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SIN LICENCIA PARA AMAR: PROHIBICI6N DE ADOPCI6N A PERSONAS Y PAREJAS HOMOSEXUALES Y LESBIANAS EN PUERTO RICO

MARIA INiks DELANNOY DE JESPS*

No

cabe

Acaso crees que no he amado

porque no me has dado permiso. Acaso crees que el mundo quiso que me dejaras a un lado. Sabe la vida cudnto he amado

sin limites y sin reparos.

Creartu castigo ha sido en vano,

mi amor (intocable)puede volar

mds alto. 1

duda

I. INTRODUCCI6N

que la instituci6n de la familia tradicionalha

ido cambiando, dejando de ser el modelo predominantemente seguido en nuestra sociedad. 2 Judith Stacy, nos define la fami- lia tradicional como el tipo de unidad nuclear compuesta por un hombre proveedor, una ama de casa a tiempo completo y sus

* J.D., Universidad de Puerto Rico; abogada practicante. 1 Fragmento de poesia Sin licenciapara amar,escrito por la autora del ar-

ticulo.

2 Vase

2 ALBA CONTE,

SEXUAL ORIENTATION AND LEGAL RIGHTS

2

(1998).

Las estadisticas del censo del 1990 en Estados Unidos demostraron que habia 145,000 hogares compuestos por parejas no casadas del mismo sexo y sobre 3 millones de hogares compuestos por parejas no casadas de sexos opuestos. Wase David K. Flaks, Gay and Lesbian Families:JudicialAssumptions, Sci- entific Realities, 3 WM. & MARY BILL OF RIGHTS J. 1 (1994). Se estima que viven en Estados Unidos alrededor de 1.5 a 5 millones de madres lesbianas y entre 1 y 3 millones de padres homosexuales. Las cifras del censo de Puerto Rico del 1990 reflejan que 60,279 varones de quince (15) aflos o mis, y 59, 542 mujeres, tambi6n de quince (15) afios o mAs, vivian en relaci6n consen- sual. Tornado de la exposici6n de motivos del Proyecto de Ley para adoptar la "Ley de Sociedades Domsticas de Puerto Rico", P. de la C. 1302, de 7 de no- viembre de 1997, presentado por la representante Rivera Ramirez. Actual- mente, este proyecto de ley esti en la Comisi6n de lo Juridico en lo Civil.

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hijos dependientes. 3 No obstante, no hace falta mAs que mirar a nuestro alrededor, 0 tomar de ejemplo nuestra propia familia, para darnos cuenta que la instituci6n de la familia ha ido to- mando nuevos modos de arreglo. 4 Nos preguntamos: ZExiste un consenso en nuestra sociedad puertorriquefia de lo que significa ser una familia? 5 ZDeben los Tribunales expandir los conceptos

de familia

tradicional para incluir nuevas relaciones no previs-

tas por la ley? 6 Algunas personas, ya sea a consecuencia de un divorcio, bien por haber seleccionado la alternativa de adoptar como persona soltera o de inseminarse artificialmente permaneciendo solte- ras, 7 construyen una familia compuesta por un hijo o hija y un

3 JUDITH STACY, IN THE NAME OF THE FAMILY 6 (1996).

4 Julia Frost Davis, Two Moms

and a Baby: Protecting the Nontraditional

Family Through Second ParentAdoptions, 29 NEw ENG. L. REV. 1055, 1066

(1995).

5 RAM6N GARCIA-PELAYO Y GROSS, DICCIONARIO LAROUSSE 458 (1988). (El t~rmino familia se define como el padre, la madre y los hijos que viven bajo un mismo techo). 6 El surgimiento de nuevas formas de relaciones dom6sticas entre homo-

sexuales y lesbianas han obligado a los tribunales de Estados Unidos decidir si se deben expandir los conceptos de familia tradicional para incluir nuevas

relaciones

no previstas por la ley. ARLENE S. SKOLNICK & JEROME H.

SKOLNICK, FAMILY IN TRANSITION 526-528 (1994). (a) En el caso Braschi v.

Stahl Associates Co., 544 N.Y.S. 2d. 784 (1989) se redefini6 el concepto de familia para incluir relaciones de homosexuales y lesbianas de larga dura- ci6n. El Tribunal de Apelaciones de New York decidi6 a favor del sup~rstite de una relaci6n homosexual de diez afios al decidir que tenia el derecho a posesi6n del apartamiento que compartia la pareja. La Corte protegi6 al su- p~rstite de la evicci6n y explicitamente defini6 a la familia en t6rminos inclu- sivos:

and longetivity of the relationship, the level of

the exclusivity

emotional and finantial commitment, the manner in which the parties have conducted their everyday lives and held themselves

out to society, and the reliance placed upon one another for daily

family

it is the totality of the relationship as evi-

denced by the dedication, caring, and the self-sacrifice of the par- ties which should, in the final analysis control.

Id.

en la pfg. 790.

(b) En el caso de Alison D., 569 N.Y.S. 2d. 586 (1991), una Divisi6n Apelativa de Nueva York indic6 que el t6rmino padre/madreera aplicable s6lo a rela- ciones biol6gicas y neg6 a una lesbiana derechos de visita al hijo que ella y la madre biol6gica del niflo, criaron juntas.

7 Maxwell Peltz, Second-ParentAdoption: Overcoming Barriers to Lesbian

Family Rights, 3 MICH. J. GENDER 175 (1995). VWase GARCIA PELAYO supra nota 5. Se estima que alrededor de 5,000 a 10,000 lesbianas se inseminan artificialmente.

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s6lo padre o madre. En otros casos, algunas parejas construirdn una familia, ya sea casdndose o bien optando por la alternativa de la convivencia sin contraer matrimonio, pudiendo decidir si concebir hijos o no. Tambi6n, existen parejas homosexuales y lesbianas que conviven en pareja, que aunque quisieran, no podrAn casarse porque no tienen la alternativa del matrimonio en nuestro ordenamiento juridico. 8 Tampoco 6stos podrAn adop- tar en pareja un hijo o hija debido a que nuestro ordenamiento legal no vislumbra esta posibilidad. 9 Actualmente, las parejas homosexuales y lesbianas puerto- rriquefias luchan para que se les otorguen beneficios legales que matrimonios de parejas heterosexuales obtienen, como el reconocimiento legal de las relaciones dom6sticas o el matrimo- nio entre homosexuales y lesbianas. Asimismo, personas homo- sexuales y lesbianas sienten la necesidad y el deseo de ser pa- dres, y por esa raz6n buscan alternativas diversas como la adopci6n, la inseminacion artificial, o deciden tener relaciones sexuales con personas heterosexuales, aunque manteni6ndose solteras. La nueva Ley Nidm. 8, de 19 de enero de 1995,10 aunque no prohibe explicitamente a personas homosexuales adoptar, es probable que estas personas prefieran ocultar su orientaci6n sexual por el temor de que esto pueda afiadir prejuicios en el proceso de adopci6n. Estos posibles prejuicios contra personas de orientaci6n sexual homosexual o lesbiana, pueden estar fun- dados en nuestra concepci6n limitada sobre la instituci6n de la familia y la rampante homofobia 11 que permea tanto en nuestra sociedad puertorriquefia, como en la norteamericana.

8 El art. 68, C6D. CIV. P.R., 31 L.P.R.A. § 221 (1993), tiene el efecto de prohibir el matrimonio entre homosexuales. Este articulo dispone: "El ma- trimonio es una instituci6n civil que proviene de un contrato civil en virtud del cual un hombre y una mujer se obligan mutuamente a su esposo y esposa, y a cumplir el uno para con el otro los deberes que la legislaci6n les impone

.".

d.

9 Ley Nfim. 8, de 19 de enero de 1995, 8 L.P.R.A. § 401 (1996 y Supl. 1999).

los articulos del C6digo Civil relativos a la

adopci6n y patria potestad, ademAs algunas secciones de la Ley Nim. 75, de 28 de mayo de 1980, conocida como "La Ley de Protecci6n de Menores", re- cientemente derogada por la nueva "Ley para el Amparo a Menores en el Siglo XXI", Ley Nfim. 342, de 16 de diciembre de 1999.

Legal Discrimination Against Homosexuals in

157,

America, and a Comparison With More Tolerant Societies, 7 HUM. RTS.

170. El t6rmino homofobia suele utilizarse por comentaristas para referirse a

10 Esta

ley enmend6

y adicion6

11 David Ari Ben-Asher,

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En este trabajo consideraremos c6mo esta ley puede tener el efecto de dificultar o impedir que personas con dicha orienta- ci6n sexual puedan adoptar. Tambi6n, analizaremos c6mo el lenguaje de esta ley hace prohibitivo el que personas homo- sexuales y lesbianas puedan tener la opci6n de la adopci6n en pareja. Discutiremos c6mo el bienestar y los mejores intereses del menor, que esta ley intenta promover, quedan frustrados ante estos impedimentos que la misma crea. En Puerto Rico, todavia los movimientos homosexuales y 16s- bicos batallan para que se descriminalice el articulo 103 del C6digo Penal de Puerto Rico; 12 lo que constituiria un paso signi- ficativo para posteriormente obtener otros logros como el per- mitirsele algin r6gimen de relaci6n dom6stica asi como el poder tener la opci6n de adoptar en pareja. Por otro lado, a pesar que en Estados Unidos existen estados que todavia tienen leyes que penalizan la sodomia, 13 algunos de ellos no prohiben a personas homosexuales y lesbianas adoptar como personas solteras.

14

la actitud de miedo y odio hacia los homosexuales. Comenta el autor: "One explanation for the cause of this fear and hatred is the fact that gay people force the vast majority of heterosexual people to question their beliefs about society, themselves, and their own sexuality". Id. 12 Viase Sinchez v. Secretario de Justicia y E.L.A.,Civil Nfm. KPE98-0534 (907). Los demandantes solicitan una Sentencia Declaratoria para que el articulo 103 del C6digo Penal de Puerto Rico, 33 L.P.R.A. § 4065 (1983) sea declarado inconstitucional, asi como un Injunction permanente prohibiendo su aplicaci6n o derogando dicho articulo. Actualmente dicha demanda esti ante consideraci6n del Tribunal Superior de Puerto Rico. Demanda presenta- da el 23 de junio de 1998.

13 En el caso Bowers v. Hardwick 478 U.S. 186 (1986), la Corte Suprema de

Estados Unidos decidi6 que la Constituci6n Federal no concede un derecho fundamental a los homosexuales a incurrir en conducta que represente sodo- mia. Los estados pueden criminalizar la sodomia sin impedimento de la

Vase

http://www.ACLU.org/issues/gay/hmgl.html.

cinco (5) estados tienen leyes que criminalizan la sodomia solamente entre

personas del mismo sexo: Arkansas,

Trece (13) estados la criminalizan entre personas del mismo sexo y sexo

opuesto: Alabama, Arizona, Florida, Idaho, Louisiana, Michigan, Massachu- setts, Minnesota, Mississippi, North Carolina, South Carolina, UTA y Virgi- nia (revisado en enero 1999).

Constituci6n

de

Estados

Unidos.

Actualmente

en Estados Unidos

Oklahoma y Texas.

Kansas, Missouri,

14 Theresa

Glennon, Binding the Family Ties: A Child Advocacy Perspec-

tive on Second Parent Adoptions, 7 TEMP. POL. & Civ. RITS. L. REV. 255 (1998). ("A la mayoria de los padres homosexuales y lesbianas que adoptan se les ha requerido por las agencias hacerlo como personas solteras" (traducci6n

suplida)).

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Actualmente, uno de los movimientos mis activos de la campa- fia por los derechos de personas homosexuales y lesbianas en Estados Unidos es la lucha por las adopciones por madre o pa- dre secundario, (second parent adoptions) que permiten a la pareja del mismo sexo de un padre homosexual o de una madre lesbiana adoptar al hijo o hija de 6ste o 6sta sin perder la rela- ci6n filiatoria con el padre o madre biol6gico. 15 Por su carActer persuasivo e ilustrativo, consideramos necesario para este tra- bajo examinar la jurisprudencia estadounidense en el 6mbito estatal, en la cual se ha permitido las adopciones por parejas homosexuales y lesbianas.

II. ESCOLLOS QUE CONFRONTAN LAS PERSONAS

HOMOSEXUALES Y LESBIANAS CON LA NUEVA LEY DE ADOPCI6N

DE PUERTO RIco, LEY NPM. 8 DE 19 DE ENERO DE 1995.

La Ley de Adopci6n, 16 enmendada en 1995, se describe por la Asamblea Legislativa como una de las legislaciones mis avan- zadas y liberales en la historia. En la exposici6n de motivos de

dicha ley, se expresa que el inter6s de esta Asamblea es: "flexi-

bilizar la instituci6n de la adopci6n para

utilizada ampliamente por personas que desean adoptar meno-

res de edad". 17 Teniendo en cuenta que la misma "podrd reducir

y

desamparados, que va en escala ascendente en la Isla". 18 Por un lado, nuestra Legislatura nos expone como motivo fundamental la politica piiblica y el inter6s del Estado en pro- mover el bienestary los mejores intereses del menor, al indicar- nos que los nifios(as) merecen tener la oportunidad de desarro- llarse en un hogar en donde se les brinde "amor, protecci6n y el disfrute de la vida que tanto necesitan, a lo cual todo ser humano tiene derecho". 19 De otra parte, afiade disposiciones en la ley que tienen el efecto contrario, obstaculizando el proceso de adopci6n sin que pueda apreciarse que un inter6s apremian- te del Estado queda protegido.

que 6sta pueda ser

abandonados

dramiticamente

la

cantidad

de

niflos

15 Vase STACEY, supra nota 3, en la pig. 115.

16 Ley Nfim. 8,

de

19

de enero

de

1995,

8 L.P.R.A.

§ 401

(1996

y Supl.

1999).

17 P.

de

la C.

1607,

de

8 de enero de

1995.

18 Id.

19 Id.

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A continuaci6n, considerar6 algunas instancias de esta Ley Niim. 8,20 que tienen el efecto de obstaculizar a las personas homosexuales y lesbianas adoptar, ya sea como persona soltera o en pareja. Esta ley enmienda el articulo 166 del C6digo Civil para afiadir como causal para privar, restringir o suspender la

patria potestad (tambi6n la custodia y la tutela) el incurrir en conducta de sodomia. 21 Aunque puede alegarse que no han

el mismo ha servido de personas homosexuales. 22

justificaci6n para discriminar contra

Nos cuestionamos si la inclusi6n de esta conducta en este arti- •culo tiene el efecto de impedir que una persona -cuya orienta- cin sexual homosexual se conoce- pueda adoptar. Adem~s, esta ley'permite a parejas adoptar exclusivamente cuando es- tAn casadas entre si. Como nuestro ordenamiento no permite que parejas homosexuales puedan casarse, esta disposici6n tie- ne el efecto de impedir la adopci6n a parejas homosexuales. Un tercer impedimento se vislumbra cuando la ley requiere que para que una persona pueda obtener los derechos legales sobre el menor o la menor adoptada, el padre o madre de dicho(a) menor deberA renunciar anticipadamente a sus derechos de patria potestad. Esto implica que si la pareja del padre homo- sexual o madre lesbiana desea adoptar al hijo o hija de 6ste(a), el padre o madre deberA renunciar antes a sus derechos legales sobre la criatura. Nos parece contradictorio que, por el mero hecho de su orien- taci6n sexual, nuestra ley de adopci6n imposibilite a personas y parejas homosexuales adoptar cuando 6stas puedan ofrecerle a

habido convicciones bajo este articulo,

20 8 L.P.R.A. § 401 (1996 y Supl. 1999). 21 El art. 103 del C6digo Penal de Puerto Rico, 33 L.P.R.A. § 4065 (1983) dispone: "[t]oda persona que sostuviere relaciones sexuales con una persona de su mismo sexo o cometiere el crimen contra natura con un ser humano

seri sancionada con pena de reclusi6n por un t6rmino fijo de diez (10) aflos".

a nadie por

22 Aunque en Puerto Rico no se ha procesado criminalmente

cometer actos de sodomia (consensual e intima), existen otras instancias dis- criminatorias como consecuencia de este articulo. Ademis, la mera existencia refleja una aceptaci6n y tolerancia social del discrimen. Bethany Booth, Case Comment of Adoption of Tammy, 28 SUFFOLK U. L. REV. 795, 797-98 (1994). Algunos estatutos limitan las adopciones a personas solteras o personas ca-

sadas. Como el matrimonio esti vedado para parejas homosexuales, estos estatutos tienen el efecto de impedir a personas homosexuales y lesbianas adoptar en pareja. Adems, existe una preferencia por parte de las agencias de escoger por padres adoptivos una pareja casada sobre una pareja homo- sexual o lesbiana.

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un menor seguridad, tanto a nivel emocional como economico. Nos preguntamos qu6 inter6s se estA protegiendo entonces, el del menor, o se estAn protegiendo otros intereses como la insti- tuci6n de la familia en su concepci6n mAs tradicional, aunque esto implique discriminar por orientaci6n sexual.

A. Enmienda al Articulo 166 del C6digo Civil Sobre Causales paraPrivar,Restringiro Suspender de PatriaPotestady Custodia

La patria potestad constituye el conjunto de derechos y debe- res que el Estado le reconoce al padre y a la madre sobre la per- sona y el patrimonio de las hijas e hijos menores no emancipa- dos, en beneficio de 6stos. El padre o madre con patria potestad sobre su hijo(a) es aqu6l o aquella persona que tiene el derecho, entre otras cosas, de estar con el hijo(a) y tomar decisiones so- bre su salud, educaci6n y bienestar, asi como la obligaci6n de sostenerlo econ6micamente. 23 En nuestra jurisdicci6n la custo-

23 Los articulos 152 y 153 del C6digo Civil de Puerto Rico configuran el con- tenido y alcance de los conceptos de patria potestad y custodia de los hijos e hijas menores de edad. El art. 152 del C6digo Civil de Puerto Rico dispone:

La patria potestad sobre los hijos no emancipados corresponde, a ambos padres conjuntamente pudiendo ejercerla por si solo en casos de emergencia el que en ese instante tenga bajo custodia al menor. Todo hospital pdiblico o privado aceptari el consentimiento de cualesquiera de los padres con patria potestad sobre los hijos no emancipados en casos de tratamiento m6dico y operaci6n de emergencia que sea recomendada por un facultativo autorizado.

Corresponderi a uno solo de los padres la patria potestad cuan- do:

(1) el otro haya muerto, se encuentre ausente o est6 impedido le- galmente; (2) s6lo uno lo haya reconocido o adoptado. 31 L.P.R.A. § 591 (1993). El art. 153 del C6digo Civil de Puerto Rico expone:

El padre y la madre tienen, respecto de sus hijos no emancipa- dos:

tenerlos en su compaiiia, educar-

los e instruirlos con arreglo

en el

ejercicio de todas las acciones que puedan redundar en su prove- cho;

o

(1) El deber de alimentarlos,

(2)

La facultad de corregirlos

a su fortuna, y representarlos

y castigarlos

moderadamente

de una manera razonable. 31 L.P.R.A. § 601 (1993). Ademis de estos articulos, el art. 154 del C6digo Civil de Puerto Rico expone:

"La administraci6n de los bienes de los hijos que est6n bajo la patria potestad

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se refiere a la tenencia o con- sobre sus hijos. 24

El articulo 163 del C6digo Civil de Puerto Rico 25 dispone que la patria potestad se termina por la muerte de los padres o del hijo, por la emancipacion o por la adopci6n. En estos casos, ni las partes ni los Tribunales participan en el proceso de su ex- tinci6n; sino que se producen las consecuencias previstas en dicho articulo de manera automAtica. No obstante, la patria potestad y la custodia puede privarse, restringirse o suspender- se por determinaci6n judicial. La Ley Nfim. 8, de 19 de enero de 1995, enmend6 los articulos del C6digo Civil relativos a la patria potestad. Dicha ley en- mend6 el articulo 166, y afiadi6 otros articulos, 166a, 166b, y 166c, para establecer las causas por las cuales se puede privar restringir o suspender de la patria potestad y custodia. Estos articulos disponen lo siguiente:

La patria potestad conlleva la obligaci6n de ejercerla responsablemente, como un buen padre de familia, de conformidad con la sec. 601 de este titulo y las leyes es- peciales aplicables, y de velar por el bienestar y los me- jores intereses del menor. Los tribunales podr~n privar, restringir o suspender la patria potestad a los padres en la forma y bajo las condiciones que se disponen por ley. 26

dia emana de la patria potestad y trol fisico que tiene un progenitor

Las causas por acci6n u omisi6n, por las cuales se puede privar, restringir o suspender a una persona de la patria potestad sobre un hijo o hija son las siguientes:

(8) Incurrir en conducta que, de procesarse por la via criminal, constituiria los delitos que se enumeran a con-

tinuaci6n.

pertenece, en ausencia de decreto judicial al efecto, a ambos padres conjun- tamente o a aqu6l que tenga bajo su custodia y potestad al menor". 31 L.P.R.A. § 611 (1993).

24 Exparte Torres Ojeda,

25 31 L.P.R.A. § 631(1993 y Supl. 1999).

26 § 634.

118 D.P.R. 469, 477 (1987).

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(9) Haber sido convicto por alguno de los delitos enume- rados en el inciso (8) de esta secci6n. 27

"El tribunal podrA privar a cualquier persona de la custodia de jure o de facto por cualquiera de las circunstancias contenidas en las secs. 634a y 634b de este titulo". 28 Los articulos antes mencionados, nos demuestran el inter6s apremiante del Estado, por velar que aquellas personas que est6n facultados de la patria potestad de un menor ejerzan la

misma responsablemente, y que el mayor bienestar y los mejo- res intereses del menor sean protegidos. Se interesa proteger no s6lo el bienestar fisico, sino la salud mental y emocional del menor. Por esta raz6n, el padre o madre que ocasione o ponga en riesgo sustancial al menor de sufrir dafio, ya sea fisico o emocional, puede ser privado, restringido o suspendido de la patria potestad o custodia que tiene sobre el menor. SerA tam- bi6n raz6n para poder privar, restringir o suspender de la pa- tria potestad o custodia el que no se le provea de manera ade- cuada alimentos, ropa, educaci6n, albergue, cuidados de salud, o que haya faltado al deber de supervisi6n y cuido del menor.

mayor 6nfasis criminalmente 29

en las conductas

enumeradas bajo el inciso 8 del art. 166a antes mencionado. La mayoria de los delitos que aparecen listados, criminalizan con- ductas que ocasionan, no importa qu6 circunstancias medien, ofensas, sufrimiento o dafio corporal a una persona. Ejemplo de estas conductas son la tentativa de asesinato, homicidio u homicidio voluntario, 30 violaci6n, 3 ' actos lascivos, 32 y los delitos contra la vida e integridad corporal. 33 Entendemos razonable que la comisi6n de estos delitos, no importa en que persona se cometa, constituye causal para la privaci6n, restricci6n o sus- pensi6n de la patria potestad o de la custodia. En otras circuns-

Para prop6sitos de este trabajo, prestaremos

potencialmente

procesables

delitos proscritos en el C6digo

Penal de Puerto Rico. Entre estos se encuentra el delito de sodomia, articulo 103 del C6digo Penal, objeto de estudio en este trabajo.

27 §

634a.

Este articulo

enumera once (11)

28 § 635c. 29 El inciso 8 del articulo 166a habla de "conducta que, de procesarse por la

. 8 L.P.R.A. § 401

via criminal, constituiria los delitos que se enumeran . (1996 y Supl. 1999).

30

Arts. 82 - 86 C6D. PEN. P. R., 32 L.P.R.A. §§ 4001-05 (1983).

31 Arts. 99 y 100 C6D. PEN. P. R., 32

3 2 Art. 105 COD. PEN. P.

33 Arts. 89, 90 y 94 C6D. PEN. P. R., 32 L.P.R.A. §§ 4008-09 (1983).

L.P.R.A. §§ 4061-62 (1983).

R., 32 L.P.R.A. § 4067 (1983).

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tancias, los delitos mencionados en este inciso claramente dis-

ponen, o puede interpretarse,

que se cometan contra el menor sobre quien se tiene la patria

que lo que intentan es prevenir

potestad o custodia. Por ejemplo, la prostituci6n de hijo o hija,

el incumplimiento de la obligaci6n alimentaria, 35 el abandono

de menores, 36 la perversi6n de menores 37 y la conducta obscena

proscrita por el articulo 115

del C6digo Penal. 38 La comisi6n de

34

estas conductas, claramente implica que el menor estd en ries- go sustancial de sufrir daflo fisico o emocional. No obstante, al incluir el articulo de sodomia 39 en esta lista, no se especific6 que ese acto tuviera que ser cometido contra el hijo o hija u otro menor, o frente a 6ste (de manera no privada), o contra persona adulta sin que mediara el debido consentimiento. Por consi- guiente, el incluir el articulo de sodomia sin hacer estas aclara-

ciones, podria dar margen a que el mismo sea utilizado para discriminar contra las personas homosexuales y lesbianas. Nuestra jurisprudencia ha expresado que una decisi6n de cambio de custodia o patria potestad no puede ser el producto de capricho o improvisaci6n. 40 No obstante, una determinaci6n judicial previa de custodia no constituye cosa juzgada. La de- terminaci6n inicial tomada crea un estado de derecho que, salvo circunstancias extraordinarias, no debe ser alterada de forma sumaria. 41 Actualmente, la doctrina prevaleciente en Puerto Rico es que "para que ocurra un cambio vital en la relaci6n de custodia debe haber sucedido un cambio suficiente en la calidad del cuido que se haya estado recibiendo o la existencia de otro riesgo anilogo para el menor". 42 Consideramos que la comisi6n

de

no atenta de ninguna manera contra la integridad emocional y corporal del menor. No creemos que resulta ser un riesgo para

esta conducta, entre adultos, de forma privada y consentida,

s4 Arts. 110 y 111 COD. PEN. P. R., 33 L.P.R.A. §§ 4072-73 (1983). 35 Art. 158 C6D. PEN. P. R., 33 L.P.R.A. § 4241 (1983). 36 Art. 160 C6D. PEN. P. R., 33 L.P.R.A. § 4242 (1983). 37 Art. 163 COD. PEN. P. R., 33 L.P.R.A. § 4246 (1983). 38 Este articulo se refiere a especticulos y a la exhibici6n o venta de mate- rial obsceno Ilevada a cabo contra menores. 33 L.P.R.A. § 4077 (1983). 39 Art. 103 C6D. PEN. P. R., 33 L.P.R.A. § 4065 (1983). 40 Santana Medranos v. Acevedo Osorio, 116 D.P.R. 298 (1985). 41 Bermidez v. Tribunal, 97 D.P.R. 825 (1969). 42 Marrero v. Garcia, 105 D.P.R. 90, 106 (1976); Col6n v. Mel6ndez, 87 D.P.R. 442 (1963).

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el menor que amerite que al padre o madre custodio se le prive, restrinja o suspenda de la patria potestad o de la custodia. El 30 de enero de 1997, se present6 un Proyecto de Ley3 que proponia enmendar los incisos 8 y 9 del articulo 166a antes dis-

cutido, a los fines de especificar que la conducta o delito por los cuales un padre o madre puede ser privado, restringido o sus- pendido de la patria potestad sobre un hijo o una hija, ha de ser conducta o delito cometido contra el hijo o la hija. En la exposi-

ci6n

dichos incisos

deban estar intimamente relacionadas con la relaci6n entre pa- dre o madre y el hijo o hija, para servir de base a la privaci6n de la patria potestad. Tambi~n se arguye, que debe requerirse que tal conducta haya sido probada mis allA de toda duda ra- zonable. Este proyecto proponia que el inciso 8 del articulo 166a fuera enmendado para que dispusiera:

de motivos de dicho proyecto se critica,

no

especifican

que

que actualmente

mencionadas

las conductas

8. Incurrir en conducta que inequivocamente demuestre

corporal o

mental de permanecerbajo la patriapotestad del padre o la madre y que, de procesarse por la via criminal, consti- tuiria los delitos que se enumeran a continuaci6n: 44

que el hijo o la hija podria sufrir grave daiio

9. Haber sido convicto por alguno de los delitos enume-

rados en el inciso precedente, siempre y cuando dicho de-

lito haya sido cometido contra el hijo o

hija. 45

Consideramos que la propuesta para enmendar este articulo contiene elementos que no son convenientes. Me parece necesa- rio requerir que se demuestre c6mo la conducta cometida podria

ocasionar

mente en la situaci6n de la conducta de sodomia -- consentida, privada y entre adultos- debido a que en estas circunstancias no existe riesgo alguno contra el bienestar fisico o emocional del

menor. En los casos en que las conductas fueron redactadas de tal forma que se entiende que las mismas requieren especifica-

al menor

grave dafio corporal o mental, especifica-

43 P. de la C. 184, 30 de enero de 1997.

44 A continuaci6n, ofrecen la lista de las conductas criminalmente procesa-

bles que se enumeran en el articulo 166a bajo el inciso 8, pero le afiaden a

cada una de los mismas que hayan sido cometidas contra el hijo o la hija.

45 P. de la C. 184, 30 de enero de 1997 (6nfasis suplido).

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1292 REVISTA JURIDICA U.P.R.

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mente se cometan en contra del menor, como la prostituci6n, el abandono, la perversi6n, la conducta obscena a menores, se po- drA mostrar f~cilmente que el menor estA en riesgo sustancial de sufrir dafio. En los demAs casos que el mismo articulo 166a

no especifica que se cometan contra el o la menor -tentativa

de

asesinato, homicidio u homicidio voluntario, delito contra la vida e integridad corporal, violaci6n, actos lascivos, exposicio-

nes deshonestas- aun siendo una conducta incurrida o proce- sada criminalmente, por haber sido realizada contra una per- sona que no es la hija o el hijo, opinamos que razonablemente puede constituir un riesgo para el hijo o la hija.

Este Proyecto de Ley fue referido a la Comisi6n de lo Juridico Civil, la cual rindi6 un Informe Negativo sobre mismo. En el

informe

de Justicia, 6ste

alcance del inciso 8 del articulo 166a, solamente cuando inequi-

vocamente se demuestre que el hijo o hija podria suffir grave dafio corporal o mental, de permanecer bajo la patria potestad o custodia de la madre o el padre. Resulta interesante sefialar que el Subsecretario fundamenta esta opini6n comentando que

estos delitos, an

tar del ser humano, atentan contra la moralidad:

remitido

por Roberto GonzAlez Rivera, Subsecretario no estA de acuerdo en que debe limitarse el

los que no atenten contra la vida y el bienes-

Los delitos enumerados en el inciso (8) del articulo 166a, en su mayoria, son delitos cuya comisi6n demuestra un grave menosprecio por la vida, y el bienestar de los seres humanos, son delitos que sefialan un alto grado de de- pravaci6n moral. El hecho de que el padre que incurre en los mismos no realice dicha conducta en su hogar o contra de sus hijos, no significa que sea capaz de proveer

un ambiente familiar adecuado para 6stos.

46

Tal parece que, aunque la conducta cometida no ocasione da- fio directo (ya sea fisico, emocional o psicol6gico) al menor o a otra persona, el hecho que el padre o la madre incurra en una conducta que es entendida socialmente como inmoral y depra- vada puede incapacitarla para permanecer con la patria potes- tad o custodia del hijo o hija. Me parece que este es el caso de la

46 Id.

(6nfasis suplido).

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20001 SIN LICENCIA PARA AMAR

1293

conducta de sodomia. 47 Entiendo que esta conducta, cuando se realiza de manera privada, consentida y entre adultos, debe distinguirse del resto de las conductas numeradas en el articulo 166a, ya que considero que la misma no pone en riesgo alguno el bienestar fisico y emocional del menor.

el Siglo XXI, 4 8 la

La nueva

Ley para el Amparo a Menores en

cual derog6 la Ley Nfim. 75, de mayo de 1980, conocida como la Ley de Protecci6n a Menores, continda facultando al Departa- mento de Familia para iniciar los procedimientos para privar de la custodia o patria potestad al padre, madre o persona res- ponsable del bienestar de un menor. Esto, con el prop6sito de proteger a los menores que han sido victimas de cualquier mal-

trato, segfin definido por esta Ley, o cuando est6n presentes las circunstancias descritas en el articulo 166b del C6digo Civil de

Puerto Rico. 49

Resulta alarmante el hecho que esta nueva ley

continiie considerando los delitos descritos en el articulo 166a del C6digo Civil de Puerto Rico como conductas constitutivas del maltrato. 50 Nos preocupa que se incluya la conducta de sodomia en este articulo como causal de privaci6n, restricci6n y suspensi6n de la patria potestad y custodia, sin hacer la aclaraci6n que consti- tuird una causal finicamente cuando 6sta haya sido cometida

contra un menor o cuando no haya mediado el consentimiento, la capacidad entre las partes y no se realice privadamente. Por el hecho, de que podrian verse mayormente afectadas las per- sonas homosexuales y lesbianas. Tememos que la inclusi6n de esta conducta, sin hacer las aclaraciones antes mencionadas, sirva de subterfugio para discriminarde manera selectiva a un grupo de personas anicamentepor su orientaci6nsexual. Sobre todo, nos preocupa que si dicho articulo 166a se utilizara para

47 El articulo que criminaliza la sodomia se encuentra ubicado bajo el capi- tulo sobre delitos que atentan contra la honestidad en el C6digo Penal de Puerto Rico, 33 L.P.R.A. § 4065 (1983). 48 Ley Nfim. 342, de 16 de diciembre de 1999. 49 Articulo 45 -Privaci6n, Restricci6n o Suspensi6n de la Patria Potes-

tad- de la Ley Nim. 342, 16 de diciembre de 1999.

de la Ley Nim. 342, aparece dentro de

la definici6n de la palabra maltratoincluidas las conductas descritas del arti- culo 166a: "Asimismo, se considerari que un menor es victima de maltrato si el padre, la madre o persona responsable del bienestar del menor ha incurri- do en la conducta descrita en el articulo 166a del C6digo Civil de Puerto Ri- co

50 En el articulo 2 -Definiciones--

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discriminar contra las personas homosexuales y lesbianas que ya poseen la patria potestad o custodia sobre el menor, resulta- ri mucho mis oneroso para personas homosexuales y lesbianas adoptar si se conociera su orientaci6n sexual. Me parece, que es razonable cuestionarse, si el Departamento de la Familia intervendrA en los hogares de aquellos padres, con patria potestad y custodia sobre sus hijos, que han sido identificados como homosexuales o lesbianas. De hacerlo, Lqu6 conductas maltratantes son las que evaluarAn si se encuentran presentes en el seno del domicilio?, 4si el padre o madre man- tiene actualmente relaciones homosexuales con otra persona adulta?, Zsi esta persona con quien tiene una relaci6n homo- sexual convive en el hogar?, o ,si el menor ha estado expuesto a la alegada conducta sexual homosexual explicita? Entendemos que en el filtimo caso, a diferencia de los otros dos, podemos estar ante una situaci6n en la cual se manifiesta una conducta de maltrato hacia el menor, no importa si la relaci6n sexual explicita es homosexual o heterosexual. Sin embargo, considero que la conducta descrita en los otros dos casos, suponiendo que se realiza entre adultos capaces, mediando consentimiento y de manera privada, no constituye un riesgo al bienestar del me- nor. MAs bien, nos preocupan las posibles violaciones que esto representaria al derecho de intimidad del ser humano, 51 a la libre asociaci6n, 52 el debido proceso de ley 53 y a la igual protec- ci6n de las leyes, 54 protegidos en nuestra constituci6n y la cons- tituci6n federal.

51 Reconocido expresamente en la CONST. E.L.A. art. II, §§ 1, 8 y 10. En el

caso de Pueblo v. Marin Vega, 105 D.P.R. 676 (1977) se le imputa al acusado de cometer el delito de sodomia, entre otros. El apelante cuestion6 la validez de este delito alegando que el mismo viola el derecho de intimidad y que el mismo adolece de vaguedad e imprecisi6n. El Juez Trias Monge expresa que "[n]o hay base para discutir el primer motivo de impugnaci6n, ya que no se trata en este caso de una relaci6n consensual y en privado entre adultos". Id. en la pig. 679. Entendemos de estas expresiones que el estatuto de sodomia pueda ser declarado inconstitucional cuando se aplica a relaciones intimas, voluntarias y entre adultos. 52 CONST. E.L.A. art. II, § 6; Enmienda I CONST. EE. UU. 53 CONST. E.L.A. art. II, § 7; Enmienda XIV CONST. EE. UU.

54 Id.

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2000]

SIN LICENCIA PARA AMAR

1295

B. Imposibilidadde Adopci6n por Parejasno Casadas

El articulo 133 del C6digo Civil de Puerto Rico, segiin en-

mendado en la Ley Nfim. 8, de 19 de enero de 1995, dispone que

"nadie podr6 ser

adoptado por m~s de una persona, salvo que

los adoptantes estuvieren casados entre si en cuyo caso se debe- r4 adoptar conjuntamente". 55 La adopci6n conjunta se refiere a cuando dos personas peticionan conjuntamente la adopci6n. Debido a que este articulo no permite las adopciones conjuntas por parejas que no est6n casadas entre si, las parejas homo- sexuales o lesbianas que no tienen la alternativa de contraer matrimonio, por no estar 6ste reconocido legalmente en nuestro ordenamiento, se verAn impedidos de adoptar conjuntamente. Recientemente, el Tribunal Supremo de Puerto Rico tuvo la oportunidad de pasar juicio sobre la constitucionalidad del an- terior articulo 131,56 ahora el articulo 133 del C6digo Civil, en el caso de Pgrez Vega v. ProcuradorEspecial de Relaciones de Familia. 57 Dicho Tribunal, en decisi6n cuatro a tres, sostuvo la constitucionalidad de dicho articulo confirmando la sentencia del Circuito de Apelaciones, mediante la cual se habia revocado la decisi6n del Tribunal de Instancia de permitir la adopci6n conjunta de una menor por una pareja de concubinos. Los apelantes en este caso, Ariel P6rez Vega y Ada Roman Padilla, mantenian una relaci6n concubinaria durante al menos diez afios y peticionan conjuntamente el 28 de enero de 1994 la adopci6n de la menor A.M.Q.M., quien vivia con la pareja desde los veinte dias de nacida. La Procuradora Especial de Relacio- nes de Familia, a pesar de que consideraba favorable la petici6n de adopci6n, se opuso a la misma debido a que los apelantes no cumplian con el requisito de estar casados entre si para poder adoptar conjuntamente, segfin dispone la Ley de adopci6n de Puerto Rico. La Procuradora argument6 que el incumplimiento de este requisito privaba de jurisdicci6n al Tribunal. El 28 de marzo de 1995, el Tribunal de Primera Instancia permiti6 la adopci6n conjunta, pero el Tribunal de Circuito de

55 31 L.P.R.A. § 534 (1993 y Supl. 1999).

56 Anterior articulo 131, Ley Nfim. 86, de 15 de junio de 1953. Dicho articu-

lo disponia: "[niadie podri ser adoptado por mis de una persona, salvo el caso en que los adoptantes estuvieran casados entre si". 31 L.P.R.A. § 539 (1993 y Supl. 1999). 57 P6rez Vega v. Procurador Especial de Relaciones de Familia, 99 J.T.S. 70, 99 T.S.P.R. 64.

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Apelaciones revoca mediante sentencia el 23 de agosto de 1995. Los apelantes acuden al Tribunal Supremo alegando como error, que el requisito de la pareja estar casada legalmente exi- gido por el anterior articulo 131, ahora el articulo 133 del C6di- go Civil, viola su derecho a la Igual Protecci6n de las Leyes de- bido a que establece una clasificaci6n sospechosa por raz6n de condici6n social y que ademAs, atenta contra su derecho de in- timidad protegido por las secciones 1,7 y 8 del Articulo II de la Constituci6n de Puerto Rico. 58 E1 Juez Asociado sefior Baltasar Corrada del Rio emiti6 la Opini6n Mayoritaria a la cual se le unieron los Jueces Asocia- dos sefiores Hernandez Denton, Rebollo L6pez y el Juez Presi- dente sefior Andr6u Garcia. En dicha Opini6n, se sostiene que es clara la intenci6n del legislador de reservar la adopcion con- junta exclusivamente a parejas casadas entre si y de excluir a las parejas consensuales de dicha adopci6n. El Tribunal hace

referencia

1o, 5 9 la cual permitia expresamente la adopci6n conjunta por parejas que sostuvieran una relaci6n consensual, pero que fi- nalmente el legislador no autoriz6 la misma en su redacci6n final. El Tribunal concluy6, que la intenci6n del legislador al mantener la exclusi6n de la adopci6n conjunta por parejas no casadas, es una consciente, que tiene el fin de proteger el bien- estar del menor y la instituci6n de la familia. Dispuso el Tribu- nal lo siguiente:

Vemos pues, que enmarcado dentro de un inter6s apre- miante de velar por el bienestar del menor, de promover la conservaci6n de la unidad familiar y de prevenir la

desintegraci6n de la familia, caracterizada como la insti- tuci6n social mAs importante, el Estado mantuvo la cer- teza del vinculo matrimonial, como requisito de car~cter

a la redacci6n original propuesta para dicho articu-

jurisdiccional para la adopci6n conjunta.

60

Los apelantes plantean que en este caso la legislaci6n discri- mina por origen o condici6n social, lo que constituye una clasi- ficaci6n sospechosa, y que ademAs viola su derecho fundamen-

58 Id.

en la pig. 961; P. del Sen. 944, de 16 de noviembre de 1994. El P. de

la C. 1607, de 17 de noviembre de 1994. La redacci6n original del articulo propuesto "permitia expresamente la adopci6n conjunta por parte de parejas que sostuvieran una relaci6n consensual". Id.

59 Id.

60 Id.

en la pig. 962.

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20001 SIN LICENCIA PARA AMAR

1297

tal a la intimidad. De haber sido aceptados estos planteamien- tos por el Tribunal, el estatuto impugnado hubiera sido anali- zado bajo el escrutinio estricto. 61 Sin embargo, el Tribunal no

acoge los planteamientos de los apelantes y determina que es el escrutinio tradicional 62 el indicado para analizar la validez del estatuto.

que el estado civil de las personas no

cae dentro de lo que puede interpretarse como discrimen por raz6n de origen o condici6n social, sino mAs bien resulta ser una clasificaci6n razonable. "Vemos pues, c6mo la expresi6n 'origen o condici6n social' se refiere a discrimines econ6micos y

sociales y no a diferencias razonables que puedan surgir por el

estado

Una vez el Tribunal justifica la utilizaci6n del escrutinio tra- dicional para analizar el estatuto impugnado, procede a exami- nar si 6ste guarda una relaci6n racional con el inter6s del Esta- do. Arguye el Tribunal, citando de la exposicion de motivos de la Ley Nim. 8, de 19 de enero de 1995, que es inter6s apre- miante del Estado y politica pfiblica, promover el bienestar y

los mejores intereses de los menores. 64 Tambi6n cita de la expo- sici6n de motivos de la Ley 9, de 19 de enero de 1995,65 el inte- r6s apremiante del Estado de cuidar y promover la conserva-

la

ci6n de la unidad familiar y prevenir la desintegraci6n

familia. 66 El Tribunal entiende que el requisito del matrimonio

para poder adoptar conjuntamente no resulta en una intromi-

El Tribunal interpreta

civil de las personas". 63

de

61 Se considerarin

clasificaciones

sospechosas aquellas que se establecen

por raz6n de raza, color, sexo, nacimiento, origen o condici6n social, ideas politicas o religiosas y nacionalidad. CONST. E.L.A. art. II, § 1. Cuando se estA ante una clasificaci6n sospechosa o un acto por parte del Estado que afecte

algfin derecho fundamental, se aplicari el escrutinio estricto. Bajo este escru- tinio, la ley o la actuaci6n impugnada se presume inconstitucional y le co- rresponde al Estado demostrar que existe un inter6s apremiante que la justi- fique y que el medio utilizado para promover dicho inter6s es el necesario. Pgrez Vega, 99 J.T.S., en la pig. 961; San Miguel Lorenzana v. E.L.A., 134 D.P.R. 405 (1993); Berberena v. Echegoyen, 128 D.P.R. 864 (1991).

62 Este escrutinio exige que el Estado demuestre la existencia de un inter~s

legitimo en la actuaci6n gubernamental y que el medio utilizado para adelan-

tar dicho interns tiene un nexo racional con el mismo. Pgrez Vega, 99 J.T.S., en la pig. 962.

63 Id.

64 Id. en la pig. 964.

65 Esta ley enmend6 el procedimiento para la adopci6n de menores.

66 Pdrez Vega, en la pig. 964.

en la pig. 963.

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1298 REVISTA JURIDICA U.P.R.

[Vol. 69:41281

si6n

cumple con el prop6sito de proteger los mejores intereses del

menor. 67 Dispuso el Tribunal que:

[e]l caracter institucional del matrimonio, el estado civil que 6ste genera y las obligaciones y garantias que dicho vinculo confiere, ofrecen cierta seguridad y estabilidad necesarias para la protecci6n de los menores.

En vista del reconocido inter6s apremiante que posee el Estado en garantizar el bienestar de los menores adop- tados, y de 'protegerlos de estar expuestos a condiciones y experiencias que sean nocivas a su desarrollo fisico, emocional y moral', consideramos a la instituci6n de la familia matrimonial como fuente de estabilidad, protec- ci6n y educaci6n para el menor. Por lo tanto, su elecci6n por parte del legislador como inica excepci6n a la de or- dinario prohibida adopci6n conjunta, guarda una rela- ci6n racional con el referido inter6s p6blico. 68

Los Jueces Asociados sefior Negr6n Garcia, sefiora Naveira de Rod6n y el sefior Fuster Berlingeri emitieron opiniones disi- dentes. El Juez Negr6n Garcia 69 y la Jueza Asociada Naveira de Rod6n concluyen que el articulo 131, ahora articulo 133 del C6- digo Civil de Puerto Rico, constituye un discrimen por raz6n de nacimiento bajo nuestra Constituci6n. Al respecto menciona la Jueza Naveira:

Mis adn, crea una categoria distinta de menores a los cuales no se les permite tener un padre y una madre por

el solo hecho de ser adoptados y, por ende, no tienen to-

indebida

en

la vida

privada

de

los

apelantes,

sino

que

dos los derechos sustantivos e

ley que

tiene un hijo biol6gico. 70

igualdad de trato ante la

Nuestro ordenamiento, si permite que la pareja consensual de un padre o madre biol6gico o que una persona de sexo opues-

67 Id.en la pig. 966.

68 Id. en la pig. 965. 69 Id. en la pig. 971. Expone el Juez Negr6n Garcia: "[e]n resumen, bajo la

igualdad constitucional que gozan los hijos dentro o fuera del matrimonio, el hijo adoptivo, tal como el biol6gico, tiene derecho a 'nacer' en el seno de una pareja de concubinos". 70 Id. en la pig. 976. (Jueza M. Naviera de Rod6n, opini6n disidente).

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20001 SIN LICENCIA PARA AMAR

1299

to al padre o madre biol6gico adopte al hijo(a) de 6ste(a). 71 Por lo tanto, el Tribunal en estos casos estA aceptando que el(la) menor se crie con una pareja que no estA casada y no considera que el hecho de que no exista un vinculo matrimonial entre la pareja afecte adversamente al menor. Nos preguntamos enton- ces, 4cuAl es el fundamento para permitir la adopcion cuando el hijo(a) que se pretende adoptar es hijo(a) biol6gico(a) de un miembro de la pareja y no cuando es adoptivo? Al igual que la Jueza Naveira, consideramos que esta distinci6n constituye un discrimen. Finalmente, en ambas situaciones se estaria produ- ciendo el mismo efecto: el(la) menor se criaria dentro de una familia en la cual no existe un vinculo matrimonial y obtendria todos los beneficios legales de ambos padres. La Jueza Naveira opina que debe permitirse la adopci6n con- junta en este caso sin exigirle a los apelantes que para ello de- bieran contraer matrimonio. En su opini6n, "el que est6n casa-

dos no garantiza el bienestar y la estabilidad familiar que la ley

persigue". 72 La Jueza toma en

consideraci6n la relaci6n de largo

t~rmino de los apelantes (mAs de doce afios) y el hogar estable y unido que han mantenido. AdemAs, considera de gran impor- tancia el hecho de que los apelantes han construido una familia con la menor, quien levaba viviendo con ellos desde los veinte dias de nacida.

que

permanecerA unida dicha relaci6n para siempre? ZAcaso el hecho de existir un vinculo matrimonial entre dos personas significa que 6sta proveerA necesariamente mayor estabilidad y

seguridad que una pareja consensual no casada, que estA com-

mantenga una relaci6n de largo

prometida y que posiblemente

t6rmino? El deber y las obligaciones que genera la adopci6n, se refieren a la relaci6n entre el padre o madre adoptivo(a) y el(la) menor adoptado(a), las cuales permanecen afin luego de un di- vorcio. Lo mismo sucederia en el caso en el cual una pareja de concubinos hubiera adoptado conjuntamente y luego surgiera una separaci6n o el quebrantamiento de su relaci6n.

,Acaso una

pareja

por estar casada

puede

garantizar

71 Ex-Parte J.A.A., 104 D.P.R. 551 (1976). En este caso se resolvi6 que una persona puede adoptar un nifio(a) como padre o madre aunque no est6 casado con el padre o la madre del nifio(a). El menor mantendria en este caso, los lazos biol6gicos con su padre o madre biol6gico.

72 Vase Pgrez Vega, 99 J.T.S., en la pig. 976 (Jueza M. Naviera de Rod6n, opini6n disidente).

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Entendemos que cuando el Tribunal habla de proteger y con- servar la instituci6n de la familia se refiere iinicamente al con- cepto tradicional de la misma: un padre y una madre casados entre si con sus hijos(as). Cuando el Tribunal habla del interns apremiante del bienestar del menor y el derecho de estos de tener un hogar y el amor de unos padres, aparentemente el mismo estA supeditado al inter6s de proteger la familia tradi- cional. Sin embargo, esta ley permite que se formen familias compuestas por un s6lo padre o madre y un hijo o hija sin exis- tir la instituci6n del matrimonio. 73 Esto resulta a veces ironico cuando vemos situaciones, como las de este caso, en las cuales ya existen unas relaciones entre los padres peticionarios y el menor. Entendemos que el Tribunal deja en un segundo plano el bienestar y los intereses del menor interponiendo sus propios prejuicios y los del legislador de lo que debe ser una familia. Una de las consecuencias de prohibir a las parejas en concu- binato adoptar, serA que el menor sea adoptado por un s6lo

ambos. 74

El Tribunal, no se cuestiona que en estos casos el hecho de no permitir la adopci6n no harA que la familia que ya existe de facto, pueda dejar de existir. Al contrario, esta decisi6n puede afectar adversamente al menor al no permitirsele gozar de los beneficios legales y emocionales que resultarian de la adopci6n por ambos. A este respecto comenta el Juez Fuster Berlingeri:

"[n]o cabe duda que cualquiera de los dos peticionarios por si

miembro de la pareja, pero a los efectos se criard con

4qu6 conviene m6s para el

solos podria adoptar

bienestar de la menor, que sea adoptada por uno solo de estos padres afectivos o de crianza de ella, o que sea adoptada por ambos?" 75 Nos preguntamos 4no resultarA mAs nocivo al bienestar fisi- co, emocional y moral del menor prohibirle ser adoptado por una pareja que promete brindarle los beneficios legales y emo- cionales de una adopci6n? Si el Tribunal se encuentra renuente a aceptar las adopciones conjuntas por parejas heterosexuales que conviven en una rela-

ci6n consensual, mucho menos lo permitirA a parejas homo- sexuales que tengan el mismo inter6s. En la situaci6n del caso de Pgrez Vega, se trataba de una pareja de concubinos hetero-

a la menor

73 Id.

74 Id.

75 Id. en la pig. 978 (Juez Fuster Berlingeri, opini6n disidente).

en la pig. 70.

HeinOnline -- 69 Rev. Jur. U.P.R. 1299 2000

20001 SIN LICENCIA PARA AMAR

1301

sexuales. El Tribunal se protege diciendo que estos tienen la alternativa de casarse y, que si quieren adoptar conjuntamente, deberAn hacerlo. En el caso de las parejas homosexuales y les- bianas, no tienen ninguna opci6n debido a que no estA recono-

personas del mismo sexo en nuestro

cido el matrimonio entre

ordenamiento. Ahora, con esta decisi6n se dificulta m~s dicha

opci6n y cierra ain m~s las puertas para sexuales adoptar.

las personas homo-

C. Requisito de Terminaci6n de DerechosLegales Sobre el Menor

La Ley de Adopci6n de Puerto Rico crea otro impedimento para que personas homosexuales puedan adoptar como pareja. El articulo 137 del C6digo Civil habla sobre los efectos y conse- cuencias del decreto final y firme de la adopci6n. Dicho articulo indica que "el adoptado serA considerado para todos los efectos legales como hijo del adoptante con todos los derechos, deberes

y obligaciones que le corresponden por ley". 76 Continuia diciendo que "[1]a adopci6n por decreto final y firme extinguirA todo vin- culo juridico entre el adoptado y su familia biol6gica o adoptiva anterior". 7 7 No obstante, el articulo 138 del C6digo Civil de Puerto Rico 78 expresa que los vinculos del adoptado con su fa- milia paterna o materna subsistirAn cuando el adoptado sea hijo(a) del c6nyuge del adoptante, aunque el padre o madre hubiere fallecido a la fecha de la presentaci6n de la petici6n, o cuando el adoptado proviene de una finica filiaci6n y es adopta- do por persona de distinto sexo al del padre o madre que lo ha reconocido como hijo(a). A consecuencia de este articulo, una persona homosexual o lesbiana estA impedida de adoptar al hijo(a) biol6gico o adoptivo de su compaiiero(a), a menos que el padre o madre con patria potestad renuncie primero a sus dere- chos legales para con su hijo(a). Ya no parece ser entonces la

76 31 L.P.R.A. § 538 (1993).

77 Id. El articulo 137 en su 6ltimo pirrafo expone que:

El adoptado retendrA todos los derechos

vio parentesco como miembro de su familia anterior hubiere ad- quirido con anterioridad a la fecha de la expedici6n del decreto de adopci6n. La determinaci6n de filiaci6n del adoptado que ocu- rra en fecha posterior al decreto de adopci6n, no afectari la adopci6n ya vigente, ni al adoptado y su familia adoptante.

que por raz6n de su pre-

31 L.P.R.A. § 538 (1993). 78 § 539.

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1302 REVISTA JURIDICA U.P.R.

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falta de vinculo matrimonial entre la pareja el 6nico obst~culo. Tambi6n, el sexo de los que componen la pareja sera determi- nante al momento de decidir si se permitirA la adopcion. La Ley de Adopci6n vislumbra las adopcionespor padrastros o madrastrascomo excepci6n a la norma de que los c6nyuges adoptantes deben adoptar conjuntamente. Dicha ley dispone en su articulo 13379 la excepci6n de que un c6nyuge podri adoptar individualmente "cuando desee adoptar al hijo menor de edad

del otro c6nyuge". 80 A diferencia de la regla

de adopci6n en los cuales se extinguen todos los vinculos juridi-

cos entre el adoptado y la familia anterior, en los casos de las

adopciones por padrastro o madrastra "los vinculos juridicos del

adoptado con su familia paterna

cuando el adoptado sea hijo del

Como una pareja homosexual o lesbiana no puede legalmente casarse, s6lo un miembro puede cualificar para la adopci6n, y por consiguiente, s6lo un miembro de la pareja homosexual o l6sbica podri ser el padre o madre legal, respectivamente, del hijo(a). En cualquiera de estas situaciones, el otro miembro de la pareja no tendrd derechos legales sobre la criatura. Algunos abogados han planteado en las cortes estatales de Estados Unidos, como argumento para que se le permita la

adopci6n a parejas homosexuales, sin que el padre o madre le-

gal deba renunciar a sus derechos legales sobre su hijo(a), que la mayoria de estas leyes estatales, si bien autorizan a matri-

solteras a adoptar, no se lo prohlbe expre-

samente a parejas no casadas. 8 2 Otra estrategia ha sido utilizar

la autorizaci6n de adopciones por padras-
3

general en los casos

o materna anterior subsistirin

c6nyuge del adoptante". 8

monios y personas

como

analogia

tro/madrastra. 8

79 Viase supra nota 54.

80 El articulo 130 del C6digo Civil enmendado en 1995 expone en su iltimo pirrafo que:

En los casos en que un c6nyuge desee adoptar un hijo del otro c6nyuge, bastari que a la fecha de la presentaci6n de la petici6n el adoptante tenga por lo menos dos (2) afios de casado con el pa- dre o madre del adoptado o que el c6nyuge adoptante tenga por lo menos catorce (14) afilos mis que el adoptado menor de edad. 31 L.P.R.A. § 531 (1993 y Supl. 1999).

81 Art. 138 COD. Civ. P.R., 31 L.P.R.A. § 539 (1993 y Supl. 1999).

82 HAYDEN CURRY, LEGAL GUIDE FOR LESBIAN AND GAY COUPLES 3-4 (1996).

83 Id.

HeinOnline -- 69 Rev. Jur. U.P.R. 1301 2000

2000]

SIN LICENCIA PARA AMAR

1303

En algunas jurisdicciones de los Estados Unidos, las cortes

adoptions), 84

han venido aceptando las Uamadas (second parent

por la persona que sea pareja de un padre o madre legal sin estar casados. Esto incluye tanto a personas homosexuales co- mo a heterosexuales. Las segundas adopciones se convierten en la alternativa necesaria, particularmente para homosexuales y lesbianas que desean adoptar conjuntamente con su pareja, porque como no tienen la alternativa de casarse, la pareja de la madre lesbiana o del padre homosexual no puede adoptar como padrastro o madrastra. 8 5 Este tipo de adopci6n permite adoptar sin tener que requerirle al padre o madre legal (ya sea biol6gico o adoptivo) renunciar a los derechos y responsabilidades que tiene con respecto a su hijo(a). 86 Ademis, con la adopci6n por madre o padre secundario el menor obtendri mfiltiples benefi- cios legales y econ6micos al ser legalmente dependiente 87 del segundo padre o madre adoptivo.

84 Las adopciones

por madre o padre secundario (second parent adoptions)

se han permitido en Alaska, Colorado, Illinois, Massachussetts, New Jersey, New York, Pennsylvania, Texas y Vermont y el Distrito de Colombia. Adams E.William, Whose Family Is It Anyway? The Continuing Struggle for Lesbian and Gay Men Seeking to Adopt Children, 30 NEW ENG. L. REV. 579, 590

(1996).

85 Elizabeth

Zuckerman,

Second Parent Adoption for Lesbian Parented

Families:Legal Recognition of the Other Mother, 19 DAVIS L. REV. 729, 743 (1986). La autora comenta sobre el caso de Florida, In re K. Este caso refleja la necesidad apremiante de parejas homosexuales y lesbianas por obtener estas adopciones por madre o padre secundario. En este caso, la pareja de lesbianas vivi6 junta por 14 afios y concibieron una hija a trav6s de insemina- ci6n artificial. La madre biol6gica muere cuando el menor tenia 6 afios. La madre natural (no-biol6gica) esperaba poder continuar criando a la menor, pero la corte le otorg6 custodia a los abuelos biol6gicos quienes no tenian casi ninguna relaci6n financiera o emocional con la menor. Si la pareja hubiera podido casarse, la madre no biol6gica hubiera podido adoptar como madras- tra. Sin poder casarse, la iinica alternativa para que pudieran perdurar sus lazos emocionales asi como continuar brindando el apoyo financiero era la segunda adopci6n.

86 Zuckerman, supra nota 85, en la pig. 741.

87 Id. en la pig. 742. Zuckerman cita del caso In re Adoption of M. by S. &

legalmente

para to-

mar decisiones con relaci6n al menor en casos de emergencia m6dica; ademis, le da autoridad para lidiar con asuntos de la escuela, doctores y otras agen- cias; el menor participarA de los beneficios por los seguros de salud, seguro social, seguros de vida, pensi6n, asi como en los derechos de herencia del pa- dre o madre adoptivo; si el padre o madre legal muere o si la relaci6n se di-

dependiente,

A., los beneficios que acarrea la adopci6n. Como el menor seria

el segundo padre o madre adoptivo tendria autoridad

HeinOnline -- 69 Rev. Jur. U.P.R. 1302 2000

1304 REVISTA JURIDICA U.P.R.

[Vol. 69:4:1281

Las adopciones convencionales resultan diferentes a las adopciones por padrastro o madrastra y las adopciones por ma- dre o padre secundario porque, mientras las primeras terminan con la relaci6n entre el padre o madre natural con su hijo(a), las segundas lo que intentan es mantener la relaci6n ya existente

entre

estas adopciones, el padrastro o la madrastra, asi como la ma- dre o padre secundario obtienen unos derechos y obligaciones legales para con el hijo(a) y 6ste(a) iiltimo(a) tendrd las obliga- ciones y los beneficios legales y econ6micos derivados de la

adopci6n. Esto significa que si el c6nyuge o pareja de la madre o padre legal no hubiera adoptado y la pareja se hubiera separa- do, o el padre o madre legal hubiera muerto, no importa cudnto se haya involucrado en la crianza y ayudado en su sostenimien-

to econ6mico, no tendrd derechos de custodia

paterno/materno filiales ni obligaci6n de pagar pensi6n alimen-

el hijo(a) y la madre o el padre natural custodio.8 8 Con

o

de

relaciones

taria. 89 En s6lo algunos

estados se le podrd conceder derechos

de visita si se logra demostrar que se ha formado un apego psi- col6gico con el hijo(a) y que ello sea en el mejor inter6s del me-

nor. 90 Las adopciones por madre o padre secundario resultan nece- sarias cuando personas no casadas comparten las obligaciones de padres y madres, tanto legales como economicas, y sicol6gi- cas (amor, carifio, apoyo), pero que por no estar casados, no pueden tener una relaci6n legal con el hijo(a). En algunos casos resultan beneficiosas est<