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INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO

I.CONCEPTOS DE NORMA Y LEY NATURAL


Una parte importante en el Derecho es la determinacin del carcter normativo o enunciativo de sus preceptos o estatutos. Para lograr esto, primero debemos definir el concepto de norma. La norma es una orden legal, dada por quien tiene autoridad para regular la conducta de otros. sta se puede usar en dos sentidos: uno amplio y otro estricto: lato sensu, que se aplica a toda regla de comportamiento, obligatoria o no; stricto sensu corresponde a la que impone deberes o confiere derechos. Las reglas prcticas cuyo cumplimiento es potestativo se llaman reglas tcnicas. Los juicios normativos son los de carcter obligatorio, las que son atributivas de facultades e imponen derechos, mientras los juicios enunciativos se refieren siempre, como su denominacin lo indica, a lo que es. stas se dividen en verdaderos y falsos. En relacin con las normas no se habla de verdad o falsedad, sino de validez o invalidez. Las leyes naturales son juicios enunciativos cuyo fin estriba en mostrar las relaciones indefectibles que en la naturaleza existen. Segn la frmula de Helmholtz, que a determinadas condiciones, que en cierto respecto son iguales, se hallan siempre unidas determinadas consecuencias. Por tanto, ley natural es un juicio que expresa relaciones constantes entre fenmenos. Para precisar estos conceptos, podemos determinar las siguientes diferencias entre las leyes fsicas y las normas de conducta: a) La finalidad de la ley natural es la explicacin de relaciones constantes entre fenmenos; el fin de las normas es provocar un comportamiento. Los principios cientficos tienen un fin terico; el de los juicios normativos es de orden prctico. b) Las leyes naturales implican la existencia de relaciones necesarias entre los

fenmenos. La ley fsica enuncia relacione constantes, es decir, procesos que se desenvuelven siempre del mismo modo. c) Una ley natural es vlida cuando es verdadera, o sea, cuando las relaciones a que su enunciado se refiere ocurren realmente, en la misma forma que ste indica. Para que las leyes fsicas tengan validez es indispensable que los hechos las confirmen. Las llamadas leyes estadsticas son leyes en sentido impropio, se tratan de generalizaciones cuyo valor depende del grado o medida en que la experiencia las confirme. Hemos definido los juicios normativos como reglas de conducta que imponen deberes o conceden derechos. Ahora bien, los impuestos por un imperativo son siempre deberes de un sujeto. ste recibe el nombre de obligado: es la persona que debe realizar (u omitir) la conducta ordenada (o prohibida) por el precepto. De acuerdo al texto no es posible definir el concepto del deber, aun cuando todos sepamos, gracias a una intuicin inmediata, en qu consiste. El deber es como el futuro o el pretrito, el subjuntivo o el condicional, una forma de pensamiento. Los juicios que postulan deberes se dividen en categricos e hipotticos. Los primeros ordena sin condicin; los segundos, condicionalmente. De acuerdo a Kant, los imperativos categricos son aquellos que mandan una accin por s misma, como objetivamente necesaria; los hipotticos, los que prescriben una conducta como medio para el logro de determinado fin. Los categricos pueden ser positivos o negativos, es decir, mandatos o prohibiciones, (son principios apodctico-prcticos, o mandatos de la moralidad). Los hipotticos se expresan en los trminos si quieres alcanzar tal o cual fin, debes emplear estos o aquellos medios, (son ya sea, imperativos de la habilidad o reglas tcnicas o imperativos pragmticos). De acuerdo con esta doctrina las reglas de las artes, o principios de la habilidad, son autnticas normas; pero es falsa esta afirmacin, ya que los preceptos de orden tcnico no estatuyen deberes; simplemente muestran los medios que es

necesario poner en prctica para el logro de determinados fines. En el planteamiento y la realizacin de fines existen, segn Nicolai Hartmann, tres momentos diversos: el primero es la eleccin del fin. Tiene lugar cuando la persona, en uso de su libertad, concibe determinado propsito. El segundo corresponde a la seleccin de los medios, y el tercero es la realizacin, el desenvolvimiento. La aplicacin de una regla tcnica constituye en tal hiptesis, una obligacin para el sujeto. Las reglas de las artes no son normas, pero hay imperativos que expresan condicionalmente un deber. Una norma estatuye un deber condicionado cuando hace depender la existencia de ste de la realizacin de ciertos supuestos. El supuesto normativo es, en consecuencia, la hiptesis de cuya realizacin depende el nacimiento del deber estatuido por la norma. Los preceptos jurdicos abstractos poseen siempre uno o varios supuestos, de cuya realizacin dependen ciertas consecuencias normativas. stas pueden ser, como veremos ms tarde, deberes o derechos.

II. MORAL Y DERECHO


La diferencia esencial entre normas morales y preceptos jurdicos consiste en que las primeras son unilaterales y los segundos bilaterales. La unilateralidad de las reglas ticas se hace consistir en que frente al sujeto a quien obligan no hay otra persona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes. Las normas jurdicas son bilaterales porque imponen deberes correlativos de facultades o conceden derechos correlativos de obligaciones. Al obligado se le llama sujeto pasivo de la relacin; a la persona autorizada para exigir de aqul, la observancia de la norma se le denomina sujeto activo, facultado, derechohabiente o pretensor. La obligacin del sujeto pasivo es una deuda, en cuanto el pretensor tiene el derecho de reclamar el cumplimiento de la misma. La distincin que realiza Len Petrasizky es que los preceptos del derecho

son normas imperativo-atributivas; las de la moral son puramente imperativas. Las primeras imponen deberes y, correlativamente, conceden facultades; las segundas imponen deberes, mas no conceden derechos. Derecho, en sentido subjetivo, es la posibilidad de hacer o de omitir lcitamente algo. El deber de una persona es correlativo de un derecho de otro. El derecho subjetivo es una posibilidad, porque la atribucin del mismo a un sujeto no implica el ejercicio de aqul; pero esa posibilidad de hacer o de omitir difiere de la puramente fctica, en cuanto su realizacin ostenta el signo positivo de la licitud. Por ello se sostiene que la regulacin jurdica es una conexin de dos juicios, recprocamente fundados, uno imperativo y otro atributivo. El que impone el deber al obligado lgicamente implica al que concede al pretensor un derecho subjetivo, y viceversa. Las normas morales establecen deberes del hombre para consigo mismo, ya que, slo su conciencia puede reclamarle el acatamiento de lo ordenado, en tanto que las jurdicas sealan las obligaciones que tiene frente a los dems; pero no solamente se manifiestan en las relaciones recprocas de los hombres, sino que son deberes de carcter exigible. Numerosos autores pretenden distinguir moral y derecho oponiendo a la interioridad de la primera la exterioridad del segundo. Una conducta es buena, segn Kant, cuando concuerda no slo exterior, sino interiormente, con la regla tica, es decir, para que una accin sea buena se requiere que el individuo obre no nicamente conforme al deber, sino por deber, es decir, sin otro propsito que el de cumplir la exigencia normativa. A diferencia de la moral, la cual reclama ante todo la rectitud de los propsitos, el derecho se limita a prescribir la ejecucin, puramente externa, de ciertos actos, sin tomar en cuenta el lado subjetivo de la actividad humana. Al moralista le interesa estudiar la dimensin subjetiva, analiza la pureza de los pensamientos, la rectitud del querer y persigue los valores personales; al contrario de un jurista, a quien le interesa la dimensin objetiva de la conducta, el valor de social de las acciones, y

se basa en los valores colectivos. A la incoercibilidad de la moral suele oponerse la coercibilidad del derecho. Los deberes morales son incoercibles. Esto significa que su cumplimiento ha de efectuarse de manera espontnea. El derecho es coercible, porque est la posibilidad de que la norma sea cumplida en forma no espontnea, e incluso en contra de la voluntad del obligado. Otra de las doctrinas de Kant, es la del a autonoma y heteronoma de la voluntad. De acuerdo a esta tesis los preceptos morales son autnomos, porque tienen su fuente en la voluntad de quienes deben acatarlo; las normas del derecho son heternomas, ya que su origen no est en el albedro de los particulares, sino en la voluntad de un sujeto diferente. A lo nico que el hombre no puede hallarse sometido es a su propia voluntad. Respecto a la definicin de la voluntad buena, sta ser moralmente, en la hiptesis de que entre la conducta y el precepto haya una concordancia tanto interna como externa. La persona puede proponerse el cumplimiento de sus deberes y reconocer la justificacin de determinado principio, ms no crearlo.

III. EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES

Uno de los problemas ms arduos del derecho es el que consiste en distinguir las normas jurdicas y los convencionalismos sociales. Como ejemplos ms importantes podemos citar los preceptos del decoro y la cortesa, las exigencias de la etiqueta y la moda, y en general, todas las normas de origen consuetudinario y estructura unilateral. El primer autor que se ocup en estudiarlas fue Austin, el cual las llama, moralidad positiva; Jhering les da el nombre de usos sociales; Nicolai Hartmann las denomina regla del trato externo; Stammler emplea la expresin normas convencionales; y Siches prefiere decir reglas del trato social. En el texto se

emplean los trminos reglas convencionales, debido a que es el ms comn. Es conveniente sealar, en forma breve, cules son los atributos comunes a las reglas del trato y los preceptos del derecho. La primera de las semejanzas estriba en su carcter social, es decir, no habla de los deberes sociales del hombre aislado. Un segundo punto de similitud lo encontramos en la exterioridad de las dos especies de preceptos. Las exigencias de la moda, verbigracia, se refiere a un aspecto puramente externo de la conducta. Una tercera nota comn es la absoluta pretensin de validez. Se trata de exigencias que reclaman un sometimiento incondicional, sin tomar en cuenta la aquiescencia de los obligados.

De acuerdo a la tesis de Giorgio del Vecchio, la actividad humana puede hallarse sujeta a obligaciones que unas veces tienen una ndole tpicamente moral y otras asumen carcter jurdico. Las normas creadoras de las primeras son siempre unilaterales; las que establecen las segundas poseen estructura bilateral. El profesor Gustavo Radbruch plantea que el derecho, la moral, la religin, en una palabra, todas las formas de la cultura, poseen orientacin anloga tienden siempre al logro de valores: justicia, bondad, santidad, etc. De este modo se determina a la moral como la realidad cuyo sentido estriba en desarrollar la idea de lo bueno y al derecho como la realidad que tiene al sentido de servir a la justica. La normas del derecho y los convencionalismos sociales deben ser distinguidos, segn el profesor Rodolfo Stammler, atendiendo a su diverso grado de pretensin de validez. Las primeras pretenden valer de manera incondicional y absoluta, independientemente de la voluntad de los particulares; los segundos son invitaciones que la colectividad dirige al individuo, incitndolo a que se comporte en determinada forma. Se trata de legislaciones heternomas, que exigen un sometimiento incondicional.

De acuerdo a la tesis de Rodolfo Jhering, la diferencia entre aquellas y el derecho, radica nicamente en la diversidad de su fuerza obligatoria, as mismo, hay materias que de acuerdo con su fin, pertenecen al derecho, y otras, por igual razn, corresponden a los convencionalismos. Los preceptos jurdicos y los convencionalismos sociales deben ser distinguidos, atendiendo a su diverso origen; aquellos son obra del Estado; stos, creacin de la sociedad. El ms brillante de los estudios que se conoce sobre la diferenciacin entre normas jurdicas y convencionalismos, de acuerdo al texto, es el del profesor Recasns Siches. Considera que las reglas convencionales no deben ser distinguidas nicamente del derecho, sino tambin de la moral, ya que, aun cuando se asemejan a las normas de uno y otra, no se identifican con ellas.

De acuerdo al punto de vista del autor, la distincin entre regulacin jurdica y convencionalismos sociales debe hacerse atendiendo al carcter bilateral de la primera y a la ndole unilateral de los segundos. A diferencia de las normas del derecho, que poseen siempre estructura imperativo-atributiva, los convencionalismos son, en todo caso, unilaterales. Ello significa que obligan, mas no facultan. Exterioridad y bilateralidad son los atributos del derecho; unilateralidad e interioridad, los de la moral; exterioridad y unilateralidad los de los convencionalismos.

IV. PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO

El derecho, en su sentido objetivo, es un conjunto de normas. Se tratan de preceptos imperativo-atributivos, es decir, de reglas que, adems de imponer deberes, conceden facultades. El derecho subjetivo es una funcin del objetivo. ste es la norma que permite o prohbe; aqul, el permiso derivado de la norma.

El derecho subjetivo no se concibe fuera del objetivo, pues siendo la posibilidad de hacer (o de omitir) lcitamente algo, supone lgicamente la existencia de la norma que imprime a la conducta facultada el sello positivo de la licitud.

Llamamos orden jurdico vigente al conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta poca y un pas determinado la autoridad poltica declara obligatorias. El derecho vigente est integrado tanto por las reglas de origen consuetudinario que el poder pblico reconoce, como por los preceptos que formula. En lo que concierne al derecho consuetudinario, segn la teora romano-cannica, para que surja la costumbre es indispensable que a una prctica social ms o menos constante, se halle unida la conviccin de que dicha prctica es obligatoria. No todo derecho vigente es positivo, ni todo derecho positivo es vigente. La vigencia es atributo puramente formal, el sello que el Estado imprime a las reglas jurdicas consuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas sancionadas por l. La positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto, vigente o no vigente. La costumbre no aceptada por la autoridad poltica es derecho positivo, pero carece de validez formal. Derecho vigente es el polticamente reconocido, es decir, el que el Estado crea o aplica por medio de sus rganos. Un problema muy debatido por los juristas es el concerniente al llamado derecho natural, que suele denominarse a un orden intrnsecamente justo, que existe al lado o por encima del positivo. El natural vale por s mismo, en cuanto intrnsecamente justo; el positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideracin la justicia o injusticia de su contenido. Se dice que el natural es el nico autntico, y que el vigente slo podr justificarse en la medida en que realice los dictados de aqul. La justicia natural, consiste en el predominio de los fuertes sobre los dbiles. Bajo el ttulo de concepcin sociolgica del derecho natural podemos agrupar todas las teoras que buscan el fundamento y origen de ste en los atributos que el hombre

posee como animal poltico. Otra de las variantes de la teora de los dos rdenes es la racionalista. De acuerdo con esta tesis, la naturaleza en que el derecho se funda es la razn. A la conclusin que se ha llegado es de que los trminos menos equvocos son los de derecho intrnsecamente vlido (para el llamado justo o natural); derecho formalmente vlido (para el creado por la autoridad soberana) y positivo para el socialmente vlido. Si combinamos los tres conceptos a que hemos venido aludiendo, descubriremos siete posibilidades diferentes: 1. Derecho formalmente vlido, sin positividad ni valor intrnseco. 2. Derecho intrnsecamente valioso, dotado adems de vigencia o validez formal, pero carente de positividad. 3. Derecho intrnsecamente vlido, no reconocido por la autoridad poltica y desprovisto de eficacia. 4. Derecho formalmente vlido, sin valor intrnseco, pero provisto de facticidad. 5. Derecho positivo, formal e intrnsecamente vlido. 6. Derecho intrnsecamente vlido, positivo, pero sin validez formal. 7. Derecho positivo (consuetudinario), sin vigencia formal ni validez intrnseca. Una posicin intermedia ante el problema que hemos venido discutiendo est constituida por la doctrina de Francisco Surez en su Tratado de las Leyes y de Dios Legislador, dice que los preceptos del derecho natural se dividen en dos grupos. Las normas que forman el primero, o derecho natural preceptivo, son necesarias e inmutables; las que integran el segundo, o derecho natural dominativo, tienen su fundamento en la libre decisin humana, en cuanto representan una regulacin lcita al lado de otras posibles.

V. LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURDICO En la terminologa jurdica, la palabra fuente tiene tres acepciones que es necesario distinguir. Se habla, en efecto, de fuentes formales, reales e histricas.

Por fuente formal entendemos los procesos de creacin de las normas jurdicas. Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. El trmino fuente histrica, por ltimo se aplica a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Las Instituciones, el Digesto, el Cdigo y las Novelas, son fuentes del derecho romano. Ahora bien: la idea de proceso (de las fuentes formales) implica la de una sucesin de momentos. Cada fuente formal est constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos. Las fuentes formales del derecho son la legislacin, la costumbre y la jurisprudencia. Tal contenido deriva de factores enteramente diversos. As, por ejemplo, en el caso de la legislacin, se encuentra determinado por las situaciones reales que el legislador debe regular, las necesidades econmicas o culturales de las personas a quienes la ley est destinada y, sobre todo, la idea del derecho u las exigencias de la justicia, la seguridad y el bien comn. Todos estos factores, y muchos otros, determinan la materia de los preceptos jurdicos y, en tal sentido, asumen el carcter de fuentes reales. La legislacin es el proceso por el cual uno o varios rganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurdicas de observancia general, a las que se da el nombre especfico de leyes. La ley no es fuente del derecho, sino producto de la legislacin. En el moderno proceso legislativo existen seis diversa etapas, a saber: iniciativa, discusin, aprobacin, sancin, publicacin e iniciacin de la vigencia. Tomaremos como ejemplo las diversas etapas de la formacin de las leyes federales, de acuerdo con la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos. Las reglas que lo norman se hallan contenidas en los artculos 71 y 72 de la Constitucin y 3y 4 del Cdigo Civil del Distrito. Son dos los poderes que en nuestro pas intervienen en la elaboracin de las leyes federales: legislativo y ejecutivo. Las etapas del proceso son las siguientes:

1) Iniciativa: Es el acto por el cual determinados rganos del Estado someten a la consideracin del Congreso un proyecto de ley. 2) Discusin: Es el acto por el cual las Cmaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. 3) Aprobacin: Es el acto por el cual las Cmaras aceptan un proyecto de ley. La aprobacin puede ser total o parcial. 4) Sancin: Se da este nombre a la aceptacin de una iniciativa por el Poder Ejecutivo. La sancin debe ser posterior a la aprobacin del proyecto por las Cmaras. 5) Publicacin: Es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla. La publicacin se hace en el llamado Diario Oficial de la Federacin. 6) Iniciativa de la vigencia: En el derecho patrio existen dos sistemas de iniciacin de la vigencia: el sucesivo y el sincrnico. Las reglas concernientes a los dos las enuncia el artculo 3 del Cdigo Civil del Distrito Federal. La vacatio legis es el trmino durante el cual racionalmente se supone que los destinatarios del precepto estarn en condiciones de conocerlo y, por ende, de cumplirlo. Algunos autores distinguen, al referirse al proceso legislativo en el derecho mexicano, las expresiones sancin, promulgacin y publicacin. La promulgacin es, en trminos comunes, la publicacin formal de la ley. Encierra dos actos distintos: por el primero, el Ejecutivo interpone su autoridad para que la ley debidamente aprobada se tenga por disposicin obligatoria; por el segundo, la da a conocer a quienes deben cumplirla. La intervencin del Ejecutivo en la formacin de las leyes tiene tres fases independientes, y emplearemos tres diversos trminos para referirnos a esos actos; a) sancin, para la aprobacin de la ley por el Ejecutivo; b) promulgacin, para el reconocimiento formal por ste de que la ley ha sido aprobada conforme a derecho y debe ser obedecida; c)publicacin para el acto de hacer posible el conocimiento de la ley, por los

medios establecidos para el efecto. La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatorio. El derecho consuetudinario posee dos caractersticas: 1) Est integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso ms o menos largo; y 2) Tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad. Si examinamos las relaciones que median entre la costumbre y la ley descubriremos, segn Heinrich, tres diversas formas del derecho consuetudinario, a saber: 1. Delegante. 2. delegado. 3. Derogatorio. El primero se da cuando por medio de una norma jurdica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear derecho escrito. Se habla de derecho consuetudinario delegado en aquellos casos en que la ley remite a la costumbre para la solucin de determinadas controversias. La costumbre se desenvuelve a veces en sentido opuesto al de los textos legales. Es el caso de la costumbre derogatoria. Una distincin entre la costumbre y los usos, la realiza Gny, al definir sta ltima como: prcticas, generales unas, otras locales o profesionales, que concurren de un modo tcito en la formacin de los actos jurdicos, especialmente los contratos, y que, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, se sobrentienden en todos esos actos, inclusive, con algunas reservas, en los de carcter solemne, para interpretar o completar la voluntad de las partes. La costumbre desempea en nuestro derecho un papel muy secundario. Slo es jurdicamente obligatoria cuando la ley le otorga tal carcter. No es, por ende, fuente inmediata, sino mediata o supletoria del orden positivo. La palabra jurisprudencia posee dos acepciones distintas. En una de ellas equivale a ciencia del derecho o teora del orden jurdico positivo. En la otra, sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. En todo lo mencionado anteriormente, nos hemos referido a los procesos que culminan en la creacin de normas generales. Pero el

derecho vigente en un cierto pas y una cierta poca no est exclusivamente integrado por preceptos de esa ndole. Subordinadas a los de carcter general existen las normas individualizadas, que como su nombre lo dice, slo se aplican a uno o varios miembros, individualmente determinados, de la clase designada por el concepto-sujeto de los preceptos generales que les sirven de base. El acuerdo internacional constituye un proceso formalmente regulado, que culmina en el establecimiento de la individualizada que llamamos tratado internacional. Se da el nombre de doctrina a los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propsito puramente terico de sistematizacin de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin.

VI. CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS Clasificar es un problema de perspectiva. Hay tantas clasificaciones como criterios de divisin. Las clasificaciones tienen nicamente valor cuando responden a exigencias de orden prctico o a necesidades sistemticas. Agruparemos las normas del derecho de la siguiente manera: 1) Clasificacin de las normas jurdicas desde el punto de vista del sistema a que pertenecen: Todo precepto de derecho pertenece a un sistema normativo. Tal pertenencia depende de la posibilidad de referir directa o indirectamente la norma en cuestin a otra u otras de superior jerarqua y, en ltima instancia, a una norma suprema, llamada constitucin o ley fundamental. Todos los preceptos que se hallan mediata o inmediatamente subordinados a la Constitucin Mexicana, por ejemplo, forman parte del sistema jurdico de nuestro pas. Desde este punto de vista, los preceptos del derecho se dividen en nacionales y extranjeros. Pero puede ocurrir que dos o ms Estados adopten ciertas normas comunes, destinadas a la regulacin de determinadas situaciones jurdicas. A esas normas se les da entonces la denominacin de derecho uniforme.

2) Desde el punto de vista de su fuente: Los preceptos del derecho pueden ser formulados, segn hemos visto, por rganos especiales (poder legislativo). A los creados por rganos especiales, a travs de un proceso regulado formalmente, se les da el nombre de leyes o normas de derecho escrito; a los que derivan de la costumbre se le denomina de derecho consuetudinario o no escrito; los que provienen de la actividad de determinados tribunales, como la Corte Suprema entre nosotros se les llama, por ltimo, de derecho jurisprudencial. 3) Desde el punto de vista de su mbito espacial de validez: Es la porcin del espacio en que un precepto es aplicable; los preceptos del derecho pueden ser generales o locales. Pertenecen al primer grupo los vigentes en todo el territorio del Estado. Descubriremos que en nuestro pas existen, desde ese punto de vista, tres categoras de leyes, a saber: federales, locales y municipales. 4) Desde el punto de vista de su mbito temporal de validez: Las normas jurdicas pueden ser de vigencia determinada o indeterminada. Podemos definir las primeras como aquellas cuyo mbito temporal de validez formal se encuentra establecido de antemano; las segundas, como aquellas cuyo lapso de vigencia no se ha fijado desde un principio. 5) Desde el punto de vista de su mbito material de validez: Esta clasificacin tiene su fundamento en la divisin del derecho objetivo en una serie de ramas. Desde este punto de vista, los preceptos jurdicos se agrupan en reglas de derecho pblico y de derecho privado. Las primeras se dividen, a su vez en constitucionales, administrativas, penales, procesales e internacionales; las segundas, en civiles y mercantiles. 6) Desde el punto de vista de su mbito personal de validez: Desde este punto de vista, las normas del derecho se dividen en genricas e individualizadas. Se llaman genricas las que obligan o facultan a todos los comprendidos dentro de la clase designada por el concepto-sujeto de la disposicin normativa; reciben el

nombre de individualizadas las que obligan o facultan a uno o varios miembros de la misma clase, individualmente determinados. 7) Desde el punto de vista de su jerarqua. Los preceptos que pertenecen a un sistema jurdico pueden ser del mismo o de diverso rango. En la primera hiptesis hay entre ellos una relacin de coordinacin; en la segunda, un nexo de supra o subordinacin. La existencia de relaciones de este ltimo tipo permite la ordenacin escalonada de aquellos preceptos y revela, al propio tiempo, el fundamento de su validez. El orden jerrquico normativo de cada sistema de derecho se compone de los siguientes grados: a) normas constitucionales; b) ordinarias; c) reglamentarias; y d) individualizadas. El precepto fundamental del orden jerrquico normativo del derecho mexicano lo formula el artculo 133: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella, y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, Leyes y Tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados. Despes de la Constitucin Federal, leyes federales y tratados, parecen las normas locales (leyes, reglamentos, decretos); luego las disposiciones reglamentarias y, en ltimo trmino, las normas individualizadas.

8.Desde el punto de vista de sus sanciones: N. Korkounov divide los preceptos del derecho en cuatro grupos, desde el punto de vista de sus sanciones: 1) leges perfectae; 2) leges plus quam perfectae; 3) leges minus quam perfectae; y 4) leges imperfectae. Se da el nombre de leyes perfectas a aquellas cuya sancin consiste en la inexistencia o nulidad de los actos que las vulneran. Se le denomina a la segunda como la norma sancionadora que impone al infractor un castigo y exige, adems, una reparacin pecuniaria.

El tercer grupo de normas est integrado por aquellas cuya violacin no impide que el acto violatorio produzca efectos jurdicos, pero hace al sujeto acreedor a un castigo. El ltimo grupo de la clasificacin est integrado por las leyes imperfectas, es decir, las que no se encuentran provistas de sancin. 9) Desde el punto de vista de su cualidad: Desde este punto de vista, se dividen en positivas y negativas. Son positivas las que permiten cierta conducta (accin u omisin); negativas, las que prohben determinado comportamiento (accin u omisin). 10) Desde el punto de vista de sus relaciones de complementacin: Cuando una regla de derecho complementa a otra, recibe el calificativo de secundaria. Las complementadas, por su parte, se llaman primarias. Son secundarias: a)las de iniciacin, duracin y extincin de la vigencia; b)las declarativas o explicativas; las permisivas; las interpretativas; las sancionadoras. 11) Desde el punto de vista de su relacin con la voluntad de los particulares. Normas taxativas y normas dispositivas: Son taxativas aquellas que obligan en todo caso a los particulares, independientemente de su voluntad. Se llaman dispositivas las que pueden dejar de aplicarse, por voluntad expresa de las partes, a una situacin jurdica concreta.

VII. DERECHO Y ESTADO A las diversas acepciones de la palabra derecho, definimos el orden jurdico vigente como el conjunto de reglas imperativo-atributivas que en una poca y un lugar determinados el poder pblico considera obligatorias. De la anterior definicin se infiere que el vigente es el derecho del Estado, es decir, el conjunto de normas creadas o reconocidas por la organizacin poltica. Resulta indispensable, en consecuencia, explicar las relaciones que median entre el estado y el orden jurdico. El Estado suele definirse como la organizacin jurdica de una sociedad bajo un

poder de dominacin que se ejerce en determinado territorio. Son tres los elementos de la organizacin estatal: la poblacin, el territorio y el poder. Se ha dicho que la ordenacin jurdica bajo un poder de mando es el elemento formal, mientras que la poblacin y el territorio son los elementos materiales del Estado. La significacin del territorio se manifiesta, segn Jellinek, en dos formas distintas, una negativa, positiva la otra. La significacin negativa consiste en que ningn poder extrao puede ejercer su autoridad en este mbito sin el consentimiento del Estado; la positiva, en que todas las personas que viven en el mismo mbito se encuentran sujetas al poder estatal. Los hombres que pertenecen a un Estado componen la poblacin de ste. En cuanto sbditos, los hombres que integran la poblacin se hallan sometidos a la autoridad poltica y, por tanto forman objeto del ejercicio del poder; en cuanto ciudadanos, participan en la formacin de la voluntad general y son, por ende, sujetos de la actividad del Estado. El conjunto de derechos que el individuo puede hacer valer frente al Estado constituye lo que en la terminologa jurdica recibe la denominacin de status personal. Las facultades que lo integran son de tres clases, a saber: Derechos de libertad, derechos que se traducen en facultad de pedir la intervencin del Estado en favor de intereses individuales, y derechos polticos. La pertenencia al Estado se halla condicionada por un vnculo jurdico especfico: la nacionalidad. El poder es toda sociedad organizada ha menester de una voluntad que la dirija. Esta voluntad constituye el poder del grupo. El poder simple o no coactivo, tiene capacidad para dictar determinadas prescripciones a los miembros del grupo, pero no est en condiciones de asegurar el cumplimiento de aquellas por s mismo, es decir, con medios propios. El poder de dominacin es, en cambio, irresistible. Los mandatos que expide tienen una pretensin de validez absoluta, y pueden ser impuestos en forma violenta, contra la voluntad del obligado. La soberana es un atributo esencial del poder poltico. Dicho concepto puede ser

caracterizado tanto negativamente, como en forma positiva. En su primer aspecto implica la negacin de cualquier poder superior al del Estado, es decir, la ausencia de limitaciones impuestas al mismo por un poder extrao. El poder sobreao, es un poder independiente. La caracterstica esencial del Estado estriba en la capacidad de organizarse a s mismo, es decir, de acuerdo con su propio derecho. Otro atributo esencial del poder del Estado es la autonoma. sta consiste en la facultad que las organizaciones polticas tienen de darse a s mismas sus leyes, y de actuar de acuerdo con ellas. El orden jurdico estatal est integrado tanto por reglas de organizacin como por normas de comportamiento. Hemos dicho que el Estado constituye una unidad; de aqu deriva, como consecuencia necesaria, el principio de la indivisibilidad de su poder. El principio de la indivisibilidad se aplica tanto a los Estados soberanos como a los no soberanos. La soberana, atributo esencial de los Estados del primer tipo, no es susceptible de aumento ni de disminucin. No hay soberana limitada, compartida o dividida. Varios Estados soberanos pueden coexistir uno al lado del otro, pero nunca como titulares del mismo poder. Hemos definido el Estado como la organizacin jurdica de una sociedad bajo un poder de dominacin que se ejerce en determinado territorio. El Estado es, por consiguiente, una forma de organizacin, y dicha organizacin es de ndole jurdica. Las normas relativas a la organizacin fundamental del Estado reciben el nombre de constitucin. La palabra constitucin no solamente es aplicada a la estructura de la organizacin poltica, sino tambin al documento que contiene las reglas relativas a dicha organizacin. Poe constitucin se entiende entonces la estructura fundamental del Estado, es decir, la forma de organizacin poltica, la competencia de los diversos poderes y los principios relativos al status de las personas. VIII. FILOSOFA JURDICA Y TEORA GENERAL DEL DERECHO

Las disciplinas que estudian el derecho suelen dividirse en dos grupos: a) Fundamentales; y Auxiliares. Al primero pertenecen, la filosofa del derecho y la jurisprudencia tcnica; las ms importantes del segundo son la historia del derecho, el derecho comparado y la sociologa jurdica. La filosofa del derecho y la filosofa general, como su nombre lo indica, es la primera, una rama o captulo de la segunda. sta es el gnero; la otra, una de sus especies. Las especulaciones cientfica y filosfica revelan una coincidencia fundamental, en lo que a su ltima finalidad respecta: una y otra aspiran al descubrimiento de lo verdadero. Entre el conocimiento cientfico y la especulacin filosfica, consiste en que el primero es puramente explicativo, en tanto que la segunda es, adems normativa. Hay un tercer punto en que ciencia y filosofa difieren: aquella estudia nicamente fenmenos y relaciones, sin inquirir la esencia de lo real; sta se pregunta, adems, cul es el substratum de lo existente. Cuando inquiere la esencia irreductible de las cosas, la especulacin filosfica recibe el nombre de metafsica. De acuerdo con Hoffding, las cuestiones filosficas fundamentales son cuatro: 1) El problema del conocimiento (problema lgico). Es estudiado por la lgica y la teora del conocimiento. 2) El problema de la existencia (cosmolgico). A l se refiere la cosmologa. 3) El problema de la estimacin de valores (o problema tico religioso). A su estudio estn consagradas a la tica, la esttica y la filosofa de la religin. 4) El problema de la conciencia. Este ltimo constituye el objeto de la psicologa. Si las que estudian los problemas relacionados con el valor de la existencia las agrupamos bajo la denominacin genrica de disciplinas axiolgicas, podremos decir que la axiologa general comprende cuatro ramas: 1) La tica o teora de lo bueno; 2) la esttica, o teora de lo bueno; 2)la esttica, o teora filosfica de la belleza; 3)la filosofa de la religin, o doctrina de lo santo, y 4) la filosofa del

derecho, o teora sobre la esencia y valores propios de lo jurdico. Lo temas de la filosofa del derecho son dos: el primero es el de la determinacin del concepto del derecho; el otro se refiere a los valores que el orden jurdico positivo debe realizar. El estudio de la nocin de lo jurdico constituye el objeto de la teora fundamental del derecho. La segunda parte de la disciplina de que hablamos, cuya tarea consiste en descubrir los valores propios del derecho, se denomina axiologa jurdica. En el ltimo tercio del pasado siglo diverso escritores, infludos por la ideologa positivista y deslumbrados por los progresos de la ciencia natural, sostuvieron que la filosofa del derecho deba ser reemplazada por una disciplina de tipo cientfico, cuyos mtodos coincidieran con los de la investigacin naturalista, De acuerdo con tal idea, varios autores, trazaron el programa de una teora general del derecho, concebida como conjunto de generalizaciones relativas a los fenmenos jurdicos. Toda consideracin de ndole filosfica y, sobre todo de carcter metafsico, debe ser repudiada por la ciencia del derecho. Las corrientes principales estn representadas por el formalismo y la filosofa de los valores. Entre los defensores de la primera podemos citar a Stammler y Kelsen; entre los de la segunda, a Radbruch y a Lask.

IX. LA JURISPRUDENCIA TCNICA La jurisprudencia tcnica tiene por objeto la exposicin ordenada y coherente de los preceptos jurdicos que se hallan en vigor en una poca y un lugar determinados, y el estudio de los problemas relativos a su interpretacin y aplicacin. Podemos decir que la citada disciplina ofrece dos aspectos fundamentales: uno terico o sistemtico, otro tcnico o prctico. En el primero, es una exposicin de las reglas jurdicas que pertenecen a un ordenamiento temporal y espacialmente circunscrito; en el segundo, el arte de la interpretacin y aplicacin de las normas (legales o consuetudinarias) que lo integran.

La jurisprudencia tcnica es una doctrina del orden positivo que se reduce a la sistematizacin de las reglas que constituyen determinado ordenamiento, e indica en qu forma pueden ser resueltos los problemas que su aplicacin suscita. Al emprender dichas tareas, procede de manera dogmtica. Esta caracterstica de la jurisprudencia tcnica revela una diferencia fundamental con la filosofa jurdica. Para la primera, el orden positivo es un conjunto de reglas cuyo valor no se discute; para la segunda, una congerie de pretensiones cuya justificacin depende del sentido que encierren y los valores que realicen. Al primer captulo de la Jurisprudencia Tcnica suele drsele la denominacin de sistemtica jurdica o doctrina de la aplicacin del derecho. Discutiremos el problema de la clasificacin de las ciencias: Una de las clasificaciones ms conocidas es la de Wilhelm Windelband, de acuerdo a l, hay dos clases de disciplinas cientficas: nomotticas e idiogrficas. Las del primer grupo (ciencias de leyes), expresan las relaciones necesarias que existen entre los fenmenos naturales; las del segundo (ciencias de sucesos), estudian los hechos pretritos en su individualidad caracterstica. La tesis de Kelsen, sostiene que la disciplinas cientficas deben dividirse en explicativas y normativas. Aquellas son las ciencias naturales; las segundas se caracterizan en que su objeto no estriba en explicar lo real, sino en conocer normas, es decir, reglas de conducta que postulan deberes. Hay por ende, cuatro clases de disciplinas: Ciencias de leyes; ciencias de sucesos; ciencias de axiomas y disciplinas normativas. De acuerdo con la tesis de Flix Soml, las citadas en el ltimo trmino deben ser divididas en dos grupos. Las del primero, llamadas nomogrficas, tienen por objeto la exposicin sistemtica de determinadas reglas normativas; la misin de las del segundo, que designa con el nombre de nomotticos, estriba en la creacin de preceptos de la misma ndole. El estudio realizado nos ha conducido a la conclusin de que la jurisprudencia tcnica, en su aspecto terico, es una disciplina nomogrfica cuyo objeto estriba

en exponer, de manera ordenada y coherente, las disposiciones, consuetudinarias, jurisprudenciales y legales, que integran cada sistema jurdico. Institucin es el ncleo de preceptos que reglamentan relaciones de igual naturaleza. Las instituciones pueden ser secundarias o principales. Las primeras se agrupan alrededor de las segundas y representan subdivisiones o especies de un gnero comn. Hemos definido a la tcnica jurdica como el arte de la interpretacin y aplicacin de los preceptos del derecho vigente. Expliquemos en qu consisten los problemas que forman su objeto de estudio. 1) Interpretacin: Todo precepto jurdico encierra un sentido. Pero ste no siempre se halla manifestado con claridad. En tal hiptesis, el intrprete se ve obligado a desentraar la significacin de la misma; 2) Integracin: sta slo resulta posible cuando hay preceptos que deben ser interpretados. Pero puede presentarse el caso de que una cuestin sometida al conocimiento de un juez no se encuentra prevista en el ordenamiento positivo. Si existe una laguna, debe el juzgador llenarla. La actividad del juez no es, en esta hiptesis, interpretativa, sino constructiva; 3) Vigencia: Llegado el momento de la aplicacin puede presentarse el problema que consiste en determinar si los preceptos que prevn el caso sometido a la consideracin del juez, estn vigentes o han sido derogados; 4) Retroactividad: Una de las cuestiones ms arduas que pueden surgir en el momento de la aplicacin, estriba en saber si una disposicin legislativa puede aplicarse a situaciones jurdicas concretas, nacidas bajo el imperio de una ley anterior. El principio de la no retroactividad es, de acuerdo a Du Pasquier una regla moral legislativa; 5) Conflictos de leyes: La jurisprudencia tcnica debe sealar las reglas de acuerdo con las cuales han de solucionarse los problemas derivados de la pluralidad de legislaciones. A stos se les conoce con el nombre de problemas sobre aplicacin de las leyes en el espacio.

X. DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO Uno de los temas ms discutidos por los juristas es el de la distincin entre derecho privado y derecho pblico. Se expondrn las teoras ms importantes que acerca del asunto han sido formuladas, para indicar despus cul es la significacin y el valor que en el concepto del autor corresponden a aquella distincin. Teoria Romana: La divisin de las normas jurdicas en las dos grandes ramas del derecho privado y el derecho pblico es obra de los juristas romanos. Derecho pblico es el que atae a la conservacin de la cosa romana; privado, el que concierne a la utilidad de los particulares. A esta concepcin se le conoce con el nombre de teora del inters en juego. La naturaleza, privada, o pblica, de un precepto o conjunto de preceptos, depende de la ndole del inters que garanticen o protejan. Las normas del pblico corresponden al inters colectivo; las del privado se refieren a intereses particulares. El derecho pblico rige los poderes que se hallan directamente al servicio de todos (del pueblo). En cambio, los derechos privados, se hallan al servicio de su poder y de su voluntad (del interesado). Teora de la naturaleza de la relacin: La doctrina ms generalmente aceptada consiste en sostener que el criterio diferencial entre los derechos privado y pblico no debe buscarse en la ndole de los intereses protegidos, sino en la naturaleza de las relaciones que las normas de aqullos establecen. La relacin es de derecho privado, si los sujetos de la misma se encuentran colocados por la norma en un plano de igualdad y ninguno de ellos interviene como entidad soberana. Es de derecho pblico, si se establece entre un particular y el Estado o si los sujetos de la misma son dos rganos del poder pblico o dos Estados soberanos. Tesis de Roguin: Este autor ha tratado de resolver esta cuestin, diciendo que la calidad, con que el Estado interviene en la relacin jurdica puede determinarse examinando si la actividad del rgano de que se trate se encuentra sujeta a una

legislacin especial o a las leyes comunes. Si existe una legislacin especial, establecida con el propsito de regular la relacin, sta es de derecho pblico; si por el contrario, el rgano estatal se somete a la legislacin ordinaria (por ejemplo, cuando el Estado compra a un particular determinadas mercancas, de acuerdo con las normas del derecho comn), la relacin es de ndole privada. De acuerdo al autor, todas las teoras hacen depender de la voluntad estatal la determinacin del carcter de cada norma o conjunto de normas. Pero entonces la distincin carece de fundamento, desde el punto de vista terico, y slo posee importancia prctica, primordialmente poltica. Nada de extrao tiene que dentro de un rgimen como el nacional-socialista se declara que tal clasificacin deba repudiarse, en cuanto ningn fenmeno de la vida privada o pblica es ajeno al Estado.

XI. DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES La distincin entre derecho privado y pblico es el eje en torno del cual gira la jurisprudencia tcnica en su aspecto sistemtico. Cada una de las dos grandes ramas se divide en varias disciplinas, a las que suele darse el nombre de especiales. Como las relaciones jurdicas pueden rebasar el mbito fe validez de un determinado sistema de derecho, cabe hablar de aquellas disciplinas no slo en su aspecto nacional, sino en su faceta internacional. El derecho poltico o constitucional es el conjunto de normas relativas a la estructura fundamental del Estado, a las funciones de sus rganos y a las relaciones de stos entre s y con los particulares. Desde el punto de vista formal la palabra constitucin se aplica al documento que contiene las normas relativas a la estructura fundamental del Estado; desde el punto de vista material, en cambio, se aplica a esa misma estructura, es decir, a la organizacin poltica. De acuerdo con esta doble posibilidad, cabe hablar del derecho poltico tanto en sentido formal

como material. En sentido material, habremos de admitir que todo Estado tiene una constitucin. El derecho administrativo es la rama del derecho pblico que tiene por objeto especfico la administracin pblica: Administrar significa, en trminos generales, obrar para la gestin o el cuidado de determinados inters, propio o ajenos. La administracin pblica puede ser definida como actividad a travs de la cual el Estado y los sujetos auxiliares de ste tienden a la satisfaccin de intereses colectivos. En los Estados modernos tanto la administracin como la jurisdiccin se encuentran normativamente reguladas. Las funciones legislativa y jurisdiccional ofrecen dos caractersticas comunes: imparcialidad y objetividad. Cuando el Estado, dentro de los lmites que le ha sealado el derecho, persigue sus intereses, desarrolla una actividad administrativa. La distincin entre actividad administrativa y jurisdiccional estriba, pues, en que mientras con la primera el Estado persigue directamente sus intereses, en cuanto pueden ser directamente perseguidos, con la segunda interviene para satisfacer intereses de otro. El derecho penal, es el conjunto de normas que determinan los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece para la prevencin de la criminalidad. Se da el nombre de delitos a ciertas acciones antisociales prohibidas por la ley, cuya comisin hace acreedor al delincuente a determinadas sanciones conocidas con el nombre especfico de penas. El delito representa generalmente un ataque directo a los derechos del individuo (integridad fsica, honor, propiedad, etc). La aplicacin de las leyes penales no se deja librada a la iniciativa o a la potestad de los particulares, salvo contadsimas excepciones: aunque la vctima de un delito perdone a su ofensor, corresponde al poder pblico perseguir y juzgar al delincuente. Al definir el derecho penal nos referimos al derecho penal en su sentido real y verdadero, al que tiene por fin el mantenimiento del orden jurdico. Junto a ste existe el llamado derecho penal disciplinario, proveniente del ejercicio de la

potestad disciplinaria que pertenece al Estado, cuyo fin es el mantenimiento, por parte de los funcionarios, de una conducta ajustada a los deberes y obligaciones que su reglamentacin profesional les impone. El derecho penal comn debe tambin ser distinguido del penal militar. Es definido por Pierre Hugueney como el conjunto de leyes que organizan la represin de las infracciones militares por medio de las penas. El derecho procesal es el conjunto de reglas destinadas a la aplicacin de las normas del derecho a casos particulares, ya sea con el fin de esclarecer una situacin jurdica dudosa, ya con el propsito de que los rganos jurisdiccionales declaren la existencia de determinada obligacin y, en caso necesario, ordenan que se haga efectiva. El proceso puede tener una fase declarativa y otra ejecutiva. En su fase primera tiende al esclarecimiento de una situacin jurdica controvertida o incierta; en su fase ejecutiva, su finalidad consiste en hacer valer, por el empleo de la coaccin, determinados derechos cuya existencia ha sido judicialmente declarada. El derecho internacional es el conjunto de normas que rigen las relaciones de los Estados entre s, y sealan sus derechos y deberes recprocos. No solo carece de la diferenciacin entre pena y ejecucin forzada, sino que tambin le falta el principio de la equivalencia entre el delito y la sancin. El derecho civil determina las consecuencias esenciales de los principales hechos actos de la vida humana (nacimiento, mayora, matrimonio) y la situacin jurdica del ser humano en relacin con sus semejantes (capacidad civil, deudas y crditos). Esta rama suele ser dividida en cinco partes: 1) Derecho de las personas; 2) Derecho familiar; 3) Derecho de los bienes; 4) Derecho sucesorio; y 5) Derecho de las obligaciones. El derecho mercantil es el conjunto de normas relativas a los comerciantes y a los actos de comercio. Alfredo Rocco lo define como la rama del derecho que estudia los preceptos que regulan el comercio y las actividades asimiladas a l, y las

relaciones jurdicas que derivan de esas normas. El derecho internacional privado es el conjunto de normas que indican en qu forma deben resolverse, en materia privada, los problemas ms de aplicacin que derivan de la pluralidad de legislaciones. Entre las ramas jurdicas de creacin reciente, las ms importantes son el derecho Agrario, el del Trabajo y el Areo. a) El derecho Agrario, tambin llamado derecho rural, es definido como la rama del Derecho que contiene las normas reguladoras de las relaciones jurdicas concernientes a la agricultura; b) El derecho del Trabajo, llamado tambin derecho obrero o legislacin industrial, es el conjunto de normas que rigen las relaciones entre trabajadores y patronos; c) Derecho Areo es la disciplina que estudia las normas relativas a la navegacin area, a las aeronaves y al espacio areo, como elementos indispensables de la navegacin. Se da el nombre de las disciplinas jurdicas auxiliares, a las que ayudan al jurista en sus estudios acerca del derecho. Slo nos referiremos al derecho comparado, la historia del derecho y la sociologa jurdica, por ser, en nuestro concepto, las ms importantes. La sociologa del derecho se ocupa del hecho de la sociabilidad del hombre como un modo de su ser y existencia. En este sentido su atencin se dirige a las distintas formas de socializacin. La historia del derecho, como su nombre lo indica es una rama o captulo de la historia general. De acuerdo con la concepcin tradicional, suele ser definida como la narracin de los sucesos ocurridos en el pasado. El derecho comparado, como su nombre lo indica, consiste en el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurdicos de diverso lugares o pocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolucin de tales instituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma.

XII. SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS Llegamos a la conclusin de que todo juicio normativo expresa uno o varios deberes, cuya actualizacin depende de que se realicen ciertos supuestos que la misma norma establece. De acuerdo con este principio, se ha dicho que las reglas que integran el orden jurdico positivo son imperativos hipotticos. Llamamos imperativos hipotticos a los juicios que postulan un deber condicionado. Una diferencia capital entre los supuestos morales y jurdicos es que los primeros condicionan la produccin de deberes; los segundos, al realizarse, engendran deberes y derechos. El supuesto es comnmente definido como un hecho que produce un efecto jurdico. De acuerdo con esta definicin, el gnero prximo del concepto que examinamos es la nocin de hecho. Un hecho es un seceso temporal espacialmente localizado, que provoca, al ocurrir, un cambio en lo existente. Se declara que cuando la ley enlaza a un acontecer de esta especie consecuencias normativas, aqul se transforma en hecho jurdico. Hemos definido el supuesto jurdico como la hiptesis de cuya realizacin dependen las consecuencias establecidas por la norma. Las consecuencias a que da origen la produccin del supuesto pueden consistir en el nacimiento, la transmisin, la modificacin o la extincin de facultades y obligaciones. Fritz Schreier habla de la ley de causalidad jurdica, que puede expresarse as: no hay consecuencia jurdica sin supuesto de derecho. O, en otra forma: toda consecuencia jurdica se halla condicionada por determinados supuestos. Los supuestos jurdicos pueden ser simples o complejos. Los primeros estn constituidos por una sola hiptesis; los segundos se componen de dos o ms supuestos simples. Los hechos jurdicos, segn Schreier, se dividen en dependientes e independientes. Los primero se definen como aquellos en relacin con los cuales vale la ley de que slo pueden existir como partes de un todo. Hechos jurdicos

independientes son los que producen por s mismos consecuencias de derecho, sin necesidad de hallarse unidos a otros. La fusin de supuestos jurdicos es unilateral o recproca. Hay fusin unilateral si la consecuencia de uno de los supuestos puede nacer aun cuando el supuesto jurdico fundado no se realice. La fusin es recproca si ninguno de los supuestos provoca aisladamente, al realizarse, consecuencias de derecho. Los dos supuestos tienen que producirse para engendrar efectos jurdicos. La eficacia de los hechos jurdicos puede consistir en la creacin, la modificacin o la extincin de deberes y facultades. En el primer caso se habla de eficacia constitutiva; en el segundo, de eficacia modificativa y, en el tercero, de eficacia resolutoria. La de los hechos jurdicos no es siempre inmediata. A veces depende de un suceso futuro. Se dice entonces que el hecho es de eficacia diferida. Cuando la eficacia (constitutiva, modificativa o resolutoria) se encuentra sujeta al advenimiento o realizacin de un suceso cierto, se trata de un hecho jurdico sujeto a trmino. Si por el contrario, el acontecimiento venidero es contingente o incierto, la eficacia del hecho resulta condicional. Dos o ms hechos son compatibles entre s cuando al realizarse suman sus consecuencias o producen otras nuevas. Un hecho jurdico es incompatible con otro si, al enlazarse con l, aniquila sus efectos. De acuerdo a la clasificacin de Carnelutti los hechos jurdicos pueden ser clasificados desde dos puntos de vista: a) Atendiendo a su naturaleza; y b) De acuerdo a los efectos que producen. De acuerdo a la clasificacin de los hechos jurdicos de la doctrina francesa, estos pueden consistir en hechos o estados de hechos independientes de la actividad humana, o en acciones humanas voluntarias o involuntarias. Las acciones pueden producir consecuencias tanto en relacin con sus autores como relativamente a otros sujetos. Las acciones del hombre, en tanto que el derecho subjetivo las considera como hechos jurdicos, se dividen en lcitas e ilcitas. La definicin propuesta por Bonnecase plantea que el hecho jurdico es entonces

un acontecimiento engendrado por la actividad humana, o puramente material, que el derecho toma en consideracin para hacer derivar de l, a cargo o en provecho de una o varias personas, un estado, es decir, una situacin jurdica general o permanente o, por el contrario, un efecto de derecho limitado. Si el hecho jurdico en sentido estricto no consiste en sucesos puramente naturales, sino en acciones ms o menos voluntarias, es llamado, segn los casos, cuasicontrato, delito o cuasidelito, en oposicin al contrato, que representa el tipo ms caracterizado del acto jurdico. Se denomina cuasicontrato, el hecho de una persona permitido por la ley, que la obliga hacia otra, u obliga a otra hacia ella, sin que entre ambas exista ningn convenio. XIII. PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO La nocin de consecuencia de derecho es otro de los conceptos jurdicos fundamentales. Las consecuencias de derecho se refieren siempre a las acciones del hombre, ya que no tendra sentido dictar normas a la naturaleza. En la esfera jurdica la realizacin de un supuesto slo se puede tener como resultado el nacimiento, la transmisin, la modificacin o la extincin de derecho y deberes. De acuerdo a la tesis de Bernardo Windsciieid, el derecho subjetivo, es un poder o seoro de la voluntad, reconocido por el orden jurdico. La expresin derecho subjetivo suele emplearse en dos sentidos diferentes. En primer trmino, por derecho subjetivo se entiende la facultad de exigir determinado comportamiento, positivo o negativo, de la persona o personas que se hallan frente al titular. El derecho objetivo se convierte relativamente al sujeto a quien la norma protege, en el derecho subjetivo del mismo, es decir, en su derecho. Jhering expone su doctrina sobre el derecho subjetivo en el libro dos de su obra El espritu del derecho romano. Concluye que en todo derecho hay dos elementos igualmente importantes: formal uno, substancial el otro. Jhering da el nombre de bien a cualquier cosa que posea utilidad para un sujeto. La crtica de la teora del inters plantea que solo se quiere aquello en lo que se tiene inters; slo

se tiene inters en aquello que se quiere. Hablar de inters objetivos es slo una figura o, mejor dicho, una ficcin. Intereses medios son, los predominantes en una determinada sociedad. Entre los partidarios de la tesis eclctica se cuenta a Jorge Jellinek, quien define el derecho subjetivo, diciendo que es un inters tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual. La tesis de Kelsen sostiene que el derecho subjetivo debe estudiarse de acuerdo con un criterio exclusivamente normativo y formal. El derecho objetivo se transforma en derecho subjetivo cuando est a la disposicin de una persona, osea, cuando aqul hace depender de una declaracin de voluntad de sta, la aplicacin del acto sancionador. Derecho subjetivo, es el mismo derecho objetivo en relacin con el sujeto de cuya declaracin de voluntad, depende la aplicacin del acto coactivo estatal sealado por la norma. La crtica de la tesis de Kelsen sostiene que el derecho subjetivo es una posibilidad de accin de acuerdo con un precepto o, en otras palabras una autorizacin concedida a una persona. La regla normativa es, en cambio, el fundamento de tal facultad. El autor cree que es falsa la afirmacin de que cuando una facultad jurdica no se encuentra garantizada por la accin, no es derecho subjetivo. La prueba est en que el supuesto que condiciona la existencia del segundo de esos derechos es, como Kelsen lo reconoce, la inobservancia del deber correlativo del primero. La conclusin que se desprende de la argumentacin Kelseniana es que aquellas facultades, como todo derecho subjetivo son correlativas de determinados deberes, o como dice Kelsen reflejos de los mismos. XIV. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS Los derechos subjetivos suelen ser divididos en derechos a la propia conducta y a la conducta ajena. Como caso tpico de la primera especie se cita el derecho de propiedad. El dueo de una cosa est facultado para usarla, venderla, permutarla, etc. Ahora bien: stas, y las dems facultades que la ley le concede, se refiere

a la actividad del propietario, y son, por consiguiente, derechos a su propia conducta. En cambio, mi derecho a exigir la devolucin de un libro que he prestado no se refiere a mi propio comportamiento, sino al de otra persona. El derecho a la conducta ajena recibe, por su parte, la denominacin de facultas exigendi. Un derecho es relativo cuando la obligacin correspondiente incumbe a uno o varios sujetos, individualmente determinados; y absoluto, cuando el deber correlativo es una obligacin universal de respeto. La categora tpica de los relativos es la de los derechos de crdito, llamados tambin personales, en oposicin a los reales. Estos ltimos representan el grupo ms caracterstico de los absolutos. La distincin se funda en la naturaleza del sujeto pasivo y de la prestacin. El derecho es absoluto cuando los sujetos pasivos constituyen la universalidad de las personas, a quienes se impone una obligacin negativa, es decir, una abstencin. Paralelamente a la distincin entre derecho privado y derecho pblico objetivos, se habla de derechos subjetivos privados y pblicos. La primera clasificacin, relativa al derecho como sistema de normas, ha sido aplicada al derecho como conjunto de facultades. Limitaremos a indicar cules son las facilidades jurdicas que, de acuerdo con las teoras ms recientes, suelen ser consideradas como derechos subjetivos pblicos, y cules como derechos subjetivos privados. Los ltimos se dividen en 2 grupos: personales o de crdito y reales. En materia de derechos subjetivos pblicos, Jellinek distingue, segn dijimos antes, tres clases de facultades. 1. Derechos de libertad 2. Derechos que se traducen en la facultad de pedir la intervencin del Estado en provecho de intereses individuales. 3. Derechos polticos. El conjunto de los derechos pblicos de una persona constituye, segn la

terminologa del citado autor, el status del sujeto. Cuando la persona se halla en relacin de actividad con el orden jurdico, e interviene en la creacin de nuevas normas, su comportamiento aparece como ejercicio de derechos subjetivos. La persona pasible de un debe jurdico tiene en todo caso el derecho de acatarla. Podramos decir que todo deber jurdico se funda en el derecho de acatarlo. An cuando en ninguna norma se haga mencin de este ltimo no por ello deja de existir vinculado indisolublemente a las obligaciones que el orden jurdico estatuye. Tal facultad deriva, lgicamente, del mismo deber jurdico. Se llama derecho del obligado, por ser el que ste tiene de cumplir con su deber. A diferencia de los que se reducen al cumplimiento de una obligacin propia, hay otros que no se funden en un deber del titular. Existen los derechos objetivos, dependientes e independientes. Forman el primer grupo los que se basan en otro derecho o en un deber jurdico del titular; integran el segundo, los no fundados en un deber o en otro derecho el mismo sujeto. Los derechos subjetivos de la segunda especie pueden tener su fundamento en una obligacin, caso en el cual son derechos del obligado.

XV. DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL Se har un anlisis de las diversas clases de derechos subjetivos. En primer lugar, nos referiremos a la distincin entre reales y personales. Derecho real es el que ejercitamos en forma inmediata sobre unas cosas. Es una facultad en virtud de la cual aquella nos pertenece, ya en su totalidad, ya en ciertos respectos, segn que tengamos sobre la misma un derecho de propiedad o alguno de sus desmembramientos, como las servidumbres o el usufructo. El derecho personal se manifiesta en una relacin jurdica ms compleja. En ella hay tres trminos, a saber: a) el derechohabiente, a quien suele llamarse acreedor o sujeto activo de la relacin; b) el obligado, a quien se denomina deudor o sujeto pasivo de la misma; c) el objeto de la obligacin, que consiste, ya en un hecho

positivo. De acuerdo con lo dicho podemos definir el derecho de crdito como la facultad en virtud de la cual una persona, llamada acreedor, puede exigir de otra, denominada deudor, un hecho, una abstencin o la entrega de una cosa. Otra de las diferencias entre las dos clases de derecho consiste en que los primeros valen erga omnes, es decir, frente a todo el mundo, en tanto que los segundos son relativos. En el caso del derecho real la facultad se ejerce exclusivamente sobre una cosa determinada, mientras que el personal recae sobre una colectividad de bienes. El derecho personal es, podra decirse, un derecho real indeterminado en cuanto al objeto en que recae. Segn el jurista Marcel Planiol, todo derecho privado subjetivo es una facultad correlativa de obligaciones personales. Planiol niega enfticamente la posibilidad de que entre una persona y una cosa haya relaciones de carcter jurdico. Hay un derecho de esta clse cuando una cosa se encuentra sometida, completa o parcialmente, al poder de una persona, en virtud de una relacin inmediata, oponible a todo el mundo. Por definicin, todo derecho es un vnculo entre personas. El derecho real, como todos los dems, tiene necesariamente un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. Las ideas expuestas anteriormente pueden resumirse del siguiente modo: a) El derecho de crdito es una facultad correlativa de obligaciones especiales; b) La obligacin correspondiente al derecho real no implica una restriccin de las facultades naturales o legales de los obligados, ni significa para ellos un sacrificio econmico. Significa en todo caso una merma de las facultades del deudor; c) El derecho real no puede existir sino relativamente a una cosa determinada; no seran concebibles la propiedad, el usufracto, ni los dems derecho reales, sobre una cosa que no tuviera tal carcter. Por lo contrario, la que forma el objeto de la prestacin a que un deudor est obligado, puede designarse sealando solamente su cantidad y naturaleza. La doctrina que cita Planiol resume as las diferencias entre las dos clases de

facultades: Todo derecho, en definitiva, si se quiere llegar hasta el fondo de las cosas, se resume en la facultad que tiene el sujeto activo de exigir del pasivo alguna cosa: pues lo nico que es posible exigir inmediatamente de una persona es que haga o se abstenga de hacer, es decir, una accin o una omisin. La necesidad que tiene el sujeto pasivo de hacer o de abstenerse, es lo que se llama en el lenguaje jurdico obligacin. Toda relacin jurdica se resuelve en facultades y deberes; por ende, una cosa no puede formar parte de aqulla. Derechos y deberes los tienen solamente las personas. Estrictamente hablando , lo que se llama objeto de una obligacin no es la cosa material que eventualmente debe ser suministrada por el deudor, sino la obligacin de entregar aqulla. Las definiciones aceptadas por el autor, son pues, las siguientes: 1) Derecho de crdito es la facultad que una persona, llamada acreedor, tiene de exigir de otra, llamada deudor, un hecho, una abstencin o la entrega de una cosa; 2) Derecho real es la facultad correlativa de un deber general de respeto que una persona tiene de obtener directamente de una cosa todas o parte de las ventajas que sta es susceptible de producir.

XVI. EL DERECHO DE LIBERTAD La libertad se entiende la ausencia de trabas en relacin con los movimientos posibles de una persona, un animal o un objeto. La acepcin que acabamos de citar es puramente mecnica. Alude a una simple posibilidad de movimiento, frente a la que no hay obstculos capaces de destruirla o limitarla. ES necesario distinguir, con todo cuidado, las relaciones jurdicas en las que aparecen insertos el deber fundante y el derecho de cumplirlo. A la primera puede llamrsele relacin jurdica fundante; a la segunda, relacin jurdica fundada. Sujeto activo de aqulla es la persona a quien se permite exigir del obligado el cumplimiento de su deber; sujeto pasivo, el mismo obligado. La fundada tiene en cambio, como sujeto activo, a este ltimo, en su carcter de titular del derecho a la

observancia de su propia obligacin, y como sujetos pasivos a las dems personas, a quienes se impone el deber de respetar el ejercicio de tal derecho. Si en vez de preguntarnos por las distintas especies de derechos subjetivos, volvemos al plano de los actos jurdicamente regulados, descubriremos que necesariamente pertenecen a una de estas tres categoras: ordenados, prohibidos, potestativos. En sentido negativo, libertad jurdica es la facultad de hacer o de omitir aquellos actos que no estn ordenados ni prohibidos. Ese derecho se refiere siempre al a ejecucin o la omisin de los actos potestativos. El sector de lo jurdicamente potestativo comprende todas las formas de conducta que el derecho no prohbe ni ordena. Kelsen sostiene que la posibilidad de ejecutar u omitir los actos que no estn ordenados ni prohibidos es un simple reflejo del deber impuesto a todo el mundo de no impedir que se ejecuten, y no exigir que se ejecuten. Lo permitido coincide, pues, con lo lcito, y lo prohibido con lo ilcito. Pero como la actividad puede ser obligatoria o potestativa. La conducta lcita es obligatoria cuando se permite su ejecucin y se prohbe su omisin; potestativa, cuando no slo se autoriza su ejecucin, sino tambin su omisin. Volvemos al derecho de libertad; ste puede y debe ser definido en forma positiva, pues de lo contrario se indican sus lmites ms no su esencia. Libertad jurdica, en sentido positivo, es la facultad que toda persona tiene de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de sus derechos subjetivos, cuando el contenido de los mismos no se agota en la posibilidad normativa de cumplir un deber propio. De lo anterior se infiere que el de libertad no es derecho autnomo, sino dependiente o fundado. La libertad, en sentido jurdico es una facultas optandi, ya que consiste en el derecho concedido al titular de la facultad independiente, de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de sta. Cuando la libertad jurdica se manifiesta en el ejercicio de la facultad fundante, aparece ante nosotros como facultas agendi; cuando de manifiesta en el no

ejercicio, como facultas omittendi. La facultad de optar entre hacer y no hacer algo necesariamente implica la licitud de la accin y la omisin. Pues tanto la facultad de hacer lo que se tiene el derecho de omitir, como la de omitir lo que se tiene el derecho de hacer, presuponen la facultas optandi, que en ellas de refleja o traduce. La ley puede transformar un derecho de ejercicio libre en derecho de ejercicio obligatorio, mas no impedir que los de primer grado sean fundantes de la facultas optandi. La esfera de la libertad jurdica de cada sujeto se encuentra limitada, de acuerdo con la tesis positivista, por los derechos subjetivos independientes que a este sujeto confiere el ordenamiento en vigor. El mbito de la libertad jurdica de cada persona corresponden tantas facultades optandi cuantos sean los derechos de primer grado entre cuyo ejercicio o no ejercicio pueden optar, de acuerdo siempre con el ordenamiento de que se trate.

XVII. EL DERECHO DE ACCIN En las organizaciones sociales de pocas primitivas la reaccin contra el entuerto es asunto puramente privado. Corresponde al particular la facultad de defender su derecho, repeler los ataques dirigidos contra ste, y conseguir por toda suerte de medios cuando la violacin se ha consumado, el restablecimiento de las coas a su estado anterior. Se trata de la etapa conocida con el nombre de rgimen de autodefensa. La fuerza es el nico medio de que cada uno dispone para la salvaguardia de sus intereses. Por esta razn, el poder pblico principi a intervenir en las contiendas, a fin de limitar la venganza privada y buscar soluciones objetivas. Introdujo primeramente algunas restricciones al desagravio individual, apareciendo entonces el talin como forma moderada de la venganza. Procur despus desempear el papel de rbitro o conciliador para substituir la lucha individual por una composicin amigable. Cuando la solucin de las controversias y, en general, la tutela del derecho queda encomendada al poder pblico, aparece la funcin jurisdiccional. Resulta de la

substitucin de la actividad de los particulares por la del Estado, en la aplicacin del derecho objetivo a casos concretos. El pretensor no puede ya, hacerse justicia por propia mano, sino que tiene que ocurrir a los rganos jurisdiccionales. La diferencia entre las funciones jurisdiccional y administrativa consiste en que, al realizar la primera, procede el Estado por cuenta ajena, en tanto que, al ejercitar la segunda, lo hace por cuenta propia. El desempeo de la funcin de juzgar es para los rganos correspondientes un deber jurdico; pero ste deber es correlativo de una facultad concedida por el derecho objetivo a los particulares y en ocasiones, se da en la terminologa jurdica el nombre de accin a la facultad de pedir a los rganos jurisdiccionales la aplicacin de las normas jurdicas a casos concretos, ya sea con el propsito de establecer una situacin jurdica dudosa, ya con el de declarar la existencia de una obligacin, y en caso necesario, hacerla efectiva. Las dos concepciones tradicionales de la accin son conocidas con los nombres de teora de la accin-derecho y de la accin medio. De acuerdo con la primera la accin es el derecho material en movimiento, es decir, en cuanto en exigencia que se hace valer ante los tribunales, a fin de conseguir el cumplimiento de la obligacin correlativa. El problema esencial fe planteado por primera vez en Alemania cuando los procesalistas de ese pas se preguntaron si el derecho de accin depende del substancial o es, por el contrario, facultad dotada de vida propia. Naci as la doctrina de la autonoma de la accin, que puede ser vista como el fruto ms valioso de las discusiones. Uno de sus principales adversarios es el civilista Nicols Coviello. La accin puede definirse, segn Coviello como facultad de invocar la autoridad del Estado para la defensa de un derecho. Pero es necesario distinguir la accin como potencialidad y como actuacin. En su primer aspecto se confunde con el derecho subjetivo y casi pasa inadvertida; en el segundo, en cambio, se destaca con tanta claridad que parece tener vida propia. La accin no posee existencia independiente, sino

que es simple funcin del derecho subjetivo. LA accin no puede ser considerada como derecho accesorio, porque ello equivaldra a destruir el concepto mismo del derecho subjetivo. Si fuera derecho distinto del material o substancial, este ltimo carecera de toda garanta. En otros trminos puede existir la accin de hecho, sin que exista el derecho de obrar. De acuerdo a la tesis de Hans Kelsen se estima que el derecho subjetivo no puede concebirse independientemente de la facultad de pedir de los rganos jurisdiccionales la aplicacin del acto coactivo, en aquellos casos en que el obligado ha faltado al cumplimiento de su deber. Si la ley no hace depender de la declaracin de voluntad de un particular la imposicin de las sanciones que la propia ley seala, no hay, estrictamente hablando derecho subjetivo. De acuerdo con la teora de la autonoma del derecho de accin, y la cual es generalmente ms aceptada por los procesalistas contemporneos, el de accin es derecho distinto e independiente del substancial o derecho a la prestacin. Tal autonoma obedece a las siguientes razones: a) En primer trmino, hay casos en que existe la accin y no encontramos un derecho material, o viceversa; b) En segundo lugar, el de accin es correlativo de un deber del Estado al que suele darse el nombre de obligacin jurisdiccional; y c) Por ltimo, y como consecuencia de lo que se acaba de decir, el de accin es pblico, en tanto que el otro tiene generalmente carcter privado. Entre las doctrinas que defienden la idea de la autonoma de la accin, la ms importante es, la sustentada por Degenkolb, por Alfredo y Hugo Rocco, por Plosz. Esta tesis se la conoce con el nombre de teora de la accin como derecho abstracto. El derecho de cada ciudadano, como tal, de pretender del Estado el ejercicio de su actividad para la satisfaccin de los intereses amparados por el derecho, se llama derecho de accin. Este derecho tiene las siguientes caractersticas: a) Es un derecho subjetivo pblico; b) Es relativo; y c) Es abstracto. El inters del acreedor en conseguir del deudor el pago de una cantidad

determinada es, segn la tesis de Rocco, primero grado; el de obtener la prestacin de la funcin jurisdiccional, a fin de que se establezca si el otro inters existe, es en cambio, de segundo grado. De acuerdo con tal doctrina el derecho del que se viene tratando no existe antes de la presentacin de la demanda sino como simple posibilidad y nicamente se transforma en verdadero derecho cuando se presentan determinadas circunstancias de ndole substancial y procesal. El derecho subjetivos es, segn Chiovenda, la expectativa de un bien de la vida, garantizada por la voluntad del Estado. A los derechos absolutos de carcter privado suele drseles el nombre de reales; a los relativos se les conoce con la denominacin de personales. Pero a lado de stos, que en todo caso son correlativos de ciertos deberes (generales o espaciales) de determinadas personas existe la categora de los potestativos cuya caracterstica esencial estriba en que, frente a ellos, no encontramos un deber correspondiente de otra persona. Tales derechos constituyen un mero poder jurdico, es decir, se resuelven en la facultad de producir un efecto de derecho, sin que la persona que sufre ste se halle obligada para con el titular. El ejercicio del derecho potestativo puede tener como consecuencia la extincin de una situacin jurdica preexistente o el nacimiento de un nuevo efecto de derecho. El derecho de accin es, segn Chiovenda, del mismo tipo que los anteriormente enumerados. Ya que se resuelve en el poder jurdico de dar vida a la condicin para la actuacin de la voluntad de la ley. Se ha dicho, que la accin es la facultad de pedir de los rganos jurisdiccionales del Estado la aplicacin del derecho objetivo a casos concretos, ya sea con el propsito de esclarecer una situacin jurdica dudosa, ya con el de que se declare la existencia de una determinada obligacin y, en caso de necesario, se haga efectiva, an en contra del obligado. Como toda facultad jurdica, el derecho de que hablamos supone la existencia de la obligacin correlativa. Esta obligacin constituye el contenido de la funcin jurisdiccional.

Hay, consecuentemente, una relacin jurdica procesal, que en su aspecto activo est representada por las facultades legales de las partes frente a los rganos encargados de la jurisdiccin y, en su aspecto pasivo, por el deber jurisdiccional de tales rganos. Una de las caractersticas esenciales de la relacin procesal es su complejidad. Se dice que es compleja porque no se agota en un solo vnculo normativo, sino que se desenvuelve en una serie de relaciones de derecho, constitutivas del proceso. Se examinar, el primer trmino, cules son los elementos principales de ste, como en su fase declarativa. Tales elementos se reducen a tres: a) la demanda; b) la defensa; y c) la sentencia. La primera es un acto del demandante o actor; la segunda corresponde al demandado, y la tercera debe ser dictada por el juez. La relacin entre el demandante y el juez es generalmente conocida con el nombre de relacin jurdica de accin. La que existe entre los rganos jurisdiccionales y el demandado se llama de contradiccin o de defensa. Adems de la declarativa, puede haber en el procedimiento una fase ejecutiva. La finalidad del proceso, en esta ltima, no estriba en declarar la existencia de una obligacin, sino en conseguir coactivamente su observancia. Cabe hablar, por tanto, de una relacin procesal de ejecucin. La relacin procesal de ejecucin se constituye con la demanda de una medida ejecutiva. La relacin ejecutiva tiene, pues, un carcter propio, originado por el hecho de que procediendo de una declaracin, la conviccin de los rganos ejecutivos acerca de la voluntad de ley est ya formada.

XVIII Derecho de peticin y Derechos Polticos En el presente captulo trataremos el derecho de peticin. Nuestra Ley fundamental en su artculo 8, textualmente dice: Los funcionarios y empleados pblicos respetarn el ejercicio del derecho de peticin, siempre que sta se formule por escrito, de manera pacfica y respetuosa; pero en materia poltica slo

podrn hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la repblica. A toda peticin deber recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligacin de hacerlo conocer en breve trmino al peticionario. La teora general del estado pretende cumplir integralmente sus fines, debe intentar la exposicin y clasificacin general de los diversos medios de garanta establecidos por el derecho pblico. Jellinek encuentra que esos medios son de tres tipos: 1) garantas sociales; 2) garantas polticas; y 3) garantas jurdicas. Las primeras estn constituidas por las grandes fuerzas que determinan y orientan la vida de una colectividad: religin, costumbres, moralidad, convencionalismos, etc. Las polticas consisten en las relaciones de poder que existen entre los diversos estados y los distintos rganos de cada institucin poltica, en el caso del nacional. Las garantas jurdicas se distinguen de las sociales y polticas en que su accin puede ser calculada de antemano con toda certidumbre. Jellinek las subdivide en dos categoras: La primera est formada por las que tienen como fin primordial asegurar la observancia del derecho objetivo; la segunda por las que tienden principalmente a hacer respetar los derechos del individuo. Las instituciones jurdicas a travs de las cuales esas garantas pueden realizarse, se dividen a su vez en cuatro especies: 1. Control de los actos de rganos o miembros del Estado por autoridades superiores. 2. Sistema de responsabilidad de los funcionarios estatales. 3. Organizacin jurisdiccional 4. Otros medios jurdicos de garanta de que los individuos pueden echar mano para la proteccin de sus derechos. El tercer grupo de derechos subjetivos pblicos est integrado por los polticos; son los que consisten en la facultad de intervenir en la vida pblica como rgano del estado. La voluntad del Estado es una voluntad humana. Aqul se procura, de acuerdo con un determinado orden legal, las voluntades individuales destinadas a

llenar sus funciones. Consigue estas voluntades en una doble forma: imponiendo obligaciones o confiriendo derechos. Es necesario distinguir cuidadosamente la pretensin del individuo y la actividad del rgano. Kelsen, por su parte, define el derecho poltico como facultad de intervenir en la creacin de normas jurdicas generales. La diferencia entre las teoras de Jellinek y Kelsen radica en que el primero considera el derecho poltico como pretensin de ser admitido para el desempeo de las funciones orgnicas y el desempeo de tales funciones, cuando estas tienden, directa o indirectamente, a la creacin de normas jurdicas abstractas. Los derechos polticos son prerrogativas del ciudadano, ms no todas las prerrogativas cvicas tienen el carcter de derechos polticos. Tales prerrogativas son enumeradas por el artculo 35 constitucional.

XIX. LA NOCIN DEL DEBER JURDICO Corresponde a Jellinek y Kelsen el mrito de haber sealado la necesidad de consagrar al deber jurdico un estudio especial, paralelamente a la discusin sobre el derecho como facultad normativa. Los juristas para quienes el deber jurdico no difiere esencialmente del moral se inspiran en la doctrina tica kantiana, que planteaba: para que una regla de accin me obligue, debe ser autnomo, es decir, tener su origen en mi voluntad. Si no deriva de ella, sino del albedro ajeno, la regla es heternoma y, por ende no me obliga. Pero como el hombre puede, en uso de su autonoma, es decir, tener su origen en mi voluntad. Si no deriva de ella, sino del albedro ajeno, la regla es heternoma y, por ende, no me obliga, Pero como el hombre puede en uso de su autonoma, aceptar las rdenes del legislador, convencido de su validez universal, la observancia de la ley llega de esta guisa a convertirse en contenido de un deber. La jurdica resulta, de acuerdo con la tesis, una obligacin tica indirecta.

Segn Laun, lo particulares y la ciencia del derecho no son los esclavos del autor de la ley, sino sus jueces, quienes an en el caso de que tengan que doblegarse ante la fuerza externa, son los llamados a resolver a cada momento nuevamente si aquello que les ha ordenado dicha fuerza es bueno, es decir, moral y jurdico a la vez. De acuerdo con la Crtica de la tesis kantiana de la autonoma de la voluntad, una conducta slo es moralmente valiosa cuando la mxima que la rige no deriva de una voluntad ajena, sino del mismo obligado. Un precepto moral debe ser, segn Kant, la propia ley de la voluntad, la expresin de su verdadera tendencia. La razn prctica ha de ser autnoma; debe darse a s misma sus mximas. Kelsen sostiene que la reduccin del concepto jurdico de obligacin al de deber moral, constituye un error superlativo. El deber moral, arguye, es autnomo por esencia; el jurdico es heternomo. La norma que estatuye el segundo puede, al ser violada, aplicarse al caso concreto individual, posibilidad que no existe en el mbito de la tica. El deber jurdico y la facultad son la norma jurdica concreta, individual, con referencia a dos distintos contenidos o hecho por ella regulados. Segn Gustavo Radbruchm el deber moral difiere del jurdico en que el primero es inexigible, en tanto que el segundo se caracteriza por su exigibilidad. O, como dice el jurista, la obligacin moral es deber, pura y simplemente; la jurdica no es slo deber, sino deuda. Frente al obligado por la norma moral no hay otra persona que pueda exigirle el cumplimiento; frente al obligado por una norma jurdica, en cambio, existe un pretensor. De aqu la correlatividad de las nociones de deber jurdico y derecho subjetivo. El anlisis de las conexiones esenciales de ndole formal entre deber jurdico y derecho subjetivo revela cmo toda obligacin restringe la libertad jurdica del obligado. Cuando un deber jurdico nace a cargo de un sujeto, este pierde al mismo tiempo ya el derecho de omitir lo que se le ordena, ya el de hacer lo que se le prohbe. Lo que llamamos deber jurdico es la restriccin de la libertad exterior

de una persona, derivada de la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la primera cierta conducta positiva o negativa. Cuando se nos ordena una accin, el deber jurdico es fundante del derecho de ejecutar la conducta obligatoria; cuando se nos prohbe un cierto acto, el deber es fundante del derecho a la misin de la conducta ilcita. De aqu el siguiente axioma: todo lo que est jurdicamente ordenado, est jurdicamente permitido. Este principio expresa una relacin de inclusin de clases, la que existe entre la de las conductas jurdicamente ordenadas y la de las jurdicamente permitidas. el axioma ontolgico- jurdico de contradiccin, segn el cual, la conducta jurdicamente regulada no puede hallarse, al propio tiempo prohibida y permitida.

XX. CONCEPTO JURDICO DE PERSONA. Se da el nombre de sujeto, o persona, a todo ente capaz de tener facultades y deberes. Las personas jurdicas se dividen en dos grupos: fsicas y morales. El primer trmino corresponde al sujeto jurdico individual, es decir, al hombre, en cuanto tiene obligaciones y derechos; se otorga el segundo a las asociaciones dotadas de personalidad. El Cdigo civil del Distrito Federal, nos dice, por ejemplo, en su artculo 22, que la capacidad jurdica de las personas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte, y el 25 declara que son personas morales: 1) La Nacin, los Estados y los Municipios; 2) Las dems corporaciones de carcter pblico reconocidas por la ley; 3)Las sociedades civiles o mercantiles; 4) Los sindicatos, y las dems a que se refiere la fraccin XVI del artculo 123 de la Constitucin Federal; 5) Las sociedades cooperativas y mutualistas; 6) Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines polticos, cientficos, artsticos, de recreo, o cualquier otro fin lcito, siempre que no fueren desconocidas por la Ley. El problema que consiste en establecer qu entes tienen personalidad en

determinado orden jurdico, pertenece a la Jurisprudencia Tcnica. Su solucin incumbe a la Sistemtica del orden positivo de que se trate. La palabra persona posee mltiples acepciones, siendo las ms importantes la jurdica y la moral. Desde el punto de vista tico, persona es el sujeto dotado de voluntad y razn; es decir, un ser capaz de proponerse fines libremente y encontrar medios para realizarlos. Se da el nombre de personas fsicas a los hombres, en cuanto sujetos de derecho. De acuerdo con la concepcin tradicional, el ser humano, por el simple hecho de serlo, posee personalidad jurdica, si bien bajo ciertas limitaciones impuestas por la ley (edad, uso de razn, sexo masculino para el ejercicio de algunas facultades legales, etc.) Lo partidarios de dicha teora estiman que el individuo, en cuanto tal, debe ser considerado como persona. El hecho de que todo hombre sea persona no significa que la personalidad jurdica del individuo se confunda con su realidad humana, o derive de su personalidad moral. El sujeto fsico es persona en su calidad de intermediario entre la realidad y los valores, o sea, en cuanto puede intuir y realizar stos, haciendo que trasciendan de la esfera ideal al mundo de los hechos. La personalidad tica tiene como base la realidad del sujeto, pero es algo ms que la simple existencia biolgica y psicolgica del mismo. De manera semejante, su personalidad jurdica no se confunde con dicha existencia, aunque la suponga. El hombre es sujeto de derecho porque su vida y su actividad se relaciona con los valores jurdicos. Como ente moral, el hombre obra en relacin consigo mismo; como persona jurdica, su conducta se halla referida, en forma de facultades o deberes, a la actividad de los dems. La teora ms difundida acerca de las personas colectivas es la de la ficcin, cuyo representante ms ilustre es el jurista Savigny; l llega a la conclusin de que las llamadas personas morales son seres creados artificialmente, capaces de tener un patrimonio; que persona es todo ente capaz de obligaciones y derechos; derechos slo pueden tenerlos los entes dotados de voluntad; por tanto, la subjetividad jurdica de la personas colectivas es resultado

de una ficcin, ya que tales entes carecen de albedro. La persona moral posee derechos subjetivos y tiene obligaciones, aun cuando no pueda por s misma, ejercitar los primeros ni dar cumplimiento a las segundas. La persona jurdica colectiva obra por medio de sus rganos. Los actos de las personas fsicas que desempean la funcin orgnica en las personas morales, no valen como actos de las primeras, sino de la persona colectiva. El representante ms conspicuo de esta doctrina es Brinz. Parte el mencionado autor de la divisin de los patrimonios en dos categoras: de persona e impersonales, llamados tambin patrimonios afectos a un fin, o de destino. Los del primer grupo pertenecen a un sujeto. Los del segundo carecen de dueo, pero se encuentran adscritos al logro de una finalidad determinada y gozan de garantas jurdicas especiales. La circunstancia de que stos no pertenezcan a una persona, no significa que no tengan derechos. Los derechos existen, pero no son de alguien, sino de algo. Se da el nombre de teoras realistas a las diversas doctrinas que, oponindose a las dos anteriormente discutidas, declaran que las personas jurdicas, tanto privadas como pblicas, son realidades. Los partidarios de tales doctrinas afirman, que el concepto de sujeto de derecho no coincide con el de hombre, ni se halla referido exclusivamente a los seres dotados d voluntad. De aqu que puedan existir y de hecho existan mltiples sujetos de derecho diversos de las ya llamadas personas fsicas. Las teoras realistas son muy numerosas, por ejemplo podemos citar el organicismo social, y las varias doctrinas que atienden esencialmente al aspecto jurdico del problema, como las de Ferrara y Kelsen. La palabra persona posee, segn Francisco Ferrara , tres acepciones principales a saber: 1) Biolgica, igual a hombre; 2) Filosfica, es decir, persona como ser racional capaz de proponerse fines y realizarlos; 3) Jurdica, igual al sujeto de obligaciones y derechos. Las personas jurdicas pueden definirse como asociaciones o instituciones formadas para la consecucin de un fin y

reconocidas por la ordenacin jurdica como sujetos de derecho. La definicin precedente revela que son tres los elementos de aqullas, a saber: 1) Una asociacin de hombres; en toda persona jurdica colectiva existe una asociacin ms o menos numerosa de individuos que tienden a la consecucin de un fin. 2) Es el fin a cuyo logro se encuentran destinadas las personas jurdicas. La existencia de una finalidad hace posible, tratndose sobre todo de corporaciones voluntarias, concebirlas unitariamente, como individualidades sociales o personas colectivas. 3) L as asociaciones e instituciones en que concurren los dos elementos que acabamos de examinar, tienen la aptitud para convertirse en personas de derecho. Esta voluntad, dice Ferrara, solo puede formar el elemento material o substrato de las corporaciones y fundaciones: el formal y constitutivo.

XXI. SANCIN Y COACCIN Por regla general, las normas jurdicas enlazan, determinadas consecuencias al incumplimiento de los deberes que el derecho objetivo impone. Entre la derivadas de la inobservancia de un precepto jurdico cualquiera, una de las ms caractersticas es la sancin. La sancin puede ser definida como consecuencia jurdica que el incumplimiento de un deber produce en relacin con el obligado. Como toda consecuencia de derecho, la sancin se encuentra condicionada por la realizacin de un supuesto. Tal supuesto tiene carcter secundario ya que consiste en la inobservancia de un deber establecido por una norma a cargo del sujeto sancionado. La sancin no debe ser confundida con los actos de coaccin. Aqulla es una consecuencia normativa de carcter secundario; stos constituyen su aplicacin o realizacin efectiva. Coaccin es, por tanto, la aplicacin forzada de la sancin. Las sanciones jurdicas deben ser clasificadas atendiendo a la finalidad que persiguen y a la relacin entre la conducta ordenad por la norma infringida y la que constituye el contenido de la sancin.

Si examinamos las relaciones que median entre el contenido de la sancin y el deber jurdico cuya inobservancia le da origen, tendremos el mejor criterio para una divisin general de las sanciones jurdicas. Las dos posibilidades con que nos encontramos son, lgicamente, las de coincidencia y no coincidencia. Siendo las primera acerca del cumplimiento forzoso (su fin consiste en obtener coactivamente la observancia de la norma infringida), y la segunda acerca de la indemnizacin (tiene como fin obtener del sancionado una prestacin econmicamente equivalente al deber jurdico primario) y el castigo (su finalidad inmediata es aflictiva. No persigue el cumplimiento del deber jurdico primario ni la obtencin de prestaciones equivalentes). Las sanciones establecidas por las normas dl derecho penal reciben la denominacin especfica de penas. La pena es la forma ms caracterstica del castigo. Cuello Caln la define diciendo que es el sufrimiento impuesto por el Estado, en ejecucin de una sentencia, al culpable de una infraccin penal, la pena es, por consiguiente una de las consecuencias jurdicas de la comisin de un hecho delictuoso. Sus caractersticas son las siguientes: 1) Es un sufrimiento derivado de la restriccin o privacin de ciertos bienes jurdicos: libertas propiedades, honor o vida; 2) Es impuesta por el Estado para la conservacin del orden jurdico; 3) Debe ser impuesta por los tribunales como resultado de un juicio penal; 4) Ha de ser personal, lo que quiere decir que nadie puede ser castigado penalmente por hechos ajenos; 5) Debe ser estatuida por la ley, como consecuencia jurdica de un hecho que , de acuerdo con la misma ley, tenga carcter de delito. Inspirndose en la distincin introducida por el derecho penal, entre penas y medidas de seguridad, el procesalista Francesco Carnelutti afirma que el concepto de sancin no es sino una especie relativamente al genrico medida jurdica. Por medidas jurdicas se entiende, los medios que el legislador adopta para la imposicin de las normas del derecho. Tales medidas no tienden solamente a la

represin, sino que pueden orientarse a la prevencin de los actos ilcitos. De aqu que quepa dividirlas en preventivas y represivas siendo estas ltimas las generalmente designadas con el nombre de sanciones. En cuanto al premio, como medida jurdica, estimamos que de ser visto como una especie dentro del gnero de las medidas jurdicas. Tiende a fomentar el cumplimiento meritorio de las normas del derecho y, como toda medida jurdica asume siempre la forma de una consecuencia normativa.

XXII. APLICACIN DEL DERECHO Ya habamos mencionado anteriormente que la Tcnica Jurdica tiene por objeto el estudio de los problemas relacionados con la aplicacin del derecho objetivo a casos concretos. Si aplicamos la nocin al caso especial del derecho, podremos decir que la tcnica jurdica, consiste en el adecuado manejo de los medios que permiten alcanzar los objetivos que aqul persigue. Pero como stos se obtienen por formulacin y aplicacin de normas, tendremos que distinguir la tcnica de formulacin y la de aplicacin de los preceptos del derecho. La primera, a la que suele darse el nombre de tcnica legislativa es el arte de elaboracin o formacin de las leyes; la segunda atae a la aplicacin del derecho objetivo a casos singulares. El razonamiento de aplicacin de los preceptos del derecho es del tipo silogstico. La premisa mayor est constituida por la norma genrica; la menor por el juicio que declara realizado el supuesto de aqulla, y la conclusin por el que imputa a los sujetos implicados, en el caso, las consecuencias del derecho. La aplicacin de las normas de derechos casos concretos puede ser privada o pblica. En el primer caso, tiene una finalidad, de simple conocimiento; en el segundo consiste en la determinacin oficial de las consecuencias que derivan de la realizacin de una hiptesis normativa, con vistas a la ejecucin o cumplimiento de tales consecuencias.

Las cuestiones fundamentales que la aplicacin del derecho objetivo a casos concretos puede provocar son las cinco siguientes: 1) Determinacin de la vigencia; 2) Interpretacin; 3) Retroactividad; y 5) Conflictos de leyes en el espacio.

XXIII. EL CONCEPTO DE INTERPRETACIN La interpretacin de la ley es una forma sui gneris de interpretacin o, mejor dicho, uno de los mltiples problemas interpretativos. Pues no slo se puede interpretar la ley sino, en general, toda expresin que encierre un sentido. Interpretar es desentraar el sentido de una expresin. Se interpretan las expresiones, para descubrir lo que significan. La expresin es un conjunto de signos; por ello tiene significacin. Conviene distinguir los siguientes elementos: 1) La expresin en su aspecto, 2) La significacin 3) El objeto. Si aplicamos las anteriores ideas al caso especial de la interpretacin de la ley, podremos decir que interpretar a sta es descubrir el sentido que encierra. La ley aparece ante nosotros como una forma de expresin. Pero la expresin puede hallarse constituida, en su aspecto fsico, por palabras habladas, e incluso por signos de otra especie. Lo que se interpreta no es la materialidad de los signos, sino el sentido de los mismos, su significacin. La de los preceptos legales no ha de confundirse con el objeto a que se refieren. El problema capital de la teora de la interpretacin es saber qu debe entenderse por sentido de la ley. Una de las soluciones propuestas, en relacin con el problema, consiste en afirmar que el sentido de la ley no puede ser sino la voluntad del legislador. Los defensores de tal postura argumentan de este modo: la ley es obra del poder legislativo; ste se vale de ella para establecer el derecho. La interpretacin no es la labor exclusiva del juez; cualquier persona que inquiera el sentido de una disposicin legal puede realizarla. La labor hermenutica no se refiere nicamente a los preceptos legales de general observancia, sino que puede hallarse dirigida hacia el descubrimiento de normas

individualizadas. Interpretar un contrato es inquirir la significacin o sentido de sus clusulas, con el propsito de descubrir la norma contractual. Hay que distinguir la expresin de la norma y la norma expresada. La diferencia consiste en que en el caso de la ley la norma expresada es general y abstracta, mientras que, en el otro, se trata de normas que obligan a personas individualmente determinadas. Como toda tcnica supone el correcto empleo de una serie de medios para la obtencin de ciertos fines, resulta indispensable estudiar los mtodos interpretativos, ya que el buen xito de la actividad del intrprete depender de la idoneidad de los procedimientos que utilice.

XXIV. EL MTODO EXEGTICO Segn Blondeau, las decisiones judiciales deben fundarse exclusivamente en la ley. El mencionado jurisconsulto admite la interpretacin, pero slo en el sentido de exgesis de los textos. La labor de exgesis no es siempre difcil. El texto legal puede ser claro, tan claro que no surja ninguna duda sobre el pensamiento de sus redactores. Cuando una ley es clara, no es lcito eludir su letra, so pretexto de penetrar su espritu. En esta coyuntura, la interpretacin resulta puramente gramatical. Los medios auxiliares de que el intrprete debe valerse para lograrlo, son los siguientes: 1) Examen de trabajos preparatorios, exposiciones de motivos y discusiones parlamentarias. 2) Anlisis de la tradicin histrica y de la costumbre a fin de conocer las condiciones que prevalecan. 3) Si estos medios resultan infructuosos, habr que valerse de procedimientos indirectos. Entre ellos figuran en primera lnea el recurso a la equidad y la aplicacin de los principios generales del derecho. Los procedimientos que hemos descrito no siempre permiten, por desgracia,

descubrir el sentido de la ley. Pues hay situaciones que el legislado no pudo prever. Hay entonces que utilizar los recursos que brinda al intrprete la lgica formal. 1) Argumento a contrario 2) Argumento a pari, a majori ad minus, a minori ad majus. Las conclusiones a que llega la Escuela de la Exgesis derivan de una falsa idea sobre la importancia y el sentido de la legislacin y las codificaciones. El legislador no puede atribuirse el monopolio de la formulacin del derecho, porque su actividad tropieza con una serie de barreras insuperables que derivan de la naturaleza misma de las cosas.

XXV. INTERPRETACIN E INTEGRACIN, SEGN GENY Parte Gny del principio de que la finalidad de la interpretacin de la ley estriba en descubrir el pensamiento del legislador. Categricamente afirma que para interpretar los textos legales hay que remontarse al momento en que fueron formulados, en vez de tomar en cuenta las circunstancias existentes en el de la aplicacin. Gny critica la distincin entre interpretacin gramatical e interpretacin lgica. Una y otra se complementan necesariamente, pues la gramatical debe ser lgica, y la lgica partir del estudio de los textos. La aplicacin analgica de la ley aparece a los ojos de Gny como uno de los medios ms eficaces de integracin de los textos. La aplicacin analgica slo puede justificarse cuando a una situacin imprevista se aplica un precepto relativo a un caso semejante, no por el simple hecho de la semejanza, sino porque existe la misma razn para resolver el caso imprevisto en igual forma que el otro. La aplicacin analgica puede basarse en una consideracin de ndole legislativa derivada de las ideas de justicia o de utilidad social, o en elementos tcnicos a la luz de un concepto puramente jurdico. La aplicacin analgica no debe ser vista como una forma de interpretacin de la ley, porque est destinada a colmar las

lagunas que sta presenta. Aceptado que la costumbre es una de las fuentes formales del orden jurdico, conviene precisar qu papel desempea en relacin con los casos no previstos por la ley. Mantener aqu el principio de que la costumbre vale lo mismo que la ley, nos llevara a decidir que entre el derecho consuetudinario y el escrito cuando consagran soluciones opuestas, la fuente ms reciente debera, como tal, prevalecer sobre la otra y que, as como una ley posterior quita su obligatoriedad a una costumbre ms antigua, la ms reciente derogara la ley anterior o la abrogara por desuso. Por profunda que sea la perspicacia del legislador, es indiscutible que en la ley habr lagunas y que, en tal supuesto, el intrprete se encontrar abandonado a sus propias fuerzas, y tendr que establecer los criterios en que su decisin debe apoyarse. Para lograr este fin, dentro de los lmites que sealan a su actividad las diversas fuentes formales, est obligado a ejercer una actividad libre, pero basndose siempre en los datos objetivos que presentan las situaciones por resolver, ya que, de lo contrario, dicha actividad carecera de valor cientfico. La investigacin que se impone al juez en presencia de una laguna de la ley, es muy semejante a la que incumbe al legislador. La diferencia fundamental consiste en que ste establece reglas de carcter general, en tanto que aqul debe descubrir la norma aplicable a un caso concreto. La labor de que hablamos es libre en cuanto no se halle sujeta a la autoridad de las fuentes formales; cientfica, en cuanto ha de fundamentarse en criterios objetivos, que slo la ciencia puede descubrir.

XXVI. LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE Y LAS DOCTRINAS DE RADBRUCH Y KELSEN En la caracterizacin del movimiento doctrinal conocido con el nombre de Escuela del Derecho Libre seguiremos las exposiciones de Gny y Reichel. La llamada

Escuela del Derecho Libre no es, propiamente hablando, un conjunto orgnico y sistematizado de doctrinas. Tratase ms bien de una tendencia especfica que se manifiesta reiteradamente a travs de una larga serie de autores y obras. Estas ltimas slo tienen en comn la orientacin de que hablamos, pero difieren, a veces profundamente, en varios de sus aspectos. Los puntos en que sus partidarios coinciden son, de acuerdo con Reichel, los siguientes: a) Repudiacin de la doctrina de la suficiencia absoluta de la ley; b) Afirmacin de que el juez debe realizar, precisamente por la insuficiencia de los textos una labor personal y creadora; c) Tesis de que la funcin del juzgador ha de aproximarse cada vez ms a la actividad legislativa. En la corriente doctrinal a que aludimos es conveniente distinguir, segn Gny, tres diversas etapas. La primera puede ser considerada como el preludio del movimiento. A ella pertenecen las obras de los denominados precursores. La segunda, de organizacin de las ideas, como dice el maestro francs, iniciase con el siglo y concluye en 1906, ao de publicacin del clebre opsculo de Gnaeus Flavius titulado La lucha por la ciencia del derecho. El tercer periodo, en el cual se tiende a fijar las ideas y hacer un balance de las conclusiones. Inspirndose en algunas de las ideas defendidas por la Escuela Histrica y relacionndolas con sus convicciones sobre la esencia de la cultura, expone Radbruch una doctrina que bien podra considerarse como la anttesis del mtodo tradicional. La tarea interpretativa consiste esencialmente, de acuerdo con la Escuela de la Exgesis. Frente a esta interpretacin filolgica, que inquiere no el sentido de la ley, considerada en s misma, sino el pensamiento real que sus autores quisieron expresar existe la interpretacin jurdica, cuyo fin radica en descubrir el sentido objetivamente vlido de los preceptos del derecho. El sentido de la ley no puede residir en la voluntad de los legisladores, porque aqulla no vale como expresin

de un querer subjetivo, sino como voluntad del Estado. Entre las teoras modernas sobre la interpretacin de la ley, una de las ms originales es, sin duda, la de Kelsen. Dicha teora se encuentra estrechamente ligada a la del orden jerrquico normativo. En la aplicacin de una norma cualquiera interviene siempre, en mayor o en menor grado, la iniciativa del rgano que la aplica, porque no es posible que aqulla reglamente en todos sus pormenores el acto de aplicacin. La indeterminacin parcial de los actos de aplicacin de normas, sean stos de la especie que fueren, es intencional algunas veces sucede as. A menudo ocurre que la norma de grado superior se halla formulada en un lenguaje equvoco, que hace posibles diversas interpretaciones. La indeterminacin puede ser, por ltimo, consecuencia de una contradiccin entre receptos contemporneos de un mismo sistema. Entre todos estos casos existen varias formas de interpretacin y, por ende, de ejecucin. Esto demuestra que el intrprete no pone nicamente en juego su inteligencia, sino, sobre todo su voluntad. Cuando una persona hace valer determinada pretensin jurdica, hay que examinar si tal pretensin tiene o no apoyo en la ley. Planteado el problema en estos trminos, llegase necesariamente a la conclusin de que no hay autnticas lagunas. Pues si los preceptos legales no conceden al sujeto la facultad de exigir algo, quiere decir que su pretensin deber ser rechazada. Kelsen se refiere tambin a las llamadas lagunas tcnicas. Existen cuando el legislador ha omitido reglamentar algo que era indispensable para hacer posible la aplicacin de un precepto. Una diferencia entre el derecho positivo y el deseado, o bien consecuencias del carcter ms o menos indeterminado y general de la ley.

XXVII. LA LEY Y LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Si se examina las relaciones que pueden existir entre las resoluciones judiciales y la ley, se encontrara que son de tres clases: a) Resoluciones basadas en la ley b)

Resoluciones en ausencia de la ley, y c) Resoluciones en contra de la ley (secundum legem, praeter legem y contra legem). Trataremos el prier grupo, es decir, de las que se fundan en la ley. Tal grupo es el que fundamentalmente interesa desde el punto de vista de la interpretacin, ya que, como antes dijimos, esta ltima supone la existencia de un precepto por interpretar. Cuando un caso concreto est previsto por la ley, Cmo debe proceder el rgano jurisdiccional? El anterior interrogante se contesta diciendo que el juez est sujeto a la ley. Las razones de tal sujecin son, segn Reichel, las siguientes: a) La misin de los jueces y tribunales consiste en la aplicacin del derecho objetivo a casos singulares. b) Como el fin prximo del derecho es el orden, y el mejor modo de asegurar ste consiste en dar a los preceptos jurdicos la claridad, fijeza y permanencia de las leyes escritas, tales leyes debern ser fielmente respetadas por los tribunales. c) A la idea de orden se encuentra ntimamente enlazado el principio de la publicidad del derecho. d) El derecho ha de ser igual para todos. e) Otro postulado del derecho es la unidad. La existencia de leyes generales, a las que el juez se halla sujeto, favorece, en cambio, la unidad del ordenamiento jurdico. f) El respeto a la ley, por parte de los jueces, es, por ltimo, la mejor garanta de la libertad verdadera. Cuando hay ley aplicable a un caso concreto, deben los jueces y tribunales sujetarse a ella. No hay que olvidar que la afirmacin de que una ley prev una situacin jurdica, supone la previa exgesis del texto. Desde este punto de vista, la interpretacin es tarea anterior al acto por el cual el derecho objetivo es aplicado. Pensemos que el sentido de la ley no es la voluntad del legislador. Si la doctrina a que aludimos fuese correcta, habra que admitir que en todos aquellos casos en que no es posible descubrir tal voluntad, no hay interpretacin jurdica.

Interpretar las leyes, es por ende, buscar el derecho aplicable a los casos concretos, a travs de una frmula oficial. Esta interpretacin no debe circunscribirse de modo exclusivo a la frmula misma, sino que ha de realizarse en conexin sistemtica con todo el ordenamiento vigente. El intrprete puede valerse, para lograr su fin, de elementos extraos a los textos, pero en tales elementos debe ver simples medios destinados a esclarecer la significacin de la ley. Cuando se habla de la plenitud hermtica del orden jurdico quiere expresarse que no hay situacin alguna que no pueda ser resuelta jurdicamente, esto es, de acuerdo con principios de derecho. Se ha sostenido que en todos aquellos casos en que no existe un precepto legal que prevea la situacin concreta, puede sta ser resuelta de acuerdo con la regla de que todo aquello que no est ordenado, est permitido. Podemos ya preguntarnos si existen realmente lagunas. Se piensa que la respuesta debe ser: el derecho carece de ellas; la ley las tiene necesariamente. Emitir nuestra opinin sobre la tesis kelseniana de que los preceptos legales no tienen un solo sentido, sino varios, entre los que debe elegir el juez, convirtiendo en norma de decisin alguna de las posibilidades que el marco de la ley le ofrece. La interpretacin no consiste en encontrar, bajo la frmula legal, un gran nmero de significaciones, sino en descubrir la norma que ha de aplicarse al caso.

XXVIII. PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIN Cuando el juez llamado a resolver una controversia descubre que las reglas interpretativas son impotentes para ofrecerle la pauta de solucin que busca, tiene, para cumplir su misin especfica, que formular la norma aplicable al caso o, lo que es lo mismo, debe dejar de ser intrprete para asumir un papel muy semejante al del legislador. Lo primero que el intrprete ha de investigar es si en el ordenamiento legal a que se halla sometido existen o no reglas generales de

integracin. Si existen, deber sujetarse a ellas; en el caso opuesto, habr de aplicar los procedimientos que la ciencia jurdica le brinda. Se examinarn los mtodos de integracin ms importantes, as como algunas de las teoras elaboradas en torno a ellos. Si la analoga consiste en aplicar a un caso no previsto la disposicin concerniente a una situacin prevista, cuando entre sta y aqul hay semejanza y existe la misma razn jurdica para resolverlos de igual manera, tal procedimiento queda fuera del mbito de la labor interpretativa, ya que slo hay interpretacin cuando existe un precepto al cual dicha tarea pueda referirse. En l intervienen siempre juicios de valor. La analoga consiste en atribuir a situaciones parcialmente idnticas (una prevista y otra no prevista en la ley), las consecuencias jurdicas que seala la regla aplicable al caso previsto. Ello equivale a formular una nueva norma cuyo supuesto expresa en abstracto las caractersticas del caso no previsto, y atribuir a ste las consecuencias que producira la realizacin del previsto, si bien entre uno y otro slo hay una identidad parcial. La conclusin es que no debe hablarse de aplicacin analgica de un precepto a un caso no previsto, sino de creacin o formulacin analgica de una norma nueva, cuya disposicin es idntica a la de aquel precepto, pero cuyos supuestos solo son semejantes. Determinar qu deba entenderse por principios generales del derecho es una de las cuestiones ms controvertidas en la literatura jurdica. Para ciertos tratadistas, principios generales son los del derecho romano; algunos afirman que se trata de los universalmente admitidos por la ciencia, y otros, por ltimo, los identifican con los del derecho justo o natural.

Cuando se afirma que stos son del derecho natural, quiere decirse que, a falta de disposicin formalmente vlida, debe el juzgador formular un principio dotado de validez intrnseca, a fin de resolver la cuestin concreta sometida a su conocimiento. El concepto clsico de equidad fue acuado, con precisin y

claridad inimitables, por Aristteles. Es la ms generalmente aceptada por los juristas modernos. La equidad desempea, la funcin de un correctivo. Es un remedio que el juzgador aplica, para subsanar los defectos derivados de la generalidad de la ley. Las leyes son, por esencia, enunciados generales. Por amplias que sean no pueden abarcar todos los casos. Hay mltiples situaciones que escapan a la previsin del ms sagaz legislador. La aplicacin fiel de una norma a una situacin determinada, podra resultar, a veces, inconveniente o injusta. La equidad es por consiguiente, una virtud del juzgador. El recurrir a la equidad permite, corregir la generalidad de la ley, y subsistir a la justicia legal abstracta, la absoluta justicia del caso concreto. En efecto que la equidad est constituida por un complejo de exigencias lgicas y sentimentales que idealmente hablando deberan quedar satisfechas en la aplicacin de todas las normas jurdicas. No existen, pues, bien examinadas las cosas, principios o normas jurdicas que en su aplicacin satisfagan el concepto y el sentimiento de la equidad o choquen contra ellos. Puesto que est fuera de duda que nuestro legislador no ha querido ciertamente dejar la solucin de los casos no considerados por disposiciones de ley aplicables directamente, o por va de analoga, al equitativo arbitrio del juez, pues que en todos los casos en que ha querido, y como cosa absolutamente excepcional, recurrir a este remedio, lo ha dispuesto expresamente, conviene concluir que los llamados principios generales de derecho no pueden ser identificados con los principios, o sea, con las existencias de la equidad. En cualquier caso debe la equidad ser considerada como principio general de derecho, ya que sirve de base a todos los otros. El hecho de que la norma que ordena hacer leyes justas y dictar fallos equitativos sea la suprema norma, el ms elevado principio, no nos autoriza para negar que dicha norma sea, a su vez, un principio general.

XXIX. REGLAS E INTERPRETACIN E INTEGRACIN EN EL DERECHO MEXICANO

Los prrafos tercero y cuarto del artculo 14 constitucional encierran las reglas fundamentales de interpretacin e integracin en el derecho mexicano. El tercero refirase a la aplicacin a la aplicacin de la ley penal, el cuarto formula las reglas de interpretacin integracin en materia civil, pero slo en relacin con las sentencias. El texto de las citadas fracciones es el siguiente: En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley y, a falta de sta, se fundar en los principios generales de derecho. El prrafo tercero del artculo 14 no es, propiamente hablando, regla de interpretacin, sino norma que prohbe la aplicacin analgica de penas, relativamente a hechos no considerados cono delictuosos. El principio formulado en ese prrafo es el postulado ms importante del derecho penal. No hay ms hechos delictuosos que aquellos que las leyes penales definen y castigan. Ni ms penas que las que las mismas leyes establecen. La ley penal debe aplicarse exactamente; pero ello no quiere decir, por supuesto, que no sea posible interpretarla. Lo que el artculo 14 prohbe no es la interpretacin, sino la interpretacin, sino la integracin de la ley penal, ya que sta, por definicin, carece de lagunas. Suele considerarse que la aplicacin de las leyes penales se encuentra sujeta a otros dos principios. 1) En caso de obscuridad de la ley, es decir, cuando haya duda acerca de su sentido, debe interpretarse en la forma ms desfavorable al acusado. 2) La interpretacin extensiva slo es lcita en favor del reo. El prrafo cuarto del artculo 14 constitucional no es slo regla de interpretacin

sino de integracin. Dice en su primera parte que en los asuntos del orden civil la sentencia deber ser conforme a la letra de la ley. El juez civil ha de resolver, de acuerdo con la ley, las controversias de que conoce, cuando aqulla prev la situacin jurdica controvertida. El juez est ligado a los textos legales, si stos le brindan la solucin que busca. Cuando el sentido de la ley es dudoso, debe el intrprete echar mano de todos los recursos que el arte de la interpretacin le ofrece. Intervienen entonces las llamadas interpretacin histrica, interpretacin lgica e interpretacin sistemtica. El problema que ahora se nos presenta consiste en determinar si tratndose de un caso no previsto por las leyes civiles, es posible recurrir a la costumbre. Las reglas contenidas en el Cdigo Civil del Distrito Federal revelan que sta slo puede ser tomada en cuenta, como pauta de solucin de los conflictos, cuando la ley expresamente lo autoriza. Es el caso de la costumbre delegada. El artculo 14 establece que a falta de ley se resolver de acuerdo con los principios generales de derecho. Adems en los cdigos civiles del pas hay una serie de preceptos que expresamente remiten a la costumbre para la solucin de determinados conflictos. La justicia exige que dos casos iguales sean tratados iguales pero como el artculo 14 no habla expresamente de la analoga el juez civil no est obligado a recurrir a ella pudiendo resolver el caso imprevisto de acuerdo con un principio general distinto del que sirve de fundamento a la analoga. En los casos en que no hay ley aplicable a una situacin especial, y el juez ha agotado los recursos de la interpretacin jurdica anteriormente explicados, puede y debe inspirarse, al dictar su sentencia en principios de equidad. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin dice que mientras haya normas legales de aplicacin al caso, la equidad no tiene valor jurdico correctivo o supletorio de las normas legales.

XXX. CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO

En principio, las normas jurdicas rigen todos los hechos que, durante el lapso de su vigencia, ocurren en concordancia con sus supuestos. Si un supuesto se realiza mientras una ley est en vigor, las consecuencias jurdicas que la disposicin seala deben imputarse al hecho condicionante. Realizado ste, ipso facto se actualizan sus consecuencias normativas. Las facultades y deberes derivados de la realizacin de un supuesto poseen una existencia temporal ms o menos larga. Algunas veces, la disposicin normativa indica la duracin de aqullos; otras, tal duracin es indefinida, y la extincin de las consecuencias de derecho depende de la realizacin de ciertos supuestos. Puede ocurrir que las consecuencias normativas se extingan totalmente durante la vigencia del precepto. El principio general que domina esta materia es que la ley no debe aplicarse retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Segn Merlin una ley es retroactiva cuando destruye o restringe un derecho adquirido bajo el imperio de una ley anterior. No lo es, en cambio, si aniquila una facultad legal o una simple expectativa. La tesis gira alrededor de tres conceptos fundamentales, a saber: el de derecho adquirido, el de facultad y el de expectativa. Derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominio y, en consecuencia, forman parte de l y no pueden sernos arrebatados por aquel de quien los tenemos. La Tesis de Baudry-La Cantinerie y Houques-Fourcade sobre los derechos adquiridos. El punto de partida de stos es la distincin entre facultad legal y ejercicio. La facultad legal no ejercitada es una simple expectativa que slo se convierte en derecho adquirido en virtud del ejercicio. Cuando la nueva ley destruye o restringe una facultad no ejercida durante la vigencia de la anterior, la aplicacin de aqulla no puede ser vista, segn los mencionados autores, como retroactiva, porque, en su concepto, tal aplicacin a nadie perjudica. Tesis de Paul Roubier. La base de la teora de los conflictos de leyes en el tiempo reside, en la distincin del efecto retroactivo y el efecto inmediato de la ley. Las normas legales tienen efecto retroactivo cuando se aplican: a) A hechos

consumados bajo el imperio de una ley anterior b) A situaciones jurdicas en curso, por lo que toca a los efectos realizados antes de la iniciacin de la vigencia de la nueva ley. Si la nueva ley se aplica a las consecuencias an no realizadas de un hecho ocurrido bajo el imperio de la precedentes, no tiene efecto retroactivo, sino inmediato. Tesis de Planiol. Segn Planiol las leyes son retroactivas cuando vuelven sobre el pasado, sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, sea para modificar o suprimir los efectos ya realizados de un derecho. La tesis de Bonnecase se basa en la distincin entre situaciones jurdicas abstractas y concretas. Una ley es retroactiva cuando modifica o extingue una situacin jurdica concreta; no lo es, cuando simplemente limita o extingue una situacin abstracta creada por la ley precedente. Por situacin jurdica entiende Bonnecase, la manera de ser de cada uno relativamente a una regla de derecho o a una situacin jurdica. Las situaciones jurdicas pueden ser abstractas o concretas. Situacin jurdica abstracta es la manera de ser eventual o terica de cada uno en relacin con una ley determinada. La situacin jurdica concreta es la manera de ser, derivada para cierta persona de un acto o de un hecho jurdico que pone en juego, en su provecho o a su cargo, las reglas de una institucin jurdica e ipso facto le confiere las ventajas y obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institucin. En materia penal llegase a la conclusin de que la retroactividad es lcita cuando, lejos de perjudicar, beneficia a los particulares.

XXXI. CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO Toda ley tiene un mbito temporal y un mbito espacial de vigencia. Esto significa que slo obliga por cierto tiempo, y en determinada porcin del espacio. Los problemas relacionados con la aplicacin de leyes que tienen diferente mbito temporal de vigencia suelen ser llamados conflictos de leyes en el tiempo.

Paralelamente a stos se habla de conflictos de leyes en el espacio, stos no solamente se refieren a la determinacin del mbito espacial, sino a la del personal de vigencia de los preceptos legales. stos se reducen siempre a establecer el carcter territorial o extraterritorial de determinado precepto. De acuerdo con Niboyet el problema de los conflictos de leyes en el espacio debe tratar tres cuestiones fundamentales: a) Problema de la nacionalidad- si son nacionales o extranjeros b) Problema de la condicin de los extranjeros- cules son los derechos de los extranjeros c) Conflictos de leyes en el espacio. Existen tres tipos de solucin: 1) El principio de territorialidad absoluta- En la que las leyes de cada Estado se aplican exclusivamente dentro del territorio del mismo, y a todas las personas que en l se encuentren, sean nacionales o extranjeras, residentes o transentes. b) El de extraterritorialidad absoluta c) El de territorialidad y la extraterritorialidad combinadas. Doctrina de Pillet. Este autor parte del principio de que el derecho internacional privado debe tener como base el respeto de las soberanas, debe encontrar su fundamento en normas jurdicas obligatorias para todos los Estados. En el derecho interno los preceptos legales poseen dos caractersticas fundamentales: generalidad y permanencia. La ley es permanente en cuanto se aplica a las personas de una manera constante sin interrupcin alguna. Las leyes son generales ya que se aplican a todos los sujetos y a todas las relaciones jurdicas, dentro de su mbito territorial de vigencia. El Cdigo Civil del Distrito Federal contiene en sus artculos 12 a 15, una serie de reglas de derecho internacional privado. El primero de dichos preceptos enuncia el principio general de la territorialidad de las leyes mexicanas, con inclusin de las que se refieren al estado y capacidad de las personas. El segundo indica cul es la legislacin aplicable a los efectos jurdicos de los actos y contratos celebrados en el extranjero, cuando

los efectos de tales contratos y actos deban ser ejecutados en la repblica. Refirase el tercero a los bienes, muebles o inmuebles, ubicados en el Distrito Federal. Y el ltimo consagra el principio de que los actos jurdicos, en todo lo relativo a su forma, se regirn por las leyes del lugar en que se celebren. En derecho penal vale igualmente el principio general de territorialidad pero tal principio no es absoluto. Sus excepciones son numerosas y las ms importantes se encuentran consignadas en los artculos 2 a 5 del propio Cdigo. De acuerdo con el 2, las disposiciones de aqul no slo son aplicables a los delitos cometidos en el Distrito Federal o en el territorio de la Repblica tambin se aplican para sancionar los delitos que se inicien, preparen o comentan en el extranjero, cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio de la Repblica; o los que se cometan en los consulados mexicanos o en contra de su personal cuando no hubieren sido juzgados en el pas en que se ejecutaron. Se admite tambin la aplicacin extraterritorial del Cdigo Penal tratndose de delitos cometidos en los lugares que, si bien no pertenecen, desde el punto de vista geogrfico, al territorio de la Repblica, son sin embargo, considerados como territorio nacional. De acuerdo con el artculo 5 son delitos: I) Los cometidos a bordo de buques nacionales II) Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional III) A bordo de un buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas territoriales de la Repblica.