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DOUGLAS H.

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BOLILLA 1: ORIGEN, EVOLUCIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS PRINCIPALES El poder y el derecho. El Estado como titular del poder. Causas y fines del poder del Estado. Los medios para el ejercicio del poder. Razonabilidad tcnica o moral. Los autores clsicos sostenan que las personas nacen libres e independientes, y viven en un estado de naturaleza, sin reglas ni convenciones que los puedan obligar; sus derechos son ilimitados y su poder absoluto. Esto que puede parecer muy bueno, se anula cuando aparecen otras personas, que tambin nacen libres e independientes, y sus derechos tambin son ilimitados. A falta de reglas entre estas personas, se impondr entonces la fuerza, y bastar que dos o mas personas se unan para privar de sus derechos a otros. Este estado primitivo hara muy difcil la subsistencia, y el gnero humano perecera si no adoptase medidas que lo protejan frente a los dems. Aqu es entonces donde se produce la necesidad de llegar a algn acuerdo con las otras personas, y nace lo que Rousseau llama el contrato social y que lo define de este modo: Cada uno de nosotros pone en comn su persona y toda su potencia bajo la suprema direccin de la voluntad general, y recibimos a cada miembro como parte indivisible del todo. Inmediatamente, en lugar de la persona particular de cada contratante, este acto de asociacin produce un cuerpo moral y colectivo, compuesto de tantos miembros como

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votos tiene la asamblea y su voluntad. Esta persona pblica formada as por la unin de los dems, tomaba antiguamente el nombre de ciudad, y ahora el de repblica o cuerpo poltico, denominado por sus miembros Estado cuando es pasivo, Soberano cuando es activo, Poder comparndolo con sus semejantes. Respecto a los asociados, toman colectivamente el nombre de Pueblo, llamndolos particularmente Ciudadanos, como participante de la autoridad Soberana, y Sbditos, como sometidos a las leyes del Estado. Estos trminos se confunden con frecuencia, tomndose unos por otros, y es necesario saberlos distinguir cuando son empleados con toda precisin (Rousseau, Jean Jacques-El Contrato Social) .Por el Contrato Social, el hombre pierde su libertad natural y gana la libertad civil, que le asegura un real goce de los derechos y obligaciones que fueron previamente acordados. En definitiva, el aparente poder absoluto que tienen las personas en el estado de naturaleza, se anula al confrontarlo con los poderes absolutos de los dems. Si todos tenemos poderes absolutos, en realidad lo que hay es una carencia absoluta de poderes, rigiendo entonces la ley de la fuerza y consecuentemente el caos. Lo que va a hacer efectivo mi derecho en relacin con los dems es el establecimiento de reglas que todos estemos dispuestos a respetar. El contrato social es entonces la herramienta que consolida y fija los lmites de los derechos y obligaciones de cada uno, es decir, los alcances del poder individual y tambin los lmites del poder comunitario.

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Por este mismo contrato social, slo la voluntad general puede dirigir las fuerzas del Estado con arreglo a la finalidad de su Institucin, que es el bien comn. Es nicamente sobre la base de este inters comn como debe gobernarse la sociedad. As como la naturaleza da a cada hombre un poder absoluto sobre todos sus miembros, el pacto social da al cuerpo poltico un poder absoluto sobre todos los suyos, y este poder, dirigido a la voluntad general, lleva el nombre de soberana. El pacto social establece entre los ciudadanos tal igualdad que todos se comprometen en las mismas condiciones y deben gozar de los mismos derechos ( El contrato social-J.J. Rousseau).Esta figura del contrato social es la que da nacimiento al Estado, que ha recibido diferentes conceptos, principalmente desde la ciencia poltica o el derecho constitucional, tomando relevancia particular aquel que seala que el Estado es la nacin jurdicamente organizada. Cuando las personas que tienen una comunidad de intereses se renen, puede hablarse de nacin. Si lo hacen dentro de un determinado territorio y adems se establece una organizacin jurdica o poltica, se estar entonces ante un Estado. Hay otro elemento ms, que es el gobierno, y que se manifiesta a travs de la actuacin de los rganos creados por el pueblo organizado para que los representen en el ejercicio de la funcin pblica.

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Si bien es cierto que la esencia del Estado no es objeto de estudio de la materia, no podemos dejar de hacer al menos una introduccin al tema, ya que de lo que hablaremos es de las relaciones jurdicas que se entablan entre el Estado y el gobierno, o bien el gobierno consigo mismo, de all la necesidad esta referencia. A los fines acadmicos, cuando hablemos de Estado, haremos referencia a los ciudadanos o habitantes que se han organizado jurdica y polticamente, y cuando hablamos de gobierno, nos referimos solamente a una parte del mismo, comprensivo de los rganos de la administracin en general ( que incluye a los rganos legislativo y judicial en su funcin materialmente administrativa) y del rgano ejecutivo en particular. Hay una gran variedad de concepciones acerca del Estado, que van de un extremo a otro del arco ideolgico, segn sea el rol que se pretenda atribuir al mismo. Quienes sostienen que el gobierno es el motor de la economa y de las relaciones sociales, como garanta para evitar los desequilibrios que generan las fuerzas del mercado, adscriben al modelo de Estado Social o Estado benefactor, propiciando la intervencin del mismo en todas las reas, impulsando, generando, o estimulando la economa y la realidad social. En un punto intermedio, se encuentran los partidarios del Estado subsidiario, que es aquel en el que solamente interviene el gobierno cuando los particulares no lo hacen, ya sea por encontrarse imposibilitados o bien porque

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no les resulta conveniente. En principio, en este tipo de Estado, el gobierno se abstiene de participar en la economa o en las relaciones que son propias de los particulares, y solo lo hace a manera de promocin o estmulo, en aquellos casos en que el mercado no interviene. En el otro extremo, los partidarios del Estado abstencionista, liberal o especialista sostienen que el gobierno debe cumplir exclusivamente con lo que se denominan las funciones estatales propiamente dichas, las que se limitan a cuestiones esenciales, como la seguridad pblica, la salubridad pblica y el orden pblico, admitindose alguna que otra funcin ms, pero sin salirse de las bsicas y no admitindose bajo ninguna circunstancia la irrupcin del gobierno en actividades de tipo econmico o las que este grupo entienden propias de la actividad privada. Por tratarse de concepciones polticas o econmicas, cada una de estas adscripciones va variando y tienen un mayor o menor predominio segn los tiempos poltico-econmicos. A veces predomina el criterio del Estado abstencionista, otras veces se pasa a un criterio ms moderado o de Estado subsidiario y generalmente se desemboca en un Estado social o benefactor, pero ninguno de estos modelos es permanente, sino que surgen de manera cclica con los vaivenes de la realidad. Cuando aceptamos la definicin de Estado como nacin jurdicamente organizada, estamos admitiendo que para vivir en sociedad necesitamos de ciertas reglas de organizacin y de convivencia. Necesitamos de principios

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jurdicos que regulen el comportamiento societario, las vinculaciones de los distintos sujetos, y tambin la modalidad y alcances del uso de la fuerza. Cuando las sociedades se organizan jurdicamente, necesitan delegar el monopolio de la fuerza en alguien, para evitar que todos y cada uno de sus individuos pretenda hacerlo por si y de la manera en que crea mas conveniente. As, a travs de la organizacin del Estado, y mediante el sistema jurdico, los ciudadanos, que son los titulares del poder y de la fuerza, delegan en sus instituciones en general y en sus mandatarios en particular, el uso de este poder, para que los mismos, dentro de un estado de derecho, puedan materializar el bien comn, que es el fundamento y finalidad de la organizacin societaria. El poder pertenece siempre a los ciudadanos, y los funcionarios como herramientas o intermediarios entre el pueblo y las Instituciones, deben regirse conforme a las leyes y reglamentaciones que se dictan a travs de los representantes elegidos por los ciudadanos, sin olvidar jams, que son simples mandatarios, designados al solo efecto de poder cumplir con el ordenamiento jurdico, y que siempre la finalidad de su actuacin tiene como premisa fundamental, el logro del bien comn de sus mandantes. ntimamente ligado al concepto de Estado se encuentra el de soberana, que ya desde antiguo era sindicado como el poder absoluto y perpetuo de una Repblica ( Bodin). Este poder es comprensivo de la facultad de dictar sus

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propias normas y reglas sin depender de una autoridad superior. Por supuesto el concepto de soberana a pesar de ser absoluto y perpetuo, admite la posibilidad de transferir parte de ese poder para integrar a uno superior que facilite y garantice el bien comn. Los estados soberanos, pueden ceder parte de esos poderes para la creacin de organismos supranacionales, que incluyen la eliminacin de barreras de distintos tipos, arancelarios, migratorios, econmicos, tributarios, etc, la creacin de un orden jurdico comn, autoridades de gobierno compartidos, moneda nica, etc, que posibilitar que los integrantes de ese nuevo continente puedan beneficiarse con todas estas ventajas. Estos mecanismos se llevan adelante mediante herramientas conocidas normalmente como integracin regional o comunitaria y constituye sin dudas la forma de organizacin presente y futura con mayores aptitudes para su desarrollo. El Estado tiene elementos propios que hacen a su conformacin y que son: a) la poblacin o sociedad que integra el elemento humano, compuesto por los habitantes del territorio. b) el territorio o elemento geogrfico, que determina los lmites dentro del cual se ejercer la soberana, como fuerza que permite concretar los fines estatales, c) el orden normativo que establece los componentes polticos y jurdicos, y d) el gobierno o conjunto de rganos y entes que tienen a su cargo la realizacin del bien comn. La forma republicana de gobierno. Su fundamento. Dentro de las formas modernas de gobierno, la repblica es la que ha logrado el mayor consenso en las sociedades organizadas, por las garantas

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que el mismo brinda a sus integrantes. En nuestro caso, se ha adoptado la forma representativa, republicana y federal. La representatividad tiene que ver con un diseo de gobierno en el cual el ejercicio del poder se encuentra en manos de los representantes del soberano, que es el pueblo, y que constituye un sistema de democracia indirecta a diferencia de los sistemas griegos que se basaban en una forma de gobierno sin intermediarios y limitados a poblaciones reducidas. Debe quedar siempre claro que el poder pertenece siempre al soberano y que su ejercicio se delega en el legislativo, para que dicte las polticas que permitirn concretar el bien comn, en el ejecutivo, para que ste, pueda concretar las polticas dictadas por el representante de la voluntad popular, y en el judicial para que resuelva las controversias que se susciten entre las personas. El sistema federal implica un andamiaje jurdico en el cual pueden coexistir autoridades nacionales y locales, con ordenamientos jurdicos tambin comunes con el orden nacional y ordenamientos propios en el mbito local. El trmino Repblica que deriva del latn res y publica, o cosa pblica caracterizada por elementos esenciales como la igualdad ante la ley, la divisin de poderes, la periodicidad de los mandatos, la publicidad de los actos de gobierno y la responsabilidad de los funcionarios pblicos.

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El fundamento del Estado Republicano es la acepcin de un poder jurdico superior que establece derechos y obligaciones de carcter obligatorio y cuyo fin es el logro del bienestar general. Para ello es necesario una adecuada distribucin del poder estatal de manera tal de asegurar que ninguno de los rganos de gobierno posea la suma del poder, y que adems, exista un mutuo control que evite los abusos y excesos de quienes deben ejercer la accin de gobierno. Las transformaciones del Estado. El derecho administrativo como rama del ordenamiento jurdico que vincula al Estado con el gobierno o al gobierno consigo mismo, y permite la definicin del esquema estatal, y particularmente de su organizacin, se va modificando en la medida en que la ideologa del Estado cambia. Cuando el diseo del gobierno se estructura sobre la base de un sistema de contenido socialista, o cualquiera de los esquemas pro estatistas, el derecho administrativo para brindar justificacin jurdica a este mapa poltico, ser de un gran desarrollo de la actividad descentralizada del gobierno, para permitir as la existencia de entidades autarquicas, empresas del estado o formas societarias que permitan al estado llevar adelante por si la actividad econmica de la cual es el motor que impulsar este espacio de la realidad. Por el contrario, si la ideologa del Estado es la de libre mercado o liberalismo, el gobierno deber reducirse a su mnima expresin, limitarse a las

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funciones esenciales como la seguridad, justicia, relaciones exteriores y dejar en manos de la actividad privada todas las dems actividades. El derecho administrativo deber mutar entonces su contenido al no justificarse la existencia de una administracin descentralizada que se ocupe de la actividad econmica, ya que en la economa de mercado esta se encuentra desempeada exclusivamente por la actividad privada. La transformacin del Estado entonces tiene una relacin directa con la ideologa del Estado, y en consecuencia, con el gobierno que tenga a su cargo la administracin general del pas. De esta manera, el Estado se vale de diversos medios para el ejercicio del poder. El primero de ellos es el orden jurdico que protege a los ciudadanos frente a los posibles abusos de otros ciudadanos, o bien de las autoridades. Otro de los medios para ejercitar ese poder es delegar el monopolio de la fuerza en rganos creados por ellos mismos, y as se crear un rgano poltico o legislativo para definir las polticas de Estado; un rgano administrativo para que ejecute las polticas diseadas por el legislativo, y un rgano que resuelva los conflictos que se susciten. Se da as una razonabilidad tcnica y moral del ejercicio del poder, que tiene que ver con la decisin de cada uno de los integrantes del componente social de regirse por las normas o pactos por l aceptados, que garanticen el

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respeto a su dignidad y la consecucin del bien comn, finalidad y causa suprema de la existencia del Estado. Funciones del Estado (Legislativa, Judicial, Administrativa, de Gobierno) Criterios subjetivos y materiales. Caracteres y diferencias entre las distintas funciones Montesquieu en su obra Del Espritu de las Leyes, dice que: es cierto que en las democracias parece que el pueblo hace lo que quiere; pero la libertad poltica no consiste en hacer lo que uno quiera. En un Estado, es decir, en una sociedad en la que hay leyes, la libertad slo puede consistir en poder hacer lo que se debe querer y en no estar obligado a hacer lo que no se debe querer. Hay que tomar conciencia de lo que es la independencia y de lo que es la libertad. La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten, de modo que si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohben, ya no habra libertad, pues los dems tendran igualmente esta facultad. Es una experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la inclinacin de abusar de l, yendo hasta donde encuentra lmites. Quien lo dira! La misma virtud necesita lmites. Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la disposicin de las cosas, el poder frene al poder. Una constitucin puede ser tal

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que nadie est obligado a hacer las cosas no preceptuadas por la ley, y a no hacer las permitidas. La libertad poltica de un ciudadano depende de la tranquilidad de espritu que nace de la opinin que tiene cada uno de su seguridad. Y para que exista libertad es necesario que el gobierno sea tal que ningn ciudadano pueda temer nada de otro. Cuando el poder legislativo est unido al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el monarca o el senado promulguen leyes tirnicas para hacerlas cumplir tirnicamente. Tampoco hay libertad si el poder ni del ejecutivo. Si va unido al libertad de los ciudadanos sera legislador. Si va unido al poder opresor. judicial no est separado del legislativo poder legislativo, el poder sobre la vida y la arbitrario, pues el juez sera al mismo tiempo ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un

Todo estara perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos o l as diferencias entre particulares. (Montesquieu-Del espritu de las leyes-1750) .

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Las funciones estatales pueden ser clasificadas desde un criterio subjetivo o material. El criterio subjetivo es el que tiene en cuenta al sujeto delegado, sin importar el contenido de la actividad que realiza. As desde este criterio las actividades de la administracin, siempre sern funciones ejecutivas, ya sea que administre, que legisle, o que resuelva controversias entre particulares ( entendidas estas dos ltimas con criterio restringido). El otro criterio es el material, que va a tener en cuenta no al sujeto que realiza la accin, sino al contenido del acto que realiza. As el dictado de una norma de alcance general ser una funcin materialmente legislativa sin importar si la realiz el rgano ejecutivo, el legislativo o el judicial. Los titulares de las funciones estatales sern entonces desde el punto de vista subjetivo, cada uno de los rganos de gobierno que desarrollen la actividad, mientras que desde el punto de vista material, al tener en cuenta sol o la materia desarrollada, la titularidad corresponde al rgano que constitucionalmente se le ha atribuido, y as, si la actividad es administrativa coincide la titularidad subjetiva y material en el rgano administrativo, pero si la actividad es materialmente legislativa la titularidad subjetiva es de la administracin, pero la titularidad material es del rgano legislativo. Para Rousseau, toda accin libre tiene dos causas que concurren a producirla: una moral, la voluntad que determina el acto; otra fsica, la potencia que lo ejecuta Las corporaciones polticas tienen los mismos mviles, distinguindose en ellas de la misma manera la fuerza y la voluntad, sta bajo

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el nombre de poder legislativo y aqulla con el de poder ejecutivo. Nada se hace o debe realizarse sin su concurso .El poder legislativo pertenece al pueblo, y slo a l puede pertenecer el poder ejecutivo no puede pertenecer a la generalidad, como el legislativo o soberano, pues no consiste ms que en actos particulares, que no son de incumbencia de la ley, ni, por consecuencia, del soberano, cuyos actos no pueden ser ms que leyes. Necesita, la fuerza pblica un agente adecuado que la rena y ponga en marcha segn la voluntad general, que sirva de relacin entre el estado y el soberano He aqu cul es en el Estado la razn de gobierno, confundido indebidamente con el soberano, del cual no es ms que un ministro. El gobierno es un cuerpo intermediario establecido entre los sbditos y el soberano para su correspondencia mutua, encargado de la ejecucin de las leyes y del mantenimiento de la libertad, tanto civil como poltica. Los miembros de este cuerpo llevan el nombre de gobernantes. Es en el gobierno donde se encuentran las fuerzas intermediarias cuyas relaciones componen las del todo con el todo, o del soberano con el estado. Puede representarse esta relacin por la de los extremos de una proporcin continua, cuya media proporcional es el gobierno. El gobierno recibe del soberano las rdenes que da al pueblo, y para que el equilibrio del estado sea perfecto es necesario que exista igualdad entre el producto o poder del gobierno, considerado en si mismo, y el producto o potencia de los ciudadanos, que son soberanos de una parte y sbditos de otra.

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Es imposible alterar ninguno de estos tres trminos sin deshacer al instante la proporcin. Si el soberano quiere gobernar, el magistrado promulgar leyes o los sbditos se niegan a obedecer, el desorden sucede a la reglamentacin, la fuerza y la voluntad no concuerdan en la accin, y el estado, disuelto, cae de esta manera en el despotismo o en la anarqua. Finalmente, no existiendo ms que una media proporcional entre cada relacin, no hay ya ms que un buen gobierno posible en un estado. Pero como mil acontecimientos pueden cambiar las relaciones de un pueblo, no solo diferentes gobiernos pueden ser buenos para diversos pueblos, sino para el mismo pueblo en distintas pocas. La diferencia esencial entre el gobierno y el soberano consiste en que el estado existe por si mismo, y el gobierno existe slo por voluntad del soberano. As, la voluntad dominadora del prncipe no es o no debe ser mas que la voluntad general o la ley; su fuerza, la fuerza pblica concentrada en l; inmediatamente que quiera extraer de s mismo algn acto absoluto e independiente, la ligazn con el todo comienza a quebrantarse. Si al final sucede que el prncipe tiene una voluntad particular ms activa que la del soberano, y para imponerla hace uso de la fuerza pblica que tiene entre sus manos, de suerte que existan, por decirlo as, dos soberanos, uno de derecho y otro de hecho, en ese instante la unin social se desvanece y el cuerpo poltico se disuelve ( El Contrato Social Rousseau JJ). Las constituciones modernas tienden a distribuir las funciones del Estado en polticas o legislativas, administrativas y judiciales. Para ello crean rganos a los cuales le atribuyen el ejercicio de estas funciones. As, al

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legislativo le delegan las funciones polticas, al ejecutivo las administrativas y al judicial las jurisdiccionales. A cada rgano le corresponde una funcin y su ejercicio le est vedado a los dems rganos. Solo excepcionalmente y de manera limitada se permite una actividad propia de otros rganos de gobierno. As, las funciones del Estado, delegadas en sus rganos de gobierno sern: a) Legislativas, o funcin poltica, consistente en dictar polticas, limitar derechos, con carcter general y obligatorio, b) judiciales, consistentes en la facultad de resolver controversias con fuerza de verdad legal, y c) administrativas, consistentes en la ejecucin de las leyes y decisiones jurisdiccionales. Contralor del Estado en derecho comparado. El derecho administrativo, tal como lo sostiene el Dr. Agustn Gordillo, constituye un doble sistema de proteccin, que pretende por un lado proteger a los ciudadanos de los posibles excesos del gobierno, y por el otro, proteger al gobierno de los posibles excesos de sus funcionarios. Para poder llevar adelante este sistema de proteccin de aquellos que se encuentran en una situacin de debilidad frente a su contraparte en una

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relacin jurdica, el orden jurdico prev entre otras alternativas, un rgimen de contralor de la actividad estatal. Hay sistemas de contralor administrativo, en el que la misma administracin se controla a si misma; sistemas de contralor judicial, donde el mismo se realiza por un rgano ajeno a la administracin, que es el rgano judicial, y sistemas mixtos, donde el control se realiza tanto por los rganos administrativos como judiciales. Pero este rgimen de contralor administrativo no es igual en todos los pases, y ni siquiera en las provincias o municipios, ya que existen mltiples maneras de organizar el sistema de contralor de la actividad estatal. Cuando se adscribe al sistema de contralor judicial, la totalidad de la actividad administrativa, de cualquiera de los poderes del Estado, es susceptible de una revisin judicial. Tambin se admiten diferentes sistemas, como es el caso de Francia, donde el contralor de la administracin se resuelve en definitiva dentro de la misma administracin, mediante la actuacin de un Tribunal Administrativo, que resuelve en ltima instancia los conflictos suscitados. Este Tribunal es el llamado Consejo de Estado, y se encuentra dentro de la Administracin Pblica.

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Por ltimo, adems de los sistemas de control judicial, sin perjuicio del mismo, tambin puede existir un control administrativo interno, efectuado por un rgano de la administracin pblica, para tratar de alcanzar una mejor realizacin de la actividad administrativa. El Derecho Pblico, sus principales diferencias con el derecho privado, el Derecho Administrativo (ej.: obligatoriedad e improrrogabilidad del ejercicio de la competencia). Las clasificaciones de Derecho Publico y Privado, como todas las clasificaciones, tienen una finalidad meramente acadmica que busca mediante una ficcin recortar una parte de una realidad jurdica para permitir un estudio en detalle de esa porcin de realidad. El Derecho es uno solo, pero a los efectos de su estudio se admite una clasificacin temtica del mismo. Reconociendo entonces la unidad del orden jurdico, podemos clasificar al derecho en dos grandes bloques, que son el Derecho Pblico y el Derecho Privado. Para justificar esta divisin existen varias teoras, entre ellas la teora del inters segn la cual el derecho pblico tiene como finalidad el inters colectivo, general y el privado tiene como finalidad el inters particular o privado. Otra teora es la de los sujetos, y que sostiene que si el gobierno es uno de los sujetos de la relacin jurdica el derecho es pblico, en tanto que si los sujetos son particulares el derecho es privado. Otra teora es la de la subordinacin o coordinacin de las normas. En este caso el derecho pblico

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se rige por el sistema de la subordinacin, y el derecho privado por el sistema de la coordinacin de normas. Todas las teoras tienen excepciones y ninguna de ellas permite explicar de manera absoluta que debe entenderse por derecho pblico o privado, pero al solo efecto de la materia entendemos que el derecho pblico se compone de todas aquellas normas de orden pblico, en la que se encuentra involucrado el gobierno con sus prerrogativas de imperium y las obligaciones que derivan de ello, que busca el logro del fin comn entendido como el bienestar de una comunidad por encima de los intereses personales de cada uno de sus integrantes. El derecho publico como lo es el derecho administrativo es de naturaleza local, en virtud de que al producirse la delegacin de facultades de las provincias a la Nacin, en el momento de redactar la Constitucin Nacional, las mismas se han reservado la potestad de organizar sus instituciones, respetando los principios de la organizacin nacional, que ellos mismos disearon. De esta manera, en materia de derecho pblico en general, y de derecho administrativo en particular, hay un orden federal o nacional, ordenes provinciales y ordenamientos municipales, donde las autoridades , como representantes de los ciudadanos, poseen facultades de organizacin y de gobierno en cada una de esas jurisdicciones.

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Diferencia entre Derecho Administrativo y Administracin Pblica. El inters pblico y el inters fiscal. Las necesidades sociales, el poder del Estado y el derecho. El derecho Administrativo es el conjunto de normas jurdicas que vincula al gobierno con los particulares o consigo mismo, y tiene por objeto el ejercici o de la funcin administrativa, la organizacin de la administracin pblica y los mecanismos de funcionamiento entre los rganos estatales de gobierno y los particulares. La definicin de Derecho Administrativo es un concepto dinmico por su alto contenido poltico e ideolgico, con lo que resulta sumamente difcil poder establecer un concepto nico que sea abarcativo de la totalidad de las instituciones que lo abarcan. La ciencia de la administracin es la disciplina que se ocupa de estudiar los procedimientos, circuitos, vnculos y relaciones que se dan dentro de la administracin pblica, con exclusin de las relaciones con los particulares Cuando se habla de Administracin pblica, se hace referencia a un concepto que puede ser analizado desde dos puntos de vista. Desde el punto de vista dinmico, Marienhoff la haba definido como la actividad permanente, concreta y prctica del Estado, que tiende a la satisfaccin inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran, y que puede llevarse a cabo por s en forma directa o a travs de terceros especialmente habilitados al efecto.

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Desde un punto de vista esttico, la Administracin Pblica es el conjunto de rganos y entes que actan en la rbita del rgano Ejecutivo y que tienen como objetivo la administracin general del Estado. El rgimen jurdico exorbitante tpico del Derecho Administrativo. Prerrogativas estatales: Garantas individuales. Los regmenes administrativos tienen que ver con el diseo administrativo y poltico de cada pas. As variarn unos a otros segn su conformacin. Un Estado Unitario seguramente tendr un rgimen administrativo diferente a un Estado Federal. En un Estado Federal coexisten regmenes administrativos nacionales, provinciales y municipales. Toda esta actividad administrativa se caracteriza por contener en s un rgimen exorbitante que significa un sistema de prerrogativas y garantas a favor del gobierno o de los particulares en distintas situaciones. As por ejemplo, el gobierno tiene prerrogativas especiales en materia de contrataciones que no existen en el campo del derecho privado, pero tambin los particulares gozan de garantas especiales en materia de procedimientos y recursos administrativos que no se encuentran en el derecho privado. Estas excepciones, beneficios, prerrogativas o garantas para los sujetos del derecho administrativo (estado-gobierno) es lo que se conoce como rgimen exorbitante.

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Prerrogativas propias de la Administracin (las autotutelas de la Administracin), sus fundamentos ticos, polticos y jurdicos. Consecuencias. Garantas de los administrados, fundamentos y consecuencias. Las sociedades civilizadas, al organizarse jurdica y polticamente, deben definir no solamente los valores por los cuales habrn de regirse, sino tambin las instituciones que los representarn, las reglas de convivencia social, y la modalidad de resolucin de los conflictos que se puedan presentar. En relacin a ello, es que deben decidir si las diferencias que se produzcan se resolvern por sus propios medios, o bien requerirn la intervencin de un tercero imparcial para que se resuelvan los planteos de las partes de manera pacfica. Tcnicamente, de lo que se trata es de establecer la manera en que se tutelarn los derechos de los particulares, y bsicamente existen dos modalidades, una interna y otra externa. A la primera se la denomina autotutela y a la otra heterotutela. Cuando hablamos del derecho administrativo, y nos referimos a autotutela o heterotutela administrativa, estamos indicando por un lado, el modo en que se ha definido la proteccin o tutela de los derechos de los

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particulares cuando se relacionan con el gobierno, o bien del gobierno cuando se vincula consigo mismo. El diseo republicano de gobierno adoptado por la mayora de las Constituciones modernas, establece que existen rganos de gobierno, a los que se les atribuye funciones especficas, y que no pueden ser desarrolladas por los otros rganos de gobierno. El legislativo fija las polticas y limita los derechos fundamentales en aras del bien comn, mediante el dictado de leyes formales. El ejecutivo administra y materializa las polticas establecidas por el rgano legislativo, siempre cuidando de no alterar el espritu de las leyes con excepciones reglamentarias. El rgano judicial resuelve los conflictos que se presenten, decidiendo en el marco del orden jurdico establecido. Como se puede advertir, quienes han adoptado el sistema republicano, han establecido que los conflictos que se pueden presentar ya sea entre los particulares, entre particulares y el gobierno, o bien entre rganos de gobierno, sern resueltos por el rgano al cual le han otorgado esta competencia, y que es el rgano judicial. De esta manera, los conflictos que se presenten en el mbito administrativo, deben ser resueltos por un rgano diferente a las partes que participan de esta relacin, y es lo que se llama comnmente un tercero imparcial e independiente.

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Esto se llama heterotutela administrativa, que traduce la decisin de encontrar el juez del conflicto, en un mbito imparcial y ajeno a los intereses que lgicamente inciden a las partes involucradas en estas diferencias. Como principio general, las diferencias en las que se encuentren en juego derechos de los particulares se dirimen en sede judicial. No es admisible la posibilidad de que el gobierno, a travs de sus organismos, pueda dictar medidas que afecten los derechos de los particulares, sin una ley formal expresa que lo autorice, y mucho menos pretender que se pueda forzar a su cumplimiento, sin que haya intervenido el rgano judicial, que es quien est dotado de las competencias para analizar el derecho y los hechos concurrentes en cada caso, y decidir de esta manera cuando una decisin se torna exigible y cuando no. Este principio general, admite algunas excepciones, que se derivan de la naturaleza de las funciones atribuidas a cada uno de los rganos de gobierno. Las funciones legislativa y judicial, son funciones esencialmente declarativas: La primera de ellas consiste en declarar la ley ( limitacin de los derechos de los particulares y del gobierno), y la ltima, al dictar sentencias, declaran el derecho de las partes, y su consecuencia, pero en ninguno de los dos casos, estas declaraciones, se ejecutan por si mismas, sino que se requiere el concurso del rgano ejecutivo de gobierno, para que en el mbito de su competencia puede hacer efectiva la ley y la sentencia.

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Como consecuencia de ello, es que aparece una habilitacin especial al rgano ejecutivo, para que dentro del marco de la ley pueda llevar adelante determinadas conductas, que le estn vedados a los otros rganos de gobierno. Ni el parlamento ni la judicatura tienen fuerza ejecutoria por s mismos. Uno no puede reglamentar ni hacer cumplir la ley por si mismos. El otro no puede hacer efectiva la sentencia por si mismo. En ambos casos necesitan del auxilio del rgano administrativo, para hacer cumplir la ley y la sentencia, y de esta manera, tambin se cumple con la funcin administrativa, que consiste en la ejecucin de la ley y la sentencia. Aparece as lo que se denomina la autotutela administrativa, que consiste en la posibilidad de que la administracin, para llevar adelante sus cometidos, no requiera en cada caso concreto, de la habilitacin de otro rgano del gobierno, sino que puede ejecutar sus propias decisiones por si mismo. Este principio de autotutela, debe ser entendido y admitido con carcter restrictivo y sujeto a ciertas condiciones ineludibles. En primer lugar, las decisiones administrativas deben efectuarse en el marco de una norma de orden legal ( formal) que la habilite y autorice; en segundo lugar la decisin de la administracin tiene que ser la consecuencia lgica y la mejor solucin posible para el caso de que se trate, ya que la ejecutoriedad, por su carcter restringido, debe limitarse a aquellos casos en que sea materialmente inviable requerir la fuerza ejecutoria a otro rgano de gobierno. Por ejemplo, si se produce un accidente de trnsito que provoca la imposibilidad de otros

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vehculos de circular debido a que los autos accidentados han sufrido daos que les impide dejar libre la va pblica, la autoridad administrativa no deber requerir el auxilio judicial para proceder a removerlos, sino que lo har por sus propios medios. De la misma manera, si una persona comete una infraccin, y hay una ley formal que establece que para esa conducta le resulta atribuible una determinada sancin, la administracin en caso de ser competente, se limitar a aplicar la sancin, por ejemplo pecuniaria, pero no podr por s ejecutar la misma, sino que deber requerir el auxilio judicial para hacerla efectiva. Entonces, la autotutela administrativa, debe ser entendida como la facultad que tienen los rganos de la administracin pblica, de hacer efectivas determinadas decisiones, sin requerir el auxilio de otros rganos de gobierno, siempre que se acte en el marco de una competencia expresamente establecida en la ley, o en el marco de una disposicin expresa del rgano judicial, que no resulte viable , ya sea por establecerlo la ley o la naturaleza de la cuestin, la requisitoria de ejecucin a otro rgano gubernativo, y por supuesto, que se admita la posterior revisin judicial del mismo. En caso de conflictos entre el gobierno o administracin y los particulares, el principio general es el de la heterotutela administrativa. La autotutela administrativa por su carcter restringido desde el punto de vista axiolgico, se encuentra limitado por la ley, y dentro de este mbito es dable reconocer que desde el punto de vista cuantitativo, por la ndole

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eminentemente prctica y concreta de la funcin administrativa, es un principio de aplicacin cotidiano y sumamente frecuente. El lmite legislativo constituye sin ninguna duda por limitacin al principio de autotutela administrativa, garanta de los derechos de los particulares, quienes derechos fundamentales, que solo pueden ser limitados un lado, una y por el otro una verdadera gozan de una serie de por ley del Congreso.

El fundamento de esta limitacin es de orden natural, constitucional y legal. Nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni prohibido de lo que la misma no prohbe. Dentro de este cauce se puede habilitar la autotutela administrativa, fuera del mismo, los particulares se encuentran protegidos y no les resulta aplicable. De la autotutela administrativa se derivan entonces dos consecuencias naturales, que son la presuncin de legitimidad y su ejecutoriedad. Por ser consecuencia de la primera, y en tal virtud accesorias de la misma, deben seguir la suerte de su principal, esto es que tanto la presuncin de legitimidad como la ejecutoriedad deben ser interpretados y admitidos con carcter excepcional y de manera restringida. Para Juan B. Justo, refirindose a la autotutela administrativa, este privilegio debe entenderse como excepcional y limitado a aquellos supuestos en que la ejecucin de la decisin administrativa no implique limitar de modo

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alguno un derecho constitucional y solo puede ser justificado en tanto la intervencin judicial se asegure con la mxima eficacia. La ptica sera entonces a mi juicio que no est dado a la Administracin afectar la esfera jurdica de las personas sin someterse a la intervencin convalidatoria de los jueces, salvo que la sumisin a esa instancia previa derive en la ineficacia comprobable de la decisin administrativa y que los cauces procedimentales aplicables no otorguen soluciones para neutralizar ese riesgo por medio de tutelas cautelares a favor de la administracin. En caso de comprobarse de modo fehaciente tal imposibilidad, la accin administrativa puede ser llevada adelante siempre y cuando se asegure de modo inmediato, sencillo y til la sujecin del conflicto al juez. La situacin de desigualdad jurdica que comporta la autotutela ha de estar justificada por ser imprescindible en cada caso concreto, por lo que esa posicin jurdica peculiar, en ms o en menos, debe evidenciarse como una medida desproporcionada para el cumplimiento de las funciones y fines de inters general, con lo cual se establece un criterio jurdico para determinar en que medida los privilegios y las prerrogativas de los poderes pblicos se ajustan a la Constitucin. No se trata, entonces, de vedar de modo absoluto la posibilidad de que los poderes pblicos estn situados en una posicin jurdica distintiva, sino de determinar en defensa de la libertad y de los derechos individuales en que

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medida y con qu alcance tal posicin viene exigida como medida proporcionada para la consecucin de los fines de inters general que se tienen encomendados. Tal eventualidad requiere de justificaciones particulares y adicionales al simple argumento genrico de la eficacia administrativa y de los jueces como intrusivas trabas a la misma. Tal es la regla jurdica fundamental que establece el art. 29.2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos: En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica En virtud de tal precepto, el legislador debe explicitar cabalmente en que supuestos puede restringirse la garanta del debido proceso ante un rgano imparcial por considerar que la prerrogativa de autotutela es imprescindible para asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los dems ciudadanos o satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico o del bienestar general en una sociedad democrtica. ( Justo Juan BAutotutela e Imparcialidad. Proyecciones frente al sistema contencioso federal) Las relaciones de la Administracin con los ciudadanos. Relaciones de sujecin general y de sujecin especial.

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Todas las personas, de una o de otra manera, se encuentran vinculadas con la administracin, ya sea en su carcter de funcionarios, usuarios de servicios pblicos, contribuyentes, cuando requieren la habilitacin de un comercio, la extensin de un documento de identidad, el pago de un peaje, etc. De esta manera, segn el tipo de relacin que tengan con la administracin pblica, esta relacin podr ir desde lo general y objetivo hasta lo particular y subjetivo. Se dice que la relacin es general, cuando las normas jurdicas lo tratan al particular de manera impersonal. Los usuarios de servicios pblicos al abonar un pasaje y viajar en el transporte pblico se rigen por un marco regulatorio dictado por el gobierno para esa actividad y se encuentran sometidos a l de manera general. No han participado de manera directa en su elaboracin, no lo han aprobado ni convenido regirse por sus reglas, y hasta es probable e ni siquiera sepan de su existencia. Existen otros casos donde la relacin o vinculacin con la administracin es mucho mas cercana y personal, como lo son los casos de los contratistas del Estado, las personas privadas de su libertad en establecimientos carcelarios, los proveedores de obras y servicios estatales, que se rigen por normas especiales que los vinculan, y que pueden ser contratos o reglamentos,

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que les son aplicables a los mismos por su especial condicin, pero no a otras personas que no revisten sus cualidades. Estas relaciones, que son universales ha dado lugar a las teoras llamadas de las sujeciones generales y especiales. La doctrina de las relaciones de sujecin especial se inicia en Alemania bajo el nombre de Doctrina de la Supremaca Especial, con el objetivo de justificar la existencia de una zona de reserva de la administracin, donde poda en relacin a ciertos individuos o colectivos, actuar de una manera distinta a la que lo hara con respecto a otras personas. Esta doctrina comienza avalando una restriccin a los derechos fundamentales, como ser los principios de legalidad, non bis in dem, razonabilidad, etc. Y hasta se lleg a sostener que todo lo actuado en esta zona de reserva, se encontraba fuera del control judicial. Los sujetos especiales eran los funcionarios pblicos, los internos de establecimientos carcelarios, integrantes de fuerzas armadas y de seguridad, y otros tantos que se fueron agregando con el tiempo, hasta hacer de esta situacin, un cuadro confuso y vago repleto de actividades y relaciones especiales sin justificacin alguna. El fundamento para el establecimiento de esta doctrina consista en que para lograr un eficiente actuar administrativo era necesario que ciertas

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personas que se vinculan con la administracin pblica sean reguladas de una manera especial, donde los derechos fundamentales que les asisten como ciudadanos, se encuentran atenuados y fuera del control judicial. Las manifestaciones mas extremas en este sentido se daban en el plano sancionatorio, donde se permita la violacin al principio del non bis in dem , la falta de procedimientos y hasta de tipos disciplinarios, bastando para aplica r sanciones, una norma muy popular por aquellos tiempos que deca: La sola afirmacin del superior constituye la falta . En definitiva, de lo que se trataba era de justificar el autoritarismo y la ilegitimidad de la administracin con respecto a ciertas formas que se vinculaban con ella. Si bien es cierto que esta doctrina fue atenuada con el tiempo, no pudo resistir planteos democrticos o republicanos y termin por desaparecer como tal, perdiendo la vigencia y esplendor de sus inicios. Lamentablemente algunos regmenes administrativos, como el espaol, tomaron esta doctrina y aunque trataron de atenuarla o disfrazarla, no la pudieron mantener en los trminos en que fue concebida, pero de todos modos, los fragmentos que quedaron de la misma, sirvieron y sirven an para justificar el despotismo, la tirana, el abuso de poder o simplemente la ilegalida d de la administracin con respecto a algunas personas.

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Se ha definido a esta Institucin como la singular situacin en que determinadas personas o entidades se encuentran por el hecho de hallarse insertas de modo particularmente intenso en la organizacin administrativa, lo que determinara que la administracin ostentase sobre ellas unas potestades especialmente enrgicas, mucho ms limitativas de la libertad (Santamara Pastor J. Fundamentos de Derecho administrativo-P. 793-Madrid 1988). La doctrina de la sujecin particular adems de anacrnica, es contraria a los principios republicanos y al Estado de Derecho en general. Todas las relaciones que se entablan entre la administracin y los particulares, por ser el gobierno una persona jurdica esencialmente moral, y el derecho una creacin cultural destinada a proteger a los ciudadanos, debe materializarse bajo un paraguas protector que lo constituyen el respeto por los derechos fundamentales de las personas. La existencia de regmenes especiales entre la administracin y ciertos universos o personas, diferentes al resto de la sociedad, es perfectamente aceptable, vlido y hace a la mejor gestin de gobierno y al bien comn. Lo que no puede aceptarse es que existan situaciones especiales que vinculen a la administracin pblica con particulares, donde se permita una restriccin de derechos de tal entidad que termine afectando derechos fundamentales que sin razonabilidad prive a algunos de lo que se concede a otros.

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El principio de legalidad. Vinculacin negativa y positiva. La tcnica de potestades. Si admitimos que la finalidad del Estado es la organizacin de la Comunidad para lograr el fin comn, lo que significa postergar los fines individuales para otorgar una primaca a los valores que la misma sociedad considera fundamentales, lo que estamos haciendo es admitir que un grupo de personas acepta una autoridad superior y regirse por ciertas reglas de convivencia. Estas reglas de convivencia son las que van a marcar los derechos y obligaciones de los individuos de la comunidad, pero tambin de los que integran los rganos de gobierno, y es as como se produce el sometimiento del poder a las normas, o lo que es lo mismo, del Estado (particulares y gobierno) al Derecho. Esto constituye un Estado de Derecho, o comunidad en la que el pueblo y las autoridades aceptan que existe un orden jurdico superior que deben acatar y que rige sus relaciones. Del Estado de derecho se deriva un principio fundamental, que es el Estado de legalidad, y que significa que el Estado comprensivo del gobierno y del pueblo reconocen en la ley, el eje de su actuacin. Como consecuencia de este principio, la doctrina ha desarrollado dos conceptos que conforman las dos caras de una misma moneda, y que son las teoras llamadas virtualidad positiva y negativa . La primera de ellas indica

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que la Administracin debe moverse dentro del marco jurdico creado por la norma ( ley, derecho, orden jurdico, etc) y solamente son admisibles los actos que se encuentran respaldado de manera expresa en una atribucin positiva dada por la legislacin. Como contrapartida de ello, la teora de la virtualidad negativa, sostiene que no es necesaria una atribucin expresa de una norma, sino que la virtualidad negativa se da porque le es permitido a la administracin realizar todo aquello que no se encuentra expresamente prohibido. Para los partidarios de la virtualidad positiva, todo aquello que no se encuentra expresamente permitido, est prohibido, en tanto que para los que pregonan la doctrina de la virtualidad negativa, todo aquello que no est expresamente prohibido, se encuentra permitido. Las potestades administrativas, llamadas tambin prerrogativas de la administracin, son atributos que tiene la Administracin Pblica para cumplir con los objetivos fijados en el orden jurdico. Estas atribuciones siempre deben estar otorgadas por una norma jurdica, ya sea por ley o reglamento que establece sus alcances. Estas facultades pueden ser de diferentes clases: Reglamentaria: Facultad de dictar normas de alcance general y contenido obligatorio. Imperativa o de mando: Facultad de dar rdenes y exigir su cumplimiento. Sancionadora: Poder de aplicar sanciones previstas en la ley. Ejecutiva o de gestin: Facultad de dictar normas de ejecucin o necesarias para llevar adelante la gestin administrativa.

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Jurisdiccional: Facultad tiene la administracin de resolver conflictos de orden administrativo entre particulares siempre que se asegure la posterior revisin judicial. A su vez estas potestades pueden materializarse conforme a distintas modalidades, y asi se habla de potestades administrativas de tipo reglada o discrecional. La primera de ellas se refiere a aquellos casos en que la norma jurdica regula de tal manera una situacin determinada, que no queda un margen de actuacin que permita elegir entre distintas soluciones igualmente vlidas. Por el contrario se habla de actividades discrecionales, cuando la norma faculta al rgano administrativo para llevar adelante un cometido, permitindole escoger entre varias situaciones igualmente vlidas.