BOLIVIA: LEY DE LA MADRE TIERRA CONTRA DERECHO DE PUEBLOS INDGENAS O LEGISLACIN CONTRA CONSTITUCIN

Bartolom Clavero Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla Miembro del Foro Permanente de las Naciones Unidas para las Cuestiones Indgenas durante el periodo 2008-2010. Dictaminada ya, a principio de este mes de junio, por la Comisin de Tierra y Territorio, Recursos Naturales y Medio Ambiente del Senado, la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien avanza rpidamente hacia su aprobacin final por la Asamblea Legislativa Plurinacional. Es ley que proclama su respeto a los derechos de las naciones y pueblos indgena originario campesinos, comunidades interculturales y afrobolivianas en el marco de la Constitucin Poltica del Estado y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas tanto como, a la hora de la verdad, los atropella. Esta hora ha llegado no slo tras la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas y la Constitucin del Estado Plurinacional, sino tambin tras la Ley de Derechos de la Madre Tierra que se promulgara hace ao y medio. Los derechos de la Pachamama sirven ahora para cancelrselos a los pueblos indgenas y a la propia Madre Tierra. Prosigue en Bolivia la operacin legislativa de suplantar la Constitucin del Estado Plurinacional. I. LEY DE LA MADRE TIERRA CONTRA DERECHO DE PUEBLOS INDGENAS El pasaje citado no es el nico en el que la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien expresa respeto a los derechos de los pueblos indgenas. Hay otros pronunciamientos en igual sentido: El Estado reconoce la integridad y unidad de los territorios indgenas originarios campesinos y garantiza el ejercicio pleno de los derechos de la totalidad de naciones y pueblos que coexisten en un territorio indgena originario campesino; el nuevo Mecanismo de Mitigacin para el Manejo Integral y Sustentable de los Bosques y la Madre Tierra est basado en la no mercantilizacin de las funciones ambientales de la Madre Tierra, en el manejo integral y sustentable, en la multifuncionalidad de los bosques y sistemas de vida de la Madre Tierra, y en el 1

respeto a los derechos de los pueblos indgena originario campesinos, comunidades interculturales y afrobolivianas. Mas sta no es la tnica que inspira y conduce el desarrollo de la norma. En su caso, la hora de la verdad es la hora del desmentido. La Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien no respeta mnimamente los derechos de los pueblos indgenas. Comienza esta ley, la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien, por ignorar la garanta general de consulta para los derechos de los pueblos indgenas (Constitucin del Estado Plurinacional, art. 30.II.15; Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas, art. 19), diluyndola en una participacin ciudadana sin ms distincin que la de atencin a normas y procedimientos indgenas, no a las normas sentadas ni a los procedimientos requeridos por derecho constitucional y por derecho internacional, tambin por un derecho internacional que est ya incorporado al constitucionalismo boliviano: El Estado Plurinacional de Bolivia y la sociedad, para la defensa de los derechos de la Madre Tierra, utilizan procedimientos consensuados y democrticos con participacin amplia en sus diversas formas. En las naciones y pueblos indgena originario campesinos y las comunidades interculturales y afrobolivianas se desarrollarn estos procedimientos bajo normas y procedimientos propios. Es lenguaje de la Constitucin (art. 352), pero con pretericin absoluta de su reconocimiento del derecho indgena a la consulta como derecho constitucional (art. 30.II.15 referido). A veces adems ni siquiera en esta ley, en la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien, se garantiza la atencin a normas y procedimientos indgenas. Ocurre en materia tan sensible como la de aguas, pues las cuencas se dice que se gestionarn respetndoseles cuando corresponda. Y no es la nica vez que se utiliza esta frmula de reserva de poder en el Estado. Reserva de poder frente a previsiones de la Constitucin veremos que la hay superior, bastante superior. La garanta de la consulta ni siquiera se mantiene por esta ley, por la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien, en materia de explotaciones extractivas, pese a la propia regulacin postconstitucional que en casos requiere consulta y respeto al eventual acuerdo. He aqu lo que ahora se dispone Los procesos productivos mineros e hidrocarburferos se desarrollarn en el marco de instrumentos especficos de regulacin y gestin de los sistemas de vida, mismos que estarn sujetos a procesos de monitoreo tcnico integral recurrente e interinstitucional y auditoras de sistemas de vida con participacin de la poblacin afectada por stos procesos 2

productivos. Cuando los mismos se desarrollen en territorios de las naciones y pueblos indgena originario campesinos, comunidades interculturales y afrobolivianas, la participacin en dicha auditora se realizar en el marco de sus normas y procedimientos propios. No parece un descuido que permita la subsistencia de regulaciones ms especficas que contemplen la consulta puesto que, por una parte, esta norma se declara fuente de normas en el sentido que veremos; por otra, a esta ley no le falta una clusula derogatoria de alcance general: Se abrogan y derogan todas las disposiciones de igual o inferior jerarqua contrarias a la presente Ley. Slo en una ocasin se contempla por la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien la consulta indgena. Ocurre en el caso de disposicin de conocimientos indgenas relacionados con la capacidad de regeneracin de la Madre Tierra y el uso de la biodiversidad, para lo que ha de celebrarse previa consulta con la nacin, pueblo y comunidad correspondiente y respetando sus derechos colectivos de propiedad intelectual sobre dichos conocimientos ancestrales. Esta condicin de respeto a derecho cultural indgena figura desde luego en la Constitucin (art. 30.II.11); la del carcter previo de la consulta es una sola entre las que la misma norma constitucional requiere y aqu se eluden. Y nada se dice sobre el valor del resultado de la consulta. A este respecto hay ms y ms decisivo: Estos conocimientos (sobre la biodiversidad) se utilizarn en beneficio de todo el pueblo boliviano, se sienta previamente a lo citado sobre consulta. De antemano el Estado, como si no fuera plurinacional, se reserva el poder de disposicin en beneficio que presume de todo el pueblo. Esta consulta puede reducirse a un simple trmite para el asalto a conocimientos indgenas. En general, brilla la consulta por su ausencia en la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien para todo el grueso resto que afecte a derechos de los pueblos indgenas, comenzndose por el territorio y los recursos, esto es respecto a la propia Madre Tierra en s y no slo al conocimiento de su biodiversidad. Con la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien, el Estado, como si no fuera plurinacional, se reserva realmente un buen ncleo de poder que constitucionalmente, esto es por derecho constitucional y derecho internacional incorporado, no le corresponde sin consulta, consentimiento y participacin indgenas: El Estado Plurinacional de Bolivia definir las metas e indicadores anuales y plurianuales de los objetivos de desarrollo integral en armona y equilibrio con la Madre Tierra para Vivir Bien, los plazos y medios para su realizacin as como los 3

instrumentos para su evaluacin cualitativa y cuantitativa, priorizando indicadores de las naciones y pueblos indgena originario campesinos, comunidades interculturales y afrobolivianas, para lo cual el Estado se impondr la obligatoriedad de cumplir las metas e indicadores en el marco de las medidas que sean necesarias. Aparte lo elusivo de este lenguaje, el Estado Plurinacional no puede arrogarse el establecimiento de criterios o el manejo de indicadores respecto a indgenas sin la consulta, el consentimiento y la participacin correspondientes. Hay un aspecto bien importante, tan importante como el jurisdiccional, en el que la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien parece guardar la debida consideracin a los pueblos indgenas: Los derechos de la Madre Tierra, en el marco del desarrollo integral para Vivir Bien, son protegidos y defendidos ante la jurisdiccin Ordinaria, la jurisdiccin Agroambiental y la jurisdiccin Indgena Originaria Campesina, en el marco de la Constitucin Poltica del Estado, la Ley del rgano Judicial y Leyes Especficas, en el mbito de sus competencias. El problema se encierra en las referencias. Tales leyes especficas, como particularmente la referida del rgano Judicial, la del Tribunal Constitucional Plurinacional y la de Deslinde Jurisdiccional, ya se han ocupado de cercenar la jurisdiccin indgena abrindole a la llamada ordinaria espacio ms all de lo que constitucionalmente le corresponde. Sobre esto se opera. Frente a lo que aparenta, ni en este mbito jurisdiccional, dado el sesgo ya impreso por el desarrollo constitucional habido, la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien respeta los derechos de los pueblos indgenas. Ya est dicho que esta ley, la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien, tiene la extraa ocurrencia de presentarse como ley fuente de leyes y de ms que leyes: La presente Ley se constituye en norma fuente para el desarrollo de Leyes Especficas, polticas, normas, estrategias, planes, programas y proyectos en todos los sectores del nivel central del Estado Plurinacional de Bolivia y de las entidades territoriales autnomas en el marco de las competencias asignadas en la Constitucin Poltica del Estado, la Ley No. 031 Marco de Autonomas y Descentralizacin Andrs Ibez y la Ley No. 071 de Derechos de la Madre Tierra. Todo hace temer que sea eso, fuente, para la Ley Marco o Ley General de Consulta que est actualmente proyectndose, para una ley que podr seguir as burlndose del orden constitucional y del orden internacional relevantes para los derechos de los pueblos indgenas, uno y otro orden el mismo en Bolivia por la incorporacin expresa del segundo al primero. 4

Hablar de burla, por fuerte que parezca, no resulta exagerado a la luz de la propia Ley de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien. He aqu un pronunciamiento suyo que difcilmente, dado el contexto, puede calificarse de otro modo: La Madre Tierra es considerada sagrada, desde las cosmovisiones de las naciones y pueblos indgena originario campesinos. La profanacin de la Pachamama se programa invocando su sacralidad. El atropello de los derechos de los pueblos indgenas se efecta invocndose la Constitucin del Estado Plurinacional y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. II. LEGISLACIN CONTRA CONSTITUCIN Es ms que una burla, algo definitivamente bastante peor: La presente Ley se constituye en norma fuente, norma fuente del sucesivo desarrollo normativo, esto es una funcin que no puede corresponderle a una ley ordinaria porque slo y en exclusiva le compete a la Constitucin, a una norma constitucional que en el caso de Bolivia comprende el derecho internacional de los derechos de los pueblos indgenas. Puede ste incluso prevalecer sobre el texto constitucional estricto: Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin, se aplicarn de manera preferente sobre sta (Constitucin, art. 256.I). La Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas es instrumento al que el Estado Plurinacional de Bolivia se ha adherido. Aqu se localiza, para los derechos de los pueblos indgenas, la fuente ltima, o ms bien primera, que la ley pretende suplantar. No slo lo pretende la Ley de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien, sino el conjunto de leyes mediante las que la Asamblea Legislativa Plurinacional viene presuntamente desarrollando la nueva Constitucin sin atender a consulta indgena: Ley del rgano Electoral Plurinacional, del 16 de junio de 2010; Ley del rgano Judicial, del 24 de junio de 2010; Ley del Rgimen Electoral, de 30 de junio de 2010; Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, de 6 de julio de 2010; Ley Marco de Autonomas y Descentralizacin, de 18 de julio de 2010; Ley de Deslinde Jurisdiccional, de 29 de diciembre de 2010 Slo se realiz consulta a los pueblos indgenas, y no por iniciativa oficial, para esta ltima con el resultado de que la Asamblea Legislativa Plurinacional se permiti ignorar completamente las propuestas consiguientes. Se 5

arguye que en Bolivia ya no hace tanta falta la consulta legislativa puesto que la Asamblea Legislativa es Plurinacional, con representacin indgena. De algo servira el argumento si fuera operativo. Adems el derecho indgena a la consulta, segn la propia Constitucin (art. 9.I), es imperativo de descolonizacin, algo ms y algo distinto al derecho de representacin y participacin ciudadanas sin exclusin indgena. La Ley de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien no es la primera que intenta la operacin de diluir el derecho indgena a la consulta en el derecho ciudadano a la participacin. Unas bases en esta direccin ya ha sentado la Ley del Rgimen Electoral: La Consulta Previa es un mecanismo constitucional de democracia directa y participativa, convocada por el Estado Plurinacional de forma obligatoria con anterioridad a la toma de decisiones respecto a la realizacin de proyectos, obras o actividades relativas a la explotacin de recursos naturales. La poblacin involucrada participar de forma libre, previa e informada. En el caso de la participacin de las naciones y pueblos indgena originario campesinos, la consulta tendr lugar respetando sus normas y procedimientos propios. Las conclusiones, acuerdos o decisiones tomadas en el marco de la consulta previa no tienen carcter vinculante, pero debern ser considerados por las autoridades y representantes en los niveles de decisin que corresponda. Esto ltimo de que unos acuerdos no tengan carcter vinculante no slo carece de soporte constitucional, sino que adems es un sinsentido jurdico. Los acuerdos se hacen para cumplirse. La misma Ley de Rgimen Electoral intenta reducir la consulta indgena a proceso electoral, lo contrario de lo que debiera ser para que puedan alcanzarse acuerdos que, por supuesto, obliguen a ambas partes. Conviene recordar literalmente lo que la Constitucin dice sobre el derecho indgena a la consulta, lo contenido en su reiteradamente mencionado artculo 30.II: En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitucin las naciones y pueblos indgena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: () 15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a travs de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetar y garantizar el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotacin de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan, lo cual ha de integrarse, como ya nos consta, por la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Expresamente, este derecho indgena a una consulta que no 6

puede reducirse a participacin ciudadana se extiende a la explotacin de los recursos naturales no renovables sitos en territorio indgena. Cmo puede la legislacin de desarrollo constitucional ignorar tan supinamente la Constitucin misma? Pues sencillamente hacindolo como lo est en efecto haciendo desde junio de 2012, desde el mero comienzo de tal desarrollo normativo. Desde entonces, segn todos los visos, lo que est desarrollndose es una operacin de suplantacin de la Constitucin del Estado Plurinacional por un constitucionalismo de otro gnero, del gnero bien conocido de la superposicin de poderes a derechos en nombre de los derechos mismos y, en el caso, de la plurinacionalidad, de la descolonizacin y, por supuesto, de la Pachamama. La Constitucin del Estado Plurinacional, en consideracin de los derechos, ha dejado de hablar de poderes para referirse slo y justamente a rganos. Tanto da. En el lenguaje del desarrollo constitucional, no en el de la Constitucin misma, derechos quiere decir poderes. Lo que ahora significa derechos de la Pachamama es poderes del Estado. Entre la Ley de Derechos de la Madre Tierra y la Ley Marco de la Madre Tierra se ha producido este trnsito en su doble sentido, el de cambio de planteamiento y el de fenecimiento de derechos, de derechos de los pueblos indgenas ms en concreto. Qu remedio cabe? Ante el conflicto entre Constitucin y desarrollo constitucional, el remedio constitucionalmente previsto est en manos del Tribunal Constitucional Plurinacional, nica instancia jurisdiccional interna que puede anular con carcter general y efecto as normativo normas legislativas contrarias a norma constitucional. En la medida en que en sta se comprende derecho internacional, tambin caben remedios externos, como particularmente el del sistema interamericano de derechos humanos, pero su eficacia potencial es comparativamente bastante inferior. Slo el Tribunal Constitucional Plurinacional puede corregir eficientemente el desvo entre Constitucin y leyes. Para que pueda hacerlo, se necesitan acciones de inconstitucionalidad bien fundamentadas para que el Tribunal Constitucional pueda proceder en consecuencia: Toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurdica contraria a la Constitucin tendr derecho a presentar la Accin de Inconstitucionalidad (). La sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier gnero de resolucin no judicial, hace inaplicable la norma impugnada y surte plenos efectos respecto a todos (Constitucin, arts. 132 y 133). La afectacin indgena es indudable.

En medios indgenas afectados y de defensa de derechos de los pueblos indgenas est cundiendo el desnimo respecto a la efectividad de los remedios internos, inclusive el del control de constitucionalidad por un Tribunal Constitucional Plurinacional todava indito al efecto. Dan por hecho que el mismo est tan mediatizado o ser tan presionado que no se atrever a desafiar a la Asamblea Legislativa Plurinacional. La misma Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional intenta curarse en salud con otra ocurrencia extraa: El Tribunal Constitucional Plurinacional en su labor de guardin de la Constitucin Poltica del Estado es el intrprete supremo de la Ley Fundamental sin perjuicio de la facultad interpretativa que tiene la Asamblea Legislativa Plurinacional como rgano depositario de la soberana popular; pero sta no es la ltima palabra. El control de constitucionalidad de la ley es competencia del Tribunal; no puede serlo de la Asamblea, y la propia Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional puede ser sometida a control de constitucionalidad. He escuchado decir en conversacin de pasillos de medios parlamentarios oficialistas: Cuidado con este tribunal constitucional, que se nos zafa. Es ancdota o categora? Existe un designio poltico de dominio de las instituciones, inclusive de las jurisdiccionales o, en general, de control? No estoy en condiciones de responder, pero hay ms indicios preocupantes. Para un control de constitucionalidad de leyes y, en general, para el control de la representacin poltica por parte de la ciudadana, es importante la transparencia parlamentaria que franquee toda la informacin necesaria. La Asamblea Legislativa Plurinacional se encuentra hoy entre las instituciones ms opacas en comparacin con sus congneres parlamentarios a lo largo y ancho de Amrica Latina. Aparte comunicaciones privadas, cmo he sabido que, a principios de este mes, la Comisin de Tierra y Territorio, Recursos Naturales y Medio Ambiente del Senado ha aprobado la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien? Por el sitio web personal, no institucional, de su presidente. El oficial del Senado sigue ofreciendo tan slo un portal con esta leyenda: En construccin. La Presidencia de la Asamblea Legislativa Plurinacional le corresponde constitucionalmente a la Vicepresidencia del Estado, cuyo sitio tericamente se ocupa de la informacin sobre el Senado. La produce muy desigualmente y en trminos de propaganda. Ha de reconocerse que entre Asamblea y Gobierno no se estn creando las mejores condiciones para que funcionen los mecanismos constitucionales de control, pero esta situacin no parece que justifique el desnimo inoperante. El Tribunal Constitucional 8

Plurinacional podr ejercer mejor su funcin de control de constitucionalidad de las leyes si las acciones de inconstitucionalidad se cargan de razn con buenas alegaciones y buenos argumentos. Unos buenos pronunciamientos jurisdiccionales se construyen sobre buenas acciones procesales. Ante el inmenso desafo de la suplantacin en curso de la Constitucin por las leyes, el Tribunal Constitucional Plurinacional necesita realmente de la accin ciudadana; en el caso, de la accin indgena ante todo. (Originalmente publicado en http://clavero.derechosindigenas.org)