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ESQUEMA LA PRISIN PREVENTIVA Y LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PER: ANLISIS CRTICO DE CASOS PRCTICOS EN EL JUZGADO DE INVESTIGACIN PRELIMINAR (CHUPACA)

I. Acerca de la prisin preventiva I.1. I.2. I.3. I.4. Proceso histrico La prisin preventiva en el derecho comparado Problemas centrales de la prisin preventiva Instrumentos internacionales

II. Los derechos humanos II.1. Declaracin Universal de Derechos Humanos II.2. Tratados: pactos y convenios II.3. La positivacin de los derechos humanos II.4. Los derechos humanos y la prisin preventiva II.5. Propsitos de la reclusin III. La prisin preventiva en el sistema jurdico peruano III.1. El proceso penal peruano III.2. Regulacin de la prisin preventiva III.3. Los derechos vulnerados III.4. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional III.5. Derechos fundamentales y prisin preventiva III.5.1. Proteccin constitucional de la libertad III.5.2. El debido proceso III.5.3. Tratamiento de la prisin preventiva en democracia. III.6. Presupuestos para ordenar la prisin preventiva III.6.1. Probable responsabilidad del imputado III.6.2. Peligro de fuga III.6.3. Peligro de obstaculizacin III.6.4. Peligro de reiteracin delictiva

III.7. Lmites de la prisin preventiva III.7.1. Presuncin de inocencia III.7.2. Principio de proporcionalidad y prohibicin de exveso III.8. Uso real de la prisin preventiva IV. La prisin preventiva en el NCPP IV.1. Anlisis de la normatividad IV.2. Principios para la aplicacin de la prisin preventiva IV.3. Causales IV.3.1. Prueba suficiente IV.3.2. Prognosis de pena superior a 4 aos IV.3.3. Peligro procesal: peligro de fuga y peligro de obstaculizacin IV.4. Anlisis comparativo entre el anterior CPP y el NCPP V. Experiencia real sobre la aplicacin de la prisin preventiva V.1. Casos reales presentados V.2. Delitos con prisin preventiva V.3. Motivacin judicial en las decisiones de prisin preventiva V.4. Requerimientos contra decisiones judiciales de prisin preventiva V.5. Aplicacin de la prisin preventiva V.5.1. Vinculacin del procesado con los hechos imputados V.5.2. Pena probable superior a 4 aos de privacin de libertad V.5.3. Peligro procesal: peligro de fuga y peligro de obstaculizacin Peligro de fuga: no arraigo del imputado Peligro de fuga: gravedad de la pena Peligro de fuga: resarcimiento del dao y actitud del imputado Peligro de fuga: comportamiento del imputado Peligro de obstaculizacin

LA DETENCIN PREVENTIVA Y LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO COMPARADO Rodrguez y Rodrguez, Jess CONTENIDO Primera parte Aspectos generales Captulo I Nociones bsicas Seccin I Concepto de detencin preventiva Seccin II Evolucin histrica Seccin III Objeto Seccin IV Condiciones Seccin V Consecuencias Captulo II Problemas fundamentales Seccin El conflicto Seccin Las Seccin Las reformas Segunda parte La detencin preventiva en el orden jurdico interno Captulo I (PDF) La positivacin de los derechos humanos Seccin I Las primeras formulaciones normativas Seccin II La constitucionalizacin de los derechos humanos Captulo II (PDF) El derecho nacional comparado de la detencin preventiva Seccin I Los principios constitucionales Seccin II Las condiciones de fondo Seccin III (PDF) Las condiciones de forma Seccin IV

de

I intereses II crticas III

Los derechos humanos de las personas sujetas a detencin preventiva Tercera parte La detencin preventiva en el orden jurdico internacional (PDF)

Captulo I (PDF) La internacionalizacin de los derechos humanos Seccin I Los antecedentes Seccin II La nueva nocin de proteccin internacional Seccin III Los primeros pasos Seccin IV Los derechos humanos en el marco de la ONU Seccin V Los derechos humanos en el plano regional Captulo II El derecho internacional de la detencin preventiva Seccin I Los instrumentos internacionales no obligatorios Seccin II Exgesis y concordancias de los instrumentos internacionales obligatorios Seccin III Problemas de aplicacin Anexos Anexo I (PDF) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Anexo II (PDF) Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales Anexo III (PDF) Convencin Americana sobre Derechos Humanos Anexo IV (PDF) Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos Anexo V (PDF) Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes Anexo VI (PDF) Reglamento de Reclusorios del Distrito Federal LA PRISIN PREVENTIVA EN UN ESTADO DE DERECHO Cecilia Snchez Directora del Centro de Informacin Profesora de la Universidad de Costa Rica NDICE Romero Jurisprudencia y

A.- ASPECTOS GENERALES. B.- DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRISIN PREVENTIVA. a.- La proteccin constitucional de la libertad. b.- La coercin en el proceso penal. c.- El aumento de la delincuencia y su tratamiento en un rgimen democrtico. C.- PRESUPUESTOS PARA ORDENAR LA PRISIN PREVENTIVA. a.- Probable responsabilidad del imputado. b.- Peligro de fuga. c.- Peligro de obstaculizacin. d.- Peligro de reiteracin delictiva. D.- LIMITES DE LA PRISIN PREVENTIVA. a.- Presuncin de inocencia. b.- Principio de proporcionalidad y prohibicin de exceso. E.- DISPOSICIONES NORMATIVAS, DURACIN Y USO REAL DE LA PRISIN PREVENTIVA. a.- Disposiciones normativas. b.- Duracin y control en el nuevo C.P.P. c.- Uso real de la prisin preventiva. A.- ASPECTOS GENERALES. Una de las instituciones procesales que ha recibido ms fuertemente el impacto de la crtica y de las discusiones polticas es la prisin preventiva, y es que, como seala el profesor Winfried Hassemer "es digno de elogio que la discusin acerca de la prisin preventiva no se haya apaciguado: a travs de ella se priva de la libertad a una persona que segn el derecho debe ser considerada inocente."(1) Los argumentos de crticos y defensores se producen en dos planos diferentes, quienes desean ampliarla invocan el deber de una administracin de justicia eficiente de poner coto a la criminalidad; es decir, convertir a la prisin preventiva en un instrumento efectivo de lucha en contra de sta. Mientras que, quienes la consideran excesiva, lo hacen desde la ptica de las restricciones formales de un procedimiento penal acorde con un estado de derecho. Las crticas a la institucin se han visto fortalecidas tambin por el serio cuestionamiento a que ha sido sometido el encierro como medida eficaz para producir

algn efecto positivo, y que ha llevado a la puesta en evidencia de su urgente y necesaria sustitucin como pena. Por otra parte, an cuando tradicionalmente se le asignan funciones procesales en sentido estricto, como medida que tiende a evitar que el responsable de un hecho delictivo eluda la accin de la justicia, aprovechando el estado de inocencia de que goza durante el proceso, es lo cierto que, el alto uso que se le da en el sistema de justicia penal americano y su excesiva duracin en muchos casos, tal como qued demostrado en la publicacin "El preso sin condena en Amrica Latina y el Caribe"(2), la convierten en una verdadera pena. En este sentido afirma el profesor Ral Zaffaroni, en el prlogo a la obra de Domnguez, Virgolini y Annicchiarico, que la prisin preventiva es la va ms clara de ejercicio represivo de la llamada criminalidad convencional. "Su descarada y hasta expresa funcin penal-punitiva lleva a que el auto de prisin preventiva sea en nuestra realidad (refirindose a la argentina) la sentencia condenatoria y la sentencia definitiva cumpla el papel de un recurso de revisin. Ante esta disfuncin -que solo los autistas jurdicos niegan- se cae en una triste ficcin al continuar con los conceptos jurdicos tradicionales, que en modo alguno contribuye a fortalecer la paz social y la confianza en el derecho."(3) En la concepcin jurdica de Carrara, la detencin preventiva, adems de la funcin de "coercin procesal", en relacin con las necesidades de la disponibilidad del imputado por parte del juez instructor y de preservacin de la pureza de las pruebas, se convirti en una garanta para la ejecucin de la pena, en tanto evita el peligro de fuga frente a una eventual sentencia condenatoria. De esta forma, la prisin preventiva logra la finalidad de "anticipar el efecto intimidatorio de la pena", que segn sus defensores desanima al mismo autor de delitos y a los ciudadanos en general en cuanto a la realizacin de hechos delictivos. Esta posicin ha sido el fundamento de los perodos histricos de recrudecido autoritarismo, y ms concretamente "durante el largo perodo del terrorismo italiano", como lo llama el profesor Franco Ippolito, en el que se recurri a un uso simblico de la detencin preventiva, con el fin de "dar seguridad a la colectividad", asignndole un carcter de "sedante social" frente a las agresiones y actos de terrorismo que las estructuras del Estado no estaban en condiciones de prevenir y contrarrestar.(4) En la cultura progresista de los ltimos aos, se niega que entre sus finalidades pueda incluirse la intimidacin, la ejemplariedad o el intento por apaciguar el alarmismo social. La nica finalidad que esta cultura de las garantas y de los derechos le asigna a la prisin preventiva es aquella excepcional, de carcter instrumental, necesaria para evitar el entorpecimiento del juicio. El carcter de instituto de naturaleza eminentemente procesal ha sido definido por nuestra Sala Constitucional en el voto N 1309-96 al mencionarse que su virtud es la de: "constituir una excepcin calificada a la libertad de los acusados, dentro de esa fase previa de investigacin penal de los hechos en que an no se ha resuelto la situacin jurdica. En este contexto, la medida se justifica cuando en concreto, en la causa especfica que se tramita, se presenten circunstancias igualmente concretas que exigen la adopcin de esa medida cautelar". Con el afn de contribuir a esta discusin y formular algunas ideas, desarrollaremos el tema, a partir de su consideracin tanto desde la perspectiva de los derechos fundamentales como desde su vinculacin con el fenmeno del encierro aplicado como pena luego de la tramitacin de un proceso.

B.- DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRISIN PREVENTIVA. a.- La proteccin constitucional de la libertad. Al haber optado nuestro constituyente por la democracia como el rgimen poltico aplicable, se estaba definiendo por un sistema de gobierno que garantiza un pleno respeto al ser humano y le reconoce su dignidad y derechos fundamentales. En este contexto, el derecho a la libertad, como parte de ese conjunto de derechos y garantas individuales y sociales, fue ubicado dentro de los primeros artculos del texto constitucional, pudiendo apreciarse de esta forma el grado de reconocimiento que el constituyente le otorg. La libertad deviene entonces en el bien por excelencia durante la existencia del ser humano. El concepto va ms all del aspecto ambulatorio, abarca la libertad de pensamiento, de reunin, de expresin, de ctedra, de comercio etc., pero para los efectos del tema que nos interesa, nos limitaremos al derecho a la libertad ambulatoria, en relacin con el desarrollo del proceso penal. La proteccin que el rgimen democrtico brinda en ese sentido se extiende a cualquier persona, incluyendo por supuesto a todos aquellos que ingresan a la maquinaria del sistema penal en condicin de supuestos acusados por un hecho delictivo. El Estado debe garantizarles el reconocimiento absoluto de todos sus derechos y deberes, y brindarles medios de proteccin para cuando stos le sean desconocidos. Debemos reconocer sin embargo, que por desgracia, la realidad nos presenta un cuadro diferente, segn el cual, el sujeto sometido a proceso pasa a formar parte de una categora distinta de ciudadanos, para quienes los derechos fundamentales no tienen vigencia plena. Como principios fundamentales del reconocimiento al derecho a la libertad, vigentes en nuestro pas, tenemos el artculo 20 de la Constitucin Poltica y el 7.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que a la letra seala: "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales." Como garanta fundamental este derecho no ha sido considerado de carcter absoluto e irrestricto, pues se admite que en ciertas circunstancias pueda ser restringido, en salvaguarda de intereses sociales de mayor valor, y por ello, tanto la Constitucin como la Convencin Americana establecen los casos en que puede restringirse el disfrute de la libertad y la forma en que debe hacerse como supuestos de excepcin. A ello nos referiremos ms adelante. b.- La coercin en el proceso penal. Como resulta obvio, la sancin en este tipo de procesos es la consecuencia natural de la actuacin de la ley material, resultado del haberse comprobado la realizacin de una conducta tpica y antijurdica, por un sujeto capaz, al que puede serle reprochada jurdicamente, y como producto de una sentencia condenatoria dictada por un tribunal competente, en los trminos de nuestro artculo 37 de la Constitucin Poltica. La comprobacin del derecho aplicado en relacin con los hechos que se declaran acreditados es un paso lgico anterior a la sentencia, inexcusable en un Estado de Derecho. De esta manera, el procedimiento penal cumple una funcin instrumental, posibilita la realizacin del derecho penal material, de tal suerte que la interpretacin acerca de su finalidad, naturaleza, alcance y eficacia de sus normas y principios, debe

ceirse a ese carcter, que tambin tiene una funcin garantizadora cuya configuracin sistemtica est definida en la propia Carta Magna. Desde esta perspectiva, "todo otro acto de coercin estatal aplicado antes de la sentencia, deber tener finalidades y caractersticas distintas a las de la sancin penal"(5). En primer lugar, porque debe destacarse que, mientras no haya sentencia, el imputado es jurdicamente un inocente y no sera admisible por ningn motivo, un anticipo de pena, y en segundo lugar, porque si la privacin de libertad inferida de una sentencia requiere el debido proceso, el Estado, para asegurar la realizacin del juicio y el cumplimiento de la decisin del tribunal, puede utilizar los recursos coercitivos, pero stos se convierten en la prctica de una funcin instrumental y de garanta. La coercin procesal afecta generalmente al imputado, pero pudiera tambin afectar a testigos; y por otra parte, puede recaer sobre derechos patrimoniales o personales, pero en este trabajo nos ocuparemos de la coercin personal contra el imputado, a travs de la prisin preventiva. La tendencia dominante en la doctrina latinoamericana confirma la tesis de que la prisin preventiva solamente puede perseguir fines de aseguramiento procesal y no aquellos de carcter penal material. Tambin un sector de la doctrina alemana llega a conclusiones similares a las que se propugnan en Latinoamrica. Se afirma entonces que: "la prisin preventiva slo puede cumplir una funcin de aseguramiento del proceso".(6) c.- El aumento de la delincuencia y su tratamiento en un rgimen democrtico. El problema de la prisin preventiva se vincula con la tensin existente entre las necesidades del Estado de aplicar el derecho penal y el debido respeto a las libertades y derechos fundamentales de las personas. Es cierto que la delincuencia presenta serios problemas a toda comunidad organizada, pero ms dificultades provoca la informacin periodstica sobre el tema, pues no necesariamente corresponde a la realidad, segn lo demuestra en nuestro pas los estudios y anlisis elaborados por Elas Carranza en su obra "Criminalidad Prevencin o Promocin?".(7) La medicin del aumento de la criminalidad es por otra parte una tarea muy difcil. Cuando se recurre al mtodo de anlisis de estadsticas policiales o judiciales y encuestas a autores y vctimas, no podemos perder de vista su inexactitud por lo dificultoso que resulta determinar la llamada "cifra negra", y tambin porque el mtodo de estadsticas policiales y judiciales tiene el inconveniente no solo de las dificultades de averiguacin de los delitos, sino tambin el de depender de la disposicin de denunciar que tienen las vctimas. El recurso a la "seguridad ciudadana" ha sido capitalizado polticamente en nuestro medio, y a l se ha vinculado solo lo referido al tema de la seguridad personal y del patrimonio frente a la potencial agresin. En realidad podemos afirmar que se ha desarrollado una histeria colectiva, por ese sentimiento de "inseguridad" que han fomentado los medios de comunicacin, fenmeno que es altamente peligroso, pues nos conduce por equivocados caminos no solo en materia de poltica criminal, -si es que puede hablarse de ella en nuestro pas-, sino tambin en la actitud de la poblacin que ha optado por recurrir a la compra indiscriminada de armas para supuestamente garantizarse la seguridad personal. Al derecho penal y al procesal en su campo, se les

encarga, en este contexto, del cumplimiento de una funcin que no les atae, el ser garantes de esa seguridad, justificndose el que se proceda a actuar sin ataduras legales, es decir, que al "delincuente" se le "juzgue" y "ejecute" sin las formalidades de la realizacin de un proceso. El concepto, que es bastante difuso, ha sido empleado como sinnimo de seguridad fsica en las calles, desconocindose que incluye tambin lo referido a libertades pblicas y privadas, conformadas por derechos bsicos y fundamentales como los polticos, econmicos y sociales, que nunca se han visto afectados cuando ha habido un incremento de actividades delictivas Se evidencia de esta forma que luego del abandono de la doctrina de la seguridad nacional, que en su guerra contra el marxismo justificaba la tortura, las desapariciones y ejecuciones extrajudiciales, se defiende hoy da una guerra contra la delincuencia utilizando mtodos similares. Seala el Dr. Javier Llobet que en Latinoamrica, a diferencia de lo ocurrido en la poca del fascismo en Europa en donde fueron las pilas oficialistas las que se agruparon reclamando una mayor represin contra la criminalidad, las crticas se producen en el marco de la libertad de prensa y de la realizacin de elecciones, "es importante anotar que el reclamo de una mayor seguridad ciudadana, abandonando las garantas penales y procesales, est ntimamente relacionado con la libertad de prensa y el desarrollo de elecciones. Sin embargo, paradjicamente las campaas de ley y orden llevadas a cabo por la prensa, desembocan en el llamado a un Estado fuerte, de rasgos autoritarios, que puede dar lugar a que se suprima la libertad de prensa y la democracia".(8) De nuestra parte creemos que en un rgimen democrtico, la delincuencia solo puede reprimirse a travs de los procedimientos establecidos en forma previa, de conformidad con los principios del respeto a la dignidad del ser humano. En este sentido, es indispensable que, si en la etapa procesal instructora, con el objeto de proteger los fines del proceso y mantener vinculado a quien se somete al mismo, se debe restringir su libertad, solamente se pueda tomar tal determinacin como ltima ratio, con las formas y lmites que el propio ordenamiento ha establecido, dentro del orden sistemtico que conforma el debido proceso. Las necesidades estatales de aplicacin del derecho penal jams deben sacrificar las libertades y derechos fundamentales de las personas. Segn el profesor Daniel Pastor, la manifestacin ms importante de esa tensin entre las necesidades del Estado y las libertades fundamentales "se refleja en los opuestos prisin o libertad durante el proceso penal: el encarcelamiento preventivo asegura del modo ms firme la realizacin del juicio y la eventual aplicacin de la pena, pero vulnera de la manera ms cruenta y brutal los derechos fundamentales del imputado(9)". Es entonces al derecho procesal penal al que le corresponde establecer el punto de equilibrio, pero para ello debe tener muy claros los lineamientos bsicos que le establecen la Constitucin y los pactos de Derechos Humanos, para saber hasta dnde, como seala Daniel Pastor: "el pndulo de los riesgos procesales se orientar hacia la vulneracin de los derechos fundamentales del imputado y en qu casos ser el Estado quien deber soportar los riesgos de respetarlos a ultranza."(10) Lamentablemente en Costa Rica se ha respondido al aumento de la delincuencia de una manera bastante represiva, y la principal solucin por la que se propugna es el aumento de las penas y la detencin permanente de los supuestos infractores desde

el inicio del proceso. Es as como el Poder Legislativo aprob en 1994 un excesivo aumento de la pena de prisin disponiendo, en contra de la prohibicin constitucional de las penas perpetuas, elevar la pena mxima de prisin de veinticinco a cincuenta aos, aumentando al mismo tiempo en forma drstica las penas para ilcitos tales como homicidio y violacin. Pese a ello, la tasa de homicidios registrada en 1994 fue la ms alta de las contabilizadas desde 1980, y como era de esperarse tampoco se provoc una disminucin en otras delincuencias, pero la opinin pblica se tranquiliz. El aumento desmedido de las penas no ha podido demostrar su eficacia para disminuir la criminalidad, al contrario, aparte de lesionar tambin principios fundamentales como el de la dignidad humana, mantiene saturado el sistema penitenciario. La historia ha demostrado que los sistemas penales ms represivos, caracterizados por desconocer los derechos de los acusados, lejos de haber sido eficientes para tutelar derechos fundamentales, produjeron un aumento de la criminalidad y de la impunidad. En nuestra regin sobran los ejemplos, las dictaduras militares latinoamericanas, en su mayora legitimaron sistemas de excesiva represin y permitieron los abusos que todos conocemos. El control se inici primero con la delincuencia comn, pero los perseguidos fueron muy pronto los sindicalistas, los opositores polticos y simples ciudadanos. A estos regmenes debemos el surgimiento de fosas comunes y miles de desaparecidos, para mencionar solo algunos de sus "logros". Adems del aumento de las penas algunos proponen incrementar el trmino de la prisin preventiva, pretendiendo que el imputado empiece a cumplir su pena antes del dictado de la sentencia, con las graves violaciones de derechos fundamentales que ello implica como veremos. C.- PRESUPUESTOS PARA ORDENAR LA PRISIN PREVENTIVA. Podramos afirmar que, en general, las constituciones no aseguran la facultad del Estado para detener preventinamente, sino en cambio garantizan el derecho de las personas a gozar de su libertad durante el proceso, como consecuencia no solo de las disposiciones que establecen la libertad ambulatoria, sino tambin del principio de inocencia que impide la aplicacin de una pena sin una sentencia condenatoria firme que destruya el estado jurdico de inocencia del que goza toda persona. "Por esta razn, la regla es la libertad. A pesar de la existencia de esa regla, se admite que, excepcionalmente y bajo ciertas circunstancias, resulte posible que el derecho a la libertad sea restringido antes de que exista una sentencia penal condenatoria, a travs de la prisin preventiva. Ello no autoriza, sin embargo, a otorgar fines materiales a este tipo de privacin de libertad, es decir, a detener preventivamente para tratar de realizar alguna de las finalidades propias de la pena. Dado el carcter de medida cautelar de la detencin, sta solo puede tener fines procesales".(11) De esta forma la excepcionalidad se convierte en el principio bsico que regula la institucin y que tiene jerarqua tanto constitucional como internacional al estar consagrada en los instrumentos de derechos humanos, concretamente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el artculo 9 inc 3, que a la letra seala: "La prisin preventiva no debe ser la regla general." La constitucionalidad de la prisin preventiva ha sido resaltada por la Sala Constitucional en el voto N 1439-92 al sealar que: "La prisin preventiva se encuentra constitucionalmente aceptada en el artculo 37 de la Carta Fundamental, relacionada directamente con el principio de inocencia contenido en el numeral 39 idem, que garantiza el trato como inocente, para toda persona sometida a juicio. Si la

autoriza el citado artculo 37, ello hace que no resulte inconstitucional por estimarla contraria a lo reglado en el 39, siempre y cuando se la utilice cuando sea indispensable a los fines propios del proceso, ya sea impidiendo la fuga del encausado o el xito de la investigacin, imposibilitando la alteracin u ocultacin de la prueba. El constituyente permiti la afectacin de la libertad de los encausados, por medio de la prisin preventiva, pero al aceptar el principio de inocencia en el artculo 39, ello tiene como consecuencia -cuando se interpretan ambas normas, relacionndolas-, que la prisin preventiva slo pueda acordarse cuando as lo exijan los intereses del proceso, objetivamente sealados y debidamente fundamentados, pues slo por la existencia de una colisin de intereses -en aras de proteger la libertad del encausado y posibilitar la administracin de justicia- puede afectarse el estado de inocencia en el que se garantiza que slo con base en un pronunciamiento judicial dictado con autoridad de cosa juzgada, pueda afectarse la libertad. Para adecuar la institucin a las exigencias constitucionales, a la prisin preventiva se le constituy en medida cautelar o precautoria, que como todas las del mismo gnero es provisional, ameritando ello que deba concluir cuando no resulte necesaria a los fines del proceso; para ello existen otras instituciones procesales. La prrroga extraordinaria es una de ellas, segn los artculos 325 y 326 del Cdigo de Procedimientos Penales procede cuando vencido el trmino ordinario de la instruccin, no existieren elementos de conviccin suficientes para sobreseer, ni para disponer la elevacin a juicio. Otra lo es la excarcelacin, que debe ser acordada an de oficio, segn lo disponen los artculos 297 y siguientes del Cdigo de Procedimientos Penales, cuando la detencin provisional ya no tenga ninguna razn de ser. En fin, la prisin preventiva, por afectar un importante bien jurdico del individuo -su libertad-, necesariamente debe estar debidamente regulada y su afectacin slo debe darse por excepcin, cuando para los intereses del proceso sea absolutamente necesario recurrir a ella, dado que se le utiliza en una etapa procesal en que el indiciado cuenta a su favor con un estado de inocencia, garantizado en nuestro medio por la propia constitucin en su artculo 39. Esta tesis fue aceptada a nivel legal en el artculo 265 del Cdigo de Procedimientos Penales, en el que se dispone: "La libertad personal slo podr ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Cdigo, en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley. El arresto o la detencin se ejecutarn de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona o reputacin de los afectados." Otras normas que deben ser tomadas en consideracin, al resolver sobre la necesidad de acordar una prisin provisional, su mantenimiento o cesacin, son las contenidas en los artculos 3 y 294 del ordenamiento procesal analizado, en las que se seala que siempre debe interpretarse restrictivamente toda norma que autorice afectar la libertad de los procesados y que la prisin preventiva debe hacerse cesar cuando, el mantenerla haya perdido su necesidad procesal. Las medidas cautelares deben ser utilizadas slo cuando circunstancias propias del proceso as lo exijan, son provisionales -no definitivas- y deben necesariamente darse por concluidas cuando no resulten indispensables a los fines del proceso o hayan cumplido ya con su cometido. De lo anterior puede concluirse que tanto el marco constitucional, como el convencional, permiten la prisin preventiva (artculos 37 de la Constitucin Poltica y 7.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), pero ella, segn se ha dicho, debe ser aplicada por los jueces, en los lmites indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley, de modo tal que cuando resulte innecesaria, es obligacin del juez hacerla cesar, ya sea en aplicacin del artculo 294 del ordenamiento procesal penal o acordando la excarcelacin del encausado -an de

oficio-, conforme a lo reglado en los artculos 297 y siguientes del Cdigo de Procedimientos Penales." Sin embargo, de nuestra parte creemos que el texto constitucional merece una reformulacin para adquirir mayor solidez, pues lo cierto es que admite interpretaciones en sentido diverso al expresado por la Sala que pueden cuestionar su fundamento. a.- Probable responsabilidad del imputado. Uno de los requisitos exigidos en la mayor parte de la legislacin procesal latinoamericana, entre la que se encuentra nuestro vigente Cdigo de Procedimientos Penales, establece para la procedencia de la prisin preventiva, la existencia de suficientes elementos de conviccin para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor o partcipe del hecho punible. Similar disposicin se recoge en el artculo 239 inciso a) del Cdigo Procesal Penal que entrar en vigencia a partir del 1 de enero de 1998. Este requisito ha planteado algunas dudas en cuanto a su posible incompatibilidad con la presuncin de inocencia, y en torno a stas han girado importantes discusiones doctrinales como las que menciona el Dr. Llobet en la obra que hemos citado(12). Pero finalmente, segn su opinin, el concepto normativo de la presuncin de inocencia no colisiona con la exigencia de determinado grado de sospecha como requisito de la prisin preventiva. La concepcin normativa de la presuncin de inocencia implica su permanencia durante todo el transcurso del proceso, y obviamente extiende su proteccin hasta ese momento final sin relativizarla. Pareciera que el requisito de la sospecha es ms bien un lmite a la prisin preventiva, pues el peligro de fuga o de obstaculizacin no siempre resultan suficientes. Por otra parte tambin se ha sealado que este requisito est relacionado con el principio de proporcionalidad, segn la doctrina alemana y resoluciones del Tribunal Federal Constitucional, citadas en la obra del profesor Llobet. Como mencionamos supra, el nuevo Cdigo Procesal Penal incluye en el texto del artculo 239 inciso a) la necesaria existencia de elementos suficientes de conviccin para sostener, razonablemente que el imputado es, con probabilidad, autor o partcipe de un hecho punible, junto al peligro de fuga y al de obstaculizacin. Lo importante es que los jueces tengan claro cul es el grado de convencimiento que deben tener sobre la posible participacin como supuesto de la prisin preventiva. Pese a la dificultad de expresar frmulas exactas para definir la existencia de un grado de culpabilidad suficiente para el dictado de la medida cautelar, se ha indicado que ste puede presumirse cuando los elementos afirmativos sobre la comisin del hecho delictivo son superiores a los negativos(13). Este juicio se har al inicio de la investigacin con base en el estado de la misma, pero como bien puede resultar que la posibilidad que se afirm al inicio no se mantenga posteriormente, debiera drsele a la sospecha un carcter dinmico. b.- Peligro de fuga. El Cdigo de Procedimientos Penales vigente y el nuevo Cdigo Procesal, contemplan, en los artculos 291 inc 2) y en el 240, el peligro de fuga como

presupuesto de la prisin preventiva, con la notable particularidad de que, en el nuevo instrumento, se detallan una serie de parmetros que deben tomarse en cuenta para decidir la existencia del peligro de fuga, concretamente se seala: Artculo 240.- Peligro de fuga "Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrn en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: a.- Arraigo en el pas, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto. La falsedad, la falta de informacin o de actualizacin del domicilio del imputado constituir presuncin de fuga. b.- La pena que podra llegarse a imponer en el caso. c.- La magnitud del dao causado. d.- El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal." El carcter enumerativo de esas circunstancias queda reflejado en la frmula "se tendrn en cuenta especialmente, las siguientes circunstancias", sin embargo, ello no debe significar que se pueda hacer un uso abusivo de la medida, inventando circunstancias que no la ameriten. Entre las ms utilizadas por nuestros jueces estn: el monto elevado de la pena, la gravedad del hecho cometido, los cambios frecuentes de domicilio, el formar parte de una banda organizada y otros, pero, segn pronunciamientos de la Sala Constitucional, al acoger recursos de hbeas corpus, no siempre las circunstancias mencionadas se acompaan de un razonamiento coherente, pues lo cierto es que no basta su sola mencin. Ha sealado la Sala Constitucional en el voto N 1419-96: "Cuando se exige fundamentar debidamente la resolucin que restringe la libertad de un imputado, tanto por imperativo constitucional, como por mandato especfico del numeral 20 de la Ley de Jurisdiccin Constitucional, lo que se exige en la resolucin es la existencia y exposicin del respaldo fctico concreto existente en la causa, y respecto de cada imputado, as como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopcin de la medida, pues slo de esa forma se logran individualizar las razones que motivaron la decisin, y slo as surge la posibilidad de controlar en alzada esa disposicin. Es decir, el juez ha de expresar las razones que existen en la causa que tramita, y respecto del imputado concreto, para decidir restringir su libertad como medida cautelar indispensable para asegurar la sujecin del acusado al proceso, la averiguacin de la verdad y la eventual aplicacin de la ley penal. Repetir en abstracto y como frases vacas, los supuestos que legalmente autorizan la privacin de libertad, no es fundamentar. Fundamentar, motivar, significa documentar la decisin en el caso concreto, exponer y razonar por qu se estima en ese momento procesal, que los objetivos antes sealados estn en peligro, y cules son los elementos de juicio que permiten sustentar la existencia de ese peligro y en consecuencia, justificar la medida adoptada. El juez no puede contentarse con decir que sospecha de la fuga del acusado, o sospecha que contaminar la prueba, sino que debe exponer en concreto en qu se basan esas sospechas, y para hacerlo debe referirse indefectible a las pruebas existentes en la causa y a cualquier otra evidencia derivada del comportamiento procesal del acusado que respalde ese juicio emitido, sin que con ello se lesione el principio de inocencia, dado que como medida cautelar, la detencin

provisional debe encontrar pleno respaldo y justificacin en el proceso. No son apreciaciones subjetivas del juez las que permiten limitar la libertad, son razones objetivas, amparadas legalmente y debidamente respaldadas en la causa y ello debe traducirlo y exponerlo el juez al resolver sobre la libertad. IVo.- As, se evidencian perfectamente legtimos los argumentos del juez recurrido al denegar la excarcelacin a los amparados, mismos que encuentran respaldo probatorio en la causa, pese a que ste no fue expuesto en forma difana por el juez de instruccin, deficiencia que en todo caso fue subsanada por el Superior, rgano que s analiza en especfico las razones que justifican en concreto, el mantener privados de libertad a cada uno de los amparados, para evitar que continen con su actividad delictiva, que evadan la accin de la justicia, as como evitar que su libertad ponga en peligro la averiguacin de la verdad, junto con la necesidad procesal de allegar prueba importante a la causa, frente a la gravedad de los hechos y a la cantidad de droga decomisada a los imputados, porque ellos son presupuestos concretos que se dan en el caso en estudio, y que le sealan al juzgador la necesidad de mantener privados de libertad a los acusados para garantizar los objetivos del proceso que ya se han sealado."(14) Tambin en otra resolucin seal "La gravedad del hecho cometido y el tanto de la pena, pueden ser tomados en consideracin para establecer con base en ellos y utilizando criterios objetivos que el encausado podr atentar contra los intereses del proceso (asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley, segn los trminos del artculo 265 del Cdigo de Procedimientos Penales), pero por s solos, resultan insuficientes para negar la excarcelacin de un encausado, dado que el propio legislador posibilit la excarcelacin de personas que se encontraran en esa situacin (artculo 297 y 298 del ordenamiento represivo antes citado... Si el fundamento de la denegatoria acordada por el Tribunal recurrido lo es el tanto de pena posible de imponer, la cantidad de droga decomisada y el contenido de la prueba aportada a la instructiva, sin que hayan ligado esas circunstancias con una posible afectacin a los intereses del proceso, el recurso debe ser declarado con lugar"(15). Se ha sealado por la doctrina que, en algunos supuestos el peligro de fuga ha sido interpretado con mucha amplitud, extendindose hasta abarcar el peligro de que el imputado se sustraiga a la ejecucin de la pena. Si bien entre los supuestos que el nuevo cdigo procesal menciona como suficientes para la presuncin de fuga, se encuentra el de la falsedad o falta de informacin sobre el domicilio, creemos, que debe insistirse en la necesidad de que esta disposicin sea siempre interpretada en la realidad del caso concreto, pues por s sola podra ser peligrosa y an ms, discriminatoria, sobre todo en el caso de los extranjeros. Es cierto que la Sala Constitucional se ha pronunciado al respecto, insistiendo en que este factor se vincule con otros elementos para poder afirmar el peligro de fuga(16), pero en todo caso, consideramos que es uno de los supuestos que debe ser tratado con ms cuidado por los funcionarios encargados de tomar tal determinacin. c.- Peligro de obstaculizacin. Como causal de prisin preventiva, el peligro de obstaculizacin reviste una menor importancia frente al peligro de fuga, pues lo cierto es que puede recurrirse a otras personas, vinculadas con el imputado, para producir alteraciones o falsificaciones de prueba, intimidacin de testigos, etc. Lo importante en todo caso sera que, en el caso concreto, se realice un efectivo anlisis para demostrar el peligro real de obstaculizacin, sin que resulte prudente utilizar argumentos tales como la falta de conclusin de las investigaciones, la rebelda de algunos de los coimputados, o el no haberse localizado testigos importantes.

La Sala Constitucional sin embargo ha avalado la aplicacin de estos razonamientos y seal, entre otros, en el voto 450-96 lo siguiente: "Del estudio de los autos y del informe remitido por la autoridad recurrida-dado bajo juramento- resulta que en repetidas ocasiones las gestiones de excarcelacin interpuestas por el recurrente han sido rechazadas por el Despacho recurrido, y a su vez, confirmadas por el Tribunal de Alzada. Estima la Sala que precisamente con el objeto de proteger, la averiguacin de la verdad de los hechos y la aplicacin de la ley penal, es que el tribunal recurrido ha decidido privarlo de su libertad, toda vez que es evidente que la investigacin no ha concluido en su totalidad pues falta prueba que recabar, e incluso otros imputados que localizar y estando en libertad el recurrente podra realizar actividades tendientes a obstaculizar la investigacin, y continuar con la actividad delictiva. Adems, ntese que existe una vlida presuncin de que el gestionante est involucrado con una banda que se dedica a cometer estafas a empresas nacionales, utilizando, para esos fines, la intervencin de lneas telefnicas. Precisamente, al aqu recurrente se le encontr, en fecha seis de setiembre de mil novecientos noventa y cinco, interviniendo lneas telefnicas en el armario del Costarricense de Electricidad de Tibs, utilizando varios instrumentos de los usados por funcionarios de la institucin antes mencionada para realizar su trabajo, los que razonablemente no podan estar en posesin del recurrente por no ser ste trabajador de tal institucin. Es conforme entonces que la actuacin del Despacho recurrido est de acuerdo al contenido de los artculos 291, 297 y 298 del Cdigo de Procedimientos Penales y la jurisprudencia de esta Sala."(17) (lo destacado no es del original). Como sealamos al inicio, mantener privada de libertad a una persona bajo el argumento de obstaculizacin, en supuestos no muy claros, viene a resultar un tanto inconsistente, pues bien pueden sus allegados llevar a cabo por l todas las actividades obstaculizadoras. El Cdigo Procesal que entrar en vigencia en el 98 no hace una enumeracin taxativa de supuestos que permitan derivar el peligro de obstaculizacin, sino que se limita a sealar diversos actos como indicativos del mismo. Artculo 241.- Peligro de obstaculizacin Para decidir acerca del peligro de obstaculizacin para averiguar la verdad se tendr en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: a.- Destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de prueba. b.- Influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar tales comportamientos. El motivo slo podr fundar la prisin hasta la conclusin del debate. El texto vigente, en el artculo 291, inc 2) se limita a mencionarlo, con lo que, los peligros de interpretacin arbitraria son an ms evidentes. De nuestra parte creemos conveniente someter este supuesto a un riguroso anlisis para que las deformaciones de su aplicacin prctica no contribuyan an ms a la afectacin de derechos fundamentales, sobre todo por la cultura inquisitiva que permea en la mayora de los aplicadores del derecho penal y por la creencia particular de que los jueces son garantes de la seguridad ciudadana y sta se pone en peligro cuando los procesados se encuentran en libertad.

En relacin con el problema de la cultura inquisitiva cabe destacar que la inquisicin es mucho ms que un modelo de procedimiento, es, como seala Ferrajoli, un mtodo de indagacin, una forma de construccin de la verdad, una teora del conocimiento que produce ciertas y determinadas consecuencias, provocadas por un conjunto de valores que sostiene determinada forma poltica(18). Y lo cierto es que si bien con el movimiento reformador del siglo XIX, surge el procedimiento mixto, ste en lo fundamental conserva los pilares del mtodo inquisitivo. "la ideologa autoritaria sigue presente en nuestros cdigos. Aun cuando se establecieron ciertos lmites a los mtodos de averiguacin de la verdad, aun cuando el procedimiento termine con un juicio oral y pblico, aun cuando se hayan separado las funciones requirentes y decisorias, la inquisicin sigue entre nosotros. Ese modelo, adoptado en un marco histrico de concentracin absoluta del poder poltico y de desprecio por los individuos, persiste en el derecho penal vigente."(19) Es importante rescatar del nuevo instrumento procesal las posibilidades que plantea en el sentido de que, siempre que el peligro de obstaculizacin o el de fuga o cualquier otra presuncin de las que motivan la detencin provisional puedan evitarse por otras medidas menos gravosas, el tribunal competente deber preferirlas: Artculo 244.- Otras medidas cautelares "Siempre que las presunciones que motivan la prisin preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicacin de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deber imponerle en su lugar, en resolucin motivada, alguna de las alternativas siguientes: a.- El arresto domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga. b.- La obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institucin determinada, que informar regularmente al tribunal. c.- La obligacin de presentarse peridicamente ante el tribunal o la autoridad que l designe. d.- La prohibicin de salir sin autorizacin del pas, de la localidad en la cual reside o del mbito territorial que fije el tribunal. e.- La prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares. f.- La prohibicin de convivir o comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa. g.- Si se trata de agresiones a mujeres y nios o delitos sexuales, cuando la vctima conviva con el imputado, la autoridad correspondiente podr ordenarle a ste el abandono inmediato del domicilio. h.- La prestacin de una caucin adecuada. i.- La suspensin en el ejercicio del cargo cuando se le atribuye un delito funcional.

Si la calificacin jurdica del hecho admite la aplicacin de una pena de inhabilitacin, el tribunal podr imponerle, preventivamente, que se abstenga de realizar la conducta o la actividad por las que podra ser inhabilitado." Debe sealarse tambin que conforme a los artculos 245 y 246, se podr imponer una sola o combinar varias de las medidas mencionadas, pero sin desnaturalizar su finalidad, y no se impondrn otras cuyo cumplimiento sea imposible. Por otro lado, la promesa del imputado de someterse al procedimiento y no obstaculizar la investigacin, as como de abstenerse de cometer nuevos delitos, puede ser suficiente en algunos casos para eliminar el peligro de fuga o de obstaculizacin, y permite la posibilidad de prescindir de toda medida de coercin. "La evolucin dogmtica que sucedi a los principios liberales del siglo pasado logr desarrollar un estatuto fundamental que gobierna la aplicacin del encarcelamiento preventivo, el cual, sintticamente desarrollado por mximas, consiste en: formalmente, el encarcelamiento debe ser autorizado por una decisin judicial que funde sus presupuestos (principio de judicialidad); se parte, como principio, de la libertad del imputado y slo se autoriza su encierro en ocasiones excepcionales, cuando, fundada la probabilidad de estar frente al partcipe en un hecho punible, el peligro de fuga o de entorpecimiento en la averiguacin de la verdad, cuya verificacin como hecho real frustrara los fines del procedimiento penal, sea cierto y no pueda evitarse por otros medios (principio de excepcionalidad); aun en esos casos, evitar siempre que la medida de coercin procesal sea ms gravosa para el imputado que la propia pena amenazada o que aquella que se espera en caso de condena, con lo cual el encarcelamiento preventivo no se debe autorizar cuando no est amenazada o no se espera la privacin de la libertad como reaccin penal o, de otra manera, se debe hacer cesar cuando el encarcelamiento sufrido, computado para la pena segn las reglas respectivas, permite afirmar que, segn la pena que se espera, no se prolongara la privacin de la libertad en caso de condena (principio de proporcionalidad); se debe acudir a otros medios menos gravosos que la privacin de libertad personal que permitan resguardar eficientemente los fines del procedimiento y evitar el encarcelamiento (principio de subsidiariedad).(20) d.- Peligro de reiteracin delictiva. La causal de peligro de reiteracin delictiva como circunstancia que faculta el dictado de la prisin preventiva, es sin duda polmica, sobre todo porque se ha insistido en que las causales cumplen una necesidad procesal, mientras que aqulla cumple una funcin de proteccin del orden jurdico, atendiendo ms a consideraciones relacionadas con el inters de proteccin a la comunidad. De esta forma prcticamente se convierte a la prisin preventiva en una pena anticipada, con un muy lamentable resultado. Por otro lado, la pretensin de adecuar la prisin preventiva con el fin de evitar el peligro de reiteracin delictiva, choca abruptamente con las condiciones de la prisin en casi todos los pases del mundo, pues, como seala Cafferata Nores: "lejos de ser un lugar donde no se delinque, es uno de los sitios en que proliferan los ms graves delitos, tales como violaciones, trfico de drogas, homicidios, robos, etc. Si el imputado tiene tendencia a delinquir, all podr continuar hacindolo perfectamente, realizando nuevos contactos, perfeccionando sus tcnicas y adquiriendo nuevos vicios que en nada ayudan a los fines correctivos que la medida persigue. All reinan los "catedrticos de la prisin", recordados por Carrara ...

Si realmente es peligroso, no es justo, en salvaguarda de los inocentes libres, arrojando indiscriminadamente sobre muchos inocentes que estn detenidos."(21) Los motivos de proteccin del orden jurdico han sido legitimados por la Sala Constitucional, junto a razones de inters procesal en varias resoluciones.(22) Si bien algunos autores le asignan al peligro de reiteracin una funcin de aseguramiento procesal, otro sector de la doctrina seala que no cumple ninguna funcin de carcter procesal sino ms bien de prevencin especial, fin atribuido tradicionalmente a la pena. De nuestra parte expresamos una opinin contraria a considerar el peligro de reiteracin delictiva, sobre todo porque compartimos las acertadas crticas que las modernas corrientes del pensamiento criminolgico le formulan al encierro como pena con algn grado de eficacia.(23) Sus altos niveles de violencia, sus grandes dosis de dolor, lejos de acercarnos a una solucin, lo convierten en un problema en s mismo. "La crcel es verdaderamente una mquina deteriorante que genera en el privado de libertad una patologa especfica de regresin, producto de las condiciones antinaturales a que es sometido el adulto recluido, privado de todas la libertadas y capacidades que como tal tiene. Se determina en estos sujetos un sndrome de prisonizacin o "cultura de la jaula", en la que la propuesta de resocializacin es irrealizable, y por el contrario se revela, junto con la ideologa del tratamiento, como un discurso encubridor del verdadero papel que juegan dentro de un sistema penal irracional e ilegtimo".(24) Tenemos la conviccin moral de que la vida social no puede ser controlada de manera eficiente por el derecho penal y por ello su papel debe reducirse drsticamente. En este contexto, con mucho mayor razn creemos en la utilizacin mnima y estricta de instituciones como la prisin preventiva cuyos fines jams deben dejar de ser estrictamente procesales. D.- LMITES DE LA PRISIN PREVENTIVA. Nadie duda que, el encarcelamiento preventivo -en tanto privacin de libertad frente a un inocente- debe tener un carcter excepcional, derivado de la combinacin del derecho general a la libertad ambulatoria y la prohibicin de aplicar una pena antes de que se dicte una sentencia condenatoria firme. "El trato de inocente que debe recibir el imputado durante su persecucin penal impide adelantarle una pena: por consiguiente, rige como principio, durante el transcurso del procedimiento, el derecho a la libertad ambulatoria, amparado a la misma Constitucin, que pertenece a todo habitante, a quien no se le ha impuesto una pena por sentencia de condena firme.(25) Este carcter est tambin expresamente establecido en el artculo 9 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se preocupa por establecer, en el artculo 7, la prohibicin de la detencin o encarcelamiento arbitrarios, entendiendo por tales los que se encuentran debidamente justificados y no solo los autorizados legalmente, pues utiliza el trmino arbitrario para englobar toda actuacin contraria a la justicia, de lo que podemos inferir que tambin se refiere a la ilegitimidad de la detencin autorizada por un juez, sino se han respetado los lmites de proteccin a la libertad o la medida no resulta proporcional a los intereses del proceso.

La clara conciencia, al menos terica sobre su finalidad instrumental, ha permitido el desarrollo de ciertos lmites que deben respetarse y a cuyo contenido nos referimos de inmediato: a.- Presuncin de inocencia. De acuerdo con el profesor Hassemer: "quien no defiende la presuncin de inocencia an en caso de sospecha vehemente del hecho en forma radical, le quita valor al procedimiento principal, y eleva los resultados del procedimiento instructorio, provisionales y adquiridos con instrumentos jurdicamente menos idneos, a la categora de sentencia condenatoria.(26) No admitir la inocencia del imputado mientras no haya sentencia firme sera tan absurdo como pretender que el demandado civil est obligado a pagar antes de la sentencia que declara con lugar la accin cobratoria en su contra, o que el inquilino estara obligado a desocupar la casa antes de que el arrendatario haya obtenido sentencia favorable. Por otra parte, siendo la sancin penal un mal que se inflige al autor de un delito, un castigo, una dosis de dolor, como seala el profesor Nils Christie(27), la imposicin de un mal a un inocente sera un despropsito que contrara totalmente la vocacin de seguridad jurdica que persigue el Estado de Derecho y el principio de racionalidad de los actos de gobierno, que es caracterstico del sistema republicano. Desde este punto de vista, el esfuerzo por demostrar que la prisin preventiva no contrara el principio de inocencia, debe dirigirse, necesariamente hacia el aseguramiento de que sus fines solo pueden ser instrumentales, y en virtud de ello nos preocupan los pronunciamientos de nuestro tribunal constitucional cuando ha sealado que no tomar la medida restrictiva cuando se acredite la concurrencia de los supuestos legalmente establecidos que lo permiten, significa "relegar en forma injustificada, al plano de lo irrealizable, objetivos tan importantes como el del logro de la verdad real de los hechos, el de sujecin del acusado a los procedimientos, buscando con ello asegurar la aplicacin de la ley penal, en virtud de los cuales se permite excepcionalmente restringir la libertad en la fase de investigacin"(28) (lo destacado no es del original). Resulta claro entonces que si se lucha contra la criminalidad por medio de la prisin preventiva y antes de la sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada, se irrespeta el principio de inocencia, se le quita valor al procedimiento principal y se lesiona a una persona sin fundamento jurdico. Si bien comprendemos las dificultades que en muchos casos plantea el enfrentamiento de la criminalidad, es lo cierto que debemos desterrar de nuestro medio la idea equivocada de que a travs del sistema penal se va a modificar la realidad delictiva, pues sta tiene sustento, entre otras causas, en el acentuado proceso de empobrecimiento a que se han visto sometidos los sectores marginados de nuestra poblacin, y de Latinoamrica en general, agravados con los procesos de globalizacin y las corrientes neoliberales que se imponen en las polticas econmicas de nuestros pases. Definitivamente el aumento de los delitos contra la propiedad tiene una comprobada relacin con los perodos de deterioro en las condiciones de vida, segn lo ha demostrado en nuestro pas, la interesante investigacin de don Elas Carranza que ya hemos mencionado(29), e igualmente se ha puesto en evidencia que, como ocurre en casi todo el mundo, la poblacin penitenciaria proviene de los sectores ms carenciados y empobrecidos.

De esta forma, no es el aumento de la pena privativa de libertad ni mucho menos el de los trminos de la prisin preventiva, lo que permitir un combate eficaz contra la delincuencia. Por el contrario, estas tendencias nos empujan violentamente hacia formas autoritarias de gobierno, en las que la violacin de derechos fundamentales es tarea cotidiana. Sobre este peligro debiramos reflexionar muy seriamente. b.- Principio de proporcionalidad y prohibicin de exceso. El principio de proporcionalidad ha sido interpretado en sentido amplio como constituido por tres subprincipios: 1) necesidad, 2) idoneidad y 3) proporcionalidad en sentido estricto. En relacin con el de necesidad se ha sealado la importancia de que la prisin preventiva sea la ltima ratio, y por ello contribuye a la bsqueda de medios alternativos que posibiliten sus fines y signifiquen una considerable menor intervencin en el derecho fundamental a la libertad. Este principio tambin ha sido llamado de "excepcionalidad" y est vinculado con el de "subsidiariedad" cuando se plantea la necesidad de recurrir a medios menos gravosos. La idoneidad est referida a la consideracin de que la prisin preventiva resulte el medio idneo para contrarrestar en forma razonable el peligro que se trata de evitar. La proporcionalidad se ha sealado como una consecuencia del Estado de Derecho y se le asigna una funcin garantista frente a la actividad estatal. Deducible tambin del respeto a la dignidad humana reconocida constitucionalmente. "El principio de proporcionalidad opera como un correctivo de carcter material frente a una prisin preventiva que formalmente aparecera como procedente, pero con respecto a la cual no podra exigrsele al imputado que se sometiera a la misma"(30) Opera tambin como lmite racional para permitir el encarcelamiento de un inocente. Su razonabilidad es evidente, pues no sera posible que el fin procesal signifique una privacin de derechos ms grave para el imputado que la propia pena que se le pudiera imponer. El principio de proporcionalidad en sentido estricto tambin ha sido llamado "principio de prohibicin de exceso" y obliga a considerar la gravedad de la consecuencia penal a esperar, de forma tal que la prdida de la libertad como consecuencia de la prisin preventiva solo sea posible cuando resulta esperable una pena de prisin. "La proporcionalidad se refiere, sin duda, a la comparacin entre la detencin preventiva cumplida (o a cumplir) y la pena concreta que se pueda establecer en ese procedimiento y para ese imputado"(31), pero esta consideracin por s sola resultara insuficiente, y por ello es tambin conveniente el establecimiento de lmites temporales. Consecuencias evidentes de la prohibicin de exceso vienen entonces a ser, tanto la prioridad de aplicar medidas menos lesivas que pudieran igualmente asegurar los fines de la prisin preventiva, como el establecimiento de lmites precisos y controles a su duracin. El nuevo Cdigo Procesal Penal recoge, en el prrafo 2) del artculo 238 el principio de proporcionalidad al sealar que:

La privacin de libertad durante el procedimiento deber ser proporcionada a la pena que pueda imponerse en el caso." Otra limitacin a la prisin preventiva derivada tambin de este principio se recoge en el nuevo cdigo al disponerse que no se decretar la prisin preventiva de las personas mayores de setenta aos ni valetudinarias, si el tribunal estima que en caso de condena no se les impondr pena superior a cinco aos. Al tema de los lmites y controles en la duracin nos referiremos en el siguiente ttulo. E.- DISPOSICIONES NORMATIVAS, DURACIN Y USO REAL DE LA PRISIN PREVENTIVA. a.- Disposiciones normativas. La detencin provisional se encuentra reconocida como excepcin, constitucional y convencionalmente. As la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el artculo 9o. dispone: "Presumindose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley". En el mbito continental la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se preocupa por desarrollar los principios a aplicar cuando se deba restringir la libertad de una persona sometida a juicio, as en su artculo 7, en relacin con el derecho a la libertad personal se dispone: "1.- Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2.- Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3.- Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios. 4.- Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5.- Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en juicio." Lamentablemente, los principios contenidos en la ltima de las normas convencionales transcritas no son de aplicacin directa -como deberan serlo- por los jueces latinoamericanos, quienes en su mayora ven en el compromiso adquirido al ratificar el Pacto de San Jos de Costa Rica -como tambin se le llama- slo la obligacin para los Estados Partes, de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la propia Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fuesen necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades(32). An en los casos en que en la legislacin interna cuenta con normas similares o de igual

contenido, es lo cierto que la detencin provisional no se acuerda siguiendo sus pautas, como excepcin, sino que constituye la regla. Sin el carcter vinculante de la Convencin, pero s con la fuerza que conlleva el hecho de haber sido redactado y aprobado por los procesalistas ms representativos de la regin, el Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica contiene los sealados principios de la Convencin, los que deben ser aplicados con criterio restrictivo segn se seala en su artculo 3, en el que se dispone: "3.- Tratamiento del imputado como inocente. El imputado o acusado debe ser tratado como inocente durante el procedimiento, hasta tanto una sentencia firme le imponga una pena o una medida de seguridad y correccin. Las disposiciones de esta ley que restringen la libertad del imputado o limitan el ejercicio de sus facultades sern interpretadas restrictivamente; en esta materia, la interpretacin extensiva y la analoga quedan prohibidas, mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus facultades. Las nicas medidas de coercin posibles en contra del imputado son la que este Cdigo autoriza; tendrn carcter de excepcionales y sern proporcionadas a la pena o medida de seguridad y correccin que se espera del procedimiento, con estricta sujecin a las disposiciones pertinentes. La duda favorece al imputado." La detencin provisional del imputado procede cuando fuere absolutamente indispensable para asegurar la averiguacin de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicacin de la ley . En su artculo 196, el Cdigo Procesal Penal Modelo, dispone: 196.- Finalidad y alcance.- La libertad personal y los dems derechos y garantas reconocidas a toda persona por la ley fundamental y por los tratados celebrados por el Estado, slo podrn ser restringidos cuando fuesen absolutamente indispensables para asegurar la averiguacin de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicacin de la ley." Rige el artculo 3 para al aplicacin e interpretacin de las reglas que autorizan medidas restrictivas de esos derechos. Esas medidas sern autorizadas por resolucin judicial fundada, segn lo reglamenta este Cdigo, y slo durarn mientras subsista la necesidad de su aplicacin.. En el artculo 202 se dispone sobre los casos en que procede la prisin preventiva, en el 203 se establecen los casos en que puede estimarse existe peligro de fuga, en el 204 cuando peligro de obstaculizacin y en el 205 cmo debe ser la resolucin en que se acuerde la restriccin a la libertad. Por la importancia de las normas resulta conveniente su transcripcin, de seguido. "202.- Prisin preventiva. Se podr ordenar la prisin, despus de odo el imputado, cuando medien los siguientes requisitos: 1.- la existencia de elementos de conviccin suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor de un hecho punible o partcipe en l (procesamiento);

2.- la existencia de una presuncin razonable, por apreciacin de las circunstancias del caso particular, acerca de que el imputado no se someter al procedimiento (peligro de fuga), u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin). No se podr ordenar la prisin preventiva en los delitos de accin privada, en aqullos que no tengan prevista pena privativa de libertad o cuando, en el caso concreto, no se espera una pena privativa de libertad que deba ejecutarse. En estos casos, slo se aplicar las medidas previstas en los incisos 3 a 7 del artculo 209, salvo lo dispuesto en el artculo 379. El auto que autoriza la prisin preventiva deber fundar expresamente cada uno de los presupuestos que la motivan." "203. Peligro de fuga.- Para decidir acerca del peligro de fuga se tendr en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1.- arraigo en el pas, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto; 2.- la pena que se espera como resultado del procedimiento; 3.- la importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l; 4.- el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal." "204. Peligro de obstaculizacin. Para decidir acerca del peligro de obstaculizacin para la averiguacin de la verdad se tendr en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1.- destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba; 2.- influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; 3.- inducir a otros a realizar tales comportamiento." "205.- Competencia, forma y contenido de la decisin.- El auto ser dictado por el juez de la instruccin, durante el procedimiento preparatorio, o por el tribunal competente, y deber contener: 1.- los datos personales del imputado o, si se ignoran, los que sirvan para identificarlo; 2.- una sucinta enunciacin del hecho o hechos que se le atribuyen; 3.- los fundamentos; 4.- el dispositivo, con cita de las disposiciones penales aplicables."

"209. Sustitucin. Siempre que el peligro de fuga o obstaculizacin para la averiguacin de la verdad pueda razonablemente evitarse por aplicacin de otra medida menos gravosa para el imputado, el juez o tribunal competente de oficio, preferir imponerle a l, en lugar de la prisin, alguna de las alternativas siguientes: 1.- arresto domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga; 2.- la obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institucin determinada, quien informar peridicamente al tribunal; 3.- la obligacin de presentarse peridicamente ante el tribunal o la autoridad que l designe; 4.- la prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual reside o del mbito territorial que fije el tribunal, sin autorizacin; 5.- la prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares; 6.- la prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa; 7.- la prestacin de una caucin econmica adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depsito de dinero, valores, constitucin de prenda o hipoteca, embargo o entrega de bienes, o la fianza de una o ms personas idneas. El tribunal podr imponer una sola de estas alternativas o combinar varias de ellas, segn resulte adecuado al caso, y ordenar las medidas y las comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento. En ningn caso se utilizarn estas medidas desnaturalizando su finalidad o se impondrn medidas cuyo cumplimiento fuere imposible; en especial, no se impondr una caucin econmica, cuando el estado de pobreza o la carencia de medios del imputado, tornen imposible la prestacin de la caucin. Podr tambin prescindir de toda medida de coercin, cuando la siempre promesa del imputado de someterse al procedimiento baste para eliminar el peligro de fuga o de obstaculizacin para la averiguacin de la verdad." En el Cdigo Procesal Penal de Guatemala, artculos 259, 260, 261, 262, 263 y 264, se regula sobre la materia con el mismo contenido de las normas transcritas del Cdigo Procesal Penal Modelo. Lo propio se hace en los artculos 285, 286, 287 y 288 del Cdigo Procesal Penal de El Salvador; en los artculos 244, 245, 246 y 247 del proyecto de Cdigo Procesal Penal de Paraguay; y en los artculos 239, 240, 241, 257 y 258 del nuevo Cdigo Procesal Penal costarricense. En el Cdigo de Procedimientos Penales vigente, el juez de instruccin tiene encomendada la tarea de realizar la instruccin y dictar la resolucin que disponga la prisin preventiva, la que debe ordenarse mediante una resolucin debidamente fundamentada, no solo por disponerlo as la norma del 106, sino tambin porque este criterio ha sido reforzado por diversos pronunciamientos de la Sala Constitucional(33). El 243 del nuevo cdigo expresamente obliga al dictado de una resolucin fundamentada.

El tratamiento de la restriccin que comentamos ha experimentado en nuestro medio una interesante incursin legislativa que en algunos casos, (reforma de mayo de 1993) signific un importante avance en la consolidacin de un proceso garantista y democrtico, inspirado en las disposiciones del Cdigo Procesal Penal Tipo para Latinoamrica y en otros, un significativo retroceso, (reforma de abril de 1996). En la Ley de Justicia Penal Juvenil N 7576 del 8 de marzo de 1996, se dispone en los artculos 58 y 59: Artculo 58.El Juez Penal Juvenil podr decretar, a partir del momento en que se reciba la acusacin, la detencin provisional como una medida cautelar, cuando se presenten las siguientes circunstancias: a.- Exista el riesgo razonable de que el menor de edad evada la accin de justicia. b.- Exista peligro para la vctima, el denunciante o el testigo. La detencin se practicar en centros de internamiento especializados, donde estos menores necesariamente debern estar separados de los ya sentenciados. Artculo 59.La detencin provisional tendr carcter excepcional, especialmente para los mayores de doce aos y menores de quince y slo se aplicar cuando no sea posible aplicar otra medida menos gravosa. La detencin provisional no podr exceder de dos meses. Cuando el Juez estime que debe prorrogarse, lo acordar as, estableciendo el plazo de prrroga y las razones que lo fundamentan. En ningn caso, el nuevo trmino ser mayor de dos meses y el auto en que se acuerde deber consultarse al Tribunal Superior Penal Juvenil, con remisin de copia de las actuaciones que el Juez estime deben valorarse para disponer sobre la prrroga. En materia de adultos tenemos que, antes de la reforma aprobada por Ley N. 7337 de 5 de mayo de 1993, el texto del artculo 291 del Cdigo de Procedimiento Penales dispona: "El juez ordenar la prisin preventiva del imputado al dictar el procesamiento, sin perjuicio de no hacerla efectiva si previamente se le hubiere concedido la excarcelacin. 1.- Cuando el delito que se le atribuye est reprimido con pena privativa de libertad cuyo mximo exceda de tres aos; 2.- Si ste fuere inferior, en los casos previstos por el artculo 298; y 3.- Cuando concurran varias infracciones, dicho mximo ser establecido con arreglo a los artculos 75 y 76 del Cdigo Penal.

Como se evidencia, por la estructura de la norma se facilit la aplicacin de criterios antojadizos, subjetivos y arbitrarios, que provocaron una buena cantidad de violaciones a los derechos humanos, que vinieron a ser frenados mediante importantes fallos de la Sala Constitucional, producidos bsicamente en los primeros aos de su funcionamiento, a partir de noviembre de 1989, tal como lo demostraremos en los cuadros comparativos que se incluyen en el acpite denominado "uso real de la prisin preventiva". Con la reforma mencionada se introducen los adecuados principios que deben regir este instituto y sobre todo, se establece un estricto control de su duracin y posibilidades de revisin. Es as como entonces las reformadas disposiciones sealan: Artculo 291.- El juez podr ordenar la prisin preventiva del imputado, sin perjuicio de no hacerla efectiva si previamente se le hubiera concedido la excarcelacin, siempre que: 1.- Existan elementos suficientes de conviccin para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor o partcipe de un hecho punible. 2.- Exista una presuncin razonable, por apreciacin de las circunstancias del caso particular, acerca de que aquel no se someter al procedimiento (peligro de fuga); obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin); o continuar la actividad delictiva. 3.- El delito que se le atribuya est reprimido con pena privativa de libertad, cuyo mximo exceda de tres aos; si fuere inferior, solo proceder si concurren alguno de los supuestos previstos en el artculo 298. La resolucin deber fundar expresamente cada uno de los presupuestos que la motivan y ser apelable por el imputado o por el Ministerio Pblico." Artculo 294.- El juez dispondr, por auto, la cesacin del encarcelamiento y la inmediata libertad del imputado, si concurre alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no subsisten los motivos que la fundaron o tornen conveniente sus sustitucin por otra medida. 2.- Cuando su duracin supere o equivalga a la condena que, "prima facie", se estima podra imponerse, considerando incluso la posible concesin de beneficios sustitutivos de la prisin. 3.- Cuando su duracin exceda de quince meses; pero si se hubiera dictado sentencia condenatoria, podr durar seis meses ms. El Tribunal Superior de Casacin Penal, a pedido del tribunal que conoce de la causa o del Ministerio Pblico, podr autorizar que el plazo de quince meses se prolongue hasta por un ao ms, fijando el tiempo concreto de la prrroga de la prisin. En este caso deber indicar las medidas necesarias para acelerar el trmite del procedimiento. Vencido el plazo fijado en este inciso, no se podr acordar una medida de coercin, salvo la citacin y las establecidas en el artculo siguiente; pero, para asegurar la realizacin del debate, o de un pacto particular, para comprobar la sospecha de fuga o para impedir la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad, se podr ordenar su nueva detencin, por un plazo que no exceda el tiempo absolutamente necesario para cumplir la finalidad de la disposicin."

Por desgracia, la creencia popular de que el uso de la prisin preventiva puede disminuir los ndices de criminalidad, muy arraigada en nuestros medios, incidi para que estas disposiciones se derogaran con la ley que aprob el nuevo Cdigo Procesal Penal (ley N 7594 del 10 de abril de 1996), pero el transitorio quinto de esa ley dispuso que las reformas introducidas a los artculos 294 y 298 del CPP de 1973 (haciendo una mala cita de la ley) deba estar vigente hasta el 1 de enero de 1998, fecha en que comenzar a regir el nuevo Cdigo Procesal Penal, el cual regresa a la posicin de mantener plazos mximos para la prisin preventiva (arts. 253, 257 y 258).- El Cdigo Costarricense introduce adems una prohibicin de examinar la prisin preventiva a solicitud de parte durante los primeros tres meses, pero el tribunal puede revisarla de oficio si estima que han variado las circunstancias por las cuales se decret (art. 253) y restringe el recurso de apelacin durante esos primeros tres meses slo a la resolucin que decreta por primera vez la prisin preventiva. Transcurrido ese plazo las resoluciones que rechacen una medida sustitutiva, s tienen recurso de apelacin (art. 256).Quiz por inadvertencia, el legislador mantuvo la vigencia de las cuestionadas medidas hasta la entrada en vigor del nuevo instrumento procesal, lo que permite -dichosamente- retornar a la situacin de lmites y controles adecuados. b.- Duracin y control en el nuevo C.P.P. La duracin de la prisin preventiva y su control tiene una estructuracin importante en el nuevo C.P.P., como parte de la tendencia internacional que establece lmites precisos. As tenemos que el inc. c) del artculo 257 establece como causal de cese el hecho de que la duracin exceda los doce meses, pero sin que este plazo ser absoluto, ya que admite su ampliacin en los supuestos del 258 que a la letra seala: "A pedido del Ministerio Pblico, el plazo previsto en el artculo anterior podr ser prorrogado por el Tribunal Superior de Casacin Penal, hasta por un ao ms, siempre que fije el tiempo concreto de la prrroga. En este caso, el tribunal deber indicar las medidas necesarias para acelerar el trmite del procedimiento. Si se ha dictado sentencia condenatoria, los plazos podr prorrogarse por seis meses ms. Vencidos esos plazos, no se podr acordar una nueva ampliacin al tiempo de la prisin preventiva, salvo lo dispuesto en el prrafo final de este artculo, para asegurar la realizacin del debate o de un acto particular, comprobar la sospecha de fuga, o impedir la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad o la reincidencia, casos en los que la privacin de libertad no podr exceder del tiempo absolutamente necesario para cumplir la finalidad de la disposicin. La Sala o el Tribunal de Casacin Penal, excepcionalmente y de oficio, podrn autorizar una prrroga de la prisin preventiva ms all de los plazos anteriores y hasta por seis meses ms, cuando dispongan el reenvo a un nuevo juicio." Pese a que se insista en que la fijacin de lmites a la prisin preventiva es una consecuencia del principio de proporcionalidad en relacin con el de aceleramiento procesal y que una prisin de excesiva duracin es vlida si cumple funciones de aseguramiento procesal, creemos que, en muchos casos de plazo excesivo podramos estar frente a una verdadera pena. Por esta razn resulta preocupante la ampliacin que se produce segn el nuevo C.P.P. en los supuestos previstos para el procedimiento de asuntos de tramitacin compleja, contenidos en el artculo 378 inciso a), puesto que "el plazo simple de la prisin preventiva, de doce meses, puede prorrogarse hasta por un ao ms, por el

Tribunal de Casacin. Y si se ha dictado sentencia condenatoria, puede prolongarse por seis meses ms. Y en forma excepcional y de oficio, el Tribunal Superior de Casacin Penal puede an prorrogarlo por seis meses ms, cuando se disponga el reenvo a un nuevo juicio. De modo que la prrroga del plazo de la prisin preventiva en el procedimiento ordinario, sin contar la facultad excepcional del Tribunal Superior de Casacin Penal de ampliarla en caso de reenvo y sin tomar en cuenta la posibilidad de que se ordene una ampliacin de la prisin preventiva para la realizacin de un determinado acto, por el tiempo "absolutamente necesario" que de forma no muy clara contempla el artculo 258; y tambin excluyendo las suspensiones al plazo de la prisin preventiva que seala el artculo 259, suma dieciocho meses que, unidos a los doce meses del plazo simple de la prisin preventiva, nos da un plazo total de treinta meses, o sea, de dos aos y seis meses, de la prisin preventiva en el procedimiento ordinario. En el caso del procedimiento de tramitacin compleja, el plazo simple de la prisin preventiva (que es hasta dieciocho meses en este procedimiento) puede prorrogarse hasta otros dieciocho meses ms por el Tribunal Superior de Casacin Penal, y si se ha dictado sentencia condenatoria puede prolongarse por ocho meses ms. O sea, que las prrrogas previstas para la prisin preventiva en este procedimiento especial (sin tomar en cuenta los mismos aspectos que excluimos al sumar las prrrogas de la prisin preventiva del procedimiento ordinario, que tambin resultaran de aplicacin al procedimiento de tramitacin compleja, aunque sin ampliaciones), suman veintisis meses (dos aos y dos meses). De modo que, en relacin con el procedimiento ordinario, en el procedimiento de tramitacin compleja se aumenta la ampliacin del plazo de la prrroga de la prisin preventiva en ocho meses ms. Y en total el trmino de la prisin preventiva en este procedimiento especial puede llegar hasta cuarenta y cuatro meses (tres aos y ocho meses); sea, catorce meses ms que en el procedimiento ordinario. Lo que evidentemente constituye una grave afectacin al derecho a la libertad, de previo a una condenatoria firme."(34) En materia de revisin, dichosamente se vuelve a los principios que inspiraron la reforma del 93 y se establece en el artculo 253 lo siguiente: "Durante los primeros tres meses de acordada la prisin preventiva su revisin slo proceder cuando el tribunal estime que han variado las circunstancias por las cuales se decret. Vencido ese plazo, el tribunal examinar de oficio, por lo menos cada tres meses, los presupuestos de la prisin o internacin y, segn el caso, ordenar su continuacin, modificacin, sustitucin por otra medida o la libertad del imputado. El incumplimiento del deber de revisin peridica slo producir la aplicacin del rgimen disciplinario cuando corresponda. Despus de transcurrir tres meses de haberse decretado la prisin preventiva, el imputado podr solicitar su revisin cuando estime que no subsisten las circunstancias por las cuales se acord. Sus solicitudes interrumpen el plazo sealado en el prrafo anterior. Al revisarse la prisin preventiva el tribunal tomar en consideracin, especialmente, la peligrosidad del imputado y la suficiencia de los elementos probatorios para sostener razonablemente que es autor de un hecho punible o partcipe en l."

No compartimos sin embargo la parte inicial de esta norma que impide la revisin de la prisin preventiva en los primeros tres meses de acordada, no solo porque en algunos supuestos puede constituir una clara violacin a la presuncin de inocencia, sino porque viola otra disposicin de rango constitucional, cual es el derecho de peticin que le otorga la Carta Magna a todo ciudadano en su artculo 27. Igualmente criticable nos parece el hecho de que, el prrafo 4 del artculo 253 permita tomar en cuenta especialmente la "peligrosidad" del imputado cuando se revisa la prisin preventiva, pues lo estimamos violatorio en forma clara del principio de culpabilidad. Ntese que si la Sala Constitucional rechaz la consideracin de la peligrosidad como criterio vlido para aplicar una medida de seguridad a un sujeto imputable, tenido por culpable despus de un debido proceso, con mucha mayor razn resulta absurda su valoracin tratndose de una persona cuya culpabilidad no ha sido declarada.(35) En cuanto a la necesidad de reducir el encarcelamiento preventivo, resulta claro que es una de las preocupaciones bsicas de los ltimos tiempos. "El siglo XX ha procurado reducir an ms las posibilidades del encarcelamiento preventivo. Ya la reduccin postulada para la pena privativa de libertad producir efectos inmediatos en el encarcelamiento preventivo conforme al principio de proporcionalidad. Pero eso no bast. Con razn se procura establecer un lmite temporal mximo para la privacin de libertad procesal, para evitar as cargar en las espaldas del imputado la duracin exagerada del enjuiciamiento penal. El movimiento se inscribe, adems, dentro de aquellos que intentan un enriquecimiento de las garantas personales, una necesidad histrica ineludible para no pecar por ineficacia e hipocresa, pues la realidad se ha encargado de demostrar modos de aplicacin del poder penal del Estado que, con respeto aparente de las formas establecidas para la intervencin estatal, las violan en esencia, incluso por utilizacin de esas mismas formas (la intervencin judicial) en sentido contrario a la garanta, para limitar an ms la libertad personal. La limitacin temporal del encarcelamiento preventivo ha alcanzado ya rango constitucional, segn sucede, por ej., en la nueva Constitucin espaola y en la italiana, con lo cual se reconoce que la prolongacin de la prisin preventiva por demasiado tiempo o, si se quiere, su limitacin temporal, afecta al Estado de Derecho correctamente comprendido. La prueba final del acierto de este enriquecimiento de la garanta de libertad aparece en nuestro siglo conducida por las convenciones sobre derechos humanos que, a la vez de reiterar los principios anticipados, abogan por un plazo breve de encarcelamiento preventivo, mediante la simple frmula, escasamente entendida entre nosotros, de juicio o libertad."(36) Cabe destacar que el movimiento que intenta limitar el encarcelamiento preventivo, va acompaado de la bsqueda de alternativas, es decir, de medidas coercitivas que lo reemplacen con menor dao para el ser humano y similar garanta para el procedimiento. Estas han sido inteligentemente incorporados a nuestro instrumento procesal de 1996, en el artculo 244, tal como lo apuntamos ya en el acpite referido al peligro de obstaculizacin. En este sentido nos parece fundamental llevar a cabo un proceso de concientizacin en nuestros operadores jurdicos, que les permita vislumbrar la naturaleza del bien que estn disponiendo a la hora de dictar una prisin preventiva, con el fin de evitar los injustos encarcelamientos y posibilitar un mayor recurso a las alternativas que el ordenamiento les proporciona. c.- Uso real de la prisin preventiva.

La cantidad de personas que guardan prisin en espera de juicio representan entre un 45% y un 91% del total de gente encarcelada en Amrica Latina(37), y esta situacin "lejos de mejorar con los aos, empeora, pues los ndices y estudios ms actualizados revelan que la poblacin penitenciaria en esta condicin, sin sentencia condenatoria, crece constantemente y el uso del encierro como medio casi exclusivo de control o contencin social es generalizado"(38) En la realidad guatemalteca, con el anterior rgimen procesal, la prisin preventiva era utilizada como condena anticipada, vulnerando el principio de inocencia, ya que, en los centros de detencin, la mayora de los reclusos eran presos sin condena.(39) En nuestro pas, segn datos suministrados por el Departamento de Planificacin, Seccin de Estadsticas del Poder Judicial, el uso de la prisin preventiva presenta el siguiente estado: Personas en prisin preventiva sin estar sentenciadas y su relacin con el nmero de casos entrados.

Persona detenidas en prisin preventiva sin estar sentenciadas por cada 100.000 habitantes

Fcilmente podemos apreciar cmo los ndices ms altos de reclusin preventiva se producen antes de que entre en funciones la Sala Constitucional, comienzan a disminuir a partir del control constitucional y ya en el perodo siguiente a la reforma de 1993 que hemos comentado y que le puso lmites y controles precisos, disminuye notablemente, para comenzar una curva ascendente que se mantiene a la fecha. Este aumento en el nmero de personas detenidas en prisin preventiva debe llamarnos a un detenido anlisis. Es un fenmeno que no resulta ajeno a la dramatizacin del sentimiento de inseguridad ciudadana, estimulada por los medios de comunicacin, como la lo hemos sealado supra, y que ha llevado a que se privatice en muchos casos el combate a la delincuencia, mediante la organizacin de grupos comunitarios de vigilancia o el contrato de polica privada como recursos para conseguir seguridad. Los peligros de la privatizacin han sido ms que evidentes en pases del rea, en los que la aparicin de grupos paramilitares y escuadrones de la muerte que se han pretendido convertir en los garantes de la seguridad ciudadana, han provocado las nefastas consecuencias que ya conocemos. En este contexto, hablar de exceso de garantismo nos resulta igualmente preocupante. En esta materia no puede haber excesos, o somos garantistas, respetuosos de los principios y garantas fundamentales consagrados en los textos constitucionales y en los instrumentos de derechos humanos, o abrimos la puerta a la entronizacin del autoritarismo y la cultura represiva como mecanismos de solucin de conflictos. De nosotros depende el camino que forjaremos en este campo. Ser tarea ineludible de nuestros juzgadores adoptar criterios interpretativos acordes con los principios filosficos y poltico criminales que inspiran la reforma procesal de 1996 y que ser puesta en vigencia a partir del 1 de enero de 1998, tanto para impedir que la prisin

preventiva se utilice como adelanto de pena, como para resguardar los derechos fundamentales de personas jurdicamente consideradas inocentes, en el marco de un garantismo pleno. Es indispensable por otra parte, educar y orientar tanto a la ciudadana como a los comunicadores sociales, sobre las gravsimas consecuencias que provoca una poltica represiva que incluya a la prisin preventiva como solucin al problema de la criminalidad. Son ms los problemas que ocasiona que los supuestos beneficios, y las nefastas implicaciones que tiene para el interno y su familia, lejos de contribuir a disminuir la criminalidad, provoca un desajuste social y familiar que empuja a ncleos enteros hacia la delincuencia como forma de vida. "Las crceles producen efectos opuestos a la reeducacin y reinsercin social. El carcter represivo y uniformante que rige en ellas, anula la individualidad, la libertad y la espontaneidad propias de cualquier proceso educativo realmente edificante. Por otra parte, cientficamente se ha demostrado el efecto psicolgico negativo del encierro y su prolongacin, desestructuradores de la personalidad, problema agudizado por el rgimen de privaciones de todo tipo a que se someten los encarcelados.(40) La represin no tiene utilidad prctica alguna, pierde el infractor porque no obtiene ningn beneficio ni encuentra razones para modificar su conducta o actitud, pierde la vctima porque no se recupera de su lesin y finalmente tambin pierde la sociedad, porque el conflicto que se le genera llega muchas veces a ser ms violento que la infraccin. De conformidad, con lo que hasta ahora hemos expuesto, valdra la pena reflexionar sobre la propuesta del profesor Luigi Ferrajoli, de "un proceso sin prisin provisional"(41) ya que, pese a que l considera que pueda aparecer, a corto plazo, como una quimera, por la resistencia que siempre ponen las culturas conservadores, es lo cierto que, una observacin profunda de la experiencia procesal vigente y sobre todo un anlisis de los preocupantes datos que nos suministra la investigacin sobre el preso sin condena, debe llevarnos a un replanteamiento del tema en nuestro medio. No debemos perder de vista el peligro que encierra el hecho de que "una vez admitido que un ciudadano presunto inocente puede ser encarcelado por "necesidades procesales" ningn juego de palabras puede impedir que lo sea tambin por "necesidades penales"(42) BIBLIOGRAFA ARROYO (Jos Manuel). "El sistema penal ante el dilema de sus alternativas", San Jos, Costa Rica, Colegio de Abogados, 1995. BARRIENTOS PELLECER (Csar). "Derecho procesal guatemalteco". Ed. Magna Terra. Guatemala, 1995. BOVINO (Alberto). "Temas de derecho procesal guatemalteco". Fundacin Myrna Mack, primera edicin, Guatemala, 1996. BOVINO (Alberto). "La vctima como sujeto pblico y el Estado como sujeto sin derechos. Ponencia presentada al V Congreso Latinoamericano Universitario de Derecho Penal y Criminologa, realizado en Santiago de Chile, del 12 al 15 de mayo de 1993. CAFFERATA NORES (Jos) "La excarcelacin". Buenos Aires. 1988.

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(3) Domnguez, F. y otros"El derecho a la libertad en el proceso penal".Editorial Nmesis.Buenos Aires, Argentina, 1984.Prlogo. (4) Ippolito Franco."La detencin preventiva".Revista de Derecho ConstitucionalN 19, abril a junio de 1996.Corte Suprema de Justicia de El Salvador, 1997, pg. 18. (5) Domnguez F. y otros, op. cit., pg. 9. (6) Llobet, Javier "La prisin preventiva (lmites constitucionales)" Imprenta y Litografa Mundo Grfico, S.A. San Jos, Costa Rica, 1997, pg. 177. (7) Carranza, Elas "Criminalidad Prevencin o promocin ?", Editorial Uned, San Jos, C.R., 1994. (8) Llobet Javier, op. cit.p. 118 (9) Pastor, Daniel R. "El encarcelamiento preventivo" en AA.VV., El nuevo cdigo procesal penal de la Nacin. Anlisis crtico. Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, pg. 44. (10) Pastor, Daniel op. cit. pg. 46. (11) Bovino, Alberto "Temas de Derecho Procesal Guatemalteco". Fundacin Myrna Mack, primera edicin, Guatemala, 1996, pg. 40. (12) Llobet, Javier. Op. cit. pg. 189. (13) Levene, Ricardo (Hijo), "El debido proceso y otros temas". San Jos, 1981, (14) Voto de la Sala Constitucional N 1419-96. (15) Voto de la Sala Constitucional N 462-92. En igual sentido: Voto 468.92; Voto 9093, Voto 141-93; Voto 168-93. (16) Votos de la Sala Constitucional Ns. 952-90, 507-93, 1052-93 y 1054-93. (17) Voto de la Sala Constitucional N 450-96. (18) Ferrajoli, L. citado por Bovino Alberto en "La vctima como sujeto pblico y el Estado como sujeto sin derechos". Ponencia presentada al V Congreso Latinoamericano Universitario de Derecho Penal y Criminologa, realizado en Santiago de Chile, del 12 al 15 de mayo de 1993. (19) Bovino Alberto "La vctima como sujeto pblico y el Estado como sujeto sin derechos. Ponencia presentada al V Congreso Latinoamericano Universitario de Derecho Penal y Criminologa, realizado en Santiago de Chile, del 12 al 15 de mayo de 1993. (20) Maier, Julio B. J. "Derecho Procesal Penal". Tomo 1. pg. 378 y 379. (21) Cafferata Nores J. "LaExcarcelacin". Buenos Aires. 1988, pp. 20-21. (22) Votos de la Sala Constitucional N 1438, N 1739-92 y N 5861-94

(23) Al respecto pueden consultarse las obras de los profesores Nils Christie, Thomas Mathiesen y Louk Hulsman, entre otros. (24) Zaffaroni, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas, deslegitimacin y dogmtica jurdico-penal, Ediar S.A., editora comercial, industrial y financieria, Buenos Aires, 1989, pp. 139-140. (25) Maier, op. cit. pg. 522. (26) Hassemer Winfried, op. cit. pg. 118. (27) Christie, Nils.Los lmites del dolor. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1 edicin en espaol, 1994. (28) Voto de la Sala Constitucional N 1419-96 y en el mismo sentido N 214-96, y N 450-96. (29) Carranza, Elas. op. cit. pp. 29-32. (30) Llobet, Javier. op. cit. pp. 258-259. (31) Bovino, Alberto. Op. cit. pp. 44-45 (32) Ver artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. (33) Entre otros Votos, 386-92, 1309-96. (34) Gonzlez Alvarez Daniel y otros. "Reflexiones sobre el nuevo proceso penal.", segunda edicin ampliada, San Jos, C.R., abril de 1997, pp. 773-774. (35) Voto de la Sala Constitucional N 88-92 (36) Maier, Julio. op. cit. pp. 379-380 (37) Carranza Elas y otros. El preso sin condena en Amrica Latina y el Caribe.Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento de Delincuente. San Jos, C.R., 1983, pp. 33-66 (38) Carranza, Elas. "Situacin y perspectiva penitenciarias en Amrica Latina y el Caribe.Necesidad de alternativas a la prisin", en El Sistema Penitenciario entre el temor y la Esperanza. Orlando Crdenas Editor, S. A, Mxico 1991, pg. 98. (39) Barrientos Pellecer, Csar.Derecho procesal guatemalteco. Ed. Magna Terra. Guatemala, 1995, pg- 21. (40) Arroyo, Jos Manuel. "El sistema penal ante el dilema de sus alternativas", San Jos, Costa Rica, Colegio de Abogados, 1995, pg. 69. (41) Ferrajoli, Luigi. "Derecho y Razn". Teora del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 1995, pgs. 559-561.

(42) Ferrajoli, op. cit., p. 555.

PRISION PREVENTIVA
La prisin preventiva cumple tradicionalmente con la funcin de medida cautelar en el proceso penal, as es admitido por los ordenamientos legales de los distintos pases y por la generalidad de la doctrina. Se ha entendido que est dirigida a poder disponer del imputado en todo el camino procesal como garanta de obtencin de prueba y para impedir que la prueba dada pueda ser ocultada o falseada y asegurar en caso de condena, la ejecucin de la pena. Sin embargo, la realidad nos demuestra que la prisin preventiva se ha convertido en un anticipo de condena de quien se presume inocente, en una forma de resguardo de la denominada seguridad ciudadana, vulnerando uno de los derechos fundamentales ms preciado del hombre: la libertad. La presuncin de inocencia con la consecuente privacin de libertad de manera preventiva implica una contradiccin lgica pues afirma Manzini no hay nada ms tontamente paradjico e irracional que la presuncin de inocencia, pues la imputacin debera constituirse acaso en una presuncin de culpabilidad ya que si se presume su inocencia por qu debe procederse contra l. Siendo ya de por s un instituto controvertido, tiene en Latinoamrica connotaciones que lo tornan an ms gravoso por el hecho de que suele tener una duracin prolongada, incluso indefinida en el tiempo, violando garantas constitucionales, como as tambin la garanta consagrada en la Convencin Americana de Derechos Humanos en el art. 7 punto 5 que establece que toda persona tiene derecho a ser juzgada en un plazo razonable. En la legislacin argentina, ese plazo fue fijado en dos aos. Pero qu se entiende por plazo razonable es el gran tema. En el presente trabajo se abordarn las previsiones de la legislacin argentina y del Pacto de San Jos de Costa Rica, como as tambin (sintticamente) la postura asumida por la doctrina y la jurisprudencia. La Garanta del Plazo Razonable. La Convencin Americana de Derechos Humanos establece en su art. 7 5 que Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada en un plazo razonable o ser puesta en libertad sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio. Aqu es donde se plantea la necesidad de determinar qu debe entenderse por plazo razonable. Eduardo Riquert y E. P Jimnez entienden que es conveniente recordar lo sostenido por la Corte Europea de Derechos Humanos, al interpretar lo que debe entenderse por plazo razonable habiendo asumido tal Tribunal que resulta imposible traducir este concepto en un nmero de das, de semanas, de meses o de aos, haciendo alusin especfica al caso Hgmuller donde se estableca que la razonabilidad carece de lmites precisos, se trata de una nocin de ndole valorativa, por tanto notoriamente imprecisa, que depende de las circunstancias del caso. Asimismo, en el mbito europeo Silvia Barona Vilar sostiene que el fijar unos lmites mximos, el aumentarlos o disminuirlos, el atar de pies y manos con ellos a los rganos jurisdiccionales, no supone la solucin a las graves injusticias que pueden cometerse a travs de la prisin provisionalno tiene ningn sentido el fijar lmites a la misma transcurridos los cuales, el sujeto sometido a ella deba ser puesto en libertad. Cientficamente nos parece inadmisible la posibilidad de desvirtuar la prisin provisional, su naturaleza cautelar, estableciendo plazos legales limitadores de la misma, pero no podemos sino aceptar la existencia de tales plazos con el fin de evitar una prisin provisional indefinida que pudiera suponer la objetivacin del hombre, la quiebra de todos los derechos que se le reconocen constitucionalmente y la mayor injusticia que un hombre podra sufrir, al verse privado de libertad y ser declarado con posterioridad inocente[1] A su turno Jos Mara Asencio Mellado, en su obra Prisin Provisional entiende la necesidad de que los juicios penales se desarrollen y celebren en un plazo que pueda considerarse razonable. Que el respeto exigido para la efectividad del derecho a la libertad requiere, en primer lugar, de un proceso con todas las garantas y en todo caso sin dilaciones indebidas. En la medida que ello no sea as, la prisin provisional habr de quedar limitada a los casos y en el tiempo absolutamente necesario para el cumplimiento de las funciones que le estn asignadas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en opinin consultiva del 28 de Agosto de 2002 Instituto de menores v. Paraguay (referente a la situacin de los menores detenidos en condiciones agravantes en Paraguay) manifest que la prisin preventiva es la medida ms severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual deber tener carcter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presuncin de inocencia, as como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrtica y consider que la prisin preventiva debe ceirse

estrictamente a lo dispuesto en el art. 7-5 de la Convencin Americana, en el sentido de que no puede durar ms all de un plazo razonable, ni ms all de la persistencia de la causal que se invoc para justificarla. No cumplir con estos requisitos equivale a anticipar una pena sin sentencia, lo cual contradice principios generales del derecho universalmente reconocidos. Asimismo entendi que era necesario conocer las particularidades de la aplicacin de la prisin preventiva en cada caso concreto para poder determinar si se haban cumplido los extremos sealados por el art. 7 de la Convencin. En el caso Firmenich la Comisin Interamericana de Derechos Humanos se pronunci en el sentido de que en lo referente al plazo razonable, no es posible establecer un criterio in abstracto de este plazoEn este caso la Comisin acoge el punto de vista de que el Estado parte aludido no est obligado (por la Convencin) a fijar un plazo vlido para todos los casos con independencia de las circunstancias La excarcelacin de los detenidos en las condiciones como las que se encuentra Firmenich no puede ser concedida sobre el plano de una simple consideracin cronolgica de aos, meses y dasquedando el concepto de plazo razonable sujeto a la apreciacin de la gravedad de la infraccin en cuanto a los efectos de establecer si la detencin ha dejado de ser razonable. La normativa argentina. Leyes 24390 y 25430 El ordenamiento jurdico argentino presenta la peculiaridad de que la Convencin Americana de Derechos Humanos ha sido incorporada con rango constitucional a partir de la reforma de 1994 en el art. 75 inc.22. A raz de esa incorporacin (an cuando el pas ya haba ratificado el Pacto de San Jos a travs de la ley 23.054/83), la aludida normativa adquiri carcter operativo con todas sus implicancias en lo que concierne tambin al plazo de razonabilidad de la prisin preventiva. Como consecuencia de la integracin al ordenamiento argentino del Pacto de San Jos de Costa Rica, se sancion la ley 24390 reglamentaria del art. 7 punto 5 de la Convencin. sta ley estableca los plazos de la prisin preventiva, modificaba el art 24 del Cdigo Penal (que reviste el carcter de ley de fondo con vigencia en todo el territorio de la Nacin, ya que la Repblica Argentina, constituye un Estado Federal.) Dicha ley estableca como plazo mximo de la prisin preventiva 2 aos, transcurridos los cuales deba computarse por cada da de prisin preventiva dos de prisin o uno de reclusin.[2] As es que el legislador argentino entendi que la razonabilidad del plazo de prisin preventiva deba traducirse en dos aos, prorrogables por uno ms siempre que la complejidad de la causa lo hubiera justificado y por resolucin fundada. Asimismo en su art. 10 exclua del mbito de su aplicacin a los supuestos vinculados con el trfico de estupefacientes. Esta ley gener un arduo debate. La cuestin ms seria gir en torno a su constitucionalidad, puesto que parte de la doctrina y de la jurisprudencia entendi que regulaba materia procesal reservada a la esfera provincial y que por lo tanto violentaba las autonomas locales siendo en consecuencia inconstitucional. El enjundioso fallo dictado el 25 de Enero de 2001 por el Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Bs. As se pronunci por la constitucionalidad y aplicabilidad de la ley en el fuero provincial[3] La resistencia de los jueces y de un segmento de la doctrina a la ley 24390 en gran parte encontr sustento en la presin ejercida por los medios masivos de comunicacin (como instrumento de control social que son) que provocaban alarma en la poblacin por la liberacin masiva de delincuentes. Todo el debate que gir en torno a la llamada ley del dos por uno qued definitivamente superado a raz de que finalmente la ley 24390 fue modificada por la ley 25430, norma que derog el art. 7 (que estableca que transcurrido el plazo de dos aos de prisin preventiva el cmputo de la pena era por cada da de prisin preventiva dos de prisin), derog tambin el art. 8 que modificaba el art. 24 del Cdigo Penal, estableci que la ley forma parte del Cdigo Procesal de la Nacin y que es reglamentaria de la CADH; conservando el plazo de razonabilidad de la prisin preventiva en el trmino de dos aos sin que se haya dictado sentencia, prorrogable por un ao ms. Es necesario no perder de vista el hecho de que la insistencia sobre los plazos responde a la habitualidad de las privaciones de libertad discrecionales en el tiempo, habiendo interpretado el legislador que ese plazo razonable deba traducirse en un trmino fijo. La Convencin exige que toda persona sea juzgada o puesta en libertad en un plazo razonable, pero ello no impide que cada uno de los Estados parte adecue esos plazos segn criterios de poltica criminal relacionados fundamentalmente con razones de inters pblico[4]. Sostiene Harrendorf que el principio de interpretacin, evaluado de conformidad al contexto de instrumentos internacionales a los que la reforma de 1994 le otorg su jerarqua invita a indicar que solamente el concepto usual de moral pblica puede ser utilizado por el legislador como lmite de las libertades y derechos reconocidos, en ste caso el concepto de proteccin de la moralidad pblica debe establecerse razonablemente, por razonable ha de entenderse un modo de plazo que al ser articulado no dificulte la

inmediatez de la recuperacin de libertad. No los formalismos judiciales o policiales, ni el ritualismo de la justicia, ni ninguna otra frmula de obstculos pueden obturar la recuperacin de la libertad perdida[5] Riquert y Jimnez entienden que la garanta expuesta en el art. 7- 5 de la CADH, intenta delinear la superacin de la dolorosa realidad latinoamericana, consistente en que la crisis de su sistema penal y la ausencia de controles eficaces y garantistas han hecho que las ya conocidas demoras judiciales, se hayan convertido en una modalidad de injusticia virtual y constante. De all que resulta de toda necesidad que el derecho interno de cada uno de nuestros pases en el sub continente establezca con claridad qu cosa es un plazo razonable[6] La decisin del legislador argentino de traducir el plazo de razonabilidad obedece entonces a la necesidad de poner un lmite a la extensin sine-die de la prisin provisional, pues ha ocurrido que la prisin preventiva fuera ms extensa que la prisin efectiva misma en el caso de delitos menores. El panorama argentino en esta materia sigue siendo gravsimo y la responsabilidad toda recae sobre las agencias judiciales, ante una realidad innegable a la hora de constatar que el 73% de la poblacin carcelaria argentina se encuentra privada de libertad en condicin de procesados. La duracin de la prisin provisional en los textos internacionales El art. 5 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos, establece en los prrafos 1 c) y 3 que toda persona detenida previamente o internada, cuando existan indicios racionales de que ha cometido un delito o cuando se estime necesario impedirle que cometa una infraccin o que huya despus de haberla cometido, tiene derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el procedimiento. En el C.E.P.D.H se plantea tambin el cuestionamiento acera de cundo comienza a correr el plazo razonable a tomar en consideracin. La Comisin Europea adopt en sus informes relativos a los casos Neumeister, Wemhoff, Stgmuller y Matznetter el denominado mtodo de los siete criterios para la determinacin de la razonabilidad del plazo. A la luz de esos siete criterios la Comisin intent en su informe desarrollar un mtodo de examen con la interpretacin del concepto jurdico plazo razonable: 1-La duracin misma de la detencin. 2-La duracin en relacin a la naturaleza de la infraccin imputada y a la pena prevista para tal infraccin. 3-Efectos de orden material, fsico y psquico-moral del detenido 4-La conducta del inculpado. 5-Dificultades en la instruccin del asunto, por su complejidad. 6-Forma en que la instruccin ha sido conducida. 7-La conducta de las instancias judiciales internas. Despus de un examen de estos elementos, la conclusin en un caso concreto, depender de una ponderacin de los diferentes criterios en su conjunto, algunos de ellos podr llevar a la conclusin de que la duracin de la privacin preventiva ha sido razonable, mientras que otros podrn llevar a la conclusin contraria. El resultado depende de su importancia relativa, lo que no impide llegado el caso, que uno solo de los elementos tenga una importancia decisiva, a pesar de la tendencia contraria de los otros criterios. Silvia Barona Vilar ha sostenido que de este modo, el plazo razonable no podr ser nunca establecido por un clculo puramente matemtico, pero debe apoyarse en todo caso en una valoracin que proporcione los motivos en que se basa la importancia atribuida a cada uno de los criterios en perspectiva, es su conjunto. Conclusin La prisin preventiva es sin duda un instituto controvertido por sus implicancias en la esfera de los derechos fundamentales de quien se encuentra privado de libertad y que paradjicamente, an se presume inocente. De all la necesidad de determinar qu se entiende por razonablidad del plazo de detencin, esto sin duda no depende exclusivamente de las normas.

Bien es cierto que el Estado Argentino en ejercicio de su soberana se encuentra plenamente habilitado para reglamentar la razonabilidad prevista en el art. 7-5 de la Convencin en un trmino fijo, sin embargo, la pregunta es la siguiente: Puede traducirse la razonabailidad en un trmino fijo de das, meses o aos?. Ms all de que se haya fijado como razonable el plazo de dos aos, no debe perderse de vista que la prisin preventiva se transforma en una medida infundada cuando su fundamento cautelar se desploma si el privado de libertad es declarado luego inocente, adems de que quien reviste la calidad de procesado no goza de ciertos beneficios inherentes a la condicin de penado, con la desventaja e incertidumbre que tal situacin provoca es legtima la privacin de libertad de quien se presume inocente?, dnde quedaron las garantas constitucionales del art. 18 de la Constitucin Nacional? En todo caso, la legitimidad o no de la prisin preventiva ser objeto de otro debate. Circunscribindonos al caso concreto de la razonabilidad del plazo de la prisin preventiva, el Estado en su carcter de garante de los derechos de los ciudadanos, como nica respuesta a la urgencia de las privaciones de libertad provisionales (prolongadas excesivamente en el tiempo) ha encontrado la de traducir la razonabilidad del plazo de detencin en un trmino fijo. Ha sido sta la nica respuesta a la urgencia (comprobamos as una vez ms que siempre que hay una urgencia se acude equivocadamente a la creacin y modificacin de leyes como tablas salvadoras en el mar.) Pensamos sin embargo, que el plazo de razonabilidad no puede traducirse en un trmino ptreo, sino que debera establecerse en cada caso concreto, ya que indudablemente se trata de una cuestin valorativa. No debe perderse de vista de ninguna manera el carcter vital que revisten los rganos judiciales que deben estar dotados de capacidad, eficacia operativa y de suficientes recursos en pos de la agilizacin de los procesos. En un pas con una justicia lenta, burocrtica, cargada de excesivos ritualismos, podra pensarse que los plazos razonables se traduciran (sin que se pusiera un tope) en una peregrinacin eterna, sin embargo y contradictoriamente, (a pesar del trmino fijo establecido por el legislador) lo real es que la poblacin carcelaria privada de libertad en carcter de procesados asciende pavorosamente al 73%, que los establecimientos carcelarios no se han descomprimido, que los procesos siguen siendo excesivamente lentos. Detrs de los porcentajes se encuentran personas que demandan una respuesta a sus casos no de papel sino de carne y hueso, y quin es capaz de restituir un ao, dos, (en cuantiosos casos ms) de vida a quin se encontr privado de libertad preventivamente, cuando luego es declarado inocente! El Estado como garante de los derechos de los ciudadanos no puede, no debe hacer odos sordos a este clamor, pues de lo contrario la arbitrariedad y la ineficacia se constituirn en su nica respuesta.
Bibliografa

-Prisin Provisional y Medidas Alternativas. Silvia Barona Vilar. Bosch. Barcelona 1998.

-Teora de la Pena y Derechos Humanos. Marcelo Eduardo Riquert- E. Pablo Jimnez. Ediar Bs. As 1998

-Los Derechos Humanos ante la Justicia. Daniel Harrendorf. Abeledo Perrot. Bs. As 1997

-La Prisin Provisional. Jos Mara Asencio Mellado. Civitas Madrid. 1997

-Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. Bs. As 1997.

Captulo Prrafos

1. LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS PRISIONES ........................ 1-11 3 1. A. Propsitos de la reclusin ............................................... 1-4. 3 1. B. Derechos humanos . ........................................................ 5-8. 4 1. C. Papel de los funcionarios de prisiones ............................. 9-11 4 2. FUENTES, SISTEMAS Y NORMAS DE DERECHOS HUMANOS EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA .................................... 12-91 6 1. A. Pertinencia de las normas internacionales ........................ 12-17 6 1. B. Las fuentes fundamentales ............................................. 18-55 8 1. Carta de las Naciones Unidas.................................... 18-20 8 2. Declaracin Universal de Derechos Humanos ............ 210 8 3. Tratados: pactos y convenios .................................... 22-41 9 4. Principios, normas mnimas y declaraciones .............. 42-55 15 1. C. Los mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidas.............................................................. 56-77 19 1. Mecanismos convencionales (creados en virtud de tratados) .................................................................. 60-66 20 2. Mecanismos creados en virtud de la Carta ................ 67-77 23

(a) Procedimiento confidencial .................................. 68-70 23 (b) Procedimiento pblico ......................................... 71-76 24 (c) Llamamientos de accin urgente.......................... 770 26 1. D. Fuentes, sistemas y normas en el nivel regional 78-91 26 1. El sistema europeo, amparado por el Consejo de Europa ................................................... 79-82 27 2. El sistema interamericano, amparado por la Organizacin de los Estados Americanos .................. 83-87 27 3. El sistema africano, amparado por la Unin Africana ......................................................... 88-91 29

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