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LA EVOLUCION DEL ESTADO DE DERECHO

Friedrich A. Hayek La finalidad perseguida por las leyes no se cifra en abolir o limitar la libertad, sino, por el contrario, en preservarla y aumentarla. En su consecuencia, all donde existen criaturas capaces de ajustar su conducta a normas legales, la ausencia de leyes implica carencia de libertad. Porque la libertad presupone el poder actuar sin someterse a limitaciones y violencias que provienen de otros; y nadie puede eludirlas donde se carece de leyes. Tampoco la libertad consiste -como se ha dicho- en que cada uno haga lo que le plazca. Qu hombre sera libre si el capricho de cada semejante pudiera gobernarlo? La libertad consiste en disponer y ordenar al antojo de uno su persona, sus acciones, su patrimonio y cuanto le pertenece, dentro de los lmites de las leyes bajo las que el individuo est, y, por lo tanto, no en permanecer sujeto a la voluntad arbitraria de otro, sino libre para seguir la propia. JOHN LOCKE 1. La libertad moderna nace en Inglaterra Ms all del siglo XVII ingls es difcil encontrar antecedentes de la libertad individual en los tiempos modernos. La libertad individual surgi inicialmente y - es probable que as ocurra siempre- como consecuencia de la lucha por el poder, ms bien que como el fruto de un plan deliberado. Ahora bien, hubo de pasar mucho tiempo hasta que sus beneficios se reconocieran. Por ms de doscientos aos, la conservacin y perfeccin de la libertad individual constituy el ideal que gui a Inglaterra y sus instituciones y tradiciones fueron el modelo para el mundo civilizado. Esto no quiere decir que la herencia de la Edad Media fuese irrelevante para la libertad moderna. No obstante, su significacin no es, en absoluto, la que a menudo se cree. Verdad es que en muchos respectos el hombre medieval disfrut de ms libertad de la que hoy generalmente se estima, pero hay pocos motivos para creer que la libertad de los ingleses en la poca medieval fuera sustancialmente mayor que la de muchos pueblos continentales. Aunque los hombres de la Edad Media disfrutaron de muchas libertades en el sentido de privilegios concedidos a clases sociales o a personas, difcilmente conocieron la libertad como condicin general de todo un pueblo. En determinadas esferas, las concepciones generales prevalecientes sobre la naturaleza y fuentes del derecho y del orden impidieron a la libertad resurgir en su moderna forma. Ahora bien, es cierto y as puede afirmarse que Inglaterra fue capaz de iniciar el moderno desarrollo de la libertad porque retuvo ms que otros pases la idea medieval de la supremaca de la ley, atacada en todas partes por el auge del absolutismo. El punto de vista medieval decisivo como soporte de los desarrollos modernos, aunque quiz solamente aceptado por completo durante los comienzos de la Edad Media, fue que el estado no puede crear o hacer la ley, y desde luego menos an abolirla o derogarla, porque ello significara abolir la justicia misma y eso sera un absurdo, un pecado y una rebelin contra Dios, que es quien crea dicha leyes. Durante siglos se reconoci como doctrina que los reyes o la autoridad humana tan slo podan declarar o descubrir las leyes existentes o modificar los abusos introducidos al calor de las mismas, pero no crear la ley. Slo gradualmente durante la baja Edad Media comenz a aceptarse el

concepto de deliberada creacin de la nueva ley, es decir, la legislacin tal como la conocemos. En Inglaterra, el Parlamento evolucion y, de ser principalmente cuerpo descubridor de leyes, paso a cuerpo creador de leyes. Generalmente, en la disputa acerca de la autoridad para legislar, en el curso de la cual las partes contendientes reprochbanse mutuamente el actuar de modo arbitrario, es decir, en desacuerdo con las leyes generales reconocidas, inadvertidamente, los argumentos de la libertad individual encontraron su desarrollo. El nuevo poder del estado nacional altamente organizado, que surgi en los siglos XV y XVI, utiliz la legislacin por primera vez como instrumento de poltica deliberada. Por un momento pareci como si este nuevo poder conducira, tanto en Inglaterra como en el continente, a una monarqua absoluta que habra de destruir las libertades medievales. E1 concepto de gobierno limitado que surgi de la lucha inglesa del siglo XVII fue un nuevo punto de partida para afrontar nuevos problemas. Si la primitiva doctrina inglesa y los grandes documentos medievales, desde la Carta Magna, la gran Constitutio Libertatis, hasta nuestros das, tienen significacin en el desarrollo moderno, es porque sirvieron como armas en esa lucha. Aunque para nuestros propsitos no necesitamos hacer hincapi en la doctrina medieval, s tenemos que examinar de cerca la herencia clsica que revivi al comienzo del perodo moderno. Tal examen es importante no solo a causa de la gran influencia que ejerci en el pensamiento poltico del siglo XVII, sino tambin por la significacin directa que la experiencia de los antiguos conserva en nuestro tiempo. 2. Origen de los ideales de la antigua Atenas Aunque la influencia de la tradicin clsica del moderno ideal de libertad es indiscutible, a menudo su naturaleza no se comprende bien. Se ha dicho frecuentemente que los antiguos no conocieron la libertad en el sentido de libertad individual. Esto es verdad en muchos lugares y periodos, incultos en la antigua Grecia, pero ciertamente no lo es en la poca de la grandeza de Atenas, ni tampoco en la Repblica romana de los ltimos tiempos. En cambio, s puede ser verdad en el caso de la degenerada democracia de los tiempos de Platn, pero no, seguramente, en la de aquellos atenienses a quienes Pericles dijo que "la libertad que disfrutamos en nuestro gobierno se extiende tambin a la vida ordinaria, donde, lejos de ejercer celosa vigilancia sobre todos y cada uno, no sentimos clera porque nuestro vecino haga lo que desee". Recordemos asimismo aquellos soldados a quienes su general advirti en el momento del supremo peligro durante la expedicin a Sicilia, que por encima de todo estaban luchando por un pas en el que posean "una libre discrecin para vivir como gustasen". Cules fueron las principales caractersticas de esa libertad de la "ms libre de las naciones libres", como Micias llam a Atenas en la mencionada ocasin, vistas tanto por los propios griegos como por los ingleses de la ultima poca de los Tudor o de los Estuardo? La respuesta viene sugerida por una palabra que los isabelinos tomaron prestada de los griegos pero que desde entonces ha estado fuera del uso. La palabra isonoma fue importada en Inglaterra, procedente de Italia, al final del siglo XVI, con el significado de "igualdad de las leyes para toda clase de personas", Poco tiempo despus se utiliza libremente por los traductores de Tito Livio, en la forma anglicanizada de isonomy, para describir un estado de igualdad legal para todos y de responsabilidad de los magistrados.

Continu el uso de la palabra durante el siglo XVII, hasta que fue desplazada gradualmente por "igualdad ante la ley", "gobierno de la ley" e "imperio de la ley". La historia del concepto, en la Grecia antigua, ofrece una interesante leccin, dado que probablemente representa el primer caso de un ciclo que las civilizaciones parecen repetir. Cuando apareci por vez primera, describa el estado que Soln haba establecido antes en Atenas al otorgar al pueblo "leyes iguales para los altos y los bajos" y "ningn control de la vida publica que no fuese la certeza de ser gobernados legalmente y de acuerdo con normas preestablecidas" . La isonoma fue contrastada con el gobierno arbitrario de los tiranos y lleg a popularizarse en una cancin de borrachos que celebraba el asesinato de uno de esos dspotas. El concepto parece ser ms viejo que el de democracia, y la exigencia de igualdad de todos en el gobierno tal vez fuera una de sus consecuencias. Para Herodoto todava es la isonoma antes que la democracia, el mas bello de todos los nombres del orden poltico.

Despus de la implantacin de la democracia, el trmino continu usndose por algn tiempo, primero como un sinnimo de aquella y ms tarde para disfrazar de manera creciente el carcter que fue asumiendo puesto que el gobierno democrtico lleg a olvidar la igualdad ante la ley de la que derivara su razn de ser. Los griegos entendieron claramente que los dos ideales, aunque relacionados, no era lo mismo. Tucdides habl sin ninguna duda sobre la "isonoma oligrquica", y Platn incluso uso el termino isonoma ms bien en deliberado contraste con democracia que para justificarla. Al final del siglo IV antes de Cristo se hizo necesario subrayar que "en la democracia las leyes deben imperar". Frente a dichos antecedentes, ciertos famosos pasajes de Aristteles aparecen como vindicacin del ideal tradicional aunque ya no use el trmino isonoma. En su Poltica subraya que "es ms propio que la ley gobierne que lo haga cualquier ciudadano " que las personas que disfrutan del supremo poder "deben ser nombradas slo como guardianes y sirvientes de la ley", y que "quien sita el supremo poder en la mente lo hacen en Dios y en las leyes". Aristteles condena la clase de gobierno donde " impera el pueblo y no la ley", as como aquel donde "todo viene determinado por el voto de la mayora y no por la ley". Para Aristteles tal gobierno no es el estado libre, "pues cuando el gobierno est fuera de las leyes no existe estado libre, habida cuenta que la ley debe ser suprema con respecto a todas las cosas". Un gobierno que centra todo su poder en los votos del pueblo no puede, hablando con propiedad, llamarse democracia pues sus decretos no pueden ser generales en cuanto a su extensin. En el siguiente pasaje de la Retrica, tenemos una declaracin bastante completa sobre el ideal del gobierno de la ley: "Es de mxima importancia que leyes bien inspiradas definan todos los puntos que puedan, dejando los menos posibles a la resolucin de los jueces, pues la eleccin del legislador no es particular, sino general y previsora, mientras que los miembros de la Asamblea y del jurado centran su deber en solucionar adecuadamente los casos determinados que se les plantean". Existe clara evidencia de que el uso moderno de la frase "gobierno de las leyes y no de los hombres" deriva directamente de la anterior declaracin aristotlica. Tomas Hobbes crea que fue "pura y simplemente otro error de la Poltica de Aristteles el que, en una comunidad bien ordenada, debiesen gobernar las leyes y no los hombres", a lo que

James Harrington replic que "el arte de instituir y preservar una sociedad civil... (consiste en) seguir a Aristteles y a Tito Livio en materia de imperio de las leyes y no de los hombres". 3. Origen de los ideales en la Repblica romana A lo largo del siglo XVII la influencia de los escritores latinos reemplaza en gran medida la directa influencia de los griegos, por lo que resulta necesario examinar brevemente la tradicin derivada de la Repblica romana. Las famosas leyes de las XII Tablas, que se dicen inspiradas en una consciente imitacin de las leyes de Soln, constituyen el fundamento de su concepcin de la libertad. La primera de aquellas estipula que ningn privilegio o estatus ser establecido en favor de personas privadas, en detrimento de otras, contrario a la ley comn de todos los ciudadanos, que todos los individuos, sin distincin de rango, tienen derecho a invocar" . Tal fue la concepcin fundamental bajo cuyos auspicios se form gradualmente el primer sistema totalmente desarrollado de derecho privado, mediante un proceso muy similar al que dio origen al common law, sistema muy diferente en espritu al del ltimo Cdigo de Justiniano, que determin el pensamiento legal del continente. El principio inspirador de las leyes de la Roma libre nos ha sido transmitido principalmente por las obras de historiadores y oradores del perodo que, una vez ms, llegaron a ejercer influencia durante el Renacimiento latino del siglo XVII. Tito Livio cuya traductor hizo que la gente se familiarizase con el trmino isonoma, trmino que el mismo Tito Livio no uso y que proporcion a Harrington la distincin entre gobierno de las leyes y gobierno de los hombres. Fueron Tcito y, sobre todo, Cicern los principales autores a travs de los cuales se difundi la tradicin clsica. Para el moderno liberalismo, Cicern se convirti en la principal autoridad y a l debemos muchas de las formulaciones ms efectivas de la libertad bajo la ley. A l pertenece el concepto de las reglas generales, de las leges legum que gobiernan la legislacin; el de la obediencia a las leyes si queremos ser libres y el de que el juez haya de ser tan solo la boca a travs de la cual habla la ley. En ningn otro autor se ve ms claramente que, durante el perodo clsico del derecho romano, se comprendi que no hay conflicto entre la ley y libertad. Igualmente que la libertad depende de ciertos atributos de la ley como son su generalidad y su permanencia. Cicern opone restricciones tajantes al poder discrecional de la autoridad. Este perodo clsico fue tambin un perodo de completa libertad econmica al que, en gran medida, Roma debi su prosperidad y su fuerza. Sin embargo, durante el siglo II despus de Cristo el socialismo de estado avanz rpidamente y, con su desarrollo, la libertad que haba creado la igualdad ante la ley fue progresivamente destruida al mismo tiempo que se iniciaban las exigencias de otra clase de igualdad. En efecto, durante el Bajo Imperio los preceptos legales se fueron debilitando ante una nueva poltica social en la que el estado incrementaba su intervencin en la vida mercantil. Las consecuencias de esta evolucin, que haba de culminar bajo la gida de Constantino, condujo, en palabras de un distinguido estudioso del derecho romano, a que el imperio absoluto proclamara, juntamente con el principio de equidad, la autoridad de la voluntad imperial libre de las barreras de la ley. Justiniano, con sus doctos profesores, llev tal proceso a la cima de sus conclusiones. A partir de este momento, durante mil aos qued relegado al olvido el concepto de que la legislacin debe servir para proteger la libertad del individuo. Ms tarde, cuando el arte de legislar fue redescubierto, el Cdigo

de Justiniano, con sus ideas de un prncipe que est por encima de las leyes, sirvi de modelo en el continente. 4. Lucha de los ideales ingleses contra los privilegios En Inglaterra, sin embargo, la influencia que ejercieron los autores clsicos durante el reinado de Isabel ayud a preparar el camino para un proceso distinto. Poco despus de la muerte de la reina comenz la gran lucha entre el rey y el Parlamento, de la que deriv la libertad del individuo. Es significativo que las disputas, muy similares a aquellas con las que nos enfrentamos hoy en da, comenzaran en materia de poltica econmica. Al historiador del siglo XIX las medidas de Jacobo I y Carlos I provocadoras del conflicto pudieron parecerle cuestiones anticuadas sin ningn inters temtico. Para nosotros los problemas suscitados por los intentos reales de crear monopolios industriales tienen un sabor familiar. Carlos I inclus intent nacionalizar la industria del carbn, y pudo ser disuadido de ello nicamente cuando se le inform de que dicha nacionalizacin poda ser origen de una rebelin.

Desde que un tribunal sentenci, en el famoso Pleito de los Monopolios, que la concesin del privilegio exclusivo para la produccin de un artculo iba contra el derecho comn y la libertad del ciudadano, la exigencia de leyes iguales para todos los individuos se convirti en el arma principal del Parlamento frente a los deseos reales. Los ingleses aprendieron entonces, mejor de lo que lo han hecho hoy, que el control de la produccin significa siempre la creacin de privilegios; que entraa la concesin a Pedro de un permiso que se le niega a Juan. Existi, no obstante, otra clase de regulacin econmica, que ocasion la primera gran declaracin del principio bsico: el Memorial de Agravios de 1610 provocado por las nuevas reglamentaciones sobre edificacin en Londres y la prohibicin de fabricar almidn de trigo. La clebre rplica de la Cmara de los Comunes declaraba que entre todos los tradicionales derechos de los ciudadanos britnicos no existe otro ms querido y preciado que el de guiarse y gobernarse por ciertas normas legales que otorgan a la cabeza y a los miembros lo que de derecho les pertenece, sin quedar abandonados a la incertidumbre y a la arbitrariedad como sistema de gobierno... De esta raz ha crecido el indudable derecho del pueblo de este reino a no hallarse sujeto a ningn castigo que afecte a sus vidas, tierras, cuerpos o bienes, distinto de los contenidos en el derecho comn de este pas o en los estatutos elaborados con el consenso del Parlamento. Sin embargo, en la discusin a que dio lugar el Estatuto de los Monopolios de 1624, Sir Edward Coke, el gran fundador de los principios whigs, desarrollo finalmente su interpretacin de la Carta Magna, que se convirti en la piedra fundamental de la nueva doctrina. En la segunda parte de sus Instituciones de las Leyes de Inglaterra (Institutes of the Laws of England), que muy pronto seran impresas por orden de la Cmara de los Comunes, refirindose al pleito de los monopolios, alega que si se concede a un hombre el derecho exclusivo de fabricar naipes o de llevar a cabo cualquier otro comercio, tal concesin es contraria a la libertad del ciudadano que hizo esa mercanca o pudo haber utilizado ese derecho de comercio... y, en consecuencia, es contraria a la Carta Magna. Incluso fue ms all de la oposicin a la prerrogativa real advirtiendo al Parlamento

que dejase que todas las causas fueran medidas por la vara absoluta de las leyes y no por la incierta y torcida cuerda de lo discrecional. De la intensa y continuada controversia acerca de estos temas durante la guerra civil emergieron gradualmente todos los ideales que han presidido desde entonces la evolucin poltica inglesa. Aqu no podemos intentar analizar su evolucin en las controversias y folletos de la poca, cuya riqueza de ideario ha comenzado a descubrirse en tiempos recientes con la reimpresin de textos. Podemos enumerar tan solo las ideas que fueron apareciendo con mayor frecuencia. En tiempos de la Restauracin, stas llegaron a formar parte de una tradicin establecida, integrndose, tras la Gloriosa Revolucin de 1868, en el cuerpo doctrinal del partido victorioso. El gran acontecimiento que para las ltimas generaciones constituy el smbolo de los logros de la guerra civil fue la abolicin, en 1648, de los tribunales privilegiados, y especialmente de la Cmara de la Estrella, tribunal secreto y arbitrario que haba llegado a ser, segn palabras de F. W. Maitland, a menudo citadas, un tribunal de jueces que administra la ley. Casi al mismo tiempo se hizo el primer esfuerzo para asegurar la independencia de los jueces. El tema central de las controversias de los siguientes veinte aos gir en torno a la forma de imposibilitar la accin arbitraria del gobierno. Los dos significados de arbitrariedad quedaron confusos durante mucho tiempo al comenzar a actuar el Parlamento en forma tan arbitraria como el mismo rey. Pero, con el tiempo, se lleg a reconocer que la arbitrariedad de una accin no dependa de la fuente de la autoridad, sino de que estuviese conforme con principios generales de derecho preexistentes. Los puntos ms frecuentemente subrayados fueron que no puede existir castigo sin una ley previa que lo establezca, que las leyes carecen de efectos retroactivos y que la discrecin de los magistrados debe hallarse estrictamente circunscrita por la ley. En todo caso, la idea rectora fue que la ley deba reinar, o, como expresaba uno de los folletos polmicos del perodo, Lex rex. Gradualmente surgieron dos concepciones cruciales sobre la manera de salvaguardar los ideales bsicos: la idea de una constitucin escrita y el principio de la separacin de poderes, Cuando en enero de 1660, poco antes de la Restauracin, en la "Declaracin del Parlamento reunido en Westminster" (Declaracin of Parliament Assembled at Westminster) se hizo un ltimo intento de formular mediante un documento formal los principios esenciales de la Constitucin, se incluy este impresionante pasaje: "No hay nada ms esencial para la libertad de un estado que el pueblo sea gobernado por leyes preestablecidas y que la justicia sea administrada solamente por aquellos a quienes cabe exigir cuentas por su proceder. Formalmente se declara que, de ahora en adelante, todas las actuaciones referentes a la vida, libertades y bienes del libre pueblo de esta comunidad deben ser acordes con las leyes de la nacin, y que el Parlamento no se entrometer en la administracin ordinaria o parte ejecutiva de la ley. La misin principal del actual Parlamento, como lo ha sido de todos los anteriores, es la de garantizar la libertad del pueblo contra la arbitrariedad del gobierno". Conforme a tal declaracin, el principio de separacin de poderes, aunque no totalmente "aceptado por el derecho constitucional", qued al menos como parte de las doctrinas polticas imperantes.

5. Codificacin de la doctrina whig

Todas estas ideas vinieron a ejercer una decisiva influencia durante el siguiente siglo no slo en Inglaterra, sino en Estados Unidos y en el continente, en la forma sumaria en que se expusieron despus de la expulsin final de los Estuardo en 1688. Aunque quizs otras obras produjeran en su tiempo la misma o quiz mayor influencia, el Second Treatise on Civil Government, de John Locke, se destaca tanto por sus duraderos efectos, que recaba nuestra atencin. La obra de Locke ha llegado a ser conocida principalmente como justificacin filosfica de la Gloriosa Revolucin, y su contribucin original consiste principalmente en sus exhaustivas especulaciones acerca del fundamento filosfico del gobierno. Pueden diferir las opiniones en lo que respecta al valor de la citada obra, sin embargo, el aspecto importante, al rnenos en su poca, fue la codificacin de la doctrina poltica victoriosa, la recopilacin de los principios prcticos que, segn se acord, deban de controlar los poderes del gobierno a partir de ese momento. Aunque la preocupacin de Locke se centr en la fuente que hace legtimo el poder y en los objetivos del gobierno en general, el problema prctico con que se enfrenta consiste en la manera de impedir que el poder, sea quien fuere el que lo ejerza, llegue a convertirse en arbitrario. La libertad de los gobernados radica en la posesin de una norma permanente que el poder legislativo proclame para ser acatada por las gentes y sea comn a todos y cada uno de los miembros de dicha sociedad; radica en una libertad para seguir mi propia voluntad en todo siempre que la norma no lo prohiba; radica en no estar sujeto a la inconstante, desconocida y arbitraria voluntad de otro ser humano. Las razones se dirigan principalmente contra el irregular e incierto ejercicio del poder. El punto importante se cifraba en el supuesto de que quienquiera que asuma el poder legislativo o supremo en cualquier comunidad, se halla obligado a gobernar mediante leyes permanentes, estables, promulgadas y conocidas por el pueblo, y no a travs de decretos extemporneos; mediante jueces imparciales e integrrimos que han de decidir las controversias dentro del marco de dichas leyes. Asimismo las fuerzas coactivas de que dispone la comunidad, dentro de sus fronteras, tan slo se utilizarn para asegurar el recto cumplimiento de tales leyes. La propia asamblea legislativa no es absoluta y arbitraria, no puede asumir el poder de dictar normas mediante decretos arbitrarios y extemporneos, sino que est obligada a dispensar justicia y a decidir los derechos de los sbditos en virtud de leyes promulgadas y permanentes y jueces autorizados y conocidos. El supremo ejecutor de la ley... no tiene otra voluntad ni otro poder que el propio que de la ley deriva. Locke se opone a reconocer ningn poder soberano, y el Tratado ha sido considerado como un ataque a la idea misma de soberana. La principal salvaguarda prctica de Locke contra el abuso de autoridad es la separacin de poderes, que expone algo menos claramente y en una forma menos familiar que la utilizada por algunos de sus predecesores. Su principal preocupacin estriba en la forma de limitar la discrecionalidad del que tiene el poder ejecutivo, pero no ofrece especial salvaguarda para ello. Su objetivo final, que concierne todo lo que en la actualidad se denomina limitacin de poder, la razn por la que los hombres eligen una legislatura, es que tiene que haber leyes y reglas que sirvan de guarda y frontera de las pertenencias de todos los miembros de la sociedad, a fin de limitar el poder y moderar el dominio de cada parte y miembro de dicha sociedad. 6. Progresos del siglo XVIII

Existe un largo camino entre la aceptacin de un ideal por la opinin pblica y su completa realizacin en el mbito de la poltica, y es probable que el ideal del imperio de la ley todava no haba sido completamente llevado a la prctica cuando el sistema fue derogado, doscientos aos ms tarde. De cualquier forma, el principal perodo de consolidacin durante el cual se introdujo de un modo progresivo en la prctica diaria fue durante la primera mitad del siglo XVIII. Desde la confirmacin final de la independencia de los jueces, en el Acta de Establecimiento de 1701, hasta que en 1706 el Parlamento examinara por ltima vez un proyecto de ley de proscripcin que condujo no solamente a una nueva declaracin final de todas las razones contra tal accin arbitraria del legislador, sino tambin a la reafirmacin del principio de separacin de poderes, el perodo se caracteriza por un lento pero firme desarrollo de la mayora de los principios por los que los ingleses del siglo XVII haban luchado. Unos pocos pero significativos acontecimientos del perodo pueden mencionarse brevemente, como, por ejemplo, la ocasin en que un miembro de la Cmara de los Comunes en los tiempos en que el Dr. Johnson informaba acerca de los debates, volvi a formular la doctrina bsica de nulla poena sine lege, de la que incluso hoy en da se alega que no forma parte del Derecho ingls. "Que donde no haya ley no existe transgresin es una mxima no slo establecida por el consentimiento universal, sino evidente e innegable por si misma. Y no es menos cierto, Seor, que donde no hay transgresin no puede haber castigo". Otra ocasin se presenta cuando Lord Camden, en el caso Wilkes, aclara que los jueces se deben atener a las reglas generales y no a los objetivos particulares de gobierno, o, en otras palabras, que no cabe invocar razones polticas ante los tribunales de justicia. En otros sentidos el progreso fue ms lento, y probablemente resulte cierto que, desde el punto de vista de los humildes, el ideal de igualdad ante la ley continu siendo durante largo tiempo un hecho algo dudoso. Pero si el proceso de reformar las leyes de acuerdo con el espritu de los rnencionados ideales fue lento, los propios principios no slo dejaron de constituir tema de discusin y opinin partidista, sino que incluso llegaron a ser completamente aceptados por los tories. En cierto sentido, sin embargo, la evolucin se aleja del ideal ms bien que se acerca. En particular, el principio de separacin de poderes, aunque considerado a lo largo del siglo como el hecho ms caracterstico de la constitucin britnica, fue perdiendo fuerza en la medida en que se fue desarrollando el gobierno de gabinete. Y el Parlamento, con sus demandas de poder ilimitado, se hall pronto rumbo a la liquidacin de otro de sus principios. 7. Hume, Blackstone y Paley La segunda mitad del siglo XVIII produjo las coherentes exposiciones de ideales que, en gran medida, determinaron el clima de opinin de los siguientes cien aos. Como a menudo ocurre, no fueron tanto los filsofos polticos y los jurisperitos, con sus sistemticas exposiciones, sino los historiadores, con sus interpretaciones de los acontecimientos, los que llevaron tales ideas a las masas. El ms influyente entre ellos fue David Hume, quien subray constantemente los puntos cruciales y de quien justamente se ha dicho que, en su opinin, el significado real de la historia de Inglaterra consista en la evolucin que va del gobierno bajo el signo de la arbitrariedad al gobierno bajo el imperio de la ley". Por lo menos merece citarse un pasaje caracterstico de su History of England, cuando, refirindose a la abolicin de la Cmara de la

Estrella, escribe: "En aquel tiempo no exista en el mundo ningn gobierno, ni quiz lo ha habido en ninguna poca histrica, capaz de subsistir sin que algunos magistrados dispongan de cierta autoridad arbitraria y, aunque a primera vista pudiera ser razonable, resulta dudoso si la sociedad humana ha de poder mantenerse sin otro control que los principios de la ley y la equidad. Ahora bien, el Parlamento pensaba justamente que el rey era un magistrado demasiado eminente para que se le confiara un poder discrecional que podra fcilmente emplearse en la destruccin de la libertad. Y as se ha llegado a la conclusin de que, aunque de los principios de la estricta adhesin a la ley se derivan algunos inconvenientes, las ventajas los sobrepasan. De aqu que los ingleses se inclinen a mostrar gratitud hacia la memoria de sus antepasados que lograron establecer aquel noble principio. Mas tarde, en el mismo siglo, estos ideales se dan a menudo por sobreentendidos ms bien que explcitamente declarados, y el lector moderno tiene que inferirlos cuando quiera comprender lo que hombres como Adam Smith y sus contemporneos entendan por libertad. Ocasionalmente, como ocurre en los Comentarios de Blackstone, hallamos esfuerzos para elaborar determinados puntos, tales como la independencia de los jueces, la separacin de poderes o el significado de la ley mediante su definicin como regla que no es una orden transitoria e imprevista de un superior o referida a personas determinadas, sino algo permanente, uniforme y universal". Muchas de las ms conocidas expresiones de esos ideales se encuentran, desde luego, en los pasajes familiares de Edmund Burke. Sin embargo, probablemente, la ms completa declaracin de la doctrina del imperio de la ley se halle en la obra de William Paley, el "gran codificador del pensamiento en una era de codificaciones". Tal declaracin merece una cita larga: "La primera mxima del estado libre", escribe Paley, "es que las leyes se elaboren por quienes no han de administrarlas. En otras palabras: que los poderes legislativo y judicial se mantengan separados. Cuando tales oficios estn unificados en las mismas personas o asambleas, las leyes son especiales y se hacen para casos concretos, que surgen a menudo de motivos parciales y se dirigen a fines privados. Por el contrario, cuando tales oficios se mantienen separados, las leyes son generales, se elaboran por un cuerpo de individuos sin que se prevea a quien pueden afectar y, una vez promulgadas, deben ser aplicadas por otro cuerpo de hombres a los que se les permite afectarlas... Cuando las partes e intereses que han de ser afectados por las leyes son conocidos, la inclinacin del legislador inevitablemente caer de un lado o de otro, y, al no existir normas fijas que regulen las determinaciones ni ningn poder para controlar los procedimientos, tales inclinaciones interferirn con la integridad de la justicia pblica. La consecuencia de ello es que quienes estn sujetos a semejante constitucin tendrn que vivir sin leyes coherentes, lo que equivale a decir sin reglas conocidas y preestablecidas, o bajo leyes promulgadas por personas determinadas, que participan de la contradiccin e iniquidad de los motivos a los que deben su origen.

Este pas se halla resguardado efectivamente contra tales peligros mediante la divisin de la funcin judicial y legislativa. E1 Parlamento no conoce a los individuos sobre los que su actos van a influir; ante l no hay ni partidos ni casos, ni deseos particulares que servir. Consiguientemente, sus resoluciones vienen sugeridas por consideraciones de efectos y tendencias universales que siempre producen regulaciones imparciales y ventajosas para todos.

8. Fin de la evolucin inglesa Con los finales del siglo XVIII terminan las mayores contribuciones britnicas al desarrollo de los principios de la libertad. Aunque Macaulay hizo en el siglo XIX ms de lo que Hume haba hecho en el XVIII, y los intelectuales whigs de la Edinburg Review y los economistas seguidores de la tradicin de Adam Smith, como J. R. MacCulloch y N. W. Senior, continuaron reflexionando sobre la libertad de acuerdo con los cnones clsicos, hubo poco desarrollo posterior. El nuevo liberalismo que gradualmente desplaz a las tendencias whigs se present, cada vez ms, bajo la influencia de las tendencias racionalistas de los filsofos radicales y de la tradicin francesa. Bentham y sus utilitaristas, con su menosprecio de la mayora de los rasgos ms admirados de la constitucin britnica, contribuyeron poderosamente a la tarea de destruir las creencias que Inglaterra haba conservado en parte desde los tiempos medievales. Este grupo introdujo en la Gran Bretaa lo que hasta entonces no haba existido: el deseo de rehacer la totalidad de los derechos e instituciones en base a principios racionales. La falta de comprensin de los principios tradicionales de la libertad inglesa por parte de los hombres guiados por los ideales de la Revolucin francesa, viene claramente ilustrada por uno de los primeros apstoles en Inglaterra de dicha Revolucin: el doctor Richard Price. Ya en 1778 alegaba que la libertad est demasiado imperfectamente definida cuando se habla de gobierno de la ley y no del gobierno de los hombres. Si las leyes hechas por un hombre o un grupo de hombres dentro de un estado y no por el consentimiento comn, tal gobierno no difiere de la esclavitud . Ocho aos ms tarde fue capaz de escribirle a Turgot: A qu se debe que sea usted casi el primero de los autores de su pas en haber dado una idea justa de la libertad y mostrado la falsedad de la nocin, tan frecuentemente repetida por casi todos los escritores republicanos, de que la libertad consiste en estar sujeto slo a las leyes?. A partir de este momento y en lo sucesivo, el concepto esencialmente francs de la libertad poltica comenz a desplazar progresivamente el ideal ingls de libertad individual, hasta que pudo decirse que en Gran Bretaa, que hace poco ms de un siglo repudiaba las ideas en que se basaba la Revolucin Francesa y diriga la resistencia contra Napolen, tales ideales han triunfado. Aunque en Gran Bretaa la mayora de los logros del siglo XVIl fue conservada ms all del siglo XIX, es forzoso dirigir la vista hacia otros pases para descubrir el desarrollo posterior de los ideales que fueron el fundamento de aquellas realizaciones. 1. La contribucin norteamericana: el constitucionalismo Cuando en 1767 el modernizado Parlamento ingls obligado desde dicha fecha por los principios de soberana parlamentaria ilimitada e ilimitable declar que la mayora poda aprobar cualquier ley que estimara conveniente, tal declaracin fue saludada por los habitantes de las colonias con exclamaciones de horror. James Otis y Sam Adams, en Massachusetts; Patrick Henry, en Virginia, y otros dirigentes coloniales a lo largo de los territoricos de la costa gritaron: Traicin y Carta Magna! La aludida doctrina parlamentaria insistieron destruye la esencia de todo aquello por lo que los antepasados britnicos haban luchado; suprime el propio aliento de la admirable libertad anglosajona por la que los patriotas y los hombres de bien ingleses haban muerto . Son palabras con que uno de los modernos autores americanos, entusiasta del

poder ilimitado de la mayora, describe la iniciacin del movimiento que condujo a un nuevo intento de asegurar la libertad del individuo. El movimiento, en sus comienzos, estuvo por completo basado en los tradicionales conceptos de las libertades que tena el pueblo ingls. Edmund Burke y otros ingleses simpatizantes no fueron los nicos que hablaron de los colonos como de gentes entusiastas no solamente de la libertad. sino de la libertad segn los ideales ingleses y basada en principios ingleses. Los mismos colonos haban mantenido desde mucho tiempo antes tales puntos de vista Sentan que defendan los principios de la Revolucin whig de 1688, cuando los estadistas whigs elogiaron al general Washington congratulndose de que Amrica hubiese resistido e insistido en e1 rcconocimiento de la independencia, tambin los colonos elogiaron a Williar Pitt y a los estadistas whigs que haban estado a su lado. En Inglaterra, despus de la completa victoria del Parlamento, fue cayendo en el olvido la idea de que ningn poder debe ser arbitrario y de que todos los poderes tienen que estar limitados por una ley superior. Sin embargo, los colonos haban importado tales ideas con ellos y, por tanto, se rebelaron contra el Parlamento, objetando no slo que no estaban representados en dicho Parlamento, sino ms an: que ste no reconoca lmite a sus poderes. Con esta aplicacin del principio de la limitacin legal del poder mediante principios superiores al Parlamento mismo, pas a los americanos la iniciativa del ulterior desarrollo del ideal de gobierno libre. Los americanos fueron singularmente afortunados, como quizs no lo haya sido ningn otro pueblo en situacin parecida, al contar entre sus dirigentes cierto numero de eminentes investigadores de filosofia poltica. Es un hecho destacable que, cuando en muchos otros respectos el nuevo pas estaba todava muy atrasado, poda afirmarse que solamente en ciencia poltica Amrica ocupa el primer lugar. Aparecen seis americanos al mismo nivel que los ms sobresalientes europeos; al mismo nivel que Smith y Turgot, Mill y Humboldt. Estos americanos eran adems hombres tan imbuidos de la tradicin clsica como cualquiera de los pensadores ingleses del siglo precedente y totalmente conocedores de las ideas de dicho siglo. 2. La Constitucin como limitacin Las pretensiones y razones expuestas por los colonos en el conflicto con la madre patria se basaron enteramente, hasta la ruptura final, en los derechos y privilegios a que se consideraban acreedores como ciudadanos britnicos. Solamente cuando descubrieron que la Constitucion britnica, en cuyos principios haban credo firmemente, posea poca fuerza y no poda invocarse exitosamente contra las pretensiones del Parlamento, llegaron a la conclusin de que tenan que edificar los cimientos que faltaban y consideraron como doctrina fundamental que la constitucin permanente era esencial para el gobierno libre y que significaba gobierno limitado. Desde el comienzo de su historia haban llegado a familiarizarse con documentos escritos, tales como los del Mayflower y los estatutos coloniales, que definan y circunscriban los poderes del gobierno. La experiencia les haba enseado asimismo como una constitucin que define y separa los diferentes poderes, limita necesariamente los poderes de cualquier autoridad. Una constitucin poda ceirse a materias de procedimiento y a determinar nicamente las

fuentes de toda autoridad; sin embargo, dificilmente cabra llamar constitucin a un documento que simplemente afirmara qu ley era todo lo que determinadas personas o cuerpos administrativos decretasen como tal. Saban que, una vez que dicho documento asignase poderes especficos a diferentes autoridades, deba tambin limitar sus poderes no slo con respecto a los sbditos o a los fines perseguidos, sino tambin en lo concerniente a los mtodos que haban de utilizarse. Para los colonos, la libertad significaba que el gobierno tuviese poderes solamente para las acciones explcitamente requeridas por la ley y que nadie pudiese disponer de ningn poder arbitrario. De esa manera, el concepto de constitucin lleg a enlazarse ntimamente con el concepto de gobierno representativo en el que los poderes de los representantes estuvieran estrictamente circunscritos por el documento que los determinase. La frmula de que todo el poder deriva del pueblo se refera no tanto a la peridica eleccin de representantes como al hecho de que el pueblo organizado en asamblea constituyente tena el derecho exclusivo de determinar los poderes de la legislatura representativa. La constitucin fue concebida tanto como una proteccin del pueblo contra la accin arbitraria del poder legislativo como contra la dems ramas del gobierno. Una constitucin que limita el gobierno de esa manera debe contener lo que en efecto son normas constitutivas adems de provisiones reguladoras del origen de la autoridad. Debe establecer principios generales que gobiernen los actos de la legislatura nombrada. De esta forma, la idea de constitucin implica no solamente la idea de jerarqua de autoridad o poder, sino tambin la de jerarqua de preceptos legales, desde aquellos que poseen un alto grado de generalidad y derivan de un control superior de la autoridad, a las ordenanzas ms particulares que proceden de una autoridad delegada. 3. Fundamentos de la libertad. El concepto de una ley superior que gobierna la legislacin ordinaria es muy viejo. En el siglo XVlll sola concebirse como ley divina o ley natural o ley de la razn. Sin embargo, la idea de hacer a esta ley superior explcita y obligatoria, mediante su transcripcion a un documento, aunque no enteramente nueva, fue puesta en prctica por vez primera por los colonos revolucionarios. Las colonias individuales tuvieron de hecho su primera experiencia en materia de codificacin de dicha ley superior, partiendo de una base popular ms amplia que la de la legislacin ordinaria. Ahora bien, el modelo que haba de influir profundamente al resto del mundo fue la Constitucin Federal. La distincin fundamental entre constitucin y leyes ordinarias es similar a la que se establece entre leyes en general y su aplicacin por los tribunales a un caso particular. De la misma forma que al decidir casos concretos los jueces se hallan sujetos a normas, as el legislador al hacer leyes particulares est ligado por principios generales. La justificacin para dichas distinciones es tambin similar en ambos usos. De la misma forma que una decisin judicial se considera justa solamente si se subordina a las leyes generales, as las leyes ordinarias se consideran justas slo si se conforman con ciertos principios generales; y de la misma forma que deseamos impedir que el juez infrinja la ley por razones particulares, tambin queremos prevenir que el legislador infrinja ciertos principios generales por amor a causas temporales e inmediatas.

Ya hemos discutido la razn de la necesidad de tales principios en otro campo. Los hombres, en la persecucin de objetivos inmediatos, estn ms o menos expuestos, a violar reglas de conducta cuya observancia desearan que fuera general. Debido a la restringida capacidad de nuestra inteligencia, los objetivos inmediatos aparecen siempre muy importantes y tendemos a sacrificar a ellos las ventajas a largo plazo. Tanto en la conducta social como en la individual, slo podemos acercarnos a una medida de racionalidad o coherencia si tomamos decisiones particulares, sometindolas a principios generales independientes de las necesidades momentneas. A1 igual que cualquier otra actividad humana, la legislacin no puede pasarse sin la gua de los principios.

La legislatura, al igual que el individuo, se mostrar ms refractaria a adoptar ciertas medidas a favor de un objetivo importante, inmediato, si ello requiere el rechazo explcito de principios formales enunciados. Incumplir una obligacin particular o quebrantar una promesa es distinto a declarar explcitamente que los contratos o las promesas pueden ser rotos o incumplidos siempre que ocurran tales y tales condiciones generales. As, conceder retroactividad a una ley, conferir privilegios o imponer castigos a determinadas personas es distinto de rescindir el principio que esto no se debe de hacer nunca. Y una legislatura que para lograr cierto gran objetivo infringe los derechos de propiedad o la libertad de palabra es completamente distinto de que tenga que establecer las condiciones generales bajo las cuales tales derechos pueden ser infringidos. Sealar las condiciones bajo las cuales las acciones de la legislatura son legtimas provocar, probablemente, efectos beneficiosos incluso si los mismos legisladores son requeridos a declarar los principios en que se apoyan, de manera similar a como lo hacen los jueces en el desempeo de su misin de juzgar. La mxima efectividad consistir, sin embargo, en que otro cuerpo tenga poder para modificar los principios bsicos, especialmente si el procedimiento es largo y, por lo tanto, brinda el tiempo necesario para que se conozca en sus justas proporciones la importancia del objetivo particular que ha dado origen a la demanda de modificacin. Es digno de hacer notar aqu que, en general, las asambleas constituyentes o cuerpos colegiados similares establecidos para promulgar los principios ms generales de gobierno se consideran competentes para hacer solamente esto y no para promulgar una ley particular.

La expresin un llamamiento del pueblo embriagado al pueblo sobrio, que a menudo se usa a este respecto, slo subraya un aspecto de un problema mucho ms amplio. La ligereza de la frase probablemente ha oscurecido ms el tema que otra cosa. El problema no consiste tan slo en dar tiempo para que las pasiones se serenen, aunque a veces esto resulte muy importante, sino en tener en cuenta la general incapacidad humana para considerar explcitamente todos los probables efectos de una determinada medida y su dependencia de generalizaciones o principios, siempre que se quiera que las decisiones individuales encajen dentro de un todo coherente. A los hombres les resulta imposible dictaminar sobre sus intereses de manera tan efectiva como la que se logra mediante la universal e inflexible observancia de las reglas de la justicia.

No es necesario sealar que el sistema constitucional no entraa la limitacin absoluta de la voluntad del pueblo, sino la mera subordinacin de los objetivos inmediatos a los que se logran a largo plazo. En efecto, ello significa una limitacin de los medios de que dispone la mayora temporal para el logro de objetivos particulares mediante principios generales establecidos por otra mayora de antemano y para un largo perodo. Para decirlo de manera diferente, el acuerdo de someter determinadas soluciones a la voluntad de la mayora temporal se basa en el entendimiento de que esta mayora se sujetar a principios ms generales establecidos de antemano por una corporacin ms amplia. Esta divisin de autoridad implica ms de lo que a primera vista pudiera parecer, pues supone el reconocimiento de lmites al poder del razonamiento deliberado y la preferencia de confiar en principios probados, antes que en soluciones ad hoc. Lo que es ms: implica que la jerarqua de las reglas no termina necesariamente con los preceptos de derecho constitucional explcitamente declarados. Al igual que las fuerzas que gobiernan la mente individual, las fuerzas que contribuyen al establecimiento del orden social son de muchas clases e incluso las constituciones estn basadas, o se presupone que lo estn, en un acuerdo bsico sobre los principios ms fundamentales, principios que pueden no haber sido nunca expresados explcitamente aunque precedan y hayan hecho posible el consentimiento y las leyes fundamentales escritas. No debemos creer que, porque hayamos aprendido a hacer leyes deliberadamente, todas las leyes deban ser producto deliberado de la mente humana. Un grupo puede formar una sociedad capaz de hacer leyes, porque sus integrantes tienen principios comunes que hacen posible la discusin y la persuasin, a los que deben conformarse las reglas articuladas para que se acepten como legtimas. De todo lo anterior se deduce que ninguna persona o grupo de personas tiene completa libertad para imponer a los dems las leyes que deseen. El punto de vista contrario que subraya el concepto de soberana de Hobbes -y el positivismo legal que se deriva de ella-surge de un falso racionalisrno que concibe una razn autnoma y desprecia el hecho de que todos los pensamientos racionales se mueven dentro de un marco de creencias e instituciones no racionales. El constitucionalismo significa que todos los poderes descansan en el entendimiento de que se ejercitarn de acuerdo con principios generalmente aceptados y de que las personas a quienes se les confieren son seleccionadas porque se piensa que cuentan entre las ms apropiadas para hacer lo que se considera justo, cosa bien distinta de que cualquier cosa que dichas personas hicieran debiera considerarse justo. En ltima instancia, el constitucionalismo descansa en la comprensin de que el poder no es un hecho fisico, sino un estado de opinin que hace que las gentes obedezcan.

Solamente un demagogo puede presentar como antidemocrticas las limitaciones que imponen al poder de las mayoras temporales las decisiones a largo plazo y los principios generales mantenidos por las gentes. Estas limitaciones fueron concebidas para proteger al pueblo contra aquellos a quienes debe conceder poder y son los nicos medios de que dispone para determinar el carcter general del orden bajo el cual vivir. Es inevitable que al aceptar los principios generales se ate de manos en lo que respecta a soluciones particulares. Los miembros de una comunidad que se encuentran en mayora, slo abstenindose de tomar medidas que no desearan que se les aplicaran a ellos

pueden prevenir la adopcin de las mismas cuando se encuentren en minoria. de hecho, la sujecin a principios a largo plazo da al pueblo mas control sobre la naturaleza general del orden poltico del que poseera si tal naturaleza slo estuviese determinada por decisiones sucesivas de casos particulares. Una sociedad libre necesita, ciertamente, medios permanentes de restriccin de los poderes del gobierno, sin que importe cual pueda ser el objetivo particular del momento. La Constitucin que la nueva nacin americana se dio a si misma signific definitivamente no s1o la regulacin del origen del poder, sino el fundamento de la libertad; la proteccin del individuo contra la coaccin arbitraria. 4. Constituciones y Declaraciones de Derechos. Los once aos que transcurieron entre la Declaracin de Independencia y la estructuracin de la Constitucin federal fueron para los trece nuevos estados un perodo de experimentacin de los principios del constitucionalismo. En algunos respectos sus constituciones individuales muestran, ms claramente que la Constitucin final de la Unin, hasta que grado la limitacin del poder gubernamental supuso el objetivo del perodo constitucionalista. Esto se deduce, sobre todo, de la preeminente posicin que se dio en todas partes a los derechos individuales enumerados o dentro de los textos constitucionales o como declaraciones especficas de derechos. Aunque muchos no fueran ms que una nueva declaracin de los que de jure o de facto haban disfrutado los colonos, y la mayora de los restantes se formularan rpidamente y con referencia a casos generalmente en discusion, mostraron claramente lo que significa el constitucionalismo para los americanos. En un lugar o en otro anticiparon la mayora de los principios que haban de inspirar a la Constitucin federal. La principal preocupacin de todos los ciudadanos, como expres la Declaracin de Derechos que precedi a la Constitucin de Massachusetts, de 1780, consisti en que el gobierno fuese "un gobierno de leyes y no de hombres". La ms famosa de tales Declaraciones de Derechos, la de Virgina, que fue formulada y adoptada antes de la Declaracin de Independencia y se inspir en precedentes ingleses y coloniales, sirvi principalmente de prototipo, no slo para las de los restantes estados, sino tambin para la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y, a travs de esta ltima, para todos los documentos europeos similares. Aunque en sustancia las varias Declaraciones de Derechos de los estados americanos y sus principales clusulas son hoy familiares para todo el mundo, algunas de estas provisiones merecen mencin, como, por ejemplo, la prohibicin de que las leyes sean retroactivas, que aparece en cuatro de las Declaraciones de Derechos de los estados, o la de los "monopolios y concesiones a perpetuidad", que se encuentra en dos. Tambin es importante la frmula enftica que utilizan algunas de las constituciones para establecer el principio de la separacin de poderes, sin duda porque en la prctica tal principio se incumple bastante ms de lo que se observa. Otro hecho destacable, que al lector de nuestros das pudiera considerar simple retrica y que, sin embargo, a los hombres de aquel tiempo les pareci muy importante, es la invocacin de los "principios fundamentales de libre gobierno" que varias de las constituciones contienen y el insistente recordatorio de que "para preservar la bendicin de la libertad es absolutamente necesario recurrir constantemente a principios fundamentales".

Verdad es que muchos de tan admirables principios en gran parte no pasaron de la teora y que las legislaturas de los estados pronto estuvieron cerca de pretender la misma omnipotencia que haba pedido el Parlamento britnico; y tampoco es menos cierto que bajo la mayora de las constituciones revolucionarias la legislatura fue verdaderamente omnipotente y el ejecutivo cortespondientemente dbil, pues casi todos los instrumentos confirieron al cuerpo legislativo un poder prcticamente ilimitado. En seis de los textos no se estipul nada que impidiese que la legislatura enmendase la constitucin mediante un proceso legislativo ordinario". Donde no ocurri lo anterior, la legislatura a menudo pas por alto despticamente el texto constitucional y, lo que es ms, aquellos derechos no escritos de los ciudadanos que tales constituciones haban tratado de proteger. Sin embargo, el desarrollo de salvaguardias explcitas que liberaran de tales abusos requiri tiempo, y la principal leccin del perodo de la Confederacin fue que la mera incripcin del texto constitucional en el papel cambia pocas cosas, a menos que se arbitre un sistema explcito para hacerlo cumplir. 5. Descubrimiento del federalismo. Mucho se deduce del hecho de que la Constitucion americana sea producto deliberado de la mente y de que por vez primera en la historia moderna un pueblo organice con pleno conocimiento la clase de gobierno bajo el cual desea vivir. Los mismos americanos tuvieron plena conciencia de la singular naturaleza de su empresa y en cierto sentido estuvieron guiados por un espritu de racionalismo, por un deseo de construir deliberadamente y de establecer procedimentos pragmticos que estn ms cerca de la que hemos denominado la tradicin francesa que de la tradicin inglesa. Tal actitud fue reforzada a menudo por una desconfianza general de lo tradicional y el exuberante orgullo de que la nueva estructura fuese en su totalidad obra de los propios americanos. El fenmeno es ms justificable en este caso que en muchos otros similares, aunque no deje de ser esencialmente errneo. Es de destacar cun diferente de ninguna otra estructura deliberadamente pensada es el marco de gobierno que en definitiva emergi y cuanto de dicho resultado se debi a accidentes historicos o a la aplicacin de principios heredados a una nueva situacin; qu nuevos descubrimientos contenidos por la Constitucin federal fueron resultado de la adscripcin de principios tradicionales a problemas particulares y cuales surgieron como consecuencia de ideas generales oscuramente percibidas. Cuando la Convencin Federal, encargada de "adecuar ms la Constitucin del Gobierno federal a las exigencias de la Unin", se reuni en Filadelfia en mayo de 1787, los dirigentes del federalismo se enfrentaron con dos problemas. Mientras todos estaban de acuerdo en que los poderes de la Confederacin eran insuficientes y deban fortalecerse, persista la preocupacin de limitar los poderes del gobierno como tal gobierno. Dentro de la reforma que se pretenda, el motivo menos importante no lo constitua el doblegar los poderes que se arrogaban las legislaturas de los estados. La experiencia de la primera dcada de independencia haba mudado el nfasis de la proteccin contra un gobierno arbitrario a la creacin de un gobierno comn efectivo, pero a la vez tambin haba suministrado nuevos argumentos para que el uso del poder por las legislaturas de los estados resultase sospechoso. Apenas se previ que la solucion del primer problema proporcionara la respuesta al segundo y que la transferencia de ciertos poderes esenciales al gobierno central, a la vez que se dejaban los restantes a los distintos estados, proporcionara un lmite efectivo a todos los gobiernos. Parece ser que se debe a Madison la idea de que salvaguardar adecuadamente

los derechos privados y que el gobierno nacional poseyera, a su vez, poderes adecuados constituia, en definitiva, un mismo problema, habida cuenta que un gobierno nacional fortalecido podra ser elemento que equilibrara las crecidas prerrogativas de las legislaturas de los estados". De esta manera surgi el gran descubrimiento de lo que ms tarde Lord Acton caracteriz as: EI federalismo ha sido la ms eficaz y la ms congnita de todas las regulaciones de la democracia... E1 sistema federal limita y restringe el poder soberano mediante su divisin y mediante la asignacin al gobierno de ciertos derechos definidos. Es el nico mtodo de moderar no s1o a la mayora, sino tambin el poder de todo el pueblo, y proporciona la fuerza base de una segunda cmara que ha entraado seguridad esencial para la libertad en todas las genuinas democracias". No siempre se entiende por qu la divisin de poderes entre diferentes autoridades disminuye el poder de quienquiera que lo ejercite. No se trata tan slo de que las distintas magistraturas, en virtud del mutuo celo, impidan entre si los excesos del mando. Ms importante es el hecho de que ciertas clases de coaccin requieran el uso conjunto y subordinado de diferentes poderes o el empleo de distintos medios y que, si tales medios se encuentran en diferentes manos, nadie puede ejercitar los aludidos tipos dc coaccin. El ejemplo ms familiar viene dado por muchas formas de intervencin econmica que slo resultan efectivas si las autoridades que las ejercen pueden fiscalizar el movimiento de hombres y de mercancas ms all de las frontcras de un territorio. Si esta segunda fiscalizacin falta, aunque se ejerza la primera o dc tipo interno, no se pueden perseguir directrices que para su efectividad requiriran el uso conjunto de ambas intervenciones. El gobierno federal, en lo que a esto respecta y en un sentido muy definido, es un gobierno limitado.

El otro rasgo principal de la Constitucin, relevante en nuestro caso, es la previsin que garantiza los derechos individuales. La razn por la que en principio se decidi no incluir una declaracin de derechos en la Constitucin y las consideraciones que ms tarde persuadieron incluso a aquellos que en principio se haban opuesto a tal decisin, son igualmente significativas. El argumento en contra de la inclusin fue expuesto explcitamente por Alexander Hamilton en el Federalist: Las declaraciones de derechos son no slo innecesarias en la Constitucin propuesta, sino incluso peligrosas. Tienen que contener varias excepciones a poderes no otorgados y, por lo tanto, suministraran un lgico pretexto para pretender mas que lo que se concedi. A qu conduce declarar que no se harn tales cosas si no hay poder para hacerlas? Por ejemplo, por qu debera decirse que la libertad de prensa no puede ser restringida si no se conceden poderes para que tales restricciones se impongan? No discutir que tal previsin confiriese un poder regulador, pero es evidente que suministrara a los hombres dispuestos a la usurpacin una pretensin plausible para reclamar la aludida facultad. Tales hombres podran arguir con apariencia de razn que la Constitucin no debiera estar obligada al absurdo de contener previsiones contra el abuso de una autoridad ilegtima y que las disposiciones contra la restriccin de libertad de prensa implican, sin duda, que la autoridad deseaba investirse de la facultad de dictar regulaciones convenientes con respecto a ella. Lo anterior evidencia que el celo poco juicioso que se pone en la defensa de los derechos humanos lleva consigo concesiones que fortalecen la dialctica a favor de la doctrina de los poderes constructivos.

La objecin bsica, por tanto, consisti en que la Constitucin pretendi proteger un complejo de derechos individuales mucho ms amplio de lo que cualquier documento pudiera enumerar exhaustivamente y que cualquier enumeracin explcita de algunos de estos derechos probablemente sera interpretada en el sentido de que los restantes no se hallaban protegidos. La experiencia demostr la existencia de poderosas razones para temer que ninguna declaracin de derechos pudiera comprender todos los implicados en los principios generales que son comunes a nuestras instituciones", y que singularizar algunos de estos derechos parece entraar que los otros carecieran de proteccin. Por otra parte, pronto se reconoci que la Constitucin confiere obligatoriamente al gobierno poderes que pueden ser usados para infringir los derechos individuales si tales derechos no fueran especialmente protegidos y que, puesto que algunos haban sido mencionados en el texto constitucional, ventajosamente poda aadirse un catlogo ms completo. Una declaracin de derechos -se dijo ms tarde- es importante y a menudo puede ser indispensable siempre que opere como una calificacin de los poderes realmente concedidos por el pueblo al gobierno. Esta es la base real de todas las declaraciones de derechos en la madre patria, en la constitucin y leyes coloniales y en las constituciones de los estados. La declaracin de derechos es una proteccin importante contra la conducta opresiva e injusta por parte del pueblo mismo".

E1 peligro, tan claramente percibido en su momento, se evit mcdiante la cuidadosa previsin (en la Novena Enmienda) de que la enumeracin de ciertos derechos en esta Constitucin no se interpretar como la negacin o menosprecio de otros que conserva el pueblo"; previsin cuyo significado se olvid por completo ms tarde. Debemos, al menos, mencionar brevemente otro rasgo de la Constitucin americana para que no parezca que la admiracin que los protagonistas de la libertad han sentido siempre por ella se extiende tambin necesariamente a ese aspecto, producto particular de la misma tradicin. La doctrina de la separacin de poderes condujo a la formacin de una Repblica presidencial en la que el jefe del Ejecutivo deriva su poder directamente del pueblo y, en consecuencia, puede pertenecer a un partido diferente del que controla la legislatura. Ms tarde veremos que la interpretacin de la doctrina sobre la que se apoya este sistema no es en absoluto exigida por el objetivo al que sirve. Es difcil ver la conveniencia de interponer este obstculo a la eficencia del Ejecutivo y uno puede pensar que las otras ventajas de la Constitucin americana podran pareciarse mejor si no estuvieran combinadas con este rasgo. 6. El desarrollo del poder judicial Si consideramos que el principal objetivo de la Constitucin fue establecer lmites a la actuacin de las legislaturas, se hace evidente que deban adoptarse medidas para aplicar tales restricciones segn los metodos fijados en relacin con otras leyes y principalmente a travs de tribunales. No es sorprendente, por tanto, el que un cuidadoso historiador encuentre que la revisin judicial, en vez de ser una invencin americana, es tan vieja como el derecho constitucional mismo, y sin ella nunca hubiera quedado implantado el constitucionalismo. En razn del carcter del movimiento que condujo a la redaccin de una constitucin escrita, debe ciertamente parecer curioso que no se haya discutido jams la necesidad de tribunales que puedan declarar la inconstitucionalidad de las leyes. El hecho importante, en definitiva, es que para

algunos redactores de la Constitucin la revisin judicial era una parte necesaria y per se evidente del texto en cuestin; que cuando se present la ocasin de defender la concepcin en las primeras discusiones, tras haber sido adoptados aquellos redactores, fueron suficientemente explcitos en sus manifestaciones; y por ltimo, que a travs de una decisin del Tribunal Supremo ello alcanz la categora de ley general. Tal revisin ya haba sido aplicada por los tribunales con respecto a las constituciones de los estados (y en unos pocos casos incluso antes de la adopcin de la Constitucin federal), aunque ninguna de las constituciones estatales la haba previsto explcitamente y, por tanto, pareci obvio que los tribunales federales deban tener el mismo poder en lo que a la Constitucin federal concierne. El dictamen del presidente de la Corte Suprema, Marshall, en su caso Marbury versus Madison, por el que estableci el principio, es justamente famoso por la magistral manera de compendiar su exposicin razonada de la constitucin escrita.

A menudo se ha sealado que, hasta cincuenta y cuatro aos despus, el Tribunal Supremo no tuvo nueva ocasin de reafirmar tal poder; sin embargo, debe destacarse que los tribunales estatales lo usaron frecuentemente durante dicho perodo y que la no utilizacin por el Tribunal Supremo sera significativa solamente si pudiera demostrarse que no se emple en casos donde debiera haberlo sido. Adems, est fuera de toda discusin el hecho de que precisamente en este perodo se desarrollo completamente toda la doctrina constitucional en que se bas la revisin judicial. Durante estos aos aparece una literatura nica sobre las garantas legales de la libertad individual, que merece un lugar en la historia de la libertad, junto al de los grandes debates ingleses de los siglos XVII y XVIII. Si nuestra exposicin fuera ms completa, las contribuciones de James Wilson, John Marshall Joseph Story, James Kent y Daniel Webster mereceran una consideracin cuidadosa. La ltima reaccin contra la doctrina de estos autores ha oscurecido en cierta manera la gran influencia que dicha generacin de juristas tuvo en la evolucin de la tradicin poltica americana. Tan solo podemos examinar otro de los desarrollos de la doctrina constitucional durante el perodo en cuestin. Se trata del creciente reconocimiento de que un sistema constitucional basado en la separacin de poderes presupone una clara distincin entre leyes propiamente dichas y aquellos otros estatutos provenientes de la legislatura que no son reglas generales. En las discusiones de este perodo encontramos constantes referencias al concepto de leyes generales formadas mediante un proceso deliberatorio, fuera de la influencia singular de ningun representante y desconociendo a quienes afectarn. Hubo muchas controversias sobre la indeseabilidad de los actos especiales en contraposicin a los actos generales. Las decisiones judiciales subrayaron repetidamente que las leyes propiamente dichas deban ser leyes pblicas generales que obligaran a cada rniembro de la comunidad bajo circunstancias similares. Se hicieron varios intentos de incluir esta distincin en las constituciones de los estados hasta que se lleg a considerar como una de las principales limitaciones de la legislatura. Ello, en unin de la explcita prohibicin de leyes retroactivas por parte de la Constitucin federal (en cierta manera exclusivamente restringida a las leyes criminales, en virtud de una temprana decisin del Tribunal Supremo), indica hasta que punto las reglas constitucionales quisieron significar el control de la legislacin sustantiva.

7. Recurso sobre constituciones de la legislacin Cuando, hacia la mitad del siglo, el Tribunal Supremo tuvo nueva ocasin de reafirmar su poder para examinar la constitucionalidad de las leyes aprobadas por el Congreso, la realidad de tal misin fue severamente puesta en duda. E1 problema haba llegado a ser ms bien el de la naturaleza de las limitaciones sustantivas que la Constitucin o los principios constitucionales imponan sobre la legislacin. Durante un cierto tiempo las decisiones judiciales invocaban libremente la naturaleza esencial de todos los gobiernos libres y los principios fundamentales de la civilizacion, pero gradualmente, a medida que el ideal de soberana gan influencia, ocurri lo que los oponentes a la enumeracin explcita de los derechos protegidos haban temido: lleg a aceptarse como doctrina que los tribunales carecieran de facultades para declarar la nulidad de un acto porque, en su opinin, es contrario a un supuesto espritu que la Constitucion entraara pero que no expresa en palabras. El significado de la Novena Enmienda fue olvidado y parece seguir en el olvido desde entonces.

En la forma antedicha, ligados los jueces del Tribunal Supremo a las previsiones explcitas de la Constitucin, se encontraron durante la segunda mitad del siglo en una posicin en cierta manera peculiar, al enfrentarse con usos del poder legislativo que en su opinin la Constitucin haba tenido intencin de impedir pero que no prohiba explcitamente. De hecho, en principio, ellos mismos se despojaron de un arma que les haba suministrado la Catorce Enmienda. La prohibicin de que ningn estado promulgar u obligar a cumplir ninguna ley que derogue los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos estuvo reducida durante cincuenta aos a nulidad prctica, por decisin del Tribunal Supremo. Sin embargo, el mantenimiento del mismo precepto que dice: ningn estado despojar a nadie de la vida, la libertad o la propiedad sin que medie el debido proceso, ni negar a nadie, dentro de su jurisdiccin, idntica proteccin de las leyes, iba a adquirir para siempre una importancia no prevista. La clusula del debido proceso de la mencionada Enmienda reitera, con referencia explcita a la legislacin del estado, lo que ya la Quinta Enmienda haba previsto y varias constituciones estatales similarmente declarado. En general, el Tribunal Supremo haba interpretado la primitiva clusula de acuerdo con lo que indudablemente fue su significado original de debido proceso para el cumplimiento de la ley. Pero en los ultimos veinticinco aos del siglo, cuando, por una parte, haba llegado a ser doctrina indiscutible que slo la letra de la Constitucin poda justificar una declaracin del tribunal sobre la inconstitucionalidad de la ley, y cuando, por otra parte, fue menester enfrentarse con ms y ms legislacin que pareca contraria al espritu de la Constitucin, lleg el momento de apoyarse en una base tan dbil y se interpret el procedimiento como regla sustantiva. Las clusulas de debido proceso de las Enmiendas Quinta y Catorce fueron las nicas que mencionaban la propiedad en la Constitucin. Durante los siguientes cincuenta aos, tales clusulas se convirtieron en el basamento sobre el que el Tribunal Supremo edific un cuerpo de leyes referente no slo a las libertades individuales, sino al control gubernamental de la vida econmica, incluyendo el uso del poder de polica y el de las exacciones tributarias.

El resultado de este peculiar y en parte accidental desarrollo histrico no suministra base suficiente para justificar las intrincadas soluciones de la actual ley constitucional americana. Poca gente considerar la situacin resultante como satisfactoria. Al amparo de una autoridad tan vaga, el Tribunal Supremo se encamin inevitablemente a juzgar si los fines para los que utilizaba la legislatura sus poderes eran deseables y no si una determinada ley iba ms all de los poderes especficos concedidos a las legislaturas, o si la legislacin infringa los principios generales, escritos o no, que la Constitucin haba intentado mantener. El problema se convirti en si los propsitos para los que los poderes se ejercan eran razonables O, en otras palabras, si, en el caso particular de que se tratase, la necesidad era lo suficientemente grande para justificar el uso de ciertos poderes que en otros casos precisaran de justificacin. El trihunal claramente se exceda en sus funciones judiciales propias e invada la rbita peculiar del poder legislativo. Ello, finalmente, condujo a conflictos con la opinin pblica y con el Ejecutivo, a consecuencia de los cuales la autoridad del Tribunal Supremo qued, en parte, disminuida. 8. La gran crisis de 1937 Aunque para la mayora de los americanos se trata de historia reciente y familiar, aqu no podemos ignorar totalmente la culminacin de la lucha entre el Ejecutivo y el Tribunal Supremo, que, desde el tiempo del primer Roosevelt y la campaa anti Tribunal Supremo de los progresistas bajo el mayor La Follette, ha sido un rasgo destacado en el escenario poltico americano. El conflicto de 1937, a la vez que indujo al Tribunal Supremo a ceder en su extrema posicin, tambin condujo a una reafirmacin de los principios fundamentales de la tradicin americana, realidad de perdurable significacin. Cuando estaba en su apogeo la ms grave depresin econmica de los tiempos modernos, la presidencia de los Estados Unidos fue ocupada por una de esas extraordinarias figuras que Walter Bagehot tiene presente cuando escribe: Cierto hombre dotado de fuerza creadora, voz atractiva y limitada inteligencia que perora e insiste no slo en que el progreso especfico es una cosa buena por si misma, sino la mejor de todas y la raz de las restantes cosas buenas. Completamente convencido de que conoca mejor que nadie lo que se necesitaba, Franklin.D. Roosevelt estimaba que la funcin de la democracia, en tiempo de crisis, consista en conferir un poder ilimitado al hombre en quien se confa, incluso si ello implicaba que se forjen nuevos instrumentos de poder que en ciertas manos pueden ser peligrosos. Era inevitable que una actitud que consideraba legtimos casi todos los medios si los fines eran deseables, tuviera que conducir rpidamente a un choque de frente con el Tribunal Supremo, que durante medio siglo haba juzgado habitualmente sobre la racionalidad de cualquier legislacin. Seguramente es verdad que el Tribunal Supremo, con su ms espectacular decisin, cuando unnimemente rechaz la National Recovery Administration Act, no slo salv al pas de una medida mal concebida, sino que actu dentro de sus derechos constitucionales. A partir de este momento, la pequea mayora conservadora del Tribunal Supremo procedi a anular, una tras otra, diversas medidas del presidente en campos ms discutibles, hasta que este ltimo se convenci de que la nica probabilidad de sacar adelante tales disposiciones consista en restringir los poderes del Tribunal Supremo o en alterar su composicin. La lucha lleg a su punto decisivo cuando se entabl en torno a lo que se conoce como la Court Paking Bill.

Ahora bien, parece que la reeleccin presidencial en 1936, que por una mayora sin precedentes reforz la posicin de Roosevelt, tambin persuadi al Tribunal Supremo de que el Programa presidencial contaba con amplio apoyo. Cuando, en consecuencia, el Tribunal Supremo cedi en su intrasigencia y no slo invirti la postura que mantena en algunos de los puntos centrales, sino que efectivamente abandon el uso de la clusula del debido proceso como limite sustantivo a la legislacin, el presidente se vio despoiado de sus ms fuertes argumentos. En fin de cuentas, la medida presidencial fue derrotada en el Senado, donde el partido de Roosevelt tena una mayora abrumadora, y el prestigio del presidente sufri un serio golpe precisamente en el momento en que haba alcanzado el pinculo de la popularidad. El episodio anterior, junto con la brillante declaracin del papel tradicional del Tribunal Supremo, nuevamente formulada en el informe del Comit Judicial del Senado, constituye una conclusin digna de nuestro examen de la contribucin americana al ideal de la libertad bajo la ley. Solamente podemos citar aqu unos pocos de los pasajes ms caractersticos de dicho documento. La declaracin de principios parte de la presuncin de que la conservacin del sistema constitucional americano es incomparablemente ms importante... que la inmediata adopcin de no importa que legislacin, por muy beneficiosa que sea. Se pronuncia por la continuacin y perpetuacin del gohierno y del imperio de la ley en contraposicin al imperio de los hombres, y en ello no hacemos otra casa que declarar de nuevo los principios basicos de la Constitucin de los Estados Unidos. Contina afirmando: En ltima instancia el Tribunal Supremo no tiene porque responder a sentimientos populares, polticamente impuestos en un momento dado, ni tiene, en definitiva, que subordinarse a la presin de la opinin pblica del momento, lo cual pudiera significar la pasin de la chusma, ajena a considelaciones ms claras y duraderas... No se encuentra en los escritos y prcticas de los grandes estadistas una filosofa de libre gobierno ms duradera ni mejor que la que se halla en las sentencias del Tribunal Supremo, cuando se enfrenta con los grandes problemas de libre gobierno que hacen referencia a los derechos humanos. Jams una legislatura pag un mayor tributo de admiracin al tribunal que limit sus poderes. Y nadie que recuerde estos sucesos en los Estados Unidos puede dudar de que tal legislatura expresaba los sentimientos de la gran mayora de la poblacin. Tomado de Los Fundamentos de la Libertad de F.A.Hayek.