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La Nacionalidad

La nacionalidad viene a ser explicada por un inicial etnocentrismo particularista que se dotó de una exclusividad étnica. El sentido de solidaridad se oscureció por el hecho de pertenecer a una raza o una cultura. Explicación que nos permite entender porque los extranjeros no eran reconocidos como iguales. Hay impresa una idea de hostilidad, estado normal de las sociedades, o consideraciones de la inferioridad natural como sucedió en la clasificación de los bárbaros por parte de los griegosAntonio Truyol y Serra. La Idea Europea de Género Humano. En Derechos Humanos y Constitucionalismo ante el Tercer Milenio. Monografías Jurídicas. Coordinadas por Antonio Enrique Pérez Luño. Marcial Pons. Pág. 137. Sin embargo, hoy en día los prejuicios hacia los extraños tiene su propia condena desde los instrumentos jurídicos. Las Constituciones erigen zonas de protección que en la mayor parte de los casos y a no ser por algunas excepciones les colocan en un plano de igualdad.

El cosmopolitanismo creciente, más un mundo tecnológico globalizado, hacen más tenues las barreras fronterizas que separan a los países. Y dentro de cada organización política, podemos observar que los derechos que se otorgan a los extranjeros respecto de los nacionales tienen, además de un fundamento igualitario, uno fundado en la natural dignidad que corresponde a cada ser humano.Hernán Pérez Loose. La Dignidad Humana y Derechos Humanos. En Jurisdicción Constitucional de Colombia. La Corte Constitucional 1992-2000. Realidades y Perspectivas. Konrad Adenauer Stiftung-Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Pág. 257 Retomando a Rawls las Constituciones agregan cada vez más ciertas dosis de tolerancia, pluralismo y racionalidad en sus disposiciones jurídicas.

La exposición que sigue solo intenta mostrar dos facetas del tratamiento que suele darse a los extranjeros, dentro de ése eterno enfrentamiento con la nacionalidad. Por una parte hacemos un ensayo propositivo sobre los diferentes términos que utiliza nuestra Constitución. Y por otra parte intentamos hacer una didáctica de como la jurisprudencia nacional y comparada ha singularizado sus decisiones acerca de los beneficios y derechos objeto de tutela para los extranjeros.

I. Uso de términos básicos

La nacionalidad enfrenta la necesidad de distinguir entre diversos términos que utiliza la Constitución. Hacemos estas distinciones por el alto nivel de involucramiento que tiene la

nacionalidad en dichas expresiones. Términos que comprenden indistintamente a la extranjería

o a veces la excluyen adrede. Por otra parte no siempre la Constitución al referirse a los

nacionales los mencionará expresamente. La riqueza lingüística hará que la Constitución acuda

a otras locuciones aceptadas por la doctrina política-jurídica de la norma fundamental.

Pasaremos en primer lugar, a distinguir entre los términos de habitantes, de otro lado, el de población, pueblo, y ciudadano; luego haremos las propias connotaciones que inciden en la reflexión del nacional, y la de extranjero desde el punto de vista de la igualdad. Hemos de intentar dar significado a las primeras distinciones por sus vínculos que cohesionan la condición del extranjero.- Observe el lector, que los términos según el uso que pueda darles la Constitución, pueden ser excluyentes del extranjero o a veces deberá, por el contrario, estimar incluidos a éstos.- Por ejemplo, a veces la Constitución se vale del término población, en el orden de los ciudadanos, lo cual significa que los extranjeros están excluidos, en otras la Constitución utiliza el término población con cierto grado de generalidad, en el que hay que entenderlos incluidos. La misma circunstancia hay que valorar para el resto de términos; sea habitante, ciudadano, o pueblo.

En principio, siguiendo las definiciones de Sagués, la palabra habitantes se refiere a cualquier persona incluyendo los transeúntes.Nestor Pedro Sagués. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo I. Astrea y Ricardo Dipalma. 2a Edición. 1997. Pág. 312. Tendríamos que agregar de nuestra parte que el término de habitantes es el máximo grado de generalidad, con carácter incluyente, de todo individuo natural o moral que se encuentre dentro del territorio nacional. Asumimos que hay buenas razones para entender que dentro del término de

habitantes están incluidos las categorías de nacionales y extranjeros.

Por otro lado, el término de habitantes nos parece desligado de conceptos que miden niveles de sedentarismo jurídico, tal que el domicilio, residencia o morada. La mera circulación sin que exista un mínimo de estancia en el territorio nacional permite decir que el sujeto tiene la calidad de habitante. Sin embargo no es obstáculo para que los distintos niveles de arraigo contribuyan a dar certeza a la condición de habitante. La exigencia de certeza en la condición del extranjero ha producido en la jurisprudencia argentina, los casos “Bunge”, Fallos, 186:421, y “Shepherd”, Fallos 212:493 que reputan como habitantes a los residentes no nacionales siempre que hubiesen ingresado legalmente.

El texto de la Constitución coloca también términos muy generales que obligan a ver la universalidad de la persona humana. Pueden asimilarse a habitantes, a menos que exista una declaración expresa en la norma fundamental que haga entender la expresión de una manera diferente. Por ejemplo, una gama de artículos especialmente los que se refieren a derechos individuales y sociales mencionan como sujetos de derecho: en mandatos, a «toda persona» y «todo menor»; y en las prohibiciones, a «nadie», y «ninguna persona». Para Bidart Campos la protección de los extranjeros en territorio nacional, alcanza bienes y capitales radicados en ese territorio, aunque sus propietarios no sean habitantes. Germán J. Bidart Campos. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. Tomo I. El Derecho Constitucional de la Libertad. EDIAR-Buenos Aires. 1a. Edición 1985. Pág. 136.

La Constitución dedica a los habitantes varias de sus disposiciones. Una parte constituyen obligaciones del Estado para con las personas que habitan su territorio. Otro rubro, conforman derechos que sobre todo giran entorno al carácter y beneficios sociales. Esto ilumina una interpretación que permite que entendamos que las referencias constitucionales comprenden tanto a extranjeros como a los nacionales.

En el Art. 1 el Estado tiene con los habitantes la obligación fundamental de asegurar el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social. El Art. 7 dispone para los habitantes el derecho de asociación. El Art. 56 constituye el derecho y deber a la educación parvularia y básica. El deber de contribuir a la alfabetización aparece en el Art. 59. La obligación de velar por la conservación y restauración de la salud, está en el Art. 65. También reconoce que la salud de los habitantes constituye un bien publico. El Art. 66 otorga el derecho a una asistencia gratuita, y propone la obligación del Estado de brindarla. El Art. 89 supone que la Integración Centroamericana respete los derechos individuales y sociales de los habitantes. El Art. 101 impone la responsabilidad al orden económico de asegurar una vida digna para todos los habitantes. El Art. 102 la libertad económica y la iniciativa privada debe fomentar el mayor número de beneficios a los habitantes. Y el Art. 118 que manda al Estado, adoptar políticas de población que beneficien al mayor número de habitantes.

La Población es otra de las locuciones que asienta la Constitución. La expresión se recoge en los Arts 79, 118 y 202 y podemos asumir que algunas veces se usa en sentido de ciudadanos y en otros con un sentido más amplio, refiriéndose como símil de habitante. Por ejemplo, la población como ciudadanía tiene bastante consistencia en el Art. 79, que señala a la población como la base del sistema electoral, o en el Art. 202 en que el número de los miembros municipales debe ser proporcional a la población. Sin embargo cosa distinta aparece en el Art. 218 que obliga al Estado a adoptar políticas de población a fin de lograr un máximo bienestar. Creemos que el sentido de población más digerible del Art. 218 sería el de habitantes.

Un término más problemático que es utilizado por nuestra Constitución es el de pueblo, que saca provecho a varios sentidos. Una senda se ocupa de entrelazarlo con la actividad del Estado, de ahí surge el pueblo considerado por su vinculación al poder político y el modo de ejercitar el poder. Factores que infunden al pueblo la noción de cuerpo electoral. En el Preámbulo de la Constitución los diputados legitiman la promulgación de la norma fundamental sobre la base de la frase «a nombre del pueblo», el Art. 85 reconoce a los partidos políticos como único instrumento para la representación del pueblo, y el Art. 125 establece para los diputados la representación del pueblo, sin que se entiendan ligados por mandato imperativo. El Art. 86, hace residir en el pueblo el poder público, y el Art. 83 lo hace desde la soberanía. La

palabra pueblo concede una brecha diferente por su forma de resistir al poder político a través del ejercicio del derecho a la insurrección. Intuye aquí la identificación con la ciudadanía o nacionalidad. El Art 87, reconoce al pueblo el derecho a la insurrección con el sólo objeto de restablecer el orden constitucional.

El sentido de pueblo presupone algunas variaciones de trascendencia. Admitimos dentro de la concepción a los extranjeros centroamericanos, de acuerdo al Art 55 en que los fines de la Educación deben propiciar la unidad del pueblo centroamericano. La sensación que el contenido del pueblo se despliega para todos los extranjeros y no sólo para los centroamericanos se planta en los deberes del Consejo Superior de la Salud de velar por la Salud del pueblo, conforme el Art. 68.

Pasado el asunto definitorio de pueblo nos trasladaremos ahora a otra tema de bastante interés como es la determinación del nacional. Para Pureza la nacionalidad representa un vínculo de la dependencia con la comunidad política de un Estado.Jose Manuel Pureza. ¿Derecho Cosmopolita Uniformador? Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en la Posguerra Fría. En Derechos Humanos y Constitucionalismo ante el Tercer Milenio. Monografías Jurídicas. Coordinadas por Antonio Enrique Pérez Luño. Marcial Pons. Pág. 125. En nuestro caso, una primera aproximación del nacional conlleva determinarlo como salvadoreño sea por nacimiento o por naturalización. Las reglas para considerar como salvadoreña a una persona natural o jurídica se evidencian en el Art. 90 Cn que señala las formas para establecer la nacionalidad salvadoreña, en este caso el principio que opera es el del nacimiento. Reglas adicionales sobre la nacionalidad se mezclan en el Art. 91 Cn que otorga a los salvadoreños por nacimiento el derecho a optar por la doble o múltiple nacionalidad. El Art. 92 Cn que estatuye las modalidades para obtener la calidad de salvadoreño por naturalización. Y el Art. 95 que coloca las reglas para considerar a las personas jurídicas como salvadoreñas. La percepción del significado de nacional no debe confundirse con la de ciudadano. Esta necesita de la nacionalidad para poder integrarse en el plano jurídico. Los ciudadanos han de ser por tanto salvadoreños para ostentar tal calidad.

La condición de nacional va de la mano de prerrogativas que reconoce la Constitución. Concesiones que tratan por igual a los salvadoreños, con independencia del nacimiento o naturalización. Las áreas de interés se unen a la protección contra manejos indebidos que puedan realizar los extranjeros en sus actividades empresariales. El Art. 95, recuerda que los beneficios establecidos para salvadoreños no podrán vulnerarse por medio de personas jurídicas salvadoreñas cuyos socios o capitales sean en su mayoría extranjeros. El Art. 115 Cn señala que el comercio, la industria y la prestación de servicios en pequeño son patrimonio de los salvadoreños. Las preferencias a que pueden sujetarse los salvadoreños se imbuyen también por la práctica honorable en el otorgamiento de distinciones, por la conservación de la historia nacional, de tal manera que no sea distorsionada al tenor de versiones extrañas o importadas,Las leyendas negras fue una práctica de los historiadores para desprestigiar las crónicas verdaderas de naciones extranjeras. y que la defensa de la soberanía, y del territorio nacional sean una tarea propia de nacionales. A esto hacen alusión el Art. 131 en el ordinal 23 que autoriza a la Asamblea Legislativa para que conceda permiso a salvadoreños para que acepten distinciones honoríficas otorgadas por gobiernos extranjeros. El Art. 60 que señala que la Historia Nacional y la Constitución deben ser enseñadas por salvadoreños. El Art. 215 que considera obligatorio el servicio militar para todos los salvadoreños.

Aunque en principio la regla de igualdad designa para ambas clases de salvadoreños iguales derechos, algunas veces la Constitución distingue beneficios para los salvadoreños por nacimiento y para los que han adquirido la nacionalidad por naturalización. Estas distinciones se posicionan en la posibilidad de acceder a ciertos derechos, especialmente en aspectos laborales, de ejercicio de funciones públicas de alto nivel o derechos políticos. Para Sagués la discriminación que surge de la Constitución es válida, la realización de supuestos normativos establecidos por ley, sobre un tratamiento en inferioridad de condiciones para los salvadoreños naturalizados en relación a los salvadoreños por nacimiento y sin previsión constitucional, en principio es inválida. En el caso “ Sanhueza” la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza en Argentina, concluyó que violaba a la Constitución la norma local que impedía al argentino naturalizado desempeñarse en la policía, por más que esta función incluyese actos de ejercicio de imperium. (DJ, 1996-1-946) Nestor Pedro Sagués. Elementos de Derecho Constitucional.

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La Constitución, en este orden de ideas, deja sentada la exigencia de ser salvadoreño por nacimiento, en función de los Organos Fundamentales del Estado y en el cuido de las Finanzas Públicas. Así, se requiere ser salvadoreño por nacimiento en el Art. 47 para ser miembro de las

directivas sindicales. En el Art. 126, para ser diputado. En el Art. 156 para ser Presidente de la República. En el Art. 160 para ser Ministro o Viceministro de Estado. En el Art. 176 para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. En el Art. 170 para ser representante diplomático

y consular de carrera. El Art. 189 para ser Presidente y Magistrado de la Corte de Cuentas.

Por otro lado, la Constitución es menos absoluta, en posiciones o funciones de menor rango, pero que siguen teniendo su importancia en el trabajo y funcionamiento estatal. Para otros órganos del Estado, que no son fundamentales, aunque si constitucionales, sólo requiere de la nacionalidad salvadoreña sin mayor distinción, dando cabida a los naturalizados. La nota de que hablamos aparece en el Art. 177 Cn que sólo exige ser salvadoreño para ser Magistrado de las Cámaras de Segunda Instancia. En el Art. 179 para ser Juez de Primera Instancia. En el Art. 180 para ser Juez de Paz. En el Art. 201 para ser gobernador. En el Art. 192 para Ser Fiscal General de la República, Procurador General de la República y Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos El Art. 192 coloca una regla de remisión a los requisitos que se exigen para el Magistrado de Cámara de Segunda Instancia, tanto para el Fiscal General de la República y para el Procurador General de la República. Lo cual según el Art. 177 Cn requiere que sea salvadoreño simplemente. En cuanto al Procurador para la Defensa de Derechos Humanos algunos sostienen que el espíritu constitucional refleja una regla de analogía constitucional, que no exige necesariamente ser salvadoreño por nacimiento, pero si al menos por naturalización, puesto que de la misma manera se permite para al resto de funcionarios de alto nivel del Ministerio Público - FGR y PGR-, por lo cual se fundamenta igual razón para el caso del área de los derechos humanos. Sin embargo una posición divergente

sostiene que en cuanto a los requisitos del Procurador General para los Derechos Humanos existe una libertad de configuración por parte del legislador ordinario. Ello conlleva que pueda ser sumamente estricto, colocando por ejemplo la exigencia de ser salvadoreño por nacimiento,

o relativamente estricto colocando la exigencia simplista de ser salvadoreño, o una posición

sumamente tolerante en la medida que pueda permitir inclusive el acceso de un extranjero. Los que participan de esta última versión sostienen la premisa literal del inciso final del Art. 192 que reproduce una reserva de ley sin restricciones de nacionalidad. Por ello dice que la “la ley determinará los requisitos que deberá reunir el Procurador General para los Derechos Humanos. Para otros la libertad de configuración del legislador no puede ser tan alcanzativa al grado de permitir el acceso de un extranjero al cargo. El Art. 97 Cn excluye a los extranjeros de la participación en la política nacional directa o

Consideraciones paralelas al tema de la nacionalidad son las que deben de realizarse desde la ciudadanía, que para adquirirla no importa que sea salvadoreño por nacimiento o naturalización. Lo cual conlleva que ambos gozan de derechos políticos. Sin embargo aparecen unos criterios adicionales que influyen para su ejercicio. El criterio más importante es la edad, pero no el único, le siguen ciertas circunstancias particulares tales que su estado mental, y estado de licitud-jurídica. Sobra decir que para ser ciudadano se necesita ser salvadoreño, y además tener cumplidos los 18 años, según el Art. 71 Cn. El Art. 72 reconoce los derechos del ciudadano, cuya naturaleza es fundamentalmente política. El Art. 73 los deberes del ciudadano. Sobre el tema de los derechos políticos es necesario aclarar que dado que la ciudadanía presupone la nacionalidad salvadoreña, el hecho de tener la calidad de nativo o natural influirá en la relativización de algunos derechos políticos. El más evidente es el acceso a cargos públicos, en los que, en ciertos casos se restringe a los nativos y excluye a los naturales.

La influencia de la ciudadanía, que presupone la nacionalidad salvadoreñaHay que aclarar que algunos cargos no pueden acceder los salvadoreños naturales., y por tanto excluye a los extranjeros va ha demostrarse por la Constitución en algunos de sus pasajes. La Constitución coloca mandatos especiales que correlacionan la pérdida o la necesidad actual del ejercicio de la ciudadanía para el acceso a ciertos cargos.-Por ejemplo planta la necesidad que no se hayan perdido los derechos de ciudadanía para el ejercicio de ciertos cargos 5 años antes de la elección, en el Art. 126 Cn, para ser diputado. Que se esté en el ejercicio de los derechos de

ciudadanía en los 6 años antes de la elección: para ser Presidente de la República, según el

Art. 151 Cn; para ser Ministro o Viceministro de Estado, en el Art. 160 Cn; para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, en el Art. 176 Cn; para ser Magistrado de las Cámaras de Segunda Instancia, en el Art. 177 Cn; para ser Fiscal General de la República, Procurador General de la República y Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, en el Art.

192 CnTómese en cuenta en relación al Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos

la opinión -debatible- que acentúa la reserva legal en materia de requisitos de acceso al cargo

para este funcionario. Es decir al dejar configurada una reserva de ley la Constitución, se dejó un espacio de libertad aceptable para el legislador ordinario para exigir o no requisitos similares

a la

179 Cn; y para ser Juez de Paz, en el Art. 180.

En los tres años anteriores: para ser Juez de Primera Instancia, en el Art.

La Constitución también supone algunos trayectos sobre los derechos del ciudadano, al dejar reconocidas las situaciones que permiten la pérdida de esos derechos y la suspensión. En el Art. 4 se sanciona con la pérdida de ciudadanía a quien trafique con esclavos. El Art. 75 completa el cuadro sancionatorio, en razón de conducta notoriamente viciada; condena delictual; comercio de votos en las elecciones; suscripción actas, proclamas o adhesiones para promover o apoyar la reelección o la continuación del Presidente de la República, o por emplear medios directos encaminados a ese fin; o por el hecho de coartar la libertad de sufragio como funcionario, autoridad o agente de autoridad.

Un salto cualitativo que podemos dar en materia de nacionalidad es el pasar a reflexionar sobre

el tema de la extranjería en materia constitucional. La noción de extranjero apunta a

considerarlos como los no salvadoreños, gocen o no en su país de derechos políticos, y protegidos mediante normas constitucionales que se refieren a ellos. Hemos adaptado la definición de extranjero que nos proporciona Nestor Pedro Sagués en Elementos de Derecho Constitucional. Tomo I. Pág. 312. Rentería también comparte una definición negativa de extranjero. Principios de Derecho Constitucional. Jaime Araujo Rentería. Mac Graw Hill- Colombia. 1a. Edición. 1999. Pág.191. El tema de la extranjería desde el derecho constitucional puede encontrarse también en Pablo. A Ramella. Derecho constitucional. DePalma-Buenos Aires. 3a. Edición. 1986. Págs 253 y ss. Una visión internacionalista puede ser abordada desde Adolfo Miaja de la Muela. Derecho Internacional Privado. Tomo II. Parte Especial. Atlas-Madrid. 9a. Edición. 1982. Págs 152 y ss. Un aclimataje breve sobre la extranjería está presente también en Agustín de Vedia. Derechos. Constitucional y Administrativo. Instituciones de Derecho Público. Macchi- Argentina. 6a. Edición. 1984. Págs. 235 y ss. La Constitución fucila la igualdad en el Art. 3 y la primera andanada sobre dichos supuestos nos hace entender la prohibición de discriminar a los extranjeros, dado que prohibe en principio que se realicen distinciones en materia de nacionalidad. Sin embargo, hay que sostener que el Artículo no puede verse aislado, ya que hay otras disposiciones en el mismo texto constitucional que permiten la distinción, con la rúbrica de legitimación constitucional. Lavié señala que los que no está permitido es una segregación global por nacionalidad, pero si es válido una discriminación que realice un trato diferenciado de los individuos en particular. Humberto Quiroga Lavié. Lecciones de Derecho Consittucional. DePalma-Buenos Aires. 1a. Edición 1995. Pág. 203

La prohibición de discriminar en términos generales, por razón de la nacionalidad puede partir de un principio general que garantiza un tratamiento idéntico o similar por el hecho de gozar de una igual naturaleza humana. Dos puntos de partida son importantes. Uno, el señalamiento que hace nuestra Constitución desde el Art. 1Cn que reconoce a la persona humana desde su concepción y el Art. 52 CC que lo hace desde su individualidad. Hay que tener en cuenta también que, la Constitución va realizando algunas distinciones que al tenor de la doctrina se tienen por aceptadas en tanto la Constitución así lo disponga.

Puede decirse que el derecho de los extranjeros a ser tratados igual que los nacionales, según puede desprenderse del Art. 3 Cn es la regla general. Dicha regla se repite en el ordenamiento ordinario por ejemplo, en el Art. 55 CC que prohibe establecer diferencias en el goce de derechos civiles entre el extranjero y nacional. La regla general de igualdad para evitar toda duda se recalca en algunos casos, insistiendo en no hacer las diferencias entre nacionales y extranjeros. Por ejemplo, el Art. 98 Cn establece que ni uno ni otro pueden reclamar al gobierno indemnización alguna por daños o perjuicios que a sus personas o a sus bienes causaren las facciones y que solo podrán hacerlo contra los funcionarios o particulares

culpables.

Pasando a un plano de moderación en el tratamiento de los nacionales y extranjeros, podemos

visualizar en la sistemática constitucional la relativización del principio de igualdad por razón de la nacionalidad. Regulación que posee connotaciones en las diferentes restricciones que se hacen para los extranjeros. Un punto esencial es la entrada de extranjeros al territorio nacional. Situación que sujeta las exigencias que deben solicitarse, y advertencias que deben ilustrarse al extranjero que pretenda entrar al territorio nacional. Sobre la sujección al ordenamiento legal

el Art. 96 Cn obliga a los extranjeros desde que ingresen al país a respetar a las autoridades y

a someterse a las leyes nacionales.En Argentina el ingreso de extranjeros se ha rodeado de

políticas de inmigración que prefieren a los europeos. Bajo el pensamiento de Alberdi se reclamó la inmigración de ingleses, pensando que “sin la cooperación de esa raza es imposible aclimatar la libertad y el progreso material en ninguna parte”.Nestor Pedro Sagués. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo I. Pág.321. Acerca de las exigencias de entrada al territorio nacional el Art. 96 debe ser completado con la primera parte del Art. 5 Cn que beneficia a toda persona en libertad de entrar, de permanecer en el territorio de la República y salir de éste, salvo las limitaciones que la ley establezca. En términos generales hemos de considerar que la entrada de extranjeros está ceñida al contenido de la libertad de circulación. Por ejemplo la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce a «todos» la libertad de pensamiento y residencia, pero la libertad externa es más propensa a condicionamientos. Incluye el derecho a salir del propio y cualquier país y a regresar pero no a entrar en los restantes.Ignacio Borrajo Iniesta. El Status Constitucional de los Extranjeros. Pág. 717.

Sagués nutre las valoraciones sobre la entrada de extranjeros al territorio nacional. Por ejemplo ciertas reglamentaciones resultan inconstitucionales al dificultar el acceso al país por su pertenencia a una raza o grupo humano.Nestor Pedro Sagués. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo I. Pág. 322 Tampoco debe ponerse exigencias desmesuradas o absurdas para quienes pidan asilo político. Caso especial sobre entradas de extranjeros a nuestro país es el Art. 28 Cn que impide que se pueda excluir del asilo a quien sea perseguido por sus ideas políticas. Las excepciones para no otorgar asilo la Constitución salvadoreña ancla sus contenidos a las excepciones que establezca el legislador ordinario o el derecho internacional.

Nuestra Constitución completa en su ordenamiento otras reglas que sujetan la libertad de circulación de los extranjeros. Una de ellas aparece en el Art. 97 Cn, y supone el deber del legislador ordinario para la regulación del ingreso, negación de entrada o permanencia de extranjeros en el territorio nacional. La configuración de la normativa ordinaria especial es prevista también por la Constitución bajo el Art. 100 Cn que sujeta a los extranjeros a una ley especial -Ley de Extranjería-.

El desenvolvimiento de los extranjeros dentro de la comunidad nacional, hace que la Constitución también incorpore reglas, que supongan la previsión de conflictos en que puedan involucrarse los extranjeros. La Constitución intenta que las diferencias sean resueltas por medio de la organización judicial nacional y no se recurra a mecanismos paralelos que puedan deslegitimar la institucionalidad de los procedimientos judiciales internos, o no se acuda a instituciones que bien pueden utilizarse cuando las instituciones nacionales se vuelven inefectivas. El Art. 99 Cn prohibe la vía diplomática para que los extranjeros resuelvan sus conflictos, a menos de agotar las vías judiciales o denegación de justicia, la cual no debe entenderse como fallo desfavorable-. El reconocimiento del Art. 99 Cn tiene razón de ser dado la práctica internacional, especialmente de las potencias dominantes, que acostumbraban colocar sus barcos frente a las costas donde sus nacionales habían salido perdidosos. Antes de acudir a la jurisdicción nacional iban ante su embajador para que este solucionase el problema.

La actividad financiera, y el protagonismo que puedan tener los extranjeros en la vida económica nacional ha recibido también las limitaciones de la Constitución. El desarrollo económico y respeto del derecho de propiedad de los extranjeros está normado por el Art. 109 Cn, que condiciona a los extranjeros la adquisición de bienes rústicos al principio de reciprocidad internacional.

La participación en la dirección política del país tiñe otra diferencia para los extranjeros. El Art. 71 Cn y artículos siguientes conceden derechos políticos a los ciudadanos salvadoreños pero no a los extranjeros. La necesidad de una correcta significación que excluya a los extranjeros de la vida política resulta en la disposición constitucional del Art. 97. La regulación deja establecida la prohibición que los extranjeros participen directamente o indirectamente en política interna, y sanciona la conducta que infrinja la prohibición con la pérdida de residencia en el país.

La jurisprudencia

La jurisprudencia en el derecho comparado ha resuelto los conflictos de extranjería en diferentes órdenes. Uno de ellos es la legitimación de las diferencias entre extranjeros y nacionales hechas por la constitución, o bien por las leyes ordinarias siempre y cuando exista un juicio de razonabilidad justificada. La racionalidad en la extranjería contornea también las influencias de los conceptos jurídicos indeterminados, que la Administración suele usar como justificación, muchas veces inaceptable, para rechazar la admisión o ejecutar la expulsión de extranjeros. La valoración de las justificaciones que realiza la Administración sobre la amplitud o restricción que deban tener los derechos de los extranjeros es otra área de interés de la jurisprudencia. Al final podemos encontrar que la mentalidad genérica de la jurispudencia progresa en discusiones sobre ingreso, admisión o regreso de extranjeros al territorio nacional.

La cuestión ha llevado también a que la jurisprudencia consiga un garantismo mínimo cuando se ha de expulsar a un extranjero. Insistencia que asume preguntas sobre el juicio previo, garantía de audiencia, legalidad sancionatoria, presunción de inocencia y libertad personal, extradiciones, acceso a la justicia ,tutela judicial efectiva, control judicial de expulsiones, restricciones a que pueden ser sujetados los extranjeros para casos de guerra.

Los decantamientos jurisprudenciales han girado de la siguiente manera:

La validación de distinciones constitucionales se contienen en la sentencia 107/1984 de 23 de noviembre de 1984 que en la jurisprudencia constitucional española ha discutido el derecho a la igualdad de los extranjeros. La sentencia señala que la diferencia de trato no sólo puede considerar el artículo único del derecho a la igualdad sino que debe tomar en cuenta otros preceptos constitucionales. Consideraciones que deben relacionar a los tratados. El principio constitucional de igualdad sólo se extiende en la medida que los derechos afectados sean imprescindibles para la garantía de dignidad humana.

La racionalización al hacer las diferencias por leyes ordinarias ha sido tocada por la jurisprudencia argentinas. El razonamiento judicial argentino se estructura sobre la admisión de extranjeros. La Suprema Corte en los casos “Cuesta Urrutia”, fallos 200:107, y “Grunblatt” validan la posibilidad de regular la entrada de argentinos como cualquier derecho constitucional por razones de bien común. Para Iniesta a menos que se den circunstancias excepcionales no cabe alegar derecho alguno para entrar en el territorio español.Ignacio Borrajo Iniesta. El Status Constitucional de los Extranjeros. Pág. 722. Para profundizar sobre el derecho a la nacionalidad puede acudirse a José Carlos Fernández Rozas. Derecho Español de la Nacionalidad. Tecnos- Madrid. 1a. Edición.1987.

El derecho de los extranjeros a entrar al país puede avezarse desde Sagués. Autor que supone de inconstitucional la prohibición permanente de ingreso de extranjeros. En cambio la negativa transitoria podría tener sustento en situaciones de guerra o emergencia o durante el estado de sitio. En “Nina Leque”, la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo estableció la constitucionalidad del Art. 15 del decreto 1434/87 en el que se hacía una lista de personas sujetas a concesión residencia. La lista partía de criterios de alto nivel cultural y suficiente capacidad económica. La Cámara aceptó la constitucionalidad por razones de emergencia y crisis que impedían absorber indiscriminadamente cualquier flujo migratorio.Nestor Pedro Sagués en Elementos de Derecho Constitucional. Tomo I. Pág. 323.

Las apreciaciones sobre entrada de extranjeros tienen su propio simbolismo en la casuística de

la jurisprudencia española. La STS del 25 de junio de 1984 considera que si la entrada es ilegal

procede sin más la devolución;Ignacio Borrajo Iniesta. El Status Constitucional de los Extranjeros. Pág. 722. La doctrina y judicatura española se pronuncia también sobre la expulsión de extranjeros. Iniesta considera que es necesario instruir un procedimiento de

expulsión cuando el extranjero no fue detenido en la frontera y ha permanecido un período más

o menos largo en el territorio nacional. La STS de 8 de noviembre de 1986 manifiesta que no

procede la expulsión si la Administración no ha resuelto previamente sobre la solicitud de residencia. Ignacio Borrajo Iniesta. El Status Constitucional de los Extranjeros. Pág. 722. Decisiones que justiprecian la expulsión de extranjeros siguen en las STS de 22 de septiembre de 1981 y 21 de diciembre de 1981, que se decantan por el derecho de audiencia antes de ejecutar una expulsión. Según las STS de 22 de septiembre de 1981, 21 de enero de 1983 y 20 de octubre de 1983, la omisión del derecho de audiencia salvo excepciones trae como consecuencia la nulidad de actuaciones, la cual no es subsanable por el hecho que el proceso deba tener celeridad para la ejecución de la medida.Ignacio Borrajo Iniesta. El Status Constitucional de los Extranjeros. Pág. 710.

Sobre expulsión de extranjeros suceden más casos de relevancia. Sagués recuerda que la jurisprudencia Argentina admite, en “Ferreyra Hernández”, fallos 271:272 la potestad del Estado para expulsar a quien esté irregularmente en la Nación. En “Maciá y Gassol, fallos 151:211, y “Deportados en el Transporte Chaco, fallos 164:344, autoriza la deportación de extranjeros por el Ejecutivo por razones de orden público y paz social. Pero en “Argüello”, fallos, 268:406 y “Ferrocarriles del Estado Argentino, fallos 270:419 comparte la opinión que existe un control judicial de razonabilidad, para dejar sin efecto las expulsiones. La regla de razonabilidad tiene también, su recepción en las solicitudes de residencia. La Corte Suprema argentina en “Acosta”, fallos 278:147, y “Carrizo Coito”, fallos 302:604 reconoce, ante la denegatoria administrativa de radicación, un control judicial de razonabilidad. Lavié recuerda el caso “Silvestre Brites” Fallos: 268-406 en que se sostiene que no es prueba suficiente para expulsar un extranjero, considerarlos como peligroso para la tranquilidad pública por el simple hecho de haber participado en una huelga y haber distribuido material ideológico. Humberto Quiroga Lavié. Lecciones de Derecho Consittucional. Pág. 81.

La regla de razonabilidad no da el suficente respaldo a algunos casos argentinos en materia de inmigración. No parecen superar el test de razonabilidad, según los comentarios de Sagués.

Por ejemplo, la resolución 877/90 del Ministerio del Interior suspendió temporalmente el ingreso

y pedidos de radicación de asiáticos, por que, muchos inmigrantes del mismo origen habían

ingresado en fechas cercanas al decreto, con documentos falsos, agravado por los indices de criminalidad donde se asentaron. Para Sagués “el Estado no puede argumentar que carece de medios adecuados para controlar la autenticidad de la documentación presentada por un inmigrante o un turista ante la dirección de Migración”. Nestor Pedro Sagués. Elementos de

Derecho Constitucional. Tomo I. Pág. 323.

Sobre la expulsión de extranjeros y la garantía del juicio previo, Sagués piensa que el derecho internacional público reconoce la expulsión rápida y efectiva de los extranjeros indeseables. El debido proceso tiene excepciones. El derecho a declarar no grata a diplomáticos. Sagués también atestigua las restricciones de expulsión de extranjeros desde el Pacto de San José de Costa Rica. El Pacto prohibe la expulsión o devolución a otro país, sin importar sea de origen o no, donde peligre o esté en riesgo su derecho a la vida o libertad personal a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social u opinión política. Sagués insiste que el derecho constitucional consuetudinario fundado en leyes y jurisprudencia de la Suprema Corte ha convalidado los destierros del Ejecutivo sin juicio previo.Nestor Pedro Sagués. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo I. Pág. 326.

El regreso de extranjeros es un problema que se adiciona al derecho de gentes. En los casos “Bertone”, fallos 164:290, y “Rodríguez”, fallos 197:332, la Corte Suprema de Argentina ha dicho que un extranjero residente, puede regresar sin restricciones, gozando del derecho de entrar y salir libremente. La línea jurisprudencial es confirmada en un caso más extremo. En “Maciá y Gassol” fallo, 151:211, sostiene que el haber estado en la Argentina clandestinamente no era obstáculo para el reingreso como habitante.

El precedente de expulsión, tiene su resonancia en la jurisprudencia española. En la STC de 19 de noviembre de 1984 se deduce que el haber sido expulsado en años anteriores por carecer de autorización de residencia y trabajar sin permiso administrativo, no puede inferirse que existan motivos de orden público para denegar una autorización solicitada con posterioridad.Ignacio Borrajo Iniesta. El Status Constitucional de los Extranjeros. Pág. 709. Sin embargo algunas matizaciones han de hacerse conforme deba avanzarse en la casuística. Por ejemplo, La STS de 25 de junio de 1980 en el caso Kanayo Daswani versus el Gobernador Civil de la Palmas acepta el rechazo de la solicitud de residencia y trabajo, por haber entrado ilegalmente a España, haber quebrado una orden de expulsión, que en su día cumplió sin recurrir. Lo que había era una devolución no expulsión, por que el acto impugnado era una medida de ejecución de un acto previo. Sin embargo, en la STS de 3 de julio de 1980 Franz G.D. Versus GCCastellón 1980, se anula la expulsión, ya que la conducta irregular del extranjero, sobre la que se sustentaba la expulsión no era justificación suficiente. Se había dicho que al impetrante se le había retirado su pasaporte, a solicitud de Alemania, país de origen, y por cuestiones fiscales en la misma nación que no se habían determinado. Ignacio Borrajo Iniesta. El Status Constitucional de los Extranjeros. Pág. 720.

El derecho de los extranjeros de permanecer en el territorio nacional ha caminado muy de cerca de la libertad de circulación de los mismos. La STS de 3 de noviembre de 1981 condensa que el derecho a la libertad de circulación como derecho fundamental, está sujeto a ser respetado y amparado, siempre que el extranjero no incurra en conducta que permitan a la Administración acordar la cesación de ése derecho, mediante la expulsión y prohibición de entrada. Se asienta también que la libertad de circulación no pende de la absoluta discrecionalidad de la Administración.Ignacio Borrajo Iniesta. El Status Constitucional de los Extranjeros. Pág. 720.

El deber de justificar las decisiones no ha sido sustentado sólo para la esfera judicial, también ha tenido sus connotaciones para la Administración. La jurisprudencia española es útil ante la puesta de la necesidad de motivación en las resoluciones de la Administración. La STC de 25 de junio de 1980 y 16 de abril de 1983 dice que la Administración debe dar motivación suficiente para denegar un renovación de autorización de residencia. Con ello se frena la problemática que se genera con la discrecionalidad interpretativa de los conceptos jurídicos indeterminados que suelen ser servir a raja tabla a la Administración para respaldar sus expulsiones. Sobre uno de ellos, como es el orden público, la jurisprudencia española reclama que la invocación no sea genérica, sino que se acrediten las circunstancias concretas que den base fáctica a la alegación del concepto legal. La STS de 17 de octubre de 1983 considera insuficiente para negar la autorización de residencia que un informe policial señale que el solicitante trabaja en un “bar de alterne”, y quien carece de antecedentes penales.Ignacio Borrajo Iniesta. El Status Constitucional de los Extranjeros. Pág. 709. La STS de 26 de abril de

1985 y 29 de septiembre de 1982 considera que no cabe en el concepto de orden público, la

existencia de un número elevado de desempleados, además ello es competencia del Ministerio del trabajo. La STS de 26 de noviembre de 1984 dispensa que la motivación no tenga el detalle normalmente exigible, cuando el solicitante tiene una serie de antecedentes desfavorables,

como el de delincuente común en otros países, por lo que se acepta la denegatoria.Ignacio Borrajo Iniesta. El Status Constitucional de los Extranjeros. Pág. 710.

La STS de 3 de julio de 1980 señala que la Administración debe acreditar los motivos ante una medida tan grave como es la de expulsión. La STS de 22 de mayo de 1981 deja sentado que las afirmaciones administrativas gozan de la presunción de veracidad, pero han de referirse a realidades de hecho, desde las que pueda alcanzarse una convicción en conciencia de acuerdo con las reglas de la sana crítica. La STS de 14 de junio de 1984 destaca que La Administración no puede ocultar las razones en su fuero interno, en virtud de una oculta razón de Estado. Ignacio Borrajo Iniesta. El Status Constitucional de los Extranjeros. Pág. 710.

La legalidad sancionatoria imitación a las premisas reguladoras del derecho penal tiene su progreso en el tratamiento administrativo de los extranjeros en las STS de 6 de diciembre de

1982 y 13 de febrero de 1984 que acuerdan que la institución de la expulsión está impregnada

de los principios básicos del derecho penal, particularmente de la legalidad y tipicidad, y que deben ser respetados por la Administración.Ignacio Borrajo Iniesta. El Status Constitucional de los Extranjeros. Pág. 710. En la STS de 22 de mayo de 1981 se falló contra la expulsión de un

alemán titular de un bar acusado «vagamente» de ofrecerlo para base de operaciones de

conocidos delincuentes. La propensión de legalidad está también en la STS de 3 de marzo de

1984 en Jhon A. versus Gobernador Civil de Alicante, que niega la expulsión por carencia de

concreción de las actividades que se le imputaban. El indiciado fue acusado por la policía de Benidorm de mala conducta, y porque se relacionaba con dos delincuentes compatriotas del mismo. En la STS “jens UWE HS versus Director General de Seguridad” de 14 de junio de

1984 en la transición de la democracia española, la expulsión se derivó por haber tomado

fotografías a unos policías, que según la Administración constituía conducta no acreedora que se le permitiera continuar en España. Bastó observar a los tribunales que no se podía subsumir en ninguna infracción, ni se acreditó cuestión contra el orden público o seguridad del Estado.

La legalidad sancionatoria comprende también sus reflexiones en la STS de 3 de diciembre de

1985 en “Oscar Carlos DS versus GC Valencia”. Sentencia confirma la expulsión por un largo

historial en los archivos policiales. La resolución se aferra a hechos concluyentes y determinados: las fluctuaciones en el uso de sus apellidos, desproporción en su forma de vida y lo declarado, diversas residencias y oficios, informes de Interpol y relaciones con delincuentes comunes. En la STS de 18 de septiembre de 19987 en “Mirna Olivia IA versus Delegado del Gobierno” en Valencia se anula la expulsión de una uruguaya por haber sido sorprendida por la policía ejerciendo acto de prostitución. La secuencia jurisprudencial no presume que sea un acto ilegal, de peligrosidad social, especie de rufianismo o proxenetismo, en especial por tener residencia en España desde hace siete años y haber renovado recientemente su permiso de trabajo. Considera que un acto aislado no puede verse como habitualIgnacio Borrajo Iniesta. El Status Constitucional de los Extranjeros. Pág. 729 y ss.

La jurisprudencia espiga otro tema de interés para la extranjería como es la presunción de inocencia. Se anula en el caso “Franz GD V GC Castellón” de la STS de 3 de julio de 1980 la expulsión por no cabildear como conducta irregular la mera denuncia ante la policía de apropiación indebida, sin que medie sentencia judicial. La STS de 10 de noviembre de 1986 anula la expulsión porque el informe policial se fundamentó en sospechas, dudas, conjeturas, y voces anónimas. La STS de 23 de noviembre de 1987 pergeña que una demora circunstancial en el trámite administrativo da lugar a una sanción proporcional a la falta. Argumento que sirve para negar la expulsión de un extranjero que residía legalmente en España desde 1965, que venció su permiso en 1981 y lo solicitó hasta 1983.Ignacio Borrajo Iniesta. El Status Constitucional de los Extranjeros. Pág. 735.

El pensamiento jurisprudencial español ha sido delineado también en materia de extradición y acceso a la justicia. El caso Korkala 11/1983, destimó el amparo ante la solicitud de extradición contra el impetrante, de parte del país de origen. La extradición se instaba para cumplir una sentencia de prisión dictada en rebeldía. La Audiencia Nacional concedió la extradición condicionándola a un proceso nuevo ante los triubunales americanos siempre que se reuniese todas las garantías. En la sentencia Leyes Rosano 107/1984 se debate la nulidad de un contrato de trabajo por el trabajador no contaba con el permiso de residencia. Ante la alegación del derecho de igualdad en el ejercicio del derecho a trabajar el TC entendió que los derechos invocados no fundamentaban sus pretensiones,aunque aceptó que los extranjeros tienen reconocidos derechos fundamentales en la Constitución española. En Bowitz 99/1985 el TC declaró que la Constitución es «obra de españoles» pero no «sólo para españoles». El TC acordó que exigir una autorización previa, para proceder criminalmente, no tenía apoyo legal, restringía el acceso a los tribunales y a la tutela judicial efectiva.Ignacio Borrajo Iniesta. El Status Constitucional de los Extranjeros. Pág. 714.

La jurisprudencia constitucional española se pronuncia sobre la condición jurídica de los extranjeros en la sentencia Ley de Extranjería 115/1987 y pone en evidencia los derechos de asociación de los extranjeros . La sentencia anula la autorización previa administrativa para el sometimiento de reuniones y manifestaciones promovidas por extranjeros, y la somete al «órgano competente». Entendió violatorio del derecho de asociación la facultad gubernativa de suspensión inicial de asociaciones de extranjeros. Y sutentó la discriminación contra la tutela judicial efectiva que se prohibiera a los tribunales la suspensión de la ejecución inmediata de las resoluciones administrativas contra extranjeros.Ignacio Borrajo Iniesta. El Status Constitucional de los Extranjeros. Pág. 714 y 715.

La jurisprudencia española ha dejado prensada en la STC 127/1986 que la determinación de la restricción a la libertad personal de los extranjeros está sometida a los tribunales no a la Administración. Entendemos que se refiere a las medidas de internamiento restrictora de la libertad mientras se tramita el proceso de expulsión que pende de la Administración. Por ello el TC español señala que el internamiento en centro no penitenciario que no puede rebasar de 40 días es decisión judicial, sin perjuicio del carácter administrativo de la decisión de la expulsión y de la ejecución de la misma.Ignacio Borrajo Iniesta. El Status Constitucional de los Extranjeros. Pág. 724. Iniesta aclara con no poco desacuerdo con esta forma de pensar de los jueces españoles, que el internamiento es distinto a la detención, en cuanto el primero está en función de evitar la huida y asegurar el resultado de la expulsión; la detención en cambio sirve para facilitar la investigación. Dispone también en pequeñas miajas que las potestades decisorias de la Administración sobre extranjeros están sometidas a control contencioso administrativo, y no por los tribunales penales,Ignacio Borrajo Iniesta. El Status Constitucional de los Extranjeros. Pág. 725 y ss. sin perjuicio de los procesos de habeas corpus.

La expulsión de extranjeros tiene un vinculo muy estrecho con problemas que se suscitan desde la libertad personal. La STC 98/1986, de 10 de julio señala que la libertad personal es inherente a la persona humana, y por consiguiente la disfrutan los extranjeros de manera identica a los españoles. Ignacio Borrajo Iniesta. El Status Constitucional de los Extranjeros. Pág. 723 La STC 127/1986 otorgan exclusividad para la restricción de la libertad personal al tribunal judicial no a la administración sin perjuicio del carácter administrativo de la decisión de expulsión.

Un empeño de la jurisprudencia ha navegado a su vez en el acceso a cargos vinculados con la seguridad del Estado. La Corte Suprema argentina en “Radulescu”, fallos 290:83, reitera la compatibilidad con la Constitución del requerimiento de la nacionalidad argentina, para desempeñar funciones relacionadas con la soberanía y seguridad de la nación, en tanto no infrinjan los límites de la razonabilidad o no se concreten propósitos persecutorios de hostilidad.Nestor Pedro Sagués. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo I. Pág. 325. En “Repetto”, fallos, 311:2272 se da igual justificación para ejercer la profesión de práctico de puerto, o para ejercer la docencia con carácter titular o suplente en la actividad privada. La Cámara Nacional Civil y Comercial Federal reputa inconstitucional que la Ley 20.305 exija la condición de argentino para el desempeño de traductor público. Nestor Pedro Sagués. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo I. Pág. 325.

La Corte Suprema de Argentina ha dejado establecido también el tratamiento de extranjeros para casos de guerra. En “Lange”, fallo 207:125, el internado -persona que integra la fuerza armada de otros país e ingresa a la Argentina- no es técnicamente un habitante, no se incorpora al país, hállase bajo transitoria asistencia y se encuentra bajo régimen de excepción, puede se sujeto de restricciones, que incluyen traslados forzosos y limitaciones a la libertad de circular. Sus derechos han de ser compatibilizados con sus obligaciones al estar en un país neutral. Sagués levanta su desacuerdo contra las leyes 7038/45 y 7527/45 por ser inconstitucionales. Las leyes fueron decretadas al declararse la guerra contra los países del eje por establecer contra los nativos de dichas naciones, principalmente alemanes, un sistema de registros y vigilancia especial, incluyendo a los naturalizados argentinos. Hay cierta gravosidad al investigar a todos los pertenecientes al Estado Alemán, no si seleccionan las personas por blasonar que pertenecen a las fuerzas enemigas. Nestor Pedro Sagués. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo I. Pág. 325 y 326.

La jurisprudencia argentina ha tenido también sus pivotes sobre la privación de nacionalidad, de los que resulta salir avante . La Corte Suprema en “Gentile”, fallos, 220:278; “Schanider, fallos 222:85, y “Glaeser”, fallos 212:231 admitió que se puede privar de la nacionalidad argentina adquirida por un extranjero, si incurre en conductas lesivas para el Estado, incumplimiento de deberes legales, falsedad en la información en base a la cual se otorgó la nacionalidad. Sagués evidencia la necesidad de diferenciar . Cuando se priva ,a alguien que ha obtenido voluntariamente la nacionalidad argentina, por vicios en el trámite, y cuando se realiza por conductas posteriores reprobables. En el primer caso se trata de una nulidad de actuaciones, y en el segundo caso estamos en presencia propiamente dicha de la pérdida de

nacionalidad.Nestor Pedro Sagués. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo I. Pág. 320.

La jurisprudencia nacional ha tenido diferentes decantamientos en materia de extranjería. La mayor parte de insistencias han venido del lado de la modulación de los poderes del Ministerio del Interior, en su actividad contralora de los extranjeros, y en lo pertinente a sus expulsiones. Muchas de las políticas que han conducido a la expulsión de extranjeros ha sido la intromisión en la política interna, o en el quehacer de actividades que dado su condición de turistas no les está permitido ejercer. La jurisprudencia también ha patentizado algo que de ya es un típico axioma como el deber de brindar el derecho de peticiónSobre el derecho de petición puede consultarse a Bartomeu Colom Pastor. El Derecho de Petición. Monografías Jurídicas. Marcial Pons-Madrid. 1a Edición 1997. en un plano de igualdad, tanto para nacionales como para extranjeros. Por último, nos encontramos con una sentencia paradigmática en que se debate el acceso a cargos públicos hospitalarios por parte de estudiantes extranjeros. La Sala insiste una vez más en el deber de trato igualitario, justificado, razonado y de manera proporcional. A continuación puntillamos resumidamente las ideas que mencionamos.

En el proceso de hábeas corpus 4-D-96 está la SSC de 5 de marzo de 1997. Se declara que no es propio del Hábeas Corpus, y que no existe restricción a la libertad personal, el tratar de invocar violación de derechos constitucionales y de la libertad personal al recibir la notificación que debe abandonar el país en 72 horas, y por cancelarse la visa de turista al quejoso. El Ministerio del Interior aduce que los extranjeros violaron las restricciones que el Art. 6 coloca a la libertad de expresión. El juez ejecutor nombrado al efecto destacó, sendas irregularidades en el procedimiento administrativo, que sin embargo la Sala las estimó como “anomalías” que no inciden en una restricción ilegal de libertad.

En el proceso de amparo 19-M-94, la sentencia de 29 de julio de 1995 desestima las alegaciones del quejoso, por revocarse la concesión de residencia. Se alega infracción a la libertad de pensamiento, conciencia y religión. Se reclama también la conducta del Ministerio del Interior por haber iniciado el trámite de oficio, cuando en otros casos similares no lo ha hecho de la misma manera. La desestimación de la queja se efectúa luego de comprobarse que el sacerdote participó en política partidaria y que se le confirió audiencia antes de imponer la sanción. La sentencia dejó de lado las deposiciones de los testigos de descargo que presentó el reclamante, cuyo testimonio desvirtuaba la participación política del sacerdote en las homilías que efectuaba. El testimonio testifical se rechaza por la Sala por no ser prueba pertinente concluyente, sobre la base que se debe examinar la constitucionalidad o no del acto.

En el proceso de hábeas corpus 70-98 de 19 de marzo de 1998 se pone en libertad al reclamante. La sentencia reitera al Ministerio del Interior el deber de racionalizar el uso de la potestad coercitiva del Estado, para la garantía de la seguridad jurídica . No puede privar a una persona, independiente de su nacionalidad, raza, sexo, credo o religión por más de cinco días. La Sala recuerda que el Art. 60 de la Ley de Migración ha sido derogado en cuanto a la sanción por ingreso ilícito. La permuta de la multa por 30 días de arresto, está derogada por el Art. 14 de la Cn que sólo lo permite hasta cinco días. La Sala advierte con preocupación la práctica de la autoridad administrativa aludida de privar por tiempo indefinido al extranjero que ingresa ilegalmente al territorio nacional. Se determina también que la imposibilidad o dificultad para expulsar un extranjero no debe traducirse en un acto lesivo de sus derechos constitucionales.

En el proceso de amparo 289-97 de 3 de noviembre de 1997 se declara improcedente la pretensión. El Ministerio del Interior gira órdenes de expulsión debido a que Satoni Takusari viola su condición de turista al ejercer actos de proselitismo religioso. La impetrante sostiene que se dedicaba a promover la reunión de la familia salvadoreña fortaleciendo los valores éticos con respeto a la misma y al amor a los hijos. También argumenta la violación a la integridad moral, honor e imagen. Debido a su calidad de extranjera la peticionaria piensa que se le discrimina, ya que no ejerce proselitismo religioso como trabajo. La Sala estima improcedente la petición, puesto que a pesar de habérsele prevenido que aclarara la violación reclamada, no lo hizo, y se limitó a hacer una mera narración de hechos. En segundo lugar, la integridad moral no es objeto de protección del amparo, sino del Hábeas CorpusNos parece

que esta argumentación está fuera del contexto constitucional, ya que la Constitución protege la integridad moral de diversos modos: uno desde la intimidad, honor e imagen, lo cual si puede ser objeto de protección por medio del amparo, y otra cosa muy distinta es la protección de la integridad moral de la personas detenidas, lo cual es evidente propio del hábeas corpus. Por otra parte las razones de la Sala que no se viola la libertad de culto, cuando la impetrante dice no ejercerlo, según los entendidos, ha sido una dificultad de comprensión de los argumentos de la quejosa. Ella insiste en la demanda, que no puede considerarse como trabajo el proselitismo religioso que realiza, por lo cual cree ser víctima de persecución religiosa. Y no como ha entendido la Sala que ella no ejerce actividades relacionadas con una religión determinada. ; y que no puede haber persecución religiosa si la impetrante manifiesta que no se dedica a tales actividades.

En la sentencia de amparo 21-A-94 de 15 de diciembre de 1995 se declara que el derecho de petición lo tienen los nacionales y extranjeros. Verdad jurídica que no necesita ser enfatizada. De sentido común es la protección que debe derivar para ambas condiciones políticas. La Sala historiza complementariamente el derecho de petición desde sus finalidades y evolución literal del precepto. Frente al caso concreto, en que la autoridad demandada es el ISTA, la Sala considera que debido a la complejidad del acto, debían efectuarse una serie de diligencias previas para dar respuesta a la petición solicitada. Se trataba de la transferencia de un inmueble que excede el límite constitucional de tierras rústicas.

En la sentencia de amparo 1-Y-96 de 5 de junio de 1997 la igualdad jurídica en el goce del derecho de petición, tanto para nacionales y extranjeros vuelve a tener su insistencia. Se reclama y se estima a lugar la demanda de amparo contra el Ministro de Salud, y el Director de una Unidad de Salud, por no haber resuelto en un plazo razonable, más de dos años, sobre la clausura de un taller de hojalatería que ocasionaba ruidos estridentes y daños a la salud de los vecinos. La Sala, para el debido cumplimiento de la sentencia otorga un plazo de 15 días para que la autoridad demandada responda sobre el asunto reclamado.

En la sentencia de amparo 82-99 de 19 de octubre de 2000 un estudiante panameño se queja de discriminación por el hecho de ser extranjero. El quejoso supone el derecho a tener una plaza remunerada en una Institución Hospitalaria además del derecho a que se le remunere por su trabajo desempeñado como médico interno. La Sala sobresee a las autoridades demandadas, por el hecho que el estudiante no obtuvo las notas necesarias para acreditarle la plaza, y porque la diferenciación estaba permitida al obligar al estudiante a realizar jornadas laborales para la obtención de su título universitario. Previo al pronunciamiento de fondo la Sala coloca su punto de vista sobre la mejor forma de como debe ser entendida la igualdad. Sostiene así que la igualdad representa el reconocimiento y garantía a toda persona humana de su plena dignidad y de sus derechos fundamentales, evitando todo tipo de discriminaciones arbitrarias.

Sigue con las diversas naturalezas de la igualdad: como principio, es una norma de optimización, susceptible de concreción de su contenido frente a colisiones con otras categorías jurídicas que surgen con su aplicación. El mandato de optimización tiene sobrada importancia para el legislador, puesto que al formular la ley no debe hacer diferenciaciones arbitrarias o irrazonables. Por otra parte el legislador no debe obviar el principio de proporcionalidad, de tal manera que la adopción de los medios guarden una adecuada relación con los fines que se persigue con el detalle normativo. No debe haber excesos, sino un patrón de moderación que no conculque las garantías y derechos fundamentales de la persona. En cambio en el marco de aplicación de las leyes la proyección de la igualdad adquiere el carácter de un derecho.Las discusiones constitucionales del constituyente colombiano distinguía a los principios como objeto del Estado mismo, y los derechos como objetos de la persona. Los derechos garantizaban una forma más adecuada de tutela. Ver Manuel J. Cepeda E. Los Derechos Fundamentales en la Constitución de 1991. Temis-Bogotá. 2a Edición. 1997. Pág.71. La persona no debe ser excluida del goce y ejercicio de los derechos que se reconocen a los demás que están en la misma posición de la ley. Las diferencias no pueden ser arbitrarias, irrazonables o injustificadas.

La Sala, en la sentencia aludida, se pronuncia por un derecho de la igualdad para todos

siempre que no se haya señalado un criterio expreso de diferenciación. Señala que el hecho de que los extranjeros no posean plazas remuneradas no es un acto per se inconstitucional, a menos que hayan obtenido un igual o mejor rendimiento en las evaluaciones respecto de los nacionales. Por el reclamo de remuneración como médico interno. La Sala deja sentado que cuando la labor a ejercerse forma parte de las exigencias de la autoridad pública o privada para la obtención de un título universitario, constituye una excepción a la regla del deber de remunerar. Parámetro de diferenciación del que eventualmente hecha a mano el legislador.

En la sentencia 15-95 del 23 de abril de 2001 la nacionalidad aparece sobre diversos ejes. Se dicute principalmente la inconstitucionalidad de varios artículos de la ley de extranjería. Al final la Sala asienta diversos criterios. En primer lugar, la nacionalidad no es un derecho fundamental, sino una cualidad o estado de la persona. A pesar de no ser un derecho fundamental la nacionalidad es protegible en amparo en la medida que su afectación pueda generar la imposibilidad de ejercicio de los derechos fundamentales.

Sobre las condiciones que exige la Constitución para considerar salvadoreños por nacimiento a los originarios de los demás Estados que constituyeron la República Federal de Centroamérica. La primera premisa que asienta la Sala es que la determinación de la exigencia de ser originarios significa que sean por nacimiento los nacionales de los demás países.

Acerca de que la Constitución exige una serie de requisitos para que los nacionales por nacimiento de los demás Estados de la que fue la República Federal de Centroamérica obtengan la calidad de salvadoreños por nacimiento, la Sala se dedica a delimitar el ámbito conceptual de cada uno de ellos:

La Sala también se dedica a resolver las diferencias definitorias entre domicilio, residencia y morada, y sobre el hecho de requerir domicilio en El Salvador. La exigencia del domicilio se reserva a la concepción de residir en el país con la voluntad de permanecer en él de modo estable, el arraigo se valora por circunstancias fácticas, ficciones jurídicas y la intencionalidad y afectiviadad. La residencia conserva la condición de vivir en un lugar con determinada permanencia, hay un arraigo sociológico. La morada es la casa, habitación o residencia temporal o permanente.

Algunos aspectos procedimentales también se plantean para la obtención de la nacionalidad. En este caso, añadimos la cuestión de la voluntad. Hay necesidad necesidad que en este caso, la voluntad se manifieste en forma expresa, aunque dentro de la teoría general del derecho quepa el modo tácito, ante la autoridad competente. Dicha competencia según la sentencia se atribuye al Ministerio de Interior. En la actualidad dicho Ministerio se ha convertido en el de Gobernación .La Sala no declara inconstitucional el Art. 38 de la ley de extranjería, ya que la solicitud ha de ser expresa. Se desestima así la argumentación de inconstitucionalidad por parte del demandante que sostenía debía permitirse una voluntad tácita.

Por otra parte los centroamericanos a los que nos hemos referido son, mientras no cumplan los requisitos establecidos por la Constitución, son extranjeros con derechos preferente a los demás extranjeros, en tanto puedan obtener aquellos la nacionalidad salvadoreña por nacimiento.

Un tópico de importancia es el que plantea la discusión sobre el día cierto en que gozarán los derechos y deberes quienes sean considerados salvadoreños por nacimiento, en el caso de los centroamericanos. La Constitución es bastante genérica y sin hacer casuística básica regla que será a partir de la vigencia de la misma. Sin embargo, la Sala con mucho tino se adelanta a consecuencias ilógicas al generalizar la disposición a partir de la cual se señala cuando se gozarán de los derechos y deberán cumplir sus obligaciones: (a) Los hijos de padre o madre salvadoreño de los nacidos en el extranjero los adquieren desde el día de nacimiento, la misma lógica ha de aplicarse para los nacidos en el territorio nacional. Pero la Sala prudentemente distingue los derechos y obligaciones, surgen desde el 20 de diciembre de 1983 fecha en que entró en vigencia la Constitución. Los nacidos con posterioridad a la vigencia adquieren los derechos y obligaciones desde la fecha de su nacimiento. Para los centroamericanos que mencionamos surgen desde que cumplan con las condiciones constitucionales.

En relación a la necesidad de trámite y reconocimiento para los hijos de padre o madre salvadoreños, nacidos dentro o fuera del territorio nacional, la Sala los considera salvadoreños por nacimiento sin trámite, ni reconocimiento. Interpretación por el hecho que la nacionalidad depende básicamente de un acontecimiento natural. La nacionalidad para los centroamericanos depende además de hechos voluntarios. Domicilio por ejemplo.

El trámite entonces, se vuelve a una necesidad mínima de desarrollo legislativo; autoridad, seguridad en la identificación, certificaciones de la calidad de originario de los Estados centroamericanos que reciben la ventaja para obtener la nacionalidad por nacimiento. La Sala cita la prohibición de añadir más requisitos a los exigidos por la Constitución en la medida carezcan de razonabilidad. En virtud de lo expuesto, la Sala sostiene la constitucionalidad de exigir una solicitud como medio para manifestar la voluntad de ser salvadoreño.

El reconocimiento conlleva la constatación efectiva que se han cumplido las condiciones constitucionales. Impide entonces la discrecionalidad administrativa para negar la adquisición de la nacionalidad por nacimiento.

Sobre la solicitud que ha de hacerse ante la entidad ministerial, la Sala justifica buena parte de los requisitos que deben cumplirse, y contener en la solicitud. Pero, la certificación de antecedentes penales y certificado de salud no guardan relación con la exigencias constitucionales. Más bien parecen tener vinculación con aspectos migratorios. Un simil poco adecuado desde nuestro punto de vista, es que no debe exigirse los requisitos mencionados porque no se piden para lo salvadoreños por nacimiento según el ius soli o sanguini. Sobre las prevenciones que puedan realizarse ante la solicitud, la Sala estima que no son inconstitucionales ya que se pretende que se aseguren el cumplimiento de los requisitos de la solicitud.

Sin embargo, la audiencia a la Fiscalía General de la República y la publicación de edictos resultan inconducentes, aunque se respalde en la existencia de impedimentos . Esta previsión de la Ley de extranjería es inconstitucional al agregar requisitos adicionales a la Constitución. El cumplimiento de las exigencias incumplimiento puede ser constatado por la autoridad competente.

Cabe mencionar también que la resolución que reconoce o deniegue la calidad de salvadoreño por nacimiento es constitucional . Pero no lo es la resolución que declara la inexistencia de impedimentos en función de lo mencionado en párrafo anterior.

Por último, un brochazo acertado es el que la Sala advierte que a pesar que el trámite de naturalización sea común al de los centroamericanos, queda vigente el trámite para la naturalización. Por lo cual este procedimiento no se ve afectado de inconstitucionalidad.