporcionar siempre al condenado un medio de reexamen de la misma controversia decidida en primera instancia. Las obligaciones internacionales asumidas por la Repblica consisten en conceder en los juicios criminales medios de apelacin y no de impugnacin de las sentencias penales de condena dictadas en primera instancia. Esto es, de una apelacin en sentido propio con plenitud de efectos devolutivos y que pueda ser ejercida con independencia del vicio que pueda afectar la sentencia de la primera instancia.

Vale la pena tener en consideracin, adems, que tcnicamente, propuesto el gravamen, en el caso de que la sentencia apelada se encuentre viciada de algn defecto de los que haban podido justificar su impugnacin (defecto de construccin en la terminologa de Calamandrei) el recurso es idneo para hacer valer tambin tales defectos, porque, como ha sido explicado, con las formas exteriores del medio de gravamen, acta en realidad en funcin de impugnacin".

El medio de gravamen por excelencia es, como lo reconoce unnimemente la doctrina, el recurso de apelacin. Este instituto procesal debe mantenerse con un significado unvoco, para que sea posible permanecer en el mundo cartesiano de las ideas claras y distintas, como diverso de otros medios de impugnacin. La divergencia entre continente y contenido, como llamar apelacin a lo que no es, puede arrastrar a las ms graves, indeseables e imprevistas consecuencias. As, desafortunadamente, ha ocurrido en este caso.

La doctrina nacional ha puesto de manifiesto su acuerdo al distinguir entre medios de impugnacin y de gravamen al enumerar los caracteres que permiten distinguir y caracterizar la apelacin: los efectos que provoca su ejercicio, la ausencia de los momentos rescindente y rescisorio y la naturaleza de la sentencia apelada.

Del carcter potestativo del derecho de apelar deriva el principio poltico de la pluralidad de las instancias y el efecto devolutivo caracterstico de estos medios que se expresa en el adagio tantum devolutum quantum apellatum" y el efecto suspensivo, que impide la ejecucin de lo decidido, que es absoluto respecto de las sentencias de condena. En la apelacin, a diferencia de lo que ocurre respecto de los medios de impugnacin en sentido estricto, no es posible

distinguir el momento correspondiente al iudicium rescindem" del que corresponde al iudicium rescisorium", porque mediante el mismo recurso se busca una renovacin del juicio. La diferencia crucial entre la apelacin y los medios de impugnacin en sentido estricto est en el hecho de que estos ltimos son limitados, es decir, es la ley misma la que fija los vicios de la sentencia que pueden hacerse valer con aquellos medios".

Creo firmemente que corresponde a una sana tcnica legislativa, amn de ser una exigencia de la lgica, dar a las instituciones el nombre de lo que realmente son. La apelacin" de las sentencias, ala cual se refiere el Proyecto, no es tal apelacin, como tampoco es tal el juicio de segunda instancia" que en ese caso ha sido desnaturalizado al desvirtuarse sus fines. El recurso que en este caso el Proyecto se denomina apelacin" es, en puridad, un recurso de impugnacin del mismo gnero que el recurso de casacin que tambin se instituye.

Examinemos concretamente los motivos" de apelacin de la sentencia definitiva: el primero, consiste en la violacin o desconocimiento de los principios previstos en los artculos 14o., 16o., 17o. y 15o.; el segundo, se refiere ala falta de motivacin o a la motivacin defectuosa del fallo; el tercero, elude a la indefensin, garantizada en el artculo 12o. del Proyecto, y el cuarto, a la violacin de la ley por inobservancia o errnea aplicacin. De estos motivos que pueden ser fundamento de la apelacin" de las partes en el juicio diversas al Fiscal del Ministerio Pblico (artculo 446o.), los tres primeros tienen necesariamente como efecto, de ser declarada con lugar, con arreglo al artculo 451o., la anulacin dela sentencia impugnada... y la celebracin de nuevo juicio oral...". El cuarto, de haber sido la apelacin" propuesta por el acusado, si de la correcta aplicacin de la ley resulta la absolucin del acusado, la extincin de la accin penal, una calificacin jurdica del delito que implique una menor pena "o sea evidente que para dictar sentencia no es necesaria la realizacin de otro debate por la introduccin de nuevos elementos fcticos", la Corte de Apelaciones dictar una "decisin propia" sobre el caso.

Si la apelacin, por quebrantamiento u omisin de formas sustanciales o por error de derecho en la apreciacin de las circunstancias o en la calificacin jurdica, fuera propuesta por el Fiscal, su efecto ser "anular la sentencia impugnada y ordenar la celebracin del juicio", salvo que se trate de error en la especie o cantidad de la pena.

De modo pues que, conforme a su naturaleza de recurso de impugnacin, en general, salvo el caso de una de las hiptesis del ordinal 4o., del artculo 445o., en el que la Corte de Apelaciones dicta "decisin propia", el ad quem ni condena ni absuelve sino que se limita a estimar o desestimar los motivos de la impugnacin.

El artculo 455o. del Proyecto se refiere a las decisiones recurribles en casacin. El recurso de casacin queda restringido a los autos que pongan fin al juicio y a las sentencias dictadas por los tribunales de apelacin como "decisiones propias". As, cuando habindose propuesto "apelacin" contra sentencia definitiva de condena o absolucin y sta sea desestimada por el ad quem, deviene ejecutoria la sentencia del a quo sin que se conceda recurso alguno. Si la apelacin es declarada con lugar, los efectos del fallo, salvo la hiptesis de excepcin del ordinal 4o. del artculo 445o., en relacin con el primer aparte del 451o., tampoco hay casacin sino nuevo juicio y nuevo fallo. Pero el artculo 455o. regula de manera imperfecta e inacabada la llamada casacin "per saltum", con cuyo instituto nadie apelar de las sentencias, para evitar una desestimacin que la har firme, y se convertir de hecho a la Sala de Casacin Penal en un superjuzgado de segunda instancia.

En realidad, el recurso de casacin queda reducido a los casos en que, por excepcin, las Cortes de Apelacin dicten "decisin propia", en cuyos casos podr ejercerse por los motivos expresados en el artculo 453o.

Por ltimo har referencia a los procedimientos para la reparacin de los daos e indemnizacin de los perjuicios a los que se refiere los artculos 416o. y siguientes del Proyecto.

Establece el mencionado artculo 416o. que una vez "firme la sentencia condenatoria, quienes estn legitimados para ejercer la accin civil podrn demandar, ante el juez unipersonal o el juez presidente del tribunal que dict la sentencia, la reparacin de los daos y la indemnizacin de perjuicios". Lo que resulta incomprensible es porque razn si el proceso penal ha concluido por sentencia definitivamente firme la accin civil ha de ser ejercida ante la jurisdiccin penal. Adems, por la forma de organizacin de los Tribunales, en que los Tribunales sentenciadores se organizan en cada caso, ser difcil determinar cual es el Tribunal competente, el cual, por otra parte no se sabe si es el de primera o el de segunda instancia.

El Juez, segn el artculo 418o., "se pronunciar sobre la admisin o rechazo de la demanda dentro de los tres das siguientes a su presentacin" para lo cual deber examinar si se cumplen los requisitos establecidos en el artculo 419o., esto es: "Si quien demanda tiene derecho a reclamar legalmente la reparacin o indemnizacin;

2 En caso de representacin o delegacin, si ambas estn legalmente otorgadas; en caso contrario, fijar un plazo para la acreditacin correspondiente; 3 Si la demanda cumple con los requisitos sealados en el artculo 417o. Si falta alguno de ellos, fijar un plazo para completarla".

En caso de incumplimiento de los requisitos sealados, el juez no admitir la demanda, lo que no impide ni una nuevas presentacin ni el ulterior accionamiento por la misma pretensin ante la jurisdiccin civil.

Pero si la demanda fuere admitida "se ordenar la reparacin del dao y la reparacin de los perjuicios", en cuyo caso el demandado, si fuere el propio condenado "slo podr objetar la legitimacin del demandante para pedir la reparacin o indemnizacin, u oponerse a la clase y extensin de la reparacin o al monto de la indemnizacin requeridas". Pero de tratarse de un tercero el demandado ste podr hacer valer, adems, "objeciones basadas en la legalidad del ttulo invocado para alegar su responsabilidad".

Si el demandado no comparece a la audiencia de conciliacin la orden de reparacin o indemnizacin valdr como sentencia firme y podr procederse a su ejecucin forzosa.

En caso de que sean varios los demandados y alguno de ellos no comparezca, el procedimiento seguir su curso.

Contra la sentencia no se da recurso alguno.

A mi juicio estas normas son inconstitucionales por ser violatorias del principio de la defensa y de la igualdad, al restringir al mnimo la defensa de quien no ha sido parte en un juicio anterior como lo es el tercero civilmente responsable y negar las defensas de derecho sustancial establecidas en las leyes.

Estimo stas consideraciones crticas de una importancia fundamental y por ello solicito, en bien de la justicia, sean examinadas por el ilustrado criterio de los Magistrados de esta Corte.