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Boletn No.

131 - Noviembre 2011

Recientes modificaciones a la regulacin de la Libertad de Expresin


1- INTRODUCCIN Este boletn constituye un intento de aproximacin integral a la regulacin legal en El Salvador de una de las tantas formas de manifestacin y ejercicio del derecho a la informacin: el derecho humano a la libertad de expresin. Libertad cuyo verdadero estudio integral debe complementarse con otras disciplinas afines como el derecho de las comunicaciones, el derecho de prensa y el derecho de acceso a la informacin pblica, de reciente regulacin en nuestro pas. Sin embargo, el alcance de este trabajo, se circunscribe a la libertad de expresin por constituir en s mismo un extensivo objeto de estudio. En las pginas que siguen, presentamos un anlisis sobre los efectos que ha producido la declaratoria de inconstitucionalidad del inciso 3 del artculo 191 del Cdigo Penal (CPN), el cual se traduce esencialmente en una reformulacin de las disposiciones penales en materia de delitos contra el honor (Sentencia de la Sala de lo Constitucional Inc. 91-2007 del 24.09.2010). A partir de un examen
1. departamento de Estudios Legales de FuSAdES, Elementos para una Reforma Integral a la Proteccin de la Libertad de Expresin, Posicin Institucional n. 36, noviembre 2010.

A ttulo de antecedentes, cabe mencionar que FusAdes ha venido dando un seguimiento cercano a este tema y, con ocasin de la precitada sentencia de inconstitucionalidad, hace exactamente un ao, se public una posicin institucional en la que exhortbamos a dar un enfoque integral y amplio a la libertad de expresin.

de los efectos de la sentencia en dicha regulacin, presentamos algunos comentarios sobre el pliego de reformas aprobado por la Asamblea Legislativa el pasado 9 de noviembre de 2011. A ttulo de antecedentes, cabe mencionar que FuSAdES ha venido dando un seguimiento cercano a este tema y, con ocasin de la precitada sentencia de inconstitucionalidad, hace exactamente un ao, se public una posicin institucional en la que exhortbamos a dar un enfoque integral y amplio a la libertad de expresin1, el cual hemos querido desarrollar en este boletn, puesto que la libertad de expresin constituye uno de los pilares de nuestra democracia. Adems de los efectos de la jurisprudencia constitucional en la legislacin secundaria, hemos incluido algunas consideraciones de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la OEA, a efecto de contrastar las recomendaciones internacionales con la lnea que nuestro legislador ha elegido seguir. Incluimos algunas consideraciones sobre el derecho comparado en materia de penalizacin de los delitos de opinin en Amrica Latina, a efecto de enmarcar nuestro ordenamiento jurdico en el entorno jurdico y geogrfico ms inmediato.

Por otra parte, si bien la sentencia de la Sala de lo Constitucional mencionada, tambin ha producido un renovado inters por legislar sobre el derecho de respuesta, constitucionalmente garantizado, pero carente del necesario desarrollo normativo en El Salvador, esta temtica no ser abordada en este boletn, ya que el mismo ser estudiado con mayor detalle en el prximo Boletn de Estudios Legales. El origen fundamental del cambio de regulacin reside en un reconocimiento sobre la importancia de dos derechos que en nuestro ordenamiento jurdico gozan de igual jerarqua y reconocimiento y que sirven igualmente a la realizacin de la persona humana. Se trata de dos derechos fundamentales, que en la prctica pueden originar colisiones entre s y cuya proteccin efectiva requiere de una adecuada ponderacin en cada caso concreto: la libertad de expresin, se encuentra regulada en el artculo 6 de la Constitucin (Cn.), en los trminos siguientes: Toda persona puede expresar y difundir libremente sus pensamientos siempre que no subvierta el orden pblico, ni lesione la moral, el honor, ni la vida privada de los dems. El ejercicio de este derecho no estar sujeto a previo examen, censura ni caucin; pero los que haciendo uso de l, infrinjan las leyes, respondern por el delito que cometan y, por otra parte, el derecho al honor, reconocido en este mismo artculo y en el artculo 2 Cn., se manifiesta con la siguiente configuracin: Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesin, y a ser protegida en la conservacin y defensa de los mismos. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Tal como expresamos, este boletn desarrolla un anlisis ms amplio de

la posicin institucional de FuSAdES de noviembre del ao pasado, a partir de la cual se presentaron una serie de recomendaciones para lograr una adecuada, integral y equilibrada regulacin de la libertad de expresin en nuestro pas, con su eventual actualizacin producida por los recientes cambios normativos. 2- DESARROLLO JURISPRUDENCIAL RECIENTE El 24 de septiembre de 2010, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia pronunci la sentencia de inconstitucionalidad 912007, por medio de la cual declar inconstitucional el inciso tercero del artculo 191 del CPN, en el que se establecan algunas excepciones a la aplicacin de los delitos en contra del honor. Este pronunciamiento supuso un desarrollo legislativo que adecuara la normativa secundaria a la decisin del mximo intrprete de la Constitucin, que examinaremos ms adelante. En este apartado, hemos querido resumir los fundamentos a travs de los cuales la Sala concluye que la mencionada disposicin del CPN resulta contraria con nuestra norma suprema, ya que cualquier proyecto de regulacin que sustituya la anterior, debe ser congruente con el fallo de la Sala de lo Constitucional. A-Objeto de control: Inc. 2 e inc. 3 del artculo 191 del CPN, cuyo texto integral transcribimos para facilitar nuestra exposicin del tema: Art. 191.- No son punibles los juicios desfavorables de la crtica poltica, literaria, artstica, histrica, cientfica, religiosa o profesional, ni los conceptos desfavorables expresados por cualquier medio por particulares en el ejercicio del derecho de la Libertad de Expresin, siempre que en el modo de proceder no demuestren un propsito

el 24 de septiembre de 2010, la sala de lo Constitucional de la Corte suprema de Justicia pronunci la sentencia de inconstitucionalidad 91-2007, por medio de la cual declar inconstitucional el inciso tercero del artculo 191 del CPN, en el que se establecan algunas excepciones a la aplicacin de los delitos en contra del honor.

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La mencionada sentencia de inconstitucionalidad 91-2007 produjo una serie de impulsos normativos provenientes de las distintas fracciones polticas representadas en la Asamblea Legislativa, para reformar -en algunos casos- el artculo declarado inconstitucional, y-en otros- para reformar el ttulo relativo a los delitos en contra del honor, en su totalidad.

calumnioso, injurioso o de ataque a la intimidad o a la propia imagen de una persona. De igual manera, no son punibles los juicios desfavorables de la crtica poltica, literaria, artstica, histrica, cientfica, religiosa o profesional, ni los conceptos desfavorables expresados o difundidos por quienes ejerzan el periodismo mediante noticias, reportajes, investigaciones periodsticas, artculos, opiniones, editoriales, caricaturas y notas periodsticas en general, publicados en medios periodsticos escritos, radiales, televisivos e informticos, en cumplimiento del deber de informar, en virtud del derecho de informacin o en ejercicio de su cargo o funcin. En cualquiera de las situaciones reguladas en los dos incisos anteriores, no incurrirn en ningn tipo de responsabilidad penal, los medios escritos, radiales, televisivos e informticos en que se publiquen los juicios o conceptos antes expresados, ni los propietarios, directores, editores, gerentes del medio de comunicacin social o encargados del programa en su caso(Texto antes de la reforma). B-Parmetro de control: artculo 2 inc 2, artculo 3 inc. 1, artculo 6 inc. 1 y artculo 144 inc. 2 de la Constitucin (En relacin tambin con los artculos 17 y 9, prrafo 3, letra a del Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos y 11, 13 prrafo 2, letra a y 14 prrafo 3 de la Convencin Americana de derechos Humanos). C-Fundamentos del pronunciamiento de fondo: la Sala de lo Constitucional declar inconstitucional el inciso 3 del artculo 191 del Cdigo Penal de 1998, porque concluy que el mismo establece una diferenciacin de trato a favor de los medios escritos, radiales, televisivos e informticos en que se publiquen juicios desfavorables de la crtica poltica, literaria, artstica, histrica, cientfica, religiosa o profesional y/o conceptos desfavorables en ejercicio de la libertad

de expresin, as como tambin a favor de los propietarios, directores, editores, gerentes del medio de comunicacin social o encargados del programa en su caso, que causaba una desproteccin desproporcionada a los derechos al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que transgreda el principio de igualdad en la formulacin de la ley. 3- REFORMAS AL TTULO VI DEL LIBRO II DEL CDIGO PENAL: DELITOS RELATIVOS AL HONOR Y A LA INTIMIDAD La mencionada sentencia de inconstitucionalidad 91-2007, produjo una serie de impulsos normativos, provenientes de las distintas fracciones polticas representadas en la Asamblea Legislativa, para reformar -en algunos casos- el artculo declarado inconstitucional, y-en otros- para reformar el ttulo relativo a los delitos en contra del honor, en su totalidad. En sesin del 8 de septiembre de este ao, la Asamblea Legislativa aprob algunas reformas a todo el captulo, las cuales fueron moduladas con base en las observaciones presentadas por el Presidente de la Repblica, el da 29 del mismo mes y ao. El 9 de noviembre de 2011, el rgano Legislativo aprob las reformas, con aceptacin parcial de las observaciones del Presidente y se las remiti nuevamente el 22 de noviembre del ao en curso.2 PRINCIPALES ELEMENTOS DE LA REFORMA: Las lneas medulares de la reforma al Cdigo Penal pueden resumirse en dos temas esenciales: a) Eliminacin de las penas de prisin para delitos en contra del honor e intimidad.
2. A la fecha de publicacin de este boletn, el Presidente de la Repblica aun no las haba enviado a publicar.

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b) Regulacin de los tipos de responsabilidad en la que pueden incurrir los administradores y/o dueos de los medios de comunicacin. I- Reformas no aprobadas por recomendacin del Presidente de la Repblica: Las reformas inicialmente propuestas por la Asamblea Legislativa al artculo 38 CPN, que se refieren a actuar por otro, no se aprobaron en atencin a las observaciones del Presidente de la Repblica. II- Reformas aprobadas: A-PENAS: Las penas de prisin de los artculos 177 CPN (calumnia), 178 CPN (difamacin) y 179 CPN (injuria), que incluan penas desde 6 meses hasta 4 aos, segn el delito, su publicidad o su reiteracin, fueron totalmente eliminadas, por lo que se habla de despenalizacin. de conformidad con la reforma, los anteriores delitos, aunque se lleven a cabo de forma reiterada y con publicidad, solo sern sancionables con das multa que van desde una pena mnima de 50 das multa, en el caso de la injuria y la difamacin o 100 das, en el caso de la calumnia, hasta un mximo de 360 das multa, en los casos de calumnia y difamacin reiterada con publicidad y 240 das multa, en el caso de la injuria reiterada con publicidad. Es un avance que se desprende de la necesidad de promover la libertad de expresin constitucionalmente garantizada y de fomentar un desarrollo de la libertad de informacin y de la libertad de prensa en el pas. Segn el informe de la Relatora para la Libertad de Expresin de la OEA, a pesar de esta reforma,

todava no alcanzamos los estndares internacionales, que promueven una despenalizacin total a favor de un tratamiento exclusivamente civil y privado de las ofensas cometidas en contra del honor en el ejercicio de la libertad de expresin,3 aun cuando esta reforma reciente constituye un paso positivo hacia la proteccin de este derecho. En el sistema de organismos universales, al compararnos con el resto de Amrica Latina, el Relator Especial de la ONu sobre Libertad de Expresin, manifiesta que nuestro pas ofrece una regulacin ms garantista que una gran mayora de pases, en los cuales los delitos en contra del honor y la intimidad personal, se penalizan con penas de prisin, an con multas excesivamente elevadas.4 Tal es el caso en pases como Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Paraguay, Per, uruguay y Venezuela. B-INHABILITACIN ESPECIAL: La nueva redaccin del artculo 180 del CPN es necesaria para adecuarse a la eliminacin de la pena de encarcelamiento, ya que anteriormente se estableca que la inhabilitacin durara por el mismo plazo que la pena de prisin impuesta. En este sentido, se aprueba que la inhabilitacin sea de 6 meses a 2 aos, segn el dao causado. En atencin a las observaciones del Presidente, no se incluy que la inhabilitacin solo sera aplicable en casos de haberse cometido los delitos a cambio de un precio o recompensa.
3. OEA, Informe Anual de la Comisin Interamericana de derechos Humanos 2010: Informe para la Relatora Especial para la Libertad de Expresin, Washington, d.C., 7 de marzo 2011, pp. 86-88. La Prensa Grfica: Entrevista con Frank Willam La Rue, relator especial de la ONu para la libertad de expresin, San Salvador, 14 de noviembre de 2011, pp. 24-25.

Las penas de prisin de los artculos 177 CPN (calumnia), 178 CPN (difamacin) y 179 CPN (injuria), que incluan penas desde 6 meses hasta 4 aos, segn el delito, su publicidad o su reiteracin, fueron totalmente eliminadas, por lo que se habla de despenalizacin.

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La reforma de este artculo era indispensable por los cambios realizados. La inhabilitacin se mantiene para fomentar el deber de ejercer la profesin con el debido cuidado, pero se adapta a la sustitucin de la pena de prisin por una pena de multa. C-RGIMEN DE LA PRUEBA Se modific el inciso 3 del artculo 183 del Cdigo Penal, con algunos cambios mnimos de redaccin propuestos por el Presidente de la Repblica. En este inciso, se establece una exclusin de responsabilidad penal, siempre que los hechos sean verdicos y legtima su difusin. La reforma agrega criterios que permiten determinar lo que se entiende por legtima difusin, de conformidad con los requisitos siguientes: a) que se satisfaga el libre flujo de informacin; b) que se trate de personas con relevancia pblica y el conocimiento de los hechos sea de inters general; y, c) que no tenga conocimiento sobre la falsedad y que el difusor haya contrastado diligentemente sus fuentes. En primer lugar, las reformas incorporan la doctrina de la real malicia, sumada a la excepcin de la verdad, ya que reiteran la necesidad que quien divulga la informacin acte de buena fe, partiendo del convencimiento que los hechos que publica son verdad y de la obligacin que tienen los periodistas de contrastar adecuadamente sus fuentes, para mostrar diligencia en la consecucin y divulgacin de informacin veraz. Brevemente comentamos que la doctrina de la real malicia nace en Estados unidos y ha sido inicialmente desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de ese pas, en el caso New York Times Co. vrs. B. Sullivan, en 1964. Esta regla aplicable a los

en primer lugar, las reformas incorporan la doctrina de la real malicia, sumada a la excepcin de la verdad, ya que reiteran la necesidad que quien divulga la informacin acte de buena fe, partiendo del convencimiento que los hechos que publica son verdad y de la obligacin que tienen los periodistas de contrastar adecuadamente sus fuentes.

delitos de opinin, constituye una condicin de punibilidad que la parte acusadora debe probar y una garanta a favor de la libertad de expresin. Los principios bsicos de esta regla exigen que para ser punible, la divulgacin de informaciones atentatorias del honor debe hacerse con intencin real de daar, es decir, con dolo. Y para probar la intencin real de daar, debe probarse que el emisor tena conocimiento de la falsedad de los hechos o que actu con una temeraria despreocupacin acerca de su falsedad o de su veracidad.5 En sentido similar, la sentencia de la Sala de lo Constitucional mencionada a lo largo de este boletn, adopta esta regla para los casos de delitos en contra del honor en nuestro pas. Por una parte, reitera que la carga de la prueba sobre el elemento subjetivo corresponde a la parte acusadora, por lo que deber probarse que el imputado de un delito obr con dolo o real malicia, es decir, con intencin de daar y con conocimiento de la falsedad o temerario descuido en el contraste de su veracidad.6 Esta condicin se erige como una garanta a favor del libre flujo de las ideas y de la libertad de prensa, ya que siempre en la sentencia de inconstitucionalidad 91-2007, la Sala concluye que las libertades de expresin e informacin, as como la libertad de opinin, crtica pblica y el derecho de emitir juicios de valor favorables o desfavorables que derivan del art. 6 Cn. no son justiciables ni punibles, a menos que se acte con dolo, real malicia o intencin manifiesta de ocasionar daos7.
5. Sentencia pronunciada el 9 de marzo de 1964, por la Corte Suprema de Justicia en el caso New York Times Co. v. Sullivan 376 u.S. 254. Inc. 91-2007.-Por lo tanto, nadie est obligado a probar que no ha cometido un delito contra el honor, la intimidad o la propia imagen o que ha obrado de mala fe, con mala intencin o real malicia (VII.1.A). Ibdem.

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Esta reforma tambin enfatiza una distincin que la doctrina y el derecho comparado reconocen entre las afectaciones al honor y la intimidad de las personas con algn tipo de relevancia pblica y las personas cuyas vidas o actos no tienen relevancia pblica. En la nueva regulacin, se establece expresamente que la difusin de la informacin tendr mayor legitimidad cuanto mayor sea la relevancia pblica de la persona aludida en la informacin divulgada.

en los siguientes trminos:adems de otorgar el derecho de respuesta o rectificacin, deber asumir las eventuales responsabilidades penales y civiles que el afectado puede activar, conforme a la ley. A partir de este enfoque, puede considerarse que la legislacin penal enfatiza el carcter privado de la proteccin del derecho al honor, puesto que, una vez se considera que ste ha sido restablecido a travs del mismo medio que lo perjudic, se extingue la necesidad de sancionar penalmente al autor de la lesin. Por otra parte, el dictamen de la Comisin de Legislacin y Puntos Constitucionales de la Asamblea Legislativa reconoce la necesidad de aprobar rpidamente la normativa que regule el derecho de respuesta, a efecto de dotar de operatividad a un derecho constitucionalmente garantizado, que complemente la regulacin integral de la libertad de expresin. El dictamen favorable presentado al Pleno de la Asamblea Legislativa dej expresamente abierta la posibilidad de derogar este artculo 183-A, cuando la ley para el ejercicio del derecho de respuesta haya sido aprobada. En este punto, se recomienda tomar en cuenta el contenido expreso y el alcance de la sentencia de inconstitucionalidad 912007. E-INEXISTENCIA DE DELITOS: El inciso 3 del artculo 191 del Cdigo Penal, expulsado del ordenamiento jurdico con la sentencia de inconstitucionalidad 91-2007, ha sido sustituido por otro que esencialmente define los sujetos cubiertos por la excepcin establecida en el inciso 2, aclarando que se entiende que ejercen el periodismo, los editores, gerentes, directores y propietarios de medios o responsables de programas de comunicacin.

esta reforma tambin enfatiza una distincin que la doctrina y el derecho comparado reconocen entre las afectaciones al honor y la intimidad de las personas con algn tipo de relevancia pblica y las personas cuyas vidas o actos no tienen relevancia pblica.

D-DERECHO DE RESPUESTA: La Asamblea Legislativa aprob un artculo 183-A, por medio del cual se establece que la accin penal no tendr lugar cuando el denunciante haya ejercido su derecho de respuesta sobre los mismos hechos que podran dar lugar a la accin penal. El Presidente de la Repblica propuso un desarrollo ms extensivo, que inclua ciertos elementos de regulacin del ejercicio del derecho de respuesta. La Asamblea rechaz esta observacin y mantuvo el artculo originalmente propuesto, sin perjuicio de poderlo derogar cuando se apruebe la normativa reguladora del derecho de respuesta que est estudiando la comisin Ad hoc.8 Esta regulacin resulta an ms garantista a favor de la difusin de la informacin, que la jurisprudencia constitucional que la origina, ya que en la sentencia de inconstitucionalidad 91-2007, la Sala manifest que las acciones penales y civiles podan ser concurrentes, ya que en algunos casos, el ejercicio del derecho de respuesta no inhibe la persecucin penal y el derecho de respuesta puede ejercerse de forma concurrente, con la responsabilidad penal y civil del delito,
8. Ver el literal d, del dictamen N. 112 de la Comisin de Legislacin y Puntos Constitucionales del 9 de noviembre de 2011, en el expediente N. 1021-9-2010-3.

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Se mantiene una excepcin parcial a favor de los dueos y administradores de los medios de prensa, que no vulnera el derecho de igualdad, puesto que se trata de una excepcin que la Sala de lo Constitucional estableci, que admita una interpretacin conforme a la Constitucin. La reforma esencialmente aclara el mbito subjetivo cubierto por el trmino ejercen el periodismo, a efecto de brindar mayor certeza en la aplicacin del derecho penal.

Tribunal Segundo de Sentencia de San Miguel, sentencia del 7 de noviembre de 2006, Exp. 133/2006-3; Tribunal de Sentencia de Santa Tecla, sentencia del 10.11.2008 Exp. PO401-238-2008 y sentencia del 10.03.2008 en el Exp. PO401-47-2008.9 No obstante ello, sobre la colisin entre la libertad de expresin y el derecho al honor, podemos hacer referencia al fallo de la Sala de lo Penal, 318-CAS2005 del 30 de enero de 2006, en el que se menciona la proteccin a la libertad de expresin, cuando estn en juego los delitos contra el honor. La Sala de lo Penal confirm la sentencia del tribunal de segunda instancia, por cuanto Para esta Sala de Casacin, son correctos los juicios de valor expresados por el a-quo, dado que imputar una conducta delictiva a sabiendas que sta es falsa, origina un hecho que debe ser sancionado, pues permitir que cualquier ciudadano en el supuesto de ejercer el derecho de la libertad de expresin empae el buen nombre de alguien, resulta peligroso y puede degenerar, especialmente cuando se abusa de ese derecho y se cae en ofensas graves al honor o dignidad de otra persona. Por otra parte, con la adicin de este artculo, parecera que el legislador se inclina por reconocer la imposibilidad de imponer a los periodistas la obligacin de asegurarse en un cien por ciento que todas las informaciones que divulgan sean verdaderas, pero reitera tambin el deber que tienen de cumplir diligentemente con la verificacin de la informacin que se publica. Por otra parte, tambin se exige que sea informacin con relevancia pblica que atienda a la funcin social de informar.

se agreg un Art. 191-A, cuyo inciso 1 regula el deber que tiene el juzgador de motivar expresamente sus sentencias en los casos que advierta una colisin de derechos.

F-CRITERIOS DE PONDERACIN: Se agreg un Art. 191-A, cuyo inciso 1 regula el deber que tiene el juzgador de motivar expresamente sus sentencias en los casos que advierta una colisin de derechos, sobre la base de elementos relevantes al caso, como por ejemplo, que la conducta cumpla con una funcin de informar por medio del ejercicio del periodismo, tomando en consideracin los riesgos de la funcin periodstica y del debido contraste de la obtencin de informacin a partir de su fuente. En su redaccin final se aceptaron parcialmente las observaciones del Presidente. Al respecto, cabe precisar que en una muestra de casos resueltos en los Tribunales de Sentencia del pas, advertimos que rara vez se hace esta ponderacin en los delitos de calumnia, difamacin o injuria. Los casos generalmente son resueltos estrictamente sobre la base de la acreditacin de los elementos del tipo, sin hacer alguna ponderacin sobre el tema de la colisin de derechos. A ttulo de ejemplo, pueden consultarse los casos siguientes: Tribunal Primero de Sentencia de San Salvador, sentencia del 14 de mayo de 2001, Exp. P0101-29-2001 y sentencia del 8 de febrero de 2000, Exp. P0101011-2000; Tribunal Sexto de Sentencia de San Salvador, sentencia del 22 de febrero de 2008, Exp. PO121-95-2008;

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Pueden consultarse los textos completos en www.jurisprudencia.gob.sv

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A ttulo de conclusin de este apartado, cabe sealar que los esfuerzos normativos para adecuar la legislacin salvadorea a la sentencia de la sala de lo Constitucional Inc. 91-2007, se encuentran reflejados en las reformas recientemente aprobadas, puesto que las mismas intentan establecer un adecuado balance entre el derecho a expresarse libremente y el derecho al honor y a ser protegido en el goce del mismo.

G- RESPONSABLIDAD PERSONAL: Se agrega un artculo 191-B, por medio del cual se establece que los periodistas, reporteros, jefes de redaccin, directores, editores, gerentes, representantes legales o propietarios del medio en que se hubiere emitido la crtica, solo respondern penalmente en la medida que hayan intervenido como autores o partcipes del delito y no por el mero hecho de ser dueos o administradores de un medio de comunicacin. En su redaccin final se aceptaron parcialmente las observaciones del Presidente. Este artculo tambin constituye un resultado directo de la sentencia Inc. 91-2007, puesto que establece que los administradores, dueos y dems personas que tengan facultades decisorias sobre las noticias que se publican en los medios de comunicacin, respondern penalmente solo cuando sean directamente responsables del comentario por medio del cual se vulneren los derechos al honor o a la intimidad, ya que la exclusin de responsabilidad absoluta en su favor, se declar inconstitucional. H-RESPONSABILIDAD CIVIL: Tambin se adiciona un artculo 191-C, en el que se establece que las condenas de responsabilidad civil, debern recaer directamente en el autor del hecho. Sin embargo, cuando el autor directo no sea individualizado, podr imponerse responsabilidad civil subsidiaria a los propietarios de los medios de difusin, de forma proporcional al dao comprobado. Esta inclusin tambin refleja el espritu de la sentencia Inc. 91-2007, puesto que permite que se sancione a los propietarios de los medios, pero solo de forma subsidiaria, cuando se haya establecido el dao, ya que

por una parte, en ellos recae una responsabilidad civil indirecta por las noticias que se publiquen en sus medios y por otra, debe garantizarse el derecho de la vctima a ser resarcida patrimonialmente. Sin embargo, habra que considerar que, cuando el medio de prensa es quien garantiza el espacio para ejercer el derecho de respuesta, la carga financiera recae directamente en el dueo del medio y no en el periodista. A ttulo de conclusin de este apartado, cabe sealar que los esfuerzos normativos para adecuar la legislacin salvadorea a la sentencia de la Sala de lo Constitucional Inc. 91-2007, se encuentran reflejados en las reformas recientemente aprobadas, puesto que las mismas intentan establecer un adecuado balance entre el derecho a expresarse libremente y el derecho al honor y a ser protegido en el goce del mismo. Por otra parte, tambin cabe mencionar que, tal como se desarrollar en detalle ms adelante, esta reforma tambin permite avanzar hacia los estndares internacionales en materia de regulacin de la libertad de expresin, conforme a los cuales se recomienda que los delitos de opinin o el ejercicio abusivo de la libertad de expresin no sean castigados con penas de prisin, sino que preferentemente se regulen a travs de sanciones civiles, por medio de los procedimientos para dirimir daos y perjuicios. 4- OTROS PROYECTOS DE LEY RELACIONADOS CON LA LIBERTAD DE EXPRESIN: Actualmente existe una Comisin Ad hoc, nombrada por la Asamblea Legislativa, que se encuentra estudiando un proyecto de ley que regule el derecho de respuesta, a partir de los anteproyectos introducidos por

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el FMLN, el 30 de agosto de 2011 y por las fracciones de ARENA, Cd, PdC y CN, el pasado 23 de noviembre. Sin embargo, este tema no ser abordado en este boletn, aunque tenga una relacin directa e indisociable con la apropiada regulacin de la libertad de expresin en nuestro pas, puesto que ser objeto de un boletn complementario, que tal como indicamos en la introduccin, ser publicado en el prximo mes de diciembre. 5- INFORME DE LA RELATORA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIN DE LA OEA: de forma complementaria, hemos considerado oportuno incluir los comentarios de la Relatora Especial de la OEA para la libertad de expresin en el pas, publicados en marzo de este ao. El informe tambin toma como punto de partida, la sentencia de inconstitucionalidad 91-2007, del 24 de septiembre de 2010, que hemos venido comentando en los apartados anteriores, ya que la Sala de lo Constitucional declar, entre otras cosas, la inconstitucionalidad del inciso tercero del artculo 191 del Cdigo Penal, en el que se estableca una excepcin a favor de periodistas y dueos y/o administradores de medios de comunicacin, contraria a los artculos 2, 3 y 6 de la Constitucin. La Relatora coment que en aplicacin de la disposicin constitucional transcrita, la sentencia de la Corte, luego de citar de manera extensa la jurisprudencia regional y establecer salvaguardas acordes con el derecho internacional, indic que cuando existiera una denuncia criminal por violacin de la intimidad o el honor, y quedara demostrado el dao moral as como el dolo especfico, poda asignarse responsabilidad penal a los y las comunicadoras, que debe

resolverse en cada caso en concreto en atencin a la importancia que tiene la libertad de expresin cuando se trata de informaciones sobre asuntos de inters pblico, o referidas a funcionarios pblicos y que las opiniones no podan ser objeto de juicio criminal.10 La Relatora tambin expres su desacuerdo con la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de nuestro pas, por cuanto contradice los estndares internacionales actualmente aplicables a la penalizacin de la libertad de expresin. En esta misma lnea, exhort a las autoridades de El Salvador para que reglamenten el tema de forma tal que se reconozca lo establecido por el principio 10 de la declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin aprobada por la Comisin Interamericana de derechos Humanos en el ao 2000, segn la cual [l]as leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigacin y difusin de informacin de inters pblico. La proteccin a la reputacin debe estar garantizada slo a travs de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario pblico o persona pblica o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de inters pblico. Adems, en estos casos, debe probarse que en la difusin de las noticias el comunicador tuvo intencin de infligir dao o pleno conocimiento de que se estaban difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la bsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.11 No obstante ello, cabe precisar que en entrevista concedida a un peridico nacional, el 14 de noviembre del presente ao, Frank La Rue, Relator Especial de la ONu sobre Libertad de Expresin, coment que su
10. OEA, Informe de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin, marzo 2011, pp. 94-97. 11. Ibdem.

La Relatora tambin expres su desacuerdo con la jurisprudencia de la sala de lo Constitucional de nuestro pas, por cuanto contradice los estndares internacionales actualmente aplicables a la penalizacin de la libertad de expresin. en esta misma lnea, exhort a las autoridades de el salvador para que reglamenten el tema de forma tal que se reconozca lo establecido por el principio 10 de la declaracin de Principios sobre Libertad de expresin aprobada por la Comisin Interamericana de derechos Humanos en el ao 2000.

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preocupacin nmero uno era la progresiva criminalizacin de la libertad de expresin en el mundo. En Amrica Latina, constataba la aparicin de una variedad de casos por difamacin, con la finalidad de silenciar la crtica. Por otra parte, tambin constat la aplicacin en algunos casos- de multas excesivamente elevadas, con el propsito o la intencin de producir la quiebra del medio difusor.12 En este sentido, podemos concluir que, si bien nuestra regulacin puede mejorarse para alcanzar las mejores prcticas reconocidas en el mbito de los derechos humanos en el mundo, a nivel regional contamos con una regulacin ms amplia de la libertad de expresin que muchos de los pases del continente, tal como se desarrolla en el apartado siguiente. 6DERECHO COMPARADO SOBRE LA PENALIZACIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN AMRICA LATINA: de forma complementaria al estudio presentado por la Relatora de la OEA sobre Libertad de Expresin, presentamos a continuacin, una sntesis de los modelos encontrados en nuestro continente, relacionados con la penalizacin de los delitos de opinin, aun cuando, tal como hemos sealado, no constituyan los ejemplos de modelos ms garantistas en materia de libertad de expresin: ARGENTINA El Cdigo Penal argentino remite los delitos en contra del honor al mbito civil: Art. 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 2. calumnias e injurias.

BOLIVIA El Cdigo Penal de Bolivia tiene una divisin de tipos muy similar a la nuestra, ya que tambin se prohbe la difamacin (Art. 282), la calumnia (Art. 283) y la injuria (Art. 287), con penas de trabajos de utilidad pblica y multas en el caso de la difamacin y la injuria, y penas de reclusin y multa, en el caso de la calumnia. En Bolivia tambin se tipifica la ofensa a los difuntos y la propalacin de ofensas (Arts. 284 y 285). CHILE El Cdigo Penal chileno regula la calumnia (Art. 412) y la injuria (Art. 416), con distintas graduaciones de penas segn su gravedad, siendo posible que ambas conductas puedan ser castigadas con penas de reclusin menor y con multas complementarias. COLOMBIA El Cdigo Penal colombiano regula los delitos contra la integridad moral, tipificados como injuria (Art. 220) y calumnia (Art. 221), con la posibilidad de imponer penas de prisin y multa. COSTA RICA La legislacin penal de Costa Rica prev un ttulo de delitos en contra del honor, en el que se castigan estrictamente con penas de multa la injuria (Art. 145), calumnia (Art.146) y la difamacin (Art. 147). ECUADOR El Cdigo Penal de Ecuador tifipica una serie de delitos en contra de las autoridades, el orden pblico y el Presidente de la Repblica, cometidos en ejercicio de actos constitutivos de libertad de expresin: sermones, discursos, escritos y otros. En el caso especfico, se tipifican los delitos contra la honra, en los artculos 489 (injuria calumniosa), 490 (injuria no calumniosa) y 499-A (difamacin), todos punibles con pena de prisin y/o
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en este sentido, podemos concluir que, si bien nuestra regulacin puede mejorarse para alcanzar las mejores prcticas reconocidas en el mbito de los derechos humanos en el mundo, a nivel regional contamos con una regulacin ms amplia de la libertad de expresin que muchos de los pases del continente.

12. La Prensa Grfica: Entrevista con Frank Willam La Rue, relator especial de la ONu para la libertad de expresin, San Salvador, 14 de noviembre de 2011, pp. 24-25.
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multas. PARAGUAY Paraguay establece que son hechos punibles en contra del honor y la reputacin, la calumnia (Art. 150), la difamacin (Art. 151) e injuria (Art. 152), que prevn penas de prisin y multa graduables. PER El Cdigo Penal peruano regula los delitos contra el honor. El artculo 130 establece el delito de injuria punible con das de servicio comunitario y con multas. El artculo 131 establece el delito de calumnia punible solo con das multa, mientras que el artculo 132 prohbe la difamacin con penas privativas de libertad y multas. URUGUAY uruguay regula tanto la difamacin (Art. 333), como la injuria (Art.334), con penas de prisin y multa. VENEZUELA En Venezuela, el delito de difamacin (Art. 444) puede ser castigado hasta con 18 meses de prisin, mientras que el de injuria (Art. 446), se castiga con menor severidad, existiendo la posibilidad de imponer multas, arresto de 3 a 8 das y prisin hasta por 3 meses mximo. No obstante ello, el Cdigo reconoce la posibilidad de confiscacin y supresin de los impresos, dibujos y dems objetos que hayan servido para cometer el delito (Art. 450). 7- CONCLUSIONES En los ltimos aos, FuSAdES ha insistido en la importancia que la libertad de expresin se regule en nuestro pas de forma integral y garantista, guardando el debido equilibrio con la proteccin de otros derechos de rango constitucional como el derecho al honor, acorde con postulados de los tratados internacionales y las buenas prcticas sobre este mismo tema. Esta
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de forma sinttica, hace un ao, en la Posicin Institucional del departamento de Estudios Legales, de noviembre de 201013, en la que sealamos un declogo de elementos que enunciamos a continuacin: 1. 2. 3. 4. Eliminar la pena de prisin. despenalizar. Real malicia. diferenciar entre la informacin sobre funcionarios pblicos y los particulares. 5. derecho de respuesta. 6. Indemnizacin por daos morales. 7. Proporcionalidad de la sancin. 8. Reserva de la fuente y presuncin de inocencia. 9. Criterios orientadores para la interpretacin. 10. Autorregulacin: La figura del defensor de los medios. A partir del anlisis de la jurisprudencia constitucional en materia de libertad de expresin, de la legislacin sobre delitos en contra del honor aprobada y de la legislacin sobre el derecho de respuesta an en discusin, se puede concluir que actualmente la mayora de las recomendaciones de FuSAdES han sido incorporadas, puesto que constatamos que: Se sustituyeron las penas de prisin en los delitos en contra del honor, por das multa. Se incorpor la doctrina de la real malicia. En la regulacin de los delitos de opinin, se incluye una diferenciacin entre la informacin relativa a personas pblicas y la informacin relativa a particulares. Se est actualmente discutiendo un proyecto de ley que regule el derecho de respuesta. Las sanciones de das multa aplicables a partir de la reforma,

A partir del anlisis de la jurisprudencia constitucional en materia de libertad de expresin, de la legislacin sobre delitos en contra del honor aprobada y de la legislacin sobre el derecho de respuesta an en discusin, se puede concluir que actualmente la mayora de las recomendaciones de Fusades han sido incorporadas.

temtica

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desarrollamos

13. Para el texto completo puede consultarse: departamento de Estudios Legales de FuSAdES, Elementos para una Reforma Integral a la Proteccin de la Libertad de Expresin, Posicin Institucional N. 36 de noviembre 2010, disponible en www. fusades.org e.legal@fusades.org

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La libertad de expresin constituye uno de los pilares fundamentales de las democracias modernas, por lo que existe un inters pblico en su proteccin amplia.

guardan mayor proporcionalidad y razonabilidad con la infraccin cometida que las anteriores penas de prisin. - El desarrollo jurisprudencial de la Sala de lo Constitucional en la sentencia de inconstitucionalidad 91-2007, aporta criterios para la interpretacin que debern ser retomados por los jueces que conocen en materia penal. - La doctrina de la real malicia fortalece la presuncin de inocencia de los acusados. Los elementos pendientes, como la reserva de la fuente, la despenalizacin, la indemnizacin por daos morales y la autorregulacin, podrn tomarse en cuenta para un desarrollo normativo a corto plazo, que permita fortalecer la proteccin de la libertad de expresin en El Salvador. Si bien los cambios alcanzados recientemente, as como los cambios en proceso, muestran una tendencia hacia una regulacin integral y garantista de la libertad de expresin, que no genere indefensin ante ofensas en contra del honor u otros derechos e intereses legtimos, consideramos que todava existen algunos elementos que deben tomarse en cuenta: La libertad de expresin constituye uno de los pilares fundamentales de las democracias modernas, por lo que existe un inters pblico en

su proteccin amplia. En forma complementaria, cualquier regulacin que se adopte, debe favorecer el correcto equilibrio entre los derechos de rango constitucional con los que la libertad de expresin puede colisionar. Es importante que los jueces de lo penal tomen en cuenta los parmetros establecidos por la Sala de lo Constitucional para el procesamiento de los delitos en contra del honor. A futuro, cabe considerar la posibilidad que los delitos de opinin se lleven al mbito de las sanciones civiles, por daos y perjuicios, puesto que ms que una sancin de tipo punitivo, lo que debe buscarse en estos casos es una sancin de tipo reparativo. El derecho a la informacin es un derecho de contenido complejo y multifactico, por lo que adems de la libertad de expresin y del derecho de respuesta, su regulacin debe tomar en cuenta otros elementos, como la implementacin de la Ley de Acceso a la Informacin Pblica y la rendicin de cuentas de los funcionarios a la ciudadana. Se debe recordar que en un Estado de derecho nadie debe estar encima de la ley, todos debemos responder por las consecuencias de nuestros actos y todo individuo debe poder defenderse jurdicamente.

Coordinador Luis Nelson Segovia Director Javier Castro De Len Gerente Lilliam Arrieta de Carsana

Analistas Roberto Vidales Marjorie Chorro Ren Abrego Labb Carlos A. Guzmn Carmina de Villamariona scar Pineda

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