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EL IUS PUNIENDI Y LOS FINES DE LA PENA

EL IUS PUNIENDI

La norma jurdico penal se integra de tipo y pena; desde su origen, el tipo fue explicado por Ernesto Beling como la descripcin de una conducta como delictiva, y la sancin como punitiva, como la medida ms energtica del poder coactivo prevista por el estado para el sujeto activo del delito. Ius puniendi o sea, del derecho del estado para imponer pena al transgresor por la conductas previstas como delito.

ETAPAS PRIMITIVAS DEL IUS PUNIENDI

Los grupos humanos ms primitivos, si bien no contaban con derecho escrito, si tenan reglas que los miembros cumplan como necesarias para asegurar la paz y supervivencia del grupo social. Las reglas conductas o leyes, fueron resultado de un lento proceso en que influyeron dos tipos de factores. Primero la aparicin del poder de quien su fuerza fsica, destreza, habilidad o inteligencia, pudo imponerse al resto de los dems miembros del grupo y dictar reglas que busco legitimas en la costumbre o en mandatos de la divinidad. Segundo en la influencia de los fenmenos naturales que regan prcticamente todas las actividades humanas y suponan controlados por fuerzas superiores, divinas que se deban venerar y respetar.

ASPECTOS HISTORICOS DEL IUS PUNIENDI

Hacia las 2000 aos A.C., ya aparece en babilonia, en el periodo del rey hammurabi, un cuerpo de leyes compilado e impreso en bloque de diorita que actualmente se conserva en el museo de Louvre, y que es tal vez el cdigo mas antiguo que se conoce, y en el que apareca en su parte superior la imagen de una deidad, se dice que Shamasch, quien dicta las leyes a una figura, en un pleno inferior que representa a hammurabi. Este famoso testimonio jurdico esta consagrado el principio de la ley del talin. El ius puniendi generalmente se identifica con la pena, pues en esta ultima no solo se refleja el derecho a castigar del estado sino el carcter aflictivo de la sancin punitiva. El ius puniendi se encuentra su fundamento en el derecho y obligaciones del estado de asegurar la paz y armona de la sociedad y asegurar los bienes fundamentales de la sociedad y al propio estado, empleando para ello las normas jurdicas penales, integradas de tipo y punibilidad.

FINES DE LA ETAPA

La fundamentacin del derecho de la comunidad politica, integrada como estado, para imponer violencia a algunos de sus integrantes, principalmente con la perdida de la vida o la libertad por la transgresin de normas que amparaban bienes jurdicos fundamentales se ha resumido en el ius puniendi, el cual se ha tratado de explicar por teoras que se han calificado de abolicionistas, o de aquellas llamadas justificacioncitas.

TEORIAS ABOLICIONISTAS

Las teoras abolicionistas son aquellas que impugnan la legitimidad, tanto de la pena como del sistema penal, y que en sus expresiones ms radicales las encontramos en la posicin marxista, donde el derecho penal y la pena son considerados como instrumentos de la clase en el poder, superestructuras que responden a una estructura apoyada en la forma de produccin capitalista, y que al desaparecer, primero por la dictadura del proletariado, y despus al instaurarse el comunismo, que debe llevar a la desaparicin de lo que se llama estado, donde el derecho penal y la pena desaparecen con la formacin de un hombre nuevo, de una sociedad perfecta, sin Estado.

TEORIA JUSTIFICACIONISTAS

Las teoras justificacionistas consideran para la pena, fines de orden normal o jurdico, mismos que asignan al estado y que dan lugar a las posiciones denominadas absolutas y relativas. Resulta necesario abundar en las teoras justificacionistas pues estas se encuentran vinculadas por el desarrollo histrico del derecho penal y a las posiciones que se han venido planteando alrededor del problema del ius puniendi.

TEORIA DE LA RETRIBUCION

Esta teora parte de la aceptacin de que el hombre es capaz de autodeterminarse y obrar conforme al deber de respetar el prjimo como a si mismo. La violencia de ese deber demanda un castigo mismo que queda a cargo del estado, quien debe aplicarlo para salvaguardar el orden

social. La pena para esta teora, lleva un fin en si mismo. La pena es la manera de hacer justicia; al mal le corresponde un mal, es decir al delito que es un mal se le impone un castigo que es un mal. Estas teoras retribucionistas encuentran a la fecha quienes las aceptan y sostienen, seguramente que de ello influye la posicin de la iglesia cristiana que al pecado se le impone la justicia divina, con el castigo exige la falta como medio de explicacin. No es extrao que en ocasiones un condenado recluido en prisin se exprese diciendo estoy aqu porque estoy pagando mi delito, en un pleno sentido de retribucin.

TEORIA DE LA PREVENSION GENERAL

Esta teora encuentra que el fin principal de la pena es el efecto intimidatorio para todos aquellos a quienes esta destinada la ley. La intimidacin general parte de la suposicin que el hecho de que la ley prevea la pena que, es su caso, se impondr a quien la viole, es suficiente para que la generalidad de los individuos se abstenga de violarla. Se menciona a Anselmo von Feuerbach, como fundador de la norma moderna ciencia jurdico penal alemn, como el creador del concepto de la prevencin general, punto de vista que reaparece mas de un siglo despus en el proyecto del cdigo pena alemn del ao de 1962, donde, en parte de su texto, alude a la ley penal como fuerza modeladora de las costumbres.

TEORIA DE LA PREVENCION ESPECIAL

La teora de la prevencin especial fija en primer y destacado lugar la aplicacin de la pena como medio para asegurar, por parte del estado, el orden social. La pena no pretende retribuir un mal, por el mal causado por el delito, sino que se aplica para prevenir otros delitos del propio autor y ello puede ocurrir de tres maneras; corrigiendo al corregible, es lo que llamamos resocializacin; intimidando al que por lo menos es intimidable; y finalmente, haciendo inofensivo, mediante la pena de privacin de libertad, a lo que no son corregibles ni intimidables. La teora de la prevencin especial, que se apoya en el criterio peligrosista es la medida de la culpabilidad todava perdura en la doctrina y en no pocos cdigos, sin embargo otras corrientes ya abandonaron el criterio peligrosista a favor de otros criterios mas garantistas.

TEORIA FUNCIONALISTA

Las modernas teoras que estudian la fundamentacin de la pena, retributiva, de prevencin general y prevencin especial, a las cuales se les han formulado importantes objeciones, se nos plantea el dilema de encontrar una teora que supere las criticas formuladas a ellas, o bien, construir una nueva teora. Roxin propone el tema que nos ocupa la necesidad de partir del examen que el poder punitivo del estado se coloca frente al individuo en tres facetas claramente diferenciadas de la vida del derecho penal.

CREACION DE LA NORMA PENAL

El estado con base en la soberana de que esta investido, como ha quedado explicado en el breve resumen histrico y en su uso de potestad creada la norma penal integrada por tipo y pena dirigida a todos los individuos y el solo hecho de expedir la ley, busca un efecto intimidante, estamos en presencia de la prevencin general.

INDIVIDUALIZACION DE LA PENA

Una vez creada la ley penal, de violarse esta, procede aplicarse la pena al caso concreto a travs de la individualizacin que corresponde aplicar al juez, lo que nos coloca ante la retribucin, pero entendida esta no como un fin que se debe perseguir es la resocializacin del individuo.

APLICACIN DE LE PENA

Individualizada la pena, si partimos del fin resocializante que ella debe perseguir, el proceso para lograrlo nos coloca en presencia de la ejecucin de la pena y con ello ante la prevencin especial.

ASPECTOS FORMAL Y MATERIAL DEL IUS PUNIENDI

ASPECTO FORMAL

El aspecto formal del ius puniendi radica en la afirmacin, al parecer indiscutida, de que corresponde al estado el ejercicio del ius puniendi, y que este forma parte de los atributos de la soberana de que esta investido

ASPECTO MATERIAL

En cuanto al aspecto material, que va a le esencial de los elementos que conforman al ius puniendi, Zaffaroni precisa el contenido material del ius puniendi en dos parmetros: el principio de justicia y el principio de utilidad.

PRINCIPIO DE JUSTICIA

Debe vincularse a bienes jurdicos tutelados por la constitucin para salvaguardar los derechos fundamentales del individuo y la sociedad como son la libertad, la integridad corporal, la libertad de transito., el principio de justicia, como una condicin esencial del ius puniendi, tiene conceptos normativos a los que debe ajustarse, para no quedar en el plano de un concepto abstracto como el de daosidad social.

PRINCIPIO DE UTILIDAD

Se basa en un criterio pragmtico, pues puede suceder que la pena sea justa, pero resulta inconveniente aplicarla por consideraciones practicas, o de ponderaciones valoradas, como sucede al dejar impune el robo entre ascendientes o descendientes; o el encubrimiento de parientes o personas ligadas por razones de amistad afecto etc.

SISTEMAS CAUSALISTA, FINALISTA Y FUNCIONALISTA

INTRODUCCION

Los axiomas penales que rige la materia penal como son nulla poena sine crimine, no hay pena sin delito, nullum crimen sine lege, no hay crimen sin delito, nulla actio sine culpa, no hay culpa sin acto, se enlazan y se soportan entre si; en efecto, no puede hablarse de pena sin que exista la figura politica del delito; no puede concebirse la existencia del delito sin una ley que as lo establezca, y no puede pensarse en un culpable, sin una previa conducta o acto para que se le responsabilice del delito y como consecuencia se le imponga la pena dentro de los limites de la ley.

PRINCIPIO DE CUALPABILIDAD

La llamada responsabilidad objetiva uno de los pilares del moderno derecho penal es el concepto de culpabilidad. El principio de culpabilidad esta estrechamente relacionado con la responsabilidad subjetiva del autor del delito, es decir con la intencionalidad subjetiva del autor del delito, es decir con la intencionalidad o el dolo o bien con acciones de imprudencia o de culpa. La culpabilidad es el avance ms importante del derecho penal, pues la pena ya no atender nicamente el resultado objetivo de la conducta delictiva, sino al proceso psicolgico se produzca intencionalmente o dolosamente, por irreflexin o culposamente.

SISTEMTICA CAUSALISTA

El propsito de esta investigacin es estudiar a fondo de la llamada teora del delito, pero si pensamos que es preciso apuntar como se ha estructurado el delito de acuerdo a la sistemtica que mas han influido en la doctrina y legislacin mexicana en la ultima centuria, pues la forma de concebir a la pena como sancin caracterstica del derecho penal, deriva en mltiples consecuencias tericas y practicas. El delito como concepto abstracto, se integra siempre y cuando se conjunten aquellos elementos que conforman su esencia. No hay posibilidad de plantear el anlisis de la punibilidad, de la pena, sea como elemento del delito, o como consecuencia del mismo, sin la existencia previa dl delito.

ELEMENTOS DEL DELITO

Aspecto positivo Actividad Tipicidad

aspectos negativos falta de accin ausencia de tipo

Antijuricidad Imputabilidad Culpabilidad Condicin objetiva Punibilidad

causas de justificacin causas de inimputabilidad causas de inculpabilidad falta de condicin objetiva escusas absolutorias

ACCIN U OMISION

La explicacin causalista naturalista del acto o accin humana, se basa en relaciones de proceso causales. La accin nace de un movimiento corporal que es un proceso que va a producir un cambio en el mundo exterior, es decir un efecto, y entre uno y otros se da una relacin. El acto u omisin humana y su efecto en el mundo material, son un proceso causal natural que parte de una causa, produce un efecto. La teora causalista, en el estudio del acto y omisin, lo que interesa es la fase externa, la interna corresponde a otro nivel, es decir a la culpabilidad, donde se analiza si el contenido de la voluntad fue doloso o culposo.

MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD

Consiste en la intervencin voluntaria del cuerpo humano que se traduce en un movimiento corporal, o en su inactividad.

RESULTADO

Es la mutacin del mundo exterior, causado por la manifestacin de voluntad, o la no mutacin de ese mundo exterior por la accin esperada y que el sujeto no realiza.

NEXO CAUSAL

Radica en el acto, accin o conducta ejecutado por el sujeto, produzca el resultado previsto en la ley, de tal manera que entre uno y el otro exista una relacin de causa y efecto.

TIPICIDAD

El concepto tipicidad parece desprenderse a su vez del concepto de cuerpo del delito, pero el merito de Beling fue desarrollar la teora de tipicidad con una funcin significadora y sistematizadora de la teora del delito, como instrumento tcnico que garantiza el principio de legalidad.de esta suerte la teora de tipo y tipicidad consagraron el principio fundamental del derecho penal moderno, el nullum crimen, sine lege. Tal principio lo vemos consagrado en el articulo 14 de la constitucin politica de mexicana cuando nos dice: en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y aun por mayora d razn, pena alguna que no este decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata. El tipo es la descripcin de una conducta como delictiva.

ANTIJURICIDAD

Luis jimnez de Asa la antijuricidad establece que provisionalmente puede decirse que es lo contrario a derecho. No basta que el hecho encaje descriptivamente en el tipo que la ley ha previsto sino que se necesita que sea antijurdico, contrario a derecho. El nos explica que esta definicin en realidad nos lleva el conocimiento de lo que es contrario de derecho.

IMPUTABILIDAD

La imputabilidad es concepto pilar de la teora del delito. La encontramos desarrollada en la escuela clsica; concretamente francisco carrara lo consigna en su definicin de delito, al referirse a que el acto externo del hombre, positivo negativo, deber ser moralmente imputable. Maggiore: la imputabilidad es el conjunto de condiciones psquicas que requiere la ley para poner una accin a cargo del agente, estas condiciones se resumen en el concepto de libertad. Imputabilidad equivale a libertad.

CULPABILIDAD

La culpabilidad aparece en el esquema de jimnez de Asa colocado a la antijuricidad, presuponiendo este elemento, la imputabilidad del sujeto. En el devenir del tiempo se fueron elaborando los conceptos de dolo y culpa como manifestacin de la culpabilidad; ya sea desde la antigua roma se empezaba ha hacer referencia a situaciones subjetivas del sujeto al momento de realizar el ilcito penal. Para Liszt consecuente con un sistema naturalista, la culpabilidad viene a ser una relacin natural, en este caso una relacin psicolgica entre el sujeto y el acto, de ah la denominacin que recibe esta teora. La aceptacin del dolo y la culpa dentro de la teora de la culpabilidad en el sistema causalista, es una cuestin indiscutida; sin embargo, se plantea la polmica acerca de si el dolo y la culpa son elementos o especies de culpabilidad.

EL DOLO

En roma aparece la distincin entre dolus bonus, como actitud no maliciosa, de carcter civil; y el dolus malus o conducta artificiosa, engaosa, de carcter penal. El dolo pas a ser la primera forma conocida de culpabilidad. Tres son las principales teoras que han tratado de explicar la naturaleza del concepto del dolo: la voluntad, la de representacin, la del asentamiento.

TEORIA DE LA VOLUNTAD

Esta teora se centra en la relacin directa entre lo querido por el sujeto y el resultado delictivo; en otras palabras, lo importante es que el sujeto quiera el resultado y dirija su voluntad a la consecuencia de ese evento, quien realiza el acto quiere conocer los hechos y su significacin y el autor debe haberse propuesto ocasionar el resultado; debe haber tenido la intencin de realizarlo. No se trata de haber querido la accin sino de haber querido el resultado.

TEORIA DE LA REPRESENTACION

Durante bastante tiempo domino la teora de la voluntad, hasta que apareci la llamada teora de la representacin, lo que empieza por sealar que la primera que encierra en demasiadas exigencias subjetivas, dejando fuera varias modalidades o subespecies dolosas, y que es necesario, adems de considerar el proceso psicolgico, se temen en cuenta circunstancias externas que sirvan de referencia para tener por demostrado el dolo.

TEORIA ECLECTICA

Jimnez de Asa, Maggiore y porte Petit, consideran que la teora que explica ms satisfactoriamente el concepto de dolo, es la teora eclctica, llamada del asentamiento que conjuga la teora de la voluntad y la teora de la representacin. A juicio de Maggiore, la teora mas completa debe conciliar en la nocin del delo, la representacin.

LA CULPA

El concepto de culpa ha sido todava ms debatido que el dolo, inclusive antao no faltaron penalistas que designaron a la culpa como la hijastra del derecho penal, por ser un tema despreciado y desdeado durante siglos. La culpa no ha sido siempre aceptada como especie de la culpabilidad, pues se afirma que nadie puede ser penado por una accin no querida por el y si la distincin fundamental entre le dolo y la culpa consiste en que en la primera el agente si quiere la conducta y su resultado, en cambio en la segunda el resultado no se quiere por lo que se afirma que no es posible punir las conductas culposas.

TEORIA DE LA PREVISIBILIDAD

La culpa aparece cuando el hombre que realizo un hecho del cual resulto la ofensa a la ley, no quiso ni previo esa consecuencia, sino que solo previo y quiso el antecedente, no hay dolo con respecto a la consecuencia. Si la consecuencia no prevista ni querida era previsible, hay culpa, si tampoco era previsible por el agente, se tiene el caso fortuito.

TEORIA INTEGRAL

Von Liszt expone la teora integral por que trata de armonizar los conceptos de la escuela clsica de la previsibilidad y del vicio de la voluntad, con el de la falta de atencin, as como la falta de sentido social.

TEORIA DE PREVISIBILIDAD Y EVITABILIDAD

Binding propone los criterios de previsibilidad y evitabilidad para fundamentar la teora de la culpa. As en el delito culposo debe existir, como en el doloso una voluntad dirigida una accin antijurdica, pero en el delito culposo el agente desconoce esa antijuricidad, pero el evento es previsible y evitable, y la culpa se da por existir esa conducta antijurdica que pudo ser prevista pero no evitable, no se dar la culpa por uno de los dos elementos.

ELEMENTOS DE LA CULPA

Los elementos de la culpa son: la voluntariedad inicial, es decir debe quedarse la conducta, sea esta comisiva u omisiva; un resultado daoso tipificado en la ley, para que podamos catalogarlo como delictivo; la ausencia de dolo, es decir, de la intencin delictiva, pues el agente no se representa el resultado, o si se le representa, espera que este no se produzca; la previsin o la falta de previsin del resultado, cuando cuanto este era previsible conforme a deberes que se derivan de la ley, o de la propia convivencia social; la relacin causal directa entre el acto inicial y el resultado, es decir, debe existir un enlace entre el proceso psicolgico del agente, sea consciente o inconsciente, y el resultado lesivo, por no haber obrado con la previsin que exiga la norma.

PUNIBILIDAD

Pavn Vasconcelos describe la punibilidad como la amenaza de la pena que el estado asocia a la violencia de los deberes consignados en las normas jurdicas, dictadas para garantizar la permanencia del orden social. La punibilidad es pues la amenaza de pena que en cada tipo penal se va sealando, de esta manera, una vez dada una conducta tpica, antijurdica y culpable, a la misma, se le deber imponer la pena prevista en la ley.

SISTEMA FINALISTA

Hans Welzel al igual que otros penalistas ya habas advertido que el sistema Liszt Beling sistema causalista no pareca resolver adecuadamente problemas tericos y prcticos relacionados con el estudio del delito, de ah que Welzel propone la llamada teora de la accin finalista la teora de la

accin finalista surgi para superar la teora causal de la accin dominante en la ciencia alemana del derecho penal desde principios del siglo.

ACCIN FINALISTA

El concepto de accin de la teora causalista, tenemos que la accin es la manifestacin de voluntad por medio de movimiento corporal que produce un resultado. Es pues un proceso causal, donde la accin es la causa del resultado, ya que como proceso causal, naturalistico, tiene que existir forzosamente un nexo causal entre la accin y su resultado. Para la teora finalista, la accin pasa por dos fases, una interna y otra externa: fase interna: el objetivo que se pretende alcanzar o propsito de los fines, los medios que se vallan a emplear para su realizacin, las posibles consecuencias concomitantes o secundarias que se vinculan con el empleo de los medios, que pueden ser relevantes o irrelevantes para el derecho penal. Fase externa: es la puesta en marcha, la ejecucin de los medios para cristalizar el objetivo principal, el resultado previsto y el o los resultados concomitantes, el nexo causal.

ACCIN TIPICA FINALISTA

La funcin descriptiva que Beling asigno a la teora del tipo y tipicidad, con un carcter estrictamente objetivo ya no fue aceptado por el finalismo. Para el finalismo la accin se encuentra previsto en la ley, el legislador no puede prescindir del contenido de la voluntad, esta se encuentra impregnada de finalidad; as cuando el tipo dice al que engaando, al que se apodere etc., esta considerando acciones socialmente negativas, con un sentido finalistico.

ANTIJURICIDAD E INJUSTO

En la antijuricidad se manejan dos conceptos: el formal como contradiccin entre la conducta y el derecho y el material que se concibe como lesin a intereses sociales o contradiccin a las normas culturales, o lesiones o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados. La antijuricidad es un juicio de valor objetivo en el sentido de un juicio de valor general, as lo propugna la teora finalista, el termino antijuricidad expresa la contradiccin entre la accin realizada y las exigencias del ordenamiento jurdico.la antijuricidad es siempre para los finalistas la desaprobacin de un hecho referido, a un autor determinado, es decir una conducta injusta pro estar referida, a una persona concreta, el injusto de la accin referida a su autor, es pues un injusto personal.

CULPABILIDAD

Para la teora finalista de la accin, la culpabilidad es estricta, pero indiscutiblemente un juicio de reproche a la accin finalista tpica, coincidiendo con Frank en que la culpabilidad es fundamentalmente valorativa. Welzel seala que a la contradiccin entre la accin y el ordenamiento jurdico, debe agregarse el reproche personal contra el autor por omitir la accin antijurdica, cuando estaba en posibilidad de hacerlo.

ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD

En la teora finalista de la accin los elementos de la culpabilidad son: la imputabilidad o capacidad de culpabilidad; el conocimiento de la antijuricidad del hecho cometido y, la exigibilidad de un comportamiento distinto.

LA IMPUTABILIDAD

La imputabilidad para el finalismo debe ser entendida como la capacidad del sujeto, atendiendo a sus fuerzas psquicas, de motivarse de acuerdo a la norma. La imputabilidad en el sistema finalista es sinnimo de capacidad de culpabilidad, capacidad de su autor, y se integra a su vez de dos subelementos; la capacidad de comprender el injusto del hecho, la capacidad de determinar la voluntad conforme a esa comprensin.

CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD DEL HECHO

Requiere como requisito de prelacin lgica de la capacidad de culpabilidad, es decir, que el sujeto sea imputable, que se presenten tanto en el momento cognoscitivo como el volitivo. De este modo, siendo el sujeto imputable, se plantea el estudio del segundo elemento de la culpabilidad, es decir la posibilidad de comprensin de lo injusto, pero a nivel del hecho singular. La capacidad de culpabilidad, o imputabilidad, se presenta en el sujeto con independencia de que realice o no la accin u omisin tpicos.

EXIGIBILIDAD DE UN COMPORATMIENTO DISTINTO

En la doctrina causalista normativista se suele sealar, que en casos excepcionales, puede concurrir la llamada causas de inexigibilidad de conducta distinta a la realizada por el sujeto. Esta doctrina agrega, que de presentarse tal causa, queda subsistente el dolo a la culpa, aun cuando la conducta no resulta culpable. En el sistema finalista la exigibilidad esta presente en la culpabilidad; el sujeto tiene capacidad de culpabilidad y conoce de la antijuricidad de su conducta, y adems le es exigible que si conducta no lesione bienes jurdicos, en una palabra que no delinca.

SISTEMA FUNCIONALISTA

Este sistema funcionalista reconoce la herencia inmediata que ha recibido de la teora finalista de la accin y admite que la accin tpica, o es dolosa o bien es culposa, y rechaza, al igual que el finalismo, la divisin de los elementos del delito en objetivos y subjetivos, que era el sustento de la sistemtica causalistica; as la accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, se integran de aspectos objetivos y subjetivos. Para los funcionalistas la funcin que desempea la pena en toda la sistemtica es esencial para comprender los fines y limites que persigue el derecho penal; y si en la culpabilidad radica la medida de la pena, es obvio que el estudio de la culpabilidad sea uno de los temas centrales de esta sistemtica. La culpabilidad segn los funcionalistas vena cumpliendo dos funciones de carcter prctico una que justificaba la aplicacin de la pena en sentido retribucionista, o sea la imposicin de un mal adecuado a la causacin del dao producido, funcin que debe ser desechada, porque no cumple con el propsito que debe tenerla pena, o sea, la resocializacin del individuo; otra, la de ser limite de la pena, medida de la pena, por constituir frente al estado garanta de que al individuo no se le pueda imponer pena mas all del limite de su culpabilidad, y esta funcin debe conservarse, pues es garanta para el propio delincuente.

CULPABILIDAD COMO MEDIO DE LA PENA

Para unos penalistas la culpabilidad adems de ser el fundamento de la pena es tambin el limite de la propia pena y con ello una garanta a favor del individuo, pues ninguna pena podr exceder del limite de la propia culpabilidad. La culpabilidad aparece entonces ligada estrechamente a la teora de la pena, y por ende a la propia justificacin de la pena. Para la sistemtica funcionalista la necesidad de la pena, en cuanto a funcin de la medida de culpabilidad, enlaza politica criminal, criminologa y teora del delito. La conexin entre la criminologa y el derecho penal, a travs de la

politica criminal, parece ser una cuestin fuera de discusin, pero a pasar de ello, frecuentemente los penalistas se dedican a estudios de ndole dogmatico y poco toman en cuenta a la politica criminal y a las aportaciones de la criminologa en el estudio de la problemtica criminal.

CULPABILIDAD DEL AUTOR

Otro tpico relacionado con la culpabilidad y la pena es que aquel que se refiere a la postura del positivismo referido al concepto de peligrosidad, del que deriva la llamada culpabilidad de autor, aceptada por algunos tratadistas, donde el delito es una expresin de la personalidad del sujeto, pues su conducta solo representa una mnima fraccin de esa personalidad, y para juzgarlo debemos juzgar al autor, no al hecho. Este punto de vista conduce, ajuicio de no pocos penalistas, al abuso de poder punitivo del estado, pues la historia, y la latinoamericana en particular, demuestra cual fcil, en aras de esa culpabilidad de autor, se imponen medidas de seguridad, mas severas que las penas mismas, con bases en la pretendida peligrosidad del individuo.

CULPABILIDAD POR EL HECHO O EL ACTO

A la concepcin de la culpabilidad de autor se pone la culpabilidad por el hecho o el acto que se apoya fundamentalmente en la conducta delictiva para formular el juicio de culpabilidad. La culpabilidad por el acto se refiere al hecho concreto imputado, el cual debe quedar perfectamente encuadrado en el tipo, as la culpabilidad del enemigo se limitara a la pena consignada en la ley para ese acto violatorio, situacin que opera, como una garanta a favor del individuo. De esta manera tiene vigencia el principio nullum crimen sine lege, nullum poena sine lege.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y FINALES DE LA PENA

INTRODUCCION

El estado puede ser concebido como una sociedad polticamente organizada bajo un orden poltico. Estado y derecho forman una unidad indisoluble, una y otra se requieren, en ese sentido Kelsen tiene razn cuando predica que no hay ninguna razn para suponer para existencia del estado y su orden legal como diferentes ordenes. El estado se estructura conforme a un orden jurdico en donde se regula la creacin de su propio derecho a partir de la norma suprema, o sea la

de constitucin que representa el nivel jerrquico normativo ms alto que puede encontrarse en un estado, ilustrada en la famosa pirmide normativa kelseniana.

CONSTITUCIONES DE 1824 Y 1857

En la constitucin de 1824 se dedica un capitulo destinado a garantas individuales, estas aparecen como una preocupacin secundaria, as por ejemplo el articulo 112 al referirse a las restricciones de las facultades del presidente de la republica seala que no podr privar a ninguno de su libertad, solo que lo exija el bien y seguridad, poda arrestarlo, ponindola disposicin del juez o tribunal competente en el termino de 48 horas; y en la seccin 7 al sealar las reglas que podrn observar los estados y territorios federacin en relacin a la administracin de justicia prescribe en los artculos 146 y siguientes varias garantas individuales, como la prohibicin de pena de infamia, confiscacin de bienes, la irretroactividad de la ley, prohibicin de tormentos, la detencin sin que medie prueba semiplena o indicio, detenciones por indicios por mas de 60 horas, ordenes de cateo sin apego a la ley, y de ser juramente en hechos propios.la constitucin de 1857 conforma lo que se llama estado liberal porque se inspira en los postulados en boga del liberalismo filosfico, y en los ejemplos de las revoluciones americanas y francesa, de donde se inspiraron los constituyentes para proclamar que presentativa, democrtica y federal, compuesta por estados libres y soberanos, sin embargo la vida compulsiva del pas de 1857 a 1876, y despus de 1876 a 1911 con la dictadura de Porfirio Daz, seguramente impidi que los pobladores, sobre todo los menores recursos pudieron gozar de las garantas individuales, y la libertad fue una de las garantas mas afectadas.

CONSTITUCION DE 1917

Con la constitucin de 1917 se pudo planear la evolucin dele Estado liberal al estado democrtico, en un lento desarrollo que no ha concluido. La parte dogmatica de la constitucin de 1917contempla los derechos fundamentales en las llamadas garantas individuales, donde aparecen las disposiciones sobre la sancin punitiva. De 1917 a la fecha el problema de los derechos humanos no es el de su fundamentacin, sino el de su realizacin, de su proteccin.

PRINCIPIOS DE AXIOMA FUNDAMENTALES DE UN MODELO GARANTISTA EN LA CONSTITUCION DE 1917

Ferrajoli acude, para demostrar como opera en el modelo garantista, que produce cada unos de los conceptos mencionados en diez axiomas, o principios axiolgicos fundamentales, que los expresa en las mximas latinas.

Nulla poena sine crimine Nullum crimine sine lege Nulle lex (poenalis) sine Necessitate Nulla necessitas sine iniuria Nulla iniuria sine actione Nulla actio sine culpa Nulla culpa sine iudicio Nullum indicium sine accusatione Nulla accusatio sine probatione Nulla probatio sine defensione

no hay pena sin crimen no hay crimen sin ley no hay ley sin necesidad

no hay necesidad sin ofensa no hay ofensa sin accin no hay accin sin culpa no hay culpa sin juicio no hay imputacin sin acusacin no hay acusacin sin prueba no hay prueba sin defensa

GARANTIAS CONSTITUCIONALES RELATIVAS A LA PENA

Las garantas fundamentales son las establecidas por los primeros 28 artculos de nuestra carta fundamental, las cuales, unas tienen el carcter de individuales, otras pueden estimarse sociales, y finalmente estn reguladas determinadas instituciones y entre estas ultimas merecen destacarse las establecidas por los artculos 14 y 16 que pueden designarse genricamente como garanta de justicia. En relacin a la pena, cabe la posibilidad en que esta consista en trabajo impuesto por la autoridad judicial, segn lo dispone el artculo 5 en relacin a las 123 fracciones I y II de la constitucin; trabajo que puede realizarse en prisin, o como otro tipo de sancin que merezca pena corporal. La pena punitiva tambin servir de parmetro para establecer la medida preventiva de la privacin de la libertad, en tanto se llegue a la sentencia, segn lo dispone el articulo 16 de la constitucin; y de imponerse en sentencia pena de prisin, ser computable a dicha pena el tiempo en que haya estado en prisin preventiva por el delito del cual se le condeno, como lo prescribe el tercer prrafo de la fraccin X del articulo 20 de la constitucin.

LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES A NIVEL LOCAL O ESTATAL

Los lmites de este trabajo impiden el estudio de las garantas constitucionales consagradas en todas y cada uno de los estados de la federacin que integran la republica. Lo preceptuado en la constitucin federal relativa a la pena, concretamente a la pena privativa de la libertad, el constituyente dejo en manos del legislador ordinario la regulacin del tema de la determinacin de la pena, pues en la carta magna solo aparecen los principios fundamentales que rigen la institucin jurdico penal de la punibilidad.

LA CRISIS DE LA PRISION EN EL SISTEMA DE READAPTACION SOCIAL

La crcel, la prisin, es relativamente una institucin moderna, prcticamente la asignacin de fines de readaptacin social los encontramos en la corriente humanista. Jeremas Bentham propuso por primera vez un sistema penitenciario con una filosofa, ideologa, y arquitectura alrededor del concepto de panopticn en su obra teora de las penas, a fines del siglo XVIII. La prisin como una problemtica compleja como: la sobrepoblacin; la violencia institucional, con procesos despersonalizadores; de costos sociales que implican la construccin y administracin de prisiones; la falta de personal profesionalmente preparado para las tareas de seleccin, estudio y tratamiento de los internos de muy diversa situacin, de internos sentenciados por delitos relacionados con el crimen organizado, en particular el narcotrfico, etc., nos conduce a negar valor a la prisin sigue siendo la medida punitiva con mas aceptacin por la sociedad, y que es, por ahora, indispensable su desaparicin, pues el clamor social, en contra de tal posibilidad, se puede constatar con facilidad.

POLITICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGIA

INTROCUCCION

El derecho penal ha venido evolucionando con la vida misma de la humanidad, y los perfiles con los cuales se le conoce moderadamente los encontramos a partir de la obra de los pensadores de la llamada poca humanista, que permitieron sentar las bases del actual derecho penal, que encuentra su inicial consolidacin con la obra de los clsicos en el siglo XIX, donde el trabajo de carrara permite conocer esta materia jurdica bajo una exposicin sistemtica apoyada en la ley penal, donde el delito, segn la magistral definicin del maestro de pisa, es un ente jurdico

promulgado por el estado para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso. La llamada politica criminal se planteo como aspecto lejano al mundo del derecho penal, y a pesar de que el penalista Frank von Liszt dedica un espacio de estudio a esta disciplina, paradjicamente expreso el derecho penal es la barrera infranqueable de la politica criminal. La criminologa es quien debe dar los elementos para que la politica criminal efectuara una correcta seleccin de bienes que deben tutelarse jurdico penalmente, y sealar las medidas que los hagan efectivos; y el derecho penal es el resultado de la politica criminal, pero a su vez juega el papel de ser garante de derecho individuales fundamentales que encuentran su proteccin dentro de un marco de derecho positivo, que en nuestro sistema normativo es de derecho estricto. La politica criminolgica da alternativas debe estar orientada hacia: una politica penal de mnima intervencin, una politica penal de ltima ratio, debe abarcar toda la criminalidad, incluyendo la llamada delincuencia de cuello blanco, as como la dorada. Debe tomar en cuenta todas las manifestaciones delictivas que se produzcan en todos los sectores sociales, no solo la que aparece en los grupos econmicamente dbiles.

BASES DE UNA POLITICA CRIMINAL ALTERNATIVA

Las basas de una politica penal alternativa las debemos encontrar a partir del texto constitucional, mxime que el estado mexicano esta organizado como republica democrtica, significndose que son los intereses de las mayoras lo que deben prevalecer. El anlisis del texto constitucional lo podemos enfocar desde tres puntos de vista: una politica alternativa que contemple las garantas individuales, cuyo respeto asegure la vida, la libertad en sus diversas fases de pensamiento, de expresin, de reunin, de circulacin, etc. Una politica criminal alternativa debe proponer una lnea de trasformacin social de tal suerte que la politica penal fundamentada en la carta constitucional tenga una proyeccin social y humanitaria, abarcar al delincuente y a la sociedad. Una politica penal alternativa que tenga carcter autnomo, en el sentido de independencia, que no esta supeditada al discurso ideolgico de las clases dominantes, y para ello debe crear condiciones de autointegracion y participacin ciudadana, pues las tareas de control social y resocializacin ya no pueden ser labor exclusiva de las instituciones del aparato burocrtico. Una politica penal alternativa se ubica en una dinmica de trasformacin social necesaria para una sociedad ms democrtica y justa.

LA CRIMINOLOGA EN UN NUEVO MODELO PENAL INTEGRAL

La criminologa critica o nueva criminologa permite la fundamentacin de una politica penal alternativa, donde el derecho penal como orden jurdico positivo, conserve su formalismo, su

condicin de derecho estricto, pero sustentado en una condicin garantista de los derechos del individuo y de la sociedad. La criminologa clsica que nutre la ideologa positivista de la politica penal debe ser desplazada por la criminologa critica, lo que entraa en el fondo la lucha entre los grupos de poder y sus intereses y los grupos mayoritarios que buscan una mayor equidad y justicia social. Los planteamientos alternativos, tanto criminolgicos como alternativos, deben ir explicando con claridad la naturaleza contradictoria de muchas de las manifestaciones de adaptacin y desviacin, sabiendo distinguir actividades y comportamientos que constituyen modalidades plurales y no alienantes de adaptacin cultural, de las que derivan del irracionalismo, tanto del individuo, como de la comunidad, tiene que ver con medidas legislativas de politica penal que tenga siempre presente el esquema garantista.

EL CDIGO PENAL FEDERAL DE 1871

Restaurada la republica de 1867, con la derrota del imperio de Maximiliano, se designo por el gobierno jurista, en 1868, una nueva comisin redactora del proyecto del cdigo penal, la cual concluyo su trabajo el 15 de marzo d 1871. El cdigo penal de 1871 conocido como cdigo penal Martnez de castro por ser este el mas distinguido miembro de la comisin redactora, tuvo aplicacin federal en toda la republica, y para delitos del fuero comn para el distrito federal y territorio de la baja california, inicio su vigencia el 1 de abril de 1872. El cdigo penal federal de 1871 es de corte eminentemente casustico en 1152 artculos y 28 artculos transitorios. En su amplio articulado, en cuanto al tema de la determinacin legal de las penas, opto por establecer un sistema rgido de panas, con escaso arbitrio judicial. El cdigo punitivo federal de 1871 fue la respuesta de una politica criminal en un pas que requera de un instrumento jurdico que permitiera las acciones que coadyuvaron a lograr combatir la delincuencia favorecida por dcadas de agitacin y violencia que no haban permitido una estabilidad politica y criminal.

EL CDIGO PENAL FEDERAL DE 1929

Con la irrupcin de la escuela positivista, a raz de los trabajos de Lombroso, ferri, Garofalo, llamados los apstoles de esta corriente, trascendieron algunos de sus principales postulados planteamientos de politica criminal, que en Italia bajo el impulso de enrique ferri dieron lugar a la expedicin de un cdigo penal de corte positivista. En esta doctrina y este antecedente legislativo aparece el cdigo punitivo federal de 1929. El cdigo penal de 1929 sigui los pasos del cdigo penal de 1871 por cuanto hace a su causismo pues consta de 1228 artculos y 5 transitorios, pero la mas grave en cuento a que se pretenda una transformacin radical, fue que el esqueleto del cdigo de Martnez de castro permaneci intacto, es decir incontable artculos aparecen copiados a la letra; suprime la presuncin de inocencia y conserva la presuncin de intencionalidad, el

arbitrio judicial sigue muy restringido. No extraa que por sus contradicciones de fondo y forma, la calificacin que le aplico al cdigo penal de 1929 fue de sedicente factura positivista, ni tampoco su corta vida, pues prontamente fue sustituido por el cdigo penal de 1931.

EL CDIGO PENAL FEDERAL DE 1931

El cdigo penal de 1931, en cuanto a los fines de las penas, fundamentalmente criterios de prevencin general, negativa y positiva; de prevencin especial negativa en funciones estas dirigidas a conservar el orden social. El cdigo penal federal de 1931 en su nacimiento constaba de 401 artculos y 3 artculos transitorios. En lugar de estructurar otro, se opto por el camino de las reformas y ha sufrido tantas, que a la fecha de la expedicin del cdigo penal federal de 1999, prcticamente era una diferencia de cdigo. Resaltan las reformas efectuadas el 30 de diciembre de 1985 as como la del 10 de enero de 1986, estas ltimas nicamente por lo que hace al libro primero de dicho cdigo; todas estas reformas quedaron incluidas en el cdigo penal federal de 1999.

EL CDIGO PENAL FEDERAL DE 1999

Con motivo de las reformas constitucionales ocurridas en el primer lustro de la ltima dcada del siglo pasado, el distrito federal pudo contar con asamblea legislativa, jefe de gobierno y tribunal superior, con el mbito de competencia que el artculo 122 de la constitucin sealo para tales rganos. En particular en la materia penal, el cdigo penal de 1931, que tenia sealada aplicacin tanto para el mbito federal, como para el distrito federal en materia comn, creo la necesidad de expedir tanto un cdigo exclusivamente para la competencia federal, y otro de aplicacin para el distrito federal. El cdigo penal federal de 1999 que adopta prcticamente en reforma integra al cdigo penal federal de 1931 con todas las reformas vigentes a la fecha indicada.

LA CULPABILIDAD Y LA INDIVIDUALIZACION DE LA PENA

INTRODUCCION

En la teora del garantismo penal presenta dos importantes caractersticas, que a lo largo de los captulos se van a vislumbrar.

TRADICION DE DERECHO ESCRITO

Una fuerte tradicin del derecho escrito, fundamentada en principios constitucionales de origen liberal histrico, que deviene de la corriente humanista en principios como la igualdad ante la ley, proporcionalidad entre el delito y pena, abolicin de tormentos y penas infamantes, etc., apoyadas en textos legales que resultan ser el escudo en el cual jueces y abogados encuentran la manera de hacer efectivo el estado de derecho, sin olvidar que en su origen el estado de derecho respondi en buen medida a los inters de la pujante clase burguesa, que busco en la politica econmica de laissez faire, laissez passer, un estado gendarme, donde el derecho asegurara sus intereses de la clase. La legalidad funciona tanto a favor de la clase burguesa como de las otras clases sociales.

GARANTISMO PENAL

El garantismo penal, apartarse de la definicin legal del delito, como lo proponen posiciones como la criminologa critica, es olvidar el papel que la sociedad juega la constitucin y el cdigo penal, cuando consagran principios, como el de estricta legalidad, proporcionalidad, irretroactividad, etc., seria despreciar la herencia del iluminismo. Aceptar que el delito parte de consideraciones sociolgicas, antropolgicas y aun morales, que son decisivas para la creacin legislativa, es cuestin que pueda quedar fuera de discusin, pues en esos aspectos encuentra el legislador la necesidad de proteger bienes jurdicos con las medidas punitivas. Una vez creada la ley penal, su aplicacin solo debe obedecer a razones jurdicas, dentro del marco del campo normativo; y para la individualizacin de la pena, estas deben obedecer a los principios garantistas, que para Ferrajoli se presentan en tres niveles. Las garantas del delincuente ante la arbitrariedad del estado; las garantas de las victimas ante el dao causado por el delincuente y, las garantas del delincuente frente a la venganza privada de la sociedad en general y de la victima en particular.

CULPABILIDAD COMO MEDIDA DE LA PENA

La culpabilidad para muoz conde no es si no el sujeto pudo elegir entre varias formas de conducta, sino si pudo abstenerse de realizar la conducta prohibida por la norma. El concepto

material de la culpabilidad hay que deducirlo, por ello de la funcin de motivacin de la norma. La culpabilidad desde el punto de vista material, presupone la capacidad de motivacin por la norma. El concepto de culpabilidad ha de construirse de acuerdo al concepto de un ser humano tal como lo concibe la constitucin, y as, como es el caso de Mxico, el hombre es un ser libre de autodeterminarse dentro de un sistema de democracia en una estructura jurdica y un rgimen poltico, como un sistema de vida en el constante mejoramiento econmico, social, y cultural, tal como lo prescribe el articulo tercero de la carta fundamental. Un estado de derecho democrtico se debe pronunciar por una culpabilidad por el hecho, donde el juicio de reproche se centre en el delito cometido, en la demostracin de una conducta, tpica, antijurdica, culpable: el concepto de culpabilidad por el hecho anteriormente indicado, implica la circunstancia de que el primer factor a tener en cuenta en la individualizacin de la pena es el hecho mismo y su contenido injusto y de culpabilidad. Pero al propio tiempo, se ha afirmado que la pena justa solo se obtendr adecuando su quantum a la personalidad del autor.

INDIVIDUALIZACION DE LA PENA

Jescheck se refiere a la individualizacin de la pena bajo el concepto de determinacin judicial de la pena y la define como: la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho punible llevada a cabo por la juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecucin, eligiendo una de las diversas posibilidades prevista legalmente. La determinacin judicial de la pena no comprende, como su nombre parece indicar, solamente la fijacin de la pena aplicable, sino tambin su suspensin, condicional con imposicin de obligaciones e instrucciones, la amonestacin con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaracin de imputabilidad. La individualizacin de la pena o determinacin judicial de la sancin punitiva, esta ntimamente relacionada con el arbitrio que la ley concede a la funcin judicial, arbitrio que no depende identificar con discrecionalidad, pues el juez esta obligado a fundar y motivar la pena o penas que imponga en la sentencia. La punibilidad delimita cualitativa y cuantitativamente el arbitrio del juzgador, as la denotacin normativa aparece determinada en los trminos abstractos del tipo legal y la connotacin judicial al caso concreto sujeto a la decisin del juez. La individualizacin de la pena se circunscribe fundamentalmente a una prevencin especial negativa, es decir dirigida al propio sujeto, lo que no significa que ello no pueda redundar en efectos de prevencin general positiva, al reforzar la credibilidad general en el sistema judicial, y a la vez tener efecto de prevencin general negativa, al intimidar a posibles o potenciales delincuentes. En cuanto a la fase de ejecucin, la pena individualizada, puede volverse indeterminada, a favor del delincuente, por operar beneficios como la liberta preliberacional, a la remisin parcial de la pena, mecanismos legales de la fase de ejecucin para lograr el fin de la resocializacin.

CRITERIOS DE DETERMINACION DE LA PENA

En el plano de la determinacin legal de la pena nuestros cdigos penales federales se han orientado por el criterio de peligrosidad. Solo recientemente algunos conceptos cambian el criterio de culpabilidad. En un sistema de estado de derecho democrtico, la determinacin legal de la pena debe estar orientada a la proteccin de bienes jurdicos fundamentales, sin olvidar colocar en la balanza los derechos de quienes deben responder por la violacin a las normas penales; as como los derechos de la sociedad y la propia victima; si as sucede podemos afirmar la existencia del estado de derecho democrtico y por ende garantista; la pena es autoconstatacin del estado y su finalidad al imponerse, es buscar alternativas de dignificacin del sujeto, de aumentar su capacidad de libertad, de ser actor social.

SISTEMAS DE DETERMINACION DE LA PENA

Cada cdigo penal inspirado en especficas polticas criminales sealan los derroteros que, a su juicio, deber cumplir la determinacin de la pena, o punibilidad, para llevar a cabo los fines que le asignan a la sancin punitiva. En un afn de sistematizar las orientaciones que el legislador puede adoptar para la determinacin de la pena.

INDETERMINACION TOTAL O ABSOLUTA

En esta teora no existen lmites ni de carcter material o sustantivo, ni de ndole procesal o adjetivo, el juez se concreta a establecer la culpabilidad del sujeto. Corresponde a las autoridades administrativas penitenciarias la individualizacin de la pena conforme a fines preventivos especiales. Esta corriente fue propuesta por el positivismo naturalista de Italia y por el correccionalismo positivista espaol a finales del siglo XIX y principios del siglo XX.

INDETERMINACION LEGAL RELATIVA

El legislador opta por sealar limites mnimos y mximos para que el juez dentro de esos parmetros fije la pena que decida; o bien se fija un limite mnimo, o se opta por un mximo, y el juzgador no puede rebasar, hacia abajo o hacia arriba, al aplicar la pena concreta. Este sistema es el adoptado hace tiempo por los pases de Hispanoamrica, particularmente por Mxico, donde los actuales cdigos penal federal y de los estados de la republica sealan limites de mnimo a

mximo para cada tipo penal, sin que el juez pueda imponer pena alguna fuera de ese marco legal, sujeto a la reglas del propio cdigo penal le seale para el uso de arbitrio judicial, donde, as lo permite la ley, pueda imponer la pena o penas, o alternativamente o substitutivamente otras que se consideren mas benignas y que cumplan los fines que el propio cdigo asigne a las sanciones punitivas.

INDETERMINACION JURDICA RELATIVA

En este sistema la ley permite al juez dictar una sentencia con pena indeterminada, la que queda indefinida, entre un limite mnimo y uno mximo, cuya duracin estar condicionada al tratamiento, el que queda a cargo de la autoridad administrativa penitenciaria.

DE PENAS FIJAS

En este sistema la ley seala para cada delito la pena o penas aplicadas en forma precisa e inflexible. Prcticamente este sistema, que apareci en el cdigo penal francs de 1791, ya desapareci por su dureza; se criticaba su carcter draconiano que no tomaba en cuenta ninguna circunstancia atenuante, cualquier delincuente reciba la misma pena, ajeno o particularidades del caso concreto.

INDIVIDUALIZACION LEGAL

Este sistema se caracteriza porque el cuerpo legal seala la pena aplicable, la que puede disminuir o aumentar, hasta determinado monto, con base en circunstancias atenuantes , agravantes, grado de participacin en el delito, concurso de delitos, etc., que la propia ley a regulando. En este sistema se ubican los cdigos mexicanos penales federales de 1971 y 1929, as como el cdigo penal de 1880 del estado de Durango.

CRITERIOS DE LA INDIVIDUALIZACION DE LA PENA

Carrara es preciso partir de la consideracin de que el derecho es libertad; la ciencia penal viene a resultar el supremo cdigo de libertad, porque tiene por objeto sustraer el hombre a la tirana de si mismo y de sus propias pasiones. La ciencia penal en un sistema, parte de la concepcin de libertad concebida segn los principios de libre albedrio, que fundamentan la imputacin , misma que mira el pasado, al hecho ocurrido, pues imputar es poner a cuenta de alguien ese hecho la funcin de la pena declarada la culpabilidad del agente, es castigo en forma proporcional a su falta. El precepto, la prohibicin, y la retribucin del bien y del mal, tienen en la justicia su nico fundamento y su nica medida, la justicia precede siempre como principio nico. Dios no castiga al ladrn y al homicida para defender al hombre, sino porque el homicidio y el hurto son un mal; la justicia ordena que quien haga un mal sufra un mal.

CRITERIO PELIGROSISTA

Rafael Garofalo parte de la crtica a la posicin clsica: si el juez tiene que determinar la culpabilidad, segn el grado de responsabilidad moral. Todos los errores dinaman de los principios: la responsabilidad moral y la proporcin entre la pena y el delito. Carrara no contempla el estudio del hecho ocurrido para establecer una culpabilidad, para el inexistente porque no existe el libre albedrio: nosotros no pretendemos que el juez mida una cantidad que le es desconocida, esto es, la posibilidad que el individuo tenia de resistir a los impulsos criminales, sino nicamente pedimos que, teniendo en cuenta los datos de la experiencia, calcule las probabilidades del porvenir. No queremos que imponga un castigo intil, proporcionada a la cantidad hipottica e indefinible del libre arbitrio, sino que adopte el medio preventivo, dentro de los limites de la necesidad social; ni mas, ni menos, entonces es cuando el culpable sufrir verdaderamente la pena que haya merecido, no a una facultad dudosa de su espritu, sino todo lo que forma su personalidad, es decir su organismo psquico, sus instintos y su carcter. No se trata de castigar al desgraciado; se trata de preservar a la sociedad de nuevos males, que pueden fcilmente ser previstos.

CRITERIO DE GRAVEDAD DE LA LESION

Este criterio toma en cuenta el bien jurdico tutelado por el tipo y en relacin al mismo la lesin o la puesta en peligro de dicho bien jurdico. Este parmetro tiene ntimamente relacin con el desvalor del resultado de la conducta tpica y tiene que ver con los daos materiales o con los daos morales.

CREITERIO DE CULPABILIDAD

La doctrina reconoce como criterio de culpabilidad la que se desprende del acto o hecho tpico y antijurdico. De esta manera se habla de culpabilidad por el acto o por el hecho, para distinguirla de la culpabilidad de autor o de carcter que encuentra la reprochabilidad en la conducta de vida del agente.la culpabilidad por el acto o por el hecho debe estudiarse en dos momentos, uno que pueda denominarse esttico y que se refiere al momento consumativo del ilcito penal, al acto en que se produce el delito, y en ese anlisis no deben tomarse elementos ex ante o ex post de ese acto, sin embargo el juez en forma inevitable debe analizar ese acto o hecho con un contexto dinmico, o sea que el ilcito afecte socialmente y tiene efectos que se sucedan mas all del hecho o acto; sin embargo este aspecto dinmico esta sujeto o circunscrito al cato tpico, tanto en el marco de punibilidad como a la pena concreta que en el uso de su arbitrio el juez imponga. La culpabilidad de acto o por el hecho no descarta el concepto de peligrosidad, pero circunscrito siempre a la efectos sociales del propio acto, as como tampoco a la llamada culpabilidad de carcter, o sea, a la existencia de condiciones bio antro psico sociales, como factores determinantes en la conducta del agente del delito.

BREVE ANALISIS HISTRICO DE LAS REGLAS DE DETERMINACION LEGAL DE LA PENA EN LA LEGISLACION FEDERAL Y DEL ESTADO DE DURANGO.

La graduacin de la culpabilidad para le medida de la pena, depende de las reglas del legislador haya sealado, y estas a su vez se encuentran orientadas en razn de los fines que el propio cdigo asigne a la pena. El cdigo penal federal Martnez de castro de 1871, contempla las mismas reglas generales para la individualizacin de la pena y que se refiere al deber del juzgador de respetar los lmites de punibilidad de mximos y mnimos, as como la prohibicin de sustituir, atenuar o agravar penas fuera de los supuestos de la ley. El juzgador que le toco aplicar alguno de los cdigos penales mencionados, deba limitarse a establecer la existencia del delito, en su forma internacional o culposa, y de tratarse de un delito internacional si este haba alcanzado el grado de conato, intentado, frustrado o consumado, y en su caso, si se encontraban probadas circunstancias atenuantes o agravantes, apreciarlas con el valor de alguna de las cuatro clases en que se dividen dichas circunstancias, segn la menor o mayor influencia en la responsabilidad del agente. Con base en las pruebas del proceso, el juez se limitaba, una vez constatada la responsabilidad del agente, a aplicar la pena sealada en la ley, su arbitrio era muy limitado, casi nulo. El criterio peligrosista de medir la pena bajo la consideracin de peligrosidad mnima, media o mxima, y sus grados intermedios fue la utilizada por los juzgadores de este pas para graduar la pena dentro de los parmetros mnimo a mximo que a cada tipo delictivo tiene sealada la determinacin legal de la pena.

PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

La escuela positivista parta del supuesto de que el individuo no tiene libre albedrio, que acta determinado por factores individuales, sociales y fsicos por lo tanto resulta absurdo imponer una pena, un castigo, para quien no tiene opcin de su actuar de elegir entre el bien y el mal; de esta manera imponer una pena equivale a castigar a un enfermo por padecer su enfermedad, no tiene sentido aplicar pena. Esta acepta que el individuo, aun cuando acta por determinado por diversos factores, su conducta puede resultar lesiva para los dems, en lo individual o en lo colectivo, y para evitar esos posibles daos o de seguir causndolos, deba aplicrsele medidas de seguridad tanto para si, como para proteger a la sociedad..

SISTEMA MONISTA

El sistema monista se inclina por considerar que la distincin entre la pena y medida de seguridad no existe, pues ambos parten de la existencia de un delito, de donde el delincuente se sujeta a un proceso que concluye con la imposicin de pena o medidas de seguridad, segn convenga a cada caso, y cuyos fines son proteger a la sociedad y reintegrar el delincuente a su seno, por lo que aplicar pena o medida sola varia el matiz, la pena persigue la prevencin general, la medida de seguridad la prevencin especial, y ambas medidas en casos extremos, recluyen al individuo fuera de la sociedad, mientras se logra su resocializacin.

SISTEMA DUALISTA

El sistema dualista separo las penas para imputables, y para los inimputables las medidas de seguridad, sistema que predomino por muchos aos. El sistema dualista o llamado tambin de doble va, apoyndose en la idea clsica del libre albedrio considero que la pena tenia un contenido expiatorio, que permita al delincuente obtener su rehabilitacin. La medida de seguridad, siguiendo la postura positiva, se aplica al inimputable, a quien se le priva de derechos, con un propsito tutelar, consecuencia de su estado peligroso, hasta que ese estado desaparezca.

SISTEMA VICARIAL

El sistema vicarial consiste en que la imposicin de pena o de medida de seguridad a un imputable, no rie con los propsitos de prevencin general o especial, pues puede suceder que a un sentenciado sea conveniente, adems de la pena, imponerle una o mas medidas de seguridad. Tal seria el caso de que se le impusiera pena de prisin que pudiera ser sustituida o conmutada y al mismo tiempo la medida de seguridad consiste en la suspensin o privacin de derechos. Para el sistema vicarial es posible aplicar pena y medida de seguridad simultneamente, o sucesivamente, siempre que se trate de imputables; pues de ser inimputables, solo cabe la aplicacin de medida de seguridad.

CLASIFICACION DE LAS SANCIONES PUNITIVAS

El artculo 24 del cdigo sustantivo penal consigna como penas y medidas de seguridad los siguientes: prisin, tratamiento de libertad, semilibertad y trabajo a favor de la comunidad, internamiento o tratamiento de libertad de inimputables y de quienes tengan el hbito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrpicos, confinamiento, prohibicin de ir a lugar determinado, sancin pecuniaria, decomiso de instrumento, objetos y productos de delito, amonestacin, apercibimiento, caucin de no ofender suspensin o privacin de derechos, inhabilitacin, destitucin o suspensin de funciones o empleos, publicacin especial de sentencia, vigilancia de la autoridad, suspensin o disolucin de sociedades, medidas tutelares pera menores, decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilcito y las dems que fijan las leyes.

PRINCIPALES Y ACCESORIAS

Las penas principales son las que se contemplan en cada tipo penal, y no dependen de otras, tal es el caso de la pena de prisin. Son penas accesorias las que acompaan a otra principal, sea porque el propio tipo permita su aplicacin al lado de la principal, o porque el juez en uso de su arbitrio la aplique. Dentro de las penas accesorias podemos citar la destitucin, la reparacin de daos y perjuicios, etc.

POR EL BIEN JURIDICO AFECTADO

El condenado puede resultar afectado en cuanto a su libertad, en su patrimonio o en otro tipo de derechos. La pena de prisin es si duda una afectacin al bien jurdico libertad; la multa repercute

en su patrimonio; y penas como la destitucin inciden en su esfera de derechos que trascienden ms all de la cuestin patrimonial.

ATENDIENDO A LA GRAVEDAD

Podemos establecer que las penas que no exceden de tres aos podemos catalogarlas como leves o no graves, pues si no exceden de ese limite cabe la suspensin condicional de la condena, o si no exceden de dos aos opera la comunicacin de sanciones. Si excede de los limites que se han explicado la pena ser grave; y podemos sealar como penas gravsimas las que correspondan al delito como el homicidio calificado, parricidio, secuestro, robo de infante por extrao, violacin y robo calificado, pues adems de la magnitud de la pena de prisin y multa en ese tipo de delitos no cabe conceder el beneficio de la remisin de la pena.

ALTERNATIVAS Y SUBSTITUTIVAS DE LA PRISION

Cuando el tipo penal seale que la pena a imponer pueda ser de prisin o de multa queda al arbitrio del juez imponer una u otra como sucede en el caso de delitos como el de cohecho y en este caso cabe hablar de pena alternativa. Es substitutiva cuando por ejemplo, en el caso de que el juez conmute la pena de prisin por multa y resulte insolvente el condenado y no pueda cubrir la multa, la ley seala que el juez la supla por trabajo a favor de la comunidad.

LA PENA DE PRISION

La aparicin de la pena de prisin y su efecto resocializante se puso entre dicho con la reincidencia. Desde el punto de vista criminolgico se puede sealar que buen nmero de investigaciones se han ocupado del asunto de la reincidencia criminal con diversos resultados. La investigacin criminolgica se enfrenta a graves problemas para demostrar el carcter intimidatorio de la pena de prisin. La suposicin de que incrementar la pena de prisin por su carcter intimidatorio conlleva la disminucin del delito, no se ha podido comprobar, pues las investigaciones en este campo tambin tienen que tomar en cuenta el tipo de delito, la sociedad a la que se dirige, ndice de criminalidad etc. La pena de prisin, pero adems de tener presente las caractersticas biopsicosociales de los estudios criminolgicos existen otros que dejan de ser importantes como son: la contaminacin de criminales con carrera en el campo de la delincuencia a los primodelincuentes; la corrupcin del personal de vigilancia que explota al interno para

permitirle que ejerza derechos, la corrupcin del personal que tolera el llamado autogobierno de los internos al grado tal, que quienes gobiernan el penal ya no son las autoridades; el trafico de drogas, que se ha convertido en el problema principal de la prisin, pues a su alrededor se presenta el de la corrupcin. Desgraciadamente la realidad que vive los centros penitenciarios nos inclinan a ser pesimistas respecto a que la pena de prisin cumpla ese fin primordial. En efecto, a consideracin del penalista Quiones Ruiz: la pena de prisin tenia como objeto fundamental el castigo del delincuente, adems de la prevencin especial y de la prevencin general, y si actualmente la finalidad que se persigue en la ejecucin de la pena, conforme a nuestro rgimen penitenciario, ya no es el de castigar, sino readaptar socialmente el sentenciado, consideramos, sin profundizar en la materia, que en este caso se desva ese famoso derecho de castigar por la abundancia de su aplicacin pues la mayor parte de las figuras delictivas contenidas en el cdigo penal federal se prev para los infractores la pena de prisin, como pena nica, como pena principal.

REGLAS GENERALES PARA LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA EN UN ESQUEMA LEGAL PELIGROSISTA

CRITERIOS PARA LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

El precepto legal que cita obliga al juez que de oficio deba ordenar los estudios tendientes a la correcta individualizacin de la pena. No precisa el legislador que estudios son los que el juez debe recabar de oficio, pero es obvio que sern aquellos que cada proceso penal exija. Salta a la vista que en forma general debe recabar el estudio de personalidad, el de peligrosidad, el del dao moral y material que el delito cometido haya producido y la determinacin del peligro corrido, tanto por el inculpado, como del propio inculpado.

PERSONALIDAD DEL INCULPADO

El conocimiento de la personalidad de quien va hacer condenado es condicin necesaria ara que el juez llegue a una correcta y justa determinacin judicial de la pena, como lo exige la legislacin. El vocablo persona deriva de la locucin latina personare cuyo significado era el de mascara, por lo que este termino latino probablemente tiene su origen en su equivalente griego que se utilizaba para designar la careta que cubra la fas del actor cuando representaba una escena; as haba mascaras que representaban alegras, tristeza, dolor et., segn lo exiga la representacin teatral. Con el tiempo persona pas a designar al propio actor enmascarado: al personaje. El concepto

personalidad ha sido definido de diversas maneras y desde distintos puntos de vista, psicolgico, sociolgico, jurdico, etc., el termino que expresa la totalidad del ser, tal como aparece a los otros y a el mismo, en su unidad, su singularidad y su continuidad. Representa un modelo habitual de reaccionar, en un momento dado de la evolucin. Pero no hay que confundirla con el carcter; el carcter nos es dado en parte, mientras que la personalidad se constituye. Nuestros actos nos siguen y obramos segn la imagen que nos formamos de nosotros mismos.

RASGOS DE LA PERSONALIDAD

La herencia determina en forma importante el aspecto fsico, estatura, peso, color de piel, color y textura de pelo, etc., as como otras caractersticas bio psicolgicas. La experiencia que cotidianamente se presenta, deja en cada sujeto una impresin que influir en su pensamiento y en sus sentimientos, los que habrn de manifestarse en varias formas; cada quien acta de manera diferente, porque lo hacemos influido por la herencia y lo adquirido. Cada sujeto experiencias distintas y aun aquellas que parecen ser las mismas, cada quien las asimila de modo diverso y todo ello conforma la personalidad. La personalidad si inicia desde el nacimiento y se va conformando, manifestando y conformando a lo largo de la existencia del individuo. No se puede medir o precisar el impacto de la herencia y lo adquirido en la informacin de la personalidad, pero esta es apreciada por los dems, por el efecto que produce, sea favorable o desfavorable, lo que a su vez va a depender del juicio de cada quien y pueden no coincidir.la personalidad tambin se define como la capacidad de adaptarse con facilidad a las situaciones que se presentan al individuo y saber actuar ante cualquiera de ellas que satisfagan a uno mismo y a los dems.

FISICOS

Constitucin fsica, fenotipo, expresin del rostro, modo de vestir, etc.

EMOTIVOS

Forma de reaccionar ante las actividades, tranquilidad o alteracin en el anlisis de situacin, agresividad o pasividad y otras.

INTELECTUALES

Ideas lgicas, formas de expresarlas, manera de emplearlas en el planteamiento del tema entre otros.

SOCIALES

Comportamiento con los dems, reglas de etiqueta, usos, costumbres, convencionalismos; etc.

COMPORTAMIENTO PERSONAL

Una persona en esta rea puede conducirse adecuadamente antes las exigencias normativas, se trata entonces de una persona que es respetuosa de la ley o temerosa de la misma o puede hacerlo inadecuadamente y con ellos manifiesta un desajuste que puede ser indicativo de una gama de situaciones, por ejemplo la incapacidad de tomar decisiones ante el mundo que la rodea para que se ajusten a las normas jurdicas o a las reglas sociales, revelar un grado de desconfianza en si mismo, o un bajo sentidos de valores humanos. En esta rea importante, describir aquellos desajustes que incubren directamente con la intimidad de la persona relacionados con problemas de neurosis que pueden presentarse condicionados por la situacin ambiental, o bien, como neurosis de carcter.

COMPORTAMIENTO FAMILIAR

En esta rea es importante conocer los artculos del individuo ante los miembros de la familia, podres o hermanos. Su sentido de satisfaccin de las relaciones familiares en su grado de interrelacin, que permiten establecer si en el comportamiento familiar se presentan desajustes y la naturaleza de los mismos.

COMPORTAMIENTO SEXUAL

En este aspecto es importante conocer la opinin e importancia que el individuo asigna a las relaciones sexuales, a su conducta heterosexual, a sus patrones sexuales o a posibles manifestaciones de desviacin sexual que repercuten a su conducta

COMPORTAMIENTO SOCIAL

La conducta del individuo en sus relaciones laborales, escolares y en general sociales, fuera del ncleo familiar, permite apreciar si se desenvuelve o no en forma satisfactoria con compaeros, amigos o personas en general, si es agresivo o violente, o por el contrario es tmido o apocado.

LEY QUE ESTABALECE LAS NORMAS MINIMAS SOBRE READAPTACION DE SENTENCIADOS

En nuestro pas para la factibilidad de contar con estudio de personalidad, para los efectos de la individualizacin de la pena por el juzgador naci a partir de la ley que establece las normas mnimas sobre readaptacin social de sentenciados, que es de carcter federal, expedida el 14 de febrero de 1971. Dicha ley de normas mnimas fue adoptada por las entidades de la republica, las que a su vez expidieron sendas leyes de ejecucin de penas. La ley federal de normas mnimas es efecto de las recomendaciones surgidas en el seno del tercer congreso nacional penitenciario celebrado en Toluca en 1969 y que recoge las experiencias del centro penitenciario del estado de Mxico, que resulto la base del moderno desarrollo penitenciario nacional, el cual a su vez se apoyo en las recomendaciones en la convencin de las naciones unidas sobre prevencin y tratamientos de delincuentes, celebrado en ginebra en 1955.

ASPECTOS QUE DEBEN ABARCAR EN ESTUDIO DE PERSONALIDAD

Cuales son los aspectos que deben abarcar los estudios de la personalidad. La respuesta la encontramos en el articulo 21 de la ley de ejecucin de penas privativas y restrictivas de libertad del estado de Durango al sealar que consisten: el medico, el psicolgico, el social, el pedaggico y el ocupacional.

MEDICO

Debe comprender la exploracin y observacin fsica del individuo, su estado de salud general, sus antecedentes mdicos personales y familiares, cicatrices tatuajes, etc. Constar el estado fsico y fisiolgico del sujeto al cometer el delito, ya que puede revelar datos importantes en relacin a su estado de salud fsica y psicolgica referida al momento de la comisin del ilcito.

PSICOLGICO Y PSIQUIATRICO

El aspecto psicolgico comprende su estado de salud psicolgico el estudio de destrezas y habilidades, as como establecer si el fracaso en adquirir en forma adecuada suficiente esa destreza o habilidades se debe a situaciones sociales, como la ausencia o deficiencia de enseanza o entrenamiento o a deficiencias orgnicas psicolgicas. Establecer as el individuo se ubica dentro del parmetro de la normalidad psicolgica generalmente aceptada. Esta es, sin duda el rea ms compleja y de ser posible se debe determinar la condicin psicolgica del sujeto al momento de ejecutar la conducta delictuosa. Corresponde a esta rea aplicar las pruebas psicolgicas que esta ciencia recomiende y analizar sus resultados. De ser posible el estudio debe abarcar el aspecto psiquitrico, cuando por la condicin del individuo se requiere de la intervencin de ese tipo de especialista.

SOCIAL

El aspecto social, al que corresponde principalmente el entorno familiar del individuo; se busca conocer las relaciones con ese entorno, su adaptabilidad o inadaptabilidad a las situaciones que se presentan en el seno familiar.

PEDAGOGICO

El aspecto pedaggico tiene por objeto conocer la historia escolar, su avance en sus estudios formales, su grado de escolaridad, su habilidad en la lectura y escritura, sus afecciones culturales, recreativas y artsticas, o bien, su situacin de analfabetismo, etc.

OCUPACIONAL

El aspecto ocupacional tiene por finalidad detectar la actividad y la capacidad laboral a la que se dedicaba la persona, sus relaciones en el lugar en que desempeaba su trabajo, su calificacin laboral, antigedad, asistencia, puntualidad, etc. Es notorio que el estudio de personalidad supera la informacin que el juez pueda obtener del inculpado de las actuaciones procesales, as sea la de observacin directa del propio juzgador, y por tanto le debe permitir contar con mas elementos para una correcta individualizacin de la pena, pero tal estudio no debe tomarlo en cuenta en la fase de apreciacin o valoracin de las pruebas para tener probado plenamente el tipo penal y la responsabilidad del inculpado, sino reservarlo exclusivamente a la fase de la determinacin judicial de la pena.

REQUISITOS DEL DICTAMEN DE PERSONALIDAD

El dictamen de personalidad debe proporcionar informacin lo mas amplia posible de los aspectos que se han dejado mencionados, lo que debe ser veraz y preparada por profesionales en cada uno de los aspectos multidisciplinarios, para que sea til al juez, para que este lo evalu en uso de su arbitrio judicial y la atribucin de ser perito de peritos. El dictamen debe reunir entre otras caractersticas requisitos de forma como son: ser completo, fidedigno, claro, conciso, preciso, sealar cada aspecto o cuestin, y los estudios, pruebas, tesis, en que se apoyan sus conclusiones, y la relacin de los aspectos del mismo integrado de un todo. Los requisitos de fondo que debe abarcar son: un estudio de lo mas profundo de cada aspecto de personalidad, y en particular informacin sobre las circunstancias bajo las cuales se cometi el delito, la historia vital del inculpado, la descripcin de su ambiente socioeconmico, ecolgico y cultural, los resultados de exmenes especializados con respecto a rasgos fsicos y funcionales, psicolgicos y neuropsiquiatricos del sentenciado, incluir consideraciones, diagnsticos y pronsticos. Lo mas importante sigue siendo la manera en como los jueces utilizan esta informacin, extraen la sustancia, comprenden los matices e intentan transformar las recomendaciones de mdicos, psiclogos y trabajadores sociales en medidas judiciales concretas.

LA PELIGROSIDAD

La definicin de peligrosidad la podemos conocer por la corriente positivista que baso en este elemento las medidas de seguridad para la sociedad. El concepto de peligrosidad fue propuesto por Garofalo, quien usa la palabra temibilita, para designar la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad del mal previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente. Para Dondina la peligrosidad, en general, puede definirse como la actitud de un ser animado, o de una cosa, o tambin de una accin o hecho, como tal, para producir, a juicio de quien observa, un evento daoso.

LOS MOVILES DEL DELITO

El juez debe apreciar y graduar el injusto y la culpabilidad como base que le permite arribar, al lado de otros elementos, a la medida de la pena. Los motivos que tuvo el sujeto para la comisin del ilcito resultante ser el principal indicador de culpabilidad. Para el autor Dolcini el juez, respecto de los motivos, debe atender dos aspectos: la voluntad y el valor tico. Para Nino, la voluntad si es atendible, no as el valor tico, pues ello seria pedir al individuo conductas de tipo perfeccionistas ajenas a las fines del derecho; sin embargo a juicio de Alicia Azzolini, al hablarse de valor tico debe entenderse desde una escala axiolgica social, no meramente tica. No es igualmente reprochable una conducta que persigue una finalidad altruista que otra que obedece a propsito altamente egosta, ello marca la diferencia entre Robn Hood y un narcotraficante, pedirle al juez que no valore, desde criterios objetivos, los motivos que impulsaron al sujeto a delinquir es pedirle que no juzgue al delincuente.

LOS DAOS MORALES Y MATERIALES CAUSADOS

Los daos morales el juez debe considerar loe efectos que el delito provoque en la victima, pues es posible suponer en el caso del delito de violacin o de secuestro, que se puedan presentar consecuencias psquicas que afecten a la victima en forma grave. En los daos materiales, se debe apreciar el perjuicio que puede ser en la integridad corporal, o en el caso de los delitos patrimoniales en la afectacin de bienes de naturaleza, sea en forma individual o colectiva, el beneficio que hubiera reportado al sentenciado. Incluso no falta quien considera que deben apreciarse las consecuencias dainas que se produzcan fuera del propio mbito del tipo, as por ejemplo, es mas grave que el sujeto activo, perjudique con la comisin de un delito patrimonial a una victima de escasos medios econmicos o en el homicidio del padre de familia, obrero, empleado, en el que sea el nico sostn de la familia.

EL PELIGRO CORRIDO POR EL OFENDIDO O EL PELIGRO CORRIDO POR EL PROPIO INCULPADO

El criterio de peligrosidad como elemento de juicio para el arbitrio judicial, pide al juez que aprecie el peligro corrido, sea del ofendido o del inculpado, se trata de un juicio expost, pues queda a la apreciacin del juez si la accin y omisin ilcita coloco a la victima en peligro o el peligro resulto para el inculpado, en la comisin del delito. As el secuestro de la victima de un lugar apartado, sin oportunidad de defenderse, la coloca en peligro, no solo de su libertad, sino de su integridad; por

el contrario el secuestro en un lugar ocurrido con la posibilidad de que terceros impidan, el hecho de que el o los secuestradores no se encuentren armados etc., coloca en situaciones distintas de peligro a la victima o al inculpado.

LA CALIDAD DEL OFENDIDO Y LAS RELACIONES ENTRE OFENDIDO E INCULPADO

El ofendido puede tener relacin familiar sea consangunea o por afinidad con el ofendido, y en delitos como el de violacin y abuso deshonesto, las investigaciones criminolgicas revelan porcentajes arriba del 50 % en que el ofendido tenia relacin de parentesco con el inculpado. Tambin debe tomarse en cuenta relaciones de enemistad, odio, de tipo laboral, de carcter escolar, etc., que puedan existir entre ofendido e inculpado, y que influyen en la facilidad del activo de ejecutar la conducta tpica, y la situacin de desproteccin del pasivo.

REGLAS DEL CDIGO PENAL FEDERAL EN RELACIN A LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA PARA LOS DELITOS DOLOSOS

INTRODUCCION

Haciendo eco del pensamiento de diversos penalistas en particular se Zaffaroni la reaccin penal es la caracterstica politica criminal mas definitoria de un cdigo. Cada cuerpo legislativo es el reflejo de una politica criminal que se nutre o debe de nutrirse de las investigaciones criminolgicas, de ah que la dogmatica penal orientada a aspectos tecnocrticos, donde el estudio y la aplicacin de la norma jurdica penal parece bastarse a si misma, independientemente del contexto social al que esta destinada, si bien pareciera cumplir con el estado de derecho no resulta as mientras el sistema penal no asegura garantas individuales y sociales, y resultara que no cumplir con el llamada estado de derecho democrtico.

PARAMETRO PARA FIJAR PENAS

El articulo52 del cdigo penal federal seala que el juez fijara las penas y medidas de seguridad que estime justo acuerdo al arbitrio que le concede la ley dentro del marco de sanciones mnimas a mximas con base en dos parmetros: la gravedad del ilcito y el grado de culpabilidad. El propio

articulo 52 del cdigo penal federal seala los elementos que informan los criterios bsicos de gravedad del ilcito y el grado de culpabilidad.

CRITERIOS QUE INFORMAN LOS PARAMETROS PARA LA INDIVIDUALIZACION DE LA PENA

El reformado artculo 52 del cdigo penal federal, el juez al apoyarse en la gravedad del ilcito y el grado de culpabilidad deber tener en cuenta los puntos siguientes: la magnitud del dao al bien jurdico o del peligro al que hubiese sido expuesto. La naturaleza de la accin u omisin y de los medios empleados para ejecutarla; las circunstancias de tiempo, lugar modo y ocasin del hecho realizado.

PELIGROSIDAD Y CULPABILIDAD

La reforma del cdigo penal federal de 1994, que al aspecto de la determinacin legal de la pena se decidi por el criterio de culpabilidad, no ha podido evitar que por inercia o por habito, la judicatura, siga utilizando criterios peligrosista: el juzgador en general se niega ha hacer el anlisis de la culpabilidad, porque desde el momento en que tiene por establecido los extremos del ilcito entiende que ya con eso, por implicacin, supongo yo que eso es lo que entiende, debe darse por estabilidad la culpabilidad de ese ilcito y los elementos que de ah se dan no es entorno a la determinacin de la pena por el ilcito, sino a la determinacin de la pena por la personalidad del delincuente que se recogen por el juzgador, digamos contenido la idea de peligrosidad mas no la idea de culpabilidad.

REGLAS ESPECIALES PARA DELITOS CULPOSOS, EN CASO DE TENTATIVA, CONCURSO, DELITO CONTINUADO, COMPLICIDAD, REINCIDENCIA Y ERROR VENCIBLE

El anlisis de los artculos 51 y 52 y otras disposiciones del cdigo penal federal se refieren a las reglas generales aplicables al caso de delitos dolosos en la individualizacin de la pena. Las reglas especiales, sobre el tema que ahora nos ocupa, requieren de la dedicacin de los juristas, que estamos seguros suceder en el futuro y permitir un mejor conocimiento de estas reglas especiales y con ello su aplicacin redundara en una individualizacin de sanciones mas justas.

EL JUZGADOR

En la individualizacin de la pena la pieza clave es el juez, a el le corresponde tejer el fino hilado de la ley, tiene asignada la tarea que algn penalista califico como la parte artstica del derecho penal. Es evidente que el juez adems de una solida formacin en el campo del derecho penal y procesal penal requiere de conocimientos criminolgicos, en particular de psicologa y sociologa criminolgica, para una correcta, o justa individualizacin de la pena. La sentencia es una operacin humana de la inteligencia de la voluntad. Valdr lo que el juez que le dicte valga como hombre, en su ms profundo significado intelectual y moral. De ah la importancia de los mtodos que se sigan para su seleccin y promocin. Aquellos mtodos debern ser constantemente mejorados, conforme a los ms modernos hallazgos de la psicologa y de la orientacin profesional.

EL JUEZ Y LA SENTENCIA

El juez como ser social vive en las condiciones que lo rodean, que son aquellas circunstancias histricas de tipo econmico, poltico, etc., y no puede sustraerse a ese entorno, ms aun ese entorno y su propia biopsicologa. Tambin dan por resultados su personalidad. Algunos autores resaltan la pertenencia de la clase social de la que proviene el juez, pues afirman: la mayor parte de los jueces de todos los pases del mundo, de las clases medias, de la burguesa en general.

EL JUEZ Y LA IMPARTICION DE JUSTICIA

El poder judicial tanto federal como estatal no ha jugado en Mxico a los ojos de la sociedad, el papel de un poder que tenga la presencia de los otros dos poderes ejecutivo y legislativo. La percepcin generalizada de que la justicia que se imparte, es lenta y a veces corrupta, lo que la convierte en injusticia, constituye el ms importante reto en ese importante rengln de la vida nacional. El reto de la judicatura independiente, eficaz y proba, aun esta en pie, pensamos que la tentacin del poder ejecutivo en influir en menor o mayor en medida del poder judicial no ha terminado, y sobre todo en algunos estados de la republica es un fenmeno que esta aun presente.

FACTORES QUE INCIDEN EN LA DECISION JUDICIAL

Marc Ancel tres clases de factores influyen en la decisin judicial: de ndole tcnico que tiene que ver con la conformidad del tribunal, es decir si es colegiado o unitario; con el procedimiento penal, en tanto predomine la oralidad o la escritura; la formacin jurdica y criminolgica del juez. De carcter psicolgico, que se refiere ale estado fsico y mental del juez; si acta frente al fenmeno de la criminalidad y ante sujeto inculpado; su posicin en relacin a la politica criminal y penal; de tipo social; como puede ser la importancia o reaccin que le conceda a la opinin publica.

ASPECTOS CRIMINOLOGICOS RELACIONADOS CON LA FIGURA DEL JUEZ

Se puede considerar que los aspectos personales que juegan papel decisivo en los fallos de los jueces son: de orden intelectual, de orden efectivo, y de orden caracterolgico. Los primeros de orden intelectual los podemos referir a ideas, conceptos morales o ticos, sociales, polticos, econmicos, etc., que defieren de una persona a otra, y que, desde luego, influyen en la decisin judicial, y ellos explican la diversidad en la interpretacin y aplicacin de la ley. Los factores afectivos tienen que ver con las reacciones emocionales del juez, frente al hecho delictivo, al inculpado, incluso al defensor, etc., que influyen consciente o inconscientemente, al momento del fallo, a pesar de la disciplina del juzgador. En relacin a los factores caracterolgicos, estos se refieren el modo de decir, a la energa de la resolucin, segn sea de mayor o menor severidad, o flexibilidad, segn sea su personalidad.

LA MEDIDA DE LA PENA Y SU CUANTIFICACION

INTRODUCCION

La sentencia acto jurisdiccional con el cual culmina el proceso penal, cuando resulta condenatoria puede dividirse en tres fases: tener por comprobado el cuerpo del delito o los elementos del tipo que se imputan al acusado, y por probada plenamente su responsabilidad en su comisin; es decir, establecer el juicio de culpabilidad, el que a su vez debe apoyarse en el injusto de la conducta tpica que abarca la gravedad del ilcito. Considerar los fines de la pena, pues acreditada la culpabilidad, y la gravedad del ilcito, el juez debe decir la pena.

TEORIA DE LA UNION

La congruencia que debe existir en el fallo del juzgador respecto de la ponderacin y valoracin de los elementos que la ley le seale en la determinacin judicial de la pena, ha sido explicada por la llamada teora de la unin, que consiste en sealar que la individualizacin de la pena exige una relacin equilibrada entre la medida de culpabilidad y los fines que la constitucin y la legislacin penal asignen a al pena, como son las funciones retributivas, resocializadoras y de efecto sociopedaggico.

CUANTIFICACION DE LA INDIVIDUALIZACION DE LA PENA

El juez la demostracin de la culpabilidad del sujeto y decidida, de acuerdo a su arbitrio, la sancin que conforme a la ley es la justa, es decir, determinada jurdicamente la pena, en forma coetnea e inescidible tambin debe establecer la cuantificacin de la pena. La eleccin de la pena esta limitada al esquema que la propia ley tiene prevista. El sistema de cuantificacin penal es el: sistema de pena fija, donde el legislador no otorga al juez ningn arbitrio judicial, este solo se limita a aplicar la ley, tal fue el caso del cdigo penal francs. Sistema de penas dentro de limites mnimos a mximos, a veces con un marco poco flexible; a veces con considerables margen, e inclusive sin fijar limite mnimo, solo el limite mximo.

CUANTIFICACION DE LOS LMITES DE LA LEY

El poder del estado en la individualizacin de la pena se ejerce a travs del juez, en efecto es posible que el legislador pueda, en formulas legales, prever toda la gama de circunstancias que lo rodean a cada hecho delictivo y a su autor, de ah que la soberana del estado, se expresa a travs del arbitrio judicial, otorgando facultad a los juzgadores para valorar, en cada caso, las circunstancias que la ley no pueda regular, y aplicar en medida justa, dentro de mnimo a mximo, la pena que para cada tipo penal se seala, mediante la apreciacin de las reglas generales y especiales que consigne el cdigo penal.

MODELO ESPAOL

Espaa enfrento la necesidad de disear lo que generalmente se designa como un nuevo modelo de pas, una nueva constitucin que sirviera de marco jurdico de este nuevo modelo, y como efecto lgico de este nuevo marco legal, la transformacin de la legislacin, inclusive la penal. A su cdigo penal espaol sealaba los delitos como pena graves y principales tres escalas graduales

que eran: escala numero uno: 1 reclusin mayor, 2 reclusin menor, 3 presidio mayor, 4 presidio menor, 5 arresto mayor, escala numero 2, 1 extraamiento, 2 confinamiento, 3 destierro, 4 represin publica, 5 caucin de conducta, escala numero 3 inhabilitacin absoluta, 2 inhabilitacin especial para cargo publico, derecho de sufragio, activo y pasivo, profesin u oficio. 3 suspensiones de cargo pblico, derecho de sufragio, activo y pasivo, profesin u oficio.

MODELA ALEMAN

En Alemania el sistema penal es federal en su totalidad, es decir, aun cuando se trata de una republica federal, no sucede como en Mxico que la materia penal corresponde a la soberana de los estados que integran la federacin donde concurre la materia penal, federal y la materia penal comn de acuerdo a las reglas de sus respectivas competencias. Claus Roxin sealo que en Alemania la pena de privacin de libertad solo se aplica en el 5 % de las sanciones, pero advierte de los peligros del incremento, fomentando por polticas que buscan consagrarse con la opinin publica. El cdigo alemn es ms flexible que el espaol, pues en las reglas relativas a la aplicacin de sanciones no se regulaba a base de grados y escalas como lo hace el cdigo hispano.

MODELO MEXICANO

Es definitivamente de mayor flexibilidad por su amplio margen de arbitrio judicial, superior al alemn y por supuesto que el espaol, los tipos penales del cdigo penal federal sealan penas como limite mnimo a mximo, de considerable margen. El juzgador mexicano, segn el cdigo penal de su competencia, cumple con mrgenes de mucha amplitud para, en uso de su arbitrio, fijar la pena justa en cada caso corresponda, y ante esta situacin ha surgido la necesidad de buscar parmetros que lo guen en ejercicio de su facultad decisoria y no caer en la arbitrariedad y as se han propuesto algunos mtodos.

EL METODO DEL OLFATO

Consiste en que el juez, de acuerdo a su criterio y en uso de su facultad discrecional, decide a cuales elementos de los que la ley le obliga a considerar les concede mas peso sea para imponer la pena mnima o mxima, o bien un grado intermedio, sin necesidad de ponderar pormenorizadamente dichos elementos, bastando con mencionar el proceso lgico que lo condujo a establecer la cuanta de la sancin.

EL MODELO DECIMAL

El mtodo decimal es la propuesta de cuantificar la pena en la medida de la culpabilidad partiendo del limite mnimo y establecer una escala de diez puntos, donde cada punto es un elemento considerado por el juez para acreditar su culpabilidad y con ello su aportacin a su medida de pena. As que cada considerando de reproche que haga el juez se puede valorar como un punto. Si tiene 10 puntos o mas, su culpabilidad ser mxima, si se valora que tiene 5 puntos, la punicin que amerita ser en los limites medios de la sancin y as sucesivamente, procurando con esto seguridad para el procesado y uniformidad de las resoluciones.

EL METODO DE LOS ONCE GRADOS

Este mtodo se asemeja al modelo espaol en que las penas se van graduando dentro de los lmites mnimos a mximo que la ley seala como limites de la punibilidad. En el modelo de once grados se parte de la consideracin de que en la ley nicamente se seala los lmites mnimo a mximo de pena para cada tipo penal, y en el caso de la legislacin mexicana como el arbitrio judicial es de una notable amplitud en los mrgenes de mnimo a mximo, resulta conveniente buscar un mtodo que permita emplear el arbitrio judicial con la mayor certeza y seguridad jurdica.

RESOLUCIONES JUDICIALES EN TORNO A LA CUANTIFICACION DE LA PENA

Los tribunales federal de la suprema corte de justicia de la nacin o los tribunales colegiados de circuito han establecido diversas tesis jurisprudenciales que se refieren a la cuantificacin de las penas, sin fijar directrices consistentes en mtodos o sistemas de cuantificacin de la pena; en ocasiones se han pronunciado en tesis asiladas donde han resulto cuestiones relativas a la cuantificacin de la pena. El arbitrio de juez es amplio, sin ms limites que el mnimo y el mximo sealado para la ley, y dentro de esos parmetros debe observar las reglas normativas de la individualizacin de la pena, o sea acatar lo prescrito sin que las tesis jurisprudenciales de referencia haga la menor alusin a directrices, mtodo para la cuantificacin de la pena.