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PUEDE EXISTIR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN EL SUPUESTO DE QUE LA ADMINISTRACIN LOCAL NO EJERZA EL CONTROL POSTERIOR AL INICIO DE UNA ACTIVIDAD NO SUJETA

A LICENCIA PREVIA?

Rafael Muoz Gmez Consultor-Asesor de Ayuntamientos Opositor a Secretara-Intervencin y Secretara de Entrada

Trabajo de evaluacin presentado para la obtencin del aprovechamiento del Curso Monogrfico sobre el Reglamento de Disciplina Urbanstica de Andaluca y Administracin Local, realizado desde el 23 de Mayo al 25 de Junio de 2.012 por el Centro de Estudios Municipales y de Cooperacin Internacional (Granada)

NDICE INTRODUCCIN I.- MARCO NORMATIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL: ESPECIAL REFERENCIA A LA ADMINISTRACIN LOCAL II.- DELIMITACIN JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL III.RGIMEN JURDICO DE ADMINISTRATIVAS EN MATERIA ESTABLECIMIENTOS LAS DE AUTORIZACIONES APERTURA DE

IV.- LAS AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS COMO FORMAS DE INTERVENCIN a) b) c) d) Ausencia de necesidad de autorizaciones administrativas Autorizaciones administrativas que se mantienen El silencio positivo en el nuevo rgimen de autorizaciones Cambio en el procedimiento. Concesin previa por inspeccin

CONCLUSIONES

INTRODUCCIN El presente trabajo tiene por objeto realizar un breve estudio sobre la posibilidad de que la Administracin Local incurra en responsabilidad patrimonial en el supuesto de que un ciudadano establezca o inicie una actividad mediante el nuevo procedimiento de comunicacin previa o declaracin responsable, la administracin competente no ejerza el control posterior al inicio de la actividad causando sta un dao efectivo a un tercero. Para ello, comenzaremos definiendo la responsabilidad patrimonial, realizando una especial referencia a sta en la administracin local, para posteriormente analizar los distintos elementos constitutivos de la misma. Finalmente, estudiaremos el nuevo rgimen, introducido tras las modificaciones que introduce la Ley de Economa Sostenible a la Ley Reguladora de las Bases de Rgimen Local, as como por la trasposicin de la Directiva de Servicios de las licencias de apertura, as como la novedad que introduce las nuevas instituciones administrativa de comunicacin previa y declaracin responsable, para acabar con las conclusiones a las que hemos llegado respecto de la cuestin planteada.

I.- Marco normativo de la responsabilidad patrimonial: especial referencia a la Administracin Local

Dejando a un lado la evolucin histrica que ha tenido el sistema de responsabilidad patrimonial en la Adminsitracin Local hasta la actualidad, resulta necesario comenzar el presente trabajo, analizando el marco vigente del sistema de responsabilidad patrimonial. El art. 9.3 de nuestra Carta Magna recoge expresamente el principio de responsabilidad de los poderes pblicos, entre los que se incluye, como no puede ser de otro modo, la Administracin Local. Adems, este principio es desarrollado posteriormente, en el art. 106.2 CE, el cual expresamente dispone que: Los particulares, en los trminos establecidos por la Ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. Es importante resear que el establecimiento del anterior precepto reproducido, no supone el establecimiento ex novo de un sistema de responsabilidad de la administracin local y, adems, tampoco supone una novedad desde el punto de vista legislativo con relacin a esta materia de la responsabilidad patrimonial, la cual ya se encontraba prevista en el art. 121 de la Ley de Expropiacin Forzosa de 1954 y en los arts. 404 y 414 de la Ley de Rgimen Local de 1956, y generalizado por el art. 40 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado. Sin embargo, s es necesario alabar el cambio tan importante que supone desde el punto de vista de la jerarqua normativa, al constitucionalizar el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica.

El mandato constitucional contenido en el citado art.106.2 CE de remisin a la aprobacin de una futura Ley que desarrolle las previsiones en esta materia, aplicable a todas las Administraciones Pblicas, en virtud del ltimo inciso del art. 149.1.18 CE, segn el cual el Estado tiene competencia exclusiva sobre el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Pblicas fue cumplimentado mediante la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, Reguladora del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn (en adelante, LRJAP) Esta ltima norma dedica en su Ttulo X, arts. 139 a 146, a la regulacin de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, as como de sus autoridades y dems personal a su servicio la cual, a su vez, fue desarrollada por el Real Decreto 429/1993, de 26 de Marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Pblicas (en adelante, RPRP). En lo que interesa al presente trabajo, y con el deseo de acotar su contenido, hemos de tener presente lo dispuesto en el art. 139 LRJAP. Este precepto, en su apartado primero, recoge el principio general, ya contemplado en la CE, y el cual ya ha sido expuesto, de que los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por las Administraciones Pblicas correspondientes de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvos en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. Adems, a los efectos que luego se expondrn, resulta necesario mencionar el art. 145 del mismo texto normativo, el cual amplia dicho sistema de responsabilidad antes expuesto a los daos que se produzcan a los particulares como consecuencia de la actuacin de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Pblicas, con expresa remisin a los mismos principios de procedimiento aplicables cuando el dao provenga del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. As, el apartado primero del citado precepto, dispone que para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el Captulo I del Ttulo X, los particulares exigirn directamente a la Administracin Pblica correspondiente las indemnizaciones por los daos y perjuicios causados por las autoridades y el personal a su servicio, aadiendo el apartado segundo que cuando un particular haya sufrido un dao indemnizable causado por una actuacin dolosa, culposa o con negligencia grave de las autoridades o del personal al servicio de la Administracin Pblica, exigir directamente a dicha Administracin la indemnizacin que corresponda, sin que tenga la obligacin o carga legal de dirigir la accin directamente contra la autoridad o personal causante, debiendo la Administracin indemnizar al particular y exigir posteriormente de oficio la responsabilidad a su autoridad o personal, previa instruccin del procedimiento que reglamentariamente se establezca.

II.- Delimitacin jurisprudencial y doctrinal de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial

En el art. 139 LRJAP se enumeran los requisitos que han de concurrir para que surja el derecho a la indemnizacin, los cuales la jurisprudencia ha concretado, dotndolos de contenido y de la delimitacin necesaria para poder llevar a cabo su aplicacin prctica. Por ello, resulta necesario mencionarlos brevemente a continuacin siguiendo el orden establecido en el citado precepto legal:

1. Que exista un funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, en el sentido de actividad administrativa, comprendiendo tanto la actividad de servicio pblico prestacional como la actividad de polica o limitacin, as como la actividad sancionadora y la arbitral, o bien como dice la magnfica STS de 12 de Marzo de 1984, gestin, actividad o quehacer administrativo, extendindose a todas las formas de accin u omisin administrativa. 2. Que exista una relacin de causalidad entre la actuacin administrativa y el dao producido y, por tanto, se pueda imputar a la Administracin el deber de resarcir el dao, siempre que exista verosimilitud del nexo entre la actuacin administrativa y el dao producido (STS de 28 de Noviembre de 1988. Hemos de tener en cuenta que la imputabilidad de la Administracin Pblica toma en cuenta el dato de la personalidad jurdica y, por tanto, la responsabilidad de una entidad institucional deber ser exigida a ella, y no a su Administracin matriz. 3. Que no exista fuerza mayor determinante de exclusin de responsabilidad, en el sentido de que aquel suceso que, de conformidad con la doctrina del Consejo de Estado, no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable. 4. Adems, como se establece en el apartado segundo del art. 139 LRJAP ha de tratarse de un dao efectivo, cierto, ya producido (es decir, que ya exista el autntico quebranto patrimonial) e individualizable con relacin a una persona o grupo de personas concreto.

Por su parte, la STS de 20 de Mayo de 1998 (entre otras) concreta los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas del siguiente modo: La lesin patrimonial equivale a dao o perjuicio en su doble modalidad, es decir, incluye tanto el dao emergente como el lucro cesante. La lesin se define como dao ilegtimo, es decir, un dao que no est obligado a soportar.

El vinculo entre la lesin y el agente que la produce, es decir, entre el acto daoso y la Administracin implica una actuacin del poder pblico en uso de potestades pblicas. La lesin ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura; adems, no se deben indemnizar daos hipotticos, ni expectativas de derecho.

III.- Rgimen jurdico de las autorizaciones administrativas en materia de apertura de establecimientos En el Boletn Oficial del Estado de 5 de Marzo de 2.011 se public la Ley 2/2011, de 4 de Marzo, de Economa Sostenible. Esta Ley, adems de su propio contenido, fue utilizada por el legislador para retocar algunas leyes y modificar parte de su articulado. As, no deja de ser chocante que la citada Ley contenga disposiciones que afectan a tan variada pinta de textos legales como son: el Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, la Ley de Acceso Electrnico de los Ciudadanos a los Servicios Pblicos, la Ley General Presupuestaria y la Ley de Contratos del Sector Pblico. De entre todas las leyes que modifica dicho texto normativo, en el presente trabajo nos vamos a centrar en la modificacin que realiza sobre la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local (en adelante, LRBRL). Adems, resulta necesario en este punto, complementar lo expuesto, con la modificacin producida por la citada Ley de Economa Sostenible (en adelante, LES) con la que se llev a cabo mediante la Ley 25/2009, de 22 de Diciembre, de modificacin de diversas Leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, la cual ya modific el art. 841 LRBRL, al regular los medios de
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Artculo 84.

1. Las Entidades locales podrn intervenir la actividad de los ciudadanos a travs de los siguientes medios: a. b. Ordenanzas y bandos. Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. No obstante, cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el mbito de aplicacin de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se estar a lo dispuesto en la misma. Sometimiento a comunicacin previa o a declaracin responsable, de conformidad con lo establecido en el artculo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma. rdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucin de un acto o la prohibicin del mismo.

c. d. e.

2. La actividad de intervencin de las Entidades locales se ajustar, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue. 3. Las licencias o autorizaciones otorgadas por otras Administraciones Pblicas no eximen a sus titulares de obtener las correspondientes licencias de las Entidades locales, respetndose en todo caso lo dispuesto en las correspondientes Leyes sectoriales.

intervencin en las actividades de los ciudadanos por parte de las Entidades Locales. Sin embargo, esta modificacin operada por la Ley mnibus no fue suficiente en el mundo local, ya que no supona una aplicacin profunda de los cnones mandados por las normas europeas en la liberalizacin de los mercados. De ah que la LES adicione dos artculos ms en la LRBRL, el art. 84 bis y el art. 84 ter2, que constituyen uno de los ltimos coletazos provocados por la Directiva 123/2006, de 12 de Diciembre, sobre los Servicios en el Mercado Interior (llamada Directiva de Servicios), la cual fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurdico mediante la Ley 17/2009, de 23 de Noviembre, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicio y su Ejercicio y la citada Ley mnibus, la cual recoga las diversas modificaciones de otras normas afectadas por los principios que la norma dicha anteriormente introdujeron en la legislacin estatal los cambios necesarios para que el orden jurdico espaol se adaptara a las nuevas tcnicas jurdicas que venan impuesta por el Tratado de la Unin. As, se introdujo en la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, el art. 71 bis, el cual regula la comunicacin previa y la declaracin responsable como nuevas tcnicas institucionalizadas de Derecho Administrativo. Sin embargo, la legislacin local, afectada en una importantsima faceta administrativa por estas nuevas tcnicas, no haba obtenido la correspondiente adaptacin. As pues, se aprovech la LES para colmar esta importante laguna con la introduccin de los preceptos antes citados. Hemos de sealar que estas modificaciones producidas en la Administracin Local, la cual es la ms cercana a los ciudadanos implica que sta, a partir de ahora, ha quedado sometida a un necesario cambio tanto en su filosofa administrativa de intervencin, as como en la organizacin de las Entidades Locales, suponiendo, adems, un importante cambio en la

Artculo 84 bis.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, con carcter general, el ejercicio de actividades no se someter a la obtencin de licencia u otro medio de control preventivo. No obstante, podrn someterse a licencia o control preventivo aquellas actividades que afecten a la proteccin del medio ambiente o del patrimonio histrico-artstico, la seguridad o la salud pblicas, o que impliquen el uso privativo y ocupacin de los bienes de dominio pblico, siempre que la decisin de sometimiento est justificada y resulte proporcionada. En caso de existencia de licencias o autorizaciones concurrentes entre una entidad local y alguna otra Administracin, la entidad local deber motivar expresamente en la justificacin de la necesidad de la autorizacin o licencia el inters general concreto que se pretende proteger y que ste no se encuentra ya cubierto mediante otra autorizacin ya existente. Artculo 84 ter. Cuando el ejercicio de actividades no precise autorizacin habilitante y previa, las Entidades locales debern establecer y planificar los procedimientos de comunicacin necesarios, as como los de verificacin posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la misma por los interesados previstos en la legislacin sectorial.

mentalidad de los ciudadanos que pretendan ejercer una actividad, convertidos ahora en prestadores de servicios, aumentando su libertad a la hora del establecimiento de una empresa o inicio de su actividad pero, como consecuencia de ello, asumiendo una mayor responsabilidad en el cumplimiento de los estndares jurdicos exigidos, rompiendo el tradicional y penoso camino de las licencias, permisos o autorizaciones. Todo ello ha motivado, como opina la gran mayora de autores, que tras la trasposicin de la Directiva de Servicios al ordenamiento jurdico espaol, se est produciendo un cambio en el concepto tradicional de derecho Administrativo. Por un lado, en virtud de los cambios normativos debe revisarse los actuales sistemas de control vigentes en las distintas administraciones para ser eliminados o sustituidos por las nuevas formas de control a posteriori, lo que llevar aparejada una reconsideracin del rgimen sancionador y, respecto al objeto del presente trabajo, abre la puerta a una ms que posible responsabilidad patrimonial de la Administracin Local en caso de la produccin de daos sin que se haya ejercido dicho control posterior. Por otro lado, la trasposicin de la norma europea implica necesariamente una nueva visin de los operadores administrativos tanto polticos como funcionariales, debiendo cambiar, su hasta ahora, tradicional forma de entender las relaciones ciudadano-administracin debiendo verter ms confianza y sentido de la responsabilidad hacia el que aparece como prestador de un servicio entendiendo que cuando decide la implantacin y puesta en funcionamiento de la empresa lo hace con el convencimiento de cumplir los parmetros legales exigidos en la norma sectorial que le es de aplicacin. Como consecuencia de ello, los servidores de la res pblica debern actuar ms en la comprobacin del funcionamiento y adecuacin posterior de la actividad de que se trate por lo que la administracin local tendr ms una funcin inspectora que una funcin habilitante o autorizante. Por ltimo, en cuanto a los que aparecen en las normas como prestadores de servicios, debe producirse un cambio importante, porque frente a la libertad de establecimiento con supresin de controles previos, debern soportar con mayor incidencias las vigilancias posteriores del ejercicio de la actividad, siendo ellos los que se ajustan a las normas de aplicacin convirtindose en autoevaluadores iniciales para comprobar si renen los requisitos exigidos, pudiendo, en caso afirmativo, establecer e iniciar la empresa de que se trate, lo que implica un mayor compromiso de responsabilidad pero a la ve una mayor inseguridad, al desconocer el prestador de servicio, si sus pretendidas condiciones de instalaciones son las que la administracin considera como aceptadas y, por tanto, no sujetas a sancin o, en el caso de que produzca un dao como consecuencia de no cumplir con los requisitos exigidos en la legislacin vigente y no haber sido sometido a control posterior al inicio de la actividad Qu ocurre? Quin es el sujeto responsable?Se puede interponer una reclamacin patrimonial a la Administracin como consecuencia de ello? A stas, y a otras preguntas, responderemos en las conclusiones del presente trabajo.

IV.- Las autorizaciones administrativas como formas de intervencin

Las autorizaciones administrativas son el tpico caso o ejemplo que los administrativistas ponen como definitorio del acto administrativo constituyendo, por tanto, una de las ms viejas y arraigadas tcnicas de intervencin en la vida de los particulares siendo una de sus principales caractersticas su consideracin en el mundo administrativo como eminentemente regladas, es decir, los particulares-administrados disponen de un derecho intrnseco a hacer o no hacer o a establecer esto o aquello, pero, sin embargo, por razones de inters o compromiso social, la Administracin ha establecido unas reglas de obligado cumplimiento.

a) Ausencia de necesidad de autorizaciones administrativas

Las autorizaciones administrativas tienen un marco jurdico muy reglamentado en todos sus aspectos. Pues bien, la entrada en vigor de las normas que se han mencionado al principio rompe de manera tajante este marco y desestabiliza los pilares sobre los que se sustentan las autorizaciones administrativas. En el caso de que se realizara un examen de la realidad jurdica de estos ltimos aos, se vera como la visin tradicional del derecho administrativo interviniente se ha ido desquebrajando, siendo sustituidas por instituciones jurdicas liberalizadoras de los trmites y requisitos administrativos, resultando imposible en este punto hacer un estudio sobre la evolucin histrica-jurdica de los acontecimientos, pero si cabe necesario destacar que la excesiva intervencin administrativa vena ahogando las corrientes liberales del mercado nico europeo, apareciendo stas (las autorizaciones administrativas) como fronteras jurdicas a las actividades empresariales que pretenda romper con las cadenas de los permisos y licencias previas para la implantacin del establecimiento y posterior ejercicio o puesta en marcha, a lo que habra que aadir el retraso en los plazos para la concesin de los permisos o autorizaciones, que provocaba que los solicitantes/operadores de las autorizaciones iniciaban las actividades solicitadas antes de que la Administracin terminara el proceso de concesin. Pues bien, todo esto ha quebrado. Las autorizaciones, permisos, licencias o cuantos actos previos administrativos que implicasen un control a priori del establecimiento o puesta en marcha de actividades econmicas, sean comerciales o mercantiles, han sido resueltas del mundo administrativo, quedando como actos excepcionales, siendo la regla general su inexistencia. De ah, que el art. 84 bis LRBRL, en su primer prrafo seale que con carcter general, el ejercicio de actividades no se someter a la obtencin de licencia u otro medio de control preventivo. Este precepto implica que se ha desplazado el mundo de las autorizaciones y licencias al mundo de lo excepcional y, en consecuencia, la Administracin deber entender que

cualquier ciudadano que pretenda realizar una actividad prestadora de servicios que no se encuentre en la lista negra de las actividades excepcionadas podr, sin ms trmite, establecer la actividad de referencia y comunicar su ejercicio y funcionamiento, aunque quede expuesto a un control posterior o vigilancia a post por parte de la Administracin competente. En este punto insistimos Y si no ejerce dicho control posterior o vigilancia a post?Puede incurrir la Administracin competente en responsabilidad patrimonial? Por tanto, en el mundo local, que es el que resulta ms afectado por la cantidad de actividades que los ciudadanos realizan en el mundo del pequeo establecimiento, esto supone que el concepto intervencionista de los municipios deba sufrir una catarsis de identidad, cambiando su forma de actuar, debiendo ser ms giles a la hora de revisar aquellas actividades iniciadas que han sido objeto de comunicacin previa, revisin que versar sobre que el prestador del servicio cumple con los requisitos exigidos legalmente para la prestacin del mismo.

b) Autorizaciones administrativas que se mantienen No obstante, hemos de tener en cuenta que el art .9 de la Directiva de Servicios establece que aquellas actividades que, por cumplir unos requisitos exigidos en las mismas, deben salir de lo general y entrar en las que, para su instalacin y funcionamiento, deben ser autorizadas con carcter excepcional, debiendo concurrir, segn el citado precepto, las siguientes caractersticas: a) El rgimen de autorizacin no es discriminatorio para el prestador de que se trata; b) La necesidad de un rgimen de autorizacin est justificada por una razn imperiosa de inters general; c) El objetivo perseguido no se puede conseguir mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control a posteriori se producira demasiado tarde para ser realmente eficaz. Pues bien, es cuando se den todas y cada una de estas circunstancias cuando los poderes pblicos podrn exigir que el prestador de servicios se someta al control previo de la autorizacin, y si lo consigue podr establecer e iniciar la actividad, y no en caso contrario. Es de sealar que a lo largo del tiempo la jurisprudencia ha delimitado el concepto jurdico indeterminado de razn imperiosa de inters general, concepto que entra dentro de la causa definida tales como proteccin del medio ambiente, o del patrimonio histrico-artstico, la seguridad o la salud pblicas, as como las que impliquen el uso privativo y ocupacin de bienes de dominio pblico.

Por otro lado, para las actividades sometidas a autorizacin previa, el art. 10 de la Directiva de Servicios seala que el rgimen de autorizacin deber basarse en criterios que delimiten el ejercicio de la facultad de apreciacin de las autoridades competentes con el fin de que dicha facultad no se ejerza de forma arbitraria, aadiendo el apartado segundo cuales deben ser las caractersticas que deben reunir los criterios contemplados en el apartado primero y, en consecuencia, son las que deben definir la posibilidad de ser sometidas a los controles.

c) El silencio positivo en el nuevo rgimen de las autorizaciones

Sin intencin de realizar un profundo anlisis del silencio, vieja institucin administrativa, cuya pretensin era estimular a los rganos decisorios a que, por las causas que fueran, no se retrasaran ms all de los plazos legales, constituyendo un acicate para que las administraciones pblicas, lentas en su tramitacin, no acertaban a conceder los permisos y autorizaciones solicitados por los ciudadanos. Pues bien, la figura del silencio positivo se ha visto muy reforzada por la normativa europea. As, el art. 13 de la Directiva de Servicios que regula los procedimientos de autorizacin, en su apartado cuarto establece que a falta de respuesta en el plazo fijado ampliado con arreglo a lo dispuesto en el apartado anterior, se considerar que la autorizacin est concedida. No obstante, se prev que exista un rgimen distinto en el caso de que exista una razn imperiosa de inters general, incluidos los legtimos intereses de terceros. Qu significa esto? Pues bien, significa nada ms y nada menos que el rgimen general de las actividades sometidas a autorizacin, es decir, que no exista razn imperiosa de inters general, ni intereses legtimos de terceros, cuando transcurra el plazo legal mximo para resolver, sin que se haya dictado resolucin, se entender por silencio administrativo que la autorizacin est concedida y, por tanto, el solicitante podr comenzar la actividad correspondiente, la cual no olvidemos estaba sometida a autorizacin. Ahora bien, qu ocurre en el supuesto de habindose iniciado una actividad que estaba sometida a autorizacin, sta se obtiene a travs de la figura del silencio positivo y el ejercicio de dicha actividad provoca un dao a tercero?puede existir responsabilidad patrimonial de la administracin pblica por no haber resuelto el expediente? En las conclusiones, expondremos nuestro parecer sobre este controvertido asunto. Pues bien, el temor derivado de muchos aos de intervencin administrativa hace que la inseguridad derivada de las posibles consecuencias negativas del inicio de una actividad profesional o comercial por silencio positivo, cuando despus la administracin dicta una norma contraria a la misma o aunque sea positiva sus condicionantes implican cambios sustanciales en el establecimiento o en la forma de actuar del ciudadano, han probado que los particulares prefieran que se esperen a conseguir la tan

codiciada licencia o permiso administrativo que les garantice el normal desarrollo de su actividad. Por ello, y con la experiencia en el ordenamiento jurdico espaol, debe ser tenida en cuenta estas circunstancias para que las nuevas normas reguladoras sean ms precisas para establecer un rgimen jurdico del silencio positivo que pueda ser ejercitado sin temor por parte de de los ciudadanos confiados en que las revisiones a posteriori nos le van a causar perjuicios, y a la vez sean de tal carcter que puedan poner freno a los desaprensivos que puedan utilizar la libertad de establecimiento para conseguir ventajas.

d) Cambio en el procedimiento. Concesin previa por inspeccin

Ya se advirti anteriormente que uno de los cambios sustantivos que ha implicado las nuevas tendencias liberizadoras del establecimiento de empresas o actividades o su ejercicio implica necesariamente un cambio en los procesos de autorizacin. Efectivamente, si partimos del hecho de que a partir de ahora determinadas actividades por sus caractersticas no son necesarias someterlas a un control previo, debern, en consecuencia, desaparecer los viejos procedimientos de concesin. Pero ello no debe implicar, en ningn caso, una falta total de control por parte de la administracin que seguir siempre vigilante de las actividades comerciales o industriales, con objeto de defender tanto el inters pblico del cumplimiento de las normas del sector como la defensa de los usuarios de esas actividades. Pues bien, en este tema, por parte de la Directiva de servicios y las normas nacionales que las aplican, se han instituido dos figuras jurdicas, que aunque no son del todo novedosas en nuestro Derecho, si que aparecen por primera vez en nuestro orden jurdico. Nos estamos refiriendo a las comunicaciones previas y a las declaraciones responsables. Ambas figuras tienen como principal caracterstica la ausencia total de procedimiento complejo, bastando con presentar dichos documentos para que el propio interesado d por cumplida su obligacin de cara a la administracin y, en consecuencia, pueda seguir con su actividad, bien mediante el establecimiento de la misma o bien mediante su puesta en marcha o funcionamiento. Adems, hemos de tener en cuenta que estas figuras no requieren ni siquiera de un elemento temporal a priori, sino que pueden ser puestas en comunicacin de la propia administracin incluso con la actividad en marcha. As, solo tiene que presentar los documentos exigidos o un simple escrito de puesta de manifiesto de que est en regla para que produzca los efectos jurdicos deseados. Hemos de poner de manifiesto que estas dos nuevas instituciones, comunicacin previa y declaracin responsable, plantean bastantes dudas jurdicas, siendo la ms llamativa que a travs de estas figuras se est dando valores jurdicos pblicos a escritos de carcter eminentemente privados, siendo ello as porque el ciudadano-solicitante no dispone de ningn escrito de la administracin que le avale en su ejercicio, simplemente su documento

privado, ahora bien, con registro de entrada de la Administracin correspondiente, basta como ttulo habilitante de cara a la sta. As pues, partiendo de estas premisas, y para el caso de actividades empresariales o profesionales no sujetas a autorizacin previa, no existe procedimiento alguno, por lo que la Administracin nicamente toma razn de la actividad que o bien se va a iniciar o bien ya se ha iniciado y, sin ms, lo que le queda es la comprobacin a posteriori de que si lo que el ciudadano se ha comprometido en su escrito se cumple y se ajusta a las normas de obligado cumplimiento. Adems, como ya nos cuestionamos anteriormente, la omisin de la Administracin en el no ejercicio de esta comprobacin posterior, puede hacerle incurrir en responsabilidad patrimonial. O al menos eso pensamos. Con este nuevo sistema, se ha producido una mutacin en la actividad administrativa de intervencin, cambiando las formas de intervenir por formas de polica administrativa vigilantes del cumplimiento de las normas y en el caso de que se produjeran desajustes se presentara la intervencin sancionadora de sus postulados. De ah que las administraciones deban ser consecuentes con estas mutaciones en el funcionamiento de sus servicios y deban incidir ms en las revisiones o vigilancias de las actividades que en las revisiones apriorstica, cambiando tanto a sus elementos personales como procedimentales para que la actividad de polica sea a la vez garante, gil en paralizar e incluso cesar o cerrar actividades que no se ajustan a los compromisos adquiridos por el ciudadano o contra legem, y as evitar incurrir en una hipottica responsabilidad patrimonial. Como se observa, la Directiva de Servicios se ha preocupado hondamente en definir los criterios jurdicos necesarios para el establecimiento de estas nuevas formas de intervencin, o mejor dicho, de no intervencin administrativa, ha dejado en el aire, al menos no deja sus postulados fundamentales, para los casos de incumplimientos de las normas y compromisos adquiridos en las declaraciones responsables, as como las consecuencias que puede provocar el no ejercicio de la comprobacin posterior al inicio de la actividad. Adems, junto a todos estos problemas, ha que aadir otros dirigidos a la posicin en la que se encuentran los ciudadanos cuando iniciada la actividad empresarial o profesional resulta que sus concepto de aplicar las normas exigidas en el establecimiento de la actividad dista de ser igualmente interpretadas por la Administracin. Anteriormente, con el sistema de autorizaciones previas, no caba duda de que cuando el ciudadano obtena la correspondiente licencia o permiso quedaba protegido por la misma ya que la Administracin rara vez la cuestionaba pasado el tiempo de que la actividad no se ajustaba a los parmetros exigidos en las normas sectoriales de referencia. Sin embargo, con el nuevo sistema de comunicaciones previas o declaraciones responsables la inseguridad aparece como espada de Damocles, puesto que el prestador

queda al albur de un control a posteriori que no garantiza que lo que l considera ajustado a las normas de cumplimiento, la Administracin vaya a tener la misma opinin y, por el contrario, le obligue a hacer modificaciones o adaptaciones en su establecimiento o forma de realizar la actividad. Adems, y unido a lo anterior, cuando un ciudadano se vea entorpecido en su actividad por decisiones de las administraciones, estando vigente la correspondiente licencia, la proteccin jurdica de la misma le permita pedir responsabilidad patrimoniales por el normal o anormal funcionamiento de los servicios pblicos. De esta forma, se hace necesario volcar toda la atencin del legislador y de las administraciones en la elaboracin de procedimientos de revisin, inspeccin y verificacin posterior que a la par de ser garantista sean adems eficaces y puedan cuando el caso lo permita, impedir que la activa siga realizndose porque no se cumplen las condiciones exigidas por las normas sectoriales que deben regirla. En resumen, cuando las actividades empresariales o profesionales deban ser sometidas a las declaraciones responsables o comunicaciones previas, deben regularse unos procedimientos de verificacin e inspeccin que, como actuaciones de polica, y, por tanto, acciones restrictivas de la actividad, tienen que estar dentro de un marco jurdico de legalidad muy ajustado que fije el alcance de los poderes pblicos, sealando muy detenidamente las actitudes de los rganos de control y vigilancia, evitando la judicializacin de las controversias y, en todo caso, la administracin deber evitar incurrir en responsabilidad patrimonial.

CONCLUSIONES

A la fecha de presentacin del presente trabajo, y debido en gran medida a lo novedoso de lo abordado en el mismo, no se ha encontrado jurisprudencia alguna, ni resoluciones de algn Ayuntamiento en el que se haya solicitado reclamacin patrimonial por el supuesto de hecho que a lo largo de este trabajo se ha expuesto. Sin embargo, aqu vamos a intentar concluir qu ocurrira en el supuesto planteado. Pues bien, el que suscribe el presente trabajo analizando los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial y teniendo presenta lo establecido en el art. 84 ter LRBRL, el cual establece, como ya se ha expuesto anteriormente, que las entidades locales para el caso supuesto, es decir, actividades no sujetas a licencia o autorizacin previa, debern establecer los procedimientos de verificacin posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la misma por los interesados previstos en la legislacin sectorial correspondiente, imponindose, en consecuencia, la obligacin de verificar posteriormente en esos supuestos. Por ello, entendemos que existira un funcionamiento anormal de los servicios pblicos, existiendo una relacin de causalidad debido a que al no

ejercer dicha verificacin posterior es una de las causas que provocara el dao, ya que si se llevara a cabo el control posterior, se evitara el dao, no existiendo, en el supuesto propuesto, causa de fuerza mayor. En consecuencia, estaramos ante una caso de responsabilidad patrimonial de la Administracin Local por omisin, por un funcionamiento anormal de los servicios pblicos que no ha ejercido el control posterior al inicio de la actividad correspondiente. Adems, a lo largo del presente trabajo, nos hemos cuestionado el supuesto en que un ciudadano obtuviera por silencio positivo una licencia que le permitiera establecer y ejercer una actividad y que, por no haber resuelto en plazo la Administracin, el ejercicio por el ciudadano de dicha actividad provoque un dao a un particular. En mi opinin, nos encontraramos ante una situacin similar, es decir, en virtud del art. 42 de la LRJAPyPAC, la Administracin tiene la obligacin de resolver, otorgndosele unos efectos al silencio de la Administracin y, en consecuencia, si por uno u otro motivo, en virtud de este silencio positivo de la Administracin se causa un dao a un particular en sus bienes o derechos, sta poda incurrir en responsabilidad patrimonial. Por todo ello, desde la postura que est manteniendo el que suscribe, y con ocasin de dar unas pautas de compromiso para las personas que trabajos con el Derecho, cabra hacer una serie de manifestaciones: Sera necesario realizar un rpido pero extenso y minucioso repaso entre toda la plyade de normas jurdicas afectadas por el nuevo rgimen instaurado para proceder al establecimiento de un nuevo marco jurdico en que se conceda la pertinente seguridad y garanta, tanto a los ciudadanos como a los prestadores de servicios, as como a las administraciones pblicas en el ejercicio de la labor de vigilancia y control posterior que, como no podemos olvidar, es una obligacin legal. Necesidad de un cambio sustancial en la forma de actuar de las administraciones pblicas tanto en cuanto a la labor de sus dirigentes como en las personas que trabajan en las mismas para adaptarse a la nueva altura administrativa que se ha implantado con la transposicin de la Directiva europea. Adems, sera conveniente y necesario una nueva educacin para las conciencias de los ciudadanos intervinientes para las consciencias de los ciudadanos intervinientes en las diversas actividades comerciales, industriales o profesionales con el fin de comprometer su participacin en el mundo del derecho mediante la liberalizacin de los requisitos de establecimiento a la vez de una correlativa responsabilidad en la asuncin de los riesgos que puedan producirse por el incumplimiento de normas de obligado cumplimiento, junto con un efectivo control posterior realizado por la Administracin Pblica para detectar esto.

Adems, sera necesario que las administraciones redireccionaran sus esfuerzos personales para que los empleados pblicos dedicados hasta ahora a la vigilancia y control previo de las actividades cambien de sistema de trabajo y realicen ms investigaciones de campo mediante la presencia en los diferentes establecimientos abiertos, con objeto de comprobar in situ que lo que se declar bajo la responsabilidad de los prestadores se cumplen y tengan todos los proyectos y documentos que permitan el ejercicio de la actividad.

En resumen, cuando las actividades empresariales o profesionales deban ser sometidas a las declaraciones responsables o comunicaciones previas, deben regularse unos procedimientos de verificacin e inspeccin que, como actuaciones de polica, y, por tanto, acciones restri

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