EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

BRUNO GIRADE PARISE, brasileiro, Defensor Pblico em atividade junto ao Departamento de Inquritos Policiais da Capital, vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, com fundamento no art. 5, inciso LXVIII, da Constituio Federal, e nos arts. 647 e seguintes, do Cdigo de Processo Penal, impetrar

HABEAS CORPUS com pedido de ordem liminar

em favor de CLEITON DE PONTES ALVES, contra ato do MM. Juzo de Direito do Departamento de Inquritos Policiais (DIPO) da Comarca da Capital (autos n 0054627-81.2012.8.26.0050 DIPO 3.2.1) pelos motivos que passa a expor.

DOS FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO _____________________

O paciente foi preso em flagrante no dia 13 de junho de 2012 por ter, supostamente, infringido o artigo 33 da lei 11.343/2006. (DOC. 01 - cpia dos autos em anexo).
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Com a entrada em vigor da lei 12403/11, a autoridade coatora converteu a priso em flagrante em preventiva, diante da gravidade do crime e garantia para instruo criminal. No entanto, em que pese toda sabedoria da autoridade coatora, certo que no foi a melhor soluo. Seno vejamos. Antes de discorrermos especificamente sobre o caso em tela, necessrio se faz uma rpida digresso sobre o que significa a liberdade provisria dentro do nosso ordenamento jurdico ptrio, e o verdadeiro significado da lei 12.403 embutida em nosso sistema.

Ao analisarmos qualquer processo penal, ns, operadores do direito, devemos no apenas visualizar um papel escrito. Precisamos vislumbrar, antes de tudo, os efeitos causados em um acusado e em tudo ao seu redor.

Sempre salutar as brilhantes palavras do mestre Francesco Carnelutti: Logo que surge o processo, o suspeito, o acusado, sua famlia, a sua casa, seu trabalho so inquiridos, investigados, despidos na presena de todos. Um individuo assim feito em pedaos. E um individuo assim, relembremo-nos, o nico valor da civilizao que deveria ser protegido.( As misrias do processo penal, 6 ed, Campinas: Bookseller, 2005, p. 48).

Percebendo tal realidade, aps uma longa batalha histrica contra todas as arbitrariedades cometidas, a qual nos faltaria espao para contextualizar, que, finalmente, nosso constituinte de 1988 fez uma clara opo por um processo penal garantista.

Listou ento inmeros princpios balizadores da matria, entre eles a ampla defesa e o contraditrio. Mas, sem qualquer sombra de dvida, o grande pilar de nosso sistema penal vem esculpido no art. 5 LVII, CF ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. o to aclamado e to pouco respeitado princpio da presuno de inocncia.

Sobre ele, nos ensinam Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar O reconhecimento da autoria de uma infrao criminal pressupe sentena condenatria transitada em julgado. Antes desde marco, somos presumivelmente inocentes, cabendo a acusao o nus probatrio desta demonstrao, alm do encarceramento cautelar da liberdade s pode ocorrer em situaes excepcionais e de estrita necessidade. (Curso de Direito Processual Penal, 4 ed. 2010, Ed Juspodim, p 50).

Dando ainda mais nfase na excepcionalidade de uma priso cautelar, a prpria Constituio determina que LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana;

Ora Excelncia, diante desse panorama, e conhecedores que somos da realidade de nossos presdios, conclui-se que a priso durante o processo deve ser de extrema raridade, mesmo porque, seguindo a prpria lgica constitucional, o preso provisrio nada mais que um inocente encarcerado.

com esses olhos que devemos nos virar para os artigos que regulam a prises cautelares e a liberdade provisria: liberdade a regra, priso a exceo.

Contudo, esse no era o quadro apresentado em nossa sociedade. Segundo dados do Departamento Penitencirio, em 2010, havia mais de 160.000 mil presos provisrios em nosso pas. Ser que tal nmero demonstrava serem as prises cautelares exceo? Obviamente que no.

Assim, uma Comisso de Juristas liderados pela sempre brilhante Ada Pellegrini, em meados de 2001, apresentou o projeto que, com algumas indevidas modificaes, resultou na Lei 12.403/11.

Tal diploma legal, mais uma vez coloca em evidncia o reflexo da presuno de inocncia nas medidas cautelares. O que j era exceo agora expressamente (282 p. 6), o ultimo recurso do juiz.
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Em uma breve anlise dos novos dispositivos, conclumos, sem qualquer esforo, que o magistrado, ao receber o auto de priso em flagrante deve seguir a seguinte ordem (combinao dos artigos 282p. 6, 310, 312 e 313):

a-) relaxar a priso ilegal aqui se enquadram qualquer priso de acusados primrios que respondam a crimes cuja pena mxima seja 04 anos. Ou seja, no se chega sequer a analisar os requisitos e pressupostos da priso preventiva. liberdade e sem qualquer outra medida cautelar. b-) conceder liberdade provisria- sempre que ausentes os requisitos da priso preventiva (art. 312) c-) aplicar alguma das medidas cautelares- aqui est o ponto central da nova lei. Presentes os requisitos da priso preventiva, primeiro o juiz deve aplicar alguma das medidas cautelares alternativas. S se impossvel for, e que passa ao prximo passo. d-) decretar a priso preventiva passo ltimo. Sempre fundamentada e ultimo recurso a ser utilizado pelo magistrado, apenas e to somente se no for possvel a medida cautelar (282, p. 6)

Melhor explicando a nova lei, as sbias palavras de Pierpaolo Bottini: a idia que permeia todo o Projeto a ampliao do nmero de medidas cautelares passveis de decretao durante o processo penal, com o escopo de assegurar seu regular seguimento e o posterior cumprimento da deciso, seja ela qual for. A redao atual do Cdigo oferece uma gama reduzida de opes ao magistrado nessa seara. Em regra, para garantir a ordem processual ou a aplicao da lei penal, o juiz tem uma nica opo: a priso cautelar. Assim ao perceber ameaa, grande ou pequena, ao bom andamento da persecuo, ou decretada a privao da liberdade do acusado, ou no se aplica medida alguma. ... com o intuito de superar essa medcre dualidade, o Projeto apresenta uma gama d medidas cautelares diferentes da priso...a superao da dicotomia mencionada (priso ou nada) protege, de forma mais efetiva, o processo o acusado e a prpria sociedade. O processo, porque surge um novo rol de medidas protetivas ordem dos trabalhos. O acusado, porque a priso cautelar, ato de extrema violncia, fica restrita como opo extrema e ltima. A sociedade, porque a reduo da priso cautelar significa o desencarceramento de cidados
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sem condenao definitiva, que eram submetidos desde o incio do processo ao contato nefasto com o submundo de valores criados pela cultura da priso. Em um pas em que cerca de 130.000 mil homens e mulheres s~ao presos provisrios, esta medida parece mais do que adequsda (Pierpaolo Botttini, Reformas no processo penal, medidas cautelares, so Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 455). Em suma, a regra desde 1988, e agora reiterada pela lei. 12.403/11, que o acusado (inocente at o trnsito em julgado) responda o processo em liberdade, o que deve sempre ser lembrado por Vossa Excelncia.

Passaremos agora a anlise do caso em concreto

Do relaxamento da priso

A quantidade de droga encontrada com o Paciente poderia, por patente, consubstanciar guarda, aquisio, transporte de drogas para uso pessoal conduta prevista no artigo 28 da Lei N 11343/06 hiptese na qual sequer se pode cogitar a manuteno da custdia e cuja pena no envolve a restrio de liberdade. Inclusive, pela prpria leitura do citado diploma legal em seu 3, esta determinao deve ser feita de imediato ao se noticiar a ocorrncia do que poderia se entender como prtica delitiva deste modo, possvel aferir se cabvel a priso em flagrante ou a elaborao de termo circunstanciado. A quantidade da substncia encontrada um dos critrios estabelecidos por tal diploma legal para estabelecer a distino entre condutas com o fim de trfico e as com o fim de uso prprio. E no se pode sequer alegar que este no o momento processual adequado para decidir sobre a desclassificao da conduta delitiva (apenas conferir a regularidade formal do flagrante), pois a simples modificao da imputao feita ao paciente determinaria a mudana do tratamento jurdico-penal como um todo: passa-se de uma conduta equiparada a hedionda a outra que sequer tem como uma das penas previstas em hiptese de sentena condenatria com trnsito em julgado a privao da liberdade.

Ademais, oportuno ressaltar que o relaxamento do flagrante se demonstrava necessrio POR CONTA DE INCORRETA CLASSIFICAO DA PRTICA DELITIVA IMPUTADA AO PACIENTE. A irregularidade da priso se demonstra porque, de acordo com o previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a pena prevista ao autor do delito aps sentena condenatria com trnsito em julgado no seria o encarceramento; da a priso preventiva seria absurda, visto que nem na pior das hipteses o autor seria privado de sua liberdade. Deixar de se constatar qual seria, a priori, o tipo penal a que se adequaria a conduta do paciente importa em arbitrariedade exercida pela autoridade judiciria que teria como uma das principais conseqncias o constrangimento ilegal de quem, em verdade, precisaria de tratamento e advertncia sobre os efeitos das drogas. No se presenciou a mercancia e a quantidade encontrada em seu poder, por si s, no aponta para o delito do artigo 33; no se pode sequer declarar com certeza, nesta etapa do processo, que o paciente realizava venda dos entorpecentes encontrados em sua posse, porquanto o limite quantitativo que estabelece a diferena entre esta conduta e o uso no consta na Lei n 11343/06. Mesmo que, diante do alegado, restem dvidas quanto a aplicao do crime de trfico ou sua desclassificao para conduta que vise ao uso - ou, em outras palavras, entre a aplicao de um crime equiparado a hediondo e outro que nem sequer comporta priso em flagrante e recluso com sentena condenatria com trnsito em julgado -, torna-se mister que a dvida deve ensejar a aplicao de medida mais favorvel ao ru, com aplicao do princpio favor rei. Esta iniciativa garante a proteo do paciente contra acusaes temerrias sem farto embasamento ftico-probatrio. Ressalte-se:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRFICO DE DROGAS. PRISO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS. GRAVIDADE CONCRETA DOS DELITOS NO CARACTERIZADA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAR PERIGO ORDEM PBLICA. RECURSO PROVIDO.1. A priso cautelar, para ser satisfatoriamente
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motivada em razo da gravidade em concreto do delito, deve evidenciar fato concreto que demonstre a possibilidade de se atingir grande nmero de usurios, seja pelo seu modus operandi, seja pela quantidade de droga apreendida.2. Argumentao abstrata e sem vinculao com os elementos dos autos, somente com base na citao dos motivos autorizadores da medida, elencados no art. 312 do Cdigo de Processo Penal, no constitui embasamento idneo para a priso cautelar.3. Recurso provido. (STJ. HC 24185/MG Rel. Min. Jane Silva Sexta Turma DJ: 20/11/2008) Entorpecentes - Trfico - Desclassificao para uso - Possibilidade - Provas que no so seguras para uma condenao pelo trfico - Princpio do "in dbio pro ru" - Apelao do Ministrio Pblico no provida. (TJSP ACR 990081177242 Des. Rel. Pedro Menin DJ: 12/03/2009)

TRFICO

DE

SUBSTNCIA

ENTORPECENTE

TRFICO

NO

CARACTERIZADO - RECURSO PROVIDO. No havendo prova robusta da mercancia realizada pelo agente da droga apreendida, deve ser procedida a desclassificao para o crime de uso de substncia entorpecente. (TJSP - AC 1.0431.06.031014-8/001 Des. Rel. Maria Celeste Porto DJ 08/01/2008) Percebendo que a suposta conduta da paciente no se encaixa no disposto no art. 33 da Lei de Drogas, a defesa espera seja relaxada a priso.

a-) Da inocorrncia dos Requisitos para Priso preventiva Passa-se a demonstrar, pois, a inocorrncia das hipteses autorizadoras da priso preventiva, conforme estipulado no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. No que concerne garantia da ordem pblica, sabe-se que est voltada para a proteo de interesses estranhos ao processo. A expresso ordem pblica vaga,
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de contedo indeterminado. Realmente, a ausncia de um referencial semntico seguro para a garantia da ordem pblica, coloca em risco a liberdade individual. A jurisprudncia tem se valido das mais diversas situaes, todas elas reconduzveis garantia da ordem pblica: gravidade do crime, comoo social, periculosidade do ru, perverso do crime, insensibilidade moral do acusado, credibilidade da justia, clamor pblico, repercusso na mdia, preservao da integridade fsica do indiciado... Tudo cabe na priso para garantia da ordem pblica. Embora na prtica venha sendo utilizado tranquilamente tal requisito da priso preventiva, correta a crtica do Ilustre Antonio Magalhes Gomes Filho (Presuno de inocncia e priso cautelar. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 69) no sentido de que a priso para garantia da ordem pblica fere a garantia da legalidade estrita em termos de restrio da liberdade. E, explicitando seu ponto de vista, o Professor das Arcadas (Presuno de inocncia ..., p. 67-68) explica que: ordem pblica nas relacionam-se de todas aquelas cautelar finalidades do encarceramento provisrio que no se enquadram exigncias carter propriamente dita, mas constituem formas de privao de liberdade adotadas como medidas de defesa social; fala-se, ento, em exemplaridade, no sentido de imediata reao ao delito, que teria como efeito satisfazer o sentimento de justia da sociedade; ou, ainda, em preveno especial, assim entendida a necessidade de se evitar novos crimes; uma primeira infrao pode revelar que o acusado acentuadamente propenso a prticas delituosas ou, ainda, indicar a possvel ocorrncia de outras, relacionadas supresso de provas ou dirigidas contra a prpria pessoa do acusado. Parece evidente que nessas situaes a priso no um instrumento a servio do instrumento, mas uma antecipao da punio, ditada por razes de
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ordem substancial e que pressupe o reconhecimento da culpabilidade. No mesmo sentido, tambm merecendo transcrio, o posicionamento de Odone Sanguin (Clamor pblico como fundamento da priso preventiva, In: SHECAIRA, Srgio Salomo (Org.). Estudos Criminais em Homenagem a Evandro Lins e Silva (Criminalista do Sculo). So Paulo: Mtodo, 2001, p. 258-259): Quando se argumenta com razes de exemplaridade, de eficcia da priso preventiva na luta contra a delinqncia e para restabelecer o sentimento de confiana dos cidados no ordenamento jurdico, aplacar o clamor pblico criado pelo delito, etc., que evidentemente nada tem a ver com os fins puramente cautelares e processuais que oficialmente se atribuem instituio, na realidade se introduzem elementos estranhos natureza cautelar e processual que oficialmente se atribuem instituio, questionveis tanto desde o ponto de vista jurdico-constitucional como da perspectiva poltico-criminal. Isso revela que a priso preventiva cumpre funes reais (preventivas gerais e especiais) de pena antecipada incompatveis com sua natureza. (Grifos nossos). Em suma, quando se prende para garantir a ordem pblica no se est buscando a conservao de uma situao de fato necessria para assegurar a utilidade e a eficcia de um futuro provimento condenatrio. Ao contrrio, o que se est buscando a antecipao de alguns efeitos prticos da condenao penal. No caso, privar-se o acusado de sua liberdade, ainda que juridicamente tal situao no seja definitiva, mas provisria, uma forma de tutela antecipada, que propicia uma execuo penal antecipada. Justamente por isso, a doutrina, tem destacado que a priso para garantia da ordem pblica no tem finalidade cautelar: Jos Frederico Marques, Elementos de
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Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1965, p. 49-50; Roberto Delmanto Jr., As Modalidades de Priso Provisria e seu Prazo de Durao. Rio de janeiro: Renovar, 1998, p. 156; Aury Lopes Jr., Introduo Crtica ao Processo Penal Fundamentos da Instrumentalidade Garantista. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 208. Por tudo isso, no se acredita que Vossa Excelncia possa considerar que exista eventual necessidade de priso preventiva do Acusado, para garantia da ordem pblica, mormente identificando-a com a gravidade abstrata do delito, por ser equiparvel aos crimes hediondos. Todavia, caso seja diverso o posicionamento de Vossa Excelncia, que adita, em tese, a possibilidade de priso preventiva para garantia da ordem pblica, passa-se a demonstrar a inocorrncia do periculum libertatis, no presente caso, identificado com tal requisito da priso preventiva. O nico fundamento invocado seria, em tese, a gravidade do delito, que por ser equiparado aos hediondos, necessitaria da custdia cautelar, para a garantia da ordem pblica. H, implicitamente, em tal forma de pensar, a manuteno da priso cautelar obrigatria, como simples corolrio a imputao penal, no caso o trfico de drogas. Desnecessrio ressaltar que, tal modalidade de priso que j existiu em nosso sistema, na redao originria do art. 311 do Cdigo de Processo Penal, em boa hora foi revogada pela Lei n. 5.349, de 3 de novembro de 1967. Por outro lado, a tentativa de ressuscit-la, na Lei dos Crimes Hediondos, sob a vedao de qualquer forma de liberdade provisria (art. 2, inc. II) e, posteriormente, em dispositivo semelhante constante da Lei n. 11.343/2006, art. 44, caput, foi frustrada, vez que revogados tais artigos pela Lei n. 11.464, de 2 de maro de 2007, posto que incompatveis com a presuno de inocncia, conforme exaustivamente exposto no item 2.1, supra.

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No tem sido aceita a priso decretada com base apenas na gravidade abstrata do delito, mesmo quando se trate de crime hediondo ou, no caso, trfico ilcito de entorpecente, que se equipara a tais delitos por disposio legal. Nesse sentido: STF, HC n. 90.862/SP, 2 T., Rel. Min. Eros Grau, j. em 27/04/07. v.u.; STF, HC n. 88.408/SP, 1. T. Rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 22/09/06; STF, HC n. 87.041/PA, 1. T., Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 24/11/06 v.u.; STF, HC n. 81.126/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. em 08/03/02; STJ, RHC n. 11.755/RS, 6. T., Rel. Min. Fernando Gonalves, j. em 12/11/01. v.u.; STJ, HC n. 18.633/SP, 5. T., Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 08/04/02 v.u.. De qualquer forma, no presente caso, considerando concretamente o crime tal qual teria sido praticado pelo Acusado, em si e concretamente considerado, no se mostra de gravidade elevada. Com relao s demais situaes que poderiam caracterizar o periculum liberatis, para que no reste a menor dvida sobre a desnecessidade da priso do Acusado, passa-se a demonstrar a inocorrncia das demais hipteses legais que poderiam justificla. No h de se cogitar da priso preventiva para garantia da ordem econmica. Com efeito, refere-se tal fundamento apenas s hipteses de delitos econmicos, crimes contra as relaes de consumo ou crimes contra o sistema financeiro nacional. Evidencia-se, aqui, o periculum in mora, pelos provveis danos a tais bens jurdicos que, em liberdade, o acusado possa vir a causar ordem econmica, normalmente por reiterao na prtica delitiva. evidncia, no se trata da hiptese em exame, posto que a imputao que pesa sobre o Acusado tem por objeto o crime de trafico ilcito de drogas. Sob esse aspecto, desnecessrio maiores consideraes. No que concerne priso cautelar por convenincia da instruo criminal, expresso de sentido por demais amplo, deve-se compreender somente os casos nos quais a instruo criminal no se faria ou se deturparia sem a priso cautelar. Como, v.g., so os casos em que o acusado tenta subornar ou intimidar as testemunhas, procura fazer desaparecer os vestgios do crime praticado, ou, de qualquer outra maneira concorre para impedir que o juiz colha as provas necessrias apurao correta dos fatos.
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Por ltimo, a necessidade de assegurar a aplicao da lei penal visa evitar que diante de uma possvel fuga do Acusado, pelo temor da condenao, uma possvel execuo da sano penal pudesse ser frustrada. Busca garantir, assim, os fins do processo. Porm, tambm no h nos autos nada, absolutamente nada, que evidencie que o Acusado procure evadir-se. Muito pelo contrrio: o indiciado possui residncia fixa no distrito da culpa, conforme documentos juntados, nada indicando ou sugerindo que pudessem vir a fugir. Cumpre salientar, quanto ocupao lcita, que a comprovao documental no encontra respaldo em nosso ordenamento jurdico, nem tampouco na doutrina, assim, Nobre Magistrado, no h nada no caso em tela que autorize, justifique ou exija a decretao da priso preventiva do acusado, ou, no caso, a manuteno de sua priso em flagrante delito. O status de inocncia do acusado no permite a imposio de qualquer restrio sua liberdade, que no seja absolutamente necessria. A priso cautelar, como medida processual de restrio da liberdade de quem ainda se presume inocente, e no pode ser equiparado aos condenados por sentena transitada em julgado, no pode representar uma pena antecipada. Lembre-se, por necessrio, que aps inmeros julgados nesse sentido, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, em 10 de maio de 2012, reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da vedao da liberdade provisria no trfico de drogas, em razo da ofensa direta ao princpio da presuno de inocncia. Nesse sentido, trazemos a baila os seguintes dizeres de Gilmar Mendes, quando do seu voto: O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, afirmou em seu vo to que a regra prevista na lei incompatvel com o princpio constitucional da presuno de inocncia e do devido processo lef=Gal, dentre outros princpios. O ministro afirmou ainda que, ao afastar a concesso da liberdade provisria de forma genrica, a norma retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do crcere cautelar em inquvoca
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antecipao de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais. (disponvel em http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=207130, acesso 11/05/2012) Ainda, o, tratando-se de delito cometido sem violncia ou ameaa pessoa, e, sendo o indiciado ABSOLUTAMENTE PRIMRIO, em caso de prolao de sentena condenatria ao fim, haver a incidncia do pargrafo 4 do mencionado artigo 33 da Lei 11.343/06, que preconiza uma causa obrigatria de diminuio de pena. Assim que, a depender o redutor a ser aplicado, o indiciado, caso condenado, poder ter direito ao sursis do Cdigo penal (artigo 77- pena de at 2 anos). Poder tambm ter direito a regime aberto ou a pena substitutiva de priso, cf. reiterada e pacificamente decidido pelo Eg. Superior Tribunal de Justia: A Turma concedeu a ordem de habeas corpus a paciente condenado pelo delito de trfico de entorpecentes a fim de garantir-lhe a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme orientao adotada pelo STF no HC 97.256-RS, julgado em 1/9/2010, que declarou a inconstitucionalidade dos arts. 33, 4, e 44 da Lei n. 11.343/2006. (HC 163.233-SP, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 28/9/2010, publicado no informativo 449, STJ, de 27 de setembro a 1 de outubro de 2010). (Grifou-se.) Sobre o assunto, imperioso citar os seguintes julgados: EMENTA: HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5 DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualizao da pena um caminhar no rumo da personalizao da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em trs momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum no tem a fora de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqente a sano criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expresso de um concreto balanceamento ou de uma emprica ponderao de circunstncias objetivas com protagonizaes subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderao em concreto a opo jurdico-positiva pela prevalncia do razovel sobre o racional; ditada pelo permanente esforo do julgador para conciliar segurana jurdica e justia material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminvel discricionariedade entre aplicar a pena de
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privao ou de restrio da liberdade do condenado e uma outra que j no tenha por objeto esse bem jurdico maior da liberdade fsica do sentenciado. Pelo que vedado subtrair da instncia julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatria. 3. As penas restritivas de direitos so, em essncia, uma alternativa aos efeitos certamente traumticos, estigmatizantes e onerosos do crcere. No toa que todas elas so comumente chamadas de penas alternativas, pois essa mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqelas. E o fato que a pena privativa de liberdade corporal no a nica a cumprir a funo retributivoressocializadora ou restritivo-preventiva da sano penal. As demais penas tambm so vocacionadas para esse geminado papel da retribuiopreveno-ressocializao, e ningum melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gnero. 4. No plano dos tratados e convenes internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, conferido tratamento diferenciado ao trfico ilcito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. o caso da Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediria, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicao da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de trfico ilcito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida to-somente para remover o bice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expresso anloga vedada a converso em penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 do mesmo diploma legal. Declarao incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibio de substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juzo da execuo penal que faa a avaliao das condies objetivas e subjetivas da convolao em causa, na concreta situao do paciente. (HC 97256 / RS. Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 01/09/2010. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao 16-12-2010) TRFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO ART. 33, 4, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAO DA FRAO MXIMA. POSSIBILIDADE DE IMPOSIO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1. A escolha do redutor previsto no 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 deve ser feita de forma motivada e proporcional, levando em conta, tambm, a quantidade, a natureza e a qualidade de droga apreendida.
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2. No caso, inexistindo circunstncias desfavorveis, fixada a pena-base no mnimo legal e apreendida pequena quantidade de droga (5,51 gramas de cloridrato de cocana, acondicionados em vinte e dois invlucros de papel de alumnio), no razovel a reduo em apenas 1/3 (um tero) da pena. Esse conjunto de fatores justifica a aplicao da frao de 2/3 (dois teros), redutor mais condizente com a realidade posta nos autos. 3. Considerando a quantidade de pena aplicada (um ano e oito meses de recluso), a primariedade do ru e as demais circunstncias favorveis, cabvel o estabelecimento do regime aberto para o cumprimento da privativa de liberdade. 4. A Sexta Turma reconhece a possibilidade de converso de pena tambm aos condenados por trfico de entorpecentes em casos como o dos autos. H tambm precedente do Supremo nesse sentido. Do STJ, HC n. 118.776/RS, Relator Ministro Nilson Naves, DJe de 23/8/2010; e do STF, HC n. 97.256/RS, Relator Ministro Ayres Britto, DJe de 16/12/2010. 5. Habeas corpus concedido para a reduo das penas aplicadas ao paciente a um ano e oito meses de recluso e cento e sessenta e sete dias-multa, estabelecer o regime aberto para o cumprimento da reprimenda e substituir a privativa de liberdade por prestao de servios comunidade e limitao de fim de semana. (Processo HC 141360. Relator Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) (8175) rgo Julgador T6 SEXTA TURMA Data do Julgamento 12/04/2011 Data da Publicao/Fonte DJe 02/05/2011). E, seguindo a Lgica de nossas Cortes maiores, foi que o Senado Federal editou a Resoluo n. 5, suspendendo a vedao da converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, contida no art. 44 da Lei. 11343/06. Isso quer dizer que, nem com eventual sentena condenatria, o indiciado ter sua segregao social decretada - revela, portanto, verdadeiro contrassenso a sua priso processual, j que, nem ao fim ser encarcerado. Seria mais vantajoso, se fosse possvel, optar por uma condenao automtica. Foi percebendo tal absurdo que o legislador editou a Lei 12.403/2011, que altera, em parte, o Cdigo de Processo Penal, especialmente no que se refere priso processual, fiana, liberdade provisria e outras medidas cautelares. Frisa-se que referido diploma legal vem ao encontro da idia da priso processual como sendo a ultima ratio, isto , a ltima opo ou alternativa, como medida

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extrema, nos moldes como vem sendo defendida pela doutrina penal e criminolgica moderna. Com efeito, a lei 12.403/11, cujo propsito principal tentar corrigir os excessivos e abusivos decretos de priso preventiva, encampou a idia de que a priso, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, deve ser reservada s situaes em que, de fato e devidamente comprovado e fundamentando, no for possvel a substituio por outra medida cautelar, medidas estas previstas, agora, no artigo 319 do Cdigo de Processo Penal. Em suma, a nova lei se resume na observao do princpio da presuno da inocncia: simplesmente coloca o diploma processual penal em sintonia com a Constituio Federal, no sentido de que a priso processual apenas e to-somente poder ser decretada, caso realmente no haja outro meio para garantir a satisfao da futura e eventual tutela jurisdicional. Conforme a Carta Magna, a liberdade a regra, e a priso, a exceo. Ainda, de acordo com o jurista Luiz Flvio Gomes, a priso preventiva no apenas a ultima ratio. Ela a extrema ratio da ultima ratio. A regra a liberdade; a exceo so as cautelares restritivas da liberdade (art. 319, CPP). (Priso e Medidas cautelares Comentrios Lei 12.403/2011. So Paulo: RT, 2011.) Fernando Pereira Neto, por seu turno, traando crticas positivas nova lei, afirma: O que faz a nova lei, em apertada sntese, simplesmente efetivar o to badalado princpio
da presuno de inocncia consagrado em nossa Constituio. A reforma da Lei 12.403 elimina a pssima cultura judicial do pas de prender cautelarmente os que so presumidos inocentes pela Constituio Federal, tendo como base, nica e exclusivamente, a opinio subjetiva do julgador a respeito da gravidade do fato. (FERNANDO PEREIRA NETO, http://rionf.com.br/archives/1187). (g.n.).

Salienta-se: a priso no curso do processo, antes de reconhecida a culpabilidade do indiciado por sentena definitiva, consiste em real constrangimento liberdade individual, e deve, portanto, ser utilizada como exceo, e no como regra. Apenas em casos excepcionais se justifica a priso daquele que presumido inocente.

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Ante todo o exposto, ausentes os requisitos necessrios manuteno da custodia, de rigor a concesso da liberdade provisria ao indiciado. Caso no seja este o entendimento de Vossa Excelncia, requer-se, subsidiariamente, seja aplicada alguma das novas medidas cautelares alternativas priso processual previstas no CPP. Vejamos:

b-)Da aplicao das novas medidas cautelares Dando continuidade a uma srie de reformas j implementadas na legislao processual penal, o Congresso Nacional aprovou recentemente a Lei n 12.043/11, de 04 de maio de 2011, que, alm de trazer diversas alteraes no que diz respeito aos aspectos da priso processual, da liberdade provisria, da fiana, inovou ao prever um rol de medidas cautelares pessoais a serem aplicadas ao acusado ou investigado, de forma a evitar, sempre que possvel, a segregao social ao longo do curso do processo. Referidas medidas so, na verdade, nas palavras de Gustavo Henrique Badar, medidas cautelares alternativas priso (arts. 319 e 329 do CPP) informadas pelo carter subsidirio da priso preventiva (art. 282, 6 CPP). (texto Reforma das Medidas Cautelares Pessoais o CPP e os Problemas de Direito Intertemporal Decorrentes da Lei n 12.403, de 04 de maio de 2011 Boletim IBCRIM ano 19 n 223, junho 2011). Dessa forma, se o magistrado verificar que determinada medida cautelar alternativa priso for igualmente eficaz para atingir a finalidade para a qual for decretada, dever aquele aplicar tal medida, sempre menos gravosa se comparada priso processual, no lhe sendo possvel, portanto, decretar a priso preventiva. Em outras palavras, devero os magistrados se inspirarem na idia, agora expressamente positivada, de que a priso preventiva, por ser medida extrema de

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restrio da liberdade daquele que presumidamente inocente, deve ser aplicada de forma subsidiria, como sendo a ltima alternativa para aquele caso concreto. Neste sentido, novamente de acordo com Gustavo Badar (...) com o incio de vigncia da Lei 12.403/11, (...), caber ao juiz, motivadamente, justificar porque, naquele caso concreto e segundo a situao do momento, no ser adequada aos fins cautelares uma medida cautelar alternativa priso cautelar. Sem isso, a priso preventiva passar a ser ilegal, devendo ser relaxada. (ob. cit.)
Pierpaolo Cruz Bottini, traando crticas positivas ao novio diploma legal, porque permite a superao da medocre dicotomia do processo penal, pela qual o juiz no dispunha de alternativa diferente da priso para assegurar a ordem processual e a aplicao da lei penal, reafirma o carter excepcional da priso processual, na medida em que aquela apenas poder ser aplicada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar, exigindo do juiz uma fundamentao a mais quando da decretao da preventiva: a razo da dispensa de outras cautelares. (texto Mais Reflexes sobre a Lei 12.403/11, Boletim IBCRIM ano 19 n

223, junho 2011).

Paulo Sergio de Oliveira, por seu turno, igualmente tecendo elogios elaborao da Lei 12.403/11, parafraseando Amilton Bueno de Carvalho, afirma que o juiz deve sempre partir do pressuposto de que, a princpio, nenhuma restrio liberdade do indiciado/acusado dever ser aplicada. Excepcionalmente, por motivo absolutamente relevante que o juiz dever impor alguma medida, porm, alternativa priso. Se esta medida, aps anlise criteriosa de razoabilidade/proporcionalidade/eficcia/necessidade, no se mostrar suficiente para o caso em concreto, poder o magistrado cumular mais de uma medida cautelar do artigo 319 do CPP alterado. Superada esta anlise, e verificada insuficiente esta medida, bem como se no houve outra possibilidade para o caso concreto, ou seja, sendo absolutamente necessria a segregao, somente ai estaria o juiz autorizado a decretar a priso preventiva do agente, o que deve ser feito mediante concisa inequivocada fundamentao. (texto A aplicao da Lei 12.404/11 Durante a Vacatio Legis - Boletim IBCRIM ano 19 n 223, junho 2011).

O novio diploma legal, ao estabelecer a imposio das medidas cautelares a serem aplicadas de forma preferencial em relao priso temporria e preventiva, demonstra o intuito do legislador de se evitar que a priso processual ganhe ares de

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definitividade, tornando-se uma verdadeira antecipao da eventual pena a ser aplicada, de forma a violar entendimento j consagrado pela Corte Maior. Nesse sentido, a defesa entende que a medida restritiva da liberdade a ser aplicada, de forma subsidiria, no presente caso, a prevista no art. 319, I, CPP, qual seja, o comparecimento peridico em Juzo, pois, dessa forma, se asseguraria, de forma efetiva, a instruo criminal, tendo em vista que o indiciado poderia ser citado e cientificado dos atos processuais em Cartrio. Destarte, entendendo Vossa Excelncia estarem presentes os fumus comissi delicti e o periculum in libertatis, ou seja, constatados os indcios de autoria e a razovel suspeita da ocorrncia do crime, alm do efetivo risco da liberdade ampla e irrestrita do agente, de forma a prejudicar o resultado prtico do processo, considerando, ainda, as atuais disposies do CPP trazidas pela Lei 12.403/11, requer seja aplicada, de forma subsidiria, qualquer das medidas cautelares previstas no referido diploma legal, preferencialmente aquela consistente no comparecimento peridico em Juzo, evitando, assim, a decretao da priso preventiva, medida esta, como acima demonstrado, que dever, agora, ser tida como a ltima opo a ser considerada pelo magistrado, reservando-se a situaes extremamente graves.

DA ORDEM LIMINAR____________________________________ Apontada a ofensa liberdade de locomoo do paciente, encontra-se presente, in casu, o fumus boni iuris. No mesmo sentido, verifica-se a ocorrncia do periculum in mora, pois a liberdade do paciente, somente ao final, importar em inaceitvel e injusta manuteno de violao ao seu status libertatis. Presentes, portanto, os requisitos autorizadores da medida liminar.

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DO PEDIDO__________________________________________ Ante o exposto, demonstrada a ilegalidade da ordem que mantm o paciente privado da liberdade, requer o impetrante a concesso LIMINAR da ordem, com a imediata expedio de alvar de soltura em favor do paciente. Requer, outrossim, seja o presente pedido de habeas corpus julgado procedente ao final, confirmando-se a deciso liminar. Pede deferimento So Paulo, 03 de julho de 2012 BRUNO GIRADE PARISE Defensor Pblico

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