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Derechos fundamentales entre particulares: Una introducción a su problemática protección constitucional e internacional.

1.- A modo de introducción. 2.- El dilema del Estado y la respuesta desde la Constitución. 3.- La eficacia de los derechos fundamentales en la justicia constitucional. 4.- La protección desde el Derecho internacional de los derechos humanos. 5.- A modo de conclusión.

1.- A modo de introducción. Preguntarse “frente” o “ante” quien pueden hacerse valer los derechos fundamentales implica establecer o especificar el sujeto pasivo de una relación jurídica, y por tanto la determinación de una obligación de un sujeto frente a otro. No encontrarlo equivaldría a señalar que los derechos carecen de sentido y efectividad.

Tiene que existir una “relación de alteridad” como ha señalado Bidart Campos1 , frente a otro u otros. Si el hombre es sujeto de un derecho fundamental es necesario determinar frente a quien se ostenta la titularidad de ese derecho. La cuestión influye decisivamente en el grado de seguridad con que podamos ejercer los “derechos fundamentales” en el grupo social, por lo que constituye un interés que no es meramente académico, sino de vital importancia práctica en el mundo del Derecho. Es importante ya que en nada se avanza con enunciar un conjunto de derechos, si frente a cada uno de ellos no se sitúa a el/los sujeto(s) pasivo(s) obligado(s) a una determinada conducta en relación con el titular del derecho. Resolver la pregunta antes formulada, implicaría determinar el sentido y alcance de los derechos y libertades fundamentales postulados en las diferentes constituciones contemporáneas. Se trata entonces, de saber cual es el sentido y alcance de los derechos y libertades fundamentales, así como, de saber a quienes alcanzan las prohibiciones, acciones u omisiones que esos derechos comportan; concretamente, si sólo constituyen límites a la acción de los poderes públicos, o sí por el contrario, son límites a la acción de todos los miembros de la comunidad. En cualquier caso siguiendo al profesor Peces-Barba2 parece conveniente efectuar desde el principio «una precisión lingüística» debido a que el planteamiento del tema a desarrollar, puede llevarnos a confundir los ámbitos de «validez» y «eficacia» de los derechos fundamentales. Por validez entenderíamos el ámbito de «existencia» misma de los derechos, es decir la formulación o plasmación del contenido mismo de los derechos en aquellas relaciones jurídicas donde estos tengan cabida. Por otra parte, el ámbito que implicaría el uso de medios, garantías o formas de protección frente a vulneraciones que puedan sufrir estos derechos sería el de “eficacia»3 . Y esta visión de validez y eficacia nos llevará luego a una conclusión obligada y necesaria: el problema de los derechos fundamentales entre particulares, no es un problema de “validez”, es decir de contenido de los derechos, sino de eficacia: es decir, de la adecuación de los mecanismos utilizados para la protección de tales derechos. Es evidente, como han constatado sociólogos y politólogos que por encima y por debajo de la soberanía del Estado existen grupos, poderes y relaciones que en estos momentos inciden en la libertad individual con una fuerza igual o superior al de las autoridades publicas. “Por ello en los ordenamientos constitucionales existen normas sobre derechos fundamentales que no sólo proporcionan una protección dentro de la esfera de libertad frente al Estado sino que garantizan a cada ciudadano un status socialis en sus relaciones jurídicas con los demás y en especial con las formidables fuerzas sociales, los grupos y organizaciones cuyo descomunal poderío en la sociedad moderna, amenaza al individuo aislado e impotente, y frente a los que el Estado debe o puede intervenir”4 . Lo antes señalado, implica movernos en el cauce de las relaciones interpersonales5 terreno donde tendrá relevante importancia la llamada “colisión de derechos”, es decir el conflicto entre diversos individuos que en una sociedad plantean el uso debido de sus derechos, pero que en un momento chocan con el derecho de otro individuo que a su vez justifica su acción en el uso legítimo de otro derecho fundamental.

Los problemas de mayor envergadura, los conflictos más difíciles de resolver se plantearán respecto a relaciones entre particulares donde se ha hecho uso del principio de la autonomía de la voluntad sin limitación u obstaculización alguna por parte del Estado. En este sentido, la cuestión se concretará: “en decidir en que medida los derechos fundamentales aparecen como límites a la autonomía privada»6 ., y en que medida corresponde al Derecho resolver tales conflictos; planteándonos la cuestión como un dilema para el Estado: no intervenir legitimando el resultado de la actuación libre de los particulares o intervenir afectando a esferas individuales protegidas por derechos fundamentales en conflictividad7 .

Como observa Rüfner, las colisiones entre los derechos fundamentales se plantean no como un conflicto de intereses entre dos ciudadanos, sino que se trata más bien de otro fenómeno: el Estado interviene en la regulación de tales derechos con la intención de protegerlos8 .

2.- El dilema del Estado y la respuesta desde la Constitución. Al situarse en la cúspide normativa las constituciones manifestarán una incidencia en todo el Ordenamiento jurídico, inclusive en el Derecho privado, como consecuencia del principio de supremacía constitucional. De esta forma, será la Constitución la que albergará una serie de principios básicos rectores de la sociedad9 . La Constitución aparece así como “germen principal del Ordenamiento”, ya que en ella se encuentra la primera y más inmediata derivación normativa de los valores inspiradores del modelo organizativo social10 que guiarán todo el Ordenamiento jurídico inclusive, en las relaciones inter-individuales11 .

Ciertamente, las constituciones se ocupan de la estructura del Estado, pero también establecen los límites del ejercicio del poder y el ámbito de las libertades y derechos fundamentales12 .

Bajo esta óptica la Constitución representa la base normativa de las relaciones jurídicas, tanto públicas como privadas dentro de un Estado13 . La unidad que impondrá la Constitución resultará de la superación o contraposición entre normas jurídicas contenidas en los códigos y demás leyes secundarias, frente a los principios políticos y normas de rango superior contenidas en la Constitución, no sin que ello implique, la entrada en crisis de la tradicionalmente entendida distinción entre Derecho privado y Derecho público. Justamente, en clave constitucional, alcanzará «tonos más suaves la tormentosa división publicum-privatum»14 , donde intereses privados e intereses públicos, asumen en la Constitución, una visible unificación y sistematización orgánica.

Será la configuración del Estado como Social de Derecho, la que culmina en alguna forma con una evolución en la consecución de los fines de interés general, la que armoniza una acción mutua entre Estado y sociedad, y difuminará la dicotomía Derecho público-Derecho privado, lo cual no significa, que esta interacción y la

consiguiente “difuminación” antes señalada, implique a su vez la desaparición de las respectivas categorías o ámbitos de público y privado: “Es decir, no puede interpretarse en el sentido de la completa confusión entre Estado y sociedad y la improcedencia de toda distinción funcional y técnica entre Derecho público y privado”15 . En todo caso con el salto cualitativo que supone la consideración de los derechos fundamentales establecidos en las constituciones contemporáneas, como algo que se ostenta no sólo frente a los poderes públicos sino frente a los ciudadanos particulares, con la consiguiente incidencia de las relaciones de derecho privado, y la configuración de un status de ciudadano no sólo en el Estado sino en la sociedad, se removerán los presupuestos teóricos del constitucionalismo moderno, que se asentó en una tradición, fundada en la idealización de una esfera de libertad frente al poder, y que por tanto,

implicó que en una buena (

modernas, no se haya recogido pronunciamiento expreso alguno del tema del efecto horizontal de los derechos fundamentales, ni de su garantía constitucional frente a

vulneraciones efectuadas por particulares

por

no ser la mayoría

)

parte de las constituciones

3.- La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares en la justicia constitucional. Un supermercado despide a una empleada, al enterarse de que esta no es de la misma religión que sus patronos, y ésta reclama ante los tribunales competentes una violación al derecho a la libertad de pensamiento y de religión; un centro comercial invoca, como facultad inherente a su propiedad, el exigir la salida de personas que han penetrado en ella para difundir verbalmente y por escrito ideas de carácter político, y estos ciudadanos a su vez señalan que su expulsión de esta propiedad sería una violación de su derecho a la libertad de expresión amparada por la Constitución; una mujer alega que en la selección y promoción de trabajadores dentro de una empresa privada, se sigue un proceso a través del cual se discrimina a las personas por razón de género, mientras que la empresa justifica su selección fundamentándose en la libertad de contratación; los miembros de una institución ecológica inician acciones por la contaminación medio ambiental efectuada por determinadas empresas privadas, mientras estas, a su vez alegan en los medios de comunicación la importancia de las fuentes de trabajo y la libertad de empresa; un menor de edad denuncia el maltrato psicológico a que es sometido por miembros de su familia y estos señalan su potestad para corregirlo y educarlo16 .

Las violaciones a los derechos fundamentales surgidas de las relaciones entre particulares no resultan ser triviales. La libertad de expresión, la intimidad y la igualdad, por ejemplo, podrían ser derechos fácilmente vulnerables si el sistema judicial no previera algún tipo de protección en caso de su violación, aún cuando esta proviniera de particulares. Inclusive estas violaciones de derechos fundamentales interprivatos, pueden ser tan o más dañinas como las efectuadas por agentes estatales. La discriminación “privada”, puede causar y perpetuar desigualdades sociales “no justificadas razonablemente”, y que al menos son tan perniciosas como las causadas por la actividad del Estado. Además la concentración de riqueza y poder en manos privadas a través de grandes corporaciones o asociaciones, posee el efecto de hacer que algunas actividades privadas, en no pocos casos, sean virtualmente no distinguibles de las estatales.

Así como las personas pueden necesitar protección del Estado porque el ejercicio de su poder puede transgredir algunos de sus derechos fundamentales, también el individuo ha necesitado de alguna protección contra las violaciones de los derechos efectuadas por el poder privado, aún cuando no los denominemos como fundamentales por razón del sujeto que efectúa la vulneración de estos derechos.

Tres han sido las grandes construcciones hasta ahora que partiendo de una interpretación de la Constitución han profundizado sobre la validez y eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: el modelo alemán, el modelo estadounidense y la solución argentina, por lo que pasaremos brevemente a describir básicamente cada uno de ellos.

I. En el continente europeo será la doctrina alemana de la Drittwirkung der Grundrechte, la que primará con el desarrollo de la posibilidad de un “amparo entre particulares”, frente al Tribunal Constitucional Federal Alemán.

La doctrina de la Drittwirkung se ha desarrollado desde dos enfoques: la teoría de la “eficacia directa o inmediata de los derechos fundamentales entre particulares” (mittelbare Drittwirkung), y la teoría de la “eficacia indirecta o mediata” (unmittelbare Drittwirkung).

Según la teoría de la eficacia directa o inmediata planteada por Nipperdey en la Alemania de los años cincuenta, los derechos fundamentales no sólo poseen un efecto frente a las instituciones del Estado, sino también frente a particulares, en forma directa o inmediata Sin embargo, para Nipperdey, no todos los derechos fundamentales poseen este “efecto horizontal”, sino solamente algunos, especialmente aquellos

relacionados al Derecho laboral.

Nipperdey, postulaba una valoración del “conflicto entre derechos a la luz de la Constitución” a través de la interpretación, tomando en consideración los valores expresados dentro de esta para orientarse en la defensa o protección de uno u otro derecho fundamental, especialmente en aquellos casos en que fuera necesario la “ponderación o balance entre derechos”, por parte del órgano judicial.

En todo caso, el Tribunal Constitucional Alemán, no admitió esta doctrina, y buscó una posición intermedia, la cual siguiendo autores como Dürig y Schwabe, ha recibido el nombre del “efecto indirecto de los derechos fundamentales en las relaciones entre

particulares” (mittelbare Drittwirkung), y que básicamente implica la participación de un agente estatal quien al ponderar un conflicto de derechos fundamentales entre sujetos privados, efectúa una interpretación errónea o restringida de la Ley Fundamental de Bonn (Constitución alemana), por lo cual el Tribunal Constitucional Federal puede entrar y analizar el conflicto, tomando como base la interpretación errónea, la participación inadecuada o la omisión de los tribunales ordinarios de fallar conforme a

la Constitución. Con base en lo antes expresado se puede concluir que según este

aporte doctrinal y jurisprudencial, el derecho fundamental sería violentado en forma directa por un agente estatal y de manera indirecta por el particular.

Esta ha sido la corriente doctrina que ha sustentado varias y conocidas decisiones del Tribunal Constitucional alemán, quien conoce a través de la denominada “queja constitucional” (Verfassungsbeschwerde), pero que en ningún momento ha implicado el establecimiento de un “amparo entre particulares”. Es decir, se ha buscado el dejar la puerta abierta al Órgano judicial para el conocimiento de este tipo de conflictos, sin que ello signifique la aparición de un particular que demande directamente a otro particular mediante un amparo. Al doctrina alemana ha huido de dicha postura, pues los peligros latentes en la aceptación del amparo entre particulares, han sido justificados incluso, por la posible saturación de la jurisdicción constitucional y la posibilidad de eliminar el límite entre lo constitucional y lo legal.

II La doctrina de State Action, en el Derecho jurisprudencial estadounidense, que

desarrollará el tema de la validez y eficacia de los derechos fundamentales desde la

perspectiva de un sistema basado en el Common Law, pero cuyo conocimiento es interesante a nivel del Derecho Constitucional comparado

En los Estados Unidos se estableció un mecanismo capaz de brindar protección de los derechos no sólo de los ataques de los poderes públicos sino también de los ataques de sujetos privados. En otras palabras, las consideraciones sobre el origen o sujeto del cual proceda la supuesta violación de un derecho reconocido en la Constitución de los Estados Unidos podría decirse que, en algún momento, ha sido una cuestión de orden secundario, siendo de orden primario la protección misma de los derechos.

Para abordar esta problemática he escogido el que me parece ha sido el centro sobre

el cual, en el Derecho estadounidense, ha elaborado toda una doctrina referida a la

implicación de las normas constitucionales sobre ámbitos de carácter “privado”17 . Esta doctrina es denominada “State Action”, la cual se ha desarrollado a nivel jurisprudencial durante más de un siglo primordialmente a partir de decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

La State Action se originó dentro de un definido marco contextual: la protección constitucional de que puede ser objeto un individuo frente a las transgresiones de sus derechos, primero por parte del gobierno federal, luego de los gobiernos estatales18 , llegándose finalmente a ponderarse desde la XIV enmienda de la Constitución Federales de los Estados Unidos, los conflictos entre particulares19 . Básicamente la jurisprudencia norteamericana, se ha centrado en la imposibilidad de trazar una línea establecida y definida entre los conceptos de lo público y lo privado dentro del Derecho norteamericano. En principio, el sector privado no puede ser sujeto a control

constitucional federal, mientras que el público si lo es. Pero en los Estados Unidos se ha llegado a la conclusión que existen actividades de grupos privados o individuos que asumen funciones públicas, casi estatales (educación impartida por centros de enseñanza privados, transporte público, partidos políticos, etc.,), por lo que cabe ante este tipo de acciones proteger a los ciudadanos desde la Constitución, y además se ha sostenido que la posible desprotección gubernamental frente a este tipo de actividades puede implicar a la hora de encontrarnos frente a un conflicto entre derechos entre particulares, una posible responsabilidad estatal, siendo en este último aspecto sumamente importante la búsqueda de un nexum, entre la actividad privada y el Estado, con la finalidad de que este pueda establecer lineamientos en el desarrollo de esta actividad, aún en contra de la voluntad de los particulares.

II. La jurisprudencia argentina a través de un recurso innominado ante la Corte Suprema de este país, que en los años cincuenta abría la puerta a la posibilidad de un amparo contra actos u omisiones entre particulares, desde el célebre “caso Kot”20 .

En “Kot” la Corte Suprema argentina, giro alrededor de una posible y ficticia diferenciación entre derechos subjetivos públicos y derechos subjetivos privados. Los primeros se encuentran en las relaciones individuo/Estado, mientras los segundos en las relaciones individuo/individuo. Según Kot, los derechos poseen un contenido que es sujeto en algunas ocasiones a la configuración jurisprudencial, especialmente en aquellos casos donde el contenido de estos derechos pudiera ser posiblemente transgredidos o violentados. Lo importante, es que en “Kot” se expresaba la posibilidad debido a la situación en el Estado actual, de la existencia de grupos de poder privados, de que ese contenido podría ser vulnerado no sólo por el Estado, sino por particulares que se encuentran en una situación de supra-subordinación frente a otros. La Constitución argentina no desampararía ante tales situaciones, ni les impone necesariamente el recurrir a la defensa lenta y costosa de los procedimientos ordinarios, pudiéndose recurrir mediante amparo.

4.- La protección desde el Derecho internacional de los derechos humanos.

Ni el Derecho internacional humanitario, ni el Derecho internacional de los refugiados, excluyen la aplicación concomitante de normas básicas del Derecho internacional de los derechos humanos. Las aproximaciones y convergencias entre estas tres vertientes amplían y fortalecen las vías de protección de la persona humana. En la II Conferencia mundial de Derechos Humanos (Viena, junio de 1993), diversas instituciones del sistema internacional buscaron y lograron que la Conferencia considerase los vínculos entre estas tres vertientes de protección, de modo a promover una mayor conciencia de la materia en beneficio de los que necesitan de protección.

El reconocimiento, por la Conferencia Mundial de la legítima preocupación de toda la comunidad internacional por la observancia de los derechos humanos en todo lugar y momento constituye un paso decisivo hacia la consagración de obligaciones erga omnes en materia de derechos humanos. Estas últimos se impondrían entonces como resultado de este efecto a los Estados, pero en igual medida a los organismos internacionales, a los grupos particulares y las entidades detentadoras del poder económico, particularmente aquellas decisiones que repercutan en el cotidiano de la vida de millones de seres humanos21 .

La emergencia de las obligaciones erga omnes de los derechos humanos, vendría a desmitificar uno de los cánones de la doctrina clásica de la materia, según el cual el Derecho internacional de los derechos humanos obligaba sólo a los Estados mientras que el Derecho internacional humanitario, extendía sus obligaciones en determinadas circunstancias también a los particulares (grupos armados, guerrillas, etc.). Esto ya no es cierto, afortunadamente ya que se ha superado la visión compartimentalizada del pasado y hoy constatamos las aproximaciones y convergencias entre las tres grandes vertientes de protección internacional de la persona humana. Hoy, se dice, que ha

quedado fuera de duda que los individuos pueden ser obligados a nivel internacional, ya sea por medio de tratados internacionales o bien por el Derecho consuetudinario constitucional, y que estos deberes pueden implicar el reconocimiento de derechos humanos22 .

Lo anterior posee una muy estrecha relación con el denominado “Deber de garantía del Estado”, interpretación que ha surgido a nivel internacional y que nos conduce a la idea de la protección erga omnes de los derechos humanos23 , por vía de la omisión o complacencia del Estado en la actividad de un grupo de poder no-estatal.

A ese respecto surge precisamente la cuestión de la protección erga omnes de determinados derechos humanos garantizados que permite pensar en su aplicabilidad frente a terceros , sea frente a individuos o bien a grupos de particulares de disposiciones convencionales, es decir a nivel internacional la aplicabilidad de la denominada Drittwirkung.

Este efecto se ha considerado y se encuentra en diversos tratados o pactos internacionales relacionados con una gran diversidad de materias (como violencia intrafamiliar, discriminación, apartheid, ejecuciones sumarias, narcotráfico, medioambiente, etc.,) y a través de lo que ha sido denominado como deberes fundamentales, es decir: la obligación de cada persona de respetar los derechos humanos derivada del preámbulo de la Carta de la Organización de Naciones Unidas, específicamente del VIII párrafo del preámbulo de la Declaración Universal, y del V párrafo del preámbulo de los dos pactos internacionales de derechos humanos y de otros instrumentos internacionales.

La cuestión ha merecido un tratamiento detenido por parte de la Comisión Interamericana de derechos Humanos, en relación al informe elaborado sobre la situación de los derechos humanos en la Argentina, a la acción de grupos irregulares y narcotraficantes a través de los informes de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, por parte del relator espacial sobre la utilización de mercenarios como medio de violación de los derechos humanos, por parte del Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, sobre las ejecución sumarias o arbitrarias, en la Convención Belém do Para, en relación a la violencia intrafamiliar y otros24 . Quizá en Latinoamérica el problema de la violación entre particulares que ha poseído mayor relieve e importancia a nivel internacional ha sido la vinculación o vulneración de derechos humanos frente a los grupos insurgentes o revolucionarios en situaciones de conflicto interno, especialmente , en aquellos sujetos a la normativa del Derecho internacional Humanitario.

Especial importancia en relación a la tutela de los derechos fundamentales entre particulares , ha implicado la reciente creación de Tribunales Penales Internacionales “ad hoc” para la determinación de responsabilidades por crímenes de lesa humanidad y por tanto de violaciones a derechos humanos, sean o no efectuadas por agentes estatales.

5.- A modo de conclusión.

Como hemos observado la posibilidad de poner en marcha mecanismos para la protección de derechos fundamentales entre particulares ha sido desarrollada tanto desde una perspectiva constitucional, como de una internacional.

Sin embargo, considero que la problemática por lo menos dentro del sistema jurídico salvadoreño tiene que ver más con las instancias ante las cuales se pueda recurrir, que con el contenido mismo de los derechos.

Ya desde la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre se establecía que el límite de todo derecho se encuentra en el ejercicio de los derechos de los demás; y por lo general nos encontraremos con mecanismos jurisdiccionales y no-jurisdiccionales

que nos atiendan cuando consideremos que han sido vulnerados nuestros derechos más esenciales. La problemática esta ligada más que todo a la posible apertura de mecanismos rápidos, idóneos y efectivos para la tutela de los derechos fundamentales, aún frente violaciones entre particulares. Ello en nuestra legislación pareciera que parece identificarse con un nombre propio: el amparo.

En la actualidad de conformidad a la legislación vigente, esta acción solo se podría interponer por actos cometidos por agentes estatales. Sin embargo, como señala acertadamente Tinetti25 , la Sala de lo Constitucional ha aceptado casos que implican Drittwirkung o “eficacia entre particulares”, pero no hay una posición clara por parte de la Sala de lo Constitucional al respecto, más bien mesurada y poco definida, debido esto sin duda por estar limitada actualmente mediante disposición legal expresa al conocimiento de lesiones a los derechos constitucionales efectuados por agentes estatales26 aún cuando en buena parte de países con sistemas jurídicos similares al nuestro, ello no ha sido óbice para la apertura, definición y estructuración de los lineamientos para la aceptación de una eficacia indirecta de los derechos fundamentales entre particulares.

En relación a los mecanismos de protección no-jurisdiccional, podríamos pensar en la posibilidad de que el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos garantizara la tutela de la “eficacia horizontal de los derechos humanos”. Sin embargo, un repaso de las resoluciones que hasta la fecha ha emitido el Procurador nos muestran que en escasas o casi excepcionales momentos ha establecido como responsable directo de una violación de derechos humanos a un particular27 .

La solución al problema de eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, se encuentra en la actualidad en estudio, debido a la incorporación de un nuevo modelo de protección que no copia ninguno de los modelos aportadas por el Derecho constitucional comparado. Me refiero a la posibilidad que en forma expresa y abierta que reconoce el anteproyecto de la nueva Ley de Procesal Constitucional, de amparar a un particular por actos de otro particular. Solución que ha sido adoptada no hace mucho tiempo por países de área centroamericana, como Costa Rica, y que parece perfilarse como una solución constitucional propia de Latinoamérica frente al tema planteado.

No obstante, no debe de considerarse que la mera incorporación de una acción de carácter constitucional terminará el problema de la validez y eficacia de los derechos entre particulares. Al contrario, el reconocimiento de este proceso constitucional implicará a su vez, la toma de conciencia de nuevos problemas resultado de la incorporación de mecanismo de protección constitucional frente a actividades particulares.

Un botón como muestra: en los últimos meses duras críticas por parte de la opinión pública han surgido frente al retraso en la diligenciación de procesos por parte de l órgano judicial. La posibilidad del amparo entre particulares, sin modulación o límite, podría venir a colapsar sin más a un pequeño Tribunal, sobre cargado de trabajo y que ve abiertas las puertas a demandas no solo frente a la actividad del Estado, sino frente a la actividad de cualquier ciudadano. Los problemas podría ser entre otros con la solución que plantea la futura normativa: de límites y de capacidad.

De limites: hasta ahora los límites entre los derechos un individuo y otro, han sido en primer lugar definidos por ley. La nueva normativa, permite al Órgano Judicial asumir el papel de arbitro en esta contienda, a veces sin este primer paso28 , lo cual puede llevar a este arbitro no solo definir el Derecho, sino crearlo, y ello hay que tenerlo en cuenta.

Capacidad: debemos de estar conscientes de los límites físicos de un Tribunal Constitucional, de una Sala de lo Constitucional en nuestro caso, pues su saturación como antes decíamos podría no ser tan beneficioso de cara a la legitimidad del Órgano

frente a la sociedad.

Con ello no quiero afirmar que el camino escogido sea el incorrecto. Todo lo contrario. Lo único que deseo enfatizar es que como cualquier solución, una toma de postura implica la asunción de riesgos y consecuencias de la misma, a efecto de que en el camino se diluciden los mismos sin graves consecuencias.

*.-Abogado asistente del centro de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 1- Bidart Campos, Germán J.; «Teoría General de los derechos humanos», editorial

Astrea, 2ª edición, Buenos Aires, 1991., p. 7. Esta relación de alteridad implica según el citado autor una “relación entre un yo y un tú o varios tú; si acudimos a la egología, significa conducta en interferencia intersubjetiva, o conducta compartida entre ese yo y

ese tú o varios tú, aunque no haya convergencia física o material entre ellos

bien, la relación de alteridad respecto del tema de los derechos humanos nos muestra

inicialmente dos sujetos: el que es “titular” de cada uno de esos derechos y que se

llama ‘sujeto activo’; y el que está frente a él cargada con una o más obligaciones a cumplir para satisfacer aquellos derechos del sujeto activo, y que se llama “sujeto

pasivo

Humanos y Garantías”, EDIAR, Buenos Aires, 1991., p. 88. «

no se agotan en una capacidad del titular, sino que -por ser precisamente derechos- se tienen en relación de alteridad frente a otros, que son los sujetos pasivos cargados con

una obligación de satisfacción frente al sujeto activo

caso, «la obligación de satisfacción», no puede reconducirse a un único tipo, ya que las «modalidades pasivas», pueden ser varias. Sobre este tema Vid. Atienza, Manuel; «Una clasificación de los derechos humanos», en: Anuario de Derechos Humanos # 4,

, 2- Peces-Barba Martínez, Gregorio; (con la colaboración de Rafael de Asís Roig, Carlos R. Fernández Liesa y Ángel Llamas Cascón); «Curso de derechos fundamentales. Teoría General», Coedición de la Universidad Carlos III de Madrid, y Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995., p. 618. 3- “La confusión se ha producido -dirá el Profesor Peces-Barba, porque se ha identificado un problema de validez, extensión de los derechos al conjunto del

Ediciones de la Universidad Complutense, Madrid, 1986-87

Debe de anotarse, que en todo

pues

”.

Bidart Campos, Germán J.; y, Herrendorf Daniel E.; “Principios de Derechos

».

los

derechos humanos

p. 31 y ss.

ordenamiento, frente a la tesis de que no son aplicables en el ámbito del Derecho privado, con un problema de eficacia, de carácter procesal, como es la utilización del recurso de amparo para proteger los derechos fundamentales en las relaciones entre

particulares

su esfera de “protección”, señalará el profesor Genaro Carrió que: “En un sentido muy

amplio quizá podría decirse que, en el fondo lo que llamamos forma de protección de

un derecho, no es otra cosa que parte del contenido de este

distinción -que es corriente- entre el “contenido” de un derecho, y lo que podría

llamarse su “escudo” de protección facilita una mejor inteligencia del problema

aplicación de lo derechos fundamentales en las relaciones entre particulares). Carrió, Genaro R.; “Recurso de amparo y técnica judicial. (Análisis crítico del caso <Kot>)”, segunda edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987., p. 27 nota 4. El paréntesis es mío. 4- Hernández Valle, Rubén; “La tutela de los derechos fundamentales”, editorial juricentro, San José, 1990., p. 108. 5- Se ha utilizado la división de conflictos interpersonales e intrapersonales en el lenguaje jurídico, para resaltar el matiz, que provoca el “sujeto activo” en la relación jurídica. Los primeros son aquellos donde los titulares de uno y otro derecho son distintos, refiriéndose generalmente esta clasificación a conflictos entre particulares. Los últimos son aquellos, donde el conflicto se plantea entre los derechos de un solo individuo (ej. el suicidio, la eutanasia pasiva, etc.). Vid. Ruiz Miguel, Alfonso; “Autonomía individual y derecho a la propia vida. (Un análisis filosófico-jurídico)”, en:

”Ídem.

Al respecto de la separación entre el “contenido” de un derecho y

Sin embargo, la

» (de la

Revista del Centro de Estudios Constitucionales # 14 (Enero-Abril), Madrid, 1993.

6- Alfaro Aguila-Real, Jesús; «Autonomía privada y derechos fundamentales», en:

Anuario de Derecho Civil, Fascículo I (Enero-Marzo), Tomo XLVI, Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1993., p. 93. Vid. También, Aguiar de Luque, Luis; «Las

garantías constitucionales de los derechos fundamentales en la Constitución Española», en: Revista de Derecho Político # 10, Madrid, 1981., p. 115.

7- Alfaro Aguila-Real, Jesús; «Autonomía privada

8- Pabón de Acuña, José María; “La llamada Drittwirkung de los derechos fundamentales”. En: El Poder Judicial, volumen III, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983., p. 2210. 9- Lo paradójico es que por parte de la teoría constitucionalista, se encuentran en algunas ocasiones reticencias a vincular las relaciones entre privados al mandato constitucional. Así me parece que lo ha subrayado Aguiar de Luque al afirmar “que ni teóricamente la ciencia jurídica ha encontrado nítidas respuestas al intento de dar virtualidad a los derechos fundamentales en las relaciones entre privados, ni la Constitución española, congruentemente a ese parco estatuto teórico, aborda frontalmente el tema, pues como ha escrito O. Alzaga, <<algunos de sus preceptos

siguen aferrados a la idea de que los derechos y libertades de los individuos se deben predicar y garantizar frente al poder político, olvidando un tanto su defensa frente a

ciertos grupos sociales

derechos fundamentales que se consagran como valores superiores del ordenamiento e irrenunciables y el principio de autodeterminación y autonomía negocial, que también encuentra su fundamento en el texto constitucional y que constituyen el punto de

partida de todo orden jurídico privado

constitucionales

“Comentarios a las leyes políticas. La Constitución Española de 1978”, tomo I, editorial

Edersa, Madrid, 1978., p. 152. Para Fernández Segado, esta es una de las incongruencias manifiestas del Estado Constitucional de nuestro tiempo, en tanto el Welfare State, ha operado, sin desarrollar una normatividad propia, operando con los viejos esquemas jurídicos del Estado liberal. Cfr. Fernández Segado, Francisco; “La Dogmática de los derechos fundamentales. (A propósito de la Constitución española de

1978)», ediciones jurídicas, Lima, Perú, 1994., p. 216-223; y Ferrajoli, Luigi; «Stato sociale e Stato di diritto», en: Política del Diritto, año XIII, número 1, Bologna, 1982., p. 41 y ss. En general Vid. García Torres, Jesús; y Jiménez-Blanco, Antonio; “Derechos fundamentales y relaciones entre particulares”, ed. Civitas, Madrid, 1986., y el libro homenaje a René Cassin; “Amicorum discipulorumque liber. Protection des droits de l’homme dans le rapports entre personnes privées”. Homenaje a René Cassin, Tomo III, éditions A. Pedone, Paris, 1971., p. 179 y ss. 10- Gordillo Cañas, Antonio; “Ley, Principios generales y Constitución: apuntes para una relectura, desde la Constitución, de la Teoría de las Fuentes del Derecho”, editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990., p. 78. Vid. también Cavero Lataillade, Iñigo; y, Zamora Rodríguez, Tomás; “Introducción al Derecho constitucional”, editorial universitas, Madrid, 1995., p. 166-168. 11- “Es esta posición de supremacía la que viene a caracterizar hoy en día las normas constitucionales, en relación con el resto del Ordenamiento: la inclusión de cualquier norma en la Constitución, independiente de la materia sobre la que verse (civil, administrativa, laboral, financiera) supone su conversión en una norma constitucional, dotada de un valor más alto, y provista de la correspondiente protección. Y ello representa una profunda transmutación, al verse afectados su forma de alteración (rigidez constitucional) sus mecanismos de protección (jurisdicción constitucional) y su relación con el resto de normas del ordenamiento. Habrá así un “Derecho constitucional civil”, un “Derecho constitucional procesal”, un “Derecho constitucional administrativo”, etc., compuesto por las normas integradas en la Constitución que contienen los principios superiores de cada sector de Ordenamiento jurídico. López Guerra, Luis; “Introducción al Derecho”, tirant lo blanch, Valencia, 1994., p. 54. Para González Porras, será a partir de la constitución de Weimar de 1919, donde la norma constitucional, deja de ser fuente exclusiva de Derecho público, reguladora de forma de gobierno y de garantías individuales, para aparecer al mismo tiempo y sin olvidar aquellas otras funciones, como ley fundamental en las relaciones entre particulares. En: «La menor de edad después de la Constitución y de la reforma del Código Civil», en: Revista de Derecho Público, (mayo), Madrid, 1984., p. 458. 12- García Torres, Jesús; y Jiménez-Blanco, Antonio; “Derechos fundamentales y

relaciones

Estado y sociedad obligará inexcusablemente a pensar de nuevo en la función y el

punto central reside en la contradicción frecuente entre unos

», ya citado., p. 65.

el

”.

Aguiar de Luque, Luis; “Las garantías

”,

ya citado., p. 114. Vid., también Oscar Alzaga Villamil (Dirigido por);

”,

ya citado.,, p. 12. Para Forsthoff, el «

progresivo

entrecruzamiento de

lugar de los derechos fundamentales en el conjunto de la estructura estatal

algo «

una nueva situación para el aseguramiento de la libertad personal

«El Estado de la sociedad industrial», traducción de Luis López Guerra Y Jaime Nicolás Muñiz, colección civitas, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975., p. 250-251. 13- Cfr. Schambeck, Herbert; “Valori e principi fondamentali delle costituzioni del dopoguerra”, en: Cotta, Sergio; Trigeaud, Jean-Marc; Ollero, Andrè; y otros; “Diritto naturale e diritti dell’uomo all’ alba del XXI secolo”, Colloquio internazionale Roma, 1991, Quaderni di iustitia # 40, Editrice Giuffrè e Iustitia, Varese, 1993., p. 106. 14- Gil Rodríguez, Jacinto; «Acotaciones para un concepto del Derecho civil», en:

Anuario de Derecho civil, tomo XLII, Fascículo II (Abril-Junio), 1989., p. 367. 15- Parejo Alfonso, Luciano; “Eficacia y administración. Tres estudios”, Coedición de INAP-BOE, Madrid, 1995., p. 32. Agrega más adelante el autor: “Ahí donde desaparece la diferenciación entre ellos (Estado y sociedad) y ambos se confunden, cae por su base de hecho la limitación de las funciones estatales, que es la que, en definitiva, permite la separación entre la existencia privada de la pública, sin lo cual no es posible que la libertad sea efectiva y real”. El paréntesis es mío. Ibídem., p. 33.

», y es

muy natural que con ese entrecruzamiento de Estado y sociedad haya surgido

». Forsthoff, Ernst;

En opinión similar, Aguiar de Luque sostendrá que “

constituyen hoy dos sistemas autónomos y auto-regulados, sino dos sistemas interdependientes con múltiples puntos de interconexión, que legitiman una

intervención de los poderes públicos y que se concreta en la expresión: ‘Estado

Social’

privados. -Estado de la cuestión.”, en: Actualidad Jurídica X, ed. ECSA, Barcelona, 1981., p. 7.

16- Algunos ejemplos han sido tomados de: Cole, Kevin; “Federal and State ‘State Action’: the undercritical embrace of a hypercriticized doctrine”. En: Georgia Law

Review, volume 24, 1990, p. 327. 17- En este sentido parece haberse pronunciado también el profesor Enrique Alonso García, en su artículo denominado “El principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española”. En: Revista de Administración Pública, núm. 100-102, volumen I, Madrid, 1983., especialmente en las p. 83 y ss. 18- Debemos de tener muy presente que en los Estados Unidos existe una Constitución Federal. Pero claro, esta convive, con tantas constituciones estatales como estados miembros de la Unión existan. Generando ciertos conflictos entre las competencias de unas y otras.

19- Cfr. Cole, Kevin; “Federal and State ‘State Action

20- Véase: Sagüés, Néstor Pedro; “Derecho procesal constitucional”, tomo 3 (Acción de amparo), Astrea, Buenos Aires, 1991., p. 9 y ss. 21- Cançado Trinidade, Antônio Augusto; “Aproximaciones o convergencias entre el derecho internacional humanitario y la protección internacional de los Derechos Humanos”, en: Instituto Interamericano de Derechos Humanos (editor); “La protección de la persona humana en situaciones de emergencia”. Memoria del Seminario Internacional organizado por CICR y el IIDH. Santa Cruz de la Sierra del 28-30 de junio, 1995, publicaciones del IIDH, San José, 1996., p. 39. 22- Paust, Jordan J.; “The other side of right: private duties under Human Rights Law”, en: Harvard Human Rights Journal, vol. 5., 1991., p. 51. 23- Puede consultarse la conocida sentencia Velázquez Rodríguez vrs. Honduras de la Corte Interamericana de Justicia de 1988. 24- Sobre el desarrollo y evolución de las normas internacionales en el ámbito de la protección del individuo frente a terceros, Vid.: Mattarollo, Rodolfo; “El problema de la violación de los derechos humanos por agentes no-estatales frente al Derecho Internacional”, colección para ONG’s n• 5, publicaciones del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1992. 25- Tinetti, Albino; “La Justicia constitucional en El Salvador”, en: “Anuario de Derecho Constitucional”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. 26- Quizá en el desarrollo de la futura legislación en materia procesal constitucional se especifiquen parámetros legales que permitan la posibilidad de la justicia constitucional para conocer de violaciones a derechos fundamentales entre particulares. Esto parece observarse, por ejemplo, en el Anteproyecto de Ley Procesal Constitucional, elaborado

Estado

y sociedad civil no

”.

Aguiar de Luque, Luis; “Los derechos fundamentales en las relaciones entre

”, ya citado., p. 327.

por la Corte Suprema de Justicia, al señalarse la posibilidad de que cualquier tribunal y juez tiene la competencia para conocer de actos jurídicos subjetivos, públicos o privados, contrarios a la Constitución.

Asimismo en el art. 81 que habla de la procedencia y objeto del amparo, se especifica que puede proceder un amparo “Contra actos de particulares cuanto éstos se encuentren de derecho o de hecho, en una posición de poder frente a la cual las acciones o medios impugnativos judiciales o administrativos comunes no existan o resulten claramente insuficientes para garantizar los derechos fundamentales que tutela esta garantía o cuando el agraviado se encuentre frente a aquellos en situación de indefensión.

También procederá el amparo contra particulares cuando se tratare de la defensa de intereses difusos o que atañen a la colectividad en su conjunto”. Corte Suprema de Justicia; “Anteproyecto de la Ley Procesal Constitucional”, (material de consulta), segunda edición, San Salvador, 1995. 27- Dos considero que pueden ser los fundamentos para esta “omisión” del Procurador:

1. El Procurador, siguiendo un fuerte sector de la Teoría de los derechos humanos considera que estos derechos son únicamente escudos frente al poder estatal, por lo que las relaciones entre particulares quedarían fuera de su mandato constitucional; y, 2. El Procurador, si considera que los derechos fundamentales poseen validez y eficacia en las relaciones entre particulares pero, no se considera como un mecanismo idóneo para la protección de los mismos. Ello quizá debido a la posible desnaturalización del Ombudsman salvadoreño, si conociera de estas formas de violaciones a derechos humanos. Debo añadir que comparto este segundo fundamento en relación al conocimiento del Ombudsman en materia de violaciones a derechos fundamentales entre particulares, pero sólo en parte. Considero que el Procurador, en algunos casos concretos que lleguen a su conocimiento si puede pronunciarse al respecto, aunque quizá desde la teoría del “Deber de garantía del Estado”, mediante la utilización de parámetros interpretativos similares a los elaborados por el Tribunal Constitucional Federal Alemán, a través de la unmittelbare Drittwirkung o bien, por expresa consideración de normas internacionales. 28- En la actualidad, la ley establece límites para el ejercicio de los derechos entre particulares, definiendo los ámbitos de acción de cada uno de los mismos en forma general. En este sentido los jueces ordinarios se constituyen, como los primeros encargados, de definir el contenido de estos derechos en un caso concreto.

No niego que la “restricción injusta de un derecho particular justo implica naturalmente una injusticia, y ello obliga a instrumentar un proceso útil que lo subsane lo más ágilmente posible”. Lo que cuestionó es si este proceso, debe ser centralizado única y exclusivamente en el máximo órgano de Justicia Constitucional de El Salvador, y si ello será eficiente y eficaz. En este sentido podría verse el desarrollo de esta temática en ”

Argentina. Sagüés, Néstor Pedro; “Derecho procesal constitucional 563 y ss.

, ya citado., p.