DE LA EXGESIS A LA ARGUMENTACION JURIDICA EN LA SOLUCIN DE CASOS COMPLEJOS EN LA EVOLUCIN DEL DERECHO COLOMBIANO

RESUMEN En este ensayo se pretende examinar la evolucin histrica del derecho en Colombia a partir de la constitucin de 1991, en donde el tradicionalismo exegtico producido por la cultura jurdica heredada de los espaoles, esto es, la solucin de los casos en cabeza de los jueces se deba realizar con respecto del literal de la norma; a partir de la constitucin, siendo norma Constitucional, an se mantiene la supremaca de la ley. Sin embargo, se debe agregar la posibilidad que tienen los jueces de adoptar otros estamentos de decisin, que teniendo como pilar la Sana Crtica, les permite, -de ser necesario apartarse de la tradicin jurdica establecida en la ley y en la jurisprudencia-, dictar una Sentencia justa. La Sana Crtica junto con la argumentacin judicial hacen parte de las nuevas armas dadas a los jueces para dictar una Sentencia ms justa aunque no sea estrictamente legal o conforme a lo entendido hasta ahora como derecho (en esto hace parte la ley, la doctrina y la jurisprudencia), permitindoles decidir dentro del marco de la razonabilidad y racionalidad, teniendo como fundamento la constitucin, an los casos ms complejos, siendo el juez no solo la voz de la ley, sino la voz de la justicia. ABSTRACT This essay aims to examine the historical evolution of law in Colombia from the 1991 constitution, where traditionalism exegetical produced by the legal culture of the Spanish legacy, namely the resolution of cases at the head of the judges should be done with respect to the literal rule, from the constitution and constitutional law to be, it remains the rule of law. However, you should add the possibility for judges to adopt other sectors of decision, taking as a pillar of, Healthy Criticism allowed, if necessary, depart from established legal tradition in law and jurisprudence-issue a just sentence. Healthy Criticism along with the judicial reasoning are part of the new weapons given to the judges to give a fairer Judgement though not strictly in accordance with the legal or understood until now as a right (this is part of the law, doctrine and jurisprudence), allowing them to decide within the framework of reasonableness and rationality and is based upon the constitution, even the most sophisticated, and the judge not only the voice of the law, but the voice of justice.

PALABRAS CLAVES Sana Crtica, argumentacin jurdica, Justicia, Constitucin, Jurisprudencia, casos complejos, exgesis. KEY WORDS Healthy criticism, legal arguments, justice, Constitution, jurisprudence, complex cases, exegesis.

INTRODUCCION Cuando se habla del papel del juez, se dice de ste, que es la voz de la ley, es decir, siendo la ley letra muerta, es el juez quien le da vida, tambin quien le da fuerza, aun hasta entrado siglo XXI, mantenindose hasta la primer mitad del siglo, la potencia absoluta de la ley, imposibilitndole a la comunidad y al juez mismo apartarse de sta. Por lo tanto hoy da el juez est sometido a la gran fuerza que posee la ley, sin embargo el sometimiento a la ley ya no es excusa para dictar una Sentencia que tenga vicios de injusticia, es decir, que sea legal pero que no sea legtima; Qu es lo que determina los parmetros de legitimidad y que limite tiene la ley para ser justa o no serlo?, la Constitucin como declaracin del pueblo, determina los lmites de legitimidad y dictamina que es lo justo para este pueblo, en el caso Colombiano, la Constitucin poltica de 1991 establece por boca del pueblo mismo, que es lo justo, lo legtimo, y que es lo que tanto el legislador, como el juez deben tener en cuenta para dictar derecho, debindolo hacer de tal manera que no vulneren dichos parmetros de justicia. El papel del juez reviste de gran importancia, porque por l, la ley es justa o injusta, pues cuando el legislador dicta las normas, sta no posee vida, y por lo tanto no se conocen sus efectos; el juez le da vida a la ley, al momento de aplicarla, permite con la produccin de sus efectos conocer sus fines de justicia o injusticia, esto se concibe como la aplicacin de la ley conforme a la teora exegtica pura. Actualmente con el Nuevo Derecho, se distingue como la ley deja de atar al juez, dndole a ste una mayor arista de maniobrabilidad, que le permite al juez ms que buscar la aplicacin de la ley, la aplicacin de la justicia. Esto solo pudo ser, gracias a la evolucin del derecho, que permiti el paso del formalismo y del derecho exegtico, al nuevo derecho. Con todo ste ensayo pretende hacer un recorrido por la aplicacin de la exgesis en la decisin judicial que se complementa con el interrogante acerca de la discrecionalidad, y su

aplicacin en la exegesis; para terminar con el estudio de la Argumentacin Jurdica de Robert Alexy. LA APLICACIN DE LA EXGESIS EN LA DECISIN JUDICIAL. Exgesis significa extraer el significado de un texto dado, es un mtodo hermenutico de interpretacin, que concibe la disquisicin de un texto surgida en s misma, excluyendo cualquier posibilidad de apartarse de lo que dice el literal de la norma o el texto; ste mtodo de interpretacin, tiene sus inicios en la religin, pues sta escuela propende (desde la antigedad) por la inclinacin al literal de la biblia (aunque tambin incluye otros textos sagrados), este fenmeno se ve an desde los tiempos de Jess en donde los fariseos fueron criticados, por su extremo apego a la ley de Moiss; ste mtodo de interpretacin se extendi gracias a los telogos catlicos, y logr influenciar el derecho. Podramos decir que en la Edad Media se dio el auge de la exgesis, teolgicamente y jurdicamente hablando, de esta ltima, su mximo apogeo se facilit en razn de la expedicin del Cdigo de Napolen, a propsito de la revolucin francesa se consider que la ley declaraba la voluntad del pueblo, y el juez est en la obligacin de respetarla, siendo la legislacin positiva, es decir, la determinada en los Cdigos, la declaracin de las libertades e igualdades que los ciudadanos necesitan, la declaracin particular del juez fuera de la norma enunciara la expresin de una voluntad particular sobre la general. El Cdigo de Napolen fue expandido en Europa durante las guerras napolenicas cerca del 1799 en la poca de la expansin francesa, y Espaa no se libr de ello, es por esto, que el Cdigo de Napolen revisti de gran importancia para el derecho Espaol, por cuanto el cdigo civil de Napolen fue considerado completo y avanzado para su poca; ste tradicionalismo positivista llego a Latinoamrica, siendo incluida Colombia, con Andrs Bello como el traductor de sta obra, vale recordar en Chile, que posteriormente fue adoptada en Colombia, no solo otorg paso a la positivizacin y codificacin de derecho, sino tambin procur los inicios a la Escuela de Interpretacin exegtica en Colombia. En suma desde estas pocas el papel del juez en Colombia se proscriba solamente a decir lo que la ley estableca en su literal, Montesquieu lleg a decir que los jueces solo son la boca que pronuncian las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden debilitar ni la vigencia ni el rigor de ella (Cit, Aftalin, 1954), y aunque una ley le pareca tanto al juez como a la dems comunidad, injusta, no haba manera de cambiar ste hecho, pues el juez solo estaba limitado a aplicar la ley de acuerdo a lo que estaba establecido en el literal de la norma, posteriormente la norma comenz a reflejar los vacos del lenguaje, y de

insuficiencia para dar solucin a los casos que se comenzaron a presentar en la complejidad de la sociedad. El mtodo exegtico prometa dar soluciones justas a los casos previstos por el legislador por medio de la aplicacin del mtodo racional -deductivo accin cognoscitiva del sujeto que conoce, es la interrelacin entre objeto y sujeto, es decir, entre el juez y la ley; luego entonces requiere de un contacto directo y estrecho entre estos, ya que el ltimo no revela su existencia a travs de la intuicin sensible por el contrario su esencia se percibe a travs de la inteligencia o la razn; esto es, yendo de lo abstracto a lo concreto,- en Francia es lo que tambin se conoci como formalismo jurdico, entendiendo por el mismo una teora de la interpretacin jurdica, en la que el poder legislativo tiene la fuerte virtud de la- plenitud hermtica del ordenamiento jurdico. Ante sta perspectiva, existen tres posibilidades a la hora de ser analizadas las leyes por parte del intrprete: Que la ley sea clara y expresa. Que la ley sea oscura o dudosa, presentando complicaciones al momento de ser interpretada. Que no exista ley expresa y especfica sobre el punto. Para que una ley cumpla la primer posibilidad, requiere que el juez sea omnisciente o por lo menos de una sabidura inhumana, para que ste pueda ver, y plasmar todas las situaciones que se pueden llegar a presentar en las normas con un lenguaje que no deje lugar a dudas, es por ello la imposibilidad de existir una norma clara y expresa que permita realmente eliminar cualquier duda posible con respecto de la solucin a un caso, aunque ste sea complejo (difcil), es lo que ha causado en Colombia y el mundo la crisis de la interpretacin jurdica por medio de la Escuela exegtica. LA DISCRECIONALIDAD COMO RESPUESTA A LA INSUFICIENCIA DE LA EXGESIS. Para mayor entendimiento de ste acpite, quiero permitirme hacer referencia a la discrecionalidad, significando que sta locucin atae a la libertad del juez en el momento de dar contenido a la decisin judicial de los casos, sin soslayar el Derecho. Luego entonces al afirmar que tal discrecionalidad existe en algn grado, se piensa que el propio Derecho le otorga al juez mrgenes para que ste elija entre distintas soluciones o entre dismiles alcances de una solucin del caso. Por tanto si existe discrecionalidad podremos determinar que el papel del juez en la

solucin de los casos complejos no es completamente predeterminado dentro de la norma, sino que sta, deja vacos a eleccin del juez entre diversas alternativas que sean compatibles con el sistema jurdico. sta transmutacin del poder decisorio del juez, puede haber sido generado por dos causas: primero que las mismas normas tipifiquen remitir al juez la fijacin de la pauta decisoria, caso por caso, recordando que las normas expresan en que determinado asunto el juez deber fallar discrecionalmente, por ejemplo decidir en equidad; segundo y no menos importante que las normas jurdicas estn forjadas de un material lingstico abierto, indeterminado de alguna manera, en el evento de aparecer casos cuya solucin resulte dudosa o equvoca de interpretacin. Por otra parte vale recordar que durante mucho tiempo se admita con un mayor grado de dificultad que el juez pudiera disponer de un espacio para sus discrecionales opciones, an dentro de las aristas que la ley deja abiertos por razn de su materia prima, esto es, el lenguaje. En la actualidad existen algunas teoras influyentes del Derecho que vuelven a rechazar la discrecionalidad. Empero, se ha vislumbrado la claridad respecto a la libertad que los jueces pueden utilizar en su papel, la cual se ha manifestado de 2 formas, una positiva y plausible, la otra negativa y deplorable. La primera recibe el calificativo de discrecionalidad, la cual alude a la medida de libertad decisoria del juez que resulta ineludible, por causa de los caracteres que posee la materia prima de las normas, el lenguaje ordinario. La segunda que se debe combatir, se denomina arbitrariedad. Una decisin es arbitraria cuando el juez decide libremente, s, pero en el evento de concurrir todas o algunas de las siguientes notas: Vulnera las pautas decisorias que el sistema jurdico impone para el caso, dichas pautas tengan claridad. Es pertinente hacer una aclaracin primordial. Que ninguna normal general y abstracta es capaz de determinar con un gran ndice de Certeza, esto es, al cien por ciento la solucin de todos los casos prima facie sometidos, que respecto de cualquier norma pueden existir casos dudosos cuya solucin no reviste de claridad, y para los que engloben, con igual respeto de las normas, soluciones dismiles entre las que el juez deba optar, no significa que a veces no existan casos claros y soluciones precisas. Son los denominados casos fciles. Quiero permitirme asentar un ejemplo, an con la acotacin, de tener claro que los ejemplos suelen soslayar la imaginacin, sin embargo quiero recurrir a un ejemplo prctico. S una norma tipifica como delito el robo que se realice valindose de armas, cabra discutir si un pual de juguete o un palo con apariencia real son concebidos o no como armas a tales efectos, respecto de lo cual esos casos pueden conducir que el juez puede elegir entre el s y el no, en funcin de cmo dilucide el trmino arma que figura en la norma;

ahora bien, no habra lugar a elucubraciones que si el ladrn se vale de un fusil real, cargado y acoplado para disparar, el robo ocurre mediante el uso de un arma, pues no cabe razonablemente, en modo alguno, negarle a dicho fusil tal condicin. Luego entonces el juez que se atreve a indicar que dicho fusil no es un arma estara incurriendo en arbitrariedad, lo que lleva a concluir que no hay argumento ms arbitrario que la negacin de la evidencia. Es pertinente indicar los mviles incompatibles como aquellos criterios que orientan la eleccin del juez lejos de la aplicacin del sistema jurdico y su funcin dentro de l, vislumbrando inters personal, afn de medro, propsitos de notoriedad, prejuicios sociales o ideolgicos, etc. Cuando el juez no proporciona razn alguna de su fallo o cuando la motivacin del fallo por parte del juez est revestido de razones inadmisibles, sea por irracionales, antijurdicas o incompatibles con las exigencias funcionales del sistema jurdico. Tal es el caso hipotticamente hablando- de un juez que fundamenta su fallo en gustos particulares, sentido personal de la justicia incurriendo en arbitrariedad y por supuesto abstenindose de motivar su fallo.

Ahora bien hechas las anteriores precisiones conceptuales, es del todo claro que la discrecionalidad judicial no precisamente es ignominiosa (no obstante existe una postura doctrinal, que trata de evitarlo por completo) y muchos creemos, en todo caso, que es inevitable. Es en ste momento es donde quiero precisar que contra la arbitrariedad ha de perseguirse, es el antivalor judicial por excelencia.

LA ARGUMENTACIN JURDICA: INTERPRETACIN JUDICIAL

MTODO

CONTEMPORNEO

DE

En ste ltimo acpite quiero recordar que el Maestro Robert Alexy expresa algunos puntos que hacen de la norma un instrumento insuficiente para dar la solucin correcta a los casos complejos, los cuales son: I. II. III. IV. La vaguedad del lenguaje jurdico. La posibilidad de conflictos entre normas. La posibilidad de casos que necesiten de una regulacin jurdica, pero para cuya regulacin no exista una norma vigente. La posibilidad de decidir aun en contra del tenor literal de una norma en casos especiales. (Alexy, 2007, p. 28)

En respuesta a tales dificultades, y teniendo en cuenta que por ningn motivo el juez puede abstenerse de darle solucin a los casos que le llegan a su despacho

por difciles que sean, o por inexistencia de norma aplicable, es decir, el juez no puede argumentar con base en los cuatro puntos antes mencionados para no dictar sentencia alguna. Por lo anterior para evitar que el juez termine por actuar ilegalmente, aparecen nuevas formas de interpretacin jurdica, y nuevas herramientas para poder decidir, an en los casos en los cuales podramos denominar en trminos de Hart, casos difciles. Entre estos aparece la argumentacin jurdica, establecindose el parmetro segn el cual, corresponde al juez en los casos que por su complejidad requieran de otros medios de anlisis diferentes a la norma misma, acudir a herramientas como el anlisis propio de acuerdo a patrones de racionalidad y razonabilidad, patrones de interpretacin de la norma que le permiten al juez suplir incluso los vacos de lenguaje de la norma, basndose tambin en principios ticos y morales (en principio, posteriormente aparecen los principios constitucionales que cubren esos vacos, impidiendo que esa interpretacin del juez pueda llegar a ser subjetiva y/o arbitraria; as como tambin protegiendo el principio de los franceses que buscaron que en ningn momento la voluntad individual fuera superior a la voluntad social, pero son temas que se trataran de una manera ms completa ms adelante). Los patrones de racionalidad y razonabilidad han dado origen a principios como, el que puede lo ms puede lo menos, prohibido lo menos prohibido lo ms y analoga para casos similares soluciones similares, entre otros, que suplieron el vacos de la vaguedad del lenguaje, que le permiten al juez aplicar una norma, an cuando sta no contempla algunos casos; hipotticamente hablando podemos ver los siguientes: una leyenda en una estacin ferroviaria prohbe llevar perros en los vagones de pasajeros, en cierta ocasin una dama muy adinerada lleg a esa estacin con un oso, y argumentando que dicho animal estaba adiestrado, pero tambin que el cartel solo contemplaba los perros; el guardia de la estacin necesit del anlisis y posterior argumentacin, para prohibirle de una manera racional a la dama llevar el oso, pues argument que al ser prohibido los perros, esto indicaba cualquier mascota; otro caso hipottico recuerda que en Alemania existi una norma que estableci que las viudas recibiran la pensin de sus maridos, sin embargo un hombre que enviudo, se fundament en esta norma para solicitar la pensin que reciba su esposa, est claro que el juez no poda rechaza dicha peticin, ya que aunque la norma no habla de los viudos, resultara injusto negrselo. Los principios en un inicio concebidos desde el punto de vista morales, posteriormente constitucionales (como es el caso de Colombia actualmente) le permiten al juez solucionar casos que no estn contemplados en la norma misma, ya que vislumbra principios universales y generales los cuales, reflejan la voluntad

de la sociedad estableciendo parmetros de interpretacin, anlisis y aplicacin en forma de fines, determinando el sentido que debe seguir el legislador a la hora de dictar normas. A manera de ejemplo, sin que sea ignominioso traerlo a colacin: un hombre comienza a vender terrenos en la luna o en la Antrtida, esto es en s mismo ilegitimo, por cuanto nadie tiene posicin sobre terrenos que son patrimonio de la humanidad, y aunque no existe norma que lo prohba, capitalizar con ocasin de la venta de terrenos sobre los cuales no es posible hacer actos de posesin. Para concluir lo anterior quiero permitirme citar una vez ms al Maestro Robert Alexy cuando expresa que; la forma caracterstica de aplicacin de los principios es la ponderacin,(Alexy, 2006, p. 197), en el entendido de no ser posible construir una teora de principios que establezca una jerarqua entre ellos, s cabe implantar un orden dbil entre los mismo que permita su aplicacin ponderada (esto es, de manera que sirvan como fundamento para decisiones jurdicas) y no un uso de los mismos puramente arbitrario, aqu recapitulo como aquella forma deplorable que usa el juez para tomar sus decisiones. Tal orden dbil consta de tres elementos: 1). un procedimiento de condiciones de prioridad, que hacen que la resolucin de las colisiones entre principios en un caso concreto tenga tambin importancia para nuevos casos: Las condiciones bajo las de que un principio prevalece forman el supuesto de hecho de una regla que determina las consecuencias jurdicas del principio prevalente (Alexy, 2007 , p. 217); ello quiere decir que tambin preside el principio de universalidad. 2). Un procedimiento de estructuras de ponderacin que provienen de la deferencia de los principios como mandatos de optimizacin en relacin con las posibilidades fcticas y jurdicas. 3). Un procedimiento de prioridades prima facie: la prioridad establecida de un principio sobre otro puede ceder en el futuro; pero quien pretenda modificar esa prioridad corre con la carga de la prueba. Sin embargo los anteriores procedimientos o sistemas que propongo de un juicioso estudio de las teoras del Maestro Alexy, no permiten alcanzar siempre una nica respuesta correcta para cada caso, pero es el que lleva a un mayor grado de racionalidad prctica y es tambin el modelo de racionalidad incorporada en el nuevo derecho y, en particular, en el derecho de un Estado democrtico y constitucional. Para el Maestro Alexy, el derecho primordialmente el nuevo derecho- contiene una dimensin ideal que lo conecta, en forma conceptualmente necesaria, con una moralidad procedimental y universalista. Esta dimensin no es otra cosa que la pretensin de correccin que esencialmente plantean tanto las normas y las decisiones jurdicas consideradas individualmente como el sistema jurdico considerado en su conjunto.

BIBLIOGRAFIA

1) ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho, TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas Serie Doctrina, Nm., 134, Mxico, 2003. 2) ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentacin, concepciones de la argumentacin, Editorial Ariel, Barcelona, 2006. 3) ALEXY, Robert. TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA, la teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, Palestra Editores, Lima, 2007. 4) La Argumentacin jurdica, AUTORES VARIOS, compilacin y Extractos Fernando Quiceno lvarez editor Acadmico, Editora Jurdica de Colombia, Medelln, 2007. 5) AFTALIN, Enrique. Crtica al saber de los juristas Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad Nacional de la Plata, 1954. 6) ALEXY, Robert. Jueces y Ponderacin Argumentativa, Editorial Ibez, Universidad Autnoma de Mxico, 2006.