DERECHO SUCESORIO

DERECHO SUCESORIO

I UNIDAD: GENERALIDADES.
Introduccin: El problema que en general vamos a enfrentar, es que toda persona es titular de ciertos derechos, y la interrogante es Qu va a suceder con esos derechos al momento de desaparecer su titular? (especialmente a la muerte de ste). En realidad, pueden suceder dos cosas: 1.- Que a la muerte del titular, el derecho desaparezca. Es lo que sucede entre nosotros con el derecho de usufructo y con los derechos de uso y de habitacin (Art. 806 y 812). 2.- Que no obstante que el titular del derecho desaparece, el derecho subsiste. Pero, como no puede haber un derecho sin titular, a la muerte de aquel, este derecho pasa a radicarse en otras personas: cuando esto sucede, estamos frente a la sucesin. Esta es precisamente la regla general. La excepcin es que junto con la muerte del titular el derecho desaparezca. En sentido amplio, se puede decir que la sucesin se presenta cada vez que una persona reemplaza a otra en una relacin jurdica, sea sta un derecho personal, sea un derecho real. As, algunos dicen que la sucesin en un carcter general consiste en el entrar de una persona en la posicin de sujeto pasivo o activo de las relaciones jurdicas. En otras palabras, se puede hablar de sucesin cada vez que en una relacin jurdica se produce un cambio del titular de la misma, trtese de un derecho personal o real. En tanto que, en un sentido ms restringido, hay sucesin cuando el sucesor se coloca en la misma situacin jurdica de su antecesor, tanto en el aspecto pasivo como activo. Clasificacin de la sucesin: Tanto en su aspecto amplio como restringido, la sucesin puede ser: Por acto entre vivos. Por causa de muerte. Es por acto entre vivos, cuando produce sus efectos sin que la muerte de una persona sea condicin necesaria para ello. Es lo que se da, por ejemplo, en un contrato de compraventa. La otra forma es la sucesin por causa de muerte. En este caso, es requisito necesario para que la sucesin se produzca, la muerte del autor de la relacin jurdica. En realidad, y en estricto sentido jurdico, en el primero de los casos no hay propiamente sucesin. La sucesin en s misma se presenta, tcnicamente hablando, en el caso de la sucesin por causa de muerte, porque slo aqu la situacin jurdica se mantiene para el sucesor, en la misma forma y sin variaciones que lo haba estado para el autor de la relacin jurdica. Es justamente esto lo que consagra expresamente nuestro legislador en el Art. 951 inc.1. Desde otro punto de vista, la sucesin puede ser: A ttulo singular. A ttulo universal. Es a ttulo universal, cuando la sucesin comprende todas las relaciones jurdicas valuables de una persona, de tal forma que todas estas relaciones se consideran como si formaran una sola unidad. Cuando hay sucesin a ttulo universal,

todas estas relaciones jurdicas valuables que tena el titular pasan en conjunto al sucesor. Es a ttulo singular, cuando ella dice relacin slo con determinada relacin jurdica, es decir, cuando el sucesor reemplaza al titular anterior en una relacin jurdica determinada claramente. Relacin entre las dos clasificaciones anteriores: Se hace esta relacin porque la sucesin por acto entre vivos nunca puede ser a ttulo universal. Se desprende as de varias disposiciones del CC, especialmente del Art. 1407, cuando exige inventario solemne de los bienes donados. Adems, est el Art. 1408, en virtud del cual el donante est obligado a reservarse lo necesario para su congrua subsistencia. Aquel principio se encuentra en materia de compraventa, en el Art. 1811, en virtud del cual hay nulidad en la venta de la totalidad de los bienes. Por eso es que la sucesin a ttulo universal se presenta solamente en la sucesin por causa de muerte, con la particularidad de que en la sucesin por causa de muerte podemos encontrar tanto la sucesin a ttulo universal, como singular:

La sucesin por causa de muerte es a ttulo universal, cuando ella comprende la totalidad de las relaciones jurdicas valuables de una persona difunta, o de una cuota de ella. En cambio, es a ttulo singular, cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, o en una cantidad determinada de un cierto gnero. En sta, el sucesor reemplaza al causante en una determinada relacin jurdica, y no en la totalidad de sus relaciones jurdicas. Es lo que nos dice el Art. 951.

Por qu el legislador no permite la sucesin a ttulo universal entre vivos, y si la admite cuando es por causa de muerte? Esto se debe a la teora del patrimonio que acepta nuestra legislacin, la que se inspira en la doctrina clsica del patrimonio, segn la cual el patrimonio es un atributo de la personalidad: todo individuo es titular de un patrimonio, tenga o no bienes (esto porque el patrimonio est ntimamente ligado a la capacidad de goce). Para la doctrina clsica, toda persona es titular de un solo patrimonio, opinin de la cual algunos disienten sealando que se puede ser titular de ms de un patrimonio, especialmente en materia de sucesin por causa de muestre, cuando se toman providencias para que no se confunda el patrimonio del causante con el del heredero. Que el patrimonio sea atributo de la personalidad, significa que mientras la persona viva va a ser titular de un patrimonio, del cual no puede desprenderse, puesto que de ser as se estara desprendiendo de algo inherente a su calidad de persona. Lo que sucede es que solamente cuando desaparece el titular, el patrimonio, que hasta el momento de la muerte era algo que estaba en continuo movimiento o evolucin, se detiene. Es en ese momento que nosotros podemos saber de cules derechos era titular esta persona. Como cesa esta evolucin, es que se hace posible que entre otra persona en lugar del titular. Es por esto que slo al fallecimiento del titular del patrimonio se produce la sucesin a ttulo universal, y entran a ser titulares de los derechos que el difunto tena los sucesores, los cuales pasan a ser titulares no solamente del activo del causante, sino tambin del pasivo. Cmo se sucede a una persona por causa de muerte? Se puede suceder en virtud de testamento o por ley, de acuerdo con el Art. 952. La sucesin puede ser: Testada,

Intestada, o Parte testada y parte intestada. 1) En la sucesin testada, es el causante el que hace la distribucin de sus bienes y designa a sus herederos. En nuestro sistema jurdico lo puede hacer, pero con ciertas limitaciones: no tiene plena libertad para testar, porque est obligado a respetar las asignaciones forzosas (Art. 1167). La persona tiene en nuestro rgimen jurdico una libertad restringida para testar. 2) En la sucesin intestada, el causante no es quien dispone de sus bienes. Aqu es el legislador quien determina quines son los herederos, y regula la sucesin. Es por eso que se llama tambin sucesin legal. Pero el legislador no hace esto en forma arbitraria, sino que cindose a ciertos principios. Al reglamentar la sucesin pretende interpretar la que habra sido la voluntad del causante, si hubiera otorgado testamento: es en base a esto que reglamenta la sucesin intestada. En los Arts. 988 y siguientes, el legislador regla los rdenes sucesorios, en lo que es una interpretacin de la presunta voluntad del causante. 3) La sucesin es parte testada y parte intestada, cuando el causante hizo testamento, pero no dispuso all de la totalidad de sus bienes. Surge la duda de si existira la posibilidad de otra forma de sucesin, a travs de lo que podramos llamar la "sucesin convencional"; esto es, si se podra suceder a una persona en virtud de una convencin celebrada con esa persona, o con sus herederos, antes del fallecimiento del causante. Esto es lo que se llama "pactos sobre sucesin futura", que en nuestro derecho no son aceptados (Art. 1463). Esta norma habla de "donacin o contrato", en circunstancias que la donacin es un contrato. No obstante, se ha entendido que cuando esta norma habla de donacin, se est refiriendo a los actos a ttulo gratuito, y cuando habla de contrato, a los actos a ttulo oneroso. Es decir, el Art. 1463 dice que adolecen de objeto ilcito tanto los pactos sobre sucesin futura a ttulo gratuito como a ttulo oneroso. Pero, los pactos que adolecen de objeto ilcito son lo que se celebran en vida del causante. No hay obstculo para celebrar cualquier pacto sobre los bienes de la persona difunta (cesin del derecho de herencia). Por qu se prohben los pactos sobre sucesin futura? a) Sera atentatorio contra los principios ticos, porque se estara especulando con la vida de una persona. b) Podran implicar un riesgo para la persona de cuya sucesin se trata, ya que el beneficiado con el pacto va a tener un claro inters en su muerte. Este ltimo argumento, sin embargo, no es convincente, ya que en el derecho se admiten muchos actos que dicen relacin con la muerte de una persona, como sucede, por ejemplo, con el usufructo vitalicio. En doctrina, hay tres pactos sobre sucesin futura que podran celebrarse:
1)

El pacto de institucin: que es aquel en que una persona se compromete con otra a nombrarlo heredero. El pacto de renuncia: que es aquel en que una persona renuncia anticipadamente a sus posibles derechos hereditarios en la sucesin de una persona. El pacto de disposicin: aquel en que el heredero en vida del causante dispone de sus derechos hereditarios. En el CC Alemn se admiten los dos primeros pactos.

2)

3)

Si bien la regla general en Chile, es que los pactos sobre sucesin futura, an con la voluntad del causante, adolecen de objeto ilcito, esta regla tiene una excepcin,

que es el pacto de no mejorar (Art. 1204). Este es un pacto bien especial, porque en l el causante se obliga a no disponer de la cuarta de mejoras, a no asignrsela a nadie. Este pacto es solemne: tiene que hacerse por escritura pblica, y no puede celebrarse entre cualquier persona, sino que se celebra entre el posible causante, y el cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario. La Sucesin por Causa de Muerte propiamente tal: En base a los Arts. 588 y 951, se intenta una definicin de la sucesin por causa de muerte: "es un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o de una cuota de dicho patrimonio". Otros definen la sucesin por causa de muerte como "un modo de adquirir el dominio, por el que se transmiten los bienes valuables de una persona que ha fallecido, o una cuota de ellos, o especies o cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un gnero determinado". La segunda definicin tiene una caracterstica que la diferencia bastante de la primera: en esta ltima se habla del patrimonio de una persona difunta, lo que es inexacto, porque en el patrimonio de una persona existen o pueden existir derechos que forman parte de ese patrimonio, pero que no son transmisibles, y, por lo tanto, no sera exacto hacer referencia al patrimonio. Es por ello que es correcto hablar de los bienes valuables de una persona, y, con ello, se estn refiriendo a aquellos derechos que si son transmisibles, como tambin a las obligaciones que presentan esa caracterstica. La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir, pero presenta la particularidad de que no siempre significa para el sucesor un enriquecimiento, un aumento de sus bienes, sino que incluso puede darse la situacin inversa, esto es, que ello signifique un gravamen para el sucesor, lo cual puede suceder cuando el pasivo que deja el causante es superior a su activo, de tal suerte que los bienes que dej el difunto no alcanzan para cubrir la totalidad de las deudas. Esta caracterstica se explica por la naturaleza misma de la sucesin por causa de muerte, por la circunstancia de que el patrimonio es un atributo de la personalidad, de tal suerte que este patrimonio subsiste an cuando no haya activo. Para evitar problemas, el legislador establece algunos arbitrios que permiten a los sucesores defender sus intereses, en aquel caso que el activo de la herencia sea inferior al pasivo, como es la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario. Caractersticas de la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir: 1) Es un modo de adquirir derivativo. La causa de su adquisicin no se encuentra en el propio adquirente, sino que se encuentra en una persona distinta del adquirente (el derecho pasa de una persona a otra). Como ejemplo de modo originario podemos citar a la prescripcin y, de modo derivativo, a la tradicin y a la sucesin por causa de muerte. El hecho de ser un modo de adquirir derivativo, significa que el adquirente o sucesor adquiere su derecho del causante y, siendo as, lo va a recibir en las mismas condiciones que el causaste lo tena. As, si el causante era dueo de las especies comprendidas en la herencia, el sucesor va a adquirir el derecho de dominio; pero, si no lo era, el sucesor va a quedar colocado en situacin de ganar el dominio de la cosa por prescripcin, siempre y cuando se cumplan todos los requisitos que la ley exige para que opere la prescripcin. Esto no es otra cosa que aplicacin del principio de que "nadie puede transferir o transmitir ms derechos que los que tiene". De igual suerte, si los bienes que deja el causante estaban gravados con alguna caucin o sujetos a condicin o modalidad cualquiera, el sucesor los va a adquirir con el gravamen o condicin.

2) Es un modo de adquirir por causa de muerte. Para que opere es necesario que el causante fallezca. La transmisin de los bienes del causante se produce tan solo cuando ste ha fallecido, y puede tratarse tanto de muerte real como presunta. 3) Es un modo de adquirir a ttulo gratuito. Para que opere no es necesario ningn desembolso o sacrificio econmico por parte del adquirente o sucesor, es decir, nada tiene que dar a cambio de lo que l recibe. 4) Este modo de adquirir puede ser a ttulo universal o singular. Esta clasificacin de los modos de adquirir atiende a si por ellos se adquiere una universalidad jurdica o bienes determinados. En el primer caso, el modo de adquirir ser a ttulo universal y, en el segundo caso, a ttulo singular. La sucesin por causa de muerte presenta la caracterstica de que puede ser tanto a uno u otro ttulo (Art. 951, 1097 y 1104). Las Asignaciones y los Asignatarios El Art. 953 dice qu se entiende por asignaciones por causa de muerte, y quines son asignatarios. El Art. 954 seala que las asignaciones pueden ser a ttulo universal, caso en el cual se llaman "herencias", y a ttulo singular, caso en el cual se llaman "legado". Agrega a continuacin que el asignatario de la herencia se llama "heredero, y el del legado, "legatario". Tambin dice relacin con esto el Art. 1097, que se refiere a los asignatarios a ttulo universal. Caractersticas de los herederos o asignatarios a ttulo universal: 1) Suceden al causante en su patrimonio, o en una cuota de l; es decir, lo suceden en el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos. El heredero sucede al causante en la universalidad jurdica llamada patrimonio o en una cuota de ese patrimonio. El legatario sucede al causante en bienes determinados. 2) Los herederos representan la persona del causante, en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (Art. 1097). Por eso se dice que el heredero es el continuador de la persona del causante, y asume los derechos y obligaciones que el causante tena. Aplicacin de esto es lo que veamos en materia de contratos, en orden a que quien contrata no slo lo hace para s, sino tambin para sus herederos. De modo que los herederos de una parte de un contrato no son terceros extraos a ese contrato, porque ellos van a suceder a quien lo celebr. En materia de obligaciones, hay que tener presente que son intransmisibles aquellas obligaciones que se han contrado en consideracin a la persona, y por regla general, son intransmisibles las obligaciones de hacer, porque ellas dicen relacin normalmente con la persona. Los herederos o asignatarios a ttulo universal, admiten diversas clasificaciones, siendo una de ellas la que los clasifica en: Herederos a ttulo universal. Herederos de cuota (Arts. 951 inciso 2 y 1098 incisos 1 y 3). Esta clasificacin se hace atendiendo a la forma en que se llama a la herencia. Si l o los herederos son llamados a la herencia sin designacin de cuota, son herederos universales (por ejemplo: si se dice "dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego"). A su vez, si el heredero es llamado con designacin de cuota determinada, es heredero de cuota ("dejo 1/3 de mis bienes a Pedro, y 1/4 de mis bienes a Juan"). En relacin con esta clasificacin, hay que considerar lo siguiente:

pueden existir varios herederos universales.

no debe confundirse el heredero universal con el asignatario a ttulo universal. Asignatario a ttulo universal es el gnero y el heredero a ttulo universal es la especie. No todo asignatario a ttulo universal es heredero a ttulo universal, porque puede ser heredero de cuota. no siempre el beneficio del heredero a ttulo universal es mayor que el que obtiene el heredero de cuota, porque los herederos a ttulo universal reparten la herencia entre s por partes iguales. Esto es as porque la clasificacin que estamos viendo se hace en atencin al llamamiento a la herencia, y no en atencin al beneficio que se obtiene.

La clasificacin en anlisis tiene importancia para el acrecimiento, que consiste en que la porcin del heredero que falta aumenta a los otros asignatarios. Pues bien, el derecho de acrecimiento slo tiene cabida entre los herederos a ttulo universal, y no se aplica el derecho de acrecer a los herederos de cuota, pues la voluntad del causante en este caso es que sus herederos se lleven precisamente la cuota que l les asign y nada ms. Caractersticas de los legatarios o asignatarios a ttulo singular: 1) No tienen otros derechos ni cargas que los que expresamente se les confieren. 2) No representan la persona del difunto (Arts. 1104 y 951 inciso final). 3) Para que haya legatario es necesario que exista testamento. Cuando se trata de la sucesin intestada o legal, no hay legatarios sino que herederos. Los legados tambin admiten clasificaciones, siendo la ms importante: Legados de especie o cuerpo cierto. Legados de gnero. El legado de especie o cuerpo cierto , como su nombre indica, es aquel en que el bien que se lega est individualizado como especie. Es de gnero, cuando el bien legado est individualizado genricamente. Tiene importancia distinguir si el legado es de especie o cuerpo cierto, o de gnero, porque tratndose del primero el legatario adquiere el dominio de la cosa legada al momento del fallecimiento del causante, y lo adquiere directamente de l por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte. En cambio, si se trata de un legado de gnero no se adquiere el dominio del legado por sucesin por causa de muerte, porque en este caso lo que adquiere el legatario es un derecho personal o de crdito, en contra de los herederos o de la persona a quien el testador impuso la obligacin de pagar el legado, para exigir el cumplimiento de lo establecido por el testador. El dominio de la cosa legada lo va a adquirir por la tradicin que le hagan los herederos o la persona que tena la obligacin de dar cumplimiento al legado. APERTURA DE LA SUCESIN Producida la muerte de una persona se presenta como efecto inmediato la apertura de la sucesin (Art. 955). Se acostumbra a definir la apertura de la sucesin como "el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios, y que se los transmite en propiedad". En relacin con lo que dispone el Art. 955, es necesario hacer precisin en tres aspectos:

Hecho que produce la apertura de la sucesin, y el momento en que sta se produce.

Lugar en que se abre la sucesin. Ley que rige la sucesin. 1.- Hecho que produce la apertura de la sucesin, y momento en que sta se produce. El hecho que la produce es la muerte de una persona. Por consiguiente, no se produce ni puede producirse la apertura de la sucesin de una persona viva. El Art. 955, al referirse a la apertura de la sucesin, no hace distincin alguna a si la muerte que la produce es la muerte real o presunta, por lo cual debe concluirse que tanto una como otra pueden producir la apertura de la sucesin. Pero, lo anterior plantea el problema del momento en que se produce la apertura de la sucesin: a) Tratndose de la muerte real no hay problema. El Art. 955 dice al momento de su muerte". Luego, tratndose de la muerte real, muri la persona y en ese momento se abre la sucesin. b) Tratndose de la muerte presunta, la situacin no es igual, sino que aqu la apertura de la sucesin se produce cuando se dicta el decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido (Art. 84). Si por cualquiera razn no hubiere habido decreto de posesin provisoria, la sucesin se va a abrir cuando se dicte el decreto de posesin definitiva (Art. 90). Importancia de determinar el momento preciso del falleci miento del causante, y cmo se prueba la muerte de ste:
1)

Porque para poder suceder a una persona, el sucesor no debe estar afectado por alguna incapacidad o indignidad (tiene que ser capaz y digno de suceder al causante). Porque la validez de las disposiciones testamentarias se determina en relacin con la ley vigente al momento del fallecimiento del causante. Es decir, para establecer si una disposicin testamentaria es vlida o no, tenemos que atenernos a la ley vigente al momento del fallecimiento del causante, y no a la ley vigente al momento de hacer el testamento (Arts. 18 y 19 LER). Por el hecho de fallecer una persona, sus bienes no pasan directamente al heredero, sino que los asignatarios van a tener que hacer una manifestacin de voluntad en algn momento, y podrn ellos optar por aceptar o repudiar la asignacin que se les ha hecho; por el principio de que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. El asignatario analizar si la asignacin que se le hace es o no conveniente, y la aceptar o repudiar segn ese anlisis. Pues bien, la aceptacin y repudiacin, en cuanto a sus efectos, se retrotraen al momento de la muerte del causante (Art. 1239). Desde otro punto de vista, desde el momento en que fallece el causante, se pueden celebrar toda clase de pactos en relacin con la sucesin. As, los herederos van a poder ceder sin problemas sus derechos en la herencia, porque ya no se tratar de pactos sobre sucesin futura.

2)

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5) Por ltimo, si los herederos son varios, va a nacer la indivisin hereditaria. Tambin tiene importancia la prueba de la muerte. Esto debe analizarse desde dos puntos de vista: Desde el punto de vista de la persona que debe probar. Desde el punto de vista de los medios que debe emplear.

1.- En cuanto a sobre quin recae el peso de la prueba para acreditar el fallecimiento del causante y el momento en que ste ha fallecido, es algo que corresponde a quienes reclamen derechos provenientes de la apertura de la sucesin. 2.- En lo que dice relacin con los medios de prueba, tenemos que hacer una distincin: a) Tratndose de la muerte natural, lo normal es que ella se acredite mediante el correspondiente certificado de defuncin, que es el otorgado por el Registro Civil, y en el cual consta la identidad de la persona fallecida, y el momento en que se produjo su fallecimiento (Art. 305). b) Si se trata de muerte presunta, ella tendr que probarse mediante copia autorizada del decreto que declar la muerte presunta, decreto que tiene que inscribirse en el Libro de Defunciones del Registro Civil, segn lo dispone el Art. 5 N 5 de la Ley 4.808. Esta apertura de la sucesin, que est determinada por el fallecimiento del causante, puede presentar problemas cuando ella est vinculada en alguna forma a la apertura de otra sucesin que pudiera haberse producido antes, en el mismo momento o despus. Este problema se planteara cuando se trata del fallecimiento de dos personas llamadas por ley o testamento a sucederse unas a otras. Por ejemplo, se produce el fallecimiento del padre y del hijo: este es el problema de los " comurientes". Para que se plantee esta situacin es necesaria la concurrencia de tres requisitos:
1)

Que dos o ms personas mueran en un mismo acontecimiento, sin que se sepa el orden de los fallecimientos (no se exige que mueran en el mismo lugar, sino que en el mismo momento).

2) Que las personas estn llamadas a sucederse recprocamente. 3) Que cada una de ellas tenga herederos distintos. Frente a este problema de los comurientes, en el Derecho Romano se estableci un verdadero orden en que se producan los fallecimientos, y as se pensaba que los ms viejos moran antes que los jvenes. En Chile se adopt otro tipo de solucin, y se estableci que ninguno de los fallecidos, cuando concurran estas condiciones, va a suceder en los bienes del otro, porque si no se puede establecer el orden en que se produjeron los fallecimientos, debe suponerse que fueron en el mismo momento (Art. 958, que nos remite al Art. 79). 2.- Lugar en que se abre la apertura de la sucesin. A este respecto, hay una norma muy precisa que es el Art. 955, que nos dice que la sucesin de una persona difunta se abre en su ltimo domicilio. Se est refiriendo el legislador al lugar del ltimo domicilio, y no al lugar del fallecimiento. Importancia de que la sucesin se abra en el lugar del ltimo domicilio:
a) b)

Para determinar la ley que va a regir la sucesin. Para determinar la competencia del tribunal que va a conocer lo relacionado con la sucesin de esta persona difunta (Art. 148 COT). El juez competente para estas materias es justamente el del ltimo domicilio del causante. Este es el juez competente para conocer el juicio de peticin de herencia, el de desheredamiento, y el de validez o nulidad de las disposiciones testamentarias. El mismo juez es competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas a la apertura de la sucesin, formacin de inventarios, tasacin, y particin de bienes que el difunto hubiere dejado.

En lo tocante al domicilio, una de las clasificaciones que de l se hace es aquella que distingue entre domicilio poltico y domicilio civil (Arts. 60 y 61). Aqu, al

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hablar del "ltimo domicilio", se trata del domicilio civil, esto es, el relativo a una parte determinada del territorio del Estado (Art. 61). En este aspecto del domicilio civil, tienen aplicacin las normas sobre el domicilio legal de ciertas personas, o sea, aquellas que viven bajo patria potestad o bajo tutela o curadura, los criados o dependientes, etc. Pero esta regla de que la sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante, tiene algunas excepciones. El propio Art. 955 nos seala excepciones a esta norma, como sucede, por ejemplo, con la muerte presunta, ya que en este caso la sucesin se abre en el ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, sin importar cul fue el domicilio que real y efectivamente tuvo. 3.- Ley que rige la sucesin. Tambin est esto claramente establecido en el Art. 955 inciso 2: la sucesin se rige por la ley del domicilio en que se abre (esa es la regla general). Esta norma tiene carcter general, y ella se aplica sin atender a la nacionalidad del causante, como tampoco a la naturaleza de los bienes que ha dejado. La premisa es aqu muy clara: la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio. Pero, cuando se habla del "ltimo domicilio", a cul se estar refiriendo el legislador, al civil o al poltico? La doctrina y la jurisprudencia estn contestes en que esta norma se refiere al domicilio poltico, esto es, el relativo al territorio del Estado en general. Consecuencia de este principio es que el orden en que las personas son llamadas a suceder, la capacidad o incapacidad de los herederos, la dignidad o indignidad de los mismos, las obligaciones a que ellos estarn sujetos, se van a regir por la ley del ltimo domicilio. Algunos sostienen que este principio del Art. 955, sera una excepcin a lo que se establece en el Art. 16, que dice que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena. Pero, parte de la doctrina afirma que esto no es as, porque lo que se altera con la injerencia de esta ley del ltimo domicilio, en caso que sea una ley extranjera, es la transmisibilidad de los bienes, esto es, los derechos que a los herederos les corresponde en la sucesin; pero que, tratndose de bienes situados en Chile, la forma en que los bienes del difunto pasan a sus herederos se va a regir por la ley chilena, y de acuerdo con la Ley de Impuesto a las Herencias, si una sucesin se ha abierto en el extranjero y hay bienes en Chile, respecto de estos bienes situados en Chile debe pedirse aqu la posesin efectiva de la herencia, para poder disponer de ellos. Ahora, si bien el legislador establece esta regla general de que la sucesin se rige por la ley del domicilio en que se abre, a continuacin agrega "salvas las excepciones legales" (Art. 955). Estas excepciones son las siguientes: 1.- El caso del chileno que muere en el extranjero: si un chileno muere en el extranjero, teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, en este caso los parientes chilenos del difunto tienen en la sucesin de ste, que se va a regir por la ley extranjera, los derechos que le confiera la ley chilena, por aplicacin del Art. 15 N 2. Hay que tener en claro que este artculo no obsta a que la sucesin se rija por la ley extranjera, segn lo indica el Art. 955, pero hace excepcin en cuanto a que una parte de esa sucesin (la relativa al cnyuge y a los parientes chilenos) se va a regir por la ley chilena. 2.- El caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos (Art.998): En este caso, pueden darse dos situaciones: a) Que muera teniendo su ltimo domicilio en Chile, caso en el cual no hay problema: se rige por la ley chilena, aplicndose el Art. 955 en su integridad. b) Que muera teniendo su ltimo domicilio en el extranjero. Aqu hay que hacer una nueva distincin: * Si no tiene herederos chilenos, tambin se aplica ntegramente la ley de su ltimo domicilio (tiene plena aplicacin el Art. 955).

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* Si tiene herederos chilenos: aqu est la excepcin, porque en este caso van a tener en la sucesin del extranjero fallecido los derechos que les reconoce la ley chilena, y no los derechos que establece la ley que rige la sucesin. Pero esto no es tan simple, porque para que puedan hacer efectivos los derechos que les reconoce la ley chilena, es necesario que el causante haya dejado bienes en Chile. Si no hay bienes en Chile, hay que estarse a lo que disponga la ley extranjera que rige la sucesin. Lo anterior, se debe al principio de territorialidad de la ley. No se puede pretender la aplicacin de la ley chilena en territorio extranjero. Hay establecido aqu una verdadera preferencia en beneficio de los herederos chilenos, para que hagan efectivos los derechos que les reconoce la ley chilena, en los bienes dejados por el extranjero en Chile, pudiendo pagarse en ellos por todo lo que les corresponde, de conformidad a la ley chilena. Este mismo principio se aplica al caso del chileno que fallece en el extranjero, teniendo all su ltimo domicilio. Por ltimo, en este aspecto, Qu sucede con el Fisco? El Fisco es el ltimo de los llamados a suceder al causante, en la sucesin abintestato. La duda que pudiera presentarse es si en esta situacin del Art. 998 queda comprendido el Fisco, cuando habla de "los chilenos". La conclusin es que s queda comprendido, porque de acuerdo al Art. 995 es un heredero abintestato. Esta norma del Art. 998 es una forma de proteger el inters que puedan tener los herederos chilenos, en la sucesin respecto de los bienes situados en Chile. 3.- La muerte presunta: ella debe ser declarada por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (Art. 81). De esto se desprende que la declaracin de muerte presunta se hace en Chile, no obstante y aun cuando haya constancia que el desaparecido tuvo su ltimo domicilio fuera del pas. Aqu viene justamente la excepcin: como la declaracin de muerte presunta se hace en Chile, por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, la sucesin se abre tambin en Chile, y se rige por la ley chilena. 4.- La Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones: en ella se establece que si una sucesin se abre en pas extranjero, habiendo dejado el difunto bienes en Chile, debe pedirse aqu la posesin efectiva respecto de dichos bienes. El objeto de esta norma es cautelar el pago de los impuestos que gravan la herencia. El juez competente para conocer los trmites de posesin efectiva va a ser el del ltimo domicilio que el fallecido haya tenido en Chile y, si no lo tuvo, el del domicilio de quien solicita la posesin efectiva. Por otro lado, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que si en la herencia del fallecido en el extranjero hay bienes races situados en Chile, no obstante que esa sucesin se va a regir por una ley extranjera, respecto de los inmuebles situados en el pas deben cumplirse las inscripciones del Art. 688, porque esas inscripciones son normas de orden pblico, que tienen por objeto mantener la historia de la propiedad raz. La delacin de las asignaciones: Ocurrido el fallecimiento de una persona, se produce la apertura de la sucesin, y tiene lugar la delacin de las asignaciones, la cual est definida en el Art. 956 inc.1. Al producirse la muerte de una persona, se presentan tres etapas: La apertura de la sucesin. La delacin de las asignaciones. El pronunciamiento del asignatario, en orden a si acepta o repudia la asignacin. Es frecuente que la apertura de la sucesin coincida con la delacin de las asignaciones, pero no necesariamente. La apertura de la sucesin se produce siempre

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al momento del fallecimiento del causante. La delacin de las asignaciones no siempre se produce en ese momento, y ello ocurre si las asignaciones estn sujetas a condicin suspensiva. Por ello, es importante determinar el momento en que se produce la delacin de las asignaciones, pudiendo aqu plantearse las siguientes situaciones: a) Si la asignacin es pura y simple, la asignacin (sea herencia o legado) se defiere al asignatario al momento del fallecimiento del causante. b) Si la asignacin est sujeta a condicin resolutoria, atendiendo a que de la condicin resolutoria depende la extincin del derecho, y por consiguiente no afecta en manera alguna a su nacimiento, la delacin en este caso tambin se produce al fallecer el causante. No puede sostenerse aqu que la delacin se produce al momento de cumplirse la condicin, porque esto llevara a una situacin absurda, que sera que el llamamiento a aceptar o repudiar la asignacin se producira al momento de extinguirse el derecho. c) Que la asignacin est sujeta a condicin suspensiva, que es aquella de la cual depende el nacimiento de un derecho. Por eso, si la asignacin est sujeta a una condicin de esta naturaleza, la delacin se produce al momento de cumplirse la condicin. Ello es as porque mientras la condicin no se cumple, no nace el derecho, sino que se tiene solamente una mera expectativa, que se va a transformar en derecho al momento del cumplimiento de la condicin. Ahora, puede darse otra alternativa: que la asignacin est sujeta a una condicin suspensiva que consista en no ejecutar un hecho que dependa de la sola voluntad del asignatario. Esta es una condicin suspensiva meramente potestativa que depende de la sola voluntad del asignatario. En este caso, la delacin se produce al momento del fallecimiento del causante, siempre que el asignatario caucione en forma suficiente la restitucin de la cosa, de sus accesorios y de sus frutos, en caso de contravencin. Pero, sin el testador ha dispuesto que la cosa pertenezca a otra persona mientras se encuentra pendiente la condicin, no tiene aplicacin lo recin sealado. En este ltimo caso, estamos ante un fideicomiso, y, por lo mismo, no puede entregarse la cosa al asignatario condicional mientras est pendiente la condicin, porque ella va a pertenecer a otra persona hasta el momento en que la condicin se cumpla (Art. 956 y 1478). El problema que puede plantearse es: Qu sucede con el derecho de opcin, si el asignatario fallece a su vez antes de haberlo ejercido? Esto nos lleva a lo que se llama "DERECHO DE TRANSMISIN", que se refiere justamente a la transmisibilidad del derecho de opcin, adquirido por el asignatario con la delacin de la asignacin. La solucin es que este derecho de opcin se transmite a los herederos del asignatario, en el sentido de que va a ingresar a su patrimonio el derecho de aceptar o repudiar el derecho que tena el asignatario fallecido, que recibe el nombre de transmitente. Esta transmisibilidad del derecho de opcin se refiere tanto a las herencias como a los legados. Lo que sucede es que, producida la delacin de una asignacin y ocurrido el fallecimiento del asignatario, puede darse cualquiera de las tres situaciones siguientes: 1) Que antes de fallecer, el asignatario haya repudiado la asignacin que le fue deferida. Como la repudiacin se retrotrae al momento del fallecimiento del causante (Art. 1239), es como si ese asignatario nunca hubiere tenido la calidad de tal y, siendo as, nada puede transmitir a sus herederos, en relacin con la asignacin repudiada por l. 2) Que el asignatario despus de la delacin y antes de su fallecimiento, haya aceptado la asignacin que le fue deferida. En este caso, l adquiri la asignacin, y los bienes comprendidos en ella, por sucesin por causa de muerte, y lo que va a transmitir a sus herederos son los bienes que comprenda la asignacin, pues esos bienes ingresaron a su patrimonio.

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3) Que el asignatario muera sin haber ejercido su derecho de opcin, es decir, que muera sin haber aceptado ni repudiado la asignacin. En este caso, le transmite a sus herederos la opcin que tena de aceptar o rechazar la asignacin: esto es lo que se llama "derecho de transmisin". Este derecho es aplicacin del principio de que los herederos adquieren todos los derechos y obligaciones transmisibles que pertenecan al causante. Si un heredero o legatario muere antes de haber aceptado o repudiado la asignacin, dentro de su patrimonio va comprendida la opcin de aceptar o repudiar la asignacin, y esa facultad pasa a sus herederos, quienes la adquieren por sucesin por causa de muerte. En el derecho sucesorio, se aplica este derecho de transmisin en dos campos: en el de la sucesin testada, y en el de la sucesin intestada. Se concluye esto porque el Art. 957 est ubicado en el Ttulo I del Libro III, titulado "Definiciones y reglas generales", reglas que se aplican tanto a una como a otra forma de sucesin. Adems, el Art. 957 no hace ninguna distincin. El derecho de transmisin opera tanto respecto de las herencias, como de los legados, pero el adquirente siempre tiene que ser heredero, porque el fundamento del derecho de transmisin es que se adquiere el derecho de optar por estar ste incluido en la herencia, la cual pasa solamente a los herederos y no a los legatarios (Art. 957). En el derecho de transmisin intervienen tres personas: 1) El primer causante: es aquel que instituy un legado o dej una herencia. 2) El transmitente o transmisor: es la persona a quien el causante dej una herencia o un legado, y que falleci antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le dej. 3) El transmitido: es el heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignacin que perteneci a su causante. Tanto el transmitente como el transmitido tienen que cumplir ciertos requisitos o condiciones para que pueda operar el derecho de transmisin. A.- Requisitos que deben concurrir en el transmitente: a) Tiene que haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignacin que se le hizo, porque si l hubiera repudiado esta asignacin, se considera como si nunca se le hubiere hecho. Por el contrario, si la hubiere aceptado, lo que se le va a transmitir a los herederos es la asignacin en s misma; es decir, si el transmitente ejerci su derecho de opcin, y se pronunci aceptando o repudiando la asignacin, no opera el derecho de transmisin. b) Tiene que ser heredero o legatario del primer causante. c) Es necesario que su derecho a la asignacin no haya prescrito, porque si prescribi nada puede transmitir. d) Tiene que ser capaz, y digno de suceder al primer causante. Concurriendo estos requisitos respecto del transmitente, hay que ver si concurren tambin los requisitos exigidos por la ley respecto del transmitido, para ver si opera este derecho de transmisin. B.- Requisitos que deben concurrir en el transmitido: a) El transmitido tiene que ser heredero del transmitente. b) Tiene que haber aceptado la herencia del transmitente, porque el derecho de transmisin tiene por fundamento el que el derecho de opcin entre aceptar o repudiar

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la asignacin va incorporado en el patrimonio del transmitente, es decir, forma parte de la herencia que dej el transmitente. Luego, para adquirir ese derecho, el transmitido tiene que haber aceptado la herencia del transmitente. c) Tiene que ser capaz, y digno de suceder al transmitente, porque si es incapaz o indigno de sucederlo no va a poder adquirir la herencia de ste y, al no hacerlo, no adquiere el derecho de opcin porque ste va incorporado en la herencia. La capacidad y dignidad en materia sucesoria se miran en relacin con el causaste anterior. Una de las incapacidades que reviste bastante importancia es que la persona tiene que existir al momento de abrirse la sucesin, existencia que es la natural (no la legal). Tratndose del derecho de transmisin se requiere que el transmitido tenga existencia natural al momento de fallecer el transmitente, no importando que se haya tenido existencia natural al momento del fallecimiento del primer causante (Art. 962 inciso 1). Esto del derecho de transmisin nos enfrenta a las llamadas " sucesiones indirectas", que son aquellas en que el derecho se adquiere por intermedio de otra persona, y eso es justamente lo que se da en el derecho de transmisin, porque el transmitido va a adquirir derecho en la herencia por medio del transmitente, y no del primer causante (se sucede en forma directa cuando la persona heredera sucede por s misma, sin la intervencin de otra). EL DERECHO REAL DE HERENCIA Hay que partir por precisar qu se entiende por " herencia", palabra que normalmente puede tomarse en una de dos acepciones: 1) Puede concebirse como un derecho real, que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en la totalidad del patrimonio del causante, o en una cuota de ese patrimonio. 2) La otra acepcin es como masa hereditaria, y as se acostumbra a hablar de herencia para aludir al conjunto de bienes que forman la universalidad jurdica que es el patrimonio dejado por el causante. Por el momento, lo que interesa es la primera acepcin, esto es, el llamado "derecho real de herencia". Dentro de la clasificacin de los derechos en reales y personales, la herencia es un derecho real, lo que se desprende de lo siguiente: a) El Art. 577 al sealar los derechos reales, indica entre tales al derecho de herencia. b) El derecho de herencia encuadra claramente en la definicin que el Art. 577 da de derecho real. El derecho real de herencia es "el que se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una cuota de ese patrimonio, sin respecto a persona determinada". c) Por otro lado, tambin lo configura como derecho real el hecho que del derecho de herencia nace una accin real, que es la accin de peticin de herencia, que es la que permite al verdadero heredero, invocando su calidad de tal, reclamar su derecho de herencia en contra de cualquier persona que est en posesin de ella. Caractersticas del derecho de herencia: 1) En el sistema jurdico chileno no es posible confundir, como sucede en otras legislaciones, el derecho real de herencia con el derecho de dominio sobre los bienes hereditarios, porque el objeto del derecho real de herencia no son bienes determinados, sino la universalidad jurdica del patrimonio, o una cuota de ste, pero

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en ningn caso son su objeto los bienes determinados que integran esa universalidad jurdica. El derecho real de herencia recae sobre una universalidad jurdica. Las universalidades pueden ser: de hecho. de derecho o jurdicas. Se distinguen en que la universalidad de hecho no difiere de los bienes que la conforman. Se seala que hay universalidad de hecho cuando existe un conjunto de bienes que se denominan genricamente. Ejemplo: una biblioteca (universalidad de hecho) no difiere de los libros que la componen. En cambio, la universalidad de derecho difiere de los elementos que la forman. Se dice que es un continente distinto de su contenido. Durante la vida de la persona, ella es titular del patrimonio constituido precisamente por esta universalidad jurdica, el cual es distinto de los bienes que la forman. Al morir la persona, dicho patrimonio pasa en su integridad a sus herederos, en virtud del derecho de herencia. Es decir, el objeto del derecho de herencia es la universalidad jurdica del patrimonio y no los bienes que lo conforman. 2) Este derecho de herencia tiene una vida breve. Al momento de fallecer el causaste, nace este derecho real de herencia, y, si los herederos son varios, se produce la indivisin hereditaria que termina con la particin, esto es, con la liquidacin de la comunidad y la adjudicacin de los bienes que la componen. Hecho esto, el derecho de herencia desaparece, porque pasa a confundirse con el derecho de dominio. Modos de adquirir el derecho de herencia: Sucesin por causa de muerte. Tradicin. Prescripcin. 1.- La Sucesin por causa de muerte: Esta es la situacin normal de adquirir el derecho real de herencia, la cual se produce de pleno derecho, por el solo fallecimiento del causante, sin que sea necesario que el heredero cumpla formalidades de ninguna especie. Esto no significa que se prive al heredero de pronunciarse respecto a si acepta o rechaza la herencia, porque no obstante esta adquisicin de pleno derecho, el heredero podr con posterioridad aceptar o repudiar el derecho de herencia que adquiri, con la caracterstica que los efectos de la aceptacin o repudiacin se van a retrotraer al momento en que falleci el causante. Aqu hay una situacin especial: por un lado, el heredero adquiere de pleno derecho el derecho real de herencia y, no obstante esta adquisicin de pleno derecho, el legislador le da la opcin de aceptar o repudiar la herencia, lo que hace por dos razones: Porque nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad. Porque no siempre la herencia significa un beneficio o un enriquecimiento para el heredero. Por eso se ha estimado necesario que el heredero pueda discernir si le conviene o no aceptar la herencia. Le va a convenir o no su aceptacin, dependiendo del gravamen de la herencia en relacin con el activo de la misma, porque si el activo es muy inferior al pasivo, el hecho de existir esta herencia podra significar un perjuicio para el heredero, porque como l es el continuador de la persona del causante y la representa en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, podra a travs de la herencia ver comprometido su propio patrimonio en el cumplimiento de obligaciones

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contradas por el causante. Es por ello que se le confiere la opcin de repudiar la herencia que recibe. Dentro de la misma idea, veremos el problema de la posesin de la herencia: En esta materia, hay que hacer una triple distincin, porque hay tres clases de posesin: 1) posesin legal de la herencia. 2) posesin real de la herencia. 3) posesin efectiva de la herencia. 1) Posesin legal de la herencia (Art. 722 inciso 1). La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. Esto nos plantea un problema con lo que establece el Art. 700, que exige para que haya posesin corpus y animus; y, por su parte, el Art. 722 dice que la posesin de la herencia se adquiere aunque el heredero lo ignore. Lo que sucede es que la posesin legal la otorga el legislador, presumiendo la concurrencia de los elementos del corpus y animus. En el hecho, pueden faltarle al heredero uno o ambos elementos, y la ley siempre va a presumir su concurrencia. Ello queda en claro porque la posesin legal de la herencia existe aunque el heredero ignore su calidad de tal. Esto hace tambin que la posesin legal tenga otra caracterstica: siempre es posesin regular, ya que es otorgada por el legislador presumiendo que concurren todos sus elementos. A quin le corresponde esta posesin legal? Los tribunales han resuelto que le corresponde slo al verdadero heredero, y no al heredero aparente o putativo. Por ltimo, debe tenerse presente que la posesin legal del heredero no es la misma posesin que tena el causante. Esta posesin la adquiere el heredero personalmente, al momento de producirse el fallecimiento del causante (Arts. 722 y 717). 2) Posesin real o material de la herencia. Corresponde a lo que se define en el Art. 700. Lo normal es que quien tiene la posesin legal de la herencia tenga tambin la posesin material, esto es, que el heredero rena en s ambas clases de posesin. Pero puede darse el caso de que existan verdaderos herederos y herederos aparentes, pudiendo darse la situacin que en este caso el verdadero heredero tenga la posesin legal, y el aparente tenga la posesin material. El hecho que un falso heredero tenga la posesin material de la herencia tiene especial importancia, porque puede llegar a ganar la herencia por prescripcin. Operara en este caso otro de los modos de adquirir el derecho real de herencia: la prescripcin. 3) Posesin efectiva de la herencia. Es aquella que se otorga por sentencia judicial o por resolucin administrativa, a la persona que tiene la apariencia de heredero. Es importante tener claro que la posesin efectiva no confiere en forma incontrovertible la calidad de heredero. A quien se le concedi la posesin efectiva le puede ser discutida por otros, con mejor derecho, su calidad de heredero. La calidad de heredero que concede la posesin efectiva es controvertible, conforme a las siguientes normas: a) El Art. 877 CPC, a modo de ejemplo, dice que se va a conferir la posesin efectiva a aquella persona que la pida, exhibiendo un testamento aparentemente vlido en que se le instituya heredero. b) El carcter controvertible se desprende del hecho que el falso heredero, a quien se ha otorgado posesin efectiva, adquiere la herencia por prescripcin de 5 aos, y si la adquiere as, es justamente porque la posesin efectiva no le ha otorgado la herencia ni la calidad de heredero. La posesin efectiva tiene especial importancia en tres mbitos:

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* en materia tributaria: a travs de la posesin efectiva se obtiene y asegura el pago del impuesto a la herencia. * la posesin efectiva origina un plazo de prescripcin ms breve para la adquisicin del derecho real de herencia. * para conservar la historia de la propiedad raz: las inscripciones del Art. 688 tienen por finalidad la conservacin de la historia de la propiedad raz, y la primera inscripcin es la del decreto judicial o resolucin administrativa que da la posesin efectiva. 2.- La tradicin: El CC reglamenta esta materia en los Arts. 1909 y 1910. Cuando habla de la "cesin" del derecho real de herencia, el legislador se refiere a la tradicin del mismo. Esta tradicin podr efectuarla el heredero slo una vez fallecido el causaste, y por medio de ella transfiere a un tercero la totalidad de su derecho de herencia, o una cuota de l. Para que tenga lugar esta tradicin, deben concurrir ciertas circunstancias: a) El causante tiene que haber fallecido. Si estuviese vivo estaramos ante un pacto sobre sucesin futura, que adolecera de objeto ilcito (Art. 1463). b) Tiene que existir un ttulo traslaticio de dominio, el cual generalmente ser la compraventa, pero puede ser tambin una donacin, una permuta, una dacin en pago, etc. c) La tradicin debe referirse al derecho real de herencia, y no a bienes determinados. El objeto de la tradicin del derecho real de herencia es la universalidad jurdica de la herencia, o una cuota de ella. Es por ello que el heredero que cede su derecho de herencia no est cediendo derechos en bienes determinados, sino que cede su derecho en dicha universalidad (Art. 1909). Forma en que se hace la tradicin del derecho real de herencia: a) Unos dicen que conforme al Art. 580; luego, las acciones y derechos en la herencia sern muebles o inmuebles, segn la cosa sobre la cual recaigan. b) Otros dicen que la herencia es una universalidad jurdica, que no es mueble ni inmueble, y la tradicin debe hacerse conforme a las reglas generales (en cualquier forma que signifique por una parte la entrega y por otra la adquisicin, Art. 684). Efectos de la cesin de derechos: El cesionario pasa a ocupar el lugar jurdico que tena el cedente. En doctrina, se niega que mediante la cesin de derechos hereditarios se traspase la calidad de heredero en s misma. Pero esto es ms bien terico que prctico, porque en la realidad el cesionario pasa a tener la misma situacin jurdica que tena el cedente. Es as como el cesionario tendr los mismos derechos y obligaciones que tena el cedente (heredero), y en consecuencia: 1) Puede solicitar la posesin efectiva de la herencia.
2) 3)

Puede, igualmente, solicitar la particin de bienes e intervenir en ella (Art. 1320). Puede ejercitar las acciones de peticin de herencia y de reforma de testamento, que corresponden a los herederos. El cesionario tiene derecho al acrecimiento (Art. 1910 inciso 3).

4)

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5)

Algunos sostienen que si el heredero estaba privado de la posibilidad de alegar la nulidad absoluta, tampoco podra hacerlo el cesionario.

Ahora, como el cesionario tiene la misma situacin jurdica que el cedente, tambin tendr que hacerse cargo del pasivo de la herencia: responde de las deudas hereditarias y testamentarias.

deudas hereditarias: son las que el causante tiene en vida. deudas testamentarias: son las obligaciones que impone el testamento.

Aqu hay un problema: la cesin de derechos es un acto jurdico que se ha realizado entre el cedente y el cesionario, y los acreedores de estas deudas hereditarias y testamentarias son ajenos a estos actos jurdicos; por lo tanto, le son inoponibles. Por consiguiente, este acreedor podr intentar sin problema su accin contra el heredero cedente y, ste, estar obligado a cumplir la obligacin, con la particularidad de que si el cedente paga, podr ste repetir en contra del cesionario. por lo que hubiese pagado. Si el acreedor se dirige en contra del cesionario, no hay problema de ninguna especie (en este caso, el cesionario no tiene derecho a repetir en contra del cedente, pues le afecta en la forma que vimos el pasivo de la herencia). Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario: Art. 1910. Responsabilidad del heredero cedente (Art. 1909): Es decir, cuando la cesin es a ttulo oneroso, el heredero responde nicamente de su calidad de tal; por eso es que se seala que la cesin del derecho de herencia es aleatoria cuando es a ttulo oneroso, porque el heredero no tiene otra responsabilidad que la indicada, y la cesin puede ser buen o mal negocio para el cesionario. An ms, el heredero ni siquiera responde de que en la herencia estn comprendidos determinados bienes. Si se cede un legado en forma indeterminada, esto es, el derecho al legado, se aplican las mismas reglas de los Arts. 1909 y 1910; porque el Art. 1909 habla de herencia o legado, y el Art. 1910 inciso final as lo ratifica. En cambio, si se cede la cosa legada, estamos ante un contrato de compraventa, y le son aplicables las reglas propias de ste. Esto es as porque en este caso no se cumplira el requisito fundamental de la cesin de derechos hereditarios, y se transfieren bienes determinados. As lo da a entender el propio Art. 1909 en su primera parte, cuando dice "sin especificar los efectos de que se compone". 3.- La prescripcin: El derecho real de herencia se adquiere por prescripcin, en el caso del falso o pseudo heredero, que por haber posedo la herencia durante cierto espacio de tiempo llega a adquirir el derecho de herencia por prescripcin. El falso heredero, como realmente no es tal, no puede adquirir la herencia por sucesin por causa de muerte, pero como ha estado en posesin del derecho real de herencia, puede llegar a adquirirlo por prescripcin Plazo para adquirir la herencia por prescripcin: al respecto hay que distinguir dos clases de plazos, segn si al heredero se le ha otorgado la posesin efectiva de la herencia o no. La regla general es que la herencia se adquiere por prescripcin de 10 aos (Art. 2512 N 1). Pero, si al falso heredero se le ha concedido la posesin efectiva, el plazo para adquirir la herencia por prescripcin, en conformidad a los Arts. 1269 y 704, es de 5 aos. Esto revela que la posesin efectiva no otorga la calidad definitiva de heredero, ya que al falso heredero no le basta con que le otorguen dicha posesin, pues, para llegar a ser tal, deber invocar la prescripcin de 5 aos establecida en los preceptos citados.

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La prescripcin de 5 aos es ordinaria. La ley no lo dice expresamente, pero esta prescripcin de 5 aos debe ser calificada de ordinaria. Las razones son las siguientes: a) el Art. 2512 expresamente designa como prescripcin extraordinaria a la de 10 aos; si sta es extraordinaria, la de 5 aos debe ser ordinaria. b) el Art. 704 dice "servir de justo ttulo". El justo ttulo evoca la idea de posesin regular, la que conduce a la prescripcin ordinaria. Siendo ordinaria, la prescripcin de 5 aos del derecho real herencia se suspende en favor de los herederos incapaces (esto se relaciona con lo dispuesto en el Art. 2509). LOS ACERVOS En general, se entiende por acervo "la masa hereditaria dejada por el causaste ". Pero, en materia de sucesin por causa de muerte, se distinguen 5 acervos: Acervo comn o bruto. Acervo ilquido. Acervo lquido. El primer acervo imaginario. El segundo acervo imaginario. 1.- El acervo comn o bruto: Sucede que al morir una persona, muchas veces sus bienes se encuentran confundidos con bienes que pertenecen a otras personas, o que bien pertenecen conjuntamente al causante y a otras personas (Art. 1341). Para poder liquidar la herencia es menester, en primer lugar, separar los bienes que no le pertenecen al causante, de los que si le pertenecen, porque de esta forma vamos a tener en claro cules bienes forman parte de la herencia y cules no. De este modo, vamos a liquidar en primer lugar a la sociedad conyugal, separando los bienes del causante de aquellos que pertenecen al cnyuge sobreviviente. Vamos a aplicar aqu las normas de la particin de bienes. 2.- El acervo ilquido: Este acervo ilquido est conformado por los bienes que pertenecen al causante, y que han sido separados de aquellos que pertenecen a otras personas. Pero, a estos bienes del causante, an no se le han deducido las bajas generales de la herencia, contempladas en el Art. 959. Las bajas generales son deducciones que es necesario hacer para poder dar cumplimiento a las disposiciones del difunto, o a las de la ley. Slo una vez que se han hecho estas bajas generales, tendremos la masa de bienes sobre la que podemos aplicar las disposiciones testamentarias o legales, segn sea la sucesin. Al Art. 959 hay que agregar la baja que incorpora el Art. 4 de la Ley 16.271, sobre impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones, que son los gastos de ltima enfermedad y entierro del causante. Estas bajas generales son: a) Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin. Esta disposicin (Art. 959 N 1) est complementada por el Art. 4 N 2 de la Ley 16.271, genrico y comprensivo. As, podemos decir, en trminos generales, que son bajas generales de la herencia los gastos de la sucesin y de la particin de bienes. Quedan incluidos en esta enunciacin: los gastos de la posesin efectiva, los gastos de inventario de bienes, los honorarios del partidor y del albacea, las costas mismas de la particin, etc.

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b) Las deudas hereditarias: son aquellas que el causante tena en vida. Es lgico que as sea, pues slo una vez que hayamos deducido las deudas hereditarias, se va a saber cules son los bienes que se van a repartir entre los herederos (si es que quedan). Fuera de las deudas hereditarias, existen las llamadas "deudas testamentarias", que son aquellas que el causante impone en su testamento, y constituyen precisamente los legados. Estas deudas testamentarias no son bajas generales de la herencia, sino que ellas se pagan con cargo a la parte de que el causante puede disponer libremente; en cambio, las deudas hereditarias son bajas generales de la herencia, y se deducen del acervo ilquido. c) Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria: en la actualidad no hay ningn impuesto que grave toda la masa hereditaria y que, por consiguiente, deba deducirse como baja general de la herencia. La actual Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones no grava la totalidad de la masa hereditaria, sino que cada una de las asignaciones. Antes de la Ley 16.271, exista un doble tributo: uno que afectaba a la masa hereditaria, y otro que afectaba a las asignaciones. d) Las asignaciones alimenticias forzosas: el legislador se refiere a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas (Art. 321 y sgtes.). Si existen alimentos voluntarios, ellos no constituyen baja general de la herencia, y se pagan con cargo a la parte de que el causante puede disponer libremente (Art. 1171). e) Los gastos de ltima enfermedad y entierro del causante : esta baja general no est contemplada en el CC, sino que en la Ley 16.271 (Art. 4 N 1). Las bajas generales de la herencia y la disolucin de la sociedad conyugal: El Art. 959 nos dice que las bajas se deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado. Pues bien, sucede que algunas de estas bajas generales son al mismo tiempo bajas de la liquidacin de la sociedad conyugal. Ms particularmente el problema se presenta respecto a los gastos de particin, en cuanto sta se refiere a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias que pueden ser al mismo tiempo deudas sociales y personales del difunto, y los gastos de ltima enfermedad en cuanto no estn cancelados al fallecimiento del causante, que tambin sern deudas sociales. Cmo se soluciona este problema? Sucede que el Art. 959 no deroga las normas propias de la sociedad conyugal, por lo cual debe concluirse que las bajas generales de la herencia se hacen en la proporcin que corresponda al cnyuge difunto. Esto tiene importancia para los herederos, y tambin para el Fisco, por el clculo del impuesto a la herencia, pues si las bajas se efectuaran ntegramente a la herencia, al disminuir la masa hereditaria se rebaja el impuesto a la herencia, que slo grava las asignaciones hereditarias, y no lo que corresponde por gananciales. 3.- El acervo lquido: Hechas todas estas bajas generales, nos enfrentamos al acervo lquido, que es el acervo ilquido al cual se le han deducido las bajas generales del Art. 959. Se le llama tambin acervo partible, porque es esta masa de bienes la que se divide entre los herederos. 4.- Los acervos imaginarios: Los Arts. 1185, 1186 y 1187 se refieren a los acervos imaginarios, cuyo objeto es proteger los derechos de los asignatarios forzosos. Especficamente, se trata de defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, de las donaciones que en vida haya hecho el causante. Estos acervos imaginarios se distinguen de los otros tres, en que no siempre vamos a encontrarlos en una herencia. En cambio, siempre vamos a encontrar un acervo lquido e ilquido. El que haya acervos imaginarios o no, va depender de si el causante hizo o no donaciones en vida. 4.1.- El primer acervo imaginario:

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Tiene por objeto proteger a los legitimarios, frente a las donaciones que el causante haya hecho a otros legitimarios. Ejemplo: el causante tiene dos hijos, Ruperto y Carmelo, en vida hace una donacin a Ruperto por $100. Fallece posteriormente, dejando un acervo lquido para repetirse entre sus dos herederos (Ruperto y Carmelo), de $500. De no haber efectuado el causante la donacin de $100 a Ruperto, cada uno de los legitimarios hubiera recibido $300. En cambio, tal como estn las cosas, Ruperto recibira $350 ($250 por concepto de herencia, ms los $100 de la donacin) y Carmelo recibira solamente los $250 por concepto de herencia. El primer acervo imaginario viene a impedir que un legitimario quede desmejorado, en virtud de una donacin hecha a otro (Art. 1185). Se procede de la siguiente manera: se agrega a la masa hereditaria la cantidad donada al legitimario. En el ejemplo anterior, los $100 se suman a los $500 de la herencia, lo que da un acervo imaginario de $600. A cada uno de los hijos le corresponden $300, a Carmelo se le entregan en efectivo sus $300; en cambio, a Ruperto se le entregan solamente $200 en efectivo, los que, sumados a la donacin que recibi, completan su cuota hereditaria. De esta manera, se evita perjudicar a un legitimario con donaciones hechas a otro legitimario. 4.2.- El segundo acervo imaginario: Tiene por objeto proteger a los legitimarios de las donaciones que el causante hizo en vida a terceros extraos a la heren cia. Incluso, surge de este acervo imaginario la accin de inoficiosa donacin, que no es sino la rescisin de la donacin. Los herederos pueden dirigirse en contra de los terceros, que recibieron donaciones del causante en vida de ste, exigiendo la restitucin de los bienes donados, hasta la parte en que perjudican las asignaciones forzosas (Art. 1187). LAS INCAPACIDADES Y LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER Para que una persona pueda suceder a otra, subjetivamente, debe reunir determinados requisitos: Tiene que ser capaz de suceder. Tiene que ser digno de suceder. Tiene que ser persona cierta y determinada. La Capacidad para Suceder: Se define como "la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte". En esto, al igual que en todo el Derecho Civil, la regla general es la capacidad de las personas. La excepcin es la incapacidad. Lo dice as claramente el Art. 961; regla muy similar al Art. 1446, en relacin con los actos jurdicos en general. Entonces, la situacin es determinar quines son incapaces para suceder. En relacin con esto, hay que tener presente algunas consideraciones de carcter general: a) El Fisco siempre es capaz de suceder: luego, las normas sobre capacidad e incapacidad se aplican a los dems sucesores, no al Fisco. b) Las normas sobre capacidad e incapacidad se aplican tanto a la sucesin testada como a la intestada, no obstante que en materia de sucesin testada existen algunas reglas que no se aplican a la sucesin intestada. c) Las normas sobre incapacidad constituyen una excepcin (la regla general es la capacidad) y por el hecho de ser normas excepcionales, deben interpretarse en forma restrictiva, no siendo procedente la interpretacin por analoga. Consecuencia de esto mismo, es que quien alegue la existencia de una incapacidad tiene sobre s el peso de la prueba.

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d) Las incapacidades se rigen por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesin (Art. 18 LER). Casos de incapacidad que se contemplan en el CC: 1.- Incapacidad para suceder por no existir al tiempo de abrirse la sucesin (Art. 962 inciso 1 primera parte): la apertura de la sucesin se produce al momento del fallecimiento del causante (Art. 955). De acuerdo con las normas del CC, quien no tiene existencia no es persona, y quien no lo es, no puede ser titular de derechos y obligaciones. Aqu se plantea una duda, A qu clase de existencia se est refiriendo la ley? Legal o Natural? El CC no seala en forma precisa cul es la existencia que debe tenerse para suceder. Pero, se puede concluir, si atendemos al Art. 77, que se requiere la existencia natural, es decir, aquella que comienza con la concepcin. Basta, para tener capacidad para suceder, que la criatura est concebida al momento de la apertura de la sucesin, pero para que llegue a ser titular de esos derechos, es necesario que el nacimiento se produzca, y que constituya un principio de existencia. La segunda parte del inciso 1 del Art. 962, contiene otra regla, que dice relacin con el derecho de transmisin. Cuando se trata de este derecho, es necesario que el transmitido exista al momento del fallecimiento del transmitente y no del primer causante. Este principio, de que para ser capaz de suceder hay que tener existencia a lo menos natural al momento de abrirse la sucesin, tiene excepciones: a) Art. 962 inciso 2: se refiere al asignatario condicional. En este caso, debe existir al momento de la apertura de la sucesin, y adems al momento del cumplimiento de la condicin. La razn es que mientras no se cumpla la condicin suspensiva, la persona no ha adquirido ningn derecho, sino que slo tiene una mera expectativa de llegar a ser asignatario. Por eso es que si la persona fallece antes del cumplimiento de la condicin, no adquiere ningn derecho, y por consiguiente, nada transmite a sus sucesores (Art. 1078 incisos 1 y 2). Aqu hay que tener presente que la apertura de la sucesin, cuando la asignacin es condicional, se produce al momento del fallecimiento del causante, pero la asignacin se defiere solamente al momento del cumplimiento de la condicin suspensiva. b) Art. 962 inciso 3: se refiere a asignaciones a personas que no existen pero que se espera que existan (por ejemplo: asignacin dejada a un nieto). c) Art. 962 inciso final: se refiere a asignaciones hechas en premio de servicios importantes. No hay duda de que lo que se exige es que el " servicio importante" se preste dentro de los 10 aos subsiguientes al fallecimiento del causante; ejemplo: fallece una persona vctima del SIDA y deja un legado a quien descubra un remedio contra dicha enfermedad. Esta asignacin es vlida, aunque al momento de fallecer el causante no exista esa persona, o no haya descubierto el remedio. En todo caso, es necesario que la persona exista en el plazo mximo de 10 aos siguientes al fallecimiento del causante. As se desprende del encabezamiento del precepto en estudio: "valdrn con la misma limitacin...", refirindose evidentemente a la limitacin del plazo. 2.- Son incapaces de suceder aquellas entidades a quienes falta personalidad jurdica al momento de abrirse la sucesin (Art. 963 inciso 1): si una entidad no tiene personalidad jurdica no es persona ante el derecho, no tiene existencia legal, y, si no la tiene al fallecimiento del causante, es incapaz de recibir toda clase de asignaciones. Pero, este artculo contempla otra situacin en el inciso 2. Es el caso muy comn de las fundaciones que se crean por testamento. Como al fallecer el testador no existe an la fundacin, si aplicamos el inciso 1 del Art. 963, semejante asignacin carecera de valor; en cambio, en conformidad al inciso 2, la disposicin tendr eficacia, siempre que la fundacin creada adquiera personalidad jurdica. El ejemplo ms tpico en Chile

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lo constituye la Fundacin Santa Mara, creada mediante una asignacin instituida al efecto por don Federico Santa Mara. A su fallecimiento, la fundacin no exista, pero habiendo sta obtenido posteriormente la personalidad jurdica, la asignacin fue vlida. El Art. 963 nos plantea un problema en relacin con la capacidad de las personas jurdicas extranjeras, para suceder en Chile. Para la solucin del problema, hay que distinguir entre personas jurdicas de derecho pblico, y personas jurdicas de derecho privado: a) En cuanto a las personas jurdicas de derecho pblico, no se presenta problema de ninguna especie, porque siendo una emanacin del Estado, ellas tienen personalidad jurdica, an cuando no hayan sido reconocidas en Chile. Por el hecho de tener personalidad jurdica, tienen capacidad para suceder. b) El problema se plantea con las personas jurdicas de derecho privado, por lo dispuesto en el Art. 546. Sucede que las personas jurdicas extranjeras no han sido establecidas por una ley en Chile, ni tampoco han sido aprobadas por el Presidente de la Repblica, y segn el Art. 546 quien no cumple con este requisito no es persona jurdica. As, cualquier establecimiento sin personalidad jurdica, no es capaz de suceder en Chile. Por ello, se concluye por algunos que las personas jurdicas de derecho privado extranjeras, no son capaces de suceder en Chile. Se reafirma esta posicin con lo dispuesto en los Arts. 14 y 16, por cuanto el Art. 14 dispone expresamente que la ley chilena rige en nuestro pas para todos los habitantes, incluso los extranjeros; y el Art. 16 declara que los bienes situados en Chile (sobre los cuales se haran efectivos los presuntos derechos hereditarios de la persona jurdica extranjera), se rigen por la ley chilena. Pero, esta opinin es controvertida. As, Luis Claro Solar dice que las personas jurdicas extranjeras de derecho privado son capaces de suceder en Chile. Para l, no es lgico exigirle a una persona jurdica extranjera el reconocimiento de la autoridad chilena, cuando ella solamente va a recibir una asignacin por causa de muerte, y no va a ejercer ninguna otra actividad en Chile (si fuera a ejercer una actividad en Chile, ah s tendra que someterse al sistema de reconocimiento del Art. 546). Adems, seala que la regla general es la capacidad para suceder (Art. 961), en tanto que la incapacidad que contempla el Art. 963 es una regla de excepcin, que no puede hacerse extensiva a casos que no contempla, como es el de las personas jurdicas extranjeras. Agrega Luis Claro Solar que los Arts. 546 y 963 inciso 1 tienen por objeto impedir que asociaciones que no han sido reconocidas por la autoridad, ejerzan prerrogativas propias de las personas jurdicas, pero no pueden ser aplicados a aquellas personas jurdicas que son tales conforme a la ley del pas en que fueron formadas; y los Arts. 14 y 16 no son aplicables a este caso, porque estas personas no son habitantes de nuestro pas, ya que desarrollan una actividad totalmente transitoria (recibir una asignacin), y porque el Art. 16 se aplica a los bienes y no a la capacidad. 3.- Incapacidad de las personas condenadas por delitos de daado ayuntamiento (Art. 964): el CC habla de "crimen de daado ayuntamiento, nomenclatura que no contempla el Cdigo Penal. Para precisar el alcance de esta expresin, debemos recurrir a lo que exista en el CC antes de la dictacin de la Ley 5.750, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Dicha ley suprimi en el CC los llamados hijos de daado ayuntamiento (eran los sacrlegos, los incestuosos y los adulterinos). Como en el caso de los sacrlegos y adulterinos, hoy no se configura un delito penal, se concluye que cuando el CC habla de crimen de daado ayuntamiento, se est refiriendo slo al delito de incesto, tipificado en el Art. 375 del Cdigo Penal. Para que opere esta incapacidad, es necesario que exista condena judicial antes del

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fallecimiento, o bien, que haya una acusacin en contra del asignatario, a la cual se siga una posterior condena. 4.- Incapacidad del eclesistico confesor (Art. 965). Esta norma tiene por objeto proteger la libre voluntad del testador. El legislador quiere precaver que se pueda ejercer alguna influencia, a travs del eclesistico confesor, en la voluntad del testador. Pero, no es una incapacidad tan amplia o general: a) En primer lugar, se refiere slo a la sucesin testamentaria. b) El testamento tiene que haberse otorgado durante la ltima enfermedad, siendo incapaz el eclesistico que hubiere confesado al difunto en la ltima enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento. Esta incapacidad se hace extensiva a la orden o cofrada a que pertenece el eclesistico, y a sus parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el tercer grado inclusive. Pero, existe una contra excepcin, en el Art. 965 inciso 2. 5.- La incapacidad del notario, de los testigos del testa mento, sus familiares y dependientes (Art. 1061). Esta norma tambin tiene por objeto cautelar la libre voluntad del testador. Tambin, el legislador toma algunas medidas para evitar que a travs de algn artificio se puedan burlar estas normas, y se refiere especficamente a la confesin de deuda en el testamento, a favor del notario o testigos. La solucin est en el Art. 1062, precepto que no hace sino aplicar el Art. 1133, segn el cual las deudas confesadas en el testamento, y de las cuales no exista un principio de prueba por escrito, constituyen un legado gratuito. De manera que, por ejemplo, si slo consta en el testamento que el causante deba una cierta cantidad de dinero al notario, nos encontramos ante un legado, el cual, como asignacin testamentaria que es, ser nulo (por aplicacin del Art. 1061). De este modo, se impide que el testador burle la incapacidad, reconociendo deudas inexistentes en favor de los incapaces enumerados en el Art. 1061. Pero, si adems del testamento, existen otras pruebas escritas que acrediten la existencia de la deuda, estaremos ante una confesin de deuda en el testamento, confirmada por otras pruebas, y va a ser vlida la asignacin. Asignaciones hechas en el testamento a favor de un incapaz: Cuando se hace una asignacin en el testamento, a favor de un incapaz, sta adolece de nulidad, la que presenta especiales caractersticas: 1.- Es una nulidad absoluta. 2.- Es una nulidad parcial, porque no afecta a la totalidad del testamento, sino que nica y exclusivamente a aquella parte del testamento en que se hace la asignacin al incapaz. 3.- Esta nulidad se produce sea que la asignacin se haga directamente en favor del incapaz, sea que se la simule por medio de un contrato, o se haga por interposicin de persona (Art. 966). Las incapacidades presentan la caracterstica de ser de orden pblico, con todas las consecuencias de ello. Son de orden pblico, porque miran al inters general de la sociedad, y no al particular del testador. La principal consecuencia de ello, es que el testador no puede renunciar a la incapacidad, no puede perdonarla. Otra consecuencia que deriva del carcter pblico de las incapacidades, es que sta existe sin necesidad de declaracin judicial. Si hay una declaracin judicial, sta no va a ser una declaracin de incapacidad, sino solamente va a constatar su

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existencia. Se desprende esto de lo establecido en el Art. 967. Si el incapaz no adquiere la herencia o legado, es obvio que no se requiere declaracin judicial (pues no la adquiere por la sola disposicin de la ley). Pero, todo lo anterior no significa que el incapaz nunca pueda adquirir la herencia, porque va a poder hacerlo, pero no por sucesin por causa de muerte, pues este modo de adquirir jams operar como tal respecto del incapaz. Lo que si puede suceder es que habiendo el incapaz entrado en posesin de la herencia o legado, llegue a adquirirla por prescripcin. La prescripcin que opera en este caso es la de 10 aos (prescripcin extraordinaria), porque este incapaz no va a poder tener posesin regular, pues est afectado por una incapacidad y, en consecuencia, falta a su respecto la buena fe, que es uno de los elementos de la posesin regular. Las indignidades para suceder: En materia de indignidades, el principio es el mismo que en materia de incapacidad, esto es, toda persona es digna de suceder, salvo aquellos que la ley declara indignos (Art. 961). Consecuencia de esto, es que los principios generales aplicables en materia de capacidad lo son tambin en materia de indignidades. Qu se entiende por indignidad? No es otra cosa que la falta de mritos de una persona para suceder a otra. Las causales de indignidad son once, estando contempladas las cinco ms importantes en el Art. 968: 1.- La llamada "homicidio del causante" (Art. 968 N 1): no obstante que la ley no lo dice expresamente, es obvio que para que se configure esta indignidad es necesario que el asignatario haya sido condenado en el juicio correspondiente. Adems, para que se configure esta causal no es necesario que el asignatario sea el autor material del delito, sino que basta que haya intervenido en l por obra o consejo. Se contempla tambin dentro de esta causal de indignidad una figura especial, ya que tambin es indigno de suceder al causante, aquel que lo dej perecer pudiendo salvarlo. En este ltimo caso, la causal no se puede hacer valer en base a una sentencia condenatoria, y si se desea invocar esta causal, el interesado va a tener que recurrir a la justicia civil para que declare la indignidad. 2.- Es indigno de suceder el que ha atentado contra la vida, el honor o los bienes del causante (Art. 968 N 2): en relacin con esto, se deben hacer dos consideraciones:

tiene que tratarse de un atentado "grave" contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes. es necesario que este atentado grave se pruebe por sentencia ejecutoriada, dictada por el juez del crimen en el juicio que se haya seguido para hacer efectiva la responsabilidad penal.

3.- Se produce respecto del consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que no socorri al causante en estado de demencia (Art. 968 N 3). Lo que sucede es que dentro del sistema del CC, la ley distribuye la herencia atendiendo a lo que considera que habra sido la presunta voluntad del causante, y as llama a la herencia a los parientes consanguneos colaterales, hasta el sexto grado inclusive, regla que est en las normas sobre sucesin intestada (Art. 992). En relacin con esto, el legislador ha establecido esta causal, determinando que si esos parientes no socorrieron al causante que haba cado en estado de demencia, pudiendo haberlo ayudado, van a ser indignos de sucederlo. 4.- Afecta al que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposi cin testamentaria, o impidi testar al difunto (Art. 968 N 4). Pudiera ser que una persona, a travs de la

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fuerza o maniobras dolosas, obtuviere del causante determinada asignacin a su favor en el testamento, o bien, estimando que le conviene ms la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada, haya impedido al causante otorgar testamento. Como la voluntad del legislador es que el testamento sea el reflejo fiel de la voluntad del causante, sanciona a quien recurri a la fuerza o maquinaciones dolosas, estableciendo una indignidad a su respecto. Este es uno de los medios a que ha recurrido el legislador para cautelar la libertad de testar del causante. 5.- Afecta al que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento (Art. 968 N 5). Pudiera suceder que a un asignatario o un presunto heredero no le fuera beneficioso lo que se establece en el testamento y, para evitar que se d cumplimiento a las disposiciones testamentarias, en forma dolosa detiene u oculta el testamento (es ste el riesgo que presenta el testamento cerrado). Como estas maniobras impiden conocer la verdadera voluntad del causante, que es justamente lo que la ley trata de proteger, se establece una indignidad para quien ha actuado de esta manera. Para que se configure esta causal, es necesario que la detencin u ocultacin del testamento sea dolosa. Pero la propia ley establece que se presume el dolo por el solo hecho de detener u ocultar el testamento, presuncin que es simplemente legal y que, por lo tanto, admite prueba en contrario. 6.- El no denunciar a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto (Art. 969). El objeto de esta indignidad, es sancionar la negligencia del asignatario en perseguir judicialmente al autor del homicidio de su causante, porque el no realizar las acciones judiciales pertinentes en contra de la persona que dio muerte a aqul cuya herencia se va a recibir en todo o parte, demuestra una abierta ingratitud por un lado y, por otro, podra considerarse una conducta sospechosa. Se ha discutido aqu en qu forma debe poner el asignatario en movimiento la accin penal, esto es, si ser necesario que intente una querella, o si bastar una simple denuncia. Se estima por la doctrina y la jurisprudencia que basta con la denuncia, porque con ello se est ejerciendo la accin correspondiente para denunciar el hecho a la justicia. Pero quedan excluidos de esto el cnyuge y los parientes del homicida (ellos no tendran la obligacin de denunciarlo). 7.- El no solicitar nombramiento de guardador al causante (Art. 970). Aqu hay una sancin para los herederos abintestato, porque estando facultados para promover el nombramiento de un guardador al causante, no lo hacen. En el hecho, es una sancin a la negligencia de estos asignatarios para cautelar los intereses materiales y personales del causante. 8.- La excusa ilegtima del guardador o albacea (Art. 971). Esta causal se aplica a los guardadores designados en el testamento, y que se excusan en forma ilegtima para no ejercer ese cargo. No es aplicable a los guardadores establecidos en la ley, o que designa la justicia. Es una sancin para estos guardadores testamentarios porque no han querido respetar la ltima voluntad del causante, al excusarse de no desempear el cargo para el cual fueron nombrados en el testamento, sin una causal legtima. 9.- El que se comprometi a hacer pasar bienes del causante a un incapaz (Art. 972). Esta norma tiene por objeto reforzar la sancin de nulidad de las asignaciones en favor de los incapaces, an cuando se realicen por interpuesta persona. No obstante que el Art. 972 dice " finalmente, es indigno de suceder", hay dos causales ms de indignidad: 10.- El albacea removido por dolo (Art. 1300). 11.- El partidor que prevarica (Art. 1329). Fuera de esto, hay otras 3 situaciones que se asemejan a las indignidades, y que incluso algunos las equiparan. Estas situaciones son las siguientes:

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1) La del menor que se casa sin el consentimiento de su ascendiente (Art. 114). 2) El que contrae matrimonio infringiendo las normas relativas al impedimento de segundas nupcias (Arts. 124 y 127). 3) El caso del cnyuge que dio lugar a la separacin por su culpa (Art. 994) Las indignidades, a diferencia de las incapacidades, estn establecidas en el inters del causante, y no en el inters general, caracterstica que produce ciertas consecuencias: a) El causante puede perdonar la indignidad. An ms, la ley presume su perdn en la situacin contemplada en el Art. 973. b) La indignidad tiene que ser declarada judicialmente (Art. 974). El juicio en que debe tramitarse este asunto no tiene sealado un procedimiento especial, y por consiguiente, se aplican las normas del juicio ordinario. Este juicio puede ser provocado por todo aquel que tenga inters en excluir al indigno:

los herederos de grado posterior al indigno, que a falta de ste van a adquirir ellos la asignacin. los que heredan conjuntamente con el indigno, ya que al excluirlo van a adquirir la asignacin de ste, por acrecimiento. el sustituto del indigno, ya que al excluir a este ltimo, entra l a ocupar su lugar.

los herederos abintestato, cuando declarada la indignidad del asignatario le corresponde a ellos llevar la asignacin. los acreedores de los otros herederos, ya que al excluir al indigno se aumenta lo que llevan los otros herederos. c) La indignidad se purga por 5 aos de posesin de la herencia o legado (Art. 975). Tratndose de los herederos, la posesin a que hacemos referencia es la legal, porque el heredero indigno adquiere la herencia al fallecimiento del causante, y la pierde solamente cuando se declara judicialmente la indignidad. En cambio, tratndose del legatario, este requiere la posesin material, porque a su respecto no existe la posesin legal. d) La accin de indignidad no pasa en contra de terceros de buena fe (Art. 976). La buena fe consiste en ignorar la existencia de la causal de indignidad. e) La indignidad se transmite a los herederos (Art. 977), es decir, los herederos del indigno adquieren la asignacin con el vicio de indignidad. Reglas comunes a las capacidades e indignidades: 1.- La incapacidad y la indignidad no privan al heredero del derecho a alimentos (Art. 979). Sin embargo, en los casos que indica el Art. 968, el heredero es privado del derecho de alimentos. La doctrina y jurisprudencia estiman que estos cinco casos del Art. 968 constituyen casos de injuria atroz, y que justamente por eso el heredero es privado del derecho de alimentos, en concordancia con lo que dispone el Art. 324. 2.- Otra regla que origina bastantes problemas de interpretacin, es el Art. 978. El problema consiste en determinar qu se entiende por "deudores hereditarios o testamentarios". Al respecto, hay dos opiniones bien precisas: a) Son aquellos que eran deudores del causante, cuando ste estaba vivo. Si aceptamos esta interpretacin, tendramos que concluir que el deudor del causante, al ser demandado por el heredero, no podra oponer a ste su incapacidad o indignidad.

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Esta posicin es criticada, porque ella sera valedera solamente para el caso de indignidad y no para el de incapacidad. Lo sera para el caso de indignidad, porque el heredero indigno adquiere la asignacin, y mantiene dicha situacin mientras no haya una sentencia judicial que declare que es indigno. Tratndose de la incapacidad, en cambio, el heredero incapaz no adquiere asignacin alguna, y siendo as, sera absurdo permitirle demandar al deudor y que ste no pudiera oponerle su incapacidad. b) Somarriva sustenta una opinin distinta, sealando que los "deudores hereditarios o testamentarios" son los propios herederos. La situacin sera que el causante tena en vida una deuda, fallece sin haberla pagado, y deja un heredero incapaz o indigno. Este heredero, al ser demandado por el acreedor del causante, no podra oponerle a este acreedor su propia incapacidad o indignidad. Paralelo entre las incapacidades e indignidades: Tienen varias caractersticas en comn: ambas son inhabilidades para suceder a una persona, ambas son de carcter excepcional, y tanto a la una como la otra se le aplican las disposiciones comunes de los Arts. 978 y 979. Sin embargo, existen profundas diferencias entre ambas instituciones: 1.- Las incapacidades son de orden pblico, y las indignidades estn establecidas en atencin al inters particular del causante. De este hecho derivan una serie de otras diferencias. 2.- La incapacidad no puede ser perdonada por el testador, quien en cambio puede renunciar a la indignidad, y an ms, la ley presume su perdn si el causante deja una asignacin al indigno, con posterioridad a los hechos constitutivos de la respectiva causal (Art. 973). 3.- El incapaz no adquiere la asignacin; el indigno si la adquiere y slo puede ser obligado a restituirla por sentencia judicial. 4.- La incapacidad no requiere ser declarada judicialmente. La declaracin judicial se limita a constatar la existencia de la incapacidad, y puede ser solicitada por cualquier persona. La indignidad, en cambio, debe ser declarada por sentencia judicial, a peticin del que tenga inters en excluir al indigno. 5.- Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a sus herederos. El indigno les transmite la asignacin, aunque con el vicio de indignidad. 6.- La incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o mala fe. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe. 7.- El incapaz no adquiere la asignacin, mientras no prescriban las acciones que se pudieren hacer valer en su contra. No adquiere por prescripcin sino transcurridos 10 aos de posesin de la asignacin. En cambio, el indigno adquiere la herencia o legado por posesin de cinco aos. 8.- Las incapacidades, por regla general, son absolutas. Los incapaces a nadie pueden suceder. En cambio, las indignidades son siempre relativas, se refieren a situaciones de ingratitud producidas entre el causante y el indigno, pudiendo ste suceder a otras personas, con respecto a las cuales no le afecta igual vicio

II UNIDAD: LA SUCESIN INTESTADA.

Ttulo II, Libro III, Arts. 980 y sgtes. Se acostumbra a definir la sucesin intestada como "aquella que regla el legislador". Aqu no es la voluntad del causante la que regula la sucesin, porque tratndose de la sucesin intestada es la ley la que dispone la forma en que se va a suceder en los bienes del difunto. Hay que tener

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presente que puede darse una situacin especial, que es aquella en que la sucesin est en parte regulada por la voluntad del causante, y en parte por la ley, porque en nuestro ordenamiento jurdico la sucesin puede ser parte testada y parte intestada. Cundo entra a aplicarse esta regulacin que hace la ley de la sucesin del difunto? En los casos que seala el Art. 980, que son 3: 1) El difunto no dispuso de sus bienes (situacin ms corriente). El causante no dispone de sus bienes cuando: a. No hace testamento. b. Habiendo hecho testamento, en l no dispone de bienes (por ejemplo, cuando por testamento se reconoce un hijo, pero no hay disposicin de bienes).
c.

Cuando se hace testamento, y solamente se instituyen legados.

2) El causante dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho. Esta es la situacin en que el testamento es nulo, por algn defecto de forma o de fondo. 3) El causante dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto. Ello va a suceder cuando el heredero testamentario repudia la asignacin que se le dej o era incapaz, lo cual va a suceder siempre que falte el asignatario testamentario y no lleve su asignacin, porque en este caso van a concurrir en su lugar los herederos abintestatos, salvo que opere el acrecimiento o la sustitucin. Fundamento de la sucesin intestada La sucesin intestada encuentra su fundamento en la necesidad que existe de regular el destino que va a tener el patrimonio de una persona a su fallecimiento, cuando ella no lo ha hecho. Se dice por otro lado que, desde el punto de vista filosfico, la sucesin intestada se funda en la presunta voluntad del difunto, porque el legislador determina el destino del patrimonio en base a la que presume habra sido la voluntad del causante. Es por ello que en los rdenes sucesorios estn, en primer lugar, los descendientes; a falta de stos, los ascendientes; a falta de ellos, el cnyuge, etc. El legislador pretende interpretar lo que el causante habra querido. En materia de sucesin intestada, para determinar el destino de los bienes, no se atiende al origen de stos, ni al sexo ni a la primogenitura (Arts. 981 y 982). Quines son llamados a suceder en la sucesin intestada? Art. 983. El Fisco, como heredero, presenta dos particularidades: slo entra a falta de todo otro sucesor. por esa misma razn, se lleva la totalidad de la herencia. Cmo se determina la forma en que se va a llamar a los sucesores en la sucesin intestada ? Al respecto, hay algunas normas que lo determinan: 1.- La calidad de la lnea: segn sta, la lnea de los descendientes predomina sobre la de los ascendientes. Aqu puede darse el caso que un descendiente tenga un parentesco ms lejano que el ascendiente, pero predomina el descendiente. Esto est en relacin con la ficcin de la representacin, la cual tiene lugar solamente en la lnea de los descendientes (Art. 983 y 984). 2.- Slo se toma en consideracin el parentesco por consanguinidad. Los afines no.

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3.- La regla de la prioridad del grado. Dentro de la misma lnea, el pariente de grado ms prximo excluye a los de grado ms lejano. 4.- Los parientes son agrupados en rdenes sucesorios: stos son grupos de parientes que excluyen a otro conjunto de parientes de la sucesin, pero que a su vez pueden ser excluidos por otro grupo. As, si la persona tiene descendientes, excluyen a los ascendientes, etc. DERECHO DE REPRESENTACIN Dentro de las normas de la sucesin intestada, existe un aspecto de bastante importancia, que es el derecho de representacin, porque en materia de sucesin intestada se puede suceder por derecho propio, y por derecho de representacin. La sucesin es por derecho propio o personal cuando se recibe la herencia por ser el pariente ms prximo dentro del orden que recibe la herencia. Es decir, aqu se sucede por s mismo, sin que exista interposicin de persona. En cambio, cuando hay derecho de representacin, se recibe la herencia por haber pasado la persona a ocupar el lugar de un ascendiente que falta, y al cual la ley le llamaba a recibir la asignacin. En virtud de este derecho de representacin, puede darse la situacin de que parientes ms lejanos del difunto concurran con otros ms prximos, rompindose aqu el principio de prioridad del grado (no confundir el "derecho de representacin" con la representacin del Art. 1448). El derecho de representacin es un caso de sucesin indirecta, como tambin lo es el derecho de transmisin. La sucesin intestada es un llamamiento a recoger la masa hereditaria. Nunca en la sucesin intestada se llama a recoger una especie o cuerpo cierto determinado: la ley slo instituye herederos , nunca legatarios, en materia de sucesin intestada. El derecho de representacin est definido en el Art. 984 inciso 2. En el derecho de representacin intervienen tres personas: El primer causante; el representado; y el representante. El primer causante, es aquella persona de cuya herencia se trata. El representado, es aquella persona que estaba llamada a suceder al primer causante, pero que no puede o no quiere sucederlo. El representante, es l o los descendientes del representado, que ocupa el lugar de ste para suceder al primer causante. Para que opere el derecho de representacin, deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Tiene que tratarse de sucesin intestada. Se llega a esta conclusin, en base a dos argumentos fundados en el texto de la ley: a) El Art. 984, que reglamenta el derecho de representacin, est ubicado en el Ttulo II del Libro III, que establece las reglas relativas a la sucesin intestada. b) El propio texto del Art. 984, que dice que se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin. Este principio tiene, sin embargo, dos excepciones, pero que son ms aparentes que reales: * La primera, la encontramos en las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (Art. 1064). En este caso, estamos ante la sucesin testada: hay un testamento, y en l se dej una asignacin indeterminada a los parientes. La ley hace aplicable a una sucesin testamentaria el derecho de representacin. Pero, si bien es cierto que en este caso hay testamento, y tiene aplicacin el derecho de representacin, ello es consecuencia de que el legislador en este caso aplica las reglas de la sucesin intestada, cosa que hace para interpretar la presunta voluntad del testador, que ha sido manifestada en forma indeterminada por l.

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* La otra excepcin, la encontramos en materia de legtimas (Art. 1183): en este caso, se seala que tampoco hay una verdadera excepcin al principio, porque en las legtimas va a operar el derecho de representacin, como consecuencia de las reglas de la sucesin intestada. 2) El derecho de representacin slo opera en la lnea descendiente (no en la ascendiente). El Art. 986 enumera los rdenes sucesorios en los cuales opera el derecho de representacin, y no se mencionan ni aparecen los ascendientes, con lo cual queda claro que el derecho de representacin no se presenta en favor de ellos. Esto queda confirmado con lo que dice el Art. 989 inciso final. Segn esta norma, en el segundo orden sucesorio (que es el de los ascendientes), el de grado ms prximo excluye a todos los dems ascendientes de grado ms remoto. Si operara el derecho de representacin, esta situacin no se representara, y podran concurrir ascendientes de grado ms prximo con los de grado ms lejano. 3) Slo opera en algunos rdenes de sucesin, que son los que indica el Art. 986; es decir: En la descendencia del difunto. En la descendencia de sus hermanos.

Si bien el derecho de representacin se limita a estos casos que contempla el Art. 986, dentro de ellos no tiene lmite, pudiendo concurrir parientes de primer, segundo, tercer grado, etc. Que no tenga esta limitacin, se desprende de lo que establece el inciso final del Art. 984. 4) Tiene que faltar el representado: se entiende que falta, en los casos que la ley indica. El caso ms frecuente, es aquel en que el representado ha fallecido antes que el causante. En el derecho comparado, este caso es indubitado, pero se discute si procede el derecho de representacin respecto de una persona viva. Esta discusin no tiene lugar en el derecho chileno, por el Art. 987; en relacin con el Art. 984 inciso final. Una persona no quiere suceder, cuando repudia, y no puede suceder, cuando es indigno, incapaz, ha sido desheredado, o ha fallecido antes que el causante. Un principio importante en el derecho de representacin, es que este derecho emana directamente de la ley y no del representado. El representante adquiere su derecho a suceder porque la ley se lo confiere, no es un derecho que le venga a travs del patrimonio del representado. El derecho de representacin es una ficcin legal, y es por ello que se seala que este derecho no proviene del representado, sino que de la ley, la cual supone que el representante sucede directamente al causante, en reemplazo del representado, y ocupando el lugar y grado de parentesco de ste. De este principio, se derivan una serie de consecuencias importantes: a) La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de indignidad, porque el representante adquiere directamente del causante. En otras palabras, el representado no le transmite su derecho en la herencia del causante al representante. No tiene aplicacin entonces, en materia de representacin, lo que dispone el Art. 977. b) El representante tiene que ser capaz y digno respecto del causante, es decir, tiene que reunir los requisitos para suceder al causante, no importando que no los rena respecto del representado, ello porque el representante sucede directamente al causante y no al representado. c) Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado, pues el derecho le proviene de la ley, y no del representado (Art. 987 inciso 1).

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Efectos de la representacin: Se puede suceder a una persona por estirpes o por cabezas (Art. 985):

Se sucede por cabeza cuando se hereda personalmente; en este caso, los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porcin a que la ley los llama, a menos que la ley establezca otra divisin distinta (Art. 985). Cuando opera el derecho de representacin se sucede por estirpe, y, en este caso, todos los representantes, cualquiera que sea su nmero, toman por partes iguales la porcin que hubiere cabido al representado (Art. 985). LOS RDENES SUCESORIOS

La ley reglamenta la forma en que concurren y son excluidos los herederos abintestato, reglamentacin que hace a travs de los rdenes sucesorios. Como concepto, es aquel grupo de parientes que excluye a otro conjunto de parientes de la sucesin, pero que a su vez puede ser excluido por otro conjunto de parientes. Hay 5 rdenes de sucesin, que reciben el nombre de quien hace de cabeza del orden respectivo: De los descendientes. Del cnyuge y ascendientes. De los hermanos. De los colaterales. Del Fisco. 1.- Orden de sucesin de los descendientes: Art. 988; que se complementa con las disposiciones de la Ley de Adopcin, de tal suerte que en este orden concurren:

Los hijos, personalmente o representados por su descendencia. El adoptado (hoy tiene el estado civil de hijo). El cnyuge sobreviviente (concurre como heredero).

Este primer orden sucesorio va a operar si hay descendencia; por ende, si el causante no tiene descendencia, pasaremos al segundo orden de sucesin. 2.- Orden de sucesin del cnyuge y ascendientes: Art. 989. Concurren el cnyuge y los ascendientes de grado ms prximo. 3.- Orden de sucesin de los hermanos: Art. 990, con relacin al Art. 41. Son hermanos de doble conjuncin, los que son hijos de un mismo padre y de una misma madre (hermanos carnales). Son hermanos de simple conjuncin, los que son por parte de un mismo padre (hermanos paternos) o por parte de una misma madre (hermanos maternos). 4.- Orden de sucesin de los colaterales: Art. 992. Este orden no tendr lugar mientras haya hermanos, o representantes de stos; de tal suerte que el derecho de representacin respecto de los hermanos excluye este orden. La herencia se distribuye entre los colaterales, del modo siguiente: a) El o los colaterales de grado ms prximo, excluirn siempre a los otros. b) Los derechos de sucesin de los colaterales, no se extienden ms all del sexto grado (son los vulgarmente llamados "primos de segundo grado"). c) No se hacen distinciones entre colaterales de doble y simple conjuncin.

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5.- Orden de sucesin del Fisco: A falta de todos los herederos abintestato designados precedentemente, suceder el Fisco (Art. 995). Situacin del cnyuge que dio lugar a la separacin por su culpa: Los derechos que tiene el cnyuge en la sucesin intestada, los pierde en los casos en que hubiera dado lugar a la separacin judicial por su culpa (Art. 994 inciso 1). Esta situacin se equipara a una causal de indignidad. SUCESIN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA El Art. 952 seala que la sucesin en los bienes de una persona puede ser parte testamentaria, y parte intestada. Por su parte, el Art. 996 da las reglas aplicables para este caso particular. Cuando se plantea esta situacin, se aplica en primer trmino el testamento, porque sta es la expresin de la real voluntad del causante; y en lo que resta, la sucesin se rige por las normas de la sucesin intestada (Art. 996 inciso 1, con relacin al Art. 1191 inciso final). Esto quiere decir que reciben aplicacin las reglas de la sucesin intestada, prevaleciendo el Art. 996 sobre el Art. 1191, en caso de conflicto. El Art. 1191 se va a aplicar cuando "todos" los herederos sean legitimarios; en caso contrario, se aplica el Art. 996. Al aplicar estas reglas, puede suceder que haya personas con derecho a suceder por testamento y tambin abintestato. La solucin a este problema, la da el inciso 2 del Art. 996. Dada su redaccin, puede ser interpretada errneamente. Se pone en el caso de que los herederos designados en el testamento, lo sean a la vez abintestato; es decir, concurran en la parte intestada de la herencia, estableciendo, en sntesis, que si su porcin testamentaria es "inferior" a la que les correspondera por aplicacin de las reglas de la sucesin intestada, estos herederos testamentarios participan en la sucesin intestada hasta completar la porcin que les corresponda, conforme a las reglas de la sucesin intestada. Si la porcin testamentaria "excede" a lo que les correspondera abintestato, llevan siempre la primera. El inciso tercero del Art. 996 dice "en lo que de derecho corresponda"; norma que se refiere a que el testador debe respetar las asignaciones forzosas; lo cual est ahora ratificado en el inciso final del mismo Art. 996.

III UNIDAD: LA SUCESIN TESTADA.

Es aquella que se gobierna por las disposiciones contenidas en el testamento del causante (Arts. 952, 980 y 999). El Art. 999 define al testamento. Esta definicin parte sealando que en el testamento una persona dispone de todo o de parte de sus bienes, pero la verdad es que para que haya testamento no es necesario que forzosamente exista disposicin de bienes, no obstante que eso es lo ms normal. Pero, si no hay disposicin de bienes, quiere decir que el testador dej la disposicin de sus bienes a la regulacin de la ley, y de todas maneras existir este acto de ltima voluntad. Esto es as, ya que el testamento puede tener otras finalidades distintas de la disposicin de bienes del causante. En l se puede, por ejemplo, reconocer un hijo (Art. 187); nombrar un guardador (Art. 354, 358 y 359); designar un albacea (Art. 1270); o bien, nombrar un partidor de los bienes que deja el causante (Art. 1324). Por otro lado, no es indispensable que al haber disposicin de bienes en el testamento, comprenda todos los bienes del causante; puede referirse a una parte de

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sus bienes (Art. 999). Esto concuerda con lo que veamos en orden a que la sucesin puede ser parte testada y parte intestada. Caractersticas del testamento: 1.- Es un acto jurdico unilateral: es una manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos; los que tuvo en vista el testador al momento de otorgarlo; y es unilateral, porque es la manifestacin de voluntad de una sola parte: el testador. Es un acto jurdico subjetivamente simple, porque la voluntad es de una sola persona (la parte es una sola persona). 2.- Es un acto "ms o menos solemne": hay ciertos casos en que el testamento es ms solemne, y otros en que es menos solemne. Pero el testamento siempre es solemne. Las solemnidades en el testamento tienen el carcter de objetivas, esto es, estn establecidas en consideracin al acto en s mismo. El fundamento de estas solemnidades es doble: a) Porque a travs de ellas queda una prueba preconstituida de la verdadera voluntad del testador. b) Porque el testamento es un acto de gran importancia en el campo jurdico, pues regular el destino final de los bienes del causante, y generalmente, todos estos actos de trascendencia jurdica son solemnes, con el objeto de cautelar que la voluntad del autor sea producto de la meditacin, y que se exprese con plena libertad. El Art. 999 dice que el testamento es un acto ms o menos solemne. De esto fluye una importante clasificacin:

cuando la ley exige mayor cantidad de solemnidades, estamos ante el testamento solemne propiamente tal. cuando exige una menor cantidad de solemnidades, estamos ante el testamento menos solemne o privilegiado. A su vez, este tiene tres especies: el verbal, el militar y el martimo (Art. 1030).

3.- Es un acto personalsimo (Art. 999 y 1003): esta es una caracterstica propia del testamento. Prcticamente todos los actos jurdicos admiten la participacin de varias personas, incluso los unilaterales. As, por ejemplo, el reconocimiento voluntario de un hijo (acto jurdico unilateral), puede ser efectuado al mismo tiempo y en forma conjunta por padre y madre. En cambio, en el testamento no puede darse la participacin sino de una sola persona: el testador. De esta caracterstica, se desprenden ciertas consecuencias: a) El legislador no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos, es decir, los otorgados por dos o ms personas a un tiempo (Art. 1003). b) Tampoco acepta las disposiciones captatorias, entendindose por tales, aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin de que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos (Art. 1059). c) En materia testamentaria no cabe la representacin (Art. 1004). Este principio de carcter excepcional recibe varias aplicaciones, entre ellas la del Art. 1063. Por la misma razn, los relativamente incapaces pueden otorgar testamento (Art. 262). 4.- El testamento produce sus efectos plenos una vez falle cido el causante: ello no obsta a que pueda producir otros efectos, en vida del causante. Ello es as, porque con el testamento se origina la sucesin por causa de muerte, que es un modo de adquirir que se basa precisamente en el fallecimiento del testador, lo cual est sealado en el Art. 999: "para que tenga pleno efecto despus de sus das". Pero, en vida del causante, pueden producirse algunos efectos, a saber:

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a) El reconocimiento de hijos. b) Las donaciones revocables, y legados entregados por el causante en vida a los beneficiados con derecho a ello (Arts. 1140 y 1142). El efecto es dar nacimiento a un derecho de usufructo sobre los bienes entregados. 5.- El testamento es esencialmente revocable: lo dice tambin la definicin. Lo es porque el legislador desea que el testamento sea la manifestacin de la ltima voluntad del causante, y es por ello que puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo otorg. Pero lo revocable en el testamento son "las disposiciones testamentarias", pero no las declaraciones. As se desprende de la propia definicin, que habla nicamente de disposiciones testamentarias, estableciendo su revocabilidad. En cambio, en ninguna parte establece que las declaraciones lo sean; por el contrario, el CC al tratar de la revocacin, siempre discurre sobre la base de que se dejen sin efecto las disposiciones, pero no las declaraciones testamentarias. Esta facultad de revocar las disposiciones testamentarias es de orden pblico, porque constituye una caracterstica esencial del testamento. Por ello, la ley no reconoce validez alguna a las clusulas testamentarias que significan entorpecer la facultad de revocacin (Art. 1001). Requisitos del testamento: Son de tres clases: Requisitos internos. Requisitos externos o solemnidades. Requisitos que dicen relacin con las disposiciones testamentarias. 1.- Requisitos Internos: La capacidad del testador. La voluntad exenta de vicios. a) Capacidad para testar: el principio en esta materia, al igual que en todo el campo del derecho, es que la persona sea capaz para testar, con exclusin de aquellos que la ley declare incapaces. Se encuentra consagrado en el Art. 1005, que luego de enumerar las personas incapaces para testar, termina sealando "las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar". Por lo tanto, la regla general es la capacidad para testar, y la excepcin la constituyen los incapaces para testar, que la propia ley seala. La capacidad para testar tiene que existir al momento de otorgar el testamento. As, si una persona otorga testamento, y era inhbil para testar, aun cuando despus (obviamente antes de fallecer) desaparezca esa inhabilidad, el testamento ser nulo. A la inversa, si era hbil para testar al momento de otorgarlo, el testamento es vlido, an cuando posteriormente incurra en causal de inhabilidad (Art. 1006). b) Voluntad exenta de vicios: la base fundamental del testamento es que la voluntad sea libremente manifestada. Por ello, y considerando que el testamento producir sus efectos despus de fallecido el causante (por lo cual va a ser difcil determinar la verdadera voluntad de ste), es que el legislador toma precauciones cautelando la voluntad del causante. Los vicios de la voluntad son error, fuerza y dolo. - La fuerza en materia testamentaria: El legislador se refiere a la fuerza en materia testamentaria en el Art. 1007. La doctrina estima mayoritariamente que la fuerza debe reunir los requisitos generales de toda fuerza para viciar el consentimiento (Arts. 1456 y 1457), esto es, ser grave, injusta o ilegtima, y determinante en la manifestacin de voluntad.

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Se plantea un problema con la redaccin del Art. 1007. Algunos autores han estimado en base a la redaccin de este artculo, cuando dice "de cualquier modo", que la fuerza en materia testamentaria no requiere reunir los requisitos de ser grave, injusta o ilegtima y determinante, para viciar el testamento. No obstante, la jurisprudencia ha resuelto que la fuerza debe reunir los requisitos sealados, para ser vicio de nulidad del testamento. El Art. 1007 seala que el testamento es nulo "en todas sus partes", lo que plantea otro problema, porque la nulidad, por vicio de fuerza, es relativa. Empero, hay autores que fundndose especialmente en esta expresin, sostienen que la sancin es la nulidad absoluta. Dan dos argumentos:

el texto del Art. 1007, al sealar que el testamento es nulo en todas sus partes, indica que la sancin es nulidad absoluta.

la trascendencia que la fuerza tendra en materia testamentaria, ya que a travs de ella se estara torciendo la verdadera voluntad del testador, circunstancia que habra llevado al legislador a sancionarla con la nulidad absoluta. Pero, pareciera que sta no es una interpretacin adecuada. La fuerza tiene como sancin, en general, la nulidad relativa. No se ve la razn de que fuere la nulidad absoluta en materia testamentaria. Por otra parte, el Art. 1007 admite otra interpretacin, porque la nulidad no solamente se clasifica en absoluta y relativa, sino que tambin en total y parcial, segn si afecta la totalidad o una parte del acto. Por lo tanto, cuando el legislador seala que el testamento es nulo en todas sus partes, lo que quiere decir es que la totalidad del acto est afectada de nulidad, y no solamente la asignacin obtenida por fuerza. Esta interpretacin se funda tambin en la historia fidedigna del establecimiento de la ley. En efecto, el Proyecto de 1853 estableca expresamente que slo era nula la disposicin testamentaria obtenida por medio de fuerza. Cambia posteriormente el criterio del legislador, dndosele su actual redaccin. - El dolo en materia testamentaria: El legislador no ha dado normas especiales en lo que al dolo se refiere, por lo cual se aplican las reglas generales del dolo, como vicio del consentimiento, con una salvedad: el dolo como vicio del consentimiento debe ser determinante y obra de una de las partes. Esta ltima exigencia debe ser entendida racionalmente, y llegar en consecuencia a la conclusin de que no tiene cabida en materia testamentaria, por ser el testamento un acto jurdico unilateral, en el cual interviene una sola voluntad. Por lo tanto, puede viciar la voluntad del testador la obra de cualquier persona, ya que no existe contraparte. Quienquiera que se haya valido del dolo, para obtener una clusula testamentaria en su favor, viciar la voluntad. - El error en materia testamentaria: El legislador lo trata, al hablar de las disposiciones testamentarias, en los Art. 1057 y 1058. Clasificacin del testamento: Se hace en base a las solemnidades a que se encuentra sometido. Al comentar la definicin del Art. 999, se seala que el testamento, que siempre ser solemne, puede ser, de acuerdo al Art. 1008: Solemne Menos solemne 1.- Testamento solemne: es aquel en que se observan todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. El testamento solemne puede ser otorgado en Chile

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o en el extranjero. El otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado. El otorgado en el extranjero puede ser extendido conforme a la ley chilena o a la ley extranjera. 2.- Testamento menos solemne o privilegiado: es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley (Art. 1008 inciso 3). Son testamentos privilegiados, de acuerdo al Art. 1030: el testamento verbal. el testamento militar. el testamento martimo. I.- Testamento solemne otorgado en Chile: Existen ciertos requisitos, que son comunes a todo testamento solemne: 1) La escrituracin (Art. 1011). 2) La presencia de testigos: en todo testamento solemne debe concurrir el nmero de testigos hbiles exigidos por la ley. Es un nmero variable. La regla general es que se exija 3, pero hay casos en que la ley exige que sean 5. Este es el caso del testamento solemne abierto, que no ha sido otorgado ante funcionario pblico. - Habilidad de los testigos: Deben reunir ciertos requisitos, el primero de los cuales es ser hbiles (Art. 1012). Qu sucede si uno de los testigos del testamento es inhbil? Si la inhabilidad no se manifiesta exteriormente, es decir, en el aspecto o comportamiento del testigo inhbil, y la opinin dominante era que este testigo poda serlo, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no anula el acto. Pero, segn el inciso final del Art. 1013, la habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos; de manera que si afecta a ms de uno, el testamento adolece de nulidad. Esta disposicin es uno de los casos de aplicacin del principio legado por los romanos de que el error comn constituye derecho (error comunis facit jus). Ejemplo: hace de testigo en un testamento una persona de 17 aos, a quien todos creen mayor de edad. - Otros requisitos de los testigos: Estn contemplados en el inciso final del Art. 1012: 1) Dos de ellos, a lo menos, deben estar domiciliados en la comuna en que se otorga el testamento; 2) Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos debe saber leer y escribir. En tanto que si se otorga ante 5, deben saber a lo menos dos. I.1.- Testamento abierto, pblico o nuncupativo: Es aquel en que el testador hace sabedores a los testigos, de las disposiciones contenidas en su testamento. Puede ser de dos clases (Art. 1014): Otorgado ante funcionario pblico competente y tres testigos. Otorgado ante cinco testigos. I.1.1.- Testamento otorgado ante funcionario pblico competente, y tres testigos: - Funcionario competente: Art. 1014 inciso 2. De manera entonces que:

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a) En primer trmino, tenemos el caso del testamento otorgado ante escribano o notario. Este es por excelencia el funcionario competente para autorizar el testamento solemne abierto. Podemos decir que es el funcionario donde se concurre normalmente para el otorgamiento. El notario debe ser competente en cuanto a la materia, y en cuanto al territorio. b) Otro funcionario competente es el juez de letras del lugar del otorgamiento. El testador puede elegir entre estos funcionarios? Claro Solar sostiene que cuando el Art. 1014 llama a otro funcionario a hacer las veces de notario, es porque parte del supuesto que no hay notario que pueda concurrir al otorgamiento del testamento, por cualquier causa que le impida esa concurrencia. Si hay notario, obligatoriamente habr que concurrir ante l. Claro Solar sostiene que el legislador no pretende aumentar el nmero de funcionarios que pueden concurrir al otorgamiento del testamento, sino que su intencin es slo la de suplir la falta de notario, y se basa para afirmar ello en la expresin "podr hacer las veces de un escribano". Pero, en general no se acepta la opinin de Claro Solar. La redaccin del artculo no da argumento suficiente para decir que el Juez de Letras puede hacer las veces de escribano slo a falta de notario. Si sta hubiere sido la intencin del legislador, con toda seguridad lo habra sealado expresamente. o al menos en alguna forma. Hay que tener presente que en caso urgente el testador no va a poder averiguar si hay o no notario en el lugar de otorgamiento; lo que interesa es otorgar el testamento con rapidez, y sostener lo contrario introducira un elemento de incertidumbre en materia testamentaria, porque sera una circunstancia que afectara la validez. Por ejemplo, si una persona otorga testamento ante el juez de letras competente y, posteriormente otra persona desea impugnar el testamento, podra hacerlo probando que al momento del otorgamiento haba notario en el lugar del otorgamiento, motivo por el cual el juez no estaba facultado para concurrir al otorgamiento del testamento. Por eso, la opinin mayoritaria es que el testador puede elegir entre el notario y el juez de letras. El testamento abierto, puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta. Lo normal es que se otorgue en el protocolo del notario, caso en el cual el testamento es una escritura pblica, ya que cumple con todos los requisitos de sta (Art. 403 COT). Pero no es obligatorio que se otorgue en el protocolo, sino que tambin podra otorgarse en hoja suelta, dndose las siguientes razones: a) Lo dispone el Art. 1017: "el testamento abierto podr haberse escrito previamente"; lo cual indica que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que de lo contrario equivaldra a que ste saliese de la notara, caso que jurdicamente es imposible. b) El Art. 866 CPC y 420 N 2 COT se refieren a la protocolizacin del testamento abierto otorgado en hoja suelta, sin hacer distincin en cuanto al funcionario ante el cual fue otorgado el testamento, lo que viene a confirmar que incluso si se hace ante notario no es forzosa su insercin en el protocolo. Tratndose del juez de letras, se otorga en hoja suelta, porque ste no tiene protocolo. I.1.2.- Testamento abierto otorgado ante cinco testigos: Este testamento se otorga sin la intervencin de funcionario pblico, sino slo ante cinco testigos (Art. 1014). Por el hecho de que no se otorgue ante funcionario pblico, este testamento no est revestido de la misma autenticidad de aquel que se otorg ante el funcionario pblico competente y tres testigos. Por eso, la ley, para proceder a la ejecucin de este testamento otorgado ante cinco testigos, exige previamente su publicacin (Art. 1020). El juez competente para conocer la publicacin del testamento, es el del ltimo domicilio del testador (Art. 1009). El procedimiento de publicacin es el siguiente:

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1.- Fallecido el testador, se llevar el testamento ante el juez competente, el cual tiene que cerciorarse de la muerte del testador, salvo en aquellos casos que la muerte se presuma (Art. 1010). 2.- Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento, para que reconozcan sus firmas y la del testador. Los testigos proceden a efectuar ese reconocimiento, y si alguno de ellos est ausente, los que se encuentran presentes abonarn sus firmas en caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente. Las firmas del testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras personas fidedignas (Art. 1020). 3.- Reconocida la firma del testador y la de los testigos, el juez tiene que rubricar el testamento al principio y al fin de cada pgina, y disponer que se protocolice en alguna notara (Art. 1020 inciso final). Protocolizacin del testamento otorgado en hojas sueltas: El Art. 866 CPC dispone que el testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador, ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolizacin. Tratndose de testamento abierto otorgado ante 5 testigos y, por lo tanto, sin intervencin de un funcionario pblico, la protocolizacin la ordena el Art. 1020. La protocolizacin del testamento, en general, presenta una particularidad porque, de acuerdo con el Art. 417 COT, esta protocolizacin debe hacerse agregando su original al final del protocolo, con los antecedentes que lo acompaen. De acuerdo con el Art. 415 COT, la protocolizacin se define como el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario. Para que la protocolizacin surta efectos legales, deber dejarse constancia de ella en el libro Repertorio el da en que se presente el documento. Por su parte, el Art. 417 COT seala que para protocolizar los testamentos ser suficiente la sola firma del notario en el libro Repertorio. Plazo para protocolizar: el CC no exige plazo para la protocolizacin del testamento otorgado en hojas sueltas ante funcionario competente, pero el COT en su Art. 420 dice que una vez protocolizados, valdrn como instrumentos pblicos los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar, dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento. Los tribunales han resuelto que esa norma no es aplicable a los testamentos abiertos otorgados ante 5 testigos, porque previo a su protocolizacin debe procederse a su publicacin, y sta se efecta despus de fallecido el testador, con lo cual no es posible cumplir con el plazo indicado en el Art. 420 COT. Tambin, se ha resuelto que la nulidad de la protocolizacin no implica la nulidad del testamento, sino que la sancin sera, si ste no puede volver a protocolizarse por haber transcurrido el plazo legal, que no tendra el carcter de instrumento pblico. Declaraciones que debe contener el testamento abierto: Sea el otorgado ante funcionario pblico y tres testigos, o el otorgado ante cinco testigos, segn el Art. 1016 debe expresar: El nombre y apellido del testador. El lugar de su nacimiento. La nacin a que pertenece. Si est o no avecindado en Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio. Su edad. La circunstancia de hallarse en su entero juicio. Los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distincin de vivos y muertos.

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El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.

El Art. 1016, en su inciso 2, est complementado por el Art. 414 COT, que exige que el notario deje constancia de la hora y lugar en que se otorga el testamento. Otorgamiento mismo del testamento abierto: Arts. 1017 y 1018. El otorgamiento del testamento abierto puede dividirse en dos etapas: la escrituracin y lectura del testamento, y su firma. 1.- Escrituracin y lectura del testamento: Art. 1017. Los tribunales han resuelto que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos, en que no se indique cul de ellos debe leerlo. El inciso final del Art. 1017 dispone que la lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido. Este precepto est en perfecta armona con el Art. 1015 inciso final. El Art. 1015 en el fondo dice qu es el testamento abierto. Es necesario dejar constancia en el testamento, que se ha cumplido con la solemnidad de la lectura? Algunos sostienen que hay que dejar constancia en el testamento del hecho de haberse ledo, porque el testamento es un acto solemne, y como tal tiene que bastarse a s mismo, y esta exigencia no se cumple si no se deja constancia de haberse cumplido con esta solemnidad. Pero, en general, la doctrina y jurisprudencia estn por la tesis contraria, y dan las siguientes razones: a) Porque son dos cosas diferentes las solemnidades y la prueba de ella. La solemnidad es la lectura del testamento, y la prueba de ella consiste en acreditar que se procedi a dicha lectura, lo cual podra hacerse sin la constancia en el testamento. b) Adems, argumentan con el Art. 1019, en el sentido de que al referirse al testamento del ciego, sordo o sordomudo (que slo pueden otorgar testamento abierto), exige expresamente que se deje constancia en el testamento de la circunstancia de haberse ledo. Si la ley, en este caso especfico exige que se deje constancia de la lectura del testamento, y nada dice en el Art. 1017, es porque la regla general es la inversa, o sea, que basta la lectura del testamento, no siendo necesario que ste de fe de ella. 2.- Firma del testamento: el Art. 1018 dispone que el acto de otorgamiento del testamento termina con la firma del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere. Puede acontecer que el testador no sepa o no pueda firmar, caso en el que se mencionar esta circunstancia en el testamento. No es necesario que alguien firme por l. Si alguno de los testigos no pudo o no supo firmar, otro testigo firmar por l y a ruego suyo, expresndose as en el testamento. Existe pues una diferencia entre el testador y los testigos: si el primero no sabe o no puede firmar, nadie podr hacerlo por l; en cambio, en el caso de los testigos, su firma puede ser reemplazada por otro de ellos. La Corte Suprema ha fallado que en tal evento no es posible que firme por el testigo un tercero extrao al acto, so pena de nulidad del testamento. Hemos visto que el testamento solemne otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado. La regla general en esta materia es que queda a eleccin del testador, la forma del testamento. Pero esta regla general tiene algunas excepciones, porque hay algunas personas que estn obligadas a otorgar testamento abierto, y otras que estn obligadas a otorgar testamento cerrado. 1) Personas obligadas a otorgar testamento abierto: Slo pueden otorgar testamento abierto, y nunca cerrado: a) El analfabeto (Art. 1022). b) El ciego, sordo o sordomudo (Art. 1019).

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2) Personas que no pueden otorgar testamento abierto: Segn el Art. 1024, cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado. Dentro de la expresin utilizada por el precepto, se puede incluir dos categoras de personas: a) El sordomudo que slo puede darse a entender por escrito. b) El extranjero que no conociere el idioma castellano. I.2.- Testamento solemne cerrado o secreto: Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias (Art. 1008 inciso final). Lo que caracteriza a esta forma de testamento es que los testigos u otras personas no saben el contenido del testamento. Lo normal es que slo el testador tenga conocimiento de lo que l ha dispuesto. Personas ante quienes debe otorgarse: A diferencia de lo que sucede con el testamento solemne abierto, el testamento solemne cerrado debe otorgarse siempre ante funcionario competente y tres testigos. Aqu no existe la alternativa de otorgarlo ante 5 testigos (Art. 1021). Otorgamiento del testamento cerrado: Las etapas de que consta son (Art. 1023): Escrituracin y forma del texto. Introduccin del texto en un sobre cerrado. Redaccin y firma de la cartula del testamento. 1.- Escrituracin y forma del testamento: La ley exige como solemnidad, en cuanto a la escrituracin del testamento cerrado, que se encuentre escrito o a lo menos firmado por el testador (Art. 1023). La redaccin de este artculo, origina tres situaciones que pueden presentarse: a) El testamento est escrito y firmado por el testador. No se produce problema aqu en cuanto a la validez del testamento. No hay duda alguna de que ste es vlido. b) El testamento est escrito por un tercero, y firmado por el testador. Tambin es vlido, por el hecho de estar firmado por el testador. c) El testamento est escrito de puo y letra por el testador, pero no est firmado por l. Al respecto se plantea la discusin: - la opinin dominante sostiene que este testamento sera vlido, porque estima que no es necesario que el testamento est escrito y firmado por el testador, sino que lo que exige la ley es lo uno o lo otro, al decir escrito o a lo menos firmado por el testador". - la otra posicin sostiene que el testamento es nulo, fundndose en que el Art. 1023 dice que a lo menos debe estar firmado por el testador, estimndose que el legislador exige en todo caso la firma del testador en el testamento 2.- La introduccin del testamento en un sobre, el cual debe estar debidamente cerrado: Esta etapa consiste en que el testador debe introducir el testamento en un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente, en trminos tales que si se requiere extraer el testamento deba romperse la cubierta (inciso 3 del Art. 1023).

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Esto es justamente lo que caracteriza al testamento cerrado, y le da el carcter de secreto. Es de tal importancia esto, que si se presenta un testamento cerrado, con la cubierta del sobre violada, el testamento adolece de nulidad. 3.- Redaccin y firma de la cartula: Una vez efectuadas las operaciones anteriores, llega el momento de redactar la cartula, cosa que hace el notario. Comienza la cartula con el epgrafe "testamento" y, a continuacin, el notario debe expresar las siguientes circunstancias (Art. 1023 inciso 5): La circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio. El nombre, apellido y domicilio del testador, y de cada uno de los testigos. El lugar, da, mes y ao del otorgamiento. A estas menciones debe agregarse la exigencia del Art. 416 COT, en orden a que debe indicarse la hora de otorgamiento del testamento. Termina el otorgamiento de este testamento cerrado con la firma del testador y de los testigos, y con la firma y sello del escribano o juez letrado sobre la cubierta. De modo que en el testamento cerrado puede haber dos firmas del testador: la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la cartula, que es esencial y no puede omitirse. Ante la eventualidad de que el testador no pueda o no sepa firmar, se ha resuelto que puede reemplazarse la firma en la cartula, por la impresin digital del testador. Otra caracterstica que presenta el otorgamiento del testamento solemne cerrado, es que ste debe ser ininterrumpido (inciso final del Art. 1023). El legislador no quiere que la redaccin del testamento se realice por etapas, velando as porque la voluntad del testador se manifieste libre y espontneamente y no se vea influenciada en modo alguno. Lo que caracteriza esencialmente al testamento cerrado es el acto por el cual el testador presenta al escribano y testigos el sobre cerrado que contiene el testamento, declarando de viva voz que en el sobre se contiene su testamento (Art. 1023 inciso 1). Quiere decir entonces que la parte en la cual el testador de viva voz expresa que en el sobre cerrado est su testamento, es la mayor solemnidad en el otorgamiento del mismo. Terminada esta etapa de otorgamiento del testamento, el testador tiene la opcin de: Llevarse el testamento. Dejarlo en la notara. En todo caso, el notario debe llevar un libro ndice, que tiene un carcter de privado, en el cual se deja constancia de los testamentos cerrados otorgados ante l. Este libro ndice tiene el carcter de secreto, y solamente puede ser exhibido en virtud de una resolucin judicial (Art. 431 COT) Apertura del testamento cerrado: Una vez fallecido el testador, para poder proceder a la ejecucin de su testamento es necesaria la apertura de l, que es un trmite judicial reglamentado por los Arts. 1025 del CC, y 868 y 869 del CPC. Segn el Art. 1009, es competente para conocer de esta materia el juez del ltimo domicilio del testador, pero si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea del ltimo domicilio del causante, podr ser abierto ante el juez con competencia en el territorio jurisdiccional a que perteneca dicho notario, por delegacin del juez del ltimo domicilio (Art. 868 CPC).

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En conformidad al Art. 869 CPC "puede pedir la apertura, publicacin y protocolizacin de un testamento cualquiera persona capaz de parecer por s misma en juicio", debiendo el juez, en conformidad al Art. 1010, antes de abrir el testamento, cerciorarse de la muerte del testador, salvo en los casos de presuncin de fallecimiento. Con este objeto, el interesado exhibir la partida de defuncin del testador (Art. 305 inciso final). En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamento, el juez citar al notario y testigos que concurrieron a su otorgamiento, los cuales depondrn sobre dos hechos (Art. 1025 inciso 2): Deben reconocer su firma y la del testador.

Reconocern si el testamento est tal cual fue otorgado, esto es, si est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.

Si falta alguno de los testigos por cualquier motivo, los otros abonarn las firmas de los ausentes. Si falta el notario que intervino en su otorgamiento, ser reemplazado por el notario que le ha sucedido. En caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente, podrn ser abonadas las firmas del notario y testigos por la declaracin jurada de otras personas fidedignas (Art. 1025 inciso final). Protocolizacin del testamento cerrado: Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, por el notario y testigos, se procede a abrir el sobre por el juez, quien debe rubricar el testamento al principio y al final de cada hoja, debiendo adems ordenar su protocolizacin ante el notario que lo autoriz o ante aquel que el juez designe (Art. 1020 inciso final). Desde el momento de la protocolizacin, segn el Art. 420 COT, el testamento adquiere el carcter de instrumento pblico, lo cual constituye una excepcin a la regla general. Nulidad del testamento solemne: La regla general en esta materia es que la omisin de cualquier solemnidad en el testamento produce la nulidad absoluta de ste, lo cual se comprende pues si el testamento es solemne, es con el fin de garantizar la voluntad libre y espontnea del testador (Art. 1026 inciso 1). Para ver si un testamento es vlido o nulo, habr que examinar si se dio cumplimiento a cada una de las solemnidades que la ley exige, ya que la omisin de cualquiera de ellas, acarrea la nulidad del testamento. Pero esta norma hay que entenderla en relacin con lo que dispone el inciso 2 del Art. 1026. Sancin por la omisin de la mencin del lugar de otorgamiento del testamento: Tanto en el testamento abierto, como en la cartula del cerrado, el CC exige que se indique el lugar de otorgamiento del testamento. Al respecto, se ha discutido qu se entiende para estos efectos por lugar. Hay autores que creen que ste es el sitio especfico en que se otorga el testamento, o sea, el oficio del notario, la casa del testador, su oficina profesional, etc. Otros, dicen que se est refiriendo al lugar geogrfico del otorgamiento, como la ciudad o comuna en que el testamento fue otorgado. En el COT se exige en cuanto al otorgamiento del testamento, que el notario deje constancia de la hora y lugar en que se otorg (Art. 414), y se dice que no se considerar como pblica o autntica la escritura en que ello no conste. Se ha resuelto por los tribunales que si se omite la mencin del lugar de otorgamiento, la sancin es la que indica el COT, esto es, no se considerar escritura pblica el testamento. Pero esta sancin es aplicable slo a los testamentos que se otorguen ante escribano, y en su protocolo, porque los dems testamentos no tienen

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carcter de escritura pblica y, por consiguiente, no se les puede aplicar esta sancin. Por eso, se considera que respecto de los dems testamentos se aplica el Art. 1026 Sancin por la omisin de la mencin de la hora de otorgamiento del testamento: El CC no exige constancia de la hora de otorgamiento del testamento, exigencia que est establecida en el Art. 414 COT, tanto para los testamentos abiertos, como cerrados. En consecuencia, la omisin de esta exigencia no cae en el Art. 1026, ya que l se refiere a la omisin de las menciones exigidas por el CC, en los artculos que le preceden. La cuestin es discutible. En todo caso, es mejor indicar la hora. La habilidad putativa del funcionario que interviene en su otorgamiento , anula el testamento? La jurisprudencia es vacilante respecto a la suerte de un testamento otorgado ante funcionario cuyo nombramiento adolezca de vicios legales generalmente ignorados. La Corte Suprema en una oportunidad declar que tal testamento es nulo, pues el vicio en la designacin del notario se comunicara al testamento, el cual habra sido otorgado ante funcionario incompetente. En otro fallo del mismo tribunal, se sostuvo que los vicios en el nombramiento del notario no repercuten en la validez del testamento. Este fallo no hace sino aplicar la doctrina de que el error comn constituye derecho, pues si el notario ejerce su cargo pblicamente y, en definitiva resulta haber existido algn defecto en su designacin, ignorado por todos, nos encontramos ante un caso tpico de error comn. II.- Testamento solemne otorgado en pas extranjero: Se refiere a esta materia, el Prrafo 3 del Ttulo III del Libro III (Arts. 1027 a 1029). En conformidad a estos preceptos, este testamento puede otorgarse de dos formas:

Conforme a la ley extranjera (Art. 1027). Conforme a la ley chilena (Arts. 1028 y 1029). II.1.- Testamento otorgado en pas extranjero, conforme a la ley

extranjera: Para que tenga validez en Chile, tiene que cumplir con los requisitos exigidos por el Art. 1027: a) Debe otorgarse por escrito. b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera. c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo, en la forma ordinaria (Art. 17, en relacin con el Art. 345 CPC). El Art. 17 indica en qu consiste la autenticidad de un instrumento. Dicha autenticidad se prueba conforme a las reglas establecidas en el Art. 345 CPC, sobre legalizacin de las firmas de las personas que intervienen en el instrumento. El Art. 1027 es aplicacin de los Arts. 17 y 18, el primero de los cuales consagra el principio de que los actos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan. El testamento que se otorga en el extranjero, de acuerdo con las leyes del pas respectivo, est bien otorgado, y la ley le reconoce pleno efecto. Sin embargo, el Art. 1027 contiene una excepcin a este principio, pues pone una pequea limitacin: que el testamento sea escrito, no reconociendo valor al verbal, cualquiera sea su eficacia en el extranjero. Validez en Chile del testamento holgrafo otorgado en el extranjero: El testamento holgrafo, es aquel que ha sido escrito y firmado de puo y letra por el testador, sin necesidad de cumplir con ninguna solemnidad.

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Las legislaciones que aceptan este testamento (como la francesa) slo exigen que est escrito, y firmado de puo y letra por el testador. La ley chilena no reconoce a este testamento; pero, el otorgado en pas extranjero que le reconoce eficacia, tendr valor en nuestro pas? Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile, pues el Art. 1027 exige probar la autenticidad del testamento otorgado en pas extranjero, lo que evoca la idea de un instrumento pblico. Sin embargo, el grueso de la doctrina chilena estima que el testamento holgrafo otorgado en pas extranjero es vlido en Chile, siempre que esa legislacin lo acepte como vlido. Razones: 1) La exigencia bsica del Art. 1027, para la validez en Chile del testamento otorgado en pas extranjero, es que sea escrito, y el testamento holgrafo consta por escrito. 2) El CC acepta el principio "locus regit actum" (la ley del lugar rige el acto) y, en consecuencia, si el testamento holgrafo tiene validez segn la ley del pas en que se otorga, tambin la tendr en Chile, debiendo cumplirse con las dems exigencias del Art. 1027 (que se acredite el cumplimiento de la ley extranjera, y la autenticidad en forma ordinaria). II.2.- Testamento otorgado en pas extranjero, conforme a la ley chilena: Para que el testamento otorgado en el extranjero, conforme a la ley chilena, tenga eficacia en nuestro pas, el Art. 1028 exige la concurrencia de las circunstancias siguientes: 1) El testador debe ser chileno, o extranjero domiciliado en Chile. 2) Los testigos que intervienen en este testamento debern ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorgue el testamento. 3) El testamento debe haber sido otorgado ante un cnsul o representante diplomtico chileno; y el instrumento debe llevar el sello de la legacin o consulado. 4) En lo dems, se observarn las reglas del testamento solemne otorgado en Chile. Como el testamento puede ser abierto o cerrado, hay que respetar la solemnidad del caso. Remisin de la copia del testamento o de la cartula: El testamento otorgado en el extranjero, en conformidad a la ley chilena, deber ser ejecutado en nuestro pas; por ello, los ltimos incisos del Art. 1029 reglamentan los trmites necesarios. As: 1) El testamento abierto otorgado ante representante diplomtico se extender en dos copias: una queda en poder del testador y la otra la enva el jefe de la representacin al Ministro de Relaciones Exteriores. 2) En el testamento cerrado, el testador lleva el sobre que contiene el testamento, pero adems debe dejar una copia de la cartula, que ser enviada por el representante diplomtico al Ministerio de Relaciones Exteriores. III.- Testamento menos solemne o privilegiado: Segn el Art. 1008, el testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades establecidas por la ley, por consideracin a circunstancias especiales, determinadas expresamente por el legislador. Al tenor del Art. 1030, son testamentos privilegiados:

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El testamento verbal. El testamento militar. El testamento martimo. Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado: 1) La presencia de testigos. 2) Ciertas solemnidades en el otorgamiento (Art. 1032):
a. b.

El testador declarar expresamente su intencin de testar. Las personas cuya presencia sea necesaria, sern unas mismas del principio al fin. El acto ser continuo, o slo interrumpido en los breves intervalos que algn accidente requiere.

c.

Apertura, publicacin y protocolizacin de un testamento privilegiado: El Art. 870 CPC dispone: "los testamentos privilegiados se sometern en su apertura, publicacin y protocolizacin, a las reglas establecidas por el CC respecto de ellos". En cuanto a la protocolizacin, el Art. 420 COT dispone que una vez protocolizados, valdrn como instrumentos pblicos los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente. 1.- Testamento verbal: Arts. 1033 a 1040. Requisitos: a) Peligro inminente para la vida del testador (Art. 1035). b) En el testamento verbal, deben concurrir tres testigos (Art. 1033). c) El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz (Art. 1034). Caducidad del testamento verbal: el testamento solemne puede ser dejado sin efecto, por revocacin. En los testamentos privilegiados, adems de la revocacin, existe otra causal de terminacin del testamento: la caducidad. El Art. 1036, indica los casos en que caduca el testamento verbal. El testamento verbal debe ponerse por escrito, en el plazo fatal de 30 das subsiguientes a la muerte del testador (Art. 1036). El trmite de poner por escrito este testamento verbal, se compone fundamentalmente de 3 etapas:

examen de los testigos (Arts. 1037 y 1038). resolucin judicial (Art. 1039). protocolizacin (Art. 1039).

Finalmente, el Art. 1040 dispone que puede pedirse la nulidad del testamento verbal, de acuerdo a las reglas generales; por ejemplo, alegando la falta de razn del testador, la falsedad de los testigos, etc. 2.- Testamento militar: Arts. 1041 a 1047. Tampoco la ley ha definido este testamento, pero en base a lo dispuesto por el Art. 1041, puede decirse que es aquel que se otorga en tiempo de

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guerra, por los militares y dems individuos empleados en un cuerpo de tropa de la Repblica, y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenezcan a dicho cuerpo. El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el hecho que en condiciones de guerra se hace imposible observar todas las solemnidades exigidas por la ley. Personas que pueden testar militarmente: Art. 1041. Funcionarios ante quienes puede otorgarse este testamento : Art. 1041, que indica quien puede recibir el testamento militar. Requisito esencial para testar militarmente: que exista un estado de guerra (Art. 1043). Clasificacin de los testamentos militares: El testamento militar puede otorgarse en la forma indicada por los Arts. 1042 a 1045, que la doctrina llama generalmente testamento militar abierto. Adems, puede ser cerrado (Art. 1047) y verbal (Art. 1046, que nos remite a los Arts. 1041 a 1045). 3.- Testamento martimo: Arts. 1048 a 1055. Estos artculos dan, respecto de este testamento, normas muy semejantes a las del militar. Podemos definirlo como aquel que se otorga en alta mar, en un buque de guerra chileno, o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena. Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero puede tener una mayor aplicacin prctica, pues la ley permite otorgarlo en poca de paz. Clases de barco en que se puede testar martimamente: Art. 1048 y 1055. Quines pueden otorgar testamento martimo: Art. 1051. Clasificacin de los testamentos martimos: 1) Testamento martimo abierto (Arts. 1048 a 1052). 2) Testamento martimo cerrado (Art. 1054). 3) Testamento martimo verbal (Art. 1053). Los testamentos martimos otorgados en naves mercantes, slo pueden ser abiertos (Art. 1055). LA REVOCACIN DEL TESTAMENTO: El testamento es esencialmente revocable (Art. 999). Esta facultad es de orden pblico, por ende, no tienen ninguna validez las clusulas que implican una renuncia a dicha facultad (Art. 1001). Hay que distinguir entre disposiciones y declaraciones testamentarias, diferencia que se hace en los Art. 1034, 1038 y 1039. Lo revocable son las disposiciones testamentarias: a ellas expresamente se refiere el Art. 999, que no hace referencia a las declaraciones testamentarias (igual en los Art. 1001, 1211, 1215, etc.). Para que se puedan revocar las disposiciones testamentarias, es preciso otorgar otro testamento. La ley no lo dice expresamente, pero ello se concluye por las distintas normas relativas a la revocacin. La revocacin de un testamento, tiene que hacerse por otro de la misma clase?: Puede hacerse por otro cualquiera (Art. 1213).

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Por otra parte, la revocacin de un testamento, que a su vez haba revocado uno anterior, no hace renacer este ltimo, salvo que el testador lo diga expresamente (Art. 1214). Clasificacin de la revocacin: 1) Revocacin total y parcial: Es total, cuando queda sin efecto ntegramente el testamento. Es parcial, cuando subsiste en la parte que no ha sido dejada sin efecto por el nuevo testamento. La revocacin afecta slo a alguna de las disposiciones, y no a su totalidad (Art. 1212). 2) Revocacin expresa y tcita: Es expresa, la que se hace en trminos formales y explcitos. Es tcita, aquella en que un nuevo testamento contiene disposiciones irreconciliables con las de los anteriores testamentos (Art. 1215) La accin de reforma del testamento: Esta accin es un medio indirecto que el legislador otorga a los asignatarios forzosos para la defensa de sus legtimas y mejoras. Est establecida en los Art. 1216 y 1220. Concepto: "Es aquella que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador, en su testamento, no haya respetado las legtimas o mejoras, segn los casos, para pedir que se modifique el testamento, en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas". Caractersticas de esta accin: 1.- Es una accin personal. Por ello, debe dirigirse en contra de los asignatarios instituidos por el testador, en perjuicio de los asignatarios forzosos, que precisamente estn amparados por esta accin. En esto, la accin de reforma del testamento difiere de la accin de peticin, que es una accin real que, por tanto, puede dirigirse en contra de cualquier persona que est poseyendo la herencia a ttulo de heredero. No obstante, los tribunales han resuelto que estas acciones no son incompatibles; y por ende, pueden hacerse valer en forma conjunta. 2.- Es una accin patrimonial, porque ella persigue un fin econmico, siendo por tanto renunciable, transferible, transmisible y prescriptible (Art. 1216). Para que opere la prescripcin, deben concurrir dos requisitos: Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en que se desconocen sus derechos. Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios.

Objeto de esta accin: 1) A travs de ella, pueden perseguirse las legtimas, tanto rigorosas como efectivas (Art. 1217). El legitimario va a reclamar la legtima rigorosa en caso que sea un ascendiente; y tambin si es descendiente, cuando sus derechos han sido violados en favor de otro legitimario. Reclamar la legtima efectiva, cuando sus derechos han sido transgredidos en favor de terceros extraos que no son legitimarios. 2) Tambin se puede perseguir a travs de ella la cuarta de mejoras; lo que acontecer cuando el testador distribuye o asigna dicha cuarta a personas distintas de aquellas a quienes corresponde (Art. 1220). El Art. 1218, contempla una figura que se llama " pretericin", que consiste en haber sido pasado en silencio un legitimario en el testamento. LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS Son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones (Art. 1270). Es una especie de mandatario, con cierta caractersticas sui gneris. Es, precisamente, el mandato al que se refiere el Art. 2169.

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Caractersticas del albaceazgo: a) Es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo. b) Es irrevocable, una vez aceptado. c) El albacea debe ser absolutamente capaz. d) El cargo de albacea es intransmisible (Art. 1279), de la misma forma que el mandato termina por la muerte del mandatario (Art. 2163 N 5). e) El cargo de albacea es indelegable (a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo, Art. 1280). f) El albacea no tiene ms atribuciones que las indicadas expresamente por la ley. No se le pueden ampliar ni restringir sus facultades. g) El albacea es remunerado, segn la remuneracin establecida por el testador (Art. 1302) o, en subsidio, segn la determinacin que haga el juez. En todo caso, ese gasto es una baja general de la herencia. h) El albaceazgo es un cargo de duracin limitada. La duracin la fija el testador y, en silencio de ste, la ley la fija en un ao contado desde el da en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. En todo caso, el juez est facultado para ampliar el plazo fijado por el testador o la ley, en ciertos casos. i) Pueden haber varios albaceas. En tal caso, pueden obrar separadamente, por disposicin del testador, o pueden solicitar al juez que divida las funciones (Art. 1282 y 1283). Mientras no se dividan las funciones, deben actuar de consuno. Finalmente, habra que sealar que en caso de pluralidad de albaceas, la responsabilidad entre ellos es solidaria, a menos que el testador los haya exonerado de esta responsabilidad solidaria, o que el mismo testador o el juez hayan distribuido sus atribuciones. j) El cargo de albacea es voluntario: el albacea no est obligado a aceptar el cargo (Art. 1277); pero si es tambin asignatario, y rechaza el encargo sin probar inconveniente grave, se hace indigno de suceder al causante (Art. 1277 y 971). k) La aceptacin del cargo puede ser expresa o tcita (Art. 1278). Aceptacin tcita sera todo acto que suponga necesariamente la intencin de haber aceptado el cargo, y que no hubiere tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de albacea. l) Puede ser albacea cualquier persona natural, que no est expresamente exceptuada. No pueden serlo los menores de edad ni las personas incapaces de ser tutor o curador (Art. 1272). En doctrina, se habla de albaceas testamentarios, legtimos o dativos. En Chile, slo son testamentarios. No habiendo albacea nombrado en el testamento, no puede haberlo, y la responsabilidad de ejecutar las disposiciones testamentarias pertenece a los herederos (Art. 1271). Tambin se distingue entre albaceas generales y albaceas fiduciarios. La regla son los albaceas generales. De los albaceas fiduciarios, trataremos despus. Finalmente, se clasifican los albaceas en albaceas con tenencia de bienes o sin tenencia de bienes. Esta ltima clasificacin es importante desde el punto de vista de las atribuciones del albacea: El albacea sin tenencia de bienes , tiene la facultad y obligacin de velar por la seguridad de los bienes de la sucesin (Art. 1284), exigir en la particin el sealamiento de un lote suficiente para el pago de las deudas hereditarias (Art. 1286) y de los legados cuyo pago no se haya impuesto a alguien en particular (Art. 1290, 1291 y 1292). Puede tambin, en ciertas condiciones y con ciertos requisitos (con anuencia

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de los herederos y en pblica subasta), enajenar bienes de la sucesin (Art. 1293 y 1294). Desde el punto de vista de las facultades judiciales, no podr comparecer en juicio en calidad de tal, sino para defender la validez del testamento (Art. 1295). No podra ejercerse en contra del albacea la accin de reforma del testamento, y cabe aadir que los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden demandar al albacea el pago de las deudas y legados, sino que deben accionar en contra de los herederos. El albacea con tenencia de bienes, o sea, aquel a quien se ha conferido facultad de administrarlos, tiene, adems de las facultades y atribuciones de los albaceas sin tenencia de bienes, las atribuciones de los curadores de herencia yacente, y no ser obligado a rendir caucin, sino a requerimiento de los herederos, legatarios o fideicomisarios (Art. 1296 y 1297). Desde el punto de vista de las facultades judiciales, por tener las atribuciones del curador de herencia yacente, puede cobrar crditos y ser demandado para el pago de las deudas hereditarias. Al albacea le es prohibido: a) Ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a las leyes (Art. 1301), y b) Celebrar ciertos actos o contratos. El Art. 1294 hace aplicable a los albaceas la prohibicin del Art. 412, respecto a que los tutores o curadores no pueden celebrar ciertos actos. En caso que el acto que se celebre sea compraventa, sin los requisitos legales, no habra un caso de nulidad (por vulnerar una norma prohibitiva) sino ms bien de inoponibilidad, pues por sobre los Art. 1466 y 10, habra que aplicar las reglas especiales de los Art. 1800, en relacin al Art. 2144. El albacea est obligado a: a) Llevar a cabo el encargo (Art. 1278) respondiendo de culpa leve (Art. 1299). Siendo varios, la responsabilidad es por regla general solidaria. b) Rendir cuenta (Art. 1309), obligacin irrenunciable; y deber pagar o cobrar los saldos que resulten a su favor o en contra (Art. 1310). El cargo de albaceazgo se extingue: a) Por la llegada del plazo (Art. 1303 y siguientes). b) Por el cumplimiento del encargo, aun antes del plazo de duracin (Art. 1307). c) Por remocin del albacea, por culpa grave o dolo, y a peticin de los herederos o del curador de la herencia yacente (Art. 1300). Si hubo dolo (y no slo culpa grave), adems se hace indigno de suceder al causante, debe indemnizar perjuicios, y debe restituir lo que haya recibido a ttulo de remuneracin. d) Por muerte o incapacidad sobreviniente del albacea (Art. 1275 y 1279). e) Por renuncia del albacea (Art. 1278). Puede renunciar en los casos en que al mandatario le es lcito hacerlo. La renuncia con causa legtima slo lo priva de una parte proporcionada de la remuneracin. f) Por no haber aceptado el cargo dentro del plazo fijado por el juez, a instancias de cualquier interesado en la sucesin (Art. 1276). El albacea fiduciario De acuerdo al Art. 1311, el testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, al albacea, y a cualquier otra persona, para que se invierta en uno o ms objetos lcitos una cuanta de bienes de que pueda disponer libremente. El encargado de ejecutarlos, se llama albacea fiduciario.

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El albacea fiduciario es, pues, aquella persona a quien el testador encarga el cumplimiento o ejecucin de disposiciones testamentarias secretas o confidenciales. El albacea fiduciario no es un asignatario modal. No es el asignatario de las disposiciones (sin perjuicio que puede adems ser asignatario, por otros conceptos). Como el encargo es secreto, no es necesario que el asignatario favorecido con el encargo secreto sea persona cierta y determinada (Art. 1056). El albaceazgo fiduciario debe reunir ciertos requisitos: a) El albacea fiduciario debe estar designado en el testamento (Art. 1312). b) El albacea debe tener las calidades para ser albacea y para ser legatario (Art. 1312); esto ltimo a fin de que no se corra el riesgo de que por medio de esta institucin se vulneren incapacidades para suceder. c) Slo puede destinarse a los encargos secretos, hasta la mitad de la parte de bienes que el causante haya podido disponer a su arbitrio (Art. 1313). La jurisprudencia ha dicho que si se excede, la disposicin testamentaria es nula slo en el exceso. Aunque la jurisprudencia es vacilante, creemos que los encargos secretos slo pueden ser a favor de legatarios. No podran destinarse a encargos secretos o confidenciales asignaciones a titulo universal. As se desprende, a nuestro juicio, del Art. 1312, que alude a determinar en el testamento las especies o la suma determinada de dinero, y al exigir en el albacea los requisitos para ser albacea y para ser legatario. d) El albacea fiduciario debe jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto pasar bienes del causante a un incapaz; que el encargo no adolece de objeto ilcito, y que desempear fiel y legalmente el encargo, sujetndose a la voluntad del testador (Art. 1314). e) El albacea fiduciario no puede ser obligado a revelar el objeto del encargo, ni a rendir cuenta de su administracin. f) Como contrapartida, el albacea puede ser obligado a rendir caucin, a instancia de un albacea general, o de un heredero, o del curador de la herencia yacente, y con algn justo motivo (Art. 1315).

IV UNIDAD: LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

El Art. 953 define las asignaciones por causa de muerte como "las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes". Las que hace la ley son las asignaciones abintestato, y las efectuadas por testamento son asignaciones testamentarias. Por tanto, podemos definir a las asignaciones testamentarias como las que se hacen en el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. Las asignaciones testamentarias reciben tambin el nombre de disposiciones testamentarias. Requisitos de las asignaciones testamentarias: Los requisitos para suceder a otra persona son de orden subjetivo y de carcter objetivo. Las exigencias subjetivas deben concurrir en la persona misma del asignatario; y los requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de las propias asignaciones. Los requisitos subjetivos para suceder son: Ser capaz de suceder. Ser digno de suceder al causante. Ser persona cierta y determinada.

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Nos corresponde ocuparnos de la determinacin y certidumbre del asignatario, y de los requisitos propios de las asignaciones en s mismas. La certidumbre y determinacin del asignatario (Art. 1056): En cuanto a la certidumbre, el CC insiste en este concepto en los Art. 962 y 963; segn los cuales el asignatario, para ser capaz, debe existir natural o jurdicamente al tiempo de deferrsele la asignacin. En caso de que la asignacin testamentaria se encuentre concedida en trminos tales que exista incertidumbre sobre la persona a la cual el testador ha querido referirse, el Art.1065 dispone que ninguna de las dos o ms personas entre las cuales exista la duda tendr derecho a la asignacin. Por otra parte, el asignatario debe ser persona determinada o determinable. La determinacin del asignatario en el testamento debe hacerse con el nombre de ste; pero si el asignatario no est determinado en esta forma, no se produce la ineficacia de la disposicin testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones que permitan su identificacin. Por excepcin, hay tres casos en que la ley admite la indeterminacin del asignatario: 1) Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia (Art. 1056 inciso 2). El problema es saber cmo se suple la indeterminacin; a cul objeto de beneficencia se destina la asignacin; quin es el llamado a determinar a cul institucin de beneficencia va a beneficiar la disposicin. En este evento, se aplica el inciso 3 del Art. 1056, norma modificada por la Ley 4.699, de 1929 (VER nota al pie de este Art. 1056). 2) Asignaciones dejadas a los pobres (Art. 1056 inciso final). Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicar a los de la parroquia del testador. 3) Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (Art. 1064): el legislador en este caso interpreta la voluntad del testador, y establece que la asignacin corresponder a los consanguneos de grado ms prximo, segn el orden de sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas generales. Requisitos de las asignaciones en s mismas: Las asignaciones, al igual que los asignatarios, deben ser determinadas o determinables. Para que la asignacin sea vlida, debe estar determinado el objeto de la misma, o sea, lo que se deja al asignatario: esta es una determinacin objetiva (Art. 1066). Tratndose de una asignacin a ttulo universal (herencia), basta la determinacin del patrimonio del causante, porque en tal caso se suceder en todo o en una cuota de ese patrimonio. Pero si es un legado, se exige la determinacin de la asignacin: debe estar determinada en s misma, es decir, se exige la determinacin de los bienes que la forman. Esta determinacin, al igual que la individualizacin del asignatario, puede suplirse por indicaciones claras del testamento, que permitan precisar las especies, gneros o cantidades legadas. En los legados de especie o cuerpo cierto, la determinacin exigida es la mxima: la especfica. En todo caso, la determinacin puede suplirse por indicaciones claras en el testamento. En los legados de gnero, es menos estricta la individualizacin de los bienes asignados, los cuales deben estar determinados genricamente o en cantidad, o cuando menos ser determinables, en virtud de que el testamento contenga indicios claros al respecto.

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Esta regla de la determinacin, tiene una excepcin contemplada en el inciso 2 del Art. 1066. El error en materia de asignaciones testamentarias: El legislador reglamenta el error en materia de asignaciones testamentarias, en los Art. 1057 y 1058. El Art. 1058 deja en claro que el error slo afecta las clusulas testamentarias en que incida; de la misma norma se concluye que el error vicia la clusula cuando es determinante. En efecto, el precepto dice que el error anula la disposicin, si aparece claro que sin l no hubiera tenido lugar. Finalmente, slo el error de hecho produce el efecto de invalidar la asignacin, no as el de derecho, aplicando la regla general del Art. 1452. Del Art. 1057, se desprende que el error en la persona vicia la asignacin. Es sabido que el error en la persona no anula los actos jurdicos, sino cuando ellos se celebran en consideracin a la persona misma, caso en el cual reciben el nombre de intuito personae. Pues bien, las asignaciones testamentarias son actos intuito personae, y por ello el error en cuanto a la persona del asignatario vicia la disposicin; pero el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona. Entonces, no es nula la asignacin testamentaria si no existe duda acerca de la persona fsica del asignatario, aun cuando exista un error en cuanto a su nombre o calidad. Algo semejante ocurre en la tradicin (Art. 676). Otros requisitos de las asignaciones testamentarias: 1) La nulidad de las disposiciones captatorias. El Art. 1003 declara que el testamento es un acto de una sola persona; y en concordancia con dicha disposicin est establecido el Art. 1059. 2) La falta de manifestacin clara de la voluntad. El N 5 del Art. 1005, declara inhbiles para testar a los que no pudieran expresar claramente su voluntad. En armona con dicho precepto, est el Art. 1060. 3) La eleccin del asignatario por otra persona. Segn el Art. 1004, la facultad de testar es indelegable. Como habra en ello una delegacin de esta facultad, el Art. 1063 declara que la eleccin de un asignatario no puede depender del puro arbitrio ajeno. Como se puede apreciar, en defensa del principio de que en el testamento debe manifestarse la voluntad libre y espontnea, exenta de vicios e influencias extraas del testador, el legislador invalida una serie de disposiciones testamentarias en que se teme se ha atentado en contra de la voluntad del causante. Problema del cumplimiento de una asignacin que se deja al arbitrio de un heredero o legatario: Se refiere a esto el Art. 1067, que nos obliga a hacer una distincin: 1) Si al heredero o legatario le fuere beneficioso rehusar la asignacin: estn obligados a llevarla a efecto, a menos que prueben justo motivo para no hacerlo. Aqu se nos plantea un problema, porque la ley no nos dice qu se entiende por justo motivo. Se entiende en doctrina que sera justo motivo, por ejemplo, el hecho de haber sido el asignatario un ingrato con el recuerdo del testador, el poco caudal de la herencia, etc. 2) Si del incumplimiento de la asignacin no resulta utilidad al legatario, ste no estar obligado a justificar su resolucin, cualquiera que ella sea.

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Se seala en doctrina que entre el Art. 1067 y el 1063 existe una cierta contradiccin, porque el Art. 1063 impide dejar a una persona la eleccin del asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto nmero de personas. Por su parte, el Art. 1067 permite indirectamente hacer lo que el Art. 1063 prohbe. Cmo armonizar ambas disposiciones? Una solucin que se propone a este problema, es sostener que el Art. 1067 es especial respecto del Art. 1063, porque el Art. 1067 se pone en el caso que la eleccin la haga un asignatario; y el Art. 1063, en el caso de que la eleccin la haga un tercero cualquiera. Siempre quedara entonces un campo de aplicacin al Art. 1063. Otra solucin sera aplicar el Art. 24, porque siendo el testamento un acto personalsimo, debe primar por consiguiente el Art. 1063, por sobre el Art. 1067, en caso de conflicto entre ambos, porque as estara de acuerdo con el espritu general de la legislacin. Esto siempre deja campo de aplicacin al precepto, para el caso, por ejemplo, de que se alegue justo motivo para no cumplir la asignacin. La interpretacin del testamento: En materia testamentaria, la regla de interpretacin es que prevalece la voluntad del testador claramente manifestada en el testamento, de tal suerte que es la voluntad del testador la que prima, siempre que no vulnere las prohibiciones o requisitos establecidos por la ley (Art. 1069). Clasificacin de las asignaciones testamentarias: Las asignaciones testamentarias pueden ser clasificadas desde diversos ngulos: 1.- Asignaciones puras y simples y asignaciones sujetas a modalidad, segn si los efectos de la asignacin se produzcan inmediatamente, o vayan a verse afectados por alguna de las modalidades, que son la condicin, el plazo y el modo. 2.- Asignaciones a ttulo universal o herencia, y asignaciones a ttulo singular o legado. 3.- Asignaciones voluntarias y asignaciones forzosas. Las primeras son aquellas que el testador est en libertad de efectuar o no, segn su arbitrio o deseo. Las forzosas son aquellas que est obligado a hacer, y el legislador las suple an con perjuicio de sus disposiciones expresas. I.- De las asignaciones sujetas a modalidad: Estas pueden ser de tres clases: Asignaciones condicionales. Asignaciones a plazo. Asignaciones modales. 1.- Asignaciones condicionales: El Art. 1070 las define, norma que se relaciona con el Art. 1473, que da un concepto de las obligaciones condicionales. En materia de asignaciones condicionales, son aplicables 3 clases de disposiciones: a) Las normas contenidas en el prrafo 2 del Ttulo IV del Libro III, cuyo epgrafe es "De las asignaciones testamentarias condicionales". b) Las normas que se contienen en el Ttulo IV del Libro IV, cuyo rtulo es " De las obligaciones condicionales y modales".

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c) Finalmente, segn el Art. 1079, si la asignacin condicional lleva envuelta la constitucin de un fideicomiso, se aplican las reglas de la propiedad fiduciaria. Una de las caractersticas de la condicin es que ella debe consistir en un hecho futuro. En materia de asignaciones testamentarias condicionales, encontramos dos normas (Art. 1071 y 1072) que se refieren a aquel caso en que el testador imponga como condicin un hecho presente o pasado. Aqu hay que indicar que la calidad de presente, pasado o futuro de un hecho debe entenderse en relacin con el momento de testar, salvo que se exprese otra cosa, y las reglas que se dan son las siguientes: a) Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condicin se mira como no escrita, o sea, la asignacin es pura y simple (Art. 1071). b) Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposicin (Art. 1071). c) Que el hecho que se indica como condicin sea realmente un hecho futuro al momento de otorgarse el testamento, pero se cumpli en vida del testador. En este caso, el Art. 1072 formula una distincin, segn si el testador supo o no que haba ocurrido el hecho: - si el testador supo que haba ocurrido el hecho, es preciso distinguir segn si ste es de los que admiten repeticin o no. Si la permite, se presumir que el testador exige la repeticin; si no, se mirar la condicin como cumplida. - si el testador no supo que haba ocurrido el hecho, la condicin se mirar como cumplida, cualquiera sea la naturaleza del hecho, admita o no repeticin. * Condicin de no impugnarse un testamento: tambin lo regula el legislador, en el Art. 1073. * Condicin de no contraer matrimonio: tambin se preocup el legislador de la posibilidad que en un testamento se impusieran condiciones relativas a no contraer matrimonio (Art. 1074, 1075, 1076 y 1077). Los Art. 1074 y 1075 determinan que, por regla general, se tendrn no escritas las condiciones impuestas al asignatario de no contraer matrimonio, o permanecer en estado de viudedad. As, por ejemplo, si el testador dice: dejo $1000 a mi cnyuge con la condicin que no vuelva a casarse, tal condicin se tiene por no escrita, y la asignacin es pura y simple. Se fundamenta esta prohibicin en que el legislador est interesado en la buena constitucin de la familia, que slo se obtiene con el matrimonio. Sin embargo, este principio tiene las siguientes excepciones: 1) Se puede establecer como condicin, que un menor no contraiga matrimonio antes de los 18 aos o una edad menor (Art. 1074). 2) Se puede imponer la exigencia de permanecer en estado de viudedad, si el asignatario tiene uno o ms hijos del anterior matrimonio, al momento de deferrsele la asignacin (Art. 1075). 3) Se puede proveer a la subsistencia de una mujer, mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un derecho de usufructo, uso o habitacin, o una pensin peridica (Art. 1076). En realidad, en este caso no hay tanto una condicin de no contraer matrimonio, como el deseo de favorecer a la mujer, mientras carezca de marido que pueda socorrerla. 4) Vale la condicin de no casarse con una persona determinada (Art. 1077). 5) Vale, igualmente, la condicin de abrazar un estado o profesin cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio. Este es el caso en que se ponga como condicin la de abrazar el estado sacerdotal (Art. 1077).

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- Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas: Las asignaciones condicionales pueden ser resolutorias y suspensivas, segn la naturaleza de la condicin a que estn sujetas. Perfectamente puede sujetarse una asignacin a uno u otro tipo de condicin. El Art. 1479, aplicable a las asignaciones en virtud del Art. 1070, nos da un concepto de condicin suspensiva y resolutoria. Conforme a dicho precepto, la condicin se llama suspensiva si mientras no se cumple suspende la adquisicin de un derecho. Por tanto, asignacin condicional suspensiva es aquella en que est en suspenso la adquisicin de la cosa asignada, y el asignatario no tiene otro derecho que el de solicitar medidas conservativas o precautorias (Art. 1078 inciso 1). Condicin resolutoria es aquella que por su cumplimiento extingue un derecho. En consecuencia, asignacin condicional resolutoria es aquella en que verificada la condicin se extingue la asignacin. La asignacin condicional resolutoria (efectos): a) La condicin resolutoria, cuando est pendiente, coloca al asignatario condicional en calidad de dueo de los bienes dejados en condicin. En consecuencia, el asignatario puede ejercitar su derecho de dominio, como si fuera propietario puro y simple. b) Si falla la condicin, el dominio sujeto a condicin se consolida, y pasa a ser puro y simple. c) Si la condicin se cumple, el asignatario pierde la asignacin: sta se extingue. El asignatario debe restituir lo que haya recibido (Art. 1487), pero conserva los frutos, salvo que la ley o el testador hayan dispuesto otra cosa (Art. 1488), y las enajenaciones que haya efectuado quedan sin efecto segn los casos: si se trata de bienes muebles, cuando los terceros adquirentes estaban de mala fe (Art. 1490), y si se trata de bienes inmuebles, cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica (Art. 1491). La asignacin condicional suspensiva (efectos): a) La condicin suspensiva pendiente suspende la adquisicin de la cosa asignada. Por ello, el Art. 1078 dispone que las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condicin. De este principio, derivan algunas consecuencias de inters:

El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin (Art. 962). La delacin de la asignacin se produce al cumplirse la condicin (Art. 956). El asignatario condicional suspensivo, si muere antes de cumplirse la condicin, nada transmite a sus herederos, lo que es lgico, pues no tena ningn derecho (Art. 1078 inciso 2). Como consecuencia de lo anterior, el asignatario condicional suspensivo no puede ejercer la accin de particin (Art. 1319). b) Cumplida la condicin, nace el derecho para el asignatario condicional, adquiriendo la cosa asignada (Art. 1078).

c) Si la condicin suspensiva falla, se extingue la mera expectativa del asignatario, y, por consiguiente, si el asignatario hubiere solicitado alguna medida conservativa o precautoria, ella tiene que ser dejada sin efecto y alzada. 2.- Las asignaciones testamentarias a da:

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Esta es otra clase de asignaciones sujetas a modalidad. En efecto, el Art. 1080 dispone que las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o das de que dependa el goce actual o la extincin de un derecho. Asignaciones a da y asignaciones a plazo: Es menester hacer esta distincin, porque es un error creer que las asignaciones a da son equivalentes a las asignaciones a plazo, y ello porque la asignacin a plazo no puede contener incertidumbre alguna, pues por definicin el plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho u obligacin. En su carcter cierto se distingue precisamente de la condicin. En cambio, la asignacin a da puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto del da. Desde el momento en que en una asignacin sujeta a modalidad se introduce algn factor de incertidumbre, nos hallamos ante una condicin y no ante un plazo. Quiere decir, entonces, que las asignaciones a da pueden ser tanto a plazo como condicionales, segn si existe o no incertidumbre en ellas. Esto nos lleva al problema de la certidumbre y determinacin del da. El da, en las asignaciones, puede ser cierto o incierto, determinado o indeterminado. La certidumbre o incertidumbre de la asignacin a da, est en relacin con la certeza o no que va a llegar el da fijado en la asignacin testamentaria:

es cierto el da cuando tiene que llegar, y entonces constituye tpicamente un plazo. es incierto, cuando no existe certidumbre respecto de si va a llegar el da, y entonces es una condicin.

La determinacin o indeterminacin del da depende de si se sabe o no cundo va a llegar el da:

es determinado, si se conoce cuando va a llegar el da, como por ejemplo, si se trata del 1 de enero de tal ao. es indeterminado el da, si no se sabe cuando va a llegar ste, por ejemplo, cuando es el de la muerte de una persona. Clasificacin de las asignaciones a da, segn su certidumbre y determinacin:

Asignaciones a da cierto y determinado (Art. 1081 inciso 1). Asignaciones a da cierto e indeterminado (Art. 1081 inciso 2). Asignaciones a da incierto y determinado (Art. 1081 inciso 3). Asignaciones a da incierto e indeterminado (Art. 1081 inciso 4). Asignaciones desde tal da y hasta tal da:

Las asignaciones a da admiten otra clasificacin, en asignaciones desde tal da (das ad quo) y hasta tal da (das ad quem), que corresponde a la clasificacin del plazo suspensivo y extintivo y de la condicin suspensiva y resolutoria. Por ejemplo, la asignacin es desde tal da, si el testador dice que lega $1000 a Juan, quien llevar el legado un ao despus del fallecimiento del causante. Y es a tal da si, por ejemplo, el testador deja una asignacin a Pedro, hasta que cumpla 30 aos. Conforme a lo dicho, tanto las asignaciones desde tal da, como las asignaciones hasta tal da, pueden ser de 4 clases: 1) Las asignaciones "desde tal da", pueden ser:

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a) Asignaciones desde da cierto y determinado: Esta asignacin es tpicamente a plazo. Por ejemplo, dice el testador: dejo a Juan $1000, quien los llevar un ao despus de mi fallecimiento. El asignatario adquiere el derecho a la asignacin desde el fallecimiento del causante; pero, el ejercicio de su derecho est subordinado al cumplimiento de la modalidad. No puede el asignatario reclamar la cosa antes de la llegada del da, no obstante lo cual, si fallece con anterioridad el asignatario, transmite la asignacin a sus herederos, y puede incluso enajenarla. Sin embargo, si el testador impone expresamente que el asignatario exista el da cierto y determinado que fij, la asignacin es condicional y, por lo tanto, se sujeta a las reglas dadas para las asignaciones condicionales (Art. 1084). b) Asignacin desde da cierto, pero indeterminado: por ejemplo, dice el testador que deja su casa a Pablo desde la muerte de Pedro. Esta asignacin es regular, y normalmente condicional (Art. 1085 inciso 1). A primera vista, no parece lgico que existiendo certidumbre en el da haya una condicin; lo que acontece es lo siguiente: el legislador introduce en este caso la incertidumbre, al establecer una condicin, la de que exista el asignatario en ese da. En el ejemplo anterior, el legislador exige a Pablo estar vivo al fallecer Pedro, en lo cual hay una incertidumbre. Pero, puede suceder que se tenga la certeza de que el asignatario va a existir en ese da, como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento permanente. En tal caso, de acuerdo con el inciso 2 del Art. 1085, tendr lugar lo prevenido en el inciso 1 del Art. 1084. Es decir, desaparece el factor de incertidumbre, que es la existencia del asignatario a la llegada del da; y, por lo tanto, es una asignacin a plazo. c) Asignacin desde da incierto, pero determinado: por ejemplo, dice el testador: dejo a Luis una pensin de $100 mensual, desde que Antonio cumpla 25 aos. Al tenor del Art. 1086, esta asignacin es condicional, porque en ella hay incertidumbre. d) Asignacin desde da incierto e indeterminado: Sera por ejemplo el caso en que el testador lega a Hugo una casa, desde que se reciba de abogado. El da es incierto, pues no es seguro que Hugo se reciba de abogado, y es indeterminado porque si ello llega a ocurrir, no se sabe cundo. Esta asignacin es tpicamente condicional, y as lo declaran los Art.1083 y 1086. 2) Las asignaciones hasta tal da, pueden ser de 4 especies: a) Asignacin hasta tal da cierto y determinado: por ejemplo, el testador deja una propiedad por 2 aos a Juan, a contar desde el fallecimiento del causante. El da de que depende la asignacin, es un plazo cierto y determinado. Es cierto, porque tiene que llegar, y determinado, por conocerse la fecha en que va a ocurrir. Como existe un plazo de esta naturaleza, nos encontramos ante un usufructo, como lo dice el Art. 1087 inciso 1). b) Asignacin hasta tal da cierto e indeterminado: Dice el testador, por ejemplo: dejo mi casa a Teresa, por toda su vida (es decir, hasta su muerte). Nos hallamos ante un plazo cierto, pero indeterminado. Como existe un plazo, el inciso 1 del Art. 1087 declara que en este caso tambin hay un usufructo a favor del asignatario. c) Asignacin hasta da incierto, pero determinado: el testador dice, por ejemplo, dejo mi casa a Pablo, hasta que cumpla 25 aos del edad. Segn el Art. 1088, esta asignacin tambin es a plazo, y constituye un usufructo. El inciso 2 del Art. 1088, se pone en el caso de que se deje una asignacin a una persona, hasta que un tercero cumpla una edad determinada; por ejemplo, dice el testador: dejo mi casa a Juan hasta que Pedro cumpla 25 aos. Tambin hay aqu un usufructo, y si Pedro fallece antes de cumplir esa edad, el usufructo subsiste hasta el da en que de vivir Pedro hubiese cumplido dicha edad.

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d) Asignacin hasta da incierto e indeterminado: tal sera el caso en que el testador diga: dejo mi casa a Luis, hasta que se case. Aqu hay un claro factor de incertidumbre, y, por consiguiente, la asignacin es condicional (Art. 1083). Sntesis de cundo las asignaciones a da son condicionales o a plazo: Resumiendo todo lo dicho, podemos dar dos reglas generales: A) Las asignaciones desde tal da son siempre condicionales, salvo que sea desde un da cierto y determinado, o desde da cierto e indeterminado a un establecimiento permanente (esto es, cuando hay certeza que el asignatario va a existir); en estos dos casos, estamos ante asignaciones a plazo. B) Las asignaciones hasta tal da son, por regla general, constitutivas de un plazo, y ellas representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta da incierto e indeterminado, en las que existe una condicin. 3.- Asignaciones modales: Estn reguladas en el prrafo 4 del Ttulo IV del Libro III (Art. 1089 y siguientes). El Art. 1089 da una idea general de lo que es el modo. En base a este artculo, la doctrina define el modo como "la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad", como si en un testamento se dijera, por ejemplo, dejo a Juan tal suma, para que costee los estudios de Pablo. Este es un ejemplo tpico de una carga impuesta a una persona, a quien se hace una liberalidad. La asignacin modal puede ser tanto herencia como legado. El Art. 1089 comienza diciendo "si se asigna algo a una persona ". Como la ley no diferencia la asignacin modal, puede ser tanto a ttulo universal (herencia), como a ttulo singular (legado). En la asignacin modal, concurren dos personas: el asignatario y el beneficiado con el modo. Siendo as, surge una duda: En cul de ellos deben concurrir los requisitos para suceder? Los tribunales han dicho que es el asignatario quien debe reunir los requisitos para suceder; pero por esta va se podran burlar las normas sobre capacidad o indignidad. En la prctica, la asignacin puede llevar envuelta la interposicin de persona, a fin de burlar las prohibiciones sobre capacidad, por ejemplo: el testador puede dejar como asignatario a Juan, con la carga de entregar una pensin peridica al que hubiere confesado al causante durante su ltima enfermedad; y en tal evento, es evidente la interposicin de persona con el fin de burlar la ley (Art. 966). La doctrina plantea que estos requisitos de capacidad y de dignidad para suceder deben concurrir en ambos, es decir, tanto el asignatario como el beneficiado con el modo. Esto, justamente para evitar que por interpuesta persona se deje una asignacin a una persona incapaz o indigna. Caractersticas del modo: 1) El modo no es una condicin suspensiva (Art. 1089); en consecuencia, el asignatario modal adquiere desde ya, y por el slo fallecimiento del causante, la asignacin sujeta a la carga del modo (Art. 1091). 2) La asignacin modal es transmisible, por regla general (Art. 1095). Incumplimiento del modo: En el caso de que el asignatario no cumpla con la carga que le ha impuesto el testador, el beneficiado con el modo puede tener alguno de los siguientes derechos, segn las circunstancias: 1) Derecho que tiene todo acreedor, de exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, siempre que concurran los requisitos legales.

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2) Derecho de pedir la resolucin de la asignacin modal. Este derecho se ejerce en virtud de la denominada "clusula resolutoria", contemplada en el Art. 1090. La clusula resolutoria debe ser extendida por el testador en el testamento, salvo que el asignatario modal sea un Banco, porque en este caso se subentiende dicha clusula (VER nota al pe del Art. 1090). El legislador no seala quin puede pedir la resolucin del modo. La doctrina estima que pueden hacerlo:

el beneficiado con el modo, porque una vez declarada la resolucin de una asignacin modal, debe entregrsele a l una suma proporcional en dinero, y en esto radica justamente su inters en pedir la resolucin (Art. 1096). se sostiene que tambin podran pedir la resolucin los dems asignatarios, porque ellos tambin tendran un inters, que radica en que la asignacin, una vez deducido lo que hay que entregarle al beneficiado, acrece a los dems herederos, segn el Art. 1096. En este acrecimiento radica el inters de los dems asignatarios. Prescripcin de la accin para pedir resolucin:

El legislador no seal en forma expresa el plazo en que prescribe la accin para pedir la resolucin del modo. Los tribunales han resuelto que se trata de una accin ordinaria, la cual prescribe por tanto en el plazo de 5 aos, contados desde que se hizo exigible la obligacin, o sea, desde que existe incumplimiento del modo. Efectos: Producida la resolucin de la asignacin modal, el asignatario modal tiene que restituir la cosa y sus frutos. Aqu hay una diferencia con la condicin resolutoria, en la cual no existe la obligacin de restituir los frutos. En seguida, debe entregar al beneficiado con el modo una suma de dinero proporcionada al objeto de ste, y el resto de la asignacin acrece a los dems herederos, salvo que el testador haya dispuesto otra cosa. El asignatario a quien se le ha impuesto el modo, queda excluido de este beneficio: es una sancin por no haber dado cumplimiento al modo (Art. 1096 inciso 2). Cumplimiento del modo: Cmo debe cumplirse, y enunciacin de los casos en que puede dejar de hacerlo? El Art. 1094 se pone en el caso de que el testador no disponga la manera cmo se ha de cumplir el modo, y establece que en este caso podr el juez determinar el tiempo o la forma en que ha de cumplirse el modo, consultando en lo posible la voluntad del testador, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda a lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada. El legislador ha sealado dos casos, en que el asignatario modal puede dejar de cumplir el modo:

la imposibilidad o ilicitud del modo (Art. 1093). el caso del modo que va en beneficio del propio asignatario modal, ejemplo: lego $5 millones a Juan, para que construya una casa; segn el Art. 1092, el modo en este caso no impone obligacin alguna, a menos que lleve clusula resolutoria. II.- De las asignaciones a ttulo universal o herencias:

Art. 1097 y siguientes. Son aquellas en se deja al asignatario la totalidad de los bienes del causante, o una cuota de ellos.

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Caractersticas: 1) Pueden ser testamentarias o abintestato, segn si el ttulo para suceder es el testamento o la ley. 2) Los herederos adquieren la herencia por la muerte del causante, salvo que haya una condicin suspensiva (en cuyo caso, la adquieren cuando la condicin se cumple). Segn los Art. 722 y 688, los herederos tambin adquieren la posesin legal de los bienes hereditarios, por la muerte del causante. 3) Los herederos pueden adquirir la herencia personalmente, o en forma indirecta. Ser en forma indirecta cuando juegan los derechos de transmisin y de representacin. 4) Los herederos gozan de ciertas acciones. El legislador otorga a los herederos diversas acciones para amparar sus derechos: a) La accin de peticin de herencia, que concede el Art. 1264, y es la accin propia del derecho real de herencia. Tiene por objeto obtener la restitucin de la herencia que est siendo poseda por un falso heredero. b) Tiene la accin de reforma del testamento (Art. 1216). Puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir, heredero forzoso. Si su asignacin forzosa es desconocida por el testador, el legitimario puede exigir la modificacin del testamento, en la parte que perjudica su legtima, mediante la accin de reforma del testamento. 5) Si existen varios herederos, se forma una indivisin hereditaria. El o los herederos suceden en todo el patrimonio del causante, o en una cuota de dicho patrimonio. A esta indivisin hereditaria se pone fin ejerciendo la accin de indivisin establecida en el Art. 1317. 6) Los herederos representan la persona del causante: le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (Art. 1097). Por ello, en materia de contratos se dice que quien contrata para s, lo hace tambin para sus herederos. Clasificacin de los herederos: 1.- Herederos universales: son llamados a la herencia, sin determinrseles la cuota que les corresponder en ella. 2.- Herederos de cuota: son aquellos a quienes se les asigna una parte determinada de la herencia. A esta clasificacin se le agrega una tercera categora de herederos: los de remanente, que en el fondo van a ser herederos, ya universales, ya de cuota, segn el caso. Desde otro punto de vista, los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; segn si son nombrados por el testador o por la ley. Finalmente, hay herederos voluntarios, que son los que el testador elige libremente; y herederos forzosos, que son los legitimarios. Anlisis de las diversas categoras de heredero: 1.- Herederos universales (Art. 1098 inciso 1): Lo que caracteriza al heredero universal es precisamente el ser llamado a la herencia sin designacin de cuota. No se crea por ello que la expresin heredero universal significa que debe tratarse de uno solo, puede haber varios herederos universales, pues a lo que se atiende es a la forma de llamamiento a la herencia. De

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acuerdo con el Art. 1098 inciso final, si los herederos universales son varios, la herencia se divide entre ellos por partes iguales. La ley se pone en el caso de que el testador haya establecido varios herederos de cuota y un heredero universal. En este caso, a este heredero universal le corresponde la parte de la herencia que falta para completar la unidad (Art. 1098 inciso 2). 2.- Herederos de cuota: Son los llamados a una cuota determinada de la herencia, justamente lo que los caracteriza es que su cuota se determina en el llamamiento que hace el testador. Por ejemplo el testador dice: dejo 1/3 de mis bienes a Hugo, 1/3 a Paco, y 1/3 a Luis. Estas personas son herederos de cuota. Se plantea un problema en esta materia, y es cmo se califica la situacin en que el testador llama a varias personas a su herencia, por partes iguales? Sern herederos universales o de cuota? Los tribunales han resuelto que este es un llamamiento de herederos universales, porque no hay determinacin de cuota. Importancia de distinguir entre herederos de cuota y universales: la nica importancia radica en que el derecho de acrecimiento opera exclusivamente respecto de los herederos universales. Justamente es as, porque se trata de respetar la voluntad del testador. El legislador estima que si el testador instituye herederos de cuota, su voluntad es que cada uno de ellos lleve nica y exclusivamente la cuota que l asign; de tal suerte que si un heredero de cuota no lleva la cuota que le fue instituida, ella no va a beneficiar a los otros herederos de cuota. En tanto que si el testador designa herederos universales, su intencin es que la herencia se reparta entre stos en su totalidad, de modo que si falta uno de stos su porcin acrece a la de los otros herederos universales. En sntesis, podemos indicar dos reglas: a) Para clasificar a los herederos como universales o de cuota, hay que atender a la forma en que ellos son llamados a la herencia, y no al beneficio que ellos llevan en definitiva. b) El estatuto jurdico que rige a una y otra clase de herederos es igual, con una sola excepcin: entre los herederos universales opera el acrecimiento, no as entre los de cuota. 3.- Herederos de remanente: En realidad, el heredero de remanente no es un heredero diferente de los universales y de cuota, porque en el fondo pertenece a una u otra categora de asignatarios a ttulo universal. Podemos definir al heredero de remanente, como aquel que es llamado por el testador o por la ley, a lo que queda despus de efectuadas las disposiciones testamentarias. Estos herederos de remanente pueden ser testamentarios o abintestato, segn si son llamados a lo que queda de la herencia, por el testador o por la ley, y pueden ser universales o de cuota. Sern universales, si el testador slo ha instituido legados en el testamento, y de cuota, si ha establecido otros herederos de cuota. Combinando estas clasificaciones, hay 4 categoras de herederos de remanentes: a) Los herederos de remanente testamentarios universales: se presentan cuando el testador slo ha instituido legados en su testamento, y dispone tambin en el testamento del remanente de sus bienes.

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b) Los herederos de remanente testamentarios de cuota : se presenta cuando el testador en su testamento ha instituido asignatarios de cuota y asignatarios de remanente. En este caso, el heredero de remanente se entiende instituido heredero, en la cuota que falta para completar la unidad. c) Los herederos de remanente abintestato universales: se presentan cuando en el testamento slo hay asignaciones a ttulo singular, y el testador nada dice sobre el resto de sus bienes; es decir, el testador slo instituy legatarios, pero no dispuso del resto de sus bienes. En este caso, los herederos abintestato son herederos universales del remanente (Art. 1100). d) Los herederos de remanente abintestato de cuota: se presentan cuando en el testamento slo se designan herederos de cuota, y las cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar la unidad. En la cuota que falta, son llamados los herederos abintestato, que van a ser herederos del remanente y de cuota. Casos en que el testador efecte asignaciones de cuota en el testamento, que completen o excedan la unidad, y designe otros herederos: Para determinar lo que ocurre en este caso, es necesario distinguir si estos herederos son del remanente o universales. En conformidad al Art. 1101, si son herederos del remanente, nada llevarn en la herencia. Por ejemplo, si el testador dice: dejo 1/3 de mis bienes a Hugo, 1/3 a Paco, 1/3 a Luis, y lo que reste de mis bienes corresponde a Juan. Pero, si el heredero es universal, no queda excluido de la herencia, ejemplo: dice el testador: dejo la mitad de mis bienes a Pablo, 1/3 a Juan, y 1/4 a Pedro; y adems, nombra heredero universal a Luis. Este ltimo participa en la herencia, en la forma que sealan los Art. 1101 y 1102. Cul es la razn de esta diferencia entre el heredero de remanente y el universal? Consiste en lo siguiente: en el ejemplo anterior, el testador al instituir un heredero universal, manifest su voluntad de dejarle algo en la herencia, y este espritu del testador es evidente, pues lo instituye heredero universal. No ocurre lo mismo con el heredero de remanente, pues el testador le deja lo que resta de sus bienes, y si nada queda, nada puede llevar. Como decamos, para solucionar la dificultad que se presenta para determinar cunto lleva el heredero universal en el caso en estudio, los Art. 1101 y 1102 dan reglas aritmticas para la divisin de la herencia, que analizamos a la luz del ejemplo anterior: el heredero universal se entiende instituido en una cuota, cuyo numerador es la unidad (o sea 1), y el denominador el nmero total de herederos, incluyendo al universal (Art. 1101). En el ejemplo, a Luis, heredero universal, le corresponde 1/4 de la herencia, ya que con l hay 4 herederos. Ahora, si bien a Pablo le toca la mitad, a Juan 1/3, a Pedro 1/4, y a Luis 1/4, resulta que las asignaciones exceden en 1/3 a la herencia. Es necesario, entonces, hacer desaparecer ese 1/3 de exceso, disminuyendo proporcionalmente las cuotas de cada uno, de la siguiente forma: el Art. 1102 seala que se deben reducir estas cuotas, estas fracciones, a un mnimo comn denominador. En el ejemplo, este mnimo es 12; por lo que reduciendo las fracciones a este mnimo comn denominador, y tenemos el siguiente resultado:

Pablo: 6/12. Juan: 4/12. Pedro: 3/12. Luis: 3/12.

A continuacin, se representa la herencia por la suma de los numeradores que han resultado; o sea, se suman en el ejemplo los 6 de Pablo, los 4 de Juan, los 3 de Pedro y los 3 de Luis, lo cual da un total de 16. Que se represente la herencia por esta

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suma, significa que las fracciones tendrn como denominador esa cantidad, o sea 16. As:

Pablo: 6/16. Juan: 4/16. Pedro: 3/16. Luis: 3/16.

En esta forma, a cada cual le corresponde la parte proporcional a que fue llamado en la herencia. Sin embargo, recordemos que esto es solamente cuando el heredero es universal, pues si es de remanente nada lleva. 4.- Herederos forzosos y herederos voluntarios: A) Son herederos forzosos los legitimarios, es decir, aquellos cuyos derechos hereditarios el testador est obligado a respetar, y que en caso de no hacerlo, la ley arbitra los medios para obtener el cumplimiento de lo que a stos corresponde; es decir, se puede pasar por sobre las disposiciones testamentarias expresas, para hacer respetar lo que les corresponde a los herederos. B) Son herederos voluntarios, aquellos que el testador instituye libremente, pudiendo elegirlos a su arbitrio. Es frecuente que se confundan los herederos forzosos con los herederos abintestato, pero no son designaciones iguales las de unos y otros. Los herederos forzosos, constituyen un concepto diferente al de heredero abintestato: los herederos forzosos son los legitimarios, y stos se encuentran sealados en el Art. 1182 (no hay ms herederos forzosos que stos). El trmino "heredero abintestato" es ms amplio que el de heredero forzoso, pues quedan incluidas en l personas que no son herederos forzosos. El trmino heredero abintestato es el gnero; el forzoso es una especie de heredero abintestato. Dicho de otra manera, el Art. 983, que indica quienes son herederos abintestato, contempla un mayor nmero de personas que las indicadas en el Art. 1182, precepto que establece quienes son legitimarios. Pero todas las personas indicadas por ste, estn comprendidas en aqul (Art. 983). III.- De las asignaciones a ttulo singular: Se refiere a ellas el Art. 951 inciso 3. Los asignatarios a ttulo singular se llaman legatarios, y la asignacin a ttulo singular se denomina legado. Los legados y los legatarios presentan las siguientes caractersticas en general: 1) Los legatarios no representan la persona del causante (Art. 1104). 2) Los legatarios suceden en bienes determinados, y no en la universalidad jurdica llamada herencia o en una cuota de ella. 3) Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias. La ley no instituye legados, sino que para que haya legado y legatario, tiene que haber testamento. 4) Los legados pueden adquirirse por transmisin (Art. 957). La posesin en materia de legados: El problema de la posesin en materia de legados, se plantea exclusivamente en los legados de especie o cuerpo cierto, y no en los legados de gnero, pues estos ltimos se adquieren slo desde que los herederos o personas a quien correspondan,

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los cumplan. En cambio, el legado de especie o cuerpo cierto se adquiere al fallecimiento del causante. En los legados de especie o cuerpo cierto, slo puede darse la posesin real, que es a la que se refiere el Art. 700; es decir, a su respecto, no tiene cabida la posesin legal ni la efectiva:

No cabe la posesin legal, pues los Art. 688 y 722, que la establecen, la refieren nicamente a la herencia. Ello se justifica ampliamente, pues dichos preceptos no constituyen sino una aplicacin del principio de que los herederos son los continuadores de la persona del causante; en cambio, el legatario no representa al testador. Tampoco cabe la posesin efectiva, porque toda la reglamentacin de ella dice relacin nicamente con la herencia. La posesin efectiva slo tiene por objeto determinar frente a los terceros, quienes son los herederos y representantes de la sucesin.

De manera que respecto de los legados de especie, cabe nicamente la posesin real o material, y siempre que concurran los elementos exigidos por el Art. 700, o sea, el corpus y el animus. Tratndose de legados de inmuebles, no es necesaria la inscripcin especial de herencia. Como es sabido, el Art. 688 exige inscribir los inmuebles hereditarios, a nombre de todos los herederos. Legado un inmueble, en cambio, no tiene que inscribirse en el Registro a nombre de todos los herederos, pues no forma parte de la indivisin hereditaria. En efecto, cuando se lega un inmueble determinado, estamos ante un legado de especie o cuerpo cierto, y ste se adquiere por el fallecimiento del causante, lo cual significa que el legado sale de la masa hereditaria, no forma parte de ella. Pero, con el fin de conservar la historia de la propiedad raz, el inmueble deber inscribirse en el Conservador. Pero, esta inscripcin se hace directamente a nombre de los legatarios. En la prctica, lo que se acostumbra a hacer para este efecto es que los herederos o la persona encargada de dar cumplimiento al legado, suscriba una escritura pblica de entrega del legado, y con sta se inscribe el inmueble a nombre del legatario. Pero, sta es solamente una prctica, estimndose en general que no es necesario el otorgamiento de escritura pblica de entrega de legado, y que basta para inscribir a nombre del legatario la presentacin del testamento en que se ha establecido el legado. Ello, por la sencilla razn de que el legatario de especie adquiere el legado por el solo fallecimiento del causante, y, por consiguiente, el ttulo del legatario emana del causante y no de los herederos, por lo cual basta la presentacin del testamento para efectuar la inscripcin, y, como sealamos, se exige en este caso para conservar la historia de la propiedad raz, y no juega el papel de tradicin, pues el legatario adquiri el inmueble por otro modo de adquirir: la sucesin por causa de muerte. Clasificacin de los legados: legados de especie o cuerpo cierto. legados de gnero.

1) Legados de especie o cuerpo cierto: El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el slo fallecimiento del causante (Art. 1118). El hecho que el legatario sea dueo de la especie legada desde el fallecimiento del causante, trae consigo algunas consecuencias:

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a) Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario puede reclamarla mediante la accin reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto de la posesin y, por ende, intenta su accin contra el poseedor no dueo. b) Como consecuencia de lo anterior, el derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescriba la accin reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o un tercero adquiera la especie legada por prescripcin. c) El legatario se hace dueo de los frutos de la cosa legada, desde el momento del fallecimiento del causante. 2) Legados de gnero: En el legado de gnero, la situacin es diametralmente opuesta a la del legado de especie. En este caso, el legatario no adquiere derecho real de ninguna especie; adquiere s un derecho personal de crdito en contra de los herederos o de la persona encargada de dar cumplimiento al legado, para exigir a stos la entrega del legado y el cumplimiento de dicha obligacin. El derecho de dominio sobre el gnero legado no lo adquiere el legatario por sucesin por causa de muerte, sino por la tradicin que debe hacerle los herederos o la persona encargada de dar cumplimiento al legado. Hecha la tradicin, el derecho del legatario que recaa en un gnero, se radica en una especie, adquiriendo el legatario el dominio sobre esa especie o cuerpo cierto. Lo que sucede es que al hacerse la tradicin de las cosas legadas genricamente, se determina cules son las especies que en definitiva recibe el legatario. El legatario de gnero tambin tiene una accin para reclamar la entrega del legado: es una accin personal en contra de las personas que corresponda, y que va a prescribir conforme a las reglas sealadas en el Art. 2515. A diferencia de lo que suceda en el legado de especie, el legatario de gnero va a adquirir los frutos slo desde que se efecte la tradicin de las cosas legadas, por los herederos, o desde que stos se colocan en mora de entregarlas. Respecto de la mora, cabe recordar que el Art. 1551 dispone que el deudor est en mora cuando no cumple su obligacin en el trmino estipulado. Puede acontecer que el testador imponga un plazo al heredero para cancelar el legado. En este caso, no se aplica el Art. 1551, pues ste habla de trmino "estipulado", y la estipulacin supone acuerdo de voluntades; si el testador impone un plazo al heredero para cancelar el legado, no existe tal acuerdo, sino que la fijacin de un plazo, unilateralmente, por el testador. Quiere decir, entonces, que los herederos no quedan constituidos en mora por la no entrega del legado en el plazo fijado, sino una vez que exista requerimiento judicial. Cosas susceptibles de legarse: En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la ms amplia libertad. As, pueden legarse tanto las cosas corporales como incorporales (Art. 1127). Pueden legarse tanto cosas muebles como inmuebles. Incluso, con ciertas modalidades, el legado puede consistir en una cosa ajena, y en la cuota que se contenga en un bien (VER Art. 1106 a 1110). Y segn el Art. 1113, puede legarse una cosa futura, con tal que llegue a existir. LAS DONACIONES REVOCABLES. Art. 1136 y sgtes. Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Las revocables (por causa de muerte) pueden revocarse al arbitrio del donante, porque en el fondo son un testamento. Las irrevocables (entre vivos) no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante. Es un contrato, y como tal no puede dejarse sin efecto por la voluntad unilateral de las partes.

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Se define la donacin revocable como "acto jurdico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para despus de su muerte, conservando la facultad de revocarla mientras viva". Requisitos: Se distingue entre los externos o solemnidades, y los internos. I.- Requisitos externos: Estas donaciones pueden otorgarse de dos formas: 1) Con las solemnidades del testamento: ello, porque son una disposicin de la ltima voluntad del testador (Art. 1137 y 1139). 2) Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos, reservndose el donante la facultad de revocarla mientras viva (Art. 1137). La forma en que se otorgan las donaciones revocables tiene importancia para los efectos de su confirmacin. Si se otorgan conforme a las solemnidades del testamento, la donacin queda confirmada por el fallecimiento del causante, ipso jure, siempre que ste no haya revocado en vida la donacin. En cambio, en el segundo caso, para que quede a firme, ser necesario que el causante, en un testamento, confirme la donacin que hizo en vida. II.- Requisitos internos: Son la capacidad del donante y del donatario. El Art. 1138 se ha prestado para dos interpretaciones: a) El donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos; e igualmente, el donatario debe reunir una doble capacidad: para recibir asignaciones testamentarias, y para recibir donaciones entre vivos. b) Somarriva estima que la posicin anterior puede ser discutida, por dos razones: - porque al Art. 1138 es posible darle otra interpretacin, relacionndolo con el Art. 1137, que distingue si la donacin revocable se otorga conforme a las reglas del testamento, o conforme a las donaciones entre vivos. As, concluyen los autores, si la donacin se otorga conforme a las reglas del testamento, el donante requiere capacidad para testar, y el donatario requiere capacidad para recibir asignaciones testamentarias; en tanto que si se hace como donacin entre vivos, el donante requiere capacidad para donar entre vivos y el donatario para recibir este tipo de donaciones. - Una razn de texto (Art. 1138): el legislador us la conjuncin disyuntiva "o", y no la disyuntiva "y" (dice: "donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos"). Slo de existir la conjuncin "y", podramos suponer la necesidad de ambas formas de capacidad. Este Art. 1138 tiene adems otra importancia, ya que en su inciso 2, y en los Art. 1137 y 1000, consta que el legislador niega valor a las donaciones irrevocables entre cnyuges. Efectos de las donaciones revocables (Art. 1140 a 1142): Para estudiar esta materia, se debe distinguir entre donaciones revocables a ttulo singular, y las a ttulo universal. 1) A ttulo singular (como un legado): La particularidad es que el donante puede hacer entrega en vida de la cosa legada al donatario (Art. 1141). En esta circunstancia, el Art. 1140 declara que por la donacin revocable, seguida de la

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tradicin de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario. La donacin revocable, y el legado entregado en vida del donante, constituyen un legado preferencial (Art. 1141). 2) A ttulo universal (como una herencia): Se mira como una institucin de heredero, que slo tendr efecto desde la muerte del donante (Art. 1142). Si el donante entreg en vida alguna de las especies que constituye la donacin a ttulo universal, el donatario tendr la calidad de usufructuario de esas especies (Art. 1142 inciso 2). Extincin de las donaciones revocables:

La revocacin expresa o tcita del donante (Art. 1145). Por la muerte del donatario, antes de la del donante (Art. 1143). Por sobrevenir al donatario alguna causal de indignidad o incapacidad (Art. 1144).

Hay en esta materia un principio que se debe tener en cuenta, y es que por sobre las donaciones revocables, priman las asignaciones forzosas (Art. 1146). Lo que sucede es lo siguiente: estas donaciones revocables pueden ir en menoscabo de las asignaciones forzosas, especialmente las legtimas (volveremos a este punto al estudiar los acervos imaginarios). DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIN El derecho de transmisin (Art. 957). El derecho de representacin (Art. 984). El derecho de acrecimiento. El derecho de sustitucin.

Los dos primeros, ya estn vistos. 1.- EL DERECHO DE ACRECIMIENTO: Art. 1147 y sgtes. En trminos generales, el acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero no siempre es as. La regla es precisamente la contraria, porque la falta de un asignatario beneficia a aquellas personas a quienes perjudicaba la asignacin, o bien, a los herederos abintestato. Pero, existen casos en que, faltando el asignatario, este derecho se presenta de todas maneras. Esto es, que la parte del asignatario que no concurre se junta y aumenta la de los otros asignatarios testamentarios, lo cual va a ocurrir siempre que concurran los requisitos propios del acrecimiento. El acrecimiento se define: "el derecho en virtud del cual existiendo dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto, sin determinacin de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega y aumenta la de los otros". Requisitos: 1) Que se trate de una sucesin testamentaria: slo en ella opera. Por consiguiente, no tiene lugar en la intestada, por las siguientes razones: a) Ubicacin: el Ttulo IV lleva por epgrafe "De las asignaciones testamentarias". Es decir, el derecho de acrecimiento est regulado por el legislador, dentro de las asignaciones testamentarias, y slo se aplica a ellas.

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b) Todas las normas discurren sobre la base de que existe un testamento. c) En el fondo, el derecho de acrecer no es sino una interpretacin de la voluntad del testador, por parte de la ley. 2) Que existan dos o ms asignatarios. De existir y faltar slo un asignatario, su porcin en la herencia no tendra a quien acrecer, y, en tal caso, la sucesin sera intestada. 3) Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto (Art. 1147). Surge un problema con la interpretacin de la expresin "objeto". La doctrina entiende que se est refiriendo a asignacin testamentaria, ocupando la palabra "objeto" para no repetir la anterior. La doctrina, tomando como base las notas de Bello a los proyectos, concluye que el acrecimiento opera tanto en la herencia como en los legados. 4) Que los asignatarios hayan sido llamados sin designacin de cuota. Esto, aparte de ser una caracterstica, es un requisito fundamental. Precisamente, la nica diferencia entre los herederos universales y de cuota, consiste en que los primeros tienen derecho de acrecimiento. Pero, hay dos casos de excepcin a esta caracterstica (Art. 1148): a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales: el Art. 1148 inciso 2 lo soluciona, disponiendo que en dicho caso opera el acrecimiento. La diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es menor, lo cual hara injustificado que en un caso opere el acrecimiento, y en el otro no. Lo que sucede es que hay una diferencia entre ambos casos, y es que en un caso la cuota est expresada, y en el otro no. Ejemplo: Si el testador dice: dejo 1/3 de mis bienes a Juan, 1/3 a Pablo, y 1/3 a Pedro, en este caso, no hay lugar a acrecer. Pero si dice: dejo mis bienes por partes iguales a los seores Juan, Pablo y Pedro, la ley dispone que opera el acrecimiento. b) Caso en que dos o ms asignatarios son llamados a una misma cuota, pero sin determinrseles la parte que llevarn en ella. El caso es el siguiente, ejemplo: el testador deja 1/3 de sus bienes a Juan, 1/3 a Pablo, y el restante a Hugo y a Luis. Lo que la ley dice es que entre Hugo y Luis existe derecho a acrecer, pues son llamados a un mismo objeto (1/3 de la herencia), sin expresin de cuota. Son llamados a 1/3 de la herencia, podramos decir una cuota de ella, pero lo que importa es que no est determinada la porcin que cada uno llevar en ese tercio (Art. 1148). De manera que si faltan Juan o Pablo, no hay derecho de acrecimiento, pues ellos han sido llamados con determinacin de su cuota en la herencia, cada uno ha sido beneficiado con 1/3 de sta, y si llegan a faltar, ese 1/3 pertenecer a los herederos abintestato. Pero, si falta Hugo, hay acrecimiento, y Luis llevar 1/3 de la herencia, el cual no va a pertenecer a Juan ni a Pablo, porque a ellos se les determin su cuota; ni tampoco a los abintestato, porque entre Hugo y Luis hay derecho a acrecer. Ahora, estas excepciones son slo aparentes: en ninguno de los dos casos, los asignatarios son llamados con asignacin de cuota, y por ello hay acrecimiento. Los asignatarios conjuntos: Para que opere el acrecimiento, deben existir dos o ms asignatarios, es decir, conjuntos. La ley distingue tres clases de conjuncin: Conjuncin verbal o labial. Conjuncin real. Conjuncin mixta. 1) Conjuncin verbal o labial: Los asignatarios son llamados en una misma clusula testamentaria, pero a distintos objetos, y, por tanto, no hay acrecimiento.

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2) Conjuncin real: dos o ms asignatarios son llamados en clusulas distintas del testamento, a un mismo objeto. En este caso, opera el acrecimiento. Pero, para que opere, el llamado a ese mismo objeto, debe haber sido sin designacin de cuota, y tiene que ser en un mismo testamento, porque de otro modo no operar, por la sencilla razn de que el primer testamento se entiende revocado por el segundo (Art. 1149). 3) Conjuncin mixta: aqu los asignatarios son llamados a un mismo objeto, y en una misma clusula testamentaria. En este caso, opera el acrecimiento, siempre que el llamamiento no exprese cuota. Formas en que pueden ser llamados los asignatarios conjuntos: Segn el Art. 1150, el llamamiento puede efectuarse mediante la conjuncin copulativa "y", o bien, denominando a los asignatarios como una persona colectiva, ejemplo: el testador dice "dejo mi inmueble donde funciona el parvulario a los hijos de Juan. 5) (quinta caracterstica). Que falte alguno de los asignatarios conjuntos. El CC no dice en materia de acrecimiento cundo se entiende que falta, por ello, por analoga se aplica lo dispuesto en el Art. 1156 para la sustitucin. As, faltara en los siguientes casos: a. Cuando fallece antes que el testador. b. Cuando sea incapaz o indigno de suceder.
c.

Cuando siendo asignatario condicional (condicin suspensiva), fallare la condicin.

d. Cuando repudia la asignacin. En estos 4 casos, debemos entender que el asignatario conjunto falta, y por tanto hay acrecimiento. Comentario al primer caso: Para que opere el acrecimiento, es preciso que el asignatario conjunto haya fallecido con anterioridad al causante. Si muere una vez abierta la sucesin, no hay acrecimiento, pues entra a jugar otro de los derechos de la sucesin, que es el derecho de transmisin (Art. 957). El Art. 1153 deja en claro que este ltimo derecho excluye al acrecimiento. Concurrencia del acrecimiento con el derecho de representacin: En principio, no puede haber conflicto, porque el de representacin, a diferencia del acrecimiento, opera en la sucesin intestada, pero sucede que el derecho de representacin opera respecto de los legitimarios, pues stos concurren, son representados y excluidos, segn las reglas de la sucesin intestada. El problema es determinar cul derecho prevalece en la mitad legitimaria. La solucin al problema est en el Art. 1190 (y no tiene descendencia con derecho de representarle). Luego, para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria, es requisito esencial que el legitimario que falta no tenga descendencia con derecho a representarlo; y ello es as, porque si tiene, ste no falta, porque en virtud de la ficcin de la representacin, sus descendientes pasan a ocupar el grado y lugar de parentesco del asignatario que falta. En resumen, el derecho de representacin prevalece sobre el de acrecimiento. 6) Que el testador no haya designado sustituto para el asignatario que falte. De haberlo hecho, jurdicamente no falta: lo reemplaza el sustituto. La ley expresamente seala que el derecho de sustitucin excluye al de acrecimiento (Art. 1163).

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7) Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento (Art. 1155). Caractersticas del acrecimiento: a) Es un derecho accesorio: por esto, el asignatario no puede repudiar su asignacin y aceptar la que le corresponde por acrecimiento, porque sta acrece, se agrega a la porcin que le corresponde, y, si sta falta, no tiene qu acrecer. Lo que si puede hacer el asignatario es aceptar su cuota y repudiar la que le es deferida por acrecimiento, ello porque el acrecimiento es un derecho patrimonial, y por lo tanto renunciable (Art. 1151). b) La porcin adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravmenes propios de dicha porcin (Art. 1152), excepto aquellos que suponen una calidad o aptitud personal del asignatario que falta. c) Este derecho es transferible. Por la cesin de derechos hereditarios, pasa al cesionario el derecho de acrecer que tena al cedente, salvo estipulacin en contrario (Art. 1910). Efectos del acrecimiento: Su efecto principal es que la porcin del asignatario que falta se agrega a la de los otros asignatarios, los que ven aumentada su cuota. Conforme al Art. 1150, los asignatarios conjuntos se entienden faltar cuando faltan en su totalidad. 2.- EL DERECHO DE SUSTITUCIN: La sustitucin tambin opera en la sucesin testamentaria, y ella supone que en el testamento se designe la persona que reemplazar al asignatario, en caso de faltar ste, de tal forma que si ello ocurre por cualquier causa, pasar a ocupar su lugar el sustituto establecido por el testador. Clases de sustitucin (Art. 1156): La llamada sustitucin vulgar. La sustitucin fideicomisaria. La sustitucin vulgar, es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferrsele la asignacin, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual. Ella consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar al asignatario, en caso de que ste falte por cualquier causa legal. Por ejemplo: dice el testador, dejo mi casa a Juan, y si ste no pudiere llevarla, corresponder a Pablo. La sustitucin fideicomisaria, es aquella en que se llama a un fideicomisario que, en el evento de una condicin, se hace dueo absoluto de lo que la otra persona posea en propiedad fiduciaria (Art. 1164). Requisitos de la sustitucin vulgar: 1) Que se trate de una sucesin testamentaria: est tratada tambin en el Ttulo IV del Libro III, y todo el articulado referente a ella discurre sobre la base de que exista testamento. 2) Que la sustitucin sea expresa: no existen sustituciones tcitas o presuntas (Art. 1162). Los Art. 1158 y 1159 reglamentan las distintas formas que puede asumir la sustitucin, la que puede ser directa o indirecta, es decir, existen sustituciones de

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diversos grados: 1er. grado, 2do. grado, etc. (Art. 1158); por ejemplo: el testador deja su casa a Juan, si falta ste, a Pablo; y si ste no puede o no quiere llevarla, a Pedro. Igualmente, segn el Art. 1159, "se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno". Por ejemplo, dice el testador: dejo mi casa a Juan, y a falta suya lo sustituirn los hijos de Pablo. 3) Para que opere la sustitucin debe faltar el asignatario que va a ser sustituido: el inciso 2 del Art. 1156, enuncia los casos en que se entiende faltar el asignatario, para los efectos de la sustitucin: a) Cuando ha habido repudiacin. b) Cuando ha habido fallecimiento. c) Cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual. Quedan comprendidas en esta expresin: la incapacidad, la indignidad, el hecho de que la persona no sea cierta y determinada (la incertidumbre o indeterminacin del asignatario), y el no cumplimiento de la condicin suspensiva. Se suele afirmar que ella comprende tambin el desheredamiento, pero en realidad no es as, pues el desheredamiento es propio de los legitimarios, y tratndose de stos, si falta uno de ellos no hay sustitucin, sino que representacin, y si no hay sustitucin, la asignacin pasa a pertenecer a los dems legitimarios (Art. 1190). Finalmente, el Art. 1157 se pone en el caso de que el testador hubiere designado un sustituto para el evento en que falte el asignatario por un motivo determinado, y dispone que la sustitucin se entender hecha por cualquier otro motivo, salvo si el testador ha manifestado su voluntad expresa en contrario. Si el asignatario fallece despus del testador, no tiene lugar el derecho de sustitucin, sino que opera el derecho de transmisin (Art. 1163). Concurrencia del derecho de representacin con la sustitucin: En principio, no hay posibilidad de conflicto entre estos dos derechos, porque el derecho de representacin opera en la sucesin intestada, y el de sustitucin en la testamentaria. La dificultad slo puede presentarse en la mitad legitimaria, y en sta debemos concluir que la representacin excluye a la sustitucin, por la razn de que cuando hay representacin el asignatario no falta, porque sus descendientes ocupan su lugar y grado de parentesco. Concurrencia de los derechos de transmisin, acrecimiento y sustitucin: Pueden presentarse problemas porque el derecho de transmisin opera tanto en la sucesin testada como en la intestada, y los otros derechos operan en la sucesin testada (campo comn a los tres derechos). La ley soluciona el posible conflicto entre estos tres derechos en los Art. 1153 y 1163. La regla es que el derecho de transmisin excluye al derecho de acrecimiento y al de sustitucin. Acrecimiento y sustitucin suponen la falta de asignatario, antes del fallecimiento del causante, de tal suerte que si el asignatario falta por fallecer despus del causante, ya no falt, y si lo hace sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignacin, transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla. Por su parte, el derecho de sustitucin excluye al acrecimiento, porque si el testador designa un sustituto, ya no falta el asignatario, porque el sustituto pasa a ocupar su lugar. Los derechos de transmisin y representacin no concurren entre s, porque si bien tambin tienen un campo comn de aplicacin, que es la sucesin intestada, no

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hay posibilidad de colisin, porque para que opere el derecho de transmisin es necesario que el asignatario fallezca despus del causante; en cambio, en el derecho de representacin, el representado debe faltar antes que muera el causante.

V UNIDAD: LAS ASIGNACIONES FORZOSAS:

Las asignaciones forzosas constituyen una limitacin a la libertad de testar. El Art. 1167 inciso 1 las define. Las asignaciones estn en ntima relacin con la libertad de testar; y ello significa que en nuestro pas no existe libertad absoluta para testar, pues ella est limitada precisamente por estas asignaciones. Su nombre da una idea muy exacta de la institucin: son asignaciones forzosas, o sea, que obligatoriamente deben hacerse. Por la sola lectura del Art. 1167, podra creerse que las asignaciones forzosas slo tienen aplicacin en la sucesin testada, pues dice que son las que el "testador" est obligado a hacer, dando a entender la necesidad de la existencia del testamento para su aplicacin; pero en realidad las asignaciones forzosas tambin operan en la sucesin intestada, y si el legislador se refiri nicamente al caso del testador, fue porque era en esa situacin solamente que podan ser desconocidas las asignaciones forzosas, por parte del causante. Medios directos e indirectos con que el legislador protege las asignaciones forzosas: Las asignaciones forzosas son de orden pblico, y el testador debe respetarlas en su testamento. El legislador otorga a los asignatarios forzosos una serie de derechos y medidas de proteccin, para defender y asegurar sus asignaciones forzosas. Estas medidas de proteccin son de dos clases: 1.- Medios indirectos: a) La interdiccin por demencia o disipacin: el legislador, al establecer la interdiccin, sobre todo la del disipador, si bien toma en cuenta principalmente la situacin personal del interdicto, tambin lo hace con el fin de defender este derecho eventual y futuro de los asignatarios forzosos, en el patrimonio del interdicto despus de su fallecimiento. b) La insinuacin en las donaciones irrevocables (Art. 1401). c) Limitacin de las donaciones por causa de matrimonio, entre esposos . El Art. 1788 establece un lmite a lo que los esposos pueden donarse entre s, por causa de matrimonio. Pues bien, este mximo es tambin el mximo de que pueden disponer libremente por testamento. d) Acervos imaginarios: los Art. 1185 a 1187 establecen el 1er. y 2do. acervo imaginario. Estos son la forma indirecta ms eficaz con que el legislador ampara las asignaciones forzosas de los legitimarios. El 1er. acervo defiende a los legitimarios de las donaciones hechas en vida del causante a otros herederos forzosos, y el 2do. los protege frente a donaciones efectuadas a extraos. e) La prohibicin de sujetar las legtimas a modalidades (Art. 1192). Esta prohibicin est inspirada en el respeto que el testador debe a las legtimas, como asignaciones forzosas, pues si fuera posible sujetarlas a gravmenes o modalidades, indirectamente podra el testador llegar a violaras. 2.- Medios directos: Existe otro modo ms eficaz y directo de defender las legtimas y las mejoras. Los asignatarios forzosos tienen derecho a pedir que se modifique el testamento, en

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toda la parte que perjudica sus asignaciones forzosas, derecho que se ejerce en virtud de la accin de reforma del testamento, que contempla el Art. 1216. Esta accin corresponde a los legitimarios. Casos en que el testador no est obligado a respetar las asignaciones forzosas: Si bien las asignaciones forzosas se definen como aquellas que el testador es obligado a hacer, hay ciertos casos en que no es obligado a respetarlas: 1) En el caso de desheredamiento de un legitimario (Art. 1207). 2) En el caso del Art. 1182 inciso final, que establece una sancin a los ascendientes cuya paternidad o maternidad se ha determinado contra su voluntad, y al cnyuge que por culpa suya ha dado ocasin a la separacin judicial. 3) Dentro de las asignaciones forzosas estn los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. No se debern, en caso de injuria atroz por parte del alimentario (Art. 324). Las asignaciones forzosas en particular: 1.- Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas: Los alimentos se dividen en forzosos y voluntarios, clasificacin que tambin es aplicable a los alimentos que se originan despus del fallecimiento de una persona, pero con una caracterstica: los voluntarios no constituyen asignacin forzosa; constituyen legado (Art. 1134 y 1171). Por el contrario, los alimentos forzosos constituyen asignacin forzosa, y por regla general, son una baja general de la herencia (Art. 959 N 4). Pero, si lo que se ha dejado como asignacin alimenticia forzosa en el testamento es mayor de lo que por ley corresponde a l o a los alimentarios, el exceso constituye alimentos voluntarios, que se imputan a la parte de libre disposicin (Art. 1171 inciso final). Cmo se pagan estas asignaciones alimenticias forzosas? La regla general es que gravan la masa hereditaria, es decir, son una baja general de la herencia, que se deduce del acervo ilquido. Sin embargo, no hay impedimento para que el testador imponga a uno o ms de sus herederos, la obligacin de pagar esta asignacin forzosa (Art. 1168). En el caso que la asignacin alimenticia forzosa constituye baja general de la herencia, para darle cumplimiento en la prctica, se separa de la sucesin un capital, con cuyas rentas se pagan las pensiones alimenticias; de modo que extinguida la obligacin alimenticia, dicho capital debe ser distribuido entre los herederos. Alimentos que se deben por ley a ciertas personas: Provoca un problema de interpretacin, dndose 4 situaciones: a) Aquella en que el causante fue condenado por sentencia judicial, al pago de una pensin alimenticia. Sin duda, son alimentos que se deben por ley. b) Aquella en que el causante en forma voluntaria (sin sentencia judicial) pagaba alimentos a una persona que por ley tena derecho a exigirlos. Tambin es una asignacin forzosa, por ser alimentos que se deben por ley. c) Aquella en que el causante en vida fue demandado judicialmente por persona que tena derecho a solicitarle alimentos, pero cuya sentencia queda ejecutoriada despus de la muerte del causante. Las sentencias, en general, son declaratorias de derecho, de modo que el derecho de alimentos exista con anterioridad; por ende, los

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alimentos eran debidos por el causante por ley, y por ello, tambin constituyen una asignacin forzosa. d) Aquella en que una persona tena el ttulo legal para demandar alimentos al causante, por encontrarse en alguno de los casos del Art. 321, pero no haba demandado alimentos, ni tampoco los haba recibido del causante en forma voluntaria. Podr esa persona demandar a los herederos del causante, por la pensin alimenticia que ste debi haberle pagado? En otras palabras, constituyen estos alimentos una asignacin forzosa? Hay diversas interpretaciones: * Algunos estiman que estamos ante alimentos que se deben por ley, y por ende, ante una asignacin forzosa. Interpretan "alimentos que se deben por ley", en forma sumamente amplia. * La mayora rechaza lo anterior, porque traera problemas. Los herederos nunca estaran a resguardo de las personas que teniendo ttulo para demandar alimentos al causante, no lo hicieron en vida de ste. Los herederos tendran que esperar que transcurrieran los plazos de prescripcin, para quedar libres del riesgo de pagar la obligacin alimenticia que pesaba sobre el causante. Por razn de seguridad jurdica, la jurisprudencia se ha inclinado por esta segunda posicin. Hay una regla importante en esta materia, que es que los alimentos forzosos, como asignacin forzosa, no se ven afectados por las deudas hereditarias, porque stas no van a alcanzar en su integridad a los alimentos que se deben por ley. Lo que si puede suceder es que los alimentos sea rebajados, cuando su monto sea desproporcionado en relacin con el patrimonio que tena el causaste (Art. 1170). 2.- LAS LEGTIMAS: Se encuentran definidas en el Art. 1181. A su vez, de acuerdo con el Art. 1167, las legtimas constituyen una asignacin forzosa. Asignacin forzosa y legtima no son trminos sinnimos. Dentro de las asignaciones forzosas quedan comprendidas las legtimas, producindose una relacin de gnero a especie entre ambas. La ley hace una enunciacin de quines son legitimarios, en el Art. 1182, el cual es taxativo. El N 1 seala que tiene cabida, en materia de legtimas, el derecho de representacin. En el Art. 1183 se establece en forma expresa que en materia de legtimas juega el derecho de representacin. El Art. 1183 seala que las legtimas se distribuyen conforme a las reglas de la sucesin intestada, de tal suerte que si en una herencia concurren varios de los legitimarios sealados en el Art. 1182, la distribucin se va a hacer de acuerdo a las normas de la sucesin intestada. Las legtimas se distribuyen entre los legitimarios, y no concurren a ella los herederos abintestato. Lo que est sealado en el Art. 1183 es que la legtima corresponde a los legitimarios, y que en su distribucin se van a aplicar las reglas de la sucesin intestada. En el resto de la herencia (que no sean las legtimas), por regla general, no se aplican las reglas de la sucesin intestada. Lo dispuesto en el Art. 1183 es solamente aplicable en materia de legtimas. En las otras asignaciones, los asignatarios no concurren de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada, por ejemplo, en la cuarta de mejoras. Ello, porque el testador puede dejar a su voluntad la cuarta de mejoras a cualquiera de sus descendientes, ascendientes, o a su cnyuge. Por consiguiente, aqu hay una manifestacin expresa de la voluntad del testador, por lo cual no cabe aplicar las reglas de la sucesin intestada, y lo mismo sucede respecto de la cuarta de libre disposicin. Ahora, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras, o de la cuarta de libre disposicin, o cuando dispone de ella y su disposicin no tuvo efecto, se produce la situacin contemplada en el Art. 1191: estas partes acrecen a la mitad legitimaria, y nos vamos a

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encontrar frente a las llamadas legtimas efectivas, las cuales se van a distribuir conforme a las normas de la sucesin intestada. Si la sucesin es parte testada y parte intestada, en la parte en que el testador no dispuso, concurren los dems herederos abintestato, se aplican las normas de sucesin intestada preferentemente (Art. 1191 inciso final). Forma en que se divide la legtima, de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada: Se aplican, para este efecto, las normas sobre los distintos rdenes sucesorios. Luego, pueden presentarse las siguientes situaciones: 1) Slo existen descendientes: excluyen a todos los dems legitimarios, salvo haya cnyuge sobreviviente (Art. 988). 2) Si no existen descendientes, se aplica el segundo orden de sucesin intestada (Art. 989). Clasificacin de las legtimas:

Legtima rigorosa (Art. 1184). Legtima efectiva (Art. 1191).

1.- Legtima rigorosa: Tomando en consideracin lo que establece el Art. 1184, se dice que legtima rigorosa "es aquella parte que le cabe al legitimario dentro de la mitad legitimaria". Cmo se determina a cunto asciende la mitad legitimaria? De acuerdo al Art. 1184, la mitad legitimaria es igual a la mitad de los bienes dejados por el difunto, deducidas previamente las bajas generales de la herencia del Art. 959, y hechas las agregaciones que legalmente corresponden. Cules son estas agregaciones? Son las que se indican en los Art. 1185 a 1187, es decir, las que se hacen para formar los acervos imaginarios, de modo tal que si existen las acumulaciones para determinar la mitad legitimaria, deben efectuarse estas agregaciones al acervo lquido, para formar el primer o segundo acervo imaginario, segn corresponda, y la mitad de ese acervo imaginario, es la mitad legitimaria. Es decir, para calcular la legtima rigorosa, se parte del acervo lquido, del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario, todo ello segn si corresponda o no hacer las agregaciones a que se refieren los Art. 1185, 1186 y 1187. La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes (Art. 985). El Art. 1183 dice que en materia de legtimas tiene cabida el derecho de representacin, y como consecuencia de ello, el Art. 1184 dispone que la mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes entre los legitimarios, conforme a las reglas de la sucesin intestada; y la divisin se va a hacer por estirpes cuando el legitimario concurra en virtud del derecho de representacin. Cmo se divide la herencia? Lo seala el Art. 1184. Si concurren descendientes, cnyuge o ascendientes, el acervo se divide en 4 partes: 2 forman la mitad legitimaria, 1 la cuarta de mejoras, y 1 la de libre disposicin. Pero hay un problema de redaccin en el inciso 2 del Art. 1184, pues da la idea de que si no hay descendientes, cnyuge ni ascendientes, habra una mitad legitimaria y una mitad de libre disposicin; pero en este caso no habra legitimarios, y el causante puede disponer libremente de toda la herencia. Caractersticas de la legtima rigorosa: 1) Constituye una asignacin forzosa (Art. 1167).

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2) El CC no acepta la renuncia anticipada de la legtima rigorosa, porque como asignacin forzosa que es, es obligatoria para el causante respetarla (Art. 1226 y 1463). 3) La legtima rigorosa no puede sujetarse a modalidades de ninguna especie (Art. 1192). La razn est en que a travs de ellas podran burlarse las asignaciones forzosas. A pretexto de condicin, plazo, modo o gravamen, se podra privar del todo o parte de su legtima al asignatario forzoso. Esta norma del Art. 1192 es de carcter excepcional, porque las legtimas y los actos sobre ellas son de carcter patrimonial, y la regla es que en materia patrimonial tienen plena cabida las modalidades. 4) El que debe una legtima (testador) podr en todo caso sealar las especies en que haya de hacerse su pago, pero no podr delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies (Art. 1197). Esto, porque a travs de la tasacin se podran burlar las normas sobre asignaciones forzosas, bastara para ello con indicar a las especies un valor exorbitante que excediere en mucho a su valor real. Esto plantea una discordancia, porque el testador est facultado para efectuar la particin de sus bienes, sea por acto entre vivos, sea por testamento (Art. 1318), y en caso de hacerlo, el problema es que a estos bienes hay que asignarles un valor (tasarlos), y la duda es si en el caso de que el testador haga la particin de sus bienes, puede o no tasar esos bienes? Como una etapa de la particin es la tasacin de esos bienes, si aplicramos en forma irrestricta el Art. 1197, y al efectuar la particin el testador no podra tasar, en el fondo se le estara privando la facultad que establece el Art. 1318, porque si no se tasan los bienes no puede haber particin. El problema se soluciona sealando que los Art. 1197 y 1318 tienen un campo de aplicacin distinto. Se concluye que si el testador hace la particin de sus bienes conforme al Art. 1318, puede efectuar la tasacin de ellos; en tanto que si se limita a sealar los bienes con que ha de pagarse la legtima, cobra aplicacin el Art. 1197, y el causante no podra hacer la tasacin de dichos bienes. 5) Las legtimas rigorosas gozan de preferencia para su pago, es decir, lo primero que debe pagarse a cargo del acervo lquido, son las legtimas rigorosas. As se desprende de los Art. 1189, 1193 y 1194. El Art. 1190, se refiere al caso en que falta un legitimario, que no deja descendencia con derecho a representarlo. En este caso, se produce un acrecimiento dentro de la mitad legitimaria, y la porcin del legitimario acrece a los dems legitimarios. La disposicin no hace sino aplicar las reglas generales de que los herederos dividen entre s, por partes iguales, la porcin de la herencia a que son llamados, existiendo entre ellos derecho de acrecimiento. Este acrecimiento presenta la caracterstica de que se produce dentro de la mitad legitimaria, y para que opere es necesaria la concurrencia de dos requisitos: a) Tiene que faltar un legitimario, y la ley dice cuando falta: cuando es incapaz, indigno, ha sido desheredado, o ha repudiado la asignacin. Ntese que la ley dice "si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima"; al sealar que no lleva parte de su legtima, se est refiriendo al caso de desheredamiento, porque ste, de acuerdo con el Art. 1207, es una disposicin testamentaria en que se ordena que el legitimario sea privado del todo o parte de su legtima. Otro caso en que el acrecimiento se refiere a parte de la legtima, se presenta cuando un menor de edad contrae matrimonio sin el consentimiento del ascendiente llamado por ley a prestarlo (Art. 114). b) El legitimario que falta no debe haber dejado descendencia con derecho a representarlo, ello porque por aplicacin de los principios del derecho de representacin, si el legitimario dej descendencia se entiende que no falta, porque en virtud de la ficcin de la representacin, el descendiente va a ocupar el lugar jurdico y

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grado de parentesco del representado. Por consiguiente, no va a faltar al legitimario cuando opere el derecho de representacin. Si concurren estos dos requisitos, la porcin que a l le correspondera acrece dentro de la mitad legitimaria a los dems legitimarios. Cuando se produce este acrecimiento dentro de la mitad legitimaria, la legtima rigorosa mantiene su carcter de tal, por consiguiente, no pasa a ser legtima efectiva, porque sta se presenta cuando se produce el acrecimiento a que se refiere el Art. 1191, caso en que el acrecimiento no se produce dentro de la mitad legitimaria, sino que se agrega a ella la parte de que el causante puede disponer a ttulo de mejoras o de libre disposicin. En este caso, se est agregando algo desde fuera de la mitad legitimaria, pasando la legtima rigorosa a llamarse legtima efectiva. 2.- Legtima efectiva: Es la legtima rigorosa, aumentada con la parte de mejoras o la parte de libre disposicin de que el causante no dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto su disposicin (Art. 1191). La legtima efectiva existe slo cuando todos los herederos son legitimarios. Ello, se desprende del inciso final del Art. 1191. Cuando concurren como herederos legitimarios con quienes no lo sean, se aplica la norma del Art. 996; y la sucesin es parte testada y parte intestada. Cuando la sucesin es parte testada y parte intestada, pueden presentarse diversas situaciones: a) Que concurran slo herederos abintestato que no tienen la calidad de legitimarios. En este caso, la parte intestada se va a regular en su totalidad por las normas de la sucesin intestada. b) Que concurran slo legitimarios. En este caso, se aplica en su integridad el Art. 1191, teniendo lugar el acrecimiento que contempla esta disposicin. c) Que concurran legitimarios con quienes no lo sean. En este caso, en la parte intestada se aplican las reglas de la sucesin intestada, conforme a lo que disponen los Art. 1191 inciso final y 996. Los Acervos Imaginarios: Constituyen uno de los medios que ha establecido el legislador para la proteccin de las legtimas. Tienen por objeto evitar que el causante, a travs de las donaciones que haya hecho en vida, a otros legitimarios o a terceros, pueda perjudicar a los legitimarios. Para evitar esta situacin, el legislador crea los llamados acervos imaginarios, contemplados en los Art. 1185, 1186 y 1187. Los acervos imaginarios son dos:

El primer acervo imaginario: est contemplado en el Art. 1185, y defiende a los legitimarios frente a donaciones hechas a otros legitimarios. El segundo acervo imaginario: est contemplado en los Art. 1186 y 1187, y tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a donaciones hechas a terceros extraos. 1) El primer acervo imaginario:

Se le llama tambin "colacin". Lo que sucede en este caso es que el causante en vida hizo donaciones a los legitimarios (a uno o ms de ellos).

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Como esto perjudica a los dems legitimarios, esos bienes que han salido del patrimonio del causante, deben volver a l, aun cuando sea numricamente, para efectos del clculo de las legtimas y de las mejoras. Es decir, esos bienes tienen que colacionarse, esto es, agregarse a los bienes del causante, como si nunca hubiesen dejado de pertenecer a su patrimonio. El Art. 1185 dice que la acumulacin es imaginaria. En realidad, aqu hay una impropiedad en el lenguaje usado por el legislador, porque esta acumulacin no es imaginaria, sino real. Considerando lo dicho, se puede dar un concepto amplio del primer acervo imaginario: "es un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesin, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante (causante) lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiere tenido". Para que proceda la formacin del 1er. acervo, se requiere: a) Que al abrirse la sucesin existan legitimarios: si no hay legitimarios, no procede la formacin de este 1er. acervo, porque su finalidad es precisamente proteger los derechos de los legitimarios. b) Que el causante haya hecho donaciones a uno o ms legitimarios. En caso contrario, no procede la formacin del 1er. acervo. Para la formacin del 1er. acervo imaginario, tiene que procederse a ciertas acumulaciones. Lo que se acumula es: A) Las donaciones irrevocables hechas por el causante a uno o ms legitimarios. B) Las donaciones revocables: su acumulacin procede slo cuando el causante las entreg en vida al donatario. El Art. 1185 dispone la acumulacin de las donaciones revocables, pero del texto mismo de esta disposicin se desprende que se acumulan las donaciones revocables que el causante entreg en vida. Si no se hubieran entregado durante la vida del causante, no es necesario proceder a la acumulacin de las donaciones revocables, porque las cosas donadas material y jurdicamente permanecen en el patrimonio del causante. Al emplear la expresin "al tiempo de la entrega", aparece claro que el legislador discurre sobre la base de que las donaciones fueron entregadas al donatario, en vida del causante. La acumulacin de las donaciones procede slo cuando ellas se han hecho en razn de legtimas o de mejoras (Art. 1185). Si la donacin se ha hecho con cargo a la parte de libre disposicin, no procede la acumulacin para el clculo del primer acervo imaginario. As consta del texto del Art. 1185, y adems, porque en las donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposicin, para nada juega la calidad de legitimario. Por otro lado, la acumulacin de donaciones irrevocables no aprovecha a la parte de libre disposicin, pero s la beneficia la acumulacin de las donaciones revocables. Hay autores que estiman que la acumulacin de las donaciones beneficia no slo a la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras, sino que tambin redundara en beneficio de la parte de libre disposicin. Para ello, se fundan en el texto mismo del Art. 1185, que seala "para computar las cuartas de que habla el artculo precedente ", y dentro de esas cuartas queda no slo la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, sino que tambin la parte de libre disposicin. Pero, sucede que hay que hacer una distincin entre las donaciones revocables y las irrevocables, porque de acuerdo con el Art. 1199, las donaciones irrevocables no pueden beneficiar a la parte de libre disposicin. Esta norma se refiere a las donaciones irrevocables, y por consiguiente,

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tratndose de donaciones revocables tiene pleno vigor la argumentacin que se da en base al Art. 1185; es decir, la acumulacin de las donaciones revocables beneficia a la parte de libre disposicin. Sin embargo, hay ciertas donaciones que no se acumulan para calcular el 1er. acervo imaginario, como son:

las donaciones moderadas que se hacen segn el uso y la costumbre (Art. 1188 inciso 2). tampoco se acumulan las donaciones hechas a un descendiente, con ocasin de su matrimonio (Art. 1198 inciso final). tampoco se acumulan los gastos de educacin de un descendiente (Art. 1198 inciso 2).

C) Se acumulan los desembolsos hechos por el causante, para el pago de las deudas de un descendiente. Pero slo se acumulan, en cuanto el pago de las deudas haya sido til (Art. 1203 inciso 1). Cundo se entiende que ha sido til este pago? Cuando con l se extingui la deuda. Estos desembolsos se imputan a la legtima, y como no estn en el acervo, se acumulan para el clculo del primer acervo imaginario. D) Los legados no se acumulan para el clculo del 1er. acervo imaginario, porque material y jurdicamente permanecen en el patrimonio del causante. Slo procede su acumulacin cuando los bienes legados no estn materialmente en el patrimonio del causante, lo que va a ocurrir cuando el causante (testador) entreg las cosas legadas en vida al donatario, porque estos legados entregados en vida del causante son donaciones revocables (Art. 1141). La ley dice que la acumulacin se hace actualizando el valor de las cosas donadas a la poca de la apertura de la sucesin. Ejemplo (causante deja 5 hijos):

Acervo ilquido = Bajas generales = Acervo lquido = Donacin irrevocable hijo 1 = Donacin revocable hijo 2 =

$1.000.000. $100.000. $900.000. $50.000. $50.000. $1.000.000.

Acervo imaginario =

Este acervo, se divide en la forma sealada en el Art. 1184:

1/2 legitimaria = 1/4 de mejoras = 1/4 de libre disposicin =

$500.000. $250.000. $250.000.

Pero, si hacemos el clculo de esta manera, resultara que a la 1/4 de libre disposicin la estara beneficiando la donacin irrevocable que se hizo al hijo 1, y de acuerdo al Art. 1199, las donaciones irrevocables no benefician la parte de libre disposicin. Por ello, hay que descontar de la cuarta de libre disposicin, la parte proporcional de esa donacin que la aprovecha. La donacin irrevocable se reparti en este clculo: 2/4 benefician a la mitad legitimaria, 1/4 a la cuarta de mejoras, y 1/4 a la libre disposicin. Luego, tenemos que descontar de la 1/4 de libre disposicin, la 1/4 parte de los $50.000; es decir: $12.500.

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Esos $12.500, deben distribuirse entre la mitad legitimaria y la 1/4 de mejoras, en proporcin de 2 a 1 (porque la mitad legitimaria es el doble de la 1/4 de mejoras). O sea, la mitad legitimaria de esos $12.500 lleva $8.330, y la 1/4 de mejoras, $4.170. Entonces, la herencia queda distribuida as:

1/2 legitimaria = 1/4 de mejoras = 1/4 de libre disposicin =

$500.000 + $8.330 = $508.330. $250.000 + $4.170 = $254.170. $250.000 - $12.500 = $237.500.

La mitad legitimaria corresponde dividirla entre los legitimarios, que en el ejemplo son 5. En consecuencia, cada uno de ellos debe llevar $101.660. A los hijos 3, 4 y 5, que no recibieron donaciones del causante, y por tanto, nada deben imputar a sus legtimas, les entregamos en efectivo $101.660, a cada uno. Pero a los hijos 1 y 2, el causante les don $50.000, a cada uno, que deben imputar a sus respectivas legtimas (Art. 1198); por eso, se les entrega slo $51.660, que sumados a los $50.000 que cada uno recibi en vida del causante, completan su legtima. De este modo, se ha evitado que en definitiva las legtimas de algunos legitimarios (en este caso, los hijos 3, 4 y 5), sean lesionadas por donaciones hechas por el causante en vida a otros legitimarios (hijos 1 y 2). Si no existiera este mecanismo de defensa, se podra beneficiar a algunos legitimarios en perjuicio de otros. 2.- El segundo acervo imaginario: Para cautelar los derechos de los legitimarios, frente a donaciones hechas por el causante a terceros, se contempla este 2do. acervo, en los Art. 1186 y 1187. Este acervo se forma cuando el causante ha hecho donaciones irrevocables a terceros extraos. Su objeto es defender los derechos de los legitimarios (y asignatarios de la 1/4 de mejoras), frente a estas donaciones hechas a quienes no tienen esa calidad. Para que proceda su formacin, deben cumplirse los siguientes requisitos: 1) Que al hacer la donacin, hayan existido legitimarios (Art. 1186). Si no existan legitimarios al momento de hacer la donacin a terceros, no procede la formacin de este acervo, aun cuando despus de la donacin lleguen a existir. 2) Deben existir legitimarios al momento del fallecimiento del causante, porque la formacin del segundo acervo imaginario se hace para computar las legtimas y mejoras (Art. 1186 parte final). Si no concurren legitimarios, no existen estas asignaciones forzosas, y consecuencialmente, no procede la formacin de este acervo. Pero, se exige que haya legitimarios al momento de hacer la donacin y al momento de fallecer el causante. La duda es: deben ser los mismos? Jos Clemente Fabres estimaba que s. La mayora de la doctrina estima que no, pueden ser distintos, porque la ley slo exige que haya legitimarios al momento de la donacin y al momento del fallecimiento. No seala que tienen que ser los mismos. 3) El causante tiene que haber hecho donaciones irrevocables a terceros. El Art. 1186 habla expresamente de donaciones entre vivos, y estas son las irrevocables, las que deben ser hechas a terceros, y no a legitimarios. 4) Estas donaciones tienen que ser excesivas. Lo son en el caso que seala el Art. 1186: cuando el valor de la o las donaciones excediere de la 1/4 parte de la suma formada por este valor y el acervo imaginario. Para calcular el 2do. acervo imaginario se parte del acervo lquido, o del 1er. acervo imaginario. Se tomar como base este ltimo, cuando haya procedido su formacin, en conformidad al Art. 1185; en caso contrario, se partir del acervo lquido. En este requisito, pueden presentarse las siguientes situaciones:

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a) Aquella en que las donaciones no son excesivas: en este caso, no se cumple con este requisito, y no procede la formacin del 2do. acervo. b) Aquella en que las donaciones son excesivas: procede la formacin, la que en definitiva producir el efecto de limitar la parte de libre disposicin. c) Aquella en que las donaciones son de tal manera excesivas, que llegan a lesionar la parte de mejoras o las legtimas, e incluso ambas. En este caso, tambin procede la formacin del segundo acervo, e incluso, la accin de inoficiosa donacin. Ejemplo de estas 3 situaciones: 1) Las donaciones no son excesivas:

Acervo (lquido o 1ro. imaginario) = Donaciones irrevocables = Total =

$150.000. $50.000. $200.000.

Esa suma total se divide por 4, y nos da $50.000. Las donaciones no son excesivas, porque lo donado asciende a la misma suma que pudo donar. 2) Las donaciones son excesivas: Acervo (lquido o 1ro. imaginario) = Donaciones irrevocables = Total =

$100.000. $60.000. $160.000.

Dividimos por 4, lo que nos da $40.000, cantidad a la cual asciende lo que el causante legtimamente pudo donar, pero como en realidad don $60.000, existe un exceso de $20.000, y procede la formacin del 2do. acervo imaginario. Este se forma conforme al Art. 1186: el exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y de las mejoras. O sea, a los $100.000 del acervo lquido o 1ro. imaginario, agregamos el exceso, que es $20.000, con lo cual se forma un 2do. acervo imaginario de $120.000. Estos $120.000, los repartiremos del siguiente modo:

1/2 legitimaria = 1/4 de mejoras = 1/4 de libre disposicin =

$60.000. $30.000. $30.000.

Pero, sucede que en realidad no tenemos $120.000, sino slo $100.000, porque los $20.000 de exceso corresponden a la parte que el donante haba donado, y que agregamos imaginariamente para la formacin del 2do. acervo imaginario. Es aqu justamente donde aparece el primer objetivo de este acervo, por lo siguiente: las legtimas y las mejoras, como asignaciones forzosas, se pagan ntegramente (hay obligacin de cumplirlas). De modo entonces que los $60.000 de la mitad legitimaria, y los $30.000 de la cuarta de mejoras, deben ser ntegramente cancelados. Quiere decir que de los $100.000 que realmente existen, tenemos ya gastado en dichas asignaciones forzosas $90.000; y restan slo $10.000, que pasan a constituir la 1/4 de libre disposicin. Tenemos cumplido as el primer objetivo de este acervo imaginario, que es limitar la parte de libre disposicin. En el ejemplo, disminuye de $30.000 a $10.000, o sea, se reduce en $20.000, cantidad que asciende al exceso de lo donado. Se limita entonces la facultad de testar del causante, en la parte de libre disposicin, pues ya dispuso en vida de la parte que poda asignar libremente por testamento. Qu ocurre con los legados hechos con cargo a esta parte de libre disposicin? Los legados tienen que reducirse a la cantidad que en definitiva constituye la 1/4 de libre disposicin. Esto puede llevar a que no alcancen a pagarse

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todos los legados, con la reduccin de la 1/4 de libre disposicin; ante ello, se pagan primero los legados preferenciales, y si todos son de igual categora, se procede a rebajarlos a prorrata. 3) Las donaciones son de tal modo excesivas, que menoscaban las legtimas y mejoras: esta situacin est contemplada en el Art. 1187, aqu el exceso de lo donado es de tal magnitud, que no slo absorbe la parte de que el causante hubiere podido disponer libremente, sino que menoscaba las legtimas y mejoras. Procede aqu la formacin del 2do. acervo imaginario, para lo cual se procede en la misma forma anterior. Ejemplo:

Acervo (lquido o primero imaginario) = Donaciones irrevocables = Total =

$120.000. $220.000. $340.000.

Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por 4, lo que nos da $85.000. Esta suma fue la que el testador pudo libremente donar, y, en cambio, lo realmente donado alcanza a $220.000. El exceso es de $135.000, el que se suma al acervo, para calcular el 2do. acervo imaginario, lo cual da $255.000, cantidad a la cual asciende este 2do. acervo imaginario. Resulta entonces que este acervo, de $255.000, se divide del siguiente modo:

Mitad legitimaria = Cuarta de mejoras = Cuarta de libre disposicin =

$127.500. $63.750. $63.750.

Sin embargo, slo existen en efectivo $120.000, y el exceso de lo donado ha resultado, entonces, enorme. Con los $120.000 realmente existentes, no hay posibilidad de pagar parte alguna de la cuarta de libre disposicin, tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras, y hasta la mitad legitimaria se ve afectada, y no puede ser satisfecha en su integridad. Para completar las asignaciones forzosas, faltan $63.750 de la cuarta de mejoras, y $7.500 de la mitad legitimaria, lo que da un total de $71.250. Se produce entonces el segundo efecto del acervo imaginario, consistente en dar nacimiento a la accin de inoficiosa donacin. Accin de inoficiosa donacin: Esta accin es la que tienen los legitimarios, en contra de los donatarios, cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas, que lesionan las legtimas y las mejoras; y se traduce en la rescisin de dichas donaciones. Quines pueden intentar esta accin? Tanto los legitimarios, como los beneficiarios de la cuarta de mejoras. Contra quin se dirige esta accin? En contra de los donatarios, para que restituyan el exceso donado, con el objeto de completar el pago de las legtimas y mejoras. Si los donatarios son varios, se dirige en contra de ellos, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, es decir, principiando por los ms recientes (Art. 1187). Primero, se persigue al donatario ms nuevo, y sucesivamente a los ms antiguos, hasta que queden pagadas las legtimas y mejoras. El objeto preciso de esta accin es dejar sin efecto las donaciones, hasta el completo pago de las legtimas y mejoras. Esta accin tiene dos caractersticas: 1) Es personal: slo puede intentarse respecto de las personas obligadas; en este caso, los donatarios.

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2) Es patrimonial: es renunciable, transmisible, y prescriptible. Se presenta un problema con el plazo de prescripcin, hay dos alternativas: a) Aplicar la regla general del Art. 2515, para las acciones ordinarias, y concluir que prescribe en 5 aos. b) Podra sostenerse que como el Art. 1425 califica a esta accin de rescisoria, cabra aplicar la regla del Art. 1691, y, consecuencialmente, el plazo sera de 4 aos. Cmo se pagan las legtimas, a la sucesin del causante? Hay que distinguir si existen o no imputaciones que hacer a las legtimas: 1) Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no hay nada que imputar a su legtima, y recibir sta en forma ntegra. 2) Si ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, procede imputar a las legtimas la parte que recibi por donaciones o legados. Cosas imputables a las legtimas: a) Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario (Art. 1198 inciso 1). Ellas se imputan actualizando su valor a la poca de la apertura de la sucesin (Art. 1185). b) Los legados dejados por el causante al legitimario en su testamento (Art. 1198 inciso 1). Aqu la ley se refiere slo a los legados, y nada dice sobre las asignaciones a ttulo universal que se hubieren dejado en el testamento, estimndose que no procede la imputacin de stas, atendiendo al tenor literal de la ley. Sin embargo, hay quienes sostienen que es una inconsecuencia, porque se imputan las donaciones revocables a ttulo universal, que en el hecho constituyen la institucin de heredero, y no se ve por qu no se va a imputar directamente, cuando hay institucin de heredero propiamente tal. c) Tambin se imputan los desembolsos hechos por el testador, para el pago de las deudas de un legitimario, que sea descendiente (Art. 1203). Se imputan tales desembolsos, slo en cuanto hayan sido tiles para el pago de dichas deudas. Cosas que no se imputan para el pago de las legtimas: 1) Los legados, donaciones, o desembolsos que el testador haya imputado expresamente a la cuarta de mejoras (Art. 1198). La ley nos est dando una regla importante, al sealar que las mejoras no se presumen; por ende, si el testador nada dice, toda donacin o legado dejado por el causante al legitimario, debe imputarse a su legtima. Pero, si expresamente lo seala, o se desprende de su testamento que lo hace a ttulo de mejora, esta donacin, legado o desembolso se imputa a la cuarta de mejoras (Art. 1198 y 1203). 2) Los gastos de educacin de un descendiente (Art. 1198 inciso 2). 3) Las donaciones por matrimonio y regalos de costumbre (Art. 1198 inciso final). 4) Los frutos de las cosas donadas (Art. 1205). Se presentan dos situaciones: a) Los frutos de las cosas donadas entregadas en vida del causante, no se imputan para el pago de las legtimas, porque la imputacin no se hace en especie, sino que por el valor que tenan las cosas al momento de la entrega. Por la entrega de la cosa donada, el donatario se hizo dueo de ella, y, por ende, de los frutos que ella produce.

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b) Si la cosa donada no ha sido entregada al donatario, los frutos pertenecen a ste desde el fallecimiento del causante. En esta materia, el Art. 1202 constituye una regla importante, porque de acuerdo a l no se imputan a la legtima de una persona las donaciones o asignaciones testamentarias que el difunto ha hecho a otra, salvo en el caso del Art. 1200 inciso 3, de acuerdo al cual, si el donatario llega a faltar, las donaciones imputables a su legtima se imputarn a la de sus descendientes. El Art. 1200 no hace sino aplicar la ficcin legal de la representacin, en virtud de la cual se supone que el representante pasa a ocupar la misma situacin jurdica del representado. Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legtimas: 1.- Que las imputaciones calcen perfectamente dentro de la legtima: Ejemplo: a Juan, heredero, le corresponden $100.000 por legtima; y el testador le haba hecho donaciones por $30.000, las que se imputan a la legtima de Juan, quien recibir en efectivo solamente $70.000, lo que unido a lo donado completa los $100.000 (legtima). 2.- Que las imputaciones excedan la legtima, y afecten la parte de mejoras o de libre disposicin: Es posible que las imputaciones a la legtima excedan a lo que al legitimario le corresponde por dicho concepto. En tal caso, el exceso debe imputarse al resto de la herencia, de acuerdo a lo dispuesto en los Art. 1189 y 1193. Ejemplo: fallece el causante y deja dos hijos (Juan y Pablo), y un acervo lquido de $70.000. El testador haba donado revocablemente a Juan $30.000, y, en consecuencia, se forma un acervo de $100.000, que se distribuye en mitad legitimaria de $50.000, cuarta de mejoras de $25.000, y cuarta de libre disposicin de $25.000. A cada hijo le corresponde por mitad legitimaria $25.000, pero como Juan recibi $30.000 por donacin, conserva dicha cantidad, y con ella queda pagada imaginariamente su legtima, pero con un exceso de $5000. Pablo recibe en efectivo su legtima, o sea, $25.000, pues no tena nada que imputar a ella. El exceso de Juan se imputa a la cuarta de mejoras, la que queda reducida a $20.000. 3) Que las imputaciones excedan de las legtimas y de las mejoras, y, en consecuencia, afecten la parte de libre disposicin. Rige el Art. 1194, y este exceso se saca de la parte de libre disposicin, con preferencia a toda otra inversin. Por esta razn, se dice que las legtimas gozan de una preferencia absoluta para su pago. 4) Que no haya cmo pagar las legtimas y mejoras. El Art. 1196 se pone en esta situacin, rebajndose unas y otras, a prorrata. En relacin con el pago de las legtimas, pueden darse dos situaciones especiales: a) Aquella en que el legitimario puede exigir su saldo: se produce cuando al legitimario le corresponde por herencia una cantidad superior a la que recibi por concepto de donaciones (Art. 1206 inciso 1). b) Aquella en que puede estar obligado a pagarlo l: al legitimario le corresponde por concepto de legtima una cantidad inferior a la que ha recibido por concepto de donaciones (Art. 1206 inciso 2). Va a tener que hacer una restitucin el legitimario, va a restituir lo que recibi en exceso, pero queda a su voluntad pagar este exceso en dinero o restituir una o ms especies de entre las donadas. Como la eleccin queda al arbitrio del legitimario (derecho absoluto), nadie puede obligarlo a optar por una u otra va. Si decide por restituir una o ms especies de entre las donadas, estamos ante una dacin en pago especial, porque es legal y forzada.

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Por ltimo, en relacin con las legtimas est la situacin de la resolucin de las donaciones hechas en razn de legtimas, a quien al momento de fallecer el causante no era legitimario: Art.1200, que dispone que si se hace una donacin a ttulo de legtimas, la donacin se resolver si el donatario no es legitimario al momento de fallecer el causante. 3.- LA CUARTA DE MEJORAS: Personas a quienes el testador puede beneficiar con la cuarta de mejoras (Art. 1195): Descendientes. Cnyuge. Ascendientes. Esta 1/4 de mejoras tiene su origen en el Derecho Visigodo, de donde pas a las Partidas, a las Leyes de Toro, y as a nosotros. Segn cuentan los cronistas Visigodos, la cuestin consista en que el abuelo le pudiera dejar algo a sus nietos, bisnietos, etc. Forma en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras: Puede elegir libremente entre los asignatarios de cuarta de mejoras, y puede distribuirla entre ellos como quiera. Incluso, puede asignarla a descendientes que no sean legitimarios (Art. 1195). Caractersticas de la cuarta de mejoras: 1) Es una asignacin forzosa (Art. 1167): Ello tiene como consecuencias: a) La favorece la formacin de los acervos imaginarios. b) Si el testador dispone de ella a favor de personas que no sean las indicadas por la ley, hay lugar a la accin de reforma del testamento (Art. 1220). 2) Las mejoras no se presumen, necesitan una declaracin expresa del testador (Art. 1198 y 1203). La asignacin de cuarta de mejoras supone necesariamente un testamento. Si no hay testamento, la cuarta de mejoras y la de libre disposicin acrecen a la mitad legitimaria (se aplican las reglas de la sucesin intestada). 3) No admiten modalidades; pero hay que tener presente lo dispuesto en el Art. 1195 inciso 2, sobre los gravmenes. El pacto de no mejorar: Recordemos lo relacionado con el objeto ilcito, en los pactos sobre sucesin futura (Art. 1463, e inciso 2 del Art. 1204). Esos pactos adolecen de objeto ilcito, aun cuando intervenga la voluntad de la misma persona. El pacto de no mejorar, se celebra entre la persona que fallecer, y su cnyuge o alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario. Este pacto es solemne: se celebra por escritura pblica. Lo que se conviene en l es una obligacin de no hacer; esto es, el causante se obliga a no disponer de la cuarta de mejoras. Si el causante infringe su obligacin, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le entreguen lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les hubiere aprovechado. EL DESHEREDAMIENTO O EXHEREDACION El Art. 1207 define esta institucin.

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Requisitos del desheredamiento: 1) Tiene que hacerse por testamento. 2) Tiene que existir una causa legal, de las contempladas en el Art. 1208, donde se hace una distincin entre cnyuge y ascendientes, y descendientes. Estos ltimos pueden ser desheredados por cualquiera de las 5 causales que se enumeran; en cambio, el cnyuge y los ascendientes slo pueden serlo por alguna de las 3 primeras causas (que corresponden a las causales de indignidad de los N 2, 3 y 4 del Art. 968). 3) Tiene que indicarse dicha causal en el testamento (Art. 1209). 4) Los hechos constitutivos de la causal, tienen que probarse en vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento (Art. 1209), para evitar el abuso va causales inexistentes para desheredar al legitimario. Excepcionalmente, no se requiere prueba en los casos que menciona el inciso 2 del Art. 1209. Efectos del desheredamiento (Art. 1210): Antes que nada, hay que estarse a lo que el testador seale en su testamento, para determinar los efectos. El desheredamiento podr ser total o parcial, por ser una disposicin testamentaria por la cual se priva a un legitimario "del todo o parte de su legtima". Si el causante no limita expresamente los efectos, se entiende que es total. Habiendo desheredamiento, el legitimario es privado no slo del todo o parte de su legtima, sino adems de todas las asignaciones por causa de muerte, y de todas las donaciones que hubiere hecho el testador. Pero esto no se extiende a los alimentos, salvo injuria atroz (Art. 1210) Revocacin del desheredamiento (Art. 1211): Su revocacin supone el otorgamiento de un nuevo testamento, en el que se deje sin efecto el desheredamiento anterior. Adems, la revocacin, segn el Art. 1211, podr ser total o parcial.

VI UNIDAD: DE LA APERTURA DE LA SUCESIN Y DE LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES.

Normas sobre apertura de la sucesin: La apertura de la sucesin permite a los herederos tomar posesin de los bienes hereditarios, y se los transmite en propiedad. La apertura de la sucesin se produce al fallecimiento del causante, y en el ltimo domicilio de ste. El CC trata una medida conservativa, que es la guarda y aposicin de sellos, reglamentada en los Art. 1222 a 1224 CC, y 872 a 876 CPC. Guarda y aposicin de sellos: Consiste en que despus de efectuada la apertura de la sucesin, y mientras no se haga un inventario solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y papeles de la sucesin se guardan bajo llave y sello, a fin de que no desaparezcan. Esta es una medida conservativa que tienen los acreedores, a fin de que sus derechos no sean burlados por los herederos. Bienes que se guardan bajo llave y sello: Los bienes muebles y papeles del difunto, exceptundose de los muebles:

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los domsticos de uso cotidiano, pero se formar una lista de ellos (Art. 1222 inciso 2). el tribunal puede eximir tambin el dinero y las alhajas, mandando depositarlas en un Banco o las har entregar al administrador o tenedor legtimo de los bienes de la sucesin (Art. 874 CPC). Tramitacin de la solicitud de guarda y aposicin de sellos:

Puede pedirla el albacea, guardador, o cualquier persona que tenga inters en ello. Se tramita en la forma que establece el CPC. Esta medida cesa una vez realizado el inventario solemne (Art. 1222). LA ACEPTACION Y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES: Producida la delacin, el asignatario va a tener que adoptar una decisin: si acepta o si repudia la herencia, porque para que la institucin de heredero o legatario surta sus efectos es necesario que ste acepte la asignacin que se le hace. Esta es una aplicacin del principio general de que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad; y considerando que la calidad de heredero supone una responsabilidad, se hace necesario un consentimiento para asumirla. Al respecto, hay que recordar la norma del Art. 1437, segn el cual las obligaciones nacen tambin de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado. De aqu se han basado algunos, para sostener que la aceptacin de la herencia o legado es un cuasi contrato; pero en realidad no es as, lo que pasa es que la ley equipara sus efectos a los de ste. En cuanto a la aceptacin o repudiacin, los legatarios tienen la opcin de aceptar o repudiar el legado. Lo mismo los herederos respecto de la herencia, pero stos tienen una tercera posibilidad: aceptar la herencia con beneficio de inventario. Oportunidad para la aceptacin o repudiacin: La aceptacin y repudiacin difieren en cuanto a la oportunidad en que ellas pueden hacerse: 1) La aceptacin de una asignacin slo puede hacerse despus que ella se haya deferido (Art. 1226). Luego, si la asignacin est sujeta a condicin suspensiva, para aceptarla hay que esperar el cumplimiento de la condicin. 2) Respecto de la repudiacin, se aplica el Art. 1226 inciso 2; es decir, se puede realizar la repudiacin desde la apertura de la sucesin. La repudiacin hecha con anterioridad a la muerte del causante no tiene ninguna eficacia (Art. 1226 inciso final). Hasta cundo puede el asignatario aceptar o repudiar la asignacin? Hay que hacer una distincin, en orden a si ha sido o no requerido judicialmente el asignatario, para que se pronuncie sobre la asignacin: 1) Si lo ha sido, tiene que ejercer su opcin en el plazo de 40 das, contados desde la notificacin de la demanda. Este plazo se denomina "plazo para deliberar", y es un plazo fatal (Art. 1232). Si deja pasar el plazo y nada dice, se entiende que repudia la asignacin (Art. 1233). Puede suceder que el asignatario est ausente, o los bienes estn situados en diversos lugares; o bien, por existir motivos graves, el juez puede ampliar este plazo de 40 das, pero no por ms de un ao. 2) Si no ha sido requerido judicialmente para que se pronuncie sobre si acepta o repudia la asignacin, el asignatario podr ejercer una de estas dos opciones mientras conserve su asignacin, esto es, mientras un tercero no adquiera la herencia por prescripcin.

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Respecto del legatario, es necesario formular una distincin, segn si ste es de especie o de gnero. Como el legatario de especie se hace dueo de la cosa legada por el solo fallecimiento del causante, puede optar hasta que un tercero adquiera la especie legada por prescripcin. En cambio, como el legatario de gnero no adquiere especie alguna, sino slo un derecho de crdito, puede ejercer la opcin hasta que prescriba la accin personal de que goza, o sea, aplicando el Art. 2515, en el plazo de 5 aos contados desde que la obligacin se hizo exigible. Expirado dicho plazo, ya no podr aceptar la asignacin. La regla general en esta materia es que los asignatarios pueden aceptar o repudiar libremente, lo dice expresamente el Art. 1225. Sin embargo, esta regla tiene algunas excepciones: 1) La del que sustrae efectos pertenecientes a la sucesin, ya que ste tiene una doble sancin: una es que pierde su derecho a repudiar, y, an cuando repudie, mantiene su calidad de heredero; y la otra, es que pierde su derecho cuotativo en la cosa sustrada (Art. 1231). Si el autor de la sustraccin es un legatario, hay que formular un nuevo distingo:

si sustrajo lo que le fue legado, la sancin es que pierde el derecho que tena, como legatario, en esa cosa.

si sustrae otra cosa cualquiera, la sancin es que debe restituirla doblada. 2) Situacin de los incapaces: stos no tienen absoluta libertad para aceptar o repudiar, porque en general ellos tienen que hacerlo por medio de sus representantes legales (Art. 1225 y 1236). Por otro lado, las asignaciones a personas incapaces deben aceptarse con beneficio de inventario (Art. 1225 y 1250 inciso 2). La aceptacin y repudiacin presentan las siguientes caractersticas: 1) Este es un derecho transmisible (Art. 957). 2) La aceptacin y repudiacin debe ser pura y simple (Art. 1227). Ello es as porque la aceptacin o repudiacin no solamente interesa al asignatario, sino que tambin a otras personas distintas, a quienes no les conviene que haya incertidumbre en esta materia. 3) El derecho de aceptar o repudiar la asignacin es indivisible (Art. 1228). Pero, si se transmite a los herederos del asignatario pasa a ser divisible (Art. 1229). 4) Puede ser expresa o tcita. Lo seala as el Art. 1241 que se refiere a las herencias, pero que tambin es aplicable a los legados. La aceptacin expresa de un legado se produce cuando el legatario formula una declaracin explcita de voluntad de hacer suyo el legado; y es tcita, cuando realiza actos que suponen necesariamente su voluntad de aceptarlo. As, por ejemplo, si cede su derecho o transfiere en alguna forma la cosa, se entiende que ha habido aceptacin. Por su parte, la aceptacin de la herencia es expresa, cuando se toma el ttulo de heredero (Art. 1241 y 1242); y es tcita, cuando el heredero ejecuta algn acto que supone necesariamente su voluntad de aceptar, y que no podra haber realizado sino en su calidad de tal. 5) La aceptacin y revocacin son irrevocables. Ello, porque se trata de actos jurdicos unilaterales, que quedan perfectos por la manifestacin de voluntad del autor.

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Sin embargo, esta regla tiene algunas excepciones: a) Aquella en que el pronunciamiento proviene de un incapaz, no habindose dado cumplimiento a las formalidades legales. b) Cuando en la aceptacin o repudiacin hay un vicio del consentimiento 1234 y 1237). c) Cuando hay lesin grave en la aceptacin de una asignacin (Art. 1234). d) La repudiacin puede rescindirse, cuando se hace en perjuicio de los acreedores (Art. 1238). Segn Somarriva, en este caso estaramos ante una situacin de aplicacin de la accin pauliana, porque a travs de sta se pretende hacer volver al patrimonio de un deudor los bienes que salieron de l, y, adems, porque hay similitud entre lo que establece el Art. 1238 y el Art. 2468. 6) La aceptacin y la repudiacin operan con efecto retroactivo, a la poca del fallecimiento del causante (Art. 1239). Esta regla de retroactividad se aplica solamente a la herencia y al legado de especie, porque, tratndose del legado de gnero, los efectos se producen desde el momento en que se manifiesta la voluntad. REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LAS HERENCIAS: Estas reglas particulares se refieren a los siguientes puntos: La herencia yacente. La herencia vacante. La aceptacin tcita de la herencia. El efecto absoluto de la sentencia que declara a una persona: heredero. El efecto que se produce por la aceptacin con beneficio de inventario. 1.- La herencia yacente: Es aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15 das, contados desde la apertura de la sucesin, por algn heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o si, habindolo, ste no ha aceptado el cargo (Art. 1240). Para que circunstancias: la herencia sea declarada yacente, deben concurrir dos (Art.

1) Tienen que haber transcurrido 15 das desde la apertura de la sucesin, sin que se haya aceptado la herencia, o una cuota de ella. 2) Que no exista albacea con tenencia de bienes. Esta ltima exigencia encuentra su fundamento en que la declaracin de herencia yacente tiene por objeto dotar a la sucesin de un representante, y si hay albacea con tenencia de bienes, este cometido se encuentra cumplido, porque la representacin le corresponde a dicho albacea. Quin hace esta declaracin de herencia yacente? La hace el juez del ltimo domicilio del causante, a peticin del cnyuge sobreviviente, de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, de cualquier persona interesada en ello, o bien, de oficio. Efectuada la declaracin de herencia yacente, se publica esta declaracin en un diario de la comuna, o de la provincia, o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere (Art. 1240). Despus, se procede a nombrar un curador a la herencia yacente.

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Debe oficiarse la resolucin al Ministerio de Bienes Nacionales, para el objeto que ste analice y determine si se trata de una herencia vacante, es decir, si pertenece al Fisco. La curadura de herencia yacente presenta la caracterstica de que siempre es una curadura dativa, o sea, el curador es designado por el juez; no puede ser legtima ni testamentaria, y es una curadura de bienes (no una curadura general): no se extiende ms que a los bienes, y no alcanza a las personas. Por eso es que el curador de la herencia yacente no representa a la sucesin, sino que slo administra la herencia. Por lo mismo, las facultades de que dispone este curador son conservativas: cuida de los bienes que integran la sucesin, puede cobrar los crditos de sta, y pagar las deudas de la herencia. Este pago a los acreedores es justamente uno de los objetivos importantes de la herencia yacente, ya que con ello se pretende que los acreedores hereditarios puedan dirigir el cobro de sus crditos en contra de alguien (si no fuere as sera bastante fcil burlar a estos acreedores). La curadura de herencia yacente termina con la aceptacin de la herencia por alguno de los herederos, por la enajenacin de todos los bienes comprendidos en la herencia, o por la extincin completa de esos bienes. Los herederos que van aceptando la herencia, administran sta con las mismas facultades del curador de la herencia yacente. Este es un medio del cual se vale la ley para que siempre exista alguien que administra la herencia, y con el cual se puedan entender los terceros (Art. 1240). 2.- La herencia vacante: Es la que corresponde al Fisco, como heredero abintestato, en el ltimo orden de sucesin. La declaracin de herencia yacente es el paso previo a la herencia vacante, porque yacente la herencia, si no se presentan otros herederos, se aplica el ltimo orden de sucesin, teniendo por consiguiente el Fisco la calidad de heredero abintestato. El Fisco no tiene forma de tomar conocimiento de estas herencia yacentes. Por ello, se ha establecido un procedimiento para poner en conocimiento del Fisco la existencia de la herencia yacente. As, a la persona que denuncia o pone en conocimiento del Fisco la existencia de una herencia yacente, se le otorga un premio que no puede exceder del 20 por ciento del haber de la herencia, y que se va a pagar una vez transcurridos los plazos de prescripcin que pudieren tener los herederos para reclamar la herencia (no se paga de inmediato). 3.- La aceptacin tcita de la herencia: Este grupo de normas especiales est contemplado en los Art. 1241 a 1244, que se refieren a la aceptacin de ellas. 4.- Efectos absolutos de la sentencia que declara a una persona heredero: El Art. 1246 contempla la siguiente situacin: una persona, a instancias de un acreedor hereditario o testamentario, es declarado judicialmente heredero, y, por este hecho, va a tener esa calidad frente a todos los acreedores, sin necesidad de un nuevo juicio en que se declare esa calidad. Aqu hay una excepcin al efecto relativo de las sentencias judiciales. 5.- El beneficio de inventario: Los asignatarios pueden aceptar la asignacin o repudiarla. Pero, los herederos tienen una tercera posibilidad: aceptar la herencia con beneficio de inventario, el cual se encuentra establecido para proteger los intereses del heredero, porque ste sucede al causante no slo en sus derechos, sino tambin en sus obligaciones transmisibles,

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y, por consiguiente, est obligado a pagar las deudas que haya tenido el causante, existiendo el riesgo de que el activo de la herencia sea inferior al pasivo, lo cual sera un psimo negocio para el heredero. Entonces, la ley, para evitar estos riesgos, concede el beneficio de inventario a travs del cual se limita la responsabilidad del heredero que acepta la herencia. La regla general es que la responsabilidad del heredero no tiene lmite; pero, si acepta con beneficio de inventario, sta queda limitada. Se define al beneficio de inventario en el Art. 1247. En nuestro sistema jurdico, para que exista este beneficio, no es necesaria una declaracin del heredero en este sentido, sino que basta con que se cumpla un solo requisito: que se haya hecho inventario solemne de los bienes del causante (en este caso, se entiende que acepta con beneficio de inventario), as lo pone de manifiesto el Art. 1245. Normalmente, en la prctica, en el momento de tramitarse la posesin efectiva, se acostumbra a hacer una declaracin en este sentido. La faccin de este inventario solemne est sujeta a ciertas normas establecidas en el Art. 1253, y en el CPC. La regla general es la amplia libertad de aceptar o no con beneficio de inventario, y nadie puede limitar este derecho. Sin embargo, hay personas que estn obligadas a aceptar con beneficio de inventario: 1) Los coherederos, cuando los dems herederos quieren aceptar con beneficio de inventario (Art. 1248). 2) Las personas jurdicas de derecho pblico (Art. 1250). 3) Los incapaces, si no aceptan con beneficio de inventario, la ley se lo confiere de pleno derecho (situacin especial del Art. 1250 inciso 2). 4) Los herederos fiduciarios (Art. 1251). Tambin, hay personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario: 1) Los que hubieren hecho acto de heredero, sin previa faccin de inventario solemne (Art. 1252). 2) Aqul que en el inventario omitiere de mala fe algunos bienes (Art. 1256). Efecto del beneficio de inventario: Limitar la responsabilidad del heredero, hasta el monto de lo que recibi en su calidad de tal (Art. 1247). Se plantea doctrinariamente la duda de si el beneficio de inventario produce o no una separacin de patrimonios: Hay dos patrimonios: el que deja el causante, por un lado, y el del heredero, por el otro ? Esto tiene importancia en relacin con el ejercicio de las acciones de los acreedores hereditarios, porque si afirmamos que el beneficio de inventario produce la separacin de los patrimonios, el acreedor va a poder dirigirse slo sobre los bienes hereditarios. Si aceptamos, en cambio, que no se produce separacin en los patrimonios, el acreedor podr hacer efectivo su crdito no slo en los bienes del causante, sino tambin en los de los herederos con beneficio de inventario. La tendencia mayoritaria estima que el beneficio de inventario no produce separacin de patrimonios, y, como consecuencia, los acreedores pueden accionar tanto sobre los bienes del causante, como sobre los bienes del heredero que acept con beneficio de inventario (en este caso, slo va a poder accionar hasta el monto de lo que el heredero recibi por concepto de herencia). Esta posicin se funda en lo siguiente:

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a) En el Art. 1247, que dice que el heredero responde hasta concurrencia del valor total de los bienes recibidos por herencia. b) Lo mismo sucede con el Art. 1260 inciso 2, al ponerse en el caso de prdida de algn bien hereditario por caso fortuito, hace responsable al heredero de los valores en que dichos bienes hubieran sido tasados. Entonces, el precepto da la idea de la limitacin de la responsabilidad del heredero, en cuanto al monto, y no respecto de los bienes. c) Adems, se argumenta que si existiere separacin de patrimonios, el legislador tendra que haber limitado en alguna forma la facultad del heredero para disponer de los bienes que reciba por herencia, cosa que no hace. La responsabilidad del heredero est limitada al valor de lo que recibe por herencia, pero, en qu momento debe mirarse este valor? Podemos mirarlo en dos instantes: Al momento que el heredero recibe la herencia. Al momento en que los acreedores accionan contra el heredero. Somarriva estima que hay que atender al valor que tenan los bienes en el momento en que se defiere la herencia al heredero. Ello, porque en ese momento el heredero pasa a ser dueo de los bienes, y, como todo dueo, el aumento de valor que los bienes experimentan, le pertenecen a l. Este beneficio es una excepcin perentoria, que el heredero puede hacer valer frente a los acreedores hereditarios, cuando stos le cobren deudas de la herencia que vayan ms all del monto a que alcance su responsabilidad (Art. 1263). El beneficio de inventario produce otra consecuencia: las deudas y los crditos que tenga el heredero en contra del causante no se extinguen por el modo de extinguir obligaciones llamado confusin, es decir, el heredero conserva su crdito en contra del causante, y tambin subsisten las deudas que tena para con l (Art. 1259). El heredero que goza de este beneficio responde hasta de la culpa leve en la conservacin de las especies o cuerpos ciertos que se deban, que son legados de especie. Tratndose de los dems bienes de la herencia, slo va a responder hasta el valor en que estos bienes hubieren sido tasados, establecindose por la ley el riesgo a cargo del heredero (Art. 1260). Extincin de la responsabilidad del heredero beneficiario: Se extingue por el hecho de abandonar el heredero, a los acreedores hereditarios, los bienes de la sucesin que debe entregar en especie (Art. 1261). La ley no dice si el abandono se hace con el objeto de realizar los bienes, o en calidad de dacin en pago. La mayor parte de la doctrina se inclina por la dacin en pago, porque el legislador en parte alguna exige la realizacin de los bienes. Tambin se extingue su responsabilidad, por haberse consumido todos los bienes recibidos en pago de las deudas hereditarias (Art. 1262).

VII UNIDAD: LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA.

Esta accin es aquella que compete al heredero, para obtener la restitucin de la universalidad de la herencia, en contra de quien la est poseyendo invocando tambin la calidad de heredero. Presenta como caractersticas las siguientes:

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1) Es una accin real. Emana de un derecho real, como es el derecho real de herencia (Art. 577). Como accin real, no se dirige contra determinada persona, sino que ella se dirige contra todo aquel que perturbe el derecho real de herencia. 2) Es divisible, en el sentido de que si hay varios herederos, cada uno de ellos puede ejercer esta accin por la cuota que le corresponde en la herencia. 3) A travs de ella, se persigue una universalidad jurdica. Aqu se plantea el problema de su calificacin de mueble o inmueble. Pero, como sabemos que la universalidad jurdica constituye algo distinto de los bienes que la componen, y no podemos calificarla ni de mueble ni de inmueble, debemos, por consiguiente, aplicar la regla general, que es la de los bienes muebles. 4) Es patrimonial. Persigue un beneficio de carcter pecuniario, que es la masa hereditaria, y, por ser patrimonial, es renunciable, transmisible, transferible y prescriptible (Art. 1269). A quin le compete esta accin? El Art. 1264 dice que le corresponde a quien probare su derecho a una herencia. Dentro de estas personas estn:

Los herederos: en principio, esta accin es propia del heredero, siendo indiferente qu clase de heredero sea (universal, de cuota o de remanente).

Al cesionario de un derecho de herencia.

Al donatario de una donacin revocable a ttulo universal (Art. 1142). Contra quin se dirige esta accin?

En contra de quien ocupe una herencia, invocando la calidad de heredero, es decir, se dirige en contra del falso heredero. Aqu se plantea una duda: si el falso heredero cedi su derecho en la herencia, Puede intentarse la accin en contra del cesionario de este derecho? Si atendemos a la letra del Art. 1264 pareciera que no puede intentarse esta accin, pues sucede que el cesionario no ocupa la herencia en calidad de heredero, sino como cesionario de los derechos. Sin embargo, puede argumentarse en contrario, sealando que puede accionarse en contra del cesionario del falso heredero, porque el cesionario ocupa el lugar jurdico del cedente, en sus derechos y obligaciones (hay una especie de subrogacin personal). Objeto de la accin de peticin de herencia: Tiene por objeto reclamar la universalidad jurdica de los bienes pertenecientes al causante (Art. 1264 y 1265). El Art. 1264 emplea la expresin "adjudique", la que no est tomada en su sentido tcnico, sino que est empleada para simbolizar que el objeto de la accin de peticin de herencia es la universalidad jurdica de la herencia. Efectos que produce esta accin: La sentencia que la acoge origina diversas prestaciones entre el falso heredero y el heredero verdadero que obtuvo en el litigio. Para los efectos de estas prestaciones, hay que atender a si el falso heredero estaba de buena o de mala fe. Por ejemplo: podra estar de buena fe el falso heredero que se sinti tal en virtud de un testamento, pero que ignoraba que haba sido revocado por un testamento posterior. A la inversa, podra estar de mala fe el heredero abintestato que entre a poseer la herencia a sabiendas de que existan otros herederos de mayor derecho.

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Lo primero que hay que restituir es la herencia. Se comprende aqu la restitucin de todas las cosas, sean corporales o incorporales. Tambin se restituyen las cosas de que el causante era mero tenedor, porque el heredero debe proceder a la restitucin de las cosas que el causante tena en mera tenencia. Y tienen que devolverse los aumentos que haya experimentado la herencia. La restitucin tambin puede comprender los frutos de las cosas hereditarias, y se aplican aqu las mismas normas vistas a propsito de la accin reivindicatoria (Art. 1266). Para el pago de las mejoras, tambin nos atenemos a las reglas de la accin reivindicatoria. Qu sucede con las enajenaciones y deterioros hechos por el falso heredero? Aqu la base fundamental es la buena o mala fe del falso heredero. La regla bsica es el Art. 1267, en relacin con el Art. 1266. Valor de los actos realizados por el falso heredero: Se refiere a esto el Art. 1267, pero esta norma regula slo las relaciones entre el verdadero y el falso heredero, y no resuelve el valor de los actos que ste hubiera realizado. Aqu la doctrina distingue tres situaciones: 1) Pago al heredero aparente, de crditos de la sucesin (Art. 1576 inciso 2). El pago hecho al heredero aparente, extingue la obligacin. 2) Qu sucede con los actos de administracin realizados por el heredero aparente? Aplicando los principios generales, la doctrina sostiene que el verdadero heredero no tiene que respetar los actos de administracin del falso heredero. Sin embargo, puede sostenerse que los actos de administracin le son oponibles, porque alguien tiene que administrar la herencia. 3) En cuanto a los actos de disposicin, se soluciona el problema aplicando el principio de que nadie puede adquirir ms derechos de los que tiene (Art. 682, 1815 y 2390). Luego, hay que concluir que los actos de disposicin del falso heredero son inoponibles al verdadero heredero, quien podr hacer valer la accin reivindicatoria, conforme al Art. 1268. Prescripcin de la accin de peticin de herencia: Art. 1269.-

VIII UNIDAD: DE LA PARTICIN DE BIENES.

La particin de bienes desde el punto de vista civil : Tiene por objeto poner fin al estado de indivisin, que se presenta cuando dos o ms personas tienen derecho de cuota sobre una misma cosa, siempre que dichos derechos sean de la misma naturaleza. As, si dos personas adquieren un inmueble en comn, existe copropiedad respecto de l; pero, por ejemplo, en el usufructo no existe copropiedad, pues el nudo propietario y el usufructuario tienen derechos de naturaleza distinta. La indivisin se clasifica en: A ttulo singular. A ttulo universal. Esta clasificacin est enunciada en el Art. 1317 (que encabeza el Ttulo X: " De la particin de los bienes"), al decir: "ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular...". Cuando la indivisin recae sobre cosa singular, hablamos de copropiedad. En tanto, si recae sobre una universalidad, se habla de comunidad.

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Para el CC, esta indivisin es un estado transitorio, que termina a travs de la particin de bienes, llegando al dominio individual. Durante la indivisin, cada indivisario tiene derecho de cuota sobre los bienes indivisos, derecho que no se radica en bien determinado ni parte determinada. La particin de bienes se define como "conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin, mediante la liquidacin y distribucin entre los copartcipes del caudal posedo pro indiviso, en partes o lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos". Las normas sobre particin estn en el Ttulo X del Libro III del CC, y en el Ttulo IX del Libro III del CPC. A pesar de su ubicacin, son de aplicacin general, aplicndose toda vez que haya un estado de indivisin, y no slo en la particin de bienes de una comunidad hereditaria. Por lo tanto, estas normas se aplican: A la liquidacin A la liquidacin A la liquidacin A la liquidacin de la comunidad hereditaria. de la sociedad conyugal. de las cosas comunes en el cuasicontrato de comunidad. de las sociedades civiles (Art. 2115)

La accin de particin: Es la accin que pone en movimiento la particin. El hablar de accin de particin puede conducir a equvocos, porque si hablamos de accin lo relacionamos con la existencia de un juicio o litigio. Ello no es exacto, por cuanto la particin puede hacerse sin intervencin de la justicia, ya por el propio causante, ya por los consignatarios, de consuno. Por ello, es ms propio hablar de "derecho a pedir la particin". La costumbre ha impuesto la expresin "accin de particin, contemplada en el Art. 1317. Concepto: "es la que compete a los consignatarios, para solicitar que se ponga trmino al estado de indivisin". Caractersticas de la accin de particin: 1) Es personal. Debe intentarse contra todos y cada uno de los comuneros. 2) Es imprescriptible e irrenunciable, empero ser una accin de carcter patrimonial. 3) Su ejercicio es un derecho absoluto. 4) A travs de ella no se declara una situacin existente y controvertida, sino que se produce una transformacin de una situacin jurdica, al radicarse los derechos de los coasignatarios indivisos, en bienes determinados. A pesar de ser imprescriptible e irrenunciable, y de que pueda siempre pedirse la particin, hay ciertos hechos que impiden su ejercicio: a) El pacto de indivisin (Art. 1317), a travs del cual los comuneros convienen en permanecer indivisos. Sin embargo, nuestra ley no es partidaria de la indivisin, por lo cual impone limitaciones a este pacto; la principal de las cuales es la fijacin de un plazo mximo que puede fijarse para permanecer indivisos, que es de 5 aos, pudiendo sin embargo renovarse dicho pacto, sucesivamente, por iguales perodos. Se discute la prrroga automtica de este pacto, resolvindose por los tribunales que es posible. En caso de estipularse un plazo mayor al fijado por la ley, la sancin consiste en que el pacto slo resulta obligatorio durante los primeros 5 aos, siendo inoponible por el exceso.

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Por otra parte, el testador no puede imponer a los coasignatarios la obligacin de permanecer en estado de indivisin. Aun cuando la ley no lo dice expresamente, puede deducirse del Art. 1317, que seala que la particin puede siempre pedirse, y que la excepcin es que los coasignatarios hayan pactado lo contrario. b) Los casos de indivisin forzada, a los cuales hace referencia el Art. 1317 inciso final, que son principalmente:

las servidumbres (Art. 826 y 827). la propiedad fiduciaria (Art. 751). los bienes comunes, en los inmuebles acogidos a la ley de copropiedad inmobiliaria. Titulares de la accin de particin: 1) Los comuneros: en materia sucesoria son los herederos, no los legatarios. 2) Los herederos de los coasignatarios (Art. 1321).

3) El cesionario de los derechos de cualquiera de los consignatarios (Art. 1320). Esta es una aplicacin del principio de que el cesionario ocupa el mismo lugar jurdico que el cedente, pasa a reemplazarlo en todos sus derechos y obligaciones. En relacin con el ejercicio de esta accin, se plantean algunas situaciones: 1) Si una asignacin est sujeta a condicin suspensiva, el coasignatario correspondiente no puede ejercer la accin de particin mientras la condicin se encuentre pendiente. Ello, porque hasta el cumplimiento de la condicin, el asignatario slo tiene la expectativa de llegar a tener esa calidad. 2) Los acreedores de un heredero pueden ejercer su accin, sobre la parte o cuota que al heredero corresponda en la comunidad (Art. 524 CPC), o bien, pueden demandar que con intervencin suya se proceda a la liquidacin de la comunidad. Sin embargo, cuando soliciten la liquidacin, los otros comuneros pueden oponerse, fundado en algunas de las siguientes razones: a) La existencia de un pacto de indivisin, esto es, por existir un motivo legal que impida la liquidacin de la comunidad. b) Si de proceder a la particin resulte algn grave perjuicio. Capacidad para el ejercicio de la accin de particin: Los incapaces, para deducir esta accin, tienen que hacerlo por intermedio o con autorizacin de su representante legal. Pero, como el ejercicio de esta accin, aun cuando ello no es enajenacin, implica un cambio en la situacin jurdica de los comuneros, el legislador sujeta a los representantes legales a una limitacin para el ejercicio de la accin: obtener autorizacin judicial (Art. 1322). Si se omite esta autorizacin, la sancin es la nulidad relativa, por ser un requisito exigido en atencin a la calidad o estado del incapaz. Por su parte, cuando el rgimen matrimonial es la sociedad conyugal, el marido, para ejercer la accin de particin en bienes en que tiene inters su mujer, necesita la autorizacin de sta, siempre que ella sea mayor de edad y pueda prestarla. En caso de incapacidad de la mujer, o minora de edad, esta autorizacin se suple por la de la justicia. Si se omite la autorizacin, la sancin es la nulidad relativa de la particin. En caso de negativa injustificada del marido a solicitar la particin, cabe aplicar el Art. 138 bis, y en caso de impedimento del marido, el Art. 138. Formas en que puede hacerse la particin:

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Por el propio causante. Por los coasignatarios de comn acuerdo. Por un rbitro, que recibe el nombre de partidor. 1.- La particin hecha por el causante: El causante puede hacer la particin de dos formas (Art. 1318):

a) Por acto entre vivos, en este caso, la ley no seala ninguna solemnidad. Sin embargo, algunos autores, fundndose en el Art. 1324, que exige escritura pblica para que el causante nombre partidor por acto entre vivos, estiman que tambin debe otorgarse por escritura pblica la particin hecha por el causante. b) Por testamento: en este caso la particin es solemne, debiendo cumplir las solemnidades del testamento. Al hacer la particin, el testador est obligado a respetar las asignaciones forzosas, y, en este caso, puede tasar las especies con que se deben pagar las legtimas, no obstante lo que dice el Art. 1197. Cuando en la particin tengan inters personas ausentes, que no han nombrado apoderado, o personas sujetas a tutela o curadura, la particin hecha por el causante requiere de autorizacin judicial (Art. 1342). 2.- La particin hecha por los coasignatarios, de consuno: Procede aun cuando entre los comuneros haya incapaces, siempre que cumplan los siguientes requisitos (Art. 1325): a) No deben haber cuestiones previas que resolver, especialmente, no debe haber controversia en cuanto a quines son los interesados en la particin, ni sobre los derechos que a cada uno le corresponden en la comunidad, ni sobre los bienes que la forman. b) Las partes deben estar de acuerdo en la forma en que debe hacerse la particin. c) Debe procederse a la tasacin de los bienes, como si se procediera ante un partidor. Sin embargo, esta tasacin por peritos puede omitirse, aun cuando entre los interesados haya incapaces, en los siguientes casos (Art. 657 CPC): Cuando se trata de bienes muebles. Cuando se trata de inmuebles, pero siempre que se trate de fijar un mnimo para la subasta de los mismos. Cuando tratndose de inmuebles exista en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes (ms de un antecedente). d) La aprobacin judicial de la particin, que se requiere cuando:

en la particin tengan intereses personas sujetas a tutela o curadura (Art. 1342).

tengan inters en ella personas ausentes que no han nombrado apoderado. La particin hecha de comn acuerdo es consensual. Se acostumbra hacerla por escritura pblica, y si se adjudicasen inmuebles, tiene que hacerse por escritura pblica para proceder a la inscripcin de la adjudicacin. 3.- La particin hecha por un partidor: En este caso, estamos ante el juicio de particin, que es de arbitraje forzoso (Art. 227 COT). El partidor es generalmente rbitro de derecho, sin embargo las partes

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mayores de edad y que tienen la libre administracin de sus bienes, pueden darle el carcter de rbitro arbitrador (Art. 224 COT y 628 CPC). Incluso, el partidor podr ser rbitro mixto, aunque alguno de los interesados sea incapaz, siempre que haya autorizacin judicial por motivos de manifiesta conveniencia. Pero, el rbitro nombrado por el juez o por el causante, tiene que ser de derecho, y si entre los interesados hay incapaces, no puede ser arbitrador. Para ser partidor, se debe reunir ciertos requisitos (Art. 1323): a) Ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesin, con patente al da. b) Tener la libre administracin de sus bienes. A los partidores les son aplicables las implicancias y recusaciones que la ley establece para los jueces (Art. 1323 inciso 2). Sin embargo, hay ciertas reglas especiales cuando la particin la hace el causante o los coasignatarios (Art. 1324 y 1325). Nombramiento del partidor: Por el causante. Por los coasignatarios de comn acuerdo. Por la justicia ordinaria. En esto, hay un verdadero orden de prelacin, porque corresponde en primer lugar el nombramiento del partidor al causante; si ste no lo hace, deben hacerlo de comn acuerdo los comuneros; y si no hubiese acuerdo, lo har la justicia ordinaria. 1.- Nombramiento del partidor por el causante: Por acto entre vivos. Conforme al Art. 1324, debe hacerlo por instrumento pblico.
a. b.

Por testamento.

En ambos casos, el causante puede revocar el nombramiento: en el primero por instrumento pblico, y en el segundo por testamento. 2.- Nombramiento por los coasignatarios: Pueden nombrar a la persona que deseen, siempre que rena los requisitos del Art. 1323 (Art. 1325). Este nombramiento tiene que hacerse por todos los coasignatarios de comn acuerdo, ya que de lo contrario sera inoponible a los que no concurrieron al acto. Tambin pueden designar como partidor a una persona a quien afecte una causal de implicancia o recusacin, en este caso se entiende que renuncian a esta causal, pues se desprende que tienen confianza en la gestin que va a realizar. Pero, si con posterioridad al nombramiento, el partidor se ve afectado por una causal de implicancia o de recusacin, pueden inhabilitarlo. La ley no dice qu formalidades deben reunir las partes para el nombramiento, pero de acuerdo al Art. 234 COT, debera ser por escrito. 3.- Nombramiento del partidor por la justicia ordinaria: Debe reunir los requisitos generales de todo partidor (Art. 1325). El nombramiento se hace con aplicacin de las reglas generales del CPC, y por lo tanto, cualquier comunero puede solicitar al juez que cite a los dems, para proceder a hacer la designacin conforme a las normas establecidas para los peritos (en esta forma se ejerce la accin de particin, Art. 646 CPC).

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La resolucin que cita a comparendo debe notificarse personalmente a todos los comuneros, si no se cita a alguno, el nombramiento le va a ser inoponible. En el comparendo, puede suceder: que haya acuerdo, y es nombrado por las partes. que no haya acuerdo, caso en el cual lo designa el tribunal.

Se entiende que no hay acuerdo, en 2 casos: a) Cuando concurren todos los interesados, y no hay acuerdo sobre la persona que debe ser designada. b) Cuando no concurran todos los interesados, debidamente citados. El partidor que designe el juez siempre va a ser rbitro de derecho, y la designacin no puede recaer en ninguna de las dos primeras personas sealadas por las partes. El juez slo va a poder nombrar un partidor. Si entre los interesados hay incapaces, y el nombramiento no lo hace la justicia, ste debe ser aprobado por el juez. Cuando lo hace la justicia no se requiere esta aprobacin judicial. La persona del partidor es libre de aceptar o no el cargo. Si acepta, debe declararlo as, debiendo jurar desempeo fiel, y en el menor tiempo posible (Art. 1327 y 1328). El partidor, para el desempeo de su cargo, tiene un plazo de 2 aos, desde que acept el cargo (Art. 1332). El testador no puede ampliar el plazo, pero s reducirlo. Los comuneros pueden ampliar o reducir el plazo. Por ser un plazo de aos, contemplado en el CC, es de das corridos, pero si se suspende la jurisdiccin del partidor, se suspende tambin el plazo que tiene para fallar (Art. 647 CPC). Si se cumple el plazo, sin que el partidor haya dictado sentencia, no podr hacerlo, porque termin su jurisdiccin, y si la dictase fuera de plazo, adolecer de nulidad por incompetencia del partidor. Pero las partes pueden prorrogar el plazo. Competencia del partidor: Puede conocer de todas las cuestiones que deben servir de base a la particin, y que la ley no entregue expresamente a la justicia ordinaria. En general, para determinar la competencia del partidor, se aplican las siguientes reglas: 1) La competencia del partidor est sealada por las partes. En el juicio de particin, la voluntad de las partes es la regla suprema (Art. 1334, 1335 y 1348). Lo que sucede es que la particin hecha ante un rbitro presenta las caractersticas de juicio y de contrato, por ello prima la voluntad de las partes. Incluso, puede darse la situacin de que el partidor no tuviera nada que resolver, porque existe acuerdo entre las partes. En tal caso, el partidor acta como un mero ejecutor de la voluntad de las partes. 2) La competencia del partidor se extiende slo a las personas que han celebrado el contrato de compromiso. Ello, porque el compromiso es un contrato, y como tal, solamente puede obligar a quienes concurren a su celebracin, pero esta regla tiene dos excepciones: Los terceros acreedores que tengan derechos que puedan hacer valer sobre bienes comprendidos en la particin, tienen la opcin de concurrir ante el partidor o ante la justicia ordinaria (Art. 656 CPC).
a.

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Los albaceas, comuneros, administradores y tasadores, pueden concurrir al partidor a rendir sus cuentas y cobrar sus honorarios (Art. 651 CPC); pero pueden optar entre llevar el conocimiento de estos asuntos al partidor, o bien, a la justicia ordinaria.
b.

3) El partidor conoce tambin de aquellas materias que la ley expresamente le encomienda, y aqu hay dos de especial importancia: a.
b.

Las relativas a la administracin de los bienes comunes.

La cesacin del goce gratuito de alguno de los comuneros, en alguna de las cosas comunes. 4) El partidor tiene competencia para conocer de todas las cuestiones que, debiendo servir de base a la particin, la ley no las entreg expresamente a la justicia ordinaria (Art. 651 y 652 CPC). 5) El partidor carece de facultades disciplinarias, como tambin de imperio. 6) El partidor no tiene competencia para determinar quines son los interesados, cules son sus derechos, y cules los bienes que deben partirse (Art. 1330 y 1331). Responsabilidad y honorarios del partidor: El Art. 1329 indica que el partidor responde hasta de la culpa leve en el ejercicio de su cargo, y tambin seala la sancin aplicable en caso de prevaricacin (falta dolosa o culpable cometida por ciertos funcionarios, a los deberes que les impone su calidad o cargo). El Art. 1329 se pone en el caso de prevaricacin del partidor, declarada por el juez competente, y le impone tres tipos de sanciones: las sanciones generales que al delito correspondan (Art. 223 a 225 CP). indemnizar los perjuicios causados a las partes. el partidor se hace indigno de tener parte alguna en la sucesin del causante.

En cuanto a los honorarios, la fijacin de stos puede hacerse por el propio causante, pero en este caso el partidor no est obligado a respetar dicha fijacin. Pueden ser fijados de comn acuerdo entre el partidor y los comuneros, y a falta de acuerdo, el partidor al dictar su sentencia final (laudo y ordenata) puede fijar sus honorarios (Art. 665 CPC). La parte del laudo en la cual el partidor fija sus honorarios, tiene el carcter de simple proposicin que se hace a las partes en cuanto a su monto, contra la cual puede intentarse un recurso de reclamacin ante la Corte de Apelaciones respectiva, dentro del plazo de 15 das. Desarrollo de la particin. Cuestiones de carcter previo a la particin: Apertura y publicacin del testamento. Posesin efectiva de la herencia. Faccin de inventario. Tasacin de bienes. Designacin de un curador al incapaz.

Realizados los trmites anteriores, hay que determinar el acervo que se repartir. Para esto, debe procederse a la separacin de patrimonios, es decir, es preciso separar el patrimonio del causante de aquellos bienes que pertenecen a otras personas. Hecho esto, estamos ante el acervo ilquido. En seguida, se deducen las bajas generales de la herencia para determinar el acervo lquido o partible.

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Finalmente, cuando proceda su formacin, se calcularn los acervos imaginarios (Art. 1341). El juicio de particin: Comienza con la aceptacin expresa, y el juramento que hace el partidor, de desempear fielmente su cargo. Contina con la celebracin de las diversas audiencias verbales, y la solucin de las cuestiones que se planteen. La principal de las operaciones de la particin es la liquidacin y distribucin de los bienes comunes. El juicio de particin termina con la dictacin de la sentencia del partidor (laudo y ordenata). Si bien este es un tema procesal, en la liquidacin y distribucin de los bienes comunes se deben tener presente las reglas del Art. 1337, siendo de especial utilidad el derecho de atribucin preferente que al cnyuge sobreviviente le otorga la regla 10 del Art. 1337 (VERLO). Efectos de la particin: Se traducen en estudiar la adjudicacin, y el efecto declarativo o retroactivo de ella. La adjudicacin puede definirse como el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios uno o ms bienes determinados, que equivalen a los derechos que le corresponden en la comunidad. Para que haya adjudicacin es necesario un requisito fundamental: que el adjudicatario tenga la calidad de comunero en el bien que se le adjudica. El CC consagra el efecto declarativo o retroactivo en dos disposiciones: Art. 718 y 1344. El efecto declarativo de la adjudicacin, consiste en declarar que el adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante en los bienes que se le adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otros indivisarios. Este efecto declarativo es en realidad un verdadero efecto retroactivo porque una vez efectuada la particin, y hechas las adjudicaciones, desaparece el estado de indivisin, y la ley considera que el adjudicatario ha sucedido en forma directa y exclusiva al causante en los bienes que se le adjudicaron. Por esta razn es que la adjudicacin es un ttulo declarativo de dominio (Art. 703). Lo que sucede es que el adjudicatario no adquiere el bien de los dems comuneros, sino que en forma directa e inmediata del causante, por sucesin por causa de muerte. Este efecto declarativo se presenta siempre que haya adjudicacin, y se produce respecto de los indivisarios y de los cesionarios, respecto de la cuota de estos. Ahora, sucede que en la herencia puede que no slo haya bienes, sino que tambin existan crditos. Cmo se dividen los crditos? Aparentemente no hay problemas, porque stos forman parte del activo de la masa hereditaria, y por ende deben correr la misma suerte de dicho activo. Pero, hay un problema que deriva de una contradiccin entre el Art. 1344 inciso 1 y el Art. 1526 N 4 inciso final: La expresin efectos del Art. 1344 es amplia, de carcter genrico, y comprende tanto las cosas corporales como las incorporales, o sea, los derechos reales y los personales o crditos. En consecuencia, de acuerdo con esta disposicin, los crditos estaran indivisos, no se dividiran de pleno derecho, toda vez que ellos podran ser objeto de la particin, pudiendo ser adjudicados a los herederos. Por su parte, el Art. 1526 N 4, dice que cada heredero puede demandar su cuota en el crdito, lo cual indicara que los crditos se dividiran de pleno derecho, por el solo fallecimiento del causante. Cmo se soluciona el problema? Algunos estiman que frente a esta contradiccin, debe preferirse una de las dos disposiciones. Pero esta opinin presenta el inconveniente que al optar por aplicar una disposicin, dejaramos a la otra sin aplicacin. Por ello, la mayora de la doctrina sostiene que cada una de estas normas tiene un campo de aplicacin distinto, ya que el Art. 1344

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regula las relaciones de los herederos entre s, en tanto que el Art. 1526 N 4, regula las relaciones de los herederos con los deudores. Consecuencias del efecto declarativo de la particin. Del efecto declarativo de la adjudicacin, se derivan una serie de consecuencias jurdicas, siendo las principales las siguientes: 1) En conformidad al Art. 1344 inciso 2, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena. Como consecuencia de que exista venta de cosa ajena, se aplica el Art. 1815, y ella no afecta los derechos del verdadero dueo, mientras no se extingan por el transcurso del tiempo. En consecuencia, el adjudicatario podr reivindicar el bien enajenado. 2) Segn el Art. 2417, si uno de los comuneros hipoteca un inmueble de la sucesin, para verificar la suerte que correr dicha hipoteca, es necesario esperar las resultas de la particin. Si el bien hipotecado se adjudica al asignatario que lo hipotec, sta queda a firme. Si el inmueble es adjudicado a otro de los comuneros, se constituy gravamen sobre una cosa que en virtud del efecto declarativo de la particin era ajena, y por tanto no afectar al adjudicatario. Sin embargo, nada obsta a que los coasignatarios consientan en la hipoteca, la cual produce efectos siempre que su consentimiento conste por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria. 3) A la adjudicacin no se le aplica el Art. 1464, segn el cual hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, y ello porque la adjudicacin no constituye enajenacin, sino que la singularizacin de un derecho sobre un bien determinado, por tanto se pueden adjudicar vlidamente cosas embargadas. 4) Los derechos reales constituidos por uno de los indivisarios, sobre bienes comunes, slo subsisten si el bien se le adjudica a l (Art. 718). 5) En caso que uno de los indivisarios tenga una deuda, y el acreedor accione contra l, embargando bienes comunes, la suerte de ese embargo ser definida por la particin. Si el bien se le adjudica al deudor, el embargo subsiste. Si el bien se adjudica a otro indivisario, el embargo caduca. 6) Se puede proceder a la adjudicacin de los inmuebles hereditarios, aun cuando no se cumpla con los requisitos del Art. 688, porque la adjudicacin no importa enajenacin. La obligacin de garanta en la particin: Comprende el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa entregada, y de la eviccin, que consiste en hacer cesar toda perturbacin o molestia que sufra el adquirente, respecto del derecho que se le ha transferido. En la particin, no se aplican los vicios redhibitorios, sino la eviccin, reglamentada en los Art. 1345 a 1347. Que exista la obligacin de saneamiento de la eviccin en la particin, tiene por fundamento la igualdad que debe existir entre los comuneros, la que resultara vulnerada en caso de producirse la eviccin de alguno de los adjudicatarios (recordemos que en materia de compraventa, hay eviccin de la cosa comprada cuando el comprador es privado del todo o parte de ella por sentencia judicial, Art. 1838). El Art. 1346 seala los casos en que no procede la eviccin, en esta materia: 1) Cuando la eviccin proviene de causas sobrevinientes a la particin.

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2) Cuando la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado. Esta posibilidad se justifica ampliamente, por ser esta accin de carcter patrimonial, y estar establecida en el slo inters del adjudicatario evicto. 3) Cuando el partcipe ha sufrido la molestia o eviccin por su culpa. El ejemplo clsico al respecto es que el adjudicatario pudo atajar la accin dirigida en su contra, alegando la prescripcin, y no lo hizo. En tal caso, hay culpa de su parte, y no puede responsabilizar a los dems asignatarios. 4) Cuando la eviccin haya prescrito (Art. 1345). La accin de eviccin prescribe en el plazo de 4 aos, contados desde el da de eviccin. Como se trata de una prescripcin especial, no se suspende en favor de los incapaces. Efectos de la eviccin: La obligacin de saneamiento, comprende dos etapas: hacer cesar las perturbaciones que sufre el adjudicatario. si se consuma la eviccin, proceder a la indemnizacin correspondiente. Para que haya eviccin, las perturbaciones deben ser de derecho. Si son de hecho, ellas deben ser perseguidas directamente por el adjudicatario. O sea, existir molestia, siempre y cuando un tercero pretenda derechos sobre los bienes adjudicados o niegue al adjudicatario el suyo. Los dems indivisarios deben hacer cesar esa molestia. Nulidad de la particin: La particin se anula o se rescinde, de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos (Art. 1348). Esto es plenamente aplicable a la particin hecha por el causante, o por los coasignatarios de comn acuerdo. Pero, cuando se trata de una particin hecha por un partidor, le son aplicables tambin las reglas de la nulidad procesal. La nulidad de la particin puede ser total o parcial, segn si el vicio incide en toda la particin o slo en una parte de ella. Atendiendo a la naturaleza del vicio, la nulidad de la particin puede ser absoluta o relativa. Tambin tiene cabida en materia de particin la inoponibilidad. As ocurre si los coasignatarios realizan la particin de comn acuerdo, omitiendo a alguno de los interesados, o, en iguales circunstancias, designan a un partidor (inoponibilidad por falta de concurrencia). La nulidad procesal de la particin se va a presentar cuando se incurra en algn vicio de procedimiento en ella, as ocurre cuando el partidor no acepta el cargo o dicta su fallo fuera de plazo. Es importante en esta materia distinguir si la nulidad es civil o procesal, porque la nulidad civil puede hacerse valer tanto durante el juicio de particin, como despus de ste; en tanto que la nulidad procesal slo puede hacerse efectiva durante el juicio de particin, de manera que una vez ejecutoriada la sentencia del partidor no puede pedirse la nulidad procesal. Tambin tiene cabida en materia de particin la rescisin por lesin (Art. 1348 inciso 2). Declarada judicialmente la nulidad relativa de la particin, sta quedar sin efecto, y ser necesario proceder a efectuar una nueva particin, para darle al asignatario lesionado lo que de derecho le corresponde. Pero, el legislador concede a los otros asignatarios no perjudicados por la lesin el derecho de enervar esta accin (Art. 1350).

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La ley seala que no puede pedir la nulidad o rescisin el partcipe que ha enajenado su porcin en todo o parte, salvo que la particin haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio (Art. 1351). Los partcipes que no estn en condiciones de ejercer la accin de nulidad o rescisin, o que no desean hacerlo, disponen de una accin de indemnizacin de perjuicios, que les concede el Art. 1353. Se aplica la accin resolutoria a la particin? El Art. 1489 establece que en todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria, de no cumplirse por una de las partes lo pactado. Ahora bien, si el adjudicatario deudor no paga, se presenta el problema de si los adjudicatarios acreedores pueden ejercer en su contra la accin resolutoria, en base al Art. 1489, que consagra la condicin resolutoria tcita. Se ha resuelto que la resolucin no procede en materia de particin, porque: a) El Art. 1348 hace aplicable a la particin la nulidad, pero nada dijo respecto de la resolucin. b) El Art. 1489 hace aplicable la resolucin a los contratos bilaterales, y, si bien es cierto que la particin participa de ciertos caracteres de los contratos, en el hecho no es un contrato. c) Como no hay texto expreso, no procede la aplicacin del Art. 1489, porque sta es una norma excepcional, y, por lo tanto, se aplica restrictivamente. Es doblemente excepcional, primero, porque establece una condicin dentro de los contratos, siendo la regla general que los actos jurdicos sean puros y simples; y, segundo, porque establece una condicin tcita, o sea presume la modalidad, cuando stas requieren generalmente de una declaracin expresa.

IX UNIDAD: PAGO DE DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS.

Las deudas hereditarias son aquellas que el causante tena en vida. Las deudas testamentarias son las que emanan del testamento. Las principales deudas testamentarias son los legados. En principio, el pago de las deudas hereditarias corresponde nicamente a los herederos (Art. 951 y 1097). Los herederos, como continuadores y representantes de la persona del causante, tienen la obligacin de pagar las deudas que el causante tena en vida, la que es sumamente amplia, comprendiendo todas las obligaciones transmisibles que tena el causante, cualquiera que fuere su fuente. Pero, esta responsabilidad de los herederos, tiene algunas limitaciones: 1) Los herederos no responden de las obligaciones intransmisibles. 2) La ley faculta a los herederos para limitar su responsabilidad al monto de lo que ellos reciben por herencia, a travs del beneficio de inventario, porque puede suceder que la herencia estuviere muy gravada, no sucediendo lo mismo con el patrimonio del heredero. Al permitrsele hacer uso de este derecho, limita ste su responsabilidad hasta el monto de lo que recibi por herencia, con lo cual su patrimonio personal no se va a ver afectado por las deudas hereditarias. Debe tenerse presente que si la deuda constaba en un ttulo ejecutivo, se puede proceder contra los herederos. Pero, es necesario hacer una gestin previa, que es notificar el ttulo ejecutivo a los herederos, debiendo transcurrir el plazo de 8 das desde la notificacin del ttulo, para que los acreedores puedan ejercer la accin ejecutiva (Art. 1377). Esta es una gestin preparatoria de la va ejecutiva.

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Fundamento de esta responsabilidad : Se estima que la responsabilidad del heredero emana de la ley, y precisamente de su calidad de representante de la persona del difunto. Cmo se dividen las deudas hereditarias entre los herederos? El principio es que las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho, por el solo fallecimiento del causante, y a prorrata de sus cuotas (Art. 1354). Hay una notoria diferencia entre la divisin del activo y del pasivo de la herencia: Tratndose del activo, al fallecimiento del causante se forma una indivisin entre los herederos, la cual es necesario liquidar conforme a las reglas de la particin. En cambio, el pasivo se divide de pleno derecho, a prorrata de sus cuotas. Consecuencias de que las deudas se dividan a prorrata: 1) La obligacin entre los herederos es simplemente conjunta, por consiguiente, se puede demandar a cada heredero su parte o cuota en la deuda. 2) La insolvencia de un heredero no grava a los otros (Art. 1355). 3) La muerte de un deudor solidario extingue a su respecto la solidaridad. La obligacin de los herederos ser conjunta, aun cuando para el causante fuere solidaria. La conjuncin se produce aun tratndose de obligaciones solidarias del causante, porque la solidaridad no pasa a los herederos, sino que se extingue por la muerte del deudor solidario. El acreedor podr cobrar el total de la deuda a los dems deudores solidarios, o a los herederos del difunto, pero a cada uno de stos slo puede demandarles su parte en la deuda (Art. 1523). 4) Se puede producir una confusin parcial entre deudas y crditos del causante y de los herederos (Art. 1357). El precepto del Art. 1357 contempla dos situaciones: a) El caso de que el heredero fuere acreedor de la deuda hereditaria. Aqu se produce una confusin parcial, que va a extinguir la deuda hasta el monto de su cuota, pudiendo exigir a los dems herederos el resto de la deuda, a prorrata de su cuota. b) Caso en que el heredero era deudor del causante. La deuda se extingue por confusin, en la parte del crdito que corresponda al heredero deudor, pero subsiste en el resto. Excepciones al principio de que las deudas se dividen a prorrata: 1) La del heredero beneficiario, esto es, del heredero que acept la herencia con beneficio de inventario (Art. 1354). 2) Cuando la deuda del causante era indivisible (Art. 1354 inciso final). El Art. 1526 contempla los casos de indivisibilidad de pago. 3) El caso del usufructo contemplado en el Art. 1356. En conformidad a este artculo, los herederos usufructuarios dividen las deudas hereditarias con los herederos propietarios, de acuerdo con el Art. 1368. 4) El caso del fideicomiso (Art. 1356). Los herederos fiduciarios y fideicomisarios dividen entre s las deudas de la herencia, de acuerdo a las reglas del Art. 1372, que en su inciso 1 da una regla muy semejante a la del usufructo. 5) Aquella que se produce cuando existen en la sucesin varios inmuebles sujetos a hipoteca (Art. 1365). Este artculo adolece de un pequeo error, al disponer que el acreedor hipotecario tendr accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles. No es accin solidaria, sino lo que hay en esta situacin es una aplicacin del principio de la indivisibilidad de la accin hipotecaria (Art. 1526 N 1, y 2408).

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La situacin que regula esta norma es aquella en que al heredero se le adjudica un inmueble, de los varios que estaban hipotecados. Si el acreedor persigue su crdito en contra de este heredero, haciendo valer la accin hipotecaria sobre el inmueble, el heredero deber pagar la totalidad de la deuda, porque se aplican las normas propias de la hipoteca, como son, por ejemplo, el derecho de persecucin y la indivisibilidad de la accin hipotecaria. Luego, en este caso, la deuda hipotecaria no se divide a prorrata de las cuotas de los herederos, sino que cada uno de los que se adjudic el inmueble hipotecado queda obligado al pago de la totalidad de la deuda, pero ste tendr derecho a repetir en contra de sus coherederos, por la parte o cuota que a cada uno de ellos corresponda. Pero slo puede demandar a sus coherederos, la parte de la deuda que corresponda a la cuota de esos herederos. Esta excepcin es bastante similar a la contemplada en el Art. 1522, cuando se produce la extincin de la obligacin solidaria por uno de los codeudores solidarios. Esta situacin se presenta nicamente cuando el acreedor ejerce la accin hipotecaria, porque si ejerce la accin personal slo puede demandar a cada heredero la parte o cuota que le corresponde en la deuda. 6) Aquella en que se establece o acuerda una divisin distinta de la deuda. Esta excepcin emana de la voluntad de las partes, y puede tener su origen en tres fuentes: a) En la voluntad del testador, ya que ste puede en su testamento hacer una divisin de las deudas hereditarias, diferente de la que establece la ley (Art. 1358). b) En la particin, de acuerdo con los Art. 1340 y 1359. Cualquiera de los herederos puede tomar sobre s una mayor parte de las deudas hereditarias, bajo alguna condicin que fuera aceptada por los otros herederos. c) En una convencin de los herederos, que acuerden una divisin diferente de las deudas hereditarias que aquella que seala la ley. Qu sucede con esta divisin diferente de las deudas hereditarias? No afecta al acreedor, porque l no ha sido parte en ello, por eso la ley le confiere al acreedor un derecho opcional: aceptar la divisin hecha por el testador o los herederos.

aplicar el Art. 1354, y cobrar a cada uno de los herederos la cuota que le corresponda. Pero, en este caso, el heredero que se ha visto en la obligacin de pagar ms de lo que le corresponde, en virtud del testamento o de lo pactado, puede exigir a sus coherederos la correspondiente indemnizacin (Art. 1354 y 1526 N 4).

Aqu estamos viendo un problema ya mencionado, y es el de la obligacin a las deudas (que consiste en determinar qu patrimonio debe responder a los acreedores); y la contribucin a sta (que se traduce en determinar quin soportar en definitiva el gravamen). Desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, el heredero contra quien se dirige la accin hipotecaria es obligado a la deuda, y desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, puede repetir en contra de sus coherederos. Lo mismo sucede cuando se ha acordado una divisin distinta de la deuda hereditaria a la que establece la ley (caso que estamos viendo). El heredero a que el acreedor cobra su cuota, de acuerdo al Art. 1354 es obligado al pago de esa cuota, aun cuando ella sea superior a lo que le corresponde, en virtud del testamento o del pacto con sus coherederos. Pero, desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, tiene derecho a repetir contra sus coherederos. Responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias:

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En principio, corresponde a los herederos, pero en ciertas ocasiones alcanza tambin a los legatarios. La responsabilidad de stos por las deudas, puede emanar de tres fuentes: 1.- Responsabilidad de los legatarios por el pago de legtimas y mejoras, que se presenta en el caso que el testador haya destinado al legado ms de aquella parte de que poda disponer libremente (Art. 1362). 2.- Responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias propiamente tales. Para que un legatario tenga responsabilidad por estas deudas, deben concurrir dos requisitos: a) Que al tiempo de abrir la sucesin, no haya habido en ella bienes suficientes para pagar las deudas hereditarias. Por consiguiente, si al abrirse la sucesin hay bienes suficientes para pagar las deudas hereditarias, y despus no los hay, el legatario no tiene ninguna responsabilidad. Es una sancin al acreedor negligente. b) La responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos. El legatario puede exigir al acreedor que cobre primero a los herederos. Se estima que los legatarios responden slo hasta el monto de lo que recibieron como legado, gozando de una especie de beneficio de inventario otorgado por el propio legislador. Ello se desprende de:

Art. 1364, que limita le responsabilidad de los legatarios por las deudas testamentarias, estimndose que el mismo principio es aplicable a las deudas hereditarias. Art. 1367, que limita la responsabilidad de los legatarios, por legados con carga onerosa, hasta el monto de lo recibido por concepto de legado.

Orden en que los legatarios concurren al pago de las legtimas, mejoras, y deudas hereditarias: Los legados pueden ser de distintas especies, cmo concurren al pago? El CC establece una prelacin, que se desprende de los Art. 1363, 1170, 1194 y 1141. Segn la forma en que los legados deben concurrir a estos pagos, se clasifican en comunes y privilegiados, respondiendo en primer lugar los comunes, y slo una vez agotados, responden los privilegiados, segn el grado de privilegio de que gozan. Para estos efectos, los legados se agrupan en 6 categoras: 1) Legados estrictamente alimenticios, que el testador debe por ley (Art. 1363 y 1170). El Art. 1363 comete una impropiedad al hablar de legados, porque los alimentos que se deben por ley son una asignacin forzosa, y por ende, baja general de la herencia y no legado. Cmo contribuyen estas pensiones alimenticias al pago de las deudas hereditarias? Relacionando el Art. 1363 con el Art. 1170, concluimos que la forma es la sealada en el Art. 1170; esto es, rebajndose los alimentos futuros. 2) El exceso de legtimas y mejoras (Art. 1189 y 1193). Las asignaciones a ttulo de legtimas y mejoras, que excedan la parte de mejoras o legtimas de la herencia, se pagan con preferencia a toda otra inversin. Aqu tampoco existen propiamente legados; lo que sucede es que las asignaciones a ttulo de legtimas o mejoras que excedan la parte destinada a ellas, se pagan con cargo a la parte de libre disposicin, con preferencia a todo legado. 3) Los legados expresamente exonerados por el testador (Art. 1363 inciso 2). Es perfectamente posible que el testador expresamente exima a uno o ms legatarios, de

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toda responsabilidad en las deudas. Estos legados exonerados no entran a la contribucin, sino a falta de los dems legatarios. 4) Los legados de obras pas o de beneficencia pblica (Art. 1363 inciso 3). El legislador presume la exencin de responsabilidad. 5) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador (Art. 1141 inciso final). 6) Los legados comunes. Estos no gozan de preferencia para su pago. El acreedor se dirigir en primer lugar en contra de los legatarios comunes, para hacer efectiva su responsabilidad subsidiaria; y posteriormente subir por la escala ya sealada. La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus cuotas, y la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros (Art. 1363) 3.- (tercera fuente de responsabilidad) Caso en que el bien legado est gravado con prenda o hipoteca (Art. 1366): El legatario est obligado a pagar al acreedor que ejerce la accin prendaria o hipotecaria; pero slo va a soportar definitivamente su pago, si el testador expresa o tcitamente lo ha gravado con prenda o hipoteca. En caso contrario, el legatario se subroga en los derechos del acreedor a quien pag, en contra de los herederos si el gravamen garantizaba una deuda del causante, y en contra del tercero, si la prenda o hipoteca caucionaba una deuda de ste. Pago de las cargas testamentarias o legados: 1.- Quin tiene que hacer el pago. Pueden presentarse las siguientes situaciones: a) Que el testador imponga el pago del legado a determinada persona, o indique en el mismo testamento la forma en que debe ser pagado; o finalmente, no diga nada, en cuyo evento se aplican las reglas generales de que las deudas hereditarias se dividen entre los herederos, a prorrata de sus cuotas (Art. 1360). b) Que se haga la divisin del pago de los legados en la particin, o por convenio de los herederos (Art. 1373 inciso 2). Los acreedores testamentarios (legatarios) pueden aceptar el acuerdo de los herederos, o ejercer las acciones que les corresponden conforme al Art. 1360; esto es, de acuerdo con lo dispuesto por el testador, o persiguiendo a cada heredero a prorrata de las cuotas que les corresponden en la herencia. Si a un heredero le corresponde pagar ms de lo que segn la particin o convenio celebrado corresponda, puede repetir por el exceso en contra de los coherederos. 2.- Cundo hay que hacer el pago. Los acreedores hereditarios se pagan antes que los testamentarios (Art. 1374). Esta regla es lgica, pues conforme al Art. 959, las deudas hereditarias son bajas generales de la herencia, y las cargas testamentarias se pagan con cargo a la parte de libre disposicin. El Art. 1374 contempla dos excepciones, en que los legados pueden pagarse de inmediato:

Si la herencia no est excesivamente gravada. Si la herencia est manifiestamente exenta de cargas.

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Ahora, si para pagar el legado hay que incurrir en ciertos gastos, stos se consideran como una parte del legado mismo (Art. 1375). Puede presentarse el caso que no haya suficientes recursos en la herencia para pagar todos los legados, situacin en que se rebajarn a prorrata (Art. 1376). Pero esta disposicin hay que relacionarla con los legados comunes, porque los privilegiados se pagan antes que todos los dems.

X UNIDAD: DEL BENEFICIO DE SEPARACIN.

Definicin: Es la facultad que le compete a los acreedores hereditarios y testamentarios, a fin de que los bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse en dichos bienes hereditarios con preferencia de los acreedores personales del heredero. Fundamento del beneficio de separacin: Aqu en realidad hay una situacin de equidad, porque cuando una persona contrata con otra, lo hace considerando la capacidad patrimonial de sta. Quines pueden solicitar el beneficio de separacin: Este beneficio puede ser solicitado indistintamente por los acreedores hereditarios y testamentarios, y, an ms, incluso puede invocarlo el acreedor cuyo derecho est sujeto a plazo o condicin (Art. 1378 y 1379). El hecho que el acreedor condicional puede invocar este beneficio, se debe a que en el fondo es una medida conservativa para defender su derecho, y el acreedor condicional est expresamente facultado para solicitar esta medida. Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separacin (Art. 1381). A primera vista podra pensarse que hay aqu una situacin injusta, pero esto no es tan as, porque el heredero tiene un modo de evitar el perjuicio de sus propios acreedores, aceptando la herencia con beneficio de inventario. Hay ciertos casos en que los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el beneficio de separacin (Art. 1380): 1) Cuando sus derechos han prescrito. 2) Cuando estos acreedores hayan renunciado al beneficio de separacin. Este beneficio es perfectamente renunciable, porque mira exclusivamente al inters del acreedor testamentario o hereditario (Art.12). 3) Cuando los bienes de la herencia han salido de manos del heredero. 4) Cuando los bienes de la herencia se han confundido con los de los herederos, en forma tal que no sea posible reconocerlos. Hay una regla importante, y es que el beneficio de separacin obtenido por uno de los acreedores hereditarios o testamentarios beneficia a los dems (Art. 1382). Procedimiento del beneficio de separacin (contra quin se pide): La ley no lo dice. Puede estimarse que debe aplicarse la regla general, y, con adecuado fundamento, que puede emplearse el procedimiento sumario, porque se requiere una tramitacin rpida de esta accin, para que ella sea eficaz. En relacin con el segundo punto, esto es, en contra de quin se pide este beneficio, se dan dos soluciones:

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En contra de los herederos. En contra de los acreedores personales de los herederos. Se estima que esta ltima solucin sera la ms apropiada, porque quienes van a verse afectados por este beneficio son precisamente los acreedores personales del heredero. Pero, presenta un inconveniente: Cmo se determina quines son los acreedores personales del heredero? En cambio, es fcil precisar quines son los herederos, por el auto de posesin efectiva. Efectos del beneficio de separacin: Hay que hacer una distincin, entre bienes muebles e inmuebles. 1) Respecto de los muebles, el beneficio produce sus efectos desde que la respectiva sentencia queda a firme o ejecutoriada (la que lo concede). 2) Tratndose de los inmuebles, es necesario inscribir la sentencia en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador. Es una formalidad de publicidad (Art. 1385). El beneficio de separacin produce la separacin de patrimonios, y justamente el hecho que se confunda el patrimonio del causante con el de los herederos, permite que slo los acreedores hereditarios y testamentarios puedan perseguir los bienes de la herencia, no pudiendo hacerlo los acreedores personales del heredero. tarios y Efectos del beneficio de separacin, entre los acreedores hereditestamentarios entre s:

Los acreedores hereditarios y los testamentarios se pagan con preferencia a los acreedores personales del heredero. Primero se pagan los acreedores hereditarios. Efectos del beneficio de separacin entre los acreedores hereditarios y testamentarios, de una parte, y los acreedores personales del heredero, de otra: Se distingue entre (Art. 1382 y 1383): Bienes hereditarios. Bienes del heredero. Con respecto a los bienes hereditarios, la regla general es que obtenido el beneficio de separacin, se pagan con preferencia los acreedores hereditarios y testamentarios. Si pagados todos los acreedores hereditarios y testamentarios, hay un sobrante, se aplica la regla del Art. 1382 inciso 2. Lo que sucede es que en virtud de este beneficio, los acreedores testamentarios y hereditarios gozan de un verdadero privilegio respecto de los personales del heredero, y tambin respecto de los acreedores hereditarios y testamentarios que no gozan del beneficio de separacin. Ahora, la situacin de los acreedores en relacin con los bienes propios del heredero es totalmente inversa, porque para que los acreedores hereditarios y testamentarios puedan pagarse con los bienes propios de los herederos, deben concurrir dos requisitos: a) Que se hayan agotado los bienes de la herencia. b) Que no haya oposicin de los acreedores personales de los herederos, la que debe fundarse en que sus crditos no han sido satisfechos, es decir, los acreedores personales gozan de un privilegio en los bienes personales del heredero.

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No obstante existir el beneficio de separacin, los herederos se hacen dueos de los bienes hereditarios. En otras palabras, este beneficio no impide que los herederos adquieran los bienes hereditarios por sucesin por causa de muerte. El efecto que se produce es que se limita la facultad de disposicin de los bienes del heredero. Hay una regla importante en el Art. 1384; en realidad, aqu hay un problema de terminologa, porque habla de que se "rescindan" las enajenaciones, dando a entender que hay nulidad relativa. Pero, lo que hay es una accin especial en contra de las enajenaciones de bienes de la herencia, hechas por el heredero, y para que proceda, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que las enajenaciones hechas por el heredero no hayan sido efectuadas con el objeto de pagar deudas hereditarias o testamentarias, porque si enajen bienes con ese objeto, esas enajenaciones no pueden atacarse. b) Que esas enajenaciones se hayan hecho dentro de los seis meses siguientes a la apertura de la sucesin. Este es un plazo de meses, es de das corridos, y es fatal.

XI UNIDAD: LAS DONACIONES ENTRE VIVOS.

Su ubicacin y reglamentacin en el Cdigo Civil Esta materia est reglamentada en el Ttulo XIII del Libro III. En realidad, las donaciones irrevocables son un contrato, y por ende debieron haber estado reglamentadas en el Libro IV. Sin embargo, en el Cdigo Francs que tuvo a la vista don A. Bello, se las reglamenta en el libro de la sucesin por causa de muerte, conjuntamente con los testamentos. Adems, entre las donaciones entre vivos y la sucesin hay algunas semejanzas, como el hecho de tratarse de actos a titulo gratuito. De ah lo que dispone el Art. 1416, en orden a hacer aplicables las normas sobre contratos. Las donaciones entre vivos se rigen en nuestro derecho, primeramente, por las disposiciones del Ttulo XIII, Art. 1386 a 1436. En virtud del inciso primero del Art. 1416, se aplican tambin las siguientes normas sobre las asignaciones testamentarias: 1) Las disposiciones sobre interpretacin de las asignaciones testamentarias. Esto es, se aplican, con las debidas alteraciones, normas interpretativas como los Art. 1064, 1065, 1065, 1066, y sobre todo, se aplica el Art. 1069. La solucin interpretativa del Art. 1069, est inspirada en la misma idea que aplica el Cdigo Civil para la interpretacin de los contratos, en el Art. 1560, esto es, que conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Es importante destacar, eso s, que como lo ha resuelto la jurisprudencia, la voluntad del testador prevalece, siempre que no se oponga a los requisitos y prohibiciones legales. Cabe agregar, en esta materia, que son aplicables dos fallos importantes de nuestros tribunales, conforme a los cuales las diversas clusulas de un testamento no deben ser interpretadas en forma aislada, sino en conjunto, de modo que del contexto armnico de todas ellas se desprenda cul ha sido la voluntad del testador, la que en todo caso debe ser encontrada en el testamento mismo, y no en probanzas ajenas a l. En todo caso, la interpretacin de una donacin, en cuanto se refiere a determinar la voluntad del donante y donatario, es una cuestin de hecho. Pero, en la medida que la interpretacin conlleva una calificacin jurdica de si un acto constituye o no donacin, se trata de una cuestin de derecho, revisable por la va de una casacin.

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2) Las disposiciones sobre condiciones, plazos y modos . Es decir, pese a que las donaciones irrevocables constituyen un acto entre vivos, un contrato, en materia de modalidades no se rigen por las normas contenidas en el Libro IV, sino en subsidio de las disposiciones relativas a las modalidades en el testamento, esto es, los Art. 1070 a 1096. 3) Las disposiciones concernientes al derecho de acrecer y sustituciones. Es decir, con las debidas adaptaciones, cabe aplicar a una donacin entre vivos las reglas relativas al derecho de acrecer, y los artculos relativos a sustituciones. Aplicado a las donaciones entre vivos, significa que donado un mismo objeto conjuntamente a varios donatarios, sin designacin de la cuota que a cada uno de ellos corresponda, la porcin de uno de ellos que falte, acrece a las de los dems. Y significa adems que el donante puede designar uno o ms sustitutos, a uno o ms donatarios, para el caso que antes de producir efecto la donacin, llegue a faltar alguno de los donatarios, por muerte u otra causa que extinga su derecho eventual. La hiptesis del donatario que fallece antes que la donacin produzca efectos (por ejemplo, siendo condicional, fallece antes de cumplirse la condicin suspensiva), es coherente con la circunstancia que fallecido un donatario antes del cumplimiento de la condicin suspensiva, no transmite su derecho condicional (o mera expectativa) a sus herederos (Art. 1492 inciso 2). Adems de los reenvos derivados del Art. 1416, hay otras referencias que hacen aplicable normas del Libro III del Cdigo Civil a las donaciones entre vivos. As, el Art. 1411 inciso 3 establece que Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a las donaciones. Finalmente, se aplican a las donaciones entre vivos, las reglas sobre incapacidades de recibir herencias y legados (Art. 1391). En sntesis, se puede decir que hay una serie de materias y criterios contenidos en el Libro III, relativas a las asignaciones testamentarias, que se aplican a las donaciones entre vivos. En todas las dems materias, y en ausencia de alguna solucin especial contenida en el Ttulo XIII del Libro III, se aplican las normas generales de los contratos (Art. 1416 inciso 2). Concepto de donacin irrevocable o entre vivos El Art. 1386 establece que la donacin entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta. Esta definicin ha sido ampliamente criticada por la doctrina. En primer lugar, por comenzar la definicin aludiendo a que es un acto. Como es sabido, la expresin acto en el Cdigo Civil chileno apunta a los actos jurdicos unilaterales; y la donacin entre vivos es un contrato, esto es, un acto jurdico bilateral que engendra obligaciones. Este error viene del Cdigo Civil francs de 1804. Por otra parte, y como veremos ms adelante, en virtud del contrato de donacin no se transfiere nada. El donante se obliga a transferir, lo que es muy distinto. Por el contrato de donacin no se transfiere ni se adquiere, porque no es tradicin, sino slo un ttulo traslaticio de dominio. Decir que por la donacin se transfiere algo sera tan errneo como sostener que por la compraventa se transfiere una cosa o derecho. Podramos definir las donaciones irrevocables como un contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir gratuitamente a otra una cosa o derecho entre vivos. Donacin irrevocable es lo mismo que donacin entre vivos (Art. 1386 y 1136). Caractersticas de las donaciones entre vivos : a) Es un contrato. Es cierto que el Art. 1386 las define como un acto, pero en realidad son un contrato, que requiere la voluntad o consentimiento del donante y del

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donatario (Art. 1416 inciso 2). Normalmente es un contrato unilateral, que slo genera obligacin (de transferir) para el donante. b) Es un ttulo translaticio de dominio. No es que en virtud de la donacin el donante transfiera, como pudiera pensarse del Art. 1386, sino que el donante se obliga a transferir, del mismo modo que en virtud de la compraventa el vendedor se obliga a dar (transferir). Por eso, el Art. 1417 faculta al donatario para exigir la entrega (en realidad tradicin) de las cosas donadas. La donacin entre vivos no es un modo de adquirir (no est contemplado en el Art. 588), sino es un ttulo translaticio de dominio, como se desprende de los Art. 675 y 703. Cuando el legislador exige la inscripcin de la donacin no est exigiendo una solemnidad del contrato, sino simplemente sealando que mientras no se inscriba el contrato, no se habr agotado el cumplimiento de la intencin de las partes, cual es, evidentemente, transferir el dominio. c) Es un contrato gratuito. Tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. Pero, la parte que reporta utilidad, puede experimentar tambin ciertas cargas. En tal caso, habr donacin de todos modos, a menos que las cargas equivalgan al provecho que recibe el donatario. En tal caso, no habr habido donacin, sino otro acto innominado, o, segn las circunstancias, compraventa. d) Es un contrato irrevocable unilateralmente. No hay inconveniente en resciliarlo, pero no podra el donante revocarlo. Las donaciones entre cnyuges, en cambio, son siempre revocables (Art. 1137). e) Es un contrato principal, pues subsiste por s mismo, sin necesidad de otra convencin (Art. 1442). f) Es un contrato de ejecucin instantnea, aunque a veces de cumplimiento diferido, como las donaciones de prestaciones peridicas (Art. 1402). g) Es un contrato de excepcin, en el sentido que nunca se presume. Lo anterior, sin perjuicio que hay casos en que la remisin se presume, y la remisin enteramente gratuita est sujeta a las reglas de las donaciones (Art. 1653 y 1654). h) Es un contrato a ttulo singular, incluso en las mal llamadas donaciones a ttulo universal, que, como veremos, no son tales. Las donaciones y los requisitos del acto jurdico Las donaciones irrevocables, como todo contrato, debe reunir los requisitos generales de cualquier acto jurdico: Requisitos de existencia y de validez. A continuacin nos referiremos brevemente a esos requisitos en la donacin: 1) Desde el punto de vista de la capacidad de las partes, el legislador dio algunas reglas especiales. Desde luego, sigue siendo la capacidad la regla general, es decir, se mantiene vigente la norma del Art. 1446. Es hbil para donar entre vivos, y para ser donatario entre vivos, toda persona a quien la ley no haya declarado inhbil (Art. 1387 y 1389). Pero, el legislador agreg que son incapaces de donar (ser donante) los que no tienen la libre administracin de sus bienes, salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (Art. 1388). Como quiera que la donacin entre vivos es un ttulo traslaticio de dominio, la capacidad del donante, ms que de administrar, es una capacidad de disposicin. As, son aplicables ciertas reglas especiales, como los Art. 402 y 255. 2) En cuanto al consentimiento, no es suficiente la expresin de voluntad del donante; se requiere adems la aceptacin del donatario. Pero, a diferencia de lo que normalmente ocurre, no se perfecciona el contrato con la sola aceptacin del donatario

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(Art. 99 Cdigo de Comercio), sino que es necesario que se le notifique la aceptacin al donante (Art. 1412). La aceptacin puede darse personalmente, o por medio de mandatarios o representantes legales (Art. 1411). Hay que tener presente que se aplican a las donaciones las reglas generales sobre validez o nulidad de la aceptacin y repudiacin (Art. 1411). Sin embargo, en las donaciones no opera el derecho de transmisin. Es decir, si fallece el donatario al que se hizo una oferta de donacin, sin haber alcanzado a aceptar o repudiar, no pueden hacerlo, en su nombre, sus herederos (Art. 1415). 3) En cuanto al objeto, puede ser corporal o incorporal, mueble o inmueble. Pero no pueden ser objeto de donacin los hechos. Los servicios personales gratuitos no constituyen donacin (Art. 1396), toda vez que para que haya donacin debe existir un empobrecimiento de un patrimonio y el consiguiente enriquecimiento de otro patrimonio. Pues bien, tratndose de hechos gratuitos, si bien puede haber un enriquecimiento patrimonial, no existe el empobrecimiento correlativo. 4) En cuanto a la causa, en el contrato de donacin, la causa es la mera liberalidad (Art. 1467). 5) En cuanto a las solemnidades, la regla general es que la donacin sea un contrato consensual, pero en la prctica casi todas las solemnidades estn revestidas de alguna formalidad. El principio bsico, para distinguir si un acto constituye o no donacin, es que debe existir un empobrecimiento de un patrimonio, un enriquecimiento de otro patrimonio, y una relacin causal entre ambos hechos (Art. 1398). Aplicaciones de este principio: a) No hay donacin en el slo hecho de repudiar una herencia, legado o donacin, o en dejar de cumplir la condicin a que estaba subordinado un derecho eventual (Art. 1394). b) No hay donacin en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce acostumbre darse en arriendo (Art. 1395). c) No hay donacin en el mutuo sin inters (Art. 1395 inciso 2). d) Si hay donacin en la remisin o cesin del derecho a percibir los rditos de un capital colocado a inters o a censo (Art. 1395 inciso 3). e) No hay donacin en el hecho de constituirse en fiador, o constituir una prenda o hipoteca. Tampoco hay donacin, en exonerar de sus obligaciones al fiador, o en remitir una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor (Art. 1397). f) No hay donacin en dejar de interrumpir una prescripcin (Art. 1399). g) No hay donacin en los servicios personales gratuitos (Art. 1396). h) Si hace donacin el que remite una deuda (Art. 1653), o paga a sabiendas lo que en realidad no debe (Art. 1397). CATEGORAS DE DONACIONES IRREVOCABLES 1) Donaciones enteramente gratuitas: a) De bienes muebles de bajo valor (no superior a $20.000, segn se calcula conforme a la sustitucin de la unidad monetaria). Es consensual (Art. 1401). b) De bienes muebles de valor superior a $20.000. Requiere de insinuacin (Art. 1401), salvo norma legal excepcional, como el caso de las donaciones con fines

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culturales. La insinuacin es la autorizacin judicial, solicitada por el donante o el donatario. La jurisprudencia ha aceptado que la insinuacin sea posterior a la donacin, incluso posterior a la aceptacin. Pero, debe ser antes de perfeccionado el contrato, que se perfecciona por la notificacin al donante de la aceptacin del donatario. La solicitud es una gestin voluntaria, y se sigue ante el juez del domicilio del interesado, que podra ser el propio donatario o el donante (el que solicite la insinuacin es el interesado). El juez conceder la autorizacin, con tal que no se contravenga alguna disposicin legal. La falta de insinuacin, ocasiona la nulidad absoluta de la donacin. c) De pensiones peridicas. Se requiere de insinuacin, si la suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio excediere de dos centavos (Art. 1402). d) De bienes races. Son solemnes. Requieren de insinuacin (por el valor) y de escritura pblica (Art. 1400). Se estima que la inscripcin conservatoria que exige el Art. 1400 no es parte de la solemnidad del contrato, sino el modo de adquirir (tradicininscripcin) para el donatario. e) Donaciones a ttulo universal. Art. 1407. Aunque tal denominacin es una impropiedad en el lenguaje, pues la donacin es siempre a ttulo singular (Art. 1368). Por lo dems, en coherencia con el principio del legislador de rechazar los actos universales entre vivos, como la compraventa a ttulo universal (Art. 1811), o la sociedad a ttulo universal (Art. 2056), la mal llamada donacin a ttulo universal no es tal, pues se exige un inventario. Desde el momento que el legislador exige un inventario, est reconociendo que lo donado no es una universalidad, sino una multiplicidad de cosas singulares. Se exige insinuacin, escritura pblica, y, si va incluido algn bien raz, inscripcin conservatoria. Por ltimo, exige inventario solemne. Los bienes no sealados en el inventario, se entendern que el donante se los reserva. Adems, existe una limitacin muy importante: las donaciones "a ttulo universal" slo pueden ser de bienes presentes; nunca de bienes futuros (Art. 1409). Por ltimo, como una limitacin adicional, el donante se reserva lo necesario para su congrua sustentacin (Art. 1408). f) Donaciones con cargo a restituir a un tercero (Art. 1413 y 1414). Son donaciones fideicomisarias (Art. 1410). Requieren de insinuacin atendiendo al monto, segn las reglas generales, y requieren escritura pblica (aplicando el Art. 735). Estas donaciones se perfeccionan por la aceptacin del propietario fiduciario (sin necesidad de notificar la aceptacin al donante, Art. 1413). El fideicomisario no puede aceptar la donacin, sino al momento de la restitucin, pero podra repudiar antes (misma regla que da el Art. 1226). Curiosamente, el Art. 1414, desconociendo la mera expectativa del fideicomisario, permite alterar la especie, e incluso revocar el fideicomiso, en la medida que haya acuerdo del donante y del fiduciario. En caso de introducir alteraciones en la donacin, estas modificaciones se miran como una donacin enteramente nueva (Art. 1414 inciso 2). En las donaciones enteramente gratuitas, si el donatario es evicto respecto a lo donado, no tiene accin de saneamiento, aunque la donacin haya principiado por una promesa (Art. 1422). Hay una contradiccin entre el Art. 1626, que otorga el beneficio de competencia al donante, y el Art. 1417, que otorga beneficio de competencia al donante de una donacin gratuita, respecto a las acciones que contra l intente el donatario. El Art. 1417 debe prevalecer para las donaciones gratuitas, por tratarse de una norma especial. 2) Donaciones que no son enteramente gratuitas:

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Paradojalmente, las donaciones no necesariamente son totalmente gratuitas. Dentro del gnero de las donaciones que no son enteramente gratuitas, cabe considerar: a) Las donaciones con causa onerosa , que son aquellas que se sujetan a una determinada condicin impuesta al donatario (Art. 1404), deben otorgarse por escritura pblica, expresndose la causa. De lo contrario, se mirarn como enteramente gratuitas. Adems, deben cumplir los requisitos generales de insinuacin, y -si se trata de bienes races- deben inscribirse en el Conservador. La importancia de definir que una donacin es con causa onerosa, radica en que se sujeta a reglas especiales, en relacin al saneamiento de la eviccin. En efecto, el donatario evicto tiene derecho al saneamiento de la eviccin, si el donante dio una cosa ajena a sabiendas. b) Donaciones con gravamen. Constituyen una especie dentro del gnero de las donaciones con causa onerosa (Art. 1405), razn por la cual, aplicando el Art. 1404, tenemos que concluir que requieren de escritura pblica. Requieren de insinuacin, siempre que, descontado el gravamen al que estn afectas, excedan de dos centavos. En las donaciones con gravamen, si el gravamen es pecuniario o apreciable en dinero, en caso de eviccin (Art. 1423 inciso 2), tendr derecho el donatario para que se le reintegre lo que haya invertido, con los intereses corrientes que no aparecieren compensados por los frutos naturales o civiles de las cosas donadas. Cesando, en lo tocante a este reintegro, el beneficio de competencia del donante. c) Donaciones sujetas a modalidades. Son aquellas sometidas a condicin, plazo o modo. Se rigen por las mismas reglas contenidas a propsito de las modalidades en las asignaciones por causa de muerte (Art. 1416). Deben constar por escritura pblica o privada, en la que se exprese la condicin o plazo, fuera de cumplirse la insinuacin, la escritura pblica, y la inscripcin (esta ltima, como modo de adquirir), de acuerdo a las reglas generales (Art. 1403). d) Donaciones remuneratorias. Son las que expresamente se hacen en remuneracin de servicios especficos, siempre que estos sean de los que suelen pagarse (Art. 1433). Para que se entiendan remuneratorias, deben constar as en escritura pblica o privada, en que conste que ha sido remuneratoria, especificndose, adems, los servicios. De lo contrario, se tendrn por gratuitas. Las donaciones remuneratorias, en cuanto exceden el valor de los servicios prestados, deben insinuarse (Art. 1434). Para definir el destino de las donaciones remuneratorias, percibidas por alguno de los cnyuges en el rgimen de sociedad conyugal, por servicios prestados durante la sociedad conyugal, hay que distinguir si acaso las referidas donaciones remuneratorias daban accin para exigir su cumplimiento en contra la persona servida (en tal caso, se considerarn ingreso lucrativo, y por ende ingresarn al haber real de la sociedad conyugal, conforme al Art. 1725 N 1); o en cambio no daban accin para exigir su cumplimiento en contra de la persona servida (en cuyo caso, se considerarn como adquisicin gratuita, y por ende ingresarn al haber propio -si consista en bienes races- o al haber aparente o relativo -si consista en bienes muebles-). Si los servicios fueron prestados antes de la vigencia de la sociedad conyugal, entran, cualquiera sea el caso, al haber propio del cnyuge donatario (Art. 1738). Tratndose de las donaciones remuneratorias, el donatario evicto tendr derecho a exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado con los frutos que el donatario hubiere alcanzado a percibir, antes de la eviccin (Art. 1435). e) Donaciones por causa de matrimonio. Son aquellas donaciones que un esposo hace al otro, antes de celebrarse el matrimonio, y en consideracin a l, y las

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donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos, antes o despus de celebrarse el matrimonio y en consideracin a l (Art. 1786). Es decir, son las que se hacen en consideracin al matrimonio. De acuerdo al Art. 1404, son donaciones con causa onerosa. Se pueden distinguir dos clases de donaciones por causa de matrimonio: Las que hace un esposo a otro, Las que un tercero efecta a cualquiera de los esposos. Entre ambas clases, hay varias diferencias: 1) Desde luego, slo los "esposos" pueden hacerse donaciones por causa de matrimonio. Si estn casados ("cnyuges"), las donaciones que se hagan no son por causa de matrimonio. En cambio, si la donacin proviene de un tercero, ser por causa de matrimonio, sea que se haya hecho a algn esposo o a algn cnyuge. 2) Las donaciones que se hacen los esposos en las capitulaciones matrimoniales no requieren de otra solemnidad que la misma capitulacin matrimonial; en tanto que las donaciones que un tercero haga a los esposos o a los cnyuges, requieren los requisitos generales de una donacin con causa onerosa. 3) En las donaciones por causa de matrimonio que se hacen uno a otro los esposos, se presume la causa del matrimonio, aunque no se exprese; en tanto que en las donaciones que provienen de un tercero, debe expresarse que se hacen por causa de matrimonio, pues de lo contrario se entienden enteramente gratuitas (Art. 1790, en relacin al Art. 1404). 4) Las donaciones entre esposos estn limitadas por ley en cuanto al monto (Art. 1788), en tanto que esa limitacin no rige para las donaciones provenientes de un tercero. Las donaciones por causa de matrimonio se hacen en consideracin al matrimonio, y por ende quedan sujetas a la eventualidad se celebrarse o haberse celebrado el matrimonio (Art. 1786 y 1789). Hablamos de eventualidad, y no de condicin, pues el matrimonio no es un elemento accidental, sino esencial. Si el matrimonio no se celebra, caducan las donaciones, y pueden por consiguiente demandarse en restitucin. Ahora bien, si se anula el matrimonio, habr que distinguir si se trat de un matrimonio simplemente nulo, o de un matrimonio putativo. En caso de separacin judicial o de divorcio, habr que aplicar el Art. 1790. Responsabilidad del donatario por las deudas del donante. Si hablamos de donaciones "a ttulo universal", el donatario tendr, respecto de los acreedores del donante, las mismas obligaciones que los herederos. Pero esta responsabilidad, se extiende slo a dos clases de deudas:
a. b.

Las contradas por el donante con anterioridad a la donacin, y

Las posteriores a ella, con tal que no excedan de una suma especfica, determinada por el donante en la escritura de donacin (Art. 1418). En todo caso, los acreedores, a pesar de la responsabilidad del donatario, tienen a salvo su accin en contra del donante, a menos que acepten como deudor al donatario (Art. 1419). Si hablamos de donaciones a ttulo singular, el donatario no tiene sino la responsabilidad determinada que expresamente le imponga el donante (Art. 1420).

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En todo caso, el donatario goza respecto de las deudas del donante, a que puede estar obligado de acuerdo a las reglas estudiadas, de un beneficio de inventario que le concede el Art. 1421, con tal que acredite el monto de lo donado. Extincin de las donaciones Las donaciones dejan de producir efectos, de acuerdo a las reglas generales aplicables a todo contrato. Hay adems causales de extincin aplicables a ciertas donaciones, o que operan en forma indirecta. As, las donaciones por causa de matrimonio pueden caducar por no celebrarse el matrimonio; el desheredamiento puede tambin producir como efecto la extincin de las donaciones; tambin pueden resolverse las donaciones hechas en razn de legtimas o de mejoras, en ciertos casos. Adems, existen causales especficas para todas las donaciones, que se pueden resumir en tres: rescisin, resolucin y revocacin. a) La rescisin de las donaciones. Las donaciones pueden rescindirse por efecto del ejercicio de la accin de inoficiosa donacin (Art. 1187 y 1425). b) La resolucin de las donaciones. Las donaciones pueden verse afectadas por una resolucin, cuando son con causa onerosa, o sujetas a un gravamen. Si no se cumple la condicin o el gravamen impuesto en la donacin, sta se resuelve (Art. 1426 inciso 1). Los Art. 1426 y 1427 hablan de rescisin, pero en realidad se refieren a resolucin. Tanto as que el donante tiene la alternativa de demandar el cumplimiento o la resolucin. Resuelta la donacin, se generan prestaciones mutuas (Art. 1426 inciso 2). El donatario es considerado como poseedor de mala fe, para la restitucin de la cosa donada y para la restitucin de frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligacin impuesta. La causa grave no lo exime de responsabilidad, sino que slo lo constituye en poseedor de buena fe (Art. 900, 906 y 907, en relacin al Art. 1426). La accin resolutoria de las donaciones prescribe en cuatro aos, contados desde el da en que el donatario haya sido colocado en mora de cumplir la obligacin impuesta. Es una prescripcin especial, y por ende no se suspende, pero s se interrumpe (Art. 2524). c) La revocacin de las donaciones. De acuerdo al Art. 1428, las donaciones irrevocables son revocables por causa de ingratitud. Se entiende por acto de ingratitud, cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciere indigno de heredar al donante (causales de indignidad de los Art. 968 y siguientes). La revocacin puede pedirla el propio donante, y otras personas que la ley autoriza (Art. 1431). Pero no se puede demandar la revocacin de la donacin una vez fallecido el donante (Art. 1430). Lo que s puede ocurrir, es que el donante en vida haya ejercido la accin y antes de la sentencia muera; en tal caso se sigue adelante el juicio. Tambin puede ocurrir que el hecho ofensivo haya ocurrido despus de la muerte del donante, o haya sido precisamente la causa de la muerte del donante. En cualquiera de ambos casos, la accin la tienen los herederos del donante, pero no por transmisin, sino por derecho propio.

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Declarada la revocacin de la donacin, se generan prestaciones mutuas. En ellas, y para todos los efectos, el donatario es considerado como poseedor de mala fe. (Art. 1429). La accin revocatoria prescribe en cuatro aos, contados desde la fecha en que el donante (o sus herederos) tuvo conocimiento del hecho ofensivo. Como es prescripcin especial, no se suspende (Art. 2524). De ah que pueda ser ejercida por los representantes del incapaz (Art. 1431). Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalen al valor de los servicios prestados, no son propiamente gratuitas, y por ese motivo no son "rescindibles" (se quiere decir resolubles) ni revocables, y no requieren insinuacin. En cuanto exceden del valor de los servicios prestados, se siguen por las reglas generales. La accin rescisoria, la accin resolutoria, y la accin revocatoria, se deben ejercer segn las reglas del juicio ordinario. La rescisin, resolucin o revocacin de las donaciones empece (da accin contra) a terceros (Art. 1432): a) Cuando en escritura pblica de donacin, inscrita en el competente Registro (si se trata de bienes races) se ha prohibido al donatario enajenar las cosa donadas, o se ha expresado la condicin. No dar accin, por ejemplo, si slo existe la condicin resolutoria tcita. b) Cuando antes de las enajenaciones, o de la constitucin de derechos reales, se ha notificado (judicialmente) a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar dichas acciones contra el donatario (medida prejudicial). c) Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, despus de intentada la rescisin, resolucin o revocacin. Cabe hacer presente que la jurisprudencia ha entendido que el Art. 1432 se refiere slo a la revocacin por causa de ingratitud (Art. 1428), pero no a la revocacin mencionada en el Art. 1412. Y es lgico que as sea, pues el Art. 1412 se refiere no a una retractacin, sino ms bien a un caso de retiro oportuno de la oferta. En todo caso, sin perjuicio de lo anterior, si el donante prefiere no accionar en contra del tercero, puede dirigirse en contra del donatario, para exigir le pague el precio que recibi por la enajenacin de las cosas donadas, segn el valor que hayan tenido stas al momento de la enajenacin (Art. 1432 inciso final).-

Fin