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En el Nombre de Allah el Clemente, el Misericordioso

Ijtihad por Ra'y: La principal fuente de inspiracin para Istihsan Saim Kayadibi Traduccin: Mustafa Ali Estudios y difusin el pensamiento islmico tradicional Todos los Derechos Reservados - Copyright 2010 www.mustafachile.info

Ijtihad por Ra'y: La principal fuente de inspiracin para Istihsan Saim Kayadibi1
Traduccin: Mustafa Ali

Saim Kayadibi es graduado en la Facultad de Shari'a de la Universidad Al-Azhar, en Egipto. Obtuvo adems una maestra en derecho islmico en la Universidad de Jordania, una maestra y un doctorado en ley islmica de la Universidad de Durham, Reino Unido, as como un doctorado de la Escuela de Gobierno y Asuntos Internacionales, Centro de Medio Oriente y Estudios Islmicos de la Universidad de Durham, Reino Unido.

Resumen En este ensayo se investiga la aplicacin de istihsan (preferencia jurdica) en la historia temprana del Islam mediante la identificacin del concepto de iytihad (esfuerzo de interpretacin) y ra'y (prctica jurdica local razonable), las cuales jugaron un papel enorme en el desarrollo de la ley islmica. Ijtihad por ra'y (juicio personal en una sentencia judicial) han sido practicadas desde los tiempos del Profeta, como se refleja en varios hadices narrados por Mu `adh ibn Jabal (d.18/640). El Profeta ense a usar el criterio personal y alent a los compaeros a llevar a cabo ijtihad por ra'y en lo que se refera a varios temas. Los criterios del juicio personal en istihsan indican una relacin directa entre istihsan y ijtihad por ra'y. La naturaleza de istihsan, la sabidura detrs de ella, y la sabidura de su uso es bastante considerable. El istihsan se considera un producto del ijtihad, este representa simplicidad, facilidad y el levantamiento de las dificultades. Si el resultado de qiyas (analoga) no est de acuerdo con el espritu de la Shari'ah, entonces la regla de las similitudes debe ser abandonada a fin de dar una decisin acorde a la evidencia especfica que justifica su espritu. Las definiciones de istihsan, ijtihad y ra'y; la perspectiva histrica de ra'y; la validez del ijtihad y su aplicacin en el tiempo del Profeta y sus Compaeros, y las prcticas de ijtihad en trminos de istihsan entre los compaeros son todas temticas explorados en este trabajo.

Introduccin Tras el final de la Revelacin, la ley islmica se desarroll con gran esfuerzo por aquellos que tenan la autoridad y la experiencia, a pesar de los rpidos cambios en la vida social, econmica, y en la vida poltica. Las contribuciones de los juristas fue una mayor capacidad para maniobrar y flexibilizar la ley islmica. Por lo tanto, la ley islmica se describe como una ley hecha por juristas2. A fin de evaluar la istihsan (preferencia jurdica), es necesario primero considerar su base, pues es posible que su principal fuente de inspiracin sea el ra'y (Juicio personal). Los criterios de ra'y indican una relacin directa entre istihsan y iytihad (esfuerzo independiente) por ra'y. Por otra parte, istihsan es un producto del ijtihad. De hecho, Abu Hanifah (m. 150/767) realiz ijtihad basado en sus opiniones personales, conforme al Quran y la Sunnah, diciendo: Qiyas (analoga) es la norma, pero nosotros nastahsinu (preferimos) probarla el istihsan contra del qiyas, y en base a esto, es el ijtihad que tomamos3. Una breve definicin de Istihsan En los primeros tiempos de la legislacin islmica, las fuentes de la Shariaah se limitaron al Quran, la Sunnah, y el uso del ra'y, con el permiso de una autoridad competente. No tiene sentido debatir si se aplic istihsan durante la poca del Profeta como fuente de derecho, ya que tanto el Profeta como el Quran - las fuentes reales de la Shariaah - fueron todo lo que se necesitaba. Aunque la terminologa de usul al-fiqh (los principios de la jurisprudencia islmica) no se haba sistematizado, sin embargo, compaeros como `Ummar, 'Ali, Ibn `Abbas, y Ibn Mas` ud aplicaron el espritu de istihsan, sno en la tcnica, pero si en el mtodo. Tcnicamente, las definiciones de istihsan no nos han llegado desde los primeros aos de la poca islmica, simplemente porque no haba ninguna razn para que este trmino hubiera sido definido. Abu Hanifah y otros tempranos juristas tales como el Hanafi Abu Yusuf (m. 182/798) y al-Shaybani (m. 189/804) dieron sentencias a travs de istihsan sin proporcionar definiciones o explicaciones. Sus juicios se basaron en los principios fundamentales de asegurar la facilidad y evitar las dificultades: Quiere Dios para vosotros la facilidad y no quiere para vosotros la dificultad y quiere que completis el nmero de das y que ensalcis a Dios por haberos guiado y as, quizs, seis de los que agradecen (2:185). Los estudiosos Hanafi vieron la istihsan como una fuente vlida de la Shariaah y una base para la formulacin de las resoluciones judiciales. Una de las definiciones, tal como es entendida por los juristas de usul (Principios) y que refleja la definicin adoptada por los juristas Hanafi, que consideran que es precisa y completa, es la de Abu al-Hasan al- Karkhi (m. 340/952): "Istihsan es cuando uno toma una decisin sobre un determinado caso diferente de otros casos similares que se han decidido sobre la base de sus precedentes, por una razn que es ms fuerte de la que se tuvo en cuenta en casos similares anteriores y
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Joseph Schacht, An Introduction to Islamic Law (Oxford: Clarendon Press,1964), 212; Sawa Pasha, Islam Hukuku Nazariyati, tr. Baha Arikan (Ankara:1965), 2:354. 3 Muhammad Mustafa Shalabi, Usul al-Fiqh al-Islami (Beirut: 1986), 258.

que obliga a un alejamiento de estos4. Cualquier desviacin de una sentencia anterior sobre un tema determinado, que luego se aplica a problemas similares debido a que las pruebas particulares obligan a esta salida, segn los juristas, no se justifica. Esto es cierto independientemente de si estas pruebas son nass (textuales), por ijma (consenso), por darurah (necesidad), por `urf (costumbre), por maslahah (beneficio), por qiyas khafi (analoga implcita), y con independencia de si el mtodo utilizado para establecer las reglas sobre el problema similar se basan en dalil`am (evidencia general), qaidah fiqhiyah (regla de jurisprudencia), o qiyas zahir jaliy (clara analoga aparente)5. Segn Jassas, istihsan es la salida de una sentencia del qiyas en favor de otra sentencia que se considera preferible6. Istihsan es una prueba que es preferible sobre una decisin aceptada y una regla establecida despus de asegurarse de que estas pruebas no contravienen resoluciones jurdicas islmicas anteriores. Istihsan representa simplicidad, facilidad y el levantamiento de las dificultades. Ijtihad Ijtihad es una de las palabras clave ms importantes de la Shariaah, y su objetivo se define como la comprensin de los efectos del Quran y la Sunnah. El principal objetivo de la ley es mantener la continuidad de responder a las necesidades de la gente. Un sistema legal que responde a las preguntas de su poca al tiempo que ofrece soluciones para las generaciones futuras puede ser realizado slo por la renovacin constante s mismo. En este sentido, ijtihad cumple una muy importante funcin para mantener viva la ley, que es una de las principales dinmicas de la Shariaah. La definicin de Ijtihad Ijtihad se deriva de dos palabras: juhd (esfuerzo o energa) y jahd (la tolerancia de las dificultades, a saber, esfuerzo y auto-ejercicio en cualquier actividad que implica un grado de dificultad). Por lo tanto, sera conveniente utilizar jahada para alguien que lleva una carga pesada, pero no si lleva un peso ligero. Ijtihad es el gasto de esfuerzo para llegar a la sentencia correcta, ya sean fsicos (por ejemplo, caminar o trabajar) o intelectuales (por ejemplo, permitir inferir una resolucin jurdica o una teora lingstica)7. Tcnicamente, el significado jurdico de la ijtihad tiene varias definiciones segn los expertos del usul. Algunos lo definen como la accin y actividad del jurista para llegar a una solucin. Al-Ghazali (m. 505/1111) lo define como el "gasto total de esfuerzo realizado por un jurista con el fin de obtener resoluciones religiosos8. Al-Amidi (m.
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`Abd al-`Aziz al-Bukhari, Sharh Kashf al-Asrar `ala Usul al-Bazdawi (Beirut: Dar al-Kutub al-`Arabi, 1394), part 4, p. 3. 5 Sha`ban M. Isma`il, Usul al-Fiqh al-Muyassar (Cairo: Dar al-Kutub al-Jami`i, 1415/1994), 144-45. 6 Muhammad Hashim Kamali, Istihsan: Juristic Preference and Its Application to Contemporary Issues (Jeddah: Islamic Development Bank, IRTI, 1997), 24; Jassas Abu Bakr Ahmad ibn `Ali al-Razi, Al-Fusul fi al-Usul, ed. Ajil Jasim al- Nashmi (Kuwait: Wizarat al-Awqaf wa al-Shuun al-Islamiyyah, 1988), 4:234. 7 Ibn Manzur, Lisan, Juhidah (n.p.: n.d.), part 2, pp. 133-34. 8 Al-Ghazzali, Al-Mustasfa (n.p.: n.d.), 2:350.

631/1233) considera que es el gasto de esfuerzo total en busca de zann (probabilidad), en la medida en que el jurista se sienta obligado a esforzarse a s mismo an ms para demostrar que la sentencia es correcta. Su definicin implica que no basta con hacer todo lo posible, sino que el jurista debe sentir que l / ella no ha escatimado esfuerzos para continuar con la bsqueda de nuevos resultados: Ijtihad es la aplicacin del jurista con todas sus facultades, ya sea en inferir las reglas prcticas de la Shari `ah desde las fuentes o en la aplicacin de las normas y su aplicacin a un tema en particular9. La Shari'ah define las sentencias que se conocen por necesidad, por lo tanto excluidas en la ijtihad, tales como los Cinco Pilares del Islam, las resoluciones relacionadas con la aqidah (credo), y la realizacin de los atributos de Dios, todos los cuales son determinados por declaraciones explcitas textuales. Slo hay un punto de vista correcto con respecto a estas cuestiones, y cualquiera que lo diferencia esta errado10. Al-Qarafi (m. 684/1285) defina ijtihad como el total esfuerzo al examinar un caso que est condenada por la religin11. Al-Isnawi (d. 772/1370) lo explicaba como el gasto de esfuerzo para llegar a hacer realidad las resoluciones de la Shari `ah, ya sean definitivas (qati) o probables (Zanni)12. Kamal Ibn al-Humam (m. 861/1457) lo describa como los esfuerzos por el faqih (jurisprudente) para llegar a una decisin jurdica, que decida al respecto se ya sea por va racional (`aqli) o transmitida (naqli), definitiva (qati) o especulativa (Zanni)13. Ibn Hazm (m. 456/1064) era de opinin diferente y lo interpretaba como la investigacin de las normas de Dios nicamente a travs del Corn y de la Sunnah.14. Fazlur Rahman (D. 1988) lo defini tcnicamente como el esfuerzo de entender el significado de un texto o de su precedente en el pasado, que contiene una regla, para modificar esa norma mediante la ampliacin, restringiendo o modificando esta, de tal manera que una nueva situacin puede incluirse en una nueva solucin15. La validez de Ijtihad Muchos versos del Corn parecen validar la ijtihad: Ciertamente, hay en ello signos ayat - (por ejemplo, la prueba, pruebas, clases, muestras) para gente que reflexiona (13:3); Ciertamente, hay en ello signos para gente que razona (13:4), y Te hemos revelado la Escritura con la Verdad para que decidas entre los hombres como Al te d a entender. (4:105). Estos versculos apoyan el uso de ijtihad por qiyas16.Los siguientes versos, obviamente, indican su validez: consltales sobre el asunto! (3:159) y se consultan mutuamente (42:38). Adems, muchos hadices validan el ijtihad. `Amr ibn al-`As (m. 65/684) narr que escuch al Profeta decir: Si un jurista ejerce esfuerzos y llega a una decisin correcta, ser recompensado en dos ocasiones. Si l llega a una sentencia errnea, solo ser
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Al-Amidi, Al-Ihkam, (n.p.: n.d.), 3:204. Ibid. 11 Al-Qarafi, Sharh, (n.p.: n.d.), 189. 12 Al-Isnawi, Nihayat, (n.p.: n.d.), 2:232. 13 Ibn al-Humam, Al-Tahrir fi al-Usul, (n.p.: n.d.), 3:291 14 Ibn Hazm, Al-Ihkam, 41:977, 1155; y Ibdal al-Qiyas, 42 15 Fazlur Rahman, Islam and Modernity (Chicago: University of Chicago Press,1984), 8. 16 Al-Amidi, Al-Ihkam, 3:140.
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recompensado una vez17. De acuerdo con Mu`adh ibn Jabal (m. 18/640) un famoso hadiz dice: El Profeta le pregunt: Cmo va a juzgar cuando tengas la ocasin de decidir en un caso as? "l respondi:" Voy a juez de conformidad con el libro de Dios. " El Profeta le pregunt: "(Qu vas a hacer) si no encuentras orientacin en el libro de Dios? "l respondi:" (voy a actuar), en conformidad con la Tradicin del Mensajero de Dios. "El Profeta pregunt:" (Qu vas a hacer) si no encuentras orientacin en la Sunnah del Enviado de Dios y en el libro de Dios? "l respondi:" Har mi mejor esfuerzo para formarse una opinin. "El Enviado de Dios, entonces le dio una palmada en el pecho y le dijo:" Alabado sea Dios que ayud al Mensaje de Dios a encontrar una cosa que agrada al Enviado de Dios18. Segn Muhammad al-Dasuqi, todos los juristas deben utilizar ijtihad el cual se vlido y aceptado por unanimidad. Esta empresa es una garanta para el curso del desarrollo de la ley islmica y abre una puerta para el fiqh, para que este pueda desarrollar una ley cuando se trata de temas nuevos. Se dice adems que su uso es una especie de revelacin del fiqh Islmico19. Ra'y (Opinin) La palabra ra'y se deriva del verbo ra'a (para ver algo o alguien), que fue utilizado ms tarde como un sustantivo verbal. Tambin puede denotar un sueo o una visin, una visin, lo que se conoce por el corazn, pero no puede ser visto con los ojos (es decir, una opinin)20, o i`tiqad (fe, creencia), zann (supuesto), `ilm (conocimiento, ciencia), `aql (razn, el intelecto, la mentalidad), tadbir (precaucin), e isabah (objetivo)21. Ibn al-Qayyim (m. 751/1350) sealo que ra'y en un aspecto es cuando despus de considerar un asunto y emitir un juicio desde el corazn, se busca a travs de las pruebas y conclusiones, las cuales tienen sus propias consideraciones, lo cual se hace para poner en prctica la verdad, la realidad22. Raghib al-Isfahani (d. 502/1109) define ru'yah como percibir un objeto que se ve. Esta percepcin se divide en las siguientes partes: (1) los cinco sentidos y lo que sustituye a los sentidos en una actividad similar, (2) Wahm (ilusin, falsa impresin) y tahayyul (imaginacin), (3) tafakkur (contemplacin), y (4) `aql (facultad intelectual) e idrak (percepcin)23.

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Abu Dawud, Sunan, (n.p.: n.d.), 3:1013, hadith no. 3567; Al-Bukhari, al-Sahih (n.p.: n.d.), 8:157. Abu Dawud, Sunan, (n.p.: n.d.), 3:3585, 1019; Ibn `Abd al-Bar, Jami` Bayanal-`Ilm, ed. Muhammad `Abd al-Qadir Ata (Beirut: Muassasat Kutub al-Saqafiyyah, 1997), 2:275-76 19 Muhammad Dasuqi, Al-Ijtihad wa al-Taqlid fi al-Shari`ah al-Islamiyah (Doha:Dar al-Thaqafah, n.d.), 39. 20 Ibn Manzur, Lisan al-`Arab (Cairo: Taba`ah Bulaq, n.d.), 14:291, 295, 297, 299; Ibn al-Qayyim, I`lam al-Muwaqqi`in min Rabb al-`Alamin, ed. `Abd al- Rahman al-Wakil (Cairo: n.d.), 1:113. 21 Ibn Manzur, Lisan al-`Arab, 14:300, 301. 22 Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:113. 23 Al-Raghib al-Isfahani, Mufradat fi Gharib al-Quran, ed. Muhammad Husayin Kaylani (Beirut: Dar alMa`rifah, n.d.), 208, 209.

Estudiar ra'y desde la perspectiva histrica muestra que ha habido puntos de vista diferentes en cuanto a su primer uso. La mayora de los expertos afirman que su uso comenz en vida del Profeta. Un punto de vista alternativo en relacin con la sentencia que se basa en ra'y, sugiere que fue utilizado solamente despus de la muerte del Profeta Muhammad, cuando los compaeros se enfrentan a cuestiones que no se detallaban en el Quran y la Sunnah. Este punto de vista es cuestionado por eruditos tales como Ibn Jaldn (m. 808/1405) y Ibn Hazm. Ibn Jaldn escribe: Las sentencias haban sido ya enseadas durante el tiempo del Profeta, ya sea a travs de revelacin, que fueron enviadas al Profeta, o a travs de sus discursos directos y actitudes; por lo tanto, no era necesario aplicar el razonamiento intelectual o qiyas24. Ibn Hazm dice: La afirmacin de que ra'y apareci en el tiempo de los Compaeros no tiene relacin con las acciones de los compaeros, contrariando los informes del uso de ra'y por ellos; por lo cual, la validez de esos informes y sus narraciones es incierto25. Segn estos estudiosos, las fuentes del derecho islmico en el tiempo del Profeta se limitaron al Quran y la Sunnah. El Ijma` tom forma despus del tiempo de los Compaeros, y qiyas se utiliz cuando una norma no tenia un nass (textual) de referencia en las principales fuentes26. La relacin entre Iijtihad y Ra'y Los estudiosos usuli han llamado a la prctica de la inferencia para llegar a una decisin ijtihad, qiyas o ra'y 27. Hay diferentes opiniones sobre si ra'y es una especie de ijtihad o qiyas. Por ejemplo, al-Shafi `i (m. 204/819) dijo que ra'y no es una base validada como fuente de la Shari `ah, que ms bien es slo una toma de inferencias que dependen puramente del razonamiento intelectual. Por lo tanto, critico a los estudiosos que lo utilizaron en sus ijtihad. Tambin considero que el ra'y y el qiyas se oponen entre si28. Para Al-Ghazali ra'y y qiyas son sinnimos: Ra'y consiste en comparar y representar cualquier otra resolucin a s misma29. Algunos juristas, en particular eruditos Shafi `i, opinan que ra'y con qiyas son sinnimos. Teniendo en cuenta la prctica de los Compaeros y sus sucesores, algunos expertos lo ven como un tipo de mtodo integral de ijtihad consistente en qiyas, istihsan, al-masalih almursalah (examen por el inters pblico), y sadd al-dharai` (bloqueo de significados)30.Al-Sarakhsi (m. 483/1090) crey que ra'y es ms amplio que qiyas. Por ejemplo, l interpretaba Los que tengis ojos escarmentad!(59:2) diciendo que i`tibar (amonestacin) significa practicar ra'y cuando no se tiene nass y qiyas31. `Abd al-Wahhab
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Ibn Khaldun, Muqaddimah, ed. `Ali `Abd al-Wahid Wafi (Cairo: Nahdat al-Misr, n.d.), 3:1061-62. Ibn Hazm, Mulakhkhas Ibtal al-Qiyas wa al-Ray wa al-Istihsan wa al-Taqlid wa al-Ta`lil, ed. Sa`id alAfghani (Damascus: Matba`ah al-Jami`at al-Dimashq, 1960), 4. 26 Bashir Idris Jumah, Al-Ray wa Atharuh fi al-Fiqh al-Islami (Cairo: n.d.), 24. 27 Ibid., 10. 28 Imam al-Shafi`i, Jima` al-`Ilm, ed. Muhammad Ahmad `Abd al-`Aziz (Beirut: Dar al-Kutub al-`Ilmiyyah, n.d.), 51-52. 29 Al-Ghazzali, Al-Mustasfa, 2:255. 30 `Abd al-Wahhab Khallaf, Masadir al-Tashri` al-Islami fi ma la Nassah fih (Kuwait: Dar al-Qalam li alNashr wa al-Tawzi`, 1993), 8; Muhammad MustafaShalabi, Al-Madkhal fi al-Ta`rif al-Fiqh al-Islami (Beirut: Dar an-Nahdatal-`Arabiyyah, 1985), 108; Muhammad Abu Zahrah, Tarikh Madhahib al-Islamiyah (Beirut: Dar al-Fiqr al-`Arabi, n.d.), 244. 31 Al-Sarakhsi, Usul, 2:106.

Khallaf (d. 1956), lo defini como pensar y hacer una analoga con el fin de llegar a las reglas correctas en un campo en el que no est disponible el nass en la Shari `ah suministrado con el fin de llegar a inferir, para l, el ra'y es ms completo que qiyas32. Al-Shawkani (m. 1250/1834) sealo que ra'y podra haber sido aplicado a la explicacin y la interpretacin del nass: Ijtihad por ra'y puede ser la forma de inferencia del Quran y la Sunnah. Originariamente fue permitido en la Shari `ah por la consideracin del beneficio y en caso de necesidad33. Fathi Dirini cree que limitar el ijtihad por ra'y a cuestiones que no tienen nass es incorrecto, pues dice que las interpretaciones de los Compaeros tambin deben incluirse en el crculo de ijtihad por ra'y. Por ejemplo, cuando a Abu Bakr le preguntaron sobre kalalah (un materia que tiene relacin con la herencia) 34, el respondi: Yo expresar mi punto de vista sobre esta materia. Si es correcto he actuado con razn, entonces es de Dios, si caigo en el error, entonces es de m y de Satans35 En consecuencia, podemos ver que ra'y tiene prcticamente el mismo significado que ijtihad. Los Compaeros aplicaron ijtihad por ra'y de acuerdo a su percepcin de las acciones del Profeta36. Sin embargo, es claro que es ms completo ijtihad que ra'y. En el tiempo de los compaeros y sus sucesores, las partes constitutivas del ra'y eran claras y amplias, a diferencia del nass, que obviamente no eran aclaras ni definidas. Despus de ese perodo, algunos juristas seguido utilizando ra'y, en el sentido del ijtihad, en una gama ms amplia. Al mismo tiempo, la mayora de los juristas limitaron el uso de la inferencia a los temas en que no se dispona del nass para alcanzar la correcta y justa decisin. Adems del qiyas, tambin se utilizaron istihsan, al-masalih al-mursalah, sadd al-dharai`,y, `urf que esta de acuerdo con el objetivo general y el espritu de la Shari` ah. Por lo tanto, el campo del ra'y es estrecho en comparacin a la del ijtihad. Sin embargo, es ms amplio que el del qiyas y, en consecuencia, se denomina ijtihad por ra'y 37. Ijtihad por Ra'y en el tiempo del Profeta Los eruditos musulmanes discrepan sobre si el Profeta realiz ijtihad por ra'y en temas tales como el mantenimiento diario, las normas relacionadas con la guerra y la paz, o ataque y defensa, o la solucin de controversias jurdica y poltica 38. Segn Ibn al-Humam, algunos juristas Hanafis limitaron sus ijtihad por ra'y a qiyas en situaciones donde no haba revelacin39.

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Khallaf, Masadir, 7. Al-Shawkani, Irshad, 202. 34 Kalalah son los que han heredado de una persona que muere y no deja ni ascendientes ni descendientes. 35 Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:122; Fathi Dirini, Al-Manahij al-Usuliyah fi al-Ijtihad bi al-Ray fi al-Tashri` alIslami (Damascus: al-Sharikat al-Muttahidah, 1985), 12-14. 36 Al-Amidi, Ihkam, 4:398-99; Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:257-61; `Ali ibn Muhammad al-Bazdawi al-Hanafi, Usul al-Bazdawi on the margin of `Abd al-`Aziz al- Bukhari Khashf al-Asrar (Istanbul: 1308 AH), 3:205; reprint: Beirut: Dar al- Kitab al-`Arabi 1394/1974. 37 Muhammad Sallam Madkur, Al-Ijtihad fi al-Tashri` al-Islami (Cairo: Dar al-Nahdat al-`Arabiyyah, 1984), 40-41. Para ms informacin ver Bashir Idris Jum`ah, Al-Ray wa Asaruh fi al-Fiqh al-Islami, 16-18. 38 Al-Bukhari, Kashf, 3:205-06; Ibn Hazm, Al-Ihkam, 5:127-28. 39 Ibn Humam, Tahrir, 4:183; Ibn `Abd al-Shakur, Musallam, 2:366.

En este momento, muchas sentencias y legislaciones fueron determinadas por wahy (Revelacin). Los problemas fueron resueltos, ya sea por revelacin o por el Profeta travs de la inspiracin. Incluso en situaciones donde no haba revelacin, el Profeta utiliz su experiencia basada en el conocimiento y ra'y para realizar ijtihad. Segn se informa, l dicho: Cuando yo no recibo una revelacin, me pronuncio entre vosotros sobre la base de mi opinin40. En casos cuando cometi un error, fue corregido a travs de subsecuentes revelaciones41. La revelacin le permitido al Profeta dar pautas generales de orientacin para asuntos los sociales durante su tiempo y para las generaciones futuras, garantizando as que los musulmanes pudieran llevar a cabo sus asuntos42.Sin embargo, de acuerdo con a los Ash`aris los Mu`tazilah, Ibn Hazm al-Zahiri y algunos eruditos Hanbalis y Shafi`is, el Quran constituye una evidencia clara de que toda expresin del Profeta participa del wahy: No habla por propio impulso(53:3). En otras palabras, todos sus fallos se basan en revelaciones divinas y no son considerados ijtihad43. Otro punto de vista es que no podemos juzgar una determinada situacin debido a pruebas de naturaleza conflictiva. Esta opinin se atribuye a al-Shafi`i, y fue confirmada por alBaqillani (m. 403/1013) y al-Ghazali. Al-Shawkani, sin embargo, rechaza la idea de que el Quran nos da indicios claros que el ijtihad fue permitido por Profeta y que el poda cometer errores44. Por otro lado, los ulamas que apoyan este punto de vista dicen que cualquier error que el Profeta pudo haber cometido fue rectificado por el mismo o por medio de la revelacin45.Por ejemplo, el Quran le reprendi por uno de sus errores: No est bien que un profeta tenga cautivos mientras no someta en la tierra(8:67). Este versculo fue revelado en cuanto a los setenta cautivos captrados durante la batalla de Badr. El Profeta primero le pregunt a Abu Bakr lo que debera hacer con ellos. Abu Bakr sugiri que deberan ser rescatados, mientras que `Ummar ibn al-Jattab opin que deban ser ejecutado. El Profeta aprobado el punto de vista de Abu Bakr, pero entonces el verso de desaprobacin de tal la accin fue revelado. Por otra parte, Dios le pide al Profeta: Que Al te perdone! Por qu les has dispensado antes de haber distinguido a los sinceros de los que mienten?(9:43). Este versculo muestra que el Profeta perdon a aquellos que no participaron en la batalla de Tabuk. Estos versos indican que el Profeta, en algunas ocasiones, actu por su propia ijtihad, pues si hubiera seguido un mandato divino, no habra habido ningn motivo de una reprimenda o la concesin del perdn divino por sus errores. Varias narraciones documento el uso del ijtihad por ra'y. Por ejemplo, cuando el Profeta vio a la gente de Medina fertilizacin palmeras, lo prohibi. Pero cuando se enter de que los rboles se estaban volviendo estriles, dijo: Soy un ser humano. Si ordeno hacer algo en el nombre de la religin, entonces deben de ajustarse a ello. Sin embargo, si ordeno
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Abu Dawud, Sunan, 3:1017, hadith no. 3578; al-Sayyid `Abd al-Latif Kassab, Adwa, 58. Khallaf, Khulasat al-Tarikh al-Tashri` al-Islami (Istanbul: al-Maktabat al-Islamiyyah, 1984), 284; Hayreddin Karaman, Yeni gelismeler karsisinda Islam Hukuk (Istanbul: Iz Yayincilik, 1998), 56. 42 Karaman, Yeni gelismeler, 56; Zaydan, Al-Madkhal, 110. 43 Al-Shawkani, Irshad, 255. 44 Al-Ghazzali, Mustasfa, 2:104; al-Shawkani, Irshad, 256 45 Kassab, Adwa, 61.

algo que depende de mi ra'y personal, yo slo soy un ser humano46. En otra narracin, una mujer de Juhayna le pregunt: Mi madre se comprometi a hacer una peregrinacin, pero muri antes de que pudiera cumplir con su voto. Puedo hacerlo en su nombre? El Profeta respondi: S, puede cumplir con la peregrinacin en lugar de ella. Si su madre tena una deuda, no la pagara? Pague sus deudas (cumpla con sus promesas), porque tambin Dios cumple con sus promesas47. Aqu, el profeta compara dos casos similares, mostrando que, cumplir una promesa hecha a Dios es lo mismo que el cumplimiento de una promesa hecha a un ser humano. Este tipo de analoga se llama awla48. Otro ejemplo de qiyas es el siguiente. Un nmada trat de rechazar a sus antepasados diciendo al Profeta: Mi esposa dio a luz a un beb negro." El Profeta le pregunt: "Tiene entre sus camellos grises uno rojo?" Cuando el nmada le dijo que s, el Profeta le pregunt: "De dnde vienen?" El nmada, dijo: "Supuestamente se parece a sus antepasados." El Profeta entonces le dijo: " es presumible que su hijo tambin se parezca a sus antepasados.49 El Profeta conservo la mayor parte de las costumbres rabes preislmicas, aunque algunas fueron cambiadas, como el comercio, la garanta, el alquiler, el salam (contrato de compra de bienes con pago anticipado), el matrimonio, la igualdad entre el marido y la mujer, y el asesinato50. Cuando el Profeta lleg a Medina, vio que unas personas estaban haciendo acuerdos salam por uno o dos aos. Para enfatizar esto, dijo: Cualquiera que hace acuerdos salam debe hacer esto de acuerdo a las mediciones especficas y para determinados perodos51. "Esta prctica, que era comn entre los rabes, se practicaba libremente despus de unas pocas enmiendas52. Por lo tanto, el Profeta aplico y practico ijtihad por ra'y y entren a los Compaeros a seguir su ejemplo. Su instruccin fue ms prctica que terica. La prctica del Profeta del ijtihad por ra'y, sent los ejemplos para qiyas, istihsan, maslahah, sadd al-dharai` y`urf.

El uso de los Compaeros de Ijtihad por Ra'y Hay pruebas de que los Compaeros realizaron ijtihad por ra'y tanto en presencia del Profeta como en su ausencia53, en relacin con cuestiones tales como el adhan (La llamada a la oracin), el ritual del ghusl (ablucin de todo el cuerpo), y la prolongacin de la
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Muslim, Al-Jami` al-Sahih (Istanbul: 1981), 140. Al-Bukhari, Wasaya, 19; Muslim, Nadhr, 1 48 Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:258. 49 Al-Bukhari, Itisam, 12; Muslim, Lian, 18. 50 Sha`ban, Islam Hukuk Ilminin Esaslari, 176-77. 51 Al-Bukhari, Salam, 1, 2; Muslim, Musaqat, 25; Tirmidhi, Buyu`, 70; Abu Dawud, Buyu`, 57; Nasai, Buyu`, 63. 52 `Abd al-`Aziz Khayyat, Nazariyat al-`Urf (Amman: Maktabat al-Aqsa, 997), 116-17. 53 Al-Ghazzali, Mustasfa, 2:354; al-Amidi, Al-Ihkam, 4:407; Badishah, Taysir, 4:193.

oracin. El Profeta incluyo resoluciones relativas al derecho dentro de la gama del ijtihad54. Durante todo el tiempo de la revelacin no hubo ninguna explicacin o prohibiciones de Dios, por lo cual, los Compaeros consideraban ijtihad como permisible55. Cuando se plantearon temticas y no se encontraron versos pertinentes del Quran que se pudieran aplicar, el Profeta realiz ijtihad por ra'y. Tambin autoriz a los Compaeros a utilizar el mismo mtodo en las mismas circunstancias56. Por ejemplo, Mu `adh ibn Jabal, Amr ibn al-`As, y `Uqbah ibn Amir (m. 58/677) realizaron ijtihad en su presencia57. Mu`adh ibn Jabals nos relata, Yo no escatimare esfuerzo para hacer lo mejor posible para formarme una opinin58, ya se ha mencionado otros ejemplos como los siguientes: Durante la Batalla de Dhat Thalasi, `Amr ibn al-`As llev a un grupo de soldados. Al entrar en la lucha, entr en estado de junub (que requieren una ablucin ritual de todo el cuerpo). Temeroso de que la ablucin realizada durante el fro intenso de la noche pudiera matarlo, hizo tayammum (utilizando arena limpia del suelo cuando el agua no est disponible) y dirigi la oracin, diciendo: Dios dice en el Corn: No os matis a vosotros mismos. Cuando regres, le dijo al Profeta lo que haba hecho, y el Profeta aprob lo hecho por l59. Debido a su miedo, `Amr aplico una prctica que era permisible cuando no haba agua o cuando la persona estaba demasiado enferma para usarla. Yo estoy de acuerdo en que `Amr utilizo istihsan como una forma de facilitar las cosas tomando como base de su decisin, estar en conformidad con el espritu de la sharia`ah, pero contrariamente a la norma general. Cuando era un cad (juez) en el Yemen, `Ali utilizo ijtihad por ra'y cuando decidi cul de los tres hombres que haban tenido relaciones sexuales con una misma mujer durante un determinado perodo de tiempo era el padre de su hijo. Les pidi que sealaran una pajilla para dibujar, diciendo que aquel que sealar la paja ms corta tendra que reconocer al hijo como el suyo y debera pagar dos diyah (indemnizacin monetaria) a los otros dos. Cuando el Profeta se enter de esto, reconoci la correccin de la accin de `Ali60. Muhammad ibn al-Hasan Hajawi (d. 1956), considero esta decisin como una forma de istihsan61.Si esta o cualquier otra cuestin similar se plantear hoy en da, la tecnologa moderna sera el vehculo utilizado para confirmar la paternidad. Por lo tanto, utilizar la tecnologa puede ser un mtodo de istihsan basado en maslahah. Durante la vida del Profeta, tanto l como los compaeros, con su permiso, utilizaron ijtihad a la luz de la Shari `ah. En consecuencia, el juicio personal y las contribuciones humanos se integraron en la vida de la ley islmica. Esta integracin no se considero
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Al-Sarakhsi, Usul, 2:93-94, 130-31; al-Shawkani, Irshad, 257. Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:281-82. 56 Muhammad Hamid Allah, Al-Ijtihad fi `Asr al-Sahabah, Majallah al-Kulliyah al-Dirasah al-Islamiyah wa al-`Arabiyah 3, no. 4 (1984): 23. 57 Badishah, Taysir, 4:195; al-Amidi, Al-Ihkam, 4:408; al-Ghazzali, Al-Mustasfa, 2:355; al-Shawkani, Irshad, 257. 58 Narrated from al-Tirmidhi, al-Darimi, Sunan; Abu Dawud, 3:1019, hadith no.3585. 59 Al-Bukhari, Tayammum, no. 7; Abu Dawud, Taharah, no. 124. 60 Ahmad, Musnad, 4:373, 374; Abu Dawud, Talaq, 32; Ibn Majah, Ahkam,no. 20. 61 Muhammad ibn Hassan Hajawi, Al-Fiqh al-Sami fi Tarikh al-Fiqh al-Islami (Cairo: Dar al-Turath, 1396), 1:94.

extraa, a la piedra angular de la ley, maqasid al-Shari`ah (objetivos de la ley), que se debe tener en cuenta cuando se realiza ijtihad . Ijtihad en trminos de Istihsan Al-Karkhi define istihsan como el principio que autoriza la salida de una decisin establecida para casos similares y que autoriza la aplicacin de una alternativa a las sentencias establecidas a casos similares a los que se sent el precedente. Esta salida slo se autoriza cuando hay razones suficientes para justificarla 62. Para aplicar una sentencia diferente a un caso al cual antes, a casos similares se les haba aplicado otras sentencias, debe basarse en una evidencia claramente establecida, en la opinin de los juristas, por nass, ijma`, darurah, `urf, maslahah, qiyas khafiy (analoga implcita), u otras fuentes. Esto es cierto independientemente de los mtodos utilizados en los casos anteriores, las decisiones similares dependen del dalil `am (prueba general), qaidah fiqhiyah (regla de jurisprudencia), o qiyas zahir jaliy (aparente clara analoga). Este es el significado de istihsan de acuerdo a los juristas Hanafi; otros juristas, sobre todo los estudiosos Maliki, tambin aplican esta definicin63. A veces el problema est incluido dentro del rango de una norma establecida en general con la caracterstica comn del nass o a la luz de algunas pruebas. Sin embargo, otro dato concreto puede ser un nass, darurah, `urf, o maslahah que pueden ser utilizados en contra del nass comn o la regla comn. El mujtahid (jurista competente) debe estar convencido de que esta evidencia especfica es preferible antes de abandonar la prctica del nass comn o juicios comunes utilizados en estas cuestiones, y el juez debe estar de acuerdo con estas pruebas especficas. A veces, cuando una cuestin no est dentro del rango del nass, se utiliza qiyas. Aqu nos encontramos con dos posibilidades distintas: la analoga clara y evidente y la analoga implcita (khafi qiyas). Si el mujtahid considera que la segunda es ms fuerte, la resolucin dictada, en consecuencia, se llama istihsan64. A travs de istihsan, algunas cuestiones dentro del rango del nass y de criterios comunes, tales como la dificultad, complejidad, darurah, y la necesita son removidas por su especfica naturaleza, y una nueva sentencia se debe aplicar maslahah. Si uno estudia el nass en el Quran y la Sunnah, muchos ejemplos se puede encontrar. Istihsan se utiliza para eliminar el nass comn o en una norma establecida de su mbito de aplicacin. El mujtahid que usa este principio aplica a la esencia lo que la sharia`ah quiere en cualquier situacin o lugar con el fin de eliminar los daos o molestias y establecer maslahah65. En sentido general, istihsan se refiere a maslahah y el mujtahid utiliza estas sentencias en el marco de las reglas generales, demostrando una evidencia ms fuerte en relacin a la situacin particular. La base de la sentencia del mujtahid podra ser darurah, maslahah, `urf, ijma` o de nass del Quran o de la Sunnah. En este ltimo caso, Dios se
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Al-Bukhari, Kashf, 4:3. Sha`ban, Islam Hukuk Ilminin Esaslari, 162-63. 64 Ibid 65 Usamah Hamawi, Nazariyat al-Istihsan, (Beirut: Dar al-Khayr, 1992), 123. (MA dissertation at Damascus University, Faculty of Shari`ah.)

convierte en uno quin realmente da este juicio excepcional, el que realiza istihsan, y es por su anuncio que este istihsan se convierte en legal66. Como tal, el shari` (el Legislador) considera las situaciones especiales y circunstancias en condiciones especficas y luego elimina la dificultad, complejidad, y el dao. Esto proporciona una gua ideal para el mujtahid. En este caso, Mustafa Zarqa dice: El Quran y la Sunnah son ambos istihsan, que es la creacin del shari`. El concepto de istihsan es guiar a los mujtahid a aplicar el nass del shari` a las cuestiones de la vida. El mujtahid hace istihsan inspirado en el mtodo que el shari` aplica y es de esta forma que el mujtahid implementa las propsito e intenciones del shari `s.67 El mensajero y explorador del Quran es el Profeta, quin aplico el mtodo enseado por el Quran del nass general y las normas establecidas de las condiciones y circunstancias excepcionales. Varios ejemplos se pueden encontrar en la Sunnah. Antes de examinar estas materias, dar unos cuantos ejemplos mencionados en el Quran. Corn 24:4 dice: Y a quienes acusen a mujeres casadas y luego no aporten cuatro testigos, castigadles con ochenta azotes y no aceptis jams su testimonio. Esos son los transgresores. Como se ha indicado, la acusacin de adulterio tiene un efecto ms perjudicial sobre la sociedad que la accin misma. La sentencia "general" para un hombre que ha visto a una mujer cometer adulterio es la flagelacin. Sin embargo, si l es su esposo, entonces, de acuerdo con la sentencia general, debe permanecer en silencio o presentar cuatro testigos. La falta de la presentacin de estos testigos conlleva el ser azotado por qadhf (difamacin, acusacin falsa). Esta sentencia, obviamente, hace que el marido sufra. Por lo tanto, si no puede justificar su reclamacin, el tribunal puede, de acuerdo con el Quran 24:6 y la siguiente sura, disolver el matrimonio. En tal caso, no seran castigados por qadhf68. De acuerdo con las normas generales, el ayuno durante Ramadn es obligatorio para todos los musulmanes adultos, con la excepcin de, entre otras, de los que estn enfermos o de viaje: Y quien est enfermo o de viaje, que ayune un nmero igual de das en otro momento. Quiere Dios para vosotros la facilidad y no quiere para vosotros la dificultad (2:185). Esto se establece debido a las circunstancias especiales: las dificultades que puedan surgir69. Si la sentencia general de la obligacin del ayuno deba aplicarse a los enfermos y los viajeros, es porque tales dificultades y sufrimientos slo podran retrasar el proceso de curacin o llevar a la muerte a la persona enferma. Este resultado estara en contradiccin con los objetivos generales del Shari `s, entre los que estn proteger la vida humana.

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Ibid. Zarqa, Madkhal, 1:86. 68 Hamza Aktan, Ticaret Hukukunun Yeni Bazi Problemleri zerine Islam Hukuku Aisindan Bir Degerlendirme, in I. Uluslararasi Islam Ticaret Hukukunun Gnmzdeki Meseleleri Kongresi (Konya: 1996), 210. 69 Aktan, Ticaret, 211. For more examples, see Hamawi, Nazariyat al-Istihsan, 125-31; Muhammad Farfur, Nazariyat al-Istihsan fi al-Tashri` al-Islami wa Silatuha bi al-Maslahat al-Mursalah (Syria: Dar al-Dimashq, 1987), 26-36.

De la Sunnah del Profeta basada en istihsan, algunos de las prcticas de ijtihad por ra'y son las siguientes: Un contrato comercial conocido como salaf o salam permite a una persona vender algo a cambio de dinero en efectivo y mostrar un compromiso para entregarlo en el futuro70. Hay dos nass sobre este tema. Uno es general y se refiere a la invalidez de un contrato. El Profeta dijo a Hakim ibn Hizam: No venda algo que no tiene71. El segundo es ms especfico y concierne a la validez de un contrato. Cuando el Profeta se mud a Medina, vio que su gente realizaba ventas salam por uno o dos aos con respecto a sus productos. l dijo: Aquellos de ustedes que venden mercancas con salam, debera hacer esto de acuerdo a las mediciones de escalas, y tiempo declarados,72. La razn, del por qu cambi su fallo anterior, se debi a las necesidades presentes de las personas73. La pena por robo es general: Corte (de la articulacin de la mueca) la Mano (derecha) del ladrn, hombre o mujer, en compensacin de lo que ellos cometieron, un castigo a modo de ejemplo de Dios(5:38). Durante una batalla, un hombre que fue sorprendido robando fue llevado ante Busr ibn Artai, el comandante. Este orden que al ladrn no le cortaran la mano, pero que igual deba pagar por el delito cometido: El Profeta nos prohbe cortar las manos durante el tiempo de guerra74. El fallo general del nass es la clemencia, disminuyendo as la posibilidad de que el ladrn pudiese unirse al enemigo, algo que podra causar problemas serios75. Ante dos problemas, el menor de los dos males, es preferible76. Este principio ha sido tomado del nass general de la sharia`ah. Durante la batalla de Badr, Khabbab ibn Mundir le pregunt al Profeta acerca del primer lugar elegido para el campamento: Oh, Mensajero de Dios. Es ste un lugar que Dios ha revelado, y tenemos que aceptar, o es un ra'y o una estrategia de guerra?. Cuando el Profeta respondi: No, es un ra'y y una estrategia de guerra, Khabbab respondi: Esto no es un lugar apropiado. Sugiero que se establezca el campamento por el agua, hacemos un estanque, lo llenamos con agua, y cercano de todos los dems pozos. Esto privar al enemigo del agua. El Profeta acept esta sugerencia y cambi el lugar77. El Profeta, mediante la comparacin de que el enemigo es un ser vivo, pudo haber hecho la siguiente qiyas: No se les puede privar de agua, solo los puedes privar de esta de agua. Sin embargo Khabbab, teniendo en cuenta que era una poca de la guerra y que el enemigo no tena derecho para vivir, lleg a otra conclusin78. Al final, la opinin fue Khabbab la elegida, ya que era ms beneficiosa para la causa de los musulmanes. El Profeta pregunt a sus compaeros el da de la Batalla de Khandaq cuando trata de llegar a un acuerdo con los politestas Gatafan: un tercio de los frutos de Medina si dejaban el campo de batalla. Sa `d ibn Mu` adh y Sa `d ibn `Ubadah dijeron:" Si esto es la voluntad de Dios, vamos a escuchar y obedecer la orden de Dios. Si esto no es una revelacin, sino
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Muhammad Rawwas Qalahji, Mu`jam Lughat al-Fuqaha (Beirut: Dar an-Nafais, 1988), 248. Abu Dawud, Buyu`, no. 70; al-Tirmidhi, Buyu`, no. 19; al-Nasai, Buyu`, no. 60. 72 Al-Bukhari, Salam, nos. 1, 2; Muslim, Musaqat, 25; Abu Dawud, Buyu`, 57. 73 Sha`ban, Islam Hukuk Ilminin Esaslari, 163-64; Hamawi, Nazariyat, 135-36. 74 Ahmad, Musnad, 4:181; Abu Dawud, Hudud, 19. 75 Hamawi, Nazariyat, 138-39. 76 Ibn Nujaym, Al-Ashbah wa al-Nazair (Beirut: Dar al-Kutub al-`Ilmiyyah, 1985), 89. 77 Ibn Hisham, Al-Sirat al-Nabawiyah, eds. Mustafa al-Saqa, Ibrahim al-Abyari, and `Abd al-Hafiz Shalabi (Beirut: Dar al-Khayr, 1992), 2:197-98; al- Sarakhsi, Usul, 2:91; al-Bukhari, Kashf, 3:210. 78 Karaman, Islam Hukuk Tarihi (Istanbul: Iz Yayincilik, 1999), 71.

ra'y, slo les daremos espadas, ya que durante los "das de la ignorancia, cuando ninguno de nosotros tenia una religin, ellos slo podan comprar frutas de Medina a nosotros o por medio de un trato. Ahora cuando Dios nos ha honrado con su religin, nos negamos a ofrecerles nada excepto la denigracin, y juramos que slo podemos darles nuestras espadas. Despus de esto, el Profeta dijo: Vi que los rabes se unieron para estar en contra de usted, y yo quiero despedirlos. Ustedes tienen el derecho de no aceptar esto. No hay ningn problema.79 "Ellos insistieron en sus puntos de vista. Estos ejemplos, que son nass del Quran y la Sunnah, muestran que en circunstancias especiales una de los objetivos comunes de los Shari `s es eliminar las dificultades y complejidades, lo que confirma los principios de necesidad e inters pblicos. Estas decisiones muestran que es importante tener en cuenta las diferencias entre eventos similares. Uno no debe buscar siempre en los eventos de manera categrica, en general, o por prescripcin. Si hay diferencias, es necesario tomar una decisin basada en el mrito. Al parecer, sera un error aplicar qiyas a los acontecimientos que parecen estar en el mbito de la aplicacin de las normas generales y luego tratar de incluir el fallo resultante como una regla general cuando, en realidad, es excepcional. En circunstancias como stas, la forma correcta es la evaluacin de las caractersticas especiales de un evento en funcin del mrito, a saber, y aplicar istihsan.80 El Profeta rechaz una peticin para fijar el precio de los bienes, ya que al hacerlo podra ser injusto para el vendedor81. Sin embargo, Sai `d ibn al-Musayyab (m. 94/712), Rabi ibn Abi `ah` Abd al-Rahman (m. 136/753), Yahya ibn Sa `id al-Ansari (d. 147/760), y otros juristas tomaron una decisin jurdica con respecto a la fijacin de precios de productos basados en sus opiniones personales de los derechos econmicos82.81 Estos estudiosos crean que la comprensin maslahah es fundamental para la proteccin de las personas en base a reglas correctas83.82 Segn al-Shaybani, Ibrahim al-i `Nakha dijo: Supongamos que alguien asesin a otra persona en la puerta principal y el presunto culpable cometi el crimen para proteger sus bienes y su honor. Para ser capaz de dar un veredicto, una investigacin debe llevarse a cabo. El caso puede tener dos resultados posibles. En el primer caso, la ley del talin no es aplicable, pero el dinero de sangre tiene que ser pagado, incluso si la vctima es culpable de robar. Sin embargo, si se sabe que la vctima era un hombre respetable, entonces la ley del talin debe entrar en vigor. En el segundo escenario, la ley de represalia es tambin anulada, pero el precio de sangre se debe pagar, incluso si la vctima es culpable de adulterio y / o fornicacin. Sin embargo, el asesino se procesado si la vctima es conocida como una persona que es casta y virtuosa.84
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Al-Sarakhsi, Usul, 2:91-92; al-Bukhari, Kashf, 3:210. Aktan, Ticaret, 211-12; Hamawi, Nazariyat, 140. 81 Abu Dawud, Buyu`, 51; al-Tirmidhi, Buyu`, 73. 82 Baji, Al-Muntaqa, 5:18. 83 Shalabi, Talil, 79; Sha`ban, Islam Hukuk Ilminin Esaslari, 108. 84 Muhammad ibn Hasan al-Shaybani, Kitab al-Athar (Lahore: 1329 AH), 102.

Se toma ms en cuenta el espritu del nass en lugar de su sentido literal, se rechaza aplicar la ley del talin basada en falsos testimonios, sino que las afirmaciones se deben apoyar con pruebas para as evitar juicios incorrectos. En otras palabras, se considera otra cosa que la maslahah.85 En opinin de algunos expertos iraques, la ley del talin en relacin con los bienes robados entre en vigor slo cuando su valor exceda de una cierta cantidad. Para ellos, este mnimo es de cinco dirhams (moneda de plata), aunque el general el mnimo aceptado es de diez dirhams. El valor mnimo del robo bienes se extrapola por qiyas del valor mnimo de la dote de matrimonio. Sin embargo, estos estudiosos no estn de acuerdo sobre este punto: Nos sorprende que la entrada en una relacin sexual sea permitida por un importe tan bajo. Adems, Ibrahim al-Nakha postula que la dote no debe ser inferior a cuarenta dirhams y por lo tanto recurre en cambio a istihsan, por lo cual, se obtiene un resultado ms til que por qiyas.86 En el tiempo de los Compaeros y los seguidores de estos, para ser un testigo ante un tribunal para la defensa de un pariente cercano (por ejemplo, un padre o hijo) se permita en acuerdo con la creencia de que el testimonio de todos es vlida si es Musulmn y justo. 87 Sin embargo, con el tiempo y el debilitamiento inevitable de la fe de los musulmanes, los juristas concluyeron que este fallo podra ya no servir a las necesidades de la sociedad, ya que la posibilidad de parcialidad y de injusticia traera incalculables daos al tejido social. Por lo tanto, rechazaron el testimonio de los familiares para evitar la corrupcin y preservar la justicia y la armona social. La decisin jurdica se limitaba a los hijos, padres, hermanos y esposas.88 De acuerdo con la ley islmica, el perodo de luto de una viuda debe durar cuatro meses y diez das, tiempo durante el cual no deber usar kohl o perfume. Una mujer le pregunt al Profeta si su hija viuda poda usar kohl para ayudar a sus ojos adoloridos. A pesar de su insistencia, el Profeta dijo No tres veces.89 Sin embargo, el Imam Malik (m. 179/795), Salim ibn Abd Allah (m. 106/724), y Sulayman Ibn Yasar (m. 107/725) decretaron que una mujer en tal situacin puede curar sus ojos con kohl u otra medicine. 90 Si bien no hay ninguna posibilidad de que estos seguidores se opusieran a lo que el Profeta dijo, consideraron que su prohibicin se aplicaba nicamente a esa mujer en particular, ya que su estado no requera el uso de kohl. Su juicio era correcto, basado en su deseo de evitar las dificultades (raf 'al-Haraj) y alcanzar el beneficio.91 Istihsan entre los Compaeros Aunque el trmino istihsan no se haba utilizado en el sentido tcnico antes de que la escuela iraqu apareciera, existi en la prctica durante el tiempo de los Compaeros y fue
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Shalabi, Talil, 80-81; Karaman, Ictihad, 89. Schacht, Introduction, 48-49. 87 Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:158-59. 88 Ibid., 1:158; Shalabi, Talil, 75; Sha`ban, Islam Hukuk ilminin Esaslari, 109. 89 Al-Buhkari, Talaq, 47; Muslim, Talaq, 9; Baji, Al-Muntaqa, 6:143-44; Malik, Muwatta, 2:597. 90 Baji, Al-Muntaqa, 6:145. 91 Shalabi, Talil, 77; Karaman, Ictihad, 87.

ampliamente aplicado92. Una alusin a esto se puede encontrar en la carta de `Ummar a Ab Musa al-Ash` ari: en casos de investigacin similares, y cuando se encuentran similitudes que afectan a la decisin, se debe aplicar el mtodo de qiyas. Al usar los resultados de qiyas, seleccione la resolucin que se adhiere a los principios islmicos y asegrese que su conciencia est convencida de que se ha hecho justicia 93. De acuerdo con la primera parte, `Ummar quera aplicar qiyas tan pronto como las similitudes se encontraran y el resultado se considerada justo. Sin embargo, en la segundo parte, dice que si esto no es posible, entonces se debe optar por una sentencia que concuerda con la base de los principios de justicia y equidad. En otras palabras, si el resultado de qiyas no est de acuerdo con el espritu de la sharia`ah, entonces la regla de similitudes deben ser abandonada y pronunciarse segn las pruebas especiales, es decir, la justicia y la equidad (istihsan)94. Ahora voy a dar algunos ejemplos de istihsan los Compaeros: A los hombres musulmanes se les permite casarse con mujeres cristianas y judas (5:6). `Ummar acept en principio, pero despus lo prohibido porque pens que sera perjudicial para las mujeres musulmanes95. En este ejemplo, vemos la conformidad de maslahah junto con el principio de la comprensin y la aplicacin de versos del Quran y hadices, considerando todos las nass. `Umar dio un fallo que se opuso a la regla general de las nass en una situacin especial, de acuerdo a los objetivos y espritu de la sharia`ah.96 De acuerdo con la regla general de las nass, los que han heredado a travs de `asabah (agnatos) heredan lo que queda despus de los que tienen derecho (ashabi furud) han recibido su parte. Si no queda nada, entonces no van a recibir nada97. En un caso concreto, `Ummar actu segn la regla general bsica98: la esposa, la madre y los hermanos de la misma madre pero de un padre diferente, junto con los hermanos y los medios hermanos de asabah, todos quedan bajo la misma norma bsica. Todos los hermanos comparten en virtud de tener la misma madre, una prctica conocida como mushtarikah (comunitario), porque los hermanos comparten en tercios. Esta es la regla en todos los casos en los que hay un marido y una madre o una abuela, y dos o ms cuando hay descendencia de la madre, y `asabah en los casos de hermanos de sangre. Esto tambin es conocido como el
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Shalabi, Usul, 1:267; Ahmad Hasan, The Early, 145. See Muharrem nder,Hanefi Mezhebinde Istihsan anlayisi ve uygulamasi (Unpublished Ph.D. diss., The University of Selcuk, Konya, 2000). 93 Hatib, Al-Faqih, 1:200; Ibn al-Qayyim, I`lam, 1:126. 94 Abu Sulayman, Al-Fikr, 32. 95 Ibn Abi Shaybah, Musannaf, 3:474; `Abd al-Razzaq, Musannaf, 7:176-78. 96 Karaman, Ictihad, 67-68; Shalabi, Talil, 44-45. 97 See al-Bukhari, Faraid, 3; Muslim, Faraid, 1, 2; Abu Dawud, Faraid,7; Ibn Majah, Faraid, 10. Para ms informacin sobre la herencia y sus trminos (e.g., `asabah, ashabi furud, consulte la seccin), ver`Abd al-Rahman I. Doi, Shari`ah: The Islamic Law (London: Ta Ha Publishers, 1997), 271-327. 98 La situacin de los hermanos consanguneos y es la siguiente. Si un hombre no tiene hermanos, hereda todo. Si l tiene un hermano o un medio hermano del mismo padre, el hermano consanguneo se excluye por el hermano si el ltimo es considerado uno de los asabah . Cuando no hay un hermano, el hermano consanguneo tiene la sentencia. Si hay un hermano, que excluye a su medio hermano. Si no queda nada, no reciben nada a menos que haya hermanos uterinos entre los herederos, que heredan un tercio. Entonces, cualquier hermano, hombres o femenino, comparte por igual con los hermanos uterinos su tercero. Esta es particin mushtarikah llamada (compartida). Los hermanos consanguneos no comparten con los hermanos por tero porque no tienen la misma madre. El resto de los herederos, slo varones o slo hembras o ambos, heredan las dos terceras partes, como la esposa, madre o abuelo.

himariyah, cuando fue present por `Ummar, el que quera excluir a todos los hermanos. Ellos se opusieron, diciendo: Consideremos lo siguiente. Si nuestro padre era un burro (Himar), no tenemos la misma madre?. Por lo que estudi el caso de nuevo y proclam que los tercios de todos ellos eran iguales y en los hermanos uterinos, la parte del hombre es igual a la de la mujer.99 En este caso, de acuerdo con la regla general de la nass, todos los hermanos deberan haber sido privados de su herencia, como se mencion anteriormente. Sin embargo, despus cuando `Ummar comprendi que no estaba de acuerdo con el objetivo general y el espritu de la sharia`ah y que no se corresponda con la justicia y la equidad, cambi su dictamen en conformidad con la istihsan. El fallo general del Islam sobre la tierra conquistada y el botn de guerra es que se distribuya entre los veteranos de guerra: Y sabed que, de los bienes excedentes que obtengis de cualquier cosa (botn de guerra), una quinta parte pertenece a Dios, al Mensajero y a su familia, a los hurfanos, a los necesitados y a los viajeros, si creis en Dios y en lo que Nosotros hicimos descender para Nuestro siervo el Da del Criterio, el da en que se encontraron los dos ejrcitos (batalla de Badr), pues Dios tiene poder sobre todas las cosas. (8:41) Y el botn que, de ellos, Dios dio a Su Mensajero no hizo necesario que montaseis sobre vuestros caballos ni camellos, sino que Dios hace prevalecer a Sus Mensajeros sobre quien l quiere y Dios tiene poder sobre todas las cosas. El botn que, de la gente de las ciudades, Dios otorg a Su Mensajero es para Dios y para el Mensajero, para los familiares y para los hurfanos, los necesitados y los viajeros, para que no vaya a parar a las manos de los ricos que hay entre vosotros. Y lo que el Mensajero os de tomadlo y absteneos de lo que os prohba. Y sed temerosos de Dios. En verdad, Dios es severo en el castigo (59:6-7) Sin embargo, este fallo general no se aplic en la conquista de Irak y Siria durante el tiempo `Ummar. Por lo contrario, `Ummar pens que sera ms conveniente hacer que esta tierra fuera propiedad comn para los musulmanes, por esto las dejo en manos de sus propietarios, los impuestos podran ser aplicados en el momento, y los ingresos obtenidos podran utilizarse para pagar los salarios de los magistrados, funcionarios y soldados, as como para ayudar tambin a las viudas, a los hurfanos y a los necesitados. En este sentido, `Ummar actu con una visin de futuro, en base a la creencia de que dichos impuestos beneficiarn a las generaciones futuras100. Por lo tanto, abandon la regla general y dise una nueva que pudiera implementar el maslahah por los futuros musulmanes.101 Una mujer de Sana y su amante conspiraron para matar a su marido. Yala ibn `Umayyah, el gobernador de la ciudad, inform a ` Ummar, cuya decisin fue similar a la regla general
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Shalabi, Usul, 1:267; Farrur, Nazariyat, 51. Para ms detalles sobre esto, vea Yasin Dutton, The Origins, 108-09. 100 Ya`qub Ibrahim Abu Yusuf, Kitab al-Kharaj (Beirut: Dar al-Ma`rifah, 1970), 24-27. 101 Shalabi, Talil, 48-56.

de la nass: Dos personas no deben ser ejecutadas por el asesinato de una persona. `Ali defendi la sentencia de ejecutarlos a ambos, en conformidad con el espritu de la ley del talin. Finalmente, `Ummar fue convencido y escribi a Ya'la: Ejecuta a los dos. Si, por casualidad, toda la ciudad de Sana hubiera participado en este asesinato, habras tenido que asesinar a todos102. Con este ejemplo de ijtihad, vemos como `Ummar y `Ali dieron un fallo que no estaba de acuerdo con los siguientes versculos del Quran: Oh, los que creis! Ha sido decretada para vosotros la ley del talin en caso de asesinato: el libre por el libre y el esclavo por el esclavo y la hembra por la hembra! Pero, si alguien rebaja a su hermano la condena, que no le presione en el pago de lo establecido y que ste le compense bondadosamente por la sangre derramada. Esto es un alivio procedente de vuestro Seor y una misericordia. Y quien, despus de esto, viole la ley, recibir un castigo doloroso. (2:178) Y, en ella, les ordenamos: vida por vida, ojo por ojo, nariz por nariz, oreja por oreja, diente por diente y por cada herida una compensacin (5:45) `Ummar consider esto en un principio, pero no deseaba aplicar la represalia como castigo. Sin embargo, con la contribucin de Al, el incidente fue estudiado con mayor detalle, lo que condujo a la opinin de que este castigo particular deba aplicarse, de acuerdo con las exigencias de maslahah y el objetivo y el espritu de la Shari `ah. La base de este castigo es aplicar la justicia e impedir una injusticia mayor. As, si istihsan no se hubiera aplicado, la justicia no se habra sido aplicada y la puerta hubiera quedado abierta a las personas con malas intenciones103. Como se ve, la ijtihad de los Compaeros est guiada por el trmino istihsan. En todos estos ejemplos, el imperio de la ley fue cambiado cuando las condiciones cambiaron y una nueva situacin emergi104. No actuar de acuerdo con las normas dadas, sino que en base a su propia iniciativa y principios, de acuerdo con las exigencias de maslahah y la eliminacin de harm105. En consecuencia, como se ha indicado, la labor de ijtihad nunca se detiene, sino que contina de manera progresiva. As, vemos que los compaeros realmente practicaron ijtihad en base principalmente a la shura (consulta), ya que no se haban escrito los principios jurdicos en los que basar sus decisiones. Durante este perodo, el mujtahidun y el muqallidun (los cercanos y fieles seguidores de las reglas establecidas) fueron indistinguibles unos de otros. Ijtihad no se limitaba a una sola persona o escuela de pensamiento. Cuando el nass era silencioso o no era claramente identificado, los Compaeros aplicaron sus opiniones personales y cualquier persona podra se hacer ijtihad.106 Conclusin
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Malik, Muwatta, 2:871; Ibn Abi Shaybah, Musannaf, 5:410, 429. Nadiyah Sharif `Umari, Ijtihad al-Rasul (Beirut: 1987), 293-96; Ghalib `Abd al-Kafi Qurashi, Awwaliyat al-Faruq al-Siyasiyah (Mansurah, Egypt: Dar al-Wafa, 1990), 402-08. 104 Hasan, The Early, 145. 105 Shalabi, Al-Madkhal, 218; Karaman, Ictihad, 63-73. 106 Karaman, Ictihad, 73-74.

La fuente de la ley durante el primer periodo fue el Quran y la Sunnah. El crecimiento de la sociedad musulmana genero en diferentes sociales y problemas, lo que significo que la ley basada en el Quran y la Sunnah deba si era necesario; ser reconsiderada, ampliada y reinterpretada para dar adecuadas respuestas a las nuevas problemticas. Como resultado, la ley islmica realizo mejoras de acuerdo a las circunstancias de la poca. Esta prctica est en curso. La reconsideracin independiente y la interpretacin de la ley es conocida como ijtihad. Ra'y fue el principal elemento de ijtihad y se extendi, poco a poco preparando el camino para el desarrollo de qiyas y istihsan107. Durante muchos aos, se crey que slo los que posean una destacada capacidad intelectual podran estar involucrados en el proceso de elaboracin de normas racionales. El Quran 47:24 alienta encarecidamente a las personas a contemplar cada verso y luego aplicar su intelecto y su opinin personal a las nuevas cuestiones jurdicas. El Profeta es un buen ejemplo de esta prctica, porque siempre consideraba las opiniones de los compaeros con respecto a los temas en que la nass se quedaba en silencio. Los problemas que enfrento la comunidad musulmana se resolvieron de forma sencilla y eficiente durante la vida del Profeta, ya que l era la autoridad suprema al comentar los versos y explicarlos a la gente. Despus de su muerte, los problemas aumentaron y se hicieron ms complejos. Los compaeros tuvieron el Quran y la Sunnah que los guo sobre las nuevas temticas que surgieron en la comunidad musulmana, con una cada vez ms compleja vida social. Tambin utilizaron su propia opinin para decidir qu versos o hadices se podra aplicar a un caso particular. As, emplearon su propia opinin a fin de comprender los versos correctamente y luego aplicarlos a situaciones nuevas, e idear soluciones para los casos ms problemticos a falta de claridad en los versos. Los ejemplos anteriores indican que ijtihad por ra'y fue utilizado durante el curso de la vida del Profeta para resolver nuevos problemas. Estos dos conceptos, ijtihad y ra'y, produjeron varios mtodos legales para el desarrollo de la ley islmica. En particular, istihsan recibi la inspiracin de la generosidad del poder judicial de ijtihad y ra'y.

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Hasan, The Early, 115.

Cualquiera que reza con devocin y paciencia a Dios Llega a nosotros como un hermano Quin trabaja como sabidura y moral y se ha superado a si mismo es un hermano

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