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Medida cautelar positiva contra la administracin Buteler, Alfonso Voces MEDIDAS CAUTELARES ~ DERECHO COMPARADO ~ ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL

~ FUERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ~ JURISPRUDENCIA Ttulo: Medida cautelar positiva contra la administracin Autor: Buteler, Alfonso Publicado en: LA LEY 05/11/2009, 1 Sumario: I. Planteo. - II. La proteccin cautelar contra el Estado. - III. Derecho Comparado. - IV. La medida cautelar positiva. - V. Conclusiones.

En el presente trabajo analizaremos lo relativo a la proteccin cautelar en el mbito de la jurisdiccin contencioso administrativa y, en especial, lo concerniente a las denominadas medidas positivas. Estas entendidas como aquel mandato judicial dirigido a la autoridad estatal para que realice una determinada conducta u otorgue una prestacin de una manera urgente.

-------------------------------------------------------------------------------I. Planteo. En el presente trabajo analizaremos lo relativo a la proteccin cautelar en el mbito de la jurisdiccin contencioso administrativa y, en especial, lo concerniente a las denominadas medidas positivas. Estas entendidas como aquel mandato judicial dirigido a la autoridad estatal para que realice una determinada conducta u otorgue una prestacin de una manera urgente. Este novedoso mecanismo de proteccin judicial se inserta en proceso de "cautelarizacin" del sistema contencioso administrativo y pone en jaque algunos de los pilares bsicos del sistema de revisin judicial de la administracin pblica e, incluso, el propio esquema de divisin de poderes. II. La proteccin cautelar contra el Estado El tema relativo a las medidas cautelares en contra de la administracin pblica constituye una problemtica que ha adquirido suma relevancia en los ltimos tiempos; auge motivado en la excesiva demora de los procesos judiciales en donde se ventila la pretensin de fondo en contra del Estado. Esa coyuntura y la impotencia de los administrados frente a tal situacin han dado lugar a la denominada "cautelarizacin" del sistema contencioso administrativo, ya que, de alguna manera, el retardo se traduce en indefensin. (1) A partir de ese panorama, resulta comn en la actualidad que el administrado deposite todas sus expectativas en la cautelar, desistiendo del proceso principal si esa medida urgente es denegada, pues como ha destacado Vallefn la suerte de muchos procesos se juega en esa etapa. (2) Durante mucho tiempo, la tutela cautelar del administrado estuvo reducida a la posibilidad de solicitar la suspensin de los efectos del acto administrativo, medida que, como lo ha

destacado Garca de Enterra, resultaba insuficiente. (3) Afortunadamente, por las razones ya expuestas, en la ltima dcada se han incrementado a nivel nacional las variantes de despachos cautelares, aunque todava faltan avances teniendo en cuenta las novedades producidas en el derecho comparado. (4) En nuestro derecho federal, ante la ausencia de codificacin de la materia contenciosa administrativa, no se encuentra regulado un mecanismo especfico de proteccin cautelar del administrado. Han sido los tribunales los que por va pretoriana han ido dando cabida a ese tipo de decisiones con anclaje en las previsiones del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. (5) Como lo ha puesto de resalto Sammartino, el conducto para encauzar la pretensin cautelar del administrado se halla ligado a la manera y a la forma en que se ha exteriorizado la voluntad administrativa. (6) A partir de ello, si lo que se pretende es lograr tutela cautelar contra un acto administrativo, se debe requerir la suspensin de sus efectos sea que la misma se plantee en sede administrativa (7) o ante el Poder Judicial, (8) variando en este ltimo caso si se presenta durante el trmite del procedimiento administrativo (9) o conjuntamente con la demanda. Si lo que se persigue, en cambio, es la defensa contra una va de hecho, (10) se deber intentar una medida de innovar o no innovar, ya que en este ltimo caso ante el obrar ilegtimo de la administracin desaparece la prerrogativa estatal y en virtud de ello, deben utilizarse los mecanismos previstos para los sujetos privados. (11) Por ltimo, frente a la inejecucin de un acto firme, actos denegatorios de una peticin o inactividad de la administracin pblica, la herramienta idnea para la proteccin del administrado ser la medida cautelar positiva. III. Derecho Comparado Este fenmeno de la "cautelarizacin" del sistema contencioso administrativo al que hicimos referencia ms arriba no ha sido exclusivo de nuestro pas sino que, tambin, ha tenido lugar en otros pases, aunque con diversos alcances, estrechamente ligados a los mecanismos previstos para la revisin judicial de la actividad administrativa. A los fines ilustrativos, haremos un breve recorrido por el derecho comparado. a) Espaa : Cabe recordar que la Ley de Jurisdiccin de 1956 (12) slo prevea en su art. 122 la posibilidad de solicitar la suspensin de los efectos del acto administrativo. Esa medida excepcional no proceda cuando la ejecucin de acto provocaba daos de carcter reparable. (13) Sin embargo, la consagracin en el art. 24.1 de la Ley Fundamental de 1978 del derecho a la judicial efectiva permiti el anclaje constitucional del derecho a la tutela judicial cautelar. (14) Esa circunstancia, fue llevando a los jueces a admitir el despacho de medidas cautelares por parte de los tribunales contencioso administrativos como un modo de proteccin frente a la ejecutoriedad del acto administrativo. (15) Dicha inteligencia de la Carta Magna, incluso, ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional ibrico al sentenciar que la suspensin del acto administrativo forma parte del contenido sustancial del derecho a la tutela judicial efectiva. (16) En los ltimos aos, el abanico de posibilidades se ampli notablemente con la sancin de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998, (17) habida cuenta que ese cuerpo normativo autoriz el dictado de todas aquellas cautelas que permitan asegurar la efectividad de la sentencia (art. 129.1), es decir, el otorgamiento de medidas que permitan neutralizar los efectos de actos, reglamentos, vas de hecho, inactividad, etc. Sin embargo, no puede pasarse por alto que desde la doctrina espaola Garca de Enterra ha puesto en duda la efectividad de esa reforma. (18) b) Italia : El sistema de control judicial de la administracin italiana debe ser catalogado como mixto, en tanto la fiscalizacin de la actividad estatal se divide de acuerdo a la situacin jurdica subjetiva que detenta el interesado. (19) A partir de ello, corresponder el escrutinio jurisdiccional en los supuestos de lesin a los derechos subjetivos y sern competentes los tribunales administrativos frente a la afectacin de un inters legtimo.

Mas recientemente, se ha comenzado a hablar de la conversin del juez administrativo en un juez que ejercita una jurisdiccin mas bien plenaria, que incluye el despacho de medidas cautelares, la ejecucin de sus sentencias, admisin en stas de contenidos de condena, resarcibilidad plena de los "intereses legtimos", aspectos todos que exclua la vieja concepcin objetivista de la jurisdiccin sobre dichos intereses. (20) En cuanto a la proteccin cautelar, hasta el dictado en el ao 2000 de la ley 205 (21), la nica posibilidad que se encontraba prevista era la suspensin de los efectos del acto en sus dos variantes: 1) suspender un acto que lesiona al administrado y 2) suspender un acto que ha excluido a quien peticiona la medida. Empero, ese nuevo cuerpo normativo ha venido a ampliar la regulacin cautelar dando lugar a la universalidad de medidas que se suman a la suspensin del acto impugnado. (22) c) Estados Unidos de Amrica : Tal como lo ha puesto de resalto Sacristn, la ley norteamericana del 2/3/1973 ved el otorgamiento de medidas cautelares por parte de los tribunales que tuvieran por objeto suspender procedimientos que se hayan tramitado ante tribunales estaduales, salvo que dichas medidas estuvieren establecidas en la normativa de quiebras. Luego, el Congreso prohibi el otorgamiento de cautelas que pudieren obstruir la recaudacin impositiva, que solo un tribunal colegiado de tres jueces poda otorgar cautelares tendientes a la aplicacin de leyes estaduales impugnadas en su constitucionalidad, la suspensin de leyes federales tildadas de inconstitucionales y la supresin de actos de la Comisin de comercio estadual. Tambin, el rgano legisferante limit las facultades de los magistrados federales para otorgar medidas cautelares de carcter suspensivo contra actos de las comisiones de servicios pblicos estaduales en materia tarifaria y el otorgamiento de medidas cautelares en conflictos laborales. (23) Esas medidas denominadas injuctions consisten en rdenes personales dirigidas al demandado para que acte o deje de actuar de determinada manera. La orden dirigida a prohibir el desarrollo de cierta actividad es denominada prohibitory injuction y la que ordena la realizacin de determinada medida se la llama mandatary injuction . (24) Antes de su concesin el tribunal actuante debe controlar la concurrencia de la verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora y que el inters pblico sea promovido con el dictado de la medida. Adems, se encuentra obligado a realizar el balance of hardships que consiste en comparar las privaciones que sufrir el actor si la medida cautelar es denegada con las que sufrir el demandado si la misma es concedida. (25) d) Francia : Hasta el ao 2000 el sistema cautelar galo se basaba en cuatro tipos de consideraciones: a) la seriedad de los motivos de impugnacin; b) la naturaleza del perjuicio invocado; c) la libertad de apreciacin del juez y d) la impugnacin de una decisin administrativa de carcter negativo. A partir de ello, ante el juez administrativo podan articularse bsicamente tres medidas cautelares: 1) El constat d'urgence 2) El rfr administratif y 3) Sursis excution . El primero permita al juez para el caso en que puedan producirse daos de difcil o imposible reparacin designar un experto para que proceda a efectuar las constataciones materiales sobre el estado de una cuestin, quedando excluida toda apreciacin jurdica o la extraccin de conclusiones de derecho. Estaba orientada, especialmente, a que el administrado pudiera preconstituir y salvaguardar la prueba de los hechos litigiosos. El rfr administratif , permita, en cambio, adoptar medidas de conservacin e instruccin o de conceder anticipos. (26) En tercer trmino estaba prevista la suspensin de la ejecucin de los actos administrativos ( sursis excution ) concebida por entonces con carcter excepcional. Para su procedencia resultaba preciso que la medida encuentre fundamento normativo y que la peticin se halle relacionada con existencia de un recuso de anulacin contra el acto manifiestamente ilegal cuya suspensin se solicita. Para el Consejo de Estado resultaba necesario, adems, que la ejecucin del acto provoque consecuencias difcilmente reparables. (27) Francia tambin ha experimentado el dictado de nuevas regulaciones en materia cautelar con la sancin de la ley 597 del 30 de junio del 2000, por la cual se reconoci ampliamente

la potestad jurisdiccional de adoptar todas las medidas cautelares necesarias e, incluso, positivas para neutralizar los efectos de un comportamiento estatal ilegtimo. (28) Con ese nuevo marco normativo se instauraron cinco nuevos procedimientos cuya exigencia principal de procedencia es la urgencia. (29) El rfr-suspension previsto en el art. L521-1 del nuevo Code de justice administratif , encuentra a cargo de un juez nico denominado juge des rfrs (30) y est previsto para ordenar la suspensin de la ejecucin de un acto administrativo; exigindose para ello la existencia de una situacin de urgencia y de una duda seria acerca de la legalidad del acto. Por va del rfr-libert se autoriza a los magistrados, en aquellos casos en que la administracin pblica o una entidad privada encargada de la prestacin de un servicio pblico lleva adelante una atentado grave y manifiestamente ilegal a una libertad fundamental, a ordenarle que cese una actuacin o remedie una omisin y a cuyo fin puede ordenarse todas las medidas necesarias incluso de carcter positivo para su salvaguarda. (31) El rfr-conservatoire , por su parte, permite al juez en casos de urgencia y aun sin la existencia de decisin administrativa previa ordenar todas aquellas medidas tiles siempre que no se opongan a la ejecucin de acto administrativo alguno. En cuarto lugar encontramos al rfr-instruction que habilita al juez a adoptar medidas de carcter instructorio y pericial. Por ltimo, encontramos al rfr-provision , por cuyo cauce el juez interviniente posee la facultad de ordenar al deudor de manera anticipada el pago de un crdito cuando la existencia de la obligacin no haya sido controvertida seriamente. e) Alemania : La Ley de jurisdiccin contencioso-administrativa de 1960 ha experimentado una modificacin en 1991 que principalmente incidi en la regulacin de las medidas cautelares. A partir de entonces, y con basamento en el art. 19.4 de la Ley Fundamental, se ha afianzado la idea de un derecho a la tutela cautelar efectiva. (32) A los efectos de comprender como funciona el sistema alemn debe tenerse presente que existe una regla establecida en el art. 80 I del aludido cuerpo normativo se prescribe que la interposicin del recurso administrativo o de la accin impugnatoria produce la suspensin de los efectos del acto. Es decir, que la proteccin cautelar a travs del procedimiento de suspensin adquiere relevancia para los supuestos que quedan excluidos de esa regla general. Segn lo establece el art. 80 II los supuestos exceptuados son: 1) La exaccin de tributos y costas; (33) 2) rdenes y medidas de las autoridades de ejecucin policial que no sean suspendibles; 3) otros supuestos previstos por la Ley Federal o en una ley del Land (34) y 4) cuando la ejecucin inmediata, en virtud del inters pblico o del inters prevalente de un tercero sea acordada por la autoridad de la que emana el acto o por la que ha de resolver el recurso. (35) Con el mentado plexo normativo se deline un sistema de proteccin cautelar de doble va que tiene en cuenta, principalmente, la pretensin de quien acciona. As, en los casos en que se impugna un acto administrativo que posee ejecutoriedad se autoriza su suspensin provisional y para los otros supuestos (como las pretensiones prestacionales) se prev la posibilidad de dictar una orden judicial de carcter provisorio cuyo contenido se adecua al objeto de que se trate. (36) En este ltimo supuesto, el administrado obtiene proteccin cautelar positiva mediante la emanacin de una orden por parte del Tribunal Contencioso administrativo, previa solicitud del interesado, aun antes de la interposicin del recurso. (37) A su vez, esa orden provisional se subclasifica de la siguiente manera: a) de aseguramiento de un derecho y b) de regulacin. (38) La primera, puede consistir en la condena a la administracin a omitir una actuacin material de limitacin o la condena a omitir la emanacin de un acto administrativo de gravamen. Por otra parte, la medida provisional de regulacin, puede tener por objeto la condena a la administracin a dictar un acto administrativo favorable o a realizar una actuacin material favorable. (39)

f) Japn : En el sistema japons la interposicin de un recurso administrativo no provoca la suspensin de los efectos de la decisin que se recurre, razn por la cual adquiere relevancia el proceso de suspensin de los efectos del acto con que cuenta el administrado. Para la procedencia de tal medida cautelar, resulta preciso que se invoque la existencia de un dao irreparable y que por cuyo intermedio no se afecte el inters pblico. Es llamativo el contenido del art. 27 de la Ley del Proceso Administrativo que autoriza al Presidente del gobierno a invalidar la resolucin judicial de suspensin del acto cuestionado e, incluso, de oponerse de manera previa a que la autoridad jurisdiccional acoja el pedido de suspensin. Este sistema carece de medidas cautelares de naturaleza positiva. (40) g) Uruguay : La situacin del sistema cautelar del vecino pas desconoce las novedades acontecidas en el derecho comparado y por tal motivo, ha sido catalogada de "muy pobre" por la doctrina. (41) Por lo general, tanto desde el plano normativo (42) como desde el jurisprudencial la proteccin cautelar se ha limitado a la suspensin de los efectos del acto administrativo. (43) Cabe destacar, que la redaccin de la legislacin vigente (arts. 2 y 3 de Ley 15.869) ha dado lugar a interpretaciones encontradas, ya que para algunos esa normativa slo contempla la posibilidad de que se disponga la suspensin de la ejecucin del acto administrativo y para otros, tambin, permite el despacho de la suspensin de los efectos del acto. (44) IV. La medida cautelar positiva a) Nociones generales : La medida cautelar positiva consiste en un mandato judicial destinado a la administracin pblica para que sta observe una conducta activa, es decir, una obligacin de hacer. (45) Su campo de actuacin es especfico, ya que como dijimos procede frente a los actos por los cuales se deniega una peticin, (46) la inactividad material (47) o la inejecucin de un acto administrativo que se encuentra firme. (48) A partir de ello y a instancia del administrado, el juez competente puede suplir por va cautelar "las denegaciones o las omisiones de la Administracin, no slo imponiendo a sta una determinada conducta, sino habilitando directamente al ciudadano cuya actividad est bloqueada por la previa actuacin administrativa". (49) Como podr advertirse, este tipo de medidas, tienen un gran potencial de aplicacin frente a la actividad prestacional del Estado, en materia de subsidios, habilitaciones y permisos, frente a cuestiones de naturaleza econmica en donde se pretende por cautelar adelantar fondos o en cuestiones de naturaleza previsional. De esta manera, a travs de este conducto procesal urgente se superan las limitaciones tradicionales que pesan sobre la justicia administrativa; esto es, su carcter revisor, la imposibilidad de sustituir a la administracin pblica por la supuesta violacin del equilibrio entre los poderes y la histrica interdiccin de que los tribunales no interfieran sobre el desarrollo de la actividad administrativa. (50) Por esas razones, esta clase de despachos cautelares ha sido resistida durante muchos aos tanto en el derecho comparado como argentino bajo el argumento de que al otorgarlas se incurre en un activismo judicial, (51) tal como lo ponen de resalto los fallos de la propia Corte Suprema. Empero, como vimos al analizar algunos ordenamientos forneos, muchos sistemas han superado esos prejuicios conceptuales en algunos casos vetustos y han admitido las medidas de contenido positivo. b) La visin jurisprudencial : La Corte Nacional tuvo la oportunidad de analizar este tipo de medidas despachadas en contra de la administracin pblica en la causa "Pesquera Leal S.A.". (52) En ese caso, se discuta la concesin de una cautelar por la que se permita la actividad de un buque dentro del alcance de un proyecto pesquero aprobado por la autoridad de aplicacin, con las limitaciones del cupo anual establecido, hasta tanto la autoridad pblica resolviera el recurso administrativo interpuesto por el actor.

El Alto tribunal, al revocar la resolucin que haba concedido parcialmente esa medida cautelar, seal que "bajo la pretensin de superar la falta de decisin de una peticin formulada ante ese organismo, la actora ha obtenido el dictado de una medida virtualmente operativa en el mbito de la poltica de pesca. Ello, en razn de que dicha cautela traduce una accin positiva, al otorgar un permiso de captura no concedido por la autoridad administrativa". Asimismo, entendi que al conceder esa medida el tribunal inferior haba incurrido en un "exceso jurisdiccional en menoscabo de los poderes y funciones atribuidos a las autoridades administrativas por las leyes que las instituyen y les confieren sus competencias respectivas". (53) En la causa "Rosmar S.A." (54) se verific un caso de similares caractersticas. La actora promovi una accin cautelar innovativa, contra el Estado Nacional Secretara de Agricultura, Ganadera, Pesca y Alimentacin, a fin de que le permitiera realizar una operacin pesquera con alcances irrestrictos y limitado al cupo anual de captura transmisible, hasta tanto se resolviera, con carcter firme, la transferencia del permiso de pesca de otra embarcacin a la propia, que tramitaba por expediente administrativo. El Supremo Tribunal, al resolver, dej sin efecto la sentencia que hizo lugar a la pretensin cautelar en tanto entendi que el fallo recurrido incursionaba en el ejercicio de la poltica estatal de preservacin y aprovechamiento de los recursos naturales y del poder de polica que desarrolla la aludida secretara de Estado con competencia material especfica, a la vez que constitua una accin positiva al otorgar un permiso todava no concedido por la autoridad administrativa. En la lnea opuesta, en "Chiabaut Morales", (55) la Suprema Corte de Buenos Aires, frente a la solicitud de jubilacin que no haba sido resuelta por la autoridad previsional a pesar de haber transcurrido un plazo razonable, entendi que atento a la estado de incapacidad en que se encontraba el peticionante, caba ordenar al organismo demandado que abone al actor el beneficio jubilatorio pretendido. c) Diferencias con la medida cautelar innovativa : Segn nuestro parecer no debe confundirse la medida positiva con la innovativa. Gallegos Frediani (56) opina que la diferencia entre ambas radica en la diversa situacin de hecho o de derecho en que se deja al administrado: al peticionar una innovativa el particular pretende ser colocado en la situacin en la que se hallaba antes de la solicitud, procurando que se restablezca el estado de cosas que exista con anterioridad a la actuacin innovadora de la administracin. En cambio, a travs de una medida cautelar positiva, el administrado aspira a quedar en una situacin nueva, distinta de la que gozaba tanto antes como despus del acto de gravamen. (57) Cassagne, por su parte, sostiene que como a travs de este cauce el juez emite un mandato para que la administracin realice una determinada conducta se ha dicho que las positivas son una especie de las innovativas. (58) En cambio, para otros autores (59) ambas figuras son equivalentes. Como podr advertirse, la doctrina se ha centrado, a los fines de identificar las diferencias, en los efectos de ambas medidas. Para nosotros, la distincin entre ambas instituciones adjetivas estriba en su campo de actuacin; las innovativas son propias del derecho privado y proceden slo cuando la administracin se ha pronunciado mediante una va de hecho. En cambio, las positivas como dijimos funcionan ante la denegacin de una peticin, una omisin material o ante la denegacin de un acto firme. d) Ambito de aplicacin - papel frente a la discrecionalidad : La posibilidad del juez de ordenar una conducta activa a la administracin encuentra su lmite en la discrecionalidad, (60) pues por principio para que proceda debe tratarse de una actividad reglada. (61) Es que, se entiende que una orden de tales caractersticas suplira ilegtimamente la valoracin que le corresponde a la administracin, lo que slo aparece como viable para algunos ante la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta. (62)

Comadira, por su parte, es de la opinin que la cautelar positiva debe disponerse en los casos en que a pesar de tratarse del ejercicio de facultades discrecionales esas medidas pueden otorgarse en los supuestos "en los que la no emisin del acto debido importe, en relacin con las circunstancias del caso, una violacin manifiesta de los lmites jurdicos de la discrecionalidad". (63) Cassagne, en cambio, aporta una visin distinta del asunto, ya que para l "Lo que el juez tiene que apreciar ms que la naturaleza reglada o discrecional de la respectiva actividad es el derecho del administrado a la tutela cautelar y los requisitos de fundabilidad de sta". (64) En nuestra opinin, es el campo de la actividad reglada el propicio para este tipo de medidas de contenido especfico. Sin perjuicio de ello y teniendo en cuenta la inexistencia de la discrecionalidad en bloque, (65) el establecimiento de mrgenes de apreciacin administrativa no puede impedir a priori el otorgamiento de esta especie de cautelares cuando concurran los recaudos para su procedencia; evaluacin que recaer sobre el juez teniendo en cuenta las particularidades del caso. e) Requisitos : Como se sabe, para la procedencia de una medida cautelar contra autoridades pblicas resulta preciso que concurran cuatro recaudos fundamentales: a) Verosimilitud en el derecho; b) Peligro en la demora; c) La consideracin del inters pblico comprometido en la decisin y d) Contracautela. Cuadra destacar, asimismo, como lo ha resaltado la jurisprudencia que "a mayor verosimilitud en el derecho, cabe no ser tan exigentes respeto de la gravedad del dao". (66) Ahora bien, en el caso de las medidas cautelares positivas los requisitos presentan algunas variantes. El peligro en la demora, por ejemplo, se halla en el hecho de que de la omisin de la autoridad pblica o de la inejecucin de un acto firme se deriva un dao irreparable para el administrado. As, el control de la concurrencia de la irreparabilidad resulta insoslayable por los jueces, ya que justamente son stos quienes deben; "impedir que se concrete un dao que tenga efectos jurdicos sobre la ulterior sentencia". (67) En cuanto a la contracautela tambin aparecen ciertos matices. Es que parece innecesario, como regla, que frente al cumplimiento del particular de las exigencias regladas por la administracin, deba garantizar los eventuales perjuicios que puedan derivarse de la pretensin cautelar; aunque no puede pasarse por alto que la solucin depender de valoracin que haga el magistrado en el caso concreto. f) Encauzamiento procesal : Este tipo de medidas cautelares en el sistema procesal federal pueden encauzarse de manera autnoma, (68) es decir, sin estar ligadas a la pretensin de fondo o a travs de una medida autosatisfactiva de acuerdo a las particularidades del caso. (69) Segn nuestro parecer, queda descartado el amparo constitucional por las siguientes razones. En primer lugar, porque en estos casos se presenta una situacin que requiere un pronunciamiento urgente y que por tal razn no puede aguardar el dictado de una sentencia que resuelva la cuestin de fondo, la cual a su vez, puede ser recurrida con efecto suspensivo. En segundo lugar, en muchas oportunidades aparecer como innecesario el contradictorio en virtud del carcter reglado de la actividad. En tercer trmino, puede no presentarse un problema constitucional que justifique la utilizacin de la herramienta del art. 43 de la CN. V. Conclusiones Desde un punto de vista pragmtico, la medida cautelar positiva se muestra como una herramienta cautelar til y provechosa a la que puede acudir el administrado en aquellos casos en que pretende lograr una conducta activa de la autoridad pblica de manera urgente.

Un enfoque ms terico de esas medidas aunque con importantes efectos en la praxis invita a repensar ciertas limitaciones que atan a la justicia administrativa como su carcter revisor, la imposibilidad de sustituir a la administracin o el control de la discrecionalidad administrativa. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Cfr. PADROS, Ramiro Simn, La tutela cautelar en la jurisdiccin contenciosoadministrativa, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, pg. 17. (2) VALLEFIN, Carlos A., Proteccin cautelar frente al Estado, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002, p. 23. (3) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1989, p. 66. (4) Algunos mbitos locales como la Provincia de Crdoba todava el sistema de proteccin cautelar se encuentra en un estado primitivo. Advirtase, que la Ley 7182 (Cdigo Contencioso Administrativo) (Adla, XLIV-D, 4405) slo contempla la posibilidad de solicitar, conjuntamente con la demanda, la suspensin de los efectos del acto administrativo. Quedan descartadas, entonces, dentro de este sistema, las medidas cautelares autnomas y positivas que slo podrn intentarse ante la justicia ordinaria y bajo las previsiones del Cdigo Procesal Civil de la Provincia de Crdoba. Para su procedencia de aquella se exige que la ejecucin del acto impugnado sea susceptible de causar un grave dao al administrado y que el despacho cautelar no implique una lesin al inters pblico. A su vez, hay que cumplir con la contracautela requerida por el tribunal. En cuanto al trmite, debe tenerse presente, que el otorgamiento de la medida no es inaudita parte como ocurre, por lo general, en materia cautelar sino que antes de resolver, el Tribunal competente, ordenar correr vista a la demandada por el plazo de cinco das, asignndole as el trmite de un incidente. El art. 19 de la Ley 7182 establece que el solo requerimiento de suspensin y su notificacin por el Tribunal importa la prohibicin de innovar hasta tanto se resuelva el incidente y, si ello no ocurriere, hasta no ms all de sesenta das de iniciada la demanda. Una vez concedida la medida y cualquiera sea el estado de la causa, si la administracin pblica considera que con su ejecucin se est lesionando el inters pblico, lo deber declarar en acto administrativo y alegar ante el Tribunal interviniente. Este resolver por auto dentro de las 48 horas, sobre el cese de la prohibicin de innovar o la revocacin de la suspensin. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad de la administracin pblica por los daos que ocasionare la ejecucin del acto. (5) En adelante CPCCN. (6) Cfr. SAMMARTINO, Patricio M. E., Principios Constitucionales del amparo administrativo, El contencioso constitucional administrativo urgente, Lexis Nexis AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1 ed., 2003, p. 317. (7) Conforme las previsiones del art. 12 Ley 19.549 (Ley Nacional de Procedimiento Administrativo) (Adla, XXXII-B, 1752). (8) En sede judicial se aplican las exigencias de los arts. 195, 230 y 232 del CPCCN. (9) En este caso se denomina medida cautelar autnoma. Desde la doctrina (CANDA, Fabin Omar, "La suspensin de los efectos del acto en el procedimiento administrativo", en AA.VV., Amparo, medidas cautelares y otros procesos urgentes en la justicia administrativa, obra conjunta, Juan Carlos Cassagne (Director), Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, pg. 373; HUTCHINSON, Toms, "La suspensin de los efectos del acto administrativo como medida cautelar propia del proceso administrativo. Su aplicacin en el orden nacional", E.D., 124:677, esp. 682.) y la jurisprudencia (C.N.C.A.F., Sala III, "Tienda Len Manuel S.A. c. Estado Nacional Fuerza Area Argentina", LA LEY, 1996-

D, 127) se han alzado posiciones que consideran que para poder solicitar la suspensin de los efectos del acto en sede judicial es requisito necesario haber efectuado dicha peticin previamente en sede administrativa, alegando en su fundamento el carcter revisor del contencioso administrativo. Cabe destacar que para Canda, quedan excluidos del cumplimiento de ese recaudo, los supuestos en que dicha exigencia pudiera provocar un grave perjuicio al administrado por la inminente ejecucin de acto. Para otros, en cambio, no puede exigirse el planteo previo en sede administrativa (ZAMBRANO, Pedro, "Medidas cautelares autnomas y la garanta de defensa en juicio por el art. 230 del Cdigo Procesal o por el art. 12 de la Ley 19.549", LA LEY, 1998-C, 344, esp. 352) por considerarlo intil pues, por lo general, la administracin nunca resuelve suspender el acto (CASSAGNE, Juan Carlos, "Las medidas cautelares en el contenciosoadmimistrativo", LA LEY, 2001-B, 1090, esp. p. 1099). En una postura intermedia hay quienes sostienen que dicha exigencia debe ser ponderada en el caso concreto (Cfr. GALLEGOS FREDIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administracin Pblica, Buenos Aires, Abaco, 2006, 2 ed. actualizada, pg. 226). (10) El art. 9 cataloga como vas de hecho a: 1) Los comportamientos materiales de la administracin pblica que violenten un derecho o garanta constitucional. 2) La ejecucin de actos estando pendiente la resolucin de algn recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensin de los efectos del acto administrativo o que habiendo sido dictado no haya sido notificado pues esta ltima es su condicin de eficacia. (11) La medida cautelar innovativa segn Peyrano posee carcter excepcional, ya que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado: medida que se traduce en la injerencia del oficio en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor" (PEYRANO, Jorge W., "La demanda de amparo. La suspensin de los efectos del acto lesivo y la medida cautelar no innovativa", LA LEY, 1980-D, 16). (12) Durante el perodo comprendido entre 1888 y 1956 rigi la Ley Santamara de Paredes. (13) Cfr. SANCHEZ MORON, Miguel, Derecho administrativo, Madrid, Tecnos, 2007, 3 ed., p. 886. (14) Esa norma dispone que "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin". (15) Cfr. RODRIGUEZ ARANA, Jaime, "El derecho contencioso administrativo cautelar en Espaa", Revista de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo, N 2-2007 p. 10/11. (16) Cfr. CHINCHILLA MARIN, Carmen, "El derecho a la tutela cautelar como garanta de la efectividad de las resoluciones judiciales", Revista de Administracin Pblica espaola, n 131 (1993) p. 168. (17) Ley 29 del 13/7/1998. (18) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, "Observaciones sobre la tutela cautelar en la nueva Ley de Jurisdiccin Contencioso Administrativa de 1998. Tienen efectiva potestad de acordar tutela cautelar las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional", Revista de Administracin Pblica espaola, n 151 (2000) p. 251. (19) Cfr. ROEHRSSEN, Guglielmo, La justicia administrativa en Italia, Buenos Aires, Depalma, 1986, Traduccin a cargo de Jess L. Abad Hernando, p. 19. (20) Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, La justicia administrativa en el cambio de siglo, Acad. Nac. de Derecho 2000, LA LEY, p. 121 y siguientes.

(21) Con vigencia a partir del 21 de julio de 2000. (22) Cfr. FALCON, Giandomnico, "La justicia administrativa" en AA.VV. La justicia administrativa en el derecho comparado, (Javier Barnes Vzquez, coord.), (Toms Rubio Garrido, trad.), Madrid, Civitas, 1 ed., p. 237. (23) SACRISTAN, Estela B., "Medidas cautelares y recurso extraordinario", en AA.VV., Amparo, medidas cautelares y otros procesos urgentes en la justicia administrativa, obra conjunta, Juan Carlos Cassagne (Director), Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, p. 385/6. (24) Cfr. VALLEFIN, Carlos A., Proteccin cautelar frente al estado, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002, p. 38. (25) Idem, p. 40/1. (26) Las medidas de conservacin, en esencia, consisten en rdenes dirigidas a una persona determinada a los fines de que adopte un comportamiento determinado o con el objeto de poner fin a una situacin ilegal cuya prolongacin sera profundamente daosa para el demandante en el futuro, y en salvaguarda del inters general. Todo ello, constituye una excepcin pretoriana que prohbe al juez dictar ejecutorias en contra de la Administracin. El lmite para el despacho de las mismas se encuentra en que a travs de su dictado no se obstaculice la ejecucin de una decisin administrativa, ni impliquen un prejuicio sobre el litigio principal que determine un anticipo de opinin. Las medidas de instruccin, en cambio, pueden consistir en or a las partes, la realizacin de comprobaciones administrativas o periciales. La concesin de anticipos, por su parte, reconocida al juez administrativo mediante un Decreto del 2/9/1988 consiste en concederle a un acreedor de la administracin un adelanto sobre el importe de su crdito antes de que este se liquide por el juez. A esos efectos se exigen dos requisitos: la peticin debe hacerse en el marco de un recurso por responsabilidad y el crdito no debe ser cuestionado con fundamento. (Cfr. RAMBAUD, Patrick, "La justicia administrativa en Francia: introduccin, organizacin, medidas cautelares" en AA.VV. La justicia administrativa en el derecho comparado, (Javier Barnes Vzquez, coord.), (Eduardo Gamero Casado, trad.), Madrid, Civitas, 1 ed., p. 294 y ss.). (27) Cfr. PADROS, Ramiro Simn, La tutela cautelar en la jurisdiccin contenciosoadministrativa, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, pg. 229. (28) Cfr. DELPIAZZO, Carlos E., "Medidas cautelares frente a la administracin", Montevideo, Anuario de Derecho Administrativo-2007, Fund. de Cultura Universitaria, t. XV, p. 65. (29) BARRAZA, Javier I., "Las medidas de urgencia o las llamadas medidas autosatisfactivas" en Tratado de derecho procesal administrativo, AA.VV. Cassagne, Juan Carlos (Dir.), Buenos Aires, LA LEY, 2007, T. II, pg. 343. (30) Cfr. PADROS, R., La tutela cautelar, op. cit., p. 242. (31) Idem, pg. 334. (32) Esa clusula constitucional seala que "Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder pblico, podr recurrir a la va judicial". (33) Se busca proteger, de ese modo, la regularidad fiscal. (34) Sobre el reparto de competencias puede verse: PEREIRA MENAUT, Antonio C., Sistema poltico y constitucional de Alemania, Santiago de Compostela, Trculo, 2003, 1 Ed. (35) Cfr. CAPITANT, David, "Punto de vista francs sobre la ley alemana de la justicia administrativa (VwGO)", en AA.VV., Ley de la Justicia Administrativa Alemana, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, (Pedro Aberastury, coord.), p. 112.

(36) Cfr. SOMMERMANN, Karl-Peter, "La justicia administrativa alemana" en AA.VV. La justicia administrativa en el derecho comparado, (Javier Barnes Vzquez, coord. y trad.), Madrid, Civitas, 1 ed., pg. 99/100. (37) Cfr. BACIGALUPO, Mariano, "El sistema de tutela cautelar en el contencioso administrativo alemn tras la reforma de 1991", Revista de Administracin Pblica espaola, n 128, (1992), p. 418. (38) Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, GOTTSCHAU, Evelyn y ABERASTURY, Pedro, "Reflexiones sobre la Ley de la Justicia Administrativa Alemana", en AA.VV., Ley de la Justicia Administrativa Alemana, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, (Pedro Aberastury, coord.), p. 66. (39) Cfr. BACIGALUPO, M., op. cit., p. 444. (40) Cfr. MURAKAMI, Takenori, "La justicia administrativa en Japn" en AA.VV. La justicia administrativa en el derecho comparado, (Javier Barnes Vzquez, coord. y trad.), Madrid, Civitas, 1 ed., p. 610/1. (41) Cfr. DELPIAZZO, Carlos E., "Medidas cautelares", op. cit., p. 65. (42) Ley 13.318 (art. 347), Decreto ley n 15524 (art. 30) y Ley 15.869 (arts. 2 y 3). (43) Cfr. DELPIAZZO, Carlos E., Derecho administrativo uruguayo, Mxico, Porra, 2005, p. 450. (44) Cfr. DURAN MARTINEZ, Augusto, Contencioso administrativo, Montevideo, Fund. de Cultura Universitaria, 2007, 1 ed., pg. 314 y siguientes. (45) COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, LA LEY, Buenos Aires, 2002, pg. 269; SORIA, Daniel F., "La medida cautelar positiva en el proceso administrativo (Notas sobre un nuevo avance jurisprudencial)", E.D., 182:1166. (46) Vg. la denegacin de una habilitacin, autorizacin, etc. (47) La no designacin en un cargo al que se ha accedido por concurso, la no firma de un contrato del cual ha resultado adjudicatario o el no otorgamiento de una licencia o un permiso, por ejemplo. (48) Vg. decisin por cual se reconoce una deuda. (49) Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, "Nuevas medidas cautelares positivas: la imposicin por va cautelar a la Administracin de la obligacin de continuar un procedimiento eliminando un obstculo inicial sin apariencia de buen derecho", Revista de Administracin Pblica espaola, n 126 (1991) pg. 301. (50) Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, E., "Nuevas medidas", op. cit., p. 306. (51) En tal sentido, ha sealado la jurisprudencia nacional que lo que la administracin puede hacer en ejercicio de funcin administrativa "excede la competencia de los jueces, quienes solo deben decidir controversias conforme a derecho pero no sustituir a aquellas en el ejercicio de competencia propia" (C.N.C.A.F, Sala IV, 05/02/1998, "Impresora Internacional de Valores S.A. c. Ministerio del Interior", LA LEY, 1998-D, 707, esp. consid. 7). (52) Fallos, 323:3075 (2000). (53) Considerando 7. (54) Fallos, 325:461 (2002).

(55) SC Buenos Aires, 13/4/99, ED, 27/5/99. (56) GALLEGOS FREDIANI, P., Las medidas cautelares, op. cit., p. 137. (57) Cfr. VILLARRUEL, Mara Susana, "Algunas reflexiones en torno a las denominadas medidas cautelares positivas", ED, 178:788, esp. p. 789. (58) CASSAGNE, Juan Carlos, "Las medidas cautelares en el contenciosoadmimistrativo", LA LEY, 2001-B, 1090. (59) CASSAGNE, Ezequiel, "Las medidas cautelares contra la Administracin" en Tratado de derecho procesal administrativo, AA.VV. Cassagne, Juan Carlos (Dir.), Buenos Aires, LA LEY, 2007, t. II, p. 283, nota 77. (60) Esa dinmica del proceder estatal, ha sido reflejada por la Corte Nacional en un importante precedente al expresar que "mientras en algunos supuestos el ordenamiento jurdico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos reemplazando as el criterio del rgano estatal al predeterminar qu es lo ms conveniente para el inters pblico y reducir su actividad a la constatacin del presupuesto fctico definido por la norma en forma completa y la aplicacin de la solucin que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o de aplicacin legal automtica), en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en el caso concreto para que realice una estimacin subjetiva que completar el cuadro legal y condicionar el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente o de su contenido particular al no imponerle, por anticipado, la conducta que debe necesariamente seguir (facultades o potestades de ejercicio discrecional)" Fallos, 315:1361, consid. 6, "Consejo de la Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los derecho humanos". Sobre la evolucin de la jurisprudencia de la Corte Nacional en ese tema puede verse nuestro trabajo: "El control judicial de la discrecionalidad administrativa", LA LEY, 2008-D, 1053. Sobre el control judicial de la discrecionalidad vase: SESIN, Domingo Juan, Administracin pblica. Actividad reglada discrecional y tcnica, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004. Una visin diferente sobre el tema puede consultarse en: CORVALAN, Juan Gustavo, "Control judicial de la discrecionalidad administrativa", L.L. 27/05/2008. (61) Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos, op. cit., g. 270; VILLARRUEL, M., op. cit., p. 788 y siguientes. (62) Cfr. GALLEGOS FREDIANI, P., Las medidas cautelares, op. cit., pg. 136. (63) COMADIRA, J., Procedimientos Administrativos, op. cit., p. 270. Entre los mecanismos de control de la actividad discrecional la Corte Suprema ha admitido los siguientes: a) El Control de la discrecionalidad por los elementos reglados del acto administrativo (Fallos, 315:1361, 320:2509, 325:3435, 320:2509, 323:1825); b) Control de la discrecionalidad tcnica (Fallos, 301:1103, 281:314, 268:340, 280:284, 304:1710, 320:147); c) Razonabilidad (Fallos, 313:153, 316:3077); d) Control por los conceptos jurdicos indeterminados (Fallos, 320:2298, 320:2509); e) Control por los hechos determinantes (Fallos, 244:548, 326:2896) y f) Control de los principios generales del Derecho (Fallos, 320:1191). (64) CASSAGNE, J., "Las medidas cautelares", op. cit., p. 1090 y siguientes. (65) Cfr. VILLAR PALASI, Apuntes de derecho administrativo, Madrid, 1977, t. I, p. 175. (66) C.N.C.A.F., Sala I, 21/5/91, "El expreso Ciudad de Posadas c. Estado Nacional", LA LEY, 1993-B, 425, entre otros. (67) Cfr. PRITZ, Osvaldo F., "Medidas cautelares y control de la discrecionalidad administrativa", en A.A.V.V., Amparo, medidas cautelares y otros procesos urgentes en la justicia administrativa, obra conjunta, Juan Carlos Cassagne (Director), Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, pg. 414.

(68) Esa va escogieron los actores en las causas "Pesquera Leal S.A." y "Rosmar S.A." resueltas por la Corte Suprema. (69) Sobre el tema puede verse: SAMMARTINO, Patricio M., "La tutela autosatisfactiva en el derecho administrativo y sus fundamentos constitucionales", en AA.VV., Amparo, medidas cautelares y otros procesos urgentes en la justicia administrativa, obra conjunta, Juan Carlos Cassagne (Director), Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, pg. 453 y siguientes.