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En el Nombre de Allah el Clemente, el Misericordioso

Ijtihad por Ra'y: La principal fuente de inspiración para Istihsan Saim Kayadibi Traducción: Mustafa ´Ali Estudios y difusión el pensamiento islámico tradicional Todos los Derechos Reservados - Copyright © 2010 www.mustafachile.info

Ijtihad por Ra'y: La principal fuente de inspiración para Istihsan Saim Kayadibi1
Traducción: Mustafa ´Ali

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Saim Kayadibi es graduado en la Facultad de Shari'a de la Universidad Al-Azhar, en Egipto. Obtuvo además una maestría en derecho islámico en la Universidad de Jordania, una maestría y un doctorado en ley islámica de la Universidad de Durham, Reino Unido, así como un doctorado de la Escuela de Gobierno y Asuntos Internacionales, Centro de Medio Oriente y Estudios Islámicos de la Universidad de Durham, Reino Unido.

Resumen En este ensayo se investiga la aplicación de istihsan (preferencia jurídica) en la historia temprana del Islam mediante la identificación del concepto de iytihad (esfuerzo de interpretación) y ra'y (práctica jurídica local razonable), las cuales jugaron un papel enorme en el desarrollo de la ley islámica. Ijtihad por ra'y (juicio personal en una sentencia judicial) han sido practicadas desde los tiempos del Profeta, como se refleja en varios hadices narrados por Mu `adh ibn Jabal (d.18/640). El Profeta enseñó a usar el criterio personal y alentó a los compañeros a llevar a cabo ijtihad por ra'y en lo que se refería a varios temas. Los criterios del juicio personal en istihsan indican una relación directa entre istihsan y ijtihad por ra'y. La naturaleza de istihsan, la sabiduría detrás de ella, y la sabiduría de su uso es bastante considerable. El istihsan se considera un producto del ijtihad, este representa simplicidad, facilidad y el levantamiento de las dificultades. Si el resultado de qiyas (analogía) no está de acuerdo con el espíritu de la Shari'ah, entonces la regla de las similitudes debe ser abandonada a fin de dar una decisión acorde a la evidencia específica que justifica su espíritu. Las definiciones de istihsan, ijtihad y ra'y; la perspectiva histórica de ra'y; la validez del ijtihad y su aplicación en el tiempo del Profeta y sus Compañeros, y las prácticas de ijtihad en términos de istihsan entre los compañeros son todas temáticas explorados en este trabajo.

Introducción Tras el final de la Revelación, la ley islámica se desarrolló con gran esfuerzo por aquellos que tenían la autoridad y la experiencia, a pesar de los rápidos cambios en la vida social, económica, y en la vida política. Las contribuciones de los juristas fue una mayor capacidad para maniobrar y flexibilizar la ley islámica. Por lo tanto, la ley islámica se describe como una ley hecha por juristas2. A fin de evaluar la istihsan (preferencia jurídica), es necesario primero considerar su base, pues es posible que su principal fuente de inspiración sea el ra'y (Juicio personal). Los criterios de ra'y indican una relación directa entre istihsan y iytihad (esfuerzo independiente) por ra'y. Por otra parte, istihsan es un producto del ijtihad. De hecho, Abu Hanifah (m. 150/767) realizó ijtihad basado en sus opiniones personales, conforme al Qur’an y la Sunnah, diciendo: “Qiyas (analogía) es la norma, pero nosotros nastahsinu (preferimos) probarla el istihsan contra del qiyas, y en base a esto, es el ijtihad que tomamos”3. Una breve definición de Istihsan En los primeros tiempos de la legislación islámica, las fuentes de la Sharia´ah se limitaron al Qur’an, la Sunnah, y el uso del ra'y, con el permiso de una autoridad competente. No tiene sentido debatir si se aplicó istihsan durante la época del Profeta como fuente de derecho, ya que tanto el Profeta como el Qur’an - las fuentes reales de la Sharia´ah - fueron todo lo que se necesitaba. Aunque la terminología de usul al-fiqh (los principios de la jurisprudencia islámica) no se había sistematizado, sin embargo, compañeros como `Ummar, 'Ali, Ibn `Abbas, y Ibn Mas` ud aplicaron el espíritu de istihsan, sno en la técnica, pero si en el método. Técnicamente, las definiciones de istihsan no nos han llegado desde los primeros años de la época islámica, simplemente porque no había ninguna razón para que este término hubiera sido definido. Abu Hanifah y otros tempranos juristas tales como el Hanafi Abu Yusuf (m. 182/798) y al-Shaybani (m. 189/804) dieron sentencias a través de istihsan sin proporcionar definiciones o explicaciones. Sus juicios se basaron en los principios fundamentales de asegurar la facilidad y evitar las dificultades: “Quiere Dios para vosotros la facilidad y no quiere para vosotros la dificultad y quiere que completéis el número de días y que ensalcéis a Dios por haberos guiado y así, quizás, seáis de los que agradecen” (2:185). Los estudiosos Hanafi vieron la istihsan como una fuente válida de la Sharia´ah y una base para la formulación de las resoluciones judiciales. Una de las definiciones, tal como es entendida por los juristas de usul (Principios) y que refleja la definición adoptada por los juristas Hanafi, que consideran que es precisa y completa, es la de Abu al-Hasan al- Karkhi (m. 340/952): "Istihsan es cuando uno toma una decisión sobre un determinado caso diferente de otros casos similares que se han decidido sobre la base de sus precedentes, por una razón que es más fuerte de la que se tuvo en cuenta en casos similares anteriores y
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Joseph Schacht, An Introduction to Islamic Law (Oxford: Clarendon Press,1964), 212; Sawa Pasha, Islam Hukuku Nazariyati, tr. Baha Arikan (Ankara:1965), 2:354. 3 Muhammad Mustafa Shalabi, Usul al-Fiqh al-Islami (Beirut: 1986), 258.

que obliga a un alejamiento de estos”4. Cualquier desviación de una sentencia anterior sobre un tema determinado, que luego se aplica a problemas similares debido a que las pruebas particulares obligan a esta salida, según los juristas, no se justifica. Esto es cierto independientemente de si estas pruebas son nass (textuales), por ijma´ (consenso), por darurah (necesidad), por `urf (costumbre), por maslahah (beneficio), por qiyas khafi (analogía implícita), y con independencia de si el método utilizado para establecer las reglas sobre el problema similar se basan en dalil`am (evidencia general), qa´idah fiqhiyah (regla de jurisprudencia), o qiyas zahir jaliy (clara analogía aparente)5. Según Jassas, istihsan es la salida “de una sentencia del qiyas en favor de otra sentencia que se considera preferible”6. Istihsan es una prueba que es preferible sobre una decisión aceptada y una regla establecida después de asegurarse de que estas pruebas no contravienen resoluciones jurídicas islámicas anteriores. Istihsan representa simplicidad, facilidad y el levantamiento de las dificultades. Ijtihad Ijtihad es una de las palabras clave más importantes de la Sharia´ah, y su objetivo se define como la comprensión de los efectos del Qur’an y la Sunnah. El principal objetivo de la ley es mantener la continuidad de responder a las necesidades de la gente. Un sistema legal que responde a las preguntas de su época al tiempo que ofrece soluciones para las generaciones futuras puede ser realizado sólo por la renovación constante sí mismo. En este sentido, ijtihad cumple una muy importante función para mantener viva la ley, que es una de las principales dinámicas de la Sharia´ah. La definición de Ijtihad Ijtihad se deriva de dos palabras: juhd (esfuerzo o energía) y jahd (la tolerancia de las dificultades, a saber, esfuerzo y auto-ejercicio en cualquier actividad que implica un grado de dificultad). Por lo tanto, sería conveniente utilizar jahada para alguien que lleva una carga pesada, pero no si lleva un peso ligero. Ijtihad es el gasto de esfuerzo para llegar a la sentencia correcta, ya sean físicos (por ejemplo, caminar o trabajar) o intelectuales (por ejemplo, permitir inferir una resolución jurídica o una teoría lingüística)7. Técnicamente, el significado jurídico de la ijtihad tiene varias definiciones según los expertos del usul. Algunos lo definen como la acción y actividad del jurista para llegar a una solución. Al-Ghazali (m. 505/1111) lo define como el "gasto total de esfuerzo realizado por un jurista con el fin de obtener resoluciones religiosos”8. Al-Amidi (m.
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`Abd al-`Aziz al-Bukhari, Sharh Kashf al-Asrar `ala Usul al-Bazdawi (Beirut: Dar al-Kutub al-`Arabi, 1394), part 4, p. 3. 5 Sha`ban M. Isma`il, Usul al-Fiqh al-Muyassar (Cairo: Dar al-Kutub al-Jami`i, 1415/1994), 144-45. 6 Muhammad Hashim Kamali, Istihsan: Juristic Preference and Its Application to Contemporary Issues (Jeddah: Islamic Development Bank, IRTI, 1997), 24; Jassas Abu Bakr Ahmad ibn `Ali al-Razi, Al-Fusul fi al-Usul, ed. Ajil Jasim al- Nashmi (Kuwait: Wizarat al-Awqaf wa al-Shu’un al-Islamiyyah, 1988), 4:234. 7 Ibn Manzur, Lisan, “Juhidah” (n.p.: n.d.), part 2, pp. 133-34. 8 Al-Ghazzali, Al-Mustasfa (n.p.: n.d.), 2:350.

631/1233) considera que es el gasto de esfuerzo total en busca de zann (probabilidad), en la medida en que el jurista se sienta obligado a esforzarse a sí mismo aún más para demostrar que la sentencia es correcta. Su definición implica que no basta con hacer todo lo posible, sino que el jurista debe sentir que él / ella no ha escatimado esfuerzos para continuar con la búsqueda de nuevos resultados: “Ijtihad es la aplicación del jurista con todas sus facultades, ya sea en inferir las reglas prácticas de la Shari `ah desde las fuentes o en la aplicación de las normas y su aplicación a un tema en particular”9. La Shari'ah define las sentencias que se conocen por necesidad, por lo tanto excluidas en la ijtihad, tales como los Cinco Pilares del Islam, las resoluciones relacionadas con la ´aqidah (credo), y la realización de los atributos de Dios, todos los cuales son determinados por declaraciones explícitas textuales. Sólo hay un punto de vista correcto con respecto a estas cuestiones, y cualquiera que lo diferencia esta errado10. Al-Qarafi (m. 684/1285) definía ijtihad como “el total esfuerzo al examinar un caso que está condenada por la religión”11. Al-Isnawi (d. 772/1370) lo explicaba como “el gasto de esfuerzo para llegar a hacer realidad las resoluciones de la Shari `ah, ya sean definitivas (qat´i) o probables (Zanni)12”. Kamal Ibn al-Humam (m. 861/1457) lo describía como los esfuerzos por el faqih (jurisprudente) para llegar a una decisión jurídica, que decida al respecto se ya sea por vía racional (`aqli) o transmitida (naqli), definitiva (qat´i) o especulativa (Zanni)13. Ibn Hazm (m. 456/1064) era de opinión diferente y lo interpretaba como “la investigación de las normas de Dios únicamente a través del Corán y de la Sunnah.14”. Fazlur Rahman (D. 1988) lo definió técnicamente como “el esfuerzo de entender el significado de un texto o de su precedente en el pasado, que contiene una regla, para modificar esa norma mediante la ampliación, restringiendo o modificando esta, de tal manera que una nueva situación puede incluirse en una nueva solución”15. La validez de Ijtihad Muchos versos del Corán parecen validar la ijtihad: “Ciertamente, hay en ello signos – ayat - (por ejemplo, la prueba, pruebas, clases, muestras) para gente que reflexiona” (13:3); “Ciertamente, hay en ello signos para gente que razona” (13:4), y “Te hemos revelado la Escritura con la Verdad para que decidas entre los hombres como Alá te dé a entender.” (4:105). Estos versículos apoyan el uso de ijtihad por qiyas16.Los siguientes versos, obviamente, indican su validez: “consúltales sobre el asunto!” (3:159) y “se consultan mutuamente” (42:38). Además, muchos hadices validan el ijtihad. `Amr ibn al-`As (m. 65/684) narró que escuchó al Profeta decir: “Si un jurista ejerce esfuerzos y llega a una decisión correcta, será recompensado en dos ocasiones. Si él llega a una sentencia errónea, solo será
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Al-Amidi, Al-Ihkam, (n.p.: n.d.), 3:204. Ibid. 11 Al-Qarafi, Sharh, (n.p.: n.d.), 189. 12 Al-Isnawi, Nihayat, (n.p.: n.d.), 2:232. 13 Ibn al-Humam, Al-Tahrir fi al-Usul, (n.p.: n.d.), 3:291 14 Ibn Hazm, Al-Ihkam, 41:977, 1155; y Ibdal al-Qiyas, 42 15 Fazlur Rahman, Islam and Modernity (Chicago: University of Chicago Press,1984), 8. 16 Al-Amidi, Al-Ihkam, 3:140.
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recompensado una vez”17. De acuerdo con Mu`adh ibn Jabal’ (m. 18/640) un famoso hadiz dice: El Profeta le preguntó: “¿Cómo va a juzgar cuando tengas la ocasión de decidir en un caso así? "Él respondió:" Voy a juez de conformidad con el libro de Dios. " El Profeta le preguntó: "(¿Qué vas a hacer) si no encuentras orientación en el libro de Dios? "Él respondió:" (voy a actuar), en conformidad con la Tradición del Mensajero de Dios. "El Profeta preguntó:" (¿Qué vas a hacer) si no encuentras orientación en la Sunnah del Enviado de Dios y en el libro de Dios? "Él respondió:" Haré mi mejor esfuerzo para formarse una opinión. "El Enviado de Dios, entonces le dio una palmada en el pecho y le dijo:" ¡Alabado sea Dios que ayudó al Mensaje de Dios a encontrar una cosa que agrada al Enviado de Dios”18. Según Muhammad al-Dasuqi, todos los juristas deben utilizar ijtihad el cual se válido y aceptado por unanimidad. Esta empresa es una garantía para el curso del desarrollo de la ley islámica y abre una puerta para el fiqh, para que este pueda desarrollar una ley cuando se trata de temas nuevos. Se dice además que su uso es una especie de revelación del fiqh Islámico19. Ra'y (Opinión) La palabra ra'y se deriva del verbo ra'a (para ver algo o alguien), que fue utilizado más tarde como un sustantivo verbal. También puede denotar un sueño o una visión, una visión, lo que se conoce por el corazón, pero no puede ser visto con los ojos (es decir, una opinión)20, o i`tiqad (fe, creencia), zann (supuesto), `ilm (conocimiento, ciencia), `aql (razón, el intelecto, la mentalidad), tadbir (precaución), e isabah (objetivo)21. Ibn al-Qayyim (m. 751/1350) señalo que ra'y en un aspecto es “cuando después de considerar un asunto y emitir un juicio desde el corazón, se busca a través de las pruebas y conclusiones, las cuales tienen sus propias consideraciones, lo cual se hace para poner en práctica la verdad, la realidad”22. Raghib al-Isfahani (d. 502/1109) define ru'yah como “percibir un objeto que se ve”. Esta percepción se divide en las siguientes partes: (1) los cinco sentidos y lo que sustituye a los sentidos en una actividad similar, (2) Wahm (ilusión, falsa impresión) y tahayyul (imaginación), (3) tafakkur (contemplación), y (4) `aql (facultad intelectual) e idrak (percepción)23.

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Abu Dawud, Sunan, (n.p.: n.d.), 3:1013, hadith no. 3567; Al-Bukhari, al-Sahih (n.p.: n.d.), 8:157. Abu Dawud, Sunan, (n.p.: n.d.), 3:3585, 1019; Ibn `Abd al-Bar, Jami` Bayanal-`Ilm, ed. Muhammad `Abd al-Qadir Ata (Beirut: Mu’assasat Kutub al-Saqafiyyah, 1997), 2:275-76 19 Muhammad Dasuqi, Al-Ijtihad wa al-Taqlid fi al-Shari`ah al-Islamiyah (Doha:Dar al-Thaqafah, n.d.), 39. 20 Ibn Manzur, Lisan al-`Arab (Cairo: Taba`ah Bulaq, n.d.), 14:291, 295, 297, 299; Ibn al-Qayyim, I`lam al-Muwaqqi`in min Rabb al-`Alamin, ed. `Abd al- Rahman al-Wakil (Cairo: n.d.), 1:113. 21 Ibn Manzur, Lisan al-`Arab, 14:300, 301. 22 Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:113. 23 Al-Raghib al-Isfahani, Mufradat fi Gharib al-Qur’an, ed. Muhammad Husayin Kaylani (Beirut: Dar alMa`rifah, n.d.), 208, 209.

Estudiar ra'y desde la perspectiva histórica muestra que ha habido puntos de vista diferentes en cuanto a su primer uso. La mayoría de los expertos afirman que su uso comenzó en vida del Profeta. Un punto de vista alternativo en relación con la sentencia que se basa en ra'y, sugiere que fue utilizado solamente después de la muerte del Profeta Muhammad, cuando los compañeros se enfrentan a cuestiones que no se detallaban en el Qur’an y la Sunnah. Este punto de vista es cuestionado por eruditos tales como Ibn Jaldún (m. 808/1405) y Ibn Hazm. Ibn Jaldún escribe: “Las sentencias habían sido ya enseñadas durante el tiempo del Profeta, ya sea a través de revelación, que fueron enviadas al Profeta, o a través de sus discursos directos y actitudes; por lo tanto, no era necesario aplicar el razonamiento intelectual o qiyas”24. Ibn Hazm dice: “La afirmación de que ra'y apareció en el tiempo de los Compañeros no tiene relación con las acciones de los compañeros, contrariando los informes del uso de ra'y por ellos; por lo cual, la validez de esos informes y sus narraciones es incierto”25. Según estos estudiosos, las fuentes del derecho islámico en el tiempo del Profeta se limitaron al Qur’an y la Sunnah. El Ijma` tomó forma después del tiempo de los Compañeros, y qiyas se utilizó cuando una norma no tenia un nass (textual) de referencia en las principales fuentes26. La relación entre Iijtihad y Ra'y Los estudiosos usuli han llamado a la práctica de la inferencia para llegar a una decisión ijtihad, qiyas o ra'y 27. Hay diferentes opiniones sobre si ra'y es una especie de ijtihad o qiyas. Por ejemplo, al-Shafi `i (m. 204/819) dijo que ra'y no es una base validada como fuente de la Shari `ah, que más bien es sólo una toma de inferencias que dependen puramente del razonamiento intelectual. Por lo tanto, critico a los estudiosos que lo utilizaron en sus ijtihad. También considero que el ra'y y el qiyas se oponen entre si28. Para Al-Ghazali ra'y y qiyas son sinónimos: “Ra'y consiste en comparar y representar cualquier otra resolución a sí misma”29. Algunos juristas, en particular eruditos Shafi `i, opinan que ra'y con qiyas son sinónimos. Teniendo en cuenta la práctica de los Compañeros y sus sucesores, algunos expertos lo ven como un tipo de método integral de ijtihad consistente en qiyas, istihsan, al-masalih almursalah (examen por el interés público), y sadd al-dhara’i` (bloqueo de significados)30.Al-Sarakhsi (m. 483/1090) creyó que ra'y es más amplio que qiyas. Por ejemplo, él interpretaba “Los que tengáis ojos ¡escarmentad!”(59:2) diciendo que i`tibar (amonestación) significa practicar ra'y cuando no se tiene nass y qiyas31. `Abd al-Wahhab
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Ibn Khaldun, Muqaddimah, ed. `Ali `Abd al-Wahid Wafi (Cairo: Nahdat al-Misr, n.d.), 3:1061-62. Ibn Hazm, Mulakhkhas Ibtal al-Qiyas wa al-Ra’y wa al-Istihsan wa al-Taqlid wa al-Ta`lil, ed. Sa`id alAfghani (Damascus: Matba`ah al-Jami`at al-Dimashq, 1960), 4. 26 Bashir Idris Jum’ah, Al-Ra’y wa Atharuh fi al-Fiqh al-Islami (Cairo: n.d.), 24. 27 Ibid., 10. 28 Imam al-Shafi`i, Jima` al-`Ilm, ed. Muhammad Ahmad `Abd al-`Aziz (Beirut: Dar al-Kutub al-`Ilmiyyah, n.d.), 51-52. 29 Al-Ghazzali, Al-Mustasfa, 2:255. 30 `Abd al-Wahhab Khallaf, Masadir al-Tashri` al-Islami fi ma la Nassah fih (Kuwait: Dar al-Qalam li alNashr wa al-Tawzi`, 1993), 8; Muhammad MustafaShalabi, Al-Madkhal fi al-Ta`rif al-Fiqh al-Islami (Beirut: Dar an-Nahdatal-`Arabiyyah, 1985), 108; Muhammad Abu Zahrah, Tarikh Madhahib al-Islamiyah (Beirut: Dar al-Fiqr al-`Arabi, n.d.), 244. 31 Al-Sarakhsi, Usul, 2:106.

Khallaf (d. 1956), lo definió como “pensar y hacer una analogía con el fin de llegar a las reglas correctas en un campo en el que no está disponible el nass en la Shari `ah suministrado con el fin de llegar a inferir”, para él, el ra'y es más completo que qiyas32. Al-Shawkani (m. 1250/1834) señalo que ra'y podría haber sido aplicado a la explicación y la interpretación del nass: “Ijtihad por ra'y puede ser la forma de inferencia del Qur’an y la Sunnah. Originariamente fue permitido en la Shari `ah por la consideración del beneficio y en caso de necesidad”33. Fathi Dirini cree que limitar el ijtihad por ra'y a cuestiones que no tienen nass es incorrecto, pues dice que las interpretaciones de los Compañeros también deben incluirse en el círculo de ijtihad por ra'y. Por ejemplo, cuando a Abu Bakr le preguntaron sobre kalalah (un materia que tiene relación con la herencia) 34, el respondió: “Yo expresaré mi punto de vista sobre esta materia. Si es correcto he actuado con razón, entonces es de Dios, si caigo en el error, entonces es de mí y de Satanás”35 En consecuencia, podemos ver que ra'y tiene prácticamente el mismo significado que ijtihad. Los Compañeros aplicaron ijtihad por ra'y de acuerdo a su percepción de las acciones del Profeta36. Sin embargo, es claro que es más completo ijtihad que ra'y. En el tiempo de los compañeros y sus sucesores, las partes constitutivas del ra'y eran claras y amplias, a diferencia del nass, que obviamente no eran aclaras ni definidas. Después de ese período, algunos juristas seguido utilizando ra'y, en el sentido del ijtihad, en una gama más amplia. Al mismo tiempo, la mayoría de los juristas limitaron el uso de la inferencia a los temas en que no se disponía del nass para alcanzar la correcta y justa decisión. Además del qiyas, también se utilizaron istihsan, al-masalih al-mursalah, sadd al-dhara’i`,y, `urf que esta de acuerdo con el objetivo general y el espíritu de la Shari` ah. Por lo tanto, el campo del ra'y es estrecho en comparación a la del ijtihad. Sin embargo, es más amplio que el del qiyas y, en consecuencia, se denomina ijtihad por ra'y 37. Ijtihad por Ra'y en el tiempo del Profeta Los eruditos musulmanes discrepan sobre si el Profeta realizó ijtihad por ra'y en temas tales como el mantenimiento diario, las normas relacionadas con la guerra y la paz, o ataque y defensa, o la solución de controversias jurídica y política 38. Según Ibn al-Humam, algunos juristas Hanafis limitaron sus ijtihad por ra'y a qiyas en situaciones donde no había revelación39.

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Khallaf, Masadir, 7. Al-Shawkani, Irshad, 202. 34 Kalalah son los que han heredado de una persona que muere y no deja ni ascendientes ni descendientes. 35 Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:122; Fathi Dirini, Al-Manahij al-Usuliyah fi al-Ijtihad bi al-Ra’y fi al-Tashri` alIslami (Damascus: al-Sharikat al-Muttahidah, 1985), 12-14. 36 Al-Amidi, Ihkam, 4:398-99; Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:257-61; `Ali ibn Muhammad al-Bazdawi al-Hanafi, Usul al-Bazdawi on the margin of `Abd al-`Aziz al- Bukhari Khashf al-Asrar (Istanbul: 1308 AH), 3:205; reprint: Beirut: Dar al- Kitab al-`Arabi 1394/1974. 37 Muhammad Sallam Madkur, Al-Ijtihad fi al-Tashri` al-Islami (Cairo: Dar al-Nahdat al-`Arabiyyah, 1984), 40-41. Para más información ver Bashir Idris Jum`ah, Al-Ra’y wa Asaruh fi al-Fiqh al-Islami, 16-18. 38 Al-Bukhari, Kashf, 3:205-06; Ibn Hazm, Al-Ihkam, 5:127-28. 39 Ibn Humam, Tahrir, 4:183; Ibn `Abd al-Shakur, Musallam, 2:366.

En este momento, muchas sentencias y legislaciones fueron determinadas por wahy (Revelación). Los problemas fueron resueltos, ya sea por revelación o por el Profeta través de la inspiración. Incluso en situaciones donde no había revelación, el Profeta utilizó su experiencia basada en el conocimiento y ra'y para realizar ijtihad. Según se informa, él dicho: “Cuando yo no recibo una revelación, me pronuncio entre vosotros sobre la base de mi opinión”40. En casos cuando cometió un error, fue corregido a través de subsecuentes revelaciones41. La revelación le permitido al Profeta dar pautas generales de orientación para asuntos los sociales durante su tiempo y para las generaciones futuras, garantizando así que los musulmanes pudieran llevar a cabo sus asuntos42.Sin embargo, de acuerdo con a los Ash`aris los Mu`tazilah, Ibn Hazm al-Zahiri y algunos eruditos Hanbalis y Shafi`is, el Qur’an constituye una evidencia clara de que toda expresión del Profeta participa del wahy: “No habla por propio impulso”(53:3). En otras palabras, todos sus fallos se basan en revelaciones divinas y no son considerados ijtihad43. Otro punto de vista es que no podemos juzgar una determinada situación debido a pruebas de naturaleza conflictiva. Esta opinión se atribuye a al-Shafi`i, y fue confirmada por alBaqillani (m. 403/1013) y al-Ghazali. Al-Shawkani, sin embargo, rechaza la idea de que el Qur’an nos da indicios claros que el ijtihad fue permitido por Profeta y que el podía cometer errores44. Por otro lado, los ulamas que apoyan este punto de vista dicen que cualquier error que el Profeta pudo haber cometido fue rectificado por el mismo o por medio de la revelación45.Por ejemplo, el Qur’an le reprendió por uno de sus errores: “No está bien que un profeta tenga cautivos mientras no someta en la tierra”(8:67). Este versículo fue revelado en cuanto a los setenta cautivos captrados durante la batalla de Badr. El Profeta primero le preguntó a Abu Bakr lo que debería hacer con ellos. Abu Bakr sugirió que deberían ser rescatados, mientras que `Ummar ibn al-Jattab opinó que debían ser ejecutado. El Profeta aprobado el punto de vista de Abu Bakr, pero entonces el verso de desaprobación de tal la acción fue revelado. Por otra parte, Dios le pide al Profeta: “¡Que Alá te perdone! ¿Por qué les has dispensado antes de haber distinguido a los sinceros de los que mienten?”(9:43). Este versículo muestra que el Profeta perdonó a aquellos que no participaron en la batalla de Tabuk. Estos versos indican que el Profeta, en algunas ocasiones, actuó por su propia ijtihad, pues si hubiera seguido un mandato divino, no habría habido ningún motivo de una reprimenda o la concesión del perdón divino por sus errores. Varias narraciones documento el uso del ijtihad por ra'y. Por ejemplo, cuando el Profeta vio a la gente de Medina fertilización palmeras, lo prohibió. Pero cuando se enteró de que los árboles se estaban volviendo estériles, dijo: “Soy un ser humano. Si ordeno hacer algo en el nombre de la religión, entonces deben de ajustarse a ello. Sin embargo, si ordeno
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Abu Dawud, Sunan, 3:1017, hadith no. 3578; al-Sayyid `Abd al-Latif Kassab, Adwa’, 58. Khallaf, Khulasat al-Tarikh al-Tashri` al-Islami (Istanbul: al-Maktabat al-Islamiyyah, 1984), 284; Hayreddin Karaman, Yeni gelismeler karsisinda Islam Hukuk (Istanbul: Iz Yayincilik, 1998), 56. 42 Karaman, Yeni gelismeler, 56; Zaydan, Al-Madkhal, 110. 43 Al-Shawkani, Irshad, 255. 44 Al-Ghazzali, Mustasfa, 2:104; al-Shawkani, Irshad, 256 45 Kassab, Adwa’, 61.

algo que depende de mi ra'y personal, yo sólo soy un ser humano”46. En otra narración, una mujer de Juhayna le preguntó: “Mi madre se comprometió a hacer una peregrinación, pero murió antes de que pudiera cumplir con su voto. ¿Puedo hacerlo en su nombre? “El Profeta respondió: “Sí, puede cumplir con la peregrinación en lugar de ella. Si su madre tenía una deuda, ¿no la pagaría? Pague sus deudas (cumpla con sus promesas), porque también Dios cumple con sus promesas”47. Aquí, el profeta compara dos casos similares, mostrando que, cumplir una promesa hecha a Dios es lo mismo que el cumplimiento de una promesa hecha a un ser humano. Este tipo de analogía se llama awla’48. Otro ejemplo de qiyas es el siguiente. Un nómada trató de rechazar a sus antepasados diciendo al Profeta: “Mi esposa dio a luz a un bebé negro." El Profeta le preguntó: "¿Tiene entre sus camellos grises uno rojo?" Cuando el nómada le dijo que sí, el Profeta le preguntó: "¿De dónde vienen?" El nómada, dijo: "Supuestamente se parece a sus antepasados." El Profeta entonces le dijo: " es presumible que su hijo también se parezca a sus antepasados.”49 El Profeta conservo la mayor parte de las costumbres árabes preislámicas, aunque algunas fueron cambiadas, como el comercio, la garantía, el alquiler, el salam (contrato de compra de bienes con pago anticipado), el matrimonio, la igualdad entre el marido y la mujer, y el asesinato50. Cuando el Profeta llegó a Medina, vio que unas personas estaban haciendo acuerdos salam por uno o dos años. Para enfatizar esto, dijo: “Cualquiera que hace acuerdos salam debe hacer esto de acuerdo a las mediciones específicas y para determinados períodos”51. "Esta práctica, que era común entre los árabes, se practicaba libremente después de unas pocas enmiendas52. Por lo tanto, el Profeta aplico y practico ijtihad por ra'y y entrenó a los Compañeros a seguir su ejemplo. Su instrucción fue más práctica que teórica. La práctica del Profeta del ijtihad por ra'y, sentó los ejemplos para qiyas, istihsan, maslahah, sadd al-dhara’i` y`urf.

El uso de los Compañeros de Ijtihad por Ra'y Hay pruebas de que los Compañeros realizaron ijtihad por ra'y tanto en presencia del Profeta como en su ausencia53, en relación con cuestiones tales como el adhan (La llamada a la oración), el ritual del ghusl (ablución de todo el cuerpo), y la prolongación de la
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Muslim, Al-Jami` al-Sahih (Istanbul: 1981), 140. Al-Bukhari, “Wasaya,” 19; Muslim, “Nadhr,” 1 48 Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:258. 49 Al-Bukhari, “I’tisam,” 12; Muslim, “Lian,” 18. 50 Sha`ban, Islam Hukuk Ilminin Esaslari, 176-77. 51 Al-Bukhari, “Salam,” 1, 2; Muslim, “Musaqat,” 25; Tirmidhi, “Buyu`,” 70; Abu Dawud, “Buyu`,” 57; Nasai, “Buyu`,” 63. 52 `Abd al-`Aziz Khayyat, Nazariyat al-`Urf (Amman: Maktabat al-Aqsa’, 997), 116-17. 53 Al-Ghazzali, Mustasfa, 2:354; al-Amidi, Al-Ihkam, 4:407; Badishah, Taysir, 4:193.

oración. El Profeta incluyo resoluciones relativas al derecho dentro de la gama del ijtihad54. Durante todo el tiempo de la revelación no hubo ninguna explicación o prohibiciones de Dios, por lo cual, los Compañeros consideraban ijtihad como permisible55. Cuando se plantearon temáticas y no se encontraron versos pertinentes del Qur’an que se pudieran aplicar, el Profeta realizó ijtihad por ra'y. También autorizó a los Compañeros a utilizar el mismo método en las mismas circunstancias56. Por ejemplo, Mu `adh ibn Jabal, Amr ibn al-`As, y `Uqbah ibn Amir (m. 58/677) realizaron ijtihad en su presencia57. Mu`adh ibn Jabal’s nos relata, “Yo no escatimare esfuerzo para hacer lo mejor posible para formarme una opinión”58, ya se ha mencionado otros ejemplos como los siguientes: Durante la Batalla de Dhat Thalasi, `Amr ibn al-`As llevó a un grupo de soldados. Al entrar en la lucha, entró en estado de junub (que requieren una ablución ritual de todo el cuerpo). Temeroso de que la ablución realizada durante el frío intenso de la noche pudiera matarlo, hizo tayammum (utilizando arena limpia del suelo cuando el agua no está disponible) y dirigió la oración, diciendo: “Dios dice en el Corán: “No os matéis a vosotros mismos”. Cuando regresó, le dijo al Profeta lo que había hecho, y el Profeta aprobó lo hecho por él”59. Debido a su miedo, `Amr aplico una práctica que era permisible cuando no había agua o cuando la persona estaba demasiado enferma para usarla. Yo estoy de acuerdo en que `Amr utilizo istihsan como una forma de facilitar las cosas tomando como base de su decisión, estar en conformidad con el espíritu de la sharia`ah, pero contrariamente a la norma general. Cuando era un cadí (juez) en el Yemen, `Ali utilizo ijtihad por ra'y cuando decidió cuál de los tres hombres que habían tenido relaciones sexuales con una misma mujer durante un determinado período de tiempo era el padre de su hijo. Les pidió que señalaran una pajilla para dibujar, diciendo que aquel que señalará la paja más corta tendría que reconocer al hijo como el suyo y debería pagar dos diyah (indemnización monetaria) a los otros dos. Cuando el Profeta se enteró de esto, reconoció la corrección de la acción de `Ali60. Muhammad ibn al-Hasan Hajawi (d. 1956), considero esta decisión como una forma de istihsan61.Si esta o cualquier otra cuestión similar se planteará hoy en día, la tecnología moderna sería el vehículo utilizado para confirmar la paternidad. Por lo tanto, utilizar la tecnología puede ser un método de istihsan basado en maslahah. Durante la vida del Profeta, tanto él como los compañeros, con su permiso, utilizaron ijtihad a la luz de la Shari `ah. En consecuencia, el juicio personal y las contribuciones humanos se integraron en la vida de la ley islámica. Esta integración no se considero
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Al-Sarakhsi, Usul, 2:93-94, 130-31; al-Shawkani, Irshad, 257. Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:281-82. 56 Muhammad Hamid Allah, “Al-Ijtihad fi `Asr al-Sahabah,” Majallah al-Kulliyah al-Dirasah al-Islamiyah wa al-`Arabiyah 3, no. 4 (1984): 23. 57 Badishah, Taysir, 4:195; al-Amidi, Al-Ihkam, 4:408; al-Ghazzali, Al-Mustasfa, 2:355; al-Shawkani, Irshad, 257. 58 Narrated from al-Tirmidhi, al-Darimi, Sunan; Abu Dawud, 3:1019, hadith no.3585. 59 Al-Bukhari, “Tayammum”, no. 7; Abu Dawud, “Taharah,” no. 124. 60 Ahmad, Musnad, 4:373, 374; Abu Dawud, “Talaq,” 32; Ibn Majah, “Ahkam,”no. 20. 61 Muhammad ibn Hassan Hajawi, Al-Fiqh al-Sami fi Tarikh al-Fiqh al-Islami (Cairo: Dar al-Turath, 1396), 1:94.

extraña, a la piedra angular de la ley, maqasid al-Shari`ah (objetivos de la ley), que se debe tener en cuenta cuando se realiza ijtihad . Ijtihad en términos de Istihsan Al-Karkhi define istihsan como “el principio que autoriza la salida de una decisión establecida para casos similares y que autoriza la aplicación de una alternativa a las sentencias establecidas a casos similares a los que se sentó el precedente”. Esta salida sólo se autoriza cuando hay razones suficientes para justificarla 62. Para aplicar una sentencia diferente a un caso al cual antes, a casos similares se les había aplicado otras sentencias, debe basarse en una evidencia claramente establecida, en la opinión de los juristas, por nass, ijma`, darurah, `urf, maslahah, qiyas khafiy (analogía implícita), u otras fuentes. Esto es cierto independientemente de los métodos utilizados en los casos anteriores, las decisiones similares dependen del dalil `am (prueba general), qa’idah fiqhiyah (regla de jurisprudencia), o qiyas zahir jaliy (aparente clara analogía). Este es el significado de istihsan de acuerdo a los juristas Hanafi; otros juristas, sobre todo los estudiosos Maliki, también aplican esta definición63. A veces el problema está incluido dentro del rango de una norma establecida en general con la característica común del nass o a la luz de algunas pruebas. Sin embargo, otro dato concreto puede ser un nass, darurah, `urf, o maslahah que pueden ser utilizados en contra del nass común o la regla común. El mujtahid (jurista competente) debe estar convencido de que esta evidencia específica es preferible antes de abandonar la práctica del nass común o juicios comunes utilizados en estas cuestiones, y el juez debe estar de acuerdo con estas pruebas específicas. A veces, cuando una cuestión no está dentro del rango del nass, se utiliza qiyas. Aquí nos encontramos con dos posibilidades distintas: la analogía clara y evidente y la analogía implícita (khafi qiyas). Si el mujtahid considera que la segunda es más fuerte, la resolución dictada, en consecuencia, se llama istihsan64. A través de istihsan, algunas cuestiones dentro del rango del nass y de criterios comunes, tales como la dificultad, complejidad, darurah, y la necesita son removidas por su específica naturaleza, y una nueva sentencia se debe aplicar maslahah. Si uno estudia el nass en el Qur’an y la Sunnah, muchos ejemplos se puede encontrar. Istihsan se utiliza para eliminar el nass común o en una norma establecida de su ámbito de aplicación. El mujtahid que usa este principio aplica a la esencia lo que la sharia`ah quiere en cualquier situación o lugar con el fin de eliminar los daños o molestias y establecer maslahah65. En sentido general, istihsan se refiere a maslahah y el mujtahid utiliza estas sentencias en el marco de las reglas generales, demostrando una evidencia más fuerte en relación a la situación particular. La base de la sentencia del mujtahid podría ser darurah, maslahah, `urf, ijma` o de nass del Qur’an o de la Sunnah. En este último caso, Dios se
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Al-Bukhari, “Kashf,” 4:3. Sha`ban, Islam Hukuk Ilminin Esaslari, 162-63. 64 Ibid 65 Usamah Hamawi, Nazariyat al-Istihsan, (Beirut: Dar al-Khayr, 1992), 123. (MA dissertation at Damascus University, Faculty of Shari`ah.)

convierte en uno quién realmente da este juicio excepcional, el que realiza istihsan, y es por su anuncio que este istihsan se convierte en legal66. Como tal, el shari` (el Legislador) considera las situaciones especiales y circunstancias en condiciones específicas y luego elimina la dificultad, complejidad, y el daño. Esto proporciona una guía ideal para el mujtahid. En este caso, Mustafa Zarqa´ dice: “El Qur’an y la Sunnah son ambos istihsan, que es la creación del shari`. El concepto de istihsan es guiar a los mujtahid a aplicar el nass del shari` a las cuestiones de la vida. El mujtahid hace istihsan inspirado en el método que el shari` aplica y es de esta forma que el mujtahid implementa las propósito e intenciones del shari `s.67” El mensajero y explorador del Qur’an es el Profeta, quién aplico el método enseñado por el Qur’an del nass general y las normas establecidas de las condiciones y circunstancias excepcionales. Varios ejemplos se pueden encontrar en la Sunnah. Antes de examinar estas materias, daré unos cuantos ejemplos mencionados en el Qur’an. Corán 24:4 dice: “Y a quienes acusen a mujeres casadas y luego no aporten cuatro testigos, castigadles con ochenta azotes y no aceptéis jamás su testimonio. Esos son los transgresores”. Como se ha indicado, la acusación de adulterio tiene un efecto más perjudicial sobre la sociedad que la acción misma. La sentencia "general" para un hombre que ha visto a una mujer cometer adulterio es la flagelación. Sin embargo, si él es su esposo, entonces, de acuerdo con la sentencia general, debe permanecer en silencio o presentar cuatro testigos. La falta de la presentación de estos testigos conlleva el ser azotado por qadhf (difamación, acusación falsa). Esta sentencia, obviamente, hace que el marido sufra. Por lo tanto, si no puede justificar su reclamación, el tribunal puede, de acuerdo con el Qur’an 24:6 y la siguiente sura, disolver el matrimonio. En tal caso, no serían castigados por qadhf68. De acuerdo con las normas generales, el ayuno durante Ramadán es obligatorio para todos los musulmanes adultos, con la excepción de, entre otras, de los que están enfermos o de viaje: “Y quien esté enfermo o de viaje, que ayune un número igual de días en otro momento. Quiere Dios para vosotros la facilidad y no quiere para vosotros la dificultad” (2:185). Esto se establece debido a las circunstancias especiales: las dificultades que puedan surgir69. Si la sentencia general de la obligación del ayuno debía aplicarse a los enfermos y los viajeros, es porque tales dificultades y sufrimientos sólo podrían retrasar el proceso de curación o llevar a la muerte a la persona enferma. Este resultado estaría en contradicción con los objetivos generales del Shari `s, entre los que están “proteger la vida humana”.

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Ibid. Zarqa’, Madkhal, 1:86. 68 Hamza Aktan, “Ticaret Hukukunun Yeni Bazi Problemleri Üzerine Islam Hukuku Açisindan Bir Degerlendirme,” in I. Uluslararasi Islam Ticaret Hukukunun Günümüzdeki Meseleleri Kongresi (Konya: 1996), 210. 69 Aktan, “Ticaret,” 211. For more examples, see Hamawi, Nazariyat al-Istihsan, 125-31; Muhammad Farfur, Nazariyat al-Istihsan fi al-Tashri` al-Islami wa Silatuha bi al-Maslahat al-Mursalah (Syria: Dar al-Dimashq, 1987), 26-36.

De la Sunnah del Profeta basada en istihsan, algunos de las prácticas de ijtihad por ra'y son las siguientes: Un contrato comercial conocido como salaf o salam permite a una persona vender algo a cambio de dinero en efectivo y mostrar un compromiso para entregarlo en el futuro70. Hay dos nass sobre este tema. Uno es general y se refiere a la invalidez de un contrato. El Profeta dijo a Hakim ibn Hizam: “No venda algo que no tiene”71. El segundo es más específico y concierne a la validez de un contrato. Cuando el Profeta se mudó a Medina, vio que su gente realizaba ventas salam por uno o dos años con respecto a sus productos. Él dijo: “Aquellos de ustedes que venden mercancías con salam, debería hacer esto de acuerdo a las mediciones de escalas, y tiempo declarados,”72. La razón, del por qué cambió su fallo anterior, se debió a las necesidades presentes de las personas73. La pena por robo es general: “Corte (de la articulación de la muñeca) la Mano (derecha) del ladrón, hombre o mujer, en compensación de lo que ellos cometieron, un castigo a modo de ejemplo de Dios”(5:38). Durante una batalla, un hombre que fue sorprendido robando fue llevado ante Busr ibn Artai, el comandante. Este ordenó que al ladrón no le cortaran la mano, pero que igual debía pagar por el delito cometido: “El Profeta nos prohíbe cortar las manos durante el tiempo de guerra”74. El fallo general del nass es la clemencia, disminuyendo así la posibilidad de que el ladrón pudiese unirse al enemigo, algo que podría causar problemas serios75. Ante dos problemas, el menor de los dos males, es preferible76. Este principio ha sido tomado del nass general de la sharia`ah. Durante la batalla de Badr, Khabbab ibn Mundir le preguntó al Profeta acerca del primer lugar elegido para el campamento: “¡Oh, Mensajero de Dios. ¿Es éste un lugar que Dios ha revelado, y tenemos que aceptar, o es un ra'y o una estrategia de guerra?”. Cuando el Profeta respondió: “No, es un ra'y y una estrategia de guerra”, Khabbab respondió: “Esto no es un lugar apropiado. Sugiero que se establezca el campamento por el agua, hacemos un estanque, lo llenamos con agua, y cercano de todos los demás pozos. Esto privará al enemigo del agua”. El Profeta aceptó esta sugerencia y cambió el lugar77. El Profeta, mediante la comparación de que el enemigo es un ser vivo, pudo haber hecho la siguiente qiyas: “No se les puede privar de agua, solo los puedes privar de esta de agua”. Sin embargo Khabbab, teniendo en cuenta que era una época de la guerra y que el enemigo no tenía derecho para vivir, llegó a otra conclusión78. Al final, la opinión fue Khabbab la elegida, ya que era más beneficiosa para la causa de los musulmanes. El Profeta preguntó a sus compañeros el día de la Batalla de Khandaq cuando trata de llegar a un acuerdo con los politeístas Gatafan: un tercio de los frutos de Medina si dejaban el campo de batalla. Sa `d ibn Mu` adh y Sa `d ibn `Ubadah dijeron:" Si esto es la voluntad de Dios, vamos a escuchar y obedecer la orden de Dios. Si esto no es una revelación, sino
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Muhammad Rawwas Qalahji, Mu`jam Lughat al-Fuqaha’ (Beirut: Dar an-Nafa’is, 1988), 248. Abu Dawud, “Buyu`,” no. 70; al-Tirmidhi, “Buyu`,” no. 19; al-Nasa’i, “Buyu`,” no. 60. 72 Al-Bukhari, “Salam,” nos. 1, 2; Muslim, “Musaqat,” 25; Abu Dawud, “Buyu`,” 57. 73 Sha`ban, Islam Hukuk Ilminin Esaslari, 163-64; Hamawi, Nazariyat, 135-36. 74 Ahmad, Musnad, 4:181; Abu Dawud, “Hudud,” 19. 75 Hamawi, Nazariyat, 138-39. 76 Ibn Nujaym, Al-Ashbah wa al-Naza’ir (Beirut: Dar al-Kutub al-`Ilmiyyah, 1985), 89. 77 Ibn Hisham, Al-Sirat al-Nabawiyah, eds. Mustafa al-Saqa, Ibrahim al-Abyari, and `Abd al-Hafiz Shalabi (Beirut: Dar al-Khayr, 1992), 2:197-98; al- Sarakhsi, Usul, 2:91; al-Bukhari, “Kashf,” 3:210. 78 Karaman, Islam Hukuk Tarihi (Istanbul: Iz Yayincilik, 1999), 71.

ra'y, sólo les daremos espadas, ya que durante los "días de la ignorancia, cuando ninguno de nosotros tenia una religión, ellos sólo podían comprar frutas de Medina a nosotros o por medio de un trato. Ahora cuando Dios nos ha honrado con su religión, nos negamos a ofrecerles nada excepto la denigración, y juramos que sólo podemos darles nuestras espadas”. Después de esto, el Profeta dijo: “Vi que los árabes se unieron para estar en contra de usted, y yo quiero despedirlos. Ustedes tienen el derecho de no aceptar esto. No hay ningún problema.”79 "Ellos insistieron en sus puntos de vista. Estos ejemplos, que son nass del Qur’an y la Sunnah, muestran que en circunstancias especiales una de los objetivos comunes de los Shari `s es eliminar las dificultades y complejidades, lo que confirma los principios de necesidad e interés públicos. Estas decisiones muestran que es importante tener en cuenta las diferencias entre eventos similares. Uno no debe buscar siempre en los eventos de manera categórica, en general, o por prescripción. Si hay diferencias, es necesario tomar una decisión basada en el mérito. Al parecer, sería un error aplicar qiyas a los acontecimientos que parecen estar en el ámbito de la aplicación de las normas generales y luego tratar de incluir el fallo resultante como una regla general cuando, en realidad, es excepcional. En circunstancias como éstas, la forma correcta es la evaluación de las características especiales de un evento en función del mérito, a saber, y aplicar istihsan.80 El Profeta rechazó una petición para fijar el precio de los bienes, ya que al hacerlo podría ser injusto para el vendedor81. Sin embargo, Sai `d ibn al-Musayyab (m. 94/712), Rabi ibn Abi `ah` Abd al-Rahman (m. 136/753), Yahya ibn Sa `id al-Ansari (d. 147/760), y otros juristas tomaron una decisión jurídica con respecto a la fijación de precios de productos basados en sus opiniones personales de los derechos económicos82.81 Estos estudiosos creían que la comprensión maslahah es fundamental para la protección de las personas en base a reglas correctas83.82 Según al-Shaybani, Ibrahim al-i `Nakha dijo: Supongamos que alguien asesinó a otra persona en la puerta principal y el presunto culpable cometió el crimen para proteger sus bienes y su honor. Para ser capaz de dar un veredicto, una investigación debe llevarse a cabo. El caso puede tener dos resultados posibles. En el primer caso, la ley del talión no es aplicable, pero el dinero de sangre tiene que ser pagado, incluso si la víctima es culpable de robar. Sin embargo, si se sabe que la víctima era un hombre respetable, entonces la ley del talión debe entrar en vigor. En el segundo escenario, la ley de represalia es también anulada, pero el precio de sangre se debe pagar, incluso si la víctima es culpable de adulterio y / o fornicación. Sin embargo, el asesino se procesado si la víctima es conocida como una persona que es casta y virtuosa.84
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Al-Sarakhsi, Usul, 2:91-92; al-Bukhari, Kashf, 3:210. Aktan, Ticaret, 211-12; Hamawi, Nazariyat, 140. 81 Abu Dawud, “Buyu`,” 51; al-Tirmidhi, “Buyu`,” 73. 82 Baji, Al-Muntaqa, 5:18. 83 Shalabi, Ta’lil, 79; Sha`ban, “Islam Hukuk Ilminin Esaslari,” 108. 84 Muhammad ibn Hasan al-Shaybani, Kitab al-Athar (Lahore: 1329 AH), 102.

Se toma más en cuenta el espíritu del nass en lugar de su sentido literal, se rechaza aplicar la ley del talión basada en falsos testimonios, sino que las afirmaciones se deben apoyar con pruebas para así evitar juicios incorrectos. En otras palabras, se considera otra cosa que la maslahah.85 En opinión de algunos expertos iraquíes, la ley del talión en relación con los bienes robados entre en vigor sólo cuando su valor exceda de una cierta cantidad. Para ellos, este mínimo es de cinco dirhams (moneda de plata), aunque el general el mínimo aceptado es de diez dirhams. El valor mínimo del robo bienes se extrapola por qiyas del valor mínimo de la dote de matrimonio. Sin embargo, estos estudiosos no están de acuerdo sobre este punto: “Nos sorprende que la entrada en una relación sexual sea permitida por un importe tan bajo”. Además, Ibrahim al-Nakha postula que la dote no debe ser inferior a cuarenta dirhams y por lo tanto recurre en cambio a istihsan, por lo cual, se obtiene un resultado más útil que por qiyas.86 En el tiempo de los Compañeros y los seguidores de estos, para ser un testigo ante un tribunal para la defensa de un pariente cercano (por ejemplo, un padre o hijo) se permitía en acuerdo con la creencia de que “el testimonio de todos es válida si es Musulmán y justo”. 87 Sin embargo, con el tiempo y el debilitamiento inevitable de la fe de los musulmanes, los juristas concluyeron que este fallo podría ya no servir a las necesidades de la sociedad, ya que la posibilidad de parcialidad y de injusticia traería incalculables daños al tejido social. Por lo tanto, rechazaron el testimonio de los familiares para evitar la corrupción y preservar la justicia y la armonía social. La decisión jurídica se limitaba a los hijos, padres, hermanos y esposas.88 De acuerdo con la ley islámica, el período de luto de una viuda debe durar cuatro meses y diez días, tiempo durante el cual no deberá usar kohl o perfume. Una mujer le preguntó al Profeta si su hija viuda podía usar kohl para ayudar a sus ojos adoloridos. A pesar de su insistencia, el Profeta dijo “No” tres veces.89 Sin embargo, el Imam Malik (m. 179/795), Salim ibn Abd Allah (m. 106/724), y Sulayman Ibn Yasar (m. 107/725) decretaron que una mujer en tal situación puede curar sus ojos con kohl u otra medicine. 90 Si bien no hay ninguna posibilidad de que estos seguidores se opusieran a lo que el Profeta dijo, consideraron que su prohibición se aplicaba únicamente a esa mujer en particular, ya que su estado no requería el uso de kohl. Su juicio era correcto, basado en su deseo de evitar las dificultades (raf 'al-Haraj) y alcanzar el beneficio.91 Istihsan entre los Compañeros Aunque el término istihsan no se había utilizado en el sentido técnico antes de que la escuela iraquí apareciera, existió en la práctica durante el tiempo de los Compañeros y fue
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Shalabi, Ta’lil, 80-81; Karaman, Ictihad, 89. Schacht, Introduction, 48-49. 87 Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:158-59. 88 Ibid., 1:158; Shalabi, Ta’lil, 75; Sha`ban, Islam Hukuk ilminin Esaslari, 109. 89 Al-Buhkari, “Talaq,” 47; Muslim, “Talaq,” 9; Baji, Al-Muntaqa, 6:143-44; Malik, Muwatta’, 2:597. 90 Baji, Al-Muntaqa, 6:145. 91 Shalabi, Ta’lil, 77; Karaman, Ictihad, 87.

ampliamente aplicado92. Una alusión a esto se puede encontrar en la carta de `Ummar a Abû Musa al-Ash` ari: “en casos de investigación similares, y cuando se encuentran similitudes que afectan a la decisión, se debe aplicar el método de qiyas. Al usar los resultados de qiyas, seleccione la resolución que se adhiere a los principios islámicos y asegúrese que su conciencia está convencida de que se ha hecho justicia “93. De acuerdo con la primera parte, `Ummar quería aplicar qiyas tan pronto como las similitudes se encontraran y el resultado se considerada justo. Sin embargo, en la segundo parte, dice que si esto no es posible, entonces se debe optar por una sentencia que concuerda con la base de los principios de justicia y equidad. En otras palabras, si el resultado de qiyas no está de acuerdo con el espíritu de la sharia`ah, entonces la regla de similitudes deben ser abandonada y pronunciarse según las pruebas especiales, es decir, la justicia y la equidad (istihsan)94. Ahora voy a dar algunos ejemplos de istihsan los Compañeros: A los hombres musulmanes se les permite casarse con mujeres cristianas y judías (5:6). `Ummar aceptó en principio, pero después lo prohibido porque pensó que sería perjudicial para las mujeres musulmanes95. En este ejemplo, vemos la conformidad de maslahah junto con el principio de la comprensión y la aplicación de versos del Qur’an y hadices, considerando todos las nass. `Umar dio un fallo que se opuso a la regla general de las nass en una situación especial, de acuerdo a los objetivos y espíritu de la sharia`ah.96 De acuerdo con la regla general de las nass, los que han heredado a través de `asabah (agnatos) heredan lo que queda después de los que tienen derecho (ashabi furud) han recibido su parte. Si no queda nada, entonces no van a recibir nada97. En un caso concreto, `Ummar actuó según la regla general básica98: la esposa, la madre y los hermanos de la misma madre pero de un padre diferente, junto con los hermanos y los medios hermanos de asabah, todos quedan bajo la misma norma básica. Todos los hermanos comparten en virtud de tener la misma madre, una práctica conocida como mushtarikah (comunitario), porque los hermanos comparten en tercios. Esta es la regla en todos los casos en los que hay un marido y una madre o una abuela, y dos o más cuando hay descendencia de la madre, y `asabah en los casos de hermanos de sangre. Esto también es conocido como el
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Shalabi, Usul, 1:267; Ahmad Hasan, The Early, 145. See Muharrem Önder,“Hanefi Mezhebinde Istihsan anlayisi ve uygulamasi” (Unpublished Ph.D. diss., The University of Selcuk, Konya, 2000). 93 Hatib, Al-Faqih, 1:200; Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:126. 94 Abu Sulayman, Al-Fikr, 32. 95 Ibn Abi Shaybah, Musannaf, 3:474; `Abd al-Razzaq, Musannaf, 7:176-78. 96 Karaman, Ictihad, 67-68; Shalabi, Ta’lil, 44-45. 97 See al-Bukhari, “Fara’id,” 3; Muslim, “Fara’id,” 1, 2; Abu Dawud, “Fara’id,”7; Ibn Majah, “Fara’id,” 10. Para más información sobre la herencia y sus términos (e.g., `asabah, ashabi furud, consulte la sección), ver`Abd al-Rahman I. Doi, Shari`ah: The Islamic Law (London: Ta Ha Publishers, 1997), 271-327. 98 La situación de los hermanos consanguíneos y es la siguiente. Si un hombre no tiene hermanos, hereda todo. Si él tiene un hermano o un medio hermano del mismo padre, el hermano consanguíneo se excluye por el hermano si el último es considerado uno de los asabah ». Cuando no hay un hermano, el hermano consanguíneo tiene la sentencia. Si hay un hermano, que excluye a su medio hermano. Si no queda nada, no reciben nada a menos que haya hermanos uterinos entre los herederos, que heredan un tercio. Entonces, cualquier hermano, hombres o femenino, comparte por igual con los hermanos uterinos su tercero. Esta es partición mushtarikah llamada (compartida). Los hermanos consanguíneos no comparten con los hermanos por útero porque no tienen la misma madre. El resto de los herederos, sólo varones o sólo hembras o ambos, heredan las dos terceras partes, como la esposa, madre o abuelo.

himariyah, cuando fue presentó por `Ummar, el que quería excluir a todos los hermanos. Ellos se opusieron, diciendo: “Consideremos lo siguiente. Si nuestro padre era un burro (Himar), ¿no tenemos la misma madre?”. Por lo que estudió el caso de nuevo y proclamó que los tercios de todos ellos eran iguales y en los hermanos uterinos, la parte del hombre es igual a la de la mujer”.99 En este caso, de acuerdo con la regla general de la nass, todos los hermanos deberían haber sido privados de su herencia, como se mencionó anteriormente. Sin embargo, después cuando `Ummar comprendió que no estaba de acuerdo con el objetivo general y el espíritu de la sharia`ah y que no se correspondía con la justicia y la equidad, cambió su dictamen en conformidad con la istihsan. El fallo general del Islam sobre la tierra conquistada y el botín de guerra es que se distribuya entre los veteranos de guerra: “Y sabed que, de los bienes excedentes que obtengáis de cualquier cosa (botín de guerra), una quinta parte pertenece a Dios, al Mensajero y a su familia, a los huérfanos, a los necesitados y a los viajeros, si creéis en Dios y en lo que Nosotros hicimos descender para Nuestro siervo el Día del Criterio, el día en que se encontraron los dos ejércitos (batalla de Badr), pues Dios tiene poder sobre todas las cosas”. (8:41) “Y el botín que, de ellos, Dios dio a Su Mensajero no hizo necesario que montaseis sobre vuestros caballos ni camellos, sino que Dios hace prevalecer a Sus Mensajeros sobre quien Él quiere y Dios tiene poder sobre todas las cosas. El botín que, de la gente de las ciudades, Dios otorgó a Su Mensajero es para Dios y para el Mensajero, para los familiares y para los huérfanos, los necesitados y los viajeros, para que no vaya a parar a las manos de los ricos que hay entre vosotros. Y lo que el Mensajero os de tomadlo y absteneos de lo que os prohíba. Y sed temerosos de Dios. En verdad, Dios es severo en el castigo” (59:6-7) Sin embargo, este fallo general no se aplicó en la conquista de Irak y Siria durante el tiempo `Ummar. Por lo contrario, `Ummar pensó que sería más conveniente hacer que esta tierra fuera propiedad común para los musulmanes, por esto las dejo en manos de sus propietarios, los impuestos podrían ser aplicados en el momento, y los ingresos obtenidos podrían utilizarse para pagar los salarios de los magistrados, funcionarios y soldados, así como para ayudar también a las viudas, a los huérfanos y a los necesitados. En este sentido, `Ummar actuó con una visión de futuro, en base a la creencia de que dichos impuestos beneficiarán a las generaciones futuras100. Por lo tanto, abandonó la regla general y diseñó una nueva que pudiera implementar el maslahah por los futuros musulmanes.101 Una mujer de Sana y su amante conspiraron para matar a su marido. Ya’la ibn `Umayyah, el gobernador de la ciudad, informó a ` Ummar, cuya decisión fue similar a la regla general
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Shalabi, Usul, 1:267; Farrur, Nazariyat, 51. Para más detalles sobre esto, vea Yasin Dutton, The Origins, 108-09. 100 Ya`qub Ibrahim Abu Yusuf, Kitab al-Kharaj (Beirut: Dar al-Ma`rifah, 1970), 24-27. 101 Shalabi, Ta’lil, 48-56.

de la nass: Dos personas no deben ser ejecutadas por el asesinato de una persona. `Ali defendió la sentencia de ejecutarlos a ambos, en conformidad con el espíritu de la ley del talión. Finalmente, `Ummar fue convencido y escribió a Ya'la: “Ejecuta a los dos. Si, por casualidad, toda la ciudad de Sana hubiera participado en este asesinato, habrías tenido que asesinar a todos”102. Con este ejemplo de ijtihad, vemos como `Ummar y `Ali dieron un fallo que no estaba de acuerdo con los siguientes versículos del Qur’an: “¡Oh, los que creéis! ¡Ha sido decretada para vosotros la ley del talión en caso de asesinato: el libre por el libre y el esclavo por el esclavo y la hembra por la hembra! Pero, si alguien rebaja a su hermano la condena, que no le presione en el pago de lo establecido y que éste le compense bondadosamente por la sangre derramada. Esto es un alivio procedente de vuestro Señor y una misericordia. Y quien, después de esto, viole la ley, recibirá un castigo doloroso”. (2:178) “Y, en ella, les ordenamos: vida por vida, ojo por ojo, nariz por nariz, oreja por oreja, diente por diente y por cada herida una compensación” (5:45) `Ummar consideró esto en un principio, pero no deseaba aplicar la represalia como castigo. Sin embargo, con la contribución de Alí, el incidente fue estudiado con mayor detalle, lo que condujo a la opinión de que este castigo particular debía aplicarse, de acuerdo con las exigencias de maslahah y el objetivo y el espíritu de la Shari `ah. La base de este castigo es aplicar la justicia e impedir una injusticia mayor. Así, si istihsan no se hubiera aplicado, la justicia no se habría sido aplicada y la puerta hubiera quedado abierta a las personas con malas intenciones103. Como se ve, la ijtihad de los Compañeros está guiada por el término istihsan. En todos estos ejemplos, el imperio de la ley fue cambiado cuando las condiciones cambiaron y una nueva situación emergió104. No actuar de acuerdo con las normas dadas, sino que en base a su propia iniciativa y principios, de acuerdo con las exigencias de maslahah y la eliminación de harm105. En consecuencia, como se ha indicado, la labor de ijtihad nunca se detiene, sino que continúa de manera progresiva. Así, vemos que los compañeros realmente practicaron ijtihad en base principalmente a la shura (consulta), ya que no se habían escrito los principios jurídicos en los que basar sus decisiones. Durante este período, el mujtahidun y el muqallidun (los cercanos y fieles seguidores de las reglas establecidas) fueron indistinguibles unos de otros. Ijtihad no se limitaba a una sola persona o escuela de pensamiento. Cuando el nass era silencioso o no era claramente identificado, los Compañeros aplicaron sus opiniones personales y cualquier persona podría se hacer ijtihad.106 Conclusión
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Malik, Muwatta’, 2:871; Ibn Abi Shaybah, Musannaf, 5:410, 429. Nadiyah Sharif `Umari, Ijtihad al-Rasul (Beirut: 1987), 293-96; Ghalib `Abd al-Kafi Qurashi, Awwaliyat al-Faruq al-Siyasiyah (Mansurah, Egypt: Dar al-Wafa, 1990), 402-08. 104 Hasan, The Early, 145. 105 Shalabi, Al-Madkhal, 218; Karaman, Ictihad, 63-73. 106 Karaman, Ictihad, 73-74.

La fuente de la ley durante el primer periodo fue el Qur’an y la Sunnah. El crecimiento de la sociedad musulmana genero en diferentes sociales y problemas, lo que significo que la ley basada en el Qur’an y la Sunnah debía si era necesario; ser reconsiderada, ampliada y reinterpretada para dar adecuadas respuestas a las nuevas problemáticas. Como resultado, la ley islámica realizo mejoras de acuerdo a las circunstancias de la época. Esta práctica está en curso. La reconsideración independiente y la interpretación de la ley es conocida como ijtihad. Ra'y fue el principal elemento de ijtihad y se extendió, poco a poco preparando el camino para el desarrollo de qiyas y istihsan107. Durante muchos años, se creyó que sólo los que poseían una destacada capacidad intelectual podrían estar involucrados en el proceso de elaboración de normas racionales. El Qur’an 47:24 alienta encarecidamente a las personas a contemplar cada verso y luego aplicar su intelecto y su opinión personal a las nuevas cuestiones jurídicas. El Profeta es un buen ejemplo de esta práctica, porque siempre consideraba las opiniones de los compañeros con respecto a los temas en que la nass se quedaba en silencio. Los problemas que enfrento la comunidad musulmana se resolvieron de forma sencilla y eficiente durante la vida del Profeta, ya que él era la autoridad suprema al comentar los versos y explicarlos a la gente. Después de su muerte, los problemas aumentaron y se hicieron más complejos. Los compañeros tuvieron el Qur’an y la Sunnah que los guío sobre las nuevas temáticas que surgieron en la comunidad musulmana, con una cada vez más compleja vida social. También utilizaron su propia opinión para decidir qué versos o hadices se podría aplicar a un caso particular. Así, emplearon su propia opinión a fin de comprender los versos correctamente y luego aplicarlos a situaciones nuevas, e idear soluciones para los casos más problemáticos a falta de claridad en los versos. Los ejemplos anteriores indican que ijtihad por ra'y fue utilizado durante el curso de la vida del Profeta para resolver nuevos problemas. Estos dos conceptos, ijtihad y ra'y, produjeron varios métodos legales para el desarrollo de la ley islámica. En particular, istihsan recibió la inspiración de la generosidad del poder judicial de ijtihad y ra'y.

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Hasan, The Early, 115.

Cualquiera que reza con devoción y paciencia a Dios Llega a nosotros como un hermano Quién trabaja como sabiduría y moral y se ha superado a si mismo es un hermano

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