CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL La instruccin del sumario y las diligencias previas Comas de Argemir Cendra, Montserrat

Magistrada LA NEGATIVA DEL IMPUTADO A LA PRCTICA DE UNA DILIGENCIA DE INVESTIGACIN. LA PRUEBA DE ALCOHOLEMIA Ponencia Serie: Penal

VOCES: PROCEDIMIENTO PENAL. PRUEBA. INSTRUCCIN DEL SUMARIO. DILIGENCIAS JUDICIALES. DILIGENCIAS PREVIAS. PRUEBA DE ALCOHOLEMIA. DELITO DE DESOBEDIENCIA. NDICE I. Introduccin: Diligencias de investigacin que precisan la colaboracin del imputado II. La vertiente constitucional del problema III. Respecto a las medidas de intervencin corporal 1. Lmites: La prohibicin de la "vis fsica". STC 37/1989. Crticas 2. Exigencias para su adopcin. La STC 207/1996 IV. Consecuencias jurdicas en el proceso penal de la negativa de un imputado a someterse a diligencias de investigacin 1. La imputacin de un delito de desobediencia. Posiciones favorables A) La STS de 7 de junio de 1994 B) La instruccin 6/1988, de 12 de diciembre, de la Fiscala General del Estado C) Criterio que sustenta la STC 161/1997, de 2 de octubre de 1997 D) Opiniones en la doctrina 2. Posiciones desfavorables 3. Valoracin como elemento indiciario V. Alternativas en los supuestos de negativa 1. La necesidad de promulgar una Ley Orgnica 2. Anlisis del ADN 3. La rueda de reconocimiento 4. La pericial caligrfica VI. La negativa a someterse a la prueba de alcoholemia 1. Introduccin. El art. 380 CP de 1995 2. Las pruebas para detectar alcohol o drogas 3. Sobre la constitucionalidad de los arts 17. 3 y 24. 2 CE A) Doctrina del Tribunal Constitucional B) Voto particular 4. Respecto al principio de proporcionalidad

A) Doctrina del Tribunal Constitucional B) Voto particular 5. Sobre la constitucionalidad de los arts. 18.1 y 81.1 CE 6. Problemas doctrinales. Los controles preventivos TEXTO I. Introduccin: Diligencias colaboracin del imputado de investigacin que precisan la

Uno de los temas menos estudiados en nuestra doctrina procesal penal, tambin en la jurisprudencia, y ms difciles de resolver es precisamente el de las consecuencias que en el proceso penal comporta la negativa del imputado a efectuar aquellas diligencias de investigacin, que para su realizacin forzosamente se precisa su colaboracin. Ni la legislacin sustantiva, ni procesal lo prevn, a excepcin de la prueba de alcoholemia y la de sangre y orina, para la investigacin de los delitos contra la seguridad en el trfico, en la que por primera vez, el legislador ha introducido en el Cdigo Penal de 1995, la criminalizacin de tal conducta, sancionndola en el art. 380 CP, como un delito de desobediencia a la autoridad, con una pena de seis meses a un ao de privacin de libertad. La problemtica objeto de este estudio se va a centrar en las consecuencias que en el proceso penal ha de otorgarse a la negativa anteriormente referida, y las posibles alternativas a adoptar, partiendo de dos grupos muy diferenciados de diligencias de investigacin: 1) las que precisan una intervencin corporal directa en la persona del imputado, y que pueden afectar al derecho fundamental de la intimidad o de la integridad fsica tales como los reconocimientos mdicos (ginecolgico, radiolgico, ADN, anlisis de sangre, etc). 2) Las diligencias que no comportan una intervencin corporal, tales como la rueda de reconocimiento, el cuerpo de escritura, la prueba de voz, las huellas dactilares, fotografas; etc. Y 3) La prueba de alcoholemia y la de orina y sangre para detectar alcohol o drogas en la sangre. Por supuesto no se plantea ningn problema en aquellas diligencias de investigacin en las que no se precisa la colaboracin del imputado, dado que su negativa no afecta ni influye en su resultado. Es ms en algunas, tales como la entrada y registro en el domicilio o la intervencin telefnica, precisamente para asegurar su eficacia, en la mayora de ocasiones se han de practicar decretando previamente el secreto de las actuaciones, a fin de que el imputado desconozca la medida investigatoria que se ha acordado, y as poder garantizar su resultado. II. La vertiente constitucional del problema En la concepcin del Estado constitucional del derecho, el respeto a las garantas procesales adquiere un valor de carcter indudable. Por una parte existe una obligacin del juez instructor, de bsqueda de la verdad de los hechos, para la averiguacin y comprobacin de los delitos. Por otra, dicha obligacin est sujeta a la proteccin de las garantas constitucionales reconocidas al imputado en el

proceso penal, de tal forma que la violacin de cualquiera de los derechos fundamentales comporta la nulidad de lo actuado y la prohibicin probatoria de la prueba obtenida, todo ello en aplicacin del art. 11.1 LOPJ. As en un Estado de Derecho, como el que descansa el art. 1 CE, frente a la bsqueda de la verdad material, es ms razonable hablar de la obtencin formalizada de la verdad, es decir, por los cauces formales del proceso, con el ms escrupuloso respeto a las garantas procesales y derechos fundamentales. Y ello porque las pruebas obtenidas con vulneracin, ni siquiera puedan ser tomadas en consideracin, al tener que declararse prohibidas y, en consecuencia expulsadas del procedimiento. Lo contrario afecta al principio de presuncin de inocencia, que solo puede ser destruida con una actividad probatoria de cargo, producida con las garantas procesales (STC 256/1988 y 32/1994), doctrina plenamente asumida por el Tribunal Supremo, que en su STS de 29 de septiembre de 1995 declara "la bsqueda de la verdad material no puede realizarse a costa de los derechos fundamentales" (subrayado aadido). El tema que nos ocupa adquiere, pues, desde la perspectiva constitucional una gran relevancia, dado que es precisamente en el proceso penal, y fundamentalmente en la fase de instruccin donde los derechos fundamentales se hallan en mayor tensin, con los fines de dicho proceso. Pues bien, entre los derechos del imputado en el proceso, el art. 24.2 de la CE, le reconoce el del derecho a la presuncin de inocencia, a la defensa, a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable. No son pues derechos de titularidad privada, sino que vinculan a todos los poderes pblicos y, en consecuencia tambin a jueces, magistrados y fiscales, cuya tutela debe ser garantizada incluso por encima de los derechos de la vctima, que no tiene garantizada en el proceso penal un derecho fundamental a obtener la reparacin del dao causado, tal y como ha venido reiterando la jurisprudencia constitucional. Precisamente porque el imputado goza de un estatuto especial, radicalmente distinto a cualquier otra parte en el proceso, el art. 118 LECrim, le otorga el derecho a la defensa desde el inicio del procedimiento, derecho que vincula al juez que est obligado a comunicarle inmediatamente el inicio de un proceso penal contra l, informndole asimismo de los hechos objeto de la imputacin, y todo con ello con la finalidad de poder participar en todas las diligencias de prueba que se efecten en la fase de instruccin, as como a proponer las suyas propias que estime convenientes para su derecho a la defensa, ejerciendo el principio de contradiccin. El alcance de estos derechos introduce una primera reflexin que no se puede obviar en el tema que nos ocupa, cual es si el imputado tiene la carga de colaborar con la acusacin para el descubrimiento de la verdad y, en consecuencia si est obligado a someterse a diligencias de prueba de posible ms que probable alcance y significado autoincriminatorio. La ausencia de legislacin especfica en el tema de las garantas frente a la autoincriminacin, nos conduce a un terreno en el que las pocas opiniones doctrinales existentes son contradictorias. La formulacin efectuada por el TC en su STC 124/1990, respecto a que el derecho constitucional a la presuncin de inocencia "libera a la parte de la carga de probar su propia inocencia", a mi entender significa que con mayor razn le libera tambin de la carga de colaborar con la acusacin para la demostracin de los hechos. Sin embargo, tal cuestin no es pacfica, tal y como se explicar en el apartado IV, al analizar las consecuencias jurdicas que en el proceso penal debe otorgarse a

la conducta del que se niega a cumplir una orden judicial de sometimiento a una diligencia de prueba o de investigacin. III. Respecto a las medidas de intervencin corporal Aunque no existe un pronunciamiento definitivo en el anlisis de las consecuencias de la negativa, en la materia que nos ocupa, s existe un pronunciamiento consolidado en la doctrina jurisprudencial constitucional en dos aspectos relevantes en esta materia, cuales son los lmites del poder de los jueces de instruccin frente a la negativa del imputado y las condiciones o requisitos constitucionales para poder adoptar medidas de intervencin corporal, de tal forma que si no se respetan tales criterios, la negativa estara justificada. Son los dos supuestos que se analizan a continuacin. 1. Lmites: La prohibicin de la "vis fisica". STC 37/1989. Crticas En esta sentencia el tribunal se pronuncia a favor de la imposibilidad de obligar al imputado, empleando fuerza fsica, a la realizacin de una diligencia de investigacin. El supuesto de hecho se basa en la negativa de una mujer a cumplir la orden judicial de un juzgado de Mlaga, para que fuera examinada ginecolgicamente por el mdico forense, al objeto de detectar seales de una posible interrupcin voluntaria del embarazo y para que asmismo prestase declaracin. Tal orden derivaba asmismo de una entrada y registro en una clnica, en la que se haban ocupado varios historiales clnicos, y se acordaba por Providencia -no por Auto-, y con carcter de testigo -no de imputada-. La sentencia le otorg el amparo respecto a los dos derechos invocados como vulnerados: el del art. 24.2 (derecho a la defensa) y el del art. 18.1 CE (derecho a la intimidad). El primero, por no haber sido advertida ni informada de los derechos que la ley establece respecto de los imputados, extremo que no vamos a analizar, no slo por obvio, sino adems porque no es el tema que nos ocupa. Respecto al derecho a la intimidad, el Tribunal reconoce que a diferencia del derecho a la inviolabilidad del domicilio o del secreto de las comunicaciones, en los que el art. 18.2 y 3 de la CE reconocen una reserva de intervencin judicial para su limitacin, tal reserva no est admitida en el apartado primero del mismo precepto. Asmismo tampoco existe cobertura legal especfica respecto a cules y en qu circunstancias pueden acordarse medidas de intervencin corporal y para qu tipo de delitos. En principio los arts. 339 y 334 LECRIM, autorizan a que el juez instructor pueda de oficio ordenar la realizacin de informes periciales referidos al "cuerpo del delito", misma denominacin que recibe el Captulo II, Ttulo V, Libro II LECrim, entendiendo por tal "las armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relacin con el delito y se hallen en el lugar en que se cometi, en sus inmediaciones o en poder del reo, o en otra parte conocida". No existe por tanto duda de que el juez puede acordar anlisis periciales de las diferentes partes del cuerpo humano, tales como cabellos, piel, sangre, semen, uas, etc., que hayan sido aprehendidos en alguno de los lugares previstos en el precepto mencionado. Sin embargo, no parece que en base a los mismos, exista respaldo legal para ordenar la extraccin coactiva de estos elementos en la persona del imputado.

Pues bien, a pesar de la inexistencia de previsin constitucional y tampoco legal, el Tribunal Constitucional admiti en esta Sentencia que se adopten medidas que limiten el derecho a la intimidad, siempre que se acuerde por resolucin judicial: ...la intimidad personal puede llegar a ceder en ciertos casos, y en cualquiera de sus expresiones, ante exigencias pblicas, pues no es ste un derecho de carcter absoluto, pese a que la Constitucin, al enunciarlo no haya establecido de forma expresa la reserva de intervencin judicial. Tal afectacin del mbito de la intimidad es posible solo por decisin judicial (FJ 7) (subrayado aadido). En base a esta tesis, el Tribunal admite la posibilidad de acordar un examen ginecolgico por un profesional de la medicina, porque no es degradante ni contrario a la dignidad de la persona (arts. 10.1 y 15 CE) (1), y a falta de legislacin especfica, entiende que la habilitacin se sustenta en los arts. 399 (2) y 478 LECrim (3), que por su carcter genrico e indeterminado no justifican una decisin policial, pero si judicial. Sin embargo, en el caso concreto objeto del amparo se otorga el mismo, porque la resolucin carece de la necesaria motivacin (fue por Providencia y no por Auto) y no se pondera razonadamente la imprescindibilidad y proporcionalidad de dicha medida, tal y como exige "la regla de los sacrificios" (STC 26/1981), es decir, en definitiva porque se adopt la medida sin garantas para la afectada. En cuanto a la ejecucin de la medida, la sentencia termina con una afirmacin en su FJ 8, digna de comentar: ...ejecucin a la que en otro caso podra ser compelida mediante la advertencia de las consecuencias sancionatorias que pueden seguirse de su negativa o de la valoracin que de sta quepa hacer en relacin con los indicios ya existentes, pero no, claro est, en ningn caso, mediante el empleo de la fuerza fsica, que sera en este supuesto degradante e incompatible con la prohibicin contenida en el art. 15 de la Constitucin (subrayado aadido). El tribunal no dice cuales son las consecuencias sancionatorias que se derivan de una negativa, seguramente porque no le corresponde, dado que ello quebrantara el art. 44.1.b) LOTC, al ser un tema de legalidad ordinaria. LPEZ BARJA DE QUIROGA y RODRGUEZ RAMOS (4) critican radicalmente la doctrina de esta sentencia, al entender que el Estado no puede tener un carcter tan absoluto que pueda invadir un espacio de la intimidad corporal, como son los casos de los registros anales y vaginales, al no contemplarse tal posibilidad en el art. 18.1 CE. Y adems irnicamente critican que an admitiendo tal doctrina, la tesis del tribunal nos lleve a la inejecutabilidad del Auto, dado que supone una contradiccin que se niegue la posibilidad de ejecutar la medida por la fuerza y sin embargo, se permita su realizacin bajo coaccin. Si no puede ser llevada a cabo sin el consentimiento de una persona, ello significa que realmente se trata de una medida que pertenece al mbito de disposicin personal del ciudadano, adems de su derecho constitucional a "no incriminarse y a no colaborar". Ambos se preguntan si a partir de esta sentencia deberan introducirse una nueva clase de Autos: los rogativos, es decir, aquellos en los que el juez ruega a una persona que permita ser sometida a una diligencia de investigacin.

Aunque el tema del empleo de la fuerza fsica es polmico, se ha de recordar que el propio tribunal lo admite en determinadas situaciones, tales como la alimentacin forzosa de alimentos, [SSTC 120/1990 (5), 137/1990, 11/1991 y 67/1991], para la proteccin del derecho a la vida; sobre las sesiones de rayos X, en establecimientos penitenciarios, para garantizar la seguridad del establecimiento (6). En ambos supuestos est legitimado ejercer la fuerza necesaria para que se cumpla el principio constitucional que se dice ha de prevalecer, porque as lo establece expresamente la LOGP. Para GONZLEZ-CUELLAR SERRANO (7), si se admite la legitimidad constitucional de las medidas de intervencin corporal, se ha de considerar admisible y necesaria la necesidad de la coaccin directa para su aplicacin. Aunque el sujeto tiene derecho a no colaborar activamente en el xito de la medida, si se encontrara obligado a soportar las intervenciones pasivamente, por lo que si se resistiera los rganos de persecucin podran legitimamente proceder a la detencin del individuo y a la aplicacin de la fuerza para llevar a efecto la medida, siempre que la forma de ejecucin de la injerencia no resultase desproporcionada, atendidas las circunstancias de cada caso. Asmismo entiende, al igual que ASENCIO MELLADO (8) que no es eficaz subsumir este tipo de conductas en el delito de desobediencia judicial, porque el delito perseguido en el proceso en el que se acuerdan intervenciones corporales lleva aparejada pena mayor, y al imputado podra resultarle ms rentable rechazar la medida, an a riesgo de ser declarado culpable del delito de desobediencia. En Alemania la coaccin directa puede ser utilizada, si es necesaria, para la detencin de la persona sobre la que se ha de practicar una investigacin y para la ejecucin de medidas de intervencin corporal. Tambin se permite el empleo de la fuerza para la toma de fotografas y de las huellas digitales. Asimismo se admite desde un anlisis de sangre hasta intromisiones en la integridad fsica de carcter ms grave, como pueden ser las punciones lumbares u otras medidas dirigidas a la medicin de lquidos cefalorraquideos. Sin embargo cuanto mayor es la intromisin, ms exigencias se establecen en la excepcionalidad de la medida, en la necesidad de garantizar la proporcionalidad y en las personas que deben ejecutarlas. As, los anlisis de sangre deben efectuase siempre por personal mdico, y las segundas por personal especialista. En Italia y en Portugal, las medidas de intervencin corporal han de practicarse de forma que no se atente contra la dignidad y se respete, en la medida de lo posible, el pudor de las personas (arts. 245 y 294 CPP italiano y 172 CPP portugus). 2. Exigencias para su adopcin. La STC 207/1996 Se entiende por tales todas aquellas diligencias de investigacin que recaen sobre el cuerpo de una persona a fin de aportar elementos probatorios en el curso de un proceso penal. Ya hemos comentado en el apartado anterior el problema que comporta la inexistencia de una Ley Orgnica que regule, las intervenciones corporales admisibles, los requisitos para acordarla, la forma de ejecucin y para que tipo de delitos. A falta de una regulacin legal para su adopcin el Tribunal Constitucional ha perfilado los criterios que deben seguirse, al poder entrar en juego varios de los derechos fundamentales especialmente protegidos en la CE, los de la Seccin 1.,

Captulo II del Ttulo I, y en concreto el de la integridad fsica y moral (art. 15), el de la libertad deambulatoria (art. 17.1), el derecho a la intimidad (art. 18.1). La doctrina constitucional sobre intervenciones corporales en el sospechoso, sentada esencialmente en las SSTC 37/1989, 120/1990, 7 y 143/1994, reafirmada recientemente por la reciente 207/1996, exigen de una parte, para que la prueba se considere legtima, una decisin judicial que pondere la gravedad de la intromisin que la actuacin prevista comporta, y de otra, la imprescindibilidad de tal intromisin para asegurar la defensa del inters pblico que se pretende defender mediante el ejercicio del ius puniendi, todo ello partiendo de que las garantas contenidas en el art. 24 CE son ejercitables desde el momento en que a una persona se le imputa un delito, o al menos, aparece como sospechosa de su comisin. La STC 7/1994, en su FJ 3, establece los requisitos que posteriormente se recuerdan en la 207/1996: que la medida limitativa del derecho fundamental est prevista por Ley, que sea adoptada mediante resolucin judicial especialmente motivada, y que sea idnea, necesaria y proporcionada en relacin con un fin constitucionalmente legtimo. Adems si hay afeccin de la integridad fsica, que la prctica de la intervencin sea encomendada a personal mdico o sanitario, la exigencia de que en ningn caso suponga un riesgo para la salud (art. 15 CE) y de que a travs de ella no suponga un trato inhumano o degradante (arts. 10.1 y 15 CE). A la luz de estos criterios, no todas las intervenciones corporales pueden ser adoptadas. Se impone que el juez en su resolucin judicial acordando una medida restrictiva de un derecho fundamental, motive de una forma especial las siguientes exigencias: a) Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad), es decir que sirva objetivamente para probar los hechos que constituyen el objeto del proceso. b) Si adems es necesaria, es decir, que no pueda conseguirse por otros medios menos gravosos para el imputado o con menor sacrificio en la afeccin de los derechos fundamentales (juicio de necesidad). c) Si es ponderada o equilibrada, es decir, por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general, que perjuicios para otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad). A ttulo de ejemplo, es de resaltar la STC 207/1996, enormemente pedaggica y muy contundente en la exigencia de los requisitos y lmites del poder del juez instructor. El Tribunal otorg el amparo a un imputado, de profesin guardia civil, el cual se haba negado a efectuar una diligencia de investigacin acordada por un juez de instruccin, -la de someterse a un rasurado del cabello en las axilas y cabeza, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia-, con el fin de conocer si era o no consumidor de cocana u otras sustancias txicas o estupefacientes, El Tribunal niega la necesidad de dicha medida, para acreditar la existencia del delito de cohecho investigado -si recibi como ddiva una determinada cantidad de cocana, a cambio de otorgar proteccin a personas relacionadas con el mundo del trfico-, al obtenerse nicamente un hecho indiciario. En la Sentencia se afirma:

...un acto instructorio que limite un derecho fundamental no puede estar dirigido exclusivamente a obtener meros indicios o sospechas de criminalidad, sino a preconstituir la prueba de los hechos que integran el proceso penal. A mayor abundamiento, el tribunal aade que la decisin judicial acordando un rasurado de pelo, no afecta al derecho a la integridad corporal (art. 15 CE), por cuanto no constituye una violacin del pudor o del recato de la persona, pero s en cambio afecta al derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), el cual tiene un contenido ms amplio que el anterior: En efecto, el derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE tiene un contenido ms amplio que el relativo a la intimidad corporal. Segn doctrina reiterada de este tribunal, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivacin de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), implica "la existencia de un mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems, necesario, segn las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mnima de la vida humana" (TCSS 231/1988, 197/1991, 20/1992, 219/1992, 1422/1993, 117/1994 y 143 /1994), y referido preferentemente a la esfera estrictamente personal, de la vida privada o de lo ntimo (TCSS 124/1993 y 143/1994). El tribunal en este caso, otorga tambin el amparo al recurrente, no porque no sea legtimo acordar la diligencia mencionada, sino por el hecho de que ni era idnea, ni necesaria y, en consecuencia no guardaba las reglas de proporcionalidad en la afectacin del derecho a la intimidad (9). IV. Consecuencias jurdicas en el proceso penal de la negativa de un imputado a someterse a diligencias de investigacin 1. La imputacin de un delito de desobediencia. Posiciones favorables Establecidos los requisitos y los lmites para la adopcin de medidas de intervencin corporal, atendiendo por tanto a la existencia de una resolucin judicial, suficientemente motivada, que rena las exigencias de necesariedad, idoneidad y proporcionalidad, el siguiente problema a resolver es el de las consecuencias jurdicas que se derivan de la negativa de un imputado a someterse a la orden judicial que acuerda una medida de intervencin sobre su cuerpo. En este terreno los pronunciamientos judiciales son prcticamente inexistentes, a pesar de que de la STC 37/1989, parece deducirse de forma clara la posibilidad de advertir a la persona que de su incumplimiento puede derivarse la imposicin de una sancin. Tampoco se ha creado una jurisprudencia de la Sala II a la que poder acudir para resolver si la sancin que cabe es la imputacin de un delito de desobediencia judicial.nicamente se conoce la siguiente: A) La STS de 7 de junio de 1994

Esta sentencia (Ref. 4541), parece dirigirse en el sentido antes indicado. Aunque revoc la dictada por la Audiencia de La Corua que condenaba a una mujer por sendos delitos de trfico de drogas y otro por desobediencia a la autoridad, por haberse negado a ser sometida un examen ginecolgico acordado judicialmente, los motivos de la revocacin no residen en la defensa de la imposibilidad de la imputacin de dicho delito, sino en la falta de acreditacin de los requisitos del art. 237 CP, reiteradamente sealados por la Sala II: la manifiesta actitud de oposicin tenaz y rebelde, obstinada y terminante a cumplir la orden judicial, que es lo que constituye la esencia de esta infraccin penal. La Sala absuelve porque a pesar de haberse probado la negativa a la orden judicial, ante tal negativa el juzgado no reiter el mandato con el apercibimiento correspondiente: ...As la existencia de una orden judicial con el consiguiente requerimiento, seguido de una negativa sin ulterior repeticin del mandato ni apercibimiento de clase alguna, no puede constituir el delito aqu examinado. Vanse las sentencias de esta Sala de 19 de diciembre de 1983 (RJ 1983, 6588), 20 de enero de 1986 (RJ 1986, 154), 5 de julio de 1989 (RJ 1989, 6089), 10 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 8605) y 10 de julio de 1992 (RJ 1992, 6667), entre otras muchas. Posteriormente a esta sentencia no se ha tenido que pronunciar nuevamente la Sala ante casos anlogos. La explicacin no puede ser otra, a mi entender que la resistencia mayoritaria de jueces y fiscales a resolver este tipo de problemas, con la imputacin y, en su caso condena por un delito de desobediencia, por la posible colisin con el derecho constitucional a la presuncin de inocencia y a la defensa, cuyas fronteras pugnan con el derecho al no sometimiento de forma voluntaria a pruebas autoincriminatorias. B) La instruccin 6/1988, de 12 de diciembre, de la Fiscala General del Estado Esta instruccin se dict a consecuencia de seis Sentencias consecutivas de la Audiencia Provincial de Cdiz que en trmite de Apelacin revocaron en su da otras tantas de los Juzgados de Algeciras y Ceuta, todas ellas condenatorias por un delito de desobediencia, a las personas, que tras ser requeridas se negaron a un reconocimiento radiolgico y/o mdico, cuando en la Aduana en el propio Juzgado, fueron requeridas a ello, por suponrseles portadoras de hachs en su propio cuerpo, generalmente en los genitales (mujeres), o en el recto (hombres). Tras exponer sucintamente que este tipo de reconocimientos, no vulneran el derecho a la salud de la persona proclamado en el art. 43 de la Constitucin, ni el derecho a la integridad fsica consagrado en el art. 15 CE, ni el derecho a la intimidad personal garantizado en el art. 18.1 de la CE, se pronuncia a favor de la siguiente conclusin: Una orden judicial motivada con la finalidad de prevenir un delito grave y proteger la salud pblica, contiene un mandato que debe ser acatado (art. 118 CE) y la negativa injustificada constituye el ncleo de un delito de desobediencia. C) Criterio que sustenta la STC 161/1997, de 2 de octubre de 1997

A la hora de pronunciarse a favor de la constitucionalidad del art. 380 CP, respecto a la prueba de alcoholemia y del anlisis de sangre u orina, para la detectacin de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas, en el FJ 6 se efectan una serie de consideraciones de tipo general, de las que es justo plantearse si con ello se est legitimando la imputacin del delito de desobediencia en todos aquellos supuestos y para todos los delitos en los que el imputado no quiera someterse a una diligencia de prueba. En el mismo se dice textualmente, en relacin al anlisis de las garantas del art. 24.2 CE y especficamente en relacin a la prohibicin de compulsin a la aportacin de elementos de prueba que tengan o puedan tener valor incriminatorio: Las garantas frente a la autoincriminacin se refieren en este contexto solamente a las contribuciones del imputado o de quien pueda razonablemente terminar sindolo y solamente a las contribuciones que tienen un contenido directamente incriminatorio. As en primer lugar, tal garanta no alcanza sin embargo a integrar en el derecho a la presuncin de inocencia la facultad de sustraerse a las diligencias de prevencin, de indagacin o de prueba que proponga la acusacin o que puedan disponer las autoridades judiciales o administrativas. La configuracin genrica de un derecho a no soportar ninguna diligencia de este tipo dejara inermes a los poderes pblicos en el desempeo de sus legtimas funciones de proteccin de la libertad y la convivencia, daara el valor de la justicia y las garantas de una tutela judicial efectiva, y cuestionara genricamente la legitimidad de diligencias tales como la identificacin y reconocimiento de un imputado, la entrada y registro en un domicilio, o las intervenciones telefnicas o de correspondencia. En esta lnea, en relacin con una diligencia de reconocimiento de una imputada, tuvimos ya ocasin de precisar que su ejecucin "podra ser compelida , mediante la advertencia de las consecuencias sancionadoras que puedan seguirse de su negativa o de la valoracin que de sta quepa hacer en relacin con los indicios ya existentes" (STC 37/1989 FJ 8) (subrayado aadido). Personalmente discrepo que el mbito de las garantas frente a la autoincriminacin nicamente estn referidas a las contribuciones del imputado, sin alcanzar a las propuestas por la acusacin a las acordadas de oficio por el juez instructor, porque las garantas y derechos establecidos en el art. 24.2 CE no se restringen al mbito de sus propias pruebas, sino a todas las que se practiquen en el procedimiento, en virtud del principio de contradiccin y del principio del derecho a la defensa, respecto del cual el Tribunal no hace mencin alguna. Y adems porque el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido el derecho que tiene el acusado en materia penal, frente al derecho interno, no solo a guardar silencio, sino adems a no contribuir de ninguna manera a su propia incriminacin (STEDH de 25 de febrero de 1993 -caso Funke V. Francia-) (10). D) Opiniones en la doctrina En la jurisprudencia y doctrina anglosajona (inglesa y norteamericana), la obtencin de muestras corporales se encuentra excluida del mbito del privilegio a la no autoincriminacin reconocida en la V Enmienda (11).

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En Espaa, ASENCIO MELLADO (12) se pronuncia tambin a favor del deber de soportarlas pasivamente, dado que de otra manera se podran llegar a absurdos que haran totalmente ineficaz el proceso penal y dejara indefensas a las vctimas. Asmismo, MORENO CATENA (13) afirma que no hay dificultad terica para establecer legalmente las intervenciones corporales, a modo de obligaciones procesales, siempre que se respeten las garantas y el derecho de defensa del imputado. Y DAZ CABIALE (14) se remite al art. 556 CP, y recuerda las exigencias para que se estime probado el delito de desobediencia, establecidas en la STS de 7 de junio de 1994. Y dado que lo considera insuficiente para todos aquellos supuestos en los que el presunto delito que se investiga tenga una pena superior a un ao de prisin, tales como el trfico de drogas, entiende que tambin cabe valorarlo como prueba indiciaria de la comisin del delito, basndose en la STC 7/1994, respecto a la prueba de paternidad, cuyos criterios considera plenamente aplicables al mbito penal por la prevalencia del inters social y orden pblico, que si es cierto para un proceso civil no dispositivo, an ms lo es en el proceso penal. 2. Posiciones desfavorables En la doctrina GONZLEZ CULLAR SERRANO (15) se manifiesta en contra, atendiendo a que el art. 118 CE que impone a los ciudadanos el deber de prestar la colaboracin requerida por los jueces y tribunales, no exige al individuo una colaboracin activa en la prctica de aquellas medidas que puedan incriminarle. El que manifiesta de forma pasiva que no desea someterse o no quiere prestar colaboracin en la ejecucin de una medida de intervencin corporal, no le puede ser aplicado el art. 237 CP, pues se limita a ejercitar su derecho a no contribuir a su propia autoincriminacin. Analgicamente compara tal conducta al imputado que huye de la persecucin policial, desoyendo las rdenes de Alto que le efectan, conducta que el Tribunal Supremo sostiene que no es punible (16). Asimismo, MONER MUOZ (17), implcitamente niega tal posibilidad al afirmar que la negativa solo puede dar lugar a la valoracin de aquella conjuntamente con las pruebas o indicios ya existentes en el proceso penal contra el presunto imputado. Los Magistrados del Tribunal Constitucional, RUIZ VADILLO, GARCA-MON, GARCA MANZANO y GIMENO SENDRA, en dos votos particulares distintos contenidos en las SSTC 161 y 234/1997, acerca de la constitucionalidad del art. 380 CP, que sern objeto de posterior comentario, tambin se pronuncian en contra. Personalmente no comparto ni el contenido de aquella Instruccin de la Fiscala, ni la lnea abierta por la mencionada STS 7-6-1994, y me incluyo dentro del sector que niega la posibilidad de tal imputacin, en base a los siguientes argumentos: 1) Una de las manifestaciones del principio de presuncin de inocencia, reside en el hecho de que la carga de la prueba recae en la acusacin, y libera al imputado de la obligacin de aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminacin. 2) El derecho a no declarar contra s mismo, y a no confesarse culpable, son garantas o derechos instrumentales del genrico derecho de defensa del imputado,

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el cual tiene derecho a optar por defenderse en el proceso en la forma que estime ms conveniente para sus intereses, sin que en ningn caso pueda ser forzado o inducido, bajo constriccin o compulsin a declarar contra si mismo o a confesarse culpable. Esta tesis se contiene en el FJ 2 de la STC 197/1995 y en la 207/1996, y en mi opinin no puede ceirse al mbito estricto de la declaracin, sino tambin al de las diligencias de investigacin que se acuerden a lo largo del procedimiento, y a cuyo sometimiento puede el imputado negarse en virtud de su derecho de defensa. 3) El legislador ha optado por regular especficamente el supuesto de la negativa a efectuar la prueba de la alcoholemia con un tipo penal especfico, el art. 380. De ser claramente aplicable, en los supuestos de negativa, el art. 556 CP, no parece lgico crear un tipo especial para una conducta ya contemplada en el Cdigo. 3. Valoracin como elemento indiciario En el terreno penal, no es admisible otorgar el valor de ficta confessio (18) a la negativa a colaborar en la ejecucin de diligencias de investigacin. El Tribunal Constitucional ha declarado constitucionalmente admisible la valoracin como indicio de la negativa junto con el resto de indicios ya existentes [ATC 9 de marzo de 1990 -n.r. 1285/1988- y en la STC 37/1989, FJ 8 (19)] y, especficamente, pero en el mbito civil la STC 7/1994 respecto a la prueba de la paternidad. En la misma se razona que los temas de filiacin, por su inters social, no pueden ser disponibles para las partes, y al no afectar el anlisis de sangre, ni al derecho a la intimidad ni al de la integridad fsica, existe un deber de sometimiento, ante cuya negativa, los tribunales estn obligados a valorarlo como un indicio, tanto ms consistente como ms reiterado, que en conjuncin con las restantes pruebas aportadas, ha de entrar en la prueba de presunciones establecida en el art. 1253 CC. En cualquier caso, la misma estara sometida a las mismas reglas que para la prueba de indicios ha venido reiterando nuestra jurisprudencia constitucional (20). V. Alternativas en los supuestos de negativa Las soluciones que se adopten no pueden comportar la renuncia a una investigacin eficaz, que comporte la impunidad de una franja de delitos. Dentro de las posibilidades que la ley procesal penal otorga a los jueces de instruccin para la investigacin de los delitos y en el marco del respeto ms absoluto a las garantas y derechos constitucionales, las opciones a emprender deben asegurar ambos principios. 1. La necesidad de promulgar una Ley Orgnica Ante el panorama descrito urge que el legislador asuma sus competencias y resuelva un problema que slo por Ley, asegurara el principio de legalidad y de seguridad jurdica. Los jueces deben decidir ante un caso en concreto si es adecuada y proporcional la adopcin de una medida de intervencin corporal,

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siempre que est establecida por Ley. Pero es al legislador a quien le corresponde previamente sealar que tipo de medidas, la forma de desarrollarlas y para que tipo de delitos (21). As se desprende del Convenio Europeo de Derechos Humanos, cuyos arts. 5.1 y 8.2 permiten la restriccin de los derechos fundamentales a la libertad y a la intimidad por medidas previstas en la Ley. Y, forzosamente ha de ser mediante Ley Orgnica, por ser sta una exigencia establecida en los arts. 81 y 82 CE, respecto a todas las eventuales restricciones de los derechos fundamentales. As lo ha hecho nuestro legislador en mbitos de carcter excepcional tales como el rgimen penitenciario (22), sin que se alcance a comprender cuales pueden ser las razones que impiden al legislador abordar una regulacin que se viene proponiendo e insistiendo desde distintos sectores jurdicos, desde hace aos. En esta apuesta, cabra plantearse si puede generalizarse para todos los supuestos como principio inamovible la imposibilidad de realizar ningn tipo de "vis fisica". En mi opinin, la ley debera autorizar al empleo de la coaccin directa, ordenando la detencin del sujeto por el plazo indispensable y dentro de los lmites legales. siempre que se cumplieran varios requisitos, a fin de garantizar el derecho a la integridad fsica del art. 15 CE: 1) En delitos de carcter grave, y dentro de ellos slo los que revistan una cierta envergadura, tales como el delito de homicidio, trfico de drogas, agresin sexual, 2) siempre que la fuerza a emplear fuera de carcter leve y la ejecucin de la medida no afectara ni a la dignidad, ni a la salud, ni a la integridad, ni al pudor de la persona, tales como las extracciones sanguneas o muestras del cabello (23), 3) siempre que la prueba fuera imprescindible e idnea, 4) practicada por personal mdico. Con ello se garantizara le ejecucin de la medida con garantas suficientes para el imputado, sin necesidad de tener que acudir a la imposicin de una nueva pena por otro delito, el de desobediencia, que en modo alguno resuelve la investigacin del delito principal. 2. Anlisis del ADN No existe limitacin legal alguna para recoger en el lugar de los hechos, o en el cuerpo de la vctima, todos aquellos vestigios -sangre, esperma, saliva, pelo, manchas, etc.-, que puedan tener relacin con el delito (art. 334 LECRIM). El problema nace a la hora de determinar si los vestigios encontrados corresponden a la persona sospechosa. La prueba ms irrefutable es a travs de la ADN (24) -huella dactilar gentica especfica para cada persona-, que puede conseguirse extrayendo sangre del imputado, o cortando un cabello, u obteniendo cualquier elemento orgnico, para establecer si los marcadores genticos son los mismos. Una alternativa que defiende un sector jueces, es ordenar su obtencin por la fuerza, ejerciendo la fuerza indispensable, en resolucin motivada, y para delitos con pena superior a los seis aos de prisin, tras examinar las reglas de la proporcionalidad, sin necesidad de esperar a que una ley orgnica regule tal posibilidad, justificndolo en el hecho de que los intereses en juego, y el inters social precisan la obtencin de tal medida, como nico medio para probar un delito de carcter grave y de gran repercusin social. A mi entender, sin un marco legal que regule esta va, esta opcin no es posible, al ser vinculante el criterio del Tribunal Constitucional respecto a la imposibilidad de

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efectuar tales pruebas, sin el consentimiento del imputado, es decir sin poder emplear fuerza fsica. Por eso se ha de acudir a otras vas, mxime en la actualidad que los avances cientficos permiten la utilizacin de tejidos biolgicos que no precisan producir una lesin fsica para su toma, tales como restos de saliva en vasos, en cepillos de dientes o en boquillas de cigarrillos, cabellos en el peine o cepillo, etc. Un camino lo encontramos en el propio art. 334 LECRIM, que adems de referirse a los vestigios del lugar de los hechos, tambin se refiere " ...a los que puedan obtenerse en poder del reo, o en otra parte conocida", es decir por ejemplo en su domicilio, o en el centro penitenciario, si est preso, ocupndole cualquiera de los elementos anteriormente referidos. Por supuesto, para su ocupacin deber acordarse la entrada y registro, por resolucin motivada, tras ponderar las reglas del sacrificio. Otra va es averiguar en que centro mdico se ha efectuado un anlisis de sangre y requerir a ste la entrega del material idneo (25). El director del centro, al no ser imputado, no puede dejar de cumplir el requerimiento que se le efecte. Tampoco puede aducir vulneracin del derecho a la intimidad, si la resolucin judicial en la que se acuerde guarda las garantas constitucionales explicitadas anteriormente. 3. La rueda de reconocimiento Forma parte de las diligencias de investigacin, prevista en la Ley -arts. 368 y ss. LECRIM-, para los supuestos en los que existan dudas sobre la identidad del autor de los hechos, y para la cual se precisa colaboracin del imputado, de tal forma que, aunque fuera lcito el empleo de la fuerza fsica, tampoco podra efectuarse. La resistencia a colocarse en una rueda, o a permanecer de pie o sentado, a pesar de que se hiciera con presencia policial, invalida el testimonio del testigo, al no haberse podido realizar con las garantas previstas en la ley para su validez. Ante la negativa del imputado a someterse a un reconocimiento en rueda, podran adoptarse diversas soluciones. Para el caso de tener los medios tcnicos necesarios, el juez de Guardia podra ordenar en Auto motivado, la obtencin de la imagen del detenido junto con la imagen de otros cuatro de cuerpo entero, y de semejantes caractersticas, a fin de poder ser visionadas las cinco imgenes por la vctima, en presencia del abogado del detenido, el secretario judicial y el juez. A mi entender no existe impedimento legal alguno para obtener la imagen, a la luz de la doctrina jurisprudencial del TC, por la cual ni las fotografas, ni las huellas dactilares, ni la voz, se encuentran dentro del privilegio de afeccin de un derecho contrario a la intimidad. En el Auto motivando dicha medida debera especificarse que la obtencin por vdeo de la imagen debe efectuarse a los nicos y exclusivos efectos de ser visionada ante la vctima y en el juicio oral, cuya garanta se reforzara ordenando sus destruccin en la sentencia que se dictase. Asimismo debera motivarse que para ello no es preceptivo obtener el consentimiento del detenido, al haberse acogido a su derecho a no colaborar con la anterior diligencia de identificacin acordada. La obtencin de las imgenes en los calabozos puede ordenarse a la Polica Cientfica en funciones de Polica Judicial, sin que ofrezca problemtica legal alguna su incorporacin como prueba al proceso, acorde con lo preceptuado en el art. 230 LOPJ (26).

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Otra posible medida, en los casos de delitos de carcter grave, en los que sea aconsejable adoptar la medida de prisin provisional, es ordenar el reconocimiento en el patio del centro penitenciario donde se encontrara, advirtindolo previamente al Director del establecimiento penitenciario para que seleccionase personas de semejantes caractersticas para que este da salieran a pasear junto con el que ha de ser identificado, el cual no sera previamente avisado. El reconocimiento debera efectuarse a presencia judicial y del secretario, desde una ventana con perfecta visibilidad, por la vctima, junto con el letrado del preso, el cual sera citado para efectuar una diligencia de investigacin, sin concrecin de la misma -si es preciso podra haberse decretado el secreto de las actuaciones por unos das a estos efectos-, resendose en el Acta las manifestaciones y las incidencias que hubieren. Como complemento y para reforzar el Acta, podra ordenarse que un miembro de la polica judicial, grabase las imgenes del desarrollo de la diligencia a efectos de prueba para el juicio oral y su posterior valoracin por el rgano enjuiciador. Ni qu decir tiene que si la imagen del supuesto autor est a disposicin del juzgado, por haberse obtenido la grabacin del hecho, de forma casual, o bien por la instalacin de video-cmaras -por ej. en las entidades bancarias-, el reconocimiento de la vctima puede obtenerse visionando las imgenes. En el juicio oral la obtencin de esta prueba debe estar sujeta a las garantas establecidas en el art. 726 LECRIM, es decir, aportando el vdeo para que pueda ser examinado en el juicio oral. 4. La pericial caligrfica Al igual que el reconocimiento en rueda, forma parte de las diligencias de investigacin que requieren colaboracin del imputado. La propia Ley de Enjuiciamiento criminal establece la posibilidad de acordarla, pero sin efectuar ningn tipo de coaccin. As, el art. 391.2 LECrim, expresamente dispone "El juez podr ordenar al procesado, pero sin emplear ningn gnero de coaccin, que escriba a su presencia algunas palabras o frases, cuando esta medida la considere til para desvanecer las dudas que surjan sobre la legitimidad de un escrito que se le atribuya". Todo ello, sin perjuicio de las facultades que la Ley otorga a la Autoridad Judicial, para acordar en resolucin motivada, y tras ponderar los intereses en juego, las medidas que considere oportunas, entre ellas la peticin de informes periciales a los que se refiere el art. 478.1, en relacin al art. 339 LECrim. Si la prueba fuera la nica y determinante para probar el delito que se investiga, y el imputado se ha negado a efectuar el cuerpo de escritura ordenado, la alternativa es intervenirle cualquier documento indubitado escrito de su puo y letra, para hacer el anlisis pericial respecto al documento dubitado. Si solo se precisara su firma, podra ordenarse hacer el cotejo a travs de los archivos policiales donde conste su firma original para la obtencin del DNI. Si ello no fuera posible, requiriendo a su entidad bancaria, tras haber averiguado este dato, para que remitiera al Juzgado las cartulinas donde aparezca su firma original, as como todas las cartas que estuvieran en su archivo, escritas a mano. Si cualquiera de estas medidas no fuera posible, podra acordarse la entrada y registro en su domicilio o lugar de trabajo, tras ponderar en Auto motivado los intereses en juego, a fin de incautarse de todos aquellos documentos tiles para efectuar el dictamen pericial.

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VI. La negativa a someterse a la prueba de alcoholemia 1. Introduccin. El art. 380 CP de 1995 El CP de 1995, aprobado por LO 10/1995, de 25 de noviembre, y que entr en vigor seis meses despus, el 26 de mayo de 1996, ha introducido un precepto de nuevo cuo, el art. 380 CP, que castiga como autor de un delito de desobediencia grave a la autoridad, con una pena de privacin de libertad de seis meses a un ao, al conductor que requerido por un agente se niegue a someterse a las "pruebas legalmente establecidas para la comprobacin de los hechos descritos en el artculo anterior" (27). Es la primera vez que el legislador criminaliza la conducta de aquellos conductores que se niegan a realizar las pruebas tendentes a demostrar tanto la conduccin bajo la influencia del alcohol, como bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes o psicotrpicas. Desde su vigencia son muchos los problemas que a nivel doctrinal y constitucional plantea este precepto. Ya en el debate parlamentario (28) se manifestaron las posiciones de varios Grupos Parlamentarios contrarios a este precepto por sus posibles problemas de constitucionalidad. As la enmienda n. 88 del Grupo Parlamentario Vasco (PNV) en el Congreso, solicitaba su supresin por considerar que si el conductor ha delinquido por conducir embriago, la negativa a someterse a la prueba es un acto de autoencubrimiento impune, y si no ha delinquido, la prueba es innecesaria. La enmienda n. 195 del Grupo Parlamentario Mixto, solicitaba tambin la supresin al considerar el precepto innecesario, dada su remisin al de desobediencia y porque la regulacin administrativa es suficientemente satisfactoria. La enmienda n. 414 del Grupo P. Popular, consideraba que podra vulnerarse la Constitucin, y en concreto, el derecho a la defensa, y a no confesarse culpable. La enmienda n. 795 del Grupo P. de IU-IC, tambin aduca razones de inconstitucionalidad, al poder inscribirse dentro del derecho a no declarar contra s mismo, porque podra constituir una prueba que, en su caso podra incriminar al propio sujeto al que se le requiere. Finalmente el Grupo P. Socialista (29) y Canario mantuvieron su posicin, defendiendo la constitucionalidad del precepto. En la doctrina la mayora de penalistas han criticado la inclusin de este nuevo precepto y han cuestionado su constitucionalidad (30). Desde que dicho precepto ha entrado en vigor, veintisis rganos judiciales en Espaa han formulado cuestin de inconstitucionalidad. Todas ellas han sido ya resueltas por el Tribunal Constitucional, en sendas sentencias 161/1997, de 2 de octubre y 234/1997, de 18 de diciembre. Ambas han declarado la constitucionalidad del precepto, con dos votos particulares suscritos, cada uno de ellos, por dos magistrados. 2. Las pruebas para detectar alcohol o drogas Dado que el art. 380 CP, no especifica cuales son las pruebas, cuya negativa a efectuarlas comportan la comisin del delito de desobediencia, remitindonos a las "legalmente establecidas", forzosamente hemos de acudir al ordenamiento

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administrativo, por ser el nico que contiene la especificacin de cuales son dichas pruebas. El art. 12.2 de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, expresamente establece que "Todos los conductores de vehculos quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la deteccin de las posibles intoxicaciones por alcohol" En el apartado tercero de dicho precepto, se refiere asimismo a la comprobacin de las sustancias estupefacientes, remitiendo en ambos casos, a la va reglamentaria, la especificacin de dichas pruebas. Y, en este sentido, es en los arts. 20 al 28 del Reglamento de la Circulacin, aprobado por Real Decreto 13/1992, de 17 de enero donde se establecen las pruebas de la investigacin de la alcoholemia (Cap. IV) y las de sustancias psicotrpicas (Cap. V). Las pruebas para determinar el grado de alcoholemia, se establecen mediante la verificacin del aire espirado en alcoholmetros oficialmente autorizados que verifican el grado de impregnacin alcohlica (art. 22.1 del Reglamento) y las de drogas txicas, estupefacientes y psicotrpicas, mediante reconocimiento mdico y anlisis clnicos que los facultativos estimen apropiados (art. 28.1.1 del Reglamento). En cuanto a las tasas de alcoholemia, registradas en el art. 20.1 del Reglamento son stas: Ningn conductor de vehculo podr circular por las vas objeto de la legislacin sobre trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial, con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,8 gramos por litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,4 miligramos por litro. Cuando se trate de vehculos de transporte con un peso autorizado superior a 3.500 Kg. las tasas se rebajan a 0,5 gr. por litro o 0,25 mg. por litro, y si se trata de vehculos destinados al transporte de viajeros de ms de nueve plazas, o de servicio pblico, escolar y de menores, mercancas peligrosas, servicios de urgencias o transportes especiales, las tasas todava son ms bajas, de 0,3 gr., por litro o de alcohol en aire espirado de 0,15 miligramos por litro, segn al Real Decreto 1333/1994, de 20 de junio. Hasta el CP de 1995, la negativa del conductor a someterse a las pruebas anteriormente referidas, comportaba, segn el art. 26.2 del Reglamento una infraccin administrativa grave y adems segn el art. 25.2 y 70 "in fine" y art. 52, IV , en relacin al art. 292, apartado 1, inciso i del Cdigo de la Circulacin, la inmovilizacin del vehculo. Asimismo, en virtud del art. 24.2 del Reglamento, cuando los hechos puedan revestir caracteres de un delito de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas o txicas, la negativa comporta poder ser conducido a disposicin judicial, de conformidad con el art. 490.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es de destacar, que el precepto reglamentario especificado, excluye la detencin de sujetos obligados a hacer la prueba, y que se encuentran en los supuestos siguientes: conductores que no estn implicados en un accidente (art. 21.1 del Reglamento), ni conducen con sntomas de hacerlo bajo la influencias del acohol o drogas (art. 21.2), ni han sido denunciados por la comisin de una infraccin de trfico (art. 21.3), es decir, los supuestos de ser requeridos por la Autoridad a efectuar las pruebas en un control preventivo, extremo que se analiza en otro apartado. 3. Sobre la constitucionalidad de los arts. 17.3 y 24.2 CE

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En las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en modo alguno, se cuestion la constitucionalidad de las pruebas de alcoholemia, al ser ste un tema ya resuelto por el tribunal, en innumerables sentencias, en las que se ha venido reiterando que la realizacin de las mismas no son contrarias al derecho de no declarar y a no declarar contra s mismo, y a no confesarse culpables, al tratarse de una especial modalidad de pericia, de resultado incierto, que exige una colaboracin no equiparable a la declaracin comprendida en el mbitos de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 CE. Por todas las STC 103/1985, de 4 de octubre y 197/1985, de 7 de octubre. Por esta razn y por ser un tema muy estudiado en la doctrina (31), slo vamos a referirnos a la novedad legislativa y consecuencias que se han introducido a partir de la criminalizacin de la conducta del conductor que no se sume a este tipo de pruebas. Ahora bien, un anlisis atento de la doctrina jurisprudencial anterior a las SSTC 161 y 234/1997, nos lleva a la conclusin que el presupuesto previo a la declaracin de la constitucionalidad de las pruebas, reside en su carcter de acto voluntario, en los que no hubo ejecucin forzosa ni forzada de la mencionada prueba, a sabiendas de que poda el sujeto haberse negado a su realizacin. As en la STC 252/1994, de 19 de septiembre FJ 4, expresamente se dice: ...la participacin del detenido con declaraciones autoinculpatorias est ausente, y a cuya prctica puede ste negarse, y ha desaberlo, porque la prueba misma no puede considerarse lcitamente realizada si no se informa sobre este extremo. Por su parte, la STC 103/1985, de 4 de octubre, en su FJ 2, dice: (...) Basta para que se desvanezca toda duda de constitucionalidad con el hecho de que no hubo una ejecucin forzosa de la investigacin de alcohol, pues el ahora recurrente fue invitado a someterse a esta investigacin y voluntariamente acept (subrayado aadido). 40 As pues, el sometimiento a dicha prueba de forma obligatoria, con expresa advertencia de que la negativa a su realizacin es delito, supone una circunstancia legal nueva, que obliga a una nueva reflexin, al haberse modificado radicalmente el marco fctico y legal, dado que, el que resulta compelido a efectuarla, bajo la amenaza de cometer un nuevo delito, est siendo constreido a una declaracin propiamente incriminatoria, y ello porque el punto fundamental en donde se centran las anteriores sentencias, para afirmar la constitucionalidad de las prueba, es que al sujeto no se le obliga a emitir una declaracin de voluntad, que admita su culpabilidad, sino que lo que hace es tolerar el ser objeto de una especial modalidad de pericia. En esta misma lnea, en los Autos del TC 62/1983, de 16 de febrero y 37/1984, de 30 de enero, tras sealar que en modo alguno puede considerarse inconstitucional la previsin normativa de una prueba tendente a determinar el grado de alcohol en sangre de los conductores de vehculos a motor, aaden que no lo es menos, el que la forma de realizacin de dicha prueba pueda presentar aspectos de relevancia constitucional. En uno de los informes del Fiscal General del Estado a una de las cuestiones de inconstitucionalidad formuladas, fechado el 22 de enero de 1997, nmero de referencia en el TC 4198/1996, se afirma que la inclusin en el nuevo Cdigo Penal

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del art. 380, configura una situacin radicalmente distinta de la existente hasta la fecha, dado que la oposicin a la realizacin de la prueba de alcoholemia trasciende simplemente de "el sometimiento a una pericia de contenido incierto" para pasar a convertirse en el presupuesto fctico de un hecho en s mismo constitutivo de delito. Y sigue afirmando de forma literal, "Desde este punto de vista, la prctica de la prueba, potencialmente entra en el mbito de una autntica "declaracin" que no solamente puede ser incriminatoria, sino que de hecho configura un tipo delictivo de carcter eminentemente formal como es el delito de desobediencia. Es decir, que el mismo presupuesto constituye de un lado una forma de pericia y de otro una declaracin, que adems es inculpatoria". En este contexto se plante si el art. 380 CP, podra vulnerar el art. 17.3 CE -derecho a no declarar, en general-, y el art. 24.2 CE -derecho a no declarar especficamente contra uno mismo y a no confesarse culpable-, dado que la negativa de un conductor, investigado por un delito contra la seguridad en el trfico, a efectuar cualquier prueba, aunque sea una modalidad de pericia, tal y como la ha definido el TC, queda amparada por ambos principios constitucionales, por tratarse de una actitud pasiva frente a una prueba que para l puede ser incriminatoria, y que con independencia del modo en que se concepte, lo que no puede ser es que tal conducta le acarree consecuencias negativas en el mbito penal. El alcance del art. 24.2 CE que establece "el derecho a no declarar y a no confesarse culpable", en el criterio mayoritario de los constitucionalistas, comporta de hecho dos derechos distintos: 1) Negarse a declarar totalmente, sin ms explicaciones y 2) Declarar dando la versin que ms beneficie, sin estar obligado a decir la verdad, lo que forzosamente implica que el imputado no est obligado a prestar su colaboracin en la investigacin de los hechos que le perjudiquen, que a su vez implica el derecho a no someterse a pruebas que le puedan ser incriminatorias. A) Doctrina del Tribunal Constitucional Respecto a este primer captulo de cuestiones, el Tribunal se ha pronunciado en el sentido de recordar que tales dudas ya se abordaron y fueron resueltas en anteriores sentencias. La STC 103/1985, afirmaba que el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, y a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaracin que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigindole una colaboracin no equiparable a la declaracin comprendida en el mbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24. 2 de la Constitucin (FJ 3); tambin, STC 76/1990, FJ 10; AATC 837/1988, FJ 2; y 221/1990, FJ 2. El Tribunal, tras recordar esta doctrina, considera que el art. 380 CP, no establece una obligatoriedad ex-novo, sino que se limita a aumentar el rigor de las consecuencias de su incumplimiento, elevando la pena del mbito administrativo al penal y, en consecuencia entiende que el nuevo problema de constitucionalidad no radica en el art. 24.2 CE, al tratarse de una obligacin preexistente sometida a

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control de su jurisdiccin, sino en el tratamiento proporcionado del derecho afectado por la sancin. Es por esta razn, que en este primer apartado se detiene poco, ampliando su reflexin en el de la proporcionalidad, no sin antes sentar el criterio explcito de que las pruebas a las que se refiere el art. 380 CP, "no constituyen en rigor una declaracin o testimonio, por lo que no pueden suponer vulneracin alguna de los derechos a no declarar, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable". El Tribunal analiza posteriormente, la diversidad de perspectivas que desde el propio seno del art. 24.2 CE, abarca tambin la interdiccin de la compulsin del testimonio contra uno mismo, derivada del derecho a la defensa y del derecho a la presuncin de inocencia: es decir, a las garantas de las que goza un imputado respecto a las contribuciones que desvelan un contenido directamente incriminatorio. Y, en este sentido, se afirma que tal garanta no alcanza la facultad de sustraerse a las diligencias de prevencin, de indagacin o de prueba que pueda proponer la acusacin o que puedan disponer las autoridades judiciales o administrativas, y porque si ello no fuere as se dejara inermes a los poderes pblicos en el desempeo de sus legtimas funciones de proteccin de la libertad y de la convivencia, y cuestionara la legitimidad de diligencias como la identificacin y reconocimiento de un imputado, la entrada y registro en un domicilio, o las intervenciones telefnicas o de correspondencia. Sin embargo, a mi entender, en este extremo la sentencia confunde aquellas diligencias que pueden acordarse por el juez instructor, sin la colaboracin del imputado, y que son precisamente todas las que cita el tribunal, a excepcin del reconocimiento en rueda, que s precisa de tal colaboracin. No hay duda, de que tales diligencias en modo alguno se veran cuestionadas dado que estn expresamente previstas en nuestra ley procesal, as como en la propia Constitucin, como excepcin al principio constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio al secreto de las comunicaciones (art. 18.2 y 3 CE). Ya se ha comentado en anterior apartado que en estas dos Sentencias, el Tribunal ha renunciado a efectuar un tratamiento especfico de la problemtica que se deriva de las diligencias que precisan colaboracin, y cuya solucin no puede ser la misma que en las dems. Y, a este nivel, el tribunal considera que tanto la espiracin del aire, como la extraccin de sangre, o el anlisis de orina, constituyen simples pericias de resultado incierto que, requieren un comportamiento exclusivamente pasivo, y que no pueden catalogarse como obligaciones de autoincriminacin, es decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan, su propia imputacin penal o administrativa, de ah que "no exista el derecho a no someterse a estas pruebas y si, por contra la obligacin de soportarlas", en virtud de la legitimidad que tienen los poderes pblicos como actuaciones de indagacin de la polica judicial para la deteccin de la comisin de delitos. Sin embargo, a mi juicio negar valor incriminatorio a esta prueba es una falacia y ello porque doctrinal y jurisprudencialmente forma parte de los actos de investigacin, cuyo resultado positivo, junto a la declaracin testifical de los agentes que la han practicado, constituye prueba de cargo suficiente para destruir la presuncin de inocencia y, en consecuencia para poder condenar. par Por ltimo y, siempre referido a este apartado, el tribunal recuerda que por ser la conduccin de un vehculo a motor una actividad que puede poner en peligro la vida y la integridad fsica de muchas personas, convirtindose en un segmento de edad de la poblacin espaola, en primera causa de mortalidad, al igual que otras

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actividades potencialmente peligrosas , resulta plenamente justificable que los poderes pblicos supediten el ejercicio de tal actividad al cumplimiento de severos requisitos, y se anude a su incumplimiento sanciones acordes con la gravedad de los bienes que se pretende proteger. Personalmente creo que este criterio ignora que la gravedad de la pena es lo esencial para el legislador, a tenor de lo dispuesto en el art. 13 del CP, que concepta la gravedad de los delitos, no en funcin de criterios abstractos, sino en funcin de la pena que se les asigna. El delito contra la seguridad en el trfico, del art. 379 CP, por expresa disposicin del legislador, no slo se le ha otorgado el carcter de menos grave, sino que adems dentro del abanico de penas previstas -hasta tres aos de prisin-, la pena por la que se ha optado es de las ms leves -multa o arrestos de fin de semana-. B) Voto particular Respecto a este primer apartado, el voto particular formulado por los magistrados Enrique RUIZ VADILLO y Fernando GARCA-MON Y GNZALEZ REGUERAL, considera que "obligar a una persona, bajo la amenaza de incurrir en un delito castigado con pena privativa de libertad, ..., representa en la prctica imponer al acusado, la carga de colaborar con la acusacin para el descubrimiento de la verdad en trminos incompatibles con la libertad del ejercicio del derecho de defensa". Para ello se apoyan en la doctrina reiterada del Tribunal, entre otras en la STC 124/1990, FJ 3, segn las cual, la presuncin de inocencia libera precisamente al acusado de probar su propia inocencia y por tanto, le permite mantener una posicin de pasividad que excluye toda idea de colaboracin coercitiva. Los magistrados, insisten que la falta de colaboracin en el descubrimiento de otros delitos, mucho ms graves, no se castigan, a su entender, porque de alguna manera es exigir al acusado que colabore con la acusacin, camino muy delicado y que puede conducir a consecuencias especialmente importantes y con unos posibles efectos expansivos no previstos, ni sin duda deseados. En conclusin las discrepancias con la sentencia, se resumen "...derecho a no autoacusarse, a no colaborar con la acusacin en la localizacin y efectividad de las pruebas acusatorias, algo que el legislador penal no ha hecho nunca, ni lo hace en el nuevo cdigo con esta sola excepcin", concluyendo que a su entender el precepto es inconstitucional. 4. Respecto al principio de proporcionalidad El segundo de los argumentos en las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas afecta al principio de proporcionalidad, que es la base del principio de legalidad, contenido en el art. 25.1 CE, y que a mi entender podra tambin quedar vulnerado en el art. 380 CP, al castigarse con una pena de -seis meses a un ao de prisin-, que es la contemplada en el art. 556 CP para los delitos de desobediencia grave, al cual remite el precepto cuestionado, superior a la del delito del art. 379, que es de multa o de arrestos de fin de semana. Supone una contradiccin que se castigue ms gravemente la negativa a la comprobacin de una conducta peligrosa, que la propia conducta de peligro y tal contradiccin es la que podra constituir asimismo la infraccin del precepto constitucional referido. Y, se encardina en este

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precepto, del art. 25.1 CE, acorde con la constante jurisprudencia constitucional que ha venido situando la problemtica referida al "non bis in dem", que es un castigo duplicado por desproporcionado, dentro del principio de legalidad contenido en dicho precepto (32). En el presente caso, no se trata tanto de criticar la gravedad de la pena escogida por el legislador, pero s la de cuestionar la eleccin de una pena ms grave para la comprobacin de una conducta, que la propia conducta en s misma, porque tal eleccin podra conculcar el principio referido, por desproporcionada o desorbitada, mxime si tiene en cuenta que tal conducta puede comprobarse con otros medios probatorios, al no ser ni la nica, ni la exclusiva prueba para demostrar la conduccin bajo la influencia del alcohol . En este sentido, la STC 252/1994, de l9 de septiembre, que reiterando el criterio expuesto en las SSTC 148/1985 y 22/1988, en su FJ 5 expresamente dice: La influencia de bebidas alcohlicas constituye un elemento normativo del tipo penal que, consecuentemente, requiere una valoracin del juez en que ste deber comprobar si en el caso concreto... el conductor se encuentra afectado por el alcohol, para lo cual han de emplearse todos los medios de prueba obrante en autos, no siendo imprescindible ni suficiente por s sola la prueba de impregnacin alcohlica (subrayado aadido). Este criterio conecta con el mantenido en las SSTC 22/1988, 5/1989 y 24/1992, en las que se fija como objeto del debate, no tanto el grado de la ingesta txica, sino su influencia en la conduccin. El hecho de que, va reglamentaria a los efectos de inmovilizar el vehculo y siguiendo en parte una recomendacin del Consejo de Europa (resolucin de 18 de abril de 1973), se considere que el guarismo -0,8 gr. de impregnacin alcohlica por litro de sangre o de 0,4 ml. por litro de aire aspirado-, es un nivel peligroso, sancionable por va administrativa, no exime al juez de practicar la prueba necesaria que demuestre que el sujeto no poda manejar y controlar razonablemente su vehculo y que, en consecuencia su conduccin era peligrosa para el resto de los ciudadanos. La declaracin testifical en el juicio, bajo los principios de inmediacin y contradiccin entre las partes, bien sea de particulares o de los agentes de la autoridad que procedieron a la detencin del mismo, tras observar una conducta irregular o imprudente, y que presenciaron su forma de reaccionar , su forma de hablar, el olor, los ojos..., pueden constituir por s solas prueba de cargo suficiente para condenar, aunque no se haya efectuado la prueba de la alcoholemia. Por ltimo, sorprende que el art. 379 CP o delito contra la Seguridad en el trfico, sea el nico tipo penal en el que la negativa de un presunto responsable, a someterse a una prueba o pericia de comprobacin, sea constitutivo de un delito de desobediencia grave a la autoridad. Ni uno solo del resto de tipos penales, ni siquiera los de carcter grave -homicidio, agresin sexual, trfico de drogas, etc.-, existe una previsin legal de este tipo. Y sorprende por tratarse de un delito de carcter menos grave, siendo el propio legislador quien ha conceptuado la gravedad de los delitos, en funcin no de criterios abstractos, sino de su penalidad (art. 13 CP). Precisamente, de esta gradacin legal, se deriva la necesidad, a mi entender, de adecuar las medidas restrictivas de los derechos fundamentales con la gravedad del delito, en aplicacin del principio de proporcionalidad.

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A) Doctrina del Tribunal Constitucional Sin embargo, tampoco ha sido acogido este criterio por el Tribunal, el cual tras recordar la potestad exclusiva del legislador para la imposicin de la pena, en funcin de criterios de oportunidad, de prevencin general y de prevencin especial, de la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, etc., anticipa los lmites del Tribunal en esta materia, al no ser de su competencia calibrar el grado de desvalor del comportamiento tpico del art. 380 CP, o el de la severidad de su sancin, el de su eficacia, o el de su bondad, sino nicamente analizar si se han respetado los lmites externos que el principio de proporcionalidad impone desde la Constitucin al tratamiento de la libertad personal. Como se desprende de la rbrica del Captulo IV, el tribunal entiende que el bien jurdico protegido por el art. 380 CP. es la seguridad en el trfico, y la seguridad que se trata de proteger es fundamentalmente por "la vida o la integridad de las personas". Asimismo , como finalidad protectora propia del tipo penal de la desobediencia, la constituida por la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legtima funcin pblica -tambin llamado principio de autoridad-. La indiscutible relevancia de estos dos fines es la que deber tenerse presente al enjuiciar la proporcionalidad de la pena prevista, teniendo en cuenta que el tribunal, no puede entrar a examinar la conveniencia o no de la misma, sino nicamente si hay algn indicio de una vulneracin del derecho fundamental que la sancin limita cuando atenta contra "el valor fundamental de la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pblica no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona", es decir cuando concurra un "desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sancin y la finalidad de la norma". El Tribunal concluye que, a la vista de la importancia de los bienes jurdicos protegidos anteriormente sealados, y a pesar de la indudable severidad sancionadora. "No constatamos un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre el desvalor de la conducta y la sancin que nos conduzca a afirmar que se ha producido una lesin de la libertad desde la perspectiva de los arts. 17.1 y 25.1 CE". Entre otros argumentos, el Tribunal seala que la obligacin establecida en el art. 380 CP, no pretende nicamente la deteccin de alcohol y la evitacin de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente tambin a la deteccin y evitacin de la comisin de homicidios y lesiones imprudentes, y es por ello que dicha sancin no supone un sacrificio intil, innecesario o excesivo de la libertad. B) Voto particular El voto particular de los magistrados Pablo GARCA MANZANO y Vicente GIMENO SENDRA, en este extremo afirman que el precepto vulnera el principio de proporcionalidad, en relacin al art. 9.3 CE, que prohibe la interdiccin de la arbitrariedad, en base al necesario juicio de necesidad que ha de efectuarse, dado que la conducta incriminada se encontraba suficientemente salvaguardada por las normas administrativas, de menor entidad aflictiva y a las que cabe atribuir igual o mayor eficacia: inmovilizacin del vehculo, multas administrativas, suspensin del permiso de conduccin, sin necesidad de criminalizar estas conductas, en virtud del principio de intervencin mnima que debe orientar la actividad del legislador penal.

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Asimismo , y en su dimensin cuantitativa, tambin queda afectado dicho principio de proporcionalidad, al asignrsele una pena superior y ms grave al delito instrumental que al propio delito-base o principal, "lo que puede desembocar en consecuencias jurdico penales de trato desigual y por tanto en sentencias condenatorias que pugnen con el sentido de adecuacin de medios a fines que se haya en el principio de proporcionalidad". 5. Sobre la constitucionalidad de los arts. 81.1 y 18.1 CE Esta duda de constitucionalidad del art. 380 CP, se plantea fundamentalmente en el caso de que la negativa lo sea respecto a las pruebas tendentes a demostrar la conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes y psicotrpicas, es decir respecto al conductor presuntamente "drogado", y aunque no sea propiamente el anlisis de esta ponencia, no hay que olvidar que el delito del art. 380 CP, se produce, tanto si la negativa se refiere a la realizacin de las pruebas de alcoholemia, como a las precedentemente referidas en el art. 379 CP. Las pruebas referidas a la existencia de drogas o estupefacientes en la sangre, estn reguladas en el art. 28 del Reglamento de Circulacin (RD 13/1992, de 17 de enero), que seala exclusivamente la del anlisis clnico por personal facultativo, de sangre u orina. Dicha prueba necesariamente comporta una intervencin corporal directa. La Comisin Europea de Derechos Humanos declar ya en sus decisiones 8239/1978 y 8278/1978, referidas precisamente a anlisis sanguneos, que toda intervencin mdica compulsiva constituye una intromisin en el derecho al respecto de la vida privada protegida por el art. 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos ( CEDH). En nuestro ordenamiento jurdico, la constitucionalidad de la adopcin coactiva de medidas de intervencin corporal depende de su previa autorizacin legal. As lo exigen los arts. 5.1 y 8.2. CEDH, preceptos que permiten la restriccin de los derechos a la libertad y a la intimidad nicamente por medidas que se encuentren "previstas en la ley", y as lo reclama tambin el art. 53 CE. Asimismo y, en virtud de lo dispuesto en el art. 81 del texto constitucional, tal ley debe tener el carcter de orgnica. Pues bien, ninguna de las pruebas o pericias examinadas se regulan, ni tan siquiera por ley, dado que todas ellas se regulan en un Reglamento, el de la Circulacin, cuya constitucionalidad es ms que dudosa, al establecer pericias que suponen restricciones a derechos fundamentales, en principio reservadas a Ley Orgnica. Asimismo los Agentes de circulacin ni siquiera estn habilitados para ordenar los anlisis sanguneos o de orina por el citado art. 12. 2 RDL 339/1990, norma de carcter gubernativo. Dicho precepto ni siquiera lo menciona, remitiendo a un reglamento, de carcter infralegal, que es el nico que contiene dicha potestad. El Tribunal Constitucional entiende que no se vulnera el art. 8.1 CE, porque para su cumplimiento basta con que el legislador prevea la adopcin de estas medidas , sin que sea necesario que en la propia Ley se especifique la regulacin concreta. Asmismo la remisin a un reglamento no es contraria al art. 53.1 CE, porque no se regula el ejercicio de ningn derecho o libertad fundamental, ni el desarrollo de aspectos consustanciales de la libertad personal, recordando que la reserva de ley

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contenida en este ltimo precepto constitucional, no se extiende a cualquier regulacin que pueda afectar o incidir sobre los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Cap. II del Ttulo I, sino slo a las que regulen el ejercicio de tal derecho. Asimismo, es admisible que la ley pueda autorizar a la Polica Judicial la prctica de inspecciones o reconocimientos, inclusive una intervencin corporal leve, siempre que estn acreditadas las razones de urgencia y necesidad, extremos que concurren en el presente caso, por cuanto de practicarse las pruebas en un momento posterior carece de sentido y de eficacia. Tampoco se vulnera la reserva material de ley, porque el art. 380 CP tiene este carcter. 6. Problemas doctrinales. Los controles preventivos Despejadas las dudas de constitucionalidad, tampoco son pacficas las posturas respecto a la problemtica doctrinal que plantea este precepto. En primer lugar, se ha de sealar que por expresa remisin a la desobediencia grave del art. 556 CP, se excluye que esta conducta pueda incardinarse en la falta de desobediencia prevista en el art. 634 CP. 20 Por lo que hace referencia al sujeto activo de la accin, solo puede cometer esta infraccin el conductor de un presunto delito doloso de conduccin bajo la influencia del alcohol o de sustancias txicas interceptado en tal acto. El presupuesto del art. 380, a todos los efectos es la conducta del art. 379; es decir la conduccin dolosa bajo la influencia de sustancias txicas que impidan la correcta conduccin. La primera reflexin es si quedan excluidos del radio de accin del precepto del art. 380 CP, la negativa a someterse a la prueba en un control meramente administrativo o preventivo, es decir, cuando no existe indicio alguno de la comisin del delito del art. 379 CP, al no estar probada la influencia del alcohol en la conduccin. Efectivamente, en este caso parece que tal negativa debera comportar una infraccin de carcter administrativo, sancionable con las medidas a las que anteriormente nos hemos referido, excluyndola del mbito penal, al estar nicamente reservada para los casos en que el sometimiento a tal prueba se efecta para la comprobacin de la conducta dolosa del art. 379 CP, que exige indicios racionales de criminalidad respecto a la influencia (33) del alcohol en la conduccin y deber haberse evidenciado mediante una conduccin incorrecta. En mi opinin, la negativa a efectuar la prueba en un control preventivo, sin indicios de la comisin del delito de conduccin bajo la influencia del alcohol, es una conducta que no constituye delito, y ello con independencia de la constitucionalidad de este tipo de controles (34) y de su sancionabilidad por la va administrativa. El Tribunal no ha querido pronunciarse en esta cuestin al considerarlo un tema de legalidad ordinaria. As en la n. 234/1997, en su FJ 5 dice: Cuestin distinta es la de determinar si este tipo de delitos debe ser aplicado cuando existen indicios de conduccin bajo dichos efectos o como medida de prevencin general. Aunque esta es una cuestin de legalidad ordinaria en la que este Tribunal no ha entrado en la STC 161/1997. Partiendo de que el precepto remite al mencionado precepto del art. 556 CP, no slo en su penalidad, sino tambin en los elementos configuradores del tipo, para la

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concurrencia del delito que venimos comentando, a mi entender deber exigirse los mismos requisitos que la doctrina jurisprudencial del TS viene exigiendo para la concurrencia del delito de desobediencia. Tales requisitos son los siguientes: a) una orden emanada de la autoridad, dictada en el mbito de su competencia, mandato que debe ser directo, concreto, personal, y comunicado al administrado con los apercibimientos de rigor, b) Una oposicin al cumplimiento de la orden, persistente y reiterada, siendo competencia de los tribunales, la valoracin de la trascendencia y gravedad de este incumplimiento y c) El nimo por parte del supuesto autor, de querer desprestigiar el principio de autoridad o menospreciar la funcin pblica que sus titulares desempean. Corresponder pues examinar a los Jueces de lo Penal, por ser los competentes en el enjuiciamiento de este delito, la exigencia de tales requisitos, as como la existencia del dolo, partiendo de las dificultades que se plantea respecto al que su conducta, solo responda a la voluntad de no querer ser descubierto en su grado de impregnacin alcohlica y, en el fondo evitar ser detenido, al tratarse de un supuesto anlogo al del presunto delincuente que huye ante los requerimientos que le hacen los Agentes de la Autoridad para que se detenga y as poder detenerlo. En estos casos, el TS en sentencias de 30 de marzo de 1973 (R 1466), 2 de abril de 1976 (R. 1544), 8 de mayo de 1979 (R. 1973), 14 de febrero de 1977 (R. 498) y 28 de enero de 1982, consider, que aunque en sentido gramatical se trata de una desobediencia, no lo es en el sentido jurdico-penal. Del mismo modo en la de 27 de marzo de 1987, se declara "no puede reclamarse a los culpables que se sometan voluntariamente a la accin y pesquisas judiciales". Otro de los interrogantes que se centra en la posible aplicacin de las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad penal, dado que si la negativa se debe al estado de embriaguez del sujeto, esta circunstancia puede determinar la aplicacin al conductor de la eximente 2 del art. 20 CP, al ser preciso examinar, precisamente por su naturaleza de delito doloso, si el conductor poda conocer el significado del requerimiento, de la orden y de las consecuencias de su incumplimiento; o bien en su caso, la aplicacin de la atenuante del art. 21.1 CP, en relacin al 20.2 CP, es decir, la de estar en estado de embriaguez en el momento de cometer la infraccin. Todas estas consideraciones se irn resolviendo en sede de jurisdiccin ordinaria, al haber renunciado el TC a efectuar una Sentencia interpretativa, y aunque es una opcin plenamente legtima y seguramente la ms acorde con la distribucin de competencias, algunos hubiramos preferido que, en el caso de que se declarase la constitucionalidad del precepto, se perfilase con ms detalles los lmites de su interpretacin. No quisiera finalizar esta ponencia sin dejar constancia de que en mi opinin la opcin poltico-criminal que sustenta este nuevo precepto, es criticable por innecesaria, ya que la gran mayora de los ciudadanos que eran requeridos a efectuar este tipo de pruebas, las hacan aunque con anterioridad no fuera delito. Y, adems porque la proteccin de la sociedad en este terreno, puede conseguirse con otros medios menos lesivos para los derechos individuales quedando afectado en este caso el principio de subsidiaridad, segn el cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, el ltimo recurso a utilizar a falta de otros medios lesivos. El llamado carcter fragmentario del derecho penal, que significa que no se ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino slo las modalidades de ataque ms peligrosas para ellos, integra junto con el anterior principio, el llamado

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principio de intervencin mnima, contenido en la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal vigente, y, a mi entender cuestionado con la inclusin de este nuevo precepto.

Notas (1) STC 37/1989, FJ 7 "...el mbito de la intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad fsica del cuerpo humano, porque no es una entidad fsica, sino cultural y determinada, en consonancia con el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que se operan o por los instrumentos mediante los que se realizan, no constituyen, segn sano criterio, violacin del pudor o recato de la persona". A mi entender, y sta es una de las discrepancias con la Sentencia, reducir intimidad corporal con "pudor o recato", es un reduccionismo de la efectividad del derecho constitucional del art. 18.1CE, del que forma parte el derecho a la intimidad corporal. Pero es que a mayor abundamiento, an aceptando esta tesis, si ni siquiera las exploraciones en el ano o la vagina de una persona, aunque sea por personal mdico, se daa el pudor o recato, cabra preguntarse a qu partes ntimas del cuerpo humano reserva el Tribunal el derecho a la intimidad. (2) Art. 399 LECrim "Cuando el juez considere conveniente el examen del procesado en el lugar de los hechos acerca de los cuales deba ser examinado o ante las personas o casos con ellos relacionadas, se observar lo dispuesto en el art. 438". Art. 438 del mismo texto legal "El juez instructor podr mandar que se conduzca al testigo al lugar en que hubieren ocurrido los hechos, y examinarle all o poner a su presencia los objetos sobre los que hubiere de versar la declaracin. En este ltimo caso podr el juez instructor poner a presencia del testigo dichos objetos, solos o mezclados con otros semejantes, adoptando adems todas las medidas que su prudencia le sugiera para la mayor exactitud de la declaracin". (3) Art. 478 LECrim "El informe pericial comprender, si fuera posible: 1. Descripcin de la persona o cosa que sea objeto del mismo en el estado o del modo en que se halle. El secretario extender esta descripcin, dictndola a los peritos y suscribindola todos los concurrentes. 2. Relacin detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado, extendida y autorizada en la misma forma que la anterior. 3. Las conclusiones que en vista de tales datos formulasen los peritos, conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte. (4) LPEZ BARJA DE QUIROGA y RODRGUEZ RAMOS, "La intimidad corporal devaluada", en Poder Judicial (14), pg. 123 y ss. (5) En el FJ 6 de la STC 120/1990 se establece que la reclusin en un centro penitenciario origina una relacin jurdica de sujecin, con un entramado de derechos y deberes especficos de la Administracin y el recluido, entre los que destaca el esencial deber de la primera de velar por la vida, integridad y salud del segundo y que permiten, en determinadas situaciones, imponer limitaciones a los derechos fundamentales de internos que se colocan en peligro de muerte a consecuencia de una huelga de hambre reivindicativa y aade en su FJ 11 "Es claro sin embargo que la aplicacin de tratamiento mdico y alimentario forzoso implica

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el uso de medidas coercitivas que inevitablemente han de comportar concretas restricciones a la libertad de movimiento o a la libertad fsica en alguna de sus manifestaciones. Pero tales restricciones no constituyen lesin de aquellos mismos derechos a la integridad fsica, sin olvidar que el art. 45.1 b) de la LOGP permite estas medidas y es en este sentido la Ley a la que se remite genricamente el art. 17.2 de la Constitucin. (6) STC 35/1996. El recurrente, un preso del Centro Penitenciario del Dueso, recurri en amparo al TC por vulneracin del art. 15 CE, por haber sido sometido a la fuerza cuatro veces en seis meses a sesiones de rayos X. El tribunal niega que tal medida afecte al derecho a la integridad fsica, por no ser peligroso para la salud, si se utilizan las normas de la OMS y se efecta bajo control mdico, con un aparato en perfecto estado de funcionamiento y adems agrega que lo relevante a los fines de justificar la medida es "que se hubiese constatado por la Administracin Penitenciaria que la misma era necesaria para velar por el orden y la seguridad del establecimiento en atencin a la concreta situacin de ste o el previo comportamiento del recluso. (7) GONZLEZ CUELLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid, 1990. (8) ASENCIO MELLADO, op. cit., pg. 152. (9) En este caso especfico el Tribunal fundamenta las razones del por qu afecta al derecho a la intimidad de la siguiente forma "...a travs de un anlisis del cabello, se pretende averigar si el imputado en un proceso penal es consumidor de cocaina u otras sustancias txicas o estupefacientes, y el tiempo desde el que lo pudiera ser, puesto que con independencia de la relevancia que ello pueda tener a los fines de la investigacin penal, y, por tanto, de su posible justificacin, no cabe por menos que admitir que una pericia acordada en unos trminos objetivos y temporales tan amplios supone una intromisin en la esfera de la vida privada de la persona, a la que pertenece, sin duda, el hecho de haber consumido en algn momento algn gnero de drogas, conducta que, si bien en nuestro ordenamiento es en s misma impune, ello no obstante, el conocimiento por la sociedad de que un ciudadano es consumidor habitual de drogas provoca un juicio de valor social de reproche que los hace desmerecer ante la comunidad, por lo que la publicidad del resultado pericial afectara al mbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal". (10) En el mbito internacional, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado por Espaa proclama en su art. 14.3, al igual que el art. 24.2 de nuestra Constitucin, el derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, como derechos de toda persona acusada de un delito durante el proceso. Y, aunque de forma expresa no estn contenidos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, ni en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, el TEDH, en el marco de las garantas del art. 6.1 del Convenio, ha reconocido el derecho que tiene todo acusado en materia penal, en el sentido autnomo que el Tribunal ha otorgado a dicha nocin en el texto del Convenio y frente al Derecho interno, a guardar silencio y de no contribuir de ninguna manera a su propia incriminacin (STEDH de 25 de febrero de 1995 -caso Funke V. Francia-).

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(11) DAZ CABIALE, J. A., "Cacheos superficiales, intervenciones corporales y el cuerpo humano como objeto de recogida de muestras para anlisis periciales". Cuadernos de Derecho Judicial (XII), 1996, pg. 156. (12) ASENCIO MELLADO, "La prueba de garantas constitucionales derivadas del art. 24.2 de la Constitucin". Poder Judicial nmero 4 "Prueba prohibida y prueba constituida", 1989, pg. 138. (13) MORENO CATENA, V., "Garanta de los derechos fundamentales en la investigacin penal". Poder Judicial (nmero especial II)."Justicia Penal", 1987, pg. 137. (14) DAZ CABIALE, op. cit. pg. 169. (15) GONZLEZ CUELLAR SERRANO, op. cit. (16) Vid las SSTS 30 de marzo de 1973; 2 de abril de 1976; 8 de mayo de 1979, 14 de febrero de 1977 y 28 de enero de 1982. (17) MONER MUOZ, E., "Las Intervenciones corporales". Cuadernos de Derecho Judicial (XXIX), 1993. (18) Vid la STS 14 de julio de 1988, respecto al valor que pueda atribuirse a la negativa del demandado a someterse a la prueba biolgica de investigacin de la paternidad, y que a su vez cita las de 27 de junio, 17 de julio, 12 y 14 de noviembre de 1987 y 11 y 18 de marzo de 1988, negndole el valor de confesin de los hechos, pero otorgndole el valor de prueba indiciaria. (19) FJ 8 "...ejecucin que en otro caso podra ser compelida mediante la advertencia de las consecuencias sancionatorias que puedan seguirse de su negativa o de la valoracin que de sta quepa hacer en relacin con los indicios ya existentes..." (subrayado aadido). (20) Vid SSTC 174 y 175/1985; 60 y 229/1988 y 111/1990, que proclaman que a los efectos de destruir la presuncin de inocencia, se precisa la existencia de una pluralidad de indicios, que su naturaleza sea inequvocamente acusatoria, que estn absolutamente acreditados y que el rgano judicial explicite el razonamiento en virtud del cual se llega a la conviccin de que el acusado ha realizado la conducta tipificada como delito. (21) sta es la opinin de mi querido maestro RUIZ VADILLO, E., "Principios Generales, Legalidad, Proporcionalidad, etc.". Cuadernos de Derecho Judicial (XXIX), 1993, pgs. 42 y ss. Y adems opina que respecto a las intervenciones corporales (reconocimiento vaginal en la mujer o anal en cualquier persona), la necesaria regulacin legal debera contemplar tal posibilidad para delitos que tuvieran atribuida una pena superior a seis aos. (22) Ley Orgnica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria. En su art. 23 y en el art. 76 del Reglamento Penitenciario, aprobado por Real Decreto 1201/1981, de 8 de mayo, se establecen procedimientos o medidas especficas para atender a la seguridad y control de los Centros Penitenciarios, tales como los registros y cacheos en las personas de los internos. (23) Tales como el anlisis de sangre, o el examen de muestras del cabello, acogindome a la propia doctrina del TC entre otras en STC 103/1985, de 3 de octubre, que acorde con la Decisin 8278/1978, de 13 de diciembre de 1979 de la Comisin Europea de Derechos Humanos, declar que la extraccin sangunea no constituye una injerencia prohibida por el art. 15 CE, pues ni atenta contra el derecho a la integridad fsica ni resulta "inhumano" o "degradante" al no provocar esa sensacin de envilecimiento o humillacin que alcanza un nivel insoportable para la dignidad humana, tal como exige la STC 65/1986.

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(24) FERNNDEZ COBOS, A. "El cido desoxirribonucleico o ADN constituye el material gentico que est presente en todas las clulas "vivas" que forman el organismo. Es una macromolcula que acta en el almacenamiento y transferencia de la informacin gentica". Anexo a la Ponencia "La Polica Cientfica y la Prueba". Cuadernos de Derecho Judicial (IX), 1996. (25) MARTN PALLN, J. A. "Identificacin del delincuente". Cuadernos de Derecho Judicial (XXIX), 1993, pg. 154. (26) Art. 230 LOPJ "1. Los juzgados y tribunales podrn utilizar cualesquiera medios tcnicos, electrnicos, informticos y telemticos para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones , con las limitaciones que a la utilizacin de tales medios establece la Ley Orgnica 5/1992, de 29 de octubre, y dems leyes que resulten de aplicacin. (27) El artculo anterior, 379 CP dice "El que condujere un vehculo a motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o de bebidas al alcohlicas, ser castigado con la pena de arresto de ocho a doce fines de semana o multa de tres a ocho meses y, en cualquier caso a privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores, respectivamente, por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos". (28) Aparte del Diario de Sesiones, con la transcripcin ntegra, un resumen del debate se encuentra en el Nuevo Cdigo Penal de 1995. MACI GMEZ, R. y ROIG ALTOZANO, M. Barcelona, 1996. (29) En la Sesin del Pleno del Senado de 26 de octubre de 1995, el G. Socialista mantuvo "...el propio TC ha configurado claramente el sometimiento a las pruebas de alcoholemia como una manifestacin del deber de colaboracin con la justicia, o en su caso, la Administracin, sin que suponga, por tanto, ninguna vulneracin del derecho a no declarar contra uno mismo, con lo cual, la idea de autoencubrimiento expresada carece de sentido". (30) QUERALT JIMENEZ, J., Derecho Penal Espaol. Parte Especial (3 edicin). Barcelona, 1995. "En primer trmino, la prctica de la alcoholemia ha sido aceptada constitucionalmente (SSTC 103/1985, 252/1994, entre otras), porque el sujeto se someti por voluntad propia. Ahora, tal libertad de sometimiento no existe, pues si no se somete se le conmina penalmente." pg. 763. CARMONA SALGADO, C. y otros, Curso de Derecho Penal Espaol. Parte Especial II. (Dirigido por Manuel Cobo del Rosal). Madrid, 1997. "...se impone la declaracin de inconstitucionalidad del nuevo arte 380 CP, ejemplo palpable del abuso por parte del legislador de las exigencias de prevencin general negativa, que, a la postre, se vuelven contra s mismas, desembocando en su total ineficacia", pg. 192. MUOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial. Undcima edicin. Valencia, 1996."Por otra parte no parece muy correcto desde el punto de vista del derecho constitucional a no declarar contra s mismo (art. 24.2 CE) que se obligue a alguien, aunque sea indirectamente con la amenaza de una sancin penal, a que se someta a unas pruebas que pueden incriminarle, tanto ms cuanto ya existe una sancin administrativa por el mismo hecho (cfr. GARCA ARN)", pg. 592. En contra, QUINTERO OLIVARES, G. y otros, Comentario al nuevo Cdigo Penal, 1996 "El segundo grupo de alegaciones, dirigidas de hecho a denunciar una posible inconstitucionalidad de la obligatoriedad de someterse a la prueba, pese a que puedan resultar sugerentes en el plano terico, encuentran un difcil encaje con la doctrina sentada por el propio TC, a tenor de la cual, el sujeto requerido para el

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control del aire aspirado no es obligado a emitir una declaracin que admita su culpabilidad sino a ser objeto de una especial modalidad de pericia, de acuerdo con el deber de colaboracin con las normas de polica". pg. 1.691. (31) LORENTE HURTADO, "La prueba de alcoholemia en la jurisprudencia constitucional". Poder Judicial n. 1 (2. poca), pg. 59 y ss. y ASENCIO MELLADO, "Los mtodos alcoholmetros en la jurisprudencia constitucional. Comentario a la SSTC de fechas 3, 4, 28 y 30 de octubre de 1985". La Ley, n. 2, 1986. GARCA ARN, "Conduccin de Vehculos bajo la influencia del alcohol". Revista Jurdica de Catalunya. Barcelona, 1987. DOLZ LAGO, "Alcoholemias y juicios rpidos". La Ley, n. 2, 1994. GIMENO SENDRA, "Valor probatorio de los mtodos alcoholomtricos". La Ley, n. 4, 1984. GMEZ PAVN, "La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de alcoholemia". Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, n. 3, 1986. (32) As, en el ATC 329/1995 expresamente se dice "Se impide sancionar doblemente por un mismo delito desde la misma perspectiva de defensa social, o sea que por un mismo delito recaiga sobre un sujeto una sancin principal doble o plural, lo que tambin contradira el principio de proporcionalidad entre la infraccin y sancin, que exige mantener una adecuacin entre la gravedad de la sancin y la de la infraccin" (FJ 3). Asimismo, en la STC 65/1986, de 22 de mayo, el Tribunal ha sealado:" No cabe deducir del art. 25.1 de la CE un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena con la gravedad del delito, puesto que el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, prevista por la ley con carcter general en relacin a un hecho punible, es competencia del legislador". (33) A mi entender la conducta referida en el art. 379 CP, para que sea tpica precisa que la ingestin de bebidas alcohlicas perturbe el dominio que el conductor ha de tener sobre el vehculo, es decir, ha de haber una alteracin en la conduccin o influencia negativa. (34) Vid STC 107/1985 FJ 3 "...En estos trminos la verificacin de la prueba que se considera supone, para el afectado, un sometimiento, no ilegtimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de polica, sometimiento al que, incluso, puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infraccin, en el curso de controles preventivos, realizados por los encargados de velar por la regularidad y seguridad en el trnsito".

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