LA MODIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL HECHO DELICTIVO EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO.

Dyrán Jorge Linares Rebaza (*)

El tema relativo a los presupuestos de observancia obligatoria que deben considerarse para la modificación de la calificación jurídico–penal de la hipótesis fáctica del proceso penal, ha sido desarrollado o tratado por los autores nacionales como el principio de determinación alternativa. Es por eso que explicaremos brevemente cómo se adoptó tal principio en nuestro ordenamiento jurídico procesal, para luego explicar los problemas relacionados a este tema y que aún tienen plena vigencia pese al cambio de sistema procesal penal que está atravesando nuestro país. Desde finales de 1997, la Corte Suprema de la República a través de su Sala Penal Permanente dio a luz un nuevo, y hasta cierto punto, en lo que a nombre se refiere, original principio de derecho, de naturaleza mixta: sustantiva y procesal, por el cual se autoarrogaba la facultad de variar la calificación legal del supuesto de hecho ilícito denunciado por el representante del Ministerio Público, y consiguientemente determinar la pena en base a dicha nueva calificación. Se formuló así el principio de determinación alternativa, el mismo que, según sus mentores, requiere la existencia necesaria de cuatro requisitos básicos: a) Homogeneidad del bien jurídico, b) Inmutabilidad de los hechos y las pruebas, c) Preservación del derecho de defensa, y d) Coherencia entre los elementos fácticos y normativos al momento de realizar la adecuación al tipo. [1] Hasta entonces los Vocales Supremos habían acudido al procedimiento llamado "adecuación de fallo al tipo penal". Por el cual los magistrados podían variar la tipificación del delito por el que se había venido procesando al justiciable, dentro de ciertos límites: principalmente que se trate de figuras penales ubicadas dentro de un mismo rubro típico (delitos contra el patrimonio, delitos contra la vida, delitos contra la administración pública, etc.). Prerrogativa que no obstante carecer de una base legal taxativa fue legitimada jurisprudencialmente. Se anotó como una deficiencia doctrinaria de este mecanismo regulador, el hecho de no haber sido fundamentado teóricamente, situación que será corregida al formularse el principio de determinación alternativa.[2]

además se acordó que en la aplicación de estas reglas debían respetarse los principios de legalidad penal. dejándose constancia en el fallo de las razones de la discrepancia y los motivos que fundan la imposibilidad de reconducción de la calificación jurídica al delito más grave. La posibilidad que tiene la Sala para plantear la modificación de la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación es hasta antes de la sentencia.En este sentido. si bien era factible la desvinculación de la acusación en el extremo que propone cierta calificación jurídica del hecho y optar en la condena por un tipo penal distinto. las mismas que han estado dirigidas especialmente a la forma cómo se aplica en el proceso penal regulado por el Código de Procedimientos Penales de 1940. el Tribunal Constitucional consideró que la variación del tipo penal afectaba el derecho fundamental de defensa cuando no se le daba al acusado la posibilidad real y efectiva de contradecir la nueva tipificación de los hechos.[6] Esta posición del máximo intérprete de nuestra constitución fue ratificada finalmente en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional de 2004. realizado en la ciudad de Trujillo. bajo este contexto se señaló que de estimarse que el delito perpetrado es más grave que el calificado por el Ministerio Público. por implicar una apreciación normativa de hechos. el principio de determinación alternativa ha sido objeto de muchas críticas. acordándose que. garantía natural del proceso judicial. esto a fin de evitar la impunidad de una conducta punible. se llevó dicho tema a debate en el Pleno Jurisdiccional Penal de 1998 en la ciudad de Ica. enervándose la esencia misma del contradictorio. que la facultad del órgano jurisdiccional de desvincularse de la propuesta fiscal tenía como límite el de no condenar por un delito más grave que aquel materia de acusación. y d) Coherencia entre los elementos fácticos y normativos. debiendo en todo caso solicitar al órgano jurisdiccional la ampliación del auto apertorio de instrucción. debiendo observarse plenamente la contradicción” [7]. debía efectuarse bajo cuatro presupuestos: a) Homogeneidad del bien jurídico (el tipo penal de la condena debe afectar el mismo bien jurídico que el delito acusado). Así por ejemplo. se debía terminar por condenar por el delito acusado. [5] Sin embargo. con la finalidad de uniformizar los criterios para la aplicación de la determinación alternativa. . c) Preservación del derecho de defensa. b) Inmutabilidad de los hechos y de las pruebas. en donde se acordó por mayoría que “La desvinculación de la correlación entre acusación y sentencia constituye una modificación de la calificación jurídico penal.[3] Por otro lado se entendió. en dicho acuerdo plenario.[4] Finalmente se estableció que la desvinculación es una atribución exclusiva del órgano jurisdiccional. por tanto el fiscal no podía desvincularse del tipo legal considerado en el auto de apertorio de instrucción. de instrucción y de verdad material. por cuanto causaría indefensión. durante los últimos diez años.

aún cuando ha existido un constante desarrollo jurisprudencial al respecto. fácilmente contestable por la defensa. se descubre que en ninguna de ellas ha concurrido el presupuesto específico y determinante para aplicar dicho criterio. ha sido decepcionante. la misma que no es necesaria si la nueva circunstancia o la distinta tipificación. también es cierto que sus presupuestos nunca se han regulado de manera especifica en normas procesales. sino que se trató de otros casos de legítima desvinculación relativa de acusación fiscal. Así por ejemplo. se descubrió dicho error. No obstante. adolecía de un margen de error que. si bien es cierto. durante el debate oral. ni cuando está ante un manifiesto error en la tipificación. Sin embargo. siempre que respete la homogeneidad del bien jurídico protegido. se ha emitido en el año 2007. analizando las sentencias expedidas con esa afirmación. este no es problema que se solucionará por el sólo hecho de la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal desde el 01 de abril de 2007. Pues se infiere que es verdad que durante el debate oral se esclareció que la calificación (la tipicidad) que presentó el Fiscal en su acusación escrita. toda vez que las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia arribaron al Acuerdo Plenario Nº 4-2007/CJ-116. pues todo lo relativo a la modificación de la calificación jurídica del hecho delictivo. de acuerdo con el principio de legalidad penal. quien refiere que: “La Sala Penal Suprema del Perú ha resuelto más de un caso invocando la “determinación alternativa”. pues hemos podido constatar las deficientes calificaciones jurídicas y los erróneos criterios para subsanarlas en los diferentes procesos penales que siguen tramitándose con las reglas del antiguo proceso penal. así como tampoco corresponde plantear la tesis para introducir una circunstancia atenuante o variar el grado del delito o el título de participación. pero no tuvieron el problema de la disyunción excluyente de carácter dubitativo para optar por la tipicidad definitiva” [8]. ha sido propuesta expresa o implícitamente por la defensa.Entre otras críticas. tenemos lo sostenido por el maestro Mixán Mass. En efecto. con el Código de Procedimientos Penales. sobrevino la necesidad de que la Sala efectuara la tipicidad que correspondía. la experiencia en la Región de la Libertad. pues dicha problemática tiene sus orígenes. Por supuesto. el principio de determinación alternativa se instauró en nuestro ordenamiento jurídico procesal desde el año 1997. habiéndose determinado a través de esta fuente de derecho sus principales límites jurídicos. mediante el cual se establece como doctrina legal (que se suma a lo expuesto anteriormente) que los tribunales sin variar o alterar sustancialmente el hecho punible objeto de acusación. puede plantear la tesis de desvinculación. la que determinó el paso a juicio oral. aún constituye un tema desarrollado principalmente por la jurisprudencia nacional. que en virtud de la verdad concreta lograda al respecto. . uno de los últimos pronunciamientos sobre el tema.

De esta manera. Casos éstos en donde ha sido imposible aplicar el principio de determinación alternativa. pues al no tener el imputado la posibilidad de conocer clara y específicamente los cargos en su contra. en nuestros juzgados penales de liquidación (en donde aún se aplican los procedimientos penales regulados en el Código de Procedimientos Penales) se han registrado casos en donde la errónea calificación jurídico – penal de los hechos delictivos ha traído como consecuencia absolver a una persona por un delito cuyo bien jurídico no ha sido vulnerado (sino por el contrario ha lesionado otro bien jurídico) o se le ha procesado por un delito cuya pena es menor a la del delito que efectivamente cometió. aborto. la irreparabilidad del daño causado a la parte agraviada.). pues según la reiterada jurisprudencia nacional la nueva calificación legal no debe salir del bien jurídico genérico que informa y contiene al tipo penales específico por el que se aperturó el proceso penal (por ejemplo. Por tanto. Sostener lo contrario significaría el fomento de un proceso penal caótico en donde las personas que acudan en calidad de denunciados o acusados no sabrían sobre qué base normativa se les está procesando. Pues existe la posibilidad de que el Juzgador absuelva a una persona. tampoco el Juzgador puede excederse y elaborar calificaciones sorpresivas que perjudiquen las estrategias de defensa de la parte denunciada. pues respecto de este tema existe una íntima relación con la aplicación de la reformatio in peius proscrita en nuestra legislación procesal. dentro del bien jurídico genérico de la vida el cuerpo y la salud se encuentran los tipos penales de homicidio. y más bien fue encuadrada en una figura delictiva que no ameritaba juzgamiento alguno. ya sea por desconocimiento teórico – técnico o por una mala apreciación normativa de los hechos objeto del proceso.principalmente. y por ende el menoscabo del valor justicia como lineamiento general del Derecho. etc. asimismo. Sin embargo. problemas que también se pueden presentar en el nuevo Código Procesal Penal. lesiones. en la errónea aplicación de las normas penales sustantivas y/o adjetivas por parte de los operadores del sistema de justicia penal (jueces y fiscales). por ende también se afectaría el principio de seguridad jurídica. Cabe acotar que una mala calificación jurídica del supuesto fáctico objeto del proceso penal puede generar múltiples consecuencias negativas como la impunidad del hecho ilícito cometido. toda vez que dicha conducta no fue subsumida correctamente en la hipótesis penal pertinente. o bien porque durante la sustanciación del proceso penal surgen circunstancias especiales que motivan la modificación de la inicial tipificación de los hechos. aún cuando el principio de determinación alternativa se ha consagrado. tampoco ha sido posible agravar la situación jurídica del procesado con la variación de la calificación jurídico – penal. afectándose gravemente su derecho a la defensa. no podría hacer uso efectivo de su derecho a contradecir las imputaciones. en los . generándose un estado de inseguridad totalmente contrario a las reglas que rigen un Estado Constitucional de Derecho.

podrá ampliar la misma. introduciendo un escrito de acusación complementaria. alternativamente o subsidiariamente. estos son: en primer lugar. de esta manera el Ministerio Público podrá señalar. es decir que la nueva calificación involucre a las mismas partes que . debe considerarse que todavía se encuentra latente el peligro de que se presenten dichos supuestos. al someterse a los presupuestos rígidos del principio de determinación alternativa no será posible. Esta problemática que ha existido desde la vigencia del Código de Procedimientos Penales de 1941. b) Si en el curso del juicio. el Juez Penal suspenderá el juicio hasta por cinco días. el Código Procesal Penal de 2004 ha introducido a nuestro sistema procesal algunas reglas que tratan de solucionar los posibles problemas que se susciten en la variación de la calificación jurídica del hecho delictivo. aunque se efectuare una distinta calificación jurídica. pues casi los mismos presupuestos se exigen doctrinaria y jurisprudencialmente para modificar la calificación jurídica de los elementos fácticos del actual proceso penal de corte adversarial. Las partes se pronunciaran expresamente sobre la tesis planteada por el Juez Penal y. para el caso de que no resultare demostrado en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal. Entre ellas las siguientes: a) La acusación fiscal sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria. c) Durante el juicio el Fiscal. a fin de posibilitar la defensa del imputado (artículo 349º). mediante la inclusión de un nuevo hecho o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad. también se traslada al Código Procesal Penal de 2004. el Juez Penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público. salvo que el Juez Penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del artículo 374º. en su caso. Ahora bien. antes de la culminación de la actividad probatoria. sobretodo en los casos donde se haga necesario calificar por un delito cuyo bien jurídico es de diferente naturaleza al del delito inicialmente investigado. En tal caso el Fiscal deberá advertir la variación de la calificación jurídica (artículo 374º). deberá advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto. propondrán la prueba necesaria que corresponda. se advierte que el legislador sólo ha plasmado en la norma procesal penal del año 2004 la exigencia de dos requisitos fundamentales para la modificación de la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso penal. como el mecanismo ideal para evitar supuestos de impunidad durante el desarrollo del proceso penal. sin embargo. para dar oportunidad a que exponga lo conveniente. Si alguna de las partes anuncia que no esta preparada para pronunciarse sobre ella. y d) En la condena no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación o su ampliatoria. De acuerdo a lo antes expuesto. que modifica la calificación legal o integra un delito continuado.últimos diez años. la identidad subjetiva.

y en segundo. De este modo. Rodhas. el mismo que no puede cambiar sustancialmente. Grijley. II Volúmenes. 3.A. 1999. jurisprudencia y doctrina). Pleno Jurisdiccional Superior Nacional 2004. Gaceta Jurídica S. Gaceta Jurídica S. 2000. César. Alternativas. haciendo un análisis integral y sistemático de nuestras fuentes de derecho (ley. Rojas León. “Los principios generales del Derecho y el principio de determinación alternativa”. 6. Manual de Derecho procesal penal. Lima. 2004. Lima. San Martín Castro. 2003. Lima. la identidad objetiva o identidad fáctica referente a la inmutabilidad del hecho materia de juzgamiento. “A propósito de la determinación alternativa en el nuevo Código Procesal Penal y en la modificatoria introducida en el código de procedimientos penales”. IDEMSA. 5. Fidel. “Código Penal: 16 años de Jurisprudencia Sistematizada”. 1999. Segunda Edición. presupuesto que la doctrina y jurisprudencia nacional denomina homogeneidad del bien jurídico protegido. Catacora González. consideramos que dicho presupuesto o requisito para la modificación de la calificación jurídica se encuentra plenamente vigente. Mixán Mass. Oré Guardia. Nº 72. Editora BLG.fueron consideradas al iniciarse el proceso. En: Rojas Vargas. Florencio. Juicio Oral. Sin embargo. Tercera Edición. Manuel. Lima. 2007. BIBLIOGRAFIA: 1. Rojas Vargas. Nº 13. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Lima. Alberto. Arsenio. . Ricardo César y Delgado Tovar. Manual de Derecho procesal penal. 1996. Lima.A. 2. En: Diálogo con la Jurisprudencia. 4. Walther Javier. Fidel e Infantes Vargas. se puede inferir – en un primer momento – que el legislador ha dado la espalda a la reitera jurisprudencia de la Corte Suprema y del mismo Tribunal Constitucional respecto a que es imprescindible para la variación de la calificación jurídica del hecho delictivo que el tipo penal elegido deba salvaguardar el mismo interés o bien jurídico que el tipo penal desechado o paralelo (en caso de calificaciones alternativas o subsidiarias). Tomo I. Derecho Procesal Penal. 7. Lima.

Lima. Tomo I. Walther Javier.A.38-39 .A. Florencio. 2000. [8] Mixán Mass. Lima.* Abogado egresado de la Universidad Nacional de Trujillo. Walther Javier. Nº 72. Fidel e Infantes Vargas. [6] Al respecto leer la sentencia recaída en el Exp. [5] Ibidem. Ob. Editora BLG. “A propósito de la determinación alternativa en el nuevo Código Procesal Penal y en la modificatoria introducida en el código de procedimientos penales”. [4] Rojas León. [3] Rojas León. 2004. En: Diálogo con la Jurisprudencia. [1] Rojas Vargas. Cit. 1999. Juicio Oral. N° 1230-2002-HC/TC (Caso Tineo Cabrera). Ricardo César y Delgado Tovar. En: Rojas Vargas. “Los principios generales del Derecho y el principio de determinación alternativa”. Tercera Edición. Nº 13. Alberto. En: Diálogo con la Jurisprudencia. [7] Pleno Jurisdiccional Superior Nacional 2004. Gaceta Jurídica S. 2007. Gaceta Jurídica S. Ricardo César y Delgado Tovar. p. [2] Ibidem. IDEMSA. Asistente en Función Fiscal de la Tercera Fiscalía Superior Penal de la Libertad. Lima. Con estudios de Maestría en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo. “Código Penal: 16 años de Jurisprudencia Sistematizada”. Lima. Fidel.

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