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Las prohibiciones para adoptar
María Luisa Vallés Amores - Doctora en Derecho. Universidad de Alicante Seccion: Capítulo V. Las prohibiciones para adoptar como condicionante de las exigencias subjetivas La adopción. Exigencias subjetivas y su problemática actual (Enero 2004)
Id. vLex: VLEX-251764 http://vlex.com/vid/251764

Texto

la tutela". Aunque las prohibiciones establecidas en el Código civil difieren notablemente de las impuestas en anteriores redacciones del Código, no obstante, tienen en común que su variada formulación y finalidad debe entenderse en relación a los cambios experimentados en el Derecho de familia así como a la evolución de la propia institución adoptiva. Por esta razón, cuando el fundamento de la figura radicaba en la perpetuidad de la estirpe y el anhelo de descendencia en el adoptante, las prohibiciones establecidas las constituían la prohibición de descendencia y la prohibición impuesta a los eclesiásticos (o a las personas a quienes su estatuto religioso prohibía el matrimonio). Por otra parte, la prohibición impuesta al tutor respecto a su pupilo hasta que le hayan sido

I. LAS PROHIBICIONES PARA ADOPTAR 1. Consideraciones previas Son prohibiciones para adoptar todos aquellos supuestos que sin referirse a la capacidad de la persona constituyen un veto legal que imposibilita la adopción. El Código civil en el número 3 del artículo 175 establece una serie de prohibiciones para adoptar en relación a la concreta situación existente entre adoptante y adoptando. El precepto dispone que "no puede adoptarse: 1º A un descendiente. 2º A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad. 3º A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de

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aprobadas definitivamente sus cuentas -que ya recogía la redacción originaria del Código civil- tenía su fundamento en razones morales que ya expusieron las Leyes de Partidas, según quedó constatado con anterioridad. En consonancia con las demandas sociales de épocas anteriores se imposibilitaba que un cónyuge pudiera proceder a la adopción sin contar con el consentimiento de su consorte. Asimismo, se prohibía la adopción por más de una persona, salvando expresamente el caso de los cónyuges[1]. La lenta pero inevitable evolución posterior consiguió que se suprimiera la tradicional prohibición de descendencia[2] que un sector doctrinal desde hacía tiempo abogaba por la supresión<sup>3</sup> y que otro más moderno acogió favorablemente[4]. No obstante, hemos de advertir que a pesar de la supresión expresa de la prohibición de descendencia, todavía, se mantuvo de manera indirecta obstaculizando en algunos casos la adopción. En este sentido, el último párrafo del artículo 173 del Código civil[5] otorgaba al Juez la posibilidad de valorar si la adopción, por aquellos que tuvieran descendientes, iba a resultar beneficiosa para el adoptando. Dentro de este contexto resulta sorprendente comprobar que la finalidad o fundamento de la prohibición de descendencia, hasta la reforma de la Ley de 1970, consistía en la protección de los intereses de los descendientes del adoptante. Sin embargo, cuando se produce su supresión lo que el legislador valora son fundamentalmente los intereses del adoptando[6]. En consonancia con la línea evolutiva de los condicionamientos sociales, siguió

perdurando durante bastante tiempo la conciencia social y, por tanto, jurídica, de impedir la adopción a "las personas a quienes su estatuto religioso prohibía el matrimonio". Prohibición que ha permanecido en el Código como impedimento para adoptar hasta que fue suprimida por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre. La doctrina española se preguntaba si la prohibición debería desaparecer del Código civil o si, por el contrario, existía justificación para su permanencia en el mismo[7]. Lo cierto es que si bien legalmente y -en un ámbito muy reducido-socialmente no tenía sentido su permanencia, la Ley 11/1981, de 13 de mayo, la mantuvo vigente[8]. Fue la Ley de 11 de noviembre de 1987 la que suprime del articulado del Código la prohibición que comentamos. No obstante, en la conciencia social todavía existe una cierta perplejidad en cuanto a la adopción por los sacerdotes. Prueba de ello puede encontrase en el dato de que los medios de comunicación españoles durante los últimos días del mes de mayo del año 2002, se han mostrado excesivamente reiterativos en informar a la opinión pública que un sacerdote español había adoptado a un menor ruso de ocho años. El sacerdote ha manifestado que, siendo consciente que la adopción no tiene visos de normalidad o, al menos, que no es usual que un sacerdote se convierta en padre legal, el interés del menor ha superado con creces los posibles inconvenientes que le pueda acarrear su decisión. Si bien en estas consideraciones previas a la exposición de las prohibiciones para adoptar, nos hemos extralimitado en alguna ocasión en nuestro cometido- que ha de referirse en este momento al examen del Derecho vigente-, ha sido conscientemente.

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Fundamento al amparo del Código civil<sup>9</sup> Además de los requisitos de capacidad que el adoptante debe cumplir para poder adoptar. Por estas razones.2. tampoco. no son totalmente justificables.-como vamos a poner de manifiesto en los sucesivos epígrafes. a raíz de la modificación de la institución adoptiva por Ley de 11 de noviembre de 1987. hemos advertido-en otros momentos de la presente monografíaque el legislador debería exigir el consentimiento del consorte del adoptante por las repercusiones que conlleva la integración. En la normativa actual -señalábamos. el Código civil establece varios supuestos en los que cumpliéndose las condiciones impuestas se imposibilita la adopción en virtud de ciertos vínculos legales existentes entre el adoptante y el adoptando[10]. la necesidad del consentimiento del cónyuge del adoptante para realizar la adopción<sup>11</sup>. hay que tener en cuenta que el artículo 177.las prohibiciones que el legislador ha introducido en el Código civil. al menos alguna de ellas se encuentra. 2. Si bien no existe actualmente en nuestro ordenamiento obstáculo legal que impida que un cónyuge pueda adoptar si su consorte se opone[14]. Se mantiene la prohibición afectante a tutores y se introduce la prohibición de la estraneidad. como adoptante. Sin embargo. en contradicción con los intereses a proteger en la adopción. Cuando la integración familiar y el interés del menor se convierten en el eje y fundamento de la institución adoptiva. Si bien este asentimiento no es imprescindible para que pueda constituirse la adopción. teniendo en cuenta la configuración de la adopción como un instrumento de integración familiar.no existe prohibición de que la persona casada pueda adoptar sin contar con el consentimiento del consorte. sin embargo. salvo que medie separación legal por sentencia firme o separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente.com/vid/251764 Pretendemos poner de manifiesto que en ocasiones la conciencia social resulta contradictoria en sus múltiples manifestaciones. no obstante. Además. como requisito imprescindible para que la adopción sea eficaz y válida el consentimiento del cónyuge del adoptante[15]. las prohibiciones para adoptar deben variar considerablemente en atención a esos fines a conseguir. de aquellos a quienes afectan dichas proscripciones. el legislador no puede serlo. de un nuevo miembro (repercusiones de tipo patrimonial obligación a una convivencia no deseada).1º del Código civil preceptúa que deberá asentir en la adopción. el cónyuge del adoptante. Debe darse necesariamente inexistencia de determinados vínculos parentales y matrimoniales entre los sujetos que conforman la relación adoptiva[12]. si el legislador no exige. en el hogar familiar. pero sin ocasionar la exclusión absoluta.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. las referidas prohibiciones tienen un carácter relativo. la prohibición afectante al tutor tiene carácter circunstancial. a pesar de reconocer los inconvenientes que en algunos supuestos pudiera plantear[13]. Ahora bien. determinaría que de lege ferenda se abogue por su exigencia necesaria. No obstante. El criterio establecido en el actual artículo 175 -en materia de prohibiciones para adoptarse separa notoriamente del seguido tradicionalmente. a nuestro juicio. puesto que sólo impiden la adopción entre determinadas personas. Sin embargo. tendrá que corresponder al Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 3 de 26 . No se recogen las prohibiciones de descendientes ni la de eclesiásticos.

hemos de advertir que aunque compartimos la tesis de que los padres privados de la patria potestad. la prohibición de adoptar a los propios hijos por carecer hoy de sentido[19]. En este contexto. podría ser de dudosa Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 4 de 26 .Las prohibiciones para adoptar http://vlex. al no disponerlo en sede de adopción el legislador del Código civil. así como los que hubieren sido removidos de un cargo tutelar no deben ser considerados aptos para la adopción. No puede aceptarse que la conformación de la figura pueda considerarse como un derecho de la persona a adoptar. protección y atención. Resulta evidente que lo establecido no se refiere a que los padres que no se encuentren en esta situación(hayan sido privados de la patria potestad) puedan adoptar a sus hijos.3. ya que tanto en el artículo 118. la decisión sobre la conveniencia de la adopción en atención al interés del adoptando.1 del Código civil. Las primeras vienen establecidas en el artículo 116.com/vid/251764 Juez. el tutor se convierte en padre adoptivo. de forma clara y expresa.8 de la Constitución Española. las dos primeras (prohibición de adoptar a un descendiente y a un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad) obedecen a vínculos de parentesco entre adoptante y adoptando. Su fundamento obedece a que el legislador entiende que el parentesco es excluyente con el vínculo de filiación que surge de la adopción<sup>17</sup>. Su fundamento se encuentra en sede de adopción en la finalidad de la misma: la protección de menores. En la prohibición de adoptar al pupilo exige garantizar y proteger la situación patrimonial del tutelado. Retomando el punto de partida de las proscripciones en nuestro ordenamiento civil vigente. disponiendo que no pueden adoptar a)" el padre y la madre privados de la patria potestad y b) los sujetos removidos de un cargo tutelar". La tercera prohibición (adopción del pupilo por su tutor) constituye sólo un veto temporal. Referencia al Derecho civil especial de Cataluña El Código de Familia de Cataluña contempla dos tipos de prohibiciones: unas absolutas y otras relativas. que merece todo el respeto. basándose en el artículo 176. Se establece como prohibición que las personas que hayan sido privadas de la patria potestad no puedan ser adoptantes. que es el competente para establecer las condiciones generales para adoptar a tenor de lo dispuesto en el artículo 149.1. Hemos puesto de manifiesto -a veces con excesiva reiteraciónque el derecho a ser adoptado prima irremediablemente sobre la decisión personal y libre del solicitante de la adopción. ya que subsiste mientras que no haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela[16]. antes de la aprobación.a del Código de Familia. Resulta evidente que el principio rector de la institución adoptiva.1. como protectora de los intereses generalmente de los menores.1º) se impone.a) del Código de Familia. Determinados sujetos que con anterioridad han infringido estos deberes de protección son considerados por el legislador poco apropiados para convertirse en adoptantes[18]. pero que en ningún caso puede anteponerse al derecho del adoptando. que podría quedar en peligro si. configura al instituto como un derecho del menor a ser adoptado e integrado en una familia. como en el propio Código civil (artículo 175. 2.

no se desprende que la adopción pueda proporcionar beneficios. ya se planteaba la cuestión relativa a la adopción de personas unidas por vínculos parentales. Tanto del Preámbulo de la Ley 21/1987. de 15 de enero -que configura la adopción como un instrumento de integración familiar y de protección de menores en atención a sus intereses. además. por ello carece de sentido la innecesaria reiteración.com/vid/251764 constitucionalidad que el legislador especial imponga condiciones de carácter general. Prohibición descendiente de adoptar a un vigente ordenamiento se prohíbe expresamente en la circunstancia primera del artículo 175. a nuestro juicio. Sin embargo. En esta línea. Por último. como de la Exposición de Motivos de la Ley 1/1996. Dentro de las prohibiciones relativas se distinguen las derivadas del parentesco[22] y las que surgen de la constitución del organismo tutelar. habida cuenta que están equiparadas la filiación natural y la civil. puesto que desde el año 1981 no era posible la adopción de los propios hijos[23]. en nuestro Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 5 de 26 . la prohibición derivada de la tutela tiene un necesario carácter proteccionista. A través del desarrollo reglamentario[20] se podría conseguir lo que en definitiva pretende el legislador del Código de Familia: que aquellos sujetos que hubieran infringido los deberes de protección se conviertan en adoptantes[21]. Antiguamente. Lo más grave que ha ocurrido es que la falta de concreción haya ocasionado que la prohibición se extienda no sólo a los hijos sino a todos los descendientes[24]. y no sólo se permitía. por encontrarse unidos por una relación anterior que se considera incompatible con la nueva a crear. El legislador entiende que han de dirigirse a evitar una determinada relación jurídica entre dos sujetos individualizados.3 del Código civil. El fundamento de la imposibilidad de adoptar a los propios hijos radica en la equiparación de filiaciones establecida en el artículo 108 del Código civil. el adoptado no puede ser descendiente del adoptante (artículo 118 del Código de Familia). a los hijos. Si la prohibición de adoptar a los descendientes viniera referida sólo en cuanto a los hijos. aunque sea en el ámbito de su propia legislación civil especial. El legislador ha incurrido en un error al imposibilitar expresamente una adopción que por su propia naturaleza es incompatible. al menos de carácter patrimonial. Tampoco pueden ser adoptados los parientes de segundo grado en la línea colateral por consanguinidad o por afinidad mientras dure dicha afinidad (artículo 118 Código de Familia). también. La extensión de la prohibición a otros descendientes no resulta. llegó a imponerse. Adoptar es aceptar legalmente como hijo a quien por naturaleza no lo es. de 11 de noviembre. en el principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución española de 1978.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. del Con el término "adopción entre parientes" se encuadran aquellas adopciones en las que adoptante y adoptando se encuentran ligados por vínculos de parentesco. Las prohibiciones relativas son las que se establecen en razón de las personas concretas entre las que se pretende constituir la adopción. no haría falta una prohibición expresa para considerarla proscrita. Si bien la extensión de la prohibición a los hijos tiene un fundamento perfectamente comprensible y convincente. El hijo ya lo es desde su nacimiento. 3. no ocurre así en el caso de la extensión de la prohibición al resto de descendientes.

en base al interés del menor. con el núcleo original. En este sentido. debiendo decidir en un contexto social en el que legalmente tiene vigencia la prohibición aunque no aplicable al supuesto de autos-. no deben tenerse en consideración exclusivamente los componentes económicos.no producirá ninguna ventaja de orden sucesorio a favor del adoptando. Teniendo en cuenta que desgraciadamente existen supuestos en los que los progenitores de un menor deciden entregar a su hijo en adopción -con la consiguiente ruptura de vínculos con la familia originaria. que desean que el menor permanezca en ésta. Nuestros tribunales afortunadamente parece que van a entenderlo de esta forma a pesar de que sus decisiones no pueden ser contrarias a las prescripciones legales.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. no obstante. resulta evidente que la imposibilidad de adopción por ascendientes que no sean los progenitores. puesto que las relaciones de afectividad y de convivencia. Si existiera el padre del adoptando -el cual es hijo del adoptante-la adopción supondría un perjuicio respecto de tal padre. el Tribunal Supremo. Debe observarse que si bien la sentencia en cuestión se refiere a una adopción realizada conforme a la legislación derogada (Ley de 1970). Con fecha más reciente. en cuanto que la misma modificaría el orden sucesorio preestablecido. con lo que en el reparto de la herencia o de la legítima entraría un sujeto más: el nieto adoptado. resultan imprescindibles para el desarrollo integral de los menores.a pesar de la oposición de algunos miembros de la familia. la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992aunque no referida estrictamente a la adopción por los abuelos de su nieto-. razona muy acertadamente en base a la relación paterno-filial existente entre la nieta y los abuelos que la aceptaron y cuidaron desde su nacimiento como si de una hija se tratara. no puede admitirse que la permisión de este tipo de adopciones impida reportar algún beneficio al adoptando. por cuanto argumenta que la adopción de un nieto por parte del abuelo habiendo fallecido el padre del adoptando -hijo a su vez del adoptante. resulta especialmente significativa la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1988.en los cuales los progenitores no deseen o no puedan hacerse cargo del menor. Si bien compartimos la citada argumentación. No obstante. Si se produce la circunstancia de que otros parientes del menor (ascendientes incluso hermanos de más edad). existen supuestos en los cuales la protección del interés del menor debe primar sobre la protección de los intereses de sus progenitores.com/vid/251764 todo justificable[25]. Se trata de aquellos casos ya comentados. la prohibición debe resultar inoperante[28]. No lo entiende así FELIÚ REY[27]. atribuye a los abuelos maternos la guarda y custodia de su Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 6 de 26 . desean que éste permanezca en la familia originaria. En principio. Intereses que por otra parte conforman el contenido del propio interés del adoptando. siendo llamado tal nieto a la sucesión conjuntamente con los hijos del abuelo-adoptante. atenta a otros intereses que también deben ser tenidos en cuenta en la adopción<sup>26</sup>. considerando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la madre biológica de la adoptada solicitando la revocación de la adopción constituida a favor de los abuelos de la menor[29]. Por otra parte. entregándolo a una Institución Pública para su posterior adopción. en la que no existía la prohibición de adoptar a un descendiente. acudiendo a la adopción si fuera necesario.

1 del Código civil) y responde a las estrictas exigencias de La fórmula seguida por el Derecho alemán serviría como modelo para la permisión. considera que la reforma de los preceptos de la adopción. no obstante. por sus abuelos impide la completa protección de este interés. que estando vetada actualmente. incurre en un error al prohibir adoptar a un descendiente. en todo caso.aunque fuera excepcionalmente. Por esta razón. También el Derecho francés se sitúa dentro de la tendencia de posibilitar la adopción de los nietos por sus abuelos[34]. sería el tamiz judicial el que debería decidir sobre la constitución o no de la adopción en base al interés primordial del adoptando[35]. no resulta inviable que. con ocasión del comentario de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1989[37]. éste permanezca bajo la guarda y custodia de sus abuelos. Acertadamente DURÁN RIVACOBA[36].com/vid/251764 nieto cuya madre había fallecido[30]. en cuyo seno es educado como si de un hijo se tratara. En definitiva. que por desgracia. de adopción por los abuelos. Siguiendo esta tendencia. De esta forma puede valorarse la conveniencia de este tipo de adopciones[33]. la proscripción de adopción. puesto que su prohibición puede perjudicar los intereses del menor en determinados supuestos. ha comenzado. El BGB posibilita la adopción del propio nieto. sobre todo. el interés del menor conlleva el derecho a permanecer en su núcleo originario y a mantener las normales relaciones. criterio sostenible para los progenitores -pese a su admisión en la Resolución de 29 de marzo de 1985-. de 21 de noviembre. si se hubieran planteado en el actual momento comportaría la imposibilidad de la solución aquí descrita. Si bien a mi entender. Reiteramos que el legislador español no debería haber vetado la adopción entre parientes. lo que deberá reconducirse a través de la concesión de la correspondiente declaración de idoneidad.( BOE de 22 de noviembre) de modificación del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos. Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 7 de 26 . si el legislador mantiene la línea que recientemente. y su justificación tiene como punto de partida la configuración de la adopción como instituto para el establecimiento de relaciones paterno-filiales donde no existan. la adopción por los abuelos. pero no en cuanto a los abuelos en supuestos semejantes al presente. la edad avanzada del adoptante o una diferencia de edad muy notable entre adoptante y adoptando se consideran argumentos contrarios a la constitución de la relación paterno-filial. con ciertas cautelas y en supuestos excepcionales. los tribunales alemanes estiman que ha de analizarse pormenorizadamente el interés del menor. con sus parientes más cercanos. no se puede adoptar a los propios hijos[31]. en verdad. pueda replantearse la supresión del actual veto legal. se permite la adopción de los nietos siempre que exista razonable expectativa de que se establecerá entre adoptante y adoptando una relación paterno-filial[32]. y que lo más importante ante todo se ajusta mejor al beneficio del niño (artículo 176. según expongo a lo largo de toda la monografía. insisto. Ahora bien. a tener en cuenta con la publicación de la Ley 42/2003. Resulta significativo que en base al interés del menor.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. emprendida en la Ley de 11 de noviembre de 1987. Estas consideraciones abogarían que el legislador de lege ferenda posibilitara . en perfecta consonancia con el principio jurídico general del interés del menor.

si bien FELIÚ REY[39] sostiene que en el momento que existiera reconocimiento. Por último. no obstante. al no cumplirse los requisitos exigidos por la Ley (existe prohibición de adoptar a los descendientes). la autoridad judicial constitutiva de la adopción tendría competencia en el pronunciamiento de la adopción cuando resultara conveniente.resulta dudoso pensar en la nulidad de las adopciones que resultaran compatibles con la filiación adoptiva. de 11 de noviembre. ya que dispone "no pueden ser adoptadas las siguientes personas: a) los descendientes". En este sentido. la fórmula utilizada es poco afortunada. excepcionando el supuesto de la adopción del propio hijo[40]. en el artículo 118-a) establece también la prohibición de adoptar a un descendiente. la adopción será nula por haber contravenido la norma del artículo 175. Si no se halla reconocida no opera la prohibición. con el establecimiento de estas prohibiciones. el artículo 180. Sin embargo. estas razones son suficientes para considerar que la adopción no se vería afectada por un posterior reconocimiento. los solicitantes interesarán la aplicación de la normativa anterior[41]. resulta claro que de acuerdo a la disposición transitoria segunda de la Ley 21/1987.1. potencia las adopciones entre parientes. al tratarse de una prohibición novedosa en nuestro ordenamiento. Si bien es cierto que nuestro legislador permite y privilegia con la dispensa de ciertos requisitos la adopción entre determinados parientes[42] (artículo 176. Al menos. pendientes ante los tribunales a la entrada en vigor de esta Ley. Por tanto. el Código de familia de Cataluña. Conveniencia de las adopciones entre parientes La escasa sensibilidad del legislador español. deberán subsistir con los efectos que les reconozca la legislación anterior. número 1 del Código civil dispone que "la adopción es irrevocable" y el mismo precepto en su número 4 señala expresamente que "la determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción". pensamos que teniendo en cuenta que en el momento de constituirse la adopción no existía prohibición para adoptar -legalmente no estaba determinada la filiación-. se pone de manifiesto por cuanto hubiera sido preferible reconducir la no permisión de ciertas adopciones hacia el ámbito de la idoneidad.2/II circunstancias Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 8 de 26 . Pudiera pensarse que cualquier persona cuya filiación sea conocida no puede ser considerado sujeto adoptable. si a la fijación de estas proscripciones se hubiera dispuesto la posibilidad de dispensa. teniendo en cuenta la realidad biológica. 3. La prohibición que comentamos solamente será efectiva en cuanto se conozca o conste la relación de filiación entre adoptando y adoptante. Siguiendo este criterio.com/vid/251764 justicia[38]. Estas soluciones están admitidas por el Derecho extranjero que. es acertado pensar que cuando se trate de adopciones prohibidas en la nueva legislación.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. En el caso de los expedientes de adopciones plenas. si bien la disposición transitoria primera permite regirse en todo por la legislación anterior a menos que los solicitantes interesen la aplicación de la nueva Ley. si conforme a la nueva regulación se trata de adoptar al hijo adoptivo simple o menos pleno. pero resulta evidente que no constituye ese razonamiento el propósito del legislador catalán. En otro orden de cosas.

los Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 9 de 26 . De esta forma. Por otra parte. no deberá declararse la situación de abandono que le convertiría en adoptable. Tampoco el legislador italiano prohíbe la adopción entre parientes. De la misma manera. El artículo 1 párrafo primero de la Ley 184/1983. De esta forma. Además de no estar prohibidas. Si el vínculo de parentesco entre el adoptante y el adoptando comprende el quinto y el sexto grado. los legisladores priman los lazos de sangre entre adoptante y adoptando. se puede solicitar -siempre que se cumplan los requisitos que dispone la Ley. En el Derecho francés la existencia de parentesco entre adoptante y adoptando no es un obstáculo en la adopción<sup>44</sup>. Además. sino que lo amplía notablemente.tanto la denominada adopción por excelencia que tiene unos efectos similares a nuestra adopción así como la adopción en casos particulares. Sostiene EBENE COBELLI[49] que en estos supuestos. incluso. en otros supuestos -que son los que estamos examinando. si el lazo de parentesco que los une abarca hasta el cuarto grado inclusive. sino que la priman con la exención del cumplimiento de ciertos requisitos. que comprende a su vez varias hipótesis[48].Las prohibiciones para adoptar http://vlex. El nuevo precepto (artículo 1) regula detalladamente el derecho del menor a permanecer en su familia de origen. El Código civil se aparta del sistema seguido en otras legislaciones. Este criterio constituye una de las razones por las cuales -en la regulación del abandono del menor.com/vid/251764 1ª y 3ª del Código civil[43]). la Ley francesa otorgando prevalencia al núcleo original posibilita que el menor permanezca en la medida de lo posible unido a su familia de origen. las cuales no sólo admiten la adopción entre parientes. el legislador francés concede primacía a personas unidas por parentesco (artículo 350/IV del Código civil). el legislador italiano consolida el derecho del menor a crecer y ser educado en el seno de la familia en la que nació. Las diferentes formas de adopción entre parientes que permite el ordenamiento italiano se basan en función de la relación de parentesco que exista entre adoptante y adoptando.no sólo sigue potenciando el derecho del menor en su núcleo original. permite y posibilita la adopción por los abuelos de los nietos así como la adopción entre hermanos[46].la normativa francesa dispone que si algún miembro de la familia originaria del menor adoptando deseara asumir su carga.prohíbe la adopción. de la previa situación de acogimiento del menor. la doctrina[45] es constante y unánime en su prohibición puesto que las relaciones filiales son por su propia naturaleza incompatibles con las conyugales (artículo 364/II del Código civil)-]. la Ley de 28 de marzo de 2001modificadora de la citada Ley de 1983. De esta forma. El panorama del Derecho extranjero es favorable a estas adopciones. dispone que siempre que sea posible al interés primordial del menor éste quede integrado en su familia originaria[47]. la forma de adopción que puede constituirse es la adopción para casos particulares. sólo cuando esto no sea posible se acudirá a los otros institutos regulados: el acogimiento de menores y la adopción. cuando el menor adoptando es pariente del adoptante hasta el sexto grado. Salvo el lazo conyugal [-que aunque no está formulado expresamente en la Ley como imposibilidad de adopción. de 4 de mayo. sino que la potencia. se les exime.

el BGB no hace ninguna referencia. que excede a la razón de ser de la misma -por cuanto que tratándose de parentesco en segundo grado de la línea colateral por afinidad no existe una relación de parentesco que permita afirmar que la adopción sea superflua o innecesaria-. Salvo la adopción de los propios hijos. sin posibilidad de excepciones. También en el supuesto de adopción por parte de personas unidas al menor huérfano por relaciones estables y duraderas preexistentes a la pérdida de los padres. se extiende también al segundo grado. De todas formas. ampliándose el ámbito de la prohibición<sup>54</sup>. de 11 de noviembre. se extiende a los parientes hasta el cuarto grado. carece de lógica concordancia con el propio fundamento integrador y reinsertor de la institución adoptiva. resulta más evidente que su establecimiento no es consecuente. de la agrupación PDP (Grupo mixto). tienen la cualidad de poder solicitar la adopción en casos particulares[50]. Incluso. cualquier adopción.no obstante. el Derecho alemán no prohíbe la adopción entre parientes. Prohibición de adoptar a un pariente en segundo grado 4. relativo a la subversión de relaciones de afecto y parentesco que conllevaría la adopción -más acentuada quizás aquí por la igualdad generacional de los hermanos-. pueden solicitar. la doctrina se manifiesta de manera favorable a que la adopción entre parientes deba ser considerada como privilegiada. Hemos expuestoanteriormente. mantiene un sector doctrinal[52] que no es necesario e indispensable que la relación con el menor sea de convivencia. la Ponencia que informó el Proyecto de Ley en el Congreso de los Diputados dió una nueva redacción al número 2 del artículo 175 del Código civil.1. no obstante. Aunque VARGAS CABRERA[55] sostiene que el fundamento que puede esbozarse es similar al de la prohibición que afecta a los abuelos y nietos. pasó al texto definitivo de la Ley. tratándose de parentesco colateral. como advierte SACCHETTI[51]. el establecimiento de la prohibición. Sin embargo. pensamos que el establecimiento general de unos límites de edad bastarían para que la constitución de una relación 4. supresión de esta prohibición-por cuanto "carece de justificación salvo excesivas motivaciones de origen fiscal". además. En la versión originaria del Proyecto de Ley sólo se prohibía. pudiera tener una cierta justificación en casos generales.com/vid/251764 parientes. no se presenta discusión en este punto. al no existir impedimento legal de adopción por los ascendientes (abuelos). por el mero hecho de serlo. ya que siempre que cumplan los requisitos. Aunque la enmienda número 162. Respecto a las adopciones por otros parientes. respecto a la imposibilidad de que los parientes más próximos al adoptando puedan acceder a la adopción de éste. En general. proponía la Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 10 de 26 .Las prohibiciones para adoptar http://vlex. Si bien el criterio de considerar inconveniente las adopciones entre colaterales en segundo grado. Extensión de la prohibición de adoptar a los parientes en segundo grado El criterio implantado por la Ley 21/1987. la adopción entre hermanos[53].que con ciertas cautelas se posibilita la adopción de los nietos por los abuelos. Si a esta ausencia de sensibilidad del legislador se añade que a la prohibición que afecta a los parientes colaterales se otorga una amplitud.

El matrimonio entre colaterales en tercer grado no puede considerarse natural por las razones de afecto que unen a los parientes. Si al menos un olvido es en cierta medida justificable. no acierta a comprender la falta de coordinación de esta prohibición con la establecida en el artículo 46. el legislador ha incluido. el Código de No lo entiende así VARGAS CABRERA. De la misma opinión es FELIÚ REY[61]. Por otra parte. respecto al parentesco por afinidad. la inconsecuencia en su formulación llega todavía más lejos. no así su inclusión. la adopción. pero sorprendentemente no incluye al que es hermano por adopción. De lo contrario carecería de sentido la integración del adoptado en la familia del adoptante[57]. dentro del parentesco por consanguinidad a los hermanos por adopción<sup>58</sup>. -respecto a la extensión de la prohibición al parentesco por afinidadseñala HUALDE SÁNCHEZ[59] que no puede encontrarse. advirtiendo que a los hermanos adoptivos no debe alcanzarles la prohibición dada la interpretación restrictiva que merecen los preceptos prohibitivos y. resulta llamativo que el legislador se acuerde en materia de adopción del parentesco por afinidad cuando su otra única mención. Además. De todas formas.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. sin embargo. Hubiera sido oportuno coordinar el grado de parentesco como criterio unificador a la hora de establecer las prohibiciones en el Derecho de familia. que extiende la prohibición para contraer matrimonio a los colaterales consanguíneos en tercer grado. en el Código civil. debió tratarse de un olvido del legislador su no especificación o concreción. revisando la tramitación parlamentaria. porque el legislador cuando quiere referirse al parentesco por adopción. advierte LETE DEL RIO[56] que la prohibición comprende exclusivamente a los hermanos y cuñados. sin embargo. Hay que tener en cuenta que los impedimentos de cada institución deben ser impuestos según la naturaleza propia de la misma. es para prohibir a determinadas personas ser testigos en el testamento abierto (artículo 682). Ciertamente el Código no hace referencia al hermano por adopción. cuando el matrimonio se disuelva por cualquiera de las causas que establece la Ley. sobre todo. Si bien resulta evidente la carencia de justificación en la extensión de la prohibición respecto a los parientes afines. en cualquier caso. pero ello no significa que no deba estar incluido en el ámbito de la prohibición. porque si bien éstas deben interpretarse restrictivamente. encaja perfectamente en su fundamento. resulta curioso que se olvide de unos hermanos y se acuerde de los afines.com/vid/251764 paterno-filial resultase efectiva. En este contexto. lo designa Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 11 de 26 . En este sentido. ninguna fundamentación que la explique[60]. la prohibición establecida ya no constituiría un impedimento para la adopción. que tampoco entiende las razones que llevaron al legislador a extender la prohibición a los parientes por afinidad. más aún teniendo en cuenta que el Código civil permite la adopción del hijastro o hijastra por el padrastro o madrastra. Sin tomar su apoyatura para estos razonamientos. no resulta procedente la aplicación del criterio de unificación de las prohibiciones en el Derecho de familia. sin especificar. Al constituir una novedad en nuestro ordenamiento la prohibición de adopción entre hermanos y cuñados. Por último.

puesto que resulta significativo que no se prohíba. y por esta razón. o al menos mitigar su rigor en el sentido de admitir dispensas. 184.del adoptante. La concreción del legislador catalán es más coherente en la fijación de la prohibición. La protección. no obstante. la adopción de un hermano por otro no debería estar prohibida por el legislador.3. por la adopción. muy especialmente se debería de reconsiderar tanto la prohibición afectante a los ascendientes en relación a sus descendientes (adopción por los abuelos) así como la adopción entre hermanos. pero el legislador debería haber dejado que la conveniencia de este tipo de adopciones la valorara el Juez[64]. desaparecer. lo mantiene sólo temporalmente. Se trata de una prohibición tradicional que viene recogida desde la redacción originaria del Código civil y mantenida en las sucesivas reformas de las que la institución adoptiva ha sido objeto. En todos estos casos.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. a pesar de que algunos autores[63] han señalado que el vínculo adopcional nada añadiría al vínculo de sangre preexistente.com/vid/251764 expresamente. debería Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 12 de 26 . 5.. Nos produce la impresión que las prohibiciones establecidas por el legislador de 1987 han sido fijadas al azar. dispensó a estos colaterales del requisito de la diferencia de edad entre ellos[66]. Una prohibición que puede resultar perjudicial para los intereses primordiales del adoptando y -en su caso. en deter.. cit. Su fundamento radica en evitar que el tutor abusando de su posición pueda enriquecerse con los bienes del tutelado. entre otros supuestos. advierte que esta prohibición no casa bien con la idea de que. viene establecida en el artículo 175. por ser beneficiosa para el interés del adoptando. no tendría sentido la adopción entre hermanos. pág. Prohibición de adoptar a un pupilo por su tutor La prohibición de adoptar un tutor a su pupilo hasta la aprobación definitiva de la cuenta de la tutela. que no sólo consideró favorable una adopción entre hermanos. Sin embargo. 29. además. Ciertamente estos supuestos no van a ser cotidianos. pág. sin embargo. ya que la mantiene mientras dura el matrimonio que origina este parentesco[62]. la adopción de la persona con la que el adoptante hubiera podido tener una relación distinta a la paterno-filial. como en el resto de las prohibiciones. no impone. produciéndose la circunstancia de que los hermanos carezcan por la razón que fuere de progenitores. Se trata de una Si bien resulta evidente que la adopción entre hermanos en el supuesto de que estuviera permitida no se produciría con habitualidad. 3ª del Código civil. En base a las consideraciones realizadas. Reiteramos una vez más por su singularidad y racionalidad el fallo del Tribunal de Apelación de París. No encontramos un fundamento sólido en el cual pueda basarse. aunque recoge el parentesco por afinidad en segundo grado. la absolutividad. Familia de Cataluña. el adoptado se integra en la familia adoptiva. el Juez deberá valorar especialmente la constitución de la adopción<sup>65</sup>. se debería posibilitar la adopción.minadas ocasiones. cit. op. GARRIGA GORINA también considera excluidos de la prohibición a los hermanos adoptivos. si la relación existente y la diferencia de edad entre ellos permite presuponer la existencia de una relación paterno-filial.

pues sólo en este caso podrá aprobarse dicha cuenta general[72]. también. de otra parte. Por esta razón. acertadamente advierte que el propio legislador otorga un tratamiento privilegiado a la adopción por tutores con más de un año de ejercicio en el cargo. el pupilo. se impone en relación a un adoptando en concreto. Todo ello no obsta a su audiencia respecto a la adopción. Si bien esta última desapareció definitivamente del Texto legal. se tramita la adopción ante el mismo Juez quien simultáneamente aprueba una y otra. GARCÍA CANTERO[73] sostiene que la solución puede estar en un doble procedimiento paralelo: por una parte. Ahora bien. por consiguiente. Esta prohibición trata de evitar no sólo que el tutor abusando de su posición pueda enriquecerse con los bienes del tutelado. 5. se intenta impedir. Su argumento parte de que el automatismo legal confunde las obligaciones patrimoniales de la tutela con la conveniencia que la adopción represente para los intereses del menor.com/vid/251764 prohibición meramente temporal. El criterio que debe sustentarse radica en la no constitución por el Juez hasta la aprobación de la cuenta. Matizando más la solución apuntada. Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 13 de 26 . La primera radica en dilucidar si el tutor deberá cesar en sus funciones antes de solicitar la adopción del pupilo. habían sido suprimidas. VARGAS CABRERA[69] censura la rigidez de la prohibición. Una solución podría ser la constitución inmediatamente después de la cesación de la A pesar de que su fundamento es aceptable. la prohibición de adoptar impuesta al tutor y la que se imponía a las personas a quienes su estatuto religioso prohibía el matrimonio. Sobre esta problemática VALLADARES RASCÓN[71] entiende que si se quiere adoptar a un pupilo deberá el tutor renunciar primero a la tutela. el tutor anuncia al Juez su propósito de adoptar al tutelado para lo cual ha de presentar la cuenta general justificada de su administración solicitando su aprobación. pasando a integrar el texto de la Ley. El inciso "hasta" del texto legal así lo dispone[76]. Además. pero para ello debe cesar en sus funciones. Sobre la prohibición pueden suscitarse diversas cuestiones. aparte de la transitoriedad[70]. El texto de la Ley es claro al respecto. que a través de la adopción pueda eludir la posible responsabilidad derivada de una deficiente administración de los bienes de su pupilo[68]. aunque condicionada al cumplimento de la aprobación por la autoridad judicial de la cuenta justificada de la tutela. la prohibición impuesta al tutor fue recogida por el Proyecto de Ley de Adopción de 21 de enero de 1987. ya que la prohibición está condicionada a dicha exigencia. El tutor no podrá adoptar al pupilo hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general de la tutela[75]. es una prohibición meramente transitoria[67].1. LETE DEL RIO[74] considera que el tutor habrá de manifestar su intención de adoptar y por dicha razón solicitar de la Autoridad judicial que se proceda a suspenderlo de sus funciones de administración. Temporalidad y extensión prohibición afectante a los tutores de la La prohibición afectante a los tutores. ser oído acerca de la aprobación de la cuenta general de la tutela. lo que si podrá hacer el tutor es solicitar la adopción. el cual habrá de representar al tutelado y. En el Proyecto de adopción de 21 de febrero de 1986. nombrándose a tal efecto un defensor judicial.Las prohibiciones para adoptar http://vlex.

y quienes. como requisito imprescindible para la constitución de la adopción. Cuando el menor. deberán bastar para que con cierta probabilidad el Juez no considere idóneo al tutor-adoptante que no haya rendido cuentas de la tutela por prescripción de la acción para exigirlas. hay que deslindar el hecho de tal rendición de la prohibición afectante a los tutores contenida en la regulación de la adopción<sup>82</sup>. Una vez aprobadas las cuentas de la tutela se podrá solicitar -si no se hubiera realizado anteriormente.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. a los herederos del tutor.de un acogimiento familiar preadoptivo. De esta forma. en consecuencia. la constitución de la adopción no necesitará propuesta previa de la Entidad pública. mientras se aprueba por el Juez la cuenta de la tutela el menor se encuentra integrado en la familia del tutorsolicitante de la adopción. estén obligados o no los herederos del tutor a rendir cuentas.com/vid/251764 tutela. excluyéndose al que es sólo tutor de la persona. encomendándole. de la prohibición. No obstante.radica en evitar que el tutor pueda enriquecerse con los bienes del pupilo. Por último. también. puesto que se encuentra sometido al mismo deber del tutor de rendir cuentas. unido a la exigencia. En estos casos. El texto de la Ley tampoco termina de concretar lo referente a la extensión o no. pensamos que la concepción que se tiene de la institución adoptiva -en el sentido de atender primordialmente al interés del adoptando-.como BERCOVITZ[81]entienden que este supuesto debe ser excepcional. la solicitud se dirige directamente al Juez quien declarará constituida la adopción si lo estima conveniente en base al interés del adoptado. ante la controversia doctrinal[83] que se planteaba sobre la prohibición afectante a los tutores en el supuesto de no rendición de cuentas y prescripción de la acción para exigirlas. la Ley impone la prohibición sólo hasta que la cuenta general haya sido definitivamente aprobada[77]. Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 14 de 26 . También debe entenderse comprendido en la prohibición el guardador de hecho. no sólo porque el deber de rendir cuentas se extiende a los herederos del tutor. de la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad (artículo 176. a tenor de lo dispuesto en el artículo 176.1 del Código civil). llevara más de un año acogido legalmente por el adoptante o hubiera estado bajo su tutela por el mismo tiempo. porque aparte de favorecer los intereses del adoptando parece deducirse de la ratio de los artículos 280-281 del Código civil. No debe encuadrarse al curador.la adopción directamente al Juez. teniendo en cuenta que este cargo no implica la facultad de administrar bienes. Además. ahora bien. la administración de los bienes del sometido[79].2 circunstancia tercera. siempre que pueda Otra cuestión que se plantea hace referencia a la extensión de la prohibición al tutor único y al de los bienes. La doctrina[80] que estudiaba el tema en las anteriores redacciones del Código civil se encontraba dividida entre los que no consideraban que debía extenderse la prohibición a los herederos del tutor basándose en la interpretación siempre restrictiva que de las prohibiciones debe hacerse. Esto es así porque el fundamento de la prohibición -como hemos adelantado. salvo si una sentencia de incapacitación sometiese al incapacitado a curatela. razón que explica el que tampoco se exija rendición de cuentas[78].

ya que bien pudiera presumirse que la no rendición de cuentas. pueda tener su origen en un lucro indebido del tutor[84]. Si además. no ocurre lo mismo con las enumeradas en el número 4º. La razón estriba en que el progenitor o progenitores del menor -haciendo caso omiso del derecho de éste a permanecer en su núcleo originariodeciden entregarlo en acogimiento o en adopción. ya que tales conceptos desaparecieron también sustancialmente de la nueva regulación de la separación (arts. Como corolario resulta necesario advertir que las condiciones para ser considerado tutor adoptante recaerán en aquel que habiendo rendido la cuenta general justificada de la tutela. Esta consideración resulta sorprendente porque si se presta atención a las preferencias para el nombramiento del tutor. en consecuencia. que si bien las señaladas en los números 1º y 2º no pueden consideradas adoptantes por producirse una contradicción con los principios inspiradores de la institución adoptiva[86]. aún mantenían la prohibición con dispensa en determinados supuestos. el párrafo tercero del mencionado precepto dispone que "se considerará beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor". superponiendo. [2] A principios de la década de los setenta todas las legislaciones habían suprimido la prohibición de descendencia o al menos la habían suavizado en gran medida. la Ley de 13 de mayo de 1981 eliminó los conceptos de culpabilidad o inocencia de los cónyuges separados a la hora de permitir o prohibir la adopción.). ----------------------------------------------------------[1] En la misma línea justificativa de las prohibiciones. [3] Entre los partidarios de la supresión de la Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 15 de 26 . no sea ascendiente ni pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad afinidad o adopción. El legislador español se adelantó a otros países que. del C.c. El Código de Familia de Cataluña establece también la referida prohibición temporal afectante al tutor en el artículo 116. su propia decisión al derecho del menor. en el párrafo primero del artículo 234. la integración del pupilo en la familia del tutor estaría garantizada y. ciertamente la consideración es correcta. esta integración persistiría y se acrecentaría con la adopción de no existir el impedimento legal. Si bien pudiera argumentarse que la tutela ya cumple la finalidad asistencial y protectora del menor dentro de su núcleo originario y. no es necesaria la adopción. Pero. resulta evidente la contradicción producida con las prohibiciones que afectan a los ascendientes y hermanos.com/vid/251764 probar que fue por una causa no imputable. Estas personas son precisamente a las que se les imposibilita la adopción de su pariente adoptando. y 90 y ss. No obstante. el Código civil dispone. existen supuestos en los que no se produce la constitución de la tutela por los parientes biológicos del menor. en su debido tiempo. ascendientes y hermanos. por esta razón. por tanto. una serie de personas. Proscripción que desaparece en el momento en que el Juez aprueba definitivamente la cuenta general de la tutela. Si unos u otros fueran tutores del nieto o del hermano adoptando. como Italia o Francia. 81 y ss.b)[85]. lo más grave de todo es el apoyo que el legislador de 1987 ha prestado para que se produzcan estas situaciones.Las prohibiciones para adoptar http://vlex.

pág.. ALONSO LAMBÓN. más que un obstáculo es una garantía de idoneidad para hacerse cargo del que pretende adoptar. por los problemas de adaptación e inevitables fricciones que la convivencia de un hijo adoptivo puede acarrear. advierte MORENO FLÓREZ. pág. [5] Art. siendo. cit. op. págs. ya que no tenía sentido desde el momento que la adopción es un medio de protección de los más débiles. pág.. En una línea muy parecida. pág. pág. 259 y ss.c. no se puede generalizar. "Algunas consideraciones I. cit. cit. dado que la Ley no puede descender al análisis de los detalles que se podrían dar en el caso particular. GAMBÓN ALIX.. Acto constitutivo. argumentando acertadamente que se trataba de un avance muy justificado.. ni en el precedente del Derecho romano. para ESPÍN CÁNOVAS la prohibición es congruente con la de contraer matrimonio del artículo 83-4º. relaciones familiares no permitidas a los religiosos. CASTÁN VAZQUEZ advertía que la prohibición tiene su fundamento en el deseo de evitar juicios temerarios. op. Manual de Derecho civil. valorará siempre su conveniencia para el adoptando.com/vid/251764 prohibición de descendencia pueden citarse entre otros. [4] CASTÁN VAZQUEZ sostenía que la prohibición no puede ni siquiera escudarse en el Derecho Natural. 1956.. Zaragoza. 78 y ss. págs. REVERTE NAVARRO advertía que la facultad discrecional otorgada al Juez por el último párrafo del artículo 173. también CASTRO LUCINI se mostraba favorable a la supresión. cit.. ROCA JUAN elogiaba la supresión de la prohibición. 173/in fine C. cit. T. Instituciones. 338. BERCOVITZ manifiesta que la supresión parece ser que propició la introducción en el Código. como las que apuntaban que si la Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 16 de 26 . Vº. págs. 316. "La capacidad. los votos de castidad incompatibles con el ejercicio de derechos y cumplimiento de deberes que corresponden al padre adoptante. cit. ya que si la adopción tiene como finalidad fundamental proporcionar al niño una familia idónea. 184.. cit. cit. 87. en CASTAN TOBEÑAS. Comentarios. 332. cit. parece haber sido consecuente con la dificultad de insertar al adoptado en el seno de una familia con hijos. legitimados. De todas formas. 1966. [7] MANRESA la creía acertada por elevada consideraciones de moral. ya que la pugna de intereses entre el adoptado y los hijos del adoptante puede alcanzar el máximo grado. ya que es probable que en algunos casos se produzca esa pugna de intereses. Derecho Civil. razón es acertado dejar al arbitrio judicial el análisis y la consideración de la posible pugna de intereses. 29-30. [6] En relación a esta cuestión. Madrid. op. 79. a modo de compensación... y muy especialmente si el adoptante tuviera hijos legítimos.. op. pág. por otra parte. op...Las prohibiciones para adoptar http://vlex. COSTA. el hecho de que el adoptante tenga ya hijos. 852 . V. pág. "La adopción". del último párrafo del artículo 173. naturales reconocidos u otros adoptivos". cit. aún cuando concurran todos los requisitos necesarios para la adopción. argumentaban razones muy sostenibles. En sentido contrario.: "el Juez.2º. pág. pág. problemas que se verán inevitablemente agravados en el caso de intereses económicos de cualquier clase. Seminario de la Comisión Compiladora del Derecho Foral Aragonés. págs. 355 y ss. pero existirán indudablemente otros supuestos en los que esas fricciones no existan y. el cual no conoció la prohibición. los partidarios de que la prohibición debería desaparecer del Texto legal.. cit.. 262. 73. CLEMENTE DE DIEGO justificaba la prohibición en el sentido de que mediante la adopción pudieran ampararse legalmente. por esta.

cit. opone. puesto que el concepto de filiación legítima ha desaparecido. GAMBÓM ALIX. op. y 306-7. págs. 880. 172/IV. salvo que medie separación legal por sentencia firme o separación de hecho por Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 17 de 26 . sino el que no puedan contraer matrimonio. de incapacitar para la adopción a las personas a quienes su estatuto religioso prohíba el matrimonio. "Personas.. advirtiendo que las leyes que vinieron a actualizar nuestro Derecho de Familia en concordancia con la Constitución. 86. Comentarios.c. contenidas en el artículo 175.. en el artículo 1772. con lo cual la prohibición en cuestión ha quedado totalmente derogada al estar en contradicción con los artículos 14 y 16 de la Constitución. si pueden adoptar. que lo prohíba el Derecho Canónico. ha suprimido semejante prohibición del Código (arts. 172 del Código civil. no se encuentra motivo. Al argumento de que los sacerdotes no están en condiciones de atender debidamente al adoptado. pág. DE MARINO señalaba que si por razones religiosas no conviniera la adopción en general por clérigos y religiosos. op. en el caso de que se pretendieran conseguir los efectos de la nueva adopción que regula esta Ley. BERCOVITZ reprochaba al legislador de 1981 el no haber procedido a la supresión de la prohibición. ibid. 3º A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela". menos la encontraba ahora. A partir de este momento ya no se puede alegar que los sacerdotes católicos no puedan tener hijos legítimos.. [9] Advierte LETE DEL RIO que las prohibiciones para adoptar. pero aún es más -continúa señalando. sin embargo. 15-6.c. 175. [10] Art. ya no es tanto el estado religioso. establecida en el nº 1 del art. 98. el asentimiento del cónyuge del adoptante.3 del C. [8] Muy acertadamente. entonces. por tanto.: "No puede adoptarse: 1º A un descendiente. cit. luego no pueden adoptar. págs. cit.com/vid/251764 permisión del sacerdocio a los viudos con hijos no plantea problemas. pág. que tampoco pueden tener hijos legítimos y. aunque a raíz de la entrada en vigor de la Constitución de 1978 haya desaparecido. la Ley 30/1981. basta para hacerle frente con referirse a los solteros y a los impotentes. alteraron profundamente el marco de referencia sobre el que se redactó el nº 1 del párrafo cuarto del art. CANO REVERTE argumentaba que si antes de la Ley de 1970 no veía lógica la prohibición. cit.. op.3 del C. serán aplicables a los expedientes de adopción que se encontraran en tramitación en el momento de la entrada en vigor de la Ley de reforma de 1987. la única explicación de esta prohibición reside en el carácter confesional del Estado.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. cit. por lo que uno llega a pensar si es que los viudos o solteros son inhábiles para adoptar. BERCOVITZ advierte que las razones alegadas para mantener la prohibición no son sostenibles. pág. que con igual o tal vez con mayor fundamento. 271 y ss. Así frente al argumento de que los sacerdotes católicos no pueden contraer matrimonio.. luego no pueden tener hijos legítimos. en que se limita el alcance del precepto anterior y parece se llega a considerar que lo que importa. 303. pág. 46 y 47). también.no es cierto que los sacerdotes católicos no puedan contraer matrimonio. ya que ésta lo pone claramente de manifiesto en la disposición transitoria primera. 2º A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad. para evitar a los eclesiásticos de la facultad de adoptar. los sacer. En este sentido pueden citarse entre otros. [11] El Código civil exige.dotes se encuentran en idénticas condiciones para atender debidamente al adoptado.

pág. cit. Comentarios. 83-4. op. pág. ya que si esto fuera posible iría en contra de lo dispuesto en el artículo 47. la necesidad del consentimiento del cónyuge del adoptante para realizar la adopción. cit. entre las prohibiciones. no la separación de hecho. cit.. a través de los arts. cit. pág. advierte SANCHO REBULLIDA que lo que ha de constar fehacientemente es el mutuo acuerdo. op. [16] VALLADARES RASCÓN advierte que si el tutor quiere adoptar al pupilo.la posibilidad que tenían los padres. 103. su aplicación resulta evidente.com/vid/251764 mutuo acuerdo que conste fehacientemente..Las prohibiciones para adoptar http://vlex. cit. Se trata de la prohibición de que un cónyuge adopte al otro. op. [19] Ya pusimos de manifiesto -en la evolución histórica de las condiciones de adoptar. cit.2 C. 489.1 del Código civil que dispone que "no podrán contraer matrimonio entre sí.. Su argumentación parte del supuesto de la dificultad en conceptuar al cónyuge como pariente por afinidad dentro del segundo grado (art. mediante este circuitus podría salvarse. "Notas urgentes. SERRANO ALONSO advierte que la prohibición de adoptar a un pariente en segundo grado por afinidad no parece razonable. pág. [18] En un sentido muy parecido también lo entiende CORTADA CORTIJO. pág. que aunque no está contemplada en el artículo 175 del Código civil. se podría proceder por los [13] No obstante. 84. el impedimento matrimonial del artículo 47. deberá renunciar primero a la tutela. 100. [17] En este contexto. 160-1. op..). 86. PILLADO MONTERO sostiene que el asentimiento del cónyuge del adoptante no debe ser considerado como un "consentimiento blando" del que se pueda prescindir. cit. en la normativa actual. y aunque la regulación de los consentimientos y asentimientos da a entender que no ha pensado en ello. págs. en la hipótesis. En este sentido. pág. [20] Por ejemplo. los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción". No parece entenderlo así SANCHO REBULLIDA.c. Si esto es así. ya que sin el asentimiento del cónyuge que no adopta.1º: porque no se puede contraer matrimonio con el adoptado.. 175. MÉNDEZ PÉREZ sostiene que dicha prohibición ha sido abolida y que se trataba de una medida de claro carácter proteccionista del matrimonio. pues sólo en este caso podrá aprobarse dicha cuenta general. tal omisión puede no ser argumento suficiente para excluir la hipótesis. [12] Señala PÉREZ MARTÍN que a estas tres prohibiciones hay que añadir una cuarta. en épocas pasadas. cit. del RPMA. LETE DEL RIO entiende que la prohibición continúa vigente. op. pág. págs.3. 44. Vid. pág. [14] FELIÚ REY también considera que no se recoge. 570. Comentario.. 450. pero se puede adoptar al contrayente.. nuestras consideraciones realizadas en la página 344. no puede haber una adopción válida y eficaz. la adopción constituía un medio para legitimar a hijos nacidos de uniones extramatrimoniales. cit. o en contra de su voluntad. [15] En este contexto. cit. 86 y ss. Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 18 de 26 . op. de adoptar a sus propios hijos. "Personas. En virtud de la existencia de discriminaciones entre las diversas clases de hijos (legítimos e ilegítimos). Parece que el Código no lo excluye explícitamente. sin perjuicio de que se pueda prescindir de este asentimiento del consorte en los casos de separación legal o de hecho..

"Personas. 90 y ss. basándose en la prohibición de descendencia existente en el ordenamiento español.. de 11 de noviembre. op. SANCHO REBULLIDA sostiene que la redacción de la prohibición de adoptar a un descendiente parece que incluye a los que lo sean por afinidad. cit. HUALDE SÁNCHEZ haciendo referencia a la adopción de los propios hijos. el suegro o suegra no resultarán afectados respecto del yerno o nuera. así como la extensión al resto de los ascendientes del adoptando. cit.. confiarlos a una Entidad Pública de menores. también lo entienden así. cit. Comentarios. 433. 181. 16. que autorizaba la adopción de los propios hijos naturales reconocidos.cit.. a pesar de la oposición de los ascendientes (abuelos del menor). evitando la superposición de efectos del parentesco y cualquier trastorno en las relaciones afectivas del menor. Sin embargo. cit. Comentarios. [21] GARRIDO MELERO sostiene que tanto la privación de la patria potestad sobre los hijos. sostiene que puede ser de gran utilidad que se establezca expresamente la prohibición. la adopción de los propios hijos debe quedar en nuestro Derecho como una cosa del pasado. advirtiendo que no incluye el parentesco en línea recta por afinidad y.. 147. pág. GARCÍA CANTERO. pág. pág. pág. Derecho Civil español. FELIÚ REY. sin embargo. cit.. como la remoción de un cargo tutelar.. pág. También lo entiende así PÉREZ ÁLVAREZ. advierte de su utilidad. VARGAS CABRERA. la Entidad entrega al menor en acogimiento o adopción. con independencia de su filiación. [25] En sentido contrario.. aunque advirtiendo que la prohibición de adoptar a los descendientes procede sólo en parte de la ley de 1981. pág. La adopción . cit. 81. [24] Censuran la falta de concreción del legislador entre otros. advirtiendo que la fórmula empleada hace extensiva la prohibición a todo descendiente. sin que los abuelos del menor puedan hacer nada para que su nieto permanezca en la familia Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 19 de 26 .. op.1ª y 2ª hace pensar que no es así. que a resultas de la equiparación entre hijos matrimoniales y no matrimoniales suprimió el párrafo cuarto del artículo 172. su formulación explícita.. por consiguiente.. 85. cit. LETE DEL RIO. op. 315. cit. no obstante. opinaba que la adopción entre abuelos y nietos estaba prohibida en nuestro ordenamiento. No obstante. pág.. [23] En el mismo sentido HUALDE SÁNCHEZ. págs. pero el conjunto de los términos del art. GAMBÓN ALIX.. proviene de la Ley 21/ 1987.2. Ahora bien. señala que una vez establecida la plena igualdad de los hijos. Comentarios.. no siempre tiene fundamento como exponemos en las páginas 354 y ss. 166. [26] Piénsese en aquellos menores fruto de relaciones esporádicas o tempranas por sus progenitores. 176. deciden. cit. La protección.com/vid/251764 Órganos competentes de la Administración a la no concesión del correspondiente certificado de idoneidad. lo que se compagina mal con la prohibición relativa a los cuñados. cit. los cuales no deseando hacerse cargo del menor. Posteriormente. 103.. son hechos por sí suficientemente graves para que no pueda prosperar ningún expediente de adopción. 147. pág.. aunque manifestaba su desacuerdo en el ensanchamiento que había experimentado la prohibición de descendencia. CASTÁN VAZQUEZ señalaba que la superposición de efectos en orden al parentesco hace impropia la adopción entre abuelos y nietos. cualquiera que sea su grado y clase de filiación.Las prohibiciones para adoptar http://vlex."El nuevo régimen. pág. pág. y 146. [22] Justificadas por el legislador en la necesidad de mantener los vínculos existentes..

también considera conveniente el establecimiento de la prohibición GARRIDO CHAMORRO. venía ostentando la patria potestad de su hijo menor hasta que se produce su fallecimiento. a criterio de la autoridad judicial. con esta concreta prohibición.com/vid/251764 originaria.citadas por DIEDERICHSEN. con carácter irreversible. 1828. 1968. [31] En este sentido LÜDERITZ sostiene lo positiva que ha sido la reforma en el Derecho alemán. en cuyo caso la adopción servía como medio para legitimar. epígrafe 2-1-1-c del capítulo cuarto). pág. [32] LÜDERITZ. Es posible. por mala conciencia histórica.. op. op. página 355-6. pág. analizando pormenorizadamente si. La Ley. o éstos. por razones de desventura familiar. madre del menor. que el legislador. cuando esté plenamente convencido de que se pretende crear esta relación y se cumplen los requisitos para ello. pudiera resultar inconveniente para el menor.. creando el status de hijo matrimonial. 30 y 37 del presente capítulo. págs. admitiendo la adopción de sus propios nietos. no se hallan en condiciones de asumir las responsabilidades derivadas de la patria potestad. pág. cit. y debió permitirse cuando. ya que hasta el 30 de junio de 1998 la situación era distinta debido a la diferencia entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. la edad avanzada de los ascendientes adoptantes. [27] Comentarios. 1989.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. 80-2. Incluso el interés de la familia biológica no se tiene en consideración. significa que el Tribunal sólo puede pronunciarse sobre la adopción. cit. RJ 1988. cit. las decisiones judiciales reiteran la excepcionalidad del supuesto. constando el nombre del padre sólo a efectos Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 20 de 26 . 844. [33] En esta dirección. 1271. señala. 1996.. FamRZ.. op. pág. Es dudoso que el interés del menor sea especialmente protegido. el menor pierde a sus padres. 895. [36] "Adopción por los abuelos maternos contra la voluntad del progenitor" (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1989). [30] La fallecida. 1866. cualquier tipo de fraude legal que pudiera ingeniarse a través de la adopción. El menor fue inscrito por su madre en el Registro Civil. cit. señalando además que las "expectativas" de que en el próximo futuro se establecerá esta relación. [28] Vid. en base al interés del menor. FamRZ. 2225. pero debió limitarse a aquellos supuestos en que la adopción pudiera. 103. en virtud de sentencia dictada en procedimiento de separación matrimonial. Oldbg. [34] Vid. sosteniendo que con estas adopciones se produciría el establecimiento de relaciones familiares ambiguas o confusas. [29] El supuesto en cuestión se refiere a una menor que había nacido fruto de relaciones esporádicas de la madre soltera. [35] También MÉNDEZ PÉREZ considera inconveniente la prohibición general de adoptar a los nietos. Familienrecht. [37] El supuesto que se planteó se refiere al nacimiento de un niño fruto de relaciones extramatrimoniales. 421. RJ 1992. 834. pág. notas 29. ya que este interés del menor alcanza a no ser privado de su familia originaria (vid. 110 y Oldbg. cit. cit.. La menor había sido cuidada e integrada en el hogar de los abuelos desde su nacimiento como si de una hija se tratara. vulnerar principios de Derecho de familia. haya querido cortar. "Das neue.. pág.

[41] FELIÚ REY considera que la nueva Ley no da solución para las adopciones plenas ya constituidas.. Contra el auto denegatorio de 1ª Instancia se plantea recurso ante la Dirección General de Registros y del Notariado. págs. cit. aunque no completamente contrario. los ascendientes del otro progenitor podrán adoptar "contraviniendo" así la norma en cuestión. Su Resolución de 16 de mayo de 1986 ordena cancelar la inscripción de reconocimiento.. Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial. Comentarios. no se requiere propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de las Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 21 de 26 . 102. "Personas.2/II C. 102-3. siendo rechazada su inscripción.. cit. cit. que desestima su demanda. Dos años más tarde. pág. [42] Vid. pág. El 25 de noviembre del mismo año. No obstante.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. e inscribir la escritura de adopción. Mucha razón tiene DIEZ-PICAZO al sostener que jurídicamente el afecto no ha estado en la base de las relaciones familiares. se deniega por el Juez mediante auto de 15 de febrero de 1986. La Ley. viene referido a la determinación de una filiación que no infrinja la prohibición legal. epígrafe 5-2-1 del capítulo tercero. pues lo dispuesto en el artículo 180.. pág. dara lugar a la nulidad de la adopción. El Fiscal informa favorablemente sobre la inscripción de la adopción que. concretamente el 8 de noviembre de 1985. lo que puede dar lugar a problemas.com/vid/251764 identificadores. cit. los abuelos maternos incoan un expediente de adopción a favor del menor.1 de que "la determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción". Su pretensión es rechazada y se le condena en costas. basadas ambas en vínculos de afecto. El padre impugna la adopción en juicio declarativo ordinario de menor cuantía el 23 de junio de 1986. [38] Tampoco PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS ve inconveniente en estas adopciones así como en la de los hermanos.c. Comentarios.. cit. 16. pág.: "Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha Entidad Pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. El 26 de diciembre se plantea recurso ante el Juez de 1ª Instancia contra el auto del Encargado. simultáneamente el padre del menor otorga testamento abierto para reconocer a su hijo. por cuanto se trata de una adopción nueva no equiparable a la antigua adopción plena. La declaración de idoneidad podrá ser previa a la propuesta. el Juez dicta auto aprobatorio de adopción.. en el Registro Civil por auto del Encargado... Planteado recurso de Casación. [40] En otro sentido. Familia. sin embargo.. la Sala Primera del Tribunal Supremo falla no haber lugar al recurso y condena en costas al recurrente según sentencia de 2 de marzo de 1989. [43] Art. 176. por lo que hay que entender la aplicación inmediata de la nueva regulación. El 3 de diciembre se otorga escritura pública de adopción plena por los abuelos maternos. al haberse inscrito ya el reconocimiento testamentario del padre del menor con fecha de 4 de diciembre de 1985. LETE DEL RIO sostiene que si bien cabe adoptar al hijo natural (extramatrimonial) no reconocido. 1989. 11753-R. 84. [39] Señalando tambien que si la filiación solamente se halla reconocida por uno de los progenitores. en el momento en que quede determinada la filiación por naturaleza.. Derecho de familia. 470.

1 febr.. PLANIOL Y RIPERT. pág. 1987. 54. 1 febr. cit. 1987. [46] Vid. [53] Vid. voz "Minori e maggiori. 439. [47] Art. IV. FINOCCHIARO.el Tribunal de Apelación de París no sólo la consideró favorable al interés del menor. 322. CA París. Se caracteriza por no atribuir al adoptado el estatus de hijo legítimo. incluso se dispensó del cumplimiento del requisito de diferencia de edad entre la hermana adoptante y su hermano adoptando partiendo de que constituía causa justa que el menor no saliera de su familia originaria. [48] Este tipo de adopción. [51] Commentario dell'adozione. CD. y porque no se eliminan las relaciones del adoptado con su familia originaria. ibid.. [58] En el mismo sentido MÉNDEZ PÉREZ. BOCG. cit. pág. 60. [55] La protección. 90. [50] También se incardinan entre los que consideran que la existencia de parentesco debe primar cualquier adopción beneficiosa para el menor.. El artículo 118. [57] El Código de familia de Cataluña tampoco hace referencia al hermano por adopción. 2ª Ser hijo del consorte del adoptante". III legislatura. 1998. 10. loc. CD. 221. MARTY et RAYNAUD. 4.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. 84.. cit.. pág.. 177. cabe extender las mismas consideraciones realizadas respecto a la no inclusión en el Código civil. op. 130. Disciplina dell'adozione. al respecto nota nº 44 del presente capítulo sobre pronunciamientos de CA Besaçon. 10 febr. III legislatura. Disciplina dell'adozione.. [44] La Cour d'Appelation de Besaçon consideró favorable y conveniente la adopción de dos menores por sus abuelos maternos. matizando que al haberse alcanzado en nuestro Ordenamiento la equiparación de Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 22 de 26 . que por este motivo se encontraba en la cárcel. Los menores encontraron en el hogar de sus abuelos un clima favorable para su desarrollo e integración familiar. 1998... 10 febr. BOCG. op. cit.. nº 225. pág. supone la excepcional aplicación de la anterior adopción ordinaria a los menores de edad. [52] SACCHETTI. BESSONE e FERRANDO. cuya madre había fallecido al ser asesinada por su compañero sentimental y padre de los menores.1: "El menor tiene el derecho a ser educado en el ámbito de su propia familia". cit. CA Besaçon. FINOCCHIARO.. sin embargo. sobre el particular donde se refleja toda una extensa corriente doctrinal sobre dicha prohibición. de la Ley de 4 de mayo de 1983. [45] Vid. 1994. cit.nº. [56] "Personas. cit. 349. pág. Respecto a la adopción de un menor por su hermana..b del CF dispone: "no pueden ser adoptadas las siguientes personas: los parientes en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad". cit... cit. y considerar inmersos en la prohibición a estos parientes en segundo grado por adopción. pág. JCP 1998. pág. 184. pág. pág. 1994 y CA Paris. [54] Vid. JCP. 1994.com/vid/251764 circunstancias siguientes: 1ª Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad. cit. [49] Nuova legge. regulada en los artículos 44 y ss.

pág. mientras dura el matrimonio que origina este parentesco". pág. 82. MADRUGA MÉNDEZ. 3-No existe oposición del resto de sus hermanos que han emitido su consentimiento favorable para la adopción. op.2 C. no resulta del precepto excluido el pariente que lo sea por adopción.com/vid/251764 filiaciones matrimonial. así como también lo es el interés del adoptando.10. pág. no hay razón que haya de impedirlo. pág. cit. op. pág.Las prohibiciones para adoptar http://vlex.). JCP. con lo cual la hermana sigue ejercitando las funciones paterna y materna sobre el adoptando especialmente. cit. la adoptante es la que se ha ocupado material.. Tres años más tarde fallece el padre de ambos.. que le lleva trece años de diferencia. El Tribunal considera que no existe impedimento para esta adopción argumentando las siguientes consideraciones: 1-El Código civil francés permite en el artículo 344 la adopción entre parientes. [64] GAMBÓN ALIX advertía que la autoridad cuasi paterna de un hermano mayor sobre otro menor no tiene nada de antinatural. cit. respecto del cual hay que sostener que le alcanza la prohibición en base al principio ubi lex non distinguit. El Tribunal considera que el hecho de que la adoptante hubiera ejercido las funciones maternas sobre el adoptando como si de una madre se tratara. La reforma del acogimiento. [63] GARCÍA CANTERO. cit. pág. extramatrimonial y adoptiva (art.c. 105. "Algunas consideraciones Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 23 de 26 . en cuanto se va a beneficiar en el aspecto sucesorio. 16. 470. CA París... "Personas. [60] Sostiene GARCÍA CANTERO que en cuanto a los hermanos la prohibición está justificada. menos fundamento tiene que la relación entre cuñados impida la adopción. 1998.. pág. [65] En el mismo sentido LETE DEL RIO. pág. cit. 145. que es el adoptando en cuestión. op. 755. cit.. 84 y PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS.. op. MANTECA.-"No pueden ser adoptadas las siguientes personas: b) Los parientes en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad. Durante la minoría de edad del adoptando. su hermana. ya que a pesar de estar integrada la familia por diez hijos. cit. op. [66] El supuesto en cuestión se refiere a la adopción de un varón por su hermana soltera y sin hijos. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS. dado que el vínculo adopcional nada añadiría al vínculo de sangre preexistente. pág.. 118 del CF: Personas que no pueden ser adoptadas. 16. pág. En el momento de constituirse la adopción ambos eran mayores de edad. op. 108 del C. cit. 470. 148. afectivamente y en el plano educativo del menor de ellos.c.cit. 201. [62] Art. son de la misma opinión.). se ocupó de él puesto que la madre de ambos estuvo enferma y murió cuando el adoptando tenía 10 años. abusando de su posición. constituye un justo motivo para la dispensa. sin embargo. pág. cit. pudiera cometer en perjuicio del pupilo. salvo que existan justos motivos y pueda dispensarse por el Tribunal esta diferencia de edad (art.. La reforma del acogimiento. 344. MÉNDEZ PÉREZ. [67] CASTRO LUCINI fundamentaba la prohibición en razones de moralidad y protección a los posibles fraudes que el tutor. cit. nec nostrum est distinguere.. 10 de febrero de 1998. y si por razones particulares hubiera de revestirla del ropaje jurídico que proporciona la adopción. 130. [61] Comentarios. cit. 2La diferencia de edad exigida es de quince años. pág. [59] Comentarios. 82. op.

. [76] HUALDE SÁNCHEZ señala que a pesar de su dicción. entre otros. [75] Surgió en la doctrina. pág. esto es.. GIL MARTÍNEZ sostiene que como la acción para exigir la rendición de cuentas de la tutela prescribe a los cinco años. así como divisiones doctrinales.. cit. Comentarios. en parecido sentido opina HUALDE SÁNCHEZ. págs. pág. [70] LETE DEL RIO la califica como meramente condicional o transitoria. [71] "Notas urgentes. cit. pág. [77] En el mismo sentido. 85. pág. MUCIUS SCAEVOLA. pág. también era de la misma opinión. op. [69] La protección.. desaparecerá la prohibición. 149. sostiene que puestos a establecer prohibiciones. sosteniendo que la tutela no tiene que extinguirse previamente. la cuestión de si la prohibición era aplicable o no cuando las cuentas de la tutela hayan sido aprobadas. pág. pág. "Algunas consideraciones I. argumentaba. cit. con la salvedad de que si habiendo cesado en el cargo. cit. 408-9. el legislador ha de ser más preciso para evitar que se produzcan equívocos en su interpretación. págs. la realidad es que la prohibición no contempla la hipótesis de la adopción por quien es tutor. Comentarios. CASTRO LUCINI. GAMBÓN ALIX. 44. Comentarios. 100. que argumenta que la prohibición no viene determinada por el hecho de ser tutor. no obstante.. pág. FELIÚ REY. pág. "Personas.. pág. cit. pág. pág. que las cuentas de sus respectivos cargos hubieran sido aprobadas y que el pupilo hubiera alcanzado la mayoría Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 24 de 26 . "Personas. cit.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. anterior a la Ley de 1987. sino como consecuencia de la adopción. pág. op.. pág. no sólo los tutores sino también los curadores.. en un sentido muy parecido.. habrá que entender que la prohibición cesará cuando prescriba la acción.. FELIÚ REY. 85. pág. HUALDE SÁNCHEZ cuestiona la persistencia de la prohibición a la vista de las amplias facultades concedidas al Juez para constituir la adopción.. el peligro de que la adopción de un pupilo por su tutor pudiera convertirse en medio adecuado para evitar. 110. matizando que la prohibición finaliza en el momento de la aprobación de la cuenta. cit. 408 y GAMBÓN ALIX. cit.... [72] En sentido contrario LETE DEL RIO. sino por el dato de no haber sido aprobadas definitivamente las cuentas de la tutela. aunque no se hubiera satisfecho el saldo resultante.cit. Comentarios. cit. 148.. también en el mismo sentido. 174.cit. a los cincos años. no ha existido rendición de cuentas. cit. 820. op. cit.. 103) se inclinaron por la no aplicación de la misma. que exigía para que pudieran ser adoptantes...... 185. 1985. I.. [68] Así lo entiende también LETE DEL RIO.. cit. sino por quien lo ha sido y pretende adoptar al que fue su tutelado.com/vid/251764 I. op. sostenía que dejar pendiente la deuda hace difícil su cobro una vez constituida la adopción. remontándose a las Partidas y al Proyecto de 1836. "El nuevo régimen. cit.. en perjuicio de aquel.cit. las responsabilidades dimanantes de una mala administración. cit. GARCÍA CANTERO. 86. una vez transcurridos éstos.. 86. aunque no está de acuerdo con el establecimiento de la prohibición. no obstante. cit. [73] "Causas extintivas de la tutela". [74] "Personas. AC. 72. como fundamento de la prohibición. pág.. op. 149. para SANCHO REBULLIDA es discutible. 85-6. "Personas. 690. pág.

com/vid/251764 de edad. 101 y ss. pág. 83.. [80] Sostenía un sector doctrinal que al guardar. pág. tanto los ascendientes como los descendientes del tutor. no ocurre lo mismo con una interpretación teleológica. 102. La protección. pág. 85. y otra. "Algunas consideraciones II.. cit. cit. CASTRO LUCINI argumentaba que "si bien una interpretación literal de la prohibición conduce a una respuesta permisiva... pág. 408 y ss. VARGAS CABRERA sostiene que tras la Ley 21/87. cit.. op. 690. ADC. pág. 410. 246 CF. se levanta frente al mismo la prohibición contenida en el artículo 175.. "Personas. [81] Comentarios. GAMBÓN ALIX.. la incapacidad. GAMBÓN ALIX. 185. 719. [79] SANCHO REBULLIDA. cit.. "La adopción".. a tenor del art. en una modificación en su día. pág. por consiguiente. 165.. op. cit. Comentarios. 1971.. op. 881-2. cit. 881. Pueden citarse entre otros. op. Lo entienden también así. DE MARINO también advierte que la interpretación restrictiva del precepto impide extender la prohibición a los herederos del tutor. cit.3. [78] VARGAS CABRERA considera improcedente extender la prohibición a los curadores. el levantamiento de una prohibición de orden público. págs. que se identifica con la tendencia a dar seguridad y certidumbre a las relaciones de Derecho. y al administrador patrimonial según los arts. cit. op. ya que su inclusión en la prohibición es incompatible no sólo con la interpretación restrictiva que debe acompañar al precepto. LETE DEL RIO. 307. En una postura intermedia. No obstante. pág. La protección. no cabe aplicar esta última interpretación.y PÉREZ ÁLVAREZ. op. pág. cit. sosteniendo que la prohibición debe ampliarse al curador. Pero cuando el pupilo es mayor de edad y capaz. En sentido contrario CORTADA CORTIJO. FERNÁNDEZ MARTÍNGRANIZO.3º del Código civil.. cit. a este supuesto.. CASTRO LUCINI. [82] En este sentido. MUCIUS SCAEVOLA. 186. el Código. cit. sosteniendo que una vez prescrita la acción. pág. cit. op. pues no puede ser buen adoptante quien ha sido mal tutor o se ha lucrado indebidamente con tal cargo. cit. pág. teniendo en cuenta que las amplias facultades del Juez controlarán la conveniencia para el menor como adoptante de un curador que no ha presentado sus cuentas. pág.. sino también con la flexibilización y favorecimiento de adopciones que se propone la Ley. pues esa prescripción se puede considerar (si es consentida) como una donación tácita". desaparece la obligación y. evidente que deben radiarse del marco legal prohibitivo a los herederos del tutor. 106. cit.. págs. Aunque sería favorable que el Código pueda dar cabida."Algunas consideraciones I. 200 y 221 de Código de familia. En sentido contrario DE MARINO. Comentarios. En el mismo sentido.. sin necesidad de que las cuentas hayan sido aprobadas previamente. [83] Un sector doctrinal sostenía que una cosa es el fundamento de la prescripción. pág.. y consiente su adopción por el tutor.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. 25. cit. por ello el transcurso del plazo no altera la validez del requisito de liquidez de cuentas. págs. op. recientemente MÉNDEZ PÉREZ sostiene que fenecida por el transcurso del tiempo la acción para exigir la rendición de cuentas al tutor. Entre los partidarios de esta tesis. silencio sobre la extensión de la prohibición respecto a los descendientes del tutor. es aún más Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 25 de 26 . 86. entre otros.. cit. pág. BERCOVITZ. no existía impedimento para que mediando los demás requisitos puedan adoptar al pupilo. pág. pág. 161. cit. op.

3º no exige la liquidación de cuentas y abono del saldo. 108.c.com/vid/251764 [84] En parecido sentido FELIÚ REY sostiene que el principio de interpretación restrictiva de las prohibiciones. lo cual supondría demostrar la buena fe por parte del futuro adoptante y ser un elemento a tener en cuenta por el Juez a la hora de valorar la conveniencia o no de la adopción. Versión generada por el usuario Javier MartÍn 03 Mayo 2010 Página 26 de 26 . pág. págs. VARGAS CABRERA advierte que los principios inspiradores de la Ley 21/ 1987 podrían llevar a atribuir al Juez la valoración en función de las circunstancias de la desconfianza teniendo en cuenta el interés del menor. El artículo 175. [85] Art.. sino la mera aprobación judicial. hasta que no haya sido aprobada la cuenta final de la tutela". las cuentas de la tutela. pues quien haya sido tutor y se proponga adoptar puede presentar aún.. La protección. Comentarios.. 116. 187-8. 2º-A los padres.3. [86] Art.. 234 del C. cit.: "Para el nombramiento del tutor se preferirá: 1º-Al cónyuge que conviva con el tutelado.b) CF: "No pueden adoptar: el tutor o tutora en lo que se refiere a su tutelado. al tutelado. cit. parece aún más riguroso impedir la adopción por no haber aprobación firme de unas cuentas respecto de las que se han extinguido las acciones para exigirlas.Las prohibiciones para adoptar http://vlex. aún siendo de aplicación al tema. Si el adoptado es mayor de edad o menor emancipado que consiente la adopcción. en su caso. no ha de servir como criterio absoluto para admitir las adopciones llevadas a cabo por el tutor cuya rendición de cuentas haya prescrito. para su aprobación.

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