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LA JURISPRUDENCIA La Jurisprudencia es el conjunto de pronunciamientos dictados por aquellos que tienen la facultad de interpretar las normas jurdicas y su aplicacin

y adaptacin al caso concreto. En la prctica, se compone de los fallos o sentencias emanados de los tribunales, sean ordinarios o administrativos, que contienen las reglas conforme a las cuales se ha realizado la adaptacin del derecho escrito a las circunstancias de la realidad, de igual forma constituyen fuentes en cuanto aclaran la forma como puede o debe entenderse una norma jurdica, pero no es vinculante, en el sentido que la interpretacin sostenida en un caso puede variar en otro.

El profesor Mario Madrid-Malo Garizbal1, en su Diccionario de la Constitucin Poltica de Colombia, dice brevemente que se entiende por Jurisprudencia al conjunto de decisiones establecidas que expresan la interpretacin judicial de la ley por va de doctrina.

Para GARCIA MYNEZ, jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidos en las decisiones de los tribunales2, y segn DU PASQUIER3, es el derecho (objetivo) que se desprende de los fallos pronunciados por los tribunales. En ese mismo orden de ideas la jurisprudencia implica que exista una serie de
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MADRID-MALO GARIZBAL, Mario. Diccionario de la Constitucin Poltica de Colombia. Incluye texto de la Carta Fundamental. 2. Edicin, Editorial LEGIS, Bogot, D.C., 1998, p. 196. 2 GARCA MYNEZ, op. Cit., pgs. 68 y ss. 3 DU PASQUIER, op. Cit., pg. 57.

principios y doctrinas o normas generales, que se han deducido de la repeticin uniforme de fallos judiciales y que sirven para orientar la decisin de casos similares.

Para ser ms enfticos en lo que respecta a las fuentes del Derecho, la jurisprudencia se presenta de manera formal, ya que constituye un conjunto de normas precedidas por los jueces y que van a regir un nmero indefinido de casos semejantes. Desde luego, la jurisprudencia tiene mayor relevancia en los pases donde se da un rgimen jurdico angloamericano o de Common Law, que en pases de derecho escrito o sea en los que prevalece la ley.

Se ha establecido entonces el problema para determinar si la actividad judicial es creadora de derecho, o simplemente declarativa del derecho establecido en la ley. Hay tres inclinaciones, segn la exposicin de ABELARDO TORRE4, las cuales
son: a) La

jurisprudencia

es

creadora

de

derecho:

En

el

derecho

angloamericano se ha sostenido que toda sentencia judicial crea derecho 5, cosa que ocurre en dos sentidos: en la primera, lo que hace referencia al caso particular fallado, cuyo sentido jurdico queda as especficamente establecido; en segunda instancia, cuando dicho fallo o decisin, de acuerdo con el principio bsico de que hay que acatar las decisiones, se instaura al cuerpo general de common law,
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ABELARDO TORR, op. Cit, pgs. 324 y ss. ROSCOE POUND, El espritu del Common Law, trad. De Jos Puig Brutau, Barcelona, Bosch Casa Editorial, pg. 40.

convirtindose en un precedente obligatorio tanto para el mismo tribunal que lo dicta como para los dems, cuando tengan que resolver casos similares o anlogos.

COSSIO6 sostiene que la actividad judicial no es una mera deduccin silogstica,

sino una actividad creadora: Toda ley permite siempre dos interpretaciones por lo menos: la de ser aplicable y la de no ser aplicable a respectivo caso; en cambio, si la operacin fuera un simple silogismo, la solucin forzada tendra que ser una sola.

b) La jurisprudencia es declarativa: Este dictamen sostiene que el juez no

crea, sino que declara, el derecho que se encuentra contenido en el texto de la ley. El juez en la sentencia ejerce una funcin de silogismo: la ley es la premisa mayor, le caso es la premisa menor, y la sentencia es la conclusin de dicho caso dentro del trmino legal.
c) La jurisprudencia nicamente es creadora cuando el juez llena una laguna

de la ley, es decir que frente a un vaco legal el juez puede llenar dicho vaco mediante procedimientos de integracin creando una verdadera norma.

COSSIO, La teora egolgica del derecho, op. Cit, pg. 76.

PRECEDENTE JUDICIAL El precedente judicial o derecho precedente, es una fuente formal de creacin del Derecho, consiste en que este se derive, no la ley aprobada por los rganos legislativos, sino por las soluciones que adoptan, ante determinados casos, sobre todo los tribunales, de forma que constituyen una forma de doctrina, un paradigma de solucin, justamente un precedente, al cual debe ajustarse en lo adelante, todos o algunos otros rganos jurisdiccionales. De igual forma podramos decir que existen diferentes formas de precedente, segn vengan de rganos jurisdiccionales o de rganos de la administracin.

Frecuentemente el precedente como fuente de creadora del Derecho se encuentra de dos formas y con enfoques diferentes, como lo es, el sistema del Common Law y el Sistema romano francs.

El tratadista espaol ENRIQUE ALONSO GARCIA7 dice que El principio de stare decisis o precedente judicial implica solo y exclusivamente la idea de que un tribunal debe seguir el precedente en el caso anlogo.

El Principio del precedente se ha expresado diciendo que casos iguales deben ser igualmente tratados. La doctrina dice que el precedente tiene triple fundamento: la proteccin de las expectativas patrimoniales, la seguridad jurdica y la necesidad

ENRIQUE ALONSO GARCA, La interpretacin de la Constitucin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pg.165.

de uniformidad de las sentencias. Afirma ENRIQUE ALONSO GARCA8 que: cuando se decide mantener el precedente se opera con una doble fuente, la primera: lo que motiv el precedente, que se recuerda como vlida, y la segunda, donde se afirma que la teora de los valores cuyo contrapeso produce la primaca del valor seguridad jurdica.

Tambin se establece una diferencia entre el principio de precedente jurdico y la jurisprudencia, expresado en que el que el tribunal inferior siga el precedente del superior no es una derivacin del principio de stare decisis, sino de la regla administrativa que para el buen funcionamiento de los tribunales y en aras de la uniformidad implica el que dicho tribunal inferior siga las ordenes del superior, de igual forma se plantea si un tribunal debe o no regirse por su propio precedente, no si debe seguir el precedente del tribunal inmediatamente superior.

Ibidem, pg. 172

LA EQUIDAD La equidad (que viene del latn aequitas que quiere decir igual) es la justicia, entendida como dar a quien lo que en verdad le corresponde, aplicando a los casos concretos, segn Aristteles. El gran jurista romano, Cicern, considero a la equidad como fuente del derecho, permitiendo a ste poder sobrellevar los inconvenientes de no adecuarse la norma al caso concreto, por haber evolucionado las costumbres, colocndolo en el estatus de justicia, que no puede privar a los individuos de sus derechos esenciales.

La Equidad tiene su origen en el derecho natural, aquel que se plasma en el corazn humano y abarca a toda la humanidad, se basa en principios preestatales, es decir que todos nacemos con ellos, como lo son la liberta, principios morales y que permiten al juez introducirlo como ingrediente valorativo, al decidir las causas judiciales.

Algunos tericos niegan la posibilidad de identificar la equidad con los principios generales del derecho y otros la hacen un principio general.

La equidad no significa sino que se establezca una solucin justa a los casos concretos como dice Garca Mynez, la aplicacin del criterio de equidad, en los casos en que existe una laguna en el derecho legislado.

TRATADOS INTERNACIONALES El tratado internacional, es un acuerdo como su nombre lo indica de tipo internacional celebrado por escrito entre estados, que puede constar de uno o varios instrumentos jurdicos conexos. (Art. 2 primer prrafo de la convencin de Viena).

Lo ms comn es que tales acuerdos se realicen entre Estados, aunque de igual forma pueden efectuarse entre Estados y organizaciones internacionales. Los primeros estn regulados por la Convencin de Viena, la cual fue suscrita en Viena (Austria) el 23 de mayo de 1969 y entr en vigencia el 27 de mayo de 1980; esta fue elaborada por una conferencia internacional, sobre la base de un proyecto preparado, por la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones unidas, cuyo objetivo era codificar el derecho internacional consuetudinario de los tratados y adems desarrollarlo progresivamente.

Haciendo caso aparte, actualmente se est buscando integrar las fuentes nacionales con las fuentes internacionales buscando una unidad normativa.

Teniendo en cuenta este criterio integracionista, se puede hacer esta clasificacin jerrquica o de aplicacin preferente de las normas jurdicas: a) Normas de ius cogens: segn el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, definen al ius cogens como una norma imperativa de internacional general, la cual es aceptada y reconocida por la

comunidad internacional de Estado en su conjunto como norma que no admite acuerdo contrario y que solo puede ser modificada por una norma subsiguiente de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. Las normas de ius cogens al orden pblico internacional, y prevalece sobre el derecho interno por cuanto son aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto.9

Las normas de ius cogens rigen por la aceptacin que les otorga la comunidad internacional, y en forma independiente del derecho internacional convencional.

b) Primaca de la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas: Citando el artculo 103 de la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas a la cual pertenecen 187 Estados del mundo nos dice que: en caso de conflictos entre obligaciones contradas en probidad de cualquier otro convenio internacional, predominarn las obligaciones impuestas por la presente Carta. Es decir que la Carta de la ONU prevalece sobre cualquier otro tratado internacional.

c) Prevalencia de los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos humanos y prohben su limitacin en estados de excepcin: El artculo 93 de la Constitucin dice: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su control en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los

MARCO GERARDO MONROY CABRA, Derecho de los tratados, 2 ed., Santa Fe de Bogot, Edit. Leyer, 1995, pg. 132.

derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarn de acuerdo con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

CONCLUSION Despus de haber realizado este trabajo de investigacin llegamos a la

conclusin de que existen tres fuentes formales del derecho la histrica, material o real y formal. Las fuentes histricas se miran en el estudio del derecho y la formacin de este. Dentro de las fuentes materiales se pueden poner en bandeja efectos social, poltica, cultural, econmica y ambiental. Dentro de las fuentes formales se encuentran la constitucin, las leyes, la jurisprudencia, la doctrina, etc.

Habiendo expuesto las ideas anteriores, podemos destacar la importancia de estas fuentes en la fundamentacin del derecho en s. Cada una de estas aporta cada uno de los peldaos para hacer del derecho una magistral escalera que llega hasta los lmites del conocimiento humano.