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ALCANCES DEL PARGRADO DEL ARTCULO 57 LEY 1453 DE 2011.

La esencia del trato diferencial que se depara al enemigo consiste en que el derecho le niega su condicin de persona y slo lo considera bajo el aspecto de ente peligroso o daino, Eugenio R. Saffaroni, El Enemigo En El Derecho Penal-.

1.- INTRODUCCIN. Es verdad sabida que Colombia carece de una poltica criminal precisa y claramente definida, a tal punto que, por cada legislatura se expiden nuevas leyes modificando los recientes Cdigos de la especialidad adjetiva y sustantiva, es decir, el intrprete por excelencia el juez individual o colegiadono ha logrado posicionar una determinada lnea de razonable y racional interpretacin cuando ya el texto legal es modificado, convirtindose en inabordable la de por s compleja tarea de interpretacin del derecho que pretende regular la complejidad de la realidad social y el caso concreto.

Hoy da, el juez est abocado ha dedicar todo su esfuerzo mental antes que comprender el caso concreto, ha desentraar de la catica y contradictoria proliferacin de leyes, cul es la vigente y aplicable al caso con sujecin al principio universal de favorabilidad de raigambre constitucional en materia penal y procesal penal con efectos sustantivos, y, cuando apurado por el cmulo de procesos y presin de las estadsticas no acierta no solo propicia impunidad relativa o absoluta, y de paso, afrontar tortuosos procesos disciplinarios y penales; todo ello, conforma un crculo vicioso que hace inoperante el sistema judicial, genera desconfianza en la comunidad, y de contera, deslegitima al poder judicial, dado que es percibido como ineficaz, inoperante, moroso, y por aadidura, corrupto; imagen que es aprovechada por el poltico de turno con aspiraciones de figuracin pblica y rditos electorales, en la medida que erige como bandera electoral, nuevas reformas a los cdigos y leyes, continuando ad infinito en el crculo del cual no hemos salido.

A manera de ilustracin, cabe recordar que, por la Ley 94 de 1932, se expidi el C.P.P, de la poca, y no obstante las modificaciones y adiciones por legislacin expedida por el poder ejecutivo con fundamento en facultades extraordinarias o en uso del poder legislativo concedido por el permanente Estado de Sitio

art. 121 CN de 1886-, rigi hasta 1971; en se ao mediante Decreto 409, se promulga el nuevo C.P.P, con profunda modificacin por la Ley 2 de 1984; seguidamente, por el Decreto 50 de 1987, entra a regir el nuevo Estatuto Procesal Penal de muy corta vigencia, pues en 1991, con el Decreto 2700, se adopta nuevo Cdigo de Procedimiento; luego, mediante la Ley 600 de 2000, se expide nuevo C.P.P, finalmente, el Cdigo de Procedimiento Penal Sistema Acusatorio, Ley 906 de 2004, que en tan corta vigencia ha tenido serias reformas como las introducidas por las Leyes, 1121 de 2006, 1142 y 1153 de pequeas causas- del 2007, 1395 de 20010, y ltimamente la 1453 de 20011, por slo enumerar las ms representativas. Adicionalmente, y para mayor perplejidad, como quiera que los dos ltimos Estatutos de Procedimiento Penal, coexisten no sabemos hasta cundo-, y en virtud de reciente pronunciamiento -Auto del 13 abril de 2011, Rad. 35946- de Sala Casacin Penal, es viable aplicar normas de la Ley 600/00 a procedimiento penal acusatorio, con lo cual, as no se diga explcitamente, se est creando un tercer Cdigo de Procedimiento Penal, por fusin de los precitados vigentes Cdigos de procedimiento.

2.- LO QUE DICE EL PARGRAFO DEL ARTCULO 57 LEY 1453 DE 2011.

El artculo 57 Ley 1453 de 2011 modifica el artculo 301 de la Ley 904/06, en cuanto prescribe Se entiende que hay flagrancia cuando: 1, 2, 3, 4, 5 Pargrafo. La persona que incurra en las causales anteriores slo tendr un cuarto (1/4) del beneficio de que trata el artculo 351 de la Ley 906 de 2004.

A su vez, el artculo 351 Ley 906 de 2004, en lo pertinente precepta, Modalidades. La aceptacin de los cargos determinados en la audiencia de formulacin de imputacin, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignara en el escrito de acusacin. Tambin podrn el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relacin a la pena por imponer, esto constituir la nica rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusacin proceder en la forma prevista en el inciso anterior. ()

Por otra parte, en materia de justicia premial allanamiento- o consensuada preacuerdos o negociaciones-, la Ley 906/04, estableci un sistema razonablemente adecuado a los fines perseguidos de procurar solucin temprana a los procesos por la va de la terminacin abreviada, en la medida en

que, sin distincin entre indiciados, imputados o acusados, capturados en o por fuera de los eventos de flagrancia o sin mediar captura, podan obtener rebaja de la pena desde la formulacin de imputacin hasta la presentacin del escrito de acusacin hasta de la mitad de la pena art. 351-, desde este momento procesal hasta la audiencia preparatoria hasta en la tercera parte la pena a imponer art. 356.5-, al inicio del juicio oral rebaja de una sexta parte de la pena imponible art. 367-.

De igual modo, la jurisprudencia haba marcado un derrotero para graduar el monto de la rebaja de la pena respecto de imputados por captura en situacin de flagrancia, el cual fue observado por los jueces de tal manera que sobre este puntual aspecto no se presentaron mayores discrepancias como para que se propusiera regularlo de la manera tan desafortunada como se hizo en al Ley 1453 DE 2011, generando incertidumbre en su cabal interpretacin; precisamente la Sala de Casacin Penal, en reiterados pronunciamientos, estableci,

En efecto, la sola consagracin del trmino comporta una rebaja de hasta la mitad de la pena imponible, implica que los jueces de instancia al conceder la disminucin por concepto del allanamiento en la audiencia de imputacin pueden otorgar una disminucin que sea menor a la mitad sin que sea inferior a la tercera parte ms un (1) da de la pena imponible, y que al aplicarse as, no constituye violacin directa de la ley sustancial por falta de aplicacin ni interpretacin errnea y menos cuando en el evento objeto de examen al procesado se le hizo una disminucin del 40%, -sentencia del 02 de diciembre de 2008, Rad. 30684-.

Y, en igual sentido, con posterioridad, precis,

La jurisprudencia ha sealado unas pautas para establecer el monto de la rebaja de la pena, dependiendo de la eficaz colaboracin para lograr los fines de la justicia en relacin con la economa procesal, la celeridad y la oportunidad, tales como: (i) la significativa economa en la actividad estatal orientada a demostrar el delito y la responsabilidad del procesado; (ii) la importancia de la ayuda sobre la acreditacin probatoria; (iii) la colaboracin en el descubrimiento de otros partcipes o delitos; (iv) diversos factores anlogos, -sentencia del 18 de marzo de 2009, Rad. 27254-.

La reforma en comento, de una parte, es defectuosa en su redaccin, no ofrece claridad el texto lingstico que facilite su interpretacin y evite errados entendimientos del texto legal con injustas consecuencias, sino que, por otra parte, introduce odiosa discriminacin de los imputados por captura en flagrancia respecto de quienes no lo fueron, en punto de rebaja de pena por allanamiento a cargos.

Precisamente, el confuso texto de la pargrafo en cita, viene dando lugar a diferentes interpretaciones que profundizan la anotada discriminacin entre imputados, por el modo de la captura, propiciando soluciones contradictorias, injustas, algunas de ellas, y por consiguiente, en no pocos casos, las partes e intervinientes del proceso penal, una vez agotados los recursos o antes, acudirn a acciones de tutela y con ello acrecentando la agobiante congestin judicial, es entonces, una reforma que en nada contribuye a los fines propuestos, fortalecer la seguridad ciudadana mediante una expedita administracin de justicia, cuando entres otras consecuencias, habr ms caos judicial. En efecto, como una contribucin al debate suscitado en torno al correcto entendimiento del precitado pargrafo, sin pretensin de erudicin, y acudiendo a los tradicionales mtodos o criterios de interpretacin de la ley, a saber, gramatical, lgico, histrico, sistemtico, teleolgico, propuesto por Friedrich Karl Von Savigny1, nos detenemos en lo siguiente:

(i) El pargrafo del artculo 57 Ley 1453 de 2011 que modifica el artculo 301 de la Ley 904/06, precepta La persona que incurra en las causales anteriores slo tendr un cuarto (1/4) del beneficio de que trata el artculo 351 de la Ley 906 de 2004, -se refiere a las causales o eventos que configuran situacin de flagrancia-, viene a constituirse en antinomia jurdica la cual se entiende al decir de los autores de la obra citada, Siguiendo a C.E. Alchourrn y E. Bulygin se presenta una antinomia, contradiccin o inconsistencia entre dos normas cuando correlacionan un caso con dos o ms soluciones y lo hacen de tal forma que la conjuncin de esas soluciones constituye una contradiccin normativa (o, segn los autores, una <contradiccin dentica>). (ii) Ciertamente, el allanamiento o manifestacin de culpabilidad puede ocurrir en tres momentos: audiencia preliminar de formulacin de imputacin, audiencia preparatoria, inicio de la audiencia del juicio oral, de tal manera que la situacin fctica captura en flagrancia-, diferencia que no exista y la introduce la reforma, tendra diverso tratamiento, a saber: a) la rebaja de la pena por allanamiento en la audiencia preliminar de imputacin sera de una cuarta (1/4) parte, b) la rebaja de pena por igual proceden en la audiencia

preparatoria ser de una tercera (1/3) parte, c) y si es en la oportunidad prevista en el juicio oral, disminucin de la pena imponible de una sexta (1/6) parte; tesis que se viene exponiendo con la evidente consecuencia de no allanamiento a cargos en la audiencia preliminar sino esperar a la audiencia preparatoria, lo cual envuelve un contrasentido con los fines de procurar economa procesal con la justicia premial. (iii) De igual modo, se puede sostener que el imputado capturado en flagrancia nicamente tiene rebaja de pena de una cuarta (1/4) parte, si se allana en la audiencia preliminar de imputacin, no en los dems casos, dado que el legislador utiliz la expresin slo tendr un cuarto (1/4) del beneficio de que trata el artculo 351 de la Ley 906 de 2004, resaltado el significado de Slo, en cuanto se refiere nicamente al evento previsto en el artculo 351 Ley 906/04, y no a los otros sealados en los dems preceptos normativos; tesis que reducira dramticamente las posibilidades de eficaz desarrollo de la justicia premial y agudizara la discriminacin negativa respecto de un sector de los que delinquen y afrontan un proceso penal. Dicho lo anterior, corresponde adentrarse en la interpretacin que consulte el sentido de la norma, los fines perseguidos por la justicia premial en el marco del sistema penal acusatorio, que resguarde la coherencia dentro la complejidad del derecho y que no conduzca a soluciones absurdas o injustas; entonces, para resolver la contradiccin ya advertida, dado que el legislador se ocup nicamente del supuesto de hecho regulado en el artculo 351 en armona con el artculo 301 de la Ley 906/04, y, por tratarse de preceptos de igual jerarqua, cabe acudir a las conocidas reglas de lex posterior derogat priori, es decir, la ley promulgada en ltimo trmino prevalece; as mismo, lex specialis derogat generali, o sea, entre dos normas incompatibles, prevalecer la de contenido especial, sin perder de vista el principio de favorabilidad. Precisamente, la Ley 1453 de 2011, es, de una parte, posterior, por otra, especial, respecto de la Ley 906/04, en cuanto a la regulacin de la flagrancia, puesto que seala los eventos en que ocurre y la suerte que corre el que es capturado en esa particular situacin, que no es otra que, de allanarse o celebrar preacuerdo, el monto de disminucin de la rebaja de la pena imponible, ser de una cuarta (1/4) parte, cifra rgida, ya no es signada hasta, y ese porcentaje lo es para todos loe momentos procesales previstos en la Ley 906/04, y no exclusivamente para la audiencia preliminar de imputacin, por cuanto no resulta admisible que, a mayor avance del proceso, etapa del juicio, fase audiencia preparatoria, obtenga ms rebaja de la pena, esto es, una tercera (1/3) parte, como se escucha sostener, lo cual es un contrasentido por envolver ilgica solucin que desvirta los mecanismos de justicia premial y

consensual al interior del proceso penal acusatorio a la colombiana como con acierto se ha calificado. 3.- REFLEXION FINAL. No deja de causar perplejidad, siendo verdad de apuo, que todo delincuente en determinado momento est en situacin de flagrancia, los que por diversas circunstancias sea capturado en ese preciso instante, tenga un trato desventajoso en materia de reduccin de pena por aceptar cargos, frente al avispado, sagaz, astuto o cuidadoso infractor de la ley penal, que cuando es descubierto y llevado al estrado judicial para probar el delito (s) cometido, si opta por allanarse a la imputacin, obtenga una mayor disminucin de la pena, no obstante, que hubo mayor desgaste de las autoridades, en particular las que cumplen funcin de polica judicial, precisamente para ponerlo al descubierto y que resguardado por la impunidad, en esencia, el uno no es ms o menos delincuente o merecedor de mayor reproche que el otro; entonces, el claro mensaje del legislador, no es otro, que nos sean torpes, chambones, descuidados, sino habilidosos delincuentes de tal manera que no sean cogidos en flagrancia, pues, de llegar a posteriori a ser descubierto pueden aceptar cargos con mayor rebaja de pena. Esta desigualdad en el trato de los capturados en flagrancia frente a los que no los son, fue introducida por al Ley 2 de 2004, que estableci un procedimiento abreviado y recortado en garantas procesales para el que hubiese sido capturado, y, hoy es reproducido en parte por la Ley 1453; sin embargo, no prosperar accin de inconstitucionalidad, dado que, como en otras leyes del reciente pasado, ese trato diferencial es producto del ejercicio del principio de reserva y la facultad de configuracin del legislador; tal vez la exageracin meditica de las capturas en flagrancia, el repudio social respecto de ciertos delitos, influy para que el legislador patrio adoptara la reforma en el punto en comento, lo cual per se no disminuir la creciente criminalidad que exige de medidas distintas a la ya agotada poltica de aumentar penas, crear nuevos delitos y modificar las formas procesales. ISRAEL GUERRERO HERNNDEZ. Magistrado Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. 1 Sobre el tema se consult el mdulo Interpretacin Judicial elaborado por Rodrigo Por su seguridad y la de sus contactos, al momento de reenviar este correo, borre la direccin y nombre del remitente. Para ello use CCO (con copia oculta) en los mensajes que enves, gracias!!!!!! Colegio de Jueces y Fiscales San Gil