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ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL

La Propiedad Intelectual es aquella rama del derecho que tiene por objeto regular y proteger el rgimen de propiedad sobre los bienes inmateriales e intangibles, de naturaleza intelectual y de contenido creativo. Este derecho abarca dos grandes ramas: a) El derecho de autor, como el conjunto de disposiciones legales que gozan los artistas intrpretes y ejecutantes sobre sus interpretaciones y ejecuciones, los derechos de los productores de fonogramas sobre sus grabaciones y los derechos de los organismos de radiodifusin sobre sus programas de radio y de televisin. Este derecho tiene por finalidad evitar que otras personas comercialicen, modifiquen, interpreten o utilicen el producto de su expresin creativa sin la debida autorizacin. b) La propiedad industrial, como el conjunto de disposiciones legales cuyo objeto es la proteccin de las creaciones que tienen aplicacin en el campo de la industria y el comercio como las invenciones, marcas, patentes, nombres comerciales, indicaciones geogrficas, dibujos y modelos industriales; y la represin contra la competencia desleal, incluyendo aquellos actos que infringen los llamados secretos industriales o secretos empresariales. En materia de propiedad intelectual el anlisis econmico del derecho ofrece un razonamiento muy diferente a aquel dado por el derecho. As en el plano econmico los derechos de propiedad intelectual an causan problemas, ya que es difcil de justificar este tipo de derechos de propiedad bajo los mismos argumentos que se utilizan para justificar la propiedad privada sobre bienes tangibles. Los derechos de propiedad intelectual no pueden encontrarse dentro del mbito de la teora econmica clsica de propiedad pues, dichos derechos no surgen de la escasez de los bienes, sino que precisamente su propsito es crear escasez para que de esta forma se genere una renta monopolstica al tenedor del derecho. Por consiguiente la ley no protege la propiedad de un bien escaso, sino que la escasez es generada por la misma ley luego de que est definido el derecho de propiedad. En el sentido econmico, los derechos de autor y las patentes son derechos que protegen intereses relacionados con bienes de informacin o bienes intelectuales, los cuales presentan dos caractersticas fundamentales: - Inexistencia de rivalidad, en el sentido de que el uso que una persona haga de un bien de informacin o bien intelectual (ya sea una novela, un programa de ordenador o la invencin de un nuevo producto) no disminuye las posibilidades de uso o consumo del mismo bien por los dems. - Inexistencia de exclusin, ya que sin la intervencin del sistema jurdico el fabricante de un bien intelectual no puede impedir su consumo a los que no le han pagado el precio es exigido. Esta caracterstica implica un obstculo para el inventor de recuperar las inversiones que realiz en la produccin, pues cualquier comprador del bien de informacin la podra replicar y redistribuir a un coste ms bajo.

La combinacin de estas dos caractersticas trae problemas en los incentivos que tienen las personas para producir este tipo de productos, razn por la cual se han establecido concesiones sobre los derechos de propiedad intelectual, las cuales permiten al titular del derecho excluir de la competicin otros recursos para producir bienes informacionales, permitindole al titular cobrar un precio positivo por el bien, normalmente por encima del coste marginal. Sin embargo, al ser el precio del producto superior al coste marginal del uso del bien, se presenta como ineficiencia la falta de acceso a los bienes de informacin por parte de los individuos como consecuencia de los derechos exclusivos, adems de precios superiores al coste marginal de acceder a la informacin. Aqu radica el dilema de los incentivos frente al acceso de los terceros a los inventos u obras producto de la creacin intelectual. En la actualidad existe una disyuntiva respecto a la necesidad de regular o proteger los derechos de propiedad intelectual, as en el desarrollo del presente anlisis se estudiarn ambas posturas, aquella a favor y en contra, para luego determinar cul es ms eficiente en el sentido del mbito econmico del derecho. Anlisis Econmico del derecho y las patentes

Una patente es un conjunto de derechos exclusivos garantizados al inventor de un nuevo producto por el gobierno o una autoridad competente, que le permite controlar la produccin y venta de dicho bien, pudiendo ser susceptible de ser explotado industrialmente durante un perodo de tiempo. La necesidad de que al comercializar una innovacin se difundan algunas de las informaciones que se utilizaron para fabricar o producir un producto novedoso, puede implicar prdidas para la persona que realiz la inversin porque los competidores podran utilizarla para realizar una copia de sus productos. As aunque la sociedad en su conjunto se beneficie por un aumento de los conocimientos cientficos y tcnicos, no resultara eficiente si la ganancia del inventor es mnima. Este planteamiento se basa en que para ninguna persona constituye un incentivo aumentar los conocimientos econmicos de la sociedad sin que esto implique un aumento en sus ganancias, de manera que en ausencia de todo sistema de proteccin de los inventos, no esperaran beneficios econmicos y no trabajaran para lanzar innovaciones al mercado. El sistema de derechos de propiedad intelectual trata de resolver la oposicin entre la ganancia que percibe una persona por su actividad de innovacin y el beneficio que resulta para la sociedad las actividades creativas y novedosas de terceras personas. De manera que el sistema de patentes funge como un rbitro econmico donde convergen informaciones y necesidades, que se convierten en posibles nuevas tecnologas. Razn por la cual, todo el sistema de patentes incluyendo su aspecto jurdico, econmico y prctico es un factor de competitividad nacional; en el sentido de que las empresas lo aprovechan para sus beneficios propios y, para la sociedad significa un avance y progreso que facilitan el quehacer cuotidiano. Considerando que la propiedad intelectual tiene como funcin primordial otorgar una proteccin efectiva de los intereses jurdicamente relevantes, morales y patrimoniales derivados de la creacin de obras de naturaleza intelectual e inmaterial. Se podra alegar que una de las razones lgicas para el otorgamiento de una proteccin es el valor de la justicia, ya que si una persona

dedica su tiempo, invierte trabajo y esfuerzo en una creacin intelectual es necesario, apropiado y justo que luego sea recompensado y pueda obtener un provecho derivado de ese esfuerzo. Como seala la escuela de Richard Posner, es necesario el establecimiento de un conjunto de leyes y normas que maximicen la riqueza o la utilidad, en especial en el mbito de los derechos de autor y patentes donde la idea de una mayor innovacin artstica o inventiva lleva a mayor riqueza. Y es que en realidad la proteccin de la Propiedad Intelectual constituye un instrumento que contribuye al desarrollo econmico de los pases, pues la capacidad creativa del hombre es un recurso presente en el mundo y la proteccin jurdica de sta es una herramienta bsica que se requiere para la explotacin de la creatividad, haciendo as posible la inversin, la transferencia de la tecnologa y el acceso a mercados externos. Asimismo, se aboga a la creacin de una normativa jurdica que regule la materia ya que de lo contrario, el inventor o autor quedara totalmente desprotegido ante una apropiacin indebida de su invencin o creacin. Esta situacin conllevara a una limitacin de la capacidad creativa e inventiva del ser humano, ya que al no existir mecanismos jurdicos para hacer valer los derechos de los inventores o autores, ninguno tendra incentivos suficientes para compartir con la sociedad su producto. En este punto cabe analizar si el incentivo que la legislacin de patentes otorga a los inventores no es excesivo, dando lugar a gastos de investigacin y desarrollo de un nivel superior al necesario para igualar su costo marginal con la utilidad marginal de ellos derivados. El sistema de patentes no puede asegurar la igualacin mencionada, porque puede darse la situacin de que un invento genial y de gran utilidad otorgue beneficios escasos a su autor, debido a la tardanza en ser perfeccionado para su aplicacin prctica o comercializacin. Otros inventos de escasa significacin, que suponen un escaso nivel inventivo y que a falta de patentes seran rpidamente logrados por los competidores con sus propios medios, pueden ser obtenidos en razn del monopolio legal que de ellos deriva, permitiendo utilidades que no podran existir en condiciones competitivas, an si las empresas del sector pudieran mantener oculta su tecnologa. Se invierte, en esos casos, en investigacin y desarrollo, no tanto para mejorar la produccin, sino para obtener un monopolio. Adems de su efecto sobre la creacin de tecnologa, suelen sealarse otras ventajas que se derivaran dentro de la sociedad de la implantacin de un rgimen de patentes. Una de la ms mencionada es que este rgimen lleva al patentado a divulgar, en beneficio del pblico, los conocimientos que de otra forma mantendra en secreto. Como consecuencia de esta revelacin, a la expiracin de la correspondiente patente todo interesado puede utilizar los conocimientos que otra forma hubiera permanecido reservados. Otro beneficio atribuido al sistema de patentes es que permite evitar la duplicacin innecesaria de esfuerzos inventivos pues, una vez que se obtiene una patente, los restantes competidores saben que todo esfuerzo dirigido a la obtencin de la invencin tutelada es jurdica y econmicamente estril. En contraposicin a estas argumentaciones a favor de la propiedad intelectual, existen varias posturas que se basan en factores econmicos para rechazar la proteccin de la misma. As, a pesar de que la propiedad intelectual otorga una proteccin efectiva a los creadores sobre sus respectivas obras, por otro lado implica a un monopolio de las ideas en el sentido de que impide que otros miembros de la sociedad se beneficien con el producto de la inventiva de otros; de

manera que a menor inventiva compartida por el hombre, menores incentivos habrn para realizar avances en una sociedad. De igual forma, el reconocimiento de la proteccin jurdica efectiva fomenta e incentiva al resto de miembros de la sociedad a producir y a desarrollar nuevas creaciones intelectuales basadas en esa labor, con la finalidad de progresar y obtener un desarrollo econmico y social. Es necesario reconocer que no todo el incremento de la productividad es resultado de las invenciones, sino que tambin se debe a otros factores como la economa de escala, las mejoras en la calidad de la fuerza del trabajo, a los cambios demogrficos, entre otros. Adems es imposible sealar que todo el progreso tcnico de la sociedad es atribuible a las invenciones, pues existen numerosos objetos que a pesar de no estar amparados por normas jurdicas producen constantes innovaciones como por ejemplo la moda, las estrategias de marketing, los juegos de magia, frmulas matemticas entre otros. Por otro lado, los altos costos de transaccin que implica la proteccin de la propiedad intelectual como el registro de patentes y marcas, los trmites, obtencin de licencias, la asesora de abogados, entre otros, son costos en los que no se incurrira si no fuera por el sistema jurdico bajo el cual se rigen los derechos de propiedad intelectual. De igual forma, existen ocasiones en las que muchas empresas para esquivar una patente inventan alrededor ella, ofreciendo un producto lo suficientemente diferenciado como para que no entre en conflicto con sta, sin embargo, se incide en un gasto superfluo y en ocasiones se produce un invento que, por ser algo distinto, resulta inferior al original. As, los costos de carreras en los que incurren la mayora de las empresas fabricantes y productores haciendo grandes inversiones de dinero, tiempo y esfuerzo para obtener una determinada patente antes que los otros competidores, resultan numerosas veces absurdos con relacin al beneficio que le causar el bien producido. Adems la constante incertidumbre que existe en los inventores o productores una vez finalizado el producto objeto de la patente, pues resulta casi imposible tener la certeza de que el mismo producir los efectos que se esperan en el mercado, no se podr predecir cual ser la reaccin de los individuos y su comportamiento respecto al bien. Es cierto que la propiedad intelectual tiende a proteger la invencin y creatividad de las personas, sin embargo, en ocasiones concede facultades que pueden ser usadas intencional y estratgicamente, no para mejorar la provisin de inventos y obras existentes, sino para restringir dicha provisin y, al hacerlo restringir de paso la competencia, evitando que se den innovaciones que compitan con un producto determinado. Ello implica un gasto y desperdicio de recursos para desarrollar patentes que no van a ser comercializadas, y cuyo nico fin es evitar que otras patentes se desarrollen. De igual forma, hacer cumplir un conjunto de leyes sobre propiedad intelectual implica mucho ms costos de transaccin ex ante y ex post que en la propiedad sobre bienes tangibles, significando esto la creacin de autoridades especializadas en las labores de cumplimiento de este tipo de leyes, litigios frecuentes y costosos, y dificultades para hacer cumplir las decisiones y sentencias que se adopten en el rea. En caso de que la regulacin de la propiedad industrial no existiera, se ahorraran todos esos costos a la sociedad.

En definitiva, se podra admitir que al ser considerados los derechos de la propiedad intelectual como monopolios legales, restringen la competencia y constituyen desincentivos a la innovacin, en el sentido de que si un autor o inventor goza de una renta monopolstica respecto de su obra por un tiempo prolongado, nada lo incentivar a crear algo nuevo si sabe que cuenta con una renta fija por determinado tiempo. A pesar de que la propiedad intelectual es el mecanismo por excelencia para proteger las innovaciones y creaciones industriales, esto no implica que sea el nico pues, existen otras alternativas para ms flexibles y menos costosas. Entre ellas podemos mencionar los arreglos contractuales, mediante los cuales las personas suscriben contratos en los que se reconoce mutuamente la exclusividad sobre un producto concreto durante un perodo de tiempo; la posibilidad de conservar la exclusividad de las invenciones mediante los secretos comerciales; la discriminacin temporal de precios, ofreciendo por un espacio de tiempo un producto a un precio elevado en el momento inicial en que sale al mercado y a un precio menor al paso de los meses; la publicidad; entre otros. Tomando en consideracin los aspectos positivos y negativos expuestos anteriormente, se puede inferir la necesidad que tiene la sociedad de una regulacin de la propiedad intelectual. A pesar de los altos costos de transaccin que implica este procedimiento, al ser los individuos por naturaleza aversos al riesgo, el hecho de una ausencia de regulacin implicara una desproteccin total para los inventores y productores, causando una considerable disminucin en los incentivos para producir y a desarrollar nuevas creaciones intelectuales basadas en esa labor, la cual contribuye con el desarrollo econmico de la sociedad. Es indudable que la propiedad intelectual motiva cierto nivel de creacin e innovacin, pues es lgico que un monopolio incentive a quien quiere tenerlo a invertir recursos para alcanzarlo. La interrogante en realidad radica en si la propiedad intelectual vale lo que cuesta. La realidad es que los beneficios generados, si bien existen, son ms comedidos de lo que se cree, pues la forma en la cual se ha reconocido la propiedad intelectual genera costos excesivos que podran ahorrarse, reduciendo los estndares de proteccin, sin la necesidad de que implique una reduccin sustancial en los incentivos para crear e innovar. Adems de la posibilidad de reduccin de los costos de transaccin, considero que lo ms eficiente para la sociedad sera el establecimiento de una regulacin efectiva en cuanto a la duracin otorgada a una determinada patente de invencin. As, se ha admitido que la duracin ptima de una patente es una eleccin entre los costos que genera el monopolio de produccin y los beneficios que posteriormente producen un bien determinado. Lo cierto es que las ganancias de dicho monopolio deberan igualarse a todos los costos de transaccin en los cuales incurre el productor o inventor de dicho bien, tratando de evitar el enriquecimiento irracional que en la actualidad ostentan la mayora de empresas fabricantes, causando en la mayora de los casos daos a la poblacin. En conclusin es necesaria la regulacin de la propiedad intelectual, en especfico la propiedad industrial, siempre y cuando sea de manera limitada y racional, atendiendo al tipo de producto, costos de transaccin, implicaciones y necesidades de la sociedad con relacin al producto patentado.

Anlisis Econmico del derecho y las marcas

En cuanto a las marcas, el problema econmico es diferente porque stas no constituyen bienes informacionales valiosos en s mismos, sino que su valor deriva de su utilizacin como instrumentos de comunicacin entre los consumidores. La regulacin de las marcas tiene gran importancia en el desarrollo del mercado actual ya que permite a los consumidores asociar el bien protegido por la misma con un determinado fabricante o productor, esto es posible porque la marca se caracteriza por garantizar la procedencia del producto permitindoles a los consumidores comprar con una mayor certeza. De igual forma favorecen en la reduccin de los costos de bsqueda de los consumidores, permitindoles identificar al productor de una determinada marca de un bien o servicio luego de un uso constante o una recomendacin. Asimismo, las marcas protegen al fabricante de los llamados falsificadores que tratan de vender sus propios productos aprovechndose de la buena reputacin de marcas renombradas, distribuyendo productos con caractersticas similares a los que protege una marca reconocida en el mercado. Desde el punto de vista del anlisis econmico del derecho, el enfoque primordial para la regulacin de las marcas es que los productores tendrn suficientes incentivos para proteger el valor econmico de las mismas, manteniendo altos estndares de calidad para sus productos con la finalidad de brindar a los consumidores un nivel de calidad. En caso de que se produzca lo contrario, los consumidores asociarn la marca con una mala experiencia y los beneficios se reducirn, adems de que se perder la inversin que se realiz para hacer que la marca fuera reconocida por los consumidores (los riesgos corren por el productor). Si el consumo pasado y actual no tiene la misma calidad desea por el consumidor, la marca tiende inmediatamente a perder su valor, lo que se reflejar en que los consumidores por desconfianza no adquieran dichos productos la misma en un futuro. Otro aspecto importante de la regulacin de marcas es que incentivan a la poblacin a crear nuevas palabras o smbolos que enriquecen nuestro vocabulario. En conclusin, las marcas requieren una proteccin legal de naturaleza exclusiva mediante la cual slo el propietario de la misma puede explotarla o autorizar su utilizacin. En el hipottico caso de que cualquier persona pueda tener acceso al uso de la marca como signo distintivo, sta perdera su capacidad para reducir los costos de bsqueda, porque los consumidores no tendran un vnculo entre el consumo pasado y el presente. Tambin perdera la facultad de indicar la calidad de un determinado producto porque los consumidores no tendran confianza en la marca como garanta de una calidad coherente. Con la ausencia de regulacin de las marcas los productores no tendran los incentivos suficientes para invertir en la actualizacin y promocin de la misma, pues al no tener ningn tipo de parmetros los consumidores elegiran cualquier producto al azar, no pudiendo apreciar una calidad determinada.

Existe otra posible solucin a los problemas de propiedad intelectual?

Frente a los mencionados efectos de la regulacin de la propiedad intelectual surge como posible solucin las llamadas recompensas pblicas, sistemas por medio de los cuales el gobierno se compromete a pagar al fabricante o productor de un determinado bien, un precio o retribucin por su aporte a la sociedad, quedando como consecuencia el bien gratis y disponible mediante una produccin competitiva. Haciendo una comparacin de ambos sistemas, con los derechos de propiedad intelectual, el incentivo a innovar depende del beneficio monopolstico despus de que el bien se haya puesto en el mercado, mientras que en el sistema de recompensa el incentivo a innovar es una constante y depende de la extensin de la retribucin. El problema de este sistema de recompensas es que an suponiendo que el gobierno conoce el beneficio social esperado de la innovacin e iguale la recompensa a dicho beneficio, no implica que el incentivo vaya a ser ptimo. Anlisis prctico sobre los patentes:

En la actualidad una de las controversias que causa ms conflicto relacionado con el tema de las patentes son los medicamentos, tema que desde la perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho, debe drsele un tratamiento especial pues existen intereses y valores contrapuestos. En el caso de los genricos, tema de gran inters para los sistemas de salud de los pases en vas de desarrollo, el debate se ha centrado en el derecho al acceso a medicamentos y a los avances de la ciencia, en contraposicin al estmulo que debe recibir la industria farmacutica por el desarrollo de la investigacin. En la mayora de los pases latinoamericanos, se tiene la creencia de que los productos genricos son drogas de menor calidad, cuando en realidad es un medicamento que ha perdido la patente y que es completamente idntico al medicamento original. Por consiguiente, estos medicamentos tiene la misma actividad biolgica en el paciente, no as la misma rentabilidad para el accionista de la industria farmacutica que ha perdido la exclusividad en su produccin, ni para el consumidor que paga un precio significativamente menor. El anlisis econmico de la problemtica de medicamentos tiene tres vertientes, por un lado la produccin e inversin en investigacin y desarrollo del producto por parte de la farmacutica, por otro las ganancias de la industria y, el ms importante pero el menos tomado en cuenta, el acceso de la poblacin a medicamentos. La controversia del caso radica en que la industria farmacutica ha demostrado que la produccin de sus medicamentos no tiene como propsito velar por la salud de la poblacin, sino que su objetivo primordial es vender y obtener utilidades por ello. As, estas industrias buscan seguir garantizndose las utilidades que ha mantenido, obligando a los pases en vas de desarrollo a comprar medicamentos originales a altos precios y, ms an, la ilgica solicitud de ampliar el tiempo de vigencia de las patentes para que puedan lucrarse de la exclusividad por ms aos. Mientras que para las compaas farmacuticas esta cuestin se trata de ganancias, para los pases en vas de desarrollo es una cuestin de vidas. Segn datos de la Organizacin Mundial de Salud

(OMS), las enfermedades que provocan mayor nmero de muertes en los pases en vas de desarrollo podran curarse o alargar su vida si tuvieran acceso a medicinas. Actualmente la produccin mundial de medicamentos se consume en los pases desarrollados, mientras cerca de un tercio de la poblacin mundial, carece de acceso a medicamentos esenciales. El monopolio de las patentes, el establecimiento de los precios en funcin de un aumento de ganancias por parte de las transnacionales y su plazo de validez por un perodo largo de aos, hace que los precios de las medicinas sean inaccesibles para la mayora de los habitantes de los pases en vas de desarrollo. Desde la perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho, la constante rivalidad entre invertir en investigacin de drogas y frmacos de acuerdo con estrategias de salud pblica y el de favorecer al monopolio privado multinacional, es un dilema que an persiste y continuar, a menos que se llegue a un equilibrio entre la ganancia que percibe la industria farmacutica y el beneficio en la salud pblica de la sociedad en general. Y es que en realidad no se trata solamente de un tema de lucro o beneficio personal, en el caso de los medicamentos, es un tema tico donde la vida de seres humanos est en juego. As, haciendo un anlisis econmico del derecho, la pregunta esencial es: a qu nivel o hasta qu momento se justifica que se proteja por medio de las patentes, un medicamento? Anteriormente se presentaron varios argumentos vlidos para la proteccin o no proteccin de las patentes. Como ya se ha mencionado, segn mi criterio, el sistema de patentes es necesario y vlido en una sociedad, ya que un inventor requiere de esa certeza jurdica para obtener, al mismo tiempo, un beneficio econmico por su invento. La realidad es que es difcil cambiar todo un sistema jurdico que est acostumbrado a proteger toda creacin e innovacin de la persona; sin embargo, considero que lo que s puede hacerse es reducir gradualmente los plazos de proteccin de patentes y hacer una discriminacin de productos o inventos en cuanto a cules pueden tener un plazo mayor de proteccin y cules no para as encontrar un equilibrio entre el beneficio personal y el de la comunidad en general, de esta forma no se dejara desprotegido al inventor, pero tampoco se convertira en un monopolio a largo plazo, y tanto el inventor como la sociedad, se veran beneficiados. Como se ejemplific en el tema de los medicamentos, stos son productos que deben tener un plazo corto de proteccin, ya que no puede justificarse bajo ningn punto de vista que personas mueran por falta de acceso a medicamentos, no importando el motivo por el cual no puedan adquirirlo.