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la obligaCin dEl EStado ColoMbiano dE rEParar loS daoS qUE SUFrE la PoblaCin dESPlaZada

el semillero ratio iuris est adscrito al Grupo SYnerGia de la universidad Surcolombiana (categoria "c" colciencias) facultad de Derecho centro de investigaciones - neiva-Huila

SEMiLLEro rATio iuriS inTEGrAnTES Diego Edison Manrique navarrete, Mara isabel ortiz Fernndez, July Catherine ramrez, Ana Mara Cohetato, rafael Arturo Betancourth, Donni oscar Caldern. Docente Tutor: Mg. Diego omar prez Salas

El fenmeno del desplazamiento forzado representa una sistemtica vulneracin de la normativa, principios y valores que integran el Estado Social de Derecho, evidenciada en los mltiples daos que causa a las victimas pues las priva de todas las garantas y derechos que adquirieron por el solo hecho de ser personas, de estar adscritas a un Estado al cual se han asociado para ser precisamente garanta de sus derechos y necesidades. Consecuencia de la trasgresin por parte del agente estatal de estos preceptos normativos y su consecuencial dao para los asociados, nace la obligacin para el Estado de resarcir los daos causados.

rESUMEn

Reparacin integral, Responsabilidad del Estado, Jueces Administrativos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Dao Antijurdico, Justicia Transicional.

The forced moving pehnomenon represents a systematic violation of de rules, principies and values which integrate the right social state, proved in the different damages caused to the victims because it deprive them of all alquired guarantees and rights fo r being people, being attached to a state which they have been associated to be a guarantee of their rights and need I as a consequence of the transgretion by the statal agent of this normative precepts and its consequencial damage to the associated, the state feels the duty of compensar the caused damage.

abStraCt

Integral Reparation, State Responsibility, Administrative Juidges, Human Rights Interamerican Parliament, Antijuridical Damage, Transitional Justice. 133

KEy WordS

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PalabraS ClaVE

Revista de la Facultad de Derecho Universidad Surcolombiana

introdUCCin

n el Derecho colombiano tanto en la ley como en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la estipulacin de la obligacin a cargo del Estado de reparar integralmente los daos antijurdicos sufridos por la poblacin desplazada, es una labor reciente, tanto para el legislador como para los jueces y tribunales administrativos, a pesar de que el desplazamiento forzado ha sido un fenmeno constante en Colombia con sistemticas violaciones de derechos humanos a las vctimas. La investigacin realizada por el semillero Ratio Iuris, cuyos resultados se plasman en el presente artculo, pretendi establecer si a la luz del derecho colombiano el Estado es responsable de reparar integralmente los daos antijurdicos sufridos por la poblacin desplazada, lo que naturalmente implicaba un estudio del rgimen de responsabilidad estatal tanto en el derecho interno como en el internacional. En cuanto a este, se analiz jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tribunal que en numerosos fallos ha condenado al Estado colombiano a reparar daos causados por violaciones de derechos humanos, especialmente con crmenes de lesa humanidad como desaparicin forzada y desplazamiento, as como la Convencin Americana de Derechos Humanos, suscrita por Colombia en la que se establecen obligaciones para los Estados parte y consecuentemente un corolario de responsabilidades por el incumplimiento de estas.

1998, el artculo 8 de la Ley 975 de 2005, los artculos 2 90 y 6 de la Constitucin Nacional, el decreto 1290 de 2008 y la Ley 1190 de 2008. Fruto de los estudios mencionados, se obtuvieron resultados con los que se logr dar respuesta al problema de investigacin, los cuales se plasman en este artculo, as como las fuentes que llevaron a la respuesta de la pregunta investigativa, los elementos de la responsabilidad y regmenes aplicables a esta clase de responsabilidad estatal.

1. ProblEMa dE inVEStigaCin
El desplazamiento forzoso ha sido un fenmeno constante en la realidad nacional, segn datos de la Consultora para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (CODHES), 3.662.842 personas han sido desplazadas por la violencia hasta el 25 de octubre de 2005 y da a da esta cifra aumenta producto de la violencia poltica asociada al conflicto armado interno que aqueja al pas a la par de la universalizacin de las vctimas. Es as como las personas victimas de este flagelo han tenido que soportar una serie de daos antijurdicos que comportan una violacin sistemtica de derechos, normativa, principios y valores, que para el ao 2007 no haban sido objeto, en el derecho interno, de ningn tipo de reparacin procedente de una decisin judicial de tribunal administrativo, como tampoco de legislacin alguna.

En cuanto al Derecho internacional y En cuanto al derecho interno el estudio se centr jurisprudencia de tribunales como la Corte en jurisprudencia del Consejo de Estado la cual, Interamericana de Derechos Humanos, se tiene sobre el tema de desplazamiento es relativamente que en los casos en que se cometieron dentro reciente pues la primera providencia que orden del territorio del Estado colombiano crmenes al Estado reparar daos sufridos por desplazados de lesa humanidad, de los que se demand data del 15 de agosto de 2007 Seccin Tercera una reparacin como desaparicin forzada magistrado ponente Ruth Estela Correa. As y desplazamiento forzado. Este alto tribunal mismo fue objeto de estudio legislacin marco profiri condenas que obligaron al Estado a tanto en el tema de reparacin como en el de reparar a las vctimas, las cuales se presentaron responsabilidad estatal, como la Ley 446 de por la concepcin de que la responsabilidad 134

internacional puede generarse por actos de violacin de derechos por parte de particulares, en principio no atribuibles al Estado. Pero teniendo en cuenta que segn la Corte los Estados partes en la Convencin tienen obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar las normas de proteccin y de asegurar la efectividad de los derechos all consagrados en toda circunstancia y respecto de toda persona1. Esas obligaciones del Estado proyectan sus efectos ms all de la relacin entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdiccin, pues se manifiestan tambin en la obligacin positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva proteccin de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales. La atribucin de responsabilidad estatal por actos de particulares puede darse, segn criterio de la CIDH, en casos en que el establecimiento incumple, por accin u omisin de sus agentes, cuando se encuentren en posicin de garantes. Esas obligaciones erga omnes contenidas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, suscrita por Colombia y que es la fuente primaria de la obligacin y por ende la responsabilidad estatal para el caso de violaciones de derechos humanos. Para la CIDH Es suficiente la demostracin de que ha habido apoyo o tolerancia del poder pblico en la infraccin de los derechos reconocidos en la Convencin, u omisiones que hayan permitido la perpetracin de esas violaciones2. Es esta la conclusin de la lnea jurisprudencial manejada por este tribunal Internacional, y de la que se deduce que la responsabilidad del Estado colombiano ante la comunidad internacional, es objetiva, y por tanto su obligacin de reparar ms imperativa.

En el derecho colombiano, la responsabilidad estatal se fundamenta en el art. 90 constitucional, el inciso segundo del artculo 2 de la constitucin, el artculo 6, as como el concepto de dao antijurdico3. A nivel jurisprudencial en Colombia son aplicables en responsabilidad extracontractual del Estado los regmenes de falla del servicio en su modalidad de probada y presunta, de dao especial, de riesgo excepcional. El enunciado fue el marco de responsabilidad del Estado para el ao 2007, por lo que se cuestion qu clase de reclamacin por reparacin podran emprender las vctimas del desplazamiento en Colombia, si eran titulares del derecho a ser reparadas integralmente. As se plante la pregunta investigativa: Es responsable el Estado colombiano de reparar integralmente los daos que sufre la poblacin desplazada?, en caso afirmativo En qu situaciones opera dicha responsabilidad y en qu modalidades?

2. JUStiFiCaCin
La responsabilidad del Estado colombiano de reparar integralmente los daos de las vctimas de desplazamiento, es un tema novedoso tanto para la jurisprudencia como para la doctrina colombiana. El Consejo de Estado solamente ha fallado dos casos en los que imput al Estado responsabilidad por desplazamiento forzado, conocidos como Caso Filo Gringo y la Gabarra, en los que al respecto de la responsabilidad estatal se dijo: () A propsito de la responsabilidad del Estado por omisin, son procedentes estas breves consideraciones. El inciso segundo del artculo 2 de la Constitucin establece que Las

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corte interamericana de Derechos Humanos. caso Masacre de pueblo Bello Vs colombia, Sentencia 31 de enero de 2006; caso de Masacre de Mapiripn Vs colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005; caso Masacre de la rochela Vs colombia, Sentencia 11 de mayo de 2007; caso Masacre ituango Vs colombia, Sentencia 1 de julio de 2006. corte interamericana de Derechos Humanos. caso Masacre de pueblo Bello Vs colombia, Sentencia 31 de enero de 2006, prr.. y ss; caso de Masacre de Mapiripn Vs colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005; caso Masacre de la rochela Vs colombia, Sentencia 11 de mayo de 2007. repblica de colombia. consejo de estado, Seccin tercera. Sentencia 15 de agosto de 2007, expediente 401, Magistrado ponente ruth Stella correa palacio, actor Yudy esther cceres y otros.

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autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Por su parte, el artculo 6 ibdem establece que los servidores pblicos son responsables por infringir la Constitucin y las leyes y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.4 () En relacin con la responsabilidad del Estado por omisin, ha considerado la Sala que para la prosperidad de la demanda es necesario que se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligacin legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la accin con la cual se habran evitado los perjuicios; b) la omisin de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un dao antijurdico, y d) la relacin causal entre la omisin y el dao.5 El tema de la responsabilidad del Estado implica el rompimiento de paradigmas imperantes del Estado de Derecho, as como del reconocimiento de derechos universales a los ciudadanos vctimas de la autoridad militar del Estado, lo que se refleja en el rgimen de responsabilidad estatal descrito que solamente admite segn la jurisprudencia citada, responsabilidad en la modalidad de falla en el servicio por accin u omisin, esta ltima para los casos mencionados. Lo que se busca es acentuar la concepcin del derecho universal a la reparacin integral de las vctimas, su reconocimiento por parte del ente estatal; as como establecer el fundamento de la responsabilidad Estatal, las causales de imputacin por los daos causados, dar a las vctimas y a la actividad misma de los destinatarios del derecho, los instrumentos
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jurdicos sustanciales que podran desarrollar un concepto ms amplio de la responsabilidad extracontractual del Estado, necesario para atender los daos que se evidencian no solo en el desplazamiento forzado sino en la universalidad de las vctimas del conflicto interno que vive el pas.

3. rESUltadoS
3.1 Elementos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado
Los elementos de la responsabilidad en el marco legal y constitucional son tres: el hecho generador a cargo de un agente estatal, el dao antijurdico y el nexo causal entre el hecho u actuacin estatal y el dao. Para el derecho administrativo es tambin un elemento de la responsabilidad del Estado el criterio de imputacin, o el dao atribuible al Estado, que opera segn las circunstancias de cada caso en uno u otro rgimen de responsabilidad segn el criterio jurisprudencial. Para el presente caso analizaremos lo tendiente a la responsabilidad del Estado por desplazamiento forzado, abordado el ncleo de cada elemento de acuerdo al criterio jurisprudencial del Consejo de Estado y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

a) Hecho Generador del Dao


Respecto a la conducta u hecho generador, para que se configure la responsabilidad del Estado, este debe estar a cargo de un agente administrativo, como lo prescribe el art. 86 del Cdigo Contencioso Administrativo: La persona interesada podr demandar directamente la reparacin del dao cuando la

repblica de colombia, consejo de estado, Seccin tercera. Sentencia 15 de agosto de 2007, expediente 401, Magistrado ponente ruth Stella correa palacio, actor Yudy esther cceres y otros repblica de colombia, consejo de estado, Seccin tercera. Sentencia de 26 de enero de 2007, expediente 213-01, Magistrado ponente ruth Stella correa palacio, actor Jess vaca y otros.

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causa sea un hecho, una omisin, una operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa

interpretacin del criterio de imputacin de falla en el servicio, imputando responsabilidad al Estado por desplazamiento forzado en dos fallos ya mencionados, en los que se demostr Entonces en un eventual proceso contencioso que el hecho generador estaba a cargo del agente de responsabilidad, esta se derivara de los estatal, es decir la accin u omisin, para los hechos u omisiones originados en una conducta casos mencionados oper la falla en el servicio administrativa los cuales deben producir un dao por omisin, pero lo decisivo no era que esta se para que la obligacin Estatal se materialice en configurara como hecho, sino como la omisin de la conducta debida que fue determinante una decisin judicial. y eficiente en la produccin del hecho, y que Respecto al hecho daoso del operador de haberse realizado habra interrumpido el administrativo, el Consejo de Estado ha proceso causal impidiendo la produccin de la diferenciado entre las imputaciones fcticas lesin. y jurdicas, entendidas las primeras como las indicaciones histricas referidas a los Para la CIDH el hecho generador del dao est hechos en los cuales el demandante edifica sus a cargo del Estado y se le imputa, al producirse pretensiones; o el simple sealamiento de las la violacin de la norma internacional en causas materiales, en criterio de quien imputa, caso de haber suscrito la Convencin, con el que guardan inmediatez con el hecho y que, se consecuente deber de resarcirlo y hacer cesar considera, contribuyeron desde el punto de vista las consecuencias de la violacin. fsico a la concrecin del dao. En tanto que las La responsabilidad internacional de los Estados segundas imputaciones, las jurdicas, aluden a surge en el momento de la violacin de las la fuente normativa de deberes y de obligaciones obligaciones generales de respetar y hacer (constitucionales, legales, administrativas, respetar y garantizar los derechos y su respectiva convencionales o contractuales) en las cuales proteccin consagrados en la convencin de la se plasma el derecho de reclamacin6. Corte Interamericana de Derechos Humanos. As las cosas el hecho daoso, se constituye en las causas materiales que siguieron la produccin del dao, como tambin la violacin de normas que prescriben deberes y obligaciones que fueron incumplidas por el agente estatal. En este punto, ese hecho daoso puede haber sido producido por un tercero, caso en el cual opera el criterio de imputacin de falla en el servicio por accin cuando el agente estatal tuvo participacin directa en asocio con el tercero en la produccin del dao, por omisin cuando se demuestra que el agente estatal tena conocimiento del hecho daoso omitiendo su deber de proteccin. El
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Consejo

de

Estado

ha

acogido

repblica de colombia, consejo de estado, Seccin tercera. Sentencia de 27 de noviembre de 2002, expediente 13774, Magistrado ponente Mara elena Giraldo Gmez, actor SocieDaD JaSSir GMez Y ca lTDa Henao Juan carlos. el Dao, anlisis comparativo de la responsabilidad. Bogot D.c: universidad externado de colombia, 2001. pgina 33 a 84.

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Es un principio de derecho internacional que el estado responde por los actos u omisiones de sus agentes realizados al amparo de su carcter oficial, aun si actan fuera de los lmites de su competencia. Adems su responsabilidad cobija obligaciones de particulares en principio no atribuibles al Estado, y tiene origen esta responsabilidad en las obligaciones ErGA oMnES adquiridas por el Estado, las cuales proyectan sus efectos ms all de la relacin entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdiccin, a la adopcin de medidas necesarias para asegurar la efectiva proteccin la de los derechos humanos en las relaciones

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interindividuales, medidas que involucran los niveles legislativo, administrativo y judicial.

Los elementos que se requieren para que se configure el dao son que sea cierto, presente El carcter ErGA oMnES de las obligaciones o futuro, no eventual; particular, a las personas convencionales de garanta a cargo de los que solicitan reparacin y que recaiga sobre 8 Estados no implica una responsabilidad un bien jurdicamente tutelado . Para el caso ilimitada de los estados frente a cualquier acto de la responsabilidad del Estado, la condicin o hecho de los particulares, pues sus deberes personal del dao implica, que el perjuicio sea de adoptar medidas de prevencin y proteccin sufrido por la persona que solicita la reparacin de los particulares en sus relaciones entre s se confundindose con el legitimado por activa encuentran condicionados al conocimiento de para este caso la vctima del desplazamiento; el una situacin de riesgo real e inmediato para un dao debe as mismo cumplir las condiciones de individuo o grupo de individuos determinado y a certeza, es decir que exista, no debe existir duda las posibilidades razonables de prevenir o evitar alguna acerca de su ocurrencia.9 ese riesgo. Es decir, aunque un acto, omisin o As mismo para que ese dao cumpla con hecho de un particular tenga como consecuencia las condiciones jurdicas para ser reparado, jurdica la violacin de determinados derechos se requiere adems de su existencia, su humanos de otro particular, aquel no es antijuridicidad; su imputabilidad al Estado10. automticamente atribuible al estado, pues debe Respecto del dao antijurdico el art. 90 atenderse a las circunstancias particulares del constitucional prescribe en su primer inciso, caso y a la concrecin de dichas obligaciones El Estado responder patrimonialmente por de garanta. los daos antijurdicos que le sean imputables, En conclusin para el derecho internacional causados por la accin u omisin de las el hecho daoso atribuible al Estado no opera autoridades pblicas(); tambin la doctrina y criterio de imputacin, como se aplica en el jurisprudencia acerca de la antijuridicidad del derecho interno, pues el incumplimiento de su dao ha dicho, dao antijurdico es aquel que obligacin imperativa de garantizar derechos, el ciudadano no est obligado a soportar, como configura el hecho daoso estatal. quiera que el ordenamiento no le impone el deber, o la carga.11 Respecto de la imputabilidad del dao al Estado, la jurisprudencia la define por b) Dao Antijurdico haber sido generado por su accin u omisin, cuando no se puede imputar al estado no hay El concepto de dao lo define la doctrina y la reparacin12, es esta la concepcin integral de jurisprudencia a falta de norma colombiana que dao del Consejo de Estado para que sea objeto lo prescriba. Para Juan Carlos Henao el dao de reparacin. es la aminoracin patrimonial sufrida por la el ordenamiento jurdico interno e vctima7, el dao es requisito necesario ms no En necesario para que se declare la responsabilidad, internacional, el dao se cataloga en modalidades, debe ser probado por quien lo sufre y debe ser como son el dao material: dao emergente y indemnizado plenamente. lucro cesante; dao inmaterial: dao moral.
8 ibdem, pp. 93 9 ibdem, pp. 129 10 repblica de colombia, consejo de estado, Seccin tercera. Sentencia de 26 de enero de 2007, expediente 213-01, Magistrado ponente ruth Stella correa palacio, actor Jess vaca y otros. 11 penaGoS, Gustavo. el Dao antijurdico. Bogot D.c: ediciones Doctrina y ley ltda, Bogot, 1997 pp. 235-238. 12 repblica de colombia, consejo de estado, Seccin tercera. Sentencia de 26 de enero de 2007, expediente 213-01, Magistrado ponente ruth Stella correa palacio, actor Jess vaca y otros.

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El fundamento especfico del principio de la reparacin integral, se encuentra en el El nexo causal se predica de la actuacin sealamiento que efecta la propia Carta imputable al Estado y el dao antijurdico Poltica, en el artculo 93, en donde se causado, entre los cuales debe existir una reconoci de manera expresa, que todo tipo de relacin de causalidad, es decir el dao debe tratado, convencin o protocolo internacional ser el resultado de la actuacin de un agente que sea ratificado por Colombia, en el que se reconozcan y protejan los derechos humanos, estatal. prevalecen en el orden interno. As las cosas, Ms que un vnculo material, es un vnculo una vez se incorporan al derecho interno, jurdico entre el hecho y el dao13, que vara a travs de la celebracin y ratificacin, segn la relacin causal del hecho, y la los tratados internacionales sobre derechos modalidad en la que es producido, en caso humanos prevalecen sobre la legislacin de ser por la omisin del agente estatal, el nacional, tanto as, que tales garantas y nexo de causalidad sera entre la omisin de prerrogativas no pueden ser suspendidas, la conducta debida y el dao. ni siquiera, en vigencia de los denominados estados de excepcin14.

c) Nexo Causal

3.2 ELEMENTOS DE REPARACIN INTEGRAL Y LA JUSTICIA TRANSICIONAL COMO DERECHOS DE LAS VCTIMAS

13 repblica de colombia, consejo de estado, Seccin tercera. Sentencia de 11 de septiembre de 1999, expediente 11764, Magistrado carlos Betancourt Jaramillo, actor olimpo arias cedeo. 14 Determina el numeral 2 del arTiculo 214 de la constitucin: no podrn suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. en todo caso se respetarn las reglas del derecho internacional humanitario 15 repblica de colombia. ley 446 de 1998. art. 16. 16 repblica de colombia, consejo de estado, expediente 16996,sala de lo contencioso administrativo seccin tercera. Magistrado ponente: Dr. enrique Gil Botero 17 corte interamericana de Derechos Humanos. Voto razonado del Juez Sergio Garca ramrez en la sentencia de reparaciones del caso Bmaca Velsquez Vs Guatemala. Sentencia de 22 de febrero de 2002

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Los estndares normativos vigentes (Ley 446 de 1998) prescribe para la valoracin de los daos dentro de cualquier proceso que se adelante ante la administracin de justicia, en la ponderacin y determinacin de aquellos Una vez demostrado el dao antijurdico, el irrogados a las personas y a las cosas, se hecho ilcito u omisin de la conducta debida atendern los postulados de reparacin por parte del agente estatal, el nexo causal de integral y equidad15; Tambin la Ley 975 este con el dao demandado; las vctimas de de 2005 determin el contenido y alcance del desplazamiento tendrn el derecho a que le sean derecho a la reparacin integral del perjuicio reparados integralmente los daos que tuvieron con la aplicacin de medidas pecuniarias y que soportar. no pecuniarias. Adicionalmente la CIDH La reparacin integral parte de la necesidad ha definido cada una, criterio que ha sido 16 de verificar la materializacin de una lesin a acogido por el Consejo de Estado : un bien jurdico tutelado, o de una violacin a. La restitucin o restitutio in integrum, a un derecho o a un inters legtimo que, es el restablecimiento de las cosas a su consecuencialmente, implica la concrecin de estado normal o anterior a la violacin, un dao que, igualmente, debe ser valorado es la forma perfecta de reparacin, y que como antijurdico, en la medida en que quien lo slo en la medida en que dicha restitucin sufre no est obligado a soportarlo, como quiera no resulte accesible procede acordar otras que el ordenamiento jurdico no se lo impone. medidas reparatorias17

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b. La indemnizacin por los perjuicios materiales sufridos por las vctimas de un caso en particular, comprende el dao material (dao emergente, lucro cesante) y el dao inmaterial18.

La reparacin vara segn daos antijurdicos derivados de violaciones a derechos humanos y los referentes al resarcimiento de daos antijurdicos emanados de lesiones a bienes o intereses jurdicos que no se refieran a derechos humanos, ya que no todo dao antijurdico reparable (resarcible), tiene c. Rehabilitacin, comprende la financiacin de fundamento en una violacin o desconocimiento la atencin mdica y psicolgica o siquitrica a un derecho humano y, por lo tanto, si bien el o de los servicios sociales, jurdicos o de otra perjuicio padecido deber ser reparado ntegramente, ndole19. dicha situacin no supone la adopcin de medidas Satisfaccin, son medidas morales de carcter de justicia restaurativa, que han sido delineadas, simblico y colectivo, que comprende los recientemente, en el mbito interno, por la Comisin perjuicios no materiales, como por ejemplo, Nacional de Reparacin y Reconciliacin, entre los el reconocimiento pblico del Estado de su que vale la pena destacar los siguientes: responsabilidad, actos conmemorativos, a. Que las reparaciones sean coherentes y bautizos de vas pblicas, monumentos, complementarias con los otros componentes etc20. de la justicia transicional, es decir, con el d. Garantas de no repeticin, son aquellas esclarecimiento de la verdad, la reconstruccin medidas idneas, de carcter administrativo de la memoria histrica, la aplicacin de la legislativo o judicial, tendientes a que justicia y las reformas institucionales, ya las vctimas no vuelvan a ser objeto de que slo de esa manera se lograr el objetivo violaciones a su dignidad, entre las cuales ltimo de las reparaciones, que incluye la cabe mencionar aquellas encaminadas a dignificacin de las vctimas. disolver los grupos armados al margen de la b. Que las reparaciones mantengan la ley, y la derogacin de leyes, entre otras21. integralidad interna, es decir, que logren un En esa perspectiva, la reparacin integral en el adecuado balance entre medidas individuales mbito de los derechos humanos supone, no slo y colectivas, as como entre medidas el resarcimiento de los daos y perjuicios que materiales y simblicas, ya que es la nica se derivan, naturalmente, de una violacin a las manera de asegurar que las vctimas se sientan garantas de la persona, reconocidas nacional e realmente reparadas. As mismo, el concepto internacionalmente, sino que tambin implica de reparacin integral implica que las medidas la bsqueda del restablecimiento del statu quo, de reparacin contemplen la restitucin, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas la indemnizacin, la rehabilitacin, la simblicas y conmemorativas, que propenden por la satisfaccin y las garantas de no repeticin. restitucin del ncleo esencial del derecho o derechos c. Que la reparacin sea adecuada, en el sentido infringidos, mxime si se tiene en cuenta que tales de que las medidas de reparacin deben estar vulneraciones, tienen origen en delitos o crmenes acordes y ser proporcionales con [las lesiones que son tipificados como de lesa humanidad22. cometidas a los derechos humanos].
corte interamericana de Derechos Humanos. caso aloeboetoe y otros Vs Honduras, Sentencia de reparaciones, prr. 50. corte interamericana de Derechos Humanos. caso Masacre de pueblo Bello Vs colombia, Sentencia 31 de enero de 2006, prr. 273. corte interamericana de Derechos Humanos. caso las palmeras. Vs. colombia. Sentencia del 6 de diciembre de 2001. prr 68. corte interamericana de Derechos Humanos. caso las palmeras. Vs. colombia. Sentencia del 6 de diciembre de 2001. prr 68. Sobre el particular, se puede consultar: Estatuto de Roma (Por medio del cual se establece la Corte Penal Internacional), ratificado por colombia, mediante la ley 742 de 2002, la cual fue objeto de revisin automtica de constitucionalidad por parte de la corte constitucional, a travs de la sentencia c-578 de 2002

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d.

Que las reparaciones sean efectivas, es decir, que se cumplan efectivamente en la realidad. Que la reparacin sea proporcional al dao cometido y est acorde con los perjuicios causados.

e.

de anormalidad del orden pblico) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situacin de violencia ordinaria vivida23 La sola circunstancia de que la vctima no haya solicitado proteccin previa especial no siempre ser causal que permita exonerar a la administracin de su deber de proteccin y vigilancia sino dependiendo del caso particular pueden existir otras circunstancias indicadoras que permitieran a las autoridades entender que se cometera un hecho daoso.

Regmenes aplicables a la Responsabilidad del Estado por Desplazamiento forzado. En la jurisprudencia contencioso administrativa son aplicables en Responsabilidad extracontractual del Estado los regmenes de falla en el servicio por accin u omisin en su modalidad de probada y presunta. En cuanto a los regmenes de responsabilidad objetiva se tiene el dao especial y la teora del riesgo excepcional. A continuacin se abordan precisiones de los mismos.

23 repblica de colombia, consejo de estado, Seccin tercera. Sentencia de 27 de noviembre de 2002, expediente 13774, Magistrado ponente Mara elena Giraldo Gmez, actor SocieDaD JaSSir GMez Y ca lTDa 24 Sentencias proferidas por la Seccin Tercera: *) el 23 de agosto de 2001. rad. 12.975. actor: campo elas ziga rivera y otros. Demandado: nacin. *) del 21 de febrero de 2002. exp. 12.789. actor: argemiro de Jess Giraldo arias y otros. *) 2 de mayo de 2.002, rad. 68001-23-15-000-1995-3251-01. actor: Seguros la andina S.a.. Demandado: nacin.

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Para los casos en los que se configure la omisin del agente estatal y esta determine la concrecin del hecho daoso, para que le sea imputable reparacin alguna al Estado, se debe adems de acreditar: a) la existencia de una obligacin legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la accin con la cual se habran evitado los perjuicios; b) la omisin de A. Falla del servicio poner en funcionamiento los recursos de que se La falla en el servicio del agente estatal tiene lugar dispone para el adecuado cumplimiento del deber cuando el dao se produce como consecuencia legal, atendidas las circunstancias particulares de la omisin del Estado en la prestacin de los del caso; c) un dao antijurdico, y d) la relacin servicios de proteccin y vigilancia, es decir, causal entre la omisin y el dao; omisin de la cuando la imputacin se refiere a la actuacin conducta debida, que de haberse realizado habra falente o irregular de la Administracin por su interrumpido el proceso causal impidiendo la actuar omisivo, al no utilizar todos los medios produccin de la lesin. que a su alcance tena con conocimiento previo La conducta omisiva debe ser determinante y (previsible) para repeler, evitar o atenuar el hecho eficiente en la produccin del hecho de tal forma daoso del tercero. que de no haberse omitido por el Estado el deber Para determinar si la conducta del Estado fue u obligacin que le era exigible y previsible se anmala o irregular, por accin o por omisin, habra interrumpido, con su accin, el proceso 24 frente al hecho daoso perpetrado por el tercero causal impidiendo la produccin de la lesin . debe analizarse si para la Administracin y para La falla en el servicio por omisin ha sido el las autoridades era previsible el hecho daoso, nico rgimen de responsabilidad bajo el cual el este aspecto constituye uno de los puntos ms Consejo de Estado ha imputado responsabilidad importantes, para el Consejo de Estado, al estatal y por consiguiente el deber de reparar analizar dentro de este rgimen, pues no es la daos sufridos por poblacin desplazada, tan solo previsin de la generalidad de los hechos (estado en dos fallos.

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B. Riesgo excepcional
El riesgo excepcional se materializa cuando en un actuar legtimo la autoridad coloca en riesgo a unas personas en aras de proteger a la comunidad. Los elementos estructurales de esta forma de responsabilidad son: Un riesgo de naturaleza excepcional para los administrados que aparece por la amenaza potencial contra los instrumentos de accin del Estado - instrumentales, humanos y de actividad - en poca de desrdenes pblicos provenientes y propiciados por terceros que luchan contra el mismo Estado y que se concreta con el ataque real de esos instrumentos y la consecuencia refleja en los administrados (personas o bienes), que quebranta la igualdad frente a las cargas pblicas. El dao a bienes protegidos por el derecho. El nexo de causalidad, entre el dao y la conducta de riesgo creada por el Estado, con eficiencia de producir aquel. La responsabilidad patrimonial del Estado se ve comprometida cuando en ejercicio de sus actividades y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situacin de quedar expuestos a un riesgo de naturaleza excepcional. Este, dada su gravedad excede las cargas normales que deben soportar los particulares como contrapartida de las ventajas que resulta de la existencia de dicho servicio pblico. La Sala no desconoce que el dao en s mismo considerado no lo produjo el Estado, sino un tercero, pero si advierte que para su produccin el mencionado riesgo s fue eficiente en el aparecimiento del mismo25. Sin embargo el Consejo de Estado afirma la imposibilidad jurdica de aplicar la tesis del dao especial para el desplazamiento forzado pues, no es dable exigir de la administracin lo imposible, o aqullas cargas que superen su verdadera capacidad de accin y reaccin para controlar el orden pblico26, y en los casos analizados no se

ha demostrado la capacidad del Estado para ello, la imputabilidad del dao, por parte de los actores de las acciones de reclamacin.

C. Dao Especial
El dao especial se materializa cuando la autoridad estatal es blanco de acto de violencia, con el que se produce un dao a particulares. Es imputable al Estado pues se atac a este y no a los ciudadanos afectados, con el consecuente deber de reparar fundado en criterios de solidaridad y equidad. Los elementos estructurales de esta forma de responsabilidad son: Un dao de naturaleza especial para los administrados que aparece por la realizacin de un hecho daoso por parte de un tercero que luchan contra el mismo Estado y que se concreta con el ataque real la consecuencia refleja en los daos causados a los administrados. El dao a bienes protegidos por el derecho. El nexo de causalidad, entre el dao y el hecho daoso del tercero dirigido contra el Estado27. Sin embargo para el caso del desplazamiento forzado no ha habido ningn pronunciamiento judicial que condene al Estado a reparar bajo los postulados de este rgimen de responsabilidad.

3.4 VA JUDICIAL Y LEGAL PARA QUE LAS VICTIMAS DE DESPLAZAMIENTO OBTENGAN UNA REPARACIN INTEGRAL.
En la normatividad acerca del derecho de las vctimas a obtener una reparacin integral encontramos la Ley 446 de 1998 y la Ley 795 de 2005, las cuales prescriben los requisitos de una reparacin integral: restitucin integral, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y

25 repblica de colombia. consejo de estado, Seccin Tercera, Sentencia de 19 de abril de 2001. exp. 12.179 Mp Dr. Mauricio fajardo Gmez. actor: Mara Margarita cceres zambrano y otros. 26 repblica de colombia. consejo de estado. Seccin Tercera, Mp: Dr. ramiro Saavedra Becerra, expediente: 10.461. actor: laureano calviche y otro. 27 repblica de colombia. consejo de estado, Seccin Tercera, Sentencia de 19 de abril de 2001. exp. 12.179 Mp Dr. Mauricio fajardo Gmez. actor: Mara Margarita cceres zambrano y otros.

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garantas de no repeticin. Para el caso concreto del desplazamiento el ao 2008 fue escenario de amplia normatividad al respecto, como la Ley 1190 y el Decreto 1290, sin embargo la reparacin contenida en esta normatividad est lejos de catalogarse como una reparacin integral a las vctimas del desplazamiento forzado pues se condiciona esta indemnizacin a que sus beneficiarios no hayan recibido como desplazados ayuda humanitaria en vivienda, al igual que no cumple con los principios de la reparacin integral pues solo comprende la indemnizacin, que es solo un componente de ella. Respecto a quines se van a reparar, el decreto establece como mecanismo para la identificacin de las vctimas, los establecidos en la Red de Solidaridad Social, desconociendo de antemano la premisa de la Corte Constitucional que declara que el estatus de desplazado forzoso es una situacin de hecho y no depende de la simple inscripcin en una base de datos como los de Accin Social tenidos en cuenta para no otorgar reparacin en casos en que las vctimas estn registradas en el SUR. En cuanto a la va judicial se tiene que solo hay dos reparaciones obtenidas por vctimas de desplazamiento por va judicial impetrando acciones de grupo, en las que se demostr la responsabilidad estatal bajo el rgimen de responsabilidad de falla en el servicio por omisin, lo que denota un embrionario desarrollo jurisprudencial al respecto y un reto para la actividad de los jueces administrativos, pues deben dar un marco de responsabilidad al derecho a reparaciones por parte de la universalidad de las vctimas no solo del desplazamiento.

ConClUSionES
Como conclusiones de lo afirmado en el presente artculo tenemos que: Para que se configure la responsabilidad del Estado por los daos que sufren las vctimas de desplazamiento, se deben configurar los elementos de la responsabilidad estatal en general, el hecho u omisin del agente estatal, el dao y el nexo causal entre este y el hecho generador, adems de la existencia de la obligacin legal quebrantada con la omisin de la conducta debida. El fundamento principal de la responsabilidad del Estado en el desplazamiento, es la demostracin de la omisin de la conducta debida, ms que el nexo causal entre el hecho generador y el dao antijurdico. El hecho generador del dao antijurdico, debe ser imputable al Estado bajo el criterio de imputacin de la falla en el servicio por accin o por omisin, para que se pueda predicar deber de reparar por parte del Estado. Los regmenes de responsabilidad objetiva: dao especial y riesgo excepcional no se han aplicado a casos de responsabilidad del Estado de reparar integralmente los daos que sufren las vctimas de desplazamiento, por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

La reparacin integral en el mbito de los derechos humanos supone, no slo el resarcimiento de los daos y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violacin a las garantas de la persona, reconocidas nacional e La Corte Constitucional tambin se ha internacionalmente, sino que tambin implica pronunciado para evaluar el cumplimiento la bsqueda del restablecimiento del statu que el gobierno ha realizado de lo ordenado quo, ncleo esencial del derecho o derechos en la Sentencia T-025 de 2004, encontrndose infringidos, mxime si se tiene en cuenta que que no ha sido superado el estado de cosas tales vulneraciones, tienen origen en delitos inconstitucional en la atencin humanitaria o crmenes que son tipificados como de lesa integral de las vctimas de desplazamiento, humanidad. sin embargo no debe confundirse reparacin La jurisprudencia contencioso administrativa, integral con atencin humanitaria pues esta es debe acompasarse con los lineamientos que le pos dao que se pretende con la reparacin. son trazados por los principios y la regulacin 143

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contenida en la Constitucin Poltica y en el ordenamiento jurdico, como quiera que dichas disposiciones prevalecen sobre cualquier otra norma o regla de derecho vigente, en los trminos del artculo 93 de la Carta Poltica. Los jueces de lo contencioso administrativo y los tribunales constitucionales, a nivel interno, deben procurar el pleno y completo restablecimiento de los derechos humanos de los que tengan conocimiento, como quiera que esa es su labor, con el propsito, precisamente, de evitar que los tribunales de justicia internacional de derechos humanos, en el caso concreto de Colombia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como tribunal supranacional, tenga que desplazar a la justicia interna en el cumplimiento de los citados propsitos. El juez de lo contencioso administrativo debe asumir una posicin dinmica frente a las nuevas exigencias que le traza el ordenamiento jurdico interno, as como el internacional, toda vez que, la proteccin de los derechos humanos se ha convertido en un aspecto de regulacin positiva que ha desbordado las barreras que, tradicionalmente haban sido fijadas por los Estados en su defensa acrrima del principio de soberana nacional.

DERECHOS HUMANOS, Sentencia caso Masacre de Mapiripan. Vs. Colombia. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Sentencia caso Masacre la Rochela. Vs. Colombia. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Sentencia caso Masacre de Ituango. Vs. Colombia. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Voto Razonado del Juez Sergio Garca Ramrez en la sentencia de reparaciones del Caso Bmaca Velsquez. Sentencia de 22 de febrero de 2002. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Sentencia caso Aloeboetoe y otros, Sentencia de Reparaciones, prr. 50. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Sentencia caso Las Palmeras. Vs. Colombia. Sentencia del 6 de diciembre de 2001. prr 68. CONSEJO DE ESTADO, Seccin tercera. Sentencia 15 de agosto de 2007, expediente 401, Magistrado Ponente Ruth Stella Correa Palacio, Actor Yudy Esther Cceres y otros.

CONSEJO DE ESTADO, Seccin tercera. Corresponde al operador judicial en su Sentencia de 26 de enero de 2007, expediente actividad juzgadora definir su papel en la 213-01, Magistrado Ponente Ruth Stella aplicacin de estos principios orientadores de Correa Palacio, Actor Jess vaca y otros. la reparacin; as mismo cmo debe armonizar CONSEJO DE ESTADO, Seccin tercera. el principio de reparacin integral en el Sentencia de 27 de noviembre de 2002, mbito interno, y qu tanta influencia y expediente 13774, Magistrado Ponente Mara fuerza vinculante proyecta en el derecho Elena Giraldo Gmez, actor SOCIEDAD nacional este canon reconocido por el derecho JASSIR GMEZ Y CA LTDA internacional de los derechos humanos. CONSEJO DE ESTADO, Seccin tercera. Sentencia del 20 de febrero de 2008. Expediente 16996. Magistrado ponente bibliograFa Enrique Gil Botero. Actor Mara Castaeda. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Sentencia caso Masacre de pueblo Bello. Vs. Colombia. CORTE INTERAMERICANA DE 144 CONSEJO DE ESTADO. Seccin Tercera. Sentencia el 23 de agosto de 2001. Rad. 12.975. Magistrado ponente Mauricio Fajardo Gmez. Actor: Campo Elas Ziga Rivera y

otros. Demandado: Nacin. CONSEJO DE ESTADO. Seccin Tercera. Sentencia del 21 de febrero de 2002. Exp. 12.789. Magistrado Ponente Germn Rodrguez villamizar Actor: Argemiro de Jess Giraldo Arias y otros. CONSEJO DE ESTADO. Seccin Tercera. Magistrado Ponente Alier Hernndez Enrquez Sentencia 2 de mayo de 2.002, Rad. 6800123-15-000-1995-3251-01. Actor: Seguros La Andina S.A.. Demandado: Nacin. CONSEJO DE ESTADO. Seccin tercera. Expediente: 10.461. Magistrado Ponente Ramiro Saavedra Becerra. Actor: Laureano Calviche y otro. CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Sentencia de 19 de abril de 2001. Exp. 12.179 Magistrado Ponente Mauricio Fajardo Gmez. Actor: Mara Margarita Cceres Zambrano y otros. CONSEJO DE ESTADO, Seccin tercera. Sentencia de 11 de septiembre de 1999, expediente 11764, Magistrado Ponente Carlos Betancourt Jaramillo, Actor Olimpo Arias Cedeo. JUAN CARLOS HENAO, El Dao, Anlisis Comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francs. Bogot: Universidad Externado de Colombia. 1998. PENAGOS, Gustavo. El Dao Antijurdico. Aplicacin del principio iura novit curia. Bogot. Ediciones Librera Doctrina y ley. 1997

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