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La Utilizacin del Contrato de Fideicomiso con Fines de Garanta

XXV JORNADAS NOTARIALES ARGENTINAS

Ao 2000

TEMA II:

FIDEICOMISO de GARANTIA

Coordinador: Not. Julio Csar Dante FERNANDEZ

La Utilizacin del Contrato de Fideicomiso con Fines de Garanta

Autor: Not. Carolina ORMAECHEA Saavedra 10 Baha Blanca (8000) Provincia de Buenos Aires

Mendoza, 30 de Agosto al 03 de Septiembre de 2000

Carolina Ormaechea

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INDICE 1. - Cartula 2. - Indice 3. - Ponencias 7. - Introduccin 14. - Caracterizacin de Fideicomiso de Garanta 15. - Tpico 16. Bilateral Las partes del Contrato de Fideicomiso de Garanta 19. - De contenido Patrimonial 20. - Consensual 21.- Ni oneroso ni gratuito: Neutro o Fiduciario.26. - Conmutativo 27. - De ejecucin inmediata, diferida y continuada 28. - Unitario 29. - Formal 32. - Paritario o de adhesin 34. - Objeto de Fideicomiso de garanta 38. - Obligaciones asegurables.40. - La Problemtica de ser fiduciario 41. - Diversos supuestos de fideicomiso de garanta 46.- Patrimonio de Afectacin. El Fideicomiso de Garanta frente al Concurso y la Quiebra 48.- Bibliografa
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PONENCIAS

I.- El fideicomiso de garanta es una especie del genero contrato de fideicomiso.- En este supuesto de pacto de fiducia, el fiduciante ser el deudor de una obligacin, o podr ser el propietario de los bienes que garantice la obligacin de un tercero, (que conforme lo pactado, podr o no a su vez, asumir el carcter de fiador o avalista); el o los acreedores, como tales, asumirn el carcter de beneficiarios; el fiduciario adquirir el dominio de los bienes fideicomitidos, y lo ejercer con la finalidad primaria de garantizar el cumplimiento de la obligacin y la finalidad secundaria de realizar los bienes para satisfacer dichos crditos, dado el supuesto de incumplimiento del deudor, que pondr en funcionamiento el procedimiento de realizacin de los bienes.- La finalidad de garanta y pago podr combinarse adems con una tercera finalidad: La de administracin del patrimonio fiduciario, que en este caso podr prever la produccin de una renta que se aplique a la cancelacin del crdito garantizado.-

II.- Con esta dinmica negocial, el contrato de fideicomiso de garanta, no constituye un nuevo derecho real, como no lo constituye ningn supuesto de pacto de Fiducia en general, sino que es un sistema de garanta de tipo contractual, para seguridad del cumplimiento de las obligaciones, que puede o no ser accesorio de una obligacin determinada.- En consecuencia, el derecho real que nace de este contrato (como ttulo suficiente) es un dominio fiduciario, y no un nuevo derecho real de garanta (Hipoteca-PrendaCarolina Ormaechea Pgina 3 de 50

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Anticresis).- Los derechos y obligaciones de las partes, fuera de las transmisiones de dominio que se deriven del contrato, y que debern hacerse conforme la regulacin propia de los derechos reales, se mantienen en el campo de las obligaciones.- Dicho razonamiento se sigue adems, del principio general de que slo las cosas son objeto de los Derechos Reales, y el objeto de este tipo de contratos, por su regulacin especial, pueden ser tanto cosas (objeto de los derechos reales) como bienes en general, que no sean cosas.Darle al fideicomiso de garanta esta naturaleza jurdica, implica que no le son aplicables los principios de especialidad e indivisibilidad; y que puede formularse como una garanta flotante y autnoma, sin ser necesariamente accesoria.-

III.- Si bien no surge de la Ley 24.441 en forma expresa la prohibicin para el fiduciario de ser adems beneficiario del negocio, (cuando si se ha legislado la prohibicin de ser fideicomisario) estando permitido todo lo que la ley no prohibe; y a pesar de que el proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de la Comisin Decreto 685/95 en su articulo 1466 lo autoriza expresamente para el caso de las entidades financieras, sera conveniente, para dar mayor transparencia al uso de la figura, y con el objeto de evitar abusos por parte de los acreedores, que el mismo sujeto de derecho no asuma el doble carcter (fiduciario-Beneficiario).- La paridad buscada y el equilibrio aconsejable en la celebracin de los contratos, no se vern beneficiadas en los casos de asuncin del doble carcter, volcndose la legislacin proyectada al beneficio de quien suele representar la parte ms poderosa de este tipo de relaciones jurdicas.- Esta posicin no busca beneficiar al deudor, quien
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al fin y al cabo es quien debe, y como tal, su obligacin es cumplir, sino la correcta utilizacin de una herramienta de crdito, separando los roles de cada sujeto interviniente en el contrato, fundamentalmente en el aspecto patrimonial.- A fin de cuentas, cuando en cabeza de un sujeto se acumulan crdito y dbito, la obligacin se extingue por confusin, lo que puede generar algn conflicto, aun cuando sabemos de la separacin prevista para el patrimonio de afectacin.-

IV.- Las partes tienen plena libertad para determinar el procedimiento de realizacin de los bienes, siempre atendiendo a la naturaleza de los mismos.- Resulta plenamente aplicable a este supuesto la prohibicin de la Ley 24.441, en su artculo 7, que veda al fiduciario la posibilidad de resultar adquirente de los bienes fideicomitidos.- Si el beneficiario, (que no sea a su vez fiduciario) acude a la compensacin y adquiere los bienes para cancelar la deuda garantizada, debern aplicarse a este ttulo de adquisicin las normas de la dacin en pago.- Se recomienda establecer claramente en el contrato de fideicomiso, un procedimiento de realizacin de los bienes que asegure al deudor tanto su derecho de defensa, como la conservacin del valor de los bienes transmitidos con la finalidad de garanta, y que a su vez, asegure al beneficiario cobrar su crdito en forma una rpida y extrajudicialmente.-

V.- El contrato de fideicomiso de garanta podr tener uno o ms acreedores como beneficiarios; stos podrn gozar de la garanta en forma conjunta, alternada, consecutiva o sucesiva; o funcionar rotativamente; los crditos garantizados podrn ser previos a la celebracin del contrato, simulCarolina Ormaechea Pgina 5 de 50

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tneos o posteriores, y la garanta ofrecida y prestada podr o no dar preferencia al pago del crdito de algn beneficiario, siempre sin perjuicio de los derechos de los acreedores garantizados en primer trmino, quienes a su vez podrn ceder su prioridad a otros beneficiarios.- El funcionamiento del fideicomiso de garanta estar determinado conforme a lo establecido en sus clusulas, con relacin a la entrada y salida de los beneficiarios y las prioridades que a cada uno de ellos se concedan.-

VI.- Todas las transmisiones de dominio de los bienes, sean fiduciarias o plenas, debern otorgarse conforme a lo que la ley establece para cada caso, de acuerdo a la naturaleza de los bienes que componen el patrimonio fiduciario.- En el caso de inmuebles ser menester el ttulo suficiente, (escritura pblica) sumado al modo (que podr cumplirse mediante constituto posesorio) y la inscripcin registral para su oponibilidad.-

VII.- Con relacin al rgimen patrimonial matrimonial, cuando se transfieran bienes comprendidos en los supuestos del Artculo 1277 del Cdigo Civil (gananciales o propios que constituyan asiento del hogar conyugal, habiendo hijos menores o incapaces) se distinguen dos supuestos: El primero, con relacin al cnyuge del fiduciante; ser suficiente el otorgamiento del asentimiento conyugal en la transmisin de dominio fiduciaria; dicho asentimiento no deber ser prestado, reiterado ni suplido judicialmente en la transmisin definitiva al fideicomisario o adquirente definitivo de los bienes.- El segundo, con relacin al fiduciario: En este caso, no resulta procedente solicitar el otorgamiento de asentimiento alguno del cnyuge del fiduciario ya que los bienes que ha
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recibido en fideicomiso no han ingresado en su patrimonio, no ingresan en la masa de bienes gananciales, y en consecuencia nunca podrn ser calificados como tales.-

INTRODUCCIN

La aparicin en nuestro derecho de la Ley 24.441 ha generado entre los profesionales del derecho defensas y crticas; reacciones de las ms diversas. Pero lo ms importante es que ha generado Derecho y con l, productiva doctrina y una incipiente jurisprudencia; queda ahora en manos de los abogados, los notarios y los jueces como operadores del derecho, la responsabilidad de hacer viable su utilizacin y posible la implementacin habitual de los negocios Fiduciarios.A partir de la puesta en vigencia de la Ley 24.441 (de Financiamiento para la Vivienda y la Construccin) la doctrina comenz a estudiar la aplicacin para el diseo de distintos negocios Fiduciarios, principalmente orientados en su primer momento, a negocios propios de los mercados de capitales, a travs de los Fideicomisos financieros; luego extendi su mirada a la aplicacin en el rea de la construccin, mediante negocios Fiduciarios que conjugan el crdito, la inversin, el negocio inmobiliario y la tecnologa constructiva, hasta la aplicacin de contratos de Fideicomiso para emprendimientos comercialesconstructivos.- (De hecho, la Ley tiene implcita en su ttulo la finalidad de Financiamiento para la Construccin). Paralelamente, pensamos en la posibilidad de brindar a los problemas de la incapacidad de las personas fsicas, un resguardo econmico con un marco de seguridad y gerenciamiento del patriCarolina Ormaechea Pgina 7 de 50

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monio de los incapaces, imposibilitados de hacerlo por si mismos, y hasta para los llamados testamentos para la vida, disposiciones estas que apuntan a dar solucin a las posibles situaciones de carencia transitoria o permanente de capacidad de un sujeto.- Y tambin se dieron los primeros pasos para la aplicacin del fideicomiso como un contrato de garanta para facilitar la obtencin y optimizar la potencialidad de garanta de los bienes que conforman el patrimonio de los deudores, con una forma de uso prcticamente similar a la de la hipoteca, pero sin agotar las posibilidades de esta figura, que a mi entender, ofrecen muchas mas alternativas y potencialidades.Cada nuevo terreno de las realidades econmicas y sociales en el que el jurista piensa, abriga una posible aplicacin, y se nos presenta entonces un horizonte que aparece, aun hoy y cada vez mas, como una nueva forma de disear negocios jurdicos tan originales e innovativos como la sociedad, la economa, la tecnologa y la evolucin de las relaciones econmicas actuales lo demandan.Tan amplia y tan generosa es la posibilidad de aplicacin de este contrato, que pocas cosas se escapan a sus aristas, que parecieran abrirse y cerrarse, posibilitando el diseo de figuras contractuales fiduciarias, que brindan mejor proteccin y cobertura a los distintos aspectos del desarrollo de los negocios jurdicos del mercado actual, tanto financiero, como constructivo, comercial e inmobiliario, y hasta familiar, claro en lo que hace a las relaciones de familia de orden patrimonial.- Hasta el campo procesal, dentro de los procesos judiciales de los Concursos, parece ahora abrir un espacio al fideicomiso, cuando se proyecta e intenta utilizar el contrato de fideicomiso de garanta para asegurar el cumplimiento de los acuerdos concursales.Carolina Ormaechea Pgina 8 de 50

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En este marco, sigue su camino la difusin del Contrato de Fideicomiso, que lamentablemente, fue adoptado antes por los mercados que por los juristas, y sobre todo, antes por los empresarios que por los operadores del derecho, quienes frente a estas nuevas posibilidades siguen apuntando y apostando a contratos tradiciones, los que demandaran seguro menos esfuerzo intelectual y mas tranquilidad en los cuestionamientos posteriores, sobre todo los judiciales o tributarios.Pero somos los abogados y principalmente los notarios, en el rol de asesoramiento y formulacin de los contratos, autores de los documentos, quienes llevamos la delantera en la aplicacin inmediata del derecho, quienes hoy y ahora, debemos saber como hacer las cosas y como asesorar a los interesados, para seguir siendo eficientes, para seguir dando seguridad y para estar a la altura de los desafos.- Esta es, tal vez, la razn de que este tema sea permanentemente incorporado en Jornadas, Seminarios, Cursos, y toda actividad acadmica que sea de vanguardia.- Y remitindome a mi origen notarial, me cabe reflexionar que es de vital importancia en este tema optimizar la seguridad jurdica que el notariado de tipo latino ofrece, y que teniendo en cuenta los efectos de la forma, la escritura pblica debiera ocupar un sitio preponderante en la instrumentacin de estos negocios.- Es nuestra obligacin estar a la altura, y es por nuestro bien que debemos ser vanguardia en la instrumentacin de estos contratos.En el futuro la aplicacin de los contratos de Fideicomiso ser, de seguro, algo prximo y cotidiano, hasta para los notarios de jurisdicciones pequeas, para los que asesoramos a pequeas empresas, y hoy pensamos que su utiliCarolina Ormaechea Pgina 9 de 50

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zacin resulta muy lejana; seguramente el fideicomiso esta destinado a dejar de ser solamente una operatoria reservada para aquellos pocos que instrumentan los grandes negocios; cada uno de nosotros, en nuestra medida y lugar debemos comenzar por aceptar y propiciar su aplicacin.El tema que nos convoca en estas jornadas es la aplicacin del contrato de fideicomiso a la seguridad de los crditos, a travs de contratos de fideicomiso de garanta, que se muestra como una de sus aplicaciones posibles ms cotidianas, y que seguramente agilizar el otorgamiento de los crditos, permitiendo la optimizacin del valor de los bienes que componen el patrimonio de los deudores, beneficiando en forma mediata a los mercados, y en forma inmediata a las empresas.Este es uno de los supuestos de fideicomiso ms accesible para todos los niveles de la actividad econmica, como una posibilidad de desarrollar una serie de contratos que beneficien al campo obligacional, mediante el aprovechamiento mximo del valor de realizacin de los bienes, lo que amplia notablemente la posibilidad de crdito, alivia el efecto de las frecuentes crisis fi nancieras de la empresa, y posibilita un mejor y mayor acceso a recursos fi nancieros para deudores de riesgo, apareciendo entonces como ms ventajosos que las garantas tradiciones (hipoteca, prenda, anticresis).- Muchas v eces los empresarios quedan impedidos de aprovechar al mximo las posibilidades patrimoniales de afianzamiento de obligaciones, y por su situacin fi nanciera particular no son sujetos de crdito confiables, lo que desemboca en definitiva, en la inexistencia de crdito, y lo que es ms nocivo an, su encarecimiento, con el consiguiente aumento del costo de produccin.-

Carolina Ormaechea

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El Fideicomiso es un acto jurdico generador de mltiples relaciones, por el cual una parte (identificada en la ley como Fiduciante) se obliga a transferir el dominio o la propiedad Fiduciaria de cosas o bienes determinados a otra parte (identificada como Fiduciario), quien lo ejercer hasta el cumplimiento de un plazo o una condicin, en beneficio de uno o posiblemente varios terceros, (llamados en el idioma de la ley Beneficiarios) designados por el Fiduciante, con la obligacin para el Fiduciario de retransmitir, esta vez un dominio o propiedad plena y perfecta de dichos bienes, una vez ocurrido el hecho resolutorio, a favor de quien se haya designado como titular definitivo de la propiedad o dominio de las cosas o bienes.- Lejos de una definicin, lo expuesto es una sntesis del funcionamiento del negocio.Es importante para la comprensin de la figura, distinguir las diferentes relaciones que pueden presentarse: El Fideicomiso es un acto jurdico bilateral, un Contrato (El Pacto de Fiducia), que a su vez generar un efecto en el campo de los derechos reales (Transmisin de la propiedad Fiduciaria).- Y que adems, en el campo obligacional, puede generar crditos y derechos con relacin a determinados terceros (interesados), que debern aceptar las estipulaciones contenidas en su favor.- Pero no es lo mismo el Contrato de Fideicomiso que la transmisin de dominio Fiduciario, la constitucin de la propiedad fiduciaria, y entender esta diferencia servir para la determinacin de los efectos y formalidades propias de cada tramo de este negocio, as como para aclarar las cuestiones referidas a la forma (como un modo de ser o de valer), y la registracin.- Cuando el pacto de Fiducia tiene por causa fin, por objeto, garantizar el cumplimiento de una obligacin, (fideicomiso de garanta) esta realidad jurdica no altera la naturaleza jurdica propia del contrato, no lo transCarolina Ormaechea Pgina 11 de 50

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forma en un contrato real, y mucho menos, lo desplaza al campo de los derechos reales; tampoco les hace aplicables por su finalidad de garanta las restricciones, principios y caracteres propios de los derechos reales de garanta, y si bien comparte con ellos la finalidad, en modo alguno debe queda limitado y restringido por aplicacin de normas de orden pblico, abundantes en la materia.- Cada parte, cada tramo y cada consecuencia de este negocio complejo seguirn detentando su propia naturaleza, y con una visin integral del sistema normativo, a cada una se aplicarn los principios generales que correspondan.Ya hemos ledo, en autores que hicieron punta en estos temas, que la utilizacin del fideicomiso en este campo constituye una garanta autoliquidable , de bajo costo instrumental, alta seguridad en el recupero de las inversiones, alitigiosidad, y otras ventajas que hacen de este contrato, una nueva y eficiente herramienta del crdito.- Vale pensar que las garantas reales (hipoteca y prenda casi exclusivamente) necesitan, como derechos reales que son, de su aplicacin estricta al mundo de las cosas, quedando fuera de las posibilidades del necesitado del crdito, el ofrecimiento en garanta de otros bienes, que no son cosas, como derechos, crditos y todo aquello de contenido patrimonial susceptible de tener un valor.- Estos bienes constituyen un activo muchas veces de gran valor, que no puede movilizarse generando liquidez. Otro acento puede ponerse en los negocios que permitiran a los sujetos tomadores de crdito, ampliar la simple utilizacin de la figura como forma de garantizar deudas, combinando la figura de la simple garanta con la de la administracin.- Es decir, nada obsta a que la necesidad de la transmisin fiduciaria de bienes y cosas, con fines de garanta, se conjugue en un proyecto
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ms ambicioso, con la puesta en las manos de un administrador hbil, de esos bienes, con el objeto de que su gestin, permita la cancelacin de pasivos, con fondos generados por esos mismos bienes.Quizs lo ms arduo para lograr la aceptacin de este sistema de garanta, desde el punto de vista del deudor, ser lograr que se acepte el desprendimiento del dominio que implica, lo que normalmente provoca un rechazo a la figura.- Generalmente y por pautas culturales, nuestra idea de un patrimonio slido, esta ntimamente ligada a la Titularidad Jurdica, ms que a la rentabilidad; en este esquema, el patrimonio slido estar compuesto principalmente de bienes registrables y registrados, lo que condiciona la idea de transferir el dominio de estos bienes. Pero habremos de separar la idea de titularidad con la de rentabilidad, y habremos de explicitar las ventajas comparativas en el costo del crdito, cuando el potencial acreedor no necesite cargar al costo de la financiacin el riesgo de la inversin y los costos judiciales de la ejecucin tradicional de las garantas hipotecarias.Finalmente, y como ltima reflexin de esta introduccin, sirve que los operadores del derecho tengamos en cuenta que las polticas de la sociedad contempornea se orientan a la idea de Alitigiosidad.- Todos los sujetos activos en la economa, estn orientando sus nuevos proyectos a la bsqueda de soluciones alternativas, fuera del marco jurisdiccional, para resolver controversias; prueba de ello es la aplicacin de sistemas alternativos para la resolucin de conflictos, tales como el arbitraje y la mediacin.- Tengamos en cuenta que la alitigiosidad, la resolucin de los problemas y conflictos fuera del mbito propio de la Justicia, fuera de los Procesos Judiciales tradicionales, (muchas veces lentos y siempre onerosos), no tiene por que suponer una violacin del
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derecho de defensa, ni tiene por que ser visto como un medio de cristalizar un despojo.- Al contrario, mientras mas claras, expresas y previstas sean las clusulas de un contrato de fideicomiso de garanta con relacin al procedimiento de realizacin de los bienes, mas cerca estaremos de dar a este conflicto una solucin mucho mas barata en los costos, mas rpida para el recupero de la inversin del acreedor, y mas segura para preservar el valor de los bienes del deudor.- Una garanta autoliquidable siempre es preferida a una de resultados finales lentos y onerosos.Profundicemos entonces esta va para aliviar los procesos judiciales y mejorar la produccin de bienes y servicios.- Con la sancin de la misma Ley 24.441, quedo manifiesta la preocupacin de la poltica legislativa por cubrir la necesidad de buscar formas alternativas para descongestionar la actividad judicial en los procesos de ejecucin de las garantas, a travs de la elaboracin de una nueva forma de ejecucin de las hipotecas.-

CARACTERIZACIN DEL FIDEICOMISO DE GARANTIA

En busca de pautas generales aplicables a la figura jurdica en anlisis, resulta difcil abarcar en una caracterizacin general del Fideicomiso todas las posibles situaciones que plantean los negocios Fiduciarios. En consecuencia, seguidamente se intenta una descripcin de los caracteres del contrato de Fideicomiso, comunes a sus posibles utilizaciones, con un doble objeto: Por una lado, como una forma de determinar mnimos lineamientos de encuadre jurdico, para aplicarle principios generales de nuestro derecho positivo, recoCarolina Ormaechea Pgina 14 de 50

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nociendo ab initio las posibles discrepancias doctrinarias que el tema plantea, y para insertar este tema en el mundo de nuestro derecho nacional, usando la analoga como principio de solucin, para los vacos legales; por otro lado, para asignar a las relaciones nacidas de un Fideicomiso los efectos que nuestro sistema legal pueda asignar a los contratos, las relaciones obligacionales y las constituciones y transmisiones de derechos reales, que tengan su causa en un Fideicomiso.Recordemos que la Ley 24.441 forma parte de nuestro derecho vigente, y sus vacos, inconsistencias y posibles contradicciones se salvarn con la apli cacin armoniosa del resto del derecho.Este Contrato de fideicomiso es un acto jurdico de disposicin con finalidad de garanta, que puede combinarse con un negocio de gestin patrimonial y administracin de los bienes fideicomitidos, tpico, bilateral, de contenido patrimonial, consensual, neutro, conmutativo, de ejecucin continuada, unitario, paritario o de adhesin, formal no solemne.-

I.- TPICO.El Fideicomiso es un contrato regulado por las disposiciones de la Ley 24.441, con cuya entrada en vigencia adquiere tipicidad, mas all de la preexistencia en el Cdigo Civil del dominio Fiduciario (Art. 2662 del Cdigo Civil) como una posible forma de dominio imperfecto, no regulado con detenimiento, pero previsto, y obviamente no prohibido.- Lo prohibido en el Cdigo de Vlez es la substitucin Fideicomisaria en el campo del derecho sucesorio, mas no los negocios Fiduciarios, que carecen de regulacin. Con esta interpretacin,
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es viable la celebracin de negocios Fiduciarios en el marco del Cdigo Civil, conjugando sus normas con las de la Ley 24.441.- Como negocio tpico que es, se encontrar en el sistema legal completo la solucin a los problemas originados en el uso de la figura por aplicacin de la analoga, y se podrn inferir los efectos de estas nuevas relaciones jurdicas.Esta tipicidad se mantiene en el anteproyecto del Cdigo Civil emanado de la Comisin Honoraria creada a travs del Decreto 685/95, que regula el Fideicomiso entre los artculos 1452 al 1485, sin apartarse demasiado de nuestra actual Ley 24.441.- El artculo 1466 del proyecto de unificacin, incluye expresamente el fideicomiso de garanta, como una subespecie del fideicomiso, con lo que se le dara una doble tipicidad, la de la figura en general y la de su utilizacin en operaciones de garanta en particular. Claro que la inclusin de esta subespecie de fideicomisos solo tiene por objeto, en el proyecto, pronunciarse acerca de la factibilidad de que el fiduciario tenga a su vez el carcter de beneficiario, situacin que ms adelante ser analizada en este trabajo.Pero en definitiva, y aunque sea tangencialmente, el fideicomiso de garanta se considera en relacin al Proyecto, un contrato tpico.-

II.- BILATERAL.- Las partes del Contrato de Fideicomiso de Garanta

El Fideicomiso es un acto jurdico bilateral, que regula las relaciones entre dos partes (Fiduciante y Fiduciario) y produce efectos para los terceros que tengan inters legitimo (Beneficiario - Fideicomisario) segn se hubieran establecido o no derechos patrimoniales a su favor, y una vez manifestado su conCarolina Ormaechea Pgina 16 de 50

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sentimiento mediante la aceptacin del carcter que por el contrato se ha asignado a estos terceros. Las partes del negocio son el Fiduciante (que se obliga a transmitir la propiedad Fiduciaria) y el Fiduciario (que la recibe y debe ejercerla sujeta a plazo o condicin). Los terceros con inters no son parte del negocio; adems podrn o no existir Fideicomisarios designados, conforme la voluntad de los contratantes, y en consecuencia su existencia en cada contrato no constituye un elemento esencial de la figura.- Conforme el Art. 504 del Cdigo Civil, y en su carcter de terceros, los beneficiarios, debern prestar su aceptacin para poder exigir el cumplimiento por parte del Fiduciario, de aquellos actos que los beneficien, as como para que los fideicomisarios lleguen a recibir el dominio o la propiedad plenos y perfectos de las cosas o bienes dados en Fideicomiso, al cumplimiento del plazo o condicin.- Estamos en presencia de un negocio sinalagmtico ya que la figura pone a cargo de ambas partes obligaciones determinadas, nacidas del propio contrato; en esta idea, sinalagma no supone equivalencia de prestaciones sino prestaciones recprocas.- Finalmente, el Fideicomiso es un acto jurdico bilateral por que dos son las partes cuyas voluntades lo celebran (en el sentido del Art. 946 del Cdigo Civil) y es un contrato bilateral porque pone prestaciones a cargo de ambas partes (Art. 1138 del Cdigo Civil).- Las consecuencias de la atribucin del carcter de bilateral de este contrato son, entre otras, la necesidad de instrumentarlo en tantos ejemplares como partes (Art. 1021 del Cdigo Civil), salvo el caso de su instrumentacin por escritura pblica .En el caso del fideicomiso de garanta, el funcionamiento de la figura supone que el fiduciante ser, desde el punto de vista obligacional, el deudor que garantice una deuda, aunque por este medio tambin pueden garantizarse
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obligaciones de terceros; el fiduciario ser aquel cuyo cometido ser asegurar al beneficiario en su carcter de acreedor la realizacin de los bienes en caso de incumplimiento de la obligacin del deudor; y el beneficiario ser el acreedor garantizado con el contrato.- Podr adems designarse en el contrato un fideicomisario, cuando cumplida la finalidad del contrato el fiduciante haya establecido que la restitucin de los bienes sea realizada a favor de un tercero, sujeto diferente del fiduciante.- Adems, cuando por incumplimiento del deudor, la finalidad del contrato derive en la necesidad de vender los bienes para pagar al acreedor, el adquirente de los mismos resultar ser un fideicomisario que se individualiza como consecuencia del cumplimiento del contrato.Un ltimo punto a abordar: Es indispensable la designacin y existencia del Beneficiario al momento de la celebracin del contrato? Se requiere el consentimiento del beneficiario para el perfeccionamiento de la figura?.- La respuesta es negativa.- El contrato de fideicomiso nace y existe, tendr todos sus efectos y consecuencia una vez que concurren las voluntades de fiduciante y fiduciario; deber consignarse claramente la individualizacin del beneficiario, tal como resulta del articulo 2 de la Ley, que dice. 2. El contrato deber individualizar al beneficiario, quien podr ser una persona fsica o jurdica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este ltimo caso debern constar los datos que permitan su individualizacin futura. Podr designarse ms de un beneficiario, los que salvo disposicin en contrario se beneficiarn por igual; tambin podrn designarse beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptacin, renuncia o muerte. Sin embargo, no parece posible la aplicacin de todas las soluciones contenidas en el artculo segundo de la ley, ya que en caso de no aceptacin o
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renuncia, la inexistencia de beneficiarios anula la finalidad del contrato, quitndole as su eficacia.- Esta carencia no implica un supuesto de nulidad del contrato, sino que su consecuencia ser de la prdida de sus efectos propios.No parece posible reemplazar la calidad de beneficiario del acreedor de una obligacin, atribuyendo su lugar en un fideicomisario cuya nica finalidad, (de existir en un supuesto de contrato de fideicomiso de garanta), sera para la restitucin de los bienes a persona distinta del fiduciante.- Tampoco podra ocupar su lugar el propio fiduciante, ya que en el caso de este contrato de fideicomiso, es la persona del deudor o del tercero que garantiza la obligacin.-

III.- DE CONTENIDO PATRIMONIAL

En el Fideicomiso se generan derechos y obligaciones de contenido patrimonial; es causa fuente de obligaciones y ttulo suficiente para la adquisicin, y transmisin de derechos reales (siempre teniendo en cuenta la forma pertinente para los bienes o cosas que constituyen su objeto); esta propiedad Fiduciaria tiene una potencialidad tal que ser adquirida en modo imperfecto por el Fiduciario, pero como dominio o propiedad plena y perfecta en cabeza del Fideicomisario, o destinatario final de los bienes, superando el principio general de que nadie puede transmitir un derecho mejor ni ms perfecto que el que tena.- Esto es as porque la transmisin fiduciaria originante de los desplazamientos conlleva desde su gnesis el perfeccionamiento de los derechos patrimoniales en cabeza de su destinatario final, mediante una transmisin tcita de derechos, acciones y defensas.- Quedan fuera de su objeto (como conteniCarolina Ormaechea Pgina 19 de 50

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do de las prestaciones) los derechos extrapatrimoniales (Art. 1169 del Cdigo Civil) que no pueden reconocer su origen en un Fideicomiso.-

IV.- CONSENSUAL

El Fideicomiso es un acto jurdico de carcter consensual. Se perfecciona con el consentimiento de las dos partes del negocio, Fiduciante y Fiduciario. Puede reconocer como causa actos jurdicos diversos, como son el contrato, o el testamento. Pero su origen (causa fuente) no le quita el carcter de negocio jurdico consensual, ya que no estamos en presencia de un contrato de los llamados reales.- Esto es claro, toda vez que conforme la ley, las partes se obligan a transferir la propiedad Fiduciaria; el Pacto de Fiducia nacer como acuerdo de voluntades, independientemente de la forma que requiera la transmisin de los bienes o cosas, conforme a su naturaleza. En un contrato de Fideicomiso, las partes Fiduciante y Fiduciario manifiestan contemporneamente su voluntad.- No parece viable la constitucin de un fideicomiso de garanta por va testamentaria, pero extremando hiptesis, no sera imposible su existencia. Tal sera el supuesto de una empresa, cuyos principales activos estuvieran en cabeza de una persona fsica, que solo aportara al aviamiento el uso de dichos bienes, y cuya financiacin dependiera de una carpeta de crdito en la que el acreedor financia en tanto los bienes respondan; as, el titular de dichos bienes, previendo su posible muerte, y anticipando que la consecuencia de su muerte sera la automtica reduccin de la financiacin de la empresa, podra disponer por va de testamento un fideicomiso de garanta
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que permita, aun a pesar de su muerte , que el acreedor tenga la seguridad suficiente para no disminuir ni limitar a la empresa los crditos otorgados y de giro continuo.Esta calificacin de consensual nos permite adems, conjugndolo con la cuestin de la forma, mas adelante tratada, convenir una diversidad de instrumentaciones para la celebracin del contrato, combinando la forma instrumento privado e instrumento pblico, segn las exigencias para cada tramo del contrato.-

V.- NI ONEROSO NI GRATUITO: NEUTRO o FIDUCIARIO.-

El Fideicomiso es un acto jurdico de contenido patrimonial. Pero no es simple la determinacin cuando intentamos establecer si es un acto de carcter oneroso o gratuito. No es suficiente para abarcar todos los aspectos del negocio Fiduciario simplificar la cuestin y considerarlo oneroso por el solo hecho de ser bilateral (Lpez de Zavala). Atendiendo a una visin integral del negocio Fiduciario en su conjunto, con la multiplicidad de relaciones que de l se derivan, se puede considerar al Fideicomiso como un negocio jurdico de gestin patrimonial; el Fiduciante transmite la propiedad o dominio de bienes o cosas para su gestin; esta gestin patrimonial, ser una funcin administrativa en sentido amplio, que podr o no requerir del Fiduciario, la realizacin de actos de disposicin y administracin en sentido estricto, y que en algn caso solo requerir una mnima actividad consistente en adquirir y retransferir la

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propiedad Fiduciaria, como especialmente podr suponerse en el fideicomiso de garanta.El concepto de onerosidad esta asociado al de contraprestacin; en consecuencia, para la calificacin integral del negocio ser necesario ubicarnos en el lugar de cada una de las partes de la relacin jurdica, y de los eventuales terceros Beneficiarios y destinatarios finales de los bienes (Fideicomisarios) para descubrir que grado de onerosidad o gratuidad pueda revestir la figura. En el Fiduciante la contraprestacin depender en algn caso, del destino final dado a los bienes o cosas fideicomitidas; as si su causa fin en el negocio es obtener una rentabilidad traducida en una contraprestacin que haga retornar a su patrimonio una ganancia (por ej. En los Fideicomisos para la construccin, Fideicomisos financieros, etc.), para l se tratara de un contrato oneroso; si en cambio sus bienes salen de su patrimonio para que finalmente lleguen al de un tercero, sin contraprestacin alguna (por ej. Fideicomiso para la proteccin del incapaz), sin duda se tratara de un acto jurdico gratuito. Pero tambin podr carecer de ambos caracteres cuando la nica finalidad sea la de garanta.- Es cierto que el beneficio de la reduccin de costos que implicar la financiacin mas barata puede teir su participacin de un grado de onerosidad, pero lo cierto es que dicha reduccin es un beneficio indirecto y no una contraprestacin.- Pero este mismo contrato, que ser oneroso, gratuito o neutro para el Fiduciante, tambin podr ser a la vez, oneroso o gratuito para el Fiduciario, si es que este ltimo por su gestin obtiene o no una rentabilidad que le genere una ganancia patrimonial personal. Podra pensarse en un Fideicomiso cuyo objeto sea la realizacin de un barrio de viviendas en el que un sujeto aporte el terreno para obtener una ganancia (Fiduciante oneroso) a
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una entidad que asuma el rol de Fiduciario sin recibir remuneracin por su gestin (Fiduciario gratuito), como podra ser una Asociacin Civil sin fines de lucro, con el solo objeto de beneficiar a los terceros adquirentes de las unidades habitacionales, aportando para ello la administracin del emprendimiento sin recibir contraprestacin.- O en un fideicomiso de garanta en el que el fiduciario no perciba remuneracin por su funcin en el negocio, prestando su actividad con la sola finalidad de beneficiar al fiduciante.Tambin la intervencin de los Beneficiarios y de los Fideicomisarios podr ser calificada como gratuita u onerosa segn reciban los bienes o cosas a cambio de aportar ellos una prestacin o no. Los Beneficiarios en el caso del contrato de fideicomiso de garanta, que perciben ntegramente sus crditos de manos de sus deudores, no parecen percibir beneficios propios del contrato, salvo el haber tenido la seguridad de que tal cumplimiento era susceptible de lograrse por otra va.- Ms cuando la obligacin es pagada por el fiduciario, por funcionamiento del mecanismo de realizacin de los bienes pareciera haber sido econmicamente beneficiado, aun cuando la perdida patrimonial finalmente se imputa al patrimonio del deudor, o su garante.Podemos imaginar una infinita gama de negocios Fiduciarios en los que cada parte podr entablar una relacin teida de gratuidad u onerosidad y siempre estaremos girando sobre la misma cuestin; ninguna de las relaciones individualmente enfocadas son de suficiente entidad como para lograr definitivamente una calificacin del negocio como oneroso o gratuito. Simplemente estaremos siempre frente a un negocio Fiduciario, en el que no es relevante tal calificacin.-

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Debe tenerse en cuenta adems que en el Pacto de Fiducia, cuando se combina la finalidad de garanta con la de administracin, forma parte de la contraprestacin querida por el Fiduciante, la gestin patrimonial del Fiduciario, resultando muchas veces determinante la confianza respecto de que el Fiduciario ser eficaz, idneo y hbil, como creencia de la solvencia patrimonial y moral de un buen administrador. El Fiduciante puede no buscar una contraprestacin puramente patrimonial, pero tampoco, aun cuando lo haga en forma gratuita, transmitir la propiedad de sus bienes como una liberalidad, sino esperando una buena y productiva administracin del patrimonio Fideicomitido. O esperando abaratar el costo de la financiacin usada. No hay ni onerosidad ni gratuidad, su nimo resulta entonces neutro. La contraprestacin del Fiduciario es la remuneracin de su gestin, pero cuando dicha remuneracin depende del producido de un patrimonio que l mismo gestiona y del que adems es titular, resulta difcil decir que la contraprestacin le es debida por alguien, ya que es l mismo quien se contrapresta y en todo caso el patrimonio Fideicomitido ser el deudor y no el Fiduciante que se ha desprendido de los bienes. Aunque estamos avanzando h acia la idea de diferenciar y separar patrimonio de persona, admitiendo pluralidad de universalidades en cabeza de un solo sujeto, resulta difcil admitir en nuestro sistema de derecho un patrimonio sin sujeto, similar al Fideicomiso canadiense.Pensando en la figura Fideicomiso, como una relacin compleja, en la que la causa fin de cada sujeto en accin vara, incluyendo estipulaciones en beneficios de terceros ajenos al Pacto de Fiducia, se concluye que ninguna de las relaciones por s es idnea para calificar cabalmente l acto jurdico; en l
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podrn convivir intereses variados revestidos de onerosidad o gratuidad segn sea la contraprestacin buscada; bien puede decirse que los desplazamientos patrimoniales no se producen a ttulo oneroso ni a ttulo gratuito, sino simplemente a ttulo Fiduciario. Esta calificacin del negocio Fiduciario depara importantsimas consecuencias tales como la calificacin de la capacidad de los sujetos, la procedencia de la accin revocatoria, el juego de la buena y mala fe conjugada con un ttulo oneroso o gratuito, la eviccin y los vicios redhibitorios, la reivindicacin y la forma. La idea es que las reglas generales de nuestro Derecho Civil y del Derecho Comercial sern de aplicacin mltiple y an dentro de un solo Fideicomiso, con relacin a cada uno de los sujetos podr aplicarse por analoga la solucin legal que resulte ms beneficiosa, tanto para el Pacto de Fiducia como para la proteccin de los terceros.Es relevante tambin esta definicin para la aplicacin de las normas tributarias y puede este aspecto ser determinante para la utilizacin o no de esta figura. Analizando el aspecto impositivo si calificamos el negocio como oneroso y no neutro o Fiduciario, no hay duda de que los entes fiscales gravarn como un hecho imponible cada uno de los movimientos patrimoniales necesarios para lograr el fin querido, es ms hasta se generar un hecho imponible en la transmisin de los bienes del Fiduciario al Fiduciario sustituto (por cualquiera de las causales previstas en el artculo nueve de la Ley 24.441), y esta sin duda ser simplemente a ttulo Fiduciario. Si tenemos en cuenta que quedar gravado como un hecho imponible cada acto jurdico celebrado en cumplimiento del Pacto de Fiducia, sin tener en cuenta la finalidad global del negocio, estaramos en presencia de una mltiple imposicin que encarecera la
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utilizacin del Fideicomiso hacindolo antieconmico. La mira de los operadores del Derecho, en esta economa de mercado, estar en primer lugar en la seguridad jurdica, pero teniendo en cuenta la practicidad del uso de la figura y la reduccin de costos en el negocio.Puede ser que esta calificacin del negocio como Neutro o Fiduciario, alejada de la tradicional entre oneroso y gratuito no encuentre un eco favorable en la doctrina, pero puede resultar una alternativa valiosa para la difusin de la figura; con ella el Juez no estar limitado en la aplicacin analgica de otras normas pudiendo, con el fin de hacer justicia, aplicar las normas de los actos onerosos o gratuitos, como lo entienda en cada caso.-

V.- CONMUTATIVO

El Fideicomiso en un negocio jur dico conmutativo, en el que las prestaciones a cargo de cada una de las partes, se encuentran claramente definidas. El hecho de que el negocio tenga en su esencia una condicin o plazos resolutorios, no lo convierte en un contrato aleatorio, ya que el hecho resolutivo debe existir y determinar solamente la duracin de la propiedad o dominio Fiduciario. Esta circunstancia transforma al Fideicomiso en una figura modalizada. Ni siquiera en el caso de que la retribucin del Fiduciario por su gestin se encuentre directamente vinculada a la misma por estar determinada en forma de porcentajes, el Fideicomiso se transforma en aleatorio para l, ya que conoce al tiempo de la celebracin del contrato la forma de su retribucin, en la que solo podr variar el quantum. El carcter de conmutativo del contrato es releCarolina Ormaechea Pgina 26 de 50

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vante a los efectos de la aplicacin o no de la figura de la lesin o la de la imprevisin (Art. 1128 segundo prrafo in fine Cdigo Civil).-

VI.- DE EJECUCIN INMEDIATA, DIFERIDA Y CONTINUADA

El contrato de Fideicomiso es, entre Fiduciante y Fiduciario, de ejecucin inmediata, y las obligaciones que de l surgen se hacen exigibles a partir de su celebracin. En tanto en la relacin que involucra a Beneficiario y Fideicomisario (quienes debern expresar su consentimiento y aceptacin) el cumplimiento ser diferido, ya que media necesariamente un lapso entre la celebracin del negocio y el cumplimiento. Deber acaecer el hecho resolutorio para la transmisin de la propiedad o dominio de bienes y cosas al destinatario final; y la gestin patrimonial ejercida por el Fiduciario necesariamente requerir de tiempo para su desarrollo. Teniendo en cuenta estas circunstancias, el contrato de Fideicomiso participa de las caractersticas de la ejecucin inmediata y tambin de la diferida. A la vez que el Fideicomiso presenta esta dualidad, tambin se caracteriza por ser un contrato de ejecucin continuada o de tracto sucesivo, ya que para su cumplimiento y el desarrollo de la gestin patrimonial se requerir del paso del tiempo. Muchas veces quedar a cargo del Fiduciario el cumplimiento de prestaciones peridicas o intermitentes en relacin al Beneficiario y otras su propia gestin en la administracin deber desarrollarse a lo largo del tiempo en forma continuada para lograr el objeto del contrato.

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Este carcter es relevante, por ejemplo para la aplicacin del artculo 1198 tercer prrafo del Cdigo Civil, ya que, en caso de resolucin, quedarn a salvo los efectos cumplidos, as como para la aplicacin del artculo 1204 primer prrafo del Cdigo Civil por el cual, aplicando el pacto comisorio tcito, las prestaciones cumplidas quedarn firmes y generarn sus efectos propios. Se trata de la eficacia ex nunc y cada acto desarrollado en cumplimiento del Pacto de Fiducia ser autnomo en relacin a los dems.-

VII.- UNITARIO

Si bien con lo desarrollado hasta ahora podra considerarse que estamos frente a un conjunto de negocios jurdicos de distinta naturaleza tendientes a un fin, el Pacto de Fiducia es un negocio nico, compuesto de una multiplicidad de relaciones. La transmisin de bienes operada por el Fiduciante a favor del Fiduciario, y la retransmisin que este ltimo opera a favor del destinatario final de los bienes, constituyen una unidad a pesar de tratarse de relaciones jurdicas diferentes, de actos diversos y extemporneos; esta unidad esta dada por el hecho de que la transmisin de Fiduciante a Fiduciario, tiene su causa y conlleva la finalidad de que, en definitiva, los bienes pasen a manos del Fideicomisario. El contrato de Fideicomiso es un solo acto jurdico, con una causa nica que para su cumplimiento necesitar del desarrollo de distintos actos jurdicos necesarios y congruentes para la finalidad del contrato.-

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El fideicomiso de garanta participa de este mismo carcter; sea que los bienes vuelvan al fiduciante por extincin de la obligacin garantizada, sea que resulten enajenados por el fiduciario para cancelar ese crdito, es decir, sea cual fuere la finalizacin del negocio fiduciario de garanta; y an todos los actos de administracin ejecutados por el fiduciario cuando tiene a su cargo la administracin del patrimonio fiduciario, todos y cada uno de los actos cumpli dos son solamente la forma de dar cumplimiento a un UNICO contrato de fideicomiso.-

VIII.- FORMAL

El Fideicomiso es un contrato formal. De acuerdo al Art. 973 del Cdigo Civil, la forma es el conjunto de prescripciones necesarias al tiempo de la formacin de los contratos. De los artculos segundo, tercero, cuarto, sptimo y octavo de la Ley 24.441, se infiere que el contrato de Fideicomiso es formal, requirindose para su celebracin la forma escrita. A esa conclusin se arriba por la necesidad impuesta en la Ley de establecer en el contrato previsiones referidas a las partes, el plazo o condicin, los bienes objeto del mismo, su movilidad patrimonial, la rendicin de cuentas y la retribucin del Fiduciario; si el contrato no fuera escrito difcilmente pudiera acreditarse el cumplimiento de la Ley. En tal sentido establece el Art. 950 del Cdigo Civil., respecto de la forma, que su validez o nulidad ser juzgado por las leyes.- En consecuencia se entiende que el contrato de Fideicomiso, debe celebrase por escrito, resultando vlidamente concluido mediante un instrumento privado. Pero la
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forma que la Ley elige para el Pacto de Fiducia no altera el conjunto de las normas sobre la forma de los actos jurdicos en el sistema del Cdigo Civil. La armonizacin de las formalidades aplicada a este complejo negocio resulta del artculo doce de la Ley 24.441, que impone el respeto de la forma segn la naturaleza de los bienes fideicomitidos.Podra darse el supuesto de un contrato de Fideicomiso, celebrado por instrumento privado, en el que el Fiduciante se obligue a la transmisin de un bien inmueble; a los efectos de su cumplimiento y en armona con el citado artculo doce, Fiduciante y Fiduciario debern otorgar la escritura pblica de transmisin de dominio Fiduciario a los fines del cumplimiento del artculo 1184 del Cdigo Civil.- Nada impide que coexistan en el mismo contrato de fideicomiso la forma instrumento privado para la celebracin del contrato de fideicomiso, con la forma escritura pblica para la transmisin del dominio fiduciario de inmuebles.Para la validez del Pacto de Fiducia bastar el instrumento privado; como ttulo de la transmisin dominial se requerir la escritura pblica en el caso de inmuebles.En el caso del contrato de fideicomiso de garanta, debe tenerse en cuenta adems, que la forma en la que se hubiera instrumentado la obligacin que se garantiza, tampoco determina la forma de celebracin del contrato, ni las formalidades necesarias para su ejecucin. Tampoco es menester el nacimiento contemporneo de la obligacin garantizada, la que, las mas de las veces, ser preexistente y tendr su ttulo en otro documento autnomo, cuando no, ser reconocida en el contrato pero podr, incluso, carecer de forma, tal como sera el supuesto de asegurar por esta va una obligacin natural.Carolina Ormaechea Pgina 30 de 50

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En consecuencia, el Contrato de Fideicomiso de Garanta, como una especie de Contrato de Fideicomiso, es formal no solemne.- La forma debe ser escrita, ya sea por instrumento privado o escritura pblica, pero su cumplimiento no es determinante de la existencia misma del contrato.Sin perjuicio de lo expuesto, y por las ventajas que ofrece la escritura pbli ca respecto de la fecha cierta y autenticidad, se recomienda su celebracin utilizando la valiosa herramienta de la actividad notarial, proponindose adems un trabajo de asesoramiento profundo en el que el notario participe en la clarificacin del contenido del contrato, para evitar conflictos, errores de interpretacin y en seguridad de los derechos de las partes y terceros.Finalmente, entendamos los notarios que este tipo de contratos suelen ser mejores cuando se hacen a la medida de las necesidades de las partes; en consecuencia, no debieran redactarse en forma estandarizada, (como lamentablemente sucede hoy con muchas escrituras), sino que requerirn probablemente de una intensa actividad de conocimiento e indagacin de la realidad de las partes combinada con un asesoramiento que les haga conocer las distintas alternativas viables, confeccionado el contrato a la medida de las necesidades de cada sujeto que requiera nuestra intervencin.Otro aspecto a tener en cuenta es la falta de obligacin legal de registracin de los contratos de Fideicomiso. Cuando los bienes sean registrables, debern anotarse los cambios de titularidad en los Registros respectivos; pero no el contrato de Fideicomiso, que por otra parte podr instrumentarse separadamente.- Se recomienda entonces su celebracin por escritura pblica, como una forma de registrar el contrato y adems propiciar la inscripcin del mismo en los Registros Pblicos de Comercio que mantienen una competencia
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residual en materia comercial. A esto se sumar la inscripcin fiscal del Fideicomiso como sujeto tributario. Mientras no exista un Registro legalmente establecido, estos pueden ser medios de generar oponibilidad.

IX.- PARITARIO O DE ADHESIN

Los contratos en general pueden caracterizarse como paritarios cuando las partes, en un pie de igualdad, establecen sus clusulas y condiciones, en un libre intercambio de voluntades que dar como resultado el negocio querido por ambos. Cuando una de las partes, de su propia voluntad elabora el contenido de las clusulas y condiciones, restando a la otra, solamente, la decisin de contratar o no, estamos frente a un contrato por adhesin. Parece difcil pensar en un contrato de Fideicomiso en el que, Fiduciante y Fiduciario, no establezcan libremente y en una posicin igualitaria los derechos y obligaciones, as como la actividad que a cada uno corresponder en este negocio. Desde este punto de vista el Fideicomiso aparece como un contrato especialmente diseado para un emprendimiento o negocio en particular y en el que seguramente tanto las voluntades, como las habilidades de cada parte sern de suma importancia. No parece ser un contrato en el que todas y cada una de las condiciones no se determinen a la luz de una libre contratacin, que adems supone igualdad de fuerzas en sus partes. As har el Fiduciante en miras a lograr un emprendimiento mucho ms rentable, y as har el Fiduciario tratando de predeterminar su actividad futura; y en este hacer de ambos se supone una coyuntura de paridad.Carolina Ormaechea Pgina 32 de 50

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Pero no puede obviarse la posibilidad de su utilizacin mediante un contrato de adhesin; baste imaginar en un mercado de capitales como el actual a una sociedad tomadora de fondos que asuma la calidad de Fiduciaria formulando condiciones predeterminadas, en las que la voluntad del Fiduciante poco podr influir. En este caso las partes ya no se ven en tal pie de igualdad como el imaginado, y una de ellas, sin posibilidad de crear y discutir las condiciones, solo expresar su voluntad mediante la aceptacin o no del negocio. Y estaremos entonces frente a un contrato de adhesin. Analizando este carcter nuevamente nos encontramos frente a un figura mltiple que podr en un caso, ser un negocio de adhesin o uno libremente pactado entre las partes. Determinar este carcter en un contrato demuestra su importancia practica a los fines de la interpretacin de su contenido, ya que en los contratos por adhesin con clusulas predispuestas, la interpretacin generalmente ser contraria a quien la redacto, y se buscar la proteccin de la parte dbil del contrato.En el caso particular de los contratos de fideicomiso de garanta, debe tenerse en cuenta la posible disparidad en la fuerza de las partes; as podr suceder que en determinadas circunstancias un deudor se vea obligado a aceptar las condiciones preestablecidas o predispuestas por su acreedor para la celebracin de un fideicomiso que garantice obligaciones preexistentes, cuando la no aceptacin podra generarle un quiebre a su actividad productiva.Esto se relaciona tambin con la cuestin del doble carcter de Fiduciario y Beneficiario, tema sobre el que ya se ha dicho que, a los fines de evitar abusos y con la mira puesta en la mejor explotacin de estas herramientas del
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crdito, ya hemos dado una opinin desfavorable; mrense los antecedentes mejicanos que en nada contribuyeron al uso transparente del fideicomiso con fines de garanta.Si soy acreedor, parte ms poderosa del contrato y adems fiduciario, habr de imponer las reglas del contrato restando al deudor solamente adherirse o no a las formulas preestablecidas.Otra situacin anmala puede generarse cuando los bienes mas importantes de un deudor se han transferido en un fideicomiso de garanta; en este caso, el acreedor frente a la poco probable realizacin de sus crditos, quizs termine aceptando un fideicomiso de garanta en cuya formulacin no ha participado, con el objeto de garantizase al menos el recupero de sus crditos.La realidad siempre supera a nuestros esfuerzos de imaginacin, de modo que un fideicomiso de garanta podr en algn caso ser paritario o en otro de adhesin, en el que las normas preestablecidas habrn sido formuladas por el fiduciante, por el fiduciario o por el beneficiario.-

OBJETO DEL FIDEICOMISO EN GARANTIA

Esta cuestin se enfoca desde el punto de vista de los bienes que pueden ser objeto del negocio jurdico en anlisis, y no como la operacin jurdica considerada (Mosset Iturraspe); es decir, no el objeto como la causa fin determinante de la voluntad de las partes en la celebracin del negocio, como la mira subjetiva tenida en cuenta para su celebracin, sino como los bienes y

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cosas sobre los cuales recaen las obligaciones y derechos generadas en el contrato.Manifiesta el artculo primero de la Ley 24.441 .Habr Fideicomiso cuando una persona transmita la propiedad Fiduciaria de BIENES DETERMINADOS a otra.Conforme al artculo 2312 del CC, bienes son objetos inmateriales susceptibles de valer, y cosas (artculo 2311 del CC) son objetos materiales susceptibles de tener un valor. El conjunto de estos bienes y cosas forma el patrimonio. Se entiende que la utilizacin genrica de la palabra bienes citada en el artculo primero de la Ley es compresiva de bienes y cosas. El nico requisito que pide la Ley 24.441 es que sean determinados, o bien (conforme al artculo 4 inc. A de la citada norma jurdica) su individualizacin o descripcin de los requisitos y caractersticas que debern reunir, lo que equivale a decir su determinacin. Una cosa o un bien individualizado es una cosa cierta (artculo 603 del CC) con lo que se concluye que no podrn ser objeto del contrato de Fideicomiso cosas inciertas o indeterminadas.Ahora bien, el conjunto de bienes forma el patrimonio. El patrimonio es una universalidad compuesta de bienes, siguiendo este razonamiento, si pudiramos aplicar la idea del carcter transitivo podramos pensar que una universalidad sera susceptible de ser objeto de un Fideicomiso. Pero no es eso lo que se infiere de la norma, ya que el Fiduciante deber determinar e individualizar los bienes Fideicomitidos. Ese conjunto de bienes determinados s constituye una universalidad, pero no previa al negocio Fiduciario, sino que nace como consecuencia del mismo, originando por voluntad del Fiduciante una universitas facti (nota al artculo 2.312 del CC). Esa universalidad de hecho se transCarolina Ormaechea Pgina 35 de 50

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forma por imperio de la Ley 24.441 en una universitas iure (artculo 14 de la Ley 24.441) originando lo que se conoce como un patrimonio de afectacin.En consecuencia no pueden transmitirse en Fideicomiso universalidades sino solamente bienes o cosas determinadas. Adoptar esta posicin implica consecuencias prcticas, ya que no sera factible que una persona fideicomitiera la universalidad integra de su patrimonio para garantizar obligaciones. Aceptar lo contrario podra facilitar situaciones abusivas por las cuales una persona dejara afectado todo su patrimonio a un negocio, en cabeza de un Fiduciario, que no respondera ni de las deudas del transmitente ni de las del titular temporario, amparndose en las ventajas del patrimonio de afectacin para burlar principios de responsabilidad, as como normas propias del rgimen sucesorio. Cierto es que frente a esta situacin anmala se encuentra la salida de la accin de fraude, pero sin duda la determinacin de los bienes afectados a un negocio ser una pauta de la buena o mala fe de los contratantes en un Fideicomiso seriamente celebrado para un fin negocial real y no simulado.Si bien hemos dicho que no deben aplicarse estrictamente los principios de la hipoteca al contrato de fideicomiso de garanta, entender que el objeto debe ser constituido por bienes determinados tiene un paralelo con el principio de especialidad en cuanto al objeto.- Contribuye a la seguridad jurdica determinar cuales son los bienes afectados a la garanta, y esa determinacin debe surgir del contrato.- La determinacin del objeto parece asimilarse, en este caso, al principio de especialidad en los derechos reales de garanta.Es importante desalentar los abusos en la utilizacin de estos contratos, que seguramente tentarn a quien tenga una situacin patrimonial compromeCarolina Ormaechea Pgina 36 de 50

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tida para utilizarlos, no como un medio de garanta y obtencin de financiamiento, sino como un medio para vaciar su patrimonio burlando la prenda comn de los acreedores.- Tampoco deben temerse estos abusos ya que por va de la accin pauliana seguramente los Jueces podrn reparar las situaciones anmalas.Todos los bienes y cosas pueden ser Fideicomitidos; en tanto bienes, los crditos y derechos; en tanto cosas, tanto muebles como inmuebles (por su naturaleza, por accesin y por su carcter representativo); cosas fungibles y consumibles (Art. 2324 y 2325 del CC) las que una vez fideicomitidas seguramente implicarn una aplicacin practica del inc. b del artculo cuarto de la Ley 24.441, ya que estas estarn destinadas a una subrogacin real, dirigida a la adquisicin de otros bienes y cosas que quedarn en el Patrimonio Fiduciario. Este concepto es tan amplio que admite la constitucin de un Fideicomiso con dinero, acciones, etc., que podrn ser subrogados con los bienes que con ellos se adquieran; o podr generarse el Patrimonio Fiduciario con una cosecha de trigo, ganado, o una explotacin forestal que deriva en la subrogacin del dinero que ingrese a cambio de su venta. Si el objeto del contrato son cosas fungibles o consumibles el Pacto de Fiducia deber ser especialmente claro en cuanto a las previsiones del Fiduciario para la inversin, reinversin, venta y reemplazo de dichos bienes, para obtener un negocio Fiduciario eficaz y que no genere conflictos entre las partes o en relacin a terceros.Tambin podrn ser objeto del Fideicomiso, las cosas divisibles, las principales y accesorias, los frutos y productos; siempre con la previsin de determinar la reinversin y las prestaciones a los beneficiarios en forma clara.- Los bienes del Estado, en su calidad de privados, podrn fideicomitirse; y hasta
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sera una va de explotacin de bienes que resultan a todas luces mostrencos, asimilados por su falta de explotacin mas a las res nullus que a bienes de gestin comunitaria.Finalmente, la limitacin en el objeto del Fideicomiso estar dada por el artculo 2336 del CC, ya que los bienes fideicomitidos deben estar en el comercio y su enajenacin no debe resultar prohibida.-

OBLIGACIONES ASEGURABLES.-

Cabe analizar en este punto, que clase de obligaciones pueden ser garantizadas mediante un contrato de fideicomiso de garanta.En primer lugar, desde el punto de vista del sujeto obligado, pueden asegurarse tanto obligaciones propias del deudor, como obligaciones de terceros. En consecuencia, podr el fiduciante garantizar con bienes propios, transferidos al fiduciario, el cumplimiento de obligaciones cuyo deudor principal sea un tercero, persona distinta del fiduciante.- En este caso, debemos distinguir aquellos supuestos en los que la celebracin del contrato de fideicomiso implique tambin el otorgamiento de otro contrato, que es la fianza, o aval.- Con este criterio, en determinados supuestos en los que simultneamente con el fideicomiso de garanta el titular de los bienes asuma la calidad de fiador, o avalista, su responsabilidad personal no se agotar con la realizacin de los bienes sino que adems, deber afrontar con su patrimonio y por su carcter de fiador, la responsabilidad patrimonial emanada de la obligacin as asegurada. Pero podr suceder que el fiduciante comprometa en la garanta solaCarolina Ormaechea Pgina 38 de 50

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mente aquellos bienes incluidos en el fideicomiso; en este supuesto, su responsabilidad se limitara al valor de la cosa, y la responsabilidad no se extender al resto de su patrimonio. Cabe preguntarse si las costas y costos generados por la realizacin de los bienes en caso de incumplimiento del deudor principal, debern ser afrontados por el fiduciante, que entonces para estos dbitos responder con su patrimonio, sobre todo cuando el valor de realizacin de los bienes no sea suficiente para la total extincin de las obligaciones garantizadas; o si los costos y costas de la realizacin de los bienes se encuentran comprendidos en el concepto de valor de la cosa, limitndose su responsabilidad a perder solo y por todo concepto hasta el valor de la cosa dada en fideicomiso.- La respuesta, como en la mayora de los dilemas que presenta la utilizacin de la figura, pareciera ser que todo depender de la redaccin clara y detallada del contrato de fideicomiso, en el que deber dejarse constancia, claramente, de cmo se responder en cada caso.- Sin duda, ser aconsejable redactar claramente el alcance de la responsabilidad del fiduciante cuando de utilice el pacto de Fiducia para garantizar obligaciones de terceros.En cuanto a la obligacin en si misma, todas ellas pueden ser garantizadas con un pacto de Fiducia. Teniendo en cuenta el contenido de las prestaciones, pueden garantizarse obligaciones de dar, comprendindose las de dar cosas ciertas o dar cosas inciertas, dar cantidades de cosas, sumas de dinero; (obli gaciones dinerarias); obligaciones de hacer o no hacer; obligaciones alternativas y facultativas.- Tambin obligaciones Divisibles o indivisibles. As como en el caso de las garantas hipotecarias, pueden ser garantizadas con un fi -

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deicomiso, tambin obligaciones naturales.- Obligaciones principales y accesorias, puras y condicionales, u obligaciones subordinadas a plazo.-

LA PROBLEMTICA DE SER FIDUCIARIO

Otra cuestin difcil, y tan espinosa para el deudor como para el acreedor, ser la relativa a la eleccin del fiduciario; en esta seleccin, el acreedor tratara de encontrar un sujeto que lo beneficie, por ser de su confianza, y lo mismo intentar el deudor.Sera conducente propiciar la constitucin de sociedades cuya finalidad sea la de administrar patrimonios fiduciarios, en las que un grupo de personas con capacidades de administracin y solvencia, especializadas en distintos campos de la produccin, ofrecieran al mercado la prestacin de un servicio de estas caractersticas. Adems, permitira esto solucionar la problemtica de encontrar al sujeto adecuado para que ocupe el rol de fiduciario en los contratos con finalidad de garanta, cuando solo se le requiera una actividad de seguridad del crdito y realizacin de los bienes.Para esta cuestin, no contamos aun en el mercado con sujetos destinados a ocupar estos roles, y tal vez sea menester que nosotros mismos, los notarios, pensemos en la posibilidad de crear una salida que otorgue a las partes imparcialidad, solvencia y seguridad.Sin duda, puede resultar chocante a las posturas tradicionales, pensar en que un notario sea la persona adecuada, por aquello de que nosotros nunca somos parte. Pero no es para descartar la propuesta, que ya varios han curCarolina Ormaechea Pgina 40 de 50

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sado, de considerar que el escribano sera un profesional idneo, preparado y solvente para afrontar el desafo.- Parece de ms aclararlo, pero no podr nunca ser el mismo notario (ni su adscripto) quien reciba el encargue fiduciario de garanta, pero anda obsta que entre nosotros, y porque no, con el intervencin y apoyo de los Colegios de Escribanos, logremos difundir una solucin equitativa y servir una vez mas a la comunidad, esta vez, en su lado del mercado financiero.

DIVERSOS SUPUESTOS DE FIDEICOMISO DE GARANTA

Aqu tenemos la posibilidad de considerar dentro del negocio jurdico Fideicomiso de Garanta, alternativas de instrumentacin que admita diversas formas, con supuestos que se tratan de sistematizar del siguiente modo:

a) Fideicomiso en garanta de una nica obligacin, que garantiza a su acreedor en forma exclusiva y excluyente.Este fideicomiso funciona con una mecnica muy parecida al de las garantas reales. Un crdito (Por ejemplo emanado de un contrato de mutuo) se garantiza transfiriendo un bien al fiduciario, para que en caso de incumplimiento, este lo realice, pague al acreedor (beneficiario) y restituya el remanente al fiduciante.- El ttulo de la obligacin podr instrumentarse simultneamente con la garanta, (Mutuo con Garanta Fiduciaria) tal como los casos de mutuos con garanta hipotecaria.- Sin estar caracterizado por el principio de especialidad en relacin al crdito, el contrato concluye al extinguirse la obligacin, que deCarolina Ormaechea Pgina 41 de 50

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termina su plazo y constituye su condicin, y funciona como un accesorio de la misma.-

b) Fideicomiso en garanta de varias obligaciones en relacin a un mismo acreedor.Similar a la hiptesis anterior, se asimila mas a una de las llamadas hipotecas abiertas, con la enorme ventaja de que, al no aplicarse el principio de especialidad a este tipo de contratos, admite el establecimiento de una garanta nica, que permitir garantizar sucesivamente distintas obligaciones a un mismo acreedor, con el requisito de que el ttulo de cada crdito ser independiente y expresar al momento de su nacimiento, la vinculacin con el contrato de fideicomiso de garanta que le ser preexistente.- En este caso, los crditos garantizados ser rotativos, nacern y se extinguirn sin solucin de continuidad durante el plazo de vigencia del contrato de fideicomiso en garanta, y siempre con lmite temporal que la Ley 24.441 ha establecido como mximo para la duracin del contrato.- Es importante en este tipo de negocios Que el texto del contrato sea redactado de tal modo que permita sin confusiones determinar cuales son los requisitos del ttulo de la obligacin para que quede comprendida en la garanta.- Aqu, el plazo podr ser mayor al plazo de cumplimiento de cada una de las obligaciones garantizadas, pero la condicin ser que subsista alguna deuda a garantizar; agotados los crditos, el contrato concluye por cumplimiento de la condicin.-

c)

Fideicomiso en garanta de varias obligaciones en relacin a diversos acreedores.

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En este supuesto, se constituye un verdadero sistema de garanta flotante, que permitir a un deudor recurrir a distintas fuentes de crdito, conforme a sus necesidades, afectando bienes determinados a una finalidad de garanta.Los crditos garantizados rotarn sucesivamente, y podrn adems, ingresar al contrato y salir de l distintos beneficiarios, quienes tambin tendrn la caracterstica de ser rotativos.- Se establecern claramente en las clusulas del contrato los requisitos y formas de ingreso a este sistema de los beneficiarios, quienes debern adems conocer claramente la forma en la que crditos sern satisfechos, en caso de incumplimiento. Puede establecerse un sistema de prioridades para el pago, fundada en el tiempo, es decir, el primer garantizado percibir en primer trmino, y los dems beneficiarios lo harn en forma sucesiva, o se podr establecer un sistema de cesin de las prioridades, siempre con el consentimiento de los beneficiarios que tengan una preferencia ya concedida.- As, dentro del marco de la autonoma de la voluntad, acreedores y deudor podrn maximizar las potencialidades del valor de los bienes en su funcin de garanta.- Este tipo de garantas permitir a las empresas o usuarios en general, una agilidad que no es propia de las garantas reales, ya que estando el sistema de garanta ya constituido, transferido el dominio al fiduciario y pautando claramente los derechos de cada sujeto interviniente, la efectividad de la garanta es inmediata y el otorgamiento del crdito ganar en agilidad. Adems, mantener esta garanta disponible para gestionar financiacin rpida permitir a los sujetos usuarios una reduccin en el costo de instrumentacin de los crditos.-

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d) Fideicomiso en garanta que combine adems la administracin de los bienes fideicomitidos.Este tipo de contratos de fideicomiso podr tener una doble finalidad: Por un lado garantizar las formas de financiacin, lo que ya se ha expuesto claramente hasta aqu; pero adems, cuando los bienes fideicomitidos puedan generar a travs de su administracin una renta, podr el fiduciario ejercerla con la finalidad de generar los recursos necesarios para la satisfaccin de los propios crditos garantizados.- El supuesto puede ser aplicable a empresas de actividades diversificadas, o que por aplicacin de tercerizacin de sectores, resuelva concentrar sus esfuerzos productivos a una actividad, delegando en el fiduciario la administracin y produccin de algunos bienes cuya explotacin sea distinta de la actividad principal. El ejemplo puede ser el de una empresa de industria alimenticia, que tiene en su patrimonio un establecimiento rural cuya administracin y explotacin ha resuelto delegar.- Puede esta delegacin hacerse en un fiduciario que sea adems administrador del establecimiento, y que, a su vez, puede oficiar de sistema de garanta flotante para apoyar el financiamiento de la actividad principal.Los supuestos se extienden y multiplican casi inagotablemente La conclusin es que el contrato de fideicomiso con finalidad de garanta, as como el contrato de fideicomiso en general, permite a travs de la aplicacin del principio de la autonoma de voluntad, idear sistemas de optimizacin de recursos y garantas que no se agota en los supuestos que imaginamos en un laboratorio.- Debemos hacer el esfuerzo de poner esta herramienta al servicio de la gente.-

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Como se puede notar, aun dentro del negocio fiduciario en garanta, existe una gama que permite combinar desde la garanta nica, (al estilo de la hipoteca) hasta la celebracin de un contrato de fideicomiso en garanta con la caracterstica de una garanta flotante, presta para dar seguridad y agilidad a la obtencin de diversos crditos, en los que mas de un deudor podr asumir el rol de beneficiario, dejando los bienes que constituyen el patrimonio de afectacin, en forma rotativa, destinado sucesivamente a prestar garantas varias.En consecuencia, no parece resultar aplicable el principio de especialidad en cuanto al crdito, (aun cuando si lo pareciera en relacin al objeto, como mas adelante se expresa), ni la idea de que el contrato de fideicomiso en garanta deba ser siempre accesorio de una obligacin preexistente o contempornea a su otorgamiento; es ms, podrn asegurarse con el mismo contrato obligaciones de nacimiento posterior y de diversos acreedores, siempre que as lo hubieran determinado las partes al momento de su otorgamiento.- Sin duda, cada negocio tendr sus propias caractersticas, y sern las circunstancias y necesidades de las partes las que determinen el contenido de cada fideicomiso.Razones de economa, de agilidad y de abaratamiento en la obtencin de recursos financieros, podrn motivar una poltica empresaria por la que se aparten bienes, y se transmitan a un fideicomiso, con la finalidad de garantizar acreedores sucesivos, que rotarn en su carcter de beneficiarios, entrando y saliendo del Fideicomiso de Garanta, de acuerdo a las modalidades y necesidades de cada negocio.-

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PATRIMONIO DE AFECTACION. EL FIDEICOMISO DE GARANTA FRENTE AL CONCURSO Y LA QUIEBRA.-

Uno de los institutos que resulto ms novedoso en la ley de financiamiento y que genero mayores resistencias, fue la consagracin del patrimonio de afectacin. Segn el artculo 14 los bienes fideicomitidos, constituyen un patrimonio separado, a salvo de la accin de los acreedores de fiduciante y fiduciario (articulo 15) y al que solo pueden agredir quienes tengan un crdito proveniente de la ejecucin del contrato. Por cuestiones de espacio no es posible abundar en fundamentos ni antecedentes, pero entiendo que de la letra de la Ley surgen las caractersticas, dadas en doctrina, para considerar la existencia de este patrimonio separado; este patrimonio queda afectado al cumplimiento de un fin; es independiente del patrimonio personal de los sujetos del contrato; su vida reconoce una limitacin temporal; y la exclusin al principio general de la prenda comn de los acreedores surge de la Ley. En consecuencia, la nica accin que proceder frente a este negocio fiduciario ser la accin de fraude, como resulta del texto expreso del artculo 15 de la Ley 24.441.Esta conclusin ser aplicable siempre que el negocio Fiduciario de Garanta sea previo al concurso o la quiebra, y de ser as, a excepcin de la accin pauliana, los bienes que lo integran no podrn ser arrastrados a la masa.El patrimonio fiduciario nunca podr ser atacado por los acreedores del Fiduciario ni an en caso de su concurso o quiebra, pues le son ajenos. El problema se presenta cuando se trata del concurso o quiebra del Fiduciante; se
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entiende que los bienes han salido de su patrimonio y no podrn ser afectados por un proceso concursal. No es tan clara la solucin en el caso de la quiebra, ya que el artculo 118 de la Ley 24.522 plantea supuestos de actos ineficaces de pleno derecho. Al no considerar al contrato de Fideicomiso, como un acto gratuito, no se le aplicar la ineficacia del inciso primero; tampoco ser de aplicacin el inciso segundo ya que se refiere al acto de pago; pero es complicada la situacin en el anlisis del tercer inciso del artculo 118 que prev la constitucin de hipoteca o prenda o cualq uier otra preferencia respecto de obligaciones no vencidas que no tenan garanta real. Considero que si los bienes se afectaron a un Fideicomiso con anterioridad al periodo de sospecha quedan fuera de la quiebra. Pero cuando la afectacin se produjera en este lapso, habr que dilucidar si es de aplicacin la Ley de Quiebras o si se considerar a la Ley 24.441 como una norma especial, que solo admite para cualquier caso y en cualquier tiempo una nica accin contra el patrimonio fideicomitido, que es la accin de fraude, prevista en el artculo 15.Frente al silencio de la Ley mi conclusin es que, encontrndose los bienes fuera del patrimonio del fiduciante, con un rgimen legal especial, caracterizado por la afectacin del patrimonio, al cumplimiento de un fin, solo podrn regresar estos bienes a su patrimonio como resultado de una exitosa accin de fraude, no siendo posible el intento de ninguna otra.-

Carolina Ormaechea Notaria Baha Blanca


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