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COMPARACION ENTRE EL DERECHO MUSULMAN Y EL SISTEMA JURIDICO MEXICANO

El sistema de derecho musulmn es un sistema autnomo de derecho religioso propiamente dicho cuya base Principal es el Corn. El Derecho Musulmn ha sido el fundamento y el factor ms dinmico para la consolidacin del orden social y de la vida comunitaria de los pueblos musulmanes. Veremos las Principales fuentes del Derecho Musulmn como son: El Corn, libro sagrado del Islam; La Sunna, o tradicin relativa al enviado de Dios, El Idjma, o consentimiento universal de la comunidad musulmana; y El Quiys, o razonamiento por analoga. La relacin que estos guardan con el Derecho Musulmn, los ritos musulmanes, as como su aplicacin en los pases musulmanes y su relacin con el derecho cannico entre otras. ORGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO Muhammad, Profeta del Islam, no solamente ense a sus fieles los dogmas teolgicos y escatolgicos; les dio tambin leyes para todos los dominios de la vida: individual o colectiva, temporal o espiritual; adems, cre en su totalidad un Estado que l mismo administr, ejrcitos que el condujo, diplomacia y asuntos exteriores que l mismo llev; si haba litigios entre sus sbditos, era l quien los zanjaba. Es preciso entonces, si se quiere remontar a los orgenes del derecho islmico, estudiar ante todo la conducta personal del Profeta. Habitante de la ciudad de Meca, naci en una familia de comerciantes y de conductores de caravanas. En su juventud, visit los mercados del Yemen, de Arabia del Este (ver Ibn Hanbal, IV, 204), as como los de Palestina; y compatriotas suyos viajaban a Iraq, Egipto y Abisinia, con fines comerciales. Cuando el comenz su vida misionera, la reaccin violenta de sus conciudadanos le oblig a expatriarse e instalarse en otra ciudad, Medina, donde la agricultura constitua el medio de subsistencia. All organiz un estado. En un comienzo no era ms que una ciudad-estado; l la transform gradualmente en un Estado que abarcaba, a su muerte, toda la Pennsula Arbiga, con algunas zonas meridionales de Iraq y de Palestina. Las caravanas internacionales atravesaban Arabia; los Sasnidas y los Bizantinos haban ocupado algunas regiones de Arabia para erigir en ellas colonias o protectorados; en las ferias de Arabia Oriental sobre todo, se atraa cada ao a comerciantes procedentes de la India, de China, del Oriente y del Occidente, tal como nos lo ha descrito Ibn al-Kalbiy. En Arabia, haba no slo nmadas, sino tambin ciudadanos, como los yemens y los Lihyanes que tenan civilizaciones milenarias, anteriores an a la fundacin de las ciudades de Atenas o Roma. Los usos y costumbres del pas se transformaron, con la llegada del Islam, en una legislacin estatal; y el Profeta tena, para sus paisanos y sbditos, la prerrogativa no slo de modificar las antiguas costumbres, sino tambin de crear leyes completamente nuevas. Su calidad de mensajero de Dios le otorgaba un prestigio excepcional, hasta el punto de que para los musulmanes no slo sus palabras, sino incluso sus actos, fijaban norma en todos los mbitos de la vida; su silencio incluso significaba que l no se opona a una costumbre practicada por sus discpulos. Esta triple fuente de legislacin, a saber, sus palabras, su comportamiento personal y su aprobacin tcita de los usos y costumbres de sus fieles, se han conservado en el Corn y en el Hadiz. Cuando todava viva el Profeta ya se consideraba otra fuente de legislacin: la deduccin o elaboracin de una ley, en caso de silencio jurdico, por juristas distintos al jefe del Estado. Existan, en efecto, desde la poca del Profeta, jueces y jurisconsultos, en la capital y en

los centros administrativos de provincias. Hemos mencionado ya las instrucciones dadas a Mu`ad, enviado como juez al Yemen. Haba casos en los que los funcionarios provinciales solicitaban instrucciones al gobierno central; y este ltimo tomaba la iniciativa de intervenir en las decisiones incorrectas de sus subordinados, cuando llegaba a enterarse de ellas. Las ordenanzas que deban cambiar o modificar las antiguas costumbres y los antiguos usos -es decir, llevar a la Islamizacin de las leyes del pas- slo se dictaban cuando los asuntos en cuestin eran puestos en conocimiento de los jueces; eran mucho ms numerosos los casos que no se les sometan, aquellos en los que las partes, por ignorancia de las leyes, actuaban segn sus conveniencias. Por ejemplo, un musulmn se haba casado con su propia hermana carnal; cuando el califa Omar tuvo conocimiento de esto, ante todo, le pidi explicaciones al hombre, quien respondi que lo haba hecho ignorando que esto estaba prohibido por el Corn. El califa separ entonces judicialmente a la pareja, dio la orden al hombre de pagarle daos y perjuicios a su hermana, pero, sin embargo, no le infligi ninguna pena por causa de fornicacin o incesto. La muerte del Profeta marc el cese de las revelaciones divinas, que podan ordenar cualquier nueva ley y abolir o modificar cualquier antiguo uso o costumbre; la comunidad musulmana tuvo en seguida que amoldarse a la legislacin establecida por el Profeta y a los medios de desarrollo que la ley autoriza para esta misma legislacin. Desarrollo no significa la abrogacin de lo que el Profeta haba legislado, sino, solamente el conocimiento de la ley sobre un punto en el que ella guarda silencio. Entre estos medios, el ms importante es quiz el siguiente: En varias ocasiones, el Corn precis algunas prohibiciones, aadiendo que todo lo dems es lcito (en el mbito considerado). Todo lo que no contrare la legislacin dada por el Profeta est, pues, permitido y constituye una buena ley. As, las leyes e incluso las costumbres de los pases extranjeros han servido siempre de materia prima a los juristas musulmanes que no tuvieron ms que sealar las que eran incompatibles con el Islam. Esta fuente es inagotable. Otra fuente, tal vez sorprendente, est indicada por esta directriz del Corn (6:91) segn la cual las revelaciones divinas de los antiguos profetas -y se citan una veintena de profetas desde Enoch, No, Abraham, Moiss, David, Salomn, Jesucristo, Juan el Bautista- son igualmente validas para los musulmanes. El nmero y el alcance de estas leyes se limitan, naturalmente, a aquello que ha sido reconocido por el Corn o el Hadiz, como formando parte autnticamente de las revelaciones dirigidas a los profetas anteriores a Muhammad. La ley musaica del talin es un ejemplo de esto en el Corn (5:45), en donde se precisa: Dios ha prescrito a los judos en la Tora, sin agregar y tambin a vosotros musulmanes. Slo quince aos despus de la muerte del Profeta, los musulmanes reinaban ya sobre tres continentes, sobre vastos territorios en Asia, frica y en Andaluca en Europa. El califa Omar estim bien la fiscalidad sasnida y la dej subsistir en las provincias de Iraq e Irn; consider opresora la de los Bizantinos y la transform en Siria y Egipto, y as sucesivamente. Todo el primer siglo de la Hgira es un periodo de adaptacin, de consolidacin y de transformacin. Gracias a los documentos en papiro, provenientes de Egipto, conocemos muchas cosas, al menos sobre la administracin egipcia. Ya desde el principio del 2 siglo de la Hgira, poseemos

cdigos de leyes, redactados por juristas privados. Uno de estos primeros juristas, Zayd ibn `Aliy, muri en el ao 120 H/738 despus de Cristo. Los antiguos llamaban al Yemen la Arabia Feliz, y no sin razn: ciertas condiciones, fsicas y de otra ndole, le haban valido, en la remota antigedad pre-cristiana, una incomparable superioridad de cultura y civilizacin sobre otras regiones de Arabia; sus riquezas, atestiguadas por la Biblia, eran legendarias y su realeza poderosa. Al comienzo de la era cristiana, una ola de emigracin condujo a ciertas tribus yemenes a Iraq, donde fundaron el reino de Hra, que fue clebre por su mecenazgo de las letras y que dur hasta el advenimiento del Islam. Pero entretanto, el Yemen mismo conoci un reinado judo (el de Du Nuwas), despus de una dominacin cristiana (bajo los abisinios), seguida de la ocupacin maga (zorostrica) de los persas que a su vez cedieron el lugar al Islam. Los espritus yemenes, labrados por estas interacciones sin fin, fueron persuadidos una vez ms, bajo el califato de Omar, para emigrar y repoblar el Iraq y sobre todo Kufa (barrio nuevo de la ciudad de Hra). Omar envi all a Ibn Mas`ud, uno de los ms eminentes juristas entre los compaeros del Profeta, para dirigir una escuela. Sucedi entonces que tanto Ibn Mas`ud como los continuadores de la escuela -Alqama, Ibrahim Naj`iy, Mammad y Abu-Hanifa- fueron todos, por un azar providencial, especialistas del derecho. Mientras tanto, `Al, otro gran jurista entre los compaeros del Profeta, transfiri la sede del califato de Medina a Kufa. No nos extrae pues que esta ciudad haya creado, en materia de derecho, tradiciones ininterrumpidas y que haya adquirido un renombre cada vez mayor. La ausencia de toda injerencia por parte de una autoridad central en la libertad de opinin de jueces y juristas favoreci el progreso rpido de esta ciencia, pero ello tuvo tambin sus inconvenientes. Un administrador de experiencia y alto rango, Ibn al-Muqaff, se quejaba, al principio del segundo siglo de la Hgira, de la enorme cantidad de divergencias en la jurisprudencia islmica: en la ley penal, en el estatuto personal y en cualquier otra rama del derecho, y sugiri al califa crear una institucin de revisin suprema de las decisiones judiciales e imponer, por orden del califa, una ley nica en todo el pas. Esta sugerencia no tuvo continuacin. Su contemporneo, Abu Hanifa, celoso de la libertad de la ciencia y cuidadoso de ponerla al abrigo de las fluctuaciones de la poltica, cre una academia de derecho con cuarenta miembros, cada uno especialista en una de las ciencias auxiliares del derecho -tales como la exgesis del Corn, el Hadiz, la lexicografa, etc.-. Se puso no slo a evaluar la jurisprudencia de su poca, sino tambin a modificar las leyes y adems subsan las lagunas del derecho islmico sobre los puntos en los que los textos, as como la jurisprudencia, no se haban pronunciado. Si creemos a uno de sus bigrafos, Abu-Hanifa (M 150 H) Haba promulgado medio milln de normas (al-Muwaffaq, II, 137). Por su parte, Malik en Medina, y al-Awza`iy en Siria iniciaron al mismo tiempo una tarea parecida, pero ellos no estaban ayudados ms que por sus conocimientos y sus recursos personales. Mientras que Abu Hanifa pona el acento sobre el razonamiento (siempre conservando el Corn y el Hadiz como base de toda ley), Malik, prefera los usos de la poblacin de Medina -ciudad impregnada de tradiciones del Profeta- a cualquier deduccin o interpretacin lgica.

El Corn fue publicado slo algunos meses despus de la muerte del Profeta. La compilacin de los datos sobre las palabras, la conducta personal y las aprobaciones tcitas del Profeta -a lo que se da el nombre de Hadiz- haba sido emprendido por varios autores an en vida del Profeta, y por otros, despus de su muerte. Ms de cien mil compaeros del Profeta nos han dejado tradiciones ms o menos ricas sobre lo que saban a este respecto: algunos por escrito, otros por tradicin oral. Estos conocimientos, de un alto valor jurdico, estaban naturalmente dispersos en los tres continentes donde los compaeros del Profeta se haban instalado ya desde el tiempo de Omar y de Uzman. En las generaciones siguientes, los investigadores redactaron el corpus cada vez ms completo, donde reunieron las memorias individuales de los compaeros del Profeta. La evaluacin de la jurisprudencia y la codificacin del Hadiz se acabaron paralelamente y casi al mismo tiempo, cada uno ajeno al otro e incluso excluyndose. Chafi`y naci el mismo ao en que mora Abu-Hanifa. Los ataques recprocos llevaron a los juristas a tener un mayor conocimiento del Hadiz, y a los especialistas del Hadiz a poner en orden los datos sobre el Profeta, evaluar los mritos individuales de las fuentes de transmisin, determinar el contexto y la poca de las diferentes palabras del Profeta, a fin de deducir las leyes. Chafi`y se especializ a la vez en el derecho y en el Hadiz; gracias a sus elevadas capacidades intelectuales y a sus esfuerzos, se pudo llegar a una sntesis de las dos disciplinas. Recordemos que Chafi`y fue el primero en la historia del mundo en crear una ciencia abstracta del derecho, diferente del estudio de las leyes. Diversos juristas, entre los que se encuentran Abu-Hanifah, Malik, Chafi`y, Ya`far asSadiq, han dejado escuela de derecho cuyos discpulos forman, an en nuestros das, especies de subcomunidades en el Islam. Es decir, que existen entre ellas diferencias. Por ejemplo, en la escuela fundada por Ya`far as-Sadiq, descendiente de `Al y contemporneo de Abu-Hanifa, razones polticas llevaron a un desarrollo particular de la ley sobre la herencia. Pero las diferencias entre estas escuelas tienen poca importancia -menos an que las diferencias entre escuelas filosficas-. As se ve, en los siglos posteriores, a los Chafi`ies , por ejemplo, apartarse de la enseanza de Chafi`y y adoptar, en ciertos aspectos, la opinin de Malik o de Abu-Hanifa y viceversa. Como acabamos de ver, el imperio musulmn se extendi desde muy temprano sobre inmensos territorios que tenan previamente sistemas jurdicos diversos: iranes, chinos, indios, bizantinos, gticos y otros, sin contar que la misma Arabia haba aportado a los primeros musulmanes su propia contribucin. Este hecho histrico tuvo como consecuencia el excluir toda monopolizacin del derecho por cualquier sistema jurdico de procedencia extranjera. Por lo dems, se puede ver como entre los fundadores de escuelas, Abu-Hanifa era de origen persa; Malik, Chafi`y y Ya`far as-Sadiq eran rabes; el bigrafo Dahabiy refiere que Auza`iy era de Sind; en las generaciones siguientes, encontraremos juristas musulmanes en todas las razas. El desarrollo del derecho musulmn fue, pues, una empresa internacional: la de los juristas musulmanes, de orgenes tnicos muy variados, que hablaban diferentes lenguas y conocan diversas costumbres. Haba musulmanes europeos oriundos de Espaa, Portugal y Sicilia; haba tambin de otras procedencias: chinos, abisinios, persas, turcos y muchos ms, al lado de los

rabes. En todas las pocas se encuentran espritus chauvinistas y espritus independientes. Es humano! Los unos querrn sacrificar el espritu a la letra de un antiguo maestro, y los otros se aventurarn en el inconformismo; el justo medio prevalecer siempre. Un espritu sin complejos de inferioridad, pero que tenga el conocimiento de todos los datos necesarios del problema, y que adems sea el de un creyente practicante, no tendr nunca dificultad para encontrar interpretaciones a la vez prcticas y razonables, modificando incluso las opiniones de los antiguos. Y que confiando, en las palabras del gran jurista Pazdawiy: no slo una opinin individual, sino tambin un consenso anterior puede ser reemplazado por un consenso posterior. EL DERECHO MUSULMN El sistema de derecho musulmn es un sistema autnomo de derecho religioso propiamente dicho cuya base principal es el Corn. En un cierto nmero de pases de tradicin musulmana, ese derecho tiende, sin embargo, a limitarse al estatuto personal, el cual puede ser ms bien interpretado de manera amplia. El Derecho Musulmn, a diferencia de los derechos estudiados precedentemente, no constituye una rama autnoma del conocimiento, sino que es una de las facetas de la religin del Islam. Esta se compone, por un lado, de una teologa que establece los dogmas y fija las creencias del musulmn; se compone, adems, del char, que prescribe a los creyentes lo que deben o no deben hacer. Estrechamente vinculado a la religin y la civilizacin islmicas, el Derecho Musulmn solamente puede ser entendido por quien posea un mnimo de conocimientos de esta religin y de la civilizacin correspondiente. As, ningn estudioso del Islam puede ignorar el Derecho Musulmn. Al igual que el Judasmo, el Islam es en esencia una religin de la ley El Derecho Musulmn ha sido el fundamento y el factor ms dinmico para la consolidacin del orden social y de la vida comunitaria de los pueblos musulmanes. El Char' o Char'ia, es decir, el camino a seguir, constituye lo que se llama el Derecho Musulmn. Esta ciencia indica al musulmn cmo debe comportarse de acuerdo con la religin, sin distinguir, en principio, sus Obligaciones respecto de sus semejantes ( limosna, obligaciones civiles) y sus obligaciones con Dios ( plegaria, ayuno, etc. Este derecho se centra en la idea de las obligaciones que incumben al hombre, no en la de los derechos que le puedan corresponder. La sancin ltima de las obligaciones que se imponen al creyente es el pecado en que incurre su contraventor. El Derecho Musulmn apenas se preocupa, debido a ello, de la sancin de las normas que prescribe. La misma razn sirve para explicar que el derecho musulmn sea aplicable nicamente a las relaciones entre musulmanes; el principio religioso sobre el que se basa deja de actuar en presencia de no musulmanes. La concepcin islmica es la de una sociedad esencialmente teocrtica, en la que el Estado slo se justifica como servidor de la religin revelada. En vez de limitarse a proclamar los principios morales o dogmticos a los que habran de conformar sus derechos las comunidades musulmanas, los juristas y telogos musulmanes han elaborado, sobre la base de revelacin divina, un derecho detallado, completo, el adecuado a una sociedad ideal que se establecer algn da, cuando todo el mundo est sometido a la religin del Islam.

PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO MUSULMN Las fuentes del Derecho musulmn son cuatro: 1. El Corn, libro sagrado del Islam; 2.La Sunna, o tradicin relativa al enviado de Dios. 3.El Idjma, o consentimiento universal de la comunidad musulmana; y 4.El Quiys, o razonamiento por analoga. EL CORN El fundamento del Derecho Musulmn, al igual que toda la civilizacin musulmana, es el libro sagrado del Islam, el Corn (Qoran), constituido por el conjunto de revelaciones de All al ltimo de sus profetas y enviados, Mahoma. El Corn constituye la primera fuente del Derecho Musulmn, pero no es en s mismo un libro de figh, ni tampoco Un cdigo de Derecho musulmn. Las disposiciones de naturaleza jurdica que contiene son insuficientes para constituir un cdigo, y algunas de las instituciones fundamentales del Islam no aparecen ni Siquiera mencionadas en l. Por otro lado, el juez musulmn no est obligado a interpretar el Corn; los doctores han llevado a cabo una Interpretacin autentica del mismo, y el juez debe referirse a las obras de estos doctores. LA SUNNA Esta representa el modo de ser y de conducirse del Profeta, cuyo recuerdo debe servir de gua a los creyentes. Est constituida por el conjunto de los h'adith, es decir, las tradiciones relativas a los actos y palabras de Mahoma, segn han sido transmitidos por una cadena ininterrumpida de intermediarios. Se destacan dos grandes doctores en la investigacin y verificacin del h'adith, que fueron ElBokhari y Moslem, de cuyo trabajo se han podido establecer la solidez de la base de la fe musulmana. EL IDJMA Es la tercera fuente del Derecho Musulmn y est constituido por el acuerdo unnime de los doctores. Ni el Corn ni la Sunna, pese a la extensin adquirida por esta podan ofrecer respuesta a todos los problemas. Para poner remedio a su insuficiencia en el caso en que no se encontrase resuelta una cuestin, y para explicar ciertas aparentes derogaciones a la doctrina, se ha desarrollado el dogma de la infactibilidad de la comunidad musulmana cuando la opinin de esta es unnime. Mi comunidad nunca ser unnime en el error; Aquel que sigue un camino distinto al de los creyentes est condenado al infierno. El Idjma fundado en estas dos mximas, ha permitido conferir autoridad a soluciones que no podan derivarse directamente del Corn ni de la Sunna.

Considerando el Idjma como fuente del Derecho Musulmn, es importante tener en cuenta las siguientes observaciones: Para que el Idjma admita una norma jurdica, no es necesario que la multitud de creyentes le preste su adhesin o que responda al sentimiento unnime de todos los miembros de la comunidad. El idjma no tiene nada que ver con la costumbre de nuestro derecho. La unanimidad requerida es la de las personas competentes, la de aquellos cuya misin consiste en elaborar y revelar el Derecho: Los jurisconsultos del Islam (fouqha). Los sabios son los herederos de los profetas; el acuerdo de Doctores y jurisconsultos, mezclando tradicin, costumbre y prctica admitida mediante su acuerdo unnime una fuerza autentica de verdad jurdica. LOS RITOS MUSULMANES Las reglas de unanimidad son compatibles en el Islam con ciertas divergencias, secundarias, por supuesto, si se comparan con lo que es admitido por todos. En el seno de la comunidad musulmana se reconoce la existencia de diferentes vas (madhad), denominadas comnmente ritos, cada uno de los cuales constituye una cierta escuela que interpreta a su modo el Derecho Musulmn. Estos ritos se han constituido durante el siglo II de Hjira. Unos se consideran Ortodoxos y otros Heterodoxos, del mismo modo que hay, en el seno de la cristiandad, ritos considerados por Roma como catlicos y otros heterodoxos. Los ritos ortodoxos o sumitas son cuatro: Rito Hanef, fundado por el imn Abu Hanifa; este cuenta con el mayor nmero de fieles, s extiende por Egipto, Paquistn, India, Turqua; Rito Malequ, fundado por el imn Mlic; es l los musulmanes de frica del Norte y frica Occidental; Rito Xafe, fundado por el imn El Xafei; domina en Siria, Indonesia y costa oriental de frica; Rito Hanbal, fundado por el imn Ibn Hanbal; predomina especialmente en Arabia. El principal rito heterodoxo es el xita, que predomina en Irn y en Irak. Los xiitas se distinguen de los sunitas por su concepcin del califato, vinculada, sin duda, a la tradicin monrquica de Persia. El rito wahabita se observa en Arabia Saudita; el rito abadita o harigita, en el M'zab, en Djerba, sobre la costa oriental de frica y Zanzbar. Las divergencias existentes entre los distintos ritos se refieren a numerosos puntos de detalle. En el plano de los principios, choca la extraordinaria semejanza existente entre los diferentes ritos, incluidos los ritos heterodoxos.

IMPORTANCIA DEL IDJMA PARA EL DERECHO MUSULMN El Corn y la Sunna son fuentes fundamentales, ya que a partir de las mismas, los doctores del Islam han precisado las normas de la Char'ia. Pero hoy en da solo representan fuentes histricas, el juez no est obligado a consultar directamente al Corn o a la Sunna, ya que una interpretacin infalible y definitiva los mismos ha sido llevada a cabo mediante el Idjma. El Idjma es actualmente la nica base dogmtica del Derecho Musulmn. Esta tercera fuente del derecho musulmn, el Idjma, goza de una importancia prctica excepcional. La aplicabilidad real de todas las reglas del fiqh, cualquiera que sea su origen, se debe a que han sido consagradas por Idjma. EL TAQLID Propone de se debe reconocer la autoridad de los doctores de las generaciones pasadas; le est prohibida la interpretacin autnoma de las fuentes. As las mismas obras sirven, desde hace siglos, de manuales de enseanza del Derecho Musulmn. Los autores recientes no aportan nada al sistema. Toda misin de la doctrina consiste en hacer la exgesis de las obras clsicas; se borra la personalidad de los autores, debido a que lo nico que se permite es recopilar, comparar, esclarecer y explicar las soluciones propuestas por los grandes jurisconsultos del pasado sin aportar a su doctrina ningn nuevo desarrollo correctivo. EL FIQH Es un sistema doctrinal, fundado sobre la autoridad de las fuentes reveladas o cuya infalibilidad ha sido reconocida. El Derecho Musulmn, establecido a modo de dogma en el siglo X de nuestra era, es inmutable; el Islam no reconoce ninguna autoridad con poder de modificarlo. En los Estados Musulmanes, los gobernantes no gozan de poder para crear el Derecho y legislar; solo pueden Elaborar reglamentos administrativos, dentro de los lmites consentidos por el Derecho Musulmn y en las esferas que ese le permita, sin entrare en conflicto con l. Debido a que el Derecho Musulmn se presenta como un derecho cerrado, como un sistema en que hay respuesta para todas las cuestiones que puedan plantearse, ha sido necesario prever un procedimiento capaz de regular, en el futuro, todas aquellas hiptesis para las que nos ofrece una solucin determinada el fiqh.

EL FIQH Y LA SOCIEDAD MODERNA El fiqh no constituye un cuerpo adaptado a las necesidades de una sociedad moderna. No contiene la reglamentacin de cierto nmero de instituciones que parecen necesarias en esas sociedades; por otra parte, numerosas normas del fiqh podan ser satisfactorias en su poca, hoy pueden parecernos trasnochadas y hasta extravagantes.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO MUSULMN El hecho de que la ciencia jurdica musulmana se haya formado y consolidado durante la Alta Edad Media explica ciertos rasgos del Derecho Musulmn: El carcter arcaico de algunas de sus instituciones, su aspecto mstico y su ausencia de sistematizacin. No obstante, la caracterstica esencial es la originalidad total que presenta el Derecho Musulmn, por su propia naturaleza, cuando se le compara con los restantes sistemas jurdicos, en general, y con el Derecho Cannico, en particular. En primer lugar, originalidad en relacin con los dems sistemas jurdicos, en general. Sistema fundado en el Corn, que es un libro revelado, el Derecho Musulmn, debe considerarse totalmente independiente de los dems sistemas jurdicos, que no tienen la misma fuente. Las semejanzas que pueda presentar en algn aspecto con otros sistemas jurdicos por lo que respecta a las soluciones ofrecidas slo pueden ser atribuidas, segn la ortodoxia musulmana, a simples coincidencias; no se trata, en ningn caso de legados recibidos por el Derecho Musulmn del pensamiento extranjero. EL DERECHO MUSULMN Y EL DERECHO CANNICO El Derecho Musulmn, como el Cannico, es el Derecho de una iglesia en el sentido original, es decir, como comunidad de creyentes. Por encimo de este paralelismo existen diferencias fundamentales entre ambos derechos. El Derecho Musulmn, hasta en sus detalles, es parte integrante de la religin islmica; participa del carcter revelado de esta, no existe, por tanto ninguna autoridad en el mundo que pueda modificarlo. Quien no obedece las normas del Derecho Musulmn, es un pecador que se expone, as apenas ultramundanas; quien discute una solucin dictada por el Derecho Musulmn, es un hereje que se separa de la comunidad islmica. Como consecuencias de todos estos rasgos, el Derecho Musulmn se opone al Derecho Cannico de las sociedades cristianas. El cristianismo se ha propagado en una sociedad con un alto nivel de civilizacin y dentro de la cual el Derecho gozaba de un gran prestigio. Ha proclamado dogmas y principios morales nuevos, pero no se ha interesado en la organizacin de la sociedad. La iglesia no solo ha considerado intil elaborar un Derecho cristiano sustitutivo del romano, sino que no se ha credo autorizada a hacerlo. El Derecho Cannico no es un derecho cerrado, lo mismo que no es un derecho de revelado. La violacin de sus normas no expone necesariamente al cristiano a sanciones en el otro mundo. ADAPTACIN DEL DERECHO MUSULMN AL MUNDO MODERNO El Derecho Musulmn es inmutable y debe insistir en este aspecto del mismo. Pero ciertamente es, que al propio tiempo, le sobran recursos para hacer frente a las nuevas necesidades. Junto a su inmutabilidad, debe hacerse resaltar su flexibilidad. Esto quiere decir que aunque es inmutable, permite el juego de la costumbre, del acuerdo de los particulares, de la reglamentacin administrativa, con lo cual es posible llegar a soluciones que dan satisfaccin a las necesidades de cualquier sociedad y permiten, en particular, la

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edificacin de una sociedad moderna. Solo en modo excepcional, supuesta una organizacin adecuada, el carcter arcaico de ciertas instituciones o normas del Derecho musulmn supondr un obstculo para dicha solucin. LA COSTUMBRE Numerosas sociedades musulmanas, en las que se acepta como artculo la fe la excelencia y autoridad del Derecho Musulmn, vivieron durante siglos y continan viviendo todava bajo el imperio de la costumbre. Esta no est integrada en el Fiqh y, en trminos estrictos, nunca ha formado parte integrante del Derecho Musulmn; de otro modo, hubiera habido que renunciar a uno de los caracteres fundamentales de este, esto es, su uniformidad para toda la comunidad de los creyentes. Ahora bien, el que la costumbre no est integrada en el Fiqh no significa que este condenada por el Derecho Musulmn. La expansin del Islam en el mundo ha sido posible gracias a esta actitud liberal y al hecho de no exigir el sacrificio de los modos de vida consagrados por la costumbre. LA CONVENCIN El Derecho Musulmn contiene muy escasas disposiciones imperativas y deja un amplio margen para la iniciativa y la libertad del hombre. De este modo es posible que quienes desean, manteniendo su fidelidad al Islam, modernizar las normas de vida social, recurran al procedimiento de la Convencin. No constituye un delito llevar a cabo convenciones al margen de lo prescrito por la ley, afirma el H'adith. Mediante las convenciones pueden introducirse cambios muy importantes en las normas que el Derecho musulmn propone, pero no impone. En virtud de este principio, la jurisprudencia de los pases musulmanes ha admitido que los esposos pueden, al contraer matrimonio, estipular vlidamente el autor repudio de la propia esposa, que ejerce, as, una prerrogativa del esposo, o la atribucin de esta facultad en el supuesto de que el marido no respete la monogamia pactada, etc. El estatuto matrimonial y familiar se ha modificado profundamente, especialmente en Siria, como resultados de estas convenciones. Sobre el alcance de estas derogaciones pesan ciertas ambigedades. En oposicin a los musulmanes de rito xita, los sunitas no han admitido, por ejemplo, la posibilidad de estipular ciertas condiciones, tales como el carcter temporal del matrimonio o el establecimiento de un rgimen de comunidad de bienes entre los esposos. Las posibilidades evolutivas del Derecho musulmn como resultado de las convenciones privadas es, pese a todo, considerable. Nada ms fcil y usual que suponer a los individuos una intencin contractual, incluso aunque se trate de una pura ficcin. El Derecho de obligaciones ingls proporciona un ejemplo muy conocido al respecto. En ocasiones, la jurisprudencia de los pases musulmanes ha actuado como la inglesa. As, en Java, el juez religioso ha podido suponer la existencia de una sociedad comercial entre los esposos para descartar el rgimen matrimonial del Fiqh y aplicar el sistema consuetudinario.

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ESTRATAGEMAS JURDICAS Y FICCIONES Junto a la costumbre y la convencin, otra posibilidad de descartar soluciones arcaicas la ofrece el recurso de Estratagemas Jurdicas (hiyal) y las Ficciones. La Char'ia exige el respeto a la letra de la ley, antes que a su espritu; el Cad slo considera el aspecto externo y no debe preocuparse de la conciencia ni de las intenciones escondidas tras los actos que se le someten. Puede privarse muchas normas del Derecho Musulmn, sin que sea susceptible la violacin de las mismas. As el Derecho Musulmn, prohbe el prstamo con inters; pero podr escaparse de esta prohibicin recurriendo a una doble venta, o dando al acreedor, como garanta, el goce de un bien que produzca frutos. Ser posible, por otro lado, considerar que la prohibicin del prstamo con inters slo concierne a personas fsicas: Los bancos, cajas de ahorros y sociedades se vern as liberados de esta norma. INTERVENCIN DEL PRNCIPE Un procedimiento constantemente empleado para adaptar el Derecho Musulmn a las condiciones de la vida moderna ha sido el de la Intervencin del Gobernante. El Soberano, ya sea un monarca o un parlamento no es, en la concepcin islmica, el amo, sino el Servidor del Derecho. No puede por tanto legislar, sin embargo posee un poder de polica (siyasa) y deba cuidar en particular, por la buena administracin de la justicia. El Derecho Musulmn reconoce la legitimidad de las medidas reglamentarias que pueden adoptar con tal fin las autoridades. Se ha hecho constantemente un gran uso de este poder. La ortodoxia exige, sin duda, que se ejerza dentro del marco de las normas prescritas por el derecho sagrado del Islam. Los telogos, si tradicionalmente se dedicaban a vituperar la impiedad de la sociedad civil, no han proclamado, sin embargo, la necesidad de rebelarse contra los gobernantes; su reaccin ha sido moderada, ya que tericamente se continuaba reconociendo la superioridad y excelencia del Derecho Musulmn. APLICACIN DEL DERECHO MUSULMN EN LOS PASES MUSULMANES Desde Marruecos hasta Indonesia, desde la Repblica Sovitica del Asia Central y Albania a Zanzbar y Guinea, ms de 400 millones de musulmanes constituyen la mayor parte de la poblacin en una treintena de Estado, as como minoras importantes de otros. Ninguno de esos Estados est regido de modo exclusivo por el Derecho Musulmn. En todos ellos, la costumbre o la legislacin aportan complementos o derogaciones a ese derecho, aunque quede proclamada su autoridad de principio. Es preciso no confundir el Derecho Musulmn, Derecho Religioso con los Derechos Positivos de los pases musulmanes, y es preciso tambin, si no se quiere incurrir en confusin de evitar atribuir a los mismos el nombre de derechos musulmanes.

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Al igual que ocurre en los pases cristianos, las sociedades civiles no se confunden nunca en el Islam con las sociedades religiosas; han vivido siempre bajo el imperio de costumbres o de leyes que se apoyaban sobre los principios del Derecho Musulmn y que reservaban a estos un puesto importante. ORGANIZACIN JUDICIAL El ideal musulmn, que consiste en fundar la identidad de la comunidad de los creyentes y de la sociedad civil, nunca ha sido realizada. Un hecho nos lo prueba. En todas partes, encontramos en la organizacin judicial una dualidad significativa junto a la jurisdiccin del Cad, que fue creada por los omeyas, la nica legtima segn el Derecho Musulmn, han existido siempre uno o varios tipos de tribunales que aplicaban las costumbres profanas de los pases o los reglamentos promulgados por las autoridades, y cuya jurisprudencia se alejaba en un cierto grado de las normas estrictas del Derecho Musulmn: Jurisdiccin de la polica, jurisdiccin del inspector de los mercados, jurisdiccin de la equidad del califa o de sus delegados. El mayor o menor alcance de la competencia asumida por estas jurisdicciones pueden servir de criterio para ver en qu medida el Derecho Musulmn se aplica efectivamente en un pas tal. CARACTERSTICAS DE LA EVOLUCIN CONTEMPORNEA En los siglos XIX y XX se han producido tres fenmenos notables en lo que concierne al derecho de los pases musulmanes: El primero que es el origen de los otros dos, ha sido el desarrollo inusitado de la reglamentacin administrativa, que haba desempeado hasta entonces un papel insignificante. El segundo est constituido por la recepcin en ciertas esferas y en ciertos pases de los derechos occidentales. El tercero ms reciente, es la eliminacin en ciertos pases de las jurisdicciones especiales encargadas hasta entonces de aplicar el Derecho Musulmn. LA CODIFICACIN EN LOS PASES MUSULMANES El Derecho Musulmn ha reconocido siempre a las autoridades la facultad de promulgar disposiciones dirigidas a asegurar el buen orden de la sociedad. Este poder ha sido ejercido durante siglos con moderacin y sin inquietar para nada a los telogos del Islam. Desde hace un siglo, las cosas han cambiado en muchos pases. Se ha hecho un uso intenso de este poder reglamentario habindose desarrollado de esta forma ramas enteramente nuevas del derecho. Tambin, a veces, ha ocurrido que, con el pretexto de un reglamento administrativo, se ha atentado contra normas sustantivas que descansan sobre la tradicin. Habindose reconocido la necesidad de adaptarse a un mundo nuevo, se han aceptado estos cambios siempre que no han significado ninguna modificacin del estatuto personal (personas, familias y sucesiones) o a la esfera de las fundaciones piadosas, reguladas en detalle por del Derecho Musulmn. El movimiento no se ha detenido, sin embargo, ante esas fronteras.

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CDIGOS RECIENTES La idea de la codificacin, que, como vemos, choc con tantos obstculos, termino, sin embargo, por triunfar en diversos pases. La primera codificacin del Derecho Musulmn que haya alcanzado fuerza de ley en un Estado, en lo que se refiere al Derecho de la familia y de las sucesiones, ha sido el cdigo civil persa, promulgado desde 1927 a 1935. Desde entonces, el ejemplo ha sido seguido por varios pases. Se han promulgado cdigos del estatuto personal en Tnez, Marruecos e Irak, y est previsto por la constitucin (Art. 44) de la republica islmica de Mauritania. En Egipto, sin que se haya hablado de cdigos, se han introducido importantes modificaciones legales en materia de sucesiones ABintestato y de fundaciones piadosas; tambin en Argelia, el legislador ha reformado el rgimen de la tutela y de la ausencia; en Paquistn, el Derecho de familia y de sucesiones han sido objeto de una profunda reforma en 1961. Como se ve, en numerosos pases se va abriendo paso una tendencia hasta hace pocos aos condenada. Sin embargo, la reticencia con que se ha contemplado hasta ahora la obra codificadora de las normas relativas al estatuto personal no era del todo injustificada. DECADENCIA DE LAS JURISDICCIONES TRADICIONALES Este dualismo poda parecer viable mientras existiesen, en los diversos pases, dos rdenes de jurisdicciones distintas para aplicar estos dos sistemas, opuestos en sus principios, sus mtodos y su propia naturaleza: Fundado uno sobre el Derecho Comparado y la razn humana, el otro sobre el argumento de la fe y de la autoridad, susceptible el primero de una modificacin constante, inmutable por definicin el segundo. En nuestros das, este dique ha terminado por ceder. En cierto nmero creciente de Estados, los mismos jueces estn llamados a aplicar a la vez Derecho moderno y Derecho Musulmn. Las jurisdicciones tradiciones musulmanas, suprimidas en Turqua a partir de 1924. Tambin han dejado de existir en Egipto (1955), Tnez (1956) y Pakistn; su competencia se ha restringido mucho en Irn y est prevista su eliminacin en Indonesia. A partir de ahora, para aplicar la charia, como para aplicar los cdigos modernos, va a contarse con juristas formados en los modos de razonamiento lgicos y racionalistas de los Derechos de Occidente. Sin duda, el Derecho Musulmn se ve amenazado por la nueva situacin que lo estuvo por la promulgacin de los cdigos. Sistemas De Derecho Musulmn: Afganistn Maldivas, Islas Sistemas Mixtos Con La Tradicin De Derecho Musulmn: Argelia Comoras Egipto Iraq Kuwait

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Lbano Libia Marruecos Mauritania Siria Tnez Sistemas De Common Law Y De Derecho Musulmn: Bahrein Bangladesh Emiratos Arabos Unidos Omn Pakistn Qatar Singapur Sudn Sistemas Mixtos De Derecho Civil, De Derecho Musulmn Y De Derecho Consuetudinario: Djibouti Eritrea Indonesia Sistemas De Common Law, De Derecho Musulmn Y De Derecho Consuetudinario: Brunei Darussalam Gambia India Kenya Malasia Nigeria Sistemas Mixtos De Derecho Civil, De Derecho Musulmn Y De Common Law : Arabia Saudita Irn Jordania Somalia Yemen

DIVERSIDAD DE LOS DERECHOS ACTUALES Los derechos positivos de los pases musulmanes, en la forma en que se nos presentan actualmente, difieren grandemente entre s debido a la muy diversa contextura de los pases musulmanes y a la diversidad de tradiciones, Egipto, Mali, Sinkiang, Pakistn, Indonesia, difieren en mltiples aspectos; Persia se muestra orgullosa de una tradicin que la islamizacin por conquistantes de otra raza no ha hecho olvidar. Debido a ello, es muy difcil pintar un cuadro general de los derechos de los pases musulmanes. Sin embargo, vale la pena subrayar algunos rasgos generales. Pueden distinguirse los siguientes grupos de pases:

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Un primer grupo est constituido por los pases de mayora musulmana, que se han convertido en Repblicas Socialistas: Albania, Repblica Socialista de Asia Central (Kazakstan, Turkmenistn, Uzbekistn, Tadjikistan, Kirghistan), en estos Estados, fundados sobre el principio del materialismo histrico de la doctrina marxistaleninista, la religin del Islam es considerada, por las autoridades establecidas, como un error. Nadie se preocupa de conservar el Derecho Musulmn, considerado como una manifestacin oscurantista destinada a salvaguardar una estructura de clase ya sobrepasada. Un segundo grupo de pases est constituido, a la inversa, por los Estados menos afectados, por las ideas modernas. La pennsula arbiga (Arabia Saudita, Yemen, Adn, Emiratos del Golfo Prsico y Afganistn, en Asia; Somalia, en Africa, son los representantes ms tpicos de este grupo. En teora, estos pases viven bajo el imperio del derecho musulmn, aunque de hecho estn sometido a un derecho consuetudinario que reconoce la superioridad y la excelencia del Derecho Musulmn; pero que, en ocasiones, difiere de este. Un tercer grupo est constituido por los Estados en los que el Derecho Musulmn, ms o menos amalgamado con la costumbre, slo ha sido conservado para regular un cierto sector de la vida social, el que afecta al estatuto personal y a las fundaciones piadosas, en tanto que se ha adoptado un derecho moderno para regir los aspectos nuevos de las relaciones sociales. APORTACIN PARTICULAR DE LOS MUSULMANES Las leyes existen en la sociedad humana desde muy remota antigedad. Cada raza, cada regin, cada grupo humano ha hecho alguna contribucin en este campo. Es interesante recordar tambin el enriquecimiento debido a los musulmanes. Los antiguos tuvieron leyes particulares, pero una ciencia del derecho, abstracta y distinta de las leyes, de los cdigos, no parece haber sido imaginada con anterioridad de asChfi`y (150-204 H/767-820). La obra de este jurista, Risla, designa a esta ciencia por el expresivo nombre de Races de las leyes, races de donde brotan las ramas de las reglas de la conducta humana. Esta ciencia, llamada desde entonces como Usl al-fiq, entre los musulmanes, trata a la vez de la filosofa del derecho, de las fuentes de las reglas y de los principios de la legislacin, de la interpretacin y de la aplicacin de los textos jurdicos. Las leyes, las propias reglas son para l las ramas (furu`) de este rbol. La eleccin de estos trminos parece haber sido inspirado por el Corn (14/24): El ejemplo de la palabra excelente es como un rbol excelente, cuyas races son resistentes y firmes y cuyo ramaje alcanza los cielos. El da su cosecha en todo momento con el permiso de su Seor. MVIL E INTENCIN Entre las novedades aportadas por el Islam en el dominio de las nociones fundamentales del derecho, sealemos la concepcin vigorosa del mvil, de la intencin, en un acto (niya), nocin basada en una clebre palabra de Muhammad (Profeta del Islam muerto en el 632 d.J.C.): Los actos no son ms que los mviles que los inspiran. En lo sucesivo, el dao intencional y el dao involuntario no sern tratados de la misma manera por los tribunales.

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LEY CONSTITUCIONAL ESCRITA Es conmovedor pensar que un elogio de la pluma -como medio de aprendizaje y como don de Dios- haya sido el primer mensaje revelado (Corn 96:1-5) al Profeta del Islam, un iletrado. No nos extraemos pues de que Muhammad haya dotado a su pueblo de un organismo estatal completo y haya promulgado tambin una constitucin escrita para el mismo Estado. No se trataba al principio ms que de una Ciudad-Estado, pero pronto, en slo diez aos, despus de la muerte de su fundador, abarcaba ya toda la gran Pennsula Arbiga, con las zonas meridionales de Iraq y de Palestina. Una quincena de aos ms tarde, bajo el califato de Uzman, se produjo la asombrosa penetracin de los ejrcitos musulmanes en la Andaluca europea por una parte y en el Turkestan Chino por la otra, pasando por los pases intermedios. Esta constitucin escrita, redactada por Muhammad, de cincuenta y dos clusulas, se ha conservado ntegramente. Trata de cuestiones variadas, como los derechos y deberes respectivos del jefe y de los sbditos, la legislacin, la administracin de la justicia, la organizacin de la defensa, la forma de tratar a los sbditos no musulmanes, la organizacin a la base de la ayuda mutua, los seguros sociales, etc., etc., cuestiones todas que respondan a las necesidades de entonces. Esta constitucin data del ao 622 de la era cristiana, en el primer ao de la era de la Hgira. DERECHO INTERNACIONAL UNIVERSAL Para inducir al individuo a doblegarse a la razn y a la justicia, ms an si es contra s mismo y en favor del adversario, la guerra -por desgracia muy extendida desde siempre, entre los miembros de la familia humana- es el momento menos propicio. Como se trata entonces, normalmente, de una cuestin de vida o muerte, de una lucha por la supervivencia, donde la menor falta o error entraa consecuencias irreparables, los soberanos y los jefes de Estado han reclamado siempre para ellos el privilegio de decidir, a su voluntad, la actitud a adoptar frente al adversario. La ciencia referente a este comportamiento de los soberanos independientes, exista desde la ms remota antigedad, pero formaba parte de la poltica y del arbitrio del soberano guiado slo por la experiencia. Los musulmanes perecen haber sido los primeros en separar esta ciencia, el derecho internacional pblico, de la fantasa cambiante de los dirigentes de los Estados, y en colocarla sobre una base puramente jurdica. Adems, son ellos quienes nos han dejado las obras ms antiguas de la historia humana sobre el derecho internacional, desarrollado como una ciencia independiente; (entre los autores de tales obras nos encontramos nombres tan eminentes como Abu Hanifa, Malik, Auzay, Yusuf, Chaibany, Zufar, Waquidy, etc.; todos ellos la llamaban siyar, literalmente la conducta, es decir, la conducta del soberano en las relaciones con el extranjero). Adems, en los cdigos ordinarios de leyes, se habla del siyar como parte del derecho civil, y a propsito de las penas, inmediatamente despus del bandidaje, como si la guerra estuviera permitida con igual ttulo que el castigo de los salteadores de caminos. De all se infiere que el adversario tambin tiene derechos, como tiene deberes, reconocidos por los tribunales musulmanes.

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TRATADOS GENERALES DEL DERECHO MUSULMN Lo primero que sacude el espritu del lector de un manual de derecho islmico es que este derecho trata de dirigir el conjunto de la vida humana, tanto en su aspecto material como espiritual. Se comienza habitualmente por el captulo de los ritos del culto, en el que se incluye la cuestin de la soberana -ver, por ejemplo, en el Kitab-al-umm de Chafii, 1.143-4. No debe asombrar pues que esta parte de los cdigos de derecho musulmn referente al culto trate tambin de la cuestin de los impuestos- pues el imn es el jefe del Estado con el mismo ttulo que es el dirigente del Oficio en la mezquita, e igualmente, el pago del impuesto -ya que el Corn habla frecuentemente, a la vez, del Oficio de oracin y del impuesto o azaque, pues si el Oficio es una acto de devocin expresado por medio del cuerpo, el pago del impuesto lo es tambin utilizando los bienes-. Vienen a continuacin los captulos de las relaciones contractuales de todas clases; despus, los de las sanciones, en los que se incluye la diplomacia y el derecho internacional; y se termina por las reglas sobre la herencia y el testamento. Puesto que el hombre es un compuesto de cuerpo y de espritu, si el gobierno, con todos sus enormes recursos, se ocupara exclusivamente de gestiones materiales, el espritu se reducira a los recursos privados, muy inferiores en comparacin con los que el gobierno consagra a los asuntos temporales. Y, a menos que el gobierno tolere verdaderamente la libre actividad de las empresas privadas para hacer funcionar las instituciones espirituales, el espritu quedara debilitado. El desarrollo desigual del cuerpo y del espritu conducira entonces al hombre a un desequilibrio cuyas consecuencias, a la larga, seran desastrosas para la civilizacin. Este tratamiento conjunto del cuerpo y del espritu no implica que los no iniciados tengan el derecho de aventurarse en el dominio religioso, lo mismo que un poeta no puede hacer operaciones quirrgicas. Cada rama de la actividad humana tiene sus especialistas y sus expertos. Otra caracterstica del derecho islmico parece ser el acento puesto sobre la correlatividad del derecho y del deber: no slo las relaciones de los hombres entre s, sino incluso de los hombres hacia su Creador estn basadas en este mismo fundamento; los ritos del culto, por ejemplo, no son, para el hombre, sino el cumplimiento de un deber que corresponde al derecho de gozo que Dios le concede en este mundo. Hablar exclusivamente de derechos del hombre sin poner simultneamente de relieve sus deberes, no hara ms que volverle bestia feroz, lobo o diablo. FILOSOFA DEL DERECHO Los juristas clsicos entre los musulmanes promulgan leyes sobre la doble base del bien y del mal: es preciso hacer el bien y abstenerse del mal. El bien (o el mal) es a veces evidente y absoluto, pero, otras veces, solamente relativo y parcial. Ello entraa la divisin quntuple de todas las reglas jurdicas, de los mandamientos tanto como de las prohibiciones: a) lo que es absolutamente bueno ser un deber obligatorio, ser preciso hacerlo; b) lo que tiene ms de bueno que de malo ser recomendado y meritorio; c) cuando los dos aspectos son iguales, o cuando no son ni buenos ni malos se dejar a la libre decisin del individuo, o incluso para cambiar su prctica en cualquier momento; esta categora ser indiferente ante los ojos de la ley. Pero, d) lo que es absolutamente malo ser objeto de una prohibicin total. Y finalmente, e)

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cuando lo malo es preponderante ser reprensible y desaconsejado. Esta divisin de base en cinco categoras de actos o de reglas puede tener a su vez subdivisiones tan variadas como las de la rosa de los vientos. Queda por saber cmo definir y distinguir el bien y el mal. Se ha visto que el Corn, que habla reiteradamente de esta distincin, dice que es preciso hacer el ma`ruf (lo conveniente, bien reconocido como tal por todo el mundo) y abstenerse del munkar (lo vituperable). Entiende pues por bien lo que es reconocido como tal por todo el mundo, a la luz de la razn y de la experiencia y lo impone. Entiende por mal lo que toda sana razn prohbe. La mayor parte de la moral islmica entra de lleno en estas definiciones. Son raros los casos en los que el Corn formula prohibiciones sujetas a controversia (por ejemplo la prohibicin de las bebidas alcohlicas o de los juegos de azar); pero, a decir verdad, la razn de ser de la ley misma en tales casos aislados no se sustrae en absoluto a la razn de los espritus reflexivos y maduros. Y, de todas formas, no se trata ms que de una cuestin de confianza en la sabidura y en la inteligencia del legislador cuyas directivas en todos los dems casos no han suscitado sino aprobacin universal. LAS SANCIONES La especie humana est formada por los temperamentos ms diversos; se puede dividir a las personas en tres grandes categoras: los que son buenos y resistentes a todas las tentaciones del mal, sin que nadie les apremie; los que son malos y buscan por todos los medios escapar incluso a la vigilancia ms estricta; y, finalmente, los que actan convenientemente cuando se hallan bajo el temor de un talin, pero que se permiten actuar mal, por poco que la tentacin se haga ms fuerte, la ocasin ms propicia y la sancin menos probable. Desgraciadamente el nmero de individuos de la primera categora es muy restringido; ellos no tienen necesidad ni de guas ni de sanciones contra la violacin de las leyes. Las otras dos categoras exigen sanciones, en inters de la sociedad. La disposicin de nimo a hacer mal al prjimo puede ser una enfermedad, el residuo de una animalidad criminal, el resultado de una mala educacin o cualquier otra cosa. Se tratar de controlar o prevenir los posibles daos de los hombres de la segunda categora, cuyo nmero, felizmente, no es muy grande. Queda la categora intermedia, la de la inmensa mayora de los hombres. Son necesarias las sanciones pero, de qu genero?. Cae de su peso que un jefe que haya cometido secreta o abiertamente una injusticia, y adems con mala fe, no tiene apenas el valor de reprochar a los dems una injusticia semejante. El Islam ha sacudido la raz y la fuente misma de este tipo de mal, declarando que nadie est por encima de la ley, ni siquiera el Profeta. La enseanza, as como la prctica de Muhammad, seguida por sus sucesores, representan al jefe del Estado perfectamente susceptible de ser llamado delante del tribunal de su pas sin la menor restriccin. Es tradicin, en el Islam, que llegado el caso, los jueces no vacilen en dictar sentencia contra sus propios soberanos. Es intil mencionar en detalle que en el seno del Islam existen sanciones materiales como en todas las otras civilizaciones. Existen, por lo mismo, servicios del Estado encargados de mantener la ley y el orden, de supervigilar y salvaguardar la paz y la tranquilidad del pas. Si

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alguien es vctima de una violencia se podr quejar ante los tribunales, mientras que la polica retendr al acusado y lo presentar ante los jueces, cuya decisin deber ser ejecutada. Pero la concepcin de la sociedad prevista por el Profeta del Islam ha agregado otra sancin, quiz ms eficaz que la sancin material, a saber, la sancin espiritual. Conservando el aparato de la justicia, el Islam ha inculcado en el espritu de sus miembros la nocin de una resurreccin despus de la muerte, de un juicio divino y de una salvacin o una condenacin en el ms all. Es as como el verdadero creyente cumple sus deberes incluso cuando puede violarlos impunemente, y se abstiene de hacer dao a los dems, a pesar de todas las tentaciones y de la seguridad de que no arriesga sufrir un dao equivalente. Este triple poder de coercin (sometimiento del soberano a la ley, sancin material y sancin espiritual de la condena en el ms all) en el que cada elemento refuerza a los dems, sita al Islam en posicin de asegurar con la mayor posibilidad de xito la observancia de las leyes y el respeto a los derechos y deberes de todos. Este sistema es evidentemente ms eficaz que cualquier otro donde no existe sino una sola de estas sanciones. LA LEGISLACIN Para comprender mejor las implicaciones y el alcance de la afirmacin de que Dios es el Legislador supremo, es preciso estudiar los diferentes aspectos de la cuestin: El Islam cree en un Dios nico, que no solamente es el creador de todos, sino que igualmente los mantiene; la condicin sine qua non de la existencia del universo: el Creador no se retira despus de haber creado lo que l ha creado. El Islam cree adems que Dios es trascendente, ms all de toda percepcin fsica del hombre: es omnipresente, omnipotente, justo y misericordioso. Adems, por Su gran misericordia, ha dado a los hombres no slo la razn sino tambin guas, escogidos entre los mismos hombres, provistos de las directrices ms sabias y ms tiles para la sociedad humana. Y como El es trascendente, es por medio de los mensajeros celestiales como El enva Sus mensajes a Sus elegidos entre los hombres. Si existen divergencias de detalle entre las legislaciones que cada cual considera como revelacin divina, ello no significa que Dios vare, sino que El pide a los hombres segn sus capacidades individuales, pues es el hombre el que vara, dentro de una constante evolucin; mientras que Dios es perfecto y eterno. (Ahora bien, en jurisprudencia, la ltima ley abroga y reemplaza las precedentes. As sucede tambin en las legislaciones reveladas). Entre los musulmanes, el Corn, libro en lengua rabe, es la palabra de Dios, la revelacin divina recibida por Muhammad dirigida a sus discpulos. Adems, en su calidad de mensajero de Dios, Muhammad ha dado explicaciones del Texto sagrado o cualquier otra clase de directrices que se encuentran en los Hadiz (coleccin de escritos sobre las palabras y los actos de Muhammad). Es evidente que las leyes promulgadas por una autoridad no puedan ser derogadas sino por ella misma o por una autoridad superior, pero nunca por una autoridad inferior. La

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revelacin divina puede ser derogada solamente por otra revelacin divina posterior; una directiva del Profeta no puede ser modificada sino por l mismo o por Dios, y por nadie ms quien quiera que sea; juristas, parlamentos, etc. Pero esta teora, de aspecto rgido, llega a ser, en el Islam, bastante elstica para permitir a los hombres adaptarse a lo que exigen las circunstancias: 1.- Las leyes, incluso de origen divino o provenientes del Profeta, no tienen todas el mismo alcance: acabamos de ver que slo algunas de ellas son obligatorias; otras, son solamente recomendadas y, en el resto de los casos, la ley queda a la eleccin de los individuos. Un estudio de las fuentes muestra que las reglas de la primera categora, las obligatorias, son muy poco numerosas; las reglas recomendadas son un poco ms numerosas; los casos en los que el texto guarda silencio se refieren a un sin nmero de cuestiones. 2.- Una autoridad inferior no cambia la ley, pero la interpreta. El poder de interpretacin no es monopolio de nadie en el Islam (sin embargo, es necesario ser del oficio para interpretar!. El enfermo no va a consultar a un poeta -aunque sea un premio Nobel-; para construir la casa no se consulta al cirujano sino al ingeniero; de la misma manera para las cuestiones jurdicas, uno no puede entrar a juzgar sino despus de haber estudiado derecho y haberse especializado; fuera de esto, toda opinin no es ms que una aventura). En la interpretacin de juristas, autnticos y piadosos, incluso las leyes divinas pueden adaptarse a las circunstancias. Ya que Muhammad fue el ltimo de los profetas y no existe ya la posibilidad de recibir una nueva revelacin divina para zanjar el problema en caso de divergencia de interpretacin, es evidente que haya opiniones divergentes, puesto que todos los hombres no piensan de la misma manera. Subrayemos de paso que, cuando los jueces, jurisconsultos y dems juristas, todos ellos seres humanos, difieren sobre un punto del derecho, el pblico sigue la opinin de aqul que le parece tener ms autoridad (en un litigio judicial, el juez es quien toma la decisin; en los dems casos, las escuelas de derecho obtienen la preferencia entre sus seguidores y as sucesivamente). 3.- El propio Muhammad enunci el principio: Mi pueblo no ser nunca unnime en un error. Esta especie de consenso negativo ofrece al derecho islmico una gran posibilidad de desarrollo y de adaptacin a las circunstancias, y lejos de ahogar el espritu de bsqueda y de descubrimiento, parece enunciar: Toda opinin que no sea unnimemente condenada por la comunidad, no constituir un motivo de excomunin. De ah el por qu de las escuelas de derecho. 4.- Un clebre incidente en la vida de Muhammad es digno de ser trado a colacin: Mu`ad ibn Yabal, juez destinado al Yemen haba venido donde el Profeta a despedirse. Un dilogo tuvo lugar entre ellos: Sobre qu base decides los litigios?, pregunt Muhammad. -Segn las previsiones del Libro de Dios (El Corn)-. Y si all no encuentras precisiones?. -Entonces segn la conducta del Mensajero de Dios (Muhammad)-. Y si all tampoco encuentras precisiones?. Entonces hara un esfuerzo con mi propia opinin de sentido comn. Muhammad se qued tan encantado con sus respuestas que, lejos de reprocharle, exclam: Alabado sea Dios, que ha guiado al mensajero de Su mensajero en lo que complace al mensajero de Dios!. El esfuerzo

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personal de opinin, de sentido comn, por parte de un hombre honesto, es no slo un medio de desarrollo del derecho, sino que, en este caso, recibi adems la bendicin del Profeta. 5.- Conviene recordar que la legislacin sobre un nuevo problema, la interpretacin de un texto sagrado o de cualquier otro desarrollo de la ley islmica, incluso cuando se hace sobre la base de un consenso, es susceptible de ser reemplazada de la misma manera, en otras coyunturas, por la decisin de otros juristas: la opinin de un individuo por la de otro individuo, un consenso, por otro consenso posterior (como lo explica el gran jurista Paradawi). Pero todo esto concierne a las opiniones de juristas y no tiene nada que ver con el Corn o el Hadiz. Una palabra de Dios slo puede ser abrogada por Dios mismo y una palabra del Profeta por un profeta y no por una autoridad inferior. Los acontecimientos histricos han querido que en el Islam el poder de legislar sea confiado a los particulares que estn en posesin de la ciencia y fuera de cualquier injerencia oficial. De esta manera, la legislacin ha sido preservada de las fluctuaciones de la poltica y de los intereses particulares, incluso de los jefes de Estado. Siendo iguales todos los juristas, cada uno puede criticar libremente la opinin del otro. As se da la posibilidad de examinar todos los aspectos de un problema, y de llegar a las mejores soluciones, ya sea inmediatamente o en el curso de generaciones posteriores. Se ha visto que, por ser de origen divino, una legislacin no tiene por qu ser rgida ms all de la cuenta. Por el contrario, -y esto es lo mejor-, el origen divino de la ley inspira al creyente un mayor respeto por ella y una concienzuda y escrupulosa observancia. Aadamos que los juristas de la poca clsica han establecido unnimemente -sea esta o no una palabra del Profeta- que todo lo que los musulmanes consideren como bueno, es bueno tambin para Dios. Esta aplicacin del principio de consenso no hace ms que atribuir, incluso a las deducciones de los sabios laicos, la cualidad de la aprobacin divina, hecho que aumenta el respeto por la ley a los ojos de los mortales. ADMINISTRACIN DE LA JUSTICIA Un rasgo caracterstico de la legislacin del Corn en esta materia, es la autonoma judicial de las diferentes comunidades de personas: lejos de imponer la ley del Corn a todo el mundo, el Islam admite (anima incluso) que cada grupo cristiano, judo, mago (zorostrico) y otros, posea sus propios tribunales, presididos por ellos mismos, para aplicarles su propia ley en todos los mbitos, tanto civil como penal. Si las partes en un proceso pertenecen a comunidades diferentes, una especie de derecho internacional privado zanja este conflicto de leyes. En lugar de buscar la absorcin y la asimilacin de todos en la comunidad reinante, el Islam protege los intereses de todos los individuos. En cuanto a la administracin de justicia entre los musulmanes, adems de su simplicidad y su expedicin rpida, la institucin de la purificacin de los testigos merece ser desatacada: en cada localidad, los tribunales establecen archivos sobre el comportamiento y los hbitos de todos los habitantes, para saber, en caso necesario, si un testigo es digno de fe; no se

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deja pues nicamente a la parte contraria el cuidado de debilitar el valor de un testigo. El Corn (24:4) dice que si alguien promueve una acusacin contra la castidad de una mujer y no aporta pruebas de acuerdo con las exigencias judiciales, no solamente es susceptible de un castigo, sino que se le considera adems incapaz para siempre de testimoniar ante los tribunales. CONCLUSIN En Conclusin el Derecho Musulmn es parte integrante de la religin islmica; es inmutable, participa del carcter revelado de esta, no existe, por tanto ninguna autoridad en el mundo que pueda modificarlo. Quien no Obedece las normas del Derecho Musulmn, es un pecador que se expone, as apenas ultramundanas; para el Derecho Musulmn el Soberano, ya sea un monarca o un parlamento no es, en la concepcin islmica, el amo, sino el Servidor del Derecho. No puede por tanto legislar, sin embargo posee un poder de polica (siyasa) y debe cuidar en particular, por la buena administracin de la justicia. Es por ello que el Derecho Musulmn, y las categoras y conceptos tomados de los Derechos occidentales y de los mtodos de razonamiento y formas de pensamientos propios de la tradicin jurdica musulmana conservan y conservaran durante mucho tiempo todo su inters, desde el punto de vista internacional y del Derecho Comparado. El derecho musulmn comenz como ley de un Estado, de una comunidad reinante, y no ces de responder a todas las necesidades de la comunidad cuando gobernaba como duea y seora, desde el Atlntico hasta el Pacfico. Este derecho tiene capacidades inherentes de desarrollo y de adaptacin a las exigencias del tiempo y del clima. No ha perdido su dinamismo an hoy, y en efecto, el regreso hacia l mismo se toma cada vez ms en consideracin como un cambio positivo para los pases musulmanes que estuvieron en otro tiempo bajo la dominacin poltica -y por ende, la jurdica- de los extranjeros.

EL SISTEMA JURIDICO MEXICANO La recepcin del liberalismo, la codificacin en Mxico y las fuentes del derecho La codificacin en Mxico surgi como una necesidad desde los primeros aos de vida independiente en el siglo XIX. La tarea codificadora se conceba como la organizacin de una legislacin sencilla y filosfica, donde sin perder de vista los principios del derecho romano se desenvolveran los del derecho natural. Esta apuesta fue considerada necesaria a efectos de hacer "ms rpida, ms enrgica y eficaz la accin de la justicia" de ah que se considere que su falta era uno de los grandes males de los que adoleca la sociedad mexicana. Si partimos desde la Constitucin de Cdiz y sus antecedentes, lo anterior resulta indudable. Los acontecimientos ocurridos en Espaa en 1804 eran claramente caracterizados por el espritu innovador que imperaba en todas partes, y que alent obviamente la Revolucin Francesa, al Enciclopedismo y a la Ilustracin. Al convocarse por la Regencia en 1810 a lo que habran de ser las Cortes de Cdiz, se debata la dualidad innovadora y la tradicional. Desde la baja Edad Media era usual en Espaa la reunin de asambleas populares, convocadas y presididas por el Rey, en las que participaban los representantes de los distintos estamentos o clases sociales. Para

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generalizarlas se les dio el nombre de Cortes, aun cuando en el proceso global de la historia europea, las mismas devendran en parlamentos o asambleas. El espritu liberal que subyaca en la convocatoria del 1 de enero de 1810, busc indudablemente vestir con traje tradicional, llamando a Cortes y no a Parlamentos, para de este modo eludir los riesgos de una oposicin fuerte por parte de los sectores ms tradicionales. Se busc as procurar ms el amparo del Derecho tradicional, que el asomo de las ideas polticas de la Revolucin Francesa (sobre todo las del racionalismo). El hecho ms sobresaliente de este evento fue indudablemente el estar reunidos por primera vez los representantes peninsulares y los americanos con la finalidad de dar a todo el reino la estructura constitucional que reclamaba y que se sancionara en Cdiz en 1812; sin dejar de lado la doctrina de igualdad entre los habitantes de las colonias de ultramar y los peninsulares. La Constitucin de Cdiz se constituye como un antecedente de gran importancia para nuestro derecho constitucional mediante la bsqueda de la limitacin de los gobernantes, de los detentadores del poder, a travs de instituciones que permitan a los destinatarios del mismo constituirse en sus detentadores supremos en dos grandes reas: limitacin del poder absoluto de los gobernantes a travs de instituciones de gobierno adecuadas y justificacin consensual de la obediencia y la autoridad, que se lograran por el acuerdo logrado sobre ciertas reglas fijas que regularan el proceso poltico y distribuyeran el ejercicio del poder. El constitucionalismo es la primera y posiblemente ms importante decisin poltica atribuible a Cdiz, por la redaccin de la primera constitucin y la ms amplia de todas (384 artculos extensos), con intencin de establecer un andamiaje poltico y social, redactado con gran precisin y enmarcado en la corriente de racionalizacin del poder tpica de la poca; y en un sentido programtico, recogi toda la plataforma liberal en su articulado. Aos ms tarde, surge como el primer conjunto de leyes u ordenamiento jurdico del Mxico independiente la Constitucin de 1824, en donde se estableci un gobierno republicano, representativo y federal. El proyecto de constitucin se present para su debate el 1 de abril de 1824, siendo aprobado el da 3 de octubre del mismo ao, y promulgado el da 4, con el apelativo de Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos, comprendidos por 19 estados, 5 territorios y un Distrito Federal. Cada estado gozaba de autonoma para elegir a sus gobernadores y legislaturas, recaudando impuestos y participando en el sostenimiento del gobierno federal con una cuota fija de acuerdo a sus recursos. El defecto de esta postura pronto fue evidente debido a que el nuevo gobierno no tena recursos suficientes. Esta constitucin se bas en la Constitucin espaola, cuya redaccin y aprobacin correspondi a las Cortes de Cdiz en 1812, y en la Constitucin estadounidense en lo concerniente a la distribucin de la representatividad; de tal manera que la cmara de senadores representa a los estados de la federacin, constando de dos senadores por cada entidad federativa; y la cmara de diputados representa a la poblacin, un diputado por cada 80 mil habitantes en el pas. Bajo el presidente Antonio Lpez de Santa Anna se promulgaron las Siete Leyes de 1835, que precedieron a Las Bases Orgnicas de la Repblica Mexicana, de 1843, que buscaban crear un gobierno centralista. Con la cada de Iturbide se haban empezado a gastar las pugnas entre las corrientes federalista -republicana y de inspiracin democrtica- y centralista -monrquica y defensora de privilegios. El conflicto poltico entre ambas se recrudeci al instituirse la

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constitucin de 1824 el cargo de presidente de la Repblica para aquel que resultara ganador en votaciones, y de vicepresidente para el vencido, lo que provoc numerosos enfrentamientos entre federalistas y centralistas. Fue una poca de rebeliones y destituciones presidenciales, nulidad de elecciones y presidencias interinas que incluyeron a Manuel Gmez Pedraza, Vicente Guerrero, Anastasio Bustamante, Antonio Lpez de Santa Anna y Valentn Gmez Faras, entre otros. Sin embargo, las revueltas internas entre federalistas del Partido Liberal y centralistas del Partido Conservador no cesaron. Adems sacudi al pas la separacin de Texas, el intento que en 1840 se hizo para proclamar la independencia de Yucatn, la amenaza de invasin extranjera, el descontento popular por las arbitrariedades de Santa Anna y la posibilidad de que ste intentara establecer una monarqua constitucional. En abril de 1842 el congreso formul un proyecto para una nueva Constitucin, en el cual el diputado Mariano Otero propuso un gobierno republicano, representativo, popular y federal, as como un sistema de representacin de las minoras, lo que ocasion gran descontento de la fraccin conservadora que deriv en diversos enfrentamientos, por lo que el congreso fue disuelto. Slo hasta junio de 1843 se sancion una nueva Carta Magna, llamada Bases Orgnicas de la Repblica Mexicana. Estas Bases, que solo estuvieron en vigor tres aos, reiteraron la independencia del pas, la organizacin poltica en Repblica Centralista, y suprimieron al Supremo Poder Conservador que encabezaba el propio Santa Anna. Se instaur la pena de muerte y se restringi la libertad de imprenta, ratificando que el pas protega y profesaba la religin catlica. La eleccin de los representantes era indirecta, esto es, se dividi a la poblacin en secciones de 500 habitantes, mismos que elegan un elector primario; ste nombraba los electores secundarios, los cuales formaban el Colegio Electoral que a su vez elega a los diputados al Congreso. El ejecutivo tena un demostrado derecho de veto de leyes. En plena guerra con EUA, el pas dividido en grupos polticos antagnicos, y ante los levantamientos a favor de poner en vigencia nuevamente los ordenamientos constitucionales del federalismo, el 10 de mayo de 1847 en el Congreso Extraordinario Constituyente se aprob el Acta Constitutiva y de Reformas. De esa manera se restableca el federalismo, de manera formal puesto que la Constitucin del 24 haba sustituido a la Constitucin centralista conocida como Bases Orgnicas desde agosto de 1846, pero con diversas modificaciones para evitar caer nuevamente en situaciones de conflicto poltico. Por ejemplo, contemplaba que los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial "solo pueden y deben hacer lo que la Constitucin otorga como facultad e impone como obligacin". El Acta Constitutiva y de Reformas estableci las garantas individuales para todos los habitantes de la Repblica, suprimi el cargo de vicepresidente y adopt elecciones directas para diputados, senadores, presidente de la Repblica y miembros de la Suprema Corte. Adems, facult al congreso para anular las leyes de los estados que implicasen una violacin al pacto federal, e implant los derechos de peticin y de amparo. Tras el movimiento revolucionario encabezado por Juan lvarez y que concluy con la firma del Plan de Ayutla, en el que se desconoca el gobierno de santa Anna, se convoc un Congreso Extraordinario, reunido en la ciudad de Mxico en febrero de 1856. Un ao despus, el 5 de

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febrero de 1857, fue aprobada y jurada la nueva constitucin por el Congreso Constituyente y el Presidente Ignacio Comonfort. "Los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales", seala la Constitucin, y entre sus preceptos resaltan el mantenimiento del federalismo, la abolicin de la esclavitud, las libertades de trabajo, de propiedad, de expresin de ideas, de imprenta, de asociacin, de peticin y de comercio. La Constitucin de 1857 fue un elemento fundamental en la defensa nacional ante la invasin francesa y el imperio de Maximiliano de Habsburgo. Tuvo vigencia plenamente tras la expulsin de los extranjeros y permaneci en vigor hasta 1917. En 1910 se inicia el movimiento armado de la Revolucin Mexicana, a causa de las condiciones sociales, econmicas y polticas generadas por la permanencia de Porfirio Daz en el poder por ms de 30 aos, siendo justamente el contexto en el que se promulga la Constitucin vigente a la fecha. Por ello, la Constitucin del 57 ha sido considerada la ms importante de la historia del pas, precisamente por los movimientos polticos en que se promulg y la defensa que se instituy a favor de los derechos de los individuos con el juicio de amparo. Venustiano Carranza, en su carcter de primer jefe del Ejrcito Constitucionalista, encargado del Poder Ejecutivo, convoc en diciembre de 1916 al Congreso para presentar un proyecto de reformas a la Constitucin de 1857. El documento sufri numerosas modificaciones y adiciones para ajustarse a la nueva realidad social del pas. As, se promulg el 5 de febrero de 1917 la Carta Magna vigente, en el Teatro de la Repblica de la ciudad de Quertaro, que conjunt los ideales revolucionarios del pueblo mexicano y que por su contenido social ha sido definida como la primera Constitucin social del siglo XX en el mundo. El Congreso Constituyente cont con diputados de todos los Estados y territorios del pas, con excepcin de Campeche, Quintana Roo, y estuvieron representadas ah diversas fuerzas polticas: los carrancistas o "renovadores", como Luis Manuel Rojas, Jos Natividad Macas, Alfonso Cravioto y Flix F. Palavicini; los protagonistas o "radicales", como Heriberto Jara, Francisco J. Mujica, Luis G Monzn, y tambin los independientes. La nueva Constitucin inclua una gran parte de los ordenamientos de la de 1857, especialmente lo referente a los derechos humanos, ya como "garantas individuales". La forma de gobierno sigui siendo republicana, representativa, demcrata y federal; se refrend la divisin de poderes en Ejecutivo, Judicial y Legislativo, si bien este ltimo dej de ser unicameral para dividirse en cmaras de Diputados y Senadores. Se ratific el sistema de elecciones directas y se decret la no reeleccin, suprimiendo la vicepresidencia y dando mayor autonoma al Poder Judicial y ms soberana a los estados. En este marco se cre el municipio libre, y se estableci un ordenamiento agrario en el pas relativo a la propiedad de la tierra. Las opciones polticas que se manifiestan en la Constitucin Mexicana de 1857, y en la de 1917, son claramente diferentes, como resultado de la evolucin del concepto de libertad, y de los cambios en el pensamiento y en las circunstancias histricas, en uno y otro momento. La Constitucin de 1917 conserv y enriqueci los derechos individuales del catlogo de la Constitucin de 57, pero estableci tambin derechos sociales y libertades reales para los hombres, situados en sus diversas y concretas condiciones sociales y econmicas, sobre todo cuando stas los colocan en desventaja; derechos, especficamente, en las materias obrera y agraria; y ms tarde, en las relativas a educacin, salud, abasto, vivienda, ambiente y seguridad

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social; se conform, al lado del derecho del trabajo, el derecho al trabajo, y se dieron al Estado atribuciones para ordenar la economa. La constitucin vigente determina la libertad de culto, la enseanza laica y gratuita y la jornada de trabajo mxima de 8 horas, y reconoce como libertades las de expresin y asociacin de los trabajadores. Esta constitucin ha experimentado mltiples modificaciones a fin de responder a los cambios polticos y sociales de nuestro pas; entre ellas son particularmente importantes las referidas a la organizacin electoral, ya que permiten un mejor ejercicio del sistema democrtico que la propia ley fundamental consagra. En ese mbito son significativas las reformas de 1953, en que se otorg derecho de voto a las mujeres, y de 1969, en que se concedi la ciudadana a todos los mexicanos mayores de 18 aos, as como las sucesivas reformas electorales de 1977, 1986, 1989, 1990, 1993, 1994, 1996 y 2007 destinadas a garantizar elecciones plenamente legales, limpias, imparciales y respetuosas de la voluntad popular. En la actualidad, por mandato constitucional, el voto es universal, libre, directo y secreto para los cargos de eleccin popular, y los partidos son entidades de inters pblico. Las elecciones federales son organizadas por una institucin autnoma, el Instituto federal Electoral, cuyos principios rectores son la certeza, la legalidad, la independencia, la imparcialidad y la objetividad. Es as como podemos decir que el liberalismo, como tesis social con dimensiones ticas, polticas y econmicas, naci en el pensamiento occidental, se enriqueci de la propia evolucin de las ideas y se afirm en la lucha contra el absolutismo. En efecto, en Europa, el liberalismo combati exitosamente al poder absorbente en favor de las libertades y de los derechos de los individuos. Al triunfar la referida tesis, se hizo el diseo de diversas frmulas o tcnicas, principalmente contenidas en las Constituciones, para asegurar que el poder poltico no volviera a ser objeto de abuso ni se ejerciera ms de manera arbitraria y total en deterioro de las libertades. Fundamentalmente, estas tcnicas fueron: atribuciones claramente expresas al poder, fuera de las cuales no deberan emplearse; un catlogo de derechos individuales que delinearan una esfera de autonoma, en la que el Estado no podra intervenir; una divisin del poder, tambin con el propsito de limitarlo y de hacer que se dieran unos equilibrios y frenos; finalmente, la garanta de un Poder Judicial autnomo, ante el que los individuos pudieran dirimir sus controversias conforme al derecho y, sobre todo, enjuiciar actos de autoridad que estimaren contrarios al derecho. Por otro lado y, en lo relativo a las fuentes del Derecho, de acuerdo a Franco Modugno6 existen dos modos de entenderlas: las fuentes son hechos o actos jurdicos en cuanto a que producen normas, jurdicas y normativas por virtud propia, por una propiedad que llevan en s mismas; y por otro lado, las fuentes son tales en cuanto a que estn disciplinadas por normas, normas sobre la produccin (son productivas de normas en cuanto a que son supuestos de hecho de otras normas). Segn la nocin material (o terico general), la expresin "fuente" (de produccin) del derecho" denota todo acto o hecho que produzca derecho, y ms precisamente, normas generales y abstractas. En sentido literal, constituye produccin de normas la actividad consistente en crear normas jurdicas7. En sentido amplio, constituye produccin de normas cualquier actividad cuyo resultado sea la modificacin del derecho existente en un cierto momento. El derecho existente

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(conjunto de normas jurdicas) por otro lado, puede ser modificado en por lo menos tres modos distintos: introduciendo nuevas normas (generales y/o abstractas), derogando normas existentes, y sustituyendo normas existentes (la sustitucin consiste obviamente en la conjuncin de la derogacin de una norma existente y la introduccin de una norma nueva). De cualquier ordenamiento, las fuentes pueden ser identificadas como tales a priori: para saber si un cierto acto o hecho es una fuente del derecho, no hace falta referirse a su contenido o resultado; es necesario y suficiente averiguar si en el ordenamiento de que se trata existe una norma (de produccin jurdica) que autoriza el acto o el hecho en cuestin para crear derecho. Riccardo Guastini expone que los criterios de identificacin de las fuentes son meramente formales. La cuestin de si un cierto acto es o no fuente del derecho debe ser decidida a priori, sobre la base de elementos formales, como el nomen iuris del acto y su procedimiento de formacin, prescindiendo completamente del contenido del acto mismo: en el sentido de que todo acto que est autorizado para producir derecho, constituye una fuente del derecho aunque no tenga un contenido genuinamente normativo. Mientras la nocin material de fuente parte de un concepto terico general de derecho, la nocin formal de fuente supone que el mismo concepto de derecho es un concepto ya no terico general, sino dogmtico-positivo. Desde este punto de vista, en cualquier ordenamiento constituye derecho lo que el ordenamiento mismo califica como derecho. La alternativa entre la concepcin material y la concepcin formal de las fuentes es bastante clara. Pero la concepcin de las fuentes efectivamente adoptada por los juristas no es del mismo modo clara. De hecho, la nocin de fuente que ha sido largamente dominante en la doctrina jurdica parece ser no puramente formal ni puramente material, sino mixta. Lo anterior en el sentido de que, para identificar a las fuentes del derecho, los juristas utilizan a veces un criterio formal y a veces uno material. Por un lado (criterio formal), tienden a considerar fuente del derecho todos los actos y hechos autorizados a crear normas aunque, de hecho, no tuvieran contenido normativo (como ocasionalmente sucede). Por otra parte (criterio material) tienden tambin a considerar fuentes del derecho todos los actos y hechos que, de facto, producen normas, aunque no exista una norma sobre la produccin jurdica que autorice a producirlas. Por ejemplo, es en virtud de un criterio formal de identificacin que, en general, se consideran fuentes del derecho las fuentes singulares, si bien estn desprovistas de contenido normativo; es en virtud de un criterio material de identificacin que alguno consideran fuente del derecho a la jurisprudencia (o inclusive a la doctrina), a pesar de que ninguna norma autoriza a los jueces a producir derecho, es incluso, en virtud de un criterio material de identificacin que se consideran fuentes del derecho aquellos hechos, no previstos como hechos productivos del derecho por alguna norma sobre la produccin jurdica, que se acostumbran llamar "fuentes extra ordinem". Fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicacin de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurdica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prcticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo. Fuentes formales son los "modos o formas a travs de los cuales se manifiesta la norma jurdica". Son los distintos modos de manifestarse externa y socialmente la norma. El concepto

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de fuentes del derecho en sentido formal es, en parte, confuso por las siguientes razones. En primer lugar, se dice fuente formal para designar tanto al "acto" a travs del cual se producen normas jurdicas, como al "modo de expresin" a travs del cual se exterioriza el producto de un acto normativo, es decir, el texto o documento en que se formulan las normas jurdicas (como puede ser, por ejemplo, el texto de una ley). As, cuando se habla de la Constitucin como una fuente formal de derecho se puede hacer referencia tanto al "acto" producto del ejercicio de la potestad constituyente (esto es, la facultad de dictar normas constitucionales) como al "texto mismo" en donde se encuentran las normas. Existe, adems, una segunda razn que contribuye a la confusin del concepto de fuente formal del derecho. Es comn que ciertos juristas, al presentar un listado de las fuentes del Derecho de un determinado sistema jurdico, incluyen elementos que no son actos generadores de derecho, como por ejemplo, la equidad o los principios generales del derecho, sino lugares comunes o tpicos de la argumentacin jurdica que pueden ser invocadas para lograr una solucin judicial en caso de laguna de la legislacin. Sin embargo, con el fin de seguir utilizando el modo tradicional, es usual que estas diferencias se eludan diciendo que estas son una suerte de normas implcitas del sistema jurdico, aunque esta ltima afirmacin no es del todo aceptada. Tradicionalmente son fuentes formales: la ley, la jurisprudencia, la doctrina, la costumbre y los principios generales del derecho. Por otro lado, son fuentes materiales los procesos de creacin de las normas Jurdicas. Entonces las fuentes materiales del derecho son las fuentes extrajurdicas. Los factores, la circunstancia, elementos, que condicionan y determina el contenido de la norma jurdica. Las fuentes histricas se refieren a los factores histricos que inciden en la creacin del derecho en cuestin. Como folletos, libros o documentos, manuscrito de Florencia del Digesto. Carlos Santiago Nino sugiere la distincin entre, como hemos visto, fuentes deliberadas de creacin del Derecho y fuentes espontneas. Cuando estamos frente a actos que no se realizan con la intencin de establecer normas, pero producen ese efecto, se trata del segundo caso. La ley es el arquetipo de la forma deliberada o consciente de creacin del derecho. La forma espontnea ms comn de creacin de normas jurdicas es la costumbre. Norberto Bobbio distingue entre fuentes directas e indirectas del Derecho (estas ltimas las divide, a su vez, en fuentes reconocidas y fuentes delegadas). La ley es una fuente directa del derecho en los ordenamientos estatales modernos. La costumbre es un caso tpico de fuente indirecta reconocida, cuando la legislacin reconoce o acoge las normas elaboradas consuetudinariamente. Finalmente, casos tpicos de fuentes secundarias delegadas son los reglamentos y los actos contractuales celebrados por los particulares, debido a que la produccin de los reglamentos y de los contratos se confa al poder ejecutivo y a los particulares, respectivamente. En cuanto a la jerarqua de las fuentes podemos decir que existe una primaca del Derecho escrito sobre las fuentes no escritas; y una de la norma emanada de rgano superior frente a la que procede de rgano inferior. Respecto a las relaciones entre el derecho interno y derecho internacional existen dos teoras: la Monista y la Dualista. La tesis dualista (Trieppel) considera al derecho internacional y al derecho interno como dos sistemas de derecho iguales, que no se confunden y que por tanto no se puede decir que exista superioridad de un ordenamiento sobre otro. Se trata de dos rdenes separados, sin que exista subordinacin de uno sobre otro.

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La tesis monista (Kelsen y Scelle) parte de la base de la unidad de normas jurdicas. Se acepta el principio de subordinacin en el que prevalece la norma internacional sobre el ordenamiento jurdico interno. Ahora bien, segn la doctrina comnmente aceptada, son fuentes del Derecho interno: a) La Constitucin. En algunos pases, la Constitucin puede ser no escrita, como pasa en algunos sistemas de Derecho anglosajn. b) La Ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanadas tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo. c) La Costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en su origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la propia sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que mediante la observacin continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. Aun as, esta no es una fuente del derecho, pero se toman los fundamentos de sta. No obstante lo anterior, en algunos ordenamientos puede ser fuente supletoria de la ley. d) Los Principios generales del Derecho y la Jurisprudencia, que complementan y sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la prctica tienen mucha importancia. e) Los Reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerrquica de la ley, sin perjuicio de la existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autnoma. f) La Doctrina, en tanto que puede influir en la adopcin de normas o criterios de interpretacin. g) La prelacin de fuentes la establece cada ordenamiento jurdico de forma diferente. La fuerza que se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la misma, por ejemplo, en Derecho continental que en Derecho anglosajn. Por otra parte, en el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera como fuentes a: a) Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados. b) La costumbre internacional. c) Los Principios generales del Derecho. d) Las opiniones de la Doctrina. e) Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar ex aequo et bono (segn lo bueno y lo equitativo). Adems, es posible mencionar tambin a: a) Los actos unilaterales de los Estados. b) Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales. c) En muchos casos la doctrina habla tambin del ius cogens. Son aquellas normas que la comunidad internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y que slo pueden ser revocadas por otra norma del mismo carcter. Estas disposiciones tienen reflejo en los artculos 53 y 64 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los

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Tratados. Pero, en ltimo trmino, las normas de ius cogens son objeto de discusin y algunos pases no reconocen su existencia. La teora de los sistemas: Austin y Kelsen. Un sistema jurdico es con conjunto articulado y coherente de instituciones, mtodos, procedimientos y reglas que constituyen el Derecho positivo en un lugar determinado. En el caso de los estados democrticos, el ordenamiento jurdico est formado por la Constitucin del Estado, que se erige como la norma suprema, por las leyes como normas emanadas del poder legislativo (en sus diversos tipos y clases). En la teora de los sistemas jurdicos se discute si las normas jurdicas tienen o no forzosamente el mismo rango o categora; o si algunas son superiores y otras inferiores, es decir, si existe entre ellas un orden jerrquico. Ello porque se pretende determinar cul es la norma que resulta aplicable a un caso concreto, es decir, interesa conocer las formas en cmo se individualizan las normas. Ms an, si reconocemos que el Derecho tiene problemas de indeterminacin, el debate en la teora de los sistemas aborda el origen, la aplicabilidad, el orden ideolgico y la familia jurdica de donde proviene la norma. Adems, existe la necesidad de que unas normas se apoyen en otras o se legitimen. La teora de John Austin se fund en la idea de los mandatos. Al referirse a los sistemas jurdicos expone que existe una relacin interna entre dos disposiciones jurdicas si, y solo si, una de ellas es una condicin (o parte de ella) para la existencia de otra, o afecta su significado o aplicacin. Otras relaciones sern llamadas relaciones externas. La estructura interna de un sistema jurdico es el patrn de las relaciones internas. Las disposiciones jurdicas interpretativas tienen una relacin interna con las disposiciones jurdicas a las cuales ayudan a interpretar, porque afectan su significado. Las relaciones entre disposiciones jurdicas segn sus consecuencias sociales constituyen un tipo muy importante de relaciones externas. Otra relacin expuesta por Austin es la existente entre una disposicin jurdica subordinada y la de obediencia, la cual autoriza su creacin. Tal relacin es denominada relacin gentica, es decir, una relacin entre una disposicin jurdica y otra, la cual es parte de su origen; uno de los hechos contribuye a su creacin. En su ensayo "The Uses of the Study of Jurisprudence" Austin enumera cinco distinciones, las cuales, sostiene, estn siempre presentes en todos los sistemas jurdicos desarrollados. stas son: a. La distincin entre derecho escrito y no escrito. b. La distincin entre derechos frente a todo mundo y entre personas especficamente determinadas. c. Los derechos frente al mundo en general se dividen en de propiedad o dominio y los diferentes derechos limitados que derivan del primero. d. Obligaciones que surgen por contrato por hechos ilcitos y cuasicontratos e. Los ilcitos se dividen en civiles y penales. La primera distincin establece una relacin externa, una relacin entre disposiciones jurdicas segn tipos de origen. El resto son clasificaciones de derechos y obligaciones, las cuales pueden

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ser las bases de las relaciones externas, pero no indican la existencia de ningn tipo de relaciones internas. Una teora de un sistema jurdico se basa en el principio de independencia si, conforme a l, no existe ninguna necesidad lgica para que un sistema jurdico tenga una estructura interna. La teora de Austin es un ejemplo de una teora que se basa en el principio de independencia: el hecho de que toda disposicin jurdica sea un mandato implica que toda disposicin jurdica puede ser una unidad independiente cuya existencia, significado o aplicacin no es lgicamente dependiente de otras disposiciones jurdicas. Por su parte Han Kelsen defendi una visin positivista (o iuspositivista) que l llam teora pura del Derecho: un anlisis del Derecho como un fenmeno autnomo de consideraciones ideolgicas o morales, del cual excluy cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurdicos, Kelsen lleg a la conclusin de que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen ltimo a una norma hipottica fundamental que es para Kelsen una hiptesis o presuposicin transcendental, necesaria para poder postular la validez del derecho. Ms tarde, Kelsen situ dicha norma en el Derecho internacional, de ah que defendiese la primaca de ste sobre los ordenamientos nacionales. En la teora general de las normas se continua manteniendo la necesidad de una norma fundamental entendida como una ficcin en el sentido del "como si" de Hans Vaihinger; tambin se reconoce que las normas pueden adquirir validez por un camino distinto al de la norma fundamental, y por tanto el fundamento de la validez es irracional y se deja fuera del anlisis. La funcin que cumple la norma fundamental es la misma aunque cambia su calificacin filosfica. Kelsen sostiene que la norma fundamental no es norma positiva sino una norma concebida por la inteligencia, es decir una norma indispensable para conocer el derecho creado por el pensamiento de los cientficos del Derecho. Kelsen establece adems la validez de la norma en su modo de produccin y no en el contenido de la misma, al exponer que: una norma jurdica no vale por tener un contenido determinado; es decir no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lgico, de una norma fundamental bsica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera y, en ltima instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante bsica presupuesta. Por ello, y slo por ello, pertenece la norma al orden jurdico9. Por otro lado, y al remontarnos a la supremaca constitucional, no podemos dejar de lado que la pirmide jurdica de Hans Kelsen o Pirmide se ha constituido como un punto clave de estudio en la materia. En aquella, se ubicaba a la Constitucin en la cima de la pirmide para representar grficamente su importancia y debajo de la Constitucin se ubica al resto de la normativa interna de un Estado. A Kelsen se le atribuye el padre de la defensa de la Constitucin. La teora de los derechos fundamentales y las garantas individuales. El anlisis sobre el papel de las garantas individuales en nuestro pas nos obliga a hacer un estudio previo en la doctrina sobre lo que hoy se conoce como derechos fundamentales10 o individuales. Esto nos lleva a recurrir a dos grandes de la filosofa del derecho contempornea: Luigi Ferrajoli y Ronald Dworkin. Ambos autores han puesto sobre la mesa del debate la

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necesidad de caracterizar a todo el rgimen jurdico en una justificacin necesaria fundada en el individuo. De acuerdo a Luigi Ferrajoli los derechos fundamentales son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos- los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar: entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica: y por status, la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son en ejercicio de stas11. Una de las aportaciones que Ferrajoli12 considera en la concepcin del neoconstitucionalismo es el "Garantismo", para ello, existen tres planos sobre los cuales podemos entenderlo y son los siguientes: a) Modelo normativo de derecho: se caracteriza como un sistema de poder mnimo que concibe a los derechos fundamentales como lmites, a travs del cual se maximiza la libertad y se minimiza la arbitrariedad, por parte del gobernante. Propone una reestructuracin de la democracia, escindindola en dos dimensiones: democracia formal (relacionada con el procedimiento) y democracia sustancial (ligada al contenido de esas decisiones). Esta ltima concepcin se relaciona directamente con la legitimidad formal y sustancial, creada a partir de la redimensin del concepto de democracia y relacionada directamente con el cumplimiento de las clusulas del Estado social y democrtico de Derecho.

b) Teora del derecho y crtica del derecho: el aporte de la positivizacin de los derechos es propio del positivismo jurdico; la cual se relaciona directamente con el garantismo, argumentando que mediante la creacin del Estado Liberal de Derecho se brind seguridad jurdica al gobernado. Partiendo de la concepcin clsica de validez, vigencia y eficacia de las normas jurdicas, propone un iuspositivismo crtico, frente al iuspositivismo dogmtico. El iuspositivismo dogmtico sigue el esquema rgido de vigencia de la norma, donde se privilegia la forma de produccin de la misma, en lugar de su contenido. Por otro lado, el iuspositivismo crtico retoma las tres caractersticas ya referidas, aqu el juez se encuentra obligado a emitir juicios de validez de las normas, dotando de sustancia a las mismas leyes ante la existencia de lagunas y antinomias en la ley, procurando la discrecionalidad en los juicios de validez que emite. c) Una filosofa de la poltica: sta ltima concepcin concibe al Estado como un instrumento o fin legitimado para garantizar los derechos fundamentales. El Garantismo como doctrina filosfica-poltica permite la crtica de las instituciones jurdicas positivas, conforme a la clsica y rgida separacin (propia del positivismo), entre derecho y moral, o entre validez y justicia. Ferrajoli retoma el concepto de autopoyesis, de Niklas Luhman sobre el carcter autorreferencial de los sistemas polticos, repasa la divisin clsica que hace el autor alemn sobre las siguientes doctrinas: "las autopoyticas, en las cuales el Estado es un fin y encarna valores ticopolticos de carcter suprasocial y supraindividual a cuya conservacin y reforzamiento han de instrumentalizarse el derecho y los derechos, y, por otro lado, estn los doctrinas heteropoyticas, en stas, el Estado es un

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medio legitimado nicamente por el fin de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, y polticamente ilegtimo si no los garantiza o, ms an, si el mismo los viola" . De esta forma, el garantismo, en sentido filosfico-poltico, consiste esencialmente en la fundamentacin heteropoytica del derecho, separado de la moral en los diversos significados De tal manera, que la deslegitimacin externa de las instituciones jurdicas positivas depender directamente de la eficacia con la que esos derechos sean cumplidos. Por su parte Ronald Dworkin manifiesta que los derechos individuales son triunfos polticos en manos de los individuos. Los individuos tienen derechos cuando, por alguna razn, una meta colectiva no es justificacin suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga alguna prdida o perjuicio13. Como puede verse, ambos autores justifican en gran medida que los derechos fundamentales e individuales son una herramienta de sobrevivencia y proteccin frente al poder poltico. Ahora bien, las garantas individuales como tales, son la certeza de que la ley protege uno de esos derechos fundamentales. La palabra garanta proviene del francs garante14, y entre sus acepciones se encuentran: accin o efecto de afianzar lo estipulado y cosa que asegura o protege contra algn riesgo o necesidad15. De ah que pueda establecerse que desde el punto de vista gramatical una garanta es un instrumento para asegurar algo. De lo anterior, podemos inferir que mientras los derechos fundamentales se relacionan a la dignidad humana, las garantas individuales son consecuencia del derecho positivo, por lo que toda garanta ser un derecho fundamental, pero no todo derecho fundamental lo ser siempre una garanta. Las garantas son instrumentos jurdicos que se traducen en medios de salvaguarda hacia los derechos que conforman la esfera jurdica del individuo frente al poder poltico. Hctor FixZamudio sostiene que nicamente pueden reputarse como verdaderas garantas los medios jurdicos de hacer efectivos los mandatos constitucionales16, y que las denominamos garantas individuales que implican la proteccin frente a la autoridad. No debe perderse de vista que esta idea es el eje central que caracteriza al Estado constitucional. Ahora bien, el derecho positivo ha clasificado las garantas individuales. Para clasificar en trminos generales las garantas individuales se dispone de dos criterios fundamentales: uno que parte del punto de vista de la ndole formal de la obligacin estatal que surge de la relacin jurdica que implica la garanta individual, y otro que toma en consideracin el contenido mismo de los derechos pblicos subjetivos que de la mencionada relacin se forman en beneficio del sujeto activo o gobernado. De esta forma encontramos que las garantas pueden ser: Garantas de igualdad. Garantas de propiedad. Garantas de libertad. Garantas sociales. Garantas de seguridad jurdica. De esta forma, las garantas individuales han sido la parte medular del sistema jurdico mexicano. Si bien su antecedente histrico se remonta a la influencia liberal en el Estado mexicano, mediante el cual algunos derechos subjetivos se vinieron heredando desde la propia

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Constitucin de Cdiz, cierto tambin lo es que sera hasta la Constitucin de 1857 cuando se estipula un apartado especial que consagraba las garantas y el primer medio de defensa denominado Juicio de Amparo. La teora de la divisin de poderes y sus desafos. El historiador Polibio en la antigua Grecia expona que el poder se divida de manera interdependiente en tres rganos del Estado: los cnsules (el poder en la preparacin de la guerra y de las operaciones) daban un status de monarqua; los miembros del senado(encargados de intervenir en las cuentas del erario y de todas las entradas y gastos e investigar delitos) aportaban el elemento aristocrtico; y finalmente, el pueblo, (nico rbitro en la asignacin de los honores y castigos) que contaba con autoridad propia en el Estado de derecho democrtico17. Para Polibio a partir de esta divisin de poderes y funciones era posible instrumentar fcilmente los mecanismos de colaboracin o de estorbo. Cuando un peligro comn provena del exterior, los poderes se unan y el peligro era vencido rpidamente. Igualmente eficaz era este sistema mixto de gobierno cuando se trataba de obrar al interior y fijar los lmites entre los rganos ya que por estar cada uno vinculado con los otros y moderados en su accin, no poda obrar con violencia y por iniciativa propia. Aos ms tarde John Locke18 (siglo XVII) comentando acerca de la divisin de poderes hiso una distincin entre poder legislativo (el de mayor poder, con el lmite del respeto a la ley natural), poder ejecutivo (que cumple los mandatos del legislativo y aplica las leyes, incluyendo la funcin judicial dentro de este poder) y el poder federativo (encargado de las relaciones exteriores y la seguridad). Locke daba por supuesto que el poder legislativo es supremo en el gobierno, aunque admita la posibilidad de que el ejecutivo participara en la creacin de las leyes, siendo ambos poderes limitados. El poder legislativo no puede nunca ser arbitrario, ya que ni siquiera el pueblo que lo establece tiene tal poder; no puede gobernar mediante decretos impremeditados, ya que los hombres se unen para tener un derecho y unos jueces conocidos; no puede tomar la propiedad de los individuos sin el consentimiento de stos, cosa que Locke interpreta como el equivalente al voto de la mayora; y no puede delegar su poder legislativo, ya que este se encuentra de modo inalterable en las manos en que lo ha colocado la comunidad. A partir de Locke, la diversidad de rganos y la clasificacin de funciones por la necesidad exclusiva de especializacin o de divisin de trabajo, pasa a ser un elemento secundario. "Surge como una razn superior de dividir el poder, la necesidad de limitarlo, a fin de impedir su abuso. De este modo, la divisin de poderes lleg a ser y sindolo contina hasta la fecha, la principal limitacin interna del poder pblico, que halla su complemento en la limitacin externa de las garantas individuales"19. Lo que interesa en Locke es que defienda ya la utilidad de la separacin de algunos poderes, cree que el legislativo y el ejecutivo se encuentran a menudo separados, y en justificacin de su aserto asegura que pudiera ser tentacin harto grande para la humana fragilidad, y para las personas que tienen el poder de hacer las leyes, tener tambin en su mano el poder de ejecutarlas, con lo cual pudieran ellas eximirse en su obediencia, y sentirse inclinadas, ya al iniciarlas, ya al hacerlas, ya al cumplirlas, a su propia ventaja.

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Por otro lado Montesquieu seala que "hay en todo Estado, tres clases de poder: la potestad legislativa, la potestad ejecutiva de las cosas que dependen del Derecho de gentes, y la potestad ejecutiva que depende del derecho civil. Por la primera de ellas, el prncipe o el magistrado crean leyes para un cierto tiempo o para siempre, y corrige o abroga aquellas que ya estn hechas. Por la segunda hace la paz o la guerra, enva embajadas o las recibe, establece la seguridad y toma medidas para prevenir las invasiones. Por la tercera castiga los crmenes o juzga las diferencias entre los particulares. A esta ltima se le denomina la potestad de juzgar; y a la otra, la potestad ejecutiva del Estado. Cuando se renen en una misma persona o en el mismo cuerpo de magistratura la potestad legislativa y la potestad ejecutiva, no existe libertad, ya que cabe el temor de que el mismo monarca o el mismo senado puedan hacer leyes tirnicas para ejecutarlas tirnicamente. Todo estara perdido si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de principales, o de nobles, o de pueblo, ejercieren estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones publicas y el de juzgar los crmenes o las diferencias de los particulares" La libertad queda garantizada mediante este desmembramiento del poder, que incluso trasciende en la organizacin del ms peligroso de los tres as nacidos, el Legislativo, el cual desdobla en las Cmaras. Y como corolario a la doctrina no solo una divisin del poder nico, sino tambin una separacin e independencia de los tres poderes estatuidos, iguales entre s ya que de lo contrario se habra frustrado el sistema mecnico de frenos y contrapesos, de equilibrio, que ha de producir aquel resultado venturoso. Sin embargo, esta teora de la divisin del poder ha sufrido transformaciones importantes por el hecho de que no es una separacin rgida de los poderes, sino porque cada vez se presentan nuevos desafos al Estado frente a actividades que requieren la vigilancia de un poder distinto a los poderes clsicos. Nos estamos refiriendo a los rganos autnomos que tienen una categora especial dentro del derecho constitucional, precisamente porque rompen con la teora clsica de la divisin de poderes y el contexto en el que surgen ha variado, pues mientras en Europa se da como parte de la evolucin de las instituciones a nivel supranacional, en Amrica Latina est ligada a los procesos de consolidacin de la democracia. Los rganos autnomos son estructurados en trminos organizacionales y administrativos con facultades de reglamentacin. A pesar de que existe una variedad de tareas y su implementacin ha sido a raz de los aos 80s, lo cierto es que adquieren una relevancia sui generis que surge por la atencin posible a temas como los de carcter electoral, derechos humanos, econmicos, de fiscalizacin, entre otros. Sin embargo, la autonoma es funcional y su composicin (nombramiento de funcionarios) y sostenimiento (asignacin de recursos) depende casi siempre de unos de los poderes del Estado. Es decir, la autonoma se convierte en el elemento principal que marca su naturaleza jurdica. Por tanto, la defensa de dicha autonoma radica en la funcionalidad del rgano frente al Estado mismo. A este respecto Bruce Ackerman sostiene que la vigilancia de algunas funciones del Estado no puede seguir en manos de la burocracia, es decir, problemas como el de la corrupcin no pueden ser vigilados por los propios polticos. Para ello, considera que una Constitucin democrtica debera sealar la existencia de rganos autnomos que busquen enfrentar y vigilar las tendencias corrosivas del Estado. Funciones como la fiscalizacin de recursos pblicos

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(incluidos los electorales), de proteccin de derechos fundamentales, de revisin constitucional, de poltica econmica, de procuracin y administracin de justicia, son tan solo algunos ejemplos de que el Estado debe encomendar esas funciones a rganos totalmente distintos a los clsicos poderes. La construccin del poder supervisor de la integridad con carcter autnomo debera ser la ms alta prioridad para los autores de las constituciones modernas. Este nuevo poder debera estar investido con atribuciones e incentivos para dedicarse a la vigilancia contina25. De ah que la creacin de rganos constitucionales autnomos sea un verdadero reto para el derecho constitucional. VI. Cuestiones fundamentales en el constitucionalismo local y la proteccin de los derechos humanos Los desafos del constitucionalismo local son variados especialmente tratndose de aquellos temas que involucran la defensa de los derechos fundamentales o de control constitucional. La justicia constitucional local ha adquirido relevancia en los ltimos aos, sin embargo, el principio de su definitividad o las formas en que sta se presenta cuestionan su funcionalidad. Y es que a pesar de que resulta un nuevo paradigma el hecho de que las Constituciones locales gocen de supremaca en su respectivo orden, lo cierto es que dicha supremaca queda sujeta al examen que de ella se haga frente a la Constitucin federal. Los medios de control local surgieron ante la necesidad de que el poder judicial de la entidad correspondiente pudiera pronunciarse respecto a alguna interpretacin que se requiriera, ello derivado a la negativa de la Corte (en el caso Elpidio Fontes de 1990 la Corte decidi no intervenir en cuestiones de constitucionalidad local) de conocer sobre cuestiones locales. Adems, la propia Corte sostuvo que su intervencin de centra en aquellos casos en que la Constitucin local afecta el pacto federal, es decir, cuando va ms all de la supremaca de la Ley fundamental o vulnera un derecho fundamental. Esta idea nos determina dos puntos: primero, la defensa del principio de supremaca en los mbitos local y estatal, prevaleciendo el segundo sobre el primero y, segundo, la proteccin y defensa de los derechos fundamentales slo pueden ampliarse no restringirse. Habra que considerar de qu manera el principio de definitividad es efectivo, es decir, cuando se presente un medio de control local y en la sustanciacin o resolucin se vulnere directamente un derecho fundamental o el propio pacto federal. El control constitucional es optativo? Opera el principio del per saltum? Cul es la eficacia real del control local cuando el federal permite restituir algn derecho violado? Debe agotarse el medio de control local antes de acudir a la Suprema Corte? Estas problemticas ponen sobre la mesa del debate los lmites que los tribunales constitucionales encontraran respecto al anlisis del principio de supremaca. No es un asunto sencillo, sino ms bien polmico cuya delimitacin se sujeta al control de la constitucionalidad federal, pues no es casual que los rganos estatales hagan a su arbitrio la aprobacin o ejecucin de leyes inconstitucionales amparadas en el principio de supremaca local. Otros temas importantes en el mbito local son la remocin o inamovilidad de magistrados y la integracin de los tribunales constitucionales. Es un hecho que este punto en el mbito local queda casi siempre sujeto a la voluntad del gobernante en turno. Si la remocin acontece como deporte sexenal no puede ser del todo confiable un trabajo que implique un control constitucional serio y, seguramente la intervencin de la Suprema Corte se convertir en una

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necesidad. Sin embargo, tambin es cierto que la inamovilidad debe ir acompaada de una carrera judicial slida que justifique la especializacin jurisdiccional. La remocin o inamovilidad de magistrados tanto en el mbito local como federal (ministros) podra darse en distintos escenarios. Por ejemplo, la designacin podra correr a cargo del propio poder judicial y no ser propuesto por el ejecutivo o bien, las propuestas no tendran por qu depender de la votacin mayoritaria de los grupos parlamentarios. Realmente ms all de remover o no a un justiciable, lo que est en juego es la imparcialidad de los rganos constitucionales, su autonoma, su capacidad para cogobernar sin que ello implique complicidad con el ejecutivo. Es interesante el debate y cada uno de los temas aqu planteados depender en la medida en que el derecho constitucional asuma un papel con mayor compromiso en la construccin y consolidacin democrtica, en el que las instituciones deben comprometerse con su actuacin imparcial y no con intereses creados desde el momento en que se constituyen.

DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO MUSULMN Y EL DERECHO MEXICANO. Me parece un tema importante a tratar pues se desenvuelve ms que nada sobre la religin (que como es bien sabido esta ha influenciado en gran parte la conducta del hombre ocasionado grandes conflictos desde poca atrs). El derecho musulmn se encuentra integrado por el islam (que es la religin), en este se engloba al derecho, a la moral y las reglas de trato social para formar su estilo de vida que deben de respetar y obedecer. Como es bien sabido el derecho mexicano se encuentra integrado por la un gran nmero de normas jurdicas, adems que a diferencia del derecho musulmn, en el derecho mexicano la moral as como la religin se encuentran separadas del derecho, pero no hay que olvidar que la moral y la religin forman sus propias reglas de conducta. Se toman en cuenta estas reglas de conducta por la costumbre no porque sean obligatorias sino mas bien porque la sociedad te lo reprimira y no el derecho. Es por estos puntos que la sociedad mexicana choca con el derecho musulmn y se nos hace algo malo y fuera de lo comn, pero hay que pensar que para ellos tambin es mala nuestra forma de vida, pues cada uno tiene su ideologa y su estilo de vida.

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INDICE
ORIGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO EL DERECHO MUSULMAN PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO MUSULMAN RITOS MUSULMANES IMPORTANCIA DEL IDJMA PARA EL DERECHO MUSULMAN EL FIQH Y LA SOCIEDAD MODERNA CARACTERISTICAS DEL DERECHO MUSULMAN DERECHO MUSULMAN Y DERECHO CANONICO ADAPTACION DEL DERECHO MUSULMAN AL MUNDO MODERNO LA COSTUMBRE LA CONVENCION ESTRATAGEMAS JURIDICOS Y FICCIONES INTERVENCION DEL PRINCIPE APLICACIN DEL DERECHO MUSULMAN EN LOS PAISES MUSULMANES ORGANIZACIN JUDICIAL CARACTERISTICAS DE LA EVOLUCION CONTEMPORANEA CODIFICACION EN LOS PAISES MUSULMANES CODIGOS RECIENTES DECADENCIA DE LAS JURISDICCIONES TRADICIONALES DIVERSIDAD DE LOS DERECHOS ACTUALES APORTACION PARTICULAR DE LOS MUSULMANES MOVIL E INTENCION LEY CONSTITUCIONAL ESCRITA DERECHO INTERNACIONAL UNIVERSAL TRATADOS GENERALES DEL DERECHO MUSULMAN FILOSOFIA DEL DERECHO LAS SANCIONES LA LEGISLACION ADMINISTRACION DE LA JUSTICIA CONCLUSION

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