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//tencia No.

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MINISTRO REDACTOR: DOCTOR JULIO CSAR CHALAR

Montevideo, ocho de marzo de dos mil trece VISTOS: Para Sentencia Definitiva estos autos caratulados: ZABALA QUINTEROS, JUAN RICARDO.

CMPLICE DE UN DELITO DE HOMICIDIO MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO - EXCEPCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD ARTS. 1, 2 Y 3 DE LA LEY NRO. 18.831, IUE 87-289/1985, venidos a conocimiento de la Corporacin en virtud de la excepcin de inconstitucionalidad interpuesta por el Sr. Juan

Ricardo Zabala Quinteros, cuyo procesamiento y prisin fuera dispuesto en autos. RESULTANDO: I) el Sr. Julio Castro Ures El da 9 de julio de 1985 denunci ante el Juzgado

Letrado en lo Penal de 1er. Turno la desaparicin de su padre, Sr. Julio Castro Prez, y aport informacin al respecto (fs. 2 y ss.). Se cumplieron diversas

actuaciones que, adems del diligenciamiento de prueba, comprendieron una contienda de competencia y el

diligenciamiento de dos excepciones de inconstitucionalidad (respecto de los artculos 59 del Cdigo Penal y 76 del Cdigo de Organizacin de los Tribunales

Militares en un caso, y de los artculos 1,2 y 3 de la Ley No. 15.848 en otro). Finalmente, con fecha 18 de 1

setiembre de 1989 se incorpor a la causa constancia de que el Poder Ejecutivo consideraba los delitos

denunciados comprendidos dentro del artculo 1 de la Ley No. 15.848, por lo que con la previa conformidad de la Fiscala tribunal Letrada actuante interviniente, la clausura se y dispuso archivo por de el las

actuaciones (fs. 162). II) En el ao 2010 se solicit

al Poder Ejecutivo expedirse nuevamente acerca de si los hechos denunciados se encontraban comprendidos dentro de la caducidad de la pretensin punitiva del Estado

impuesta por el artculo 1 de la Ley No. 15.848. A fojas 232 se agreg la resolucin del Poder Ejecutivo de fecha 17 de agosto de 2010 por la cual se declar que el caso no se encontraba comprendido en el artculo 1 de la Ley No. 15.848. III) Se prosigui la instruc-

cin de la denuncia (fs. 232 y ss.). A fojas 1037 la Sra. Fiscal Letrada Nacional en lo Penal de 2do. Turno solicit el enjuiciamiento y prisin de los Sres. Jos Nino Gavazzo Pereira y Juan Ricardo Zabala Quinteros. El Sr. Juez interviniente, por Resolucin No. 402/2012 (a fs. 1283), dispuso el procesamiento y prisin del Sr. Juan Ricardo Zabala Quinteros, en calidad de cmplice de un delito de homicidio muy especialmente agravado (fs. 1283-1314); 2 no hizo lugar a la solicitud de

procesamiento dedujo

del

Sr.

Gavazzo.

El y

Ministerio

Pblico la

recursos

de

reposicin

apelacin

contra

Resolucin No. 402/2012 (fs. 1316 y ss.), por no haberse dispuesto el procesamiento del indagado Sr. Gavazzo. Con fecha 12 de marzo de 2012 la defensa particular del Sr. Zabala dedujo idnticos recursos impugnando su

procesamiento (fs. 1325 y ss.). IV) En la misma fecha que

impugn el auto de procesamiento, la defensa de Zabala Quinteros dedujo excepcin de inconstitucionalidad

respecto de los artculos 1, 2 y 3 de la Ley No. 18.831 y, fundando la misma, aleg en sntesis: situacin jurdica que lo La titularidad para de la la

habilita

ejercer

defensa emerge de su calidad de procesado con prisin como cmplice de un delito de homicidio muy

especialmente agravado por un delito comprendido en el artculo 1 de la Ley No. 15.848; en consecuencia, las normas de la Ley No. 18.831 que impugna conllevan la posibilidad de ser condenado por un delito extinto por prescripcin, quedando acreditada as la legitimacin que exige el artculo 258 de la Constitucin. - La Ley No. 18.831 en su artculo 1 va ms all de una derogacin tcita de la Ley No. 15.848 y tiene efectos retroactivos, al

restablecer la punibilidad de delitos ya extintos por 3

aplicacin del artculos 1 de la Ley No. 15.848. Igual efecto retroactivo se advierte en el artculo segundo No se computar plazo alguno, procesal, de

prescripcin o de caducidad, en el perodo comprendido entre el 22 de diciembre de 1986 y la vigencia de esta ley, para los delitos a que refiere el artculo 1 de esta Ley (los comprendidos en el artculo 1 de la Ley No. 15.848); al disponerse en el ao 2011 que se borren los efectos producidos durante veinticinco aos por los plazos procesales y de prescripcin o de caducidad en los procesos sustanciados respecto de delitos

comprendidos en la Ley No. 15.848, la irretroactividad es clara. Igual efecto retroactivo tiene la disposicin del artculo 3: al declarar que los delitos comprendidos en el artculo primero de la Ley No. 15.848 son

crmenes de lesa humanidad, se les otorga el carcter de imprescriptibles conforme los artculos 29 del

Estatuto de la Corte Penal Internacional y 7 de la Ley No. 18.026. La Ley No. 18.831 al

disponer sobre materia penal con carcter retroactivo colide con el segundo inciso del artculo 10 de la

Carta, el cual, al consagrar el principio de libertad, veda implcitamente la irretroactividad de la ley penal, por ser sta frontalmente contraria al accionar libre de los seres humanos. Adems, la irretroactividad de la ley 4

penal constituye un derecho inherente a la personalidad humana, amparado por tanto por el artculo 72 de la Constitucin. - Los artculos 1, 2 y 3 de la Ley No. 18.831 son adems inconciliables con el derecho constitucional a la seguridad jurdica,

consagrado por el artculo 7 de la Constitucin, por desconocer podan ser derechos imputados adquiridos. por delitos Aducen que quienes en el

comprendidos

artculo 1 de la Ley No. 15.848, fueran o no autores de alguno de ellos, tenan un derecho adquirido a no ser juzgados por haber caducado, por imperio legal, la

pretensin punitiva del Estado. Adems, eran titulares de otros dos derechos adquiridos: el de que los plazos procesales computaran y de de prescripcin con de las dichos leyes delitos vigentes se al

conformidad

tiempo de su comisin. - El artculo 3 de la Ley No. 18.831 es inconciliable con el segundo inciso del artculo 82 de la Carta, e indirectamente con los

artculos 4 y 79 (inciso segundo); ante una ley sometida a referndum, como la Ley No. 15.848, lo resuelto en el referndum no es modificable por el Poder Legislativo. V) Por Providencia No.

540/2012, el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 1er. Turno, dispuso formar testimonio para 5

remitir ante esta Suprema Corte, a efectos de resolver la excepcin de inconstitucionalidad planteada, pero

seal que: En virtud de que la ley atacada es uno solo de los argumentos la se manejados de por la el despacho penal los para en la

sostener especie,

pervivencia dispone el

accin de

trmite

recursos

presentados, sin perjuicio de lo decida en su momento el supremo Tribunal jurisdiccional de nuestro pas (fs. 1398). Oportunamente el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4to. Turno declar mal franqueado el recurso y dispuso su devolucin al Juzgado actuante para cumplir con el artculo 514 del C.G.P., suspender los

procedimientos y elevar las actuaciones para ante esta Corporacin en trminos de especial urgimiento (fs. 1467 vto.), donde fueron recibidos el 24 de mayo de 2012 (fs. 1476). VI) 1274/2012 se dispuso el Por Interlocutoria de la excepcin No. de

ingreso

inconstitucionalidad interpuesta y traslado de la misma por el trmino legal (fs. 1480), la que fue evacuada a fojas 1487 por la Sra. Fiscal Letrada Nacional de lo Penal de 2do. Turno, y a fojas 1509 por la defensa particular del Sr. Jos Nino Gavazzo Pereira. VII) Otorgada vista al Sr.

Fiscal de Corte, en Dictamen No. 3281/2012 consider que no corresponde pronunciarse sobre la constitucionalidad 6

de

las

disposiciones

legales

cuestionadas

por

ser

inaplicables al caso (fs. 1524 y ss.). VIII) En el pasaje a

estudio se concedi el derecho de abstencin al Sr. Ministro Dr. Jorge Ruibal Pino integrndose la

Corporacin con el miembro del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do. Turno, Sr. Ministro por Dr. Jos

Balcaldi

Tesauro,

acordndose

sentencia

mayora

legal (fs. 1551 y ss.). CONSIDERANDO: I) Justicia integrada, La por Suprema mayora, Corte de

declarar

inconstitucionales los artculos 2 y 3 de la Ley No. 18.831 por los fundamentos que se expondrn a

continuacin, y desestimar la solicitud de declaracin respecto del artculo 1 de dicha ley. II) legitimacin interponer o la el inters En directo de cuanto del a la para

promotor

excepcin

inconstitucionalidad,

entiende la Corte que su inters directo, personal y legtimo (artculo 258 inc. 1 de la Constitucin) deriva de la circunstancia de haber sido procesado en la

presente causa por un delito respecto del cual solicit se declare su prescripcin (a fs. 1272 y ss.), peticin que fue desestimada por el rgano de mrito, con expresa invocacin de los artculos de la Ley No. 18.831 cuya 7

declaracin 1300).

de

inconstitucionalidad

se

pretende

(fs.

III) La

regularidad

constitu-

cional de los artculos 2 y 3 de la Ley No. 18.831. La Ley No. 18.831 viola en sus artculos 2 y 3 el principio constitucional de legalidad y el de irretroactividad de la ley penal ms gravosa. Se trata de principios que no slo tienen consagracin en la Constitucin de la Repblica, sino que constituyen garantas impuestas en los sistemas universal e interamericano de derechos

humanos. IV) entonces, a juicio del Por razn de mtodo, conviene

Ministro

redactor,

comenzar por precisar que lo propuesto en autos tiene por objeto resolver la excepcin de inconstitucionalidad planteada en un proceso penal en el cual, se afirma, mediante aplicacin de la ley atacada, se vulneraran normas de la Carta con consiguiente lesin de derechos fundamentales que ella garantiza. Por ese motivo, pues, ha de tenerse presente que estos autos tratan de derechos fundamentales o de derechos humanos del procesado en ellos. V) La Ley No. 18.831 en su

artculo segundo viola el principio constitucional de 8

irretroactividad de la ley penal ms gravosa. V.a) Al analizar la regularidad constitucional del artculo segundo, el punto de partida ineludible es determinar si las normas que regulan la prescripcin de delitos son normas penales. Entiende que se trata de normas penales. Como seala el catedrtico espaol Santiago Mir Puig, las normas sobre prescripcin tienen La naturaleza material, sea del y no meramente sea de procesal: la pena, la Corporacin

prescripcin,

delito,

responde a razones que hacen desaparecer la necesidad de pena, aunque en la prescripcin del delito se aadan consideraciones procesales, deber reconocerse a ambas clases de prescripcin una naturaleza material y no de mero obstculo procesal. Dos consecuencias prcticas

importantes se desprenden de este significado material de prescripcin. Por una parte, puesto que se ha

extinguido la responsabilidad penal, ha de absolverse al reo si procede la prescripcin, aunque sta no se hubiera alegado...Por de los otra parte, o las modificaciones de la

legislativas

plazos

condiciones

prescripcin sern irretroactivas si perjudican al reo y retroactivas si le son favorables (Derecho Penal

Parte General, 5 Edicin, 1998, pg. 782). El autor citado seala que esta misma posicin es compartida por 9

otros y entre ellos Morillas, Del Toro, Muoz Conde, Cobo/Vives (ob. y loc. cit.). Asimismo, tal ha sido la posicin del Tribunal Supremo espaol en Sentencia No. 101/2012 (Sala Segunda reguladoras de de lo la Penal): [l]as

disposiciones

prescripcin,

concretamente las reformas que sealan una modificacin de los plazos o del sealamiento del da de inicio del cmputo, son normas de carcter sustantivo penal y, por lo tanto, afectas a la interdiccin de su aplicacin retroactiva (art. 9.3 CE), salvo que su contenido fuera ms favorable. As lo hemos declarado en varias

Sentencias (TERCERO, 2, sexto prrafo). A igual conclusin arrib en nuestro medio el Prof. Bayardo Bengoa, en cuanto a que la ley que regula la prescripcin es una ley de fondo, citando la opinin de Carrara en estos trminos: la prescripcin entraa una disposicin de fondo...si la ley antigua es la ms favorable, la nueva ley es irretroactiva... Penal Uruguayo, (Fernando Tomo I, Bayardo Centro de Bengoa, Derecho de

Estudiantes

Derecho, Montevideo, 1962). V.b) Las leyes sobre prescripcin de delitos son irretroactivas, salvo que fueren ms favorables para el prevenido, en tanto se dispuso para ellas idntico tratamiento que respecto de las leyes 10

sustantivas (remisin del artculo 16 al artculo 15 del Cdigo Penal; arts. 7 y 8 Cdigo del Proceso Penal). Dichos preceptos consagran una garanta inherente a la persona que integra sin duda alguna, el conjunto de normas de derechos fundamentales protectores de los individuos sometidos a proceso penal, debiendo ser, pues, considerado de rango constitucional por imperio de lo dispuesto por el artculo 72 de la Constitucin. V.c) Determinado que la ley que regula la prescripcin de un delito es una ley penal, corresponde analizar la regularidad constitucional de la norma que se examina. Como coincidiendo Constitucional impone la con la seala del Dannecker, Tribunal no

jurisprudencia alemn, de la las

Federal

lgica leyes

jurdica

inadmisibilidad

retroactivas,

sino que las exigencias constitucionales slo suponen un lmite para la aplicabilidad temporal y actan como

lmites de la facultad de autorizacin. Por lo tanto, la prohibicin de la retroactividad es un problema de

proteccin de los derechos individuales; la conclusin de Dannecker al analizar el aspecto temporal de la ley penal, es que en los casos en que no pueda aplicarse la ley posterior porque perjudica al ciudadano, entonces se deber aplicar la anterior, sin que eso exija postular 11

un retorno a la vigencia del Derecho anterior (citado por Eliseu Frgols i Brines, El Principio de

Irretroactividad y la Sucesin de Leyes Penales Una perspectiva desde el Derecho Comparado, Editorial

Jurdica Continental, San Jos de Costa Rica, 2002, pg. 141). Conforme al principio de

irretroactividad de la ley penal ms gravosa, ninguna persona indagada por su eventual responsabilidad en la comisin de un delito puede verse perjudicada por la aplicacin de una ley penal que la coloque en una

situacin ms desfavorable que la resultante de la ley previa aplicable al momento de comisin del delito de que se trate. Este principio se

encuentra consagrado en la Constitucin de la Repblica en su artculo y su 72. Respecto por del alcance de este

principio

recepcin

nuestra

Constitucin,

expres el Prof. Alberto Ramn Real en clsica obra publicada originalmente en el ao 1958: Esta garanta preciosa para la seguridad de las personas, fue

establecida expresamente en el art. 8 de la Declaracin de 1789: La ley no debe establecer sino las penas

estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado promulgada 12 sino en virtud de al una ley establecida y y

anteriormente

delito

legalmente

aplicada...entendemos implcita, comprendida

que en

se el

trata art.

de 72,

una

garanta ste

porque

acoge, genricamente, las soluciones preconizadas por el jusnaturalismo personalista ms que encuentra en su la

condensacin

codificada,

perfecta,

Declaracin francesa. ...Si nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohbe (art. 10, donde halla fundamento la regla nullum crimen sine lege, nulla pena sin lege), no es posible que a mediante ciertos en decisiones hechos y de del poder pblico, se

posteriores convirtieran

conducta esos

humana,

ilcitos

punibles

hechos...

(destacados con cambio de fuente en el original, Los principios generales de Derecho en la Constitucin

Uruguaya. Vigencia de la estimativa jusnaturalista, en compilacin: Los principios generales de derecho en el derecho uruguayo y comparado, F.C.U., 2 Edicin, 2005, pgs. 77 y 78). V.d) La Corporacin tambin ha tenido ocasin de establecer del el correcto en alcance y en

jerarqua

normativa

principio

anlisis

reiteradas oportunidades. As en Sentencia No. 70/1997 expres: este principio de legalidad est consagrado en los arts. 1 y 85 C. Penal y el de irretroactividad de la ley penal, no slo en el precitado art. 15 inc. 1 C. Penal sino que tambin tiene jerarqua 13

constitucional. irretroactividad liberal o

Como de

expresa la ley

Alberto penal en el

Ramn es un

REAL,

la

principio 72 de la

garanta

implcita

art.

Constitucin, que deriva, adems, indirectamente, del principio de libertad, expresamente proclamado en el

art. 10 inc. 2 de la Carta. ...En igual sentido opinan JIMNEZ de ASUA y JESCHECK. Dice el primero que la no retroactividad de la ley primitiva y la extra actividad de la ley ms favorable es mxima de Derecho

Constitucional, que se deduce de la regla unnimemente reconocida de que los hombres deben ser juzgados y

condenados por ley anterior a su perpetracin (Cf. La ley y el delito Principios de Derecho Penal, Ed. Hermes, 1954, pg. 165). Jescheck, por su parte,

expresa que uno de los principios rectores del Estado de Derecho de es el de que no las normas luego que regulan un en

supuesto

hecho,

pueden

modificarse

perjuicio de la situacin jurdica del ciudadano (estos conceptos han sido reiterados en diversos

pronunciamientos de la Corte: Sentencias Nos. 1501/2011, 2294/2011, 3033/2011, 899/2012). V.e) En definitiva, es contraria a la Constitucin una ley que, directa o

indirectamente, pretendiera aplicar en forma retroactiva un rgimen de prescripcin ms gravoso que el existente al momento de comisin del delito. Y eso es precisamente 14

lo que ha venido a ocurrir con la sancin de la Ley No. 18.831. En segundo dispone que no se efecto, el plazo artculo alguno,

computar

procesal, de prescripcin o de caducidad, en el perodo comprendido entre el 22 de diciembre de 1986 y la

vigencia de esta ley, para los delitos referidos en el artculo primero de la Ley No. 15.848. V.f) De modo que por el

artculo segundo de la Ley No. 18.831 se ha buscado derogar para el caso de los delitos referidos por la Ley No. 15.848, el rgimen de prescripcin que los rega. V.g) De lo anterior, entonces, que por la va de impedir el cmputo de la prescripcin entre el 22 de diciembre de 1986 y la fecha de vigencia de la ley -27 de octubre de 2011-, se establecera un rgimen de prescripcin de delitos ms gravoso que el vigente al momento de la comisin de los investigados en autos, al que se le da efecto retroactivo, con las

consecuencias ya referidas. VI) La Ley No. 18.831 en su

artculo tercero viola el artculo 10 de la Constitucin y el principio constitucional de irretroactividad de la ley penal ms gravosa. VI.a) No debera ser

necesario, a semanas de cumplirse el bicentenario de las 15

Instrucciones existencia,

del

ao y

XIII,

argumentar de los

acerca

de

la de

vigencia

alcance

principios

libertad y de legalidad en materia penal. Se trata este ltimo de un principio que como seala Soler, ms all de su contacto con fuentes romanas, proviene de la Carta Magna del ao 1215 (Sebastin Soler, Derecho Penal Argentino, Tomo I, 1949, El Ateneo, pg. 99). Es necesario recordar que [e]ste principio, entendido en su forma abstracta, es decir, dando a la palabra ley el sentido de norma

prestablecida a la accin que se juzga delictiva, es algo ms que un mero accidente histrico o una garanta que puede o no acordarse. Asume el carcter de un la

verdadero

principio

formalmente

necesario

para

construccin de toda actividad punitiva que pueda ser calificada como jurdica (Sebastin Soler, ob. y loc. cit., pgs. 98 y 99). VI.b) La Constitucin de la

Repblica consagr el principio en materia penal en su artculo 10 y ha de considerarse tambin establecido en el artculo 72. Respecto es otra de este principio, Cairoli

seala

que [n]o

cosa que la expresin del

viejo apotegma latino nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege y est vigente a travs del artculo 10 de la Carta, que dice Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no 16

prohbe.

Traduce

la

necesidad

de

que

la

conducta

sancionable debe estar especficamente determinada, as como la pena pertinente. No es posible castigar a nadie por la comisin de un hecho que no est previsto en la ley penal como delito. ...Ya en la carta Magna inglesa de 1215 aparece este principio en el artculo 43

original y captulo XXXI de la modificacin: Ningn hombre libre ser detenido o en forma alguna destruido, ni procederemos en contra de l ni lo condenaremos, sino por el juzgamiento legal de sus pares, o por la ley del pas. Y seala ms adelante el Prof. Cairoli: [e]l apotegma tiene para todos un valor absoluto y es para el legislador un factor directriz, y un programa que se impone a s mismo, es un imperativo que no admite desviacin ni derogaciones y representa una conquista de la ciencia jurdica que obedece a

exigencias de justicia y que slo ha sido negado por regmenes reo, sino totalitarios. de todos No slo es una que garanta respetan del la

los

ciudadanos

ley... (Milton Hugo Cairoli Martnez, El Derecho Penal Uruguayo y las nuevas tendencias dogmtico penales, Tomo I, F.C.U., 2000, pgs. 52 y 53). VI.c) La Suprema Corte ha

sostenido recientemente, revalidando conceptos vertidos por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de segundo 17

turno: El principio de legalidad penal, comprende una doble garanta: por un lado, una garanta referente a la necesidad de una predeterminacin normativa

suficiente de las conductas y sus penas, a travs de una tipificacin precisa, dotada de la adecuada

concrecin en la descripcin que incorpora (lex certa); y por otro lado, en la una garanta de de una orden formal, como

consistente

necesidad

norma,

presupuesto de la actuacin punitiva del Estado, que ostente rango de Ley. La jerarqua constitucional del principio de legalidad formal significa que, la nica fuente patrio, de produccin son los de la ley penal en el sistema rganos constitucionalmente

habilitados, y la nica ley penal, es la ley formal de ellos emanada, conforme al procedimiento establecido

por la propia Constitucin. Esta solucin no admite que la doctrina, la jurisprudencia o la costumbre nacional o internacional, puedan habilitar el poder punitivo del Estado. El principio de legalidad es, pues, grantico: nullum crimen, nulla poena sine previa lege poenale: esta es la base No del Derecho la Penal garantizador retroactiva y de

garantista.

admite

aplicacin

ninguna norma penal, salvo el principio de benignidad y, adems, expresamente consagrado, como se ha visto, en el Cdigo Penal (Sentencia No. 1501/2011 de la

Corporacin). 18

VI.d)

El

artculo

tercero

de la norma impugnada establece: [d]eclrase que, los delitos a que refieren los artculos anteriores, son crmenes tratados parte. Los delitos a que refieren los artculos anteriores son, como se sabe, aquellos comprendidos en el artculo primero de la Ley No. de lesa humanidad de de los conformidad que la con los es

internacionales

Repblica

15.848, esto es delitos cometidos antes del 1 de marzo de 1985, tal como seala la norma. Consecuentemente, por la va de declarar que delitos cometidos antes del ao 1985 son crmenes de lesa humanidad, la Ley No. 18.831 aplica a hechos acaecidos antes de 1985 una ley penal que no exista en ese perodo, lo que la Constitucin prohbe. El anlisis de la

evolucin legislativa en nuestro pas de la tipificacin de los crmenes de lesa humanidad muestra que su

incorporacin es muy posterior a la fecha de comisin de los delitos contemplados en la Ley No. 15.848, y se inicia recin a partir del ao 2001. La Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes General de de Lesa las Humanidad, Naciones adoptada el en 26 la de

Asamblea

Unidas,

noviembre de 1968, fue aprobada por la Ley No. 17.347 19

(fecha de promulgacin: 13 de junio de 2001). En el ao 2002 la Ley No. 17.510 aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito en Roma el 17 de julio de 1998 y suscrito el 19 de diciembre de 2000 (fecha de promulgacin: 27 de junio de 2002). En el ao 2006 la Ley No. 18.026 establece en su Ttulo II una serie de crmenes considerados de Lesa Humanidad y

consagra su imprescriptibilidad (fecha de promulgacin: 25 de setiembre de 2006). En consecuencia, ni las

normas que establecen la imprescriptibilidad de estos delitos, ni los tipos penales previstos por tales leyes pueden tener aplicacin con relacin a hechos acaecidos antes de su incorporacin a nuestro ordenamiento. Proceder de otro modo

supone violar el principio constitucional de legalidad en materia penal, el cual consagra un derecho humano bsico. VII) La incidencia del fallo de la CIDH en la resolucin del caso. La Corporacin debe

examinar lo atinente a la incidencia que el Sr. Fiscal de Corte atribuye, sobre el objeto de este proceso de inconstitucionalidad por va de excepcin, a fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (fs. 136 vto. y ss.). 20

Sostiene el Sr. Fiscal de Corte, que el fallo de la CIDH de fecha 24 de febrero de 2011, dictado en el caso GELMAN vs. URUGUAY, tiene efectos que alcanzan a los procesos en que se impugne la constitucionalidad de la Ley No. 18.831: ... en el proceso de autos no se son aplicables por las normas de cuya los

inaplicabilidad

pretende

parte

impugnantes..., sino que lo que corresponde es cumplir la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos del 24 de febrero de 2011, dictada en el caso Gelman versus Uruguay... (fs. 1527). La mayora que suscribe

esta sentencia no comparte esa afirmacin. VII.a) El Ministro redactor

destaca que el Estado, como miembro de la comunidad internacional, Tribunales reconoce la y, jurisdiccin entre ellos, de la los Corte

Internacionales

Internacional de Justicia y la Corte Penal Internacional y, asimismo, aunque no provengan de un tribunal, las decisiones del Comit de Derechos Humanos, en lo que refiere al sistema universal de proteccin de los

Derechos Humanos. Que igualmente, el Estado reconoce las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el sistema americano. Que asimismo, reconoce los 21

principios imperativos de derecho internacional, pacta sunt servanda y bona fide, y los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre derecho de los Tratados y 68 de la Convencin y Americana que sobre Derechos a Humanos. dar de fiel los

Tratados

principios a las

obligan

cumplimiento tribunales humanos.

disposiciones en

emanadas de

internacionales

materia

derechos

Ello impone, pues, adems de la plena observancia de las normas y principios

relativos a Derechos Fundamentales de la Constitucin, el pleno respeto de la normativa que, precisamente y para empezar, se invoca por fundamento de la referida sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (i.a., Carta de la OEA, Convencin Americana sobre

Derechos Humanos), en pie de igualdad con la necesaria aplicacin de las normas protectoras de Derechos Humanos del sistema universal del cual el Uruguay es igualmente parte (lo que, por lo dems, se establece en el art. 29 de la Convencin). Por lo que, entonces,

concluye, obviamente, nunca cabra soslayar principios constitucionales Fundamentales, de del garanta propio de Derechos que Humanos acepta o la

Estado

jurisdiccin de la Corte Interamericana, como tampoco los 22 que imponen los referidos sistemas americano y

universal de proteccin de esos derechos. Para el Ministro redactor, nada puede justificar que el Estado -Estado parte de dichos sistemas internacionales- deba o pueda llevar a cabo acciones que sean contrarias a los Derechos Humanos reconocidos a los individuos, tanto por su legislacin interna tanto como por la normativa con fuente en esos sistemas internacionales. No justifique ignorar la normativa existe tutelar razn de que

derechos

fundamentales, consagrada tanto en el derecho interno como en el derecho internacional de los Derechos

Humanos. Y esto, destaca el

redactor, es especialmente insoslayable para los rganos jurisdiccionales plena vigencia nacionales de los que deben garantizar Humanos la o

llamados

Derechos

Derechos Fundamentales (art. 23 de la Constitucin). Punto que reviste

importancia a la luz de conclusiones de la sentencia de la CIDH a que hace referencia el Sr. Fiscal de Corte. Ello porque entre tales

conclusiones, en su prrafo 254, ese fallo expresa: En consecuencia, el Estado debe disponer que ninguna norma anloga, como prescripcin, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, non bis in idem o cualquier 23

excluyente similar de responsabilidad sea aplicada.... La lectura de ese prrafo de la sentencia las de la del CIDH impone, necesariamente, de los

repasar

normas

derecho

internacional

Derechos Humanos, comenzando por la propia Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en la que ese fallo se apoyara. Porque Convencin consagra como garanta de en efecto, la

tales

Derechos,

primero, la irretroactividad de la ley penal (art. 9: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito...). Segundo, establece que el inculpado absuelto por una sentencia firme (i.e., cosa juzgada) no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos (non bis in idem, art. 8 num. 4:). Tercero, prohibicin a los Estados partes de consagra desconocer la el

principio de no retroactividad de la ley penal, y esto hasta en las llamadas situaciones de ciertas de excepcin que La

impliquen

suspensin

garantas:

disposicin precedente [en caso de guerra, de peligro pblico 24 o de otra emergencia que amenace la

independencia suspensin de

seguridad los

del

Estado]no

autoriza en

la los

derechos

determinados

siguientes artculos: ...9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad)...ni indispensables para de la las garantas de tales judiciales derechos

proteccin

(art. 27 num. 2). Como tambin, ineludible-

mente, han de recordarse las normas de interpretacin de la Convencin de su art. 29: Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los

Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) ejercicio de cualquier limitar o el libertad goce que y pueda

derecho

estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y

garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de

gobierno, y

25

d)

excluir

limitar

el

efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos

internacionales de la misma naturaleza. Y ello sin olvidar,

todava, lo impuesto, sin restricciones, en el art. 1 de la Convencin: Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades

reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su

jurisdiccin, sin discriminacin alguna.... Agrega asimismo el

Ministro redactor que la Corte Interamericana carece de competencia integracin penal, en el como lo estableci Velsquez con memorable vs

caso

Rodrguez

Honduras, hacindolo en la oportunidad de acuerdo con ilustrada doctrina de derecho internacional. Se dice en ese trascendente fallo de la Corte Interamericana: 132.ante la Corte, como tribunal y El procedimiento que por es, lo

internacional propios

presenta

particularidades

carcter

cual no le son aplicables, automticamente, todos los elementos de los procesos ante tribunales internos. 133.- Esto, que es vlido en general en los procesos internacionales, lo es ms 26

an en los referentes a la proteccin de los derechos humanos. 134.-En proteccin internacional de los efecto, humanos la no

derechos

debe confundirse con la justicia penal. Los Estados no comparecen ante la Corte como sujetos de accin penal. El Derecho internacional de los derechos humanos no

tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino amparar a las vctimas y

disponer la reparacin de los daos que les hayan sido causados por los Estados responsables de tales

acciones... 189.- El artculo 63.1 de la Convencin dispone: Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha

configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada. Es evidente que en el presente caso la Corte no puede

disponer que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad la que conculcados. de las la En cambio, de de es la los 27

procedente situacin

reparacin ha

consecuencias violacin

configurado

derechos contexto

especificados dentro del

en

este

caso

por

la

Corte,

cual cabe el pago de una justa

indemnizacin. Lo que viene al caso por cuanto, ahora, en el fallo que invoca el Sr. Fiscal de Corte, la Corte Interamericana ingresara en lo que

constituye materia propia de los tribunales penales y no de los tribunales de Derechos Humanos. Conforme distinguido Profesor de Derechos lo destacara y el

Humanos

Derecho

Internacional Pblico Dr. Fernando Urioste Braga: ...la Interamericana no tiene competencia penal. Corte As lo

reconoci en su primera sentencia en el caso Velsquez de acuerdo con toda la doctrina de derecho

internacional. Pero este es un aspecto que la Corte olvida o confunde a menudo, as en su jurisprudencia invade la jurisdiccin penal sin darse cuenta o porque no domina la materia las derechos internacional... diferencias humanos y En entre penales. otra las La

oportunidad jurisdicciones

seal de

primera juzga exclusivamente los hechos a la luz de los derechos humanos el a fin de establecer tiene que si son o no

respetados;

juez

penal

calificar

esos

hechos segn los tipos o figuras penales establecidas 28

en

la

ley

penal

(carta

publicada

en

el

semanario

Bsqueda, 5 de mayo de 2011). Por de mencionar la existencia de supuesto, una todava es

extensa

normativa

internacional del sistema universal que obliga al Estado uruguayo. Porque en efecto, nuestro Estado como parte del sistema universal de proteccin de los Derechos Humanos, ratific los Pactos de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y de Derechos Civiles y Polticos, y su Protocolo Facultativo que habilita (artculo 2) a presentar denuncias de violaciones de Derechos Humanos reconocidos en el Pacto, ante el rgano de contralor de cumplimiento del mismo (Comit de

Derechos Humanos de la ONU). Uruguay tambin es parte

de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados y del Estatuto de Roma (Corte Penal Internacional). Y en tal sentido, cabe

destacar diversas normas del Pacto de Derechos Civiles y Polticos: el art. 2 (obligacin de respetar y

garantizar los derechos reconocidos en el Pacto a todos los individuos que se encuentren en su territorio), el art. 5 (ninguna disposicin del presente Pacto podr ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a 29

un Estado, grupo o individuo para emprender acciones o realizar actos encaminados a la destruccin de

cualquiera de los derechos y libertados reconocidos en el Pacto o a su limitacin en mayor medida que la

prevista en l), el art. 14.7 (nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas), el art. 15 (nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello) y el art. 4 que, aun en situaciones o estados de excepcin, que pongan en peligro la vida de la nacin, no autoriza a suspender las disposiciones del art. 15. Tambin ha de consignarse que el Estado de se comprometi a cumplir por el con Comit los de

mecanismos

contralor

impuestos

Derechos Humanos de la ONU como lo son la presentacin de informes sobre las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de 30 esos derechos y la recepcin de denuncias de

particulares

que

consideren

que

sus

derechos

libertades han sido violados. Tambin, todava, Uruguay

es parte del Estatuto de Roma que creara la Corte Penal Internacional que establece en su art. 20 que: nadie ser procesado por la Corte en razn de conductas

constitutivas de crmenes por los cuales ya hubiere sido condenado. Como dispone: La definicin de en su ser art. 22.2

crimen

interpretada

estrictamente y no se har extensiva por analoga. En caso de ambigedad, ser interpretada en favor de la persona objeto de investigacin, enjuiciamiento o

condena. Y a su vez, el art. 24 el mismo Estatuto establece afirmar la que: irretroactividad Nadie ser ratione personae al de

penalmente

responsable

conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva se aplicarn las disposiciones ms favorables a la persona objeto de la investigacin, el

enjuiciamiento o la condena. Por cuyas razones, el Sr. Ministro redactor estima (sin dejar de coincidir con las 31

dems

razones

de

la

mayora

que

se

expondrn

continuacin, y sin perjuicio de ellas) que la opinin del Sr. Fiscal no puede ser recibida por cuanto los artculos impugnados por inconstitucionalidad vulneran la normativa tanto de fuente nacional como de fuente internacional que se viene de examinar. VII.b) Expresan los Sres.

Ministros Dres. Larrieux y Chediak (y lo comparte el Ministro redactor), que, en el ao 1985, la Repblica Oriental del Uruguay ratific la Convencin Americana sobre Derechos Humanos suscrita sobre en la Conferencia Humanos

Especializada

Interamericana

Derechos

celebrada en San Jos, Costa Rica, entre los das 7 y 22 de noviembre de 1969. El instrumento de ratificacin, de fecha 26 de marzo de 1985, fue depositado el 19 de abril de 1985 en la Secretara General de la Organizacin de Estados Americanos. El gobierno de la Repblica Oriental del Uruguay declar que reconoce la competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido Humanos y de la Corte los Interamericana casos de la de Derechos a la bajo

sobre o

todos

relativos Convencin,

interpretacin

aplicacin

condicin de reciprocidad, de acuerdo a lo establecido en sus artculos 45 prrafo 3, y 62, prrafo 2. Por lo que viene de

expresarse, no cabe duda que las sentencias emanadas de 32

la Corte Interamericana de Derechos Humanos son actos jurisdiccionales producidos por dicho rgano

internacional, cuya jurisdiccin y competencia ha sido reconocida expresamente por Uruguay, en el momento del depsito del instrumento de ratificacin de la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Se deriva de ello que -en observancia de su obligacin

internacional- nuestro pas, como Estado condenado, debe proceder de buena fe a dar cumplimiento a lo dictaminado por dicha Corte. Ahora bien, sin desconocer la indudable interrelacin del derecho de interno los y el

denominado

derecho

internacional

derechos

humanos y la necesidad de buscar caminos adecuados para su complementariedad, siempre en su todos articulacin los pasesy la efectividad ineludible

suponen

aplicacin de normas de su orden interno. Es preciso sealar, ante todo, que ninguna disposicin de la CADH establece que la jurisprudencia sentada en las sentencias u opiniones consultivas de la Corte IDH o en los informes de la Com IDH sea obligatoria para las autoridades nacionales. El artculo 68.1 CADH, que establece que [l]os Estados partes se comprometen a cumplir la decisin de la Corte Interamericana en todo caso en que sean partes, no se

33

refiere a la jurisprudencia, sino a la parte resolutiva de la sentencia o resolucin de la Corte IDH. Por ello, en la CADH no puede encontrarse el fundamento de un deber de derecho de internacional los rganos Malarino, de seguir del Acerca la

jurisprudencia interamericano.,

sistema de la

Ezequiel

pretendida obligatoriedad de la jurisprudencia de los rganos interamericanos de proteccin de Derechos

Humanos para los Tribunales Nacionales, publicado en Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional, Tomo II, 2011, Konrad Adenauer Stifung, pags. 427 a 428. Adems, corresponde tener

presente que ...la Corte IDH afirm la existencia de un deber de las autoridades judiciales nacionales de seguir internos su a jurisprudencia travs de la al resolver del los pleitos de

doctrina

control

convencionalidad. Como es conocido, esta

doctrina establece que los tribunales de los Estados partes deben controlar la compatibilidad de su

ordenamiento jurdico con la CADH, y que al realizar este examen deben tener en cuenta no solamente el

tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de

34

la Convencin Americana. De este modo, parmetro para la determinacin de la convencionalidad de una

disposicin del derecho interno no sera solo la CADH, sino tambin la jurisprudencia de la Corte IDH. Sin del control de de convencionalidad peso: de la la la Corte de embargo, se la doctrina a de una la

enfrenta

objecin

obligatoriedad IDH la no puede

jurisprudencia lgicamente de

inferirse de ese

cita

jurisprudencia

tribunal que la afirma, pues tal tipo de argumentacin presupone en sus premisas lo que se debe demostrar, a saber, si la jurisprudencia de ese tribunal es

obligatoria. En otras palabras, solo es posible afirmar que existe un deber de seguir la jurisprudencia de la Corte IDH en virtud de la doctrina judicial del control de convencionalidad si antes se ha concluido que la jurisprudencia estableci obligatoria. el Para de la Corte IDH de caer (tambin aquella que es de

control eludir

convencionalidad) en una peticin

principio es necesario encontrar razones independientes a la misma jurisprudencia de la Corte IDH que permitan concluir el deber de seguir dicha jurisprudencia. Al establecer la doctrina del control de convencionalidad, la Corte IDH sugiere una razn. Argumenta que los tribunales nacionales

35

deben

seguir

su

jurisprudencia, de la Convencin

porque

ella

es Sin

intrprete

ltima

Americana.

embargo, este es un argumento poco afortunado, porque el hecho de que la Corte IDH sea la autoridad final en el sistema interamericano (siendo sus sentencias

definitivas y no revisables: artculo 67 CADH) no apoya la conclusin de que las autoridades locales estn

obligadas a seguir su jurisprudencia al aplicar la CADH en los procesos internos. En verdad, este argumento

solo dice que la Corte IDH tendr la ltima palabra en relacin con la interpretacin de la CADH en los

procesos interamericanos. Ni siquiera es idneo para fundar Corte la IDH obligatoriedad en los de la jurisprudencia de la es,

procesos

interamericanos

(esto

para la Com IDH), pues la cuestin de la obligatoriedad de la jurisprudencia es diferente de la cuestin de la definitividad tribunal de e irrevocabilidad instancia de una decisin. Un la

ltima

tiene

ciertamente

ltima palabra sobre un caso, pero la doctrina del caso no es necesariamente obligatoria para otros casos y

otros tribunales. Para que esto sea as el sistema debe contar con una regla adicional que establezca el

carcter vinculante de los precedentes (stare decisis et quieta non muovere) y esta regla no existe en el sistema 36 interamericano. Por eso, mal puede derivarse

una

obligacin

de

seguir

la

jurisprudencia

del

solo

hecho de que un tribunal tenga la autoridad final para decidir un caso, Ezequiel Malarino, Ob. cit., pgs. 428 y 429. Conforme lo que viene de sealarse, teniendo particularmente en cuenta que como lo expresara la Corte en Sentencia No. 365/2009 ...las convenciones integran a internacionales la Carta por la de derechos del humanos 72, se por

va

Art.

tratarse de derechos inherentes a la dignidad humana que la comunidad internacional reconoce en tales

pactos..., corresponde sealar que nuestro ordenamiento constitucional y legal no instituye un deber de las autoridades judiciales de la Repblica Oriental del

Uruguay de considerar como precedentes vinculantes los fallos de los rganos interamericanos. Y a la hora de invocarse en el presente de la proceso sentencia de inconstitucionalidad referida, la no

ejecucin

internacional

puede soslayarse la regla constitucional cuyo celo es obligacin principal de los Magistrados patrios y

conforme a la cual Todos los Jueces son responsables ante la ley, de la ms pequea agresin contra los

derechos de las personas, as como por separarse del orden de proceder que en ella se establezca (Artculo

37

23 de la Carta). En encontramos ante un proceso de el caso, nos

inconstitucionalidad

promovido por va de excepcin, respecto del cual su resolucin compete, en forma originaria y exclusiva, a la Suprema Corte de Justicia. sta slo puede expedirse -conforme sus facultadespronuncindose sobre la

conformidad o no de la norma en cuestin con las reglas y principios constitucionalmente consagrados. Slo en ese marco corresponde emitir pronunciamiento a la

Corporacin en esta causa, teniendo presente que La aceptacin de la en competencia relacin de con los los rganos procesos

interamericanos

interamericanos no altera la asignacin de competencias judiciales establecida de en la de Constitucin, los jueces ni la

independencia

criterio

nacionales

garantizada en ella Ob. Cit., pg. 433. Por ello, lo sustentado en el fallo internacional referido no consigue alterar los parmetros preceptivos sobre los cuales corresponde

resolver la cuestin de inconstitucionalidad de autos (arts. 256 a 259 de la Carta). A esto corresponde aadir que, para los delitos cometidos durante la dictadura y amparados por la Ley de Caducidad, no se cre ninguna 38

prescripcin especial, sino que, simplemente, regan los mismos delito, trminos por lo la de las extintivos que, en que la para cualquier no sera la cuanto otro de

especie, por en

aplicacin

condena Derechos leyes de

impuesta Humanos

Corte a la

Interamericana remocin de

prescripcin

establecidas

especialmente para esos casos, puesto que no se dictaron leyes de tal naturaleza. Abundando en el tema,

reiteran los referidos seores Ministros que, en el caso a estudio la cuestin con la a resolver dice o no relacin de la

-exclusivamente-

comprobacin

adecuacin de la norma legal a los derechos y garantas consagrados rgano en la del Constitucin Poder Nacional. es a Y slo quien al le

jerarca

Judicial

corresponde efectuar ese juicio de comprobacin. En la situacin de autos, conforme lo plantea el Sr. Fiscal de Corte con muy respetables argumentos, correspondera esclarecer si la primaca de un fallo internacional alcanza a la propia Constitucin, al punto de impedir la puesta en

funcionamiento en este caso del derecho de todos los ciudadanos pronuncie de sobre solicitar la a la Corporacin constitucional que de se una

regularidad

determinada norma que les afecta. Si la respuesta fuera

39

afirmativa, Interamericana

el de

pronunciamiento Derechos Humanos

de

la

Corte rango

adquirira

superior la Carta (derivando en su desconocimiento), lo que es a todas luces inadmisible. Viene al caso sealar que el imperio del texto constitucional deriva de la

decisin del constituyente que los poderes constituidos no pueden ignorar o refutar. Y dejar de lado el control de constitucionalidad incoado por los indagados en la presente causa, sera precisamente eso, olvidar o

colocar en un segundo plano la Constitucin Nacional. Como de la Corte Suprema de sostuvo de el la Ministro Repblica

Justicia

Argentina, Dr. Carlos S. Fayt: ...el deber positivo de garantizar derechos cada humanos vez mejor y con ms eficacia no los

(desarrollo

progresivo),

puede

derivarse de consideraciones genricas elaboradas por la Corte Interamericana. Tampoco sus conclusiones

relativas a la prescripcin de la accin penal pueden extrapolarse, a fin de resolver otras situaciones con particularidades propias como las que presenta el sub lite (discordia extendida Enrique en Causa Lautaro No. s/ 259, caso

Arancibia

Clavel,

homicidio

calificado y asociacin ilcita y otros). Como se puede apreciar, el 40

caso

en

estudio de la

no

trata

de

la

aplicacin ni

de de

la su

Sentencia

Corte

Interamericana

desconocimiento, sino de efectuar por la Suprema Corte de Justicia el control de constitucionalidad impetrado, conforme las reglas establecidas en la Carta, cuestin irrenunciable conforme lo establece nuestra Constitucin Nacional. En definitiva, si bien

est fuera de toda discusin que la Corte Interamericana de Derechos Humanos es la intrprete ltima de la

Convencin Americana de Derechos Humanos naturalmente en el mbito de sus competenciastampoco puede

desconocerse que la intrprete ltima de la Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay es la Suprema Corte de Justicia, segn surge de nuestra propia Carta. Adems, para el Sr.

Ministro Dr. Larrieux, es necesario hacer referencia al control de convencionalidad se ya que es la ley cuya del tal

inconstitucionalidad fallo Gelman

reclama

consecuencia 224y en

-especialmente

prrafo

sentido se ajusta a la interpretacin del Pacto de San Jos que hace la CIDH. Segn la CIDH los rganos del Estado, a todo nivel, estn en la obligacin de ejercer el control de convencionalidad entre las normas 41

jurdicas internas y la Convencin Americana, no slo del Tratado, sino de la interpretacin que de l hace la Corte Interamericana. Las Cortes Supremas y

Tribunales Constitucionales tampoco estn exentas de ese control de convencionalidad, pues para ellas no

alcanzara con limitarse a confrontar la norma interna con el texto constitucional sino analizar si adems es o no convencional (Caso Boyce y otros con Barbados,

20.11.2007, serie C 169). No obstante de la

comunicacin del fallo prevista en el artculo 63 de la CADH, no se deduce fuerza obligatoria para los dems Estados no partes del proceso, ni que el Pacto hubiera concebido un sistema jurisprudencial fuente de derecho, a pesar de la importancia de los fallos en el

reconocimiento, promocin e impacto sobre una cultura de los derechos humanos. Como Seala Sages ...el taln de Aquiles es de la que doctrina un Estado del control es, de en

convencionalidad

(esto

particular sus jueces) o, en trminos generales, todos los Estados adscriptos al sistema verse interamericano por de una

derechos

humanos,

pueden

vinculados

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos 42

Humanos vertida en un procedimiento en que no fueron parte, decir y por tanto, resultan donde tampoco fueron por odos. una Es

que

encadenados

tesis

jurisdiccional sobre la que no tuvieron oportunidad de exponer sus puntos de vista, omisin que no coincidira mucho con las reglas habituales del debido proceso

(Dificultades operativas del control de convencionalidad en el sistema interamericano, en El Estado de Derecho hoy en Amrica Latina, KAS pgs. 21 -29). La CADH interpretacin de la

que hace la Corte no est exenta de dificultades. Si sustancialmente no se

perciben dificultades en la integracin de las normas contempladas interno, a en la CADH procesal al y ordenamiento de jurdico puede

nivel

garantas

discutirse si los fallos y opiniones de la CIDH son aptos para crear situaciones de excepcin directamente aplicables por los tribunales uruguayos: la garanta

derivada del principio de legalidad y a interdiccin de la retroactividad de la norma sancionadora no favorable, al igual que la proteccin de la confianza o seguridad jurdica contemplados en el estado Constitucional de

Derecho, en el propio texto y espritu de la Carta, se opone a interpretaciones extensivas. Con lo que cabe 43

preguntarse

si

las

dificultades

en

el

anlisis

de

convencionalidad en relacin al fallo del caso Gelman y la Ley 18.831, no derivan bsicamente de las

interpretaciones del Pacto que hace la CIDH, y no de su contenido sustancial. Por lo dicho es la conveniencia ello, de Conectado interpretar con la

Convencin Americana, dentro de lo posible y razonable, atendiendo doctrina las del particularidades margen que de evita locales, segn la Tal o

apreciacin autismos

nacional. normativos

contemplacin,

'internacionalismos salvajes' (como alguna vez se los denomin) afianza, en vez de debilitar, la solidez y eficacia del Pacto de San Jos de Costa Rica (Sages, Obligaciones internacionales y Control de

Convencionalidad, en Estudios Constitucionales, Ao 8, No. 1/2010, pgs. 117136). VII.c) El miembro integrado,

Doctor Jos Balcaldi Tesauro, expres que no comparte el dictamen del Seor Fiscal de Corte en cuanto expresa que: ...no corresponde pronunciarse sobre la constitucionalidad o no por de las ser

disposiciones

legales

cuestionadas

inaplicables.... Y ello porque, a su juicio, en esta causa, las normas legales cuya inconstitucionalidad se 44

impugna

estn

siendo

aplicadas

expresamente

segn

se

vio, lo cual revela una inconsistencia en el planteo referido. si se estn aplicando por el Sr. Juez Entonces, Penal como

claramente lo seala en la sentencia, es imperativo que la Suprema Corte de Justicia se expida sobre la

constitucionalidad o no de los referidos artculos de la ley 18.831, pues es ese y no otro el objeto del proceso de inconstitucionalidad de la ley. El hecho de que el Sr. Fiscal de Corte entienda que son otras las normas que deben regular el caso y que las impugnadas no se deben aplicar, no implica que as no haya acontecido concretamente de acuerdo a los fundamentos por el Seor Juez de la causa en expuestos de su

ejercicio

independencia tcnica, como sin hesitacin aconteci en el caso, tal como surge de la resolucin que desestima la solicitud de clausura y archivo por haber operado la prescripcin integrado (a fs. 1300). Entiende Tesauro el que Sr. el Ministro objeto

Doctor

Balcaldi

especfico del proceso que se ventila, es el control de constitucionalidad aplicadas o de determinadas que segn normas legales de los

aplicables todo

fueron se

tachadas en

inconstitucionales,

regula

artculos 508 a 522 del Cdigo General del Proceso. VIII) Respecto de la

invocada inconstitucionalidad del artculo 1 de la Ley 45

N 18.831, en concepto de los Sres. Ministros Dres. Larrieux, integrado Chediak, Dr. Prez Manrique, y el por miembro diversos

Balcaldi

Tesauro

aunque

fundamentos- no le asiste razn a los excepcionantes. En este orden, los

indagados sostienen que la norma cuestionada ...colide frontalmente con el segundo inciso del artculo 82 de la Constitucin e indirectamente con su artculo 4 y con su artculo 79 (inciso segundo), as como con el principio de que el ejercicio directo de la soberana, en los casos al establecidos por el artculo 466). 82 solo que

compete

Cuerpo

Electoral

(fs.

Agregan

cuando una ley es sometida a referndum -como lo fue la Ley 15.848 el 16 de abril de 1989-, la competencia para mantenerla Electoral, o el no en cual, vigencia en se traslada al Cuerpo de la

ejercicio

directo

soberana, decide si la confirma o la revoca. En lo que dice relacin a la alegada inconstitucionalidad del artculo 1 de la Ley No. 18.831, entiende el Sr. Ministro Dr. Larrieux que como se sostuvo No. en la referida la lo Sentencia No. de la no

Corporacin consagr

1.501/2011, amnista, por

Ley

15.848

una en

que no

los

delitos de

comprendidos

su

artculo

primero

dejaron

existir, sino que se elimin la posibilidad de accionar

46

para su persecucin por parte del Ministerio Pblico. Por lo tanto la norma contenida en el artculo 1 de la Ley No. 18.831 no implic innovacin penal retroactiva alguna. A su vez, el artculo 1 de la Ley No. 15.848 fue declarado inconstitucional por la Suprema Corte de

Justicia mediante Sentencia No. 365/2009, por lo que la norma en estudio viene a regular la situacin,

adecundola a los preceptos constitucionales, segn lo dispuesto en el fallo de la Corporacin. A su criterio por delitos comprendidos en el artculo 1 de la Ley No. 15.848, como se expresa en el artculo 1 de la Ley No. 18.831, a qu quiso hacer referencia el legislador patrio?. De la lectura de la norma en cuestin de se los estara cuales indicando se que los la delitos

respecto

restituye

pretensin

punitiva son los comprendidos en el artculo 1 de la Ley No. 15.848, sin que necesariamente hubiera implicado decisin del Poder Ejecutivo conforme al artculo 3 de la Ley No. 15.848, sino atender a la naturaleza de los delitos y a la calidad de la persona autora. Por tanto, la norma de la Ley N 18.831 se aplica a todos aquellos casos en los que se investiga la existencia de delitos cometidos en oportunidad del terrorismo de Estado, sin distinguir si 47

los

indagados

fueron

no

excluidos

por

el

Poder

Ejecutivo del beneficio consagrado por el artculo 1 de la Ley No. 15.848, en virtud del artculo 3 de ese mismo cuerpo legal. En Ministro electoral Dr. de Chediak, la el criterio por del el Sr. cuerpo una su se

ejercicio de

posibilidad no

referndum que la en Ley

sobre de

determinada desestimacin

norma (como

supone

caso

ocurri

con

15.848)

confiera a la Ley cuestionada un valor tal que escape a las posibilidades derogatorias que la Carta confiere del Poder Legislativo, pues ello no emerge de ninguna norma constitucional. Coincide con este temperamento el Seor Ministro integrado Doctor Jos Balcaldi Tesauro, quien expresa adems que el artculo 1 es constitucional, puesto que se trata de una norma de rango legal que deroga otra anterior de igual categora. El miembro integrado

Doctor Balcaldi Tesauro entiende que la derogacin del artculo 1 no afecta derechos adquiridos, ya que el hecho de remover un obstculo para habilitar la

investigacin de determinados sucesos por los Tribunales no hace otra cosa que restablecer el principio general amparado en la Constitucin del libre ejercicio del

derecho de los ciudadanos de recurrir a la Justicia y,

48

de los titulares de la pretensin punitiva del Estado a cumplir con su poder-deber. Por otra parte, el Seor Ministro que concurre a integrar la Corporacin, expresa que no asiste razn al accionante en cuanto tiene

derechos adquiridos por haber sido beneficiario de una ley de amnista general. En tal sentido, y tal como lo sostuviera en su calidad de integrante de la Sala penal de segundo turno en Sentencia No. 1/2010, seala que la Ley No. 15.848 no constituy una amnista. Se manifest en esa oportunidad que al ser la amnista un acto de clemencia soberana, la generalis abolitio de los romanos a la que refiri Irureta Goyena, la regulacin prevista en la Ley No. 15.848 no reviste, no se compadece, con la nota de generalidad que reclama dicha causa de extincin del delito. En efecto, el funcionario policial, militar, asimilado o equiparado no resulta comprendido en la

caducidad de la pretensin punitiva del Estado por el slo ministerio de la ley referida (como sucede, por ejemplo, con la Ley 15.737), sino que resultar abarcado si se verifican otros dos supuestos necesarios: a)

pedido de informes del Juez de la causa, y, b) decisin del Poder Ejecutivo acerca de ...si el hecho

investigado lo considera comprendido o no en el artculo 1.... Por su parte, en concepto del Seor Ministro Doctor Prez Manrique corresponde 49

desestimar

la

solicitud del

de

declaracin 1 de la

de Ley

inconstitucionalidad

artculo

cuestionada, por las razones que expone en la discordia extendida en la presente decisin. Finalmente, Seor Ministro Doctor de Chalar los que, entiende constatada y 3 de la el la Ley

inconstitucionalidad

art. 2

18.831 y la consiguiente ausencia de un presupuesto para el ejercicio y progreso de la accin penal, ello agota el inters del actor, excluyendo su legitimacin para reclamar un pronunciamiento respecto del artculo 1, por cuya razn no ingresa al examen de la pretendida declaracin de inconstitucionalidad del mismo. Por lo expuesto, y de

conformidad con lo dispuesto por los artculos. 508 y ss. del Cdigo General del Proceso, y artculos. 256 y ss. de la Constitucin Nacional, la Suprema Corte de Justicia, por mayora FALLA: DECLRANSE INCONSTITUCIONALES E INAPLICABLES RESPECTO DEL SR. JUAN RICARDO ZABALA

QUINTEROS LOS ARTCULOS 2 Y 3 DE LA LEY No. 18.831, DESESTIMNDOSE EN LO DEMS. SIN PROCESAL. COMUNQUESE 50 A LA ASAMBLEA ESPECIAL CONDENACIN

GENERAL. Y DEVULVASE.
DR. JORGE T. LARRIEUX RODRGUEZ
MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

DR. JORGE O. CHEDIAK GONZLEZ


MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

DR. JULIO CSAR CHALAR


MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

DR. JOS BALCALDI


MINISTRO

DISCORDE DESESTIMO EL EXCEPCIONAMIENTO DE


DR. RICARDO C. PREZ MANRIQUE
MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

INCONSTITUCIONALIDAD INTRODUCIDO.

I)

Ingresando al mrito, las

presentes actuaciones se inician por denuncia de Julio Castro Ures, respecto de la desaparicin forzada de su padre Julio Castro, de fecha 9 de julio de 1985 (fs. 26). Desestimada la excepcin

de inconstitucionalidad de la Ley No. 15.848 (fs. 154155), por Oficio de fecha 18.IX.1989 se comunica que la Presidencia de la Repblica ha declarado que los hechos denunciados se encuentran comprendidos por el art. 1 de 51

la

Ley

No.

15.848.

Ante

la

existencia

de

nuevos

elementos, aparicin de los restos de quien fuera en vida Julio Castro a fs. 232 D/280 de fecha 17 de agosto de 2010 SE EXCLUYE EXPRESAMENTE EL PRESENTE CASO QUE SE DECLARA NO COMPRENDIDO EN LA HIPTESIS DEL ART. 1 DE LA LEY No. 15.848, DECISIN ADMINISTRATIVA FIRME. En posicin coincidente a la postulada por el Sr. Fiscal de Corte se entiende que no corresponde a la Corporacin ingresar al anlisis de la declaracin de inconstitucionalidad peticionada por el excepcionante que en la medida de que no se trata al de

disposiciones concreto.

resulten

aplicacin

caso

Como

se

seala

acertada-

mente por el Sr. Fiscal de Corte a fs. 1542 y ss. a partir de la resea de las actuaciones la solucin

desestimatoria se impone en la medida que la normativa en anlisis no es aplicable a este caso concreto. Ello por cuanto al

remitirse sus disposiciones a los delitos comprendidos en el art. 1 de la Ley No. 15.848 de 22 de diciembre de 1986 de acuerdo a la resolucin actual del Poder

Ejecutivo de fecha 17 de agosto de 2010, lo excluy expresamente, Ejecutivo de dejando la poca sin que efecto lo la decisin del

consider

comprendido

dentro de la misma. 52

As, a fs. 161 la Suprema Corte de Justicia en oficio librado al Juez de la causa en fecha 18 de setiembre de 1989 cumple en hacerle saber que ... el Poder Ejecutivo inform que los hechos

denunciados se encuentran comprendidos en el art. 1 de la ley 15.848, lo que determin el archivo de las

actuaciones. Elevados los autos por la Sede competente si al Poder Ejecutivo, el caso a fin de o que no

determinara dentro del

consideraba de

comprendido de la

supuesto

caducidad

pretensin

punitiva del Estado consagrado en el art. 1 de la Ley No. 15.848, el 17 de agosto de 2010 (fs. 232) se

expresa: CONSIDERANDO: I) que la referida

normativa no resulta de aplicacin al caso. II) corresponde Judicial, devolver estos que el que, por lo al tanto, Poder no se

antecedentes caso

determinando

consultado

considera comprendido dentro del artculo 1 de la ley N 15.848.... ...El Repblica RESUELVE: 1. Devulvanse estos Presidente de la

antecedentes al Poder Judicial declarando que el caso 53

consultado

no

se

encuentra

comprendido

dentro

de

lo

establecido por el artculo 1 de la ley N 15.848.... II) nivel de anlisis, Procede, la en el presente que tal

determinar

incidencia

declaracin conlleva en el subexamine. La establece en su art. 1: Se norma restablece cuestionada el pleno

ejercicio de la pretensin punitiva del Estado para los delitos cometidos en aplicacin del terrorismo de

Estado hasta el 1 de marzo de 1985, comprendidos en el artculo 1 de la Ley N 15.848, de 22 de diciembre de 1986. Como dictamen fiscal referido, la se norma seala citada en el

deviene

inaplicable en la especie en virtud de que de su propio texto surge que slo se aplica a los delitos

comprendidos en el art. 1 de la Ley No. 15.848, en tanto, si bien en primera instancia el Poder Ejecutivo lo entendi comprendido, a posteriori, lo excluy

expresamente, decisin que por dems no fue objeto de cuestionamiento alguno. Acto administrativo que se encuentra firme al no haber sido impugnado conforme a derecho. Igual razonamiento cabe

aplicar respecto del art. 2 en cuanto a su mbito de 54

aplicacin restringido comprendiendo slo los delitos en ella plazo enunciados alguno, al establecer de que: No se computar o de

procesal,

prescripcin

caducidad , en el perodo comprendido entre el 22 de diciembre de 1986 y la vigencia de esta ley, para los delitos a que refiere el artculo 1 de esta ley as como respecto del art. 3 al establecer: Declrase que los delitos a que refieren los artculos anteriores, son crmenes de lesa humanidad de conformidad con los tratados parte. III) Al decretar el procesainternacionales de los que la Repblica es

miento del Sr. Zabala el a quo argumenta que el de autos se trata de un crimen de lesa humanidad, en consecuencia -sostiene- por su naturaleza resulta imprescriptible. Cita abundante doctrina y jurisprudencia. Seala que el Poder

Ejecutivo con fecha 30 de junio de 2011 dej sin efecto las decisiones administrativas que impedan investigar hechos comprendidos en la Ley No. 15.848. Ignora as que un ao antes el la presente caso haba sido excluido, mismo.

habilitndosele

investigacin

judicial

del

Decisin administrativa que no fuera impugnada. Menciona como un argumento ms la aprobacin de la Ley No. 18.831. Pero tal ley es 55

modificativa

de

la

Ley

No.

15.848

que

no

es

de

aplicacin en autos, su invocacin en consecuencia no constituye prescripcin elemento por la decisivo sencilla del razn rechazo que es de la

asunto

excluido del mbito de la misma. IV) Corresponde tener presente

que en nuestro sistema de contralor constitucional el efecto de inaplicacin de la ley al caso concreto es el que se produce en todos los sistemas difusos, en los cuales, cualquier juez, en ocasin de aplicar la ley, decide si sta es o no legtima, especificndose en cuanto al mbito de actuacin del rgano constitucional: En esencia la actividad consiste en resolver un

conflicto de normas que se plantea generalmente- con motivo de la aplicacin de las mismas a un determinado caso concreto. El conflicto de normas es por esencia a un conflicto de a la lgico jurdico, cul de y la

resolucin normas se

efectos

determinar situacin

dichas es (cf.

aplicar la normal

particular,

justamente

actividad

jurisdiccional

Vescovi, Enrique El proceso de Inconstitucionalidad de la Ley, pgs.63 y ss.). El citado autor tambin

releva como requisito de contenido la relacin con la causa 56 principal (pertinencia o relevancia) en los

siguientes

trminos:

Es

natural

que

si

se

pretende

obtener un pronunciamiento que valdr para el caso que se est controvirtiendo ante el Juez, el mismo tenga que tener una relacin directa con la causa en

cuestin. Si fuera ajeno a la misma, carecera de razn plantearla en el juicio principal. La doctrina y la jurisprudencia se muestran exigentes reclamando que la quaestio planteada deba ser un antecedente lgico y necesario para que la resolucin una la del Juez. Es

imprescindible entre la ley

exista y

conexin cuestin

indispensable en discusin

impugnada

(pertinencia) (ob. cit. pg. 161). En Snchez Oribe Carnelli, indica: citando Nuestro la el mismo del no sentido, Dr. es Berro de

posicin Instituto

Inconstitucionalidad de las Leyes, sino de Inaplicacin de Leyes por razn de constitucionalidad, que no es la misma cosa. No se trata de juzgar una Ley con el padrn de la Constitucin por una Corte. Esto, en

cuanto interpretacin de la Carta, slo puede hacerlo el Poder Legislativo. Y podra hacerlo una Corte

Constitucional, con decisin de fuerza invalidante...Se trata, s, de la propia funcin jurisdiccional. Decir o declarar jurdica el ya derecho sometida con o motivo que de una ser contienda sometida a

puede

resolucin de los Jueces, aunque nada ms que sobre un 57

aspecto de la cuestin: aquel de la eficacia relativa para legal ese que caso contencioso de una Ley o disposicin para su

inevitablemente

aparece

indicada

decisin en razn de su colisin con determinado texto por principio constitucional (cf. Lorenzo Snchez

Carnelli: Declaracin de inconstitucionalidad de actos legislativos, pgs. 112 y ss.). Siguiendo igual rumbo, la doctrina ha indicado que debe tratarse de una aplicacin ineludible (o inexcusable) de la norma legal al caso concreto. V) La solucin postulada

determina que no corresponda ingresar al mrito de la cuestin respecto deducida importara puesto un que un pronunciamiento o al

juicio

genrico

abstracto,

contra lo que imponen los arts. 259 de la Carta y 508 C.G.P., que indican su procedencia ...Siempre que deba aplicarse una ley o una norma que tenga fuerza de

ley... (cf. Sentencia No. 179/2006 de la Corte). Este Sentencia No. 24/99, citando Tribunal sostuvo en

fallos

anteriores

que:

... la Corte se halla facultada para declarar si una ley es o no constitucional; su examen entonces debe constreirse a la norma y determinar si la misma colide o no con textos o principios superiores que emanan de la Constitucin...Los fundamentos en que se apoya este 58

criterio

son

claros

en

opinin

de

la

Corte;

la

declaracin acerca de la constitucionalidad de una ley slo es pertinente si sta es de aplicacin necesaria e ineludible en un caso concreto...; por el contrario a la Corte en la materia y le est vedado efectuar sobre

declaraciones

genricas

emitir

opiniones

cuestiones abstractas de derecho.... En funcin de ello

corresponde concluir que no corresponde aplicar al caso de autos las disposiciones cuestionadas en la medida que el mbito de aplicacin de la norma se encuentra

restringido a los delitos comprendidos en el art. 1 de la Ley No. 15.848, entre los cuales no se encuentra el caso de autos, por haber sido excluido del mismo por el Poder Ejecutivo en forma expresa. VI) En suma: no corresponde

pronunciarse sobre la alegada inconstitucionalidad toda vez que en autos segn resulta de fs. 60 dicha norma no es aplicable por Resolucin del Poder Ejecutivo que no fuera impugnada en la va administrativa

correspondiente. En vedado a la Corte ingresar en consecuencia la queda de

impugnacin

inconstitucionalidad toda vez que en autos no existe caso constitucional. El eventual error de 59

motivacin

de

la

recurrida

por

excepcin

de

inconstitucionalidad es por lo expresado cuestin propia del mrito del asunto y no de impugnacin de

inconstitucionalidad. VII) Se cuestiona en autos la norma impugnada, en cuanto declara el carcter de

delitos de lesa humanidad de los previstos en la Ley No. 15.848 y las consecuencias de tal afirmacin respecto del cmputo de los plazos de prescripcin de la accin penal, lo que comprende eventuales agravios

constitucionales derivados de los arts. 2 y 3 de la Ley No. 18.831. A criterio de este

Ministro el impugnante no puede invocar lesin a un inters directo, personal y legtimo. El Sr. Julio Castro estuvo desaparecido hasta que fueron hallados su restos en el mes de octubre de 2011 a partir de dicho momento se verific que fue asesinado con posterioridad a su

detencin, pudindose recin ejercer la accin penal por el delito de homicidio. La extingui, lo que a mi accin penal no que se el para

criterio de

determina

excepcionante

carece

adems

legitimacin

impugnar la Ley No. 18.831 por inconstitucionalidad. Es tambin dudoso que la 60

prescripcin pues la

haya

operado No.

favor del

del

excepcionante, Ejecutivo que

Resolucin

322

Poder

excluy el caso de la Ley No. 15.848 tiene efectos ex tunc. Al efecto, Durn Martnez afirma: Si la revocacin es por razones de legalidad y no existe recurso es discrecional aunque limitada por la estabilidad del acto y sus efectos sern ex nunc. Empero sus efectos podrn ser ex tunc si el inters pblico as lo exige y lo permiten las circunstancias de fondo. Lo mismo ocurre con relacin a la revocacin de la parte no recurrida del acto impugnado (cfme. Nuevas reflexiones sobre la revocacin y la anulacin de los actos administrativos en Anales en del el Foro derecho 1986,

administrativo

uruguayo

Nmeros 72-73, pg. 117). Resulta evidente que ser el Juez de la causa al quien mbito deber de la resolver estas de

cuestiones,

ajenas

declaracin

inconstitucionalidad propuesta en autos. En Sentencia No. 365/2009 la Corte afirm en trminos que se comparten, al

declararse inconstitucional la Ley No. 15.848: ... excluyeron del aparato las normas del atacadas Estado a

sancionatorio

61

sujetos que, para ello, no necesitaron ser juzgados por el Poder de gobierno que tiene a su cargo la funcin soberana de aplicar las penas. En definitiva, las normas atacadas excluyeron de la rbita del Poder Judicial el juzgamiento de conductas con apariencia delictiva, lo cual transgredi el principio de separacin de poderes y afect muy seriamente las garantas que el

ordenamiento constitucional puso en manos de aqul. A continuacin y respecto de las denominadas leyes de amnista o de perdn se afirm: Analizada la cuestin en su contexto, se aprecia que no puede ahora invocarse la teora clsica de la soberana para defender la

potestad estatal de limitar la proteccin jurdica de los derechos humanos. Los derechos humanos han

desplazado el enfoque del tema y ya no se puede partir de una potestad soberana ilimitada para el Estado en su rol de constituyente. Por el contrario, la regulacin actual de los derechos humanos no se basa en la

posicin soberana de los Estados, sino en la persona en tanto titular, por su condicin de tal, de los derechos esenciales que no pueden ser desconocidos con base en el ejercicio del poder constituyente, ni originario ni derivado. 62

Como

seala

Nogueira,

en

la medida en que los derechos humanos son inherentes a la dignidad humana, no su ellos limitan la soberana esta o

potestad para

estatal,

pudiendo

invocarse o para

ltima su el en las

justificar

vulneracin no

impedir invocarse

proteccin principio ejercicio

internacional, de las no

pudiendo cuando los

intervencin

se

ponen y

instituciones,

mecanismos

garantas establecidas por la comunidad internacional para asegurar la proteccin y garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de toda persona y de todas las personas que forman parte de la humanidad (citado por Martn Risso Ferrand, ob. cit., pgs. 114 y 115). En este sentido, el art. 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los

Tratados precepta que un Estado parte no podr invocar las disposiciones de su Derecho interno como

justificacin del incumplimiento de un tratado. La Corte concluye luego de analizar jurisprudencia de orden internacional -Corte Interamericana- y nacional que: A ilegitimidad beneficio de cometieron de una Ley de modo de sntesis, dictada la en

amnista

funcionarios militares y policiales que de esta naturaleza, gozando de

delitos

impunidad durante regmenes de facto, ha sido declarada 63

por

rganos

jurisdiccionales, como de los

tanto

de que

la

comunidad por

internacional

Estados

pasaron

procesos similares al vivido por el Uruguay en la misma poca. Tales pronunciamientos, por la similitud con la cuestin analizada y por la relevancia que han tenido, no podran soslayarse de la Ley en No. el 15.848 examen y han de sido

constitucionalidad

tenidos en cuenta por la Corporacin para dictar el presente fallo. La norma impugnada, Ley

No. 18.831 restablece la pretensin punitiva del Estado en su artculo 1, declara que los plazos de prescripcin o de caducidad no se computarn entre el 22 de diciembre de 1986 y la vigencia de esta ley (art. 2) y declara que los hechos comprendidos en la Ley No. 15.848 constituyen delitos de lesa humanidad (art. 3). Entiende que de esta forma el Estado el legislador, cumple con

Nacional

sentencia de la Corte Americana en el denominado caso Gelman, dejando sin efecto la Ley No. 15.848. Destaco que esta Corte en su argumentacin al declarar la inconstitucionalidad de la Ley No. 15.848 y segn transcripcin que se

realizara, en definitiva afirm la ilegitimidad de las leyes de amnista o de perdn, en lnea coincidente con la 64 Corte Interamericana y otros Tribunales

Constitucionales del continente. La lnea argumental

desarrollada es coincidente con la de la CIDH, ms all de que a criterio de este Ministro, en el caso de autos la sentencia del caso Gelman no tiene incidencia. Adems el art. 68.1 de la Convencin Americana, relativo a la obligatoriedad de los fallos de esa Corte Interamericana afirma: Los Estados Partes de la Convencin se comprometen a cumplir la decisin en todo caso en sean partes (Ochs Olazbal, El fallo de la Corte Interamericana La de Derechos Ao IV Humanos N 7, Gelman con

Uruguay, Blengio

Ley Uruguay, Corte

julio 2011; de Derechos

Valds,

Interamericana

Humanos. Caso Gelman vs. Uruguay, Revista de Derecho Pblico, Ferrand, FCU, Montevideo, de ao 2011, N de 39; la Risso Corte

Cumplimiento

las

sentencias

Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Newsletter, El Derecho Digital Uruguayo). Corresponde sealar que

cuando Uruguay ratific por Ley No. 15.737 la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Poder Ejecutivo de la poca ejercido por el Presidente de la Repblica Dr. Julio M. Sanguinetti y el Ministro de Relaciones

Exterior Cr. Enrique Iglesias en acto voluntario, acept indefinidamente la jurisdiccin de la CIDH y de la 65

Comisin Interamericana. La inequvoca y permanente conducta internacional del Estado Uruguayo ha sido de respeto y respaldo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La situacin jurdica variacin debera de darse tal en

necesariamente

conjunto con la denuncia del Tratado. De entenderse que la norma establecida en el Artculo 3 de la Ley No. 18.831 al establecer: Declrase que, los delitos a que refieren los artculos de de anteriores, conformidad los que la son crmenes los es los de lesa

humanidad

con

tratados parte, delitos

internacionales consagra como

Repblica que

principio

general

contemplados en la Ley No. 15.848, derogada, constituyen casos de delitos de lesa humanidad, a mi criterio no constituye modificacin del rgimen jurdico vigente en la Repblica. Pues tales delitos ya integraban el orden jurdico vigente en el pas. Con la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial, ante las atrocidades cometidas por Alemania y Japn, la respuesta fue la creacin de Tribunales Internacionales para juzgar tales conductas y as nacieron los Tribunales de Nuremberg y de Tokio. El 66 Tribunal de Nuremberg

se

constituy

con

la

competencia

determinada

por

su

estatuto en el cual se reconoci la existencia como parte del jus cogens internacional de conductas

delictivas inaceptables para la humanidad. El Estatuto del referido

Tribunal Militar, en su art. 6 establece: a. CRIMENES CONTRA LA

PAZ: A saber, planificar, preparar, iniciar o librar guerras de agresin, o una guerra que constituya una violacin de Tratados, acuerdos o garantas

internacionales, o participar en planes comunes o en una conspiracin para lograr alguno de los objetivos anteriormente indicados. b. CRIMENES DE GUERRA: A saber, violaciones de las leyes o uso de la guerra. En dichas violaciones se incluye el asesinato, los malos tratos o la deportacin para realizar trabajos forzados o para otros objetivos en relacin con la poblacin civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o malos tratos a prisioneros de guerra o a personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el robo de bienes de pblicos ciudades o o privados, pueblos, o la la destruccin devastacin sin no

sentido

justificada por la necesidad militar, sin quedar las mismas limitadas a estos crmenes. c. CRIMENES CONTRA LA 67

HUMANIDAD:

saber,

el

asesinato, y otros

la

exterminacin, inhumanos

esclavizacin,

deportacin

actos

cometidos contra la poblacin civil antes de la guerra o durante la misma; o la persecucin en por motivos de

polticos,

raciales

religiosos

ejecucin

aquellos crmenes que sean competencia del tribunal o en relacin con los mismos, constituyan o no una

vulneracin de la legislacin interna del pas donde se perpetraron. El Tribunal de Nuremberg

se constituy por Ley No. 10 del Consejo de Control Aliado. En el Art. II c se consider que los crmenes contra la humanidad eran las atrocidades y delitos, incluidos exterminio, pero no limitados a al asesinato, la

sometimiento tortura,

esclavitud, violacin y

deportacin, otros actos

encarcelamiento,

inhumanos cometidos contra una poblacin civil, o la persecucin poltica, racial o religiosa, en violacin o no a las leyes nacionales del pas donde los mismos hubieren sido perpetrados. En consecuencia se suprimi la hasta entonces necesaria vinculacin de los crmenes de lesa humanidad del literal c) con los crmenes de guerra de los literales a) y b). Uruguay por decreto de 12 de noviembre de 1945 publicado en el Registro Nacional de Leyes y Decretos, pgs. 1025 y ss. estableci su 68

adhesin trminos:

al

acuerdo

de

Londres

en

los

siguientes

En funcin de lo cual el Presidente de la Repblica Que corresponde que el Uruguay, como pas beligerante y miembro de las

Naciones Unidas preste su adhesin y coadyuve en los planes adoptados, planes que, en materia de crmenes de guerra se hallan tambin aconsejado por el Comit

Jurdico Interamericano de Rio de Janeiro del 30 de julio de 1945. Decret Embajador en el Reino Unido la para autorizacin que transmita al al

Gobierno de Gran Bretaa e Irlanda del Norte la adhesin del Gobierno del Uruguay al Acuerdo suscripto en Londres el 8 de agosto de 1945, que dispuso la creacin de un Tribunal Militar Internacional destinado al

enjuiciamiento y castigo de los principales crmenes de guerra del Eje europeo. Por este acto soberano,

nuestro pas reconoci no solamente la competencia de este Tribunal, sino la existencia de los delitos que comprende su Estatuto. Por definicin los delitos comprendidos en el Estatuto no admiten la exculpatoria de la obediencia debida y son imprescriptibles. En aplicacin de tales 69

principios

Uruguay

adhiri

la

Convencin

sobre

la

Imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, por Ley No. 17.347, del 19 de junio de 2011. El art. 1 establece la

imprescriptibilidad cualquiera sea el tiempo en que se hayan cometido de, entre otros los crmenes de lesa humanidad. Uruguay, situacin de obligacin se encuentra respecto en del

internacional

cumplimiento del Estatuto del Tribunal de Nuremberg al haber adherido especialmente aceptando su competencia. Por definicin, se repite, estos delitos son imprescriptibles por constituir el jus cogens internacional. en La Convencin tiene de imprescriptiefectos

bilidad,

consecuencia

tambin

declarativos de obligaciones preexistentes y no puede alegarse su inaplicacin por la fecha en que el Estado uruguayo la ratificara. Tan es as que al aprobar la Convencin que los declar lo que imprescriptibles, hace es ratificar la el

comunidad

internacional

principio de imprescriptibilidad en funcin del carcter de jus cogens de los delitos de lesa humanidad. Refuerza tal carcter al

referir que son tales delitos cualquiera sea el tiempo 70

en que sean cometidos con lo que se confirma que ms all de la fecha de su comisin, deben ser perseguidos penalmente. La interpretacin pro

homine de tal norma permite a concluir que la Convencin tiene por finalidad reconocer una situacin jurdica que se define por la carencia de tiempos que los vuelvan no perseguibles penalmente. Ello es as por la naturaleza de estas conductas y porque es la Humanidad, la afectada en ltima instancia por estos delitos. Pero recepcin este tipo de crmenes en adems nuestros tiene propio

Derecho Constitucional, toda vez que la Constitucin de la Repblica establece en su artculo Art. 239 que a la Suprema Corte de Justicia corresponde: Juzgar...sobre contra Derecho de Gentes... (Nral. 1). Confiere a la ley la delitos

potestad de regular los aspectos procesales referidos a la competencia originaria establecida en el primer

inciso del numeral. As, el Dr. Ruben Correa Freitas afirma: El origen de esta disposicin lo

encontramos en el art. 96 de la Constitucin de 1830 donde se expresaba: ... sobre delitos contra el

derecho de gentes.... En la Constitucin de 1918 se 71

deca

en

el

art.

119

...

sobre

delitos

contra

el

derecho de gentes... y en las Constituciones de 1934 art. 215 ordinal 1; 1942 (art. 212 ord. 1) y 1952 (art. 239 ord. 1) rezaba: ... sobre delitos contra derecho de gentes.... El derecho de gentes que equivale a la alemana Volkerrecht, es la traduccin castellana del ius gentium romano no es otra cosa que la antigua denominacin en del Derecho Facultad Internacional de Derecho

Pblico.

Incluso

nuestra

(antigua Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Mayor de la Repblica) se ense Derecho de Gentes a partir del ao de 1963, Derecho habindose de Perez Gentes Gomar publicado por el Curso primer Derecho

Elemental catedrtico

Gregorio

(cfme.

Constitucional Contemporneo, Tomo II, Tercera Edicin actualizada, F.C.U. pg. 223). Al respecto, es dable

sealar lo sostenido por el Prof. Dr. Jos Korzeniak, en este sentido: Nos parece superada la polmica acerca de si esta expresin -ya obsoleta en el lenguaje

jurdico moderno- debe entenderse como equivalente al derecho de los gentiles de la poca romana (distinto del Derecho para los extranjeros y los esclavos), o si lo correcto es entenderla como sinnimo de Derecho

Internacional Pblico. Pensamos que esta ltima es la 72

posicin correcta. Concretamos nuestra opinin de esta manera: aquellos son delitos contra como el derecho tales en de gentes tratados

tipificados

internacionales o en reglas internacionales aunque no sean otras tratados fuentes (en Derecho Internacional como las se estudian los

jurdicas,

costumbres,

principios generales, etc.). Entre tales delitos pueden citarse algunos de muy repudiables como los de lesa de de

humanidad, terrorismo,

torturas de

generalizadas, trfico este

delitos

delitos etc.

internacional tipo de

estupefacientes, tipificados en ser juzgado en

Cuando

delitos

el Derecho Internacional Pblico deba nuestro pas, la Suprema Corte debe

juzgar (en primera o ulterior instancia, segn ya hemos explicado) (Primer Curso de Derecho Pblico- Derecho Internacional, F.C.U, pg. 572). Ese supranacional Internacional aplicacin en est de el los reconocido Derechos de orden por el que jurdico Derecho regula penal su de

Humanos la

plano

represin

determinadas conductas. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ratificado por Ley No. 13.751: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no 73

fueran

delictivos

segn

el

derecho

nacional

internacional... Nada de lo dispuesto en

este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, generales fueran del delictivos segn los la principios comunidad

derecho

reconocidos

por

internacional. La Convencin Americana de Derechos legalidad Humanos, y de en su Artculo -, 9 Principio al de

retroactividad

refiere

derecho

aplicable, excediendo el nivel de la ley interna: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas segn el derecho aplicable. En art. 7 del Convenio Europeo el de mismo sentido el

Derechos

Humanos

establece que no hay pena sin ley: 1. condenado por una accin o una Nadie omisin podr que, en ser el

momento en que haya sido cometida, no constituya una infraccin segn el derecho nacional o internacional. Igualmente no podr ser impuesta una pena ms grave que la aplicable en el momento en que la infraccin haya sido cometida. 2. El presente artculo no 74

impedir el juicio o la condena de una persona culpable de una accin o de una omisin que, en el momento de su comisin, generales constitua del derecho delito segn los las principios naciones

reconocido

por

civilizadas. La Convencin de Viena

sobre el Derecho de los Tratados, ampara la existencia de este orden normativo en su art. 53: Es nulo todo tratado que en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa norma de derecho y internacional por general la es una

aceptada

reconocida

comunidad

internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho

internacional general que tenga el mismo carcter. La Derechos Humanos en el caso Corte Europea de de los

denominado

Guardianes del muro, es decir los crmenes cometidos por los guardias del denominando Muro de Berln en la ex RDA que estaban mandatados para extinguir si era necesario a quien quisiera cruzar la frontera, entendi que: una prctica estatal como la poltica de polica de frontera de la RDA, que viola flagrantemente los 75

derechos humanos y sobre todo el derecho a la vida, valor supremo en la no jerarqua puede internacional cubierta de por los la

derechos

humanos,

estar

proteccin del art. 7 de la Convencin. Dicha prctica que vaci de contenido la legislacin sobre la cual se supona estaba basada, y que fue impuesta a todos los rganos de la RDA, incluyendo sus tribunales, no puede ser descrita como derecho, en el sentido del art. 7 de la Convencin. En consecuencia tales

actos quedan encartados en el concepto de crmenes de lesa humanidad. Norma general de jus

cogens internacional, aplicable por todos los Estados, ms all de su codificacin a travs del Estatuto de Roma. El efecto de ste es aadir certeza y taxatividad a algo preexistente. Las acciones delictivas de autos por su gravedad y excepcionalidad, resultan de un contexto derechos, en el cual el la violacin y denegatoria para de

fueron

medio

elegido

obtener

determinados objetivos polticos, se hizo sistemtica la prctica del terrorismo de Estado. El por Ley No. 18.596: el 76 quebrantamiento del Estado ha reconocido

Estado

de

Derecho

que

impidiera

el

ejercicio

de

derechos fundamentales a las personas, en violacin a los Derechos Humanos o a las en el normas perodo del Derecho

Internacional

Humanitario,

comprendido

desde el 27 de junio de 1973 hasta el 28 de febrero de 1985 (art. 1). Por la misma Ley se ha

reconocido la responsabilidad del Estado uruguayo en la realizacin desaparicin de prcticas sistemticas de tortura, y prisin sin intervencin del

forzada

Poder Judicial, homicidios, aniquilacin de personas en su integridad psicofsica, exilio poltico o destierro de la vida social, en el perodo comprendido desde el 13 de junio de 1968 hasta el 26 de junio de 1973, marcado por la aplicacin sistemtica de las Medidas Prontas de Seguridad e inspirado en el marco ideolgico de la Doctrina de la Seguridad Nacional (art. 2). Las conductas sealadas

constituyen delitos de lesa humanidad, por su gravedad, sistematicidad y generalidad de su reiteracin. En aplicacin de la

interpretacin pro homine de los DDHH conforme el bloque de constitucionalidad, cuya aplicacin es imperativa

para todos los rganos jurisdiccionales, como afirmara esta Corte en Sabalsagaray, es perfectamente compatible con la Constitucin la admisin de un orden normativo 77

comprendido por un nico bloque de constitucionalidad cuyo contenido fuera descrito en aquel pronunciamiento. Es interpretar y aplicar dicho orden jurdico menester por los

Jueces Nacionales, sin violentar la Constitucin de la Repblica ni los tratados de DDHH. Como se sealara al

analizar el fallo de la Corte Suprema de Justicia en Arancibia Clavel en el que se decide acerca de la aplicacin del principio de imprescriptibilidad en los delitos de lesa humanidad: ... esos actos ya eran

imprescriptibles para el derecho internacional, puesto que si bien la aprobacin de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad se produjo con posterioridad a esos hechos, dicho instrumento slo afirma la

imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (jus cogens), en funcin del derecho internacional De esta pblico manera, no de se origen fuerza la

consuetudinario.

prohibicin de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, comisin Justicia de y que los ya tena vigencia al tiempo de

hechos

(cfme. Ricardo

Derechos Luis

Humanos: y

reparacin.

Lorenzetti

Alfredo Jorge Kraut, pg. 138 a 139). 78

Dichas obligan al Estado, al a sus de

normas

generales y a sus en

instituciones los Derechos

ciudadanos

respeto

Humanos,

definitiva han contribuido a desarrollar el principio ya establecido en el art. 239 Nral. 1 de la Constitucin. El efecto del fallo en el presente, objeciones ser de la declaracin de que no existen en lo la que

constitucionalidad del proceso, sin

para

avanzar de

sustanciacin

perjuicio

corresponda decidir sobre el fondo de la cuestin en las instancias procesales oportunas. En definitiva, rechazo la excepcin de inconstitucionalidad respecto de los

artculos 2 y 3 de la Ley No. 18.831. Primero aplican en el caso de autos. Segundo porque no resultan inconstitucionales porque no constituyen innovacin en el ordenamiento jurdico internacional, en la medida porque no se

que, como lo ha sostenido la Corporacin en anteriores oportunidades, los Tratados de Derecho Internacional

aplicables consagran determinados principios que hacen a la proteccin de los Derechos jurdica Uruguay en Humanos con en su

integralidad, constitucional

situacin para el

raigambre de lo

virtud

establecido en el art. 239 Nral. 1 de la Constitucin de 79

la Repblica. Tercero, porque adems el artculo 3 admite interpretacin conforme a la

Constitucin, los delitos del art. 1 son crmenes de lesa humanidad de conformidad con los tratados

internacionales en que la Repblica es parte. Corresponde al intrprete

y no al tribunal de constitucionalidad, determinar si los hechos investigados integran el elenco del art. 3, de los delitos de lesa humanidad por encontrarse en los tratados firmados por la Repblica. No todos los delitos

comprendidos en la Ley No. 15.848 son de lesa humanidad, pero algunos s lo son y ello ser determinado por el tribunal conductas de mrito, que deber calificar en el si las Penal

delictivas

tipificadas

Cdigo

cometidas en el marco de la accin del terrorismo de Estado constituyen o no crmenes de lesa humanidad.

DR. FERNANDO TOVAGLIARE ROMERO


SECRETARIO LETRADO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

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