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1 CURSO DE TEORA DEL DERECHO1 ESCUELA DE DERECHO PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DE VALPARASO Profesor: Johann Benfeld2

CAPTULO I EL DERECHO Y LA ORGANIZACIN SOCIAL 1.- La sociabilidad humana como fenmeno exorbitante pero supuesto en el estudio y comprensin del derecho 2.- La dimensin conflictualista y funcional del derecho 3.- Algunas funciones del derecho 4.- Carcter conservativo y de cambio social del derecho

1.- La sociabilidad humana como fenmeno exorbitante pero supuesto en el estudio y comprensin del derecho Los seres humanos vivimos en comunidad y, al igual que otras muchas especies animales, nuestra existencia es gregaria. Sin embargo la sociabilidad humana comporta ciertas notas especficas que hacen de la vida colectiva de los hombres un fenmeno allende a lo meramente natural. En efecto, la sociabilidad humana es un acontecer complejo en el cual convergen tanto las pasiones ms ntimas de nuestra naturaleza animal como, asimismo, las ms excelsas entelequias o construcciones intelectuales disociadas de la

experiencia. Por ello, cualquier intento serio por hablar de la dimensin social de los seres humanos supone una aproximacin holstica a la cuestin que requiere necesariamente una pluralidad de perspectivas: fsico-naturales; histrico-culturales, etc. El presente curso introductorio a la teora del derecho no pretende ni est en condiciones de aportar aquella mirada pluralista y convergente, sin embargo la supone. En tal sentido, no se pretende en este curso dar una
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.- El presente material de clases es de uso exclusivo de los alumnos de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso; queda en consecuencia prohibida su distribucin o difusin fuera del presente contexto. 2 .- El profesor J. Benfeld no reconoce mrito personal alguno en la faccin de los presentes apuntes salvo, tal vez, la feliz redaccin de ideas suficientemente conocidas, desarrolladas y expuestas por autores nacionales e internacionales. Sin embargo, dada la naturaleza de estos materiales no siempre se cita la fuente de los mismos o no con la precisin que una obra cientfica requiere.

2 respuesta a qu sea la naturaleza humana en su dimensin social, pero s que en todo momento se tenga a la vista su complejidad, complejidad que explica y justifica la existencia de aquello que se llama derecho. Por esta razn, cuando durante la secuela de este ao se hable del derecho como un conjunto de normas de conducta obligatorias, establecidas o autorizadas por el Estado y respaldadas por el poder coactivo del mismo con el fin de prevenir y solucionar los conflictos sociales y, en algn caso, fomentar los intereses divergentes de las personas y grupos, de manera cierta, segura y justa3, siempre ha de pensarse que dichas normas (prescripciones obligatorias) dan cuenta de un contexto social determinado y que su acertada inteligencia depende en gran medida de la comprensin del mismo. Tal vez por lo anterior, algn pensador haya afirmado que toda sociedad humana se conoce por el derecho que es capaz de otorgarse a s misma. De tal suerte que mientras una sociedad desarrollada y refinada se condice con un derecho altamente sofisticado y diferenciado, una organizacin precaria y arcaica supone un sistema jurdico bsico e indiferenciado. Por ello, no extraa que en las sociedades modernas altamente desarrolladas el derecho haya venido a regular prcticamente todos los aspectos relevantes de la existencia comunitaria. En efecto, y simplemente mirando nuestra propia realidad nacional es posible advertir cmo el derecho regula las situaciones fundamentales de la vida social: el nacimiento, el matrimonio, la muerte, etc., dotando a estas realidades de una dimensin jurdica que implica un conjunto de consecuencias normativas de alto impacto social. De hecho, y sin temor a exagerar, como primero apuntara G. Radbruch (1878-1949) y luego C. Nino (1943-1993), el derecho est presente en nuestra sociedad como el aire que se respira y, en tal sentido, vivimos en el derecho sin darnos cuenta de ello y como actores que interpretan un rol nuestro guin social viene en gran medida dado por el ordenamiento jurdico. 2.- La dimensin conflictualista y funcional del derecho Dentro de las notas distintivas del derecho como modelador de la vida social destaca su capacidad para resolver los conflictos entre los diferentes

.- Sigo en la presente exposicin y en la conceptualizacin ofrecida a los autores Luis Martnez Roldan y Jessu Fernndez Suares en su obra Curso de Teora del Derecho, Editorial Ariel, Barcelona, 1990.

3 miembros del cuerpo social sin que ellos se vean forzados a la propia defensa de sus intereses (tcnicamente: autocomposicin de intereses, cuando hay acuerdo entre las partes en conflicto, o autotutela si no la hay y la va de solucin se identifica con la fuerza de alguna de las partes). En efecto, la vida en comunidad supone un conjunto de beneficios (seguridad, cooperacin, desarrollo, etc.), pero tambin un sinfn de conflictos posibles. Las dificultades que se generan dentro del cuerpo social entre los individuos que lo componen pueden tener por causa la relativa escasez de bienes para la satisfaccin de las necesidades individuales; la indigencia misma de la naturaleza humana; la vulnerabilidad de los individuos frente a otros; la falta de solidaridad; la limitada racionalidad que nos define; etc. Frente a estas dificultades el derecho se presenta como la adecuada solucin en vistas a la seguridad y la justicia que demandan los individuos. Sin embargo, esta importante dimensin del derecho (solucin pacfica de las controversias) no ha estado exenta de discusin. En efecto, no pocos pensadores (sobre todo de orientacin marxista-leninista) han querido ver en ella simplemente un dispositivo poltico para la evitacin de conflictos sociales mediante la ocultacin de los problemas reales. En tal sentido, el derecho estara al servicio de una clase dominante cuyo nico inters consiste en mantener subyugada a la clase proletaria a fin de preservar la diferenciacin social manteniendo sus privilegios. Bajo esta ptica el derecho no es ms que la institucionalizacin normativa de la injusticia bajo la apariencia de la ley.4 Con todo, una visin como la precedente no parece del todo adecuada, aun cuando algo de cierto pueda haber en ella. Es muy probable que incluso en una sociedad no estructurada por clases de todas formas surjan conflictos y stos demanden una cierta regulacin por parte del derecho. Pero adems, la existencia misma de conflictos no comporta necesariamente un menoscabo para el cuerpo social y sus miembros. En efecto, muchas veces los conflictos
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.- As, el jurista ruso Pedro Stucka (1865-1932), Comisario del Pueblo para la Justicia durante el primer gobierno de la revolucin y presidente del primer Tribunal Supremo de la URSS, sin ningn tipo de ambivalencia hizo suya la definicin de derecho acordada en 1919 por el Consejo de Comisarios del Pueblo para la Justicia, de acuerdo a la cual el derecho era: un sistema de relaciones sociales que se corresponden con los intereses de la clase dominante y tutelados por la fuerza organizada de esa clase. Vid., Fass, Historia de la Filosofa del Derecho, Tomo 3, Ediciones Pirmide, Madrid, 1983. En realidad, Marx no parece haber prestado mucho inters al fenmeno del derecho, como s lo hiciera Engels y luego el propio Lennin, a quienes se puede atribuir la filosofa detrs de la definicin transcrita.

4 surgen de las diferentes maneras que tienen los individuos de ver la vida en trminos religiosos, filosficos o polticos. En este sentido, el derecho debe, paradjicamente, propender a fomentar estos conflictos que se derivan de la existencia de un yo auto afirmante de sus convicciones y generador de ideologas y visiones de mundo. La consagracin de ciertos derechos fundamentales en nuestra Constitucin Poltica es un buen ejemplo de la estrategia que sigue el derecho para fomentar la diferencia. Por lo anterior, cuando se hable de la dimensin conflictualista del derecho ha de tenerse en mente que es posible hablar tanto de conflictos positivos (los que el derecho fomenta), como de conflictos negativos (los que el derecho trata de evitar y, en el evento de producirse, solucionar). Ahora bien, sin desconocer la dimensin conflictualista del derecho, en los ltimos aos y dada la creciente complejidad de la vida social, los tericos del derecho han comenzado a hablar de una dimensin funcional del derecho. De acuerdo a sta el derecho no tiene como nico y ni siquiera como principal objeto la solucin de controversias, sino el diseo de sistemas organizacionales e institucionales que eviten el surgimiento de los conflictos sociales. De modo tal que un sistema jurdico justo y bien diseado elimina o minimiza el conflicto previndolo antes de su ocurrencia. Esta dimensin funcional del derecho es la que se encuentra en el centro de las teoras del Estado Social de Derecho, entendiendo por tal, una organizacin poltica caracterizada por la sujecin al derecho tanto de los gobernantes como de los gobernados y por el aseguramiento a la poblacin de los medios materiales necesarios para el efectivo ejercicio de los derechos y libertades bsicas que dicho sistema contempla como lmite a la actuacin del poder soberano.

3.- Algunas funciones del derecho A propsito de esta nueva perspectiva desde la que se mira al derecho (funcional) se han sealado un conjunto de funciones que cumple el derecho en su cometido de regular la vida social evitando y solucionando los conflictos. a) Funcin integradora: est asociada a la idea de orden y control social, a la planificacin organizacional tendiente a la evitacin de posibles conflictos. La idea rectora en esta funcin es la de armonizar los intereses divergentes de

5 los miembros del cuerpo social de manera tal que nadie perciba al ordenamiento jurdico como absolutamente desventajoso para sus intereses. b) Funcin de resolucin de conflictos: puesto que es imposible pensar una sociedad humana sin conflictos, el derecho es el instrumento idneo para superar los mismos de manera racional y razonable. c) Funcin de orientacin social: la norma jurdica no slo prescribe una determinada conducta como obligatoria, sino que las ms de las veces lo hace como si tal conducta fuese en s misma valiosa, de modo tal que detrs de casi todas las normas jurdicas es posible encontrar un sustrato valorativo tico que da cuenta del sentir profundo de la comunidad. d) Funcin de legitimacin del poder: en los estados modernos no es posible separar al derecho del estado, y en tal sentido los procedimientos y requisitos para la obtencin y ejercicio del poder poltico suponen la sujecin al

ordenamiento jurdico, sujecin que una vez cumplida legitima al soberano poltico. e) Funcin distributiva: relacionada con la idea de evitacin de conflictos, en el mbito econmico el derecho funciona como un instrumento de distribucin y redistribucin de la riqueza mediante la imposicin de tributos a los que ms tienen y la entrega de beneficios a los que menos poseen (subsidios, becas, etc.). f) Funcin represiva: el derecho es un conjunto de prescripciones respaldadas por el eventual uso de la fuerza. As, si alguien transgrede la norma jurdica muy probablemente se ver expuesto a consecuencias desagradables para su persona o bienes y, por lo mismo, mediante esta funcin se pretende, por una parte, desincentivar la transgresin de las normas jurdicas mediante la amenaza de castigo y, si ello no es posible, por otra, castigar a los sujetos infractores de manera proporcional al dao que realizan. g) Funcin promocional: se trata de una funcin de fomento muy propia de las sociedades actuales. En efecto, los diferentes gobiernos en el desarrollo de sus polticas pblicas pueden estar interesados en el desarrollo de ciertas reas o sectores econmicos que se encuentran deprimidos por mltiples factores; para lograr tal cometido ellos se valen del derecho como un instrumento de fomento de ciertas actividades mediante el incentivo de ciertas conductas (a travs de premios, subsidios, prstamos, etc.).

4.- Carcter conservativo y de cambio social del derecho Por ltimo, podemos sealar que el derecho, tal como lo hemos venido conceptualizando, introduce en la realidad social tanto elementos de conservacin de las estructuras e instituciones, como de cambio de las mismas. En efecto, mediante el derecho las estructuras sociales y las instituciones se mantienen en el tiempo, lo cual supone para los individuos del cuerpo social cierta certeza y seguridad respecto a sus conductas y a las consecuencias que de ellas se siguen. Pero tan importante como este carcter conservador del derecho es la virtualidad que ste tiene para permitir cambios en la sociedad. Estos cambios, a su vez, pueden ser indirectos o directos. Indirectos son aquellos que surgen como consecuencia de las normas jurdicas. Por ejemplo, la ley que establece la enseanza obligatoria para los miembros de la comunidad indirectamente se hace sentir en el aumento del nivel cultural de los individuos. Los cambios directos, por su parte, son aquellos que se generan por el establecimiento de cuerpos normativo-jurdicos que establecen conductas, crean estados o liberan de ciertas obligaciones. Un buen ejemplo es el estado civil de divorciado que establece la nueva ley de matrimonio civil que consagra el divorcio vincular. Con todo, obvio es decirlo, todo cambio directo supone tambin cambios sociales indirectos. Ahora que nos hemos formado una idea general del derecho en su contexto social estamos en condiciones de abocarnos a delimitar con precisin qu es el derecho.

Cuestionario n 1 Responda el alumno en su cuaderno cada una de las siguientes preguntas 1.- Por qu la sociabilidad humana est supuesta en el derecho? 2.- Qu se quiere decir cuando se habla de una funcin conflictualista del derecho? 3.- Qu crtica ha recibido el enfoque conflictualista? Est usted de acuerdo? 4.- Desde una perspectiva funcional, qu funciones o cometidos cumple el derecho?

7 5.- Busque normas legales y constitucionales que realicen las funciones indicadas. 6.- Indique qu normas constitucionales fomentan conflictos positivos. Fundamente su respuesta. 7.- Qu son las funciones de conservacin y cambio del derecho?

8 CAPTULO II EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL DERECHO

2.1.- Sentido y alcance de la pregunta qu es derecho? 2.2.- Dificultades que se plantean en esta materia. 2.3.- La necesidad de una nocin rigurosa de derecho.

2.1.- Sentido y alcance de la pregunta qu es derecho? En principio, toda persona que se inicia en los estudios de una determinada ciencia o arte debiera saber, ms o menos, en qu consiste dicha ciencia o arte. De lo contrario, su eleccin no se entendera ms que como una ligereza de nimo. Por ello, no es extrao que los estudiantes antes de decidirse por el estudio de tal o cual ciencia pregunten a alguien que entienda del asunto con el objeto de recibir de parte de l o ella una correcta orientacin. Sin embargo, el mundo de las ciencias es de tal complejidad y variedad que, no en pocos casos, quien pregunta por la naturaleza de un saber determinado se encuentra con la sorpresa de que su pregunta no admite una sino varias respuestas, incluso contradictorias entre s. Obviamente, no todas las ciencias presentan este problema en igual intensidad. En efecto, mientras ms se relaciona una ciencia con el mundo material, con la naturaleza fsica, ms fcil resultar sealar en qu consiste su saber. As, por ejemplo, cuando alguien pregunta qu es la fsica?, inmediatamente el experto contesta: la fsica es aquella ciencia particular que estudia la naturaleza de los cuerpos materiales y las leyes que tienden a modificar su estado o su movimiento sin cambiar su naturaleza. Con ello, quien define a la fsica nos pone al tanto de cul es su objeto propio de estudio y, en definitiva, en qu consiste estudiar fsica. Empero, esto no ocurre con todas las ciencias, pues como ya lo adelantamos, en la medida que un saber se aleja del mundo fsico, de la realidad observable, medible y cuantificable, su naturaleza se vuelve ms confusa y ya no resulta tan simple definir en qu consiste. Es precisamente esto lo que ocurre con el derecho. En efecto, si alguien pregunta qu es el derecho? se encuentra con ms de una idea, es decir, con ms de una respuesta posible. Esto es as

9 porque el derecho no es algo material, que sea captable por los sentidos, sino una creacin conceptual y cultural de los seres humanos. No obstante lo

anterior, no cabe duda que el derecho algo es y, por ello, es necesario intentar una definicin del mismo. Sin embargo, antes de hacernos cargo del tema de la definicin del derecho conviene que tengamos claridad sobre qu es definir.

2.1.1.- De la definicin y sus clases En trminos precisos definir es enunciar una proposicin que expone con claridad y exactitud los caracteres genricos y diferenciales de algo material o inmaterial. Sin embargo, muchas veces cuando definimos nos limitamos a sealar mediante el uso de sinnimos el sentido y alcance de aquello que es objeto de la definicin. As, por ejemplo, si alguien nos pregunta qu es el pilago nosotros nos podemos limitar a decir que pilago significa mar. Pero con decir lo anterior an nada decimos del mar en cuanto tal. Por esta razn se suele distinguir, en el orden de las definiciones, entre definiciones nominales y definiciones reales siendo estas ltimas las que se condicen con la conceptualizacin propuesta al inicio de este prrafo.

a) Definiciones nominales Las definiciones nominales son todas aquellas que atienden al trmino que se emplea para definir algo. Pero, dependiendo de si se atiende al origen del trmino o a su significacin ser posible, a su vez, subdistinguir dentro de las definiciones nominales entre: 1.1.- Definiciones nominales etimolgicas: aquellas que buscan entender el trmino mediante el origen del mismo en el lenguaje: por ejemplo, el trmino filosofa viene del griego filos (amor) y sofa (sabidura), de ah que filosofa sea el amor a la sabidura. 1.2.- Definicin nominal sinonmica: aquella que mediante el conocimiento de un trmino conocido hace comprensible uno que era desconocido. Por ejemplo, frente a la pregunta qu es un guadal?, podemos decir que un guadal es un estero.

10 b) Definiciones reales En todo caso, ms significativas que las definiciones nominales son las definiciones reales, es decir, aquellas que buscan desentraar el ser de lo que se pretende definir. Por ejemplo, frente a la pregunta qu es un hombre? podemos responder un hombre es un animal racional. Las definiciones

reales, a su vez, comportan dos elementos. Por una parte ellas deben manifestar cierta correccin formal (cumplir con determinadas exigencias lgicas) y, por otra parte, deben ser, adems, verdaderas. En consecuencia, una buena definicin real es una tal que habiendo sido enunciada de manera lgica es, adems, verdadera. La correccin lgica de las definiciones reales, con todo, no representa una mera exigencia estilstica de la proposicin, sino que se deriva de la orientacin clsica de la lgica formal o menor, conforme a la cual hay una cierta correspondencia entre el orden lgico de los conceptos y la realidad que ellos pretenden captar. Para entender lo que venimos diciendo es necesario que realicemos un brevsimo repaso de ciertas ideas lgicas que se encuentran presentes en una definicin real correctamente enunciada. Para la lgica formal existen ciertos principios racionales a los cuales ha de adaptarse todo pensamiento para lograr su correccin. Estos principios supremos de la lgica son el de identidad, no contradiccin y tercero excluido. Estos 3 principios deben estar presentes en todas las fases de desarrollo del pensamiento, fases que van de lo ms simple a lo ms complejo. En primer lugar, nuestro intelecto gracias a la primera operacin intelectual llamada simple aprehensin ha de formarse un concepto que se expresa a travs de un trmino. As, la operacin intelectual es la simple aprehensin, su producto el concepto y su expresin el trmino. En segundo lugar, una vez que en nuestro intelecto se ha formado un concepto que podemos expresar mediante un trmino, pasamos a una segunda operacin intelectual llamada juicio, cuyo producto es una proposicin que se expresa en una sentencia. Finalmente, en tercer lugar, una vez que en nuestro intelecto existen proposiciones stas pueden ser unidas de forma lgica mediante la tercera operacin intelectual llamada raciocinio cuyo producto es el silogismo que se expresa en un argumento.

11 Ahora bien, si volvemos sobre la definicin que dimos de definicin, a saber, una proposicin que expone con claridad y exactitud los caracteres genricos y diferenciales de algo material o inmaterial resulta que lgicamente la definicin es el producto de un juicio que se expresa en una sentencia. Sin embargo, como la definicin pertenece al orden del juicio ella supone la existencia de una simple aprehensin que ha formado un concepto que se ha expresado en un trmino. De hecho, para definir de forma lgica necesitamos de los conceptos y los trminos. Pero, qu son los conceptos y los trminos? Supongamos el siguiente ejemplo: alguien nos pregunta qu es un hombre. Inmediatamente puede venir a nosotros la imagen de un hombre, esto es, una representacin visual de un hombre determinado, por ejemplo, la de nosotros mismos. Sin embargo, una imagen es siempre de algo individual y, por tanto, no sirve para contestar a la pregunta qu es un hombre? que supone una respuesta universal, aplicable a todo aquello que se dice ser hombre y no slo a este o aquel hombre. Como se puede ver no sirve que tengamos una imagen para poder definir. En efecto, para definir lo que necesitamos es un concepto. Pero, qu es un concepto? Un concepto es una representacin intelectual por la cual aprehendemos una cosa.(J. Maritain) El concepto no es una imagen, sino una construccin intelectual de carcter universal que pretende captar lo que algo es. Para que se forme un concepto es necesario que el intelecto haya realizado una operacin, una actividad, que en lgica (la ciencia que se ocupa de estudiar las leyes del pensamiento) hemos dicho se denomina la simple aprehensin. Una vez que en nuestra mente se ha formado un concepto es necesario encontrar un medio por el cual ste se pueda expresar, es decir, un medio por el cual podamos comunicar aquello que est al interior de nuestra mente. El medio por el cual se comunica un concepto se denomina trmino. Hay que tener presente, eso s, que un trmino no es lo mismo que un concepto, pues el concepto es universal, mientras que el trmino es un signo convencional mediante el cual se expresa el concepto. De tal suerte que aunque el concepto hombre puede ser captado por cualquier ser humano ser expresado de manera diferente dependiendo del idioma que se ocupe. Por ello el concepto hombre se puede expresar mediante los trminos hombre

12 (espaol), man (ingls), mann (alemn), aner (griego), etc., y, sin embargo ser el mismo concepto. Adems, el trmino no tiene que ver con el nmero de palabras mediante el que se expresa. En efecto, un trmino es siempre la expresin de un concepto, vale decir, es el medio por el cual un concepto se da a conocer. Por ejemplo, el concepto estudiante de derecho se expresa a travs del trmino estudiante de derecho que, siendo uno solo se vale, empero de tres palabras, a saber, estudiante, de y derecho. Porque los trminos en lgica no son lo mismo que las palabras, ellos se pueden clasificar de diversas maneras, por ejemplo: 1.- En atencin a su composicin: trminos simples y trminos complejo: simples los que se valen de una sola palabra y complejos los que ocupan ms de una, como por ejemplo estudiante de derecho. 2.En atencin a su significacin: trminos categoremticos y

sincategoremticos: categoremticos aquellos que tienen sentido por s mismos, como por ejemplo, hombre y sincategoremticos aquellos que en s mismos no significan nada pero sirven para la significacin de otros trminos, verbi gratia, y, en, etc. 3.- En atencin a su sentido: trminos unvocos y equvocos: unvocos los que no se prestan para discusin y equvocos los que admiten ms de una interpretacin, v. gr., vela, pues se refiere a la vela de cera o a la vela de un barco. 4.- En atencin a la cantidad: trminos universales, colectivos, particulares e individuales. 5.- En atencin a su cualidad: trminos positivos y trminos negativos. Aunque existen otras clasificaciones estas son las ms importantes. Mediante las definiciones lgicas, en consecuencia, se van entrelazando trminos que, a su vez, son expresin de un concepto. Todo ello no sera posible si entre los conceptos no existiera, tambin, cierta relacin que los vinculara a unos con otros. Esta relacin existe y se deriva de las propias propiedades de los conceptos, ms especficamente, de las propiedades de comprensin y extensin de los conceptos. La comprensin de un concepto se refiere al vnculo que existe entre un concepto y otro concepto del cual forma parte. As se dice que el concepto animal comprende al de hombre, porque todo hombre es un animal, pero no

13 todo animal es un hombre. El concepto animal, por decirlo de alguna manera es ms amplio que el concepto hombre. La extensin, en cambio, se refiere a la relacin inversa de la comprensin, es decir, al vnculo que existe entre un concepto amplio y otros menos amplios incluidos en l. En palabras muy simples, decimos que el concepto animal se extiende o se predica en hombre, mono, perro, etc. O lo que es igual, que todo hombre, mono y perro son animales y todo lo que se dice del animal se puede decir de ellos. Es posible, a partir de lo anterior, formular un principio lgico en esta materia que reza de la siguiente forma: a mayor comprensin de un concepto menor extensin del mismo y a mayor extensin de un concepto menor comprensin del mismo. Ahora bien, puesto que los conceptos se relacionan a travs de estas propiedades de comprensin y extensin, la definicin para ser lgica debe, tambin, respetar estas relaciones y, por lo mismo se exige que una definicin para ser lgica sea: a) Afirmativa: que diga lo que es algo y no lo que no es. b) Con trminos claros: que se entienda lo que se quiere decir. c) No se defina con lo definido: pues as no se dice nada. d) Que proceda por gnero prximo y por diferencia especfica: esto es que respete las propiedades de comprensin y extensin de los conceptos. As, tomando un ejemplo sencillo, cuando se define hombre como animal racional en la sentencia el hombre es un animal racional se lo hace: 1.- De forma afirmativa, se trata de saber lo que algo es y no lo que no es. 2.- Con trminos claros no solo en cuanto expresan un concepto conocido sino tambin porque son, en la medida de lo posible, inequvocos. 3.- De forma no circular, esto es, no se puede definir con aquello que se pretende definir: un hombre es un hombre o un hombre es un individuo de la especie humana. Con este tipo de definiciones nada se avanza. 4.- Procediendo por gnero prximo y diferencia especfica. Esto no es otra cosa que explicitar las propiedades de comprensin y extensin de los conceptos. Hombre es el concepto a definir. Su gnero prximo (o concepto supraordenado para algunos autores) es animal (pues todo hombre es un

14 animal). Pero dentro de los animales, lo que lo diferencia del resto es su racionalidad que viene a ser su diferencia especfica en relacin a un perro, gato, etc. Est claro que la definicin requiere conceptos y trminos para su realizacin, sin embargo ella va ms all de la simple aprehensin, en cuanto es, como hemos dicho, una proposicin, esto es, el producto de la segunda operacin lgica (juicio) mediante la cual se unen conceptos, que consta de trminos complejos, categoremticos, unvocos, positivos y universales. Las proposiciones lgicas (asertivas), a su vez, se expresan mediante sentencias, y stas no deben ser confundidas con las simples oraciones gramaticales. En efecto, en la sentencia, a diferencia de lo que ocurre en una simple oracin gramatical, siempre se afirma o niega algo de un sujeto. Pues bien, desde la perspectiva lgica, la definicin es la expresin de un juicio que pretende, entre otras cosas: a) Obtener las notas o elementos esenciales de un objeto de conocimiento. b) Delimitar o poner fronteras entre un objeto de conocimiento y otro. c) Formular juicios cuyo sujeto est determinado por el predicado.

Sin embargo, como sealamos al comienzo de esta seccin, aunque la definicin real debe ser lgicamente correcta de ella se pide, adems, que sea verdadera, esto es, que ella nos indique con claridad y verdad el ser de lo que se pretende definir. Ahora bien, puesto que el derecho es una realidad abstracta y compleja no resulta para nada fcil lograr este cometido.

2.2.- Dificultades que se plantean y aproximacin al derecho a) Dificultades Puesto que el derecho es una realidad compleja y bastante abstracta cuando intentamos realizar una definicin del mismo, sea sta nominal o real, siempre nos enfrentaremos a un grado no menor de dificultad. En efecto, desde la perspectiva de una definicin nominal es difcil lograr una definicin

15 satisfactoria, pues no hay claridad respecto a su origen etimolgico 5 y el mismo trmino derecho tiene una pluralidad de significados diversos. Desde la perspectiva de una definicin real la cuestin no es ms alentadora. En efecto, al no existir de manera inequvoca un concepto que le sirva de gnero prximo a la idea de derecho no es posible proceder a una formulacin lgica de su definicin. De hecho existen tantos conceptos generales de derecho cuantas teoras sobre el mismo se han formulado. Tampoco hay acuerdo en torno a las notas distintivas del derecho; para algunos es la idea de fuerza, para otros la de obligacin, etc., lo que hace imposible determinar cul sera la diferencia especfica de la realidad que llamamos derecho. En resumen, no hay claridad respecto a la etimologa del trmino derecho; el mismo trmino derecho es equvoco; no se puede realizar una definicin lgica del derecho pues no hay claridad respecto a su gnero prximo ni a su diferencia especfica.

b) Aproximacin al derecho Sin embargo, pese a las dificultades que plantea la idea de derecho es posible intentar una aproximacin conceptual al mismo a partir de un hecho para muchos indudable, a saber, que el derecho es una realidad cultural, vale decir, una produccin intelectual que se verifica en el mundo social humano a travs de una obra material o una produccin intangible. Como se puede ver, en el mundo cultural es posible distinguir, de manera general, dos grandes tipos de creaciones: creaciones materiales y creaciones inmateriales. Dentro de las creaciones materiales encontramos las obras de arte: pinturas, esculturas, edificaciones arquitectnicas, etc. Dentro de las

creaciones inmateriales podemos sealar al lenguaje, las formas sociales de convivencia como la moral y las buenas costumbres, etc. Obviamente, el derecho pertenece a este segundo grupo de creaciones culturales de carcter inmaterial.

.- Vid., al respecto el interesante artculo de Jess Bogarn Daz, De Nuevo sobre el Concepto Etimolgico de Derecho, en Derecho y Conocimiento, Vol. 1, pp. 299-329. En este erudito artculo se expone las diferentes fuentes que sirven de antecedente a la construccin de la palabra derecho, desde las lenguas indoeuropeas arcaicas, el latn, el castellano antiguo, etc.

16 Ahora bien, la mejor manera de acercarse y comprender las realidades culturales de carcter inmaterial, como el derecho, es precisamente el lenguaje. De hecho el derecho se expresa a travs de un tipo especfico de lenguaje que persigue a travs de la estructuracin de un orden social posibilitar una clase de convivencia justa. Como se puede apreciar, el derecho es una forma cultural de ordenacin. Pero, que sea una forma de ordenacin no quiere decir que no influya en el mundo material. De hecho el derecho determina muchos de nuestros comportamientos en sociedad. Puesto que el derecho se vale de un tipo de lenguaje conviene que tengamos presente algunas funciones que cumple el lenguaje en la vida social y, adems, dentro de ellas sepamos cules de stas corresponden al lenguaje jurdico en particular. Dentro de las funciones del lenguaje cabe destacar las siguientes6: a) Funcin informativa: busca poner en conocimiento de las personas determinada informacin. Gracias a esta funcin un concepto a travs de un signo lingstico llamado trmino se hace comunicable abandonando la esfera interior del individuo. b) Funcin directiva: mediante ella se orienta determinada actividad. Dentro de esta funcin es posible distinguir niveles de direccin en atencin a la vinculacin que ellos promueven. As se pueden distinguir dentro del lenguaje rdenes, consejos y sugerencias. c) Funcin emotiva: busca la transmisin de un sentimiento ms que de un concepto. El lenguaje musical y el potico son dos buenos ejemplos de esta funcin. d) Funcin ejecutiva del lenguaje: busca establecer una correlacin entre produccin del lenguaje y hacer expresado en l. Por ejemplo cuando alguien da la bienvenida a otro, cuando alguien promete o jura, cuando

.- Dems est decir que existen otras clasificaciones o, incluso, que algunos autores distinguen entre funciones y actos del habla. Por ejemplo, es conocida la clasificacin de J. Austin respecto a los actos de habla en locutorios (la expresin empleada de hecho); ilocutorios (la intencin de emisor); y perlocutorios (el efecto que la comunicacin produce en el receptor). Dentro de la teora de Austin, lo que aqu denominamos funciones del lenguaje vienen a ser los diferentes tipos de actos ilocutorios. Con todo, para efectos de este curso tenga en mente el alumno la clasificacin que en ste se ofrece y no las clasificaciones o distinciones alternativas que si bien pueden ser acertadas y valiosas no son pertinentes en este contexto.

17 alguien pide perdn, etc. Aqu la locucin implica la expresin de una accin que se verifica en el lenguaje. e) Funcin constitutiva: aqu el lenguaje se confunde con la realidad o, mejor dicho, el lenguaje crea una realidad. Un buen ejemplo de ello lo encontramos en los juegos y sus reglas. f) Funciones del lenguaje que se refieren a su uso lgico, por ltimo, existen ciertas, tales como: la funcin de formacin de conceptos, de permitirnos pensar, de anlisis, de acortamiento y recuerdo de pensamientos y la de comunicar los pensamientos.7

Ahora bien, dentro de estas funciones cules son propias del lenguaje jurdico? El lenguaje jurdico (del derecho) es un lenguaje lgico, constitutivo, directivo y ejecutivo. Lgico porque respeta una interna coherencia dentro de sus proposiciones o juicios (problema aparte es cul es la lgica propia del derecho. En este sentido algunos se inclinan por una aplicacin de la lgica general al mundo del derecho mientras que otros por un tipo de lgica especial: la dentica); constitutivo porque crea un entramado socio-cultural diferente al mundo natural, de tal suerte que conceptos tales como matrimonio, delincuente, etc., no tienen sentido fuera del derecho; directivo porque el derecho generalmente ordena realizar ciertas conductas o abstenerse de realizarlas y, finalmente, es ejecutivo porque en l el lenguaje se identifica con la accin y sus consecuencias (cuando la novia dice s, acepto, para el derecho se ha constituido en una mujer casada). A travs del lenguaje jurdico nos ponemos en contacto con la realidad llamada derecho. En efecto, trminos tales como ley, norma, reglamento, sentencia, etc., nos hablan de una cierta realidad: la realidad de lo jurdico. Sin embargo, dentro de esta realidad hay un trmino que parece subsumir a los otros: el trmino regla. En efecto, la regla es una prescripcin de carcter general y nada mejor que este trmino define uno de los elementos bsicos del derecho: su funcin normativa.

.- James Welton, Manual of Logic, University Distance press, Cap. 1, tomo I, London, 1890. (Hay una nueva edicin de 2008, por Husband Press).

18 2.3.- Necesidad de una nocin rigurosa de derecho Al comenzar este captulo sealamos que la inclinacin por el estudio de una ciencia cualquiera necesariamente pasaba por tener una idea ms o menos exacta de aquello que se pretenda estudiar. Pues bien, si esto es cierto, y nos parece que lo es, con mayor razn quienes profesan una determinada ciencia deben tener una idea clara de la naturaleza y esencia de la misma, esto es, deben saber en qu consiste aquello que ellos hacen. Y la nica manera de tener una idea de lo que es el derecho es, precisamente, formulando una definicin del mismo. Pero esto, que puede parecer a primera vista simple, hemos visto representa una serie de dificultades cuando lo que se pretende definir es al derecho. Sin perder de vista las dificultades que supone intentar definir al derecho ya sea nominalmente o realmente, mantendremos, con todo, la definicin que hemos realizado de derecho en el captulo precedente, a saber, un conjunto de normas de conducta obligatorias, establecidas o autorizadas por el Estado y respaldadas por el poder coactivo del mismo con el fin de prevenir y solucionar los conflictos sociales y, en algn caso, fomentar los intereses divergentes de las personas y grupos, de manera cierta, segura y justa.

Cuestionario n 2 Tareas. El alumno tiene que responder las siguientes preguntas y realizar los ejercicios en su cuaderno (sern revisadas por el profesor)

1.- Por qu es ms fcil definir Qumica que Filosofa? 2.- Qu significa definir? 3.- Cuntos tipos de definicin conoce? El alumno deber encontrar a lo menos 4 tipos diferentes de definicin (investigas por su cuenta y proponer ejemplos). 4.- Qu problemas plantea la definicin de derecho? 5.- Qu tipo de realidad es el derecho? 6.- Cmo nos podemos aproximar a la idea de derecho?

19 7.- Cules son las principales funciones del lenguaje? Indique ejemplos de cada una de las funciones. 8.- Cul es la idea clave que debemos mantener en mente para aproximarnos a la nocin de derecho? 9.- Inordine de mayor a menor extensin: a) Silla, madera, escritorio, muebles, silla rstica. b) rbol, hoja, tronco, ciprs, ciprs oriental, vegetal. c) Reglas, conducta, receta de cocina, pur con huevo, comida.

20 CAPTULO III LAS LEYES CIENTFICO-NATURALES Y LAS REGLAS DE CONDUCTA

3.- Consideraciones preliminares 3.1.- Sobre los trminos ser y deber ser. 3.2.- Semejanzas y diferencias entre leyes cientfico-naturales y reglas de conducta. 3.3.- La libertad como supuesto de la posibilidad y de la necesidad de las reglas.

3.- Consideraciones preliminares En nuestro captulo precedente vimos lo difcil que resulta definir el concepto derecho, ya sea nominal o realmente. El derecho es un fenmeno social complejo y abstracto que ha sido entendido de mltiples maneras a lo largo de la historia y, por lo mismo, vimos que no existe un acuerdo sobre su gnero prximo ni su diferencia especfica. Sin embargo, esto no impide que podamos aproximarnos conceptualmente al fenmeno jurdico, pues al ser, como dijimos, un producto cultural es posible acceder a su realidad mediante el uso del lenguaje. En el orden del lenguaje, a su vez, hay un trmino que expresa de buena forma una idea connatural al derecho, a saber, el trmino regla. Una regla o norma es una prescripcin de conducta y no cabe duda que el derecho impone conductas a los individuos. Sin embargo, antes de avanzar conceptualmente en la determinacin de lo que es un regla o norma conviene que intentemos precisar a qu mbito conceptual pertenecen las reglas de conducta. Para realizar este cometido nos ser de gran ayuda distinguir entre los trminos ser y deber ser. 3.1.- Sobre los trminos ser y deber ser En el lenguaje cotidiano es posible distinguir dos trminos que se emplean para describir o dar cuenta de la realidad, dos trminos que nos ayudan a comprender el mundo que nos rodea. Estos trminos son ser y deber ser. Sin embargo, ambos trminos no son sinnimos entre s, sino que mientan cosas diferentes. En efecto, no es lo mismo decir que algo es a decir que algo debe ser, pues, mientras que en el primer caso constatamos algo

21 que se da en la realidad, en el segundo pensamos en algo que, ms all de que est o no en la realidad, debiera estar. Esta distincin conceptual no es el producto de un capricho arbitrario sino de una diferente manera de entender las cosas que forman el mundo humano. Efectivamente, el mundo humano est compuesto por un sinfn de fenmenos fsico-naturales que representan para l una suerte de materia dada con la cual tiene que habrselas. El paso del tiempo, los cambios climticos, el ir y venir de los astros, etc., son algunos ejemplos de esta realidad dada al hombre. No obstante, el mundo humano no se limita a esta realidad fsica, dada de antemano, sino que tambin en el mundo de los hombres encontramos otras cosas que sin haber surgido de la naturaleza en forma espontnea, empero, tambin forman parte de su entorno. Los buenos modales en la mesa, el correcto comportamiento durante una obra de teatro, la obra de teatro misma, etc., forman parte de este segundo grupo de objetos. Ahora bien, respecto a los sucesos fsico-naturales al hombre no le queda ms que constatar su existencia, lo cual har mediante un juicio de realidad u ontolgico. Este juicio se expresar a travs de una sentencia (la forma lgica en que se expresa una proposicin) de carcter enunciativa. Una sentencia enunciativa es aquella mediante la cual se expresa un juicio que puede ser verdadero o falso en funcin de si lo que en ella se expresa corresponde o no al ser de las cosas. En tal sentido, las sentencias de naturaleza enunciativa se vinculan con la funcin descriptiva del lenguaje cuyo cometido es la comunicacin de cierta informacin que busca dar a conocer cmo son las cosas. Por otra parte, respecto de aquellos objetos que forman parte del mundo humano pero que no son de carcter fsico natural, sino creaciones humanas o entidades trascendentes al mundo fsico natural, no cabe formular nicamente sentencias enunciativas, pues, adems de ellas, es posible formular sentencias de carcter normativo, esto es, sentencias que se formulan sobre la base de un juicio de valor (o deontolgico), de un deber ser. Sin embargo, para poder formular un juicio de tal naturaleza es necesario que la materia sobre la que repara el juicio no est determinada por la necesidad, sino por la posibilidad y la contingencia. En esta direccin, slo cabe formular juicios deontolgicos

22 respecto de realidades no cientfico naturales, y dentro de ellas, ms precisamente, respecto de conductas que pueden o no ser ejecutadas. Un ejemplo puede servir para ilustrar esta diferencia. Supongamos que Juan es invitado a cenar en un lujoso restaurante. Una vez que Juan est en la mesa y comience a comer, nosotros podremos emitir dos tipos diferentes de juicios: uno de realidad y uno de valor. As, frente a la pregunta cmo comi Juan?, si fundamos nuestra respuesta en un juicio de realidad describiremos lo que percibimos por nuestro sentidos, pero, si por el contrario, fundamos nuestra respuesta en un juicio de valor, diremos que Juan se ha comportado como deba o no. En resumen:
Juicios Fundados en el ser Fundados en el deber ser tipo de juicio juicios de realidad u ontolgicos juicios de valor o deontolgico expresin lgica del juicio sentencia enunciativa sentencia prescriptiva

3.2.- Sobre el mbito propio de los juicios de realidad y deber ser. Ciencias naturales y disciplinas normativas Pues bien, en este contexto, no cabe duda de que los fenmenos fsico naturales (aquellos que no pueden ser sino como son, esto es, de manera necesaria) pueden ser expresados mediante una sentencia enunciativa que da a conocer una proposicin que surge de un juicio de realidad. Pero, como lo adelantamos, no acontece lo mismo en el orden conductual, pues a propsito de las conductas humanas siempre ser posible emitir un juicio deontolgico mediante un enunciado prescriptivo. En efecto, cada vez que nosotros

invocamos una regla de conducta prescribimos un cierto modo de actuar que est de acuerdo al deber ser y no meramente al ser de las cosas. La posibilidad de distinguir con precisin entre un mbito de la realidad dominado por las leyes de la causalidad y la necesidad y un mbito conductual humano inmerso en el orden de la libertad y la autodeterminacin hace posible, a la vez, dos formas de comprender lo real. Por una parte, las ciencias de la naturaleza mediante la formulacin de sus leyes cientfico naturales buscan describir los fenmenos naturales desde la perspectiva del principio de causalidad: dado el acontecimiento A, necesariamente ocurre B. Por otra

23 parte, el derecho junto a otras disciplinas normativas, se hace cargo de las llamadas reglas de conducta, entendiendo por tales, preceptos que expresan un deber ser fundado en el principio de imputacin: dada la conducta A, esta corresponde o no a la regla B. Si corresponde, luego C. Como se aprecia, las leyes cientfico-naturales y las reglas de conducta son fenmenos muy diferentes y, por ello, avanzando en nuestra definicin de derecho, conviene que desde un primer momento las distingamos con precisin. El siguiente paralelo entre ambas puede servir para tal efecto. 3.3.- Semejanzas y diferencias entre leyes cientfico-naturales8 y reglas de conducta a) Semejanzas: Tanto las leyes cientfico-naturales como las reglas de conducta suponen un intento de comprensin del entorno humano. Ambas se expresan a travs de la estructura lgica de una sentencia o enunciado. En cuanto enunciados, ambas son creaciones culturales.

b) Diferencias fundamentales: En cuanto al tipo de juicio en que se fundan. El juicio sobre el cual se fundamentan unas y otras es totalmente diferente: las leyes cientfico-naturales se fundamentan en un juicio de realidad mientras que las reglas de conducta admiten uno de valor (prescripcin de la conducta). En cuanto al fin directo perseguido. Las L.C.N. tienen como objetivo prioritario la comprensin teortica del mundo fsico, esto es, conocer cules son las leyes que lo rigen para as explicar la naturaleza de los fenmenos naturales. Las R.C., por el contrario,
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.- Algunos estudiosos diferencian las ideas de leyes fsico naturales de leyes cientfico naturales. Las primeras expresaran una regularidad, constante y uniforme de determinados fenmenos de naturaleza fsica. As, las cosas fsicas son lo que son con prescindencia de nuestro conocimiento sobre ellas, y tienen una regularidad que deriva de su propia naturaleza. Las leyes cientfico naturales, por el contrario, son verdaderos juicios cientficos que se expresan en enunciados descriptivos que persiguen entregar un conocimiento verdadero de los fenmenos que describen mediante el principio de causalidad. Puesto que nosotros estamos hablando de las formas de comprender nuestro entorno, en todo momentos hablamos de las leyes cientfico naturales y no meramente de leyes fsico naturales. Vid., J. Williams, Lecciones de Introduccin al Derecho, 1999.

24 no se encaminan a la bsqueda de la verdad, sino que persiguen un fin prctico: la ejecucin o no ejecucin de una conducta bajo determinadas circunstancias. En cuanto a la validez. una L.C.N. es vlida nicamente mientras lo que mediante ella se postule coincida con la realidad, es decir, haya una perfecta adecuacin de lo por ella descrito y la verdad. La R.C., por otra parte, no funda su validez en la verdad, sino que en su capacidad de establecer un vnculo obligacional entre ella y el sujeto que est llamado a acatarla (Garca Maynes). En cuanto a los principios explicativos de que se valen. En el mbito de las L.C.N. se describen relaciones necesarias entre los fenmenos fsicos mediante la aplicacin del principio de causalidad: si yo arrojo este lpiz al suelo este indefectiblemente caer, de manera necesaria caer. Por el contrario, las R.C. no describen relaciones necesarias sino que conductas deseadas pero que deben ser acatadas de manera libre y voluntaria por un ser dotado de razn, esto es, el hombre. El principio que las informa es el de imputacin; a quien se encuentre en la situacin prevista por la regla de conducta le es exigible la realizacin de la conducta prescrita. En cuanto a su modalidad: las L.C.N. se expresan en proposiciones universales o, por lo menos, generales; las R.C., pro el contrario, varan considerablemente en las coordenadas espacio-temporales. En otras palabras, una piedra (en

condiciones normales) se precipita necesariamente hacia la tierra en Chile y en U.K.; pero en Chile debemos manejar nuestros automviles de una manera diferente a como se debe en U.K.

3.3.- La libertad como supuesto de la posibilidad y de la necesidad de las reglas Para comprender qu queremos decir con esto de que la libertad es el supuesto, por una parte, de la posibilidad y, por otra, de la necesidad de las reglas de conducta, es menester que realicemos, en primer trmino, una precisin de la nocin de libertad. En efecto, de la libertad se puede hablar en

25 ms de un sentido. As, en primer lugar, comnmente se habla de la libertad como aquella posibilidad de autodeterminacin o lo que es igual de libre albedro u arbitrio, pero, adems, tambin se habla de libertad en el sentido del ejercicio de la misma y, finalmente, no falta quien habla de la libertad como un bien jurdicamente protegido por el derecho y aqu estamos en presencia del derecho a la libertad.

i.- Autodeterminacin, libre albedro o libre arbitrio En el contexto presente nosotros nos referimos al libre albedro, como capacidad de autodeterminarse, como un atributo intrnseco de la persona humana. Esta concepcin de la libertad tambin ha recibido el nombre de libertad psicolgica o libertad existencial. Ahora bien, la autodeterminacin del hombre en sus actos no se refiere a toda la actividad que un ser humano puede realizar. De hecho, la libertad es una nota caracterstica slo de ciertos actos: los actos voluntarios y concientes. En efecto, los actos fisiolgicos como los de naturaleza inconsciente escapan a la esfera de la autodeterminacin. Por esta razn, muchos filsofos distinguen entre actos de un hombre y acciones humanas, entendiendo que los primeros se refieren a cualquier incidencia que un hecho provocado de manera involuntaria, ya a nivel inconsciente o, incluso, subconsciente (movimientos fisiolgicos automticos), produce en el mundo fsico; mientras que los segundos, se identifican con aquellas conductas concientes realizadas por un hombre y que, por lo mismo, le son atribuibles a l (principio de imputacin), debiendo ste hacerse responsable por aquellas (Fagothey). Pues bien, desde este punto de vista, un acto propiamente humano es aquel que se materializa en una accin humana cuyos elementos constitutivos son:

La intervencin de la razn en la deliberacin de la accin. La voluntad o facultad desiderativa, que ordena la accin. La libertad, esto es, la falta de constriccin en el obrar.

Slo en la medida en que una accin ha sido realizada en concordancia con estos tres supuestos es que puede ser atribuida a un sujeto para efectos

26 de que ste se haga cargo de la misma, es decir, nicamente cuando una accin ha sido realizada de manera libre, conciente y voluntaria es que puede ser imputada a una persona. Imputar es atribuir una determinada conducta a una persona con el objeto de que ella responda por lo que ha realizado. Pero sera ilusorio pretender que alguien fuese responsable si no ha sido libre para realizar la accin que se le imputa, de ah que la libertad venga a fundamentar la existencia de las reglas de conducta, pues de no ser libre el hombre stas (las reglas) no prescribiran una conducta posible sino que, al igual que las leyes cientfico-naturales describiran fenmenos causales y necesarios.

ii.- Ejercicio de la libertad Al amparo del libre arbitrio se encuentra el ejercicio de la libertad, el qu hacemos con ella. Empero, puesto que el ser humano es un animal gregario, esto es, un animal que vive en comunidad, su libertad de accin o su ejercicio de la libertad se ve limitado, no suprimido, por otras razones que tienen que ver con el mantenimiento de la vida comunitaria. Por esto, el mal uso de la libertad puede conducirnos a una prdida considerable del ejercicio de la misma. Las Reglas Sociales no hacen otra cosa que exigir de los hombres un comportamiento deseado para la subsistencia de la comunidad, incluso es gracias a ellas que se asegura el ejercicio de la libertad misma, pues de no existir, la libertad, que constituye un atributo de la persona humana, sera una realidad para pocos y una quimera para muchos.

iii.- La libertad como derecho protegido Es precisamente frente a este ltimo punto (el del ejercicio de la libertad) que cobra importancia la tercera acepcin del trmino libertad, a saber, la libertad como bien jurdico protegido por el derecho. En efecto, el derecho viene a regular la vida social exigiendo un mnimo de comportamiento a los integrantes de la comunidad para que stos puedan convivir de manera pacfica y ordenada. El derecho no pretende que las personas sean santas o mrtires, que sean intrnsecamente buenos, no; lo nico que exige es que cumplan con el mnimo necesario para poder convivir en paz. Para lograr tal resultado una de las cosas que realiza es, precisamente, la proteccin de

27 ciertos aspectos de la vida comunitaria, dentro de los cuales se encuentra, por cierto, el derecho a la libertad. Pero dentro del derecho es posible distinguir, por una parte, el derecho objetivo y, por otra, los derechos subjetivos. El primero se identifica con el ordenamiento jurdico (el conjunto de las normas jurdicas de carcter obligatorio para todos los miembros de la sociedad y los principios que las inspiran). Dentro del ordenamiento encontramos Leyes, decretos leyes, decretos con fuerza de ley, reglamentos, sentencias, etc. En fin, todas las normas que componen el ordenamiento jurdico forman parte del derecho objetivo. Los derechos subjetivos, en cambio, se refieren a ciertas facultades (poderes) que se atribuyen a una persona y que son reconocidos por el ordenamiento jurdico objetivo. Un buen ejemplo de esto lo encontramos en la consagracin constitucional de las garantas individuales. Efectivamente, nuestra constitucin, a modo de ejemplo, reconoce en su artculo 19 estos derechos subjetivos al sealar que la constitucin asegura a toda persona: n 7 el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.... Como se puede apreciar el derecho a la libertad es un derecho de carcter subjetivo, reconocido por el ordenamiento a la persona. Eso s, hay que tener presente que el derecho viene a proteger la libertad y, en consecuencia, aunque la asegure no se debe confundir el derecho a la libertad con la libertad misma.

Cuestionario n 3 1.- Por qu la idea de regla es idnea como concepto supraordinado al momento de intentar una definicin del derecho? 2.- Qu significa que algo deba ser y que algo sea? 3.- Es efectivo que la realidad puede ser expresada slo en trminos de ser y deber ser? 4.- Cul es la diferencia entre leyes fsico naturales y leyes cientfico naturales? 5.- Qu tipo de juicios emiten las ciencias naturales? 6.- Cules son las diferencias entre los principios de causalidad e imputacin?

28 7.- Podra usted sealar diferencias y semejanzas adicionales entre las leyes cientfico naturales y las reglas de conducta? 8.- En qu sentido la libertad es un supuesto de las reglas de conducta? 9.- Siempre que se habla de la libertad se est hablando de lo mismo?

29 CAPTULO IV REGLAS TCNICAS Y NORMAS TICAS

4.1.- Algunas precisiones sobre el concepto de regla en general. 4.2.- Antecedentes histrico-doctrinales de la distincin entre reglas tcnicas y ticas. 4.3.- Diferencias entre ambos tipos de reglas.

4.1.- Algunas precisiones sobre el concepto de regla en general En el captulo pasado hemos expuesto con bastante claridad cules son las diferencias entre las leyes cientfico naturales y las reglas y normas de conducta. Corresponde ahora, en consecuencia, que profundicemos un poco ms en la nocin de regla de conducta y norma, pues el derecho no es otra cosa que un tipo especial de norma de conducta. Sin embargo, con decir esto an no avanzamos mucho, puesto que aunque hemos precisado el gnero todava nada decimos sobre la especie, vale decir, todava nada hemos dicho acerca del tipo especial de regla de conducta9 que el derecho es. Para contestar esta fundamental pregunta es menester que, en primer trmino, profundicemos un poco ms en la nocin de regla en general para luego, en segundo lugar, realizar una distincin dentro de las propias reglas de conducta. Toda regla tiene como principal objetivo determinar la conducta de un individuo en un sentido preciso. Por esta razn, si se analiza con mayor rigurosidad esta especial funcin de la regla de conducta, rpidamente nos daremos cuenta de que ella (la regla) no se refiere a la descripcin de una conducta pasada, presente o futura. No, la regla de conducta no busca proporcionar un conocimiento terico del mundo circundante sino determinar de antemano una conducta. En otras palabras, el conocimiento de la regla de
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.- Conceptualmente se puede distinguir entre regla y norma desde una doble perspectiva. En primer lugar, la idea de regla est ms arraigada en la cultura jurdica anglosajona, que entiende la idea de rule of law como expresin de un criterio racional de determinacin conductual; la idea de norma, a su vez, mira ms a la tradicin jurdica continental y en sta se la concibe como un criterio de determinacin conductual que expresa un querer o voluntad. En segundo lugar, Hans Kelsen tambin distingui entre las reglas y las normas, entendiendo que las primeras son enunciados verdaderos realizados por la ciencia del derecho a propsito de las normas jurdicas (sentido objetivo de un acto subjetivo de voluntad dentro de un orden jurdico).

30 conducta no nos permite conocer lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad sino slo si una conducta se ha adecuado al precepto. No obstante lo anterior, si bien es cierto que las reglas de conducta no persiguen la obtencin de un conocimiento, esto no quiere decir que, por un lado, ellas no puedan ser, a su vez, objeto de conocimiento y, por otro, que a la base de ellas, que en sus fundamentos, no pueda encontrarse un determinado tipo de conocimiento que hace de ellas una conducta deseada. Efectivamente, existen muchas disciplinas que se dedican al estudio de las reglas de conducta. Dentro de ellas podemos encontrar a la tica, la Dikaiologa (teora de la justicia), la Teora del Derecho, etc. Todas estas disciplinas estudian las reglas de conducta y logran un conocimiento de las mismas, pero no es lo mismo sostener que las reglas de conducta pueden ser conocidas (en cuanto a su tipo, naturaleza, articulacin dentro de un sistema, etc.), a sostener que las reglas de conducta mismas suponen un conocimiento terico del mundo. En segundo lugar, que la regla de conducta no proporcione un conocimiento terico descriptivo de la realidad no quiere decir, tampoco, que ella misma no se fundamente en un determinado tipo de conocimiento. As, cuando nosotros estudiamos una determinada regla de conducta podemos descubrir cules han sido los fundamentos para su establecimiento. Esto es as porque, en general, las reglas de conducta descansan en ciertos supuestos tericos, o lo que es igual, detrs de la gran mayora de las reglas de conducta hay un conocimiento de la realidad que le sirve de base. Es precisamente por esto ltimo, es decir, porque las reglas de conducta tienen un fundamento racional derivado de ciertos conocimientos de la realidad, que las reglas de conducta al prescribir una determinada accin humana lo hacen desde una perspectiva objetiva que, de una u otra forma, constrie la conducta de los individuos en un sentido determinado. Por esto, una regla de conducta rara vez es la manifestacin de un mero capricho arbitrario, de modo tal que no se debe confundir con una simple orden o sugerencia de quien la emite, sino que, por tener un fundamento racional, supone un cierto conocimiento de la realidad y, las ms de las veces, obliga tanto a quien la formula como a quien va dirigida, esto es, tiene un carcter objetivo y, por lo mismo, intersubjetivo, esto es, no vale para una sola persona determinada sino

31 para todo el que se encuentra en la situacin prevista por la regla. Que la regla de conducta no sea una mera sugerencia, un mandato unilateral o un capricho quiere decir que ella, ante todo, no propone una conducta determinada, sino que nos obliga a realizar la conducta contenida en el precepto (la regla) y por esto nosotros debemos realizar aquella conducta (Garca Maynes). Ahora bien, teniendo en cuenta lo que hasta el momento hemos dicho, corresponde que realicemos algunas distinciones. En efecto, puesto que detrs de las reglas de conducta muchas veces hay un conocimiento que les sirve de base, dependiendo de qu tipo de conocimiento sea aquel, nos encontraremos frente a un tipo especial de regla de conducta. En efecto, no cabe duda de que si una regla de conducta se ha establecido en atencin a determinados

supuestos derivados del conocimiento cientfico-natural, su naturaleza ser bastante diferente a aquellas reglas de conducta cuyo fundamento se encuentra en razones de carcter valorativo-moral. Y, ms an, unas y otras sern muy dismiles a aquellas reglas que no se fundamentan en un conocimiento de la realidad sino en un mero convencionalismo, como ocurre con las reglas de conducta que prescriben los juegos, que por no fundarse en ningn tipo de conocimiento previo se ha sealado que tienen un carcter constitutivo.10 Pues bien, esta diferente manera de ser de las reglas de conducta en atencin a su fundamento cognitivo ha dado como resultado una clasificacin ya tradicional de las mismas. As, se suele hablar de reglas de conducta de carcter tcnico y reglas de conducta ticas.

4.2.- Antecedentes histrico-doctrinales de la distincin entre reglas tcnicas y ticas Dos son los antecedentes histrico-doctrinales sobre los cuales se fundamenta esta distincin entre reglas tcnicas y reglas ticas. El primero de ellos lo encontramos en la escolstica medieval, mientras que el segundo se remonta a la filosofa de Emanuel Kant, filsofo alemn del siglo XVIII. Ahora bien, aun cuando tanto la escolstica como la filosofa crtica kantiana nos
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.- Atencin con esta primera tipologa de las reglas en razn de su fundamento cognitivo: i.reglas tcnicas (suponen un conocimiento terico); ii.- reglas constitutivas (suponen una convencin o acuerdo de los sujetos que a ellas se someten), y iii.- normas ticas (suponen un juicio valorativo que justifica su establecimiento)

32 sirven para comprender la distincin, no hay que pensar que ambas explicaciones pertenecen a un mismo tipo de discurso filosfico. En efecto, el antecedente escolstico de la distincin entre reglas tcnicas y normas ticas nos sirve para explicar desde una perspectiva teleolgica la distincin, mientras que la remisin a Kant nos permite justificar desde una dimensin deontolgica la diferencia entre ambos tipos de reglas. En otras palabras, tanto desde una perspectiva teleolgica como deontolgica se puede distinguir con precisin la naturaleza y sentido diverso de las reglas tcnicas y las normas ticas.

4.2.1.- La escolstica medieval. Bajo esta denominacin se comprende a un conjunto de escuelas filosficas que, cronolgicamente, se desarrollan entre los siglos IX y XV (Baja Edad Media) y cuya principal preocupacin consiste en la indagacin racional de problemas referidos a la existencia de Dios y a las consecuencias de tal existencia para los hombres. Trminos tales como leccin, disputa, cuestin, suma, etc., entre otros, son el legado escolstico al lxico filosfico. Pues bien, uno de los temas que llam la atencin de los medievales fue, precisamente, el de la distincin entre las reglas del hacer y las reglas del obrar. Por las primeras (del hacer) entendieron todas aquellas encaminadas a determinar el actuar en un sentido preciso con el objeto de producir un resultado prctico externo. As, la construccin de un puente, la faccin de una escultura o la realizacin de una pintura se deben someter, si quieren llegar a buen trmino, a ciertas reglas que, por relacionarse con un cierto conocimiento de la realidad, se denominaron tcnicas. Pero, adems de la actividad humana destinada a producir un resultado material, a un hacer, es posible descubrir otro tipo de acciones humanas que no se reflejan o materializan en nada exterior. En efecto, decir la verdad supone una accin humana, pero no una produccin fuera del hombre. A este tipo especfico de accin los medievales le denominaron obrar. De tal suerte que en mbito de las conductas fue posible distinguir con precisin entre unas reglas que se encaminaban al hacer y otras al obrar. 11

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.- Los escolsticos tuvieron como principal fuente de inspiracin filosfica las ideas de Aristteles. En tal sentido, la distincin entre reglas del hacer y el obrar aparece ya prefigurada en la filosofa del estagirita bajo la modalidad de techne y fronesis. En efecto, Aristteles

33 El fundamento de unas y otras, segn los medievales, era totalmente distinto, pues, mientras las reglas del hacer se fundamentaban en el conocimiento de cierta tcnica (proveniente de un conocimiento del mundo natural), las del obrar encontraban su origen en un conocimiento moral que, en el caso de los medievales, derivaba de la aprehensin intelectual de la voluntad de Dios o, simplemente, de la fe.

4.2.2.- La Filosofa Crtica de Kant. Algunos siglos ms tarde, Emanuel Kant (1724-1804) reparando en esta clsica distincin va a precisar algo que los medievales parecieron ignorar. En efecto, Kant se va a dar cuenta de que, ms all de las diferencias que existen entre las reglas del hacer y las del obrar, lo cierto es que ambos tipos de reglas participan de un carcter comn: ambos tipos de reglas constituyen un verdadero mandato para la razn. Pues, si uno quiere construir bien un edificio tiene que seguir ciertos pasos que en el evento de no seguirlos acarrean la ineficacia de mi accin. De tal modo que las reglas tcnicas o del hacer no quedan abandonadas al arbitrio del sujeto al cual se dirigen. Otro tanto ocurre con las reglas del obrar o reglas ticas, pues si queremos perfeccionar nuestra naturaleza en su conjunto llegando a ser mejores no nos sirve cualquier camino sino nicamente aquel que se nos propone a travs del acatamiento de las reglas ticas. Sin embargo, Kant se dio cuenta que aunque ambos tipos de reglas mandaran, es decir, imperaran sobre nuestra voluntad y razn, lo cierto es que el mandato de unas y otras era del todo diferente. En efecto, mientras que en las reglas tcnicas el mandato deriva de un fin externo a conseguir y, por lo mismo, se fundamenta en un conocimiento derivado del mundo fsico, en el caso de las reglas ticas el mandato se deriva de la propia autodeterminacin

haba distinguido dentro del intelecto prctico ciertas virtudes referidas a las verdades necesarias (sabidura y ciencia) de otras referidas a las verdades sobre lo contingente (la tcnica y la prudencia). La diferencia entre una y otra reside en que mientras que la tcnica o arte tiene que ver con el conocimiento de los medios para la produccin de un fin material o inmaterial trascendente al sujeto actuante; la prudencia se refiere a la accin personal encaminada a la perfeccin del sujeto actuante de manera inmanente (Vid., Aristteles, tica a Nicmaco, Libro VI, iv 1140, 18-20). Con todo, si hablamos de los escolsticos medievales como antecedente de la distincin es por la importancia que en la Edad Media adquiri para el derecho el conocimiento y dominio de las diversas tcnicas por parte de los gremios de artesanos y la progresiva regulacin jurdica que dichas reglas recibieron de parte del ius mercatorum. Al respecto vid., el interesante estudio de Marc Tarres, Normas Tcnicas y Ordenamiento Jurdico, Tirant lo Blanch Ed., Valencia, 2003, Cap. I, pp. 35-82.

34 del individuo que, haciendo uso de su razn, descubre qu es lo que debe realizar para ser mejor sin mirar al resultado de la accin. Esto llev a nuestro filsofo a distinguir entre dos tipos de mandatos o imperativos: imperativos hipotticos e imperativos categricos. Son hipotticos todos aquellos que nos sealan qu debemos hacer para obtener un fin trascendente al individuo. Dentro de ellos podemos encontrar, por una parte, a las reglas tcnicas propiamente tales (como por ejemplo las que nos sirven para reparar un automvil) pero, tambin, ciertas pautas de comportamiento social que sin ser ni buenas o malas en s mismas mejoran la convivencia en sociedad (como los modales en la mesa a la hora de comer). Estos imperativos se le presentan al sujeto actuante como heternomos, esto es, establecidos en consideraciones externas al sujeto. Son categricos, por el contrario, todos aquellos imperativos que se derivan de nuestra propia razn y que nos sitan en un plano trascendental ms all de toda consecuencia material. Ellos conforman el mbito propio de lo tico o reino de los fines.

Imperativos: 1.- Hipotticos: Reglas tcnicas propiamente tales. 2.- Categricos: Principios de la moralidad. Estos imperativos tienen una naturaleza autnoma, en cuanto su fuente es la propia razn del sujeto actuante. Los imperativos categricos tienen mayor significacin en el orden moral, pues slo ellos expresan la voluntad de un ser libre que es capaz de autodeterminarse. As, gracias a los aportes de la escolstica medieval y a la filosofa de Kant se pudo trazar una lnea divisoria entre las acciones ticas y aquellas que no lo son. Sin embargo, es menester que tengamos presente, para efectos de este curso, que cuando nosotros hablamos de tica lo hacemos en un sentido amplio, por lo cual no slo incluimos dentro de ella a la moral en sentido estricto, sino tambin a otras disciplinas que discurren sobre el bien y el mal en el accionar humano. De tal suerte que, aun cuando tica y moral signifiquen etimolgicamente lo mismo, a saber, costumbre, vamos a considerar a la tica como el gnero y a la moral como una especie dentro del mismo.

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4.3.- Diferencias entre reglas tcnicas y normas ticas De lo dicho hasta el momento podemos extraer algunas diferencias fundamentales entre las reglas tcnicas y las normas ticas.

a) En cuanto al criterio de validez. Las reglas tcnicas se orientan por la eficacia de sus fines, mientras que las normas ticas por el valor intrnseco que ellas manifiestan. De tal suerte que prescripciones tales como: tienes que lavarte las manos antes de comer si no quieres contraer una enfermedad, o, si quieres ir a Europa en menos de 24 horas, tienes que viajar en avin, son especies de reglas tcnicas. Mientras que aquella que prescribe no hagas a otro lo que no quieras te hagan a ti mismo es de carcter tico. b) En cuanto al tipo de juicio supuesto en unas y otras. Las reglas tcnicas presuponen un juicio o un conocimiento de la realidad, mientras que las normas ticas presuponen un juicio de valor o deontolgico. c) En cuanto a su naturaleza. Las reglas tcnicas son, en definitiva, medios para lograr ciertos fines. Las normas ticas, por el contrario, prescriben acciones valiosas en s mismas o, en otras palabras, son fines en s mismas. d) En relacin al fin que persiguen. Desde una perspectiva teleolgica, las reglas tcnicas buscan la perfeccin de la creacin material o inmaterial externa al sujeto, y por ella estn condicionadas. Las normas ticas, por el contrario, buscan la perfeccin inmanente del sujeto actuante. Desde una perspectiva deontolgica, las reglas tcnicas buscan un resultado externo a la accin humana; las

normas ticas, a su vez, persiguen la libertad en el mbito de la accin de un sujeto moral autnomo. e) En orden al tipo de relacin que se puede dar entre unas y otras. Las reglas tcnicas pueden estar subordinadas a una norma tica. Por ejemplo, frente a la manipulacin gentica la ciencia se autolimita en virtud de ciertas normas de carcter tico. Por el contrario, una

36 norma tica nunca se subordina a una regla tcnica, pues quien as acta se aleja del dominio de la tica para caer en el de la hipocresa. f) En cuanto a la estructura lgica de unas y otras. La estructura lgica en que unas y otras se expresa tambin es diferente, pues las reglas tcnicas se fundan en juicios hipotticos que se expresan a travs de la construccin proposicional si, entonces... as, por ejemplo, cuando se dice si quieres conservar tu dentadura, entonces debes lavarte los dientes. Las normas ticas, por el contrario, se expresan a travs de juicios categricos que se materializan en proposiciones tales como debes ser justo, no se bebe mentir, etc.

Todo nuestro actuar puede ser circunscrito en alguno de estos dos mbitos reglamentarios que, de manera imperceptible, se enlazan diariamente en nuestra vida. Ahora bien, puesto que tenemos claridad respecto a estos dos grandes grupos de reglas corresponde que intentemos ubicar al derecho dentro de alguno de estos tipos. Es precisamente este el tema de nuestro prximo captulo.

Cuestionario n 4 1.- Por qu razn si las reglas de conducta corresponden a un tipo de conocimiento prctico se puede teorizar sobre ellas? 2.- Cules son los antecedentes histrico-filosficos de la distincin entre reglas tcnicas y normas ticas. 3.- Por qu Kant no estara de acuerdo con Santo Toms de Aquino en cuanto a la idea de tica? 4.- Cules son las diferencias entre las reglas tcnicas y las normas ticas? 5.- Descubra a lo menos 2 semejanzas y 2 diferencias adicionales entre reglas tcnicas y normas ticas. 6.- Es lo mismo tica que moral?

37 CAPTULO V LA PERTENENCIA DEL DERECHO AL CAMPO DE LA TICA 5.1.- Argumentos a favor del carcter tcnico de las reglas jurdicas.12 5.2.- Crticas a los anteriores argumentos. 5.3.- Conclusiones.

Mucho se ha discutido sobre si el derecho pertenece al campo de las reglas tcnicas o al de las ticas, dndose en uno y otro sentido un conjunto de argumentos bastante razonables. Corresponde, pues, en el presente captulo, que nos hagamos cargo de este tema analizando, en primer lugar, cules han sido los argumentos que los tericos del derecho han dado para sostener que ste pertenece al grupo de las reglas tcnicas y no al de las ticas. Aunque han sido varias las propuestas en este sentido, cuatro son los argumentos que ms fuerza y aceptacin han tenido en orden a incluir al derecho dentro de los tipos de prescripciones de carcter tcnico.

5.1.- Argumentos a favor del carcter tcnico de las reglas jurdicas Como recin decamos, cuatro han sido los argumentos ms aceptados a favor de la tesis de que las normas jurdicas son de carcter tcnico y no tico. En primer trmino se ha sealado que el derecho es una tcnica de control social al servicio del poder poltico. En segundo lugar, otros, han sostenido que una buena parte de las disposiciones jurdicas son, en efecto, reglas de carcter tcnico puestas al servicio de los intereses de los particulares. En tercer lugar, otros han sostenido que si se atiende a la estructura lgica de una regla jurdica fcilmente se puede apreciar que ella tiene un carcter hipottico condicional (propio de las reglas tcnicas) y no uno categrico como el de las reglas ticas. Finalmente, hoy en da ha cobrado importancia la concepcin econmica del derecho que identifica a la norma jurdica como un criterio de utilidad econmica de naturaleza instrumental.

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.- Para un estudio detallado sobre el particular, vid. Antonio Montoro Ballesteros, El Positivismo Jurdico y la Concepcin del Derecho como Regla Tcnica, en El Positivismo Jurdico a Examen. Estudios en Homenaje a Jos Delgado Pinto, Ed. Universidad de Salamanca, Salamanca, 2006, pp.1093 ss.

38 Veamos a continuacin en detalle las razones que se han dado para sostener cada una de estas posiciones.

5.1.1.- El derecho como regla tcnica de control social: Los autores que proponen esta idea se basan en una constatacin histrica. En efecto, si se analiza la historia de los pueblos resulta muy fcil encontrar que las regulaciones jurdicas que ellos se han dado son de muy variada ndole, es decir, lo que era derecho en un lugar del planeta en otro lugar no lo era. Incluso en un mismo pueblo es posible encontrar, a lo largo de su historia, una interesante e intensa variacin de lo que es su derecho. Que el derecho cambia de pueblo en pueblo y de poca en poca parece ser algo indiscutido. Pero si esto es as, qu es en el fondo el derecho? Para estos autores el derecho es un producto social que, a diferencia de la moral, no busca el establecimiento de normas trascendentes e invariables que rijan la vida del hombre y lo conduzcan a su perfeccin, sino simplemente lo que se busca con el derecho es la ordenacin de un grupo humano de acuerdo a los intereses de quien detenta el poder, mediante la amenaza de aplicacin de la fuerza o la regulacin de la fuerza institucionalizada o a travs de la identificacin de la coaccin institucional con la idea de derecho. De tal suerte que el derecho siempre ha sido un instrumento de control social puesto al servicio de los gobernantes que tienen el monopolio de la fuerza para que stos mantengan el poder inhibiendo todas aquellas conductas que pueden poner en peligro su control sobre la sociedad. Desde esta perspectiva, por una parte, los destinatarios de la norma jurdica ven al derecho como un conjunto de normas instrumentales que permiten que sus acciones no sean sancionadas coactivamente por la autoridad poltica y, por otra, el soberano poltico usa el derecho como un instrumento para sus propios fines (J. Austin, K. Olivecrona, A. Ross y H. Kenlsen, pueden ser incluidos en este grupo de autores).

5.1.2.- El derecho como conjunto de reglas tcnicas puestas al servicio de los intereses de los particulares: Esta posicin se fundamenta a partir de las normas de derecho privado de carcter patrimonial (derecho civil patrimonial). Efectivamente, en el derecho civil patrimonial se establecen un conjunto de reglas que estn al servicio de

39 los intereses de los particulares, incluso es ms, muchas de estas reglas slo operan cuando los propios particulares nada han dicho, pues, de lo contrario, su voluntad vale ms que lo preceptuado en la ley (esto es expresin de los famosos principios de la autonoma de la voluntad y la libertad contractual). En este contexto las reglas de derecho slo vienen a dar validez a ciertos actos, a asegurarlos y, en tal sentido, el derecho claramente est al servicio de los intereses particulares y es visto por las personas que se sirven de l como un medio para obtener los fines que se han propuesto. Vale decir, las reglas de derecho tienen un carcter instrumental tcnico (R. von Ihering, es un representante de esta orientacin).

5.1.3.- La estructura de la norma de derecho es hipottica y no categrica: Cuando se analiza la estructura lgica de una norma jurdica resulta bastante claro que en ella se describe una hiptesis, esto es una suposicin de un evento posible, de la cual se siguen ciertas consecuencias. De tal suerte que, por ejemplo, en un contrato de compraventa claramente se puede apreciar que si alguien compra... debe pagar el precio y si alguien vende... debe entregar la cosa. Las leyes penales ofrecen otro buen ejemplo en este sentido, as cuando una norma sanciona el homicidio lo hace sealando el que mate a otro... ser castigado con... o lo que es igual si alguien mata a otro, entonces ser castigado con. Ahora bien, aunque estos argumentos no dejan de ser interesantes lo cierto es que no son del todo correctos, lo cual se puede apreciar ms fcilmente si se los examina con mayor detencin (H. Kelsen est en esta direccin).

5.1.4.- El derecho como regla tcnica de utilidad econmica: Aunque en la teora jurdica la idea de utilidad como criterio decisorio tiene una vieja tradicin (J. Bentham), slo desde la dcada de los 60 en adelante, y gracias a las aportes de la teora econmica del derecho, la nocin de lo til econmico se ha tornado, principalmente en el mbito de la teora jurdica anglosajona, en una idea fundamental para la comprensin del fenmeno jurdico.

40 En trminos muy simples, esta teora afirma que la norma jurdica es una prescripcin conductual respaldada por la coaccin que tiene como finalidad la promocin o desincentivo de conductas que se estiman tiles al cuerpo social. En tal direccin, y aplicando el anlisis econmico a la realidad jurdica, las reglas de derecho se evalan, en primer trmino, por su aptitud para producir un resultado deseado (til) y, en segundo trmino, por las consecuencias que se siguen de su aplicacin (sus efectos). Conforme a este razonamiento, la norma jurdica es un instrumento tcnico que permite predecir el comportamiento de un individuo una vez que ste ha realizado un clculo prudencial de los costos y beneficios asociados al cumplimiento o desobediencia de una norma. As, el establecimiento de una norma jurdica depende de una evaluacin econmica de su implementacin. Ejemplo, si alguien roba un cigarrillo, resulta ms eficiente condenarlo al pago de una multa que someterlo a prisin (el gasto que esto ltimo supone para el Estado es infinitamente mayor que el bien jurdico afectado pro el ilcito). En esta lnea de pensamiento, Ronald Coase, Gary Becker, Robert Cooter, Thomas Ulen.

5.2.- Crticas a los anteriores argumentos En relacin al primer argumento, aquel que sostiene que el derecho es una forma de control social, se puede sealar a lo menos dos cosas. Primero, el establecimiento de una norma jurdica presupone un cierto juicio valorativo de la misma. En efecto, cuando un gobernante establece cierta legislacin en vistas al sometimiento o control del grupo social que dirige no lo hace con cualquier norma, sino con aquella que l estima es la correcta o ms conveniente a sus fines, fines que tambin se relacionan con una determinada posicin tica y no meramente tcnica, pues qu sentido tiene conservar el poder si no se estima que ste representa un bien? En segundo lugar, esta posicin parece confundir a las reglas de conducta, una de las cuales es la regla o norma de derecho, con meras rdenes o dictmenes arbitrarios, desconociendo el hecho de que toda regla de conducta vincula no slo a quien se le impone sino tambin a quien la impone, y, en este sentido, la regla de derecho viene a constreir el propio actuar del gobernante con lo que deja de

41 ser meramente una forma de control social pasando a ser ms bien un tipo especial de ordenacin social. En cuanto al segundo argumento, aquel que seala que la regla de derecho est al servicio de los particulares, ste confunde el contenido posible de la regulacin jurdica con el objeto propio del derecho. En efecto, el derecho no protege nunca a los particulares y sus intereses por el simple hecho de ser particulares, no. Lo que el derecho regula y protege es a la persona humana que realiza actos en sociedad para que dichos actos tengan el efecto perseguido por el sistema jurdico, a saber, el mximo bienestar de la comunidad. De esta manera, asegura a todas a las personas que no sern objeto de engaos y que podrn realizar sus negocios con tranquilidad si se cien a las reglas que el derecho ha establecido en tal sentido a su favor. Ahora bien, el establecimiento mismo de tales normas es el fruto de una determinada concepcin tica del hombre (dignidad de la persona humana) y la sociedad, concepcin que mira a la persona como un ser racional, libre y capaz de autodeterminarse y de realizarse en la vida comunitaria gracias a una sociedad justa. Sin embargo, esta justicia sera una quimera si las personas no supieran a qu atenerse cuando realizan una accin, de ah que el derecho le d valor a ciertas acciones humanas de manera anticipada, es lo que se denomina la certeza del derecho que, junto a la justicia y a la seguridad garantizan el establecimiento de una comunidad de vida armnica. En lo que dice relacin con la estructura lgica de la regla de derecho, no cabe duda de que la regla jurdica es lgicamente una proposicin hipottica, pero esto no quiere decir que lo preceptuado por ella sea, a su vez, hipottico. Efectivamente, la norma que seala si mata a otro, entonces ser castigado, por ejemplo, aunque prescribe de manera hipottica el supuesto que le sirve de fundamento a la condicin no es hipottico, sino que categrico: se debe respetar la vida ajena tanto como la propia. Este mandato tico que fundamenta el establecimiento de la regla de derecho que castiga su contravencin es la mdula de la regla jurdica, pues sin l no tiene sentido la consecuencia normativa (el castigo) que se sigue de su no acatamiento. Adems, no se debe olvidar nunca que en las reglas de conducta va siempre involucrado un momento decisional en virtud del cual un individuo libre, racional y dotado de voluntad elige la realizacin de cierta conducta. Ahora bien, este

42 elemento de la eleccin nos pone de manifiesto que, en el caso de la regla de derecho, lo prescrito por la norma se le presenta al individuo como el imperativo que ha de acatar, con independencia de la consecuencia de su contravencin; en otras palabras, en el ejemplo recin propuesto, lo que el derecho le pide al individuo es que ste no mate a otro (imperativo categrico), pues la vida es considerada valiosa por el derecho, pero, en el evento de realizar esa conducta ser castigado. Sin embargo, como se puede apreciar, el castigo opera cuando el derecho no ha logrado cumplir su objetivo. En otras palabras, lo que est sujeto a condicin no es el mandato mismo sino la aplicacin de la sancin. Finalmente, en lo que a la teora del anlisis econmico del derecho toca, cabe sealar que sta parece confundir los planos de descripcin de la realidad con el mbito normativo de la conducta humana. El establecimiento de una norma jurdica no tiene que ver necesariamente con la optimizacin de un sistema econmico, sino con una cierta concepcin sobre la justicia de las acciones humanas. En tal direccin la imposicin de una consecuencia normativa por parte del ordenamiento jurdico se vincula directamente con la nocin de valor o disvalor de accin y no, como pretende el anlisis econmico del derecho con la distribucin ptima de los recursos econmicos. Aceptar lo contrario supone, por una parte, aceptar que ciertas conductas son jurdicamente aceptables en razn del perjuicio econmico involucrado en su comisin y castigo (robar un lpiz no es lo mismo que robar un banco) y, por otra, relativizar los mrgenes de la ilicitud de acuerdo al poder econmico de los agentes sociales. Si la sancin es una multa, al millonario le es permitido hacer lo que al pobre le est prohibido.13

5.3.- Conclusiones Hemos intentado mostrar que las reglas de derecho no son de carcter tcnico y, por consiguiente, pertenecen ms bien a la esfera de la tica. Esto, empero, no quiere decir que las reglas de derecho no participen de ciertos elementos de las reglas de carcter tcnico. En efecto, el derecho persigue la adopcin por parte de la comunidad de ciertas conductas que son el reflejo de
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.- A este respecto resulta ilustrativo el anlisis que propone Tim Hardfor en El Economista Camuflado, Ed., XXX, vid., en especial pp.

43 determinados valores que el ordenamiento jurdico pretende preservar, adems, para lograr su cometido el derecho se vale, tambin, de ciertos medios que buscan desincentivar las conductas antijurdicas a travs de la amenaza de determinados castigos para quien lo contravenga, con ello se busca obtener resultados eficaces. Por ltimo, tambin es cierto que los gobernantes se sirven del derecho para facilitar la consecucin de los fines que se proponen para la nacin. Sin embargo, detrs de todos estos aspectos tcnicos siempre es posible descubrir en el derecho su carcter esencialmente tico.

Cuestionario n 5 1.- En qu medida no resulta tan simple descartar la pertenencia del derecho al mbito de las reglas tcnicas? 2.- Qu argumentos se han dado para sostener el carcter tico de la norma jurdica? 3.- Pertenece el derecho al mbito de lo tico? Justifique su respuesta en 5 lneas

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CAPTULO VI NORMAS JURDICAS Y NORMAS MORALES

6.0.-

Consideraciones preliminares. Breve excurso sobre los rdenes

normativos y, en especial, sobre las relaciones entre la norma jurdica y la norma religiosa. 6.1.- Principales criterios diferenciadores entre las normas jurdicas y las normas morales. 6.1.1.- Segn la materia regulada. 6.1.2.- Segn el modo de asumirlas y cumplirlas. 6.1.3.- Segn la estructura y sentido de la regulacin. 6.1.4.- Segn su relacin con la fuerza o coaccin. 6.2.- La finalidad propia e inmediata de cada una de estas normas como criterio diferenciador.

6.- Consideraciones preliminares En el presente curso de introduccin a la teora del derecho hemos sostenido que existen muy buenas razones para adscribir el derecho al dominio de la tica. Sin embargo, el mbito de la tica (conjuntos de preceptos que miran a la correccin o incorreccin de la conducta humana desde la perspectiva del deber ser) est compuesto por un conjunto de normas de dismil naturaleza. En efecto, una conducta puede aparecer revestida de la idea de deber ser desde una perspectiva religiosa, moral, poltica o jurdica. Luego, no es posible lograr delimitar la idea de norma jurdica sin distinguirla de alguna manera las normas ticas que pertenecen a dominios diferentes a lo jurdico. Este intento diferenciador, con todo, ha sido a lo largo de la historia del pensamiento jurdico una cuestin bastante controvertida, pues la diferencia de mbitos normativos supone, por una parte, el reconocimiento de cierta autonoma de las normas y, por otra, una merma en el poder de injerencia de unos rdenes respectos de otros. Para comenzar este captulo, en primer trmino, me referir brevemente a la idea de indefierenciacin normativa. Hecho lo anterior, en segundo

45 trmino, sealar algunas palabras en orden a diferenciar el discurso normativo religioso del discurso normativo jurdico.

6.0.1.- La indiferenciacin normativa Hoy en da prcticamente todo el mundo entiende que una norma de urbanidad o de buenos modales no es lo mismo que una norma jurdica y que sta no es igual a una norma de culto religioso. Esto que hoy resulta bastante obvio no siempre lo fue. En efecto, en las primitivas comunidades humanas se vivi lo que se conoce con el nombre de indiferenciacin normativa, fenmeno que consiste en la falta de distincin entre los diferentes tipos de reglas de conducta subsumindolas a todas en un solo tipo, a saber, la mtico-religiosa. Lentamente, empero, y en la medida en que los pueblos alcanzaban un grado de madurez intelectual mayor, este fenmeno de la indiferenciacin fue dando paso al de la diferenciacin normativa y, poco a poco, se fueron estableciendo diferencias entre unas y otras. Primero fue el turno de la moral, que ya en la Grecia del siglo IV y de la mano de filsofos tales como Scrates, Platn y Aristteles, comienza a diferenciarse de la regulacin religiosa. Bastante ms tarde, el derecho comienza a diferenciarse de la moral. Santo Toms de Aquino, Thomasius y Kant, entre otros, van a sentar las bases de esta diferenciacin entre derecho y moral con el objeto de entregarle a cada una de estas ramas de la tica un fin propio.

6.0.2.- Normas religiosas y normas jurdicas Dentro del discurso religioso es posible encontrar un conjunto de preceptos que pretenden regular la conducta humana. Este mbito normativo de la religin, con todo, admite una diferenciacin en cuanto a los destinatarios y fines del mismo. As, dentro de la religin, fenmeno connatural a todos los pueblos sobre la tierra, es posible encontrar normas que van dirigidas al sujeto individual y otras dirigidas a la comunidad. Son del primer tipo las que se refieren a la conducta que ha de observar el creyente respecto a la divinidad y las referidas a las normas que ha de seguir en orden a lograr su perfeccionamiento individual. Son, por el contrario, del segundo tipo las que se regulan las formas objetivas del culto (liturgia) y las que expresan cierta moral social de la comunidad de fieles. Los fines que persiguen las normas religiosas

46 tambin son de diferente naturaleza: unos buscan la salvacin del creyente mediante el contacto con la divinidad y otras la bondad de la accin en relacin al propio sujeto actuante o a la comunidad de fieles. Obviamente todas las normas religiosas aparecen conectadas entre s; sin embargo, en este curso reservaremos la expresin norma religiosa para referirnos a aquellas normas dirigidas al creyente cuya finalidad es la salvacin del mismo mediante la proximidad de Dios. Desde esta perspectiva, resulta bastante claro que existen profundas diferencias entre las normas religiosas y las jurdicas. Estas diferencias, entre otras, apuntan al origen, naturaleza, fin y consecuencias normativas de unas y otras. i.- El origen: las normas religiosas tienen un origen divino; mientras que las normas jurdicas (por lo menos las de derecho positivo) tienen un origen humano. ii.- La naturaleza: las normas religiosas comportan una naturaleza espiritual; mediante ellas se pretende elevar el alma por sobre las condiciones empricas para alcanzar su perfeccin. Las normas jurdicas, por el contrario, regulan la conducta humana que se verifica en las coordenadas espacio-temporales. iii.- El fin: Las normas religiosas persiguen la santidad del sujeto actuante en orden a que ste alcance la salvacin de su espritu en la compaa de la divinidad. Las normas jurdicas tienen como principal finalidad la certeza, seguridad, paz, justicia y bien comn de una sociedad que se desenvuelve en condiciones histricas. iv.- La sancin: la transgresin de los preceptos religiosos trae aparejada una consecuencia normativa extramundana: la perdicin del alma. La infraccin de una norma jurdica supone la aplicacin de una sancin de naturaleza coactiva que se verifica en un momento histrico determinado.

6.1.- Principales criterios diferenciadores entre las normas jurdicas y las normas morales Con todo, ms problemtico que diferenciar un mbito propio de lo jurdico en relacin a un mbito normativo religioso resulta establecer los contornos conceptuales que distinguen a las normas jurdicas de las normas morales. En tal sentido, los tericos del derecho y la moral han establecido un

47 conjunto de criterios diferenciadores que, si bien pueden no resultar absolutamente satisfactorios, permiten discernir ambos campos tico-

normativos de manera bastante aceptable. Los criterios provienen de diferentes tradiciones conceptuales (teleolgica/deontolgica) y, por lo mismo, no siempre van en la misma direccin. criterios diferenciadores. Revisemos a continuacin algunos de estos

6.1.1.- Segn el modo de asumirlas y cumplirlas Para lograr una acabada comprensin de este criterio es menester que tengamos presente lo siguiente. Toda conducta humana se conforma de dos elementos indisolublemente unidos entre s: una cierta intencin interna de quien acta y la manifestacin externa de dicha intencin a travs de un hecho observable por los sentidos. As, por ejemplo, si alguien se est ahogando y es rescatado por otro, nosotros podemos decir que algn motivo ha de haber tenido quien estuvo dispuesto a sacrificar su vida por salvar la de otro. Sin embargo, al decir algn motivo ha de haber tenido, nosotros no calificamos esa intencin ni de buena ni de mala, pues puede que en el ejemplo propuesto quien realiza la accin haya tenido mviles o motivos bastante diferentes de los que nosotros suponemos. En efecto, pudiera ser que el hecho de salvar a quien se ahogaba se funde en un motivo humanitario y desinteresado, pero bien pudiese ser que el motivo en cuestin no hubiese sido ni humanitario ni desinteresado, como por ejemplo si mediante esa accin se buscara nicamente obtener una recompensa. De este modo queda claro que la calificacin de la accin exterior no necesariamente guarda relacin con la intencin del sujeto que realiza la accin. En efecto, las conductas, en cuanto exteriorizaciones de un obrar, admiten ser clasificadas en deseadas o no deseadas. As, decimos que respetar la vida del prjimo es bueno y que, por el contrario, eliminar a otro es malo. Aqu no atendemos a la motivacin sino solamente a la accin. Por ello, es perfectamente posible que alguien muy mal intencionado realice una accin externamente valiosa. Por ejemplo, en el caso propuesto ms arriba, alguien perfectamente podra salvar a otro de morir ahogado nicamente con el propsito de darle muerte l mismo. As, esta conducta externa muy valiosa tiene un mvil en nada valioso.

48 Esta posibilidad de separar, por una parte, la intencin de una conducta de su externalizacin y, por otra, la de poder clasificar en s mismas a las intenciones y acciones externas en buenas o malas, hizo que un filsofo medieval llamado santo Toms de Aquino (s. XIII) formulara una distincin ya clsica de las conductas en el mbito de la moral. Efectivamente, santo Toms de Aquino seal que las conductas pueden ser propia y formalmente ticas o accidental y materialmente ticas dependiendo de si la intencin de quien realiza la conducta es o no tica a su vez. As, si alguien ayuda a otro sin esperar nada a cambio y en el convencimiento de que est obrando de manera correcta realiza una conducta tica lo hace tanto en la forma como en la materia. Cuando hay recta intencin la conducta es propia y formalmente tica; cuando falta esta recta intencin pero el acto es igualmente bueno, se trata de una accin slo accidental y materialmente buena. Pues bien, esta especial manera de realizar una conducta tica hizo que Santo Toms sostuviera que la norma jurdica se cumple simplemente con la realizacin material de la conducta justa. Pues al derecho no le interesa que las personas sean intrnsecamente buenas sino que cumplan con ese mnimo tico que representan las conductas promovidas por las normas jurdicas. No importa que la persona no adhiera al derecho, que no comparta el fundamento moral que hay de fondo en la disposicin jurdica, lo importante es que cumpla la conducta externa que el derecho le pide, esto es, que cumpla aunque sea materialmente esa conducta que se estima socialmente valiosa. La moral, por su parte, s requiere de los individuos el cumplimiento de las conductas valiosas tanto en la forma como en la materia, de hecho es este segundo aspecto, el de la forma-esencia (la correcta intencin en el obrar) lo que ms le interesa a la moral. Resulta extremadamente interesante hacer notar lo siguiente: cuando alguien no cumple la norma moral porque no adhiere a ella, porque no est convencido de su valor intrnseco, la moral frente a esta persona ha perdido su validez, y no hay forma alguna de compelerlo a cumplir. Con la norma jurdica, en cambio, no ocurre lo mismo. En efecto, ms all que la persona adhiera o

49 no a ella, sta sigue siendo vigente y obligatoria, pues la interna adhesin del sujeto frente a la norma jurdica no le aade mayor vigencia. 14

6.1.2.- Segn la materia regulada Lo propio de toda regla de conducta, como ya lo hemos sealado, es determinar la conducta en un sentido determinado. Sin embargo, en toda accin humana es posible distinguir, por una parte la externalizacin de la misma y, por otra, los motivos o intenciones que ha tenido el sujeto para realizar tal accin. Esta bipolaridad de la conducta humana ha hecho que algunos pensadores hayan sostenido que las normas que regulan dichos aspectos de la conducta (el externo y el interno) son de distinta naturaleza. As, han sealado que al derecho y sus normas le toca regular el aspecto exterior de la conducta humana, mientras que a la moral y sus reglas el aspecto interior: los motivos y intenciones de la conducta. En tal sentido, Emanuel Kant sostuvo en su clebre obra La Fundamentacin Metafsica de las Costumbres una tajante distincin entre el mbito de la moralidad y el de la legalidad. El primero es el de la moral y supone por parte de la persona que obedece una norma moral una interna adhesin a la misma, esto es, la cumple bajo el convencimiento de que es buena en s misma (imperativo categrico) sin esperar nada a cambio. El mbito de la legalidad, por el contrario se limita slo al cumplimiento externo de una norma, ms all de que la persona est o no

.- Como el objeto de la justicia es una igualdad en las cosas exteriores, as tambin el objeto de la injusticia es cierta desigualdad, es decir, segn que se atribuya a alguien ms o menos de lo que le corresponde. Mas ese objeto se compara con el hbito de la injustica mediante el acto propio, que se llama la injusticia. Puede, en efecto, ocurrir que el que realiza un acto injusto no sea injusto, en un doble sentido. Primero por falta de referencia de la operacin al objeto propio de la misma, la cual recibe su especie y nombre del objeto propio; no, por el contrario, del objeto accidental. Ahora bien: en las cosas que son hechas por un fin, denomnase esencial lo que se ha intentado, y accidental lo que se hace involuntariamente. Y por esto, si alguien hace algo que es injusto no teniendo intencin de hacer lo injusto, como cuando lo hace por ignorancia, entonces no realiza lo injusto propia y formalmente hablando, sino slo accidental y materialmente. Y tal operacin no se denomina injusticia. En segundo lugar, puede suceder por defecto de conexin de la operacin misma con el hbito. Pues una injusticia puede a veces proceder de alguna pasin, como de la ira o de la concupiscencia, y otras de la eleccin, es decir, cuando la misma injusticia de suyo agrada; y entonces, propiamente, procede del hbito, porque a cualquiera que tiene un hbito le es agradable propiamente lo que conviene a dicho hbito. Luego hacer lo injusto con intencin y eleccin es propio del hombre injusto, en la medida en que se llama injusto al que tiene el hbito de la injusticia. Sin embargo, alguien puede hacer lo injusto involuntariamente o por pasin sin el hbito de la injusticia. Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, II-IIae, cuestin 59, artculo 2.

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50 convencida de la bondad de la misma. Es precisamente el campo de la legalidad el propio del derecho. Empero, an cuando es cierto que a la moral le interesa sobremanera el aspecto interno y al derecho el aspecto externo de la conducta no parece ser del todo correcto sostener una competencia exclusiva y excluyente de estos dominios. En efecto, Giorgio del Vecchio, filsofo del derecho del siglo XX, sostuvo que Kant, pese a todos sus aciertos en filosofa, se haba equivocado en este punto, pues, por una parte, el derecho no mira slo al aspecto externo de la conducta, ni, por otra parte, la moral mira slo al aspecto interno. As, cuando el derecho sanciona a alguien por no acatar las normas que l prescribe lo hace atendiendo a la responsabilidad que se supone tiene la persona que contraviene el derecho. Efectivamente, todo delito o cuasidelito, sea civil o penal, supone una conducta digna de sancin porque ha sido ejecutada

culpablemente, ya sea que la persona haya actuado con dolo (con la intencin de provocar un dao) o con culpa (la falta del debido cuidado al realizar una accin). Ahora bien, tanto el dolo como la culpa son elementos internos de la conducta que determinan o debieran determinar el grado de responsabilidad de una persona por la accin realizada. Al derecho le preocupa tanto este aspecto interno que, cuando se demuestra que, pese a que la conducta es sancionada por el derecho, como por ejemplo apropiarse de algo que es ajeno, la conducta no ha sido ni dolosa ni culpable la persona se hace irresponsable por la misma, esto es, no tiene que responder frente al derecho por esa conducta. Como se puede apreciar, el elemento interno o intrnseco s tiene una gran importancia para el derecho. Por otra parte, a la moral tambin le preocupa el aspecto externo de la accin humana, de hecho la bondad que prescriben sus normas debe necesariamente materializarse en un modo de vida determinado, si no el ideal que persigue la moral, a saber, que el ser humano alcance la plenitud,

perfeccin y felicidad en este mundo carecera de objeto. La moral, como se ve, no slo se dirige al fuero interno del hombre sino que, adems, le seala cul es el camino que ha de seguir en el mundo prctico, en el diario vivir y convivir con otros, para alcanzar la felicidad. Empero, aunque no es cierto que el derecho se ocupe slo del elemento extrnseco del obrar humano y la moral slo del elemento intrnseco de la

51 accin, no se puede desconocer que efectivamente al derecho le preocupa ms el elemento externo mientras que a la moral le interesa ms el elemento interno. En efecto, el derecho prescribe un mnimo de comportamiento tico deseado en una sociedad. No busca que las personas sean intrnsecamente buenas, pero s que se comporten bien. La moral, por su parte, s persigue que las personas sean intrnsecamente buenas y que sus comportamientos sean no solo externamente correctos sino que internamente rectos. Puesto que al derecho le interesa ms el aspecto externo del actuar y a la moral le interesa ms el aspecto interno lgico es suponer que los mecanismos de que se valen para lograr sus fines son de diferente naturaleza y recaen en una diferente materia. As, el derecho intentar aseguran este mnimo deseado de conducta tica a travs de inhibidores externos de las conductas no deseadas, por ejemplo, mediante la amenaza de castigo para el que no obedece. La moral, en cambio, para lograr su fin tiene que convencer al sujeto actuante de que la norma moral es el nico camino que lo conduce hacia una buena vida. Para lograr tal cometido se vale de diversas enseanzas que van formando con el tiempo la conciencia moral de todo individuo. De tal suerte que, mientras que el derecho trabaja ms con el aspecto externo la moral repara ms en el interno. Esto no quiere decir que descuiden el otro aspecto, como pretenda Kant, sino que en funcin del fin que cada una persigue requieren concentrar mayormente su atencin en un aspecto en desmedro del otro. Resumiendo, sealar que la diferencia entre la norma jurdica y la norma moral viene dada por la diferente materia que regulan (aspecto externo o

interno de la conducta humana) parece no ser del todo suficiente, pues ya hemos visto que tanto el derecho como la moral se preocupan por ambos aspectos aunque ponen nfasis en uno solo de ellos. Por decirlo de alguna manera, mientras que la moral va de lo interior a lo exterior el derecho va de lo exterior a lo interior.15

6.1.3.- Segn la estructura y sentido de la regulacin Tratando siempre de encontrar la diferencia entre las normas jurdicas y las morales otros filsofos han reparado en que, a su juicio, la estructura y
15

.- Vid G. Del Vecchio, Filosofa del Derecho, Ed. Boch, Barcelona, 1960, pp. 294 y ss. En especial pp. 310 a 312.

52 sentido perseguido por ambos tipos de norma es diferente. En efecto, si analizamos las siguientes normas: debes decir la verdad en todo momento y quien compra debe pagar el precio, rpidamente notaremos algunas diferencias. La primera norma, aquella que reza debes decir la verdad en todo momento, que evidentemente es de carcter moral, se dirige a un solo sujeto y nicamente a este sujeto obliga; por esto se dice que las normas morales tienen una estructura meramente imperativa (vinculan al sujeto con su propia conciencia) y, puesto que se dirigen slo al sujeto actuante, un carcter unilateral (regulan la actuacin de un sujeto). Por el contrario, la norma quien compra debe pagar el precio, que es de naturaleza jurdica, viene, por una parte, a imponer un deber de un sujeto para con otro (del que compra para con el que le ha vendido) y, por otra, a otorgar cierto poder a uno de los sujetos en relacin al otro: quien ha vendido tiene derecho a exigir el precio. De ah que la norma jurdica no sea unilateral (como la moral), sino que bilateral, pues regula la relacin que se establece entre un individuo y otro u otros. Adems, la norma jurdica no solo ordena una conducta sino que confiere el poder a uno de los miembros de la relacin para exigir el cumplimiento de tal conducta y, en tal sentido, no es meramente imperativa, sino que es imperativo-atributiva. Es decir, obliga a uno de los miembros de la relacin confirindole el poder a su contraparte para obligarlo a cumplir. Es indiscutible que nadie puede exigir el cumplimiento de una obligacin moral, vale decir, nadie nos puede exigir que seamos buenos intrnsecamente, pues cmo podra obligarnos? Tambin es innegable que el derecho obliga y cada vez que estamos jurdicamente obligados lo estamos para con alguien que tiene un derecho, que tiene el derecho de exigirnos el cumplimiento de nuestra obligacin. Esta posicin que distingue las normas jurdicas de las morales en atencin a su estructura y sentido fue sostenida por filsofos del derecho tales como Rodolfo Stammler, G. Del Vecchio y el mexicano Eduardo Garca Maynes.

6.1.4.- Segn su relacin con la fuerza o coaccin Varios son los filsofos que han sostenido que la ms fundamental distincin entre una norma jurdica y una moral es precisamente que la primera

53 est asegurada por la fuerza mientras que la segunda no. E. Kant, R. V Ihering, R. Stammler, H. Kelsen, K. Olivecrona, etc., entre otros han sido de este parecer. En efecto, que nadie nos puede forzar a tener pensamientos buenos y rectos parece ser un hecho y, por otra parte, si contradecimos al derecho de manera flagrante sin duda recibiremos un castigo. Incluso si nos negamos a cumplir una obligacin jurdica es posible que se nos fuerce a ello mediante una ejecucin forzada de la obligacin. Todo esto es cierto, pero es menester tener algunas cosas presentes. Que nadie nos puede obligar a ser moralmente rectos en nuestro espritu es cierto, pero tambin es cierto que aquel que no guarda el comportamiento moral esperado por la comunidad recibe por parte de ella una sancin. Esta sancin puede ir desde la mera amonestacin verbal hasta la exclusin del individuo del grupo del cual formaba parte. No es aventurado sealar que al inmoral la sociedad le cierra las puertas y, en tal sentido, la norma moral goza de cierta coaccin social para su acatamiento. Por otro lado, aunque el derecho muchas veces se sirva de la fuerza para alcanzar sus fines, en muchos casos la coaccin no logra garantizar su cumplimiento. Por ejemplo, en los deberes jurdicos que se derivan de las relaciones de familia, tales como el deber de cuidado, respeto, de permanecer en el hogar comn, etc., la fuerza no juega ningn papel. Adems, en cierto tipo de obligaciones jurdicas, como en las de hacer, por las cuales una persona se compromete a realizar personalmente algo, tampoco se le puede forzar a que cumpla. Por ltimo, el derecho no se compone nicamente de normas positivas (leyes, reglamentos, decretos sentencias, etc), sino que dentro de l es posible encontrar un conjunto de principios y de costumbres que, muchas veces no estn amparados coactivamente. Por estas razones, parece ms propio decir que la norma jurdica es naturalmente coercible mientras que la norma moral no lo es, pero no que una sea siempre coactiva y la otra, la norma moral, no.

54 6.2.- La finalidad propia e inmediata de cada una de estas normas como criterio diferenciador Todos los criterios que hemos expuesto en el presente captulo son vlidos y sirven para distinguir a las normas jurdicas de las morales. En efecto, en general, regulan una diferente materia, se cumplen por parte del individuo de manera diferente, tienen una estructura dismil y su relacin con la fuerza o coaccin es tambin diversa. Sin embargo, ninguna de los criterios de diferenciacin repara en algo que para nosotros es fundamental, a saber, en la distinta finalidad que persigue uno y otro tipo de norma. Como ya lo hemos dicho, nadie discute que lo propio de una regla de conducta es ordenar en un determinado sentido una accin humana, empero es precisamente la cuestin de cul sea ese sentido determinado al cual orienta la norma lo que le da, en definitiva, la fisonoma propia a una regla y la diferencia de otras. Ahora bien, cuando preguntamos por el sentido que tiene la regulacin jurdica inmediatamente se viene a nuestra mente la idea de una ordenacin comunitaria pacfica. Efectivamente, el derecho busca que los seres humanos sean capaces de convivir en forma socialmente pacfica, ordenada y justa, en una comunidad de vida intersubjetiva. La moral, por su parte, va ms all del derecho, pues persigue que los hombres alcancen la felicidad a travs de una buena vida. Para ello le seala cules son los valores que han de orientar su vida y cmo ha de ponerlos en prctica mediante una conducta virtuosa para alcanzar su pleno desarrollo y el de la comunidad que lo cobija. Derecho y moral son parte de la tica, pero persiguen fines diferentes y tienen caractersticas diferentes. Por decirlo de alguna manera, el derecho es una suerte de tica socializada que representa un mnimo tico o si se quiere, a la tica en su dimensin coactiva.

55 Cuestionario n 6 1.- Qu es la indiferenciacin normativa? Existen en nuestro sistema de derecho positivo normas que an contengan un grado de indiferenciacin? Busque a lo menos dos de estas normas. 2.- Por qu es importante distinguir al derecho de otros rdenes normativos? 3.- Todas las normas de un culto religioso pueden ser consideradas normas religiosas propiamente tales? Fundamente su respuesta. 4.- Cules son las principales diferencias entre las normas religiosas y las normas jurdicas? 5.- Indique cules son los criterios que se usan para diferenciar a las normas jurdicas de las normas morales. 6.- Indique, respecto a los criterios sealados precedentemente, cules de ellos se vinculan con una orientacin teleolgica y cules con una orientacin deontolgica. Fundamente su respuesta. 7.- Explique con sus palabras los siguientes criterios: a) la materia regulada. b) el modo de asumirlas y cumplirlas. c) la estructura y sentido de la regulacin. d) su relacin con la fuerza o coaccin. e) la finalidad propia e inmediata de cada una de estas normas. 8.- Cree usted que es necesario diferenciar los mbitos jurdico y moral? Fundamente su respuesta.

56 CAPTULO VII NORMAS JURDICAS Y NORMAS DE TRATO SOCIAL

7.1.7.2.-

Preliminares: fenomenologa de los usos sociales. El problema del carcter especfico de las normas de trato social.

7.2.1.- Autores que niegan su especificidad normativa. 7.2.2.- Autores que afirman su especificidad normativa. 7.3.- Antecedentes histricos sobre la determinacin de un mbito tico autnomo de las reglas de trato social. Cristian Tomasio 7.4.- Conclusin: Nuestra posicin. Criterios distintivos y caractersticas de las reglas de trato social.

7.1.-

Preliminares: fenomenologa de los usos sociales. Lo primero que es menester decir sobre esta materia es que, para

efectos de este curso, entenderemos los trminos normas de trato social, convencionalismos, prcticas sociales y usos sociales como sinnimos. Pues, en efecto, ms all de la nomenclatura usada la idea permanece idntica. Ahora bien, la existencia de usos sociales es algo que nadie discute. Sin embargo, precisar la ubicacin de estos dentro del sistema normativo ya no es un asunto tan pacfico. En efecto, constituyen las normas de trato social un tipo especial de norma independiente de las jurdicas y las morales?, son los usos sociales un tipo de norma jurdica o un tipo de norma moral o una mezcla entre lo jurdico y lo moral? Son precisamente estas preguntas las que inspiran el presente captulo y a las cuales dedicaremos nuestra atencin durante las clases venideras. Ya Aristteles en el siglo IV antes de Cristo haba definido al ser humano como un animal poltico, queriendo significar con ello que la sociabilidad de nuestra especie es algo connatural a la misma, es decir, el ser humano est llamado a vivir en comunidad. Claro que vivir en comunidad, vivir con otros, implica necesariamente buscar estrategias de convivencia, formas de hacer posible la coexistencia entre individuos diversos. Es esta especial condicin de nuestra especie la que ha posibilitado, a travs del tiempo, el surgimiento de una serie de reglas de convivencia que, sin que necesariamente traigan

57 aparejada una sancin violenta para quien las transgrede, son respetadas por gran parte de la comunidad de manera permanente en el tiempo. Son estas reglas las que reciben el nombre de usos sociales. Claro que entre los llamados convencionalismos es posible establecer una cierta distincin en cuanto al grado de importancia que se les atribuye y al grado de aceptacin general que suscitan al interior de la comunidad. De tal suerte que es posible distinguir, de acuerdo a estos criterios, a lo menos dos niveles de prctica social:

* Usos sociales de carcter relativo: se trata de prescripciones de naturaleza circunstancial que dependen de un determinado contexto socio-cultural. Todo grupo humano comparte ciertos hbitos (inclinaciones o propensiones permanentes a realizar ciertas conductas o abstenerse de ellas) generalmente aceptados, pero cuya no observancia no trae consigo necesariamente un castigo. Por ejemplo, respetar el horario de comidas, el horario de sueo, asumir las formas genricas de diversin, vestirse de acuerdo al grupo etario al cual se pertenece, etc. Pese a que nadie se siente obligado a comportarse de tal manera, lo cierto es que estos usos sociales de carcter relativo son respetados rigurosamente. Adems, quien no los observa se ve expuesto a sufrir ciertas sanciones que dependiendo de la importancia que el grupo le asigna al uso social pueden ir desde el esbozo de una sonrisa despectiva (primera forma de sancin social) hasta el rechazo del individuo por parte del grupo al cual pertenece.

* Normas de trato social propiamente tales: se trata de normas de conducta que prescriben un deber ser en el mbito social, no comprendido dentro de la moral o el derecho, que se compone de reglas que se denominan de urbanidad hacia terceros. El saludar cuando se debe, comportarse correctamente de acuerdo a la ocasin, guardar la debida deferencia respecto de la autoridad, etc. Al igual que el grupo anterior de normas de trato social que acabamos de ver, la infraccin a las normas de este grupo trae consigo ciertas sanciones de carcter ms drstico que las del primer grupo.

58 Es necesario tener presente, con todo, que dentro de las llamadas normas de trato social es posible, por una parte, encontrar verdaderas prescripciones morales (respetar la palabra empeada) y, por otra, protoformas difusas de verdaderos preceptos jurdicos (la costumbre, en algn caso). Sin embargo, centraremos nuestra atencin en las normas de trato social propiamente tales, o lo que es igual, en las normas de urbanidad hacia terceros. Tres cosas son dignas de observacin de lo que hemos sealado hasta el momento: Primera: las llamadas normas de trato social como toda norma nunca sugieren una conducta, no recomiendan una manera de proceder tentativa, dejada al libre arbitrio del individuo, sino que mandan ejecutar una cierta conducta y, en el evento de su infraccin conllevan una sancin que, en algunos casos, podr llegar a la exclusin del individuo por parte de su grupo. Segunda: las normas de trato social no parecen ser, a primera vista, ni intrnsecamente buenas o malas. En efecto, saludar o no a una persona no parece vincularse necesariamente con lo bueno o lo malo en sentido moral, y no se debiera calificar a un individuo de moralmente bueno o malo por el hecho de la mera trasgresin o acatamiento de un precepto de trato social. Tercera: pese a lo antes dicho, aun cuando las normas de trato social no son ni moralmente buenas o malas, lo cierto es que tienen una finalidad precisa, cual es, posibilitar la pacfica convivencia entre los miembros de una comunidad humana y, en tal sentido, lejos de entrabar esta armnica relacin comunitaria la posibilitan y la hacen ms fcil. Un ejemplo claro de ello lo podemos encontrar en las reglas protocolares que vienen a simplificar situaciones que de suyo seran en extremo complejas. Por esta razn, se ha sealado que las reglas de trato social propiamente tales tienen, tambin, un carcter teleolgicamente tico.

7.2.-

El problema del carcter especfico de las normas de trato social. Ya hemos sealado que nadie discute la existencia de este tipo de

reglas, pero en lo que no hay acuerdo es precisamente sobre cul sea la naturaleza de las mismas. Pertenecern este tipo de reglas al derecho? En tal sentido debieran tener un respaldo legal o bien consuetudinario. Pertenecern

59 al mbito de lo moral? Vale decir, su cumplimiento conlleva un

perfeccionamiento intrnseco de la naturaleza humana en orden a la realizacin del bien. Conformarn estas reglas de trato social un grupo hbrido entre las normas jurdicas y las morales? Si as fuese debiera ser posible atribuirles ciertos elementos propios de la moral y el derecho. Constituirn un tercer tipo de mbito normativo autnomo, independiente del derecho y la moral? Si la respuesta es afirmativa debiera ser posible determinar cul o cules son los elementos que las hacen distintas de las normas jurdicas y de las morales y, cules son, por tanto, sus caractersticas propias. Determinar la naturaleza de estas normas es precisamente el problema filosfico que tiene dividido el parecer de los tericos de la filosofa del derecho. Eso s, no est en cuestin el hecho de que estas normas de trato social sean reglas de conducta, pues es evidente que lo son, lo que est en juego es qu naturaleza tienen? Claro que entre tantos pareceres es posible, con todo, distinguir dos grandes posiciones frente a este tema: Por una parte, hay autores que sostienen que las reglas de trato social no constituyen un tercer tipo de regla tica, independiente de las jurdicas y las morales. Por otra parte, hay filsofos que sealan que s constituyen un tipo independiente de norma y, en tal sentido, han dirigido sus esfuerzos a dilucidar cul es el fundamento propio de estas reglas. Veamos a continuacin ambas posiciones en detalle.

7.2.1.- Autores que niegan su especificidad normativa. Dentro de los filsofos que sostienen esta posicin podemos encontrar a Georgio Del Vecchio (1878-1970) y a Gustav Radbruch (1878-1950). Segn G. Del Vecchio, el campo de lo tico slo admite dos divisiones: el mbito de la moral y el mbito de lo jurdico. Ambos campos se distinguen entre s por el hecho de representar dos maneras diferentes de valorar y exigir un tipo de conducta. En efecto, por una parte, dentro del campo de lo tico una misma conducta puede ser apreciada desde una perspectiva objetiva y otra subjetiva. Desde la primera es posible apreciar y valorar a la conducta en s misma considerada, ms all de los mviles que ha tenido el sujeto para realizarla. Desde la segunda perspectiva, en cambio, se repara en la actitud o disposicin interna del sujeto actuante. En el primer caso estamos frente a una

60 valoracin objetiva de la conducta que, segn Del Vecchio, corresponde al mbito de lo jurdico. En el segundo caso, se trata de una valoracin subjetiva de la conducta, propia del mbito de la moral. Segn este autor, no existe otra posibilidad de valoracin de la conducta humana, es decir, una conducta tica o es una manifestacin de lo jurdico, o es una manifestacin de lo moral o, a lo sumo, es una mezcla de uno y otro. Puestas as las cosas, frente a la pregunta por la naturaleza de las reglas de trato social, la respuesta necesariamente ha de inclinarse por la tesis de que stas pertenecen ya al campo de lo jurdico, ya al campo de lo moral, o bien a ambos, descartndose la posibilidad de que estos usos sociales constituyan un tercer tipo de normas ticas diferentes a las morales y a las jurdicas. Por otra parte, en cuanto a la exigencia de una conducta, sabemos que sta admite una doble consideracin. Una conducta slo puede ser exigida en la medida en que la norma que la prescribe tiene un carcter imperativo atributivo, y, por lo mismo, bilateral. Por el contrario, las conductas que se refieren a normas de naturaleza meramente imperativas unilaterales no pueden ser exigidas por medios externos al sujeto moral. Sabemos, adems, que las normas jurdicas son imperativo atributivas y bilaterales, y las normas morales meramente imperativas unilaterales. Pero como no es posible hacer compatibles estos dos caracteres, resulta claro que una norma tica o bien es jurdica o bien es moral, una tercera posibilidad no se admite. Por estas razones Del Vecchio, a la hora de sealar a qu clase de norma tica pertenecen las reglas de trato social, sostiene que ellas no constituyen un dominio propio de lo tico, sino ms bien representan una subespecie de normas morales, ms especficamente, lo que l denomina reglas de moral positiva, entendiendo por stas el conjunto de valores, convicciones y conductas que efectivamente una sociedad asume y practica. Para entender esta aseveracin de Del Vecchio es menester tener presente la ya clsica distincin entre moral crtica, sistemtica y positiva. Por lo mismo, las normas de cortesa, de decencia, de etiqueta, de decorum, no son en rigor especies autnomas de normas, sino que entran necesariamente en una u otra de las dos categoras antes dichas (derecho o moral). La mayor cantidad de tales normas son en rigor, si bien se mira, partes secundarias o subespecies de la moral, y precisamente (en cuanto se reflejan en la costumbre) de la

61 moralidad positiva. El hecho de que tales normas sean de menor importancia que otras de la misma moral, no significa que tengan una naturaleza lgica diferente. Tambin el derecho contiene normas de importancia desigual y sin embargo son todas igualmente jurdicas.16

Por su parte G. Radbruch, filsofo neokantiano del siglo pasado, sostiene, al igual que Del Vecchio, que las reglas de trato social no constituyen un tercer tipo de norma tica, independiente de las morales y jurdicas. En efecto, segn l estas reglas de trato social vienen a representar una suerte de forma primaria de regulacin social, constituyen segn sus propias palabras la protoforma de la regulacin jurdico-moral de la sociedad. Al igual que Del Vecchio, Radbruch piensa que en el campo de la tica slo es dable distinguir dos mbitos: el de la moral y el del derecho. Ello, porque lo tico se caracteriza por propender ya a lo bueno (informado por la idea de bien), que es lo propio de la moral, ya a lo justo (informado por la idea de la justicia), propia de la regulacin jurdica. No hay ms valores que puedan ser perseguidos por la tica, de ah que pensar o sostener que las reglas de trato social vienen a representar un campo autnomo respecto del bien y la justicia carece de sentido. Sin embargo, Radbruch, a diferencia de Del Vecchio, piensa que las reglas de trato social son un hbrido entre lo moral y lo jurdico, representan una suerte de estadio de indiferenciacin normativa donde lo bueno y lo justo no han logrado los deslindes propios que los diferencian entre s. De esta concepcin se siguen, a lo menos, dos consecuencias importantes: 1.- El hecho de que estas reglas de trato social sean consideradas una suerte de protoforma de la regulacin tica significa que en ellas hay una especie de orientacin tica correspondiente a lo que una sociedad en un tiempo y lugar determinado estima como bueno y justo. En otros trminos, la idea de protoforma no tiene un alcance nicamente temporal, no es que estas reglas constituyan un tipo primitivo de regulacin jurdico-moral, sino que ellas son vitalmente indicativas de lo que la sociedad estima debiera ser jurdico y moral. Por esta razn, segn Radbruch el lugar propio de estas reglas de trato social

16

.- G. Del Vecchio, Filosofa del Derecho, Op.cit., p. 297.

62 se encuentra en la costumbre, en los usos consuetudinarios que son tales precisamente por ser considerados valiosos por una comunidad. 2.- Este carcter indiciario de las reglas de trato social, unido a su naturaleza hbrida hace que estos usos sociales sean asumidos y respetados por la comunidad con tanta conviccin y fuerza como ocurre con el derecho y la moral. Como se puede ver, Radbruch y Del Vecchio no desconocen la existencia de este tipo de reglas pero ni uno ni otro les reconocen una autonoma respecto de lo jurdico o lo moral. Radbruch, como acabamos de ver, piensa que son una protoforma de la regulacin tica, mientras que Del Vecchio seala que son una subespecie de la moral positiva. 7.2.2.- Autores que afirman su especificidad normativa.17 No obstante lo convincentes que puedan ser los argumentos aportados por Del Vecchio y Radbruch, en orden a desconocer la autonoma de las reglas de trato social en relacin a la moral y a lo jurdico, existen muchos filsofos que son de un parecer diferente. En efecto, no han sido pocos los tericos que han sostenido y argumentado la autonoma de estas reglas de trato social. A continuacin, sin tener la intencin de ser exhaustivos en esto, revisaremos algunos de sus pensamientos, poniendo especial atencin, eso s, en la diferenciacin de estas reglas de trato social con las normas jurdicas. Rodolfo Stammler (1856-1938), filsofo neokantiano de la Escuela de Marburgo, comparando las reglas de trato social con las normas jurdicas,

seal que la diferencia fundamental de unas y otras radicaba en la diferente forma de exigir la conducta y en la propia vigencia del precepto. Segn l, la norma jurdica tiene un carcter autrquico, ordena y se impone con prescindencia de la voluntad del sujeto; tiene una validez incondicional y absoluta. Su vigencia, esto es su fuerza obligatoria, y exigibilidad no depende del parecer del sujeto destinatario de la misma. Las reglas de trato social, por el contrario, no gozan de esta autarqua, pues su vigencia depende de la voluntad del sujeto destinatario, si la persona no quiere someterse a dicha regla no hay manera de compelerlo a ello. Segn Stammler mientras que el derecho exige e
17

.-Vid., a este respecto, Garca Maynes, Introduccin al Derecho, Ed. Porra, Mexico, 1965, cap. III.

63 impone, estas reglas de trato social slo proponen, invitan a realizar una conducta. Sin embargo, como lo ha hecho notar Garca Maynez, la idea de Stammler es insostenible, puesto que los usos sociales son exigencias de tipo normativo que no invitan a su realizacin dejando la decisin en manos del sujeto actuante, sino que imponen un deber. De tal modo que la etiqueta, la cortesa, los buenos modales constituyen en realidad una imposicin que el grupo social exige de sus miembros para facilitar la vida en sociedad.

Rodolfo von Ihering (1818-1892), por su parte, crey encontrar el factor diferenciador de las reglas de trato social y las jurdicas en una doble consideracin de las mismas: una consideracin externa y otra interna. Si se considera la forma externa en que se imponen estas normas salta a la vista que existe una gran diferencia entre unas y otras. En efecto, mientras que la norma jurdica se impone, en ltimo trmino, de manera coactiva al individuo, esto es, el Estado puede llegar a ocupar la fuerza fsica para lograr imponer la conducta, en el caso de las reglas de trato social nicamente hay una especie de coaccin social (no fsica) para lograr su acatamiento, con lo cual su fuerza vinculante se ve bastante debilitada en relacin a las normas jurdicas. Ahora bien, si se repara en el aspecto interno de las normas (la materia regulada por ellas), Ihering seala que tambin es posible encontrar diferencias de las materias en cuanto al fin que persiguen, de manera tal que habr materias propias del derecho y otras propias de los usos sociales. Desgraciadamente nuestro filsofo no precis cules eran tales materias, con lo cual su aporte en esta materia no fue muy constructivo. Las ideas de von Ihering han sido objeto de duras crticas. Pues, por una parte se ha sealado que l confunde coaccin fsica con obligatoriedad, siendo dos conceptos totalmente diferentes. Por ejemplo, salta a la vista que si alguien, intimidndonos con un arma de fuego, nos pide que le entreguemos nuestro dinero nos vemos forzados a ello, pero nadie dira que ah haba una obligacin en sentido jurdico. El concepto de obligacin, en ltimo trmino, descansa sobre una argumentacin racional de lo que se considera justo en un momento y lugar determinados. Adems, por otra parte, tampoco resulta tan cierto eso de que las normas jurdicas y las reglas de trato social tengan una materia diferenciada de

64 suyo en los hechos. En efecto, no se ve impedimento alguno para que una determinada regla de trato social, por ejemplo, vestirse de determinada manera o, ms an, simplemente usar ropa, sea posteriormente regulada de forma jurdica. Nuestra legislacin positiva contempla muchas disposiciones en tal sentido, baste sealar a va ilustrativa lo que dispone el artculo 495 nmero 5 del Cdigo Penal que dispone sern castigados... El que pblicamente ofendiere el pudor con acciones o hechos deshonestos. La determinacin de lo que sea pudoroso obviamente se vincula tanto a lo moral como a los usos sociales y, empero, nuestra legislacin lo torna un asunto jurdico.

Felix Soml (1873-1920), este pensador hngaro crey encontrar el factor diferenciador en la fuente de la cual emanan, por un lado, las normas jurdicas y, por otro, las reglas de trato social. Segn l mientras que las normas jurdicas son el fruto de la funcin nomogentica del Estado, son el producto de una funcin privativa del aparato estatal: la creacin de leyes, en sentido amplio; las reglas de trato social son, por el contrario, el producto de la creacin colectiva de la comunidad a travs del tiempo. Los usos sociales tienen, por tanto, un origen consuetudinario, se forman de manera espontnea y responden al sentir de una comunidad organizada que los torna operativos mediante el efectivo acatamiento de los mismos. La tesis de Soml, empero, ha recibido dos observaciones crticas. 1.- En primer lugar, Soml no repar en que, por regla general, junto al llamado derecho legislado se encuentra el derecho consuetudinario que muchas veces, por expresa remisin de la ley hacia l, goza de todas las prerrogativas de las normas jurdicas, pues de hecho constituye derecho. Nuestro derecho positivo ofrece bastantes pruebas de esto, especialmente en el campo del derecho privado y mercantil. Por ejemplo, el artculo segundo del Cdigo Civil seala cul es la regla en esta materia: La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Estos casos, eso s, son numerosos, vase a modo ilustrativo lo que disponen los arts. 1546, 1563,1940, etc. Ahora bien, en materia mercantil la cosa es an ms evidente, pues como lo seala el art. 4 del Cdigo de Comercio las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley... Eso s, la costumbre habr que probarla siempre, cosa que no ocurre con la ley, pero una vez acreditada adquiere el mismo estatuto

65 imperativo. Podra, no obstante, contra argumentarse a esta crtica sealando que, en ltimo trmino, la costumbre no es derecho sino cuando la ley (fruto de la funcin nomogentica estatal) o el juez (rgano estatal) le reconocen dicho carcter. Este contra argumento sera del todo cierto si no incurriera en una peticin de principio, y es aqu donde se formula la segunda crtica al pensamiento de Soml. 2.- Soml parece decir que el Estado es una especie de ente natural, desconociendo que ste (el Estado) es una creacin jurdica y, por lo mismo, no puede ser l mismo la causa de su causa. Vale decir, el Estado es una creacin jurdica, luego, l no puede ser la causa de lo jurdico siendo que es un efecto de ello. En trminos ms simples, un hijo no podra sostener que l es a su vez padre de s mismo.

Otro filsofo que ha argumentado en esta misma lnea es el espaol Luis Recasens Siches (1903-1977). l sostiene que la diferencia fundamental entre las normas de trato social y las jurdicas es la finalidad y naturaleza de la sancin en uno y otro caso. Las normas jurdicas estn garantizadas por la eventual aplicacin de una sancin coactiva que tiene por finalidad la ejecucin forzada del precepto. De esta manera, frente al incumplimiento de un precepto jurdico el Estado reacciona con una medida de fuerza (fsica) que busca, en la medida de lo posible la realizacin de la conducta prescrita por la norma de derecho. En caso paradigmtico de esta situacin se verifica en la llamada ejecucin forzada de la obligacin (por ejemplo, cuando al deudor se le embargan sus bienes para el pago de una de sus deudas). Los usos sociales, en cambio, no estn garantizados por una sancin coactiva y, por lo mismo, dicha sancin no persigue la ejecucin forzada de la conducta prescrita en la norma de trato social. Pese a lo dicho por Recasens, lo cierto es que es posible realizar algunas observaciones crticas especialmente a su argumento de la coercitividad de la norma jurdica (que mediante la fuerza se asegura el cumplimiento del precepto). Se puede sealar, de hecho, que en general la eventual aplicacin de una sancin coactiva no garantiza el cumplimiento de la norma jurdica. Ms an, parece ser, en estricto rigor, nicamente posible esta

66 idea dentro del campo del derecho patrimonial y, dentro de ste, incluso se podra acotar a las obligaciones de dar. En efecto, cuando alguien debe dar algo y no lo hace se le puede obligar coactivamente a ello, siempre y cuando lo que se deba sea una cantidad de dinero o una especie o cuerpo cierto que permanezca en su poder. Pero, existen muchas situaciones en las cuales no es posible exigir una ejecucin forzada, incluso en el mbito del derecho patrimonial. Por ejemplo, cuando se trate de una obligacin de dar, hacer o no hacer y su cumplimiento se haya hecho imposible operar la indemnizacin por equivalencia, pero no ser satisfecha por la fuerza la primitiva obligacin (vase a ttulo ilustrativo el artculo 1555 del Cdigo Civil). Adems, si se considera lo que ocurre, v. gr., en el campo del derecho penal se puede apreciar con gran claridad que la coercitividad de la norma jurdica no se refiere tanto a la posibilidad de exigir el cumplimiento de una conducta como al hecho de desincentivar la produccin de una conducta no deseada. Esto se torna claro si se piensa que la norma de derecho penal contempla una sancin coactiva para el hecho de su contravencin, esta sancin recibe el nombre de pena, que equivale a un castigo. Supongamos que la norma seala que: el que mate a otro ser castigado con... Pues bien, imaginemos ahora que alguien mat a otro. Qu pas con la fuerza coactiva de la norma? Esta castigar al transgresor, pero no podr exigir el cumplimiento forzado de la misma, pues ya fue incumplida y, por ms que se aplique la norma el individuo asesinado no volver a la vida. Como se puede ver, en los casos descritos la coercitividad de la norma no se relaciona tanto con el cumplimiento efectivo de la misma como con un elemento de disuasin para el individuo obligado por la misma. Pero, he aqu lo interesante, este elemento de disuasin tambin est presente en las reglas de trato social, puesto que el individuo, muchas veces, las asume con la intencin de evitar la sancin, de ah que esta sancin cumpla un rol disuasivo igual que en la norma de derecho penal. Con todo, se puede concluir que los autores hasta el momento estudiados intentan fundar el carcter diferenciador de las reglas de trato social sobre la base de una distincin o caracterizacin de las diferentes normas ticas. De tal suerte que si se logra una diferenciacin entre las normas jurdicas y las de trato social eso basta para argumentar a favor de su

67 autonoma. Pero ya hemos visto lo difcil que resulta establecer una diferenciacin radical entre unas y otras. Por esta razn, parece ser un mejor camino intentar una distincin de los campos ticos para, en el evento de que sta sea posible, se siguen. extraer las consecuencias normativas que de tal distincin

Fue precisamente este el camino seguido por el filsofo que a

continuacin estudiaremos.

7.3.- Antecedentes histricos sobre la determinacin de un mbito tico autnomo de las reglas de trato social. Cristian Tomasio Como un antecedente histrico para la determinacin de un mbito tico propio de las normas de trato social encontramos a Cristian Tomasio (16651728). Tomasio tuvo el gran mrito de haber distinguido en el campo de la tica tres mbitos diferentes, con fines diferentes. Con esta diferencia l separ de manera expresa la moral, el derecho y la poltica, entendiendo por esta ltima el conjunto de normas que rigen el comportamiento en la ciudad, las normas de urbanidad, esto es, lo que las teoras modernas denominan las reglas de trato social. Eso s, Tomasio no trat el tema de las reglas de trato social, no era ello lo que le interesaba, sino que el objetivo de sus meditaciones estaba orientado a lograr una diferenciacin conceptual de lo tico, cosa que logr. Tomasio habl del mbito de lo justo, de lo honesto y de lo decoroso, todos ellos vinculados a la idea de la paz. Al primero de ellos pertenece el dominio del derecho, el cual est informado por el principio de lo justo que reza de la siguiente forma: no hagas a otros lo que no quieras los otros te hagan a ti. Con este principio se protege la paz exterior. Al campo de lo honesto corresponde la moral, cuyo principio rector seala que te hars a ti mismo lo que quieras que los otros se hagan a s mismos. Con este principio se alcanza la paz interior. Finalmente, al decoro pertenecen las reglas de trato social cuyo principio indica: hars a los otros lo que quisieras que ellos te hicieren a ti. Principio que promueve la paz exterior. Estos tres campos ticos, empero, aunque se diferencian entre s comparten ciertas zonas de contacto. En efecto, ciertamente al ser partes de la tica los tres persiguen el establecimiento de una buena vida para el ser humano, la mejor manera posible de vivir en comunidad. Pero, adems, si se

68 repara en los principios que informan a cada estadio tico se puede establecer las siguientes relaciones: 1.- Entre el principio de lo justo y el decoro claramente se observa que la conducta por ellos descrita es una conducta referida a otros, orientada a la correcta y armnica convivencia social. El principio de lo honesto, en cambio, tiene un marcado carcter individual. 2.- El principio de lo justo y del decoro aseguran y persiguen respectivamente la paz exterior; mientras que el de lo honesto busca la paz interior. 3.- El principio de lo honesto y del decoro coinciden en prescribir la realizacin de una conducta, mientras que el de lo justo slo seala una abstencin. Tomasio, que insistimos no trat el tema de las reglas de trato social como s lo hacen los filsofos hoy en da, asoci el decoro con la benevolencia, en el sentido de cierta obediencia debida a las especiales circunstancias en que un individuo se comporta en la vida social. De esto se deriva, por ejemplo, la necesidad de comportarse de acuerdo a la condicin social que se tiene (en tal sentido los universitarios debieran ser ejemplo de urbanidad), tambin se desprende del decoro la cortesa de corresponder con gestos y palabras al reconocimiento que nos brindan otras personas. Por todo lo anterior es posible sealar que, las que hoy conocemos como reglas de trato social, vienen a facilitar la convivencia social en tanto que entraan un cierto valor tico, a saber, el de el decoro, que conjuntamente con lo honesto y lo justo conforman el entramado tico que busca tanto el perfeccionamiento del individuo como el de la sociedad toda. Lo interesante del planteamiento de Tomasio es que a propsito de las relaciones entre sus 3 principios es posible establecer puntos de contacto, dentro del horizonte de lo tico, entre los caracteres propios del derecho, la moral y los usos sociales. De hecho, en nuestro ltimo punto no haremos otra cosa que explicitar estas relaciones a fin de dar cuenta de las caractersticas propias de las reglas de trato social.

7.4.- Conclusin: Nuestra posicin. Criterios distintivos y caractersticas de las reglas de trato social. A nuestro modo de ver, las reglas de trato social se relacionan en mayor medida con las normas jurdicas, en cuanto a que vienen a regular una

69 conducta en relacin a terceros. En tal sentido, al igual que como ocurre con las normas jurdicas, las reglas de trato social se distancian de las normas morales, puesto que stas miran al perfeccionamiento del individuo considerado independientemente. Sin embargo, con esto no queremos decir que los usos sociales sean lo mismo que las normas jurdicas, pues nos parece que con lo sealado con anterioridad esto queda bastante claro. Ahora bien, si los usos sociales tienen en efecto una determinada autonoma respecto de las normas jurdicas y las morales, menester ser que tambin comporten ciertas caractersticas que los logren perfilar como una realidad normativa

independiente. Pues bien, sin nimo de ser exhaustivos en esta materia, podemos sealar que las reglas de trato social tienen las siguientes notas distintivas: a) Presentan un carcter de exterioridad: como ya lo adelantbamos, las reglas de trato social suponen el acatamiento de ciertos

comportamientos en aras de hacer ms cmoda la convivencia humana, buscan facilitar la vida en sociedad. b) No suponen una adhesin interna al valor intrnseco de la regla, sino nicamente un acatamiento externo. No interesa si el individuo cree o no en el beneficio que comporta el uso social, lo importante es que efectivamente lo materialice en su actuar cotidiano y social. c) Tiene un carcter simplemente imperativo: ello significa que aun cuando existe respecto a ellas un cierto deber de actuacin o acatamiento por parte de los individuos del grupo social, ello no significa que exista como contrapartida a dicho deber un poder por parte de la sociedad u otros individuos de exigir dicha conducta, como s ocurre con las normas jurdicas. Vale decir, no existe respecto a ellas una regulacin imperativo atributiva como ocurre con las normas jurdicas, y, en tal sentido, en este punto se asemejan un tanto a las normas morales. d) Son incoercibles: esto significa que no se puede obtener su cumplimiento mediante el uso de la fuerza, claro que hay que tener presente que s admiten un grado de coaccin psicolgico-social que, por una parte, asegura en muchas ocasiones su cumplimiento y que, por otra, a veces determina un cumplimiento por equivalencia frente a la

70 transgresin (cuando se pide perdn por una conducta impropia, por ejemplo). e) En cuanto a su validez se han fijado, a lo menos, tres criterios para determinarla: 1.- en atencin al valor del contenido de la misma: se estima que un uso es valioso en la medida en que viene a cumplir la finalidad que la mayora de los autores le atribuyen, esto es, facilitar la convivencia pacfica entre los seres humanos miembros de una determinada sociedad. 2.- en atencin a la vigencia formal del precepto en relacin con el rgano que la estatuyo: ahora bien, puesto que estos usos sociales se van generando a travs del tiempo y van quedando plasmados en las costumbres de las sociedades, habr que entender que permanecern vigentes en la medida en que la sociedad los siga usando como referentes para determinar qu es lo decoroso en un momento y situacin dadas, an cuando en la prctica eso no ocurra. Por ejemplo, todava tenemos en nuestra sociedad la costumbre de que es el hombre quien tiene que ser corts con la mujer, l tiene que asumir la iniciativa en muchas circunstancias, sin embargo, en los hechos esto es cada vez menos cierto, ya que las mujeres quieren ser tratadas en un plano de igualdad. 3.- en atencin a la eficacia: este criterio mira a si efectivamente en los hechos se cumple o no el precepto de trato social. En el ejemplo que acabamos de poner en nmero dos diramos que hoy en da, ms all de la costumbre, es cada vez ms frecuente que las mujeres adopten la iniciativa en situaciones relativamente impensables en un pasado no tan remoto. As, no es extrao que una joven invite a salir a un muchacho, que ella corra con los gastos.

Nosotros creemos que, en atencin a que los usos sociales son la expresin de una prctica reiterada en el tiempo por un grupo social en el convencimiento de que eso es lo que debe ser, el criterio que ms se aviene con esta idea es el de la efectividad de la conducta.

71 Cuestionario n 7 1.- Defina norma de trato social. 2.- Es posible distinguir dentro de los llamados usos sociales normas ticas propiamente tales? 3.- Todos los autores estn de acuerdo en que las normas de trato social son de naturaleza tica? 4.- Qu autores se pronuncian a favor de un mbito tico autnomo propio de las normas de trato social? 5.- Qu autores se pronuncian en contra de un mbito tico autnomo propio de las reglas de trato social? 6.- De los argumentos esgrimidos por los diferentes autores, cul le parece ms adecuado? Fundamente su respuesta. 7.- Cules son los caracteres propios de las reglas de trato social? 8.- Defina, desde la ptica de la diferenciacin normativa, las siguientes normas: a) Normas religiosas b) Normas morales c) Normas de trato social d) Normas jurdicas

72 CAPTULO VIII LOS FINES Y FUNCIONES DEL DERECHO: LA JUSTICIA

8.1.- Preliminares: Fines y funciones del derecho en general (clasificacin y tipologa de dichos fines y funciones). 8.2.- La justicia. 8.2.1.- La justicia segn Aristteles. 8.2.2.- La justicia segn Santo Toms de Aquino. 8.2.3.- La justicia segn Gustav Radbruch. 8.2.4.- La justicia segn John Ralws

8.1.- Preliminares: Fines y funciones del derecho en general (clasificacin y tipologa de dichos fines y funciones).

Entre Los tericos de la filosofa del derecho parece haber consenso en orden a reconocer que la regulacin jurdica tiene una orientacin precisa, esto es, persigue ciertos fines propios que constituyen su razn de ser. As, por ejemplo, se ha sealado que la justicia, la seguridad, el orden, el bien comn, la paz, constituyen los fines del derecho. En realidad, prcticamente todos los autores coinciden en que los conceptos recin mentados se relacionan estrechamente con el derecho. Sin embargo, a la hora de precisar la importancia que tales ideas tienen y cmo se articulan unas y otras dentro del sistema jurdico las opiniones dejan de ser convergentes y se tornan de lo ms dismiles. Por ejemplo, para algunos autores resulta relevante nicamente resaltar aquellos fines que son propios del derecho, dejando de lado aquellos que puedan estar compartidos con otras disciplinas, as, la idea de bien comn, aunque importante para el derecho no constituye un fin propio de ste, puesto que la moral, la poltica, e incluso el decoro derivado del respeto a los usos sociales, tambin lo tienen como norte. Adems, incluso autores que se preocupan slo de investigar y resaltar los fines que ellos llaman propios del derecho no logran ponerse de acuerdo en la relacin y primaca que estos fines propios tienen entre s. V. gr., frente a los posibles problemas que se puedan presentar entre la idea de justicia, seguridad, certeza y orden social, tampoco hay consenso respecto a cul de estas ideas ha de primar para

73 determinar cundo estamos en presencia del derecho. A modo de ejemplo: en el derecho procesal existe una institucin que se denomina cosa juzgada, que significa que bajo ciertos supuestos una situacin que ha sido resuelta por un juez no puede volver a discutirse nunca ms en un tribunal. Esta importante institucin descansa en una de las finalidades propias del derecho, a saber, la seguridad jurdica. Pero puede ocurrir que el juez se haya equivocado y su error conlleve una tremenda injusticia, en este caso, la finalidad que se vera afectada sera la de la justicia. Como se puede ver, estos fines muchas veces estn en una constante tensin entre s, incluso muchas veces se excluyen unos de otros. Por esta razn, cuando los filsofos tienen que decidirse por cul de estos fines propios del derecho es el ms importante para la realidad jurdica, nuevamente los criterios y opiniones son de lo ms variadas. Como se puede apreciar este importante tema de los fines y funciones del derecho presenta muchas dificultades. Pero, dejndolas por el momento de lado, lo cierto es que el derecho tiene ciertos fines y funciones que lo perfilan como una realidad diferente a otros sistemas normativos, razn por la cual es de suma importancia echar una mirada a cada una de estas entidades que sirven de orientacin para lo jurdico. Antes de comenzar, eso s, es menester realizar algunas aclaraciones en cuanto al uso del lenguaje en esta materia, debemos ponernos de acuerdo en la nomenclatura que utilizaremos. En efecto, hemos comenzado este captulo sealando que hablaremos de los fines y funciones del derecho de lo cual se desprende que unos y otras no son lo mismo. En realidad conceptualmente fin y funcin no son lo mismo. Con el primero se alude a cierta orientacin que determina una actividad, como por ejemplo, el llegar a ser abogados es el fin que ustedes persiguen al entrar a estudiar la carrera de derecho, es la razn por la cual ustedes estn aqu y es el motivo por el cual van a realizar una serie de actividades tendientes a lograr ese objetivo. Con la idea de funcin, empero, se mienta la actividad ejercida por una determinada entidad, sea esta entidad un organismo vivo o una produccin intelectual, de manera coordinada con otros elementos que permite la verificacin de un fin: la funcin de la puerta engoznada en el quicio del vano regular de una pared es la de cerrar el vaco en ella.

74 En trminos claros, fin y funcin no son lo mismo, pues el primero apunta a la orientacin de una determinada actividad, mientras que el segundo se refiere a la actividad misma y el efecto que ella produce, sea o no el esperado (fin perseguido).18 Esta diferencia conceptual ha posibilitado que ciertos autores hayan adoptado diferentes posiciones frente a este tema, en efecto, slo a ttulo ilustrativo podemos distinguir las siguientes posiciones:

a) Ciertos autores sealan que en el derecho nicamente hay fines, pero que entre ellos (los fines) es posible distinguir algunos de carcter inmanente, esto es, que forman parte de la propia realidad jurdica, y otros de carcter trascendente, es decir, que constituyen la ltima orientacin del derecho ms all de su efectiva concrecin en un sistema jurdico positivo. De tal suerte que estos autores sealan que tanto la seguridad como el orden y la paz seran fines inmanentes del

derecho, pues en todo sistema jurdico ellos se dan; mientras que la justicia y el bien comn vendran a ser fines trascendentes del

derecho, la razn de ser ltima de la ordenacin jurdica. b) Otros autores, aceptando la diferencia entre fin y funcin han sealado que ciertas ideas imbricadas en la nocin de derecho son funciones del mismo mientras que otras son fines. As, se ha dicho con frecuencia que la seguridad, la paz y el orden son funciones del derecho, esto es, el derecho por ser tal produce seguridad, paz y orden social. Esto queda claro en el poder judicial que se dice expresamente que tiene la funcin jurisdiccional, esto es, la de instaurar el imperio del derecho y con l la seguridad, el orden y la paz sociales. Ahora bien, con qu fin se hace esto, con la finalidad de la justicia. Por ello estos autores sostienen que el nico fin del derecho es la justicia.

18

.- Vid., Ignacio Ara Pinilla, Teora del Derecho, Ed. JB., Madrid, 2005, Cap. XXV. Pues bien, sin que ello suponga desconocer el valor puramente convencional que corresponde a las elecciones terminolgicas, vamos a utilizar a continuacin la denominacin de fines del derecho para referirnos a la siempre debatida cuestin de los objetivos ticos que debiera perseguir el orden jurdico, de las ltimas consecuencias de ndole moral que resultara deseable que se dedujeran de la presencia y del funcionamiento de las normas jurdicas, reservando la etiqueta de funciones del derecho para hacer con ella alusin a consecuencias que se producen efectivamente, cualquiera que sea la consideracin valorativa que las mismas nos puedan merecer. Ara Pinilla, Op.cit., p.483.

75 En realidad, la idea de que la justicia es el fin propio del derecho es una de las ms aceptadas, por esto iniciaremos nuestro anlisis hablando

precisamente de ella desde una cudruple perspectiva. Veremos qu pens de ella Aristteles, Santo Toms de Aquino, Radbruch y Rawls. Lo interesante es que para estos autores la idea de justicia representaba el fin propio del

derecho y aunque difieren en el tratamiento y orientacin que le dan al tema, lo cierto es que conforman cierta comunidad de pensamiento en torno a este delicado tema.

8.2.1.- La justicia segn Aristteles. Aristteles, filsofo griego del siglo IV, fue tal vez el primero en realizar un tratamiento sistemtico en el tema de la tica. Discpulo de Platn y, por lo mismo heredero de la filosofa socrtica, en l se plasm lo ms selecto de la filosofa clsica griega, razn por la cual sus pensamientos an hoy son objeto de estudio y discusin a la par de constituir parte del acervo cultural de occidente. Como ya lo anticipamos, Aristteles se preocupa, entre otras cosas, por el tema de la tica y apropsito de ella trata a la justicia como un tipo especial de virtud. Por esta razn, para comprender el lugar propio de la justicia en el pensamiento del estagirita es menester que realicemos un breve pero significativo periplo conceptual por la filosofa prctica aristotlica. En efecto, para situar a la justicia en su preciso lugar dentro del sistema aristotlico requerimos, en primer trmino, aclarar algunos conceptos relevantes, tales como su concepcin sobre la naturaleza y sus ideas sobre el de hbito y el de virtud.

8.2.1.1.- La concepcin aristotlica de la naturaleza (la teora hilemrfica) Aristteles estaba convencido de que todo cuanto existe tiene un fin determinado que constituye, en definitiva, su propia naturaleza. Por ejemplo, la semilla de un manzano tiene como fin propio el convertirse en un rbol adulto, y no cualquiera sino un hermoso y bien constituido manzano. Esto que ocurre en toda la naturaleza tambin es propio del hombre, l tambin tiene un fin determinado. Ahora bien, frente a la pregunta por el fin propio del hombre, o lo que es igual, su naturaleza propia, el estagirita seal que puesto que el ser humano es un animal racional, pero tambin gregario, poltico (que vive en

76 comunidad con otros hombres), su fin no poda ser otro que el desarrollo total de su naturaleza racional que es posibilitada por la vida en comunidad. Por su parte, este desarrollo de su naturaleza lo lleva a alcanzar su plenitud, a ser totalmente lo que est llamado a ser, en definitiva, a lo que se conoce con el nombre de felicidad. Pero para alcanzar la felicidad, el hombre debe seguir una serie pasos necesarios que lo alejen de su parte instintiva y lo encaminen hacia lo que propiamente es. Estos pasos, empero, son el producto de un proceso de aprendizaje, de un aprender a ser ms humano. Sin embargo, segn Aristteles, nicamente se alcanza la felicidad cuando la conducta que nos conduce a ella se transforma en un hbito, ms especficamente en una virtud. Pero qu el hbito y la virtud?

8.2.1.2.- El hbito y la virtud 1.- El hbito En todas las actividades que realiza el hombre siempre es posible encontrar expertos, esto es, hombres que saben hacer bien las cosas. As, cuando queremos construir una casa recurrimos a un arquitecto para que la disee y a un constructor civil para que ponga en pie el proyecto del primero. Ese ejemplo se puede extender a todos los quehaceres particulares, pues siempre es posible encontrar una buena manera de hacer las cosas; e incluso dentro de los expertos algunos sern mejores que otros, porque como alguien ha dicho, por filosofa la vida siempre puede ser mejor. Este raciocinio, que buenamente nadie pone en duda, muy pronto llev a otro de mayor trascendencia para el hombre: ser posible que halla una mejor manera posible de vivir una vida humana? La buena vida y cmo vivirla han de haber constituido desde siempre el tema de la especulacin humana. En toda la diversidad de sus actos, el hombre ve que no conducir al xito una manera simplemente cualquiera de hacerlos, sino que hay una buena y una mala manera. Hubo de ser muy pronto en la historia de la humanidad, cuando el hombre se dio cuenta de que esta pregunta poda formularse acerca de la vida en su conjunto, hay una forma buena y una

77 mala de vivir?,existe un modelo, un ideal de la vida buena?, y si existe dnde podremos encontrarlo?...19 El tema de la buena manera de vivir la vida ha sido, desde la Grecia de Aristteles hasta nuestros das, el objeto de la disciplina que hoy llamamos tica. Pero, la tica no se puede quedar en el anlisis de ciertos actos particulares sean estos buenos o malos, puesto que la buena vida no consta de actos buenos sin relacin de unos con otros. En efecto los actos que una persona realiza van encadenndose unos con otros formando nuestra conducta, y es sta la que hace que las acciones que una persona ejecuta sean consideradas como buenas o malas. Imaginemos la siguiente situacin: Dos jvenes universitarios deciden vengarse de un compaero de curso que no les ha prestado sus apuntes de Teora del Derecho. Lo esperan a la salida de la Universidad y cada uno de ellos descarga un fuerte golpe sobre el infortunado estudiante. Producto de los golpes el compaero muere. Si se piensa bien, el hecho de estar apostado a la salida de la Universidad no es en s mismo malo, caminar hacia el compaero, tampoco; y an ms, puede que cada uno de los golpes proferidos al infortunado joven, considerados de manera independiente, no hayan sido suficientes para producir el resultado, pero en su conjunto estos actos denotan una mala intencin, lo que nos

permite calificar su actuar como reprobable. Por otra parte, la realizacin de un solo acto bueno tampoco hace que una persona sea virtuosa. Por estas razones es que desde antiguo la tica estudi el hbito, pues la nica manera de asegurarnos de que nuestros actos sern moralmente buenos es convertirlos en hbitos. Mas, qu es el hbito? Por hbito vamos a entender una disposicin, conforme a la cual, aquello que est dispuesto est o bien o mal dispuesto, ya sea en s mismo o con referencia a algo otro.20 Esta definicin que nos da Aristteles amerita un par de comentarios. Lo primero es determinar qu entiende el Estagirita cuando habla de Disposicin. Por disposicin se puede entender una inclinacin permanente, una tendencia, y tambin una determinada manera de estructuracin del organismo. Pues bien, esta disposicin es la que determina el obrar (...conforme a la cual...) y dependiendo de cmo sea ella ese obrar ser bueno o malo. Claro que esta
19 20

.- Fagothey, Austin, TICA, Ed. McGraw-Hill, C. Mxico, 1973, p. 155. . Aristteles, Metafsica, Libro V, cap. 20, 1022b, 10.

78 inclinacin o tendencia no es menester que se manifieste siempre fuera del ente actuante, pues podra bien referirse a l mismo (...ya sea en s mismo...). Claro que si aquella tendencia se refiere al ente mismo, la acepcin que ms le acomodar en este caso ser la de manera de estructuracin de un organismo. De acuerdo a esto, cualquier estructura material puede ser considerada, atendiendo a su naturaleza, como bien o mal dispuesta. Por ejemplo, una persona sufre, con una periodicidad ms all de la deseada, constantes ataques de asma. De esta persona decimos que est enferma, pues su estructura orgnica tiende a ser ms vulnerable a esa enfermedad. De tal modo que cosas tales como la salud, la inteligencia, la fuerza, resistencia, etc., son hbitos del ente que dicen relacin con l mismo ms que con otros, aun cuando, efectivamente afecten su vida de relacin con el mundo. Pero, aparte de estas tendencias que afectan al ente mismo, existen otras que se manifiestan en su vida de relacin con otros seres. stas tendencias o inclinaciones permanentes son captadas cuando el sujeto actuante introduce una modificacin en el mundo por medio de una actividad, actividad que lo trasciende, v. gr., llega todos los das muy temprano a su trabajo. Como se puede advertir, del hbito se puede hablar en ms de un sentido, de all que se descompusiera la definicin en dos conceptos: Hbitos Entitativos y Hbitos Operativos. Los primeros dicen relacin con la estructuracin del organismo, mientras que los segundos con estas tendencias que se manifiesta en la vida de relacin del ente actuante. Empero, en el dominio de la tica, slo se habla de hbitos operativos, puesto que son stos los que se pueden adquirir (es el sujeto mismo quien los puede adquirir) y tienen gran inters para la tica. Ahora bien, para que podamos adquirir un hbito debemos ser capaces de ello, o lo que es igual, en nuestra naturaleza debe existir la posibilidad de obrar de ese modo. Uno puede adquirir el hbito de decir la verdad, cosa muy buena en realidad, pero no puede adquirir el hbito de ser infalible, pues no lo es. Pero si somos capaces de adquirir un hbito es que potencialmente podemos llegar a tener ese hbito y lo nico que nos falta es comenzar a actualizarlo. Pero qu es esto de potencias y actualizaciones?

79 Se dice que algo est en potencia cuando an no desarrolla todas sus capacidades, as, una semilla es potencialmente un rbol, de una u otra forma el rbol ya se encuentra presente en la semilla, se encuentra totalmente presente, pero de manera potencial. Cuando la semilla deja de ser tal y se transforma en un bello rbol de manantial decimos que es actualmente rbol y no semilla, es decir, ha desarrollado su naturaleza (teora hilemrfica aristotlica). Con el hbito ocurre algo parecido a la semilla. Mientras no lo tenemos slo se encuentra en potencia en nosotros, pero una vez que lo hemos hecho propio, que actualmente est en nosotros (lavarnos las manos antes de comer, por ejemplo), se transforma en una suerte de segunda naturaleza. Es como si nuestra primera manera de ser la sustituysemos por esta nueva manera de hacer las cosas y de comportarnos. El hbito no nos da el poder de hacer algo, ya que esto hemos de tenerlo por nuestra naturaleza propia. Pero el hbito nos capacita para hacer algo ms hbilmente y prontamente. Si el hbito es bueno, convierte nuestros esfuerzos inicialmente inciertos y torpes en una accin rpida, regular y experta. Si el hbito es malo nos hace caer ms prontamente en el curso indeseable. Los hbitos operativos son, que duda cabe, nicamente humanos. En efecto, Dios no puede tener hbitos pues l es acto puro, en l no hay nada en potencia, por ello nunca cambia. Las bestias tampoco tienen hbitos operativos en el sentido tcnico de la palabra, pues sus potencialidades son actualizadas no por propia voluntad sino por el curso de sus propios instintos. Hay que tener presente, en todo caso, lo siguiente: Los hbitos son criados tiles, creados en nosotros por nuestros propios actos; pero poseen una tendencia sutil a esclavizar a sus maestros, de modo que han de mantenerse siempre en su propio lugar.

2.- La virtud: Algunos hbitos slo nos perfeccionan fsicamente, o mentalmente, o socialmente, pero si perfeccionan nuestra naturaleza considerada en su conjunto, son buenos hbitos de vida o de conducta y se designan como virtudes. Inicialmente la palabra virtud, del latn vir, significaba virilidad sobre todo en el combate, y el griego aret tena un sentido similar. De la excelencia

80 en el campo de batalla pas a significar cualquier clase de excelencia, y as es como los autores antiguos la utilizan. Solo en los tiempos modernos se ha restringido al sentido tico. Vicio significaba, en forma anloga, cualquier clase de falla, pero ahora slo significa un hbito ticamente malo 21 En efecto, en un principio la palabra aret signific nicamente la excelencia en la actividad. sta (la aret), sin embargo, se predicaba de todo cuanto realizara de una manera ptima su naturaleza. As, por ejemplo, si la naturaleza de la vela est llamada a alumbrar, una vela virtuosa ser aquella que alumbre ms que ninguna otra y de la mejor manera posible. Se puede advertir que la virtud desarrolla y perfecciona la naturaleza, pero no se identifica con la naturaleza misma, pues si as fuera caeramos fcilmente en una concepcin utilitarista de las cosas y las personas. Con el tiempo, empero, el trmino se circunscribi al mbito de la moral gracias a los aportes realizados por Scrates. No obstante, no fue Scrates quien realiz un estudio sistemtico y ordenado de las virtudes, sino el gran Aristteles, del cual tratamos ahora. Aristteles distingui tres virtudes del intelecto terico o especulativo, que se ocupan de la contemplacin de lo verdadero: 1.- Comprensin: es el hbito de la bsqueda de los primeros principios; el conocimiento habitual de las verdades primarias evidentes en s mismas, que se hallan a la base de todo conocimiento. 2.Ciencia: es el hbito de las conclusiones obtenidas mediante

demostraciones a partir de los primeros principios, esto es, el conocimiento habitual de las ciencias particulares. 3.- Sabidura: es el hbito de conocer las cosas en sus causas ms altas, esto es una ordenacin de todos los principios y conclusiones en un solo amplio cuerpo de verdad.

Luego el filsofo se ocup de dos virtudes del intelecto prctico (el que se ocupa del hacer y del obrar), stas son:

21

.- Fagothey, Op. cit., p. 157.

81 4.- Arte: es el hbito de saber cmo hacer las cosas, cmo producir algn objeto exterior; comprende las artes mecnicas (ingenieras) y las bellas artes. 5.- Prudencia: es el hbito de saber cmo hacer las cosas, como vivir una vida humana buena. La prudencia se relaciona ntimamente con la circunspeccin, la capacidad de sopesar con claridad las situaciones en que nos encontramos para as tomar la mejor decisin posible. A este tipo de virtudes Aristteles les llam virtudes dianoticas o del intelecto, para oponerlas a las virtudes ticas, tales como el valor, la templanza, la prudencia, la justicia, entre otras. Eso s, la prudencia tiene un carcter complejo puesto que es, a la vez, una virtud dianotica pero, tambin, tica.

3.- La virtud tica propiamente tal Segn Aristteles:la virtud (tica) es un estado de carcter que se ocupa de la eleccin, que se sita en un medio, esto es, el medio relativo a nosotros, que est determinado por un principio racional y por aquel principio mediante el cual el individuo de prudencia prctica lo determinara. Es un medio, con todo, entre dos vicios, el que depende del exceso y el que depende de defecto., y es un medio tambin porque los vicios van ms all o se quedan ms ac de lo que es correcto, tanto en las pasiones como en los actos. En tanto que la virtud encuentra y elige a la vez aquello que es intermedio. As, pues, con respecto a su substancia y a la definicin que proclama su esencia, la virtud es un medio, pero en cuanto a lo que es mejor y correcto, es un extremo.22
22

.- Aristteles, TICA A NICMACO, Libro II, cap. 6, 1106b 36. Mientras que las virtudes intelectuales miran a la razn del sujeto moral, las virtudes ticas miran a los aspectos irracionales de la psique humana. Para Aristteles en la psique humana, adems de una parte racional hay una parte irracional ya totalmente (la parte vegetativa) ya parcialmente (la parte sensitiva). La virtud tica tiene como objeto regular, en este contexto, la parte irracional sensitiva de nuestra naturaleza. En ella se encuentran las pasiones, los afectos y el querer. En cada uno de estos elementos es posible encontrar grupos de virtudes. Las virtudes de las pasiones son: 1.- respecto del temor, la valenta cuyos defectos son la cobarda (exceso) y la temeridad (defecto); 2.- respecto al placer, la moderacin cuyos defectos son la intemperancia (exceso) y la insensibilidad (defecto); 3.- en cuanto a la ira, la apacibilidad y sus vicios la irascibilidad (exceso) y la incapacidad de airarse (defecto). Las virtudes de los afectos son: 1. respecto del agrado en general: 1.- la amabilidad y sus vicios la obsequiosidad (por exceso) la pendenciosidad (por defecto); 2.- respecto al decir, la veracidad cuyos vicios son la jactancia y la irona por defecto; 3.- en cuanto a las diversiones de la vida, la virtud es la gracia y sus vicios la bufonera por exceso y la rusticidad por defecto. Las virtudes del querer son: 1.- en cuanto a la bsqueda de dinero, las virtudes son i.- tratndose de pequeas sumas: la

82 Sin lugar a dudas las palabras de Aristteles son bastante acertadas, pero primero es menester saber de qu est hablando; hay que entenderlo. Hace un momento dijimos que los hbitos no se identificaban con la naturaleza de quien tiene esos hbitos, y como la virtud no es otra cosa que un buen hbito moral con ella ha de pasar lo mismo. Y esto es importante, pues slo las predicaciones accidentales a una persona admiten un ms y un menos. Efectivamente, no hay alguien que sea ms o menos persona que otro, o ms o menos humano que otro; pero s hay quienes son ms sabios o ms ignorantes que otros, mejores o peores que otros, de lo cual se desprende que una predicacin valorativa siempre (en cuanto es accidental al sujeto) admitir un menos o un ms. De ah que las virtudes anden en medio de extremos, por ejemplo, una virtud es la valenta, la falta de sta implica cobarda, pero el exceso de esta virtud es la temeridad. Por una parte, el cobarde no se sobrepone a s mismo para vencer el temor y as se hace esclavo de sus aflicciones, por otra, el temerario ni siquiera se da cuenta del peligro, de ah que su actuar no sea virtuoso. El valiente, por el contrario, le teme al peligro, lo reconoce como tal y aun as se arroja a la aventura poniendo en riesgo su propia vida. Por ello Aristteles seala que la virtud es un medio entre dos extremos (teora aristotlica del justo medio). Pero este trmino medio entre dos excesos no es igual para todos. Siguiendo con el ejemplo propuesto hace un momento, imagnese la siguiente situacin: una mujer difcilmente enfrentara a un par de jvenes delincuentes que asaltan a una indefensa viejecita, pero probablemente s lo hara un fornido varn experto en artes marciales. De ah que se diga que el medio es relativo, relativo al sujeto actuante. Por ltimo, en aparente contradiccin, Aristteles nos dice al final del prrafo en comento ... la virtud es un medio, pero en cuanto a lo que es mejor

generosidad, cuyos vicios son la prodigalidad y la tacaera, ii.- tratndose de grandes sumas, la virtud es la magnificencia y sus vicios la vulgaridad y la mezquindad; 2.- en cuanto a los honores y reconocimientos, i.- pequeos honores, la virtud es la aspiracin (Aristteles no le pone este nombre ni ningn otro, pero a m me parece relativamente adecuado) y sus vicios son la ambicin por exceso y la falta de ambicin por defecto; ii.- en cuanto a los grandes honores, la virtud es la magnanimidad y sus vicios la vanidad por exceso y por defecto la pusilanimidad. Finalmente, las virtudes de los sentimientos morales son: 1.- respecto de lo bueno y lo malo que acontece a los otros: 1.- la virtud es la indignacin (por el mal recibido o el bien inmerecido) y sus vicios son la envidia y la malignidad; 2.- en relacin a los fallos propios, la virtud es la vergenza, el exceso la timidez y el defecto la desvergenza.

83 y correcto, es un extremo. La explicacin es la siguiente: La virtud es un medio entre dos extremos, uno por exceso y el otro por defecto, pero ambos extremos son malos, por tanto ambos se encuentran al otro lado del bien, es decir, en lo malo, y puesto que bien y mal representan dos extremos y en el bien se halla la virtud y en el mal los excesos lgico es concluir (como lo hace Aristteles) que la virtud en relacin a los excesos es un extremo. Ahora bien, el objeto preciso de poner en accin la virtud no es otro que alcanzar el fin propio del ser humano, esto es, como ya lo dijimos, su perfeccin y su felicidad. Aristteles comienza su Metafsica con una atrevida sentencia: todos los hombres desean por naturaleza conocer23. Sin embargo, esta optimista visin de nuestra especie admite, sobre todo hoy en da, ms de algn reparo; pues, cuntos son en verdad los hombres sedientos de conocimiento en nuestra sociedad?, cuntos los que de manera desinteresada buscan la verdad sin esperar ningn beneficio por tal esfuerzo? Seguramente son muy pocos, y lo ms probable es que cada da sean menos. Empero, hay una manera de hacer de la sentencia aristotlica una mxima de verdad absoluta, eso s, modificndola en un aspecto: sustituyendo el trmino saber, por felicidad. De tal suerte que si nosotros decimos que todos los hombres desean por naturaleza ser felices, ciertamente tendremos menos reparos que frente a la primera aseveracin, pues quin en su sano juicio no desea ser feliz? Por lo dems, es lgico que todos quieran ser felices, pues todos estn obligados a vivir la vida que les ha tocado en suerte (aspecto prctico de la vida), mas no todos estn llamados a hacerse cuestin de la misma (aspecto terico de la vida). As, todo ser humano est indefectiblemente obligado a trazar un curso de accin vital (elegir) para poder lograr un espacio en el mundo, espacio o lugar que ser slo de su vida. Pues bien, en esta aventura que es el vivir se puede tener o no tener ventura, de lo cual depender tener una buena o una mala vida, i. e., una vida feliz o una infeliz.

23

Todos los hombres desean por naturaleza conocer, Libro Alfa (alfa prima), METAFSICA.

84 Pero, se podr ser feliz en esta vida? Ser posible que en este valle de lgrimas, como algunos caracterizan la vida en la tierra, logremos nuestra plenitud? Esta pregunta tambin fue una gran interrogante para Aristteles quien mediante su reflexin tica intent darle una respuesta. Aristteles pens que su maestro haba cometido un gran error respecto a la manera de concebir la tica. Efectivamente, segn el estagirita, Platn ide una tica para dioses y pretendi aplicrsela a los hombres, lo que implicaba desconocer gran parte de la naturaleza humana. Adems, el maestro descuid un aspecto de vital importancia a la hora de hablar de la vida prctica, a saber, las divergentes preferencias que tienen los hombres al momento de escoger su vida. De tal suerte que para Platn la nica manera legtima de ser feliz es saliendo de la caverna, es decir, saliendo del mundo sensible, elevndose, gracias al intelecto, por sobre todas las contingencias de este mundo imperfecto. Aristteles, en cambio, cree que el nico mundo que tienen los hombres es ste, y, por lo mismo, si hemos de hablar de la felicidad forzosamente tendremos que hacerlo de aquella que es posible y realizable aqu y ahora, es decir, de la verdadera felicidad, y no de una entelequia vaca de contenido. Adems, aunque el filsofo del Liceo le da gran importancia al la vida intelectual para alcanzar la felicidad, no desconoce, como lo hace Platn, que la vida corporal y sensitiva tambin tiene mucha importancia para alcanzarla: Es evidente que la felicidad necesita de los bienes exteriores... pues es imposible o no es fcil hacer el bien cuando no se cuenta con recursos. Muchas cosas, en efecto, se hacen por medio de los amigos o de la riqueza o del poder poltico, como si se tratase de instrumentos; pero la carencia de algunas cosas, como la nobleza de linaje, buenos hijos y belleza, empaan la dicha; pues uno que fuera de semblante fesimo o mal nacido o solo y sin hijos, no podra ser feliz del todo, y quizs menos aquel cuyos hijos o amigos fueran completamente malos, o siendo buenos hubiesen muerto. Entonces como hemos dicho, la felicidad parece necesitar de tal prosperidad, y por esta razn algunos identifican la felicidad con la buena suerte, mientras que otros la identifican con la virtud.24
24

.- Aristteles, tica a Nicmaco, I,8, 109931-1099b8.

85 Como se puede ver, Aristteles no desconoce la importancia de los bienes materiales a la hora de buscar la felicidad. Pero, adems, advierte con gran agudeza que un factor de dicha o desdicha para nuestra vida lo constituye el camino que elijamos transitar con ella; y aqu, nuevamente, surge otra discrepancia con el ateniense. Platn, como se puede deducir del texto del libro VII de la Repblica, sin decirlo abiertamente, reserva la felicidad para el sabio; slo el que ha abandonado la cavernaria ignorancia puede ser feliz. Aristteles, empero, no est de acuerdo. Obviamente, el sabio estar ms cerca de la felicidad en tanto ha perfeccionado su naturaleza humana ms que el resto, pues es un hombre virtuoso; pero aquellos que no son sabios tambin pueden acceder a la felicidad. Esta ltima aseveracin Aristteles la extrae de la experiencia, pues como seala Carlos Garca Gual: No todos, como sabemos por experiencia, apetecemos las mismas cosas, nos apasionamos con los mismos deseos ni ciframos la dicha en idnticos logros. Muy atinadamente, el filsofo del Liceo distingua diversos tipos de vida feliz, acomodados a distintos tipos de personas. En efecto, unos se complacen en la vida intelectual, otros en la convivencia social y los xitos en la virtud competitiva, mientras que otros ms se contentan con disfrutar de goces y placeres. La vida feliz se perfila distinta segn la preferencia por uno u otro de estos tres tipos de vida.25 Estos tres tipos de vida fueron denominados por Aristteles como: la vida teortica, la poltica y la sensual. Cada una impulsada por un fin diferente, y con un sentido distinto, y sin embargo, todas con posibilidades de alcanzar la felicidad. Esto es as, porque para el estagirita la felicidad consiste en una actividad de acuerdo con la virtud. Y en cada uno de estos tipos de vida se puede ser virtuoso, esto es, perfeccionarse como ser humano. Pues bien, hechas estas aclaraciones corresponde que veamos dnde ubica Aristteles a la idea de justicia. Obviamente, por todo lo que hemos dicho, el tratamiento que le da es el de una virtud, ms especficamente es un tipo de virtud tica; pero esto no es decir mucho todava.

25

.- Vid., Aristteles, La Poltica, Introduccin, Ed. Alianza, Madrid, 1995. Estudio introductorio y edicin a cargo de Carlos Garca Gual.

86 8.2.1.3.- La justicia Aristteles, en su tica a Nicmaco, se hace cargo del tema de la justicia de manera bastante exhaustiva. Pero, hay que tener presente que el estagirita circunscribe su anlisis slo al mbito de lo tico, pues, adems de este

aspecto tico de la justicia, de ella se puede hablar en un sentido ms amplio que el puramente moral. En efecto, aun antes que el estagirita los filsofos milecios, en especial Anaximandro de Mileto (s. VI a. J.C.), haban especulado en torno a la justicia (dik) en trminos de cosmologa. As, clebre es el fragmento de Anaximandro en el que seala que todo cuanto hay algn da ha de desaparecer segn el orden del tiempo y de acuerdo a la justicia. Es decir que cada vez que algo comienza a existir se produce una desigualdad que debe ser reparada en el tiempo: aquello que ha comenzado a existir debe dejar de existir y volver de donde vino, que para este filsofo era lo indeterminado. Por estas razones la idea de justicia se relaciona con el concepto de mismidad, igualdad; as lo injusto viene a ser lo desigual. Aristteles, por su parte, prefiere limitar su anlisis de la justicia slo al mbito tico, aunque conserva de los filsofos milesios esta idea de que la justicia supone cierta igualdad, pero

incluso en este campo es menester (necesario) realizar una serie de distinciones. Aristteles distingue entre una justicia general o legal y una particular y, dentro de esta ltima distinguen entre la justicia distributiva; justicia retributiva y justicia conmutativa. Finalmente, presenta y resuelve el problema que se puede generar a propsito de las tensiones entre la justicia general, expresada en la ley, y la justicia particular como virtud individual del sujeto moral. 1.- La justicia general y la justicia particular26 Partiendo del anlisis de los trminos justo e injusto, analticamente procede a resolver la cuestin de la equivocidad del trmino. Pues, se habla que alguien es justo ya (a) porque cumple la ley, ya (b) porque toma para s lo que corresponde cuando se trata de repartir bienes o males.

26

.- Vid., Aristteles, tica Nicomaquea, Libro V.

87 (a) Puesto que la ley debe estar informada por la virtud (cuando es una buena ley) y sta regula la vida en comunidad conforme al bien comn, lo justo legal comporta toda la virtud relacional. La justicia general o legal es, pues, actuar conforme a la ley. Sin embargo, la justicia as entendida no es una virtud particular entre otras virtudes, sino, ms bien, el ejercicio armnico de todas las virtudes en la comunidad poltica. (b) Este aspecto de lo justo (tomar para s lo que corresponde) se refiere a lo justo en particular o si se quiere a la justicia como virtud particular, que Aristteles define como: el hbito que consiste en el querer y la efectiva realizacin de lo justo27 y se relaciona bsicamente con i.- la forma en que se distribuyen los bienes valiosos en la comunidad (dinero y honores, por ejemplo); ii.- la forma en que se retribuyen las acciones o reparan los daos (la retribucin por la accin realizada o el dao causado); iii.- la forma que asumen las transacciones comerciales conforme a un criterio objetivo. La primera es la justicia distributiva; la segunda la justicia retributiva o reparatoria o correctiva (sinalagmtica); la tercera, justicia conmutativa. i.- En la justicia distributiva el criterio matemtico es la proporcin geomtrica que aqu se identifica con la distribucin conforme al mrito de cada cual. Este tipo de justicia se verifica en un plano de desigualdad entre los actores morales, as quien ejerce la justicia distributiva se encuentra en un plano de supraordenacin respecto a quienes son afectados por su accin. Un ejemplo de este tipo de justicia puede ser la distribucin testamentaria de los bienes de una herencia por parte del causante. ii.- En la justicia retributiva o reparatoria hay una consideracin objetiva de acuerdo a las acciones realizadas o al dao causado por un sujeto. Aqu los sujetos se consideran en un plano de igualdad y para su determinacin no se recurre necesariamente al mrito o demrito de los sujetos actuantes. Un ejemplo de este tipo de justicia puede ser, por una parte, la valoracin de un trabajo o, por otra parte, la determinacin del monto de la indemnizacin por un accidente de trnsito (en cuyo caso la indemnizacin contemplar el dao emergente, el lucro cesante y eventualmente el dao moral).

27

.- Vid., Aristteles, Metafsica IX ii 1046b4-24 y tica a Nicmaco, II v1106a5-6.

88 iii.- Finalmente, en el caso de la justicia conmutativa, el criterio es la reciprocidad de la estimacin entre las cosas que se cambian o intercambian conforme a un criterio objetivo (generalmente el dinero como medida de cambio). El contrato de compraventa, por ejemplo, se perfecciona cuando hay acuerdo entre el comprador y el vendedor sobre el precio y la cosa objeto del contrato. Tambin aqu los sujetos morales se consideran en un plano de igualdad.

2.- Tensiones entre la justicia como legalidad y la justicia particular Es cierto que, como se ha dicho, la justicia se realiza, en trminos generales, mediante el acatamiento virtuoso de la ley. Sin embargo, Aristteles advierte que en este contexto es posible que se produzca una cierta tensin entre la ley general y la justicia como virtud particular. Esta tensin es natural, toda vez que la ley no puede prever todas las situaciones ni acomodarse perfectamente a todas las circunstancias. En tal direccin, Aristteles distingue entre una justicia convencional (nomikn) de una justicia natural (fisikn). Esta ltima va de parte de la virtud particular y consiste en la justa aplicacin de la ley general o, lo que es igual, en la equidad (epiqueya). As las cosas, el varn justo habr de desactivar la norma general cuando de su aplicacin se siga una injusticia para la situacin particular. La equidad que expresa la ley natural se denomina epiqueya.

Aristteles fue, tal vez, el primer pensador que reflexion de manera sistemtica en torno al tema de la justicia y sus relaciones con la moral y el derecho. Su pensamiento, como sabemos, ha sido de una gran virtualidad, pues incluso hoy en da seguimos hablando conforme a la nomenclatura aristotlica de la justicia en trminos de distribucin, reparacin e intercambio recproco. Sin embargo, la comprensin del pensamiento aristotlico no fue una tarea fcil. De hecho durante muchos siglos estuvo oculto para el pensamiento occidental y slo en la tarda edad media volver a renacer de la mano de otros grandes telogos y filsofos. Precisamente de uno de estos grandes comentaristas e intrpretes del estagirita hablaremos a continuacin.

89 8.2.2.- La justicia segn Santo Toms de Aquino. Las ideas de Aristteles, por diversas circunstancias histricas, permanecieron durante muchos siglos ocultas para occidente. En efecto, slo en la baja Edad Media y por la influencia morisca en la pennsula ibrica, su pensamiento comenzar a ser redescubierto en Europa. Uno de los principales responsables de esta vuelta a Aristteles fue el filsofo y telogo dominico Santo Toms de Aquino quien vivi en el siglo XIII d. C. Pero Santo Toms no se limit a ser un mero comentarista de la obra del estagirita, sino que su labor estuvo orientada hacia un fin mucho ms trascendente: la conciliacin de la teologa con la filosofa. Es precisamente esta tarea la que lo pone en contacto con la filosofa aristotlica y lo lleva a reformular de manera novedosa los postulados del filsofo griego a la luz de las sagradas escrituras. Al igual que Aristteles, Santo Toms fue un estudioso de los ms variados temas dentro de los cuales la virtud, en general, y la virtud de la justicia, en particular, ocuparon un importante lugar. Santo Toms, en efecto, reflexiona en torno a la tica, el hbito, la virtud y la justicia, pero lo hace desde una perspectiva renovada. Toma, es cierto, muchsimas de las ideas del estagirita, pero les agrega otras que Aristteles no consider. Por ejemplo, mantiene la consideracin de las virtudes en ticas y dianoticas (considerando que la justicia forma parte de las primeras), pero le aade una nueva clase: las virtudes teologales. Por tales entiende aquellas que nos conducen a la salvacin y que se materializan en la fe, la esperanza y la caridad, siendo de todas ellas la ms importante la fe. Empero, su aporte ms significativo en este campo lo encontramos en, por una parte, su triple consideracin de la ley (ley eterna, ley natural y ley positiva) y su relacin con el derecho a rebelin (que seguramente estudiarn en Derecho Constitucional) y, por otra, en el especial tratamiento que le da al tema de la justicia. En este curso nos limitaremos nicamente a este segundo aspecto. Santo Toms entiende por justicia el hbito segn el cual alguno con constante y perpetua voluntad da a cada uno su derecho. 28
28

.- Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, Tomo XI, Ed. Club de Lectores, Bs. Aa., 1948, p. 148.

90 El aquinate obtiene esta definicin de una doble fuente. Por una parte en ella late la idea aristotlica del hbito (propio de la virtud), pero, por otra parte, introduce en esta definicin elementos nuevos, tales como la remisin a la voluntad y la diferenciacin del objeto mismo de la justicia, lo justo, el derecho, como un producto independiente de la virtud. Se ha sealado que estas

ltimas ideas fueron extradas por Santo Toms del derecho romano, ms especficamente, de los comentarios del jurista Ulpiano. De tal suerte que es posible captar en la definicin que da el santo varn la influencia de la filosofa griega clsica como tambin el ascendiente de lo ms excelso del derecho romano jurisprudencial. Pues bien, para santo Toms, la justicia, entendida como virtud tica, no se confunde con lo justo, esto es el producto o resultado del hbito de la justicia. Eso s, lo justo es entendido por el aquinate como sinnimo del derecho, de ah que lo justo, el derecho y lo suyo sean entendidos por el religioso como un solo concepto. Pero, qu es eso de lo justo? Santo Toms entendi que lo justo era el resultado apreciable exteriormente de un accin justa, de la virtud de la justicia. Por ejemplo, el precio que uno paga por algo ser justo en la medida en que sea equivalente a lo que se adquiere. As, si alguien est dispuesto a pagar 10 pesos por un viaje a Francia decimos que esa cantidad no es equivalente al servicio que se espera, que no es justa. Ahora bien, las personas que tienen el hbito de la equivalencia en sus acciones decimos que son justas, que tienen la virtud de la justicia, la que se refleja en que dan y exigen lo justo. Pero, como se puede ver, la justicia no se identifica con lo justo, ni lo justo con la justicia. Este carcter independiente de lo justo en relacin a la justicia, segn el filsofo medieval, se ve reflejado en que histricamente se ha llamado justo a diferentes realidades que no tienen que ver con la virtud de la justicia:

a) En algn momento se llam justo al derecho, entendiendo por tal el criterio apropiado para resolver algo en justicia. b) Luego se identific lo justo con el juez, pues, segn el telogo, para Aristteles el iudex es lo justo animado.29

29

.- Idem, p.118.

91 c) Posteriormente se llam justo a la sentencia en que se plasmaba un fallo judicial, haya sido o no justo en realidad.

Con todo, Santo Toms sigui considerando a la justicia como una virtud tica y como tal, desde la perspectiva de su pensamiento, se pueden deducir de ella ciertas caractersticas propias de su naturaleza:

a) La igualdad: la propiedad esencial de la justicia es la igualdad. Aqu debemos entenderla como una suerte de igualacin o nivelacin, pues la justicia tiende a nivelar las relaciones en un plano de reciprocidad. b) La bilateralidad o intersubjetividad: si ha de haber una nivelacin se supone que han de existir dos extremos susceptibles de ser nivelados o igualados. Eso s, Santo Toms no ocup nunca estas palabras, pero ellas reflejan bastante bien la ideal que subyace a la justicia: la equivalencia en el trato con otros. Debe decirse que como el nombre de justicia importa igualdad, la justicia por naturaleza se refiere a otro; porque nada es igual a s, sino a otro. Y puesto que a la justicia pertenece el rectificar los actos humanos, como se ha dicho, es necesario que esta igualdad que requiere la justicia sea de individuos diversos capaces de obrar.30 c) La exterioridad: curiosamente al separar el aquinate, igual que Aristteles, tanto el producto de la accin justa (lo justo, el derecho) de la virtud de la justicia y al limitar el mbito de accin de la misma (de la justicia) nicamente al campo de los intersubjetivo, comienza a producirse una diferenciacin de lo justo en relacin a la moral (que tiene que ver con el sujeto mismo). Con ello, sin que Santo Toms se diera cuenta comienza a perfilarse el derecho como una realidad

independiente de la moral. Ahora bien, creemos que esta exterioridad del producto de la justicia, lo justo, se fundamenta en el objeto propio que viene a ser ordenado por la justicia. En efecto, debe decirse que todas cuantas cosas pueden ser rectificadas por la razn son materia de la virtud moral, que se define por la recta razn, como se ve. Y pueden

30

.-Idem, pp. 119-120.

92 ser rectificadas por la razn tanto las pasiones interiores del alma como las acciones exteriores, y las cosas exteriores que estn al uso del hombre; pero sin embargo, por las acciones exteriores y por las cosas exteriores, por las que los hombres pueden comunicar entre s, se considera el orden de un hombre a otro; ms segn las pasiones interiores se atiende a la rectificacin del hombre en s mismo. Y por lo tanto, como la justicia se ordena a otro, no tiene por objeto toda la materia de la virtud moral, sino solamente las acciones y cosas exteriores, conforme a cierta razn especial del objeto, esto es, en cuanto segn ellas un hombre concuerda con otro.31 d) La independencia del objeto de la justicia: ya hemos explicado lo que esto significa, pero es menester tener presente que al ser el producto de la accin justa independiente de la accin que lo produce, o ms especficamente, independizable de la virtud de la justicia, con ello estamos en presencia de una concepcin objetiva de lo que se debe entender por lo justo, el derecho. De tal suerte que el derecho viene a ser, desde esta perspectiva, una realidad independiente de los mviles que se han tenido para su produccin. Por ejemplo, si alguien paga el justo precio diremos, bajo este punto de vista, que ha cumplido el derecho, ms all de si quera o no hacerlo. No miramos a su intencin sino que a la accin externa materializada el precio justo. Por el

contrario, si con la mejor de las intenciones da menos de lo equivalente diremos que esa cantidad no es la justa, no est conforme a derecho (lo justo objetivo). Esta independencia del objeto de la justicia hay que entenderla en relacin a la anterior caracterstica, en efecto, como dice Sto. Toms: pero la materia de la justicia es la operacin exterior segn que la misma, o la cosa de que se hace uso, tiene respecto de otra persona la debida proporcin. Y por esto el medio de la justicia consiste en cierta igualdad de proporcin de la cosa exterior a la persona exterior. Mas lo igual es realmente el medio entre lo mayor y lo menor, como dice el Filsofo. Por lo cual, en la justicia hay un medio real.32
31 32

.- Idem, pp. 129-130. .- Idem, p. 134.

93 Gracias a Santo Toms de Aquino, muchas de las ideas de Aristteles fueron conocidas y entendidas. En efecto, Santo Toms no slo se limit a ser un comentarista adelantado de la obra del estagirita sino que, dado el carcter fragmentario y oscuro de muchos de los textos de Aristteles, sus cometarios vinieron a completar muchas de las ideas del filsofo del Liceo. Sin entrar en detalles, baste con precisar que las ideas de simplificar la divisin de la justicia particular en una justicia distributiva y una justicia conmutativa y la incorporacin de una reflexin de la justicia legal de naturaleza contributiva son algunos de los aportes del Aquinate, entre muchos otros.33

8.2.3.- La justicia segn Gustav Radbruch. Lo primero que es menester tener presente al intentar comprender el concepto de justicia que entrega Radbruch es que dicha idea se enmarca dentro de una determinada concepcin jurdico-filosfica que ha recibido el nombre de filosofa cultural del derecho. Con esta idea se quiere significar que el derecho es una ciencia cultura, que pertenece al mundo de la cultura y que est regido por leyes propias de sta. Sin embargo, no es de esto de lo que hablaremos en este captulo, sino de la especial concepcin que tiene este filsofo neokantiano de la justicia. Claro que para hacernos una idea medianamente correcta de lo que entiende este filsofo por justicia, que desde ya adelantamos para Radbruch constituye el valor propio del derecho y cuyo contenido no es otro que la idea de igualdad, es necesario que sigamos el razonamiento que l nos propone para develar esta idea. En efecto, lo primero que hace Radbruch es precisar la orientacin de su filosofa desde la perspectiva de la idea de valor; hecho lo anterior realiza, a propsito del valor de la justicia, una sistematizacin de sus diversos tipos, para luego ver cul de ellos es el que ms le conviene a la idea del derecho. Slo una vez que ha realizado dicha sistematizacin intenta encontrar el contenido de la idea de justicia como el valor propio del derecho. Veamos, pues, a continuacin estos dos aspectos de la filosofa de Radbuch.
33

.- En la justicia contributiva lo relevante es la aportacin que realizan los diversos sujetos morales en orden a contribuir con los medios necesarios para sufragar los gastos que demandan los servicios pblicos destinados a satisfacer las necesidades de la comunidad poltica, estos es, las demandas del bien comn, fin propio de la justicia segn santo Toms. Vid., a este respecto, Eloy Emiliano Suarez, Introduccin al Derecho, Centro de Publicaciones UNL, Santa Fe, 2004, p. 239.

94

8.2.3.1.- El mundo de los valores Radbruch diferencia a grandes rasgos 3 aspectos de la realidad. Un mbito supranatural, uno meramente natural y uno de carcter cultural. Es precisamente en este ltimo donde cobra importancia la idea de valor, como criterio de accin de los individuos. En efecto, el mundo de la cultura est informado por valores o, lo que es igual, ideas directrices respecto a lo que las cosas son y cmo nos debemos relacionar con respecto a ellas. Sin embargo, incluso en el horizonte cultural es posible percibir ciertas realidades desprovistas de valor (el mundo natural dentro del cual se desarrolla la sociedad humana); otras que van ms all del valor (la existencia de Dios y sus atributos). Sin embargo, sin desconocer la existencia de estas realidades previas a los valores o exorbitantes a los mismo, conviene que centremos nuestra mirada en el mundo cultural propiamente tal, aquel que ha sido desarrollado por los hombres y, en tal sentido, lleva su huella. En el mundo cultural podemos encontrar una serie de actividades y cosas valoradas de distinta manera. Algunas nos parecen bellas, otras buenas y no pocas verdaderas. Pues bien, para Radbruch en el mundo cultural es posible distinguir ciertos valores supremos, no subordinados, que otorgan el sentido preciso a la realidad cultural. De este modo encontramos, por ejemplo, que la verdad es el valor propio de la investigacin cientfica y hacia l se ordena la actividad del investigador y el sabio; la bondad es el valor propio de la accin moral y es ste quien sirve de criterio o medida de ponderacin de la accin. Finalmente, la justicia es el valor propio de la ordenacin social llamada derecho. En este sentido, al precisar la idea de justicia logramos comprender qu es el derecho. Veamos a continuacin cmo delimita conceptualmente la idea (valor) nuestro autor.

8.2.3.2.- Sistematizacin de las diferentes clases de justicia El tema de la justicia en la filosofa cultural del derecho no es un asunto menor, pues, como el propio Radbruch seala, el concepto del Derecho es un concepto cultural, o, lo que es lo mismo, un concepto de una realidad referida a valores. El Derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurdico, a la idea de Derecho. El concepto del derecho est, pues, predibujado en la

95 idea del Derecho.34 Por tanto la idea del Derecho representa la mdula de lo que el Derecho es, su esencia, y de ah la gran importancia que tiene para la filosofa jurdica desentraar esta idea. Pero, cul es esta idea? La idea del Derecho no puede ser otra que la justicia.35 Sin embargo, pese a la importancia de la justicia para la filosofa cultural, Radbruch no fue del todo prolijo a la hora de abordar su conceptualizacin. En efecto, esta falta de acuciosidad se manifiesta en varios aspectos. Por lo pronto, no existe en la filosofa de Radbruch una sistematizacin y conceptualizacin unitaria de la idea, sino que, por el contrario, la teorizacin dikailgica es ms bien fragmentaria, incompleta e, incluso, contradictoria. Adems, si bien la idea de que la justicia es el ncleo del derecho se enuncia en muchsimas partes de la obra radbruchiana en ninguna se nos seala con claridad cules son los criterios que permiten al filsofo del derecho reconocer la concrecin de la idea en un sistema dado. Es ms, en lo tocante al punto en comento (la falta de criterios de reconocimiento), lo nico que el filsofo de Lbeck precisa con claridad respecto de la idea es que ella no es criterio suficiente para comprender del todo al derecho. Puestas as las cosas, se comprende con facilidad la dificultad que enfrentamos a la hora de intentar aproximarnos a la idea de justicia. Empero, Radbruch no nos ha dejado del todo desamparados, pues en su Filosofa del Derecho nos presenta una interesante clasificacin de la justicia.

1.- De los diversos tipos de justicia y de la justicia como idea del derecho propiamente tal. Justicia como virtud y justicia objetiva En primer lugar Radbruch distingue la virtud de la justicia de la justicia objetiva sealando que pudiera intentarse ver nicamente en la justicia una manifestacin de lo moralmente bueno. Y as lo es, en efecto, cuando se la considera como propiedad humana, como virtud, diciendo con ulpiano: constans ac perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Pero esta justicia en sentido subjetivo, no puede definirse de otra manera que como el estado de
34 35

.- Radbruch, Filosofa del Derecho, p.44. .- Idem, p. 44.

96 conciencia dirigido a la justicia objetiva, de modo semejante a como lo hace la veracidad a la verdad.36 Resulta interesante el hecho de que, para Radbruch, existe una subordinacin de la justicia como virtud a la justicia objetiva pues de ello se puede desprender que la conducta virtuosa, en el caso de la justicia, no es una mera disposicin anmica hacia su prosecucin sino que una adecuacin de tal disposicin a un patrn objetivo, independiente del sujeto actuante (Esto parece tomarlo del pensamiento de Emil Lask). Ntese la diferencia con el pensamiento aristotlico.

Justicia sustantiva y justicia procedimental (justicidad)

Luego de esta primera aclaracin, Radbruch precisa que an es posible distinguir entre una justicia sustantiva y una, por llamarla de algn modo, procedimental. En efecto, dice el filsofo que la justicia, desde otro punto de vista, se nos presenta con dos aspectos. Puede llamarse justa a la aplicacin u obediencia de una ley o a esta ley misma. Aquella primera especie de justicia, la justicia del juez que aplica el derecho, mejor habra que llamarla justicidad. En todo caso, aqu no se trata de la justicia medida por el derecho positivo, sino de la que es patrn de este mismo derecho.37 A esta justicidad, que se asemeja un poco a la epiqueya de Aristteles, pero sin confundirse con ella, es a lo que hemos llamado justicia procedimental puesto que supone cierta actividad de un sujeto encaminado a la realizacin de la justicia. De ah que Radbruch tome como referente de esta concepcin de la justicia al juez, el que tiene que aplicar el derecho. Pero el juez no es justo por el mero hecho de aplicar una ley justa, sino que lo ser, nicamente, cuando aplique la ley sub especies justitia, esto es, cuando aplique la ley de manera general y uniforme en orden a producir la igualdad. Es a esta idea a la que se refiere cuando seala que la justicia no es una medida dada por el derecho positivo, sino que el patrn del mismo. Luego agrega que justicia en semejante sentido significa igualdad.38

36 37

.- Idem, 44-45. .- Idem, p. 45. 38 .- Idem, p.45.

97 Justicia nivelatoria y justicia distributiva Tenemos, pues, que para Radbruch la justicia es equivalente a la igualdad, sin embargo, de la igualdad se puede hablar en ms de un sentido. Efectivamente, dos personas en condiciones equivalentes pueden convenir en un plano de igualdad ciertos pactos que, por haber sido concebidos en tales circunstancias sern justos. Pero, tambin se puede dar el caso de una distribucin igualitaria entre dos miembros de una clase cualquiera por parte de un tercero supraordenado a los mismos y con potestad igualatoria, y, en este caso, tambin estaramos en presencia de la justicia. Segn Radbruch la famosa doctrina aristotlica de la justicia une ambas distinciones. La absoluta igualdad entre bienes, por ejemplo, entre trabajo y salario, entre dao y compensacin, se califica por l como justicia niveladora o igualitaria; por el contrario, la igualdad proporcionada, por ejemplo, la tributacin segn capacidad, la ayuda segn necesidad y la recompensa y castigo segn mrito y culpa, es la esencia de la justicia distributiva. La justicia igualitaria exige, por lo menos, dos personas; la distributiva por lo menos tres.39

La justicia como idea del Derecho

Ahora bien, puesto que una relacin igualitaria entre dos sujetos coordinados entre s supone una situacin inicial que posibilite tal relacin, Radbruch piensa que hay una primaca de la justicia distributiva por sobre la niveladora o igualitaria. En efecto, la justicia igualitaria es justicia entre equiparados, presupone, pues, un acto de la justicia distributiva que haya otorgado a los partcipes la misma equiparacin, la misma capacidad de relaciones.40 De ah que es la justicia distributiva la forma originaria de justicia. En ella hemos encontrado la idea de la justicia hacia la que debe orientarse el concepto del derecho.41 Por otra parte, Radbruch insiste en la idea de que la justicia igualitaria informa al derecho privado, mientras que la distributiva al derecho pblico, con lo cual, y teniendo presente lo que se ha sealado respecto a la primaca de la justicia distributiva por sobre la igualitaria, resulta que el derecho privado debe
39 40

.- Idem, p.45. .- Idem, p. 46. 41 .- Idem, p. 46.

98 estar necesariamente subordinado al pblico que, en el fondo, constituye su fuente y fundamento. El siguiente esquema puede servir para clarificar las diferentes aproximaciones que realiza Radbruch a la nocin de justicia:

Tipo de justicia Justicia como virtud objetiva Justicia objetiva Justicia como justicidad objetiva Justicia niveladora Justicia distributiva

mbito de verificacin individual-subjetivo

esencia adecuacin a la justicia

metaindividual-objetivo individual-objetivo

igualdad adecuacin a la justicia

relaciones de coordinacin relaciones de supraordenacin

igualdad igualdad

Como se puede apreciar, la idea del derecho no puede ser otra que la justicia objetiva, o lo que es igual, la justicia distributiva y sta, a su vez, se representa formalmente como pura igualdad. Encontramos la idea del Derecho en la justicia y determinamos la esencia de sta, de la justicia igualitaria, como igualdad: tratamiento igual de los hombres y relaciones iguales, y correspondiente desigual de los desiguales.42 Pero, qu quiere significar Radbruch con esta idea de que la esencia de la justicia es la igualdad? Esto es precisamente lo que intentaremos dilucidar a continuacin.

2.- La justicia como igualdad Varios son los textos en que el terico de Baden afirma con insistencia una y otra vez que la esencia de la justicia es la igualdad. As, en 1929 en su artculo Derecho de Clase e Idea del Derecho escriba a propsito de la vinculacin del Derecho a la idea de socializacin del mismo que ello no significa, en forma alguna , que lo que hasta el momento se llama Derecho salga del dominio de la justicia, esto es de la igualdad en general, sino que en lugar de la igualdad absoluta de prestacin y contraprestacin y de la igualdad

42

.- Idem, p. 95.

99 de all dimanante de los hombres en intercambio, interviene cada vez ms la igualdad relativa, que trata diferentemente segn una y la misma medida, conforme a sus caractersticas o situacin propia, sus rendimientos y sus necesidades, pero a todos segn una y la misma medida.43 Luego, en 1930 repite la misma idea en su escrito Del Derecho Individualista al Derecho Social diciendo, a propsito de la relacin capitalismo y Derecho, que el desarrollo capitalista condujo a que la realidad del Derecho entrara cada vez ms en contradiccin con la forma jurdica: segn la forma jurdica, nada ms que personas iguales, con propiedad igual e igual libertad contractual...44 Ms adelante, en 1937 una vez ms recalca la idea con ocasin de la dilucidacin del fin del derecho, en un escrito de idntico nombre. Ah seala, entre otras cosas, que puede no carecer de valor en limitada medida para los dbiles y los individuos aislados, un derecho de clase, precisamente por ser Derecho, esto es, por asumir la forma de la generalidad y la igualdad...45 Estos son slo algunos ejemplos que se pueden encontrar en textos menores, pues en las obras de mayor envergadura tales ejemplos son de muchsima mayor recurrencia. En efecto, en tales obras es posible encontrar ideas como las siguientes: La idea de justicia es una idea formal y su esencia es la igualdad.46 La misma idea ya haba sido enunciada en su Filosofa del Derecho al sealar que la idea del derecho es la justicia entendida como patrn del derecho positivo y que justicia en semejante sentido significa igualdad.47 Estos son slo algunos de los muchos ejemplos existentes en la obra de Radbruch. De todas maneras, con lo que hemos sealado hasta aqu, nos parece que queda claro que para Radbruch la justicia es una idea formal y esa idea formal es la igualdad.48 Sin embargo, con decir esto en realidad todava no hemos dicho mucho, pues que la esencia de la justicia sea la igualdad deja abierto el problema de sealar los criterios que se han de considerar para efectos de determinar en qu ha de consistir dicho trato igual y a quines ha de considerarse iguales entre s. Este problema fue claramente visualizado por
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.- Radbruch, G., El Hombre en el Derecho, p.43. .- Idem, p.49. 45 .- Idem, p.110. 46 .- Radbruch, G., Introduccin a la Filosofa del Derecho, p.31. 47 .- Radbruch, G., Filosofa del Derecho, p. 45. 48 .- Martnez Bretones, La Filosofa del Derecho de G. Radbruch, p.235.

100 Radbruch pues, segn sus propias palabras, la justicia nos indica, ciertamente, tratar a los iguales como iguales y a los desiguales como desiguales, nada nos dice, empero, respecto del punto de vista desde el cual y primeramente se califiquen unos como iguales y otros como desiguales; determina adems slo la relacin pero no el modo de tratamiento.49 Este problema planteado por la nocin de igualdad an hoy sigue presente, de ah que los filsofos del derecho continen especulando sobre los inconvenientes de conceptualizar a la justicia como categora formal de igualdad. Por ejemplo, John Rawls, a propsito de esta cuestin, sostiene que No hay garanta alguna (desde esta perspectiva) de un tratamiento sustancialmente igual, porque incluso los sistemas de esclavitud y casta (para mencionar casos extremos) pueden satisfacer esta concepcin. La seguridad real de la igualdad descansa en el contenido de los principios de la justicia y no en esas presunciones procedimentales [...] Pero, adems, aun cuando la interpretacin procedimental imponga ciertas restricciones autnticas a las instituciones, subsiste todava la cuestin de por qu tenemos que seguir el procedimiento en unos casos y no en otros. Seguramente, se aplica a individuos que pertenecen a una clase, pero a cul?50 Adems, si bien Radbruch sostiene que la igualdad es la esencia de la justicia no desarrolla, empero, una idea ms acabada del tema. En efecto, no se encuentra en su obra una teorizacin sobre los diferentes niveles en que puede manifestarse la igualdad para efectos de circunscribir la esencia de la justicia en uno de ellos; tampoco un pronunciamiento claro sobre los criterios de reconocimiento de las manifestaciones de la justicia. Respecto a los niveles de igualdad, siguiendo en esto a Richad McKeon en su artculo Justicia e Igualdad podramos sealar que la historia de la teora y persecucin de la justicia se divide en tres perodos, que el hombre concibi primero un estado de justicia e igualdad dentro de las instituciones y leyes estatales, ms tarde, otro de derechos (jus) e igualdades que condicionan la institucin de los estados y la institucin, para descubrir, finalmente, la dependencia de los derechos polticos y constitucionales de la igualdad que

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.- Radbruch, Filosofa del derecho, p.95. .- Rawls, John, Teora de la Justicia, 1978. Los parntesis son nuestros.

101 condiciona la justicia en virtud de la cual se establecen los estados y la justicia conforme a la cual obran.51 De tal suerte que, siguiendo el orden propuesto por este autor, una primera aproximacin a la idea de igualdad sera aquella que se verifica en el trato y relacin que se produce dentro de un sistema normativo, en tal sentido la igualdad se materializa en la regularidad del trato y relacin en el sistema. Ahora bien, esto no quiere decir que el sistema al cual se suscribe un individuo sea ptimo o favorable para l, sino que nicamente este criterio de igualdad quiere significar que en ese sistema recibir regularmente un mismo trato mientras se encuentre sometido a l. Por esto, la exteriorizacin de este tipo de igualdad viene dada por la idea de potestad. El segundo nivel, por el contrario, invierte la relacin precedente y seala que producto del reconocimiento de cierta igualdad entre los individuos de un grupo determinado la institucin que sirve de soporte a las relaciones de estos queda condicionada al respeto por tal igualdad. Aqu, podemos reconocer claramente la concepcin individualista del Estado que gira en torno a la idea de que ste est al servicio de los intereses particulares de los individuos que lo legitiman como tal. En este caso la manifestacin concreta de la igualdad se representa en el contrato. Por ltimo, encontramos la idea ms elaborada de que igualdad entre lo individuos de una comunidad jurdica no proviene de su situacin individual inicial ni, tampoco, de una supraordinacin arbitraria, sino que viene dada por los principios que informan a la constitucin misma del Estado y de sus instituciones en orden a igualar a los individuos ms all de las diferencias que produce la naturaleza (telentos y capacidades naturales) y la dinmica social (lugar en que se nace, educacin que se recibe, etc.). La concrecin de tal idea viene dada por el concepto de Estado Social de Derecho. Ahora bien, suponiendo que estas ideas sean correctas cabra preguntarse a cul de estos niveles de la igualdad se refiere Radbruch al sealar que la esencia de la justicia es la igualdad. A nuestro entender, y teniendo en consideracin la obra radbruhiana, creemos que el nivel de igualdad al cual se refiere la justicia en Radbruch no puede ser otro que el

51

.- Friedrich, C. y Chapman, J. (editores), La Justicia, p. 69-70.

102 tercero, es decir, a la igualdad entendida como una ordenacin general tanto de las instituciones como de los individuos bajo el imperio del bien comn. A esta conclusin arribamos por una doble vertiente. Por una parte, es el propio Radbruch quien escribe en su Filosofa del Derecho que lo justo, en cambio, en el sentido de la justicia objetiva no puede ser ms que una relacin entre hombres... El patrn de la justicia es una ordenacin ideal de la sociedad.52 Pues bien, se trata, en efecto de una ordenacin ideal de la sociedad que para nuestro pensador viene dada por la instauracin del Estado de Derecho. Pero, por otra parte, no basta la mera instauracin de un Estado de Derecho para asegurar la preservacin de la justicia, en el sentido de esta igualdad del tercer nivel de la que hace un momento hablbamos. En efecto, slo el trnsito a un Estado Social de Derecho asegura la preservacin de la esencia de la forma jurdica, pues en un Estado Autoritario la igualdad slo concierne a los sbditos, mientras que en uno individualista-capitalista, la igualdad, se vuelve solo una idea abstracta vaca de contenido. As, El desarrollo capitalista condujo a que la realidad del Derecho entrara cada vez ms en contradiccin con la forma jurdica, nada ms que personas iguales con propiedad igual e igual libertad contractual, en el derecho real en lugar de personas iguales nos hallamos con poseedores y no poseedores [...] [...] Mientras en la base del Derecho individualista reside la idea de igualdad, el Derecho Social se halla fundado sobre la idea de igualacin. All domina la justicia conmutativa, aqu la distributiva.53 Aunque Radbruch sostuvo que era metodolgicamente imposible demostrar que una cierta visin de mundo es preferible a otra54, resulta claro cul es la posicin propia de nuestro filsofo. Sobre todo si se considera que la idea de justicia que informa y orienta al derecho no es otra que la justicia

52 53

.- Radbruch, G., Filosofa del Derecho, p. 45. .- Radbruch, G., El hombre en el Derecho, p.49. 54 .- Las diferentes concepciones sobre la igualdad se corresponden, a su vez, con ciertas visiones de mundo. Dentro de ellas Radbruch destaca una visin individualista, que concibe al estado y al derecho como puestos al servicio de la libertad individual y cuya expresin jurdica es el contrato; una concepcin supra-individualista que pone la estado y sus fines por sobre el individuo cuya expresin jurdica es el derecho pblico y, finalmente una concepcin transpersonalista que le da primaca a la obra cultural por sobre el individuo y el Estado. Radbruch, con todo, se inclina ms bien por una visin supra individual, pero bajo el supuesto de que la actividad estatal se encamina al bien comn y por lo mismo mediante el derecho pblico se logra la igualacin de los diferentes actores sociales.

103 objetiva y sta se equipara a la distributiva que, a su vez, est a la base de la concepcin social del Derecho. Ahora, en lo que tiene que ver con los criterios que se han de seguir para efectos de reconocer cundo una determinada situacin social es justa, que era la otra cuestin que nuestro filsofo no haba resuelto a la hora de tratar a la justicia como categora formal de igualdad, Radbruch se mantiene firme en su metodologa kantiana, pues para l nicamente tiene validez general la categora del derecho justo, mas no ninguna de sus aplicaciones. Si se quiere conservar para el derecho justo? as designado a causa de la unilateralidad de la forma categorial-, el nombre de derecho natural, entonces debe oponerse al derecho natural invariable de viejo estilo un derecho natural de contenido variable (con Stammler), o como tambin se ha dicho, como derecho cultural.55 De esta afirmacin se puede desprender dos cosas: La primera es que, como ya se dijo, resulta metodolgicamente imposible usando los criterios gnoseolgicos kantianos establecer la primaca de un sistema determinado por sobre otro

(individualista/socialista). La segunda es que resulta peligrosa la afirmacin de que la categora formal de lo jurdico sea la igualdad y que esta categora tenga una validez universal. Pues la aplicacin igualitaria a un caso singular bajo ciertas condiciones puede significar una gran injusticia. Respecto a esta segunda cuestin Radbruch tuvo la delicadeza de intentar encontrarle una solucin. En efecto, en primer lugar recurri a la nocin de equidad y, en segundo lugar, a la idea de naturaleza de la cosa. Respecto al tema de la equidad Radbruch dice que el mismo Aristteles apunt tambin la solucin: justicia y equidad no son distintos valores, sino distintos caminos para llegar al valor uno del derecho. La justicia ve el caso singular desde el punto de vista de la norma general, la equidad busca en el caso singular su propia ley, que al mismo tiempo y finalmente debe tolerar su conversin en ley general, ya que, en fin de cuentas, la equidad como la justicia es de naturaleza generalizadora. As se manifiesta en la distincin entre justicia

55

.- Radbruch, G., Filosofa del Derecho, p. 25.

104 y equidad la distincin metdica, ya antes indicada, entre un desarrollo deductivo del derecho justo de preceptos fundamentales universales y un conocimiento inductivo del derecho justo segn la naturaleza de la cosa. La equidad es la justicia del caso concreto y por eso su consideracin no nos obliga a variar nuestra frmula: el derecho es la realidad cuyo sentido estriba en servir a la justicia.56 Como algn autor a dicho sobre el particular, la igualdad, que constituye la esencia de la justicia, es, formalmente, generalidad, pero su funcin no puede manifestarse slo en el plano de lo general, sino que tiene que descender a la justicia para el caso concreto y el hombre concreto, este tipo de justicia recibe el nombre de equidad. Aunque la justicia por su propia naturaleza es generalizadora, la funcin de la equidad es introducir en ella la tensin individualizante, sin la que la justicia carecera de contenido.57 Para Radbruch, pues, la equidad es una arista de la justicia y como tal tiene una propensin esencial a la generalizacin a travs de la igualacin de casos singulares. Por ello, el filsofo de Baden est convencido de que no hay una oposicin real entre la esencia de la justicia como igualdad y la equidad, pues sta precisamente tiene por misin el reestablecimiento de un trato igualatorio en una situacin que producto de la ciega generalizacin de la justicia se haba quebrantado. Ahora que hemos visto y circunscrito la idea de justicia bajo la categora formal de la igualdad corresponde que demos otro paso en el develamiento de esta idea. En efecto, a continuacin intentaremos aproximarnos a la idea de justicia como valor, para ir completando poco a poco las mltiples perspectivas sobre la justicia en el pensamiento de Radbruch.

3.- La idea de justicia como valor Decir, hoy en da, que la justicia es un valor no tiene nada de extrao. En efecto, la palabra valor es tan usada que su propio uso ha hecho que nos habituemos a ella y, sin embargo, cada vez ms nos alejemos de una comprensin cabal de lo que ella designa. Pues, qu se quiere decir cuando se habla de valor?, quin valora y qu se valora?, por qu se valora algo en
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.- Radbruch, G., Filosofa del Derecho, pp. 47-48. .- Martnez Bretones, Op. cit., p. 236.

105 desmedro de otra cosa? En fin, las preguntas que en este sentido podramos formular son muchas, empero, creemos que se pueden subsumir en dos categoras: una gnoseolgica y otra ontolgica. La primera indaga sobre la cuestin del aparecer de los valores, mientras que la segunda sobre el tema del ser de los mismos. As aparecer y ser describen dos momentos de una relacin necesaria: la del sujeto

cognoscente con el valor adyacente o trascendente al objeto por l percibido. Efectivamente, sin una conciencia intencional predispuesta a la captacin del valor sera imposible el sealamiento de cualquier valoracin y, por otra parte, sin una presencia de la idealidad valrica en la realidad tambin sera vano el intento por la aprehensin de la misma, por ello para que se d una captacin del valor necesariamente ha de haber un sujeto cognoscente(cuestin gnoseolgica) enfrentado a una realidad informada por el valor (cuestin ontolgica). Ahora bien, con respecto al sujeto cognoscente no hay mayor problema, pues con este trmino sindicamos a la conciencia capaz de aplicar categoras conceptuales a priori a una materia sensible determinada (criticismo kantiano). Empero, en lo que tiene que ver con el ser del valor la cosa ya no resulta tan simple. Pues, qu es lo que capta el sujeto cuando percibe un valor?, est esta percepcin condicionada por el sujeto o se trata de una vinculacin cognitiva objetiva entre el sujeto cognoscente y una entidad independiente de l? Esta ltima cuestin la de si el valor tiene una realidad independiente al sujeto valorante- se materializa en la vieja discusin sobre la objetividad o subjetividad de los valores. Sin embargo, no viene al caso que aqu nos ocupemos por este tema, pues, por un lado, en ambas posiciones el valor juega un papel de orientacin de la realidad fctica y, por otro lado, en la filosofa jurdica de Radbruch el tema se sanja a favor de la posicin objetivista del valor: el valor no depende del sujeto valorante, sino que ste tiene la capacidad de descubrirlo en la realidad. En efecto, el sealamiento de justicia objetiva como idea directriz del derecho, del cual tratamos al comienzo de esta leccin, no tiene otra justificacin que la toma de una posicin objetiva frente al tema de la valoracin: para estar en presencia de la justicia como valor-idea del

derecho no basta una actitud interna de aceptacin por parte del individuo a

106 una norma determinada, sino que la conducta misma, ms all de su moralidad y legalidad, debe adecuarse de manera perfecta a la idea de justicia en sentido objetivo, vale decir, en este contexto, trascendente al individuo actuante. Es por esto que el individuo debe realizar un esfuerzo intelectual por descubrir la justicia en aras de vincular su accin a este parmetro. Pero, habiendo dicho ya algunas cosas sobre el valor, todava no decimos qu es un valor. Pues bien, por valor entenderemos en el presente contexto aquellas ideas que constituyen un criterio de evaluacin de la realidad y que, por idntica razn, otorgan un sentido especfico a las actividades que el hombre realiza. Es, a nuestro entender, esa la idea que est de una u otra forma presente en los diferentes ensayos por conceptualizar la idea de valor. As, por ejemplo, para Scheler, los valores seran cualidades que al aparecer en sus depositarios: cosas valiosas, bienes, determinaran por parte del sujeto el acto especfico de respuesta al valor, que es la estimacin o preferencia. Ntese, sin embargo, que no se trata aqu de las cualidades en el sentido tradicional de la expresin, o sea como el accidente predicamental de todo en todo dependiente de la sustancia, ontolgica y gnoseolgicamente, sino que se dan completamente a priori e independiente de los respectivos depositarios. Pasa con ellas, sostiene Scheler, lo mismo que con los colores, ya que puedo referirme al rojo como un puro color del espectro, sin necesidad de concebirlo como la cobertura de una superficie corprea.58 Otros pensadores, entre ellos Nicolai Hartmann; incluso han llegado a sostener que los valores no son otra cosa que la conceptualizacin moderna del mundo de las ideas platnicas y que, al igual que ellas, funcionan como verdaderos arquetipos de la realidad otorgndole a sta su sentido y significacin final. Puede verse, entonces, que nuestra propuesta de conceptualizacin no est lejana a lo que los filsofos comnmente han entendido por valor. Ahora bien, segn hemos tenido oportunidad de ver, para Radbruch la justicia constituye un valor y, ms an, es el valor que informa al derecho; pues el derecho es aquella realidad que tiene por funcin realizar la idea de la justicia, que se orienta a la realizacin de ese valor. No obstante lo anterior,
58

.- Gmez Robledo, A., Meditacin Sobre la Justicia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1963, pp.155-156.

107 queda por determinar a qu idea de justicia se refiere el valor, es decir, cuando Radbruch piensa en la justicia como valor a cul tipo de justicia se refiere? y qu lugar ocupa la justicia como valor dentro de la filosofa cultural del derecho? El primer punto se relaciona con la circunscripcin de la idea de justicia como valor a un solo tipo de justicia, el segundo punto, en cambio, se relaciona con la jerarqua del valor justicia dentro del sistema axiolgico de Radbruch.

3.1.- Sobre el tipo de justicia que constituye el valor propio del derecho La primera cuestin es de fcil solucin. En efecto, cuando al iniciar el presente acpite hablamos de las clasificaciones de la justicia que Radbruch haba llevado a cabo en su obra, concluimos que para l la idea de justicia (como orientacin de lo jurdico) no poda ser otra que la justicia objetiva. Y, por lo mismo, la justicia entendida como valor debe ser la misma justicia objetiva que informa al derecho. En tal sentido, nuevamente conviene

mantener claridad respecto a la diferenciacin entre la justicia como virtud, como una cualidad del individuo, y esta nueva concepcin de la justicia como valor, pues no son en absoluto lo mismo. En efecto, en la historia del pensamiento la palabra justicia ha sido usada en dos acepciones de diferente alcance y extensin, incluso por los mismos autores: por una parte, la palabra justicia se ha usado y se usa, en el antedicho sentido, para designar el criterio ideal, o por lo menos el principal criterio ideal de Derecho natural, Derecho racional, Derecho valioso); en suma, la idea bsica sobre la cual debe inspirarse el Derecho. Mas, por otra parte, justicia ha sido empleada tambin para denotar la virtud universal comprensiva de todas las dems virtudes. 59 Esta concepcin de la justicia objetiva como valor representa sin duda una consecuencia lgica de la propia orgnica de la filosofa cultural del derecho. En resumen, para Radbruch la justicia es el valor absoluto, propio del derecho y su contenido no es otro que la igualdad, cuya expresin mxima se debe materializarse en la justicia general u objetiva cuya esencia es la

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.- Recasens Siches, L., Tratado General de Filosofa del Derecho, p.479.

108 reparticin igualitaria de los derechos y obligaciones en una comunidad polticamente organizada.

8.2.4.1.- John Rawls (1921-2002) 8.2.4.1.- Recepcin de la obra de Rawls 8.2.4.2.- Importancia de Una Teora de la Justicia 8.2.4.3.- Desarrollo de la Teora

8.2.4.1.- La recepcin de la obra de Rawls Quisiera comenzar esta breve exposicin sobre la idea de justicia en John Rawls citando, brevemente, tres textos. El primero de ellos corresponde a Leyendo a Rawls de M.A. Rodilla; el segundo al libro de Catherine Audard, titulado Rawls. El tercero, por ltimo, es el reciente Reflexiones sobre Rawls: una valoracin sobre su legado, editado por Shaun P. Young, del ao pasado. En su Leyendo a Rawls, M.A. Rodilla sentencia: En lo que va de siglo pocas obras de filosofa poltica o moral han producido un impacto comparable al de A Theory of Justice, de John Ralws. Una somera pesquisa por la nmina, da a da creciente y hoy ya virtualmente inabarcable, de los comentarios, crticas y estudios que ha suscitado proporciona ya una cierta idea de la repercusin de una obra que, primero en Norteamrica y luego rpidamente en Europa, ha trado la atencin no slo de los filsofos de oficio, sino de economistas, juristas, psiclogos, polticos y, en general, del pblico culto.60 Por su parte, y en esta misma lnea, Audard escribe: Cmo fue recibida Una Teora de la Justicia despus de 1971? Rpidamente estuvo claro que los logros de Rawls eran masivos, y para su genuina sorpresa, numerosos libros y colecciones de artculos comenzaron a ser publicados , tratando de entender y escrutar el proyecto, conjuntamente con avanzar hacia unas interpretaciones crticas originales. Como consecuencia de este creciente inters, una nueva disciplina acadmica fue creada: la filosofa poltica normativa; nuevos cursos fueron ofrecidos por filsofos, economistas y departamentos de gobierno, escuelas de derecho y as sucesivamente.

60

.- M. A. Rodilla, Leyendo a Rawls, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2006, p.19.

109 Durante la dcada de los 80, por ejemplo, cerca del 50 % de las tesis doctorales en teora poltica estaban dedicadas de una u otra forma al estudio y discusin de Una Teora de la Justicia, y Rawls era considerado como el mayor filsofo poltico del mundo anglo americano, recuperando una importante rea intelectual que haba sido abandonada, y produciendo una obra a una escala no vista desde Rousseau, Kant, Hegel o Mill.61 Finalmente, el reciente texto Editado por Shaun P. Yung seala: La propuesta de Rawls ha sido por dcadas el tpico de un extenso anlisis y debate. En efecto, el discurso concerniente a su viabilidad terica y prctica, como a su atractivo ha sido directamente responsable de una cantidad intimidante de textos acadmicos. Por ejemplo, estos textos (siendo prudentes en su clculo) eran estimados durante el ao 2000 en aproximandamente 5000 libros y artculos que -en diferentes grados- estaban dedicados a la valoracin de los argumentos presentados en Una Teora de la Justicia.62 De la lectura de los textos precedentes se desprenden, por lo menos, dos preguntas. La primera dice relacin con la virtud propia de la obra de Rawls, es decir, por qu este trabajo de 1971 tuvo una repercusin no slo global sino histrica. La segunda tiene que ver con el contenido y la

repercusin de la obra del americano: de qu trata el proyecto (original) rawlsiano?

8.2.4.2.- Importancia de Una Teora de la Justicia La importancia y el xito de Una Teora de la Justicia se deben a un conjunto de elementos que Rawls, de una forma novedosa, incorpora en la argumentacin filosfico-poltica. stos son: 1.- la consideracin de los factores de interaccin social como constitutivos del desarrollo de la estructura moral de los individuos; 2.- la armonizacin discursiva de los mbitos de lo deseable y de lo viable en el campo de lo poltico, y 3.- la inclusin en el discurso tico normativo de Una Teora de la Justicia de herramientas conceptuales tomadas a prstamo de otros mbitos del saber cientfico. Adems, a ello hay que aadir, por una parte, 4.- el desplazamiento de la reflexin tica desde la

61 62

.- Catherine Audard, John Rawls, Acumen, Trowbridge, 2007, p. 178. .- Shaun P. Young, en Reflexion on Rawls. An Assessment of his Legacy, Edit. S.P Young, Ashgate, Padstow, 2009.

110 consideracin formal del lenguaje normativo a ciertos aspectos de la tica sustantiva de principios y, dentro de esta consideracin sustantiva de principios, 5.- la realizacin de una crtica a la teora utilitarista imperante, en aquel momento, en el mundo anglo sajn. Por otra parte, finalmente, y no de menor importancia est el hecho de 6.- la revitalizacin de la teora contractual que opera en la obra de Rawls. Del mtodo contractualista y su vinculacin con las ideas de constructivismo tico y equilibrio reflexivo tratar en los puntos siguientes. Por el momento slo es suficiente con que se tenga en mente.

1.- En relacin a la consideracin de los factores de interaccin social como constitutivos del desarrollo de la estructura moral de los individuos, el mrito de Una Teora de la Justicia fue hacer explcito el carcter modelador de las estructuras sociales bsicas de la sociedad sobre la persona moral. El siguiente prrafo, extrado de John Rawls, su Vida y la Teora de la Justicia, de Thomas Pogge, ilustra de buena manera esta idea: En el mundo moderno, una intrincada estructura de instituciones sociales interrelacionadas condiciona la conducta de los agentes mediante la formacin de sus opciones y mediante la profunda influencia en sus intereses, deseos, y las habilidades que los agentes desarrollan. A travs de esas instituciones, la vida humana ha venido incrementando su interdependencia, de modo tal que decisiones en una parte del mundo pueden tener un gran

impacto sobre vidas a medio mundo de distancia. (Consumir alimento entre los nios que trabajan en las textiles de Bangladeshi puede bien depender de la moda de los trajes de playa en los Estados Unidos). El anlisis de la interaccin moral no puede hacer frente a esas complejidades. ste puede escrutar el carcter de los agentes y su conducta en los diferentes roles que ellos interpretan. Pero stos pueden tomarse de manera ms general como dados por las condiciones sociales que moldean el carcter de los agentes y el sistema total de roles diferenciados.63

63

.- T. Pogge, John Rawls, His Life and Theory of Justice, Oxford University Press, 2007, p. 33.

111 2.- Adems de lo anterior, la publicacin de Una Teora de la Justicia supuso un intento vigoroso por conciliar los mbitos de lo deseable y viable en el campo de la ciencia poltica. Por estudio de lo viable ha de entenderse la consideracin crtica tanto del aparato conceptual como de los medios materiales para la solucin de problemas prcticos susceptibles de ser solucionados conforme a los recursos disponibles. El estudio de lo deseable, por el contrario, supone una consideracin crtica de lo que debiese ser el objetivo de las polticas pblicas, los valores que debieran servir de inspiracin a los mismos. Ahora bien, debido a la especializacin y atomizacin que sufri la filosofa prctica durante el siglo XX, con la diferenciacin progresiva de la economa, la ciencia poltica y la tica, no es de extraar que, dadas sus respectivas orientaciones y el nimo positivista imperante, muy pronto la economa y la ciencia poltica centraran su atencin en problemas de viabilidad; mientras que la tica o filosofa moral se ocupara de los de deseabilidad. Esta diferencia en la orientacin, sumada a la valoracin exhorbitante de resultados prcticos llev a que hacia mediados de siglo la filosofa poltica estaba casi marchita, siendo reemplazada en muchos planes de estudio por la historia del pensamiento poltico y el anlisis de los conceptos polticos.64 En este contexto, urga pues un cambio de rumbo. Era imperioso volver a unir aquello que se haba separado, era menester volver a realizar un tratamiento conjunto de los temas de viabilidad y deseabilidad. En palabras de Kukathas y Pettit: Era necesario, pues, que alguien escribiera el gran libro: el libro que ejemplificando esos desarrollos -abordando problemas fundamentales de deseabilidad, y teniendo en cuenta al mismo tiempo problemas de viabilidaddiera un paso adelante incontestado en los caminos establecidos del pensamiento. Slo un libro de ese tipo vindicara y estimulara los nuevos desarrollos, asegurando el surgimiento de la teora poltica que ellos prefiguraban. Tal como ocurrieron las cosas, A Theory of Justice desempe el papel requerido.65

64

.- Kukathas y Pettit, La Teora de la Justicia de John Rawls y sus Criticos (trad. M. A. Rodilla), Editorial Tecnos, Madrid, 2004. , p.18. 65 .- Kukathas y Pettit, Op.cit., p.19.

112 En buena medida, Una Teora de la Justicia, dado su enfoque social tico, estaba llamada desde un principio a llevar a un nuevo nivel los temas de viabilidad y deseabilidad. Pero, adems, la confluencia del tratamiento

sistemtico en un solo texto de estos temas en materia poltica supuso otro efecto conexo al anterior y de igual importancia. En efecto, el desplazamiento del discurso tico a la esfera social conjuntamente con la articulacin de los temas sobre la viabilidad y deseabilidad de la accin tica hizo posible poner en dilogo disciplinas que durante dcadas se encontraban desarticuladas. Con razn se ha llegado a decir que: Uno de los puntos notables de la argumentacin de Rawls reside precisamente en la forma como en el seno de un discurso prctico integra enfoques y lenguajes procedentes de teoras cientficas especializadas. No me refiero con ser importante, al grado de informacin y competencia que, por ejemplo, en punto a teora econmica y constitucional, exhibe Rawls al ocuparse de problemas relacionados con la aplicacin de su concepcin de la justicia o cuando intenta esbozar un marco de instituciones que pudiera satisfacer sus principios. Ms significativa es la incorporacin de mtodos y teoras cientficas a la construccin del marco terico mismo y a la fundamentacin de los principios.66

3.- En tal sentido, en Una Teora de la Justicia es posible encontrar, para efectos de la justificacin de principios de justicia, referencias a la teora econmica, teora de la decisin racional y de los juegos, a la psicologa evolutiva, a la teora constitucional, etc. Se trata pues de una teora integrada que, como se ha dicho, al dar cuenta de los aspectos de la viabilidad y de la deseabilidad en teora poltica, est bien dispuesta a servirse de todo el andamiaje conceptual disponible en su poca. Otra cosa es que el uso terico que se hace del lenguaje tcnico cientfico est de suyo justificado, o incluso su empleo sea el idneo. Esta cuestin, como tantas otras sigue an hoy siendo debatida entre los partidarios y detractores de Rawls.

66

.- M. A. Rodilla, Op.cit., p. 54.

113 4.- Rawls nos propone, adems, dar mayor importancia a los aspectos sustantivos de la investigacin moral que a los que se derivan de las investigaciones sobre el anlisis de los significados de los conceptos ticos, algo que al momento de la aparicin de Theory gozaba de gran aceptacin. Al respecto escribe: Deseo acentuar que una teora de la justicia es precisamente eso, a saber, una teora. Es una teora de los sentimientos morales (recordando un ttulo del siglo dieciocho) que configuran los principios que gobiernan nuestros poderes morales, o ms especficamente nuestro sentido de justicia. Hay una clase definida, aunque limitada, de hechos frente a los cuales los principios producidos por nuestras conjeturas pueden ser comprobados, a saber, nuestros juicios considerados en equilibrio reflexivo. Una teora de la justicia es objeto de las mismas reglas metodolgicas que otras teoras. Las definiciones y los anlisis de significado no tienen un lugar especial: la definicin es slo una herramienta para la configuracin de la estructura general de una teora. Una vez que toda la estructura de la teora est desarrollada, las definiciones no tienen una posicin especial y, por lo mismo, se mantienen o descartan con la teora misma. En cualquier caso, es obviamente imposible desarrollar una teora sustantiva de la justicia fundada slo en la verdad de la lgica y la definicin. El anlisis de los conceptos morales y del a priori, como quiera que tradicionalmente se haya entendido, es muy dbil como fundamento.67 5.- Crtica a la teora utilitarista. En Una Teora de la Justicia se realiza una lectura de la doctrina utilitarista en tres fases. En primer lugar se especifican los criterios que se cree definen la doctrina; en segundo lugar, se muestran las diferencias entre la idea de la justicia como equidad y la doctrina de la justicia que subyace al utilitarismo, finalmente, en tercer lugar, se efecta una crtica a las ideas utilitaristas. Conforme las ideas de Rawls, tres son los criterios que especifican la doctrina utilitarista. En primer lugar, la idea de felicidad general, que de alguna manera define a la teora, ha de entenderse como una funcin de utilidad social, y sta, a su vez, como expresin de la suma de la funcin de

67

.- A Theory of Justice, p. 51.

114 utilidad individual.68 Ahora bien, en segundo lugar, para la determinacin de la funcin de utilidad individual el utilitarismo, segn la interpretacin de Rawls, considera que las diferencias entre los individuos son de naturaleza accidental, esto es, producto de factores histrico-culturales, modificados los cuales es posible establecer criterios objetivos respecto de lo correcto y lo justo como resultados de una prctica (felicidad general). Finalmente, en tercer lugar, la vocacin igualitaria del utilitarismo se satisface, por lo menos en trminos econmicos, mediante la llamada ley de utilidad marginal decreciente. Esta ley expresa un principio de psicologa econmica conforme al cual la

satisfaccin de la necesidad de un individuo cualquiera supone una disminucin de la estima de los futuros bienes asociados a la misma (en el caso propuesto en la nota al pie, si a la pera se le asign un valor 10, a una segunda pera le corresponder uno 5, a una tercera uno 3, y as sucesivamente, de modo tal que en algn momento dejar de ser la que domine la funcin de utilidad). Estas tres ideas base del utilitarismo, le parecen a Rawls incompatibles con las de una teora de la justicia como equidad. Ello por varias razones. En primer trmino, la gnesis de principios de justicia en uno y otro caso es totalmente diferente. Para la teora utilitarista esta gnesis se verifica a nivel de una eficiente administracin.69 Y la eficiencia, a su vez, por la capacidad de
68

.- Una funcin de utilidad es una simple cuantificacin de las preferencias de una persona con relacin a ciertas cosas. Supongamos que estamos frente a tres frutas: una naranja, una manzana y una pera. La funcin de utilidad asocia en primer lugar un nmero a cada pieza que refleje su atractivo. As, si la ms deseada es la pera, y la manzana la que menos, la utilidad de la pera ser la mayor y la de la manzana la menor. Morton D. Davis, Introduccin a la Teora de los Juegos, Alianza Editorial, Madrid, 1998, p. 80. El utilitarismo supone, adems, que las funciones de utilidad son de naturaleza cardinal, es decir, son iguales para todos los sujetos, razn por la cual, en tanto han de perseguir los mismos bienes es posible establecer un patrn nico de comparacin interpersonal. Por lo dems, este ser el ideal que persiga la economa del bienestar en su versin utilitarista. 69 .- Es verdad que el utilitarismo, en la versin de Bentham por lo menos, se pronuncia a favor de una solucin legislativo-administrativa del problema de la justicia de las prcticas sociales. Sin embargo, detrs de esta caracterizacin est el contexto en el cual se formula y la intencin filosfica de fondo. En efecto, en el tiempo en que Bentham comienza su obra, el sistema legal ingls adoleca de inmensas falencias, dentro de las cuales, la falta de organizacin y coherencia del sistema, con la consecuente ausencia de certeza, orden y paz jurdicas, constituan la regla general. En este contexto, lo que urga era, precisamente que alguien (una sola persona y no por consenso, sino mediante la razn ilustrada) ordenara el sistema de forma tal que ste produjese lo que naturalmente cualquier ciudadano demanda del ordenamiento jurdico (certeza, seguridad y paz social). Por ello, en su calidad de philosophe, Bentham hace lo que se espera de l. Por lo dems, y adelantando un poco nuestra investigacin, cuando se considera pa posicin original en A Theory of Justice, no resulta ser resuelto el problema de la eleccin de principios por un solo sujeto deliberante y completamente informado? Es cierto que

115 disear instituciones que produzcan el resultado deseado: la felicidad del mayor nmero de miembros del cuerpo social. En la justicia como equidad, por el contrario, la gnesis de los principios es fruto de un acuerdo entre sujetos que se conciben a s mismos como libres e iguales. En segundo lugar, el utilitarismo clsico supone que todos los individuos persiguen los mismos fines de manera objetiva (bsqueda de placer y evitacin del dolor); razn por la cual suponer vnculos morales preexistentes entre los hombres como fundamento de sus acciones morales es un despropsito; en la justicia como equidad, por el contrario, los principios de justicia son el resultado de cierta caracterizacin de los individuos, pero sobre todo, del hecho de que las personas tienen una moralidad. Finalmente, la consideracin que se tiene de los individuos en una y otra teora es totalmente diferente. Para el utilitarismo los sujetos slo son un elemento ms a considerar a la hora de determinar la funcin de utilidad respecto a un bien determinado, ms especficamente se los considera como receptculos de pasiones (placer y dolor); para la justicia como equidad, las personas son, ante todo, sujetos morales, cuyas preferencias y deseos derivan, precisamente de esta condicin. Estas importantes diferencias entre la teora utilitarista clsica y la idea de justicia propuesta en Una Teora de la Justicia (Rawls llama a su propia teora: Justice as Fairness), llevan a Rawls a efectuar una doble crtica del utilitarismo. Por una parte, la evaluacin de la justicia de una institucin de acuerdo al resultado que de ella espera el utilitarismo clsico, a saber, la felicidad general; puede conducir a resultados que son completamente incompatibles con el sentido comn. Por ejemplo, en teora podra apoyar una institucin social como la esclavitud (tal vez siendo pocos los esclavos y muchos los beneficiarios de sus servicios, la prctica se justifica); o, incluso refutndola, hacerlo por razones completamente inadecuadas: permite, por
ni la gnesis ni el punto de partida son los mismos, pero en uno y otro caso se respira un aire racionalista ilustrado de fondo. Sin embargo, y dejando de lado el comentario precedente, no todos los autores estn de acuerdo con Rawls en cuanto a esta lectura de la filosofa utilitarista, pues, la argumentacin hecha en contra del utilitarismo clsico como requiriendo un diseo de distribucin administrativo, segn stos, no es lgicamente demandado por tal doctrina. Parece plausible argumentar que la mayor felicidad puede ser slo alcanzada en una sociedad esencialmente democrtica, donde en ltima instancia las bases prcticas son determinadas por el consentimiento comn. Everett V. Hall, Justice as Faieness. A Modernized Version of the Social Contract, en John Rawls Critical Assessments of Leading Political Philosophers, Volume I, Edited by Chandran Kukathas, Routledge, London, 2003, p. 60.

116 ejemplo, argir que la esclavitud es injusta porque las ventajas que representa para los propietarios de esclavos en cuanto tales no compensan las desventajas que representa para el esclavo y para la misma sociedad, que se ve gravada por un sistema de trabajo comparativamente ineficiente. 70 El error en este razonamiento se halla en desplazar el problema de la legitimidad de una prctica a los resultados de la misma, como si ello constituyera una autorizacin post hoc, cuando lo que realmente se discute es el establecimiento de la misma y el derecho a participar en ella como propietario de esclavos. En la concepcin de la justicia como equidad, este problema no se dara jams, pues el criterio de evaluacin comienza, precisamente, con el reconocimiento de la persona moral, como un ser libre e igual. En segundo lugar, y en estrecha relacin con lo anterior, el utilitarismo falla tambin al considerar a los hombres slo como un elemento en la funcin de utilidad de ciertos bienes que se consideran objetivos y comprensivos, aunque no absolutos: aquellos que son capaces de producir placer. Al obrar de tal modo, pasa por alto un hecho evidente: que las tendencias y placeres dependen de manera radical de las relacione morales de los individuos. De modo tal que el utilitarismo no logra erradicar la errnea nocin de que la satisfaccin de deseos tiene valor en s misma con independencia de las relaciones entre personas en cuanto miembros de una prctica comn, e independientemente tambin de las pretensiones recprocas que la satisfaccin de intereses representa.71 El error reside, as, en una pobre consideracin de la persona moral y sus vnculos de cooperacin con otros semejantes. Al respecto escribe Rawls: esta asimilacin de la justicia a una decisin administrativa, que ciertamente constituye una concepcin sorprendente, ocupa el centro del utilitarismo clsico; y tambin pone de manifiesto su profundo individualismo, en uno de los sentidos de este ambiguo trmino. Considera a las personas como otras tantas direcciones independientes en las que pueden asignarse beneficios y cargas; y no piensa que el valor de la satisfaccin o disatisfaccin de deseos dependa en modo alguno de las relaciones morales en las que se encuentran los individuos o del tipo de pretensiones que ellos, en

70

.- Rawls, Justice as Fairness, Collected Papers, p.67. En adelante se citar este texto como JF. 71 .- JF, p. 70.

117 la persecucin de sus intereses, estn dispuestos a hacer valer unos frente a otros.72 6.- Finalmente, para lograr su cometido, Rawls parte del supuesto de que toda concepcin de la justicia se desarrolla en un determinado trasfondo sociocultural; trasfondo que se comprende bajo el concepto de ideal social. Este ideal social, por su parte, determina cierta orientacin respecto a cmo ha de entenderse una concepcin social de la justicia. Ahora bien, puesto que Una Teora de la Justicia viene a dar respuesta a la pregunta por la idea de justicia en una sociedad democrtica constitucional ideal, es menester articular un tipo de argumentacin que de alguna manera d cuenta de las ideas que hay tras ella. En este sentido el libro contiene tres elementos. Uno es una visin del hombre y la sociedad como ellos podran ser. Otro es una concepcin de la teora moral. El tercero es una construccin que pretende derivar principios que sean expresin de la visin, de acuerdo a los mtodos que reflejan la concepcin de la teora moral.73 De alguna manera estos tres elementos dotan de cohesin a la obra en su conjunto. As, la visin que subyace del hombre y la sociedad es la propia de una sociedad democrtica liberal que entiende a sus miembros personas morales libres e iguales. La teora moral que se propone en este contexto es de naturaleza liberal igualitaria, entronizando el valor de la libertad por sobre los de igualdad o satisfaccin material. Pues bien, el mtodo propuesto por Rawls para explicar la vinculacin entre la idea de persona moral y una teora moral liberal igualitaria es el de la teora del contrato social llevada a un grado mayor de abstraccin y a un objeto diferente del que originalmente formaba parte de su ideario terico. En trminos muy sencillos, las teoras contractualistas buscan la legitimacin de los sistemas polticos mediante la idea de un pacto social entre individuos que comparten una misma condicin y que, por ello, demandan cierta reciprocidad en sus relaciones. En el caso de Rawls, con todo, la idea de contrato social tiene un carcter ms abstracto y un objeto diferente al que la tradicin contractual sigue. En efecto, el nuevo nivel de abstraccin propuesto queda bien expresado en las siguientes ideas:

72 73

.- JF, p. 66. .- T. Nagel, Rawls on Justice, en Reading Rawls, Edited by N. Daniels, Basil Blackwell, 1978, p.1.

118 Apelar a un acuerdo hipottico -que la gente puede o debiera adoptar bajo ciertas condiciones- es caracterstico de la doctrina del contrato social. Ninguno de los principales exponentes histricos del contractualismo (Hobbes, Locke, Rousseau, y Kant) vio la existencia de un statu quo como la perspectiva apropiada desde la cual alcanzar un acuerdo sobre leyes e instituciones sociales. Pues incluso suponiendo que el acuerdo fuera alcanzable bajo condiciones normales, eso presupondra la validez de las distribuciones de derechos existentes, de las ventajas de la negociacin, y de muchas leyes e instituciones cuya justicia deba ser decidida por el contrato social. En orden a abstraerse de la influencia de las condiciones existentes, Hobbes y Locke asumieron que el acuerdo general tiene lugar en las circunstancias prepolticas (y para Hobbes, presociales) de un hipottico estado de naturaleza. Ahora bien, un estado de naturaleza es histrico en el siguiente sentido: sus habitantes tienen conocimiento de sus circunstancias e intereses; ellos saben todo acerca de s mismos como cualquier individuo histricamente situado puede saber sobre las circunstancias prevalentes. As como cualquier otro contrato, un contrato social en un estado de naturaleza puede ser afectado por el acceso que las partes tienen a la informacin sobre s mismas y otras situaciones.74 Pues bien, Rawls salva el problema que presentaba la teora contractualista clsica mediante la adopcin, por una parte, de un velo de la ignorancia, que elimina enteramente todo ese conocimiento, y, por otra, a travs de la imposicin de ciertas condiciones al esquema de deliberacin presente en la posicin original. Pero, adems, Rawls no slo lleva la teora a un nivel de abstraccin superior, depurndola de los problemas que la consideracin de las condiciones fcticas presentes en la idea de estado de naturaleza supona. Junto a lo anterior, adems, realiza un novedoso desplazamiento de la cuestin objeto de la teora contractual misma: ya no se trata de recurrir a la teora del contrato social para la legitimacin del poder soberano (como ocurra en la teora contractualista clsica), sino que lo que se busca mediante el artificio de la posicin original es la eleccin de principios de justicia para una sociedad ya en funcionamiento.
74

.- Samuel Freeman, Introduction: John Rawls An Overview, en The Cambridge Companion to John Rawls, Edited by Samuel Freeman, Cambridge Unitersity Press, 2003, p. 10.

119

8.2.4.3.- Desarrollo de la teora Objeto de la teora La teora que intenta elaborar Rawls es una referida a la justicia de la estructura bsica de la sociedad, o, ms exactamente, la manera en que las principales instituciones sociales distribuyen los derechos fundamentales y los deberes y determinan la divisin de la cooperacin social.75 Las principales instituciones sociales son, en este contexto, la constitucin poltica y los principales acuerdos econmicos y sociales. Pues bien, esto supone, por de pronto, dos cosas. En primer lugar, los temas relativos a la justicia en otro tipo de contextos no entran en juego en Theory. De modo tal que, v. gr., la justicia de las normas aplicables directamente a las instituciones sociales; la que corresponde a las relaciones mercantiles de carcter privado, la que se verifica en las llamadas pequeas asociaciones, asimismo, como la que sirve de criterio moral para evaluar la conducta de una persona concreta, no forman parte del plan de la obra. En otros trminos, el problema queda circunscrito a lo que Rawls denomina la justicia domstica.76 En segundo trmino, salvo de manera excepcional la obra trata de la parte ideal de la teora (full compliance); y slo de manera ocasional se hace cargo de la parte no ideal de la teora (partial compliance).77 La opcin, por una investigacin sobre la justicia domstica, en trminos de cumplimiento total, obedece a la idea de

75 76

.- Theory, p. 7. .- Aos ms tarde, Rawls escriba a este respecto: tenemos tres niveles de justicia movindonos del interior al exterior: primero, uno de justicia local (los principios se aplican directamente a las instituciones y asociaciones); segundo, uno de justicia domstica (los principios se aplican a la estructura bsica de la sociedad); y, finalmente, uno de justicia global (los principios se aplican al derecho internacional). (Rawls, Justice as Fairness a Restatement, Harvard University Press, 2003, p. 11). En consecuencia Theory trata de un problema de justicia domstica conforme a esta nueva nomenclatura. 77 .- As considero primeramente lo que llamo una teora de cumplimiento total como opuesta a una de cumplimiento parcial. Luego se estudian los principios que hemos de aplicar en caso de injusticia. Esta (teora del cumplimiento parcial) comprende temas tales como la teora del castigo, la doctrina de la guerra justa, la justificacin de las diversas maneras de oponerse a regmenes injustos, las cuales van desde la desobediencia civil y la resistencia militar, hasta la revolucin y la rebelin. Tambin incluyo aqu cuestiones relativas a la justicia compensatoria y la valoracin de ciertas formas de injusticia institucional frente a otras. Obviamente, los problemas de la teora de cumplimiento parcial constituyen cuestiones urgentes y apremiantes. Ah estn los problemas que enfrentamos cada da. La razn por la cual comenzar con una teora ideal, creo, es que sta provee las nicas bases para el conocimiento sistemtico de aquellos problemas ms apremiantes. Theory, pp. 8-9.

120 que mediante este procedimiento se logra desarrollar de mejor manera una teora que logre explicar la ms importante de las virtudes sociales: la justicia.

Conceptos fundamentales Precisados algunos de los aspectos ms significativos de la teora es menester que se la dote de contenido, es decir, cul es la propuesta de Rawls en Una Teora de la Justicia. En muy breves palabras: En su forma ms elaborada, la justicia como equidad (que es el nombre con el cual Rawls denomina a su teora) supone la articulacin de tres conceptos modlicos, a saber, los de persona moral, sociedad bien ordenada y posicin original que, debidamente relacionados, dan cuenta de la eleccin de dos principios de justicia. 1.- Persona moral: Rawls concibe simplemente a la persona moral como un individuo dotado de dos poderes: una capacidad para formar y perseguir una determinada idea de bien y una capacidad para adquirir y desarrollar en el tiempo una idea de la justicia. La primera capacidad se relaciona con una suerte de clculo prudencial: la determinacin defines y medios apropiados para la obtencin de dichos fines. En tal direccin los principios de eleccin racional de (eficacia de los medios; inclusin; probabilidad ejecucin exitosa) 78, cobran gran importancia. Pero, adems de este poder racional, Rawls piensa que los sujetos tienen la capacidad para adquirir y desarrollar, bajo las debidas circunstancias, una idea de justicia. Este tema lo trata bajo la idea de una razonable psicologa moral. En otras palabras, lo individuos debidamente educados en circunstancias favorables pueden progresivamente ir avanzando desde una moral de autoridad (miedo al castigo), hacia una moral de asociacin (identificacin con los valores sociales), para arribar finalmente a una moral de principios (adhesin voluntaria y conciente a la idea de justicia como criterio de evaluacin de las prcticas sociales). 2.- La idea de sociedad bien ordenada, a su vez, significa simplemente que estamos en presencia de una sociedad organizada bajo una idea de la justicia,
78

.- Para un anlisis de las ideas de eleccin racional, decisin racional y su relacin con las ideas de normatividad y accin colectiva y teora de la negociacin, vase John Elster, Tuercas y Tornillos: Una Introduccin a los Conceptos Bsicos de la Ciencias Sociales, Editorial Gedisa, Barcelona, 1996, Captulos 3, 12, 13,14,15.

121 idea que es conocida por los miembros de la comunidad y aceptada por la inmensa mayora de los mismos como la adecuada. 3.- La posicin original, finalmente, es el dispositivo que sirve para seleccionar los principios de justicia que sujetos morales esperan para su sociedad (bien ordenada). Para lograr que la seleccin sea exitosa, Rawls piensa que hay que lograr una adecuada objetividad en la eleccin, y para ello introduce la idea de velo de la ignorancia. Esto significa que los individuos llamados a seleccionar principio de justicia que han de informar su sociedad, desconocen, entre otras cosas su especial posicin (social, econmica, de gnero, de ideologa, etc.) en la sociedad, lo que los obliga a seleccionar los principio de justicia que favoreceran a ningn sujeto en particular , pero a todos en general. Para lograr su cometido, Rawls comienza por una visin general de la sociedad desde la perspectiva de las ideas de cooperacin social y circunstancias de la justicia, para luego pasar a definir la nocin de persona moral, caracterizada por su capacidad de percibir y desarrollar una determinada idea de bien y por su capacidad para un sentido de la justicia. Articulando las ideas de cooperacin social y persona moral, en un plano ideal avanza hacia la conceptualizacin de la nocin modlica de sociedad bien ordenada. Una vez que las ideas de persona moral, libre e igual y sociedad bien ordenadas aparecen suficientemente delineadas en el anlisis, Rawls se pregunta por el mtodo idneo para seleccionar principios de justicia entre unos individuos as caracterizados y el ideal social que ms se aviene con la idea de persona moral, libre e igual. As llega a la tercera concepcin modelo, a saber, la posicin original. Finalmente, situado en la posicin original, tal como es presentada en Una Teora de la Justicia, estudia la forma en que, por una parte, se derivan de ella sus dos principios de justicia y, por otra parte, establece un orden lexicogrfico de los mismos.

Los principios de justicia Los principios de justicia, que segn Rawls podran ser seleccionados en la situacin de eleccin por l propuesta son primer principio: cada persona ha de tener un igual derecho al ms amplio esquema total de iguales libertades compatible con un sistema similar de libertades para todos. Segundo principio: las desigualdades econmicas y sociales han de articularse de modo que: a)

122 redunden en el mayor beneficio de los menos aventajados, consistente con el principio de ahorro justo, y b) estn adscritas a cargos y posiciones abiertas a todos en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades.79 Como decimos, estos principios seran los seleccionados por ser mayormente congeniales a las ideas presentes en el acervo cultural de una sociedad democrtica y, adems, porque el dispositivo de la posicin original permite a los individuos adoptar una perspectiva objetiva de eleccin. Ahora bien, los principios alternativos de eleccin, de acuerdo a Una Teora de la Justicia, son de naturaleza utilitarista y perfeccionista.

Justificacin de la teora La evaluacin crtica de la teora, por su parte, viene dada por dos piezas de fundamentancin diferentes en naturaleza y objetivos. Por una parte, la justificacin de los principios de justicia propuestos se fundamenta desde una perspectiva tica constructivista. Por otra, la posibilidad misma de un dispositivo de deliberacin como la posicin original con sus respectivos supuestos y constricciones se legitima desde la ptica del llamado equilibrio reflexivo. Se trata, pues, de dos vertientes de fundamentacin diferentes cuya inteleccin y armonizacin requiere, piensa Rawls, separar con claridad las perspectivas de evaluacin de la teora. En tal sentido, y sin entrar en detalles, la justifiacin constructivista tiene lugar dentro de la posicin original como mecanismo de representacin y en la sociedad bien ordenada desde la ptica de los sujetos morales plenamente autnomos. La justificacin desde el equilibrio reflexivo, por su parte, se verifica desde el anlisis que estamos en condiciones de hacer nosotros mismos allende la construccin propuesta y sus resultados. Ahora bien, que una teora tica sea constructiva, significa que la fundamentacin de principios y normas se verifica mediante el sealamiento de un procedimiento que sienta las bases de una discusin en condiciones selectas entre individuos debidamente caracterizados como capaces de una interaccin racional y moral. La idea base del constructivismo tico, en tal sentido, es que no es necesario apelar a una realidad extradiscursiva (religiosa

79

.- John Rawls, A Theory of Justice, Oxford University Press, 1985, p. 302.

123 o metafsica) para efectos de lograr una objetivad normativa

intersubjetivamente fundamentada. A su vez, que el procedimiento, sus supuestos y las normas y principios derivados del mismo sean evaluados desde el punto de vista de un equilibrio reflexivo significa, simplificando las cosas, que quienes evalan la teora, fuera del procedimiento de construccin, puedan valorar sus resultados apelando a juicios debidamente realizados e informados por las razones presentes en su entorno cultural y los conocimientos no controvertidos de las ciencias y la filosofa. Uniendo estas dos ideas, conforme a las ideas constructivistas de Una Teora de la Justicia, los principios de justicia de justice as fairness se encuentran justificados si es posible derivarlos de un procedimiento deliberativo efectuado en condiciones selectas de discusin que garantizan, a quienes toman parte en l, la correccin del mismo y de su resultado (original position). Para tal fin, se introducen en el procedimiento un conjunto de reglas que informan la discusin durante todas sus fases. Estas reglas, a su vez, por una parte, limitan el objeto de la discusin, sealan la naturaleza y oportunidad de los argumentos admisibles y las condiciones de publicidad de los mismos (the subject of justice y the formal constraints of right), y, por otra, determinan la competencia de los intervinientes (moral person), esto es, quienes han de ser considerados interlocutores vlidos al interior del procedimiento. La existencia de las condiciones que dan forma al procedimiento, unidas a ciertos presupuestos de naturaleza sustantiva (conception of human being, the circunstances of justice, etc.), permiten dentro de la teora el desarrollo de la idea de objetividad normativa como expresin de la intersubjetividad de una comunidad de discusin cooperativa. La objetividad normativa, as entendida, permite en la Justicia como Equidad explicar el fenmeno moral sin necesidad de recurrir a la idea de verdad (en un sentido descriptivo), toda vez que, conforme a sus directrices, no existen hechos morales allende la deliberacin intersubjetiva que permite la objetividad de los principios de justicia (the priority of right). Mediante la aplicacin del mtodo constructivista, en consecuencia, Rawls no persigue el descubrimiento de principios de justicia, sino la justificacin de los mismos a travs de un dispositivo de deliberacin y seleccin. En tal sentido, Una Teora de la Justicia parte de la realidad social

124 como una situacin dada y de naturaleza normativa. En este contexto la teora viene a evaluar desde la perspectiva de la intersubjetividad los principios de justicia disponibles en una sociedad determinada (a democratic society) para hacer frente a los problemas de justicia social. La evaluacin de los principios de justicia y los problemas a ellos asociados, a su vez, puede redundar en la aceptacin de las soluciones ticas existentes o en un cambio de perspectiva tal que suponga la formulacin de nuevos principios de justicia o la modificacin de los existentes, conjuntamente con los problemas a ellos asociados (si resultase que stos estn fuera del dominio de una teora de la justicia). Justificados los principios de justicia conforme a un procedimiento constructivista siempre se podr, en todo caso, evaluar su funcionamiento efectivo dentro de la realidad social, esto es, los principios de justicia justificados constructivamente y el dispositivo de construccin mismo pueden ser contrastados con las ideas normativas que forman parte del acervo cultural comn de una sociedad (relfective equilibrium) . Este contraste entre los principios de justicia con la realidad social permite la adecuacin de las soluciones ticas a las nuevas circunstancias del entorno social desde una perspectiva dinmica y moralmente objetiva, gracias a un dilogo intersubjetivo abierto a la revisin constante de los principios de justicia imperantes en una sociedad determinada.

Protoforma y desarrollo de la teora en el tiempo Con todo, no fue sino hasta la dcada de los 80 cuando Rawls logr finalmente articular todas sus ideas de manera precisa y compatibilizar los dos tipos de fundamentacin presentes en la teora. En tal sentido, por decirlo de alguna manera, Una Teora de la Justicia, publicada por vez primera en 1971, marca la cima de un derrotero intelectual que haba comenzado

tempranamente en 1951 con la publicacin del Esbozo de un Procedimiento de Decisin para la tica. En este primer artculo se encuentra el germen de ideas tales como juicios considerados en equilibrio reflexivo y bienes habilitantes (stos entraran ms adelante como bienes sociales primarios en la teora final). En 1958 la publicacin de Justicia como Equidad, marcara

definitivamente la orientacin neocontractualista de Rawls al apelar a una

125 fundamentacin de principios desde la perspectiva de una situacin inicial de eleccin. Esta idea ms adelante se convertira en la famosa posicin original rawlsiana. Justicia Distributiva de 1967 y Justicia Distributiva algunas Adiciones de 1968 corregiran los defectos del anterior texto e incorporara nuevas piezas en el diseo: la idea de velo de la ignorancia y la formulacin casi definitiva de los dos principios de justicia, entre otras cosas. Todos estos trabajos constituyen algo as como la prehistoria de Una Teora de la Justicia. Sin embargo, aunque el andamiaje conceptual estaba puesto a punto ya en 1971, an quedaba pendiente una articulacin coherente del mismo. Esta llegara recin con la publicacin de Constructivismo Kantiano en Teora Moral de 1980. Texto en el que Rawls hace explcito, por vez primera, su adhesin a un tipo especfico de teora metatica: el constructivismo. Sin embargo, como es sabido, en 1993 la aparicin de Liberalismo Poltico marca una nueva direccin en el pensamiento de Rawls. En efecto, ciertas ideas modlicas de la concepcin original son moderadas (la idea de persona moral, por ejemplo) o simplemente reinterpretadas (la idea de autonoma, por poner un caso). Ello sin considerar la inclusin de nuevas piezas de fundamentacin: la idea de consenso entrecruzado y la de razn pblica. Adems, la publicacin en 1999 de El Derecho de los Pueblos supuso un nuevo desplazamiento de la teora no slo en cuanto al objeto de la misma (sociedad cerrada relacin entre sociedades en un espacio global), sino tambin en relacin a la fundamentacin y viabilidad de un proyecto tal. En todo caso de momento baste con lo que hemos dicho en estas lneas. Ahora que ya nos hemos formado una idea de lo que es la justicia a travs del estudio de lo que se ha entendido por ella en el pensamiento de Aristteles, Santo Toms de Aquino, G. Radbruch y John Ralws, cada uno de ellos representante de un determinado perodo histrico de la reflexin filosfico-jurdica, corresponde que nos hagamos cargo de otros dos conceptos ntimamente relacionados con el derecho, a saber, las ideas de seguridad jurdica y certeza jurdica, que, como lo adelantramos al comienzo de esta captulo, para algunos autores constituyen verdaderos fines del derecho mientras que para otros son simplemente funciones del mismo. El tema de la seguridad y certeza jurdicas ser el contenido de nuestra prxima leccin.

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Cuestionario n 8 1.- Cmo entiende al derecho: 1.- Aristteles; 2.- Santo Toms de Aquino; 3.G. Radbruch; 4.- J. Ralws 2.- Realice un paralelo entre las semejanzas y diferencias de estas 4 concepciones de la justicia. 3.- De manera razonada seale cul de estas concepciones, a su parecer, define mejor la idea de justicia.

127 CAPTULO IX LA SEGURIDAD Y LA CERTEZA JURDICAS

9.1.- Seguridad jurdica y certeza del derecho: conceptos, relacin entre ambas y supuestos de la certeza. 9.2.- Principios e instituciones jurdicas que son expresin de la certeza y/o seguridad jurdica.

9.1.- Seguridad jurdica y certeza del derecho: conceptos, relacin entre ambas y supuestos de la certeza. La seguridad jurdica es la garanta de que ha de respetarse, gracias a la imposicin de un sistema jurdico, un cierto orden efectivo en las relaciones sociales. En palabras de Joseph Delos: la seguridad es la garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no sern objeto de ataques violentos o que, si estos llegan a producirse, le sern asegurados por la sociedad, proteccin y reparacin. En otros trminos, est en seguridad aquel que tiene la garanta de que su situacin no ser modificada sino por procedimientos societarios y por consecuencia regulares, conformes a la regula-, legtimos conforme a la lex-80 ntimamente ligado a la idea de seguridad se encuentra la de certeza jurdica. Es tan prxima su relacin que tanto en el habla cotidiana como, incluso, en algunos textos especializados se les tiende a confundir, a usarse como verdaderos sinnimos. Sin embargo, lo cierto es que son perfectamente distinguibles. En efecto, una cosa es la seguridad o garanta que produce la aplicacin de un sistema jurdico dado, que es el tema de la seguridad, y otra cosa diferente es que exista seguridad respecto al propio sistema jurdico,

respecto a lo que es o no es derecho. Este segundo aspecto es el tema de la certeza jurdica. Por esta razn, cuando se analiza bien este asunto de la seguridad y certeza jurdicas se llega a la conclusin de que existe una interdependencia de una respecto a la otra. En efecto, para que se d la seguridad en un

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.- LE FUR, DELOS, REDBRUCH, CARLYLE. Los Fines del Derecho. Bin Comn, Justicia, Seguridad. Ed. Imprenta Universitaria. Segunda edicin, Mxico, 1958, pp. 46-47.

128 determinado sistema social es necesario, en primer lugar, que se tenga meridiana claridad respecto del derecho vigente, pues si esto no ocurre difcilmente se dar la tan anhelada seguridad. Puestas as las cosas, la seguridad jurdica depende de la certeza jurdica, esto es, del hecho de conocer cul es, efectivamente, el derecho vigente en un momento dado. De ah que un requisito indispensable de todo sistema jurdico es precisamente que sea cierto, que en l haya certeza jurdica, pues nicamente as se garantiza la seguridad jurdica. Ahora bien, la idea de certeza jurdica pasa necesariamente porque el sistema jurdico en su conjunto cumpla una serie de requisitos que garanticen su conocimiento por parte de los miembros de la comunidad. Por ello se ha sealado que para que se d la certeza jurdica es menester que:

a) Los miembros del cuerpo social estn debidamente informados de las normas jurdicas vigentes, para lo cual es indispensable que estas sean pblicas, de fcil comprensin para las personas y que estn a disposicin para la mayor cantidad de personas posibles. b) La norma jurdica debe, adems, precisar con toda la claridad posible, cules han de ser sus alcances en la aplicacin prctica de la misma. Qu efectos ha de producir tanto para el pasado, presente como el futuro; a quines ha de perjudicar y a quines ha de favorecer. En este sentido es indispensable que la norma jurdica no sea contradictoria. c) Adems, y de la mayor importancia, la aplicacin de la norma jurdica por parte de los rganos encargado de su cumplimiento tiene que ser de lo ms uniforme y objetiva. No se debe producir una aplicacin arbitraria de los preceptos jurdicos atendiendo a circunstancias personales extra jurdicas. La norma jurdica ha de aplicarse cada vez que se d el supuesto que ella prescribe, esta es la nica manera de que los miembros de la comunidad tengan certeza respecto al derecho. En efecto, si no se aplicase la norma en este sentido nadie sabra en realidad cul es el derecho vigente y lo que es peor, nadie podra sentirse seguro en un sistema tal. Por esta razn es indispensable en un sistema jurdico que funciona bien que las resoluciones de los rganos

129 encargados de administrar justicia sean de carcter uniforme, iguales para todos los casos iguales.

Todas estas exigencias de la certeza jurdica, que hacen posible en definitiva la seguridad del cuerpo social, en los sistemas jurdicos modernos afectan a todos los rganos que de una u otra forma se vinculan al derecho. As, el Poder Ejecutivo, el Legislativo, el Judicial deben cumplir de la manera rigurosa estas exigencias para poder legitimar su accionar. Modernamente se dice que cuando el Estado y, por lo mismo, sus poderes, se somete al imperio del derecho, en virtud del acatamiento de las reglas que posibilitan la certeza y seguridad del sistema normativo jurdico, se constituye en un Estado de Derecho. Lo que caracteriza a un Estado de Derecho es, precisamente, el hecho de que l en su conjunto est sometido, igual que los miembros de la comunidad social, al imperio del derecho, entendiendo por tal aquel que tiene, al menos, los atributos de la seguridad y certeza jurdicas. Para entender esto podemos sealar que, en trminos generales, el Estado de Derecho es aquel que confiere derechos a sus sbditos en contra de l mismo. Slo a partir del momento en que la autoridad (el estado en su conjunto) admite someterse al sistema impuesto por ella misma y, por lo mismo, reconoce que los sbditos tienen derechos en contra de ella, se puede sostener que es un estado sometido al derecho. Esta idea, que en un principio constituy un ideal para los tericos del derecho poltico, con el correr de los tiempos y gracias al advenimiento de las ideas del constitucionalismo moderno, se materializ, por una parte, en el hoy famoso principio de legalidad, que nuestra Constitucin consagra

expresamente en sus artculos 6 y 7, cuya finalidad no es otra que sealar a los rganos pblicos cul es el lmite de su accionar: no pueden actuar nunca en contra del derecho. Adems, por otra parte, las ideas que subyacen a la

nocin de Estado de Derecho tambin se ven materializadas en el artculo 19 de la Constitucin que seala cules son las garantas constitucionales inviolables del individuo frente a la autoridad y cules son los deberes que afectan a la autoridad en funcin de dichas garantas. La idea de la seguridad jurdica junto con la de certeza jurdica constituyen pilares bsicos sobre los cuales una sociedad civilizada se

130 organiza. No son nicamente conceptos que tengan una mera importancia terica para los estudiosos del fenmeno jurdico, sino que representan, efectivamente, las condiciones necesarias para que los individuos puedan, en su vida cotidiana, emprender con tranquilidad sus proyectos personales o colectivos con la seguridad de que estos podrn llegar a buen trmino. Como se ve se trata ms de un tema prctico que terico: un sistema jurdico inseguro e incierto descompone al cuerpo social y termina por desintegrarlo.

9.2.- Principios e instituciones jurdicas que son expresin de la certeza y/o seguridad jurdica. Estas ideas genricas han ido siendo recogidas por diversos sistemas jurdicos a travs del tiempo y hoy es posible encontrar una serie de normas de derecho positivo e instituciones jurdicas que se sustentan, precisamente, en tales ideas. As estas normas y estas instituciones han venido a materializar en los hechos las exigencias de seguridad y certeza jurdicas. El derecho chileno no est al margen de esta realidad y, por lo mismo, es posible encontrar en l un conjunto de principios (ideas rectoras que se entiende forman parte del orden jurdico), normas e instituciones (en este

contexto, conjunto de normas jurdicas que regulan una situacin) que recogen las ideas de seguridad y certeza. Pasemos a continuacin a estudiar algunas de estas concreciones de los fines seguridad y certeza jurdicas en nuestro derecho nacional.

PRINCIPIOS 1.- El artculo 9 de nuestro Cdigo Civil81 contempla el principio de la irretroactividad de la ley. En efecto, la regla general en esta materia es que la ley slo puede regir a futuro y no puede afectar a las situaciones acaecidas con anterioridad a su vigencia. Este principio se materializa, en ltima instancia, en el mbito jurisdiccional, de los jueces, pues son ellos quienes deben aplicar e interpretar la ley. Ahora bien, el respeto por parte del rgano jurisdiccional al principio de la irretroactividad de la ley es expresin de la certeza jurdica, con

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.- Art. 9 C.C. La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo.

131 ello se da seguridad sobre cul es el derecho vigente y aplicable a una determinada situacin. 2.- Otro importante principio, ntimamente relacionado con el anterior, es el de la legalidad de la sancin penal. Esta idea se materializa en el clebre aforismo nulla pena sine legem: no hay sancin jurdica penal (castigo) sin una ley que previamente la haya establecido. Esta idea no solo tiene una consagracin a nivel legal82 (artculo 18 Cdigo Penal), sino que, adems, est consagrada constitucionalmente en el artculo 19, nmero 3, que seala, entre otras cosas que La Constitucin asegura a todas las personas..., la igual proteccin ante la ley en el ejercicio de sus derechos... Ningn delito se castigara con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Bsicamente esto quiere que: a) Para que alguien pueda ser sancionado penalmente tiene que haber realizado una conducta tpica (prevista en la legislacin penal como delito) que tenga asignada una pena por ley. b) Si se ha cometido una accin que en el momento de su perpetracin no era delito, pero que, producto de una ley posterior ahora s constituye un delito, de todas formas no se puede sancionar esa conducta (en relacin con el principio de irretroactividad de la ley). c) Sin embargo, si se promulga una ley que viene a despenalizar una conducta o a asignarle una pena menor de la que tena con anterioridad, en este caso, esta nueva ley, al ser ms favorable al imputado o reo, podr aplicrsele. Este trato favorable frente a la persona que est siendo procesada por un delito o que ha sido ya condenada por uno recibe en doctrina el nombre de principio pro reo.

3.- Otro principio presente en nuestra legislacin es el que se denomina de la inexcusabilidad procesal. Esto quiere decir que reclamado el conocimiento de un rgano jurisdiccional en asuntos de su competencia no puede ste excusarse de resolverlo. Esta idea siempre estuvo contemplada en el Cdigo

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.- art. 18 C. Penal Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetrac.

132 Orgnico de Tribunales en su artculo 1083. Pero la Constitucin de 1980 viene a elevar este principio al rango constitucional al disponer esta idea en su artculo 76 inciso II. En palabras muy simples esto quiere decir que cuando una persona tiene un problema jurdico tiene el derecho de recurrir a un tribunal de justicia para que ste le resuelva su problema. Y, lo que es fundamental, si la persona reclama en la forma debida y a quien es debido el tribunal no puede excusarse de fallar (resolver el asunto), incluso cuando no hay ley que resuelva el problema igual el rgano jurisdiccional tiene que dictar sentencia. Mas, para que este principio opere es menester que se cumplan algunos requisitos: a) Que se reclame o solicite la intervencin de un rgano jurisdiccional competente. Tener presente que la competencia no es lo mismo que la jurisdiccin, pues esta ltima es el poder de aplicar e interpretar el derecho y, en este sentido, todo rgano jurisdiccional tiene jurisdiccin, esto es, la capacidad de decir qu sea el derecho, pero no todo tribunal es competente, pues la competencia se refiere a la capacidad de conocer de determinadas materias. Por ejemplo, hay tribunales con competencia criminal y otros con competencia civil y, aunque ambos tengan jurisdiccin su competencia es diferente. Por ello, para que el tribunal no se pueda excusar de fallar tiene que ser competente.84 b) Adems es necesario que se reclame su intervencin en la forma prevista por la ley. Es decir, no se trata de ir simplemente a cualquier tribunal y exponerle un problema, sino que todo esto ha de hacerse de la manera debida. Por ejemplo, si tenemos un problema de carcter civil debemos, primero, dirigirnos a un tribunal competente y, segundo, presentar ante ste una demanda, esto es, la forma que prev la ley (especficamente artculo 254 Cdigo de Procedimiento Civil) para reclamar estas materias.
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.- art. 10 C.O.T. Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podr excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin. Art. 76, inciso 2 C.P.R.Ch. Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podr excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin. 84 .- La competencia est definida legalmente como la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones. C.O.T., art. 108.

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Que el tribunal est obligado a fallar, aun cuando falte una ley que resuelva el problema que se le presenta, no es otra cosa que una manifestacin ms de la seguridad y la certeza que se buscan en un sistema jurdico.

4.- Siempre en el plano de los rganos administradores de justicia es posible constatar otro importante principio: el de publicidad de las actuaciones judiciales. Esto quiere decir que, en general, las actuaciones que realizan los tribunales como asimismo los procesos que ellos conocen o que ya han sido resueltos son de pblico conocimiento. Esto es, cualquier persona podra tomar conocimiento tanto de las actuaciones del tribunal como de los procesos que ante l se ventilan. Sin embargo, esta es la regla general, pues, en efecto, existen determinadas excepciones a esta regla, claro que stas estn establecidas en la ley. De hecho, el art. 9 del C.O.T., seala expresamente lo que hemos dicho hasta aqu.85 Ahora bien, esta excepciones a que hace alusin la norma son de carcter particular y se han establecido en razn de circunstancias objetivas, que ameritan que se morigere o incluso se deje sin efecto el principio de publicidad procesal. Por ejemplo, cuando las materias que se conocen son juicios de nulidad matrimonial, de divorcio, de adulterio civil, etc. Obviamente aqu hay un problema que atae a la familia nuclear, que tiene que ver con conflictos de su vida ntima y, en tal sentido, la discrecin del tratamiento que se le d al tema viene a respetar esta delicada situacin. Otro ejemplo de falta de publicidad lo encontramos en el campo del derecho penal. En la secuela de una investigacin criminal puede ser de gran utilidad mantener en reserva ciertas diligencias que, por regla general, son de conocimiento para las partes, as, como lo previene el artculo artculo 236 del Cdigo Procesal Penal, las diligencias de investigacin que de conformidad al artculo 9 requirieren de autorizacin judicial previa podrn ser solicitadas por el fiscal aun antes de la formalizacin de la investigacin. Si el fiscal requiriere que ellas se llevaren a cabo sin previa comunicacin al afectado, el juez autorizar que se proceda en la forma solicitada cuando la
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.- art. 9 C.O.T. Los actos de los tribunales son pblicos, salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley.

134 gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare permitieren presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su xito. Si con posterioridad a la formalizacin de la investigacin el fiscal solicitare proceder de la forma sealada en el inciso precedente, el juez lo autorizar cuando la reserva resultare estrictamente indispensable para la eficacia de la diligencia.

INSTITUCIONES 1.- Adems de los principios que hemos sealado tambin existen ciertas instituciones que se relacionan directamente con la seguridad y la certeza. En primer lugar encontramos a una importantsima institucin jurdica llamada la prescripcin86. Ella es, en el fondo, un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas o de extinguir ciertas acciones de otros por el transcurso del tiempo y la inactividad de las partes. Este carcter bipolar de la prescripcin, es decir, de ser por una parte un modo de adquirir las cosas ajenas y, por el otro, de extinguir las obligaciones de otro ha hecho que se distinga entre: a) Prescripcin adquisitiva: aquella que tiene por objeto la adquisicin de cosas ajenas, producto de que stas se han posedo, por el que originalmente no era su propietario, con nimo de seor o dueo de ellas. b) Prescripcin extintiva: aqu el caso es otro. Sucede que una persona, por ejemplo, tiene el derecho de exigir de otro el cumplimiento de cierto contrato. Si la otra persona no cumple, nuestro personaje puede pedir a un tribunal de justicia que obligue al incumplidor a satisfacer la pretensin del demandante. Empero, si la persona interesada en que le cumplan no demanda en muchos aos, su derecho (su accin) se dice que prescribe porque no la hizo valer oportunamente. El tema de la prescripcin lo regula en Cdigo Civil en sus artculos 2492 a 2497, que ser una materia muy importante en los estudios de derecho civil.87

86 87

.- C.C. artculos 2492 a 2524. La lectura de estos artculos es obligatoria. .- La prescripcin civil, con todo, debe ser distinguida de la prescripcin penal que, a su vez, tambin presenta un carcter compuesto, pues hay, por una parte, prescripcin de la pena y, por otra, prescripcin de la accin penal. Estas materias las estudiarn en los sucesivos cursos de derecho penal y procesal penal, as que de momento no diremos nada ms.

135 Pero, en relacin al tema que nos ocupa ahora, claramente esta institucin se vincula con el tema de la seguridad del derecho. 2.- Otra institucin de suma importancia es la que se denomina excepcin de cosa juzgada.88 Para lograr entender de qu se trata la cosa juzgada, en trminos generales, es necesario considerar ciertos conceptos previos. Efectivamente, cuando una controversia o problema se somete al conocimiento de un tribunal, ste inicia un proceso para su resolucin final, esto es, el tribunal va a recorrer una serie de pasos ordenados y consecutivos que tienen un fin determinado: resolver el problema que se le ha formulado. Un proceso, entonces, no es otra cosa que una serie de actos encaminados a un fin. Ahora bien, para ir avanzando en este proceso es necesario que se vayan cumpliendo ciertas etapas. De ah que podamos decir que en todo proceso hay etapas. Para comprender mejor esto vamos a tomar como modelo al juicio ordinario civil, puesto que ste es el de aplicacin general en materia civil. As, analizando este proceso se puede advertir que existen tres etapas bien determinadas: una etapa de discusin, una de prueba y una de sentencia. Para ir llegando a cada una de ellas, eso s, es menester que el tribunal haya ido resolviendo, esto es dictando ciertas resoluciones. Las resoluciones, como su nombre lo indica, tienen por finalidad resolver un determinado asunto del proceso. Pero como no todas las cosas que ocurren en un proceso son igualmente importantes el legislador ha venido a clasificar a las resoluciones judiciales en: a) Sentencia definitiva: la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio. b) Sentencias interlocutorias: las que fallan un incidente del juicio (cuestin accesoria a la principal, pero que el tribunal debe resolver), estableciendo derechos permanentes para las partes, o resuelven algn trmite que debe servir de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.

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.- La doctrina tambin habla de la accin de cosa juzgada. sta se verifica toda vez que aquella parte que ha obtenido una sentencia definitiva favorable, que se encuentra forme o ejecutoriada, puede solicitar al tribunal que la dict (u otro, segn el tiempo en que se solicite) que se cumpla la sentencia mediante la ejecucin forzada de la misma.

136 c) Autos: resuelven incidentes, pero de distinta naturaleza que los de las interlocutorias (no establece derechos permanentes para las partes). d) Simples decretos, providencias o provedos: slo buscan darle movilidad al proceso. En estricto rigor, estas ltimas no merecen llamarse resolucin, puesto que nada resuelven. Todo esto lo seala el artculo 158 de Cdigo de Procedimiento Civil. Como se puede ver, el juez tiene como misin resolver un asunto que le ha sido sometido a su conocimiento, para ello inicia un proceso, durante ste va dictando diferentes resoluciones hasta que el juicio llega a su fin, lo cual se dar ya porque se ha dictado una sentencia definitiva ya una interlocutoria que pone fin al proceso o hace imposible su prosecucin. Cuando el proceso est afinado, se ha terminado, se dice que la controversia ha sido resuelta y goza del carcter de cosa juzgada, esto es: no podr volver a discutirse el mismo asunto entre las mismas partes, porque ste ya fue resuelto. Claro que para ello tienen que darse algunos requisitos, todos ellos contemplados en el art. 174 del C.P.C.89 Estos requisitos son: a) Que se haya dictado sentencia de trmino: ella es la que le pone fin al juicio. b) Que dicha sentencia se encuentre ejecutoriada: esto quiere decir que, o bien no proceden recursos contra ella o bien, procediendo tales recurso stos no se hayan interpuesto o los plazos para su interposicin se encuentren vencidos. En caso de haberse interpuesto recursos se

entender que la resolucin queda firme desde el momento en que habiendo sido stos fallados, resueltos por el tribunal que corresponda, se notifica el cmplase de la resolucin recurrida.

Por esta razn, si una de las partes que intervino en el juicio ya resuelto pretende iniciar nuevamente una demanda en contra de la otra parte, que tambin haba participado en el juicio anterior, esta ltima podr oponerle la
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.- art. 174 C.P.C. Se entender firme o ejecutoriada una resolucin desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposicin de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este ltimo caso, tratndose de sentencias definitivas, certificar el hecho el secretario del tribunal, a continuacin del fallo, el cual se considerar firme a partir de este momento, sin ms trmite.

137 excepcin de cosa juzgada As, la excepcin de cosa juzgada viene a ser el efecto que producen las sentencias definitivas ejecutoriadas en virtud del cual no puede volver a discutirse por las mismas partes, la misma cuestin conocida en el juicio anterior y por las mismas causas. La excepcin de cosa juzgada puede ser interpuesta ya por la parte que intervino en el juicio anterior como por las personas que se aprovechen de dicha sentencia. Por ejemplo A demanda a B para que le restituya una casa que l cree suya. En el juicio B demuestra que la casa, en realidad, es suya, luego A pierde. Tiempo despus, B vende su casa a C. Pero C es demandado por A, para que le restituya la misma casa. En este caso C, no siendo la misma persona que B se entiende que es la misma parte y, por ello, puede oponer en contra de A la excepcin de cosa juzgada. Los requisitos para que opere la excepcin de cosa juzgada son los siguientes: a) Tiene que haber identidad de partes: lo que quiere decir que las personas pueden ser diferentes pero tiene que tratarse de las mismas partes, se trata no de una identidad fsica, natural, sino que de una identidad jurdica, tal como la exponemos en el ejemplo anterior. b) Tiene que haber identidad de cosa de pedida, esto es, identidad de objeto: con ello no se quiere significar que lo que se pide sea una cosa material. Por ejemplo, en el caso propuesto hay identidad de objeto porque A en uno y otro juicio reclama el reconocimiento de su dominio sobre una casa. No es la casa materialmente el objeto reclamado, sino el dominio (el derecho de) que dice tener A sobre dicha casa. As, si A, en juicio contra C reclama no el dominio sino un derecho de habitacin sobre la misma casa, no habr identidad de objeto. c) Por ltimo tiene que haber identidad de causa de pedir: esto se refiere al antecedente jurdico que sirve de fundamento a la reclamacin en el juicio. Por ejemplo, A seala en uno y otro juicio que la casa le pertenece pues la ha heredado. Aqu habra identidad de causa, pero si, por el contrario, en el juicio contra C ahora A seala que la casa la adquiri por compraventa aqu no habra identidad de causa.

138 Nuevamente el fundamento de esta institucin es, que duda cabe, la seguridad y la certeza jurdica.

Cuestionario n 9 1.- Cules son conceptualmente las diferencias entre la seguridad jurdica y la certeza jurdica. 2.- Qu elementos rescata J. Delos de la seguridad jurdica. 3.- En nuestro sistema jurdico nacional, cumplen todas las normas las exigencias de publicidad que demanda la certeza jurdica? 4.- Cul es la diferencia entre un principio; una norma jurdica y una institucin jurdica? 5.- Dentro de los principios propuestos como ejemplo, no le parece que hay algunos contradictorios entre s? Por qu. 6.- Investigue sobre, al menos, 2 principios e instituciones jurdicas relacionadas con la seguridad y certeza que no estn contempladas en esta gua. 7.- Vaya a un tribunal civil y busque un caso concreto en que se apliquen las instituciones de la prescripcin y la cosa juzgada y luego comente el fallo.

139 CAPTULO X ORDEN Y PAZ COMO FINES Y FUNCIONES DEL DERECHO

10.1.- Concepto de orden y el orden del derecho. 10.2.- La paz. 10.3.- Relaciones entre los diversos fines del derecho.

10.1.- Concepto de orden y el orden del derecho. Entre los fines y funciones del derecho se contemplan tambin el orden y la paz. Muchos filsofos, eso s, sealan que tanto el orden y la paz vienen a ser en realidad verdaderas funciones del derecho ms que fines, puesto que son caractersticas inherentes a todo sistema jurdico por ser tal el hecho de ordenar y pacificar las relaciones humanas. Por esto, incluso si se trata a estas ideas como fines, respetando la nomenclatura que usramos antes, tendramos que decir que se trata de fines inmanentes al derecho. Pero qu debemos entender por orden? En general, por orden podemos entender cualquier disposicin de cosas de acuerdo a un determinado criterio o finalidad. Por ejemplo, podemos ordenar una biblioteca de acuerdo a los siguientes criterios: por los autores de los libros, el tipo de empaste, la extensin de los escritos, los colores de las tapas, etc. Podemos, tambin, ordenar los mismos libros conforme a los fines que persiguen: entretencin; instruccin; autoayuda, etc. No est dems decir que aunque criterio y finalidad puedan coincidir, conceptualmente no son lo mismo. En el mundo del derecho, sin embargo, la cuestin del orden es ms compleja, pues no se busca simplemente ordenar objetos materiales, sino las acciones de seres sociales libres, pensantes y volitivos, es decir, mediante el derecho se persigue ordenar la conducta humana. Por esta razn, el orden jurdico no es de cualquier tipo, sino uno tal que informa al cuerpo social de una manera adecuada a la naturaleza de sus integrantes y a la entidad propia de los fines sociales. En esta empresa, con todo, el derecho no est solo, pues la moral y los usos sociales tambin sientan un determinado orden tico (si aceptamos que los usos sociales tienen ese carcter), pero diferente al jurdico.

140 El orden propio del derecho, en este contexto, es aquel que se deriva de la bsqueda de una convivencia justa;90 de ah que el fin que persigue la ordenacin social no sea otro que el de la justicia. Pues bien, ahora que sabemos cul es el fin que persigue el orden jurdico estamos en condiciones de ensayar una definicin del mismo. Diremos, pues, que el orden jurdico es la recta disposicin de la conducta humana en sociedad en vistas a la justicia.91 Esta idea se grafica muy bien en las diferentes leyes que existen, como ejemplo podemos mencionar a la ley del trnsito. En ella se puede apreciar ntidamente esta ordenacin de la conducta humana en orden a proteger la vida de las personas, su integridad fsica y su patrimonio, es decir, a posibilitar una convivencia justa.

10.2.- La paz. Algo similar a lo que pasa con la nocin de orden ocurre con la idea de paz jurdica. sta se encuentra en ntima relacin con la idea de justicia. En efecto, la paz implica ausencia de conflictos. En trminos positivos, la paz supone una convivencia armnica de los miembros de la comunidad social. Empero, para alcanzar tal estado de armona, necesariamente han de darse ciertas condiciones. En primer lugar, pensamos, la convivencia tiene que estar informada por el fin de la justicia y, en segundo lugar, el sistema en su

conjunto debe ser, adems, cierto, seguro y ordenado. Por esto se ha sostenido que la paz depende en gran medida de la efectividad de otros fines del derecho. De hecho, esta idea ya haba sido vista por San Agustn de Hipona, quien seal que la paz era una verdadera armona en el orden. Entendiendo que el nico orden posible en el mundo del derecho era aquel que derivaba de la idea de justicia. El que sabe anteponer lo recto a lo torcido, y lo ordenado a lo perverso, reconoce que la paz de los
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.- El orden propio de la moral el que se vincula con una conducta buena, y el de las reglas de trato social el que seala un proceder decoroso. 91 .- Eso s, desde una perspectiva positivista del derecho, que prescinde de su vinculacin con la justicia, es posible conceptualizar la idea de orden del derecho simplemente como la regularidad de la conducta de los individuos y el accionar de las instituciones en cuanto unos y otras ocupen el lugar y desempeen las funciones que les corresponden, de acuerdo con los preceptos que rijan la organizacin y la convivencia social. J. I., Hubner Gallo, Introduccin, p. 273.

141 pecadores, en comparacin con la paz de los justos, no merece ni el nombre de paz. Lo que es perverso o contra el orden, necesariamente ha de estar en paz en alguna, de alguna y con alguna parte de las cosas en que es o de que consta. De lo contrario, dejara de ser. Supongamos un hombre suspendido por los pies, cabeza abajo. La situacin del cuerpo y el orden de los miembros es perverso, porque est invertido el orden exigido por la naturaleza, estando arriba lo que debe estar naturalmente abajo. Este desorden turba la paz del cuerpo, y por eso es molesto. Pero el alma est en paz con su cuerpo y se afana por su salud, y por eso hay quien siente el dolor. Y si, acosada por las dolencias, se separara, mientras subsista la trabazn de los miembros, hay alguna paz entre ellos, y por eso an hay alguien suspendido. El cuerpo terreno tiende a la tierra, y al oponerse a eso su atadura, busca el orden de su paz y pide en cierto modo, con la voz de su peso, el lugar de su reposo. Y, una vez exnime y sin sentido, no se aparta de su paz natural, sea conservndola, sea tendiendo a ella. Si se le embalsama, de suerte que se impida la disolucin del cadver, todava une sus partes entre s cierta paz, y hace que todo el cuerpo busque el lugar terreno y conveniente y, por consiguiente, pacfico. Empero, si no es embalsamado y se le deja a su curso natural, se establece un combate de vapores contrarios que ofenden nuestro sentido. Es el efecto de la putrefaccin, hasta que se acople a los elementos del mundo y retorne a su paz pieza a pieza y poco a poco. De estas transformaciones no se sustrae nada a las leyes del supremo Creador y Ordenador, que gobierna la paz del universo. Porque, aunque los animales pequeos nazcan del cadver de animales mayores, cada corpsculo de ellos, por ley del Creador, sirve a sus pequeas almas para su paz y conservacin. Y aunque

142 unos animales devoren los cuerpos muertos de otros, siempre encuentran las mismas leyes difundidas por todos los seres para la conservacin de las especies, pacificando cada parte con su parte conveniente, sea cualquiera el lugar, la unin o las transformaciones que hayan sufrido. (San Agustn: La ciudad de Dios, Libro XIX, Cap. XII)

Por estas razones, resulta posible que se caracterice a la paz como el estado de armona social y ausencia de conflictos derivados de la justa regulacin de las relaciones sociales. Es menester tener presente que el derecho propende a generar este estado de tranquilidad social, lo que no significa que en los hechos se logre totalmente, pues las relaciones humanas son de suyo conflictivas y frecuentemente los seres humanos tenemos intereses divergentes que nos ponen en conflicto con otros congneres.

10.3.- Relaciones entre los diversos fines del derecho. Debemos decir que, como recin lo adelantramos, en lo que dice

relacin con la justicia, el orden y la paz, existe, desde una perspectiva tica, una relacin de interconexin de unos respecto a otra. En efecto, no hay un orden jurdico social justo si no est inspirado en la justicia y no hay paz jurdica si no hay un orden justo, de ah que entre esos fines inmanente o funciones del derecho llamados orden y paz no haya ningn tipo de conflicto con la justicia que viene a ser para ellos el fundamento mismo de su razn de ser en el orden de lo jurdico. Sin embargo, no se puede decir que ocurra lo mismo con la justicia, la seguridad y la certeza jurdicas. En efecto, no han sido pocos los filsofos del derecho que se han ocupado de este tema arribando, cada cual, a conclusiones no siempre concordantes. As, algunos han querido ver en la justicia el fin determinante del derecho, concluyendo que de haber oposicin entre sta y la seguridad y la certeza son estas ltimas las que deben ser dejadas de lado a favor de la primera. Otros, en cambio, han sealado que lo ms importante en el sistema normativo jurdico es la seguridad y la certeza,

143 que sin ellas es impensable una ordenacin jurdica y una convivencia pacfica. Por esto, si eventualmente se presenta un conflicto entre la justicia, la seguridad y la certeza ha de ser aquella la que se deje de lado a favor de estas. Por ejemplo, si uno piensa en el derecho procesal se puede apreciar claramente cmo se van produciendo las tensiones entre los recin mentados fines del derecho. As, la existencia de recursos procesales, que son ciertos medios de impugnacin de las resoluciones de los jueces, denota claramente una propensin a la justicia en desmedro de la seguridad y la certeza. Pero, si se piensa en la institucin de la cosa juzgada y de la prescripcin, claramente hay una inclinacin por la seguridad y la certeza. La verdad de las cosas, es que todos los fines del derecho son de gran importancia y su presencia se explica por las funciones que le corresponden al ordenamiento jurdico. En efecto, hay dos funciones que todo ordenamiento jurdico est llamado a realizar:

a) La funcin esttica: ella se refiere a la necesidad de mantener en el tiempo las situaciones jurdicas con el objeto de posibilitar el normal desarrollo de la vida comunitaria. En trminos coloquiales lo que se busca con esta funcin es que se mantengan las reglas del juego, que es la nica manera de poder participar en l con alguna posibilidad de triunfar. Esta funcin esttica se relaciona con la seguridad y la certeza. b) La funcin dinmica: conjuntamente con la anterior funcin se encuentra esta otra que supone la necesidad de cambiar las normas en atencin a los cambios y movimiento sociales que se producen a lo largo de la historia. De tal modo que lo que en algn momento se present como la mejor solucin puede que aos ms tarde o en atencin al caso concreto de que se trate ya no represente la mejor solucin posible, sino que todo lo contrario. Pues bien, la fuerza que impulsa este movimiento de cambio no es otra que la justicia.

Como puede verse, puesto que estas funciones son propias de todo ordenamiento jurdico, en realidad ms que haber un conflicto indisoluble entre los diferentes fines del derecho lo que hay es una armnica tensin entre los

144 mismos, tensin que hace posible que el derecho cumpla el cometido al cual est llamado, es decir, a proporcional una ordenacin pacfica, justa, segura y cierta de la vida en sociedad.

Con esta exposicin del orden y la paz jurdica ponemos fin al presente curso de teora del derecho 1. Como ya habr advertido el alumno, durante la secuela de este curso de introduccin simplemente nos hemos limitado al anlisis del concepto de derecho que al comienzo de nuestras clases propusimos. En tal sentido, hemos delimitado conceptualmente la idea de norma de conducta tica distinguindola de las leyes cientfico-naturales y las reglas tcnicas. Tambin hemos diferenciado, dentro del mbito de la tica, a las normas jurdicas de las morales, religiosas y de trato social. Hecho lo anterior, hemos visto cules son los fines propios de la norma jurdica (justicia, seguridad, certeza, orden y paz). Sin duda, a estas alturas estamos en condiciones no slo de repetir de memoria el concepto, sino de dotar a cada una de las ideas que lo integran de un rico contenido conceptual.

Cuestionario n 10 1.- Ensaye usted mismo una definicin de orden y paz jurdicos. 2.- Conforme a la definicin de orden jurdico que hemos propuesto, los regmenes totalitarios (nacional socialismo, por ejemplo) han carecido de orden jurdico? Razone su respuesta. 3.- Segn San Agustn, en qu momento se pierde la paz?, filosficamente hablando.