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TEODORO MOMMSEN

DERECHO PENAL ROMANO

PROLOGO
Estn perfectamente conformes, tanto los jurisconsultos como los historiadores y los fillogos, en que no existe una ciencia del derecho penal romano. Mi deseo, y hasta cierto punto tambin mi esperanza, es que el presente libro llene el vaco que tan a menudo se siente. Que las tentativas hechas anteriormente en este sentido no hayan sido enteramente coronadas por el xito, se debe en parte a la falta ms o menos accidental de objetivo, de fin adecuado y de los necesarios requisitos previos para conseguirlo. Si se quiere que el derecho penal del sacro romano Imperio, la Carolina y lo construido despus sobre estas bases queden incluidos en semejante estudio, en tal caso, la manera como se procede puede hacer imposible la realizacin de lo que se pretende, que es exponer el derecho de los romanos. Pero aun limitado el examen al derecho romano tradicional, hay que advertir que para hacer una exposicin cientfica del mismo es necesario, no solamente incluir en ella aquella parte del derecho privado que se refiere a los delitos, sino tambin, y principalmente, compenetrar y organizar en un solo cuerpo de doctrina el derecho penal y el procedimiento penal. Sin entrar ahora a examinar si la separacin entre el derecho civil y el procedimiento civil romanos ha sido o no beneficiosa para estas disciplinas, lo que podemos asegurar es que el derecho penal, sin el procedimiento penal, es un mango de pual sin hoja, y el procedimiento penal, sin el derecho penal, es una hoja sin mango. Debe aadirse que el derecho penal ocupa un lugar intermedio entre la jurisprudencia y la historia. Para muchosfillogosha sido difcil, en este orden de estudios, tratar cuestiones de jurisprudencia, y para muchos juristas lo ha sido el tener que enfrascarse en estudios filolgicos, aun solamente en aquella extensin que les era indispensable. El derecho criminal romano es una parte de la jurisprudencia romana; pero en ninguna otra estn tan indicadas como en esta las investigaciones histrico-arqueolgicas. No me hubiera yo aventurado a acometer esta empresa, si no hubiese podido apoyarme al efecto en mi Derecho pblico romano; as que el presente trabajo debe ser considerado como una

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PRLOGO

continuacin y un complemento de la obra citada, sin embargo de que difiere de ella en el mtodo, y de que no concluye como ella en Diocleciano, sino en fustiniano. Ciertamente, el hecho de reunir en un solo organismo cientfico el derecho penal y el procedimiento penal aumenta el horizonte del estudio en manera considerable, y, por otra parte, la circunstancia de que hayamos de perseguir, hasta cierto punto, la evolucin jurdica romana a travs de un perodo de mil aos, es otro motivo que dificulta y estorba grandemente asila investigacin como la exposicin. Por lo cual me he visto constreido, no solamente a pasar por alto muchas particularidades de los tiempos posteriores, tal y como las presentan sobre todo las colecciones de constituciones, sino tambin a abreviar todo lo posible la generalidad de las discusiones y esclarecimientos. No he repetido las exposiciones casusticas que se encuentran en las fuentes, sobre todo en lo relativo a los delitos privados y al adulterio. No pocas cuestiones generales, como las tocantes al dolo y ala culpa, pertenecen al derecho comn, y por eso aqu solamente puede hablarse de ellas en los reducidos lmites que lo consiente el derecho penal. A menudo, el jurisconsulto echar de menos lo jurdico y el investigador de asuntos histricos la historia; pero quiz, tanto el primero como el segundo, encuentren aqu lo que necesiten fuera del crculo de su propia competencia. He tratado tambin de acomodarme en cierta medida a las fuentes; no me ha sido posible hacer lo mismo con la literatura moderna. La necesidad es un motivo jurdico de exculpacin. Si el libro se hubiera escrito con sentido de controversia, se habra evitado sin duda muchos defectos que contiene, se habra librado de ciertas lagunas, y, en general, hubiera satisfecho bastante ms en el detalle. Pero entonces habra alcanzado, cuando menos, doble extensin de la que tiene, siendo as que ya en la forma presente gustar tan poco al lector como le gusta al autor. Y, sobre todo, es seguro que no habra llegado a verse concluido. Todo pasa, incluso el hombre. Ha de serle concedido al escritor contar con el plazo de vida que an puede restarle. Tengo que dar las gracias a los seores Carlos Binding, Otn Hirschfeld y Ernesto von Simson por haber corregido las pruebas, y al ltimo tambin por haber tomado sobre s la tarea de hacer el ndice de materias; si aun con esto no faltaran errores, no es poco el trabajo que me han ahorrado.
T. MOMMSEN

Charlottenburgo, 29 de agosto de 1898.

NDICE GENERAL
LIBRO PRIMERO

NATURALEZA Y LIMITES DEL DERECHO PENAL


CAPTULO I

LUGAR DE LA PENA EN EL ORGANISMO DEL DERECHO


PAG

Concepto del derecho penal. Bases ticas. Carcter unitario. Extensin. Divisin.Terminologa: noxa; crimen; delictum; y supplicium; datnnum; poena 3
CAPTULO II

LA PUNICIN DOMESTICA Sumisin al jefe de familia. Relaciones con el poder de la comunidad.Esclavos.Hijos de familia. Mujeres.Vestales. Delitos? Formas de penalidad?Procedimiento penal.? 11
CAPTULO III

DERECHO DE LA GUERRA Derecho de la guerra y derecho de la paz. El derecho de la guerra en general. Delitos militares. Penas militares. Tribunal militar 18
CAPTULO IV

LA COERCICIN DE LOS MAGISTRADOS Limitaciones del poder de los magistrados dentro de la ciudad. Desaparicin de los delitos religiosos.Coercicin ilimitada con-

NDICE GENERAL PG.

tra las mujeres y los actos no delictuosos. Concepto de la coercicin limitada. Coercicin plena y semiplena. Sobre todo contra la desobediencia. Procedimiento instructorio. Coercicin ilimitada de los magistrados no sujetos a provocacin. Coercicin capital de los magistrados patricios: delitos militares. Delitos internacionales.Prdida de la libertad. Coercicin capital de los tribunos del pueblo. Flagelacin. Destierro. Prisin.Confiscacin.Multas impuestas por los magistrados. Multas plebeyas. Prendacin.Procedimiento de apelacin. 24
CAPTULO V

LA LEY PENAL Y LA EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ROMANO


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La pena y la ley penal.Restricciones impuestas al ejercicio de la magistratura. Desaparicin de la situacin primitiva de cosas. Comienzos del derecho penal pblico. Los ms antiguos delitos pblicos. Extensin del derecho penal pblico a las perturbaciones de la paz general. Comienzos del derecho penal privavado. Procedimiento de la composicin, propia del derecho privado.Lmites de la composicin obligatoria en el derecho de las Doce Tablas. Trasformacin posterior de las penas privadas. Los magistrados que ejercan la coercicin y los que juzgaban.El procedimiento por quaestiones., Procedimiento criminal de la poca del Imperio 36
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CAPTULO VI

/ L A PERSONA Condiciones de la pena. La persona. Incapacidad para delinquir: los esclavos y los animales.Incapacidad para ser penados: los muertos. Los desterrados. Destierro del deudor, destierro del delincuente. Interdiccin del agua y el fuego. Colectividades. Nios.Enfermos mentales.Exclusin de pena cuando se ejerce un derecho. Desigualdad jurdica existente entre el ciudadano y el no ciudadano; entre los libres y los esclavos; relaciones entre el seor y el esclavo.Desigualdad jurdica en favor de la magistratura suprema 46

NDICE GENERAL

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CAPTULO VII

LA VOLUNTAD
PAG.

La voluntad contraria a la ley. Conocimiento del hecho. Infraccin de la ley a sabiendas: dolus. Infraccin de la ley por descuido: culpa. Relaciones de la ley penal con la ley moral. / Ignorancia de la ley penal 60
CAPTULO

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EL HECHO El hecho contrario a la ley.Concepto del hecho del derecho privado. Concepto del hecho del derecho pblico.Concurso de varias personas en un delito;Equiparacin de los coautores; igual punibilidad de los mismos. Disposicionesexcepcionales. 66
,J

TULO IX

EFICACIA DE LA LEY PENAL POR RAZN DE LAS PERSONAS Y DEL LUGAR La administracin de justicia del Reino. Hechos punibles cometidos contra los romanos en el extranjero.Hechos punibles cometidos en el territorio romano. Extradicin de los delincuentes extranjeros. Convenios modificadores de las reglas generales celebrados por el Estado
ZAP] APTULO X

y 72

DESIGUALDAD E IGUALDAD JURDICA EN EL REINO ROMANO El derecho del Reino y el derecho de la ciudad.Jurisdiccin territorial de las ciudades sometidas y de los prncipes clientes. Relaciones entre el derecho de las ciudades itlicas y el romano.El derecho municipal de la mitad griega del Imperio. Los tribunales romanos en sus relaciones con el derecho no r o m a n o / - El ius gentium penal.Tolerancia del gobierno romano con respecto al derecho local. Igualdad jurdica conse-

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NDICE GENERAL PAG.

cutiva a la extensin del derecho de ciudadano romano. El derecho general del Reino en los ltimos tiempos 79
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CAPTULO XI
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4oBRE LA LEGISLACIN PENAL ROMANA


La costumbre antehistrica. Formulacin y reduccin a escritura de las leyes. La ley de las Doce Tablas. Las posteriores disposiciones especiales. Las leyes Julias relativas a los juicios. Estancamiento de la legislacin desde Tiberio hasta Dioclecia^ no. Legislacin de los tiempos posteriores 88
LIBRO SEGUNDO

LAS AUTORIDADES PENALES


/CAPTULO I

LOS MAGISTRADOS Y EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO La facultad de juzgar, atributo de la magistratura. Ojeada general acerca de las formas del procedimiento penal/ Conocimientos jurdicos de los magistrados. Los consejeros de los magistrados.El cortejo del gobernador provincial. Los ase- y sores en la poca del Principado 95 7*
/

CAPTULO II

EL PROCEDIMIENTO PENAL PBLICO EN QUE SOLO INTERVENAN LOS MAGISTRADOS El procedimiento penal que sustanciaba y resolva el magistrado/ sin intervencin de los Comicios, dentro y fuera de la ciudad. Carcter extraordinario del procedimiento penal de fuera de la ciudad. Procedimiento por perduelin, por poner en peligro la seguridad pblica y por abusar de la autonoma.La quaestio. Lugar donde deba celebrarse la audiencia.Procedimiento contra los ausentes.Trminos. Defensa. Consejo 101

NDICE GENERAL
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/CAPTULO III

EL PROCEDIMIENTO PENAL EN QUE INTERVENAN EL MAGISTRADO Y LOS COMICIOS


PG.

Competencia de los magistrados en materia criminal: competencia de los cnsules; de los duumviros para la perduelin; de los cuestores; de los tribunos del pueblo; de los ediles; de los magistrados en general; del pontfice mximorIndivisibilidad de la facultad de juzgar.El tribunal del pueblo'Procedimiento ante este tribunal: diei dictio; anquisitio; sentencia; provocatio; votacin de la ciudadana. Interrogacin al Senado.Significacin poltica del tribunal del pueblo.Desaparicin del tribunal del pueblo 107
CAPTULO IV

EL PROCEDIMIENTO PRIVADO POR CAUSA DE DELITO El procedimiento civil por causa de delito. La institucin del jurado.Formas de interponer la demanda.Iudex, arbitrx, recuperatores.Tribunal de triumviros.El primitivo iudidum publicum 123
CAPTULO V

EL JUICIO POR JURADO BAJO LA PRESIDENCIA DE UN MAGISTRADO El procedimiento penal de los tiempos posteriores: iudidum publicum.Quaestio.-Accusatio.Reus. Introduccin de las quaestiones por medio de leyes especiales.El derecho general de interponer accin en la quaestio. Ordo iudiciorum publicorum y crimina extraordinaria. Acuerdos del pueblo para casos particulares.Extensin del horizonte de las quaestiones por razn del lugar y de las personas. La medida penal en el procedimiento por quaestiones.Clases de delitos a que se aplicaba este procedimiento.Los diferentes tribunales en particular.Los pretores encargados de la presidencia. Los quaesitores presidentes. La presideijcia en cada quaestio concreta.Funciones del presidente.Los jurados y sus condiciones de capacidad por razn de clase social. Listas especiales de jurados para cada quaestio en particular.Causas de incapacidad. Formacin del tribu-

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NDICE GENERAL PG.

nal del jurado para cada causa concreta. Propuesta y recusacin.Sorteo.Edicin.Segundo sorteo.Nmero de jura- J dos. Decadencia y desaparicin del juicio por jurado 129
CAPTULO VI

EL PROCEDIMIENTO PENAL MUNICIPAL Tribunales de fuera de la ciudad.Las prefecturas itlicas. Origen del municipio romano dentro de la ciudadana comn. Jurisdiccin de los magistrados de los municipios de ciudadanos romanos. El procedimiento municipal privado por causa de delito.El procedimiento municipal en que intervenan el magistrado y los Comicios.El iudicium publicum municipal. La potestad penal de los municipios en la poca del Principado 151
CAPTULO VII

EL DERECHO PENAL DE LOS GOBERNADORES DE LAS PROVINCIAS Origen y evolucin del cargo de gobernador de provincia. Ttulo e imperium del gobernador.Demarcacin territorial del gobernador.Jurisdiccin del gobernador de provincia en materia civil. Procedimiento civil ante el gobernador. Coercicin del gobernador en defecto del derecho penal.Jurisdiccin del gobernador en materia criminal en la poca del Principado. Atribuciones penales del gobernador de provincia con relacin a los no ciudadanos y con relacin a los ciudadanos. Cmo la administracin de justicia de la capital era aqu complementaria. El derecho de la espada del gobernador de provincia.Delegacin de la potestad penal del gobernador de provincia: a los magistrados inferiores a l; a los adjuntos; al iudex pedaneus privado . 156
CAPTULO

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PROCEDIMIENTO PENAL EN QUE INTERVENAN LOS CNSULES Y EL SENADO El procedimiento penal senatorial de la poca del Principado. Competencia del tribunal de los cnsules con el Senado. Rea-

NDICE C,ENI\RAL

XV

PG.

ciones con los cnsules y el emperador. Cognicin.Tribunal libre.Procedimiento. Delegacin.Apelacin.Tribunal del Seiiado en casos de guerra durante los ltimos tiempos de la Repblica. Antijuridicidad del procedimiento. La lucha por el derecho en estado de guerra. El derecho en estado de guerra durante el Principado 170
CAPTULO IX

EL TRIBUNAL DEL EMPERADOR EN LA POCA DEL PRINCIPADO 1. El tribunal del emperador en persona y el tribunal ulico. Fundamento jurdico de la potestad judicial del emperador. Competencia del tribunal del emperador. Tribunal libre.Tribunal excepcional.Procedimiento. Administracin de justicia por el emperador en persona. El consilium imperial. Los praefecti praetorio. Independencia del tribunal ulico 177 2. Los delegados imperiales.Facultad del emperador para delegar libremente su potestad penal. Delegacin especial. El derecho de la espada del gobernador de provincia. El prefecto de la ciudad. Praefectus annonae y praefectus vigilum. Procuratores 182 3. La apelacin. Apelacin de las resoluciones del mandatario al emperador que le haba dado poderes. Apelacin al emperador, fundada en la potestad suprema del mismo 186 ^. Peticiones al emperador 188
CAPTULO X

TRIBUNALES DE FUNCIONARIOS CREADOS POR DIOCLECIANO La Monarqua de los tiempos posteriores. Administracin de justicia por el emperador en persona. Demarcaciones territoriales de los tribunales de primera instancia. Demarcaciones territoriales de los tribunales de apelacin. Apelacin a los prefectos de la ciudad, a los procnsules y al emperador. Delegacin especial. Consulta al emperador 190

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NDICE GENERAL

CAPTULO XI

AUTORIDADES PENALES DE CLASE


PG.

Procedimiento criminal contra los senadores; contra los soldados; contra los subalternos.Tribunales sacerdotales de la poca pagana.Tribunales sacerdotales de los cristianos.''La correccin eclesistica. Legislacinde la Iglesia. Ejercicio de la potestad correccional de la Iglesia.Penas eclesisticas. Lmites de la competencia de los tribunales del Estado en relacin con los de la Iglesia. Intercesin sacerdotal en el procedimiento i penal 194
CAPTULO XII

EL SERVICIO DE SEGURIDAD Instituciones de seguridad del Estado. Autoridades encargadas de la seguridad en la poca republicana. El arresto pblico.El encadenamiento. La crcel del Estado.Tratamiento de los presos.El arresto libre.Autoridades municipales encargadas de la seguridad: en Italia; en Egipto; en las provincias occidentales; en el Asia Menor. El servicio municipal de seguridad.Puestos militares de seguridad durante el Principado en Roma, en Italia y en las provincias. Puestos militares. Competencia de los comandantes de estos puestos. Arresto militar. Empleo de los soldados como policas.Frumentarii. Agentes in rebus. - Curiosi 201
CAPTULO

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MEDIOS COACTIVOS EMPLEADOS PARA INCOAR Y PARA SUSTANCIAR LAS CAUSAS CRIMINALES Los medios coactivos del procedimiento penal. Citacin personal. Prehensin. Requisicin. Prisin preventiva.Constitucin de fianza.Limitacin del uso de la detencin para instruir el proceso, durante la poca republicana; reproduccin del mismo en los tiempos del Principado. Citacin por medio de edictos.Procedimiento penal contra los ausentes.Procedimiento en rebelda durante el Principado 213

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NDICE GENERAL PAG.

contrectacin; limitacin a las cosas muebles; enriquecimiento del ladrn; dao al robado.Tentativa. Las partes en el proceso por hurto. Complicidad y coparticipacin. Procedimiento. Registro domstico. Procedimiento por hurto. Causa capital. Procedimiento de composicin. Infamia.Inadmisibilidad de la herencia y de la prescripcin de la accin de hurto. Reivindicacin por parte del robado. Condictio furtiva 457 II. Hurto entre cnyuges (actio rerum amotarum) 470 III. Hurto de bienes pertenecientes a los dioses (sacrilegium) o al Estado (peculatus). Las leyes sobre el sacrilegio y el peculado. Concepto del sacrilegium. Concepto del peculado.Procedimiento capital en casos de sacrilegio y de peculado. Accin de peculado contra los herederos. Prescripcinde la accin de peculado 471 TV. Hurto de cosechas 477 V. Hurto cualificado, de la poca imperial 477 VI. Hurto de herencias 480 Vil. Usurpacin del derecho dominical (plagium). Concepto del plagio. Pena del plagio.Venta de nios 482
CAPTULO IX
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OFENSA PERSONAL "INIURIA

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Significado corriente de la voz iniuria. Legislacin relativa a la injuria. Ofensa personal. Concepto de la personalidad. Injuria causada con las manos, segn el derecho de las Doce Tablas. Injuria personal, segn el derecho de tiempos posteriores. Limitacin de la facultad de interponer accin por injuria, segn el derecho de tiempos posteriores. Casos particulares de injuria que produca accin. Autorizacin del magistrado para ejercer la accin de injuria. Intervencin de la intencin en la ofensa personal, como requisito para que naciera accin de injuria. Injuria indirecta. Acciones por injuria, correspondientes a los depositarios de la potestad. Tentativa. Complicidad. Procedimiento penal pblico por causa de cnticos injuriosos; penalidad de los mismos.Procedimiento privado y pena en causa de injuria: segn el derecho de las Doce Tablas; segn el edicto.Intervencin de los magistrados para fijar la cuanta de la suma que haba de pagar el reo como pena. El juicio por jurado. Pena pecuniaria. Infamia 484

NDICE GENERAL LIBRO TERCERO

XVII

EL PROCEDIMIENTO PENAL
CAPTULO I

LAS FORMAS DE PROCEDIMIENTO PENAL


PG.

Formas fundamentales de procedimiento.El originario procedimiento por cognicin. Evolucin del procedimiento penal ante los Comicios.Denegacin del mismo. Aparicin del procedimiento acusatorio.El principio del mismo; libertad de entablar la demanda.La cognicin durante el Principado.Casos de cognicin en el derecho penal de los tiempos posteriores. Relaciones entre la acusacin y la cognicin en estos mismos tiempos 223
CAPTULO II

COMPETENCIA, LUGAR Y TIEMPO EN QUE SE CELEBRABAN LOS JUICIOS Carcter de generalidad de la responsabilidad criminal; suspensin de esta responsabilidad mientras los magistrados estaban en funciones. Competencia. Competencia general de los tribunales superiores. Lmites de la competencia de los iudicia privata y de los iudicia publica de la ciudad. Competencia de los tribunales de fuera de Roma.Competencia por razn del domicilio. Competencia por razn del lugar donde se hubiera cometido el hecho.Concurrencia de varias autoridades penales. Local donde el tribunal funcionaba. Publicidad del procedimiento penal y exclusin de la misma. - Basilicae. Tribunalia. Procedimiento de plano. Auditora y Secretaria. Tiempo en que los tribunales haban de actuar.Vacaciones judiciales. Horas de audiencia 234
CAPTULO III

LAS PARTES Y LA ASISTENCIA JURDICA EN EL PROCEDIMIENTO ACUSATORIO El acusador, como representante de la comunidad. Procedimiento acusatorio en inters propio del acusador.Motivos ge-

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NDICE GENERAL PG.

nerales para no reconocer el derecho de acusar. Resolucin del magistrado acerca del derecho de acusar. Concurrencia de acusadores; regulacin de la misma por el magistrado.Exclusin de la representacin en el procedimiento penal. Al acusador no se le permita servirse de procuradores ni abogados. La asistencia jurdica en la defensa. Estado de la abogaca. Lmites de la acumulacin de acciones; admisibilidad de la misma, tratndose de acciones dirigidas contra la misma persona; reunin en un mismo proceso de los hechos punibles cometidos por diferentes personas; inadmisibildad de las acumulaciones en el procedimiento acusatorio 241
CAPTULO IV

EL COMIENZO DE LA ACUSACIN Interposicin de la accin: petitio; accusatio; postulatio; hominis delatio; inscriptio. Juramento de calumnia. Intervencin del acusado; in ius vocatio; sacramentum; interrogatio Zege. Desaparicin de la intervencin del acusado. Consecuencias del momento en que quedaba establecida la acusacin.Vestidos de luto. Plazo para interponerla accin. Consecuencias del delito en cuanto a los derechos honorficos.Trasmisin de la accin penal a los herederos.Litiscontestacin criminal.Regulacin por el magistrado de la instruccin preparatoria llevada a cabo por el acusador. Constitucin del tribunal del jurado. Juramento de los jurados.Fijacin del da para la vista. Sealamiento de un nuevo da.Orden en que se conoca de las causas 249
CAPTULO V

LOS MEDIOS DE PRUEBA Exclusin de prueba legal en el procedimiento penal A. Las declaraciones y el testimonio de los hombres libres.Manifestaciones de los hombres libres. Personas legalmente excluidas de ser testigos. Declaraciones forzosas en el antiguo procedimiento criminal pblico.Medios coactivos que podan ponerse en prctica en el procedimiento penal en que solo intervena el magistrado para obligar a prestar declaracin.Inadmisi259

NDICE GENERAL

XIX PG.

bilidad del tormento en la poca republicana; empleo del mismo durante el Principado. El derecho del acusador para citar a los testigos. Testimonio judicial y testimonio extrajudicial... 260 B. Las declaraciones y el cuasitestimonio de los no libres. Manifestaciones hechas por los esclavos. Hasta qu punto poda obligarse a los esclavos a prestar declaracin. Inadmisibilidad de las declaraciones de los esclavos en perjuicio de su seor. El tormento en las declaraciones de los esclavos 266 C. El registro domiciliario y la incautacin de papeles 269
CAPTULO VI

EL PERODO DE PRUEBA t u r s o del procedimiento probatorio en el juicio por acusacin. Continente pasivo del magistrado y de los jurados. Instauracin del procedimiento probatorio; ampliacin; comperendinanacin. Citacin a las partes y a los jurados. Las diversas formas de introduccin de la prueba testifical. Los discursos preparatorios de las partes. Tiempo de los discursos.Literatura de los discursos.Prctica de la prueba. Indagatoria del acusado.Examen de los testigos.Declaraciones de los esclavos. Presentacin de documentos probatorios. Plazos para la prueba. Eficacia de la instauracin sobre la prctica de la prueba. Duracin del procedimiento 271
CAPTULO VII

LA SENTENCIA Conviccin judicial.La negativa del acusado y el juramento de purgacin. La confesin del acusado. Confesin implcita.Apreciacin de las manifestaciones hechas por terceras personas. Consejo antes de dictar sentencia. Pronunciacin del fallo. Votacin verbal y por escrito en el juicio por jurados.Recuento de votos. Contenido del fallo de los jurados. La sentencia penal en el procedimiento donde no intervena ms que el magistrado. Absolucin. Irreformabilidad de la sentencia en el procedimiento acusatorio 278

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NDICE GENERAL

CAPTULO

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OBSTCULOS AL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL O A LA EJECUCIN DE LA PENA


PG.

L Extincin de la accin penal pendiente (abolifio). Muerte del juez encargado de la causa o del autor. Abandono del proceso penal. Anulacin legal del mismo 287 II. Exenciones personales de la persecucin penal. Exencin del procedimiento penal Amnista 289 III. El derecho de asilo. El asilo romuliano. El derecho griego de asilo. Derecho de asilo derivado del culto al emperador. El derecho cristiano de asilo 290 IV. La intercesin y la apelacin de la poca republicana. Concepto de la intercesin. Formas de la misma. Lmites de la intercesin penal.Unin de la intercesin con la reformacin en los tiempos de la Repblica 292 V. La apelacin de la poca imperialFundamento jurdico de la apelacin de la poca imperial. Lmites de la apelacin. Curso de de la misma. Efecto anulador y efecto reformador de la apelacin 297 VI. La gracia con suspensin de la eficacia jurdica de la sentencia penal, o sea la provocacin a los Comicios. Concepto de la provocacin a los Comicios.Modalidades de esta provocacin. Peticin de gracia 300 VIL - La provocacin al jefe del ejrcito 303 VIII. La reposicin de las cosas a su anterior estado. Admisibilidad e inadmisibilidad del levantamiento de la condena penal. Procedimiento de nulidad contra el fallo de los jurados. Casacin legislativa de las sentencias penales con fuerza ejecutoria.Reposicin de las cosas a su anterior estado en la poca del Principado. Contenido de la restitucin 304 IX. - Prescripcin del proceso penal 308
CAPTULO IX

PENAS A LOS ACUSADORES Aparicin de las penas a los acusadores 310 I. Interposicin de la acusacin a sabiendas de que era infundada {calumnia).La calumnia criminal. Concepto de la misma. Procedimiento por calumnia. Penas por calumnia: infamia. / Talin. Calumnia criminal fuera del juicio penal ordinario 311

NDICECENKRAI.
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XXI PG.

II. Desistimiento injustificado de la acusacin {tergiversatio). Desistimiento de la acusacin. Procedimiento. Penalidad.... 314 III. Connivencia (praevaricatio). Connivencia. Forma procesal. Penas 315
CAPTULO X

PREMIOS A LOS DENUNCIANTES Y A LOS ACUSADORES Carcter excepcional de las recompensas a los denunciadores. Exencin de pena por denuncia. Premios al denunciador en el procedimiento criminal. Premios al magistrado que instrua procesos en favor de la comunidad. Premios a los particulares que interponan demandas civiles en favor de la comunidad. Premios al actor en el procedimiento acusatorio.Procedimiento para la concesin de los premios 317
CAPTULO XI

LA PROTOCOLIZACIN Aparicin de los documentos de los magistrados. Denominacin de los mismos. Formacin del protocolo. Forma y contenido del protocolo. Custodia del protocolo 322

LIBRO CUARTO

DE LOS DELITOS EN PARTICULAR Introduccin. Las clases de delitos. Lmites entre el derecho penal y otras esferas jurdicas. Las clases de delitos en el ms antiguo derecho penal.Valor de las mismas bajo el aspecto del derecho sustantivo y bajo el del derecho procesal. Las clases de delitos en el derecho penal de los tiempos posteriores.Mritos y defectos del derecho penal romano. Estudio cientfico del derecho penal romano.Las Doce Tablas.El derecho pretorio. El derecho civil. Elaboracin del sistema de cada una de las quaestiones.Sistema tradicional de los delitos 329

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NDICE GENERAL

CAPTULO I

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EL DELITO CONTRA EL ESTADO PERDUELLIO", "CRIMEN MAIESTATIS INMINUTAE

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PAG.

Perduellio.Maiestas. otae'Pea. El delito contra el Estado en la ms antigua legislacin. Leyes sobre las quaestiones. Relaciones del delito contra el Estado con los dems delitos. Codelincuencia. Consumacin. Elementos constitutivos del delito contra el Estado, en general. Ojeada de conjunto sobre los distintos casos particulares 341 I. Tratos punibles con el enemigo. Desercin. Abandono de Roma. Traicin.Quebrantamiento del destierro 347 11.Atentados contra la Constitucin. Atentados contra la Constitucin de la Repblica. Atentados contra la Constitucin plebeya. Conducta de la Monarqua con el procedimiento por atentados a la Constitucin 349 III. Violacin de las obligaciones de los magistrados y de los sacerdotes. Delitos de las autoridades. Delitos de los sacerdotes. Delitos de los mandatarios pblicos 352 IV. Violacin de las obligaciones polticas de los ciudadanos. Delitos de los ciudadanos. Delitos militares. Rebelin. Otros delitos de los ciudadanos 355 V. Violacin de las obligaciones religiosas de los ciudadanos. Delitos contra la religin en la poca pagana. Actos obligatorios del culto. Ofensas a la religin nacional y a la religin de Reino. El judaismo. El credo cristiano. El maniquesmo. Medidas de polica contra los abusos religiosos 359 VI. - Ofensas personales a los magistrados de la comunidad. Ataques a la vida de los magistrados patricios o de los plebeyos. Asesinato del emperador.Injurias a los magistrados. dem al emperador 366 Autoridades para conocer de los delitos de lesa majestad. Desigualdades en la penalidad.Pena diferente en los casos de perduelin y en los delitos de lesa majestad.Pena del delito contra el Estado 370
CAPTULO II

HEREJA Y NO CRISTIANISMO Abolicin de la religin nacional.La iglesia cristiana del Estado, Rgimen eclesistico de la poca imperial.Hurto en las iglesias.

NDICKG-NKRAI.

XXIII PAG.

Profanacin de las iglesias. Blasfemia. El delito contra la religin en el cristianismo. Concesin de privilegios civiles a los cristianos ortodoxos 377 L Los cristianos heterodoxos. Concepto de la heterodoxia. Consecuencias penales de la heterodoxia ,. 381 II. Los paganos. El paganismo.Consecuencias penales del paganismo. Procesos de hereja 384 III. Los judos 386
CAPTULO III

EL HOMICIDIO Y LOS DELITOS ANLOGOS A EL Parricidium. Homicidium. El ms antiguo procedimiento para el homicidio. El homicidio como delito pblico. Quaestio para el homicidio. La ley Cornelia sobre el homicidio. Excepciones: Muerte impune de los esclavos; de los hijos de familia; en estado de necesidad; en caso de guerra; en el extranjero; segn el antiguo derecho, de los individuos ex lege; segn el derecho posterior, de los enemigos de la patria; de los que quebrantaran el destierro; de los desertores; por va de suplicio; de la adltera y de su cmplice. Supresin de la condicin ex lege .. 388 Dolus. Tentativa. Complicidad. Clases de delitos admitidos por la ley sobre el homicidio 397 I. Asesinato violento y salteamiento (crimen inter sicarios).Asesinato violento. Robo de caminos. Procedimiento por homicidio contra la servidumbre de la vctima. Pena del homicidio 399 II. Abuso del procedimiento capital. Violacin, por los magistrados, del derecho de provocacin. Abuso del derecho de jurado.Abuso del testimonio 400 III. - Envenenamiento y delitos afines. Aborto provocado. Filtro amoroso. Castracin. Circuncisin 402 IV'.Homicidio por hechizo y magia.Punibilidad de los magos de mala fe. Elementos constitutivos de la magia.Pena de la magia.. 404 V. Homicidio de parientes {parricidium) .-. 405 VI. Incendio intencionado y delitos cometidos en un naufragio 406 Formas del procedimiento por homicidio. Procedimiento por cognicin. Procedimiento por homicidio contra la servidumbre, como obligacin de los herederos de la vctima. Procedimiento por cognicin en caso de homicidio cometido por la servidumbre.Penalidad del homicidio 406

XXIV

NDICE GENERAL

CAPTULO IV

LA COACCIN "VIS"
PAG.

Vis y metus. Coaccin lcita. Reglas legales acerca de la coaccin.Elementos constitutivos de la coaccin punible.Sedicin.Dao causado violentamente en la propiedad y apropiacin violenta. Comunidad punible.Abuso de cargo o demandato pblico. Encarcelamiento y estupro. Ofensas a los embajadores.Auxilio en caso de quebrantamiento del destierro.Violacin de sepultura. Defensa propia.Procedimiento por coaccin 410
CAPTULO V

FALSEDADES Y ESTAFAS Falsificacin. Estafa 418

I. Las Doce Tablas. Casos particulares del ms antiguo derecho penal 419 II. Falsificacin de testamentos y de moneda y otros delitos anlogos.La ley Cornelia sobre falsificacin.Falsificacin de testamento.Falsificacin de documentos. Falsificacin de metales y de moneda. Cohecho judicial y otros delitos afines. Falsificacin del parentesco o de la condicin o rango social. Falsificacin de pesas y medidas. Procedimiento. Pena 420 III. Cohecho procesal 424 v IV. Acciones subsidiarias por causa de injusticias (dolus, stellionatus).Accin civil extraordinaria por causa de fraude.Accin criminal por causa de stellionatus 424
CAPTULO VI

DELITOS SEXUALES l. Unin entre parientes (incesto) e impedimentos matrimoniales. La prohibicin del matrimonio entre parientes en el derecho antiguo. La prohibicin del matrimonio en tiempos posteriores.La prohibicin del matrimonio en la poca imperial. Elementos constitutivos del incesto. Procedimiento en el incesto.Pena del incesto 427

NDICE GENERAL

XXV PG.

II. Ofensas al pudor de la mujer (adulterium, stuprum). La punicin domstica sobre la mujer. El procedimiento privado y el pblico por atentados al pudor en la poca de la Repblica.La ley de Augusto sobre el adulterio. Mujeres excluidas del cumplimiento de las prescripciones relativas al pudor. Concepto del matrimonio permitido y protegido.Estupro y adulterio. Elementos constitutivos de este delito. Procedimiento por causa del adulterio.Penas del adulterio 431 III. Rufianismo (lenocinium) 437 IV'. Matrimonio deshonroso 438 V. -Bigamia 438 Vl.-Rapto 439 Vil.-Pederasta 439
CAPTULO VII

ACEPTACIN DE DDIVAS Y EXTORSIONES EJECUTADAS POR AGENTES Y FUNCIONARIOS PBLICOS "CRIMEN PECUNIARUM REPETUNDARUM" Carcter gratuito de las prestaciones de los ciudadanos. Aceptacin de dinero por los procuradores. Aceptacin de dinero por los magistrados.Las leyes de repetundis.Limitacin del ejercicio de la accin de repetundis en la poca republicana al orden de los senadores. Extensin del ejercicio de la accin de repetundis en tiempo de los emperadores a los funcionarios pblicos en general. Elementos constitutivos del delito de repetundis. Aceptacin de ddivas.Apropiacin indebida. Extorsin. Concusin. Cohecho. Delitos cometidos en materia de impuestos. Denegacin de la capacidad para ejecutar actos de comercio. Otros delitos de repetundis. Accin civil para pedir la devolucin. Particularidades jurdicas de esta quaestio. Medida penal. Accin contra los herederos. Accin contra terceras personas. Prescripcin 441
CAPTULO

VIII
/ /

SUSTRACCIN DE LA PROPIEDAD "FURTUM

l.Hurto de bienes privados.Hurto de bienes privados.Preceptos legislativos. Elementos constitutivos de este delito:

NDICE GENERAL

XXVII

CAPTULO X

DAOS
PAG.

Daos del derecho pblico y del privado . 498 L Daos en los templos 499 II. Daos en los sepulcros. Proteccin de las sepulturas en el ms antiguo derecho. Accin pretoria por violacin de sepultura. Multas por violacin de sepultura en la poca de los emperadores.Sustanciacin penal de este delito en los tiempos posteriores 500 III. Daos en la propiedad pblica. Procedimiento capital en caso de remocin de lmites, segn el ms antiguo derecho. Procedimiento por multas en causas de remocin de lmites. Dao en acueductos 504 IV. Daos en la propiedad privada (damnun iniuria). Los daos segn el derecho privado. Requisito de la accin.Violacin de la propiedad. Accin del propietario. Concepto del dao en la propiedad.Presencia o, ausencia de dolo en el daador. Inexistencia de la responsabilidad.Tentativa.Complicidad. Procedimiento. Penas. Procedimiento noxal. Trasmisin hereditaria y prescripcin de la accin 507 V. Acciones por daos anlogos a las estudiadas.Daos causados por animales. Accin por causa de derribo de rboles. Muerte de un hombre libre. Daos en el cuerpo de un hombre libre. Incendio, segn el derecho de las Doce Tablas. Abuso de la adstipulacin. Seduccin de esclavos. Tenencia de animales peligrosos. Daos por cosas arrojadas. Homicidio culposo, segn el derecho de tiempos posteriores. Incendio, segn el derecho de tiempos posteriores. Daos cualificados . 512
CAPTULO XI

ABUSO DE LOS DERECHOS

518

I. Intrusiones en el campo pblico 520 II. Incumplimiento de las obligaciones correspondientes a los poseedores de inmuebles. Obligaciones de los poseedores de inmuebles.Prohibicin de tener hornos crematorios y tejares dentro de la ciudad. Prohibicin de tener sepulcros dentro de la ciudad. Restricciones al derecho de demoler casas. Obligaciones de los que queran edificar junto a la va pblica 521

XXVIII

NDICE GENERAL PAG.

III. Usura de dinero 523 TV. Usura de grano y de mercaderas 524 Y. Abuso de los derechos industriales y mercantiles 525 VI. Abuso del estado civil Prdida de la libertad por infringir la prohibicin de tener un determinado domicilio; por venderse fraudulentamente como esclavo para participar del precio; por concubinato de una mujer libre con un esclavo. Revocacin de la manumisin por causa de ingratitud. Revocacin de la emancipacin por causa de ingratitud 526 VIL Usurpacin de estado civil Usurpacin de la libertad. Usurpacin de la ingenuidad. Usurpacin de la ciudadana... 528 VIII. Atentados contra las buenas costumbres de la Repblica 530 IX. Ganancias provenientes del juego 530 X. Adivinacin 531 XI.Abusos electorales (ambitus, sodalicia). Ambitus. Prohibiciones legales. Elementos constitutivos del ambitus. Asociacin. Coitio. Ley sobre los sodalicios.Procedimiento. Pena .. 533 XII.Abuso del derecho de asociacin 539 XIII. Abuso de las denuncias fiscales 540 XIV. Oirs contravenciones 542 o I ) Irregularidades en el ejercicio de funciones pblicas 543 o 2 ) Irregularidades en el ejercicio del cargo de jurado 544 o 3 ) Contravenciones de diferentes clases 545
CAPTULO XII

CONCURRENCIA DE ACCIONES PROVENIENTES DE DELITO Inadmisibilidad de la concurrencia de diversas formas de procedimiento.Admisibilidad de la concurrencia de acciones provenientes y de acciones no provenientes de delito, as como tambin de la concurrencia de varias acciones provenientes de delito pero con diferente fundamento. Inadmisibilidad de la concurrencia en caso de que las acciones tuviesen igual fundamento iConcurrencia de acciones provenientes de delitos pblicos con otras provenientes de delitos privados.Concurrencia de penas criminales extraordinarias con penas privadas 547

NDICE GENERAL LIBRO QUINTO

XXIX

LAS PENAS
CAPTULO I

LA PENA
PG.

Concepto de la pena. La coercicin y la judicacin. Injerencia del derecho de penar el jefe de familia en la esfera de la punicin pblica. Proscripcin de los medios coercitivos. Terminologa: poenfl. Fundamentacin jurdica de la pena impuesta por el Estado: autoauxilio de la comunidad, anlogo al ejercicio de la punicin domstica, autorizada por la costumbre. La pena pblica como acto sacral. Sacratio sin culpabilidad penal. La pena privada como venganza autorizada por el Estado o como acto de composicin. Ejecucin pblica y ejecucin privada de la pena.Medios penales. La pena capital. Nombres comunes a todas las penas no capitales. La ley penal y la sentencia penal. Cuadro general de los medios penales 553
CAPTULO II

LA PENA DE MUERTE Denominacin. Plazo para la ejecucin. Tiempo en que deba ser ejecutada. Lugar de la ejecucin. Ejecucin con intervencin del magistrado y ejecucin en que el magistrado no intervena. Oficiales de los magistrados. Formas de la ejecucin en que intervenan los magistrados. Decapitacin con el hacha. Crucifixin.Saco. Muerte por el fuego. Decapitacin con la espada. Ejecucin en espectculos populares.Suplicios de las mujeres y ejecucin en la crcel. Ejecuciones en que no intervenan los magistrados. Precipitacin de una roca.Ejecucin domstica. Muerte que se daba el reo a s mismo.Ejecucin popular. Evolucin histrica de la pena de muerte en Roma 563
CAPTULO III

PRDIDA DE LA LIBERTAD Privacin de la libertad por causa de la comunidad.Privacin de la libertad en el procedimiento privado. Vuelta del liberto

XXX

NDICE GENERAL PG.

a la esclavitud.Prdida de la libertad, como pena accesoria, durante el Principado. Servus poenae


CAPTULO IV

582

INGRESO EN ESTABLECIMIENTOS PBLICOS Pena de minas. Trabajos forzados. Escuelas de gimnasia


CAPTULO V

585

PRDIDA DEL DERECHO DE CIUDADANO Pena accesoria en los casos de perduelin; en los de condena a la deportacin; en los trabajos forzados 588
CAPTULO VI

LA CRCEL
+

Arresto para la ejecucin. Aplicacin del arresto domstico a los esclavos, por causa de delitos pblicos 591
4

CAPTULO VII

EXPULSIN Y CONFINAMIENTO Separacin y expulsin de la comunidad durante la poca republicana. Evolucin de la relegatio. Formas de relegacin es. tablecidas por Sila y por los emperadores. Aumento de la relegacin administrativa.Proscripcin de la relegacin con respecto a los individuos no libres, y limitacin del empleo del confinamiento a los que tuvieran bienes de fortuna.Lmites territoriales de la relegacin. Expulsin.Interdiccin de Italia. Confinamiento.Deportacin.Duracin de la relegacin.Penalidad en caso de quebrantar la relegacin. Relacin entre las varias formas de la relegacin y las penas personales y patrimoniales. Lugar de la relegacin en el derecho penal 594

NDICE GENERAL

XXXI

CAPTULO

VIII

PENAS CORPORALES
PAG.

La mutilacin corporal en el derecho privado. La mutilacin en el procedimiento penal pblico. Castigos corporales: fustes y flagella. Los castigos corporales como pena accesoria. Los castigos corporales como pena principal 605
CAPTULO IX

PRIVACIN DE DERECHOS CIVILES Desigualdades en la condicin jurdica de los ciudadanos 608 I. Privacin del derecho de sepultura y de la buena memoria. Juicio capital. Prohibicin de sepultar el cadver.Duelo por los condenados a muerte. Extincin de la memoria 608 II. Intestabilidad. La intestabilidad segn el Cdigo de las Doce Tablas. La intestabilidad en los tiempos posteriores 610 III. Infamia por causa de delito 612 IV. Incapacidad, por causa de delito, para adquirir cargos pblicos y para ser senador 615 V. Declaracin de incapacidad para realizar actos pblicos y privados, fundada en causa por delito. Prdida del sacerdocio. Prdida del cargo pblico. Incapacidad para negocios privados . 618
CAPTULO X

CONFISCACIN TOTAL O PARCIAL Confiscacin del patrimonio. Limitacin de esta confiscacin en favor de los hijos del condenado.La confiscacin de bienes como pena accesoria en los casos de perduelin, en los de prdida de la libertad y en los de relegacin 620
CAPTULO XI

INDEMNIZACIONES PECUNIARIAS Clases de estas indemnizaciones 624

XXXII

NDICE GENERAL PG.

I. Indemnizaciones impuestas por el magistrado con los Comicios. Imposicin de la pena pecuniaria pblica.Modalidades de la misma 625 II. Acciones pretorias para pedir una indemnizacinfija.Lasmultas fijadas por la ley. Demanda en juicio civil. Importe de las indemnizaciones fijas 627 III. Acciones pretorias para pedir indemnizaciones estimatorias. Realizacin por el magistrado de las confiscaciones y de las multas impuestas en beneficio de la comunidad. Toma de posesin de los bienes confiscados. Fianza. Addictio. Empleo de la coercicin. Concurso. Incautacin del sacramentum. Percepcin de las indemnizaciones pecuniarias impuestas por los ediles. Ingreso de los dineros procedentes de indemnizaciones en las cajas de los templos.Ingreso de esas mismas indemnizaciones en la caja del emperador.Injerencia de los funcionarios de Hacienda en el manejo de los dineros procedentes de multas penales 629
CAPTULO XII

- DESIGUALDADES LEGALES EN LA IMPOSICIN DE LAS PENAS Y ARBITRIO JUDICIAL Desigualdades penales entre libres y esclavos.Igualdad jurdica de los hombres libres durante la poca republicana.Desigualdad jurdica de los hombres libres durante el Principado. Clases privilegiadas: senadores; caballeros; soldados y veteranos; decuriones. Honestiores y plebeii. Privilegios penales 637 Proscripcin del arbitrio judicial en el antiguo derecho. El arbitrio judicial en el procedimiento penal pblico de los plebeyos.El arbitrio del juez en el procedimiento penal privado de la poca republicana. El arbitrio judicial en el derecho de los emperadores. Motivos determinantes del arbitrio judicial 641 Cuadro general de penas, en su relacin con los delitos, durante los tiempos del Principado 647

LIBRO PRIMERO

NATURALEZA Y LMITES DEL DERECHO PENAL

7 T

Mnmmpn

CAPTULO I

LUGAR DE LA PENA EN EL ORGANISMO DEL DERECHO

Vamos a exponer en este libro el derecho y el procedimiento penales de la comunidad romana, desde sus comienzos hasta la legislacin de JUSTINIANO. La ciencia jurdica de los romanos divida el sistema total del derecho en dos mitades, a saber: en derecho pblico, esto es, el referente a los organismos y rdenes interiores de la comunidad, y a sus relaciones con los dioses, con otros Estados y con los miembros pertenecientes a la comunidad misma, organismos y rdenes a los que esta daba vida; y en derecho privado, que comprenda los organismos y rdenes tocantes a la situacin jurdica de los particulares individuos que formaban parte de la comunidad y a las relaciones de unos con otros, relaciones que determinaba y regulaba la propia comunidad. De aquel sistema total jurdico partieron las concepciones romanas en general, concepciones simtricas, proporcionadas; el llamar ius al orden jurdico, iudicium a la condena, (ab)solvere a la absolucin, indica que estas varias cosas eran partes de un mismo todo. El derecho penal reconoca como base el concepto de obligacin moral, en cuanto el Estado haba tomado sobre s la misin de ponerlo por obra. Una obligacin moral cuya observancia prescribe el Estado es una ley penal; la inobservancia de tal precepto es el delito; el mal que impone el Estado a aquel que no ha observado la prescripcin es la pena. El delito se considera como borrado por la pena, con lo que se restaura el orden pblico. La concepcin de que la pena hace cesar la culpa, concepcin que apenas se encuentra en el derecho penal ya desarrollado, dominaba de un modo absoluto en los comienzos del derecho penal, as en el pblico como en el privado: cuando no se conoca ninguna otra manera de castigar pblicamente al vivo sino la muerte, y toda ejecucin era un sacrificio expiatorio ofrecido a la divinidad ultrajada; cuando el derecho penal privado tuvo origen obedeciendo a la doble idea de la retribucin {talio) y de la indemni-

NATURALEZA Y LMITES DEL DERECHO PENAL

zacin (damnum, poena), entonces fue una realidad viviente y poderosa la consideracin del delito y de la pena como deuda y pago, como extincin de la culpa por el padecimiento. En el derecho penal se hallan incorporadas, formando un todo unitario, de una parte, las obligaciones morales del hombre frente al Estado a que pertenece, y de otra parte, sus obligaciones morales frente a otros hombres. La jurisprudencia romana no conoci ni pudo conocer esta unidad; el procedimiento penal que se verificaba ante los Comicios y el magistrado perteneca al derecho pblico, mientras que el procedimiento ante los jurados para conocer de los delitos perteneca al derecho privado. Sin embargo, no pudo renunciarse a la organizacin unitaria del derecho penal. El elemento fundamental de la ley moral violada, y la consiguiente necesidad de la retribucin llevada a cabo por el Estado, lo incluan lo mismo la una que la otra de las dos esferas dichas, y parece que la diferencia entre ellas, relativa a si esta retribucin haba de hacerse por medio del procedimiento pblico, con intervencin de los rganos polticos, o por el procedimiento privado, era una diferencia meramente exterior y accidental; de la propia suerte que es imposible hacer depender el modo de estudiar cientficamente el hurto de la circunstancia de que el mismo revista la forma de peculado o la de jurtum, o de que en tiempos posteriores se empleara en su procedimiento la accin civil de hurto o la cognitio del magistrado, y de la propia manera que es imposible dividir las injurias, segn que su conocimiento correspondiera a los Comicios, o al gran tribunal de los jurados, o a los jurados privados. Que a pesar de la diferencia y separacin de los procedimientos, la ciencia jurdica romana consider y organiz desde luego los conceptos fundamentales del delito y de Ja pena como dos esferas de principios jurdicos comunes, que se completan recprocamente y que forman el trmino opuesto al de los principios jurdicos que no hacen relacin al delito, nos lo demuestra no tan solo el estudio de los delitos particulares, los cuales no se nos presentan de un modo vivo y completo hasta que surge Ja separacin y delimitacin entre el derecho pblico y el privado, sino tambin la notable leyenda (que pertenece probablemente a los ltimos tiempos de la Repblica), segn la cual las dos referidas esferas estuvieron reunidas en otro tiempo, hasta que, reinando Servio Tulio, se instituy el tribunal romano del jurado. Adems de la materia que vamos a exponer aqu, existan, pues, el derecho poltico o del Estado, el derecho religioso o sacral, el derecho referente al patrimonio de la comunidad o derecho fiscal, segn se le denomin en los tiempos posteriores del Imperio, y, finalmente, todo el derecho privado, la materia de libertad y del estado de no libertad, del matrimonio y de la casa, de lo mo y lo tuyo, con exclusin de las

LUGAR DE LA PENA EN EL ORGANISMO DEL DERECHO

reclamaciones hechas por los particulares lesionados, las cuales tuvieran su fundamento en la culpabilidad moral. Bien puede decirse que esta delimitacin del derecho penal, sobre todo en una esfera definida por abstraccin y no por tradicin cientfica, no se realiz sin cierta violencia y sin cierta sutileza. El derecho del Estado, especialmente la organizacin de las magistraturas, era condicin previa tanto para el derecho penal pblico como para el privado, y con frecuencia hay que estarse remitiendo a l o penetrando en el campo del mismo de un modo expreso. El procedimiento penal pblico formaba originariamente una parte integrante del derecho sacral, en cuanto el mismo, segn se demostrar en el captulo primero del libro quinto, tenda a la expiacin por parte de la comunidad, concepcin esta de la cual se libr seguramente desde poca temprana el procedimiento criminal. Si los impuestos y las aduanas, cosas pertenecientes al derecho patrimonial de la comunidad, no los encontramos incluidos en el derecho penal, es preciso conceder, en cambio, como se ver en el correspondiente captulo del libro quinto, que entre la pena pecuniaria establecida por la ley y los impuestos no exista ninguna diferencia intrnseca, y que la lnea divisoria que entre ellos se estableca en materia procesal era perfectamente arbitraria. Finalmente, en cuanto toca al derecho privado de crdito, la diferencia entre el deudor de dinero y el ladrn tena sin duda un fundamento en la misma naturaleza de las cosas; pero a una separacin rigorosa entre ambas esferas solo puede llegarse por medio del derecho positivo, y singularmente aplicando la regla, segn la cual a los herederos solo se les trasmitan los crditos no provenientes de delitos. Esta delimitacin fue hecha con suma precisin, y sin gran dificultad podemos nosotros tomarla como base para nuestro estudio. En el procedimiento penal, donde no se diferencian esencialmente las reclamaciones de ndole privada procedentes de delitos y las no procedentes de delitos, solamente puede tratarse con brevedad de las originadas por delitos privados. Nuestra exposicin del derecho penal ha sido dividida en cinco libros, el primero de los cuales trata de la naturaleza y lmites del derecho penal; el segundo, de las autoridades penales; el tercero, del procedimiento penal; el cuarto, de los varios delitos en particular, y el quinto, de las varias penas en particular. Se ha prescindido de la peligrosa divisin en perodos; as, que en cada captulo se halla reunido todo cuanto de la materia hay que decir en todos los tiempos. La divisin en preceptos jurdicos y realizacin del derecho, o, como suele decirse, en derecho sustantivo y procedimiento, divisin que desde el punto de vista cientfico es difcil siempre, se presenta como inadecuada sencillamente por lo que a las materias criminales se refiere, y no es lo que menos me ha estorbado para la conveniente organizacin

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NATURALEZA Y MITES DEL DERECHO PENAL

literaria del trabajo. Y no hay duda de que, en parte, debe atribuirse a esto mismo el hecho de que a ningn jurista le satisfaga el derecho penal romano. La fijeza formal e ideal de conceptos fundamentales que es caracterstica del derecho privado romano, no se trasmiti sino en limitada medida a la ms importante parte del derecho penal, a la parte ms importante con mucho, o sea a la del derecho penal pblico; sobre todo, el delito ms antiguo, y el que en todo tiempo tuvo mayor importancia, el crimen contra el Estado, se distingui siempre por la falta de fijeza y determinacin, siendo los Comicios con el magistrado quienes lo definan y quienes a su arbitrio sealaban la correspondiente pena. Con todo, el derecho penal romano no es meramente un complemento necesario del derecho pblico de aquel pueblo, sino que su conocimiento es tambin indispensable para explicarse uno y tener perfecta conciencia del derecho privado de Roma. Podemos aadir aqu lo que desde el punto de vista lexicogrfico cabe decir respecto de los conceptos generales y fundamentales del delito y de la pena. El abismo existente entre los dos crculos del derecho penal, entre el pblico y el privado, abismo que no fue propio exclusivamente de los tiempos primitivos, sino que de hecho nunca lleg a colmarse, y que no debemos olvidar ni velar, se manifiesta claramente en la carencia que se advierte, sobre todo en el antiguo derecho (y que vamos ahora a poner de manifiesto), no ya de conceptos generales, pero s de expresiones generales. No hay duda de que el delito en general se design antiguamente por medio de una denominacin, que lo mismo se aplicaba a los comprendidos en la esfera del derecho pblico que a los comprendidos en la del derecho privado, y que no era privativa de ningn delito en particular. Esta denominacin fue la de noxa o noxia; la primera era la forma antigua, pero el uso fue haciendo que predominara la segunda. El valor de ambas era el mismo, a saber: tanto segn su trasparente derivacin, como segn el uso que de ellas se haca, significaban dao, y, por lo tanto, eran adecuadas para abarcar los delitos de las dos referidas esferas, en cuanto el dao poda ser inferido tanto al Estado como a los particulares. Pero, en sentido tcnico, dicha voz noxa o noxia solamente era aplicable al delito cuando vena a hacerse responsable de l, no el delincuente mismo, sino un tercero, el cual, para librarse de esta responsabilidad, o pagaba el dao causado noxam sarctre o entregaba en propiedad al daado el ser o individuo que haba producido el dao noxae {=ob noxam) dar. As aconteca, de un lado, en los casos de ultraje o agravio internacional, cuando el Estado romano entregaba al ciudadano culpable a la otra comunidad o Estado perjudicado, y por otra parte, en los casos de delitos privados, advirtiendo, no obstante que se aplicaba tal denomi-

LUGAR DE LA PENA EN EL ORGANISMO DEL DERECHO

nacin predominantemente a los daos causados por los hombres en las cosas, y que se fue dejando de emplear con respecto a los daos en las cosas causados por animales, y al hurto. Cuando se persegua personalmente al autor de un delito, este no era una noxa; por consiguiente, la perduelin y el homicidio no entraron nunca dentro de este concepto; noxius no era el que cometa un delito, sino el que verificaba dicha entrega a causa de un delito. No se conoca una condena penal a la entrega por noxa, sino que esta representaba en el derecho pblico un expediente o recurso de que se echaba mano para librar a la comunidad de la punicin divina a que se haba hecho acreedora, y en el derecho privado, un subterfugio a que se acuda para librar al demandado de la condena de que tena que responder por un individuo que se hallase sometido a su potestad. Prescindiendo de las expresiones ajenas a la lengua jurdica, podemos decir que para denominar el delito haba dos palabras con alguna pretensin de valor tcnico, y que a la vez eran de un uso y de una aplicacin generales: las palabras crimen y delictum. Crimen, de \pvew> cerner, esto es, cribar y separar, es la voz que sirve para designar el objeto que hay que cribar, lo mismo que semen designa lo que hay que sembrar. La criba, lo que sirve para cribar, es cribrum. La injusticia, prescindiendo del acto de su persecucin ante los tribunales, no se llamaba crimen, como tampoco se llamaba as el acto de hacer valer ante los tribunales una pretensin que no incluyese una injusticia. La aplicacin inmediata de tal significacin a la administracin de justicia es comn a la lengua latina con sus hermanas. Crimen representa aqu la inculpacin de una injusticia; es, pues, una voz procesal; es el asunto que se presenta ante el juez para que lo resuelva. En vista de esta procedencia, lxicamente comprobada, y en vista del uso, tanto de expresiones griegas afines a estas, como tambin de las dems expresiones latinas pertenecientes a la misma cepa, apenas cabe duda de que, primitivamente, crimen, lo mismo que iudicium y legis acio, y en general todas las voces referentes a las contiendas jurdicas, abrazaban todo el campo del derecho en general, y servan para designar la accin o demanda, cualquiera que fuese la especie de esta. Pero con el uso adquiri la palabra de que tratamos un colorido tico, significando, no ya la inculpacin de una injusticia, sino la inculpacin de un delito. Nunca se aplic la palabra crimen a la accin o demanda de carcter puramente patrimonial, sino que se concret a la esfera de los delitos; pero aqu se hizo uso de ella, tanto con respecto a los delitos privados, como tambin y con mucha mayor frecuencia con relacin a los delitos pblicos. Con este carcter de generalidad se sirvi de ella la ciencia jurdica de la poca del

NATURALEZA Y LMITES DEL DERECHO PENAL

Imperio, igual que se sirve la ciencia de nuestros das; sin^mbargo, la voz sinnima de ella, delictum, de que ahora vamos a tratar, ha llegado a adquirir antes carta de naturaleza en el uso cientfico. Lo que sucedi con la palabra crimen, pero solo en poca posterior y de un modo incompleto, sucedi desde luego, y con mejor resultado, con la palabra delictum. La cual indica propiamente el acto de resbalar, la comisin de una falta y, puesto que la encontramos frecuentemente empleada ya por PLAUTO, sin relacin a un hecho penal concreto que conmueva todos los fundamentos de la moralidad comn, y con un valor tico, es perfectamente adecuada para designar en el derecho penal el delito como tal. En el lenguaje corriente, se aplicaba tambin indistintamente a los delitos pblicos y a los privados, para diferenciarlos rigurosamente del auxilio jurdico no punible. No tena colorido alguno retrico, y por lo mismo era muy apropiada para el uso cientfico. Pero, segn todas las probabilidades, en la ciencia jurdica misma no se introdujo desde luego, ni adquiri toda su generalidad hasta poca muy posterior. Parece que desde el momento en que ocuparon un lugar en el sistema del derecho civil las acciones penales, lo cual aconteci a principios del Imperio, se emple esta palabra genrica para designarlas, y desde entonces se form sin el menor trabajo la denominacin comn de delicia privata. Todava en la coleccin de disposiciones legales justinianea, no encontramos la fusin exterior en un solo cuerpo de las acciones privadas con las pblicas, fusin que no aparece hasta los digestos del mismo emperador. Pero en el uso de la palabra tenemos ya la prueba de que se haba sentido el carcter unitario del derecho penal largo tiempo antes que se verificase esta unin exterior. Siempre, sin embargo, resulta ser un hecho caracterstico el de que no lleg a elaborarse una voz cientfica para denominar el delito, sino en poca avanzada y despus de luchas y dificultades. El trmino correlativo del delito es el de su retribucin, pero ordenada y ejecutada por el Estado, o sea la pena. Mas tambin este concepto fue elaborndose y adquiriendo un sentido general poco a poco, y solo en tiempos posteriores, y por virtud de una traslacin muy extraa, vino a existir una expresin de valor general y reconocido en semejante materia. Los grados o etapas que al efecto conviene tomar en cuenta no podemos exponerlos convenientemente en este libro sino en parte, al tratar de la punicin domstica; en parte tambin los estudiaremos en el libro cuarto, sobre todo al ocuparnos del hurto, y en parte en el quinto, al hablar de la pena de muerte y de las penas pecuniarias. Ahora vamos a recoger lo ms esencial, y singularmente lo que a la terminologa se refiere.

LUGAR DE LA PENA EN EL ORGANISMO DEL DERECHO

Desde el momento en que existe la comunidad, existe tambin la posibilidad de que algn miembro de ella la cause dao por medio de un acto propio, y existe, por consecuencia, la necesidad de que el Estado reclame la correspondiente retribucin de este dao. La lengua de los romanos no tuvo palabra alguna que sirviera para designar de un modo general y oficial esta circunstancia. La ejecucin del culpable, o sea el supplicium, puede considerarse sin duda como tal con relacin a los tiempos primitivos, supuesto que en el ms antiguo procedimiento ante los Comicios con el magistrado no se conoca ninguna otra pena ms que el suplicio. Pero tan pronto como fueron trasladadas de la esfera de la coercicin a la del derecho penal las multas o indemnizaciones en animales y en dinero, cosa que aconteci en poca bien temprana, comenz a sentirse la falta de una palabra que tradujera exactamente el ampliado concepto de la pena pblica. Todava en mayor grado se careca de terminologa precisa en el campo del derecho penal privado. El cual tena por base el pensamiento fundamental de la retribucin justa y aprobada por la comunidad, retribucin que se realizaba inmediatamente en forma de pena capital o de talin, o bien en cualquiera otra con la que el perjudicado se mostrase conforme. No tenemos noticia de ninguna expresin comn o genrica que abrazase todas las penas privadas en esta grandsima extensin de su concepto, concepto que el derecho de las Doce Tablas nos presenta ya debilitado, y el cual qued pobablemente trasformado del todo no mucho tiempo despus. La solucin o pago de la deuda contrada por el delito privado, solucin que evidentemente fue potestativa en un principio, pero que ya en las Doce Tablas se hallaba prescrita para la mayor parte de los delitos de esta clase en forma de pago pecuniario obligatorio, se denominaba damnum en la antigua lengua jurdica, palabra que, etimolgicamente, significaba entrega o donacin, y que se empleaba especialmente como sustantivo en relacin con los delitos privados, a lo menos cuando se trataba del hurto y del dao en las cosas. Damnum era, pues, el dinero, la donacin que entregaba el demandado al demandante en concepto de expiacin, de pago de un delito. Por el contrario, cuando se trataba de igual donacin o pago por causa de lesiones corporales, las Doce Tablas se servan de la palabra griega iroivr> referente a los prstamos. Luego que a todos los delitos privados se aplic el sistema de la prestacin o pago pecuniario obligatorio, dej de usarse con relacin a los mismos una de las palabras que servan para designar dicho pago, y probablemente dej de usarse porque no se senta ni perciba bien claramente el valor originario que corresponda a la voz relativa a los prstamos; entonces ya qued como palabra nica para designar todo concepto de punicin o pago en general la voz poena, sin distinguir entre las pblicas y las

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NATURALEZA Y LMITES DEL DERECHO PENAL

privadas e incluyendo en tal concepto las indemnizaciones por los daos procedentes de los delitos. Dicha voz poena se aplicaba en tal sentido lo mismo en el lenguaje tcnico que en el usado en la conversacin ordinaria. La adquisicin de este sentido amplio por la palabra que nos ocupa es la prueba decisiva de que los delitos en general fueron incorporados en un solo sistema, y es el mejor signo de que el derecho penal romano vino a constituir realmente un todo unitario. No podemos determinar con precisin cundo comenz a adquirir la voz poena este amplio significado; lo que podemos asegurar es que en los siglos posteriores de la Repblica ya se la empleaba conocidamente en tal sentido. Tambin la pena convencional de que se haca uso en el derecho no correspondiente a la materia de delitos tena en el fondo este mismo concepto tico. Resulta, pues, que en el derecho penal romano no existieron desde un principio voces adecuadas que sirviesen para designar el delito y la pena en general; sin embargo, para esta ltima se introdujo ya en poca temprana la palabra poena, y para el primero se introdujeron en tiempos posteriores las palabras crimen y delktum.

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CAPTULO II

LA PUNICIN DOMSTICA
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Ya el poder romano de punicin domstica, que fue el origen del sistema poltico de este pueblo, muestra los elementos constitutivos del procedimiento penal, a saber: la injusticia moral, la comprobacin de la misma y su retribucin, las bases para hacer la fijacin y determinacin del delito, la regulacin del proceso penal y el establecimiento del sistema de penas aplicables. Pero estos principios formaban todava dentro del hogar domstica una unidad indeterminada, como sucede con todo germen. Las dos esferas que el derecho penal abraza, es decir, la propia defensa del Estado en caso de haberse causado dao a la comunidad, y la intervencin del mismo Estado entre la persona que daa y la daada cuando el dao recae sobre un particular, existan en la punicin domstica, pero refundidas e indivisibles, puesto que el jefe de la casa, lo mismo proceda a castigar las injusticias de que l propio fuese vctima, que & castigar, a peticin del perjudicado, los delitos cometidos dentro del crculo de la familia por alguna persona de las pertenecientes a ella contra otra, o por un miembro de la familia contra un extrae?. El poder ilimitado del jefe de la casa sobre los individuos que formaban parte de esta era esencialmente igual al que tena el Estado sobre los miembros de la comunidad poltica; basta recordar, en efecto, el derecho de vida y muerte, contenido lo mismo en el uno que en el otro, y las facultades semejantes de dar en noxa que a ambos correspondan (p. 6). Si es verdad, como veremos, que el poder de punicin domstica se ejerca sin que se le hubiesen determinado formalmente las acciones que haba de considerar como delitos, *ni tuviera un procedimiento fijo a que hubiera de atenerse?-.-S* penas sealadas por la ley,< mientras que todo esta vino a formar parte del sistema penal del Estado, tambin lo es que, por un lado, en Roma se parti, tericamente al menos, de la idea de que la potestad punitiva de los magistrados era en su origen enteramente tan ilimitada como la del jefe

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domstico, y que, por otro lado, las leyes, todas las leyes no significaban otra cosa sino lo que en la casa significaban las rdenes dadas por el cabeza de ella; es decir, que las leyes no eran sino autolimitaciones que el Estado se pona, pero las cuales poda dejar sin efecto la misma comunidad que poda darlas, y que, por consecuencia, mientras obligaban incondicionalmente a los miembros de la comunidad, al Estado solo le obligaban de una manera provisional, hasta tanto que l quisiera atenerse a ellas. As como para conocer un ro es preciso averiguar sus fuentes, as tambin el derecho penal romano no puede ser bien comprendido si no se estudian sus bases en el ejercicio de la punicin domstica. Pero no solamente fue el poder domstico el germen de la comunidad, y el jefe de la casa el modelo del magistrado, sino que tambin dentro de la comunidad misma subsista dicho poder domstico y proceda a castigar delitos cometidos por las personas sujetas a l. La llamada jurisdiccin domstica es sencillamente una contradiccin en los trminos* y fue tan desconocida en el derecho romano, como fcil y corriente es en el moderno; la jurisdiccin estriba en el poder que tiene la comunidad sobre los individuos, y este poder es tan diferente del poder del propietario sobre sus cosas, como lo es el rbol de la semilla: no es un poder absoluto e ilimitado, como el del propietario, sino un poder concedido y regulado por el orden jurdico. Sin embargo, al individuo sometido a la potestad domstica poda sin duda exigrsele responsabilidad por los delitos que cometiera, tanto por el jefe de la familia, en virtud de su propiedad, como por el Estado, en virtud de su soberana; y si bien este procedimiento domstico no pertenece al verdadero derecho penal, sin embargo, no debe prescindirse del mismo, ya para que se vea bien manifiesta la oposicin entre uno y otro, ya tambin porque el derecho de potestad domstica se ejerca a veces concurrentemente con el derecho penal del Estado, y otras veces era complementario de este ltimo. Al derecho privado es al que corresponda determinar quines eran los individuos con capacidad de obrar sobre los cuales se extenda la propiedad, esto es, en el respecto que aqu nos interesa, el poder domstico. Ante todo, pertenecan a esta categora los esclavos, con relacin a los cuales la originaria identidad entre la propiedad y el poder domstico se mantuvo hasta poca muy avanzada. El liberto solamente se equiparaba al esclavo en el caso de que la manumisin no hubiera sido plena, o en el de que el manumitente se hubiera vuelto atrs, o en el de que, por medio de leyes especiales, se hubiera hecho extensiva la punicin domstica a los libertos. La potestad domstica sobre los descendientes se diferenciaba nominalmente de la propiedad; sin embargo, la situacin jurdica de los mismos frente al

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padre o jefe de familia era, aun en tiempos posteriores,^ igual en la esencia a la que ocupaban los individuos no libres. Lo propio aconteci, al menos en la poca primitiva, con los hombres personalmente libres que estaban sometidos a la potestad domstica, pero no en concepto de descendientes y confopne al derecho relativo a estos. Segn el sistema originario, la mujer estaba siempre, y por necesidad, sometida a la potestad ajena; con relacin a la mujer casada, el lugar .del poder domstico lo ocupaba la potestad marital; la que no se hallara sujeta al poder del padre o del marido, estaba sometida a la tutela gentilicia, la cual en los tiempos primitivos era equivalente a aquellos poderes. Las muchachas consagradas al culto de Vesta, como hijas de la comunidad que eran, estaban bajo la potestad del rey, y posteriormente bajo la del pontfice mximo. No hay, sin embargo, documento alguno que acredite, por lo que a la tutela gentilicia toca, el ejercicio de semejante potestad en forma de punicin sobre las mujeres por los delitos que hubiesen cometido; y en cuanto al poder marital, tampoco contamos con otra cosa, respecto a la facultad de castigar a las mujeres, ms que con algunos relatos no histricos, cuyo propsito fue ilustrar los principios del antiguo derecho; de los tiempos histricos, hemos de decir: primero, que difcilmente se hizo uso en ellos del poder marital de imponer penas a la mujer en toda su extensin y con todas sus consecuencias, y en segundo lugar, que la celebracin del matrimonio que no produca el efecto de hacer entrar a la mujer en poder del marido comenz a ser permitida en poca relativamente temprana. Es verdad que la antigua costumbre se halla comprobada por el uso posterior de encomendar al marido o a los parientes la ejecucin de la pena impuesta a la mujer por los fganos del Estado, y tambin por el uso que encontramos en la poca del Imperio, segn el cual los ms altos tribunales, que procedan libre y discrecin almen te, delegaban en las causas a que nos referimos hasta la facultad de pronunciar la sentencia. Pero si en lo dems el poder punitivo domstico sobre las mujeres era en los tiempos histricos, entre los romanos, una institucin que haba ya desaparecido, el poder del padre sobre las hijas de familia continu, en cambio, ejercindose aun posteriormente, y sobre todo, el poder pontificial punitivo sobre las jvenes consagradas a Vesta, no solo sigui reconocido de derecho y practicndose de hecho hasta el momento en que el cristianismo fue declarado religin del Estado, sino que en los casos de delitos de lujuria se ampli de un modo especial, supuesto que se extenda en semejantes casos el procedimiento aun al varn que haba sido codelincuente con la vestal culpable, con lo que, en esta excepcional circunstancia, la punicin domstica hubo de trasformarse en un verdadero procedimiento jurdico formal; el pontfice mximo proceda aqu en la

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forma del antiqusimo procedimiento penal ante el magistrado, aconsejado por sus colegas, pero por lo mismo que no tena restringidas sus atribuciones ni por los Comicios ni por jurados, conservaba el derecho de vida y muerte. No es posible decir que esta anmala extensin del tribunal del pontfice se remonte hasta los tiempos primitivos; quiz el origen de la misma haya que buscarlo en algn acuerdo del pueblo, en tiempos relativamente adelantados. Que el .poder punitivo regular perteneciente al jefe domestic, tal y como este lo ejerca sobre los individuos privados de libertad y sobre los hijos de familia, no era otra cosa, segn queda dicho, ms que el ejercicio del derecho que al propietario corresponde, y no debe ser, por tanto, considerado como derecho penal, nos lo demuestra el hecho de no hallarse, con relacin a l, determinados de una manera legal, ni los delitos, ni las penas, ni el procedimienta;**en toda* estas materias no se conoca ms limitacin que el arbitrio del depositario del poder en cada caso concreto." No era el delito lo que faltaba en la punicin domstica; lo que no exista era la fijacin y regulacin legal del mismo. El jefe de la casa poda proceder por causa de toda accin violadora de la ley del Estado verificada por cualquiera de las personas sometidas a su potestad domesticarlo mismo si se trataba de un delito pblico que de un delito privado; pero poda proceder no menos a consecuencia de una accin cualquiera que no estuviese prohibida por las leyes del Estado. Desde el punto de vista moral, poda distinguirse el procedimiento por delitos, el procedimiento con fines de educacin y para el buen orden de la casa, y el procedimiento solo fundado en el arbitrio y en la crueldad del jefe; pero jurdicamente todo ellos eran iguales: se haca uso de la punicin domstica cuando y porque al seor le placa. Sobre todo, este procedimiento serva para complementar el derecho penal del Estado cosa que debe tenerse en cuenta, singularmente en cuanto se refiere a los comienzos de la evolucin poltica. De las dos grandes y muy bien separadas esferas que abraza el derecho penal: el procedimiento de oficio de la magistratura por causa de ofensa inferida a la comunidad, y el procedimiento de la misma magistratura por causa de ofensa inferida a los particulares y a peticin del perjudicado, este ltimo fue, sin duda alguna, el primero que lleg a adquirir forma en los tiempos posteriores; ha existido una poca en la cual el desertor, el cobarde, el traidor, eran castigados, y en que, por el contrario, cuando se trataba de daos causados a los particulares, se dejaba la retribucin al arbitrio del perjudicado mismo o de los suyos. Pero cuando el delincuente era un individuo sujeto al poder doms1 tico, se aplicaba en este terreno , y se aplic desde antiguo, el derecho domstico: a falta de un prcedkment establecido por el Estado, todo

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jefe de familia poda determinar la retribucin que hubiera de concederse al lesionado, con lo que pona a cubierto su persona y sus bienes de la reaccin vindicativa que pudiera ejecutar este ltimo. Tal fue sin duda el origen del antiqusimo sistema de la noxa estudiado ms atrs (p. 6), y especialmente de la fecunda regla, por la cual, GML--maode que una persona sometida a la potestad de un jefe de familia hubiera causado algn dao a un tercero* el'jefe de familia referido quedaba obligado, o a indemnizar tal dao por va de compensacin, o a entregar el daador al perjudicado. Este procedimiento, aplicable por igual al homicidio, al robo y al dao en las cosas, no era un procedimiento penal, pero seguramente sirvi de modelo para el procedimiento en los delitos privados: el cual se introdujo en el procedimiento penal, por cuanto en el caso de dao producido por un individuo no libre al jefe de familia bajo cuya potestad se hallaba, aquel era obligado por la comunidad a pagar lo que ya antes haban venido determinando y exigiendo de l la equidad y la costumbre, y en el caso de ser el daador un individuo completamente libre, el Estado lo trataba de una manera anloga a aquella como trataba el jefe domstico al daador que no gozaba de libertad. Claro est que tan pronto como comenz a emplearse el procedimiento pblico o del Estado en los delitos privados, perdi su importancia con relacin a los mismos el sistema de la punicin domstica, sin que por eso dejara el mismo de ser aplicable a los delitos cometidos por los individuos sujetos al poder domstico. Con respecto a los delitos ejecutados por las personas sometidas a este poder contra el propio jefe d la casa, o contra algtfna persona dependiente de l, siempre que tales delitos no fueran incluidos en el derecho penal pblico, no se permiti hasta poca ms adelantada ejercer uno mismo la propia defensa jurdica contra ellos, supuesto que en estos casos no se daba el requisito indispensable para el procedimiento privado, esto es, la existencia de partes opuestas; no se poda acudir a otro medio ms que a la punicin domstica, que, como se ha dicho, era complementaria del derecho penal. El derecho pblico dej especialmente abandonada al sistema domstico, hasta fines de la Repblica, la punicin de las mujeres. Si las costumbres daban poca importancia a las faltas sexuales del varn, eran en cambio muy exigentes en cuanto a la castidad de las mujeres; y aunque es verdad que el derecho penal de la poca republicana no conoci el repudio, el hecho fue debido exclusivamente a que, para los casos en que se hubiera debido hacer uso de l, se acuda a la punicin domstica, que ejerca sobre todo el padre de familia, pero que tambin poda ejercer, sin duda alguna, en los antiguos tiempos, el marido. El procedimiento empleado contra las vestales deshonestas no era ms que la aplicacin a las hijas de familia de la comunidad del proced- *

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miento de que se haca uso dentro de la casa contra las hijas de familia deshonestas^ Posteriormente decay el sistema de la punicin domstica, hasta venir a desaparecer completamente; Augusto entonces lo sustituy, para los casos que nos ocupan, por el procedimiento de adulterio y estupro, a cargo del Estado. Tampoco exista en el sistema de la punicin domestica un concepto de pena legalmente fijado, esto es, una determinacin legal de la relacin entre el hecho ejecutado y su correspoiidiene retribucin. En el tribunal domstico desempeaban un papel predominante, y no solo con respecto a los individuos no libres, sino aun con relacin a los libres y a los libertos, adems del suplicio y los castigos corporales, la relegacin fuera de Roma, mientras que el antiguo derecho penal del Estado no conoci esta ltima pena, la cual, hasta la poca imperial, no fue introducida en el mismo, tomndola del sistema de la punicin domstica. En este no haba penas pecuniarias, pues el individuo que se Jiallaba sometido a potestad no tena bienes, jurdicamente hablando; de hecho, sin embargo, no puede haber duda de que con frecuencia se pona mano en el peculio del penado, sobre todo cuando este era equiparado al patrimonio, como aconteca cuando se trataba de las vestables. No pudo haber normas tocante a la proporcin cualitativa y cuantitativa de la pena. Dada la naturaleza de la punicin domstica* era posible que el peor de los ultrajes quedara sin castigo y que la ms insignificante falta llevara consigo gravsimas consecuencias; es ms, era posible que aun no existiendo falta de ningn gnero, la mera arbitrariedad hiciese lo que bien le pareciera. Este modo de proceder solo era censurado en tanto en cuanto no era permitido a nadie abusar de su propiedad. Esta concepcin de la punicin domstica, cuyas consecuencias podan ser tan terribles, no experiment ninguna modificacin que la dulcificase esencialmente durante la poca republicana, si se excepta la ya menciocionada emancipacin de las mujeres; es ms, aun la manera de tratar las faltas de las vestales contra la honestidad como un delito merecedor de la pena de muerte, en medio de una poca de tanta relajacin de costumbres femeninas cual es difcil encontrar despus otra que la iguale; aun esa manera, ms bien que suavizarse posteriormente se exacerb, y se exacerb porque cada vez fue mayor el miedo que se tena a los dioses. En los tiempos del Imperio se fue gradualmente limitando la facultad de imponer el suplicio por va de punicin domstica, como se dir ms al pormenor en el libro IV al tratar del homicidio: a partir de la poca del emperador Claudio, se incluy en el concepto del homicidio la muerte dada sin motivo bastante a un esclavo, y desde Constantino en adelante, se estim igualmente como homicidio la muerte extrajudicial del hijo de familia y la del esclavo.

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Tambin el tribunal pontificial perdi, aun cuando solo despus de Constantino, la potestad que le corresponda antes sobre las vestales y sobre los que cometan con ellas delitos contra la honestidad, puesto que una vez que el collegium haca la instruccin o sumario de la falta cometida, era preciso invocar la intervencin del tribunal del Estado para ejecutar la pena. Sin embargo, no por eso se trasform, en manera alguna, el poder domstico de punicin en un tribunal domstico; en la casa, lo que resolva los asuntos, despus de la poca dicha igual que antes, era el arbitrio, si bien este aa poda ser ya tal que pudiera propasarse sin restriccin alguna a los mayores extremos* Finalmente^ en el sistema de la punicin domstica no exista tampoco un procedimiento regulado por la ley. Sin duda que tal punicin haba de presentarse bajo la forma de ejercicio del derecho, y que ya en la poca republicana se castigaba como homicida al padre que haca dar muerte maliciosamente al hijo que tena en su poder. Pero nunca estuvo prescrita una forma legal para el ejercicio de la punicin domstica, pues esta prescripcin era contraria a la naturaleza de tal punicin. El sistema de esta era, por su propia ndole, inquisitivo, y la interposicin de la accin era de hecho una denuncia. As como el tribunal del Estado era por necesidad pblico, la punicin domstica pronunciaba el fallo dentro de &m&, en privado, y por so se seal para el tribunal pontificia! la residencia oiieial del sumo pontfice, la Regia, distinguindose as, aun formstaefirte, del procedimiento penal. Verdad es, sin embargo, que en los casos importantes, a cuyo nmero no perteneca el procedimiento contra los esclavos, pero s las inculpaciones graves hechas a los hijos de familia, se exiga, no por la ley, sino por una costumbre general en Roma, el llamamiento de consejeros o asesores y la discusin ante estos del asunto de que se tratara. He aqu por qu en los procesos contra las vestales intervenan regularmente todos los pontfices, y por lo que en las causas de pena capital contra las mujeres y contra los hijos de familia se llamaba a los parientes y a los amigos de la casa, y a veces aun a varones notables que no pertenecan a esta. La resolucin se daba, lo mismo que ocurra en todo constlium libremente pedido, despus de or a los consejeros, y la daba el sumo pontfice cuando se trataba de causas contra las vestales, y el jefe de familia cuando de causas contra las mujeres o los hijos. Solamente observaremos que de aqu resulta: por un lado, que el fallo que en tales casos se daba no tena el valor de una sentencia en sentido jurdico, y por otro lado, que la absolucin que pudiera recaer no era un obstculo para que pudiera entablarse despus un proceso criminal pblico.

CAPTULO III

DERECHO DE LA GUERRA

La ciencia jurdica de los romanos parta de la idea de la plenie tud 4 poder de la magistratura. Conforme a esta concepcin, el jefe nico y vitalicio que tena originariamente la comunidad, o sea el oberano (rex), mandaba y dispona con entero e ilimitado poder sobre toda clase de infracciones o faltas, igual sobre las de ndole religiosa que sobre las militares y las civiles, tanto con respecto a las cometidas dentro como a las cometidas fuera de los muros de la ciudad, no existiendo diferencia alguna desde el punto de vista jurdico entre las varias especies de injusticias ni entre el estado de paz y el estado de guerra. El rey daba, s, leyes que obligaban a los miembros componentes de h comunidad, pero que no le obligaban a l misn> ni a sus sucesores. Delitos eran las acciones que el rey castigaba; y penas los males que el mismo impona a ciertas personas. Aun cuando es verdad que la costumbre impona restricciones en el uno como en el otro respecto, es de advertir que el contenido de ambas esferas estaba formado por el arbitrio soberano; el orden jurdico de la comunidad no conoca procedimiento alguno para sustraer al castigo al inocente, ni para oponerse a la aplicacin de un gnero de pena incompatible con la moral y las exigencias consuetudinarias. No exista un procedimiento formal a qu atenerse para poner en claro la culpabilidad; el rey tena atribuciones para servirse de cualquiera y de todo medio jurdico de instruir el proceso y de resolverlo, como tambin las tena para encomendar a un representante suyo tales instruccin y fallo. Poda acudirse a la convocacin o llamamiento de la comunidad de los ciudadanos despus que la sentencia hubiera sido pronunciada, pero solamente en el caso de que el rey lo permitiera. En la comunidad se daban de hecho delito, pena y procedimiento, mas no se daba ninguna de estas cosas en sentido jurdico. De tal plenitud de poder tom su punto de ^ partida la posterior organizacin poltica y penal, singularmente distinguiendo el rgimen de la ciudad del rgimen de la guerra, y aminorando las facultades de los magistrados dentro del primero.

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Claro est que semejante construccin jurdica no puede ser considerada como tradicin histrica. El origen de la misma ha sido, por una parte, la trasmisin del sistema de la punicin domstica al Estado y a su orden, dado caso que al rey y a la ciudadana se les GOaparaba con el jefe domstico y con las personas sometidas a su poder, y por otra parte, la generalizacin del derecho de la guerra de los tiempos posteriores. Difcilmente expresa en realidad esa construccin de un modo perfecto la verdad. Ms bien debe suponerse que la divisin del poder de los magistrados en poder dentro y poder fuera de los muros de la ciudad es tan antigua como estos muros mismos, y que el poder soberano del rey debi limitarse esencialmente, en los primitivos tiempos, a la ltima esfera, mientras que dentro del recinta, de la ciudad hubo de predominar l^^tema de la carencia efe.soberana, dejando entregado a cada jefe de familia su propio gobierno y el de los suyos, y por consiguiente, su propia defensa y auxilio. .Verdad es que esta carencia de soberana es inconciliable, considerada en toda su extensin, con la perpetuidad de la comunidad, y que no se puede atribuir al rey romano la condicin de mero dux. Los miembros componentes de la comunidad se encontraban reunidos para poder rechazar, poniendo en comn sus fuerzas, las invasiones y agresiones extraas, y tambin para auxiliarse unos a otros en caso de incendio de sus casas; y con el objeto de ir a la lucha en el primer caso y de prestarse auxilio en el segundo, establecan un jefe, un primero. Hay mucha distancia desde esta comunidad primitiva donde el jefe de la misma conduce delante de la muralla a los ciudadanos para contener a los ladrones o para que roben ellos mismos, y que dentro del recinto de la ciudad se halla presente en el lugar del incendio, cuando lo hay hasta el tan desarrollado Estado actual, todos cuyos ciudadanos se hallan expresa y convenientemente educados para el manejo de las armas, y en el que predomina la idea de solidaridad, y con ella la de impedir y remediar todo dolor y toda desventura que pueda recaer sobre el individuo; tanta distancia como la que hay entre los doce esbirros que acompaaban al supremo magistrado romano para hacer que se le fuese dejando expedita la calle, y los ejrcitos permanentes de nuestros das. Pero esta larga distancia es la que recorri la evolucin poltica de la comunidad romana. YSi, pues, debe considerarse a la magistratura sometida desde sus comienzos a la ciudadana, a la colectividad de los ciudadanos, esta su-^ misin, cuando principalmente se aplicaba y se haca valer era en estado de paz; aqu s obligaba desde antiguo la ley al magistrado, con lo que se cre el fondo sobre el cual poder construir luego el edificio del delito, de la pena y del procedimiento/Pero en el estado de guerra continu viva sin duda alguna la concepcin de la ^magistratura* como

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un rgimen de ilimitado arbitrio que coexista con el orden jurdico. Este mismo arbitrio era lo opuesto del orden jurdico, y no consenta una exposicin sistemtica; sin embargo, por costumbre se haba ido introduciendo una cierta forma exterior para el procedimiento del derecho de la guerra, cabiendo, por lo tanto, decir aqu lo mismo que queda dicho, en este respecto, de la punicin domstica. Se hace, no obstante, preciso que digamos algo tocante a la esfera en que dominaba el arbitrio de referencia, y por consiguiente, que fijemos los lmites dentro de los cuales no exista en Roma un derecho penal. El estado de guerra era un estado permanente, de derecho, fuera del recinto de la ciudad, aun cuando de hecho no hubiera tal guerra; y ' 4 d magistradcf que era entonces el jefe militar, ejerca en tales circunstancias aqueUfts*-iismas atribuciones *que el mando militar exiga. Estaban sometidos principalmente al derecho de la guerra los individuos que servan en el ejrcito romano; pero puede decirse que, de derecho, lo estaba todo el mundo, sin que desde este punto de vista hubiera diferencias entre las personas. La extensin del sistema de la punicin militar a los habitantes de Italia y de las provincias que no se hallaban sobre las armas fue el origen legal de aquellos abusos del poder de los funcionarios, que vemos existir, acompaados de inauditos horrores, sobre todo en Jos siglos ltimos de la Repblica. La llamada jurisdiccin del Senadq, que se ejerci durante los tiempos republicanos sobre las comunidades itlicas, no era de hecho otra cosa que el ejercicio del derecho de la guerra por los depositarios del imperittm fuera de los muros de la ciudad, ejercicio que en la poca posterior de la misma Repblica fue limitado por la intervencin de hecho del Senado. Dicha jurisdiccin iba encaminada en primer trmino contra la desobediencia y rebelda de aquellas comunidades que nominalmente estaban confederadas con Roma, pero que en realidad eran dependientes de esta, y contra todo intento de sustraerse a semejante dependencia; pero como no tena limitaciones legales, fueron sometidos tambin a ella y al procedimiento del derecho de la guerra otros delitos, en especial los que perturbaban la paz pblica y ponan en peligro el orden superior al de cada una de esas comunidades, v. gr., los delitos colectivos o de la multitud, los de bandolerismo, los de envenenamiento. Claro est que no pudieron menos de existir conflictos de atribuciones, en lo tocante a estos procedimientos, entre las autoridades romanas y los derechos reconocidos por escrito a las comunidades itlicas; pero esto no corresponde estudiarlo al derecho penal, sino al poltico y a la historia. Esta aplicacin del derecho de la guerra fue una de las bases esenciales, aun cuando no la exclusiva, de toda la administracin de Jas provincias. Mas ahora no debemos hablar de esa aplicacin a casos extraos al servicio militar; nicamente tenemos que

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hacerlo de aquellos hechos ejecutados por los soldados y que se relacionan inmediatamente con la direccin y marcha de la guerra. En este terreno, lo predominante y decisivo eran las necesidades de la disciplina, la correccin militar. Dicha correccin poda ejercerse con justicia o sin ella, mas no caba discutir sobre si se ejerca con derecho o sin derecho. Por lo tanto, en esta esfera haba, con relacin al delito, a la pena y al procedimiento, ciertas normas que no tenan nada de comn con las del derecho penal propiamente dicho. No podemos aqu ocuparnos detalladamente de las mismas; solo nos es concedido exponer las lneas generales de la oposicin que acabamos de mencionar. Los hechos punibles segn el derecho de la guerra eran en parte los mismos que los delitos contra el Estado; la desercin y la sedicin ; se hallaban incluidas lo mismo en el uno que en el otro sistema. Pero la desobediencia contra los mandatos de los magistrados, desobediencia que el derecho penal no comprenda entre los delitos, ocupaba el primer lugar de estos en el derecho de la guerra; la evasin del campo de la lucha y el abandono del puesto que al soldado se le indicaba eran castigados con la pena de muerte. El derecho penal de la poca republicana no admita delitos sexuales, y el hurto solamente lo admita como un delito que regularmente solo se conminaba con la indemnizacin pecuniaria; segn el derecho de la guerra, por el contrario, la lujuria era un crimen capital, por cuanto relajaba la disciplina del ejrcito, y lo propio aconteca con el hurto cometido en el campo de batalla. En el rgimen militar no se conoca la contraposicin entre el delito pblico y el privado. La conveniencia y la utilidad militares era sencillamente lo que serva para determinar el horizonte de los delitos en el derecho de la guerra; en esta esfera ocupaba un lugar secundario el elemento moral, que era lo que constitua la base del derecho penal civil o de la ciudad. As como no es posible equiparar el delito segn el derecho de la guerra al delito determinado por el orden jurdico civil, tampoco pueden equipararse en modo alguno a las penas reconocidas por este orden jurdico las penas del derecho de la guerra.*Pero merecen mencin las principales penas militares, comparndolas con las otras: lv.La pena de muerte, que era la que ocupaba el primer lugar de la escala de las penas en el derecho penal pblico de los tiempos primitivos, era tambin la que se hallaba a la cabeza del sistema penal militar, y si bien el jefe de las tropas no careca del derecho de capturar a los individuos que cometieran delitos con el objeto de enviarlos a Roma para que all se les juzgase y condenase definitivamente, lo cierto es que de esta facultad no se haca apenas ningn uso. Si den-

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tro de la ciudad comenz bien pronto en los tiempos de, la Repblica a dejar de aplicarse la pena de muerte, en cambio, el derecho que el jefe militar tena para imponerla a los ciudadanos romanos sigui existiendo por largos siglos; pero despus se le priv de l por medio de una ley dada antes del ao 646-108, y cuya fecha exacta no nos es posible precisar, ley que nuevamente perdi su eficacia ms tarde, a la cada de la Repblica, frente al mando militar del emperador. La diferencia interna entre ambos sistemas se manifiesta bien clara1 mente teniendo en cuenta que el derecho militar consenta tanto el ejercicio de la gracia o indulto por parte del jefe del ejrcito, como tambin el empleo de la casualidad, del accidente fortuito, pues de este es de lo nico que dependa el que a uno le aplicasen o no le aplicasen la pena de muerte cuando se empleaba el procedimiento de la diezma. Bien evidente es que aqu quedaba excluida toda idea de derecho. 2?.La pena corporal, y singularmente la flagelacin, no fue reconocida cotno pena independiente en el orden jurdico de la poca republicana; por el contrario, en el derecho de la guerra romano el palo estuvo en todo tiempo muy en uso. 3?.La prisin apenas se empleaba como medio de disciplina militar, mientras que ocupaba el primer lugar en el sistema de coercin contra los particulares. 4?.Las penas que recaen sobre los bienes tambin fueron empleadas en el derecho de la guerra; pero sin duda alguna solo bajo la forma de privacin de la soldada y de otra cualquiera cosa de esta clase, cuya privacin pudiera tener fines disciplinarios. Pero el jefe militar no deba imponer penas de confiscacin del patrimonio o de alguna parte de l, ni multas graves, penas que, por el contrario, eran frecuentes en el derecho penal de la ciudad; y no deba imponerlas, porque semejante forma de punicin no poda llevarse a efecto en el campo de la guerra. 5?.Tambin debi recurrirse en el derecho de la guerra a la prendacin o embargo de una parte del patrimonio, en el sentido que se expondr en el prximo captulo, pero limitndolo asimismo a los haberes militares. 6.En el derecho penal de la ciudad fueron desconocidas, y en cambio se aplicaron frecuentemente como penas en el de la guerra, las agravaciones en el servicio por va de degradacin o postergacin, o en otras formas, igualmente que penas impuestas de una manera arbitraria. Lo mismo que dejamos dicho con relacin al delito y a la pena en el derecho de la guerra, es perfectamente aplicable al procedimiento

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militar. No era, jurdicamente, necesario procedimiento alguno en esta esfera, como lo era en las causas referentes al derecho penal civil; el jefe del ejrcito poda imponer la pena con arreglo a su leal saber y entender, y sin ms requisitos. La divisin del asunto, divisin que estaba rigurosamente regulada, con respecto a las materias penales civiles, ora prohibindola, ora prescribindola, era extraa al derecho de la guerra. Aqu no tena intervencin alguna la institucin de los jurados; lo que s poda haber en algunas ocasiones era un consilium. Mientras el magistrado de la ciudad tena que desempear personalmente la administracin de justicia que se le haba encomendado, segn el derecho de la guerra no era necesario esto mismo con relacin al jefe del ejrcito, el cual poda conocer y fallar los asuntos por s propio, mas lo usual era que solamente entendiese, con o sin consilium, en los de mayor importancia, y que los dems los delegara en los tribunos de las legiones, y en general en los oficiales del ejrcito. La contraposicin entre el derecho de la guerra, o mejor dicho, entre el arbitrio militar y el orden jurdico fue desde sus comienzos puramente topogrfica, estando determinada por las murallas de la ciudad de Roma, o ms bien por los arrabales. Pero esta separacin rigurosa qued quebrantada luego que se instituyeron tribunales romanos fuera de la ciudad, esto es, primeramente, las prefecturas itlicas y los municipios itlicos de ciudadanos, y luego, las preturas provinciales. La diferencia entre esta jurisdiccin de fuera de la ciudad jurisdiccin que no tena su base en la ley, sino en el poder del magistrado, en el imperium y el procedimiento del derecho de la guerra, donde primeramente se produjo fue en el campo del derecho privado. El jefe militar resolva tambin en lo relativo a contratos y a delitos privados de sus soldados, pero jams institua al efecto un tribunal de jurado; por el contrario, el prefecto que el pretor nombr para Capua, el magistrado municipal de Ostia, el pretor de Sicilia, ejercan la jurisdiccin privada de igual modo que el pretor de la ciudad de Roma. Cierto es que a estas autoridades que ejercan jurisdiccin fuera de la ciudad no se les encomend el conocimiento de los procesos penales que tenan lugar en los Comicios con el magistrado; pero en las quaestioncs instituidas al efecto aconteci, si bien de una manera incompleta y solo desde los tiempos del Principado, que el tribunal del jurado dirigido por el magistrado fue sustituido por un tribunal en que solamente este ltimo intervena. Y en este procedimiento jurdico romano de fuera de la ciudad, que se emple en los ltimos tiempos de la Repblica y en los del Imperio, no se seguan las normas del derecho de la guerra, sino las que regulaban la facultad de coercicin y la de juzgar de los magistrados.

CAPTULO IV

LA COERCICION DE LOS MAGISTRADOS

La ciencia del derecho de Roma conceba el orden jurdico, y singularmente el orden penal, como un producto de la plenitud de fuerza y poder inherente en sus orgenes a la magistratura, producto engendrado por virtud de las restricciones puestas a la misma. Las restricciones a la plenitud del poder de la magistratura tuvieron lugar de dos maneras: en primer lugar, separando de la esfera penal las faltas o infracciones religiosas en general; en segundo lugar, haciendo una diferencia en cuanto a las dems faltas o infracciones, entre la esfera o rgimen de la paz y el de la guerra, continuando subsistente, respecto del ltimo, el sistema antiguo, y quitando de las manos al magistrado, respecto del primero, ciertos medios penales. Ahora bien; aquella parte del rgimen discrecional o de -arbitrio que todava se le dej al magistrado para que pudiese imponer penas vlidamente dentro de k ciudad, sm necesidad de que las mismas fueran confirmadas por los Comicios, y sin necesidad de que interviniera en k sentencia el jurado, es lo que llamamos nosotros* coercicnf como trmino opuesto al de judicacin. Luego que se instituyeron, en la poca posterior de la Repblica y en la del Principado, funcionarios que ejercan fuera de Roma imperium judicial, el poder de coercicin de estos magistrados fue tambin sometido a semejantes limitaciones jurdicas, singularmente cuando carecan de imperium militar, cual aconteca con los magistrados municipales. En los mismos depositarios del mando militar fuera de Roma, se conciliaba el ejercicio del imperium, cuando no se haca uso del mismo en el sentido de disciplina militar, y en algunas de sus formas, con la esencia de la judicacin, a pesar de que nunca dej de estimarse que el poder pblico que se ejerca fuera de la ciudad de Roma era legalmente ilimitado. En el presente captulo se trata d poder de coercicin, initado, que corresponda a los depositarios dak^imperium dentro de la ciudad; solo por incidencia hablaremos del poder general de coercicin de los magistrados.

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No nos es posible afirmar ni negar que, de hecho* en el poder del rey se hallaba contenida, juntamente con la plena potestad civil, la plena potestad religiosa, tal y como la concepcin de la ciencia jurdica romana lo exiga. Si es verdad que^el rey>tena atribuciones para disponer que todo ciudadano calificado por-el pontfice mximo (segn el sistema de tiempo posterior) de ateo deba ser condenado a muerte por tal culpa, lo es tambin q u e cuando durante la Repblica se separaron la magistratura y el sacerdocio, a ninguno de tales organismos le fue trasmitido dicho poder; las organizaciones e instituciones romanas de que tenemos noticia no conocieron ningn delito saeral o religioso, ni ningn procedimiento penal religioso. Es verdad, como lo demostraremos en el libro quinto, que las penas pblicas fueron concebidas en su origen como expiacin sagrada, y la ejecucin capital como un sacrificio a los dioses; pero este sacrificio no se realizaba sino por causa de delitos pblicos, o sea por causa de actos que daaban a la comunidad, y lo verificaba siempre y de una manera forzosa el magistrado; no se exclua la intervencin o cooperacin del sacerdote en dicho acto, pero jams intervena en la judicacin cuando se trataba de delitos pblicos. Las infracciones contra el orden religioso que no daaban tambin inmediatamente a la comunidad, como la daaba, por ejemplo, el robo de un templo, no eran nunca castigadas por el magistrado, y la persecucin del atesmo, obligatoria para el sacerdote, no llevaba consigo una verdadera facultad de imponer penas, ni poda requerirse para ella el auxilio del magistrado. Por la culpa religiosa que el particular cometiere, poda el sacerdote indicar a su autor la necesidad de expiarla por medio de sacrificios o de algn otro modo; pero no habiendo ninguna ley especial que le compeliese a ello, quedaba encomendado a la discrecin del mismo particular el practicar o no semejante acto expiatorio. El sacerdote* poda tambin calificar una culpa de irredimible por indemnizacin, pena o penitencia de ninguna clase {impietas). Hasta poda concedrsele el derecho de excluir de algn acto religioso, o de todos, a aquel que no satisficiese la penitencia o indemnizacin que se le hubiera impuesto, o que fuera declarado autor de un hecho inexpiable; de esta materia sabemos poco, y todo ello perteneciente a la posterior poca, ya descreda. Pero semejantes interdicciones, que es, por lo dems, difcil imaginar existiesen, no pudieron revestir el carcter de penas impuestas por los magistrados. Tl derecho de coercicin concedido al pontfice supremo sobre los sacerdotes a l sometidos, derecho de coercicin de que despues hablaremos, no era una excepcin del principio referido, sino que su fundamento se hallaba en el poder de magistrado que se reconoca, dentro de ciertos lmites, a este sacerdote.

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El magistrado careca, en general, de poder penal religioso; pero adems, el ejercicio de su imperium dentro de la ciudad estaba regulado por la ley, a la cual haba de atenerse, de manera tal, que todo acto que el magistrado realizase traspasando los lmites establecidos legalmente se consideraba como un acto privado, y por lo tanto, sometido a la esfera de accin de la ley penal. Las limitaciones dichas no rezaban con el ejercicio del imperium sobre los individuos no libres, sobre las mujeres romanas, y especialmente sobre los no ciudadanos. Verdad es que en la esfera del derecho privado, con inclusin del procedimiento penal privado, los no ciudadanos que gozaban de libertad se hallaban dentro de la ciudad de Roma bajo un pie de igualdad esencial con los ciudadanos, en la poca que nos es conocida; pues la circunstancia de que en los juicios en que tal no ciudadano intervena como parte, el magistrado diera sus resoluciones, no ya en virtud de lo preceptuado en la ley (lege), sino en virtud de su propio poder {imperio), es un hecho que en realildad no tiene importancia ninguna, aun cuando ofrezca mucha desde el punto de vista de los conceptos fundamentales del derecho poltico. Pero si dejamos aparte el procedimiento privado, tanto los no ciudadanos como las mujeres estaban en principio sometidos, dentro de la ciudad de Roma, al poder sin restricciones del magistrado. En el primer captulo del libro siguiente desarrollaremos ms esta idea. La regulacin del poder de los magistrados con respecto a los ciudadanos romanos varones consista en limitar los medios penales que podan imponer aquellos sin la cooperacin de la ciudadana o de los jurados; por tanto, la facultad que segn esto les quedaba era el derecho de coaccin, la coercitio. El elemento caracterstico de la misma consista en reconocer que al magistrado no poda menos de corresponderle el derecho de dar rdenes, y que no era concebible una orden sin medios para hacerla cumplir coactivamente. El magistrado, sin embargo, no deba hacer uso de la coercicin contra un acto que l desaprobara, a la manera como el censor censuraba, sino que tan solo haba de emplearla con el fin de hacer posible de este suerte el necesario desplegamiento de su actividad oficial; el empleo legtimo de la coercicin no era ms que el procedimiento contra la insubordinacin y la desobediencia. Mas en este esfera no haba precisin de establecer limitaciones positivas, sino que ms bien la coercicin poda aplicarse, como inmediatamente mostraremos, por va jurdica contra todo acto sin distincin, y en el caso de que al ejercerla se respetaran las prescripciones legales, poda tildrsela de injusta, pero nunca de antijurdica. Las restricciones que en este respecto se ponan a los magistrados no eran las misma para todos ellos. Cuanto a la extensin, como quiera que la coercitio se conceda en general dentro de la ciudad, no les corres-

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ponda ms que a los magistrados con imperium y a los tribunos del pueblo, cuyo derecho de coercicin llegaba hasta poder arrestar y enviar a la crcel. Dentro de iguales lmites ejercan singularmente el derecho de coaccin, sobre todo en los tiempos posteriores, los depositarios del imperium fuera de la ciudad, exceptuando, sin embargo, lo referente a la disciplina o correccin militar. Por el contrario, la coercicin inferior, o sea la que, en lo esencial, no comprenda sino el derecho de imponer multas y tomar prendas, la posean tambin los censores, los ediles y el pontfice mximo; este ltimo, sin embargo, solo para los casos de insubordinacin de los sacerdotes a l sometidos. A la segunda categora hay que aadir, de entre los magistrados extraordinarios, todos aquellos a quienes se conceda la facultad de juzgar, ora n los juicios patrimoniales privados, ora en los referentes al patrimonio de la comunidad, y singularmente todos aquellos que efectuaban la asignacin del terreno comn, pues esta funcin no era fcilmente realizable si no iba acompaada del poder de coercicin. Tambin se otorgaba este a las autoridades municipales a quienes se facultaba para ejercer la jurisdiccin, y que, por lo mismo, posean imperium. En cambio, carecan de la coercicin propiamente dicha los cuestores, y, en general, todos los magistrados inferiores; pero, segn parece, a los que tenan a su cargo el servicio de seguridad de la ciudad de Roma, podan los cnsules delegarles ciertas atribuciones, y consiguientemente, la facultad de coercicin que a las mismas acompaaba. Con respecto a la coercicin ejercida dentro de Roma, era tambin aplicable, hasta donde la misma se extenda, el principio expuesto al tratar de la punicin domstica y de la disciplina militar, o sea que ni estaba legalmente fijado el concepto del respectivo delito, ni se hallaba establecida una forma procesal fija, ni tampoco haba penas fijamente determinadas, fuera, claro es, de la imposibilidad de hacer uso de algunas de estas. Si, hablando en trminos generales, podemos considerar la desobediencia y la coercicin como elementos correlativos, lo propio que sucede con el delito y la pena, sin embargo, en tanto que el concepto del delito estaba perfectamente determinado, por el contrario, no lo estaba el de la desobediencia al magistrado, ni lo estaba tampoco otro ntimamente relacionado con el mismo, a saber: el de la denegacin del respeto debido a la magistratura. Si despus de haber sido abolida legalmente, en el campo del derecho privado, la ejecucin personal por causa de deudas pecuniarias, el deudor de la comunidad continuaba expuesto a dicha ejecucin, el fundamento de semejante hecho consista en que la coercicin no tena necesariamente que intervenir en la ejecucin por parte del magistrado, pero poda fcilmente acudirse a ella. El empleo de la coercicin se haba hecho depender expresamente

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del arbitrio del magistrado, lo que nos hace tambin pejisar si en determinados casos no preferira este hacer uso de un procedimiento penal verdadero. La desobediencia por s misma no era en modo alguno un delito; la coercicin no iba dirigida contra un delincuente. De qu manera la coercicin era totalmente extraa e inadecuada para el delito, nos lo demuestran bien claramente las leyes de las Doce Tablas, las cuales remplazan la punicin con la coercicin en los casos en que la primera no poda tener lugar por falta de edad o por falta de dolo. Naturalmente, era permitido instruir sumario cuandos los elementos constitutivos del hecho no estaban perfectamente determinados para el magistrado; pero haba de instruirse siempre sin formalidades, y como la mayor parte de las veces se trataba de desobediencias o de ofensas inferidas al magistrado, claro est que el sumario no era preciso, porque bastaba con el conocimiento inmediato del hecho que el magistrado tena. Pero lo ms importante de todo es determinar los lmites de la coercicin, no tanto para confirmar que en el ejercicio de ella era libre el magistrado correspondiente, como para sealar la lnea divisoria donde conclua la coercicin y comenzaba la judicacin propiamente tal. 1?.Dirijamos, en primer trmino, nuestra mirada a aquellos magistrados cuya coercicin no tena limitaciones, o, segn la locucin romana, que no se hallaban sometidos a la provocacin. La ejecucin capital del ciudadano romano dentro de la ciudad de Roma, solamente poda llevarla a cabo en tiempo de la Repblica el magistrado patricio, y solo despus que la condena de muerte hubiera sido aprobada por la ciudadana. Segn la constante tradicin romana, el derecho de provocacin fue establecido, inmediatamente despus del derrumbamiento de la Monarqua, por el primer cnsul, P. Valerio Puplicola, y era considerado por los romanos como el signo y la expresin de la libertad republicana. Luego hubo de ser confirmado por las Doce Tablas, y repetido y ampliado por las tres leyes porcias, publicadas probablemente en el siglo vi. Finalmente, en el ao 631-123, C. Sempronio Graco, con ocasin de las ejecuciones efectuadas contra los partidarios de su hermano, pasando por encima del derecho de provocacin, restableci este derecho por medio de una nueva ley, y sobre todo, trat de impedir que se consiguiera eludirlo acudiendo al expediente de la prdida del derecho de ciudadano que llevaba consigo ipso jacto la perduelin. El precepto legal, como tal, no fue atacado nunca; pero s lo fue la aplicabilidad del mismo a todos los magistrados; sobre todo durante el primer siglo de la Repblica, la ley de que se trata cesaba por precepto constitucional, ante la dictadura, y en los tiempos posteriores ante los poderes excepcionales, singularmente ante la dictadura de Sila, ante el tri-

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bunal senatorio-consular para el estado de guerra y ante^ los dos ms altos tribunales libres de la poca del Principado, a todos los cuales se les reconoci un poder penal ilimitado, igual al que haba tenido la magistratura originaria. 2.Cuando los magistrados patricios que estaban obligados a respetar la provocacin no se atenan a ella, u obraban contra la misma, quedaban sometidos a iguales penas que las que en semejante caso se imponan a los particulares, como diremos ms detalladamente cuando nos ocupemos del homicidio. Pero fuera del caso de defensa forzosa empleada contra aquellos ciudadanos que hicieran uso de armas contra la comunidad, caso que examinaremos en el libro cuarto al tratar del homicidio, dichos magistrados patricios gozaban del derecho de coercicin capital, sin cooperacin de la ciudadana, contra aquellos ciudadanos que volviesen las armas contra su patria, o que se hiciesen culpables de una accin anloga, es decir, de una perduellio, segn la locucin romana: lo cual obedeca a la concepcin, de que trataremos en el correspondiente captulo del libro cuarto, segn la cual, en el momento en que se cometa el delito de perduellio, el autor del mismo perda el derecho de ciudadano, y por consiguiente, haba lugar a perseguirle por igual procedimiento que se empleaba contra los no ciudadanos. Este derecho excepcional era aplicable en los casos en que el ciudadano dejase de cumplir directamente sus obligaciones de soldado. La regla, como tal, no se trasmiti tradicionalmente, pero s su aplicacin a los siguientes casos: a) Que el pasarse al campo enemigo poda ser castigado, no solo segn el derecho de la guerra, sino tambin dentro de la ciudad de Roma, en la forma a que nos venimos refiriendo, nos lo demuestra la ejecucin que en el ao 483-271 tuvo lugar en el foro romano de los cives Romani Campani que haban sido hechos prisioneros en Rhegion; la protesta presentada por los tribunos, alegando haber sido violado el derecho de provocacin, fue en tal caso desechada. b) Desercin de los soldados o de los oficiales. c) Tardanza culpable de los ciudadanos obligados al servicio de las armas en acudir al llamamiento a filas, u otra cualquier demora culpable en el cumplimiento de las obligaciones del servicio militar. Responda esto a la costumbre general que se demuestra exista tambin en otras tribus itlicas. El procedimiento penal a que ahora nos referimos tena lugar generalmente dentro de la ciudad. d) Tardanza culpable de los ciudadanos para alistarse en el censo de individuos obligados a empuar las armas. Esta coercicin capital militar, independiente del sitio en que el tribunal funcionara, o lo que es lo mismo, la conservacin y prctica

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del derecho de la guerra aun dentro de la ciudad para los-crasos en que los ciudadanos rehusaran el cumplimiento de sus obligaciones militares, exista desde los ms antiguos tiempos y continu existiendo hasta los ms adelantados, no habiendo sufrido modificacin sino en el sentido de haberse relajado el antiguo rigor del anuncio o notificacin del deber del servicio militar y el uso del llamamiento a filas, relajacin que fue debida especialmente a los cambios que se introdujeron en la manera de formar los cuerpos del ejrcito. Que dicha coercicin capital no era una judicacin, es decir, no tena carcter de juicio en sentido legal, sino que era tan solo, igual que todas las coerciciones, un acto administrativo, se ve claro, sobre todo por la forma del castigo; pues si la pena de muerte era permitida legalmente en todos los casos, sin embargo, solamente se ejecutaba en los ms graves, siendo remplazada con mucha frecuencia en los restantes por la prdida de la libertad, acompaada a menudo de la venta del penado en el extranjero como esclavo, y a veces tambin dentro del propio pas. Tambin encontramos mencin de la demolicin de la morada del reo, y tambin el simple arresto y el castigo corporal. Esta multiplicidad de castigos no era en modo alguno compatible con el sistema penal romano, mientras que s lo era con la coercicin, como lo demuestra lo que despus se dice. Si el magistrado tena atribuciones para perseguir segn el derecho de la guerra, aun dentro de la ciudad, los indicados delitos militares, no menos le era permitido proceder a dicha persecucin sirvindose del procedimiento penal formal y solemne. En el correspondiente captulo del libro cuarto se demostrar que en todos los referidos delitos podra hacerse uso tambin del procedimiento propio de la perduelin, y cabe tambin presumir que en caso de hechos dudosos o equvocos, como la desercin, por ejemplo, el procedimiento conforme al derecho de la guerra haba de ceder el puesto al procedimiento penal verdadero. Tampoco se extenda el derecho de provocacin a las ofensas causadas al derecho internacional; en esta esfera, los magistrados continuaron tambin teniendo la facultad de coercicin capital. Si por culpa de un particular ciudadano se violaban las obligaciones juradas de la comunidad, o esta no cumpla los contratos internacionales que vlidamente y acompaados de la clusula de execracin haba celebrado por medio de sus representantes, entonces el magistrado mismo era quien, mediante el consejo solicitado del Colegio de Sacerdotes, declaraba cul era el delito que se haba cometido y l era quien practicaba el correspondiente acto de expiacin. Y que esta expiacin era capital, parece demostrarlo la circunstancia de que cuando la comunidad ofendida rechazaba la entrega que del culpable se le ofreca para que expiase su falta (p. 6), poda aplicarse a este el suplicio. En estos

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casos se hallaba excluida de derecho la punicin por parte de los Comicios, punicin permitida cuando se trataba de delitos contra la obligacin del servicio militar, por lo que es necesario incluir aquellos en el concepto de la perduelin; el hecho de castigar el no respeto a la imprecacin dirigida a los dioses no poda hacerse depender del accidente de que en los Comicios se obtuviera o no la necesaria mayora. Pero en los tiempos posteriores, cuando la democracia adquiri ms fuerza, se extendi tambin la provocacin al caso que nos ocupa. 9 3 .La prdida de la libertad, esto es, la conversin de un ciudadano libre en un esclavo de la comunidad, prdida que generalmente iba acompaada de la venta de semejante individuo en el extranjero, era un caso dependiente de la facultad de coercicin de los cnsules, lo mismo que la pena de muerte, y por lo tanto, debemos referirnos, por lo que a la misma concierne, al lugar en que esta se estudia. 9 4 .El derecho de vida y muerte que tenan los tribunos no estribaba sobre la misma base jurdica que el de los magistrados patricios, sino sobre la constitucin de la plebe* sobre el poder de los representantes de esta, poder que ella misma comenz por concederles como equivalente al imperium de los magistrados patricios, y que luego vino a serles reconocido, con este mismo carcter, por la ley. Y como quiera que el derecho de vida y muerte que los cnsules tenan sobre los ciudadanos haba sido sometido por la ley Valeria al requisito de la aprobacin del populus, se crey conveniente ligar tambin el poder anlogo de los representantes de la plebe, ya a la aprobacin de esta, ya, en tiempos posteriores, a la aprobacin de la misma comunidad del populus, y en lo esencial as se hizo. Pero desde el punto de vista legal, podemos decir que los tribunos del pueblo tenan igual derecho que originariamente tuvieron los cnsules, y que si estos hubieron luego de estar atenidos a la restriccin impuesta por la ley Valeria, no sucedi lo mismo con aquellos. De hecho, conocemos un caso perfectamente comprobado histricamente de persecucin procesal por parte de los tribunos, autorizada de un modo formal expreso, donde no se hizo uso ni de juicio ni de la provocacin, y en que el tribuno trat a un ciudadano romano lo mismo que se trataba a los delincuentes peregrinos: en el ao 633-131 el tribuno del pueblo C. Atinio Laben se apoder del censor Q. Mtelo, a causa de una ofensa que este le haba causado, y, sin ms formalidades procesales, lo envi a que lo precipitasen de la roca Tarpeya, derecho que fue reconocido, pero al propio tiempo convertido en ineficaz por la intercesin tribunicia. 5.La facultad de mandar flagelar a los ciudadanos, fuera de los casos en que tal flagelacin era una pena que acompaaba a la ejecucin capital, no les estuvo seguramente negada a los magistrados por

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el antiguo derecho de provocacin; aun las Doce Tablas permiten expresamente hacer uso de la flagelacin sola. Pudo bien ocurrir que poco a poco fuese limitndose el empleo de este medio; la completa y esencial denegacin del mismo hay que referirla a un acuerdo del pueblo, provocacin por Catn el antiguo. As quedaron las cosas. Pero se hizo una excepcin de los comediantes. La violacin de tal privilegio de los ciudadanos daba origen, en los tiempos antiguos cuando menos, a la accin por injuria; ms tarde, la legislacin dada por Csar castig como delito de violencia grave la flagelacin y el tormento al ciudadano no romano, segn se demostrar en el correspondiente captulo del libro IV. En los tiempos posteriores del Imperio, los castigos corporales fueron admitidos en el catlogo de las penas propiamente dichas; por consiguiente, volveremos a tratar de ellos en el libro V. 6?El magistrado con imperium tena reconocido por la ley el derecho ilimitado de poder expulsar de Roma a los ciudadanos con aprobacin del tribuno del pueblo, derecho que ejerci con gran amplitud contra los ciudadanos de mala reputacin, en tanto que se desaprobaba el empleo de tal facultad contra los de conducta irreprensible y de buena fama. Pero la expulsin de los ciudadanos no poda jams hacerse extensiva a todo el territorio de Roma, sino que tena que concretarse a aquellos lmites territoriales puramente necesarios para el ejercicio de una buena polica de diferenciacin y vigilancia, y por consiguiente, en los tiempos histricos lo regular era que no pasara de las piedras miliarias de las calzadas que partan de Roma. Dicha facultad de expulsin poda tambin estar limitada por razn del tiempo. Daremos ms detalles de esto en el libro V, al hablar de las clases de penas derivadas posteriormente de este derecho de coercicin. 7?.El arresto (prensio) y la crcel (vincula, carcer) podan imponerlos a su arbitrio el magistrado con imperium y el tribuno del pueblo, y este importante derecho se aplic muchas veces tambin, bajo la forma de prisin por deudas, contra los deudores de la comunidad; pero el penetrar en la casa del arrestado era contrario a la costumbre. En la ley dada por Csar sobre la violencia (lex Julia de vi publica) se confirm a los magistrados el derecho de usar de la facultad dicha contra los desobedientes y promovedores de desrdenes, facultad que todava ejercan en la poca del Imperio. En el libro siguiente examinaremos hasta dnde poda hacerse uso de este derecho a modo de prisin preventiva mientras se instrua el proceso. 8?.Regularmente, la coercicin capital llevaba consigo tambin la confiscacin de bienes en beneficio de la caja del Estado o de la de algn templo pblico; pero, aun en el caso de que la coercicin capital no se llevase a efecto, la confiscacin de los bienes se practicaba

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*:on independencia de ella. Sin embargo, no encontramos^ que los magistrados de la comunidad pudieran hacer uso de tal confiscacin como castigo independiente sin unirlo con el de pena capital, y aun despus de dadas las disposiciones que muy pronto vamos a estudiar, relativas a las multas y penas pecuniarias, no puede hablarse en realidad de pena independiente de confiscacin. Por el contrario, el nico caso que encontramos tocante a esta materia, a saber, la proposicin de Csar para aplicar la confiscacin a los compaeros defCatilinaj se nos presenta como caso de tolerancia de una pequea injusticia con el objeto de evitar otra ms grave consistente en violar el derecho de provocacin. Pero los tribunos del pueblo, de la propia manera que ejercan la jurisdiccin capital sin juicio ni provocacin al pueblo, privaban tambin de los bienes a los ciudadanos en beneficio de alguna divinidad romana; es decir, que imponan la consecratio bonorum sin juicio ni provocacin. Estas consecrationes se remontan a los antiguos tiempos de la lucha de clases, y por eso la democracia an tipa trida del siglo ltimo de la Repblica vuelve a sacarlas a escena, igualmente que el proceso horaciano, y con la misma carencia de resultados; sin embargo, no es posible poner en duda su legalidad formal. 9?.El medio coactivo de que principalmente se haca uso, tanto para la administracin de justicia como para otros fines, era el de las multas, que fueron primeramente de animales y despus en dinero, y que imponan los magistrados patricios, o sea, en un principio los cnsules, y despus los pretores y censores como ramas desgajadas del originario poder consular, as como tambin los correspondientes jefes o autoridades de los municipios. Estas multas se imponan siempre en la especie sealada por la ley, es decir, primeramente en tal nmero de cabezas de ganado mayor y menor, y luego en dinero, y su nombre era multa, o lo que es igual, multiplicacin, nombre tomado del aumento que sola hacerse de la cantidad que haba de pagarse a cada nueva desobediencia. Segn la tradicin, el magistrado, para estos efectos, poda prescribir en un principio que el multado entregara tantas o cuantas unidades de ganado o de dinero, sin que tuviese lmites que le coartaran; pero despus, cuando todava no se haban dado las Doce Tablas, pusironse trabas legales a ese arbitrio, disponiendo que al pobre que no poseyera ninguna cabeza de ganado mayor no se le deba imponer en un mismo da multa superior a dos ovejas, y que al ciudadano en general el mximum de multa que pudiera imponrsele era de dos ovejas y treinta terneras. Estas multas de animales se traslormaron luego, veinte aos despus de las Doce Tablas, en multas en dinero, fijando el valor de cada oveja en diez ases y el de cada ternera en ciento; a partir de este momento, la multa ms baja que poda imponerse a los ciudadanos {multa mnima) era de diez ases o sestercios,

3 T. Mommsen

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y la ms alta (multa mxima o suprema) de 20+3.000== 3.020. Aun cuando los datos que existen en las fuentes acerca de la poca en que se fij el mximum a que podan llegar las multas consistentes en animales no merecen crdito alguno, sin embargo, podemos decir que aun las multas pecuniarias, que sustituyeron a las anteriores, y la fecha de cuya aparicin no ofrece dificultad seria y fundada, se remontan hasta los primeros tiempos de la Repblica. No sabemos si los lmites mencionados eran aplicables tambin a los magistrados municipales. A los magistrados patricios no se les consenta, en general, traspasarlos. Tambin a los tribunales oficiales de los tiempos posteriores se les sealaron lmites mximos, diferentes segn el rango de aquellos. 10.La facultad de imponer multas, que corresponda a los tribunos y a los ediles de la plebe, y que posteriormente se concedi tambin a los ediles cumies, formaba en general parte del derecho penal, lo propio que la judicacin capital de los magistrados plebeyos, por cuanto la multa se impona por delitos previstos por la ley, y su imposicin quedaba sujeta a la provocacin ante la ciudadana. Pero a estos funcionarios se les reconoci en todo caso el derecho de multar, como medio coercitivo para el ejercicio de sus facultades judiciales o cuasi-judiciales e igual valor tuvo asimismo el derecho concedido al sumo pontfice para imponer multas a los sacerdotes sometidos a l, y el otorgado a los comisionados establecidos para la asignacin del campo comn, con el objeto de que pudieran poner en prctica las facultades jurisdiccionales que les competan. Era imposible que ninguno de estos distintos funcionarios desempeara su respectivo cometido sin disponer de la facultad de condenar al pago de penas pecuniarias, facultad que tuvo que serles concedida por medio de leyes especiales. Prescindiendo de que se les pudieron sealar al efecto lmites mximos diferentes, de donde no se les consenta pasar, conviene advertir que el derecho de apelar a los Comicios, reservado para los casos de verdadera judicacin, se hizo extensivo tambin en parte a las multas coercitivas de que venimos ocupndonos. Puede demostrarse que ocurri as con respecto a la facultad de multar que corresponda al pontfice mximo, por cuanto el derecho de tratar y discutir con la ciudadana, que a los magistrados les estaba reconocido, solo se concedi a dicho pontfice para los casos de estas multas, que probablemente no tenan fijado un lmite mximo. Tocante a los magistrados establecidos para hacer las asignaciones de terreno comn, hay un caso concreto en el cual se reconoce a dicha comisin la facultad de imponer multas no se dice si hasta cierto lmite, o sin l que no quedaban sujetas a la provocacin, de donde debe inferirse que en los dems casos tendran tales magistrados anloga restriccin a la que tena el sumo pontfice. No vamos a tratar aqu de si entre las grandes multas que frecuentemente

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encontramos impuestas por los ediles* y que daban lugar a la provocacin, las hubo o no tambin de las sometidas al poder coercitivo de estos magistrados; posible es que a los ediles se les consintiera dentro de ciertos lmites, y sin que existieran leyes especiales que hicieran tal concesin, imponer altas penas pecuniarias, con la condicin, sin embargo, de que pudiera apelarse de ellas ante la comunidad. 11.La multa de cosas, o sea la prendacin, segn la locucin romana (pignoris capto), estaba perfectamente enlazada y confundida con la multa en dinero; consista en la aprehensin y en la destruccin de una parte de los bienes del multado. Lo presumible es que este procedimiento debamos referirlo al despedazamiento de los vestidos y de otras cosas anlogas; sin embargo, se fue por las mismas vas mucho ms all, hasta a demoler la casa. En los tiempos del Imperio se fijaron tambin lmites mximos para estas multas de cosas. Como quiera que la decisin del magistrado por la cual mandaba este imponer un medio coercitivo no era verdadera sentencia, sino un acto administrativo, claro es que no poda la misma producir los efectos jurdicos de las sentencias criminales, y de otro lado, siempre que la ndole del castigo lo consintiese, poda hacerse cesar o suprimirse este por va administrativa. En los antiguos tiempos se ve esto bien claramente en materia de coercicin capital (p. 30), y posteriormente se ve sobre todo con relacin a las multas en dinero, pues tanto de las impuestas por los magistrados de Roma como de las impuestas por los magistrados municipales, poda apelarse ante la superior autoridad administrativa, ante el Senado del Reino o ante el municipal, y pedir la condonacin de la pena. En este sentido, aun en la jurisprudencia posterior, se consideraban como trminos opuestos los de poena, esto es, castigo impuesto por un delito y con fuerza ejecutiva, y multa, o sea pago pecuniario impuesto coercitivamente por el magistrado y dependiente del arbitrio administrativo. Tal era el sistema de la coercicin romana, el derecho de coaccin, que serva de complemento al derecho penal y que a la vez era el trmino opuesto de este. As como el procedimiento penal era la realizacin de las leyes morales del Estado, la coercicin era la realizacin del poder supremo discrecional de este ltimo, del imperium, sin el cual no hay obediencia posible de los ciudadanos, y por consecuencia, no es posible que exista la comunidad.

CAPTULO V

LA LEY PENAL Y LA EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ROMANO

En la punicin domstica, en el derecho de la guerra y en el sistema de la coercicin del magistrado, exista una injusticia o infraccin, un procedimiento y un castigo de esta injusticia; exista hasta un poder jurdicamente superior al agente de tal injusticia y que impona a este el castigo de una manera coactiva; puede, pues, hablarse en tal sentido de la existencia aqu de una pena; lo que no puede decirse que exista es un derecho penal. La injusticia moral se les presentaba a todos los individuos concreta y circunstancialmente determinada, as por lo tocante a su naturaleza como por lo relativo al tiempo; no mucho menos concreta y determinada era la sentencia en que se fijaban los elementos constitutivos del hecho criminoso; todava en mayor grado lo estaba la medida de la reparacin adecuada a la culpa cometida. El jefe domstico, el jefe militar y el magistrado con imperium dentro de la ciudad de Roma castigaban, pero su punicin representaba siempre y de una manera necesaria un acto discrecional, fundado en el arbitrio. El ejercicio de este no era una injusticia. Pero la expiacin de la noxa, en el caso de que el padre entregara el hijo culpable a la persona daada por este, o en el caso de que la comunidad entregara el ciudadano culpable a la comunidad vecina perjudicada por l, as como tambin el fallo criminal pronunciado por el rey contra los desertores y los homicidas, eran actos de justicia prescritos y mandados legalmente. El jefe domstico tambin era padre, y entre los siete reyes, seis lo fueron efectivamente. El ejercicio de la punicin domstica por el Consejo de parientes, del propio modo que la intervencin del Colegio de los feciales en el cumplimiento de los pactos internacionales, no eran verdaderos juicios en sentido formal; sin embargo, la verdad es que por lo menos se realizaban con tanta conciencia y escrupulosidad como poda realizarse la administracin de justicia regulada por la ley. Los conceptos de culpa y de pena son tan antiguos como la humanidad, y

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no han nacido como un efecto de la ley penal. Pero el alta cargo del rey, el cual separaba lo justo de lo injusto a su discrecional arbitrio, segn la concepcin jurdica romana, y no estaba obligado a atenerse a ninguna ley penal, poda tambin ejercerse de un modo injusto, y por tanto, podan resultar males de ello. Solamente era posible el discrecional arbitrio del rey, ejercindolo de un modo equitativo; en el caso de que lo ejerciera contra la equidad, la soberana del rey caa por tierra y era remplazada por la de la ley. Comienza el derecho penal en aquel mismo momento en que la ley del Estado (comprendiendo dentro de ella a la costumbre con fuerza legal) pone limitaciones al arbitrio del depositario del poder penal, esto es, del juez sentenciador. La ley designa objetivamente cules sean las acciones inmorales contra las que hay que proceder por causa y en beneficio de la comunidad, y por lo tanto, prohibe a la vez el empleo de tal procedimiento contra todas las dems. La ley organiza de un modo positivo el procedimiento para la persecucin de aquellas. Esa misma ley seala de un modo fijo la reparacin que corresponde imponer por cada uno de los delitos. El derecho penal pblico de Roma comienza con la ley valeria, la cual someti al requisito de la confirmacin por la ciudadana las sentencias capitales pronunciadas por el magistrado contra los ciudadanos romanos; el derecho penal privado del mismo pueblo comenz, por su parte, con aquella organizacin en virtud de la cual el pretor fue desposedo de la facultad de resolver definitivamente los asuntos penales, quedndole solo la de resolverlos de un modo condicional y remitiendo al jurado el negocio para que l diese su resolucin acerca de la condicin sealada. De ahora en adelante no poda haber en Roma ningn delito sin previa ley criminal, ningn procedimiento penal sin previa ley procesal, ni ninguna pena sin previa ley penal. No qued en manera alguna abolido con esto el arbitrio del magistrado; aun ahora poda este castigar hechos no fijados como delitos por la ley, sin atenerse a procedimiento alguno determinado de antemano por la misma y fijando la medida de la pena a su arbitrio: tal aconteca, de una parte, con lo relativo al derecho de la guerra, y de otra, con lo relativo al ejercicio de la coercicin dentro de la ciudad; pero al lado de esta facultad de coercicin libre por parte de los magistrados, empez tambin a existir una facultad de juzgar restringida por la ley. A esta judicacin penal, considerada en el sentido estricto de la palabra se le asign un campo reducido en comparacin de aquel en que dominaba la coercicin penal. Que el procedimiento penal sujeto a formalidades no pudiera tener lugar ms que dentro de la ciudad de Roma, es cosa que se explica dado el carcter municipal de la comunidad romana; lo que no se concilia con la esen-

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ca de aquel derecho es que el procedimiento penal pblico no estuviera estatuido ms que con relacin a los ciudadanos varones, no siendo aplicable a los no ciudadanos ni a las mujeres. Esta limitacin fue bien pronto rota, en el proceso evolutivo del derecho romano, con relacin al derecho civil, aun con relacin al derecho civil tocante a los delitos; el derecho penal pblico, en cambio, qued en esta materia enteramente rezagado con respecto al derecho civil, debido a la circunstancia de servirle necesariamente de complemento el sistema de la coercicin ilimitada, y al hecho de tener por fuerza que imponerse y ejecutarse las penas dentro de la ciudad. Una vez que se instituyeron tribunales civiles, as en los municipios de Italia como en las provincias, hzose extensivo a una y otras el procedimiento que en Roma se aplicaba a los delitos privados; sin embargo, no solo continu reducido a la ciudad de Roma nicamente el empleo del procedimiento penal pblico de los Comicios con el magistrado, mientras tal procedimiento tuvo existencia, sino que aun el procedimiento por quaestiones, con su sistema de jurados, procedimiento que se introdujo para conocer y fallar los delitos pblicos, si se aplic, adems de en Roma, en Italia, solo de una manera incompleta se llevo a las provincias. De aqu que en los mismos tiempos del Imperio el procedimiento penal usado en estas no llegara nunca a emanciparse del todo de su carcter de coercicin, no obstante que se aproximaba al procedimiento penal ordinario y que haba tomado de este la definicin legal de los delitos, la medida legal de las penas y, en lo esencial, hasta las reglas procesales. Cuando ms tarde desaparecieron los tribunales de jurados y se hizo caso omiso de las formalidades del procedimiento, menos campo cedi la coercicin a la judicacin que, al contrario, esta a aquella. Antes de desarrollar los conceptos generales que tanto han de ser empleados en los siguientes libros, los de delito, persona, voluntad, hecho, parceme oportuno exponer un breve resumen de los comienzos y de las lneas generales de la evolucin del derecho penal romano. Las pruebas de las afirmaciones que hagamos no se encontrarn en el presente captulo, sino que estarn diseminadas en todo el libro, hasta donde es posible darlas; pues para exposiciones como la que vamos a intentar aqu, debe el historiador exigir y hacer uso del derecho que al artista se concede. Ninguna nacin ofrece, para el conocimiento de los grados primitivos de la evolucin social humana tan pocas tradiciones como la itlica, de cuyos representantes no consigui llegar a la poca histrica ms que la Roma latina. No solo la ciudad de Roma, que es donde comienza realmente la tradicin, era ya una comunidad muy desarrollada, que haba experimentado grandemente el influjo de la su-

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perior civilizacin griega, y que haba logrado colocrsela la cabeza de una fuerte confederacin de ciudades unidas por el vnculo nacional; no solo carecemos totalmente, por lo que toca a la situacin antigua de los romanos, de tradiciones no romanas, sino que para los mismos romanos el tiempo primitivo, oscuro y sin valor, tanto en lo que se refiere a su informe mundo divino, enemigo de la fbulas, como en lo que respecta a las leyendas jurdicas, perfectamente racionales, segn sus crnicas, no obstante la forma narrativa que presentan; para los romanos mismos, decimos, este tiempo primitivo era el recuerdo de un estado de germen y comienzo. Esta nacin masculina no andaba mirando atrs a su infancia. Lo cual no impide que, dentro de ciertos lmites, podamos llegar a conocer la evolucin del ms poderoso Estado de la civilizacin antigua; pero como quiera que carecemos, tanto de informes y noticias de fuera como de tradiciones del propio pueblo, nos vemos obligados aqu, ms que en ninguna otra materia, a inferir, en la esfera del derecho pblico y del privado, las huellas y vestigios del proceso evolutivo por el estudio del producto ya formado. Cuanto ms nos remontamos hacia atrs, menos equivalencia vemos existe entre los perjuicios u ofensas causados a la comunidad y los causados a los particulares ciudadanos, perjuicios estos ltimos que nunca llegaron a subordinarse al concepto general del derecho penal; en la misma ciencia jurdica romana de los tiempos posteriores no se verific sino de una manera incompleta semejante subordinacin. La primitiva etapa del derecho penal fue aquella en que no se consideraban procesables ms que los daos u ofensas causados a la comunidad. Los atentados a la comunidad exigen la autodefensa por parte de esta, tanto contra los enemigos exteriores como contra los interiores, contra los coasociados, los cuales, cuando la ofendan, han de ser tratados igualmente que se trata a los primeros. La equiparacin del enemigo interior con el exterior, equiparacin que se efectuaba perdiendo ipso jacto el primero su cualidad de ciudadano, fue desde un principio, y continu siendo hasta los tiempos ms avanzados, la idea primordial del delito pblico o contra el Estado. La autodefensa autoriza para destruir al enemigo; por eso se daba muerte igual a los prisioneros de guerra que a los traidores a la patria. El rgano de esta autodefensa era el magistrado: en el primer caso, en concepto de jefe militar; en el segundo, como depositario de la facultad de coercicin ilimitada. Pero para el ejercicio de la autodefensa contra los enemigos exteriores, no era preciso que se demostrara de un modo especial la existencia de la enemistad; el hecho mismo de que tales enemigos no pertenecan a la comunidad romana era bastante para autorizar la aplicacin del derecho de la guerra. Por el contrario, cuando se trataba de

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la enemistad de un ciudadano, se proceda a la pregunta relativa a su culpabilidad, o sea a la quaestio; el magistrado era quien la haca, con lo cual empez a existir un procedimiento penal, lo mismo si el dicho magistrado resolva.por s y ante s, que si someta a la decisin de la ciudadana, segn poda hacerlo desde los primitivos tiempos, aun cuando no tena obligacin de hacerlo, el punto relativo a saber si se perdonaba la pena de muerte a aquel que se haba encontrado ser culpable de ofensa a la comunidad, o si se llevaba a ejecucin dicha pena. El magistrado tena atribuciones para someter a un proceso al enemigo exterior que se hallaba prisionero y para tratarlo con benignidad mayor de la ordinaria, en determinadas circunstancias; pero no tena obligacin de presentarle la quaestio, de interrogarlo, ni jams resolva tampoco la ciudadana sobre si se le perdonaba o no; como en este particular no haba base alguna que sirviera de punto de partida a un proceso evolutivo jurdico, tal proceso evolutivo no se verific. La autodefensa de la comunidad, o sea el sistema del derecho penal pblico, se aplic despus principalmente contra los ciudadanos que hacan cosas perjudiciales, exactamente iguales a las que hacan los enemigos exteriores, es decir, contra los desertores y los traidores a la-patria. A los que se aadieron tambin los autores de robos en los templos, los de hurtos de animales de la comunidad, los de daos causados en los edificios pblicos y en las vas pblicas. Hubo una poca en que la comunidad se limitaba a defenderse a s misma contra los* enemigos exteriores e interiores, o, segn la locucin romana, en que el magistrado no haca ms que ejercer su imperium en la guerra y su facultad de coercicn en la paz, poca en la que no exista un derecho penal propiamente tal, en el sentido antes expuesto. As podemos figurarnos que estaban las cosas durante los reyes vitalicios, y as podemos representarnos que se colocaban de nuevo cuando, despus de abolida la Monarqua, se. entronizaba a veces la dictadura, al principio de la Repblica, sirviendo de modelo para el poder del dictador el que haba correspondido anteriormente a los reyes. El derecho penal pblico de los romanos traspas estos rigorosos lmites en unos tiempos que son para nosotros antehistricos. As como en los tiempos primitivos ha sido un hecho general dejar entregado al arbitrio discrecional del perjudicado y de los suyos el exigir o no y el exigir tanta o cuanta retribucin por el dao u ofensa inferidos a un individuo particular, as tambin aconteci en Roma con seguridad en algn tiempo. Pero bien podemos decir que antes que empecemos a ver que se perseguan y castigaban de oficio ciertos actos que, adems de causar perjuicio a algn individuo, ponan en peligro la seguridad pblica, el orden jurdico de Roma lo haba hecho ya as con

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respecto al homicidio de un individuo libre, al incendio, al hurto de cosechas y al cntico de canciones en desdoro de alguien. Todos estos hechos se nos presentan ya en las Doce Tablas, que es donde se detienen nuestras noticias, sin remontarse ms all, como delitos pblicos, y del propio modo, en estos momentos no se encuentra ya vestigio alguno de la intervencin de la persona principalmente ofendida, o de los miembros de su familia, para exigir la reparacin de la ofensa al ofensor; de suerte que ya deba ser entonces un hecho perfectamente consumado el de la subordinacin de la familia o gens a la ciudadana general, tal y como la ley lo haba ordenado. Los delincuentes de esta clase no eran considerados como enemigos pblicos, ni se estimaba que la comisin del hecho punible les haba hecho perder su derecho de ciudadanos; pero a todos se les persegua y castigaba de oficio, y solo haba la particularidad de que en estos delitos era general el empleo de la instruccin sumarial, de que en los delitos pblicos propiamente dichos, o delitos contra el Estado, se prescinda con frecuencia por ser muy notorios los hechos punibles de que se trataba. La pena capital, impuesta en atencin a la comunidad, poda recaer sobre el homicida y el ladrn de cosechas, lo mismo que sobre el desertor y el traidor a la patria. Como ya se ha dicho, en Roma, en un principio, cuando se causaba dao o dolor a un particular, l mismo era quien haba de tomar revancha, o, si no era libre, su seor haba de vengarle. Y si no consegua ejercer por s la autodefensa, entonces haba de pedir reparacin con el auxilio de sus parientes, o haban de pedirla estos solos. Los lmites divisorios entre la ofensa a la comunidad y la ofensa al particular pueden trazarse de muy diferentes modos. Despm's que el homicidio, el incendio y otros muchos hechos que pertenecieron en algn tiempo a la segunda categora pasaron a formar parte de la primera, ya no hay que buscar en el campo restante para los delitos privados, al cual pertenecan singularmente casi todos los atentados contra la propiedad, aquel auxilio de la gens o grupo de parientes para pedir la reparacin de las ofensas recibidas, que con seguridad existi en los tiempos primitivos, y que ni siquiera se encuentra ya en el derecho penal privado de las Doce Tablas. Pero que el ejercicio de la propia defensa era lo que constitua el fondo y la base de esta esfera del derecho penal, es cosa que resulta clara, teniendo principalmente en cuenta que todos los delitos cuya comisin no consista ante todo en una ofensa contra la comunidad, tenan que ir dirigidos contra una persona que poda exigir su reparacin, o para la cual poda ser esta requerida. Lo que sola llamarse dao en las cosas era, en sentido jurdico, dao inferido al propietario de estas, pues contra las. cosas, como

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tales, no poda existir delito. Cuando se trate del homicidio veremos que, con arreglo este principio, en los primeros tiempos no poda cometerse el delito mencionado contra los individuos sin libertad. Pero en el derecho posterior, cuando el homicidio fue considerado como un delito pblico, semejante concepcin tuvo que desaparecer, y las acciones contra los esclavos fueron castigadas como daos inferidos a la comunidad. En el derecho penal privado, adems de la propia defensa, del propio auxilio, por el que uno se haca a s mismo justicia, exista la composicin convenida entre las partes para impedir el empleo de dicho auxilio propio. Evidentemente, la composicin era tan antigua como la injusticia privada y como la venganza privada; por tanto, era natural la existencia de tribunales de arbitros nombrados por las dos partes de comn acuerdo. No menos natural resulta tambin el concepto de indemnizacin aproximada del perjuicio, convenida en esta forma, o sea, segn las expresiones antiguas (p. 9), el concepto del damnum y el de poena. Para llegar a esta composicin intervena el Estado, puesto que negaba a la vctima del delito la facultad de ejercer la autodefensa, y en caso de que no hubiese acuerdo entre las partes, se encomendaba el asunto a un tribunal arbitral, que haba de establecer el Estado, con el objeto de que sealara la composicin, la cual era, por lo mismo, obligatoria, igual para el daador que para el daado. Podemos, pues, sentar, tocante a la resolucin del asunto litigioso por convenio de las partes, que el tribunal arbitral daba primeramente una decisin previa preparatoria, relativa al hecho sobre que se cuestionaba, es decir, relativa a la existencia y extensin del dao que se afirmaba haber tenido lugar, y en caso de que este laudo fuera desfavorable al demandado, se entregaba el asunto al arbitrio de las partes para que se pusieran de acuerdo en lo referente al importe de la indemnizacin. Si el acuerdo se verificaba, el tribunal absolva; solo en caso de no lograrlo era cuando pronunciaba una sentencia penal. Pero todava no se haba incorporado bien este sistema de la composicin al derecho de las Doce Tablas. En el caso de apropiacin indebida de una cosa ajena mueble pues en el derecho ms antiguo no se conoca la propiedad privada sobre el suelo, el derecho de las Doce Tablas exclua la composicin obligatoria cuando se tratara de hurto flagrante. Si el robado no se allanase voluntariamente a la composicin, el tribunal condenaba al ladrn a la pena de muerte si fuese un hombre no libre, y si fuese un hombre libre, se le condenaba a ser entregado en propiedad al robado. La agravacin de la pena que tena lugar en el caso de ser cogido al ladrn infraganti, agravacin

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que se armoniza mal con el concepto tico que serva ele base al delito, no debe referirse tanto a la fuerte necesidad de venganza que acompaaba al caso de referencia, como a la tendencia del legislador a impedir que el lesionado se tomara la justicia por su mano, cosa tan fcil dadas las circunstancias en que el delito se descubra; y debe referirse a esta tendencia, por cuanto, aun en el caso de que se invocara la intervencin del tribunal, era posible que este impusiera la pena capital. Contra el ladrn a quien se le probara por cualquier otro medio la comisin del hurto, es decir, en la grandsima mayora de los casos, la ley de las Doce Tablas prescriba la composicin obligatoria, pero mandando que el damnificador indemnizase al damnificado el doble del importe del perjuicio causado. Aquel a quien se le ofreca este pago tena que aceptarlo, y al que no pudiese pagar se le trataba lo mismo que a cualquiera otro deudor insolvente. La gran lenidad usada contra el delincuente en este caso contrasta con el excesivo rigor del derecho que en Roma se aplicaba a los deudores. Con respecto a las lesiones corporales producidas a un hombre libre, y a los daos causados en las cosas ajenas, ambos los cuales hechos estaban englobados en el derecho de las Doce Tablas bajo el concepto nico de injusticia (iniuria), la ley exclua tambin la composicin obligatoria siempre que se presentara el caso ms grave, el de la mutilacin de un hombre libre; si el perjudicado lo reclamaba, el tribunal, en nombre del Estado, poda autorizarle para tomarse la justicia por su mano y tratar al daador conforme al siguiente principio: hago contigo igual que tu has hecho conmigo; enteramente lo mismo que acontece ahora en nuestra nacin, donde se comienza a volver a los procedimientos brbaros con el llamado tribunal del honor, con el duelo. Para todos los dems delitos de esta clase era obligatoria la composicin. Claramente se reconoce que estos principios son los restos ltimos de un sistema antiguo en que se consideraba perfectamente justo que el robado diera muerte al ladrn o lo convirtiese en cosa de su propiedad, y que el que hubiera sufrido algn perjuicio en su propio cuerpo o en sus bienes mutilara por su parte o golpeara al daador o le destruyese sus riquezas, pero donde tambin se consideraba lcito el acudir, en lugar de a los dichos medios, a los ms suaves del perdn o de la composicin. Este sistema podemos hacerlo remontar a aquella poca en que el derecho penal privado se consideraba como parte de la punicin domstica; sobre todo* con respecto a los individuos que carecan de libertad desde el punto de vista poltico, y tambin con respecto a aquellos otros que no eran libres desde el punto de vista del derecho privado, pueden muy bien haber tenido aplicacin efectiva

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tales principios. Comprndese perfectamente la imposibilidad de resolver la cuestin tocante a saber hasta qu punto las costumbres trasformaran desde bien pronto el antiguo sistema, o si esa trasformacin no tuvo lugar hasta las Doce Tablas. No es inverosmil que en este Cdigo se encontraran, en lo esencial, ya existentes de antes los preceptos que luego l no hizo sino repetir, y que no deban atribuirse a los decemviros sino el cambio de las multas en animales por multas en dinero y el haber dado a estas ltimas el nombre de poenae, denominacin tomada de la lengua griega (p. 9) y muy ntimamente ligada con las referidas multas en dinero. El dato segn el cual veinte aos despus verificse, por medio de una ley, anlogo cambio en la multa impuesta por coercicin, dato acreditado histricamente, da bastante motivo para sospechar que los decemviros encontraron ya vigente el sistema del pago o indemnizacin obligatoria en materia de derecho penal privado y que ellos se limitaron a cambiar unos medios de hacer el pago por otros. Desde el punto de vista procesal, la persecucin de los delitos, considerada en su sentido ms amplio, era una parte del poder de los magistrados, esto es, del imperium, tanto si se ejerca en concepto de coercicin como si se ejerca en concepto de judicacin o jurisdiccin. La coercicin, y el procedimiento penal pblico a que la misma dio origen, eran un procedimiento puramente inquisitivo, sin presencia de partes, procedimiento que sufri posteriormente la restriccin derivada de una ley que permita acudir a los Comicios para pedir gracia de ciertas penas. En materia de jurisdiccin funcionaba el magistrado, y ms tarde el jurado, como tribunal arbitral, cuyo fallo era jurdicamente obligatorio. La coercicin, que llevaba inherente el mando militar, el imperium de la guerra, y la jurisdiccin, que perteneca al rgimen de la paz, eran dos mitades del mismo todo. En el imperium del rey y en el de los primeros cnsules, se nos presentan inseparables la una de la otra; en el imperium del dictador, predominaba la coercicin, y lo propio en el de los cnsules despus de introducida la pretura; en el imperium del pretor, por el contrario, predominaban las facultades jurisdiccionales, y lo mismo en el del censor y en el de los magistrados municipales. Mas, aun despus de separadas las partes del imperium, continu hacindose valer la idea de la unidad del mismo en este punto; pues, en efecto, si al dictador y a los cnsules de poca posterior les estaban negadas por la ley las facultades jurisdiccionales, en cambio, sigui correspondindoles aquella jurisdiccin que no lo es propiamente, la llamada jurisdiccin voluntaria; por el contrario, al pretor no se le priv del mando militar, pero solamente se le confiaba su ejercicio en casos de necesidad y en concepto de fun-

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cin accesoria a la suya propia, y tanto l como el censor y como los magistrados municipales conservaron aquellas facultades" coercitivas que se estimaban indispensables para el ejercicio de la jurisdiccin entre partes o entre la comunidad y un ciudadano. La trasformacin del antiguo procedimiento penal de los Comicios con el magistrado en el posterior procedimiento por quaestiones no consisti, sustancialmente, en otra cosa que en sustanciar los delitos pblicos en la misma forma en que se haca uso del procedimiento privado, pues, por una parte, se concibi el juicio como una controversia jurdica entre la comunidad y el inculpado, y por otra, una vez que fue regulada la representacin de la comunidad, el procedimiento por jurados se aproxim mucho al que usaban los Comicios, ya que el jurado nico o el pequeo tribunal de los recuperatores fue remplazado por grandes colegios de jurados, y la presidencia de estos grandes colegios le fue encomendada a un magistrado. En la poca del Imperio, adems de haberse restablecido, si bien con modificaciones, el antiguo procedimiento penal de los Comicios con el magistrado, como aconteci con el alto tribunal senatorioconsular, hubo tambin de resucitarse con el tribunal del emperador el primitivo procedimiento en que no intervena nadie ms que el magistrado, es decir, la coercicin originaria de este, donde no se daba participacin alguna, ni directa ni indirecta, a la ciudadana: tribunal que fue poco a poco absorbiendo toda facultad de conocer, tanto en los juicios senatorio-consulares como en los que se sometan al procedimiento de las quaestiones y al procedimiento propio de los delitos privados, y esta absorcin fue debida, en primer trmino, al ejercicio del derecho de fijar el papel que las partes haban de desempear como tales en el procedimiento acusatorio, y en segundo trmino, a la abolicin de la intervencin de las mismas, remplazndola con la cognttio.

CAPTULO VI

LA PERSONA

El concepto del delito estriba en el carcter moral de la natura-^ leza humana. La violacin de los deberes que el hombre tiene que cumplir encuentra su norma, ante todo, en el propio sentimiento de la obligacin, en la conciencia del individuo. Este concepto de la obligacin, de contornos indeterminados, no sometido a ninguna coaccin externa, recibe del Estado un contenido fijo, categrico; el sistema penal no es sino la ley moral convertida en ley poltica. Ahora debemos demostrar estas afirmaciones de un modo general: debemos exponer en qu consiste la capacidad de la persona para cometer actos delictuosos y para sufrir la pena; en qu consiste la voluntad de delinquir y el hecho criminoso como condiciones de todo acto punible, reservndonos el volver de una manera detallada sobre las cuestiones que aqu vamos a esbozar cuando estudiemos cada uno de los delitos en particular. El hombre, en cuanto se halla sometido a la ley moral y en cuanto pertenece a un Estado, est sujeto a la ley penal, sea cual sea su posicin y su condicin jurdica. Enumeremos aquellas categoras de individuos que carecan en Roma de capacidad para delinquir, en general, o a quienes se privaba de la capacidad para ser penados, segregndolos del Estado. La capacidad de delinquir y la de sufrir pena eran tericamente diversas; pero por conveniencias del estudio las trataremos unidas. 1?.Carecan de la capacidad para cometer delitos los seres sin vida. Jams se les ocurri a los romanos, como lo han hecho otros pueblos de ms viva fantasa, llevar ante los tribunales al hacha que hubiera causado dao a un hombre. Por el contrario, en la sencilla concepcin de la economa originaria, caracterstica de un Estado donde existan esclavos, se concedi personalidad, y por tanto, imputabilidad, a los animales domsticos. El animal domstico se hallaba sometido, lo mismo que el hombre privado de libertad, a las prescripciones fami-

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liares y al sistema de punicin domstica, y por la cuasi-accin que consistiera en apartarse de tales prescripciones, en violarlas, era responsable el propietario de dicho animal domstico, por va de la accin noxal. Esta concepcin singular, propia de los romanos, que, electo de la tenacidad distintiva de tal pueblo, se conserv hasta poca bien adelantada, se aplicaba meramente a los daos corporales y a los causados en las cosas, por lo que podemos dejar su estudio ms circunstanciado para el captulo correspondiente del libro iv. 2".No tenan tampoco capacidad penal los muertos. El hecho del delito no cambia porque sobrevenga la muerte; pero cuando muere el autor del mismo, se hace imposible en el derecho penal privado imponerle a l personalmente la pena. La retorsin y la vengan/a no pueden ejercerse sino sobre los vivos. Esta misma afirmacin era extensiva al homicidio y al incendio, y en general a todos los delitos que no fueran dirigidos inmediatamente contra el Estado; en lo que al homicidio y al incendio se refiere, aun despus que se les hizo pasar del procedimiento penal privado al pblico (p. 40 y 4 1 ) , continu considerndose imposible la imposicin del castigo despus de la muerte del culpable. En los tiempos histricos es, en lo tanto, cuando se llev al derecho penal la idea de la no aplicabilidad de pena cuando el delincuente muriese. Para la distincin entre los crditos procedentes de delitos y los no derivados de esta fuente, no haba criterio alguno ms seguro que el de que la accin de los unos no era trasmisiblc a los herederos y la de los otros s (p. 5 ) . Sin embargo, la ley que acabamos de mencionar sufra las restricciones siguientes: a) Tocante a los delitos pblicos de la poca antigua, o sea los que iban inmediatamente dirigidos contra el Estado, la regla dicha no vala; la maldicin obraba ms all de la tumba, y aun despus de la muerte podan aplicarse las penas de privacin de sepultura, de remocin de la tumba, y sobre todo, de execracin de la memoria del difunto. En los procesos de perduelin no en los de lesa majestad en general y en los de hereja, se retrotraan los efectos de la condena al momento de la comisin del hecho, a diferencia de lo que se verificaba en los dems delitos correspondientes al derecho criminal, en los cuales la condena empezaba a producir sus efectos desde que se pronunciaba la sentencia o desde el instante equivalente a esta pronunciacin (confesin, suicidio). Por lo tanto, el procedimiento por perduelin y por hereja, por lo mismo que no se haca en l otra cosa que declarar una punibilidad ya existente, poda comenzarse aun despus de la muerte del culpable y hacer que produjera todas las consecuencias deshonrosas y patrimoniales que hubiera producido en vida del reo Y como los efectos penales que recaan sobre el honor no po-

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dan derivarse ms que de un juicio referente a verdaderos delitos, preciso era considerar este proceso penal por perduelin o hereja como un proceso contra el muerto. Las consecuencias patrimoniales se hacan efectivas civilmente contra los herederos del muerto o contra cualesquiera otros allegados suyos o que hubiesen venido a ocupar su lugar. b) Si el procedimiento penal, en los casos en que hubiera de tener lugar entre partes, comenzaba en vida del inculpado y llegaba hasta la litiscontestacin o hasta otro acto equivalente a la misma, ya no poda resolverse sino tomando en cuenta lo convenido por los litigantes, y por lo tanto, si mora el demandado, la responsabilidad patrimonial que a sus herederos hubiera de exigirse no poda traspasar los lmites de la que correspondiese al delito reconocido y afirmado. Esta regla se haca extensiva a los delitos privados, y en el procedimiento pblico a los juicios que se ventilaban por el procedimiento acusatorio. En cambio, no era aplicable a los juicios penales en que se haca uso de la inquisicin o de la cognicin. c) La accin de cohecho (repetundae) no era, por su origen, una accin derivada de delito, sino una condictio por adquisicin ilcita, y por consiguiente, poda entablarse aun contra los herederos. d) La accin de hurto, como tal, no se daba contra los herederos; pero por una ficcin jurdica, nacida probablemente de la circunstancia de no querer hacer de mejor condicin a los herederos del ladrn que a los de los deudores, se concedi a los particulares vctimas de hurto, y tambin al Estado en los casos de peculado, lo propio que si hubieran sido acreedores por causa de contrato, una accin contra el J ladrn y contra sus herederos, la condictio furtiva, para reclamar el valor de la cosa robada. e) De las adquisiciones que el difunto hubiera hecho por medio de algn delito y que pasasen a sus herederos, se privaba a estos para entregrselas al lesionado mismo, y si esto no fuese posible, el Estado se quedaba con ellas. 3?.Tampoco poda emplearse el procedimiento penal romano contra aquellos que hubiesen sido segregados del campo de accin de la jurisdiccin romana. Y como a esta se hallaban sometidos, tanto el ciudadano romano, aun cuando estuviera en el extranjero, como el extranjero que se encontrase dentro del territorio romano, resulta que solamente se hallaban excluidos de ella los extranjeros que vivan en el extranjero, y que el ciudadano romano solamente poda sustraerse a ella, de un lado, cuando abandonase el territorio romano (solum verter), y de otro, cuando se hiciera ciudadano de otro Estado reco-

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nocido por Roma y formalmente independiente de esta^ o cuando se hubiese unido de tal suerte a dicho listado que por efecto de semejante unin perdiese su derecho de ciudadano romano. Esto era la salida, el exilium, o sea el autodcstierro, segn lo design Polybio, y que es la forma en que se aplic posteriormente para fines polticos. La manera como se empleaba este destierro poltico, es decir, la aplicacin que de este acto penal se haca, es lo que vamos a estudiar ahora. Hay que distinguir la salida o destierro sin que el desterrado estuviera procesado, el destierro hallndose pendiente de un proceso patrimonial y el destierro hallndose pendiente de un proceso capital. a) Aquel que, en la manera anteriormente dicha, hubiera pasado desde la sumisin a la jurisdiccin romana a la sumisin a la jurisdiccin de otro Estado reconocido por Roma, y que antes de su destierro voluntario hubiese contrado alguna deuda o cometido algn delito, pero no se hubiese seguido procedimiento contra el en Roma por ninguna de estas causas, solamente poda ser llevado ante los tribunales de la nueva jurisdiccin. Es claro que volva a quedar sujeto a la jurisdiccin romana tan pronto como volviera a entrar en el territorio romano, y no era tampoco imposible, como demostraremos en el captulo ix, que la comunidad romana solicitara la extradicin del fugitivo de aquella otra comunidad a que este perteneca al presente, a no ser que hubiese convenios internacionales que lo impidieran. Cuando la extradicin era concedida y el entregado era conducido nuevamente al territorio sujeto a la jurisdiccin romana, se le segua proceso en Roma, pero no era posible que lo sometiera ni a un proceso pblico ni a un proceso privado un tribunal romano que careciese de competencia en el momento de incoarlo. De presumir es que tambin en este caso fuera permitido aplicar la interdiccin del techo, el agua y el fuego, interdiccin de que despus hemos de hablar; mas no tenemos prueba alguna de tal aplicacin a semejantes individuos. b) Aquel que hallndose pendiente de un pleito privado por causa de contrato o por causa de delito, o hallndose pendiente de un proceso en que intervinieran los Comicios, o de un proceso por quaestiones sobre asuntos pecuniarios, se saliese del territorio de la jurisdiccin romana, se sustraa por este medio a la posibilidad de ser personalmente condenado; el tribunal romano no poda condenarlo en tal caso a la aditio que de ordinario recaa sobre el deudor insolvente, pero s poda poner al acreedor en posesin del patrimonio de dicho fugitivo. Seguramente hicieron uso con frecuencia de este recurso forzado aquellos individuos que se encontraban en estado de inminente quiebra; mencinase en los procesos del ao 583-171 por co-

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hecho, incoados contra los gobernadores de Espaa pot los recupera tores, procesos que sirvieron para preparar el procedimiento de repetundis, y claramente se habla tambin del mismo procedimiento en la ley repetundarum dada en tiempo de los Gracos, para los casos de insolvencia del demandado. Como en los mentados procesos el demandado se encontraba enteramente libre y dueo de su persona, ni el demandante ni el tribunal podan impedirle que se saliese del territorio sometido a la jurisdiccin romana y se separase de esta, para cuya separacin, como ya hemos advertido, era necesario que cambiase efectivamente de domicilio. No est demostrado que, adems de la condena que evidentemente se impona en tal caso al fugitivo, y adems del inevitable concurso de acreedores, tal expatriacin llevara consigo desventajas o perjuicios jurdicos de otra ndole, ni es tampoco probable que se tomaran otras medidas generales contra el retorno d esta clase de desterrados; lo que s es posible es que existieran prescripciones de las indicadas contra algunas categoras de desterrados, singularmente contra aquellos que por este medio se hubieran librado de una pena personal. c) En los casos de procesos por causa capital, hay que tener en cuenta ante todo que, conforme a lo dicho, la captura del culpable interrumpa el destierro, pero que probablemente, hasta el siglo ltimo de la Repblica, dicha captura, cuando se trataba de procesos capitales en que intervenan los Comicios, dependa del arbitrio del magistrado que diriga la causa. Ahora, si en los primeros tiempos este magistrado prescinda con frecuencia de la captura del procesado, y posteriormente no necesitaba decretarla, la razn del hecho consista en que, ora el magistrado, ora la ley, colocaban al culpado mismo en situacin de extraarse voluntariamente y de producir de esta manera una dulcificacin o atenuacin del procedimiento penal. Si el inculpado en causa capital pendiente poda cambiar as de jurisdiccin, y de hecho cambiaba^ el tribunal romano no poda pronunciar en tal caso la pena de muerte, como tampoco en el caso anteriormente mencionado poda condenar a una indemnizacin o multa, pues o tal condena hubiera carecido de objeto, o hubiera representado una injerencia en la soberana de un Estado con el que Roma tena pacto de alianza. Pero tal acaecimiento presupona como condicin que en el correspondiente convenio de alianza no se hicieran excepciones relativas a las fugas o expatriaciones de que se trata, cosa que muy bien poda acontecer, y adems, que a falta de semejantes clusulas, la comunidad romana no exigiese por modo extraordinario la dedicin o entrega, la cual no poda fcilmente serle negada cuando se diriga a un Estado amigo. Ms bien, lo que aconteca, no por absoluta necesidad jurdica,

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pero s, evidentemente, como regla general, era que el procesado que se encontraba libre y dueo de su persona acuda al recurso de la fuga como medio de obtener atenuacin en la penalidad que haba de imponrsele. T mismo se presentaba rogando indulgencia (excusatio) U con respecto a la huida, y este ruego se presentaba, no con relacin al fallo del magistrado, sino para ante los Comicios, como una instancia de gracia. El proceso continuaba despus de la fuga o expatriacin y daba lugar a una condena, pero esta se limitaba, lo mismo que en caso de que el inculpado hubiera muerto, a la confiscacin de sus bienes, siempre que el delito la llevara consigo. Para esto intervena, por lo menos con frecuencia, y quiz de una manera constante, un acuerdo del pueblo, mediante el cual se negaba para lo futuro, al condenado de que se trataba, el techo, el agua y el fuego. Esta interdiccin no era un acto penal, sino un acto administrativo, un acto que, segn el sistema antiguo, no poda tener lugar ms que contra los no ciudadanos, y que consista en negar a un individuo el derecho de hallarse dentro del territorio romano, en rehusarle permanentemente la proteccin jurdica que se conceda en general a todos los extranjeros qua pisasen suelo romano, y en amenazarle con que, de violar semejante prohibicin, se le tratara como enemigo de la patria, igualmente que a quien le ocultase en su casa o le prestase ayuda. Difcilmente tuvo origen tal interdiccin en el mismo procedimiento penal romano; lo ms probable es que fuera ante todo un medio, no solo para expulsar a algunos extranjeros a quienes se quera tener lejos para siempre, sino tambin para impedirles de un modo poderoso el regreso a Roma. El derecho ciudadano por s mismo no hubiera estorbado en tal caso el que aquellos que haban sido ciudadanos anteriormente volvieran a Roma v residieran dentro de ella al amparo del derecho de los extranjeros. Pero si se haca uso del autodestierro para librarse de la aplicacin de una pena capital, era tambin posible que al ciudadano que se haba desterrado de tal suerte se le perdonase toda la pena y al mismo tiempo se le prohibiese por siempre volver a su pas. En la evolucin posterior del derecho penal, la tendencia a abolir la pena de muerte se sirvi sobre todo de este destierro, unido a la interdiccin, para lograr la supresin del mayor castigo, sustituyndolo con el autodestierro. Si este desapareci durante el Imperio, el hecho fue debido al gran avance que dieron, as la justicia penal como el rgimen todo poltico y social de la poca. El prescindir de la aplicacin de una pena legalmente prescrita, tan solo porque el culpable hubiera trasladado su domicilio desde la capital, Roma, a Massalia, era un hecho que se compadeca muy bien con la relajacin del ejercicio de la justicia por parte de los Comicios, pero que no se concillaba con la ma-

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era ms rigurosa de administrar justicia en los tiempos posteriores, y por otra parte, la soberana de las ciudades confederadas, a donde poda irse el expatriado que se sustrajera a la jurisdiccin de Roma sin salirse por eso del reino romano, ya en tiempos del Principado no se tomaba en serio. En el libro v nos ocuparemos de la interdiccin segn el derecho de los tiempos posteriores, o sea de la relegacin fuera de Italia en caso de violacin de la pena de proscripcin, pena completamente distinta, as terica como prcticamente, del exilium, y la cual fue incluida por Sila en el nmero de las penas que podan imponerse a los ciudadanos. 4?.No tenan tampoco capacidad penal aquellos sujetos jurdicos a los cuales no era aplicable el concepto de la moralidad. As suceda con toda comunidad de varias personas, aun en el caso de que el Estado hubiera concedido a las mismas capacidad jurdica. Aquella accin que, desde el punto de vista del derecho patrimonial, se consideraba como propia de una corporacin, se conceba, desde el punto de vista tico, y desde el punto de vista penal por consiguiente, como accin de los particulares individuos que haban obrado en comn, y la pena que pudiera imponerse por causa de violencia o dolo, verbigracia, recaa exclusivamente sobre estos. Verdad es que el concepto de culpa religiosa o sacral y el d culpa internacional donde en lugar de hacer uso de un verdadero proceso y de aplicar una verladera pena, lo que se haca era dejar el campo libre a la clera de los dioses y a la guerra lo hicieron extensivo los romanos a las comunidades completamente libres y a las semilibres, tanto si se trataba de las suyas propias como si se trataba de otras cualesquiera; y aunque en tales casos el gobierno romano se contentaba muchas veces con cargar el hecho realizado a la cuenta de particulares individuos, y con provocar, previos los correspondientes tratos y gestiones internacionales, la extradicin de estos para castigarlos segn el derecho romano (de lo cual volveremos a ocuparnos en el captulo ix de este mismo libro), tambin poda ser considerado semejante hecho como realizado por la comunidad, y en el caso de que se esperase que la parte contraria hiciese uso de las armas, se le declaraba la guerra; pero si no era as, se trataba a dicha comunidad conforme a las reglas tocantes a la dedicin y se le impona una multa en dinero, o una cesin de territorio, o se decretaba su disolucin. Pero estos actos eran actos de carcter administrativo, y en todo caso actos legislativos, lo mismo que, cuando una comunidad romana deba ser tratada segn el derecho de la guerra, solo era posible aplicarle el procedimiento de la dedicin con el beneplcito previo de los Comicios. Jams tuvo lugar dicho acto con las formalidades del derecho penal. Lo que s poda acontecer era que

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toda comunidad, ya fuese enteramente autnoma, ora 4o fuese por mitad tan solo, como en general tambin toda corporacin que se hubiese enriquecido a consecuencia de algn delito cometido por indiduos que formaban parte de ella, quedase obligada a devolver aquello en que se hubiese enriquecido. 5.Tampoco tenan capacidad penal aquellas personas que se hallaban desprovistas de capacidad de obrar, y a las cuales no era, por tanto, aplicable la ley moral. As suceda con las siguientes: a) Las que no haban llegado a la plenitud de la edad. Por ley natural, el hombre no adquiere la capacidad de obrar sino gradualmente; mas no solo son diversos de unas personas a otras los lmites de edad en que el pleno desarrollo se consigue, sino que no son tampoco los mismos con respecto a las distintas acciones punibles. Este estado de cosas, que dificultaba la administracin de justicia penal, oblig a los fautores de las Doce Tablas a establecer lmites fijos y positivos de edad, determinando que la capacidad penal se adquira jurdicamente cuando se adquira la pubertad y se llegaba a la edad necesaria para contraer matrimonio, si bien la posibilidad de ejercer entonces la coercicin, que, sin embargo, no poda emplearse contra los incapaces, del propio modo que la posibilidad de imponer la indemnizacin del dao, no permitida tampoco con respecto a dichos incapaces, demuestra que ya, segn el Cdigo de las Doce Tablas, se consideraba la capacidad de obrar en el menor como una cuestin de hecho, y como tal se resolva. El derecho de la poca posterior se atuvo a esta doctrina, supuesto que, a lo menos en las fuentes jurdicas que conocemos, nunca se propone, con respecto a los individuos que deban considerarse como menores segn lo dicho para los efectos penales, la cuestin tocante a si en cada caso particular haban o no tenido aquellos efectivamente discernimiento bastante para apreciar el delito que cometan. Por el contrario, el precepto del antiguo derecho, segn el cual nadie poda ser condenado a una pena propiamente dicha a causa de un acto realizado antes de la pubertad o antes de la edad viril, solamente continu respetndose por lo que a la pena de muerte toca; en las dems ocasiones, el aplicar o el no aplicar pena era cosa que dependa de la determinacin de las particulares circunstancias que acompaasen a cada caso concreto. No se haca ms que expresar un hecho, hacerlo constar, en modo alguno formular un precepto positivo, cuando en el caso del infans, o sea del nio que no haba cumplido siete aos, se consideraba que no haba que proponer la cuestin tocante al discernimiento, y cuando pasada esta edad, se consideraba, s, posible la imposicin de pena, mas no era fcil que se condenara a sufrirla a los nios que estaban prximos a aquellos

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lmites tan bajos de edad, ponindose, sin embargo, en todos los casos la cuestin tocante a saber si el menor haba o no tenido discernimiento suficiente del delito. b) Las que no gozaban de la plenitud de sus facultades mentales. La enfermedad mental priva de la capacidad de obrar; por tanto, los hechos realizados por los mentalmente enfermos no podan nunca ser considerados como delitos. La ciencia jurdica romana no se preocup con los difciles problemas psicolgicos relativos a este punto, sino para reconocer la capacidad de obrar en aquellos delitos realizados por los alienados en los intervalos lcidos. c) Segn la concepcin romana, no era posible reconocer la existencia de otros estados del alma, como la embriaguez y la pasin, que privasen al sujeto de su capacidad de obrar. Lo nico que hacan era disminuir la culpabilidad moral, y, por consiguiente, al tratar en el libro V de la medida de la pena, volveremos sobre este punto. 6?.Finalmente, estaban excluidas de pena todas aquellas acciones que ejecutaba uno en cumplimiento de su obligacin, o que estaban permitidas por la ley. Tales eran: a) Las que practicaba uno en cumplimiento de una obligacin ineludible o en virtud de un mandato superior a que tena que prestar obediencia. Si el magistrado, dentro de los lmites de su competencia, prescriba la realizacin de un acto a una persona obligada a obedecerle, tanto el que mandaba como el que obedeca quedaban exentos de pena. Lo propio se dice con respecto a los autores de actos preceptuados con carcter obligatorio, v. gr., la defensa de los oficiales por los soldados y la del seor por sus esclavos. La orden dada por el seor a los esclavos no se equiparaba a la dada por un magistrado, puesto que los esclavos se hallaban tambin sujetos a las leyes del Estado, y el seor no poda desligarles de ellas; antes bien, en los delitos cometidos en estas condiciones, se estimaban ser autores de los mismos, tanto el seor como el esclavo. Sin embargo, el mandato recibido serva, con respecto a este ltimo, de motivo de atenuacin de la pena, y en los delitos de poca importancia hasta le libraba de ella. De un modo anlogo se consideraba el acto realizado por el hijo de familia, en virtud de orden dada por el padreb) Cuando se trataba de defenderse contra una injusticia, podan encontrarse justificados ciertos actos delictuosos en s mismos, que haba que ejecutar al efecto, como el homicidio, la violencia, la injuria, el dao en las cosas, etc. Pero como la licitud de tales actos era distinta, segn la naturaleza de la injusticia contra la que haba que defenderse, pues el homicidio por defensa legtima exige otras condi-

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ciones que el empleo de la violencia para defenderse' los casos de defensa como causas de exclusin de la an tijuridicidad sern examinados cuando estudiemos los correspondientes delitos. c) La remocin de un estado de necesidad no poda servir de causa justificativa de cualquier delito, pero s del de dao producido en las cosas. Tambin este punto le trataremos al irnos ocupando de cada delito en particular. Dentro de los lmites sealados, la persona estaba sometida a la ley penal, lo mismo que lo estaba a las normas de la moralidad y a su propia conciencia. Todas las circunstancias personales, el sexo, los vnculos de familia, la posicin del ciudadano, podan hacerse penetrar, en variadsimas formas, dentro del concepto del delito y dentro del procedimiento penal; pero prescindiendo de las indicadas categoras de personas, la capacidad para cometer delitos y la subordinacin a la ley penal eran comunes a todas las dems. Ni siquiera el hecho de hallarse uno en estado de libertad o en el de no libertad, fundaba diferencia alguna tocante a la capacidad para delinquir; el paso de un hombre libre al estado de no libertad, o el de un no libre al de libertad (p. 56 y 57) cambiaba, por lo que a la culpabilidad por causa de delito se refiere, la forma de hacerla efectiva, mas no cambiaba la responsabilidad misma. Con todo, la capacidad de la persona para cometer delitos necesita una determinacin ms precisa con relacin a los no ciudadanos, y sobre todo, con relacin a los no libres; as como tambin es preciso que, para conocer cmo se practicaba la igualdad de derecho, tengamos en cuenta la posicin de los magistrados superiores, singularmente en la poca del Principado. La capacidad para delinquir en todo hombre que, siendo susceptible de responsabilidad, viviese sometido a la soberana del Estado, constituy el fundamento del derecho penal ya desarrollado bajo el aspecto cientfico. Sin embargo, desde los tiempos primitivos se trataban de diferente manera los delitos de las mujeres, de los extranjeros y de los individuos no libres que los cometidos por ciudadanos romanos, y si bien esta diferencia fue disminuyendo en el curso del tiempo, no fue jams abolida del todo. Hubo una poca en que solamente el ciudadano romano era sujeto del derecho; en que a la mujer no se le conceda puesto alguno dentro de la comunidad; en que al extranjero, a lo ms se le conceda proteccin jurdica por modo excepcional y en la medida que lo consintiese y preceptuase el convenio existente entre su propia comunidad y la comunidad romana; en que, sobre todo, el no libre no tena derecho a mayor proteccin jurdica que la otorgada a cualquiera otra cosa perteneciente a un propietario. KI sisicma penal romano no se deslig jams completamente de esta

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concepcin originaria, segn la cual se hallaban fuera del derecho, fuera de la comunin jurdica, no solo los no libres, sino tambin los no ciudadanos, y hasta la mujer romana. El derecho penal legislado lleg con el tiempo a ser el mismo para todos; pero la coercicin que coexista juntamente con el derecho penal, es decir, el arbitrio del magistrado, no conoci las limitaciones que hemos estudiado en el captulo iv ms que con relacin al ciudadano romano. La muerte del ciudadano romano por orden del magistrado, violando el derecho de provocacin, fue siempre un crimen capital; la del no ciudadano, y, sobre todo, la del individuo no libre, poda constituir tambin un abuso de poder por parte del magistrado, pero en los primeros tiempos no era posible considerarla desde el punto de vista terico como incluida en el concepto del homicidio, y de hecho es difcil que lo fuera nunca. No qued abolida semejante postergacin o desigualdad cuando se hizo extensiva a esta esfera de personas la capacidad para delinquir y para ser objeto de proceso penal. Ocupaban tales individuos un lugar inferior con respecto al hombre libre no ciudadano; en los tiempos del Principado, como nos lo demuestran las Verrinas, es cuando el libre e ilimitado arbitrio del magistrado para disponer de ellos sufri en cierto modo una contencin, aunque fundamentalmente indirecta, debida a la vigorosa fiscalizacin y vigilancia de los funcionarios. Mas una trasformacin radical en este orden no lleg a verificarse sino merced al cambio gradual que se introdujo en el derecho ciudadano por lo tocante al punto de las personas que pertenecan al Reino. En los tiempos de la Repblica encontramos preceptos dados por los presidentes de la provincia de Sicilia en que se conminaba con la muerte el uso de armas por parte de los no libres, y lo mismo encontramos que suceda, en general, en Egipto en los tiempos del Principado. Los procesos penales seguidos en Bithynia, en la Galia y en frica contra los no ciudadanos acusados de cristianismo no se verificaban con las formalidades, relativamente rigurosas, de que se haca uso en los procesos penales contra ciudadanos; esos procesos correspondan a la esfera de la coercicin ilimitada del magistrado.
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La exclusin de la comunin jurdica se aplicaba en el orden penal muchas veces, sobre todo con respecto a los no libres, aun en la poca del derecho ya desarrollado. El no libre, lo mismo si se trataba de un individuo sometido no ms al poder del jefe de familia que si se trataba de un esclavo, era tan capaz para cometer delitos como el libre. Que aun en estos delitos la responsabilidad iba acompaando de una manera inseparable a la persona, nos lo demuestra, sobre todo, la regla jurdica, segn la cual, cuando se cometieran haba de entablarse la accin contra aquel a quien perteneciera el individuo no libre en el

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momento de hacer uso de ella, y si se le hubiera dado a, este libertad, contra el mismo que haba delinquido en estado de no libertad. No tena tampoco importancia alguna para el caso, de tal manera que viniera a modificarlo, la circunstancia de que muchas veces, cuando se trataba de delitos realizados por no libres, la voluntad delictuosa no produjera efectos jurdicos; el no libre no poda enriquecerse con el delito, por cuanto careca de capacidad para tener bienes, pero poda querer enriquecerse, y por consecuencia, era capaz para cometer un hurto. Si por cualquier otro motivo faltaban en el individuo no libre las condiciones de hecho necesarias para el delito, el procedimiento y la pena, en tal caso, es claro que el delito dejaba de existir y que el procedimiento y la pena sufran modificacin. As, un esclavo no poda cometer incesto, por cuanto no tena, jurdicamente, relaciones de parentesco con nadie. El no libre poda cometer una sustraccin, un hurto aun contra su propio jefe o seor, y, por consecuencia, la cosa robada no era susceptible de usucapin; pero, en tal caso, no era posible entablar una accin de hurto, puesto que demandante y demandado coincidan en una misma persona, y en lo tanto, no se daba la existencia de partes encontradas. En el delito cometido contra un tercero se variaba la forma del procedimiento: como quiera que la pena capital por delitos privados desapareci muy pronto, aun con respecto a los esclavos, y por otra parte no era posible exigir el pago de una indemnizacin al esclavo, ya que este careca de bienes, dirigase la accin, conforme al principio ya expuesto (p. 6 ) , contra el seor, para que este pagase la suma correspondiente en nombre del no libre; el demandado poda, sin embargo, librarse de este pago entregando al no libre daador en propiedad al perjudicado por el delito. Mas si el proceoimiento penal privado contra los esclavos se diferenciaba esencialmente del dirigido contra los libres, segn acabamos de ver, en cambio, el procedimiento penal pblico era, poco ms o menos, el mismo para unos y para otros, puesto que en este procedimiento no se admita el pago pecuniario. Contra el.no libre poda hacerse uso tanto del procedimiento por cognitio como del acusatorio. Era lo usual que en la defensa se oyera al propietario cuyos intereses andaban comprometidos en el juicio, y que se le permitiera apoyar a este efecto a su esclavo. Por lo que a la punicin se refiere, aplicbanse aqu de derecho, y la una junto a la otra, tanto la punicin domstica como la pena impuesta por el Estado; en el captulo primero del libro v estudiaremos la injerencia mutua de una esfera en la otra, injerencia que poda tener lugar excepcionalmente. El efecto que en general produca el estado de no libertad era el de agravar la pena, segn veremos a la conclusin del mismo libro V. Por tanto, tambin aqu se aplicaba la pena a los

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hombres, sin tomar en consideracin, en principio, la diferente situacin social de unos y otros. Sin embargo de esto, la sustanciacin del procedimiento penal pblico contra los esclavos tena lugar, de hecho, en la misma forma que la sustanciacin del procedimiento contra los hombres libres en casos excepcionales, y no cabe duda de que para el ejercicio ilimitado del poder de los magistrados se empleaba prcticamente el mismo, aun dejando a un lado el sistema de la punicin domstica, con mucha mayor extensin que la que nos muestran las fuentes. La situacin jurdica de los individuos no libres modificse tambin de un modo caracterstico a consecuencia de la concepcin romana segn la que el vnculo entre el esclavo y el seor se estimaba como una relacin de piedad, y adems, a consecuencia del apoyo que regularmente prestaba el Estado a los esclavos en contra de los seores. Las injusticias o faltas cometidas por el esclavo contra el seor, injusticias que a proceder de un hombre libre daran lugar a una accin civil, eran castigadas frecuentemente por la comunidad como si se tratase de delitos pblicos. El homicidio del siervo se consideraba y trataba con arreglo a este principio: as como el soldado debe defender al oficial, as el no .libre debe defender a su seor, y en tal caso el sacrificio de la propia vida no es nada ms que el cumplimiento de una obligacin. El seor poda tambin invocar muchas veces el auxilio del Estado cuando el esclavo se propasase contra l; la persecucin de los esclavos fugitivos era una de las obligaciones de los magistrados de la ciudad. Esto era, en parte, sin duda alguna, no otra cosa que la misma concepcin de la relacin de servidumbre, hasta cierto punto extraa, que existi en otros tiempos y que se conserv en principio posteriormente. Hasta cabe preguntar si la patria potestad y la clientela no se consideraban tambin como formas de la relacin de piedad existente entre el hijo y el padre, el liberto y el patrono. Con esto se enlaz luego la defensa forzosa de la comunidad contra la terrible y peligrosa institucin de la esclavitud, defensa forzosa que provino inevitablemente del anatema de dicha institucin. El desarrollar por extenso esta materia no es propio del derecho penal; baste decir que la misma produjo muchas veces sus efectos sobre l. Segn la concepcin romana, no quedaba violado propiamente el principio de la igualdad ante la ley por efecto de la particular posicin en que se colocaba al magistrado-supremo, a pesar de que, con arreglo a la misma concepcin, el fundamento del derecho penal estaba en el poder de coaccin de los magistrados, y el magistrado supremo no se hallaba sometido a este poder. La capacidad para delinquir del depositario del poder pblico supremo quedaba, pues, intacta no obstan-

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te lo dicho. Ese depositario, segn demostraremos en el captulo primero del libro m , mientras desempease su cargo, no poda ser demandado a juicio, y como el cargo era vitalicio, resultaba que durante su vida no poda, de derecho, ser demandado. Mas de aqu no resulta en modo alguno que no tuviese capacidad para cometer delitos y sufrir penas; la Repblica tena su fundamento en la ley de la anualidad del cargo de los magistrados, y aun el mismo princeps vitalicio poda dejar de serlo por su voluntad o involuntariamente; de otro lado, el delito que principalmente hay que tomar en consideracin en tal caso, o sea la perduelin, poda perseguirse aun despus de muerto el autor del mismo. No nos es posible resolver la cuestin tocante a si los jurisconsultos de Roma aplicaran o no esta doctrina al rey; lo que s sabemos es que Augusto organiz el Principado d tal manera que tambin el soberano poda cometer injusticia, y despus de perder el cargo poda castigrsele; y tal fue el proceder que se sigui de all en adelante. No solamente depuso a veces el Senado al emperador en vida del mismo, sino que tambin, despus de deponerlo, lo conden a muerte y orden su ejecucin, y con bastante frecuencia, despus de la muerte, el tribunal celebraba audiencia para acordar acerca de la memoria del difunto, lo cual no era otra cosa que emplear el mismo procedimiento, que se empleaba en el caso de perduelin. Seguramente que la dispensa de las leyes, dispensa que todava segn los jurisconsultos del siglo 111 no era nada ms que la exencin de aquellas que se oponan al desempeo del cargo conferido, o de aquellas otras de cuyo cumplimiento exceptuaba al supremo magistrado la ley misma, vino a acentuarse y aumentarse ms en la teora jurdica, sobre todo despus que se concedi el derecho de dispensa, no tan solo al Senado, sino tambin al emperador mismo, y se aument por la circunstancia de que el princeps poda desligarse de toda ley positiva por un simple acto de su voluntad. Sin embargo, de aqu no se sigue tampoco la imposibilidad de aplicar al soberano el concepto del delito, y singularmente el concepto del delito de perduelin. Semejante concepcin era ms propia y adecuada para la Monarqua diocleciano-constantiniana, donde el emperador era considerado como la ley hecha carne; pero nicamente poda realizarse y ponerse en acto, igual desde el punto de vista prctico que desde el terico, con el objeto de que se respetase el principio de la legitimidad monrquica, y es difcil que el decadente bizantinismo desarrollara todas las consecuencias jurdicas de tal principio.

CAPTULO

VII

LA VOLUNTAD

1 concepto de delito requiere la existencia de una voluntad contraria a la ley en la persona capaz de obrar. Este principio fundamental del derecho penal ya desarrollado fue desconocido en el derecho penal de los primeros tiempos; entonces se cuestionaba sobre el hecho en s, antes que sobre el estado de alma en que el mismo tena su base. 1 sacrificio humano se le impone al criminal de la propia manera que al monstruo; el que mira las desnudeces de una virgen consagrada a Vesta debe morir; la muerte dada a un hombre origina una deuda que debe ser reparada, haya tenido el autor intencin de causarla o no la haya tenido. Esta antigua concepcin no haba desaparecido todava completamente en el momento en que comienzan nuestras noticias histricas, o sea en el cdigo de las Doce Tablas, pero estaba muy en decadencia. Las multas o indemnizaciones que se imponan a la parte vencida en juicio, el sacramentum, las de las vindiciae falsae, deben ser consideradas sin la menor duda como penas; mas para imponerlas no se tomaba en cuenta la culpabilidad del vencido en el juicio, sino el hecho practicado por el mismo. Pero ya con respecto a las lesiones corporales y al dao causado en las cosas, parece que, no existiendo culpabilidad, no haba tampoco responsabilidad; y lo propio debe decirse sin la menor duda del homicidio. Es bien seguro que el citado cdigo dispona, contra lo mandado en las prescripciones antiguas, que cuando el hecho se hubiese realizado sin intencin, tuviese lugar la expiacin religiosa, pero que no se impusiese pena alguna. Las posteriores leyes penales tomaban por base, absolutamente, la voluntad antijurdica del agente. Esta voluntad antijurdica presupona por necesidad el conocimiento de que el hecho que va a realizarse era contrario a la ley, por lo que el error de hecho en este punto exclua la imputabilidad. El que ofenda al magistrado, sin saber que era tal magistrado, no cometa crimen de majestad; la unin sexual de dos personas, desconociendo

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el parentesco existente entre ellas, no era un incesto; el golpear a un hombre libre, a quien se tena por esclavo, no era una injuria. El fundamento tico de la voluntad antijurdica, sin lo que na poda darse delito ni pena, poda intervenir, ora bajo la forma de ofensa intencional a la ley moral y a la ley del Estado (dolus), ora bajo la forma de descuido o negligencia culpable (culpa) en la observancia de las mismas. I .La ofensa intencional de la ley moral y de la ley del Estado se individuali2aba, con arreglo a cada hecho concreto, como propsito (anitnus) de matar, de robar, etc., segn se hallasen determinados los elementos constitutivos de cada clase de hechos. Esta voluntad delictuosa, que se aplicaba a todo el campo del derecho, se designaba en el lenguaje jurdico con la palabra astucia, dolus, reforzada la mayor parte de las veces por el adjetivo mala, astucia mala, dolus malus, ejercida con conciencia de la injusticia, por el sciens. Con estas palabras, que siempre significan censura, se indicaba, emplendolas en sentido estricto, en cuyo caso formaban la anttesis de la violencia (vis)y los actos contrarios a la ley, ejecutados conscientemente, pero sin violencia; y emplendolas en sentido amplio, abarcaban tambin todos los actos contrarios a la ley, ejecutados conscientemente, incluso los praticados con violencia; advirtiendo que en tal concepto se inclua tambin la falta consciente de respeto a la ley (fraus), y que hasta existiendo buena intencin, por ejemplo, el amor de la patria o la compasin, esta buena intencin desapareca en la gran abstraccin de la antijuridicidad u oposicin a la ley. En este concepto del dolus, concepto que hay que referir sin duda alguna a la jurisprudencia de los primeros tiempos de la Repblica, se nos presenta el fundamento tico como el dato que sirve, ante todo, para determinar tcnicamente as el orden jurdico en general, como tambin, y muy singularmente, el orden penal, puesto que bajo la denominacin de dolus se comprende la violacin de la ley moral, lo mismo en el derecho civil que en el derecho penal; pero solo en este ltimo orden es donde vemos que esa violacin sirve de fundamento a una accin o demanda. 2?.Pero la ley moral poda tambin ser violada sin que el sujeto tuviera voluntad de violarla. La colectividad humana y, por tanto, toda organizacin poltica exige, no solamente que los coasociados no ejerzan violencia ni engao los unos sobre los otros, sino tambin que se abstengan de practicar culpa, o lo que es lo mismo, de ejecutar aquellos actos que una previsin inteligente ensea que pueden o que tienen forzosamente que resultar nocivos para un tercera persona. El perjuicio ocasionado por semejantes actos, hijo del descuido y de la
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imprudencia, era una falta pequea, pero en todo caso una falta tica, que daba lugar a punibilidad, lo propio que cualquier otro delito, mientras que la omisin de un acto provechoso para tercera persona, aunque poda tambin ser contrario a la ley moral, no era considerado como delito por la legislacin del Estado. Pero aquella pequea falta no era bastante para dar origen a la punicin pblica; solamente se la persegua por medio del procedimiento penal privado, y en el ms antiguo derecho, esta persecucin se haca por causa de una lesin corporal causada a un hombre libre y por causa de un dao en los bienes, ambos los cuales hechos se denominaban, segn la terminologa originaria, iniuria, sin distinguir al efecto entre la ofensa prevista y la no prevista, pero evitable. Este mismo criterio continu subsistiendo en lo esencial, cuando posteriormente hubo de trasformarse la doctrina tocante al delito de que se trata; solamente que el concepto de lesin corporal causada a un hombre libre, por una parte se hizo extensivo a toda lesin personal, y por otra parte, se limit a las lesiones intencionales exclusivamente, con lo que se form con este delito una figura especial e independiente, que fue la iniuria; mientras que de otro lado, con las lesiones corporales no intencionales y con los daos causados en las cosas, bien fueran causados con intencin, bien sin ella, se form una segunda figura de delito, el damnum iniuria, siendo de advertir que el fundamento tico que bastaba para servir de base a este delito, o sea la culpa de ndole criminal que ocupaba el lugar de la intencin, sola denominarse culpa aqufliana, para distinguirla de la culpa contractual, esto es, de la responsabilidad proveniente de los contratos. El concepto de la culpa, lo mismo que el del dolus, no perteneca a la legislacin, sino a la interpretacin cientfica de las leyes. Es de presumir que el Cdigo de las Doce Tablas no llegara en materia de derecho privado ms que a establecer la responsabilidad humana en general, en oposicin al hecho que no estuviera ligado por ninguna relacin de causalidad con la accin u omisin humana; es decir, empleando la terminologa actual, que no hara otra cosa sino establecer la anttesis entre los hechos procedentes de dolus o de culpa, y los procedentes del casus. La evolucin del concepto de la responsabilidad general, distinguiendo en ella el dao producido intencionalmente y el derivado de desatencin o descuido, fue debida sin duda alguna a la ciencia jurdica de tiempos de la Repblica, igualmente que la distincin entre el concepto de los miramientos que todo hombre debe a su prjimo, y el concepto de los miramientos que se deben unas a otras las personas que intervienen en una obligacin contractual; distincin

LA VOLUNTAD

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esta que sirvi de base a la diferencia entre la culpa aqoiliana y la culpa contractual. La ley moral es, s, la base del derecho penal; pero no son una y otro cosas idnticas. Aparte de que el derecho penal no puede ni quiere en manera alguna realizar completamente la ley moral, y aparte tambin de que se distinguen por razn de su eficacia diversa en el tiempo y en el espacio, el derecho penal se aparta de la ley moral, ora por su carcter de fijeza, ora por la extensin que en l se da a las consideraciones de utilidad y conveniencia. La conciencia de los hombres, aun prescindiendo de los casos en que existan anomalas verdaderas, es distinta de unos individuos a otros cuando se trata de trazar los lmites entre lo justo y lo injusto; as, la muerte dada a una persona con su consentimiento, y el propsito de retener las cosas halladas, son actos que unos consideran lcitos y que otros califican de homicidio y hurto. La trasformacin de la ley moral en ley penal exige que se fijen de un modo positivo los elementos constitutivos de cada hecho delictuoso, y esta fijacin no puede menos de estar sujeta al arbitrio. Cuanto ms se complican las relaciones sociales y ms estrechamente trata de acomodarse la ley penal a la ley moral, tanto mayor es la intervencin que se da al arbitrio. La prohibicin de la usura estriba sobre la ley moral, lo mismo que el hurto, pero los lmites en aquella los determina la conveniencia y, en ltimo caso, el accidente. La aceptacin de donaciones y el aspirar a cargos pblicos son actos lcitos; solo la ley penal positiva es la que puede decidir cules sean las condiciones que dan origen a los delitos de repeturidis y de ambitus. Esta construccin positiva que sostiene la ley moral por intermedio del Estado iba muchas veces ms all del principio primitivo del derecho penal privado que hemos venido desenvolviendo hasta aqu, o sea el principio de que el hombre, si no debe daar a otro hombre ni con intencin ni por causa de desatencin o descuido, en cambio, no est obligado jurdicamente a prestarle auxilio. Por ejemplo, una de las ms importantes consecuencias de tal principio, a saber: que el no impedir un delito intencional, y mucho menos el no excitar a la comisin del mismo, no poda considerarse como caso de codelincuencia o de complicidad, dej de tener fuerza en el orden jurdico posterior con respecto a una serie de delitos, a los ms graves, es decir, a los delitos contra el Estado, a los cometidos contra la moneda, al homicidio del prjimo, al robo. En general, lo que serva de criterio para resolver en semejantes casos era, ante todo, la conveniencia; de suerte que toda accin u omisin poda ser incluida entre los delitos por la ley del Estado. Sin duda que toda legislacin inteligente habr de procurar no apartarse por completo del fundamento tico de la pena. A menudo, hay motivos de oportuni-

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dad poltica que aconsejan infligir penas de escasa gravedad por actos u omisiones moralmente indiferentes; pero la aplicacin seria del vigoroso poder que el derecho penal consiente a la comunidad ejercer sobre el individuo, no debe tener lugar sino en aquellas circunstancias en que la misma conciencia del agente repruebe o deba reprobar el acto de que se trata. Con la cuestin del carcter fundamental tico del derecho penal, se enlaza la de saber si para que pueda aplicarse la ley penal es necesario que el sujeto delincuente la conozca. En general, hay que contestarla negativamente. El delito consiste en la infraccin o en el desconocimiento de la ley moral, y la ley penal descansa sobre esta; ahora, hasta qu punto y en qu forma responde la ley penal a las exigencias ticas, es cosa que no puede ventilar el juez en cada caso concreto, pues la ley es la ley aun cuando su severidad sea injusta y aun cuando quiz se acomode poco a los fundamentos ticos que deben servirle de base. Y esto es aplicable aun con respecto a aquellos actos que no son delitos si la ley del Estado no los convierte arbitrariamente en tales; la determinacin de cules hechos han de ser considerados como punibles es funcin que requiere el conocimiento del derecho, pero el delito se pena aunque el contraventor de la ley penal no conociera esta o la desaprobase por injusta. Tambin el derecho romano procuraba investigar las bases ticas a que se tena que sujetar la ley penal positiva, pero no desconoca que la facultad de legislar en este orden se extenda tambin, por puros motivos de imprescindible oportunidad, o reputados tales, a ciertas acciones u omisiones moralmente indiferentes y no consideradas como injustas. Si en lo tocante a ellas se admita que la infraccin consciente era elemento del delito, como sucedi a menudo entre los romanos, claro es que tambin aqu se contena el fundamento tico del derecho penal, por cuanto la infraccin consciente de toda ley del Estado es una injusticia moral. Mas no es posible excluir enteramente del campo penal las infracciones inconscientes de la ley del Estado, y no ciertamente por las grandsimas dificultades prcticas para demostrar, lo mismo que se haba conocido como que no se haba conocido la ley, ni porque consideraciones de oportunidad exijan indefectiblemente que se haga uso aqu de presunciones jurdicas, las cuales, pudiendo no responder a la realidad, como frecuentemente no responden, no garantizan tampoco la existencia del fundamento tico de la ley. El derecho romano aplic a la ley penal que por ignorancia haba sido violada, una regla del derecho privado, segn la cual, el hombre que viva en medio del trfico del mundo estaba obligado a conocer las leyes del Estado, y por tanto, cualquier violacin legal que practicase, aun no siendo consciente y querida,

LA VOLUNTAD

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implicaba culpabilidad, mientras que, por el contrario, las mujeres y los rsticos estaban dispensados de esta obligacin, y por consiguiente, cuando dichas personas cometan una falta contra una ley penal que estuviese desprovista de fundamento moral, se presuma que no haba conocido tal ley, y por lo mismo quedaban exentos de culpa. Es preciso admitir que en el primer caso desaparece casi del todo el fundamento tico de la punicin y se castiga en cierto sentido un dolo ficticio. Esto se soportaba sin dificultad en el campo del derecho penal privado cuando se trataba de penas de poca monta; as, hablaremos en el captulo siguiente de diversos casos en los cuales se admita, por medio de presuncin jurdica, la codelincuencia en el hurto y en el aao causado en las cosas, sin que fuese posible demostrar la existencia de una culpabilidad efectiva. Mas si se prescriba la imposicin, por anlogo motivo al que se acaba de decir, de penas graves correspondientes al derecho criminal pblico, v. gr., si la ley mandaba castigar como autor de falsificacin de documentos al que hubiera escrito un testamento y se hubiese dejado en el mismo, conforme a la voluntad del testador, un legado, por no conocer la prohibicin correspondiente; o si se castigaba como incestuoso al marido (no a la mujer) que haba contrado matrimonio con una parienta creyendo errneamente que estaba permitido contraerlo dentro de aquel grado de parentesco, las leyes que tales penas ordenaban eran sin duda leyes, pero no deban serlo.

4 T. Mommsen

CAPTULO

VIII

EL HECHO

As como no existe delito alguno sin voluntad delictuosa, tampoco existe si esta voluntad no se efecta, es decir, si no hay hecho punible. La voluntad por s sola, el antmus (p. 6 1 ) , aun manifestado, v. gr., por medio de palabras o confirmada su existencia por propia confesin del sujeto, no es un delito ni puede dar origen a pena. La cuestin relativa a saber qu es lo que haya de entenderse por efectuacin de la voluntad delictuosa, la contesta la ciencia jurdica de los tiempos modernos diciendo que hay que distinguir, no en todos los delitos, pero s en la mayor parte, los actos preparatorios, la tentativa de delito y el delito consumado. En el derecho romano no exista el concepto de la tentativa ni, claro es, una palabra tcnica con que designarlo; las acciones punibles, prohibidas por la ley, se castigaban siempre, como tales, cuando se haban consumado, advirtiendo que era preciso que dichas acciones tuvieran por base la unicidad de resolucin o propsito, y cuando se tratara de delitos culposos, la unicidad del descuido o desatencin de las propias obligaciones, pero sin tener en cuenta que el agente se hubiera propuesto dichas acciones como trmino definitivo de su actividad o que las hubiese ejecutado como simples actos preparatorios de una actividad ulterior. Y aun cuando debemos evitar el hacer una determinacin general del concepto del hecho, necesitamos, sin embargo, indicar ya desde ahora que puede hacerse una distinta formulacin del mismo, en armona con la doble naturaleza del derecho penal, segn que se trate de buscar una satisfaccin para la ofensa causada a un individuo, o de buscar la expiacin correspondiente a las lesiones causadas a la comunidad. Estribaba el derecho penal privado sobre la idea del dao o lesin antijurdicos producidos al individuo, y por los cuales se exiga un equivalente; es decir, que estribaba sobre la idea de la consumacin, y claro que un acto preparatorio de dicho dao o lesin no era, en cuanto tal, delito consumado. No dej de impresionar a los roma-

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nos lo inconveniente que era considerar las cosas detesta suerte, sobre todo tratndose del hurto; por tal motivo se estim como ejecutado el dao, siempre que hubiese mediado apoderamiento de la cosa por parte del ladrn, aun cuando este hubiese sido sorprendido infraganti y se hubiese recobrado la cosa nuevamente de sus manos, de manera que se hubiese hecho cesar materialmente al momento el referido dao. Pero la consecuencia jurdica fue ms poderosa todava que la necesidad prctica. Los actos preparatorios del hurto se castigaban como delito de perturbacin de la paz domstica en caso de que hubieran llegado hasta la fractura o la entrada en el domicilio del robado; en los dems casos no era un hecho punible a los ojos de la ley. Esta doctrina era aplicada a todo el campo de los delitos privados, puesto que su punicin consista en el resarcimiento, aumentado, del dao producido, o en un equivalente anlogo a dicho resarcimiento. Por el contrario, cuando se trataba de daos causados a la comunidad, en la mayora de los casos, y precisamente en los de ms importancia, no era posible el resarcimiento del dao, y la expiacin exiga, s, conforme ya hemos dicho, que el propsito delictuoso pasara del campo de la mera resolucin y de la declaracin o manifestacin exterior de esta al terreno de la accin; pero no era necesario ms que esto. Ahora, qu es lo que haba de hacerse, como mnimum, para que se pudiera dar por ejecutado el delito, es cosa que nadie ha expresado de una manera general, y aun la doctrina formulada acerca de los elementos constitutivos de cada delito determinado, solamente por excepcin nos da alguna noticia respecto del punto de referencia. En la mayora de los casos debi dejarse al discrecional arbitrio del juzgador la resolucin de dicho problema. Es preciso considerar que los delitos contra el Estado se consumaban jurdicamente por medio de cualquier acto que sirviera para efectuar y poner por obra la intencin de hostilidad contra el Estado; as, por ejemplo, la desercin quedaba realizada por el hecho de marcharse del campo romano de la guerra. Con relacin al homicidio, debe decirse que, no porque la ms antigua ley hable del acto consumado, es lcito inferir que no se reputaba homicidio la realizacin de hechos que no llevaran consigo la muerte de la vctima; por el contrario, ms cercano a la verdad es suponer que, dada la plenitud de potestad que acompaaba al imperium, y la carencia an mayor de limitaciones del poder de los Comicios > todo acto preparatorio se castigaba de derecho como homicidio, que es lo que ms tarde vino a prescribirse legalmente (por cierto con una amplitud mayor que la que la ciencia jurdica da hoy a la tentativa), sobre todo con relacin al homicidio por robo, y ms aun con relacin al homicidio por envenenamiento. En general, tratndose de la esfera del derecho penal pblico, al revs de lo que aconteca en

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la del derecho privado, deba imponerse pena tan luego xomo hubiese una efectuacin de la resolucin criminosa, cualquiera que ella fuese; en el derecho de tiempos posteriores encontramos aqu y all reconocido como motivo de aminoracin de la responsabilidad el hecho de no haberse consumado el delito que se quera ejecutar. Con respecto a los delitos de falsificacin de moneda, se hallaba determinado que el desistimiento voluntario, antes que se hubiera consumado el dao en perjuicio de la comunidad, libraba de pena; pero precisamente por hallarse formulado el principio con respecto a un delito concreto, no podemos atribuirle valor general. La participacin de varias personas en un mismo delito, o sea la codelincuencia, como aqu debemos denominarla, poda tener lugar de diversas maneras, a saber: en forma de coparticipacin igual a la de otros individuos que cooperasen al delito, en forma de instigacin y en forma de ayuda antes o despus del hecho. En el caso de igual coparticipacin, a los copartcipes del delito se les llamaba socii, lo propio que a los copartcipes en el derecho patrimonial, y se les llamaba* as no pocas veces en oposicin al jefe, que sola ser designado con las denominaciones de princeps sceleris, princeps delicti. Sobre todo los escritores no juristas denominaban no pocas veces conscius, esto es, cosabedor del delito a aquel coautor del mismo que resultaba haber tenido poca intervencin activa en l, y, excepto en aquellos delitos en que exista la obligacin de denunciar, el conscius, como tal, estaba libre de responsabilidad jurdica (p. 63). Al instigador se le designaba como auctor, pero es de advertir que no se consideraba como instigacin cualquier simple recomendacin de cometer delito, sino que se necesitaba para ello intervenir e influir de un modo decisivo en la resolucin de otras personas. Cuando se trataba de un auxiliador, de un minister, lo que se contrapona no era, de un lado, la ejecucin inmediata del delito, y de otro, la actividad auxiliadora, sino que ms bien lo que se contrapona era la actividad ejecutora, o sea la ejecucin material del delito y la actividad espiritual, la incitacin por parte del autor verdadero. Pero todas estas denominaciones de las diferentes formas de cooperacin para el delito carecan de una determinacin precisa, como carecan tambin de aplicacin en el terreno jurdico, y el principal valor que las mismas tenan era el de que se empleaban en el modo corriente de hablar. Cierto es que no raras veces, en las leyes o en lo que a las mismas equivale, se prohibe, bajo una u otra forma, adems del delito propiamente dicho, la instigacin a' cometerlo, y que hasta las mismas leyes hablan ms o menos expresamente de la prestacin de auxilio para el delito, pero lo hacen sin establecer diferencias jurdicas en cuanto a las varias clases de auxilio; y en los casos en que el Cdigo de las

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Doce Tablas, la ley aquilia, y es de presumir que tambin la mayor parte de las antiguas leyes, no hacan sino mencionar el hecho delictuoso con su correspondiente palabra, la ciencia, mediante su funcin interpretadora, extendi tambin, en igual manera, los preceptos de las leyes mencionadas. Solo en casos singulares es cuando se castigaba el auxilio para el delito como un hecho delictuoso independiente. As, en los delitos contra la propiedad, al lado de estos se hallaba tambin, en el ms antiguo Cdigo, el encubrimiento, bajo la forma ciertamente limitada y exteriormente definida de hallazgo de la cosa robada (furtum conceptum); de igual manera tambin en la legislacin de Augusto sobre el matrimonio, la accin principal no exclua el auxilio, pero la clase ms importante de este, a saber, el rufianismo, se consideraba como un delito sustantivo independiente. El derecho romano no apreciaba las diferentes clases de cooperacin para el delito que hemos mencionado, para tratarlas de distinto modo; lo nico que apreciaba en el caso de delitos cometidos por varias personas era la codelincuencia. La accin de hurto se diriga contra todo acto furtivo que se ejecutase, ya por medio de auxilio material (ope), ya por medio de auxilio moral o consejo {consilio)y y en lo tanto, segn el texto de la ley, lo mismo contra el instigador que contra el auxiliador material, y segn todas las probabilidades, se diriga dicha accin contra estos ltimos en la propia manera que contra el autor inmediato del delito; pues como entre el hecho mismo o delito y el auxilio no se estableca diferencia alguna desde el punto de vista de la punicin, era conveniente y oportuno que tampoco la hubiese en la frmula. Este principio parece que hubo de ser aplicado a todos los delitos. Acerca de los lmites de la codelincuencia es poco lo que podemos deducir de las fuentes, y esto poco no puede ser estudiado sino al tratar de cada uno de los delitos en particular. En trminos generales, podemos decir que todo acto realizado con el malicioso propsito de contribuir a la comisin de un delito deba ser considerado como acto de codelincuencia. Por lo tanto, el auxilio prestado despus de consumado el delito no caa, con razn, dentro del concepto de la codelincuencia, y as parece confirmarlo la manera como se trataban en las Doce Tablas la receptacin y el encubrimiento; pero es difcil que se hiciera esto de un modo consecuente; ms bien, en los tiempos posteriores, atendiendo a que tenan igual denominacin, se llev el encubrimiento a la esfera del furtum, aunque sin perder, no obstante, del todo su carcter de delito independiente. Las penas correspondientes a los delitos se imponan por regla general en la misma cualidad y cantidad a todos los participantes en

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ellos, como si cada participante hubiera cometido el delitp por s solo. Aqu se ve bien claramente que el derecho penal privado consideraba el resarcimiento del dao, no como pago del mismo, sino como criterio para determinar la multa penal, o pena pecuniaria, pues el pago de esta, verificado por un copartcipe en el delito, le libraba a l solo de su responsabilidad, no libraba a los otros. Hasta los tiempos posteriores no encontramos que el derecho tomase en cuenta la diferente intensidad del hecho punible y el distinto gnero de culpabilidad moral de cada copartcipe en el delito. Volveremos a ocuparnos de esto en el libro IV, cuando tratemos de los varios delitos en particular. Pero ya desde ahora podemos hacer las siguientes advertencias, aplicables a las diversas clases de delitos: 1".Si los elementos constitutivos del delito de que se trate existen con relacin a uno de los codelincuentes, por lo que a los dems de ellos toca, se requiere, s, intencin delictuosa, mas no un hecho material igual al del primero. Para que haya hurto, es necesario el propsito de apropiarse la cosa, pero puede ser copartcipe en este delito aquel que sin habrsela apropiado l mismo facilita simplemente la apropiacin. 2?.En caso de que una accin delictuosa ejecutada en comn no hubiera podido ser realizada por ningn individuo en particular, como, por ejemplo, el hurto de una cosa muy pesada, cada uno de los copartcipes era, no obstante, considerado como verdadero y completo autor del delito. 3*.Si el hijo de familia o el esclavo cometan un delito por orden de su seor, en tal caso se aplicaban las reglas que dejamos expuestas en el captulo vi (p. 53 y ss.). 4*.Cuando el esclavo cometa un delito con previo conocimiento de l por el seor, nicamente a dicho esclavo se haca responsable del mismo, segn las Doce Tablas; en poca posterior, cuando lleg a adquirirse un concepto menos externo de la culpa, si el seor hubiera podido impedir la realizacin del hecho y no lo hubiera impedido, tanto el esclavo como el seor eran castigados en el juicio penal privado como coautores, prescindndose entonces de la regla general aplicable otras veces, segn la cual, nadie estaba obligado a estorbar la comisin de un delito. 5?. Si varios esclavos de un mismo seor hubiesen cometido en comn un delito contra la propiedad sin que el seor tuviese por anticipado noticia de que lo iban a cometer, el seor poda dejar sin efecto la accin noxal entablada por causa de cada uno de los codelincuentes, pagando una sola vez toda la pena corrrespondiente al delito de que se tratara.

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6?.Cuando en un hecho delictuoso hubieran tomado parte varias personas y no se hubiera conseguido determinar la participacin de cada una de ellas en el mismo, el hecho cometido se consideraba en el juicio penal privado como un delito llevado a cabo por cada uno de los copartcipes. 7?.Por efecto de la vigilancia que en inters pblico haban de tener, sobre el personal a sus rdenes, los capitanes de embarcaciones, los administradores o empresarios de un negocio y los dueos de posadas o establecimientos semejantes, se exiga a todos ellos responsabilidad en el derecho penal privado por los delitos contra la propiedad cometidos en el barco o en el negocio emprendido, y tambin por el dao causado en las cosas por echazn o por cada de las mismas desde alguna casa. Esta responsabilidad de los empresarios, dueos de posadas, etc., tena por base una presunta o, si se quiere, ficticia codelincuencia.

CAPTULO

IX

EFICACIA DE LA LEY PENAL POR RAZN DE LAS PERSONAS Y DEL LUGAR

El hacer una delimitacin del derecho penal por razn de las personas y por razn del territorio, a las cuales y dentro del cual tena, entre los romanos, aplicacin aquel, es empresa muy difcil, de un lado, porque la tradicin apenas si nos ha trasmitido noticia alguna tocante a estas importantes cuestiones, y de otro lado, porque la singular estructura y composicin del Reino romano, estructura que se trasform esencialmente en el curso de muchos siglos, fue tambin influida por la fecundsima evolucin que experimentaron las ideas fundamentales del pueblo de que se trata. El criterio predominante y tpico en esta materia fue la contraposicin entre la comunidad romana y el Reino romano, es decir, entre el Estado individual y concreto, con su territorio fijamente determinado, con su terreno perteneciente a los ciudadanos romanos o a la comunidad misma, y la confederacin a cuya cabeza estaba Roma, y a la que pertenecan las ciudades y los Estados de clientes reconocidos como autnomos por Roma en virtud de un contrato, pero unidos a la misma con vnculo indisoluble, y jurdicamente sometidos a ella. Un delito que poda ser sometido a la accin de la ley penal romana era el que se cometa en dao inmediato de la comunidad, fuese cual fuese la persona que lo cometiera y el lugar de la comisin; en cuanto a los dems delitos, o se atenda, para el efecto de aplicarles la ley romana, a la persona del lesionado sin hacer caso del lugar donde se hubiese cometido, o, por el contrario, se atenda al lugar sin atender a la persona de la vctima. 1?.El delito que iba inmediatamente contra la comunidad romana o contra el Reino romano era, segn la concepcin de este pueblo, la guerra injusta, criminal, la perduelin, siendo indiferente que lo hubiese cometido un romano o un no romano, como tambin lo era el que se hubiera cometido dentro o fuera del territorio de Roma. Ya

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se ha indicado (p. 52 y 53) que el proceso dirigido contra aquel municipio o comunidad dependiente de Roma que hubiese tenido ms o menos participacin en el delito de referencia, es preciso dejarlo fuera del derecho penal, por tratarse de un acto meramente administrativo. Pero precisamente hemos indicado tambin (en el propio lugar) que semejantes hechos podan en todo caso ser tratados desde un punto de vista penal, afirmando en ellos la culpabilidad de personas individuales, y que poda siempre elegirse libremente entre emplear uno u otro procedimiento, de igual modo que tambin poda hacerse uso de ambos a la vez. Esta suprema justicia del Estado, de la cual volveremos a ocuparnos en el captulo n del libro 11, se aplicaba principalmente, en los primeros tiempos de la Repblica contra los jefes de los partidos de la independencia en las ciudades itlicas, y en los tiempos posteriores de la Repblica y en los del Principado, contra las familias de reyes y de prncipes que, siendo subditos del Reino, no se hallaban sometidas al poder del gobernador de las respectivas provincias, e igualmente contra los ciudadanos de aquellos Estados que, sin embargo de pertenecer al Reino, eran jurdicamente autnomos. Esta forma de justicia comenz por la persecucin de delitos ms o menos polticos, pero no se concret a ellos. En la poca republicana, las autoridades de Roma hicieron objeto de persecucin penal, del modo dicho, ms delitos que los verdaderamente polticos; as sucedi en casos de necesidad, especialmente cuando se trataba de delitos colectivos. En los tiempos del Principado, el poder pblico del Reino persigui por el procedimiento de que tratamos hasta delitos comunes; es ms, se injiri hasta en el obrar jurdico no delictuoso de aquellas personas que no eran sometidas por tales actos a jurisdiccin alguna dentro de su propia patria. Y no era esto un abuso, sino la expresin y ol empleo de aquel derecho de soberana y dominio que ejercieron sobre su Reino los romanos en la poca de la Repblica y en la del Principado. El Estado romano era un conjunto de ciudades y principados, ms o menos autnomos, s, pero que no disfrutaban de derechos aproximadamente iguales; la potencia ms fuerte, a la que corresponda la hegemona, ejerca sus derechos soberanos sobre las otras, de modo que la disolucin por ella de una ciudad que perteneciese a la confederacin, o la supresin de un principado cliente o feudatario, igualmente que el castigar por modos y procedimientos excepcionales a una cuadrilla de asesinos forasteros, o el delito que hubiera cometido un prncipe, eran hechos de idntico carcter y valor jurdico que el apoderamiento, por el padre de familia, del peculio concedido al hijo, y que los actos constitutivos de la punicin domstica. 2?.Era tambin aplicable la ley penal romana a todo hecho punible cometido contra un ciudadano de Roma, y el cual diera lugar,

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segn el derecho romano, a un procedimiento pblico, no, importando nada para el caso la condicin jurdica del agente ni el lugar donde hubiera sido realizado tal hecho. Desde el punto de vista romano, no poda jams considerarse como hecho no punible el homicidio de un romano. Mas difcilmente era posible hacer extensivo este criterio al delito privado cometido en el extranjero contra un romano, al menos cuando el autor del hecho fuese un extranjero. 3.Finalmente, caa bajo la accin de la ley penal romana todo hecho punible cometido dentro del territorio romano, fuese cual fuese la condicin personal, as del autor como de la vctima del delito. Segn todas las probabilidades, en el primitivo sistema de la comunidad fue desconocido este principio cardinal del Estado jurdico {Rechtsstaat) romano, es decir, el sistema de la territorialidad de la ley penal. En una poca que para nosotros resulta antehistrica, solamente deba castigarse por la comunidad el homicidio cuando el muerto fuese ciudadano de dicha comunidad, y el hurto solamente deba llevarse ante el tribunal arbitral romano cuando fueran romanos as el ladrn como el robado; por consiguiente, para los casos de homicidio de un no ciudadano dentro del territorio romano y de hurto perpetrado dentro del mismo territorio por un no ciudadano o contra un no ciudadano, no quedaba ms recurso que el propio auxilio, la autodefensa. Pero a partir del momento en que el Estado se asent sobre lmites territoriales fijos, momento que est escondido ms all de toda tradicin; a partir del instante en que la vida de la comunidad romana se hizo sedentaria, sintise fuertemente la interna necesidad de que el derecho protegiese incondicionalmente la vida y la propiedad dentro del recinto territorial determinado de antemano; sintise la necesidad poltica de exigir responsabilidad por todo hecho punible perpetrado en el territorio romano al autor libre del mismo, y en caso de que dicho autor no gozara de libertad, a su propietario, sin meterse a averiguar cul fuera la condicin personal del ofendido ni la del ofensor. La aplicacin del principio de la territorialidad no encontraba dificultad alguna con respecto al derecho penal pblico, puesto que la extensin del poder de los magistrados a los delitos dichos cometidos contra los no ciudadanos era cosa que dependa sencillamente del arbitrio del mismo magistrado romano. Y para conocer de qu manera eran sometidos al procedimiento romano por jurados los delitos privados cometidos por los no ciudadanos o contra los no ciudadanos, hemos de tener en cuenta que en tales casos la concesin de la accin correspondiente no se haca en virtud y con arreglo a los preceptos legales {lege)y sino que esa concesin dependa del beneplcito del magistrado depositario del imperium y no tena ms base que este (im~

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peo), y que tal accin se formulaba fingiendo que los no ciudadanos de que tratara tenan el derecho de ciudadanos. 4 .Aquellos hechos punibles que no daaran a la comunidad romana ni a un ciudadano romano, ni fueran cometidos dentro del territorio romano, no caan bajo la accin de la ley penal romana, a menos que, como veremos ms tarde, existiesen convenios celebrados por el Estado en los cuales se consignaran excepciones. Con esto queda definido el horizonte de actos que, segn la concepcin romana, estaban sometidos a la accin de la ley penal romana, y que, por consecuencia, podan dar origen a un procedimiento penal, ya pblico, ya privado. Pero para que dicho procedimiento tuviese lugar, era adems preciso que el autor del hecho se encontrase sometido al poder de la comunidad romana en el momento en que se interpusiera la demanda; es decir, era preciso, o que fuese ciudadano romano, por cuanto el ciudadano romano, donde quiera que se encontrase, estaba sujeto a la soberana de Roma, o que estuviese en territorio romano, dado caso que tal estancia implicaba necesariamente la sumisin al poder del Estado romano (p. 48 y 49). Ahora, si no era posible entablar un procedimiento penal en Roma contra el no ciudadano que se hubiera hecho culpable de un delito segn la ley romana, pero que se encontraba en el extranjero, quedbale, sin embargo, al Estado romano la facultad de promover la punicin del referido delito, pidiendo que el gobierno extranjero en cuyo territorio estuviese el presunto culpable concediera la extradicin o entrega (deditio) del mismo. Esta peticin de cledicin, con la cual iba regularmente unida, en los primeros tiempos latinos, la peticin de devolucin de los bienes robados (rerum repetitio) en las correras de bandidaje de los pueblos limtrofes o vecinos, no tena carcter penal, sino que era un acto administrativo, a saber: si se trataba de un Estado jurdicamente independiente de Roma, consista, por regla general, en una declaracin condicional de guerra, y si se trataba de un Estado jurdicamente dependiente de Roma, consista en una manifestacin o ejercicio del poder soberano de este. Las autoridades romanas no estaban obligadas a formular la demanda de dedicin del mismo modo que lo estaban a practicar la justicia penal, sino que, por un lado, semejante peticin dependa de que hubiera o no convenios de extradicin celebrados con el Estado correspondiente y de lo que estos dispusieran, debiendo advertirse que estos convenios solan contener clusulas muy diversas en lo tocante al asunto, salvo en lo relativo a la perduelin, y por otro lado, es preciso tener en cuenta que la demanda de extradicin era un asunto de conveniencia, y, en circunstancias determinadas, una cuestin de fuerza. Desde el punto de vista jurdico, el acto era el mismo, ora se pidiese al Conse9

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jo de Cartago la extradicin de su caudillo militar, ora gl rey de los parthos la extradicin de los pompeyanos, ora a los massaliotas la de un desterrado romano. No cabe duda de que tambin poda hacerse semejante peticin cuando se tratase de delitos no polticos; pero solo en casos excepcionales deba pedirse la extradicin del expatriado. No tan solo por consideraciones a las ciudades aliadas, sino tambin porque las tendencias de la justicia penal de aquellos tiempos exigan que el ciudadano romano pudiera librarse del cumplimiento de la pena que se le hubiera impuesto expatrindose voluntariamente, el hecho es que en la poca de la Repblica se prescinda por lo regular de pedir la extradicin en casos semejantes (p. 50, 51), mientras que, por el contrario, en los tiempos del Imperio se suprimi el procedimiento que nos ocupa, el del destierro voluntario, bien por hacerse uso frecuente de la demanda de extradicin, bien porque a las ciudades confederadas se las trataba como a un simple subdito del poder del Reino. La demanda de extradicin no la formulaban las autoridades o magistrados penales como tales, sino que este asunto era exclusivamente propio del gobierno, es decir, en los tiempos de la Repblica, especialmente de los cnsules y del Senado. Cuando se presentaba y era atendida la demanda de extradicin, al entregado o extradido se le juzgaba por el procedimiento romano, procedimiento que se aplicaba aqu regularmente en la forma de coercicin capital de los magistrados, por cuanto se trataba siempre de no ciudadanos, y la mayora de las veces de casos de perduelin. Estas normas generales y tericas fueron modificadas y vulneradas muchas veces en beneficio de los romanos, debido a la preponderante fuerza de que estos disponan y a los convenios internacionales que a la misma servan de expresin. En detalle, sabemos poco acerca del particular por falta de datos, y en caso de que nuestros conocimientos sobre la materia fuesen ms precisos, es de presumir que tendramos que poner, al lado de las tendencias o lneas generales, numerosas reglas especiales. Podemos, por lo menos, sealar, dentro de ciertos lmites, las direcciones principales, del siguiente modo: 1?.El procedimiento romano de la perduelin, referido anteriormente, y que consista en la facultad correspondiente al poder director del Estado para llevar ante un tribunal romano a todo individuo que, en cualquier parte del territorio a que extenda su accin aquel, cometiese un acto ofensivo para Roma o para la confederacin, no era otra cosa ms que la necesaria expresin y el instrumento ms poderoso de la superioridad que se atribua el Estado romano. Acontecera, sin duda, que la patria o Estado de origen del culpable reclamara la facultad de castigar ella misma a este ltimo; pero es probable que en ninguno de los tratados de alianza celebrados por Roma renun-

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ciara esta de una manera general al ejercicio del derecho penal que propiamente le corresponda. Por el contrario, el derecho de provocacacin ante los Comicios romanos, concedido a guisa de privilegio personal al ciudadano de una ciudad latina, hay que referirlo principalmente, aun cuando no de un modo exclusivo, a este procedimiento de la perduelin. Nada sabemos tocante a la conducta que se segua con el ciudadano romano que cometiera una falta contra alguno de los Estados aliados con Roma, v. gr., cuando tomase parte en alguna sedicin; esa falta no quedara impune, seguramente; mas es difcil que los romanos se comprometieran por medio de tratados internacionales a conceder la extradicin del culpable, y que, por tanto, se trasfiriese a las autoridades de la ciudad aliada de que se tratase la facultad de sentenciar a este; ms bien lo que sucedera sera que, como en el caso siguiente, se concedera por excepcin a las autoridades romanas el derecho de juzgar tal delito. 2?.Si las reglas generales tericas, expuestas anteriormente sobre el procedimiento penal pblico, se aplicaban tanto a Roma como a las ciudades autnomas confederadas, en cambio, el romano que matara a un palestrino quedaba sujeto, en lo referente a este particular, al poder penal de Palestrina, y solamente a este poder, en el caso de que el hecho hubiera tenido lugar fuera del territorio romano; mas si el culpable estuviese en Roma, la comunidad palestrina poda pedir la extradicin. Es muy probable que, en lo relativo a los procesos por causa de delito, igual que suceda en los que no tuvieran esta causa por origen, los romanos procurasen desde bien pronto comportarse con los mismos latinos, pero en mucho mayor grado todava con los Estados autnomos que no pertenecan a la nacionalidad latina, de manera tal, que el ciudadano romano no pudiera ser llevado ante ningn tribunal palestrino ni pudiera pedirse su dedicin o entrega, y s solo, por tanto, hubieran de juzgarle jueces romanos, cosa que en este caso tena suma importancia, por cuanto poda hacer uso entonces del derecho de provocacin ante los Comicios romanos. Esto produjo una mayor extensin del procedimiento penal romano, supuesto que los hechos delictuosos cometidos en el extranjero por un ciudadano romano contra un no ciudadano se sometieron as a la justicia penal de Roma. 3".Aun cuando, segn las reglas dichas, el extranjero que cometiese un delito pblico contra un romano era castigado, no en su propia patria, sino en Roma, previa la dedicin del mismo, sin embargo, ocurra no pocas veces, sobre todo en los antiguos tiempos, que hubiera tratados que excluyeran la extradicin, y entonces la justicia penal romana era sustituida poi la del Estado del extranjero delincuen-

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te. Pero, al revs, poda ocurrir asimismo que los tratados consintiesen y facilitasen la extradicin por parte de los Estados dependientes de Roma, y entonces se empleaba el procedimiento penal romano para el caso de que se trataba; la simple peticin de auxilio jurdico hecha por un Estado amigo al otro Estado, con el cual se hallaba aliado, vena a cambiarse entonces en un mandato administrativo del superior al inferior. Gracias sobre todo a los convenios o tratados internacionales, se lograba evitar la reunin o concurrencia de la punicin romana y de la del otro Estado sobre un mismo hecho. 9 4 .Las acciones provenientes de los delitos privados se equiparabandentro de la confederacin de ciudades latinas a que haba dado origen la comunidad de nacionalidad, y por los tratados internacionales que tomaban por base ms o menos esta confederacin a las reclamaciones jurdicas no provenientes de delito, y su conocimiento se encomendaba, en general, a los tribunales del domicilio del demandado: de suerte que el romano robado por un palestrino, ora en Roma, ora en Palestrina, haba de entablar su accin en Roma o en Palestrina, segn que el ladrn viviese en la primera o en la segunda de estas ciudades. La situacin privilegiada que en este respecto gozaban los romanos, sobre todo en las provincias, y que encontraba su expresin en los tribunales de los presidentes provinciales, era de ndole ms general, y se refera principalmente a las acciones derivadas de crditos contractuales, aun cuando es de advertir que no estaban excluidas de ella las obligaciones procedentes de delito; no hay necesidad de estudiarla de un modo especial en el derecho penal.

CAPTULO X

DESIGUALDAD E IGUALDAD JURDICA EN EL REINO ROMANO

El Reino romano, de una confederacin de ciudades organizada unitariamente que era en un principio, vino a convertirse con el tiempo en un Estado unitario. La anttesis entre estos dos trminos no era absoluta, y la trasformacin hubo de irse realizando gradualmente. Aun en el sistema antiguo, que predomin durante la Repblica y durante los dos primeros siglos del Imperio, existi una ley del Reino, de la propia manera que aun en los tiempos posteriores siguieron existiendo en la ciudad reminiscencias de que primitivamente haba sido un Estado. Las noticias que nos han quedado de esta evolucin poltica, cuyos efectos han persistido en infinidad de particularidades y detalles por espacio de muchos siglos y en tres partes del mundo, son sumamente incompletas, y en lo que al derecho penal atae, ms defectuosas aun que en otras esferas; sin embargo, para determinar el concepto del derecho penal romano, es necesario echar una ojeada a aquellas partes del Reino romano en que no se aplic dicho derecho penal hasta la poca de la decadencia del Principado, o en que no se aplic sino de una manera limitada. No hay precisin de demostrar que fuera de los lmites del Reino, con relacin a territorios extranjeros no sometidos a Roma, era imposible hablar de un verdadero procedimiento penal. La confederacin de ciudades latinas, punto de partida del Reino romano, comprenda las ciudades del Lacio reunidas por causa de los vnculos que entre sus habitantes haban existido en tiempos antehistricos, y a causa de tener todos ellos el mismo origen, la misma nacionalidad; como hemos mostrado en el captulo precedente, cada una de estas ciudades tena, s, limitada su soberana por consecuencia de los convenios celebrados con Roma, pero no por eso dejaba de ser un Estado soberano, con legislacin penal propia y con propio orden jurdico y penal. Este fue el modelo, con arreglo al cual se agregaron a las lati-

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as, primeramente las dems ciudades de Italia, y despus, las ultramarinas, las helnicas o helenizadas y las latinizadas; con lo que se cambi el antiguo fundamento nacional y fue sustituida la confederacin latina por el Reino en que se hablaban dos lenguas, dndose, adems, de esta manera el primer paso hacia la fase ltima del Reino romano, o sea hacia el bizantinismo. Mas la base jurdica continu siendo esencialmente la misma que antes sobre este particular. El Reino estribaba en la autonoma de las ciudades, no hacindose a este efecto diferencia alguna entre el caso de que dicha autonoma se hallase asegurada por medio de convenios internacionales, y el caso en que la potencia soberana, Roma, concediese tal autonoma a las ciudades solo hasta que le pluguiese retirrsela. El territorio de Palestrina perteneca a los palestrinos, y el de Siracusa a los romanos; pero la autonoma que los palestrinos gozaban por virtud de un convenio internacional jurado, los siracusanos, en cambio, la disfrutaban simplemente en precario, y hasta tanto que no les fuera retirada. No obstante, las consecuencias de esta autonoma para las ciudadanas de las respectivas ciudades eran las mismas; de modo que as como los matrimonios y las manumisiones de los palestrinos eran vlidos de derecho y producan efecto aun en Roma, tambin lo eran, y lo producan, los de los siracusanos. Cada una de estas ciudades, legalmente consideradas, tena su orden jurdico independiente y hasta su propia legislacin; todava en los tiempos del emperador Severo publicaron el Consejo y la ciudadana de la ciudad libre de Mylasa, en Karia, una ordenanza sobre el cambio, que contena tambin disposiciones relativas al derecho penal. De anloga manera se agregaron tambin al Reino ciertos principados, a cuyos jefes y autoridades se les consinti siguieran ejerciendo las funciones legislativas y las altas funciones judiciales, pero ellos mismos quedaban sujetos a la jurisdiccin de las autoridades del Reino. En el caso de que fueran suprimidos y disueltos el rgimen y el gobierno de un principado por ser poco compatibles con la organizacin y el rgimen generales del Reino, el territorio correspondiente al mismo se distribua regularmente en trminos municipales; nicamente en Egipto, donde no se haba desarrollado la constitucin municipal helnica, la constitucin de ciudad, es donde el soberano romano continu durante siglos ejerciendo por medio de virreyes y de las usuales autoridades del pas el gobierno y la jurisdiccin que antes haban ejercido los reyes egipcios. Haba, pues, de derecho en el Reino romano tantos distritos legislativos, y aun tantos sistemas penales formalmente diversos unos de otros, como Estados autnomos o cuasiautnomos se hallaban contenidos en el mismo; el distrito legislativo del ciudadano romano, el tus civile, era el principal de todos ellos y el ms extenso, pero en el

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fondo y sustancialmente se hallaban en igual lnea que l el distrito legislativo de Palestrina, el de Atenas, y hasta el de Siracusa y el de Egipto. Sin duda alguna que las varias legislaciones formalmente distintas coincidan sustancialmente en muchos puntos. El derecho romano era, seguramente, por razn de su origen, no un derecho de ciudad, sino un derecho nacional, y sobre todo en punto al derecho penal, es difcil que existiera una oposicin marcada y profunda entre el vigente en Roma y el vigente en Palestrina, por ejemplo. Las innovaciones que en el mismo introdujeron las Doce Tablas no pudieron hacerse extensivas sin ms a las antiguas ciudades latinas; v. gr., la proscripcin del talin prescrita por aquel Cdigo (p. 43) para el caso de simple fractura de un hueso, no fue aceptada por las otras ciudades latinas. Pero las diferencias ms salientes fueron suavizndose y desapareciendo poco a poco, y las ciudades a quienes en los tiempos posteriores concedi Roma por medio de pactos la independencia, ciudades que por su nmero e importancia representaban mucho ms que las antiguas ciudades latinas, haban con toda seguridad modelado sustancialmente su derecho municipal, que seguan llamando latino, sobre el derecho romano. De qu manera la organizacin municipal se haba calcado predominantemente, a la poca de la autonoma de las ciudades itlicas, sobre el modelo de Roma, nos lo demuestra la organizacin del tribunal popular de la ciudad de.Bancia, en la Lucania, ciudad no unida en un tiempo con Roma por el vnculo de la comunidad del lenguaje: pues en efecto, con leves y no sustanciales variaciones * se repite aqu el sistema romano de las cuatro demandas o acusaciones, sistema basado necesariamente sobre la ley positiva. Carecemos poco menos que del todo de datos concretos tocante al particular; mas a pesar del silencio de la tradicin, no hay ms remedio que admitir que, sobre todo en el terreno del derecho penal, no existan diferencias fundamentales y de importancia entre el sistema romano y los de las comunidades municipales latinas o latinizadas pertenecientes al Reino. Otra cosa sucedi con las ciudades de nacionalidad griega y con las ciudades y Estados de la mitad oriental del Reino que se hallaban bajo el influjo griego; de la propia manera que en estas ciudades y en estos Estados sigui siendo continuamente una lengua extraa la lengua latina, de la misma manera tampoco se apropiaron el derecho de la ciudad dominadora. Difcilmente hubo en el Reino romano un orden jurdico griego comn que en cierto modo se asemejara al de Roma; en este territorio tuvo que concebirse todo crculo autnomo como formalmente independiente. En todo caso, los principios de este orden jurdico se separaban fundamentalmente, bajo muchos respectos, de los tmanos. Sobre todo se adverta dicha diferencia en la materia relativa

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al derecho de las personas, cuyo supuesto indispensable era la existencia de un derecho positivo del ciudadano. Y vale esto en especial por lo que al matrimonio respecta. El matrimonio entre hermanos que solo tenan el padre comn era permitido en Atenas, y el matrimonio entre hermanos en general fue permitido en Egipto hasta el siglo n despus de Jesucristo. Tambin se encontraban reglamentados con independencia de influjos extraos el derecho de potestad del padre, la manumisin, el testamento y la tutela. Y esta situacin de cosas, lo mismo que se hizo extensiva a las dems esferas jurdicas, se hizo extensiva tambin a la penal. El Arepago de Atenas todava en los tiempos del Imperio impuso pena a un falsario; aun en tiempo de la dominacin romana se aplic en Esparta la legislacin de Licurgo, y en Sicilia, hasta el sistema penal de las ciudades sometidas. No puede menos de haber existido diferencias sustanciales entre unos y otros sistemas penales, si bien nosotros es poco lo que sabemos acerca del asunto; es de presumir, no obstante, que con respecto a las infracciones contra la religin se aplicara el derecho local greco-oriental o las costumbres jurdicas que respondan al intenso fanatismo all dominante, como tambin que se traspasase en esta materia la moderacin propia del derecho del Reino. Lo que tocante a este particular nos ha trasmitido la tradicin, esto es, tanto el derecho penal ateniense como el espartano, y otros datos y noticias de igual especie que encontramos en lugares varios, no pertenece al estudio del derecho penal romano. La misin que tenan las autoridades romanas frente a esta multiplicidad de legislaciones reconocidas dentro del Reino era la de hacerlas valer todas ellas igualmente, cada una dentro de su propia circunscripcin. Bajo este respecto no exista diferencia alguna, al menos en principio, entre las autoridades del Reino y las locales; la validez de un testamento romano poda reclamarse ante un tribunal tico, y, a la inversa, la de un testamento tico ante un tribunal romano, y el legtimo ejercicio o invocacin del derecho personal produca dificultades de hecho al tribunal que haba de dar la sentencia, mas en teora no las engendraba. Ahora, en las dems esferas del derecho* y, sobre todo, en la tocante a los delitos, los tribunales, a causa de la diferente condicin jurdica que a menudo acompaaba a las partes, necesitaban con necesidad imperiosa un orden jurdico que pudiera aplicarse lo mismo que el derecho civil positivo, pero que pudiera aplicarse, no exclusivamente a los ciudadanos romanos, cual suceda con el derecho civil, sino a todos los individuos que formaran parte del Reino; este orden jurdico fue lo que los romanos llamaban derecho de los pueblos, tus gentium. El cual tuvo sus orgenes en la pretura de la ciudad de Roma, y adquiri probablemente su sustantividad cuando, a la poca de las guerras

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de Anbal, se concedi al tribunal de la ciudad un segundo presidente o funcionario, con lo que pudieron encomendarse al conocimiento del primero de ellos los asuntos de Roma y los de los latinos, y al ltimo los que se ventilasen entre no ciudadanos o entre partes que disfrutaran de igual derecho personal. Esta divisin externa no se repiti en los tiempos posteriores, pues exceptuando la ciudad de Roma, en los dems sitios ambas clases de negocios se encomendaban al conocimiento y resolucin del mismo magistrado. Pero la evolucin que posteriormente experiment el derecho romano sinti el influjo de la divisin dicha de una manera esencial aun en lo que respecta a las relaciones jurdicas sustantivas. No pertenece a este sitio el investigar cul fuese la esfera de asuntos reservada al puro procedimiento civil (al de los ciudadanos), ni cul la trasformacin y amplitud que experimentaron las instituciones romanas al ser extendidas a un horizonte ms dilatado que aquel en que dominaban antes; aqu no hemos de hacer otra cosa sino sacar la consecuencia correspondiente del principio, en virtud del cual, el concepto del delito, tanto del pblico como del privado, no se refera al ciudadano, sino al hombre. Aun en el caso de la perduelin, el derecho trataba al ciudadano de la misma manera que al no ciudadano (p. 72); el homicidio, el incendio, el hurto, el dao en las cosas se castigaban tambin con arreglo al elemento de la culpabilidad tica, no con arreglo a la condicin personal del agente. Cierto es que la legislacin, al hablar del delito, del procedimiento y de la pena, tomaba en consideracin preferentemente al ciudadano; pero tambin lo es que solamente en casos excepcionales necesitaban los correspondientes preceptos una adaptacin especial para poder aplicarlos a los no ciudadanos. Difcilmente pasaron al edicto del pretor peregrino el precepto tocante al registro de la casa en caso de hurto y las excepcionales acciones enla2adas con el mismo; y si en algn tiempo el pretor urbano nombraba siempre no solo jurado o tudex para encomendarle la resolucin de los asuntos litigiosos, y el pretor peregrino nombraba siempre recuperatores para dicho fin, lo cual no pasa de ser una simple conjetura^ en tal caso tenemos que pueden muy bien haber existido tambin entre los juicios en que intervena uno y otro pretor diferencias sustantivas enlazadas con las diferencias procesales que acabamos de mencionar. En lo que hasta nosotros ha llegado, no se advierten semejantes desigualdades. Aun en aquellos casos en que el derecho penal se ocupaba de instituciones que pertenecan exclusivamente al derecho personal, tales como el testamento y el matrimonio, estas instituciones se encontraban representadas, lo mismo que en la legislacin romana, en las dems legislaciones del Reino, y por lo tanto, era fcil efectuar una generalizacin en la materia de los correspondientes delitos. No sabemos si el delito de falsificacin

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del testamento se limit en un principio a la falsificacin .del testamento romano; en las fuentes jurdicas que han llegado hasta nosotros se habla en este caso del testamento en general. Cuando del adulterio se trata para castigarlo criminalmente, el concepto a que en el mismo se hace referencia no es el del matrimonio del ciudadano segn el derecho civil romano, sino un concepto ms amplio que incluye todos los matrimonios de los peregrinos. Las tradiciones que conocemos no aplican el tus gentium a la materia penal; pero sucede esto nicamente porque los rigurosos preceptos del derecha civil formal no eran aplicables en general a este orden. Lo cual se confirma teniendo en cuenta aquella excepcin, segn la cual, el incesto no se consideraba como delito dondequiera vigente, segn el derecho comn de todos los pueblos (iuris gentium)9 sino cuando la pena tena un fundamento tico. La diversidad de preceptos existentes como derecho dentro de los lmites del Reino romano, preceptos concedidos a veces por las mismas autoridades romanas o aplicados por ellas, fue un hecho esencialmente consentido por el gobierno romano durante largos siglos. No careca este gobierno de atribuciones para inmiscuirse, con propsitos igualitarios, en las legislaciones locales por medio de disposiciones generales aplicables a todo el Reino, y en las dems esferas jurdicas hizo uso efectivamente de tal facultad; pero preceptos semejantes, verdaderamente decisivos tocante a las materias penales, encontramos pocos en la poca de la Repblica; y aun en los tiempos del Principado, en los cuales fueron, por lo regular, tan numerosas las prescripciones dadas para todo el Reino, no nos las tropezamos de ndole penal sino con escasa frecuencia. Merced a la labor combinada de una sabia autolimitacin de las facultades soberanas con un regular temor a hacer reformas sustanciales y hondas, el pensamiento regulador y predominante del gobierno, as durante la Repblica como durante el Principado, fue el de que la conversin de la ley moral en ley poltica, o lo que es lo mismo, el derecho penal, no deba tener necesariamente un carcter tan unitario como el Reino mismo, y que, por ejemplo, un matrimonio punible segn el derecho romano, poda ser permitido como matrimonio ateniense. Sin embargo, el gobierno hubo de injerirse en la esfera de las legislaciones penales locales, probablemente con mucha mayor extensin de lo que nosotros podemos inferir por los datos que la tradicin, que se calla aqu ms an que en otros puntos, nos ha trasmitido. A esta circunstancia es a lo que debe atribuirse en parte las limitaciones que experiment la jurisdiccin capital de los municipios autnomos, efecto del derecho de confirmar sus fallos que se arrogaron los depositarios romanos del imperium, limitaciones cuyo origen hay que referir, cuando menos, a los comienzos del Principado,

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y las cuales mencionaremos al ocuparnos del tribunal de los presidentes de las provincias. As hay que explicar, seguramente, la extensin del concepto del homicidio a los sacrificios humanos permitidos por el derecho local, extensin que se realiza en las Galias en la poca de la dinasta Julio-Claudia, en Chipre a la poca de Adriano, y en frica, segn parece, en el siglo 11 despus de Jesucristo; as hay que explicarse tambin el que en tiempos de Antonio Po se negara al propietario del hombre no libre el derecho de matarlo, aboliendo para ello las leyes locales o particulares que lo consentan. En tiempo de Diocleciano parece que se prohibi la poligamia a todos los subditos del Reino. Los jurisconsultos posteriores a Adriano explicaban la constitucin de este emperador, que prohiba los enterramientos dentro de la ciudad, diciendo que la misma derogaba los estatutos locales que se oponan a ella, porque el derecho local cede ante el derecho general del Reino. Este principio tuvo vigencia en todos los tiempos; sin embargo, hasta Teodosio I, con la introduccin del cristianismo como religin del Estado, no se entroniz en la legislacin la tendencia a hacer que todos los individuos pertenecientes al Reino, del propio modo que haban de tener iguales creencias, haban de tener tambin, como cosa ntimamente relacionada con ellas, igual concepto de la moralidad, lo que requera que se trasformase el derecho penal, y hasta que los subditos del Reino no cristianos se sometieran en cuanto fuera posible a las prescripciones cristianas. Las consecuencias de este sistema se proyectaron especialmente en el derecho matrimonial, y ante todo en el nuevo delito de hereja, que se incluy en el nmero de los delitos contra el Estado. Pero no fue la legislacin general del Reino que se ejerca en extensin bastante limitada, y por medio de la cual solo se regulaban en poca posterior cuestiones singulares lo que convirti esencialmente al derecho romano de los tiempos avanzados en un derecho general para todo el Reino, sino que este cambio fue debido a la circunstancia de irse extendiendo cada vez ms el derecho del ciudadano romano, hasta el punto de venir a disfrutarlo, finalmente, las ciudadanas de todas las ciudades del Reino. En el libro siguiente, al tratar de la jurisdiccin municipal, veremos de qu manera los romanos, aunque tarde y no de muy buena gana, dieron el paso de incluir la ciudad de los ciudadanos en el Estado de ciudadanos. Mientras la institucin de tribunales extraitlicos era cosa que no ofreca dificultades esenciales, en cambio, el constituir una parte de la ciudadana y organizara conforme al modelo del Estado total, con atribuciones jurisdiccionales independientes, con Comicios esoeciales, v por consecuencia, con un poder propio y sustantivo, les

NATURALEZA Y LMITES DEL DERECHO PENAL

pareca a los romanos que era fundar un Estado dentro de otro Estado; es decir, les pareca desde el punto de vista jurdico una contradiccin interna, y desde el punto de vista poltico un peligro. Por espacio de largos siglos, el Reino no se extenda sino en una doble forma: de un lado, incorporando' a la ciudadana romana las ciudadanas que se iban conquistando, cosa que en un principio se haca, la mayor parte de las veces, demoliendo las murallas de la comunidad disuelta y conduciendo su poblacin a Roma, y posteriormente constituyendo agrupaciones locales de ciudadanos privados del derecho de la ciudad; de otro lado, formando un Estado federal, en la manera anteriormente mencionada (p. 81), dotado de un propio derecho de ciudadana y de una soberana limitada. Hasta que no aconteci la guerra social entre los miembros de la confederacin, al gobierno romano no se le haba ocurrido el pensamiento de permitir la existencia de comunidades autnomas de ciudadanos romanos y de tomarlas como base para organizar sobre ellas el nuevo Estado. La consecuencia necesaria de este hecho tena que ser la nivelacin del orden jurdico. Claro est que semejante nivelacin no exclua la existencia y conservacin de diversos derechos locales; antes bien, esta conservacin era en parte indispensable, aun en el derecho penal. La organizacin de un municipio de ciudadanos, tomando como modelo a Roma, exiga anlogas disposiciones a las que en esta regan sobre el peculado cometido en el patrimonio comn y sobre el ambitus para la adquisicin de las magistraturas municipales. Tocante a otras materias de menor importancia, hubo de dejarse cierta amplitud al libre arbitrio de las respectivas ciudadanas; para lo relativo a los enterramientos y a los asuntos religiosos, podan conservarse las disposiciones especiales que cada localidad tuviese o introducir otras nuevas, sin perjuicio de que en principio siguiera existiendo la igualdad jurdica. Pero esta misma era indefectible. Los sacrificios humanos fueron ya prohibidos en las Galias por Augusto a los ciudadanos romanos, pero hasta tiempos posteriores no se prohibieron en general. De aqu, pues, que toda inclusin en la colectividad de ciudadanos romanos de una comunidad que tuviese ya antes existencia, del propio modo que toda fundacin de una nueva comunidad de ciudadanos, llevaba consigo la revisin del derecho municipal vigente, o la formacin de unos nuevos estatutos locales. En el siguiente libro, al uatar de la jurisdiccin municipal, volveremos a ocuparnos de los lmites dentro de los cuales era permitido a esta separarse del derecho comn del Reino; en general, podemos decir que era muy propio del sistema y del orden de ideas dominantes en Roma el que siempre que se hacan grandes fundaciones de comunidades municipales itlicas despus de la guerra social, se les hiciese perder

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su derecho latino tocante al matrimonio, y sobre todo, la posibilidad de hacer reclamaciones judiciales por causa de esponsales. En esta exposicin podemos llamar trasformacin del derecho romano en derecho del Reino al hecho de hacer extensivo el derecho de los ciudadanos romanos a todas las ciudades del Reino romano, extensin decretada por el gobierno imperial a principios del siglo ni. Claro est que aun despus de este hecho tuvieron que existir desigualdades, sobre todo, porque la disposicin de referencia se public en una poca de mal gobierno y de desorganizacin; pero es difcil que esas desigualdades fueran muy profundas. Por tanto, quedaron abolidos el derecho penal ateniense y el espartano, y se prohibieron legalmente en todos estos pases el matrimonio entre hermanos y la poligamia. Verdad es que en la Helipolis siria continu existiendo esta ltima hasta los tiempos de Constantino I; pero es porque las antiguas necesidades del culto sirvieron de estorbo a la ley. Con razn, pues, se considera y se llama, por lo regular, al derecho romano, desde la poca de Alejandro en adelante, el derecho unitario del Reino. Ahora, este derecho es necesario limitarlo, segn ya hemos indicado, a aquellos individuos pertenecientes al Reino que gozaran del derecho de ciudadano en alguna de las ciudades de este ltimo. Desde la poca de la guerra social, formaron las comunidades municipales de ciudadanos una unidad dentro de la ciudadana romana, y desde que todo derecho municipal empez a llevar anejo el derecho de ciudadano romano, dichas comunidades formaron una unidad para los fines administrativos del Reino. Pero aun continuaron existiendo subditos del Reino que no vivan con arreglo al orden jurdico greco-romano munipal, libertos que solo gozaban el derecho de latinos o el de dediticios, y los cuales no fueron equiparados a los ciudadanos hasta que lo hizo Justiniano; aun continuaron existiendo individuos que formaban parte de las ciudades, y los cuales no eran ciudadanos con arreglo a los diferentes rdenes jurdicos municipales; aun siguieron existiendo agrupaciones que no eran comunidades de ciudad, tales como los gentiles de frica y los armenios subyugados; adems, existan los extranjeros, singularmente los que vivan dentro del Reino en concepto de soldados mercenarios, con residencia estable, y tambin brbaros que servan sencillamente en el ejrcito romano, y los cuales se hallaban tambin sujetos a las leyes romanas. Para todos estos individuos, el derecho que rega era, en general, el derecho nacional; pero es muy posible que, dada la tendencia predominante en estos momentos a la nivelacin jurdica, se hiciera sentir ms fuertemente que antes sobre tales personas, aun en la esfera del procedimiento penal, el influjo del gobierno supremo que pesaba sobre el derecho propio o indgena de cada una de ellas.

CAPTULO XI

SOBRE LA LEGISLACIN PENAL ROMANA

Si no exista un derecho penal romano como un todo independiente, mucho menos puede hablarse de una historia del mismo. Las grandes secciones que en l se nos presentan, v. gr., la antiqusima dualidad de delitos pblicos y privados, el procedimiento por quacstiones, la suprema jurisdiccin exenta de trabas que correspondi al Senado y al emperador, el abandono del procedimiento por jurados, el procedimiento penal por medio de los magistrados, existente en los tiempos posteriores, todo ello, en cuanto su estudio nos compete y puede hacerse en la presente obra, ser objeto de nuestro examen en el libro siguiente, cuando nos ocupemos de las autoridades que tenan jurisdiccin penal. Ahora, para dar fin a este libro introductorio, vamos a hacer algunas observaciones relativas a la legislacin penal romana. Si en general puede decirse que el orden jurdico del Estado es ms antiguo que la ley formulada, esta afirmacin es aplicable, ante todo, al derecho penal, que toma su base en la moralidad de la naturaleza humana. La traicin a la patria y el hurto quiz nunca estuvieron sujetos, entre los romanos, a una formulacin legal externa; la ley, que se publica de un modo fijo y como regla concreta, presupona esencialmente estos conceptos y se limitaba, por lo tanto, a organizar los procedimientos que haban de seguirse en tales delitos y a graduar las penas, tomando en consideracin la singularidad de los distintos casos. En los tiempos posteriores, en que ya la legislacin no se asentaba sobre fundamentos ticos con la misma sencillez e incondicionalidad que antes, es seguro que se atendi en mayor proporcin que hasta entonces a las frmulas positivas; as, por ejemplo, el concepto de adquisicin deshonrosa de los cargos pblicos no fue posible hacerlo valer en el derecho penal prctico sin que mediara semejante formulacin previa. Pero tampoco la ciencia jurdica de poca posterior olvid jams que no era la letra de la ley lo que haba de

SOBRE LA LEGISLACIN PENAL ROMANA

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tenerse en cuenta para la administracin de justicia, sinosu espritu, y que era posible, y aun necesario, extender la letra cuanto fuese preciso para acomodarse a los propsitos de la legislacin, o lo que es igual, hacer que aun siendo imperfectas las expresiones legales, el contenido de la ley resultase completo por su espritu, sobreponindose a aquellas. No obstante, as como la formulacin positiva de la ley representaba en general un gran progreso desde el punto de vista de la evolucin poltica, tambin lo representaba, y con mayor motivo an, dicha formulacin en el derecho penal, singularmente cuando dicha ley era fijada tambin exteriormente por medio de la escritura. El magistrado poda ejercer su libre arbitrio para lo sucesivo con respecto al orden jurdico no determinado legalmente; sobre todo para el caso de que el magistrado se excediese en sus atribuciones, la fijacin de los preceptos legales positivos haca posible el empleo de la inspeccin y el exigirle responsabilidad penal. Los comienzos de semejantes limitaciones puestas al libre obrar de los magistrados hay que referirlos a la poca antehistrica, y son seguramente ms antiguos que el instante desde el cual se consider necesario reducir a escritura los acuerdos del pueblo; sin embargo, no existe tradicin alguna digna de crdito referente a leyes particulares de esta clase dadas en los primeros tiempos de la Repblica, y menos an en la poca de los Reyes. Por el contrario, en los tiempos de las luchas de clase entre patricios y plebeyos apareci el Cdigo de las Doce Tablas, primera y nica codificacin completa del derecho de la ciudad de Roma, codificacin que abarcaba lo mismo el derecho pblico que el privado, que pona trabas al ejercicio del imperium por parte de los cnsules, y que, en lo tanto, por lo mismo que a estos les corresponda todava entonces la plenitud del poder, hubo de comprender dentro de s al mismo tiempo las dos esferas del procedimiento penal, el pblico y el privado, o sea el procedimiento ante los Comicios con el magistrado y el procedimiento por jurados. Este derecho de ciudad, cuyo origen fue debido a influjos griegos, no puede ser estudiado, as desde el punto de vista histrico como desde el punto de vista jurdico, ms que en totalidad, en su conjunto, y por consiguiente, no puede ser examinado aqu al tratar del derecho penal; acerca de la esfera de delitos establecida por el mismo, esfera que hasta cierto punto podemos determinar, aun cuando no sea factible conocer cul fuese su organizacin y trabazn originarias, hablaremos en la introduccin al libro iv. Tampoco podemos hacer en este sitio, un estudio general de las leyes dadas en los Comicios y que contenan reglas tocante al derecho penal, leyes muy numerosas, pero de las cuales no conocemos seguramente sino una mnima parte, ni de las disposiciones o reglas pre-

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torias, que igualmente modificaban el derecho referido. Las primeras eran todas ellas preceptos singulares; hasta el nuevo esquema del procedimiento por quaesones, como igualmente las disposiciones dadas por el dictador Sila para una serie de delitos, a pesar de ser las unas esencialmente correlativas de las otras, todas ellas fueron publicadas como leyes enteramente especiales, y sobre todo, como instrucciones dadas a las diferentes magistraturas particulares. Pero la ingerencia del pretor de la ciudad en la esfera de los delitos privados era de una naturaleza tan anloga a la funcin creadora del derecho que tal magistrado ejerca en general, que no parece el derecho penal el sitio mias propio para tratar de esta materia. La introduccin al libro iv es tambin el sitio ms a propsito para exponer cuanto cabe decir acerca de la extensin de la competencia pretoria a este crculo de delitos y acerca del lugar que los delitos ocupaban en el edicto del pretor. Mas debemos hacer aqu una excepcin por lo que respecta a la doble ley dada por el dictador Csar antes todava que por Augusto y relativa a la regulacin del procedimiento criminal y del civil. Estas dos leyes generales, paralelas entre s, suelen denominarse, ora con los nombre de lex (iudiciorum) publicorum y lex {iudiciorum) privatorum, o tambin con la denominacin comn de leges iudiciariae, ora con los nombres de lex' Julia de vi publica y lex Julia de vi privata, por el motivo de que las mismas, si no introdujeron en el derecho penal el concepto de la violencia o coaccin, por lo menos lo extendieron de una manera esencial y le dieron la doble forma que posteriormente revistiera, sirvindose al efecto de una serie de preceptos y reglas que colocaron junto a las disposiciones procesales de ndole general. Prescindiendo de esto, encontrbanse en ellas prescripciones sobre vacaciones de los tribunales, sobre delegacin de la jurisdiccin, sobre la extincin de la accin o demanda, sobre las condiciones para ser jurado, sobre los medios para excusarse del desempeo de este cargo, sobre la prohibicin de tratos entre los jurados y las partes, sobre la formulacin de la demanda, sobre la sustanciacin simultnea de varias demandas, sobre la introduccin del procedimiento privado y otros puntos relativos al mismo, sobre el nmero de procuradores, sobre la cesacin del trmino sealado y el aplazamiento, sobre la no admisin de testimonios y el derecho de recusarlos, sobre la punicin de los delitos de lesa majestad y de otros delitos, sobre la prevaricacin en el juicio criminal y sobre la prescripcin del procedimiento. Esta organizacin general del procedimiento criminal y del procedimiento civil es la que continu vigente por todo el tiempo que se sigui haciendo uso de las formas procesales antiguas, y s en las fuen-

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tes jurdicas que han llegado hasta nosotros no ocupa, ya el primer lugar, dbese ello a que, una vez que ya no se haca uso de los jurados en lo criminal ni en lo civil, dej de tener existencia el fundamento del antiguo orden jurdico. En los tiempos del Principado, mostrse la legislacin en el terreno del derecho penal todava ms infructfera que lo haba sido bajo la soberana del Senado. Despus de las leyes sobre el matrimonio dadas por Augusto, no encontramos ni siquiera disposiciones generales para los delitos en particular. Hacase uso de la nica combinacin que daban de s las condiciones polticas de la poca; es decir, que miradas las cosas desde el punto de vista poltico, se consideraba que continuaba correspondiendo la facultad de legislar a los Comicios de la ciudadana, y haba, en efecto, posibilidad legal de convocarlos, pero de hecho no se les convocaba ya nunca; se consideraba que lo nico que podan hacer los ms*altos funcionarios del Estado, el Senado presidido por el magistrado autorizado al efecto, y tambin el jefe del Estado aun cuando este ltimo sin tener que atenerse a las instituciones republicanas, como haba de hacerlo el Senado para dar sus leyes era ejercer el derecho que la ley les conceda para establecer alguna excepcin a la misma en casos concretos, o todo lo ms, para modificar alguna disposicin determinada de la misma ley. Por lo tanto, lo que en realidad suceda, sobre todo en materia penal, era que las leyes existentes quedaban modificadas de vez en cuando por medio de acuerdos del Senado, y todava suceda con mayor frecuencia que el emperador resolviera algn caso singular fuera o en contra de lo mandado por las leyes vigentes, disponiendo adems, directa o indirectamente, que su resolucin fuese aplicable y obligatoria en lo sucesivo con carcter general. Pero al siglo de grandsima actividad legislativa, que comprende desde la dictadura de Sila hasta la muerte de Augusto, siguieron otros tres siglos, a los que dieron comienzo los gobiernos de los violentos sucesores de aquel, gobiernos que hicieron imposible todo movimiento libre, en los cuales no se permiti otra cosa que atenerse a las disposiciones e instituciones vigentes y respetarlas de un modo rgido y hasta desconsiderado. En el libro v, al tratar de la medida penal, expondremos las funestas consecuencias a que tal sistema condujo. Resulta, pues, que por todo el tiempo que dur el Principado ces por completo de funcionar la actividad legislativa sistemtica y persistente. Pero el Principado, o sea aquella maravillosa organizacin poltica, que no era ya la organizacin republicana, pero que tampoco era todava monrquica, se convirti en una monarqua pura a virtud de la trasformacin que introdujeron en el Reino Diocleciano y Cons-

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tantino. Ahora, que en este nuevo Estado volvi a existir una legislacin formalmente general, como la que haba existido durante la Repblica, nos lo demuestran, por lo que al derecho penal se refiere, las nuevas categoras de delitos de rapto y hereja, y nos lo demuestra tambin, acaso de una manera exterior y visible, el hecho de que la coleccin teodosiana de constituciones imperiales comience por las de Constantino del ao 312; pero del cuerpo dbil del antiguo Reino haba huido el espritu, y no era posible que en l se formaran nuevas instituciones capaces de dominar todo el campo del derecho. Claro est que las compilaciones de constituciones imperiales y de decretos jurdicos que lleg por fin a sancionar legalmente la funcin legislativa general, comprendieron tambin el derecho penal; en la introduccin al libro iv veremos cul fue el lugar que este derecho ocup dentro de dichas colecciones.

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LIBRO SEGUNDO

LAS AUTORIDADES PENALES

CAPTULO I

LOS MAGISTRADOS Y EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

La jurisdiccin penal, o sea la facultad de castigar los delitos, ya pblicos, ya privados, que cayeran dentro del crculo jurdico de accin de la comunidad romana, era una parte igual que la adminiscorresy .Kt tracin de justicia en general de los derechos y pendientes a la magistratura, pero exclusivamente de aquellos individuos que, perteneciendo a ella, gozasen de .kglemtud d^ ; poder, esto es, del imperium, o de lo que al mpermm equivaliese, como suceda, v. gr., en el orden penal, con el poder de los tribunos de la plebe y con el de los ediles cundes y plebeyos. Toda Sentencia era, en sentido jurdico, una decisin tomada por el magistrado, ya la hubiese pronunciado este con arreglo a su discrecional arbitrio, y siendo lo mismo que se hubiese convertido en definitiva en el mis: oeuniuva mismo momento de darla, o que la ciudadana pudiera invalidarla luego, ya el referido magistrado no tuviera facultades ms que para dar una resolucin condicional y dependiente del fallo que despus pronunciase el jurado, ya diese la sentencia conforme al juicio discrecional de los jurados fijado por l mismo^ Los actos oficiales de los magistrados no competentes por ministerio de la ley para dictar sentencias quedaban fuera de la jurisdiccin, lo mismo que quedaban tambin fuera de ella el arreglo o conciliacin extrajudicial de las partes hecho por un arbitro aceptado por estas, a pesar de que una y otra cosa se parezcan mucho exteriormente al ejercicio de la jurisdiccin. La misma resolucin del magistrado ho era una sentencia jurdica, en el sentido estricto de la palabra, sino cuando se pronunciaba en virtud del ii;ler de coaccin regulado por la ley al magistrado; la coercicin de este no regulada por la ley, de la cual nos hemos ocupado en el captulo iv del libro primero, se hallaba, s, dentro del orden jurdico, pero era extraa al derecho penal propiamente dicho, no obstante que los medios utilizables para el ejercicio de ella fuesen en parte los mismos de que se serva el poder penal. Pero como quiera que el procedimien-

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LAS AUTORIDADES PENALES

to penal pblico fue un resultado que la coercicin produjo, merced a las limitaciones que a la misma se fueron poniendo, segn se ha visto en el libro precedente (p. 24 y ss.), nos encontramos obligados a no excluir de este nuestro estudio la coercicin, o sea el procedimiento penal en que no intervena nadie ms que los magistrados, que es como lo llamaremos de aqu en adelante, y de tal procedimiento penal en que solamente los magistrados intervenan trataremos en el captulo siguiente, sobre todo porque la jurisdiccin de los Comicios con el magistrado fue una derivacin del mismo. La competencia penal de los magistrados romanos, igualmente que la de los Comicios y jurados que adems de aquellos, y a su lado, tomaban participacin en la administracin de la justicia de esta clase, no puede ser estudiada en el derecho penal sino dando por supuesto que se conoce el derecho poltico. La caracterstica y singular organizacin del Estado romano, sobre todo las instituciones engendradas por la contraposicin entre la ciudadana originaria y los plebeyos, que de dediticios que antes eran llegaron a convertirse en ciudadanos, y adems en tiempos posteriores el Principado, no pueden ser estudiadas como tales instituciones polticas en este lugar; lo nico que cabe hacer aqu es un resumen sinttico de aquellas materias a que hay que estarse refiriendo a menudo en el derecho penal. Expondremos, por tanto, en los siguientes captulos de este libro: En el II, el procedimiento penal pblico ;P que solo intervenan los magistrados. III, el procedimiento penal ante los Comicios con el magistrad [ IV, el procedimiento privado aplicable a los delitos. V, el tribunal de jurados presidido por un magistrado. VI, el procedimiento penal municipal. VII, el procedimiento penal ante los gobernadores de las provincias . VIII, el procedimiento penal ante los cnsules con el Senado. IX, el procedimiento penal ante el prncipe y sus delegados. X, el tribunal de funcionarios de Diocleciano. XI, autoridades penales de clase.

A estos captulos aadimos otros dos, el xii y el XIII, en que se traza un bosquejo del servicio de seguridad en Roma y de los medios coercitivos que se empleaban para incoar y sustanciar las causas criminales.

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LOS MAGISTRADOS Y EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

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Si en este libro nos ocupamos de las autoridades con jurisdiccin penal, y en el siguiente nos ocuparemos del procedimiento penal pblico, es porque el procedimiento penal pblico poda ir acompaado de una cierta regulacin legal bastante amplia, ante la cual desapareca lajdiyersidad de autoridad^ peliaie^ perfectamente posipTe~y^cog^nte jgcer una exposicin unitaria de tbdcT'd procedimiento penal, con excepcin del relativo a l o s jlelitos priva3osT\Clro est que, al hacer el estudio de las autoridades penalesTTos vemos obligados muchas veces a penetrar en el procedimiento penal; de la propia manera que al exponer el procedimiento penal en el siguiente libro, tendremos que remitirnos con frecuencia al libro presente. No es cuestin que corresponda al derecho penal, como tal, el averiguar hasta qu punto es posible la conciliacin efectiva entre la necesidad de conocer el derecho, requisito indispensable para la administracin de justicia, y el carcter unitario del poder de los magistrados, carcter que este poder conserv en principio hasta los mismos tiempos de Diocleciano y Constantino, Sobre todo, es difcil conciliar la necesidad dicha con el ejercicio de las funciones que tenan a su cargo los magistrados, las cuales abrazaban al propio tiempo la prctica del mando militar y de la administracin de justicia. Adems, en la materia del procedimiento penal intervena menos la ciencia jurdica propiamente tal que en el procedimiento por hechos no delictuosos. Con todo, no debemos prescindir completamente de dicha cuestin en este sitio. Si en los comienzos de la comunidad romana a ningn magistrado que cumpliera satisfactoriamente su funcin pudo faltarle el conocimiento del derecho indgena (los nios aprendan de memoria en las escuelas las Doce Tablas, lo mismo que lo hacan los griegos con la Ilada), sin embargo, ya en los siglos posteriores de la Repblica se haba producido y desenvuelto una ciencia jurdica romana, y es tambin probable que en el Estado militar acostumbraran desde bien pronto y con frecuencia los magistrados competentes para administrar justicia servirse del auxilio ajeno. Este auxilio no se lo prestaban ni funcionarios auxiliares, ni la servidumbre de los magistrados. Los funcionarios auxiliares estaban sometidos, lo mismo que los propios ma* gistrados, a la ley mencionada, segn la cual, la funcin de los magistrados era una funcin unitaria; y los oficiales subalternos continuaron estando alejados de la administracin de justicia hasta en los tiempos ms avanzados. Sin que el Estado interviniera directamente, se procuraba lo necesario para el buen desempeo de la administracin de justicia penal por dos conductos: de una parte, gracias al nacimiento y desarrollo de una alta clase de ciudadanos que, dejando a un lado las

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LAS AUTORIDADES PENALES

ocupaciones privadas, se consagraban a estudiar los negocios pblicos como tales, y en la que cada individuo se dedicaba a una rama de las funciones pblicas, a aquella por la que senta inclinacin, y que la mayora de las veces era el conocimiento de la guerra o el de la ciencia del derecho; de otra parte, merced a una institucin que, sin haber sido creada por el Estado, dominaba por completo toda la vida pblica romana, es decir, merced a la institucin del consej {consilium), cuyo origen tuvo lugar por va privada, y que sofla nombrarse siempre que se trataba de algn negocio de importancia. Jams se consider que el conocimiento del derecho por el propio magistrado no fuera cosa esencial para el desempeo de las funciones de este, pero jams tampoco dej dicho magistrado de estar en consejo, o como se deca en poca posterior, de tener Jconsejeros (consiliar, <rvu,Bov\oi), de rodearse de hombres competentes para-administrar justicia. Como esta funcin consista principalmente, y en los tiempos primitivos casi exclusivamente, en que el magistrado que la desempeaba apreciase y resolviese verbal y pblicamente en el tribunal las pretensiones y alegaciones de las partes interesadas, haciendo interrogatorios e investigaciones cuando lo creyese necesario, y en los tiempos posteriores, en dirigir de igual modo el tribunal del jurado, es claro que la forma como generalmente tena lugar el consejo, era la de que el magistrado permitiese que otras personas se sentaran junto a l en audiencia del tribunal; de suerte que lo que suceda casi siempre era que el magistrado peda a sus consejeros que le sirvieran de asesores (adsessores, npeSpoi), y as lo que el tribunal resolva era con suma frecuencia lo mismo que haban propuesto el asesor o asesores. Esta participacin libre de los particulares en la administracin de la justicia pblica no poda ser rehusada en la ciudad de Roma, y hasta en los mismos tiempos de la guerra con Cartago, exclusivamente en Roma es donde haba un verdadero tribunal, segn el derecho romano. En las ciudades itlicas debieron suceder las cosas de una manera aproximadamente igual. Ni all ni aqu se encuentran instituciones especiales para este fin. Pero tan luego como comenz la administracin de justicia romana en los territorios ultramarinos, no hubo ms remedio que tener en cuenta que al gobernador o presidente de una provincia no le era necesario, como al magistrado de la ciudad de Roma, aquel libre auxilio; y si tocante al particular no poseemos datos ciertos, sabemos seguramente que el gobierno de las provincias estaba de tal modo organizado, que e magistrado llevaba consigo al campo de batalla los auxiliares que le eran necesarios as para la administracin * de justicia como para el ejercicio del mando militar, auxiliares a que sola drseles aqu el nombre de acompaantes de viaj^ comits. La

LOS MAGISTRADOS Y EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

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denominacin que tales individuos reciban en esta |>oca no da a conocer el destino o fin de cada uno de ellos. Algunos fueron dedicados por los gobernadores de las provincias en la poca republicana y en los primeros tiempos del Imperio cabalmente a ejercer la jurisdiccin en concepto de representantes o lugartenientes suyos, cosa que dej de acontecer en los tiempos posteriores. Esta institucin, cuyos comienzos acabamos de sealar, hubo de desarrollarse mucho posteriormente, hasta el punto de que, en la poca del Principado, todas las autoridades de alguna importancia encargadas de administrar justicia, as en la capital como en las provincias, se servan de consejeros doctos en derecho ^consim^^ adsessores). Tal desarrollo fue debido, por una parte, a haber aumentado el conocimiento del derecho, de tal manera que ya estaba formalmente establecido el estudio del mismo, y por otra parte, a que poco a poco se haba ido introduciendo en el Estado la burocracia, la cual adquiri un predominio completo en los tiempos posteriores. Aun despus de haber sido separados los cargos civiles de los militares, cosa que tuvo lugar en tiempo de Diocleciano, con lo que se presupona que los funcionarios encargados de administrar justicia tenan los conocimientos tcnicos indispensables para el buen desempeo de su misin, aun despus de esto sigui la institucin de los asesores sin experimentar alteraciones esenciales. En los tiempos del Imperio monrquico, el asesorado era uno de los cargos permanentes que existan, pero los asesores eran libremente elegidos por los correspondientes magistrados para un perodo fijo de tiempo, y estos conservaron la facultad de libre eleccin de aquellos hasta los ltimos tiempos del Imperio. Los asesores nq..eian_n_jnoo^J^^ No se exiga para ser ases&r J a s condiciones que para ser magistrado;;el asesor no tena atribuciones para firmar con carcter oficial, ni en general se le permita la ejecucin de actos oficiales; no se le enumeraba tampoco en la serie de los individuos que componan la magistratura, tal y como la encontramos indicada en los monumentos honorfico^. Conforme al sistema primitivo, la funcin de los asesores y consejeros tena que practicarse gratuitamente; de hecho, sin embargo, introdjose desde un principio una verdadera remuneracin de los servicios prestados por los auxiliares que el presidente de las provincias llevaba en su squito, remuneracin que revesta la forma de suministros y de gratificaciones. En la poca del Principado, magistrados y asesores se concertaban contractualmente acerca de los honorarios que deban recibir estos ltimos. Pero este procedimiento tena que producir necesariamente inconvenientes, y por eso, en el siglo ni se asign a todo funcionario un cierto nmero de asesores pagados. En la poca de JUSTINIANO este

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LAS AUTORIDADES PENALES

nmero era de uno regularmente para los gobiernos ~^le provincia. Tampoco dej de haber preceptos que pusieran trabas a la eleccin de los asesores; sobre todo a los presidentes de las provincias se les neg la facultad de poder nombrar asesores a personas que perteneciesen al territorio de su mando. Con muchsima frecuencia, los puestos privados de que se trata formaban el grado preparatorio para el ingreso posterior en los altos cargos del Estado; y esta expectativa de ulterior colocacin que ofreca de hecho el asesorado, ms aun que los emolumentos que inmediatamente se obtenan por ejercerlo, era lo que determinaba a los jvenes de las clases superiores a ingresar en tales puestos tan pronto como daban fin a sus estudios jurdicos.

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CAPTULO II

EL PROCEDIMIENTO PENAL PUBLICO EN QUE SOLO INTERVENAN LOS MAGISTRADOS


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El procedimiento penal pblico por causa de dao infecido a la coincida con la coercicin de los magistrado*, de la cual emos tratado en el libro i; menos en el caso de que la comunidad misma interviniera en l. Ahora, si volvemos a ocuparnos de tal pro:edimiento en este sitio, es debido a que, de hecho, el, procedimiento criminal se verificaba en esta forma ea su aaayor parte durante la poca republicana, y a que del pro<^fogJ#Q ^ ^ , , d e 1Q& Comicios :on el magistrado no se puede tratar j^ std^^tm^ m^ el trano wnf&to a este oteo proced miento La base dd^procedimiento penal pblico a^d^J^jperium^ del^ magistrado:| dentro de la ciudad de Roma, el imperium regulado por la ley; fuera de la ciudad de Roma, el imperium libre y discrecional. Dentro de la ciudad posean ese imperium los cnsules, estando presentes en ella, y cuando no haba cnsules o estos se hallaban ausentes de Roma, corresponda ejercer tal imperium al interrex, al prefecto de la ciudad del antiguo sistema y al pretor^^ms vena en casos tales a ser el representante de los cnsules. Esteitmperium no poda ejercerse, con relacin a los ciudadanos romanos, sijod cem la* limitaciones impuestas conforme a la* fetks, telativas al .aguato estudiadas en el bto 1 (p. 2^ y s$.). Por el contrario, el imperium no reconoca trabas de ninguna clase, y por tanto, implicaba 4a plena libertad juris1 diccional * le casos de ddiTm pblicos, aun dentro de los propios muros de Roma, con respecto a las siguientes clases de individuos: 1?.Los ciudadanos, a quienes no les estaba reconocido el derecho de provocacin por causa de delitos militares. 2?.Las mujeres, cuando no se les concediera la facultad de provocacin contra los fallos de los ediles, de lo cual trataremos en el libro ni al ocuparnos de los medios y recursos jurdicos.

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3 .Los extranjeros, con excepcin de los latinos a .quienes, por privilegio singular, se les hubiera concedido el derecho de provocacin ante los Comicios romanos. 4?.Los individuos no libres. A la pregunta, que puede muy bien hacerse, relativa a saber cmo es que el magistrado poda por s mismo llevar a trmino definitivo el procedimiento penal encaminado contra las personas que acabamos de mencionar, mientras que no poda hacerlo tratndose de ciudadanos que hubiesen tenido participacin en los mismos hechos punibles, contestaremos en el captulo siguiente. Este administracin de justicia dentro de la ciudad perteneca a la administracin de justicia ordinaria; el magistrado que la ejerca era el juez penal legtimo de las personas correspondientes a las clases dichas. Contra el ciudadano romano, 'solamente en casos excepcionales gozaba el depositario del imperium de una potestad penal ilimitada dentro de la ciudad; esa potestad ilimitada corresponda a los magistrados contra los que no poda interponerse la provocacin (p. 28). En las fuentes que nosotros conocemos, y de cuyo estudio se ha derivado la abstraccin jurdico-poltica llamada realeza o potestad de los reyes, podemos ver en forma de paradigma la plenitud de poder a que nos estamos refiriendo, por la narracin que se nos hace del juicio criminal celebrado por el primer cnsul antes que se hubiese establecido la provocacin obligatoria; podemos verlo en su manera ms primitiva, teniendo en cuenta cul era la forma antiqusima de la dictadura, forma que pertenece sin la menor duda a los elementos orgnicos de la originaria constitucin republicana; podemos verla conservada todava de un modo esencial, hasta donde ello era posible tratndose de tribunales excepcionales, en las magistraturas extraordinarias que no estaban sujetas en su obrar a preceptos legales predeterminados, sino entregadas a su libre arbitrio, a saber: en el decemvirato, en las dictaduras de Sila y de Csar, en el triumvirato postcesariano, y en cierto modo tambin en el Principad, como veremos luego. Fuera de los muros de la ciudad, -el imperium implicaba, derecho, el ejercicio ilimitado del prcrcdiikttfQ^jarnal* de un lado, en cuanto derecho de la guerra propiamente tal, contra toda*, las personas que estuviesea prestando servicio mkar en el ejrcito romano (p. 18 y ss.); de tro l*do, contra todo otro individuo, et futee, ora no fuese udadtffK). Este imperium, al csncnrio de lo que aconteca con el jfattigriunt de deatio & 1* ciudad: 1?.No estaba sometido a la ley de la anualidad, a la cual estaba sujeto el ejercicio del imperium dentro de la ciudad. Mientras

DE LA INTERVENCIN DE LOS MAGISTRADOS, ETC.

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que dentro de esta, solamente el magistrado era el que poda dirigir y fallar el procedimiento penal, fuera de ella tenan tambin competencia los promagistrados, siempre que los mismos funcionasen constitucionalmente. 9 2 .No tena las trabas que, por lo que a la delegacin respecta, se haban puesto al imperium de dentro de la ciudad. Mientras que al cnsul presente en Roma le sealaba la ley los auxiliares de que haba de servirse para la prctica del procedimiento penal, sobre todo los dos cuestores, en cambio, el jefe militar o presidente de una provincia poda conceder a su arbitrio semejante delegacin o mandato a su cuestor o a su legado, y tambin poda no concederlo a nadie. Mientras que, para el caso de que el cnsul se ausentase de Roma, era la ley misma quien nombraba su representante, el pretor provincial, cuando saliese de su provincia, poda nombrar por s mismo su representante y confiarle el ejercicio de la potestad penal. 3'\No estaba sujeto a las limitaciones impuestas al imperium de dentro de la ciudad por lo que toca a los medios penales de que poda hacerse uso contra los ciudadanos; nicamente hay que decir que en los ltimos tiempos de la Repblica el depositario del imperium no tena facultad de coercicin capital contra los ciudadanos (p. 21 y 22). Mas el empleo del imperium para fines penales fuera de la ciudad tena siempre, excepto en el derecho de la guerra en sentido estricto, ^ carcter extraordinario.]^! Reino romano pj^u^g^gmfedefacin j e \ciudades m_j2^enos autnomas,^ la adamktmi^n de justicia fuera cel territorio de Roma corresponda ordinajajaefte, igual en Italia que en las provincias, a las autorkkwte miniaiknj- jlos casos de guerra y de necesidad o defensa eran, ante todo, como hemos demostrado en el captulo ix del libro primero, los que provocaban la injerencia en los asuntos de Italia y de las provincias de los depositarios del imperium romano, y esta injerencia no lleg nunca a constituirse en sistema fijo en Italia, de manera que hubiese un puesto creado para realizarla, y en cuanto a las provincias, lo que puede decirse es que se enviaban a ellas principalmente tan solo jueces civiles para que entendieran en los procesos romanos. Para mayor esclarecimiento de la evolucin que los principios experimentaron en este punto, vamos a hacer una enumeracin de los principales casos en que los depositarios del imperium romano intervenan en el derecho penal de Italia y las provincias, sobre todo de aquellos que se remontan a los antiguos tiempos de la Repblica. Del ejercicio del imperium ultramarino, que era de la misma ndole jurdica que el otro, volveremos a tratar cuando nos ocupemos de los procedimientos ante los presidentes de las provincias.

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LAS

AUTORIDADES

PENALES

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1".Podemos considerar como verdaderos casos de perduelin el procedimiento incoado contra los miembros de la confederacin que hubieran sido infieles o se hubiesen sublevado; las medidas tomadas contra los esclavos levantiscos o poco seguros; el castigo de la ofensa inferida a un magistrado romano o a sus acompaantes. En realidad, y por razn_cje la forma, estos actos eran considerados como procedimientos penales. 2".Cuando se cometieran delitos colectivos^ en forma tal*,qu con ello se pusiera en peligro la seguridad pblica, y la justicia local, no lograse mantener el orden, entonces el gnbtirao waaag- se haca cargo de la justicia penal y la ejerca por s miwno r vkto4 del e&tado de necesidad y fundndose en su derecho de soberana;* y aconteca as sobre todo, aun cuando no exclusivamente, cuando semejantes delitos se propagaban en direccin a la propia ciudad de Roma. Dada; las condiciones de aplicacin territorial que acompaaban al procedimiento penal ordinario, y los estrechos lmites en que muy a menudo tena que encerrarse por razn del territorio, no haba ms remedio que acudir con frecuencia al recurso dicho, tanto en Italia como en las provincias; as que muchas veces se haca uso de tal procedimiento excepcional, bien por efecto de una orden del Senado, lo que aconteca singularmente con respecto a Italia, bien por la misma iniciativa del magistrado romano con imperium que hubiera intervenido primeramente en los hechos. Este procedimiento excepcional fue el germen que vino a dar origen despus, en tiempos del Imperio, a la potestad y justicia penal de los presidentes de las provincias. 39Tambin paiece que procedi el gobierno romano por la va penal contra los abusos je: J a j|Utjon^ma sobre todo contra la maja o injusta administracin de las cajas municipales y de los bienes municipales; mas, con relacin a la poca republicana, no puede demostrarse con seguridad que as aconteciera. El p"^iiBJtwifti JEIQH 3 ^ intervena el magistrado se llambanla cuestin, quaesiio\ adems, se le aplicaba tambin la denominacin general de idium, la cual se usaba, sin duda, con preferencia, para la judicacin propiamente dicha, pero que se empleaba tambin igualmente, sin la menor dificultad, para esta coercicin. Era un simple procedimiento inquisitivo, en el que no intervenan partes en sentido jurdico, procedimiento del cual tenemos un ejemplo que no ofrece la menor duda histrica, y que se nos presenta rodeado de colores vivos, en el juicio de las bacanales del ao 568-186; lo estudiaremos en el captulo siguiente. Segn la tradicin, el denunciante desempeaba con frecuencia el papel de demandante; y dada ht carencia de formalidades que legaltnente acompaaba a este procedimiento
en u e so

DE LA INTERVENCIN DE LOS MAGISTRADOS, ETC.

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penal no haba estorbo alguno que impidiera al magistrado llevttlo a cabo en realidad de esa manera, cosa que aconteci multitud de veces bajo el influjo del procedimiento acusatorio que tena lugar en Roma posteriormente con los juicios o causas sustanciados por los gobernadores provinciales del ltimo siglo de la Repblica.(Mas no tenemos prueba ninguna de que se_ aplicaran nunca en este procedimiento ^las-formalidades prescritas por la ley para el procedimiento acusatorio. \ El procedimiento penal en que solo intervena el magistrado n estaba sujeto a regulacin legal de ninguna clase; solo la costumbre general es lo que serva de norma al mismo, de hecho por lo menos. La costumbre exiga que la sustanciaapn del juicio revistiese publicidad^ riasta donde esta ^publicidad fuese cofflpfffible con _el sistema nqujsitivo;]"p~tanto, la exiga sobre todo en el fallo. Sin embargo, no se viol ninguna ley cuando el dictador Csar conden en casa, a puerta cerrada, al rey Deyotaro. El tribunal poda tambin celebrar audiencia aun fuera de Roma, como lo hizo el propio Csar celebrndola, como cnsul, en Alejandra.
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El procedimiento penal contra loju ausente^ en el sentido que de l trataremos en el captulo ltimo de este libro, permitido a los gobernadores de provincia^ a l v e i* qw eonteca en el orden jurdico de la capkak Mas no puede caber duda alguna de que era siempre considerado como un caro impuesto p&t fe necesidad, y por eso, cuando el estado de las cosas lo permita, el magistrado tena la obligacin de conceder audiencia al inculpado para orlo. El magistrado no poda dar comienzo a las causas que se siguieran por el procedimiento legal, de otro modo que sealando un plazo que haba de darse a conocer al demandado;^y que as suceda nos lo prueba la frase tcnica diei dictio, 3egGh veremos ms extensamente en el captulo prximo; ahora, lo opuesto a la diei dictio significa que el procedimiento en que no intervena nadie ms que el magistr ! tHtI da tener lugar siempre que el individuo de quien se tratara, o sea el reo, se encontrase ante el magistrado. \La ampliacin del asunto, esto es^ la _oontempkcin y el estudio del mSnbT^ fl y l JUC^8^n de a resolucin hasta que el juez estuviera mejor informado, eran cosas que acontecan a menudo, pero ni jams estuvieron ^prescritas ni tampoco haba limitacionesde tiempo l^adaTpra su concesin y ejerc Un hecho importante era aquel que se mostrar con claridad perfecta en los captulos siguientes, a saber, que la defensa, la cual nicamente se negaba aun en este procedimiento en los casos de necesidad, se consideraba esencialmente como autodefensa. Tambin poda
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permitirse en este procedimiento el empleo de patrocinadores o defensores, y de representantes o procuradores; mas por regla general, el procedimiento en que solo intervena el magistrado, y que se verificaba dentro de la ciudad, no consenta dichos auxiliares, como tampoco los consenta el procedimiento domstico ni el que tena lugar con arreglo al derecho de la guerra. La costumbre exiga que se pidiese el auxilio de asesores o consejeros, y esta costumbre lleg hasta tener expresin legal con respecto a la pronunciacin de la sentencia; tambin es posible que se introdujera pronto la costumbre de votar esta. Pero el nombramiento de los asesores y el nmero de estos eran cosas dependientes del arbitrio del magistrado, el cual no tena obligacin de atenerse al voto de la mayora. r x Finalmente, tanto la forma de la sentencia como la cantidad o medida de la pena, y la ejecucin de esta ltima, eran cosas que no de- pendan ms que del arbitrio del magistrado. El procedimiento penal propio de los magistrados en tiempo de la Repblica no lo conserv esta en su forma originaria; sin embargo, en los juicios penales que tenan lugar ante los presidentes de las provincias, y ms todava en los tribunales superiores de la poca del Imperio, no sujetos a trabas legales en su funcionamiento, se administraba la justicia en lo esencial en la forma dicha; por otra parte, el procedimiento por cognitio de los tiempos del Principado, del cual nos ocuparemos en el captulo primero del libro siguiente, no vena a ser sustancialmente otra cosa ms que la inquisicin realizada sin que interviniera en ella nadie ms que el magistrado.
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CAPTULO III

EL PROCEDIMIENTO PENAL EN QUE INTERVENAN EL MAGISTRADO Y LOS COMICIOS

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El procedimiento penal en que intervenan el magistrado y los Comicios, procedimiento del cual se haca uso en los tiempos de la Repblica romana, tena lugar, conforme a lo que dejamos dicho en el captulo anterior, cuando se inculpaba de un hecho delictuoso deter#nado en alguna ley penal positiva a un ciudadano romano; en casos tales, 4a sentencia pronunciada por el magistrado, lo akno se impusiera en ella pena de muerte que si se kapuskfa pesa patrimonial superior a un mnimum dado, no poda Ucvaest a ejecucin sino despus que hubiese sido confirmada por la ciudadana. De esta suerte la coercicin se converta en judicacin, en verdadero juicio, aplicndose las ideas fundamentales y caractersticas del derecho penal en su sentido propio, o sea la idea de la necesidad de una ley penal, sin cuya existencia previa no poda tener lugar el procedimiento que nos ocupa, la idea de un concepto del delito fijado legalmente, la idea de una medida penal determinada por la ley y la idea de un juicio penal regulado por esta misma ley. El procedimiento penal en que intervenan magistrados y Comicios se verificaba en tres formas esencialmente distintas. A los delitos pblicos ea general, o sea al horizonte del derecho penal encomendado a los cnsules, se hizo extensivo el procedimiento en que tomaban parte los mandatarios de estos ltimos, a saber, los duumviros nombrados para la perduelin y los cuestores, en caso de que se tratara de juicios capitales, y probablemente solo cuando se tratara de tales juicios. Las ofensas a la plebe, y en tiempos posteriores todos los delitos en general contra el Estado, se sometan al procedimiento penal encomendado a los jefes de aquella, especialmente a los tribunos, lo mismo si se trataba de juicios de pena capital que si se trataba de juicios en que se impusieran multas. Finalmente, exista toda una serie da juicios en que se imponan penas reguladas de esta manera especial

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por la ley, juicios que se sustanciaban como aquellos en que los ediles imponan multas, y a los cuales puede referirse el procedimiento ante los Comicios en que el sumo pontfice impona tambin multas. I. Dentro de la ciudad de Roma, no ya tan solo tratndose del procedimiento penal pblico que se verificaba sin sujecin a limitaciones legales, conforme a las reglas tocantes a la coercicin que hemos estudiado en el anterior captulo, sino en general en todo procedimiento penal encomendado a los cnsules, o, cuando no los hubiera, a sus representantes legales, poda utilizarse el apoyo de los auxiliares que por la Constitucin correspondan a tales magistrados, esto es, de los dos cuestores urbanos, y posteriormente, de los triumviros y de los dems funcionarios y agentes de seguridad de la ciudad, de los cuales hablaremos en el captulo xn de este libro. As como los} cnsules * estaban, obligados a conducir a los ciudadanos todos los aos a ejercicios militares ante las puertas de ia ciudad, as tambin era preciso que vigilaran continuamente por la seguridad interior de esta y que castigaran o t promovieran el castigo de las faltas que se cometieran. Pero, de la propia manera que solan recibir con frecuencia instrucciones del Senado tocante al empleo que haban de hacer del ejrcito de los ciudadanos, no pocas veces tambin el mismo Senado les diputaba a ellos mismos, de una manera especial, o a otros depositarios del imperium de que se pudiera disponer, para que instruyeran algn juicio criminal. Este procedimiento instructorio verificado por los cnsules poda dirigirse lo mismo contra los ciudadanos que contra los no ciudadanos. Tambin los ciudadanos tenan que contestar a la cuestin que el cnsul les pusiera, a menos que el tribuno del pueblo les prestase en este respecto su auxilio; y no es de creer que hubiera distinciones entre los inculpados, por ra2n de clase social ni del sexo, en lo relativo a la instruccin de los procesos de referencia. Cuando esta instruccin hubiera llegado a su trmino, y el magistrado instructor declarase la existencia de un crimen capital, no se segua en adelante igual procedimiento para todos los declarados culpables. En efecto, si se trataba de mujeres, de extranjeros o de personas que careciesen de libertad, el mismo magistrado instructor les poda condenar a pena de muerte y hacer ejecutar la sentencia; mas si se trataba de un ciudadano, era preciso abrir un proceso formal y solemne, cuyas particularidades vamos a exponer.* Era, por tanto, este, sin duda, el principal y ms importante de los procedimientos; pero, segn lo indican ya las imposiciones establecidas para la mayor parte de los magistrados ms humildes, y lo confirman adems otros vestigios que conocemos, se trataba por lo regular de un procedimiento solemne dirigido contra aquellos acusados que se hubiesen encontrado ser efectivamen-

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te culpables. Este procedimiento penal pblico, de suyo importante, como es fcil comprender, pudo ser suficiente para lograr de hecho la conservacin de la paz en los primitivos tiempos, cuando las relaciones sociales eran an muy escasas y pobres, cuando funcionaban los depositarios del imperium, los magistrados, cuyo cargo era anual, apoyados y protegidos por el Senado. Mas no debe olvidarse tampoco que a los cuestores no se les conceda ningn oficial subordinado que hubiera de auxiliarles en la inquisicin, y los que se concedan a los cnsules eran en nmero bastante limitado y con destino principalmente a otro fines. Adems, debe recordarse que en un principio difcilmente se hizo extensivo el procedimiento penal pblico al homicidio y al incendio (p. 40 y 41); y aun despus que esta extensin vino a efectuarse, hubo de tenerse de hecho en cuenta, para perseguir el delito y detener al autor del mismo, la intervencin que en este hubieran tenido otros particulares ciudadanos, y especialmente los que ms directamente hubiesen participado en l; en los delitos contra la propiedad se haca as de derecho, por disposicin legal. Pero en los tiempos posteriores de la Repblica no funcionaba ya todo el procedimiento penal de una manera adecuada y conveniente, como, sobre todo, nos lo demuestra sin la menor duda el hecho de que los cnsules, en vez de conducir a los ciudadanos al servicio militar fuera de la ciudad, como antes suceda, acaso hasta para someter por medio de las armas a alguna de las comunidades vecinas, lo que hacan era ejercer el mando militar, durante el ao de sus funciones, en Espaa y en frica, por lo que el representante legal de ellos, o sea el pretor que resida en la ciudad do Roma, no poda atender, adems de al ejercicio de la jurisdiccin civil y a otros numerosos asuntos que se le encomendaban, al desempeo de la administracin de la justicia penal con toda la solicitud y energa que la misma requiere; sin embargo, las facultades del pretor tenan fuerza bastante para hacer callar y retroceder por completo las funciones ms formales del cuestor. A esta circunstancia es a la que se debe la introduccin del procedimiento acusatorio, el cual era en lo esencial una apelacin a lds particulares ciudadanos para que se hicieran ellos cargo libremente de la persecucin de los criminales, y a la misma circunstancia dbese igualmente la obligacin que en su reforma constitucional impuso Sila a los cnsules de residir en Roma durante el ao de sus funciones oficiales, cosa que vino seguramente demasiado tarde. Todos los negocios oficiales que realizaran dentro de la ciudad los depositarios del imperium los realizaban por representacin, regulada por la ley. Mas con respecto al procedimiento penal, esta representacin se hallaba prescrita: el depositario del imperium no deba po-

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nerse aqu en colisin con la asamblea de los ciudadanos, y la sentencia dada por el mismo no deba ser casada por los Comicios. Por tanto, en el caso de que hubiera de ser condenado a una pena capital un ciudadano romano (segn todas las probabilidades, los representantes de los cnsules no llevaban jams ante la ciudadana las sentencias en que condenasen a multas en dinero), el magistrado que hubiese instruido la causa encomendaba el juicio solemne y la defensa de su fallo a magistrados auxiliares nombrados por l mismo. a) Cuando la perduelin no se someta al procedimiento capital instruido y fallado por los cnsules cosa que aconteca siempre que se trataba de procesados no ciudadanos, y poda tambin hacerse con los ciudadanos si el delito en cuestin fuese un delito militar (p. 29), no exista una magistratura permanente para que diera cuenta del procedimiento ante los Comicios, lo que era debido probablemente a que se consideraba inconveniente y superfluo instituir tal magistratura para los casos de traicin a la patria. Por tanto, siempre qu# se cometi^au^itos de esta clase, los cnsules nombraban dos indi; viduos, ^duumviros, a quienes encomendaban el correspondiente proce* dimieiito; uno**k estos duumviros lo sustanciaba y fallaba, y luego* de fallado, los Comicios confirmaban o casaban la sentencia. Eran dos los nombrados, con el objeto de respetar el principio republicano de la colegialidad, y el nombramiento lo hacan sin duda alguna a su arbitrio los cnsules en los tiempos antiguos, pero en los posteriores tuvieron que atenerse a la propuesta que les hicieran al efecto los Comicios. h) En los casos de homicidio, e indudablemente tambin en los de robo, incendio, sacrilegio, peculado, y en general en todos los delitos (excepto el de perduelin) que segn la ley haban de castigarse de oficio, como delitos pblicos, se encomendaba la sustanciacin de los mismos a los cuestores. Ahora, si las buenas noticias y referencias de los anales no nos dicen que as aconteciera en la poca de los reyes, y en cambio nos encontramos con que sucede de esta suerte ya desde los comienzos de la Repblica, dbese el hecho a que el nombramiento de cuestores para que entendieran en los delitos referidos era una consecuencia de haber introducido la provocacin con carcter obligatorio, introduccin que la tradicin coloca precisamente en los albores de la Repblica. Pues, en efecto, para que la provocacin pudiera tener lugar, era necesaria la existencia en el procedimiento penal de un funcionario de cuya resolucin pudiera apelarse para ante la ciudadana, y este funcionario era cabalmente el cuestor. Los cuestores aparecieron desde un principio como auxiliares permanentes de los cnsules, y eran nombrados primeramente por estos con entera libertad; pero despus, acaso ya en la misma poca de los decemviros, comen-

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z a hacerse su nombramiento previa propuesta de los Comicios. Como quiera que sus funciones penales no tenan carcter poltico, y en general eran de ndole subordinada, no es extrao que la tradicin apenas nos diga nada de ellos;; sin embargo, el procedimiento penal pblico ordinario continu estando confiado, hasta el ltimo siglo de la Repblica, a los dos cuestores de la ciudad; entre las obligaciones propias de su cargo se contaba esta. II. La potestad penal de los tribunos de la plebe fue un producto de la lucha de clases entre patricios y plebeyos, y singularmente de la constitucin de una ciudadana no patricia frente a la antigua nobleza de ciudadanos, o sea frente a la ciudadana patricia. De esta manera se form un Estado dentro del Estado, un Estado que tena sus jefes y autoridades propios, y el cual castigaba las infracciones de los derechos que le haban sido reconocidos legalmente, o que se consideraba que le haban sido reconocidos, y las ofensas causadas a las personas de sus jefes, de igual manera como el Estado o comunidad general castigaba las ofensas inferidas a su constitucin o a sus magistrados. Luego que terminaron las luchas entre patricios y plebeyos y que, por consiguiente, quedaron legalmente equiparadas la ciudadana total o general y la plebeya (populus plebesve), el procedimento de que acabamos de hablar, esto es, el procedimiento penal de los tribunos, el procedimiento plebeyo por perduelin, que es como realmente merece ser llamado, porque esto es lo que era, hubo de hacerse extensivo a todos los delitos en general contra el Estado; y atendiendo sobre todo al motivo de que no exista una magistratura patricia permanente para el desempeo de tal funcin procesal, nos encontramos con que en los tiempos posteriores, hasta que se introdujeron las quaestiones para los casos de delitos de majestad y de peculado, siempre que se trataba de causas polticas, se haca uso de la forma dicha de procedimiento tribunicio o plebeyo, y esto por todos los partidos. Por eso es por lo que a esta forma de procedimiento penal es a la que las noticias contenidas en los anales de Roma dan mayor importancia, y hasta casi exclusiva; una importancia mucho mayor seguramente que la que en realidad tuvo en la administracin de justicia penal, por cuanto la referida forma de enjuiciar no se hizo extensiva a los delitos comunes, los cuales correspondan a la competencia de los cuestores. En cuanto a las atribuciones penales propias de los ediles y no pertenecientes a las clases que vamos a estudiar, es poco lo que sabemos. Los ediles plebeyos los cuales fueron instituidos al mismo tiempo que los tribunos del pueblo, tomando para ello como modelo a los cuestores, de la propia manera que los tribunos se modelaron tomando por tipo a los cnsules parece que en un principio des-

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empeaban funciones auxiliares en el procedimiento penal tribunicio; sin embargo, estas funciones debieron tener menos importancia -que la que tena la intervencin de los cuestores ea el procedimiento penal patricio, debido a que los tribunos, al revs de lo que pasaba con los cnsules, sometan sin dificultad sus fallos, judiciales a la decisin ltima de k ciudadana, y eran ellos mismos quienes los defendan ante esta. Adems, los ediles de la plebe tenan facultades para dictar por s mismos sentencias penales y defenderlas ante la ciudadana, a lo menos cuando se tratara de ofensas inferidas a su persona, facultades que continuaron teniendo aun despus de terminada la lucha de clases, y que se hicieron extensivas a los ediles patricios que se crearon ms tarde al lado de los plebeyos. Por lo dems, el derecho penal edilicio independiente juega en el procedimiento criminal romano un papel subordinado, si no legalmente, a los menos de hecho. Si en los inicios patricios de pena capital era difcil que el juez sentenciador pudiera sustituir la condena a pena de muerte por la condena a una multa en dinero, parece en cambio que en el procedimientcf tribunicio era permitido al tribuno prescindir de la pena de muerte y condenar a una multa cuya cuanta fijaba a su arbitrio el mismo tribuno; la tradicin refiere que aconteca de esta manera desde un principio, y de todos modos, es lo cierto que empez a practicarse desde bien temprano. Como la pena de muerte poltica o por delitos polticos sola de hecho quedar anulada por s misma, claro est que esta anulacin contribuy esencialmente a convertir los procesos polticos en procesos en realidad tribunicios. El procedimiento penal de los ediles no dio lugar nunca, hasta donde nosotros sabemos, a una condena capital; Con lo cual puede hallarse conexin el hecho de que los delitos que se hallaban formulados por la ley y comprendidos en ella, tal como el hurto de cosechas de que tratan las Doce Tablas, en lugar de ser sustanciados por el procedimiento capital en que intervenan los cuestores, se llevaban ante el tribunal del pueblo por la va del procedimiento edilicio en que se imponan multas. III. Encuntrase a menudo en las leyes penales romanas una peticin dirigida a los magistrados en general, para que estos hicieran uso del derecho que les corresponda de imponer a los autores de hechos punibles una multa pecuniaria en favor de la Caja de la comunidad o en favor de un templo perteneciente a esta ltima; pero se les invitaba a que lo hiciesen de manera que, por traspasar la multa los lmites dentro de los cuales poda emplearse la coercicin, se dejase libre el campo al multado para ejercer si quera el derecho de provocacin ante la ciudadana. Esta invitacin alternaba frecuentemente con otra, que examinaremos en el captulo iv, para que se pidiese ju-

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dicialmente, por va del juicio pretorio, una suma penal fija en favor de la comunidad. Semejante invitacin gq poda ser cumplida por los ifeagistrjL^Ps con tmperium, ni por los xensores,*fii por los cuestores: no por los primeros, porque sus decisiones no deban ser sometidas a la aprobacin de la ciudadana; tampoco por los segundos, porque los censores no tenan facultades para convocar los Comicios, y tampoco por los cuestores, porque estos carecan, ,no solamente del derecho ,de convocar a los Comicios, sino tambin delude imponer multas* Quedaban, por tanto, como magistrados a quienes la invitacin era aplicable, los tribunos del pueblo y los ediles crales y plebeyos. Se correspondan con estas disposiciones: de un lado, la lista o censo de individuos peligrosos y de mala fama formada en los tiempos medios de la Repblica por los triumviros capitales, lista que, segn todas las apariencias, era la que ofreca a los magistrados el material necesario, los datos sobre que apoyar las correspondientes acciones o querellas; de otro lado, las numerosas demandas de grandes multas pecuniarias entabladas ante la ciudadana por los ediles de ambas clases, as por los cumies como por los plebeyos, demandas cuyos fundamentos jurdicos no estaban definidos en parte alguna. Los hechos punibles que lo eran por los motivos que acabamos de decir respondan a la mentada concepcin. Encontramos la indicacin de referencia en una ley penal contra el establecimiento de pesas y medidas falsas por parte de los magistrados. Las acciones penales edilicias se refieren principalmente a la usura de dinero, a la usura de grano y a la deshonestidad. El fondo de las medidas que nos ocupan lo constituan en general, no abusos polticos, sino abusos que entraaban un peligro comn, abusos que se incluyeron en las leyes criminales en poca relativamente tarda. El ejercicio de las funciones de que tratamos funciones subordinadas si se las pone en parangn con los procesos propiamente polticos, pero las cuales han de comprenderse, sin embargo, dentro del concepto general del procedimiento por causa de delitos contra el Estado poda corresponder seguramente tanto a los tribunos del pueblo como a las dos clases de ediles; no obstante, estos ltimos debieron ser los nicos que regularmente lo practicaron, lo cual se concilia muy bien con las observaciones que anteriormente quedan hechas acerca de las facultades penales que tribunos y ediles tenan, adems de que muchas veces los delitos en cuestin eran referentes a la polica de vas y mercados, polica que entraba en la competencia de los ediles. De la propia manera que aconteca con las leyes mencionadas, en que se invitaba a la magistratura a imponer penas pecuniarias por ciertos hechos punibles, las cuales penas deban traspasar los lmites legales dentro de los que se poda hacer uso de ellas por va de simple coercicin, a

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fin de que quedara abierto el campo para entablar contra Jas mismas la provocacin ante los Comicios, de la propia manera concedise tambin al pontfice mximo, que ejerca no obstante funciones de magistrado, el derecho de imponer fuertes multas a los sacerdotes sometidos a su especial potestad disciplinaria, cuando no cumplieran sus obligaciones religiosas, pero se hizo bajo la condicin de que pudiera apelarse contra semejantes multas ante los Comicios. 1 principio de la colegiadad, que en todss las dems cosas tuvo completo predominio en la organizacin republicana, foe, sin embargo, vencido, en cuanto a la pronunciacin de la sentencia*, por el ms antiguo y ms fuerte de la indivisibilidad de la funcin judicial, por el de la indivisibilidad de la judicacin. Mustrasenos con la ms evidente claridad este fenmeno en las formas antiqusimas del juicio; tal sucede con los duumvijo> para la perduelin, uno solo de los cuales daba el fallo, y con los" cuestores, uno solo de los cuales tambin era el que diriga el asunto, aunque con asistencia de los otros colegas, segn el esquema de los Comicios. Pero no puede caber duda de que tambin emplearon regularmente este procedimiento penal tes to4egios de los tribunos del pueblo y de las ediles* sobre todo si se tiene en cuenta que, aun cuando cada uno de estos poda dejar sin efecto el acto del colega por medio de la intercesin, sin ^embargo, el fallo formal era pronunciado por uno solo.
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fili ttjHiml del pueblo, iudicium populi, y la ley del pueblo, la Jx populi o publica, correlativa de aquel iudicium, pero rigurosamente distinta de l, diferencibanse entre s aun exteriormente, porque mientras el primero reciba por lo regular su nombre del magistrado que lo diriga, a la segunda no se le daba jams el nombre efe dicho magistrado; ahora, uno y otra, tribunal del pueblo y ley del pueblo, fueron las dos manifestaciones primitivas del principio romano, segn el cual, el conjunto de los ciudadanos era lo que representaba a la comunidad y donde resida la soberana\ Segn la tradicin, el tribunal del pueblo para asuntos penales se remonta a la poca de los reyes, puesto que la misma nos ensea que quien conceda la gracia era la ciudadana, no el magistrado. Lo de que la magistratura empez a tener limitaciones en su obrar, puestas por el tribunal del pueblo, a partir del momento en que la soberana de los reyes se cambio en un Estado libre, puede no ser ms que una leyenda; lo nico que hay de cierto es que con ese cambio se acentu mucho ms la unin necesaria del principio democrtico con la potestad exclusiva de la ciudadana para disponer de 1* vida de los ciudadanos. El tribunal del pueblo poda ser convocado para que entendiese contra cualquiera de las sentencias penales pronunciadas en juicio p-

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blico en que estuvieran interesados ciudadanos, siendo indiferente el delito sobre que hubiese recado el fallo apelado y sinjjok) tambin el que hubiera pronunciado este un jue&*de los de 1 |m^elin, o un & 'tuestor, o un tribuno del pueblo, o un edil o el pontfice mximo, y no importando tampoco nada para el caso el que la sentencia en cuestin condenase a pena de muerte o a fuertes penas pecuniarias, a partir del instante en que estas ltimas fueron consideradas como medios de los cuales poda hacerse uso en general en el juicio pblico. Como veremos ms detalladamente en el siguiente libro, cuando nos ocupemos en un captulo especial de los medios o recursos jurdicos, la provocacin no se les conceda a los no ciudadanos ni a las mujeres, excepcin hecha de los pocos casos que all mismo expondremos; tampoco se admita contra ninguna sentencia dada fuera del procedimiento penal pobBco-, por tanto, estaba prohibido utilizarla contra los fallos dados con arreglo al derecho domstico y contra los daos con arreglo al >d*r*che de la guerra, igualmente que contra las sentencias dictadas en el procedimiento prirado y contra las que pronunciasen las quaestiones. Segn la tradicin, la ley consular yaleriji fue la que establec, al comienzo de la Repblica, como queda dicho, la sprovpcaq^i ohjigaf toria en el procedimiento penal, establecimiento que luego vinieron a sancionar de una manera fija y determinada las Doce Tablas; ms tarde las leyes porcias, del siglo vi probablemente, y la ley de C. Graco, del ao 631-123, insistieron de nuevo sobre la misma institucin, impidiendo, sobre todo la ltima, el que la provocacin fuera eludida, haciendo que el procedimiento penal seguido ante el magistrado envolviera la prdida del derecho de ciudadano lo mismo que la envolva el procedimiento por perduelin. ^ El procedimiento penal en que intervenan el magistrado y los Comicios se compona de ciaca^pates^ a saber:*el emplazamiento o sealamiento de un trmino (diei dictio)? la instruccin sumarial (anquisitio), la pronunciacin de la sentencia por el magistrado (iudicato y multae irrogatio) ? fo interposicin de la apelacin para ante la comunidad (provocatio) y la decisin final dada por los Comicios (iudicium populi). 9 I .Al emplazamiento dd- inculpado**(diei dictio) preceda, claro es, por regla general, la instruccin sumarial verificada por el magistrado y de la cual hemos hablado en el captulo anterior, instruccin que cuando iba dirigida contra ciudadanos romanos determinaba al magistrado a hacer el emplazamiento, y era lo que constitua la base del procedimiento en que intervenan el magistrado y los Comicios. Pero jurdicamente.. no liafea necesidad de la instruccin sumarialprevia, y de hecho no se haca uso de la misma cuando el juez penal po-

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da prescindir de ella, como suceda, por ejemplo, cuando se tratara de un hecho punible cometido contra l mismo o cuando le bastara con apoyarse en la opinin pblica para ejercer accin contra una persona determinada. El emplazamiento del culpable para un da fijo era lo que daba su nombre a este trmite del procedimiento, y se diferenciaba el mismo del procedimiento en que no intervena nadie ms que el magistrado, en que si bien este ltimo permita semejante emplazamiento, sin embargo, poda dejar de hacerse uso de l y pasar inmediatamente a la sustanciacin. De la importante y difcil cuestin tocante a saber hasta qu punto el magistrado, con el objeto de estar seguro de que el emplazado comparecera en el da sealado, poda proceder al arresto del mismo en el momento de emplazarlo, o cuando menos exigirle una fianza (vadimonium)t as como de las consecuencias jurdicas que producira la no comparecencia, trataremos en el ltimo captulo de este libro. Parece que no era legalmente necesario designar de un modo directo y prximo el fundamento de la accin. 2?.La instruccin sumarial,- anquisitioy la cual, tanto por su nombre como por lo que realmente era, se corresponda con la quaestio del procedimiento en que solo intervena el magistrado, se diferenciaba de esta ltima, principalmente, porque cuando se tratara de resoludones inminentes, pero definitivas, que haban de ser tomadas por los ciudadanos, claro es que no haba ms remedio que hacer tal instruccin o anquisitio en presencia de la misma ciudadana avisada y congregada al efecto (i contione), y adems, porque no bastaba con que hubiese llegado el primer trmino para continuar el procedimiento, sino que en este caso el magistrado tena que diferir el juicio por segunda vez, sealando un nuevo da (prodicere), de suerte que la anquisicin del asunto se verificaba en tres das diferentes, separados unos de otros, cuando menos por el espacio de otro da. En este procedimiento, el magistrado haba de exponer ante la ciudadana los elementos constitutivos del delito. Tocante a las modalidades de la prueba, nada exacto nos ha trasmitido la tradicin; pero el examen o interrogatorio del acusado, para hacer el cual no puede menos de haberse reconocido derecho al magistrado, y las pruebas testifical y documental, de que nos ocuparemos en el libro siguiente, fueron cosas que, en lo esencial, probablemente pasaron desde esta forma de procedimiento que ahora nos ocupa al procedimiento de tiempos posteriores. Sobre todo, por esta va hubo de venir a tener existencia, al lado de la defensa que de s mismo poda hacer el reo en el procedimiento en que solo intervena el magistrado (p. 105 y 106), autodefensa que tambin aqu era lo que ocupaba el primer lugar, el patrocinio jurdico y la defensa por medio de tercera persona. El defensor, tal

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y como hoy existe, fue sin duda tan desconocido en el procedimiento en que intervenan el magistrado y los Comicios como lo fue en el que solamente intervena el magistrado; pero como durante la contio todo ciudadano que no estuviera tachado de mala conducta poda pedir la palabra, y el magistrado que diriga la reunin tena facultades legales para negrsela, si bien cuando se tratase de las reuniones de la ciudadana que iba a resolver definitivamente el asunto era preciso que el magistrado hiciera un uso moderado y discreto de semejante derecho, es claro que nos encontramos con una forma de abogar por otro necesariamente ligada con el procedimiento de que se habla. 9 3 .Terminado el trmite de kt prueba; d magistrado pronunciaba la sentencia, la cual, si no absolva al reo r o haba de condenarlo a muerte (iudicium), o a una pena pecuniaria, cuya cuanta fijaba el juzgador a su arbitrio, siendo indiferente para el caso que tal multa fuera destinada a la caja de la comunidad- (multam inrogare) o a un templo de esta ltima (in sacrum iudicare). El magistrado no tena obligacin de atenerse a las peticiones de penas hechas cuando se haban sealado los plazos, es decir, en los emplazamientos, sino que poda aumentarlas o disminuirlas. No era posible combinar e imponer a la vez los dos medios penales de que se acaba de hablar, como se ver claro por lo que vamos a decir acerca de la diversidad de instancias de apelacin. 4?.El condenado por esta sentencia poda oponerse a la ejecucin de la misma invocando contra ella una decisin ltima y definitiva de la ciudadana soberana; es decir, que poda interponer la provocacin contra el magistrado, ante los Comicios. Esta apelacin produca efecto suspensivo; pero si el magistrado no la atenda y ejecutaba la pena de muerte no obstante la provocacin interpuesta, en tal caso su accin se consideraba lo mismo que si la hubiera realizado un simple particular, y por consecuencia, se le condenaba a muerte; de nada le serva para estos efectos desempear un cargo oficial. El tribunal del pueblo era, esencialmente una instancia de gracia, como se ver en el correspondiente captulo. La sentencia dada por el magistrado no poda ser modificada por los Comicios, agravndola o atenundola; los Comicios no podan hacer ms que confirmarla o anularla. Las leyes que tena que respetar el juez penal no obligaban a la ciudadana soberana, y por consiguiente, cada uno de los miembros de esta era libre para votar porque la justicia siguiera su curso y se cumpliera, o por que se perdonase la pena al condenado; el asunto se resolva por mayora de votos. 5-\Una vez que se hubiera interpuesto la provocacin, el magistrado deba convocar a la ciudadana, siendo de advertir que en los

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tiempos histricos no era ya la asamblea por curias la que intervena en este asunto. En los primeros tiempos de la Repblica, el magistrado patricio convocaba a las centurias patricio-plebeyas, y el magistrado plebeyo a las tribus plebeyas, teniendo una y otra asamblea, o pretendindolo cuando menos, plena igualdad de atribuciones. Sin embargo, en el Cdigo de las Doce Tablas se atribuyeron los juicios penales capitales exclusivamente a la competencia de la mayor asamblea del pueblo, esto es, a los Comicios centuriados, y se priv de tal competencia a la asamblea de los plebeyos, en la cual no tenan intervencin los patricios. Este mismo sistema se conserv por todo el tiempo que estuvo vigente la Repblica. Haba la dificultad, con respecto a la convocacin de referencia, de que los Comicios por centurias no podan ser convocados ms que por algn depositario del imperium, y los tres magistrados con facultades para presentar la accin capital, o sea los duumviros de la perduelin, los cuestores y los tribunos del pueblo, no posean el indispensable imperium. Mas es de presumir, con respecto a las dos primeras clases, que los cnsules, al mismo tiempo que los nombraban para el fin determinado de la administracin de justicia penal, les trasfiriesen los auspicios consulares de que haban menester para poder convocar a los Comicios centuriados; y por lo que toca a los tribunos del pueblo, est demostrado que el pretor urbano les prestaba los necesarios auspicios para que pudiesen presentar ante las centurias los procesos capitales. Hablase, adems, en los casos de accin capital, de una interrogacin previa al Senado; y como el magistrado, una vez interpuesta la provocacin, poda dejar a un lado el proceso, claro es que hay que referir lo dicho a la costumbre de nombrar consejeros para pedirles dictamen en los casos en que hubiera que tomar resoluciones importantes (p. 97 y 98), y en el caso de que se trata debe suponerse que el magistrado se diriga al Senado, en cuanto consilium publicum, para pedirle su opinin. Sin duda alguna, el magistrado que haca la pregunta no estaba jurdicamente obligado a atenerse al dictamente que se le hubiera dado. Es probable que las acciones que hubieran de dar lugar a multas no pudieran ser llevadas ante los Comicios por centurias. En el procedimiento penal tribunicio pudo ocurrir esto desde un principio con relacin a la plebe; a lo que parece, las Doce Tablas no dispusieron nada tocante a este particular, y por lo tanto, permitan tcitamente el trmite en cuestin. A partir de entonces, la resolucin final en el procedimiento de que se trata corresponda a la asamblea de las tribus patricio-plebeyas en los casos de provocacin contra los ediles curules y contra el pontfice mximo, y a la asamblea de las tribus meramente plebeyas en los casos de provocacin contra los tribunos del

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pueblo y contra los ediles plebeyos. La convocacin de los Comicios, la cual se llamaba tambin cuarta acusacin {quarta accusatio) cuando se la consideraba en sus relaciones con los tres trminos o plazos de la anquisitio, estaba, por su parte, sometida a las tnismas reglas que se aplicaban a todas las asambleas de la ciudadana reunidas para tomar acuerdos, y por tanto, haba que anunciar por escrito la accin o acusacin penal de que se tratase, y la ciudadana tena que ser avisada in trinum nundinum, esto es, con veinticuatro das de anticipacin. Pero el juez penal o, cuando se tratara de un juicio capital tribunicio, el pretor a quien correspondiera fijar el plazo, podan sealar uno ms corto si as lo pidiera el acusado. Una particularidad del tribunal del pueblo consista en que si por cualquier motivo trascurra este plazo sin utilizarlo,. no se sealaba uno nuevo, sino que la acusacin quedaba abolida por este solo hecho. Respecto del procedimiento mismo, las noticias que tenemos son insuficientes; no est demostrado, pero tampoco es inverosmil, que en este trmite final no se realizase discusin contradictoria alguna, sino que se procediese inmediatamente a la votacin. Esta se verificaba, aun en el ltimo siglo de la Repblica, verbalmente; pero con el objeto de facilitar la emisin del voto por parte de los ciudadanos conforme a los deberes y a las convicciones de los mismos, aun en el caso de que los acusados fuesen personas poderosas, se introdujo el voto escrito y secreto, introduccin que se llev a cabo, gracias al partido reformista aristocrtico, primeramente por la ley de L. Cassio, el ao 617-137, para todos los dems juicios populares que no fueran causas por perduelin, y despus, por la ley de C. Celio Caldo, el ao 647-107, aun para los procesos por perduelin. 1 tribunal de la ciudadana romana era la expresin jurdica y plena de la libertad que corresponda al ciudadano romano. Si el de- > recho penal pblico representaba en general la prepotencia de la colectividad sobre los particulares ciudadanos, es decir, si de esta manera se daba forma exterior al concepto del Estado, singularmente concediendo a los magistrados facultades discrecionales ilimitadas, en cambio, cuando se haca uso del tribunal de la ciudadana, el magistrado quedaba subordinado a esta ltima, y su arbitrio discrecional, que precisamente de este modo vena a ser encerrado dentro de lmites legales, era sustituido por el arbitrio de la comunidad soberana de los ciudadanos, superior a la ley. La coercicin se converta de esta suerte en juicio, en judicacin. Pro este poderoso hecho, mediante el cual se ponan trabas al imperium de los magistrados, llevaba tambin impresas las huellas de lo que le haba servido de germen. En efecto, aquella potestad en virtud de la cual el magistrado era quien

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daba la primera sentencia en el procedimiento penal ep que intervenan los Comicios, no era otra cosa sino aquella misma potestad que le daba facultades para juzgar sin limitacin de ninguna clase a las mujeres y a los extranjeros. Y si el depositario de esa potestad tena la obligacin de justificar en ciertos casos ante la ciudadana el fallo que haba dado, y hasta poda dejarse tal fallo sin efecto por la asamblea popular, eso no significaba que dicha potestad cesase de tener carcter arbitrario, sino nicamente que sufra restricciones en el mismo. Adems, el arbitrio que acompaaba a toda resolucin ltima y definitiva no se combiaba porque el asunto se remitiese a la ciudadana; no haca ms que variar de sitio. Hoy mismo no se halla sometido a la ley este procedimiento de igual manera que la potestad penal que corresponde al rgano de la misma en el tribunal del Jurado. El procedimiento penal por causa de perduelin y el por causa de parricidio no llegaron nunca a adquirir aquella fijeza legal que revistieron los procedimientos penales por hurto e injuria. En aquellos, haba mayor libertad e independencia que en estos para determinar judicialmente el concepto del respectivo delito; mientras en los primeros se permita la reunin de diversos hechos punibles como formando uno solo, en los segundos no se permita; mientras all se consenta la abolicin o extincin de la pena por va de gracia, en el procedimiento por jurados no se conoca trmite alguno de gracia o indulto. Era un hecho importante de autocorreccin por parte del Estado, el de que la omnipotencia de los Comicios tuviera que callarse y contenerse cuando el magistrado hubiese absuelto al reo, y el de que ningn ciudadano pudiera ser condenado a grave pena pblica sino mediante acuerdo entre la magistratura y la ciudadana; sin embargo, tambin la gracia era una manifestacin del arbitrio, y las absoluciones indebidas una manifestacin de la injusticia. El derecho penal romano era, sin duda, la expresin ms fuerte y genuina y el ms alto reconocimiento de la libertad de aquellos ciudadanos; pero tambin demuestra la falta de sus virtudes, aquel duro egosmo que no consenta extender los privilegios del ciudadano a las mujeres y a los no ciudadanos, aquella dbil lenidad que se usaba en favor de los conciudadanos delincuentes, y aquel arbitrio, aunque domado, no abolido. A pesar de todos los defectos e inconvenientes inseparables de tal institucin, el tribunal de la ciudadana arraig de un modo notable, y de hecho subsisti hasta la cada de la Repblica, con la cual desapareci. La historia de la Repblica romana nos ensea cuan escassimas veces se hizo uso durante ella de tribunales criminales ex-.

cepcionales; durante los primeros tiempos de k m/sma, no se sae


de ningn caso en que se nombraran tribunales especiales suspendien-

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do el derecho de provocacin, y aun en los tiempos posteriores se acudi muy pocas veces a ellos. Los tribunales de perduelin establecidos para condenar a los defensores o partidarios de los Gracos y de Catilina vinieron, en realidad, a ser esto; pero la forma elegida al efecto, forma que estudiaremos al ocuparnos del tribunal consularsenatorio, demuestra, con sus obscuridades y subterfugios jurdicos, la enorme fuerza que conservaban el pensamiento y el sentimiento del derecho aun en los instantes" en que se disgregaba el Estado verdaderamente libre. Como ya hemos visto (p. 27, 28 y 102), en Roma, si se exceptan la dictadura, con la plenitud absoluta de poder que en su forma antigua le corresponda, y el decemvirato, no hubo hasta la poca de Sila magistratura alguna que, por su propia y constitucional esencia, excluyese el funcionamiento del tribunal del pueblo. Claro est que la descomposicin interna de la Repblica trajo tambin consigo la desaparicin del tribunal del pueblo; pero los hombres que gobernaron el Estado durante los ltimos tiempos republicanos no buscaron el medio de suplir la falta con los tribunales excepcionales. La nueva forma de enjuiciar que se introdujo con las quaestiones permanentes no limit tampoco en sus comienzos la esfera de accin del tribunal del pueblo. Ms bien, lo que hizo la aristocracia partidaria de las reformas, y a la cabeza de ella el joven Africano, pocos aos antes de la aparicin de los Gracos, fue pedir y lograr la introduccin del voto secreto (p. 119), para de este modo dar verdadera eficacia al tribunal del pueblo; haba, pues, todava entonces una poderosa palanca poltica, y los que anhelaban reformas no pensaban en suprimirla, sino en fortalecerla. Aun en estos tiempos continu ejercindose y teniendo valor este resorte poltico; en efecto, la ley sobre las votaciones en las causas de perduelin, ley publicada treinta aos despus, haba de hacer posible el ejercer la acusacin capital contra el autor de la catstrofe cimbria, y cuando menos, la existencia del mismo como ciudadano qued reducida a la nada. Tres aos despus, todas las personas que hubieran sido condenadas por el tribunal del pueblo quedaban privadas, por disposicin legal, de tener un puesto en el Senado. Al atribuir las causas por homicidio a la competencia de los jurados, lo que probablemente aconteci ya antes de la poca de los Gracos, el homicidio del prjimo, del semejante, quedle reservado al tribunal del pueblo, segn veremos en el libro iv al ocuparnos del homicidio, y al tribunal del pueblo se llev el conocimiento de tal delito todava en el perodo de tiempo que va desde el ao 649-105 a 652-102, igualmente que se llev ante el mismo en el ao 654-100 el conocimiento de un proceso por causa poltica. Sila fue quien real y verdaderamente

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AUTORIDADES PENALES

aboli el tribunal de los Comicios, y quien trasfiri al tribunal del jurado la resolucin de los asuntos penales que hasta entonces haban sido de la competencia de la ciudadana. Pero la abolicin legal del tribunal del pueblo tampoco la hizo l. De vez en cuando, y aisladamente, lo encontramos aplicado, o cuando menos en perspectiva de aplicacin; v. gr., contra Q. Lutacio Catulo y L. Cornelio Merula, durante las revueltas de Mario el ao 667-87, contra L. Rabirio el ao 691-63, contra Miln en 698-56, y contra Cicern. El ltimo vestigio que encontramos del tribunal de la ciudadana es la proposicin de ley de Antonio para hacer extensiva la provocacin a ciertas quaestiones; legalmente, el tribunal de referencia subsisti mientras hubo Repblica. Augusto fue quien lo aboli y quiz sea ms exacto decir que lo que hizo fue trasformar el tribunal de los Comicios en tribunal consular-senatorio.

CAPTULO

IV

EL PROCEDIMIENTO PRIVADO POR CAUSA DE DELITO

El imperium romano abarcaba a la vez, en punto a materias penales, el procedimiento penal pblico y el penal privado: del primero se haca uso cuando se trataba de daos inferidos a la comunidad, y la forma en que se realizaba era la de la inquisicin; el segundo se utilizaba en los casos de daos contra los particulares individuos, y era un procedimiento contradictorio entre dos partes, daado y daador, bajo un pie de igualdad, sometidas ambas al arbitraje de un magistrado. Como el procedimiento privado por causa de delito coincida en lo fundamental con el procedimiento privado por causa de hechos no delictuosos, podemos remitirnos en general al procedimiento civil, y consagrar, por lo tanto, el presente captulo a exponer aquellas observaciones especiales que puedan servirnos para explicar e ilustrar el procedimiento por quaestiones, o sea aquella nueva forma de procedimiento penal pblico, que no era otra cosa ms que una trasformacin del procedimiento privado por causa de delito. El procedimiento penal pblico y el procedimiento privado contradictorio por causa de delito estuvieron encomendados ambos en unas mismas manos hasta el ao 387-367; el ltimo de estos procedimientos lo dirigan tambin y lo fallaban los cnsules, o, en caso de ausencia de estos, o a falta de los mismos, aquellos otros magistrados que los representaban (p. 101). En el ao citado es cuando por vez primera fue instituido un tercer puesto de magistrado supremo, al que se reserv el conocimiento de los asuntos judiciales privados; este puesto fue el de pretor. Ms de un siglo despus, o sea en el ao 512-242, se dio a este pretor otro colega, destinado en todo caso a la administracin de justicia dentro de la misma ciudad de Roma, pero para cierto gnero de asuntos; con lo que hubo dos pretores, encargados: el uno, llamado pretor urbano, de regular los pleitos y negocios contenciosos entre romanos, o entre romanos y latinos; el otro, el pretor para los peregrinos, de regular todos los dems asuntos entre partes cuando una de estas, o ambas, careciesen del derecho de ciudadanos romanos, o del derecho latino. En la ciu-

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PENALES

dad de Roma no se conocieron otros depositarios del impeum a quienes estuviese encomendada la direccin de los procesos privados propiamente dichos que a los magistrados corresponda. Los pretores eran los funcionarios destinados por la Constitucin para el ejercicio de la jurisdiccin, y segn hemos ya observado anteriormente (p. 44 y 45), no corresponda a los mismos potestad coercitiva sino en tanto en cuanto sin ella era imposible administrar justicia. Del derecho de representar a los cnsules ausentes de Roma, derecho que competa singularmente al pretor urbano, y de la aplicacin que para fines militares se haca en casos excepcionales de estos magistrados, instituidos para funcionar precisamente dentro de la capital, podemos muy bien prescindir en este sitio. La concepcin jurdica de Roma, as en lo relativo al procedimiento penal privado como al pblico, parta del supuesto fundamental de la ilimitada potestad del magistrado (p. 18 y ss.), no en el sentido de que la inquisicin y la punicin pblica de los delitos estuvieran confiadas a las mismas personas que la instancia contradictoria y la pena privada, sino en el sentido de que al rey Rmulo y a sus inmediatos sucesores se les reconoci la facultad de resolver por s mismos, conforme a su discrecional arbitrio, los asuntos contenciosos, o de encomendar la resolucin de los mismos a representantes libremente elegidos por ellos. Pero la misma tendencia democrtica que puso limitaciones al derecho penal pblico mediante la provocacin obligatoria, hzose valer tambin en la materia de delitos privados, y en general en todo el procedimiento privado, y a ella fue debido el que se impusiera la obligacin de encomendar la resolucin definitiva de los asuntos que revistieran tal carcter a jurados; este cambio lo introdujo el rey Servio Tulio, el precusor de la organizacin republicana. Desde aquel momento en adelante, el magistrado era, sin duda, quien de derecho resolva las contiendas jurdicas; pero para que la condena fuese eficaz, era necesario que la misma se fundase en un veredicto cuya pronunciacin se encomendaba a uno o ms jurados. A la incoacin de los procedimientos que tenan lugar ante el pretor (in ture) eran aplicables en todo caso las normas generales relativas a los procesos privados por causa de delito: no cabe duda alguna de que tambin aqu se emple, por regla general, en un principio, la forma del sacramentum; adems, nos encontramos en este punto la forma agravada de las demandas, consistente en la imposicin de manos, manus injectio, lo propio que nos la encontramos como medio de ejecucin de las sentencias. Posteriormente, el lugar de la legis actio pretoria, vino a ocuparlo la frmula que el pretor daba.

EL PROCEDIMIENTO PRIVADO POR CAUSA DE DELITO

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El sistema de encomendar la pronunciacin del^ veredicto o fallo a tercera persona consista primitivamente en confiar tal encargo a un solo individuo, al iudex unus, nombrado por el magistrado; el nombrado de esta suerte sola desempear su cometido pidiendo luego dictamen a un consilium. Como toda la administracin de justicia hay que hacerla remontar hasta la organizacin originaria del Estado, la cual estaba calcada sobre la organizacin domstica, es claro que en el ms antiguo procedimiento por jurados no haba nada que significase que el voto de la mayora era el que deba prevalecer. Pero ya las Doce Tablas permitieron tambin otra forma de procedimiento, organizado conforme al modelo del anterior, o sea el juicio ante tres arbitros; tambin eran bastante antiguos los recobradores, recuperalores, es decir, otro tribunal anlogo al de los arbitros, que siempre funcion como collegium. Entre los jurados y los recobradores haba una diferencia de rangos; pues, en efecto, el ejercicio de la funcin de jurados corresponda a los senadores, de suerte que la misma lista de estos ltimos era la que serva de lista de jurados, y de ella es de donde el magistrado haba de sacar el iudex que daba a las partes, mientras que, por el contrario, el nombramiento de los recuperatores poda hacerlo dicho magistrado con entera libertad, y en los casos en que encontramos una lista de semejantes funcionarios, esta lista la formaba el mismo magistrado a su arbitrio. Cuando la ley no estableciera cul de las dos formas de tribunal haba de emplearse, el magistrado que diriga el pleito poda elegir la que mejor le pareciese de entre ambas; por eso, aun en asuntos por motivo de delitos, nos encontramos a veces con un solo jurado; sin embargo, es de presumir que en las causas por delitos se hiciera uso preferentemente del procedimiento de los recuperatores, que se dice en algunas fuentes era el ms rpido, y que adems se hallaba a menudo expresamente prescrito para los casos de acciones penales ejercidas por los municipios; este procedimiento fue tambin el que dio origen a que se hiciera uso ordinariamente, para llamar a la sentencia, de la denominacin fallo colectivo, condemnare. Adems de los jurados individuales y del tribunal de los recuperatores, ambos los cuales se nombraban y establecan nicamente para cada caso particular que hubieran de resolver, y no como tribunales permanentes, funcionaron tambin en concepto de jurados, y probablemente para fallar asimismo los delitos singulares cuya decisin se les encomendaba, algunos colegios. As como las causas de libertad no se sometan al fallo de jurados, sino que las resolvan unos decemviros nombrados conforme a la regla de la anualidad que rega para el funcionamiento de los magistrados, y as como para las causas de herencia se introdujo una insti-

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LAS AUTORIDADES PENALES

racin semejante a la anterior, que fue el tribunal de los centumviros, as tambin parece que, a mediados de la Repblica, el procedimiento por el delito de usura, delito que tena sealada la pena del cuadruplo, se encomendaba para su resolucin a los triumviros carcelarios, instituidos hacia el ao 465-289, los cuales haban de atenerse para dictar sus veredictos a las reglas procesales que el pretor les hubiese dado. Este procedimiento pudo hacerse extensivo despus a otros delitos anlogos. El procedimiento penal que preferentemente debemos tener en cuenta, por ser el que ms influjo tuvo en la evolucin posterior del derecho criminal romano, es el establecido en inters de la comunidad, y cuya sustanciacin tena lugar ante el pretor, con las formalidades de los juicios civiles, pero agravadas; nos referimos al iudicium publicum. No se tomaban aqu en consideracin las pretensiones jurdicas originadas por causa de la administracin del patrimonio de la comunidad, ni las provenientes de contribuciones e impuestos, ni aquellas otras que tuviesen su fundamento en contratos celebrados por la comunidad. Las controversias que nacieran sobre estos asuntos eran reguladas por los magistrados correspondientes, sobre todo por los censores y sus representantes y por los cuestores; y si aun aqu se verificaba de hecho un verdadero juicio, la verdad es que tanto aquellos magistrados como estos carecan de imperium jurisdiccional y que, por tanto, la lucha o procedimiento contradictorio que al efecto se verificase trascenda de los lmites propios del derecho privado. Pero tampoco tratamos aqu de los derechos de la comunidad, que esta hiciese valer por medio de acciones civiles, tales, v. gr., las demandas por daos causados en los campos pblicos o en los acueductos pblicos, u otras demandas de la comunidad por motivos anlogos; estos derechos se hacan valer en lo esencial lo mismo que todos los otros. Es difcil que en el antiguo derecho privado se conociera en general este concepto de acciones civiles privilegiadas en inters pblico. Pero durante los ltimos siglos de la Repblica se dieron varias leyes especiales, que si por un lado establecieron, con relacin a las multas sealadas por las mismas para ciertos hechos punibles y en beneficio de la comunidad, la limitacin de que no haban de ser los administradores de los bienes pblicos quienes deban decidir la cuestin tocante a saber si se haba cometido un acto y si se haba hecho efectiva la multa, sino que esto haba de resolverlo el tribunal civil, lo mismo que cuando se trataba de obligaciones o deudas en dinero, de suerte que hasta que no tuviese lugar semejante resolucin, no podan las autoridades administrativas percibir el importe de las multas de carcter penal; por otro lado, concedieron una posicin privile-

EL PROCEDIMIENTO PRIVADO POR CAUSA DE DELITO

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giada al demandante que interpusiera estas acciones por multas. Y lo que se acaba de decir se hizo despus extensivo tambin a algunas acciones civiles que no se entablaban en beneficio de la comunidad, singularmente a las procedentes de la usura y a las acciones pretorias por causa de defraudacin a los menores de edad, por cuanto en estos casos se consideraba que tena inters tambin la comunidad. El iudicium publicutn, como correlativo del iudicium privatum, era, lo mismo que este, una accin civil, hasta el punto de que ni siquiera en los tiempos posteriores, cuando se dio una organizacin distinta al procedimiento criminal, originndose el tribunal del jurado presidido por un. magistrado, ni siquiera entonces fueron excluidas las acciones privilegiadas que se hacan valer ante el pretor civil del crculo de los iudicia publica, como quedar demostrado en el captulo siguiente. Los privilegios otorgados a los iudicia publica, la mayor parte de las veces con motivo de los juicios celebrados por causa de hechos delictuosos, privilegios cuya extensin se regulaba sin duda alguna en cada caso particular, y que, por consecuencia, consentan multitud de modificaciones, dieron por resultado la aproximacin de los pleitos civiles a los procesos penales pblicos. Tales iudicia publica vinieron a convertirse en el moderno procedimiento criminal, que hasta tena igual denominacin tcnica que ellos; pero aqu nos referimos a aquellos iudicia publica que precedieron a la evolucin de este procedimiento criminal, y como no pertenecen a l, no deben ser estudiados

en l.
1".Mientras que la accin civil por causa de delito nicamente corresponda en general al perjudicado por este, esa accin vena por fuerza a coincidir con el procedimiento penal pblico en los casos en que era la misma interpuesta en nteres de la caja de la comunidad. Del derecho de entablar la accin en estos casos, derecho cuyo ejercicio, ora lo limitaban a la magistratura ciertas leyes especiales, ora se permita a todo ciudadano, nos ocuparemos nuevamente en el libro v. Mas la existencia del oficio o industria de los cuadruplatores nos demuestra que la accin por causa de usura poda ejercerla alguien ms que el deudor usurario; y del propio modo, es cuando menos muy probable que en los casos de fraude cometido contra los menores de edad, no estuviera limitado tan solo a estos mismos el derecho de demandar. 2?.Mientras que en las demandas civiles por causa de delito, el actor mismo era quien en general haba de proporcionarse y alegar los medios de prueba, y singularmente l era quien haba de preparar la comparecencia de los testigos necesarios, en el procedimiento penal pblico, al revs, el magistrado tena facultades ilimitadas para citar a

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quien bien le pareciese. En el iudicium publicum se adopt como criterio una va intermedia, consistente en conceder al actor el derecho de obligar a comparecer.a los testigos, pero solo a un nmero mximo de estos, nmero que fijaban las distintas leyes especiales correspondientes, y que era diverso de unas a otras; este privilegio lo encontramos con frecuencia reconocido en la leyes que prescriban multas pecuniarias en favor de la comunidad. 3?.Mientras que en casos de demandas civiles por causa de delito, lo general era que en la sustanciacin de las mismas ante los jurados no tuviese el actor facultades para interrogar al demandado, de suerte que de la pregunta, de la quaestio la cual era el criterio distintivo del procedimiento penal pblico, tanto en la realidad como por parte del lenguaje, no se permita hacer uso en el juicio por acciones privadas, al revs, en los iudicia publica por multas debidas a la comunidad en virtud de disposiciones legales, el ejercicio de la facultad de interrogar era un derecho reservado con frecuencia al magistrado, reserva que en los tiempos primitivos fue acaso la regla general; en el caso de que se trata no puede haber carecido tampoco el magistrado del derecho de preguntar delante de los jurados. De aqu que, en general, y hablando con todo rigor, la quaestio era lo que diferenciaba el procedimiento penal pblico del iudicium publicum, o sea del procedimiento privado privilegiado; sin embargo, tambin se daba el nombre de quaestiones cuando menos a aquellos juicios penales en los que un magistrado era quien desempeaba el papel de demandante privado. Mas no por eso se debe creer que dicho procedimiento se hizo extensivo a aquellos iudicia publica en los que el actor no era magistrado, es decir, a aquellas acciones penales que entablaba un particular en beneficio de la comunidad, igualmente que a las acciones por causa de usura y a las ejercidas por fraude causado a un menor de edad; todo iudicium publicum tena su fundamento en leyes especiales, y poda participar con mayor o menor amplitud de los privilegios reconocidos a los juicios de su clase. 4?.Tambin en otros respectos nos encontramos con privilegios procesales que acaso pertenezcan a la categora de los que ahora estudiamos: tales como la celebracin de audiencia por el tribunal en virtud de la simple peticin del actor y sin que precediera la litiscontestacin, y la remisin del asunto a los jurados para que lo fallasen dentro de un plazo corto. A todos estos particulares es aplicable, con mayor razn an que a la obligacin de ser testigo, lo que dijimos al hablar de esta, o sea que se trata aqu de privilegios enteramente singulares, que si podan acompaar a algunas acciones, no se concedan en general a todas las de la misma especie.

CAPTULO V

EL JUICIO POR JURADO BAJO LA PRESIDENCIA DE UN MAGISTRADO

El procedimiento penal ordinario de los tiempos posteriores de la Repblica y de la poca del Principado era un procedimiento por jurados bajo la presidencia de un magistrado revestido de imperium, y fue originado por efecto de una combinacin de las dos antiguas formas del procedimiento penal, o sea de la combinacin del procedimiento inquisitivo que sustanciaba el magistrado por s solo, sin intervencin de partes, y del procedimiento privado por causa de delitos, seguido ante jurados, pero con la limitacin de ser el magistrado quien regulaba formalmente el juicio. Este procedimiento fue una novedad, en cuanto que reuni y trasform los sistemas procesales vigentes, aquellos de que se haca uso. En primer lugar, debemos hacer el examen de la terminologa empleada en este procedimiento, por donde vendremos en conocimiento de que, ms bien que la trasformacin de las antiguas formas, lo que aqu se nos ofrece con toda claridad es el apartamiento de ellas. Llambase dicho procedimiento, de conformidad absoluta con su verdadera ndole, ora iudicium publicum, ora quaestio, ora accusatia, siendo de advertir que se haca uso indistintamente de cualquiera de estas denominaciones, porque en sustancia todas significaban lo mismo. Iudicium publicum era, segn queda explicado en el captulo anterior a este, el proceso seguido con arreglo a las formalidades del derecho civil, en beneficio de la comunidad, y por lo tanto, privilegiado bajo diferentes conceptos. De esta clase eran todos los juicios por jurados que se celebraban bajo.la presencia de un magistrado, y tambin, como anteriormente hemos dicho (p. 126), otros en que no se haca uso de tal presidencia; Cicern emplea todava muchas veces la referida denominacin en este sentido amplio. Sin embargo, ya en esta poca parece que el concepto de iudicium publicum se apli-

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caba con preferencia a los procesos de la primera clase? en la evolucin posterior del derecho se fij dicho concepto con un rigor y una precisin grandes, que no daban lugar a dudas, y tal fue la denominacin que se conserv como tcnica y oficial. Basta recordar, para convencerse de ello, las prescripciones procesales de las leyes Julias para los iudicia publica y los iudicia privata (p. 90), y las obras jurdicas de iudiciis publicis, las cuales sern por nosotros examinadas en la introduccin al libro iv. Una cosa anloga suceda con la voz quaestto. La cuestin significa que el proceso lo rige el magistrado, y por consiguiente, tal denominacin era perfectamente adecuada para designar todos los juicios por jurados bajo la presidencia de un magistrado; mas no se aplicaba solo a estos, sino tambin, y muy singularmente, a todo proceso penal pblico en que no intervena ms que el magistrado* o ea que intervenan el magistrado y los Comicios, y adems, a los juicios civiles que no se verificaban bajo la direccin del magistrado, pero en los cuales era este quien tena el derecho de hacer las preguntas. Ahora bien, la anquisicin del procedimiento en que intervenan magistrado y Comicios fue desapareciendo gradualmente (p. 116 y ss.), y en aquel otro en que no intervena ms que el magistrado, el uso de la palabra cognitio fue proscribiendo el de la palabra quaestto; por otra parte, los juicios en que solo el magistrado tena facultad para hacer las preguntas, pero sin que a l mismo le correspondiese la presidencia, hubieron de tener en general escasa importancia. De manera que la voz quaestto juntamente con quaerere y quaesitor vino a ser la segunda de las denominaciones tcnicas de aquella actividad que ejercan los magistrados que presidan los tribunales de jurados, y la significacin que el uso le daba era equivalente a la de iudicium publicum. En la literatura jurdica de los tiempos posteriores cay dicha palabra en desuso, y es de creer que el hecho fuese debido a la circunstancia de que lo que con ella se designaba entonces era ante todo la presidencia de los altos tribunales de justicia, y estos tribunales estaban agonizando o haban ya desaparecido en la poca a que pertenecen los principales vestigios que han llegado hasta nosotros de esa institucin.
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Otra cosa sucedi con la ccusatio. Accusare, voz derivada de la ambigua causa, causa, y por lo taato, tanbift-cargay significaba en el lenguaje antiguo, lo mismo que incusare, la inculpacin, por lo que excusare significaba lo contrario, la exculptn, sobre todo en el sentido moral. En los antiguos tiempos, la palabra accusare no era una expresin de valor jurdico; Plauto y Terencio, que la emplean a menudo, no le dan nunca una significacin procesal. En general, el actor

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en el procedimiento privado no se serva de ella, po lo mismo que no tena que lanzar necesariamente un reproche, una censura moral contra su adversario; y aun en los casos en que se interpona accin por causa de un delito privado, era frecuente que este no se imputara personalmente al demandado. En el pr^e^imihfo inquisitivo en que intervenan los magistrados y los Comicios, no era pertinente la accusatio en la primera instancia, porque el magistrado no entraba en esta, o al menos no deba entrar, con la conviccin de que el procesado era culpable; pero s era perfectamente oportuna, y por eso sola hacerse uso de ella cuando el encargado de hacer la inquisicin compareca ante los Comicios luego de haber puesto en claro la culpabilidad del reo. En el procedimiento por jurados con intervencin*>dek laagistrado, procedimiento que tena su base en el principio tico ,Jel derecho penal lo mismo que el juicio en que intervenan el magistrado y los Comicios, la demanda significaba no solamente demanda sino, necesariamente, inculpacin moral, y como inculpacin moral, una accusatio. Esta palabra no lleg a adquirir un valor tcnico, como lo adquirieron las de iudicium publicum y quaestio. Verdad es que en los acuerdos del pueblo se haca referencia al iudicium publicum, lo cual implicaba siempre tambin una accusatio; pero ni siquiera en el lenguaje jurdico se limitaba el uso de la voz a este solo caso, sino que se extenda adems a otras inculpaciones que entraban bajo el dominio de la ley tica, como cuando se trataba de juicios en que se imponan multas, de la querella por inoficiosidad, de petiqpjjes encaminadas a la deposicin o remocin de los tutores infieles, La accusatio era, por otra parte, un iudicium publicum, por cuanto el ^Hfllrir procedimiento extraordinario, contrapuesto al iudicium publicum de las leyes penales, era un procedimiento acusatorio, dado caso que en l se requera y se permita la existencia de partes. La palabra accusator no implicaba en general censura alguna, como la implicaba la palabra delator, que realmente significaba lo mismo que aquella; del delator nos ocuparemos en el libro siguiente. La voz accusator se refera al procedimiento peiu\ a lo menos preferentemente; en cambio, no se conoca en este mismo procedimiento palabra alguna que sirviese para designar en general al demandado o acusado. Reus, por razn de su procedencia etimolgica, no significaba ms sino la parte en el procedimiento privado, cualquiera que fuese la forma de este y el papel que en el mismo correspondiera desempear a cada una de las partes; en efecto, res, de donde reus se deriva, era una palabra que se aplicaba frecuentemente, igual que nosotros lo hacemos con la palabra cosa, a las cosas jurdicas con especialidad. El nombre de reus dej de usarse muy pronto con aplicacin

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al demandante y qued solo para el demandado, por regla general, pero sin distinguir, a lo menos en el uso jurdico, entre el demandado del juicio civil y el del juicio penal. El tribunal del jurado bajo la presidencia de un magistrado tena siempre por base algn acuerdo del pueblo, por cuanto no poda constituirse sino alterando la competencia legal de la magistratura o instituyendo nuevos magistrados. Pero no hubo ley general ninguna sobre procedimientos que diera origen a semejantes tribunales. Introdjolos, viente aos antes de la aparicin de los Gracos, L. Calpurnio Pizn, a quien se llam por sobrenombre el creador del derecho, hombre honrado y sobrio (frugi), cnsul en el ao 621-133, censor en 634-120, que tambin trabaj como historiador, uno de los mejores hombres de Roma, adversario resuelto, as de la corrupcin aristocrtica como de la prepotencia democrtica. Al hacer su primera aparicin en la vida pblica, como tribuno del pueblo, el ao 605149, cre, por plebiscito, esta nueva forma de procedimiento para los cohechos cometidos por los magistrados. Despus, esta misma forma se fue extendiendo, por medio de leyes especiales, a toda una serie de delitos, aunque con bastante variaciones y modificaciones en los detalles.. El Estado romano no lleg a formar un cdigo penal; sin embargo, a Sila debe atribuirse una compilacin de los delitos que haban de ser perseguidos en la forma a que nos venimos refiriendo, con lo que, y con la adicin hecha luego del parricidio por una ley de Pompeyo, y del adulterio por otra ley de Augusto, qued perfectamente deslindado de una vez para siempre el campo de accin de los tribunales de jurados presididos por magistrados, de manera que empez a existir as una denominacin y una lista fija de los varios delitos sometidos a tal procedimiento. La ley julia sobre la organizacin del procedimiento criminal, esto es, la lex Julia iudiciorum publicorum (p. 90 y ss.), regul de una manera definitiva el crculo de estos delitos. En tal concepto, el iudicium publicum se consideraba tener su base en la ley, no en el sentido en que poda decirse esto de todo procedimiento jurdico en general, sino en el sentido de que exista un acuerdo del pueblo tomado en consideracin especial al delito de que se tratara; la manera de designar esto tcnicamente en un principio era el considerar tales delitos como propios de la competencia del pretor, qui ex lege illa quaerit. En la poca del Principado se juzg perfectamente lcito el ampliar el concepto de los elementos constitutivos de los delitos regulados por la ley, y se hizo perfectamente as bastantes veces, no solo por va de la interpretacin extensiva, sino tambin traspasando los propsitos del legislador por medio de acuerdos del Senado o de constituciones imperiales al efecto. Mas, adicio-

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nes de otras categoras de delitos a los anteriormente comprendidos en las leyes, no las encontramos hasta los tiempos posteriores a Constantino, y aun entonces solo c dkionan al rapto, y sobre todo la hereja. Si concebimos l iudicium publicum como un juicio ame im jurados con el magistrado, que es como debe ser considerado en sus orgenes, segn todas las probabilidades, advertiremos que esta definicin es de hecho, y bajo el aspecto procesal, aplicable a la vez que a toda reclamacin, ya por delitos, ya por motivos no delictuosos, a t delito que hubiera de ser castigado con solo que el lesionado por el mismo lo pidiera. En realidad, la accin de repetundis, que es la que dio origen a esta forma de proceso, no era en sus comienzos, segn el sistema romano, una condictio fundada en hechos delictuosos; y que el procedimiento a instancia de parte no era incompatible con el concepto de iudicium publicum, nos lo demuestran, adems de las acciones por cohecho de los magistrados, las acciones por injurias, las cuales indican claramente que el concepto de iukwm pmhlkum no tena otro valor que el meramente procesal, dado caso que tal forma de procedimiento no era aplicable sino a Ahora bien; la ciencia jurdica romana, tal y como nosotros la conocemos, o sea como ciencia que corresponde esencialmente a una poca en la que la institucin del jurado se estimaba ser ya una cosa antigua, en vez de atribuir al iudicium publicum el indicado sentido meramente procesal, le atribuy un concepto real, considerndolo como el procedimiento utilizable contra aquellos delitos que estaban comprendidos en una ley positiva y regulados por ella y en los que se consenta que cada uno de los demandantes privados desempeara en cierto modo funciones de ministerio pblico voluntario. Esta concepcin no tuvo, sin embargo, todo el desarrollo que pudo haber tenido. Lue jw^ikatemos que la accin de repetundis adquiri carcter de accin por causa de delito, en cuanto demanda por cohecho y prevaricacin, w Ja-flue ya restringidas las qmae&tiones al campo de los delitps. Pero la posibilidad general de demandar a juicio no se reconoci tampoco en esta forma a la accin de repetundis, y con mayor motivo debe decirse esto de la accin a causa de injurias graves, la cual, segn los mismos maestros del derecho romano, era realmente una accin privada, si bien por su forma era iudicium publicum. Tambin queda sin contestacin la pregunta relativa a saber por qu, segn esta concepcin, no eran consideradas como iudicia publica las acciones pretorias por causa de delito que se ejercan como populares, acciones que no eran muchas, y singularmente las que se referan al homicidio y a los diferentes casos de daos causados en las cosas. Ahora, la sustitucin del concepto procesal del iudicium publicum por el concepto real del mismo fue

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LAS AUTORIDADES PENALES

causa de que poco a poco remplazase una definicin que en el derecho de los tiempos posteriores no era ya aplicable por una definicin aplicable, y as, cuando en poca bastante adelantada fueron includos entre los indicia publica el rapto y la hereja, eso nos demuestra que semejantes hechos no eran considerados como delitos de los que se persiguen a instancia de parte, sino que a todo el mundo se le permita ejercer la accin procedente de ellos. 1 orden jurdico-criminal establecido por la legislacin de Sila y Augusto, orden jurdico en que se definen los delitos, se regyJU el procedimiento y se determinan las correspondientes penas, fue el ordo maiciorum publicorum, que vale tanto como decir, el derecho penal legislado de los tiempos posteriores de la Repblica y de los tiempos del Imperio: la* desviaciones de este orden jurdico legislado fueron las que constituyeron el procedimiento extra ordinem> Esas desviaciones podan consistir, ora en el contenido de la pena, ora en el del delito, ora en el tribunal que administrase la justicia. Pertenecan, pues, a esta esfera los casos, no numerosos, en que se cambiaban las penas que sealaban las leyes hechas por el pueblo, sobre todo aquellos en que se impona una pena de privacin de libertad en lugar de una pena pecuniaria; adems, aquellos hechos punibles que no estando contenidos en las dichas leyes, haban sido conminados con penas pblicas por preceptos o por usos posteriores, siendo indiferente para el caso el que los mismos pertenecieran legalmente al nmero de los cielitos privados, y, por lo tanto, se hallasen sometidos al procedimiento ordinario por causa de delito, o que no se les pudiera considerar y tratar, segn las antiguas leyes, como se consideraban y trataban los delitos; finalmente, las resoluciones de todas aquellas autoridades que no estaban mencionadas en las leyes de referencia, de modo que, propiamente, solo las de los tribunales de la ciudad de Roma continuaron sujetas al procedimiento ordinario, mientras que las del tribunal del emperador, as como las de todos los funcionarios imperiales, pertenecan al procedimiento extraordinario. De manera que ya en la poca del Principado solamente una pequea parte de juicios penales quedaban dentro del procedimiento ordinario, y despus que Diocecliano trasform la organizacin del Estado, dejaron de existir por completo los tribunales ordinarios, cosa que se dice de un modo expreso en algunos pasajes de las fuentes. Mas no debe olvidarse que la carencia de bases lgales solamente se refera, por lo que toca a la clase de hechos ltimamente mencionada, al sistema de enjuiciar, y que, por lo tanto, seguan en todo su vigor las prescripciones de las leyes en lo relativo a los conceptos de los delitos y a la fijacin y medida de las penas, prescripciones que eran tambin aplicables a las autoridades

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establecidas y designadas como extraordinarias, en cuanta ellas no estuvieran por encima de las leyes y pudieran obrar como mejor les pareciese. Claro est, sin embargo, que la desaparicin de los vnculos legales en el procedimiento penal favoreci grandemente el desarrollo del arbitrio, sobre todo en la aplicacin ,de las prescripciones de las leyes tocantes a la materia criminal; de este arbitrio nos ocuparemos extensamente en el fttimo captulo del libro v. Las leyes reguladoras del procedimiento penal podan ser dadas para casos concretos, o bien podan formularse de un modo general a fin de que fuesen aplicables a todos los lechos futuros que pudieran ser sometidos a la eficacia de las mismas. Menos se opona a la ley singular en que se ordenara la punicin de un acto realizado anteriormente a ella, el principio segn el cual era imposible dar efectos retroactivos a un precepto que crease un delito nuevo principio que raras veces hubo de invocarse, que no la prohibicin admitida en el antiguo derecho de ciudad, conforme a la cual, los privilegios no podan redundar en perjuicio de los particulares individuos para quienes se haban dado. Esta sana regla de derecho se conserv realmente sin interrupcin, hasta el siglo ltimo de la Repblica, y aun en este siglo solo encontramos leyes singulares algunas veces, sobre todo, durante la agona republicana, mientras que el arbitrio que en la poca del Principado se entroniz en la administracin de justicia haca supreflua la aplicacin de leyes excepcionales. I$ $asos de leyes excepcionales criminales que conocemos, o sea d quaestiones para casos concretos, que es como los romanos las Uan^ban, leyes de cuyo conocimiento no puede prescindirse por lo que respecta a una multitud <Je cuestiones generales de derecho criminal, son:, el plebiscito mudo del ao 613-141, dado contra el pretor C. Hostilio Tubulo a causa d cohecho cometido por el mismo en un proceso de homicidio cuya direccin como magistrado le correspondi, delito que, segn parece, no estaba comprendido en ninguna ley penal; el plebiscito peduceg, del ao 640-114, dado contra varias vestales y sus amantes a causa del incesto cometido por las mismas, delito que no se haba reprimido por el poder domstico de castigar que al pontfice corresponda (p. 1314), y el cual no estaba incluido en las leyes del Estado; el plebiscito C#H*ilio, del ao 644-110, dado a causa de la inteligencia que para hacer traicin a la patria exista entre Yugurta, rey de Numidia, y erto nmero de ciudadanos romanos; oj plebiscito appukyo, probablemente del ao 651-103, relativo a los hechos punibles realizados los aos inmediatamente anteriores, durante la guerra de la Galla, y sobre todo a la prdida del tesoro del templo de Tolosa, verificada el ao 648-106, a la toma de esta ciudad por el cnsul Q. Servilio

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OMDADES PENALES

Cipin; el plebiscito votio^ del ao 663-91, dado para reprimir los tratos que para hacer traicin a la patria existan entre las comunidades itlicas confederadas con Roma y cierto nmero de ciudadanos , anos; el pkb*tt* lBk> del ao 693-61, dado a consecuencia de la profanacin que poco antes haba tenido lugar, de las fiestas de la na Dea, delito para el cual no haba una ley penal positiva; el plebiscito vatinio, del ao 695-59, plebiscito que solamente fue propuesto y cuyo objeto era castigar un supuesto plan de asesinato dirigido contra Cn. Pompeyo; la ley del cnsul Pompeyo, del ao 702-52, dada contra los hechos violentos realizados entonces delante de la ciudad y dentro de la misma; la ley consular pdica, dd ao 711-43, dada con motivo del asesinato del dictador Csar. Todos estos acuerdos del pueblo eran anticonstitucionales; pero, la omnipotencia de la ley derogaba hasta los preceptos de la constitucin, y por eso, aun cuando tales leyes eran viciosas, jams fue atacada ni puesta en duda la eficacia y validez jurdica de las mismas. tocantes iwagtfErados y a las reuniones de los -jalados, es conveniente primer termmo, que examinemos las limitacione <|iw experimentaran las facultades penales de los snaos, tanto por parte de las personas como por parte del espacio y en lo relativo a la medida penal, y, en segundo trmino, que echemos una penales sometidos a este sistema de jurados. Aquella particularidad del antiguo juicio criminal pblico, en virtud de la cual este solo se aplicaba a los ciudadanos romanos varones, sirvindole de complemento necesario la coercicin de los magistrados, no se trasfiri al juicio por jurados presidido por un magistrado, sino que ms bien este juicio, por lo mismo que era una derivacin del pr^cedinientp privado, se organiz con airglo al principio siguiente de derecho civil, aplicable tambin a los delitos privados, a saber: que la mpjer, el extranjero y el individuo no libare eran en todo caso capaces para cometer delitos, y que, por lo mis que la representacin de la comunidad dejaba de estar vinculada a la magistratura, se permita a las mujeres y a los no ciudadanos 'el desempear en ciertas circunstancias el papel de demandantes cuando se empleara esta forma de procedimiento. Por ejemplo, estaba prescrito expresamente que la accin del homicidio segn la ley Cornelia pudiera ^ ejercerse aun contra las mujeres y los no ciudadanos, y lf'i&BSti* lie repetunis, la cual, como hemos advertido, era por su pro le tu ttn civil sin duda alguna, que se interpona par causa de enriquecimiento o adquisicin ilcito, WB> pedfaa eatabkcatla ea algn tiempq^ Jos ciudadanos- romano* siendo ui acin
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ciudadanos. No pueden darse reglas generales acerca de la competencia de los grandes tribunales de jurados que funcionaban en la capital; esta competencia dependa en lo esencial, por una parte, de la que tuvieran los tribunales municipales y provinciales que funcionaban adems de aquellos, y por otra parte, de la naturaleza de los particulares delitos y de las prescripciones de las leyes especiales dadas al efecto; por lo cual dejamos este problema para tratarlo de nuevo y con toda la extensin, conveniente en los captulos del libro ni, donde nos ocuparemos de la competencia de los tribunales y del papel de las partes en el juicio, as como tambin en el libro iv, cuando estudiemos los delitos en particular. La aplicacin del tribunal del juttdo ptesidido por un magistrado a los juicios capitales no encontr dificultad alguna, por cuanto ese tribunal fue establecido ptau^aedio e una ley especial, y como esta ley autoriz plenamente al magistrado para hacer uso de \x*q^$tp capital del antiguo procedimiento penaly concedile k Jtwaa campetencia que antes tena, pero sin que su resolucin qwedata rojeta, como antes lo estaba, a la aprobacin de 4a mtaelwf*, de suerte que poda prescindir de semejante aprobacin o remplazara por la intervencin de los jurados y la obligacin por parte del magistrado de atenerse al voto de la mayora de estos! De hecho, este poder penal concedi a los quaesitores, segn ya se ha advertido (p. 135 y ss.), muchas de las quaestiones singulares de que arriba se habl (loe. cit:). El tribunal del homicidio, introducido por Sila, tena tambin facultades para condenar a la pena de muerte por las ms graves formas de este delito, como se demostrar en el captulo correspondiente. Pero la tendencia dominante en W tkapQft petettow* de la Repblica a limitar, y aun a abolir en cu^to-fu# fKwfek, k pena de muerte, donde principalmente se eianifest y ejerci su iaflujo fue en el tribunal del jurado presidido por * nwgitttwdo;~ as que, mientras en el primitivo procedimiento penal en que intervena el magistrado no fue propiamente conocida ninguna otra pena ms que la pena capital, en el nuevo procedimiento, por el contrario, dicha pena solo se aplicaba en casos excepcionales. Este cambio fue debido, no solo al influjo de la creciente civilizacin y al apartamiento de la antigua rigidez de costumbres, a menudo brbara, sino tambin a k circunstancia de que el derecho de provocacin, o sea la necesidad reconocida por la constitucin de que toda condena de muerte impuesta por el magistrado haba de ser confirmada por k ciudadana, era una institucin arraigada en la conciencia de los romanos como un dogma poltico, y ckro es que k sustitucin de k mayora de los Comicios por una mayora de jurados particulares era cosa que repugnaba al

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LAS AUTOUDADIS PINALIS

semejante resul del en el p las mujeres del 640-114 el !_ derecho de El hecho en s est fuera de duda, porque para los delitos contra el Estado se conserv, junto a la nueva forma al, aquella otra en que intervenan el magistrado y los Comicios, 1 homicidio, el conocimiento de las clases ms y porque, graves de l, del homicidio de los parientes, les estuvo reservado por de mucho tiempo a los Comicios. Hasta qu punto se aborreca a fines de la Repblica la pena de muerte, nos lo demuestra el Pompeyo aun para el pahecho de haber sido la misma abolida tambin el que dicha pena ni siquiera les fue impuesta a los asesinos del dictador Csar en el iuicio por jurados celebrado al efec:io oor jurados _ J; to, juicio que precisamente haba sido agravado por habla de una ley singular. Al examinar cul fuese el lugar de la muerte en loa tiempos del Imperio, nos ocuparemos de la cuestin tocante a si al ser la misma restablecida en la poca del Principado se concedi mayor ex tem' a la competencia del tribunal del jurado de la capital. pena capital fue un principio la pena exclusiva, y siempre mrafue la pena pal del antiguo procedimiento los tribunales de jurados un magistrado no se aplicaba sino excepcionalmente, en cambio, tenemos que, una vez abolida la pena capital privada y el talin, *k pxjpo dominante privado por causa de delito, segn el cual no en el a pena pecuniaria ni ajaena de aminoracin del honor, no era aplicable a loa indicia publica. El aumento de los medios penales disponibles, con la adicin de las penas de privacin de libertad, verificse, en primer trmino, en la forma decisiva de proscripItalia de por vida; pero como esta pena se trasform despus en la de deportacin y en la de trabajo obligatorio, el procedimiento criminal de donde gradualmente haba ido naciendo en la poca republicana el verdadero concepto de la pena recobr nuevamente un tenido apropiado; y con respecto a los tiempos mejores del Prinvolver a llamar los indicia publica un procedimiend~, es p ijunto, estaba convenientemente organizado penal qu Segn h ni t trado ya anteriormente, la esfera de las acji el de loa jurados tidas al p: no remplaz desde luego al jukio al pblica^i***** A su punto d. garrida de un singukc <kl delito; ms j_ bien, en sus comienzos no fue otra cosa que un JUIGSD privado al cual se reconocieron privilegios por causa del gran inters pblico que revesta, un juicio privado que solo se distingua de los numerosos indicia publica antiguos, porque la direccin del
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dada al magistrado abarcaba todo el juicio Mas, al lado de esta concepcin formal de la accin de repetunds, se hallaban seguramente desde antiguo la concepcin tica y la poltica; la aceptacin de donaciones o presentes por parte de los magistrados era, en realidad, un cohecho; la accin deba servir para ayudar al particular a obtener su derecho en contra del magistrado cohechado. De hecho, la institucin fue desde un principio una forma del procedimiento penal, y bien pronto lleg a serlo tambin de derecho. Muy pocas son las noticias que tenemos respecto a la ulterior evolucin de este juicio, en la poca anterior a Sila. Pero si las que poseemos no mienten, semejante tribunal fue aplicado a los juicios por homicidio, apenas un decenio despus de Pisn, y luego penetr de una manera enrgica, seguramente, en el campo del derecho penal pblico; sin embargo, el procedimiento en que intervenan el magistrado y los Comicios sigui existiendo al lado del anterior para las causas por homicidio. No puede caber la menor duda de que la poderosa capital, Roma, tuvo que verse grandemente necesitada de la institucin que nos ocupa, por la razn de que generalmente su gobierno se hallaba encomendado a un dbil representante del magistrado ausente. Las leyes de los aos 644-110, 651-103 y 663-91, antes mencionadas, y las cuales no tuvieron probablemente carcter de leyes generales, fueron las que sealaron y abrieron el camino para hacer extensivo a las causas polticas el tribunal de los jurados presididos por el magistrado; despus se allan este camino en tiempo de Sila, el cual arrebat de tal suerte al tribunado del pueblo su ms importante palanca. Sila, sin abandonar el sistema de las leyes especiales y de los tribunales especiales para los delitos, introdujo en estos cierto orden general, y aun cuando no aboli propiamente el procedimiento penal pblico en que intervenan magistrados y Comicios, sin embargo, sustancialmente vino a sustituirlo por esta otra nueva forma de procedimiento penal. Segn la organizacin de Sila, existan siete tribttoats dirigidos por el magistrado: 1? Para las causas de repetunds. 2? Para las de sacrilegio y peculado. y Para las de homicidio. 4 Para las de ambitus. ? 5 Para las de lesa majestad. 6? Para las de falsedad. V Para las de injurias graves. Cpn seguridad, o probablemente al menos con respecto a la poca republicana, hay que aadir otros dos:

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8 Para las de coaccin. 9* Para las de robo de hombres. Y en tiempo de Augusto, otros dos: 10. Para las de adulterio. 11. Para las de usura de dinero y de grano. La usurpacin del derecho de ciudadano fue un delito llevado ante el tribunal del jurado presidido por un magistrado, gracias a la ley papia del ao 689-65; mas no perteneca a los indicia publica por causa de delitos, por cuanto probablemente la resolucin del tribunal no implicaba, como tampoco lo implicaba el praeiudkium del derecho civil, una condena, sino tan solo la afirmacin, el establecimiento de un hecho. Para cada uno de los once delitos mencionados antes se haba organizado un propio sistema penal y un propio sistema procesal: una ley especial, la ley Cornelia, lo organiz para el 3?, y con la posterior ley 9 pompeya para los delitos 5?, 6? y 7?; una ley Julia, para los delitos l , 9 2?, 4?, 8 , 10 y 11, y una ley fabia, para el 9?; consiguientemente, cada una de las acciones penales tena su fundamento en uno de los once sistemas organizados por la ley, y se ventilaba con arreglo al mismo. La separacin de los tribunales impeda que se acumulasen varias acciones. Estas disposiciones criminales representaron un progreso esencial, asi bajo el aspecto terico como bajo el prctico, lo mismo frente al procedimiento en que no intervena ms que el magistrado que frente al procedimiento en que podan intervenir magistrado y Comicios, pues cuando estos ltimos no intervenan, la omnipotencia del magistrado no dejaba que prosperase el fundamento legalmente determinado de la accin, y cuando los Comicios intervenan, la omnipotencia de ellos produca el mismo efecto. Como el nuevo sistema criminal fue un derivado del derecho civil, se hizo en aqul lo que en este se haba hecho, o sea determinar de un modo fijo la esfera de las acciones, y hasta la funcin que ejercan los pretores civiles, consistente en establecer derecho por medio del edicto, hubieron de ejercerla aproximadamente los pretores que presidan y dirigan los tribunales penales de jurados. En los tribunales de tiempos del Imperio, los cuales no conocan trabas en su obrar, comenz nuevamente a existir, con gran extensin y grandes facilidades, la carencia de regulacin jurdica que caracterizaba al antiguo procedimiento penal.
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_ Los magistrados a quienes pgnripalwiiiirt ooaegpomlfa h direccin de estos tribunales de jurado* de que tratamos eraa loa pretores. La ley calpurnia, que dio esta forma acentuada a la accin de repeticin de los peregrinos contra los magistrados romanos, y que de esta suerte llam a la vida los indicia publica, no alter la competen-

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cia del tribunal, sino que lo nico que hizo fue encomendar la direccin del mismo al pretor de los peregrinos, al cual continu estndole confiada, hasta que en la poca de los Gracos se instituy una pretura ad hoc para las causas de repetundis. Lo propio aconteci quiz, no mucho tiempo despus, con las causas de homicidio. Cuando Sila elev a ocho el nmero de los pretores, dos de los cuales quedaron encargados de ejercer la jurisdiccin civil, destin los otros seis a los seis primeros tribunales especiales anteriormente enumerados, y al propio tiempo dispuso, con carcter constitucional, que todos estos, igual que los dos pretores civiles, hubieran de permanecer en Roma mientras durase el ao de sus funciones judiciales. Por lo que a la delegacin hace referencia, se aplicaba aqu como en general a las diferentes magistraturas de la ciudad, la regla en virtud de la cual, esa delegacin no dependa del beneplcito de los magistrados, sino que nicamente deba o poda tener lugar cuando la ley la prescribiese o la permitiese. Pero con los pretores no haba suficiente para las presidencias de los tribunales de que se trata. Sobre todoplws causas por homicidio, incuestionablemente las ms frecuentes y ks ms impoftantes de todas las causas criminales pblicas durante tos tfefnpos republicanos, era imposible que fueran dirigidas porcuna sola persona. En el captulo correspondiente del libro iv, demostraremos que una vez que se encomend el conocimiento de las causas por homicidio a los jurados, fue posible, en los comienzos, que se atribuyera a uno de estos el carcter de quaesitor, de manera que l mismo ejerciese el imperium jurisdiccional lo mismo que lo ejerca el pretor, y que posteriormente, pero todava antes de Sila, los directores cuasi-magistrados de las causas que haban sido ediles, cuando se les nombrara iudices de la quaestio, presidieran, en el ao posterior al del desempeo de su cargo oficial como tales ediles, las causas por homicidio, con igual potestad que aquella con que las presidan los pretores. Como se demostrar igualmente en el libro iv, la direccin de las causas por injurias y por coacciones corresponda tambin al pretor de la ciudad, pero este poda encomendar la de cada caso concreto a un quaesitor elegido de entre los jurados, en forma anloga a como aconteca en un principio en las causas por homicidio. Para Ja eleccin pudo emplearse el sorteo; sin embargo, acaso no constituy este la regla general. Ea las denjs quaestianes, lo regular era que deaempease personalmente la pre&kkack el peetor a quien la misma corresponda; pero es tambin probable que le estuviera permitido nombrar un quaesitor que le auxiliase. >Es de presumir que el notable aumento del nmero de pretores decretado por Csar y por Augusto ejerciese su influjo opresor sobre el sistema republicano de que ac-

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bamos de hablar; pero la tradicin no nos da noticia alguna tocante al asunto. Como todos y cada uno de estos tribunales deban su existencia a las leyes o acuerdos especiales del pueblo, y como podan o deban presidirlos individuos particulares, es claro que el imperium jurisdiccional de que carecan los presidentes privados y que no se les comunicaban tampoco por el mero acto de la delegacin, era preciso conferrselo por medio de clusulas de ley. Lo mismo aconteca con respecto a las quaestiones especiales enumeradas anteriormente; al menos, as resulta de las noticias que sobre sus directores y presidentes tenemos. En el caso ms antiguo de todos, el del ao 613-141, caso el ms prximo al de la ley marcia de 582-172, la ley mucia trasfiri al Senado el derecho de nombrar el director del tribunal, y el Senado encomend el asunto al cnsul. En las causas posteriores aconteca casi siempre, y as aconteci en primer trmino en el renombrado proceso de las vestales, del ao 641-113, que el pueblo elega uno o varios quaesitores, de conformidad con la ley que haba organizado la quaestio, y claro es que a estos quaesitores se les confera por dicha ley el imperium de que tenan necesidad. Por medio de oportunas clusulas legales se cuidaba tambin de que la causa de que se tratara no subsistiese o dejase de existir segn subsistiese o dejase de existir la funcin oficial del magistrado encargado de dirigirla; a este efecto se dispona, por medio de las referidas clusulas, que cuando un magistrado cesase en sus funciones, la direccin de las causas que l tuviese pasara a su sucesor; a no ser por esta previsin, hubiera sucedido lo que indicamos antes. De entre los magistrados directores de las causas, solamente se daba un ttulo oficial, aparte de a los pretores que intervinieran en ellas, a los que despus de haber sido ediles el ao anterior, fueran nombrados presidentes de una causa por homicidio; al aciagado de tal presidencia te k denominaba entonces con perfecta enetito mdet quaesitionis rerum capitdium. A los dems directores, hubieran sido establecidos para alguna causa particular o para un grupo de ellas, no se les daba ttulo oficial alguno; a todo director, lo mismo oficial que no oficial, se le aplicaba la denominacin enunciativa de quasitor. Ya qued dicho (p. 130) que la voz quaerere, con sus derivados, voz tcnica y caracterstica de este procedimiento en general, era la que serva para designar a la presidencia. Mas tambin se haca uso de las palabras iudicare y iudex, no solo con aplicacin a los jurados, sino con aplicacin al presidente, y lo mismo se atribuan a los magistrados menores que dirigan las causas de homicidio, los cuales haban llegado a adquirir un ttulo propio, que se aplicaba en los comienzos del funcionamiento de la institucin a los pretores presiden-

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tes; el motivo de ello es de presumir fuera que el presidente de estos tribunales tena voto: lo tena de seguro en una porcin de casos, y probablemente lo tena tambin en todos. Desde el procedimiento privado, en donde les corresponda de largo tiempo antes la resolucin efectiva de los asuntos, fueron trasportados los jurados a esta otra forma de procedimiento. Nada se vari en un principio tocante a las condiciones de capacidad de los mismos; no hubo ms que en estas importantes causas se dej a un lado el sistema de los recuperatores; de modo que en los comienzas solamente podan ser jurados aqu como en el procedimiento privado, los senadores, y aqu nicamente se empleaba la denominacin iudex. As como para el nombramiento de los jurados que haban de conocer de las demandas entabladas ante los pretores civiles en Roma se utilizaba la lista normal de senadores, donde se incluan 300 puestos, as tambin esta misma lista normal es la que se utiliz hasta la poca de Graco el joven para elegir los jurados que haban de conocer de las causas criminales en aquellos casos en que proceda, siendo de advertir que para este efecto se aprovechaba la divisin del Senado en diez seccio- nes o decurias. C. Graco hizo que el catlogo de poseedores de caballo del Estado, compuesto normalmente de 1.800 lugares, y del cual estaban excluidos los senadores, sirviera de lista de jurados, en vez del antiguo catlogo de senadores, y este sistema sigui en vigor hasta la poca de Sila, no obstante las varias tentativas que para modificarle hizo la antigua aristocracia. De secciones o divisiones de la lista de los caballeros no se habla en parte alguna. Sila devolvi al Senado, en 673-81, el derecho que anteriormente le haba correspondido, con lo que entr tambin de nuevo en vigor la antigua divisin en diez partes, pero a la vez fue elevado el nmero de los senadores al doble prximamente. Por la ley aurelia, del ao 684-70, se introdujo una lista propia de jurados, compuesta de 900 puestos, que se renovaba todos los aos y que se colocaba al pblico en los lugares donde funcionaban los tribunales; una tercera parte de esos 900 puestos, es decir, la primera decuria, que es el nombre con que se designaban ahora estas divisiones, haba de componerse de senadores; otra tercera parte, la segunda decuria, de poseedores de caballos del Estado, y otra tercera parte, o tercera decuria, de los llamados tribunos del Erario; estos ltimos no posean, ciertamente, caballo del Estado, sin embargo de lo cual formaban parte, al menos por regla general, del censo de los caballeros, de suerte que en este compromiso entre los partidos vino a predominar la tendencia de los Gracos. El dictador Csar aboli los tribunos de que acaba de hablarse; no obstante, se conserv la denominacin dada a las tres decurias, compuestas de igual nmero de

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miembros, sin que podamos decir de qu manera quedaron ahora organizadas las mismas. A partir de este momento, los puestos de jurado fueron cubiertos exclusivamente con senadores o con poseedores de caballos del Estado, por lo regular terratenientes; sin embargo, los emperadores Augusto y Gayo aadieron a las decurias anteriores dos decurias ms de jurados, para formar parte de las cuales se exigan menos condiciones de rango que para las otras; de estas dos decurias se sacaban los jurados que haban de entender en los asuntos jurdicos de menor importancia. El nmero normal de jurados de las dos categoras superiores de ciudadanos se elevaba, en tiempo de Augusto, a 1.000 por cada una de las tres decurias; de derecho, quiz todos los de la lista eran senadores; pero despus que Augusto redujo el nmero de puestos del Senado, a lo sumo la tercera parte del nmero total referido eran tales senadores. Puede demostrarse que en esta forma subsisti la lista de los jurados hasta fines del ao segundo de Jesucristo #-El derecho que desde la publicacin de la ley aurelia corresponda al pretor de la ciudad para formar anualmente el catlogo general de los que podan sei* jurados pas a manos del gobierno en los tiempos del Principados Esta lista general serva, principalmente, para el funcionamiento de los jurados ante el pretor de la ciudad y ante el pretor de los peregrinos, y en cuanto impona la observancia de los indicia publica al pretor de la ciudad, dicha lista se utilizaba igualmente para las causas por injurias graves y por coacciones. Otra cosa suceda probablemente, por regla general, en aquel juicio que la ley de los Gracos prescribi para las causas de repetundis; aqu, el pretor que diriga el tribunal de repetundis elega de la lista general de jurados en aquel entonces de los 1.800 poseedores de caballos 450 nombres para que entendieran en las causas de esta clase que a l le correspondiesen durante el ao de sus funciones, y la lista con ellos formada la pona al pblico en el local de su tribunal. Claro es que a fin de que entre el servicio de los jurados conforme a estas listas especiales y el servicio conforme a la lista general no hubiera colisin, debieron tomarse algunas medidas, pero nada sabemos respecto del particular. Para algunas causas especiales se formaron listas tambin especiales de jurados, con independencia de la lista general, como aconteci con las causas que haban de sustanciarse con arreglo a la ley varia, para las cuales la ciudadana formaba, conforme al plebiscito del ao 663-91, una lista de 525 puestos de jurado, supuesto que cada una de las 3,5 tribus nombraba 15 jurados, sin tener en cuenta condicin alguna de clase o rango social; as aconteci tambin con la ley pompeya del ao 702-52, que facult al cnsul Pompeyo para nombrar 120 jura-

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dos de cada una de las tres clases o rangos sin necesidad de tener en cuenta el catlogo o lista general de jurados; la ley fufia, del ao 693-61, hizo asimismo una tentativa anloga, pero esta fall. Es posible, igualmente, que se formaran listas especiales semejantes para algunos tribunales de clase; pero la tradicin no nos ha trasmitido ningn caso de este gnero. Aparte de los requisitos de clase o xsngo que se exigan para ser jurado, como acabamos- de ver las leyes prescriban algunas condiciones de capacidad para el desempeo de tal cargo, condiciones establecidas^ ora en las leyes especiales que .regulaban las diferentes quaettiones particulares,, ora en la ley aurelia, que regulaba el modo de fr* marse la lista general. Tocante a las causas de incapacidad para ser jurado, regan aqu, en general, las mismas reglas que en lo relativo al procedimiento civil; las prescripciones que sobresalan entre todas eran las que establecan lmites de edad y las que excluan del cargo a los extranjeros. En cuanto a lo primero, en la poca republicana se exigi en un principio tener ms de treinta aos, y la ley aurelia exigi despus tener ms de treinta y cinco; Augusto restableci de nuevo la primitiva edad. El otro lmite de edad, el de los sesenta aos, ha de entenderse en el sentido de que una vez cumplido poda el individuo excusarse del desempeo del cargo. Y por lo que respecta a los extranjeros, estos, en la poca republicana, solamente podan ser incluidos en la listas de los jurados cuando tuviesen su domicilio en Roma y se hallasen en Italia a la poca de la formacin de aquella. En los tiempos del Imperio se prescindi del domicilio, y gran nmero de itlicos, y aun de provinciales, sobre todo de las comarcas cercanas a Roma y pertenecientes al territorio donde se hablaba la lengua latina, fueron incluidos en las listas de los jurados y llamados a prestar el servicio de tales en los tribunales de la capital. Mas aquellos que no hubiesen nacido ciudadanos estaban imposibilitados para ser jurados. La resokwin de cada causa concreta se encomendaba, sin excepcin, a u& collegium^iumtiosQ de jua,do, al revs de lo que aconteca originariamente con el procedimiento privado, el cual se confiaba, para que lo resolviese, a un jurado individual;: En este respecto, la nueva forma procesal no se pareca formalmente al juicio por recuperatores, sino al tribunal domstico y al procedimiento privado y pblico derivado del mismo, en el cual procedimiento el magistrado, como juez que era, nombraba a los jurados que en l intervenan para pedirles consejo, consilium. En el procedimiento acusatorio estaba regulada legalmente la intervencin de tales consejeros, limitndose por tanto el magistrado, en lo esencial, a dirigir el juicio, y quedando encomendada la resolucin, tanto de la cuestin principal como de las inci-

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dentales ms importantes que pudiesen surgir, tanto como %l presidente, a cada uno de los jurados. El haberse conservado para esta institucin la denominacin de consejo fue sencillamente una reminiscencia y un efecto de la consideracin respetuosa en que se tena el nuevo puesto de la magistratura. Al constituir el consilium para cada juicio en particular, se excluan los ferientes del procesado, as como tambin aquellas personas que mantuvieran con l vnculos de colegialidad o de cosociedad; tampoco deban funcionar como jurados en un mismo asunto varias personas pertenecientes a la misma casa* Al quaesitor correspondera la obligacin de impedir que se pidiera el consejo de semejantes personas, y en su caso, de apartarlas del mismo. Tambin poda el jurado excusarse de serlo por un motivo suficientemente fundado, siendo el consilium el que haba de apreciar la validez de tal motivo. La constitucin del consilium mismo se verificaba regularmente formando una lista reducida de jurados, sacados del nmero total de aquellos de que poda disponerse para el juicio de que se tratara, lista que despus se reduca ms aun por virtud del derecho de recusacin (reiectio) que corresponda a las partes sobre el nmero de votos fijado para cada juicio por la ordenanza de tribunales; este derecho de recusacin no se poda ejercer frente al nmero total. La recusacin poda tener lugar de muy diversas maneras: es indudable que hubo gran diversidad en cuanto al asunto, segn los casos, y no todas las indicaciones que acerca del particular tenemos, sobre todo en los discursos de Cicern, pueden explicarse de un modo seguro. Pero podemos advertir que la lista reducida se formaba en atencin a un doble principio, a saber: ya por sorteo o por otro procedimiento in'dependiente del arbitrio del demandante, y esto deba ser la regla general, ya por un procedimiento riguroso en que el actor designaba a su discrecin un nmero determinado de personas para el consilium que iba a constituirse (editio). Luego que la ley aurelia introdujo en la lista de jurados las tres clase dichas de personas, esta triparticin hubo de aplicarse a todo juicio en. particular, de modo que, si se prescinde acaso del quaesitor, todo consilium se compona de senadores, caballeros y tribunos del Erario,-por partes guaJ - No sabemos si despus de ser abolida esta ltima clase, los consejos siguieron componindose de diferentes decurias, o si hubo alguna modificacin y se proceda, de otra manera. Es lo probable que para formar la lista de propuesta se acudiera en un principio siempre al sorteo, y que este mismo sistema constituyera la regla general en los tiempos posteriores. Mientras los miembros de los tribunales de jurado fueron senadores, parece que se sore5

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teaba para el fin dicho una de las decurias del Senado. Las dos partes interesadas en el juicio gozaban del derecho de recusacin frente a la decuria sorteable, derecho que, segn el sistema establecido por Sila, se ejerca de tal manera, que el demandado tena facultades para sealar definitivamente un nmero determinado de jurados de los que haban de componer el tribunal, y de los restantes poda recusar definitivamente a otro nmero determinado de ellos que era de tres individuos cuando el demandado no era senador y de ms cuando lo era; despus, de los que quedaran poda el demandante seguir recusando hasta que no quedaran ms que los jurados necesarios para el juicio. Este procedimiento, que se empleaba para los consejos compuestos de senadores, y que se introdujo evidentemente en favor de los demandados o procesados, no se aplicaba a los tribunales compuestos de caballeros ni a los mixtos; ahora, sobre la manera como se formaban los consejos ordinarios en estos tribunales, carecemos de las suficientes noticias. Es probable que se constituyeran sacando tambin sus componentes de la lista general, extrayendo al efecto un gran nmero de nombres por sorteo y dejando que luego ambas partes ejerciesen libremente su derecho de recusacin hasta un cierto lmite mnimo de nombres, formando luego el consilium los que hubieran quedado sin recusar. De lo nico que tenemos datos exactos es del procedimiento segn la ley pompeya del ao 702-52; aqu, en lugar de la lista de propuesta del procedimiento ordinario, se haca uso de la lista de 360 nombres, formada especialmente para este juicio; pero lo particular y anmalo era que el trmite o perodo probatorio tena lugar ante estos 360 individuos, y luego, terminado este trmite, se descartaban de esos 360 individuos 3 por 93 por sorteo, 3 por 5 por 'recusacin del demandante y muchos otros por recusacin del demandado, y de los restantes se tomaban, para votar y sentenciar la causa, 17 senadores, que con el quaesitor eran 18, 17 caballeros y 16 tribunos del Erario: total, 51 jurados. Ms sencilla era, y mejor conocida es para nostros, la formacin del tribunal del jurado por la edicin del demandante. Esta edicin hallbase prescrita por la ley de repetundis dada por los Gracos. Luego que el demandado haba sealado al demandante cules de entre las 450 personas de la lista hecha para conocer de las quaestiones no podan entender en el asunto de que se trataba, por motivo de parentesco o por alguna otra causa, el demandante elega a su arbitrio ciento de las que quedaran; de estas ciento recusaba el demandado la mitad, y las restantes, juntamente con el quaesitor, formaban el consilium. Este procedimiento apareci modificado en la formacin del consilium establecido por la ley licinia, el ao 699-55, para el delito de ambitus

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grave. Dispuso esta ley que de la lista general de jurados Jiecha sobre la base de las treinta y cinco tribus, el demandante pudiera recusar cuatro secciones, y que despus que el demandado hubiere recusado otra de estas, los jurados de las tres restantes diesen el fallo; sin embargo, despus de terminada la constitucin > del tribunal, todava se le consenta al demandado la recusacin personal de los jurados restantes, hasta un cierto nmero. Si aconteciese que alguno de los jurados dejara de pertenecer al tribunal despus de haber comenzado a funcionar este y antes de haber concluido, era preciso cubrir el puesto vacante, y al efecto, cuando se trataba de consejos compuestos de senadores, se haca uso de un sorteo suplementario (subsortitio) en alguna de las otras decurias. No tenemos noticias de lo que se hara en tal caso en los tribunales de caballeros y en los tribunales mixtos, pero es de presumir que se adoptase un procedimiento anlogo al anterior. Que el presidente dejara de ser magistrado o no pudiera continuar el juicio, era cosa sin importancia en el procedimiento por jurados; el sucesor del que cesara ocupaba el puesto de este. El nmero normal de los componentes del consilium era regularmente mayor que el que encontramos en el juicio por recuper'atores; probablemente, en la determinacin de ese nmero influy el de los consejeros invitados que formaban los verdaderos y efectivos consejos de los magistrados antiguos, nmero que casi siempre lo fijaban estos a su arbitrio, pero que, por lo regular, parece haber sido muy considerable. Ese nmero era diferente, segn la organizacin de los distintos tribunales; pero quiz fue regulado posteriormente de un modo general por la ley julia sobre el procedimiento criminal. Los consejos compuestos de senadores es de presumir que estuviesen en relacin estrecha, en cuanto a su nmero, con la organizacin del Senado por decurias, y que la lista de la decuria del Senado sorteada para el juicio fuese la que sirviera como lista de propuesta. Por consiguiente, esta lista de propuesta se compona aqu, en un principio, de 30 nombres aproximadamente, y despus de la organizacin de Sila de unos 60, de cuyo nmero se restaba despus por la recusacin una parte bastante considerable. En una causa de los tiempos de Sila votaron 32 jurados. Ya queda advertido que en la poca de los tribunales compuestos de caballeros, la ley de repetundis dada por los Gracos fij en 51 el nmero de los jurados. Esta cifra misma es la que se encuentra esencialmente en la poca de los tribunales mixtos; segn la organizacin de estos por clases, 17 miembros de cada una de las tres (3 X 17), cifra aplicable lo mismo al juicio ordinario por homicidio y coaccin que a los procesos especiales de la ley pompeya. Segn la

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ley especial fufia, parece que votaron 57 jurados, o ea 19 de cada una de las tres (3 X 19); en las causas de repetunds y en las de lesa majestad, aparecen en esta poca 3 X 25 = 75 jurados. De los tiempos del Principado no tenemos noticia alguna tocante a este particular. Luego que quedaba constituido el consilium, se lean pblicamente los nombres de sus miembros y se ponan en la sala de audiencia, lo mismo que la lista de las quaestiones. A lo que parece, los jurados tenan que prestar por dos veces el juramento de cumplir a conciencia sus deberes, una vez antes de comenzar la sesin, y otra antes de constituirse en consejo para dar el veredicto. Todo lo dems que hay que decir tocante a esta forma de enjuiciar, debida a Pisn, y singularmente la introduccin de las partes, o sea la lucha contradictoria, en el juicio penal pblico; la interposicin de la accin, en un principio bajo la forma de sacramento^ propia de los juicios civiles, y posteriormente por medio de i t nominis delatio; la divisin del procedimiento instructorio entre el magistrado presidente y el actor, sobre todo mediante la citacin de testigos por cuenta del Estado; la no admisin de la intercesin de los tribunos contra la incoacin del publicum iudicium; la ejecucin de la sentencia por el magistrado, aun en el caso de que no apareciera siendo demandante la comunidad romana, cual aconteca en las causas de repetundis; todas estas cosas existan en el procedimiento por jurados presididos por el magistrado; pero, o no eran exclusivas del mismo, o se hallaban tan estrechamente unidas al juicio penal en general, que mejor es reservar su estudio para el libro siguiente. Este procedimiento criminal, propio de la capital, de Roma, subsisti hasta fines del siglo n de nuestra era, y subsisti no solo sin que el horizonte de su competencia fuese disminuido, sino probablemente ensanchndolo (p. 139); por lo que luego diremos, parece que tuvo su influencia en el aumento y exacerbacin de la penalidad que se efectu a los comienzos del Principado, y posteriormente tambin se condenaba en l a la pena de muerte. Pero todava Plinio el viejo designa a los jurados como los competentes para imponer el destierro, y, por regla general, difcilmente se llevaban las causas capitales ante el jurado. Estos tribunales a los que hacan sin duda competencia de un modo sensible, y la mayor parte de las veces hasta predominante, inmediatamente el libre tribunal de los cnsules con la cooperacin del Senado y del emperador, mediatamente y sobre todo el prefecto de la ciudad, puesto por el emperador subsistieron, sin embargo, y afirmaron su independencia, hasta cierto punto, junto a los ltimos, singularmente librndose de la apelacin de sus fallos ante

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el emperador, pues a dicha apelacin solamente se sometan los actos de los magistrados, no el fallo de los jurados. Los documentos escritos relativos al nombramiento para el cargo honorfico de jurado existen en abundancia hasta la poca del emperador Marco. El cual priv nuevamente del conocimiento de las causas capitales a los tribunales de la capital, y desde entonces la importancia de los mismos fue escasa. Desde Alejandro en adelante ya no puede mostrarse la existencia de estos tribunales.

CAPTULO VI

EL PROCEDIMIENTO PENAL MUNICIPAL

En la primitiva poca de Roma, privaba sencillamente la concentracin del imperium jurisdiccional en la ciudad, por cuanto fuera de esta poda, s, hacerse uso del imperium militar con su coercicin (p. 20 y ss.), pero en manera alguna poda un magistrado romano entender fuera de Roma ni en un juicio civil ni en un proceso criminal. Pero la creciente extensin de los lmites del podero romano, y acaso ms todava el aumento incesante del comercio, hicieron necesaria h institucin de puestos jutiadkciouJes fuera de la ciudad, ante los cuales llevaran y ventilaran sus asuntos los habitantes de los territorios muy alejados de la capital y los mismos ciudadanos que tuvieran precisin de promoverlos fuera del recinto de la ciudad. Estos puestos fueron establecidos en primer trmino para la administracin de justicia civil; pero posteriormente las autoridades que los desempeaban llegaron a convertirse tambin, en parte, en importantes magistrados penales. Eran semejantes tribunales romanos de fuera de la ciudad de tres clases: laTprefecturas locales itlicas de la poca republicana; los gobiernos dlas provincias, y, por ltimo, los. tripue nales municipales de las comunidades de ciudadanos romanos existentes en Italia y en las provincias. Toda prefectura instituida para la administracin de justicia, todo gobierno de provincia y toda magistratura municipal eran investidos de jurisdiccin por virtud de un acuerdo de la ciudadana romana, y se trataba en tales casos de desviaciones del principio, tericamente mantenido y muchas veces practicado en efecto, de la concentracin de la jurisdiccin romana en los magistrados de la ciudad de Roma; desviaciones sancionadas en todo caso por medio de leyes especiales. En este captulo vamos a estudiar la competencia de los prefectos de las ciudades de Italia y la de las autoridades municipales, y en el siguiente examinaremos la de los presidentes o gobernadores de las provincias.

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Los representantes itlicos nombrados para la administracin de justicia, praefecti ture dicundo, eran funcionarios romanos que ejercan sus facultades jurisdiccionales deatro de una circunscripcin determinada, ora e^ta existiese todava, osa hubiese existido anterkmente con lmites territoriales fijc$. Dichos praefecti eran nombrados, bien por el pretor de la ciudad, de acuerdo con las indicaciones que las correspondientes leyes le hubieran hecho, bien por los mismos Comicios, y su misin era ejercer en su circunscripcin o tambin en cada una de las diversas circunscripciones, segn el turno de antemano establecido, en el caso de que hubieran sido nombrados varios colegas para desempear el cargo en varias circunscripciones las funciones jurisdiccionales que se hallaban confiadas en Roma a los dos pretores de la ciudad. Guando se hallaban al lado de autoridades autnomas, decidan los juicios que tenan lugar entre ciudadanos romanos, y quiz tambin aquellos otros en que intervenan ciudadanos y no ciudadanos; pero la mayora de las veces parece que se les enviaba a localidades que carecan de autonoma jurisdiccional. Puede presumirse, con bastantes probabilidades, que la competencia de estos funcionarios era limitada en comparacin con la que corresponda a los pretores de la ciudad; que el juicio cuya resolucin les corresponda era posible enviarlo tambin a Roma para que all lo resolviesen, y que quiz tuviera que hacerse de este modo siempre que se tratara de asuntos importantes. En los procesos criminales intervendran en los casos en que los mismos correspondieran a los pretores civiles. Las localidades habitadas por ciudadanos romanos no tuvieron reconocido, hasta los tiempos posteriores de la Repblica, el derecho de gozar de una jurisdiccin privativa suya, sino que a lo ms se les concedieron facultades para tener ediles locales sin derecho a intervenir en la administracin de justicia; esas localidades no eran miembros de la confederacin de ciudades que constituan el Reino romano, como lo eran las ciudades ms o menos autnomas; solo eran partes dependientes de la ciudad que gozaba de la hegemona. Pero despus de la sublevacin violenta, no vencida propiamente, sino arreglada por medio de un compromiso, de los itlicos contra dicha hegemona de Roma, todo territorio itlico, ora se tratase de una comunidad que hubiese sido hasta aquel momento autnoma, o de una prefectura, o de cualquier otra forma de agregacin a Roma, todo territorio itlico, decimos, se constituy en Estado autnomo, pero debiendo advertirse que esta autonoma fue sin duda mucho ms limitada que lo haba sido la de las ciudades confederadas autnomas de la organizacin o sistema anterior. Con esto empezaron a ser considerados como autoridades judiciales romanas los magistrados municipales, as los de

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-Italia como los provinciales que haban ido establecindose* gradualmente a medida que se extendia el derecho de ciudadano romano a loe territorios ultramarinos; de modo que, dentro de su propia circunscripcin, ejerca cada una de dichas autoridades el imperium jurisdiccional en general con el mismo valor y la misma extensin con que lo ejercan en Roma los pretores. La divisin que en Roma exista de la magistratura suprema en consulado y pretura, y dentro de esta despus entre los diferentes crculos o esferas de la administracin de justicia, no pas a la constitucin municipal; aqu, cuando exista imperium^ jurisdiccional, este imperium lo ejercan las autoridades locales superiores, Uamranse ^duumviros o se llamaran de cualquier otro modo.
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No puede caber duda alguna de que la competencia de los magistrados municipales en general se extenda tambin al conocimiento de los delitos privados. Pero la diferencia ms importante que exista entre la antigua autonoma efectiva de las ciudades confederadas y la moderna cuasiautonoma de los municipios de ciudadanos, o sea el haber dado a las atribuciones jurisdiccionales de estos ltimos la forma de una jurisdiccin de segunda y subordinada clase, excluyendo de ellas todos los ms importantes asuntos jurdicos, debi penetrar tambin en este orden, si bien nuestras escasas noticias tocante a la organizacin municipal de que tratamos nada nos dicen respect del particular. La traslacin del procedimiento penal en que intervenan los magistrados y los Comicios a los municipios de ciudadanos, o lo que vino a ser lo mismo, la conservacin de tal procedimiento despus de haberse concedido el derecho de ciudadano romano, era posible segn los estatutos locales, pero difcilmente se dio a este hecho una extensin de importancia, por la razn de que ya en la poca de la gran guerra el procedimiento a que nos referimos estaba en decadencia aun ^1 la propia Roma. Por el contrario, puede demostrarse que la elevacin del procedimiento privado a iudicium publicum hzose extensivo a los municipios. Si los tribunales municipales no pudieron ocuparse jams de los delitos de lesa majestad, de peculado y de ambitus, en cuanto estos delitos se referan a la comunidad romana, en cambio, no faltan documentos que nos prueban que semejantes tribunales conocieron de peculados municipales y de ambitus municipales, y hasta ciertos casos de delitos polticos eran sometidos, por la constitucin municipal, a un tratamiento anlogo al que se empleaba por las leyes generales del Estado. Adems, la ley de Sila sobre el homicidio limit la competencia del tribunal de la capital a los delitos cometidos en la ciudad de

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Roma y en un radio de mil pasos, lo cual exigi, naturalmente, como complemento indispensable, la instalacin de un tribunal anlogo en cada territorio municipal. Igual limitacin era aplicable a los delitos de falsedad, coaccin, rapto de hombres, injurias graves, adulterio y usura, y en efecto, probablemente se aplicaba cuando menos a una parte de estos delitos. Ahora, si por otra parte puede pensarse en indicia publica municipales en tiempo de Csar, que tenan una competencia anloga, no igual, a los indicia publica de la capital, esos indicia eran incuestionablemente estos tribunales municipales instituidos para el conocimiento de las causas referidas. Qm^m^ JmikQim pubUcum municipal no era un juicio po& gistrado, sino un iudicium publicum en el antiguo sentido, o sea un juicio por recuperatores con un demandante magistrado,* tambin con un demandante que se equiparaba a los magistrados sobre todo en lo respectivo a la denuntiatio de los testigos, es cosa que se ve clara teniendo en cuenta, no solo que carecemos de testimonios que nos indiquen que el procedimiento por cuestiones pas a los municipios, sino tambin, y en primer trmino, que el proceso de peculado del derecho municipal tarentino se designa como un juicio por recuperatores. Si en las no frecuentes menciones de procesos penales municipales aparece algunas veces como autoridad judicial el consejo comunal, esto puede conciliarse perfectamente con el indicado sistema, puesto que el derecho, o ms bien, la obligacin que al magistrado corresponda de desempear el papel de demandante, se ejerca, por regla general, despus de interrogar al consejo comunal y en nombre y por comisin de este. Cierto que se resiste uno a admitir que el juicio municipal por causa de homicidio no existiera ya en los ltimos tiempos de la Repblica ms que como un juicio privado ante recuperatores, y que en el mismo no se pudiera condenar ms que a penas pecuniarias y a penas que recayesen sobre el honor; pero es preciso tener en cuenta que tampoco el tribunal de la capital poda imponer mayor pena que el destierro fuera de Italia. Este mismo medio penal, la ms importante exacerbacin que experimentara el iudicium publicum del sistema de Sila frente a la anterior accin privada, solo pudo aplicarse al procedimiento municipal, cuando mucho, bajo la forma de destierro del territorio municipal. En la poca del Principado, el conocimiento de los casos penales de mayor gravedad, en cuanto ese conocimiento corresponda, segn lo dicho, a la competencia de los magistrados municipales romanos, se traslad probablemente, en seguida, en Italia, a los prefectos de la ciudad o a los del pretorio, y en las provincias a los presidentes de estas; a los magistrados municipales aparte de las funciones auxi-

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liares en la administracin de justicia penal, de las cuales trataremos en el ltimo captulo de este libro no les qued ms que la coercicin, y aun tocante a la coercicin, es de notar que no poda consistir en privar de la vida a nadie, ni aun siquiera a los individuos no libres. Como hemos demostrado en el captulo x del libro primero, la competencia penal de las autoridades que se hallaban al frente de las comunidades o ciudades que, no obstante formar parte del Reino romano, estaban desprovistas del derecho de ciudadanos romanos, no tena lugar alguno dentro del derecho penal de Roma.

CAPTULO VII

EL DERECHO PENAL DE LOS GOBERNADORES DE LAS PROVINCIAS

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|E1 gobierno de provincia romano, o s#& la institucia tle iibunales romanos fuera de Italia, tuvo principio con el acuerdo del pu& bk>, del ao 527-227, relativo a Sicilia, y fue extendindose pecosa poco a todo el orbe romano/ Italia, que lo mismo durante la Repblica que durante el Principado formaba la anttesis, el trmino opuesto de las provincias, fue incluida despus por Diocleciano en la forma de rgimen aplicable a estas ltimas, y a partir de entonces sajo quedaron fuera del rgimen provincial las dos capitales,, o sea la aaiiguA Roma y la nueva Constantiaopk. Fuera del crculo de las provincias estaban los Estados clientes y las ciudades libres ex tr ai tlicas, a las que se haba permitido celebrar pacto de alianza con Roma, tales, v. gr., Atenas y Esparta. Los reyes de aquellos Estados y los ciudadanos de estas ciudades se hallaban sin duda sometidos a la jurisdiccin del Reino, pudiendo exigrseles responsabilidad (p. 73), durante la Repblica por los cnsules, y durante el Principado por los altos tribunales del Reino; pero en estos territorios no exista ningn tribunal romano, y ni los Estados ni las ciudades de referencia estaban de derecho sometidos a la jurisdiccin de los presidentes de las provincias. Con todo, en los tiempos del Principado* y por cierto ya desde la primera dinasta, se abolieron los privilegio que gozaban las ciudades libres y se las someti a la jurisdiccin penal de los gobernadores de Jas provincias* en tanto que para los asuntos civiles continuaron gozando, probablemente por largo tiempo, de su independencia. Los presidentes de ka provincias llevaban originariamente, por regla general, el mismo ttulo que los dos funcionarios encargados en Roma del ejercicio de la jurisdiccin civil, esto es, el ttulo de praetores, con el cual se expresaba, no solo su principal carcter de magistrados consagrados a la administracin de justicia civil, sino tambin el mando militar supremo, el imperium, que regularmente no lo ejercan,

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pero que tenan siempre el derecho de ejercerlo. Cuando el gobernador de la provincia, una vez trascurrido el ao de sus funciones, segua sin embargo, ejercindolas, y tambin cuando, segn la organizacin dada Por Sila, despus de concluir un magistrado el desempeo d su cargo en Roma, era envjadfe^gobernar. una provincia, el ttute jue -sa- ie k daba era el de pro praetore, y a menudo tambin se le conceda la denominacin pro awwH, de ms alto rango que la anterior. Esta denominacin ltinflW' tuzo durante el Principado la general y permmente para todo gobernador de provincia; sin embargo, solo se aplicaba a las provincias que haban sido adjudicadas al Senado, por cuanto en las del emperador era este mismo considerado como el presidente de ellas, aunque por lo regular sin llevar el ttulo de procnsul. En estas provincias del emperador, funcionaban de hecho como gobernadores, subjefes militares de carcter imperial, los cuales, en cuanto oficiales del ejrcito se denominaban legati Augusti, y en cuanto depositarios del imperium, pro praetore. El imperium militar de los presidentes de las provincias 6Mtomle& era en la poca del Principado meramente nominal; el de los representantes del emperador en las provincias de este era efectivo, pero subordinado, claro est, al imperium del mismo emperador; en cuanto al imperium jurisdiccional, ambas categoras eran iguales, y ambas exigan pertenecer al rango de senadores. Aquellos Estados clientes que, sin haberse llegado a incorporar propiamente al Reino ano, haban quedado permanentemente sometidos a la administracin de Roma, como aconteca durante el Principado con Egipto y con cierto nmero de pequeos territorios o comarcas, eran gobernados por representantes romanos de la clase de caballeros, los cuales llevaban el ttulo militar de praefecti, o el financiero de procuratores Augusti; en todas estas regiones se instituy tambin un tribunal romano, y para ello se revisti de imperium a los representantes, de manera que estos tenan, bajo el respecto de la administracin de justicia, iguales atribuciones que los gobernadores de las provincias. P^terionaentc, sobre trtr* despus fe Diotx%*mr**>\ ekciano redujo la xtea&in de las ci territoriales y priv a los gc&ernatdatfs de las del mando militar, estos gobernadores descendieron en rango y perdieron en fuerza. Los ttulos que se les daba en esta poca no eran iguales: a algunos de ellos sigui llamndoseles procnsules; otros, en vista de la denominacin atribuida, como ttulo que designaba su rango, a los al|g legati Augusti pro praetore, fueron llamados consulares, y otros correctores o praesiJes. Esta ltima manera de designarlos era frecuentemente enunciativa, y se haca uso de ella para nombrar en general a los referidos gobernadores, y tambin, desde el momento en que quedaron separados
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el mando militar y las funciones civiles, se les daba, en guamo presidentes del tribunal, la denominacin usual y general de iudex, aadindole con frecuencia el calificativo ordinarius. El propio y verdadero imperium que serva de base a este cargo perdi su importancia posteriormente, y entonces el poder de los gobernadores de provincia igual puede decirse de todo cargo cuando la constitucin vino a cambiarse en monrquica declarada no era ms que el de un delegado del emperador, si bien es verdad que el puesto mismo de gobernador no haba perdido del todo su independencia y sustantividad en esta poca, como lo prueba la manera que tenan de ejercer la jurisdiccin voluntaria. El cargo de presidente de provincia en Roma abraza una duracin de ocho siglos, y desde el magistrado independiente de los tiempos de Anbal hasta el presidente de tribunal de la poca justinianea media una distancia inconmensurable; sin embargo, a lo menos por lo que toca a la administracin de justicia, no es tan grande la diferencia que sea imposible el estudio en globo del cargo dicho, como tal. El< funcionario ordinario encangado de .toda la administracin de justicia que no uese la de la capital, lo fue en todos los perodos el gobernador de k provincia; y si aun en este respecto <ckseay tambin la importancia del cargo en los tiempos posteriores, dehip&e el hecho principalmente al sistema de las apelaciones introducido en la poca del Principado, pues ese sistema htto descender al presidente de la provincia, de juez nico que otes e n , a jwe *de primera y subordinada instancia. El puesto de gobernador de provincia tena su base en el concepto de la circunscripcin territorial, lo mismo que tena tambin su base en este concepto el cargo de prefecto para la administracin de justicia en las ciudades itlicas, cargo que es el que principalmente sirvi de modelo para constituir el de gobernador provincial (p. 152). El nombre de esa circunscripcin, provincia* esto es, campo vencido, se empleaba originariamente para designar la extensin territorial de la competencia del jefe del ejrcito, competencia limitada, a un territorio determinado, que variaba segn los casos; -luego se aplic -a la circunscripcin de cuyo mando se encargaba al gobernador, y en cuanto tal, solo se diferenciaba del campo propio de la ciudad autnoma***^ territorium, en que la provincia abarcaba un conjunto de territorios, o bien, en caso-xk que en la soberana romana np se hubiesen encontrado organizaciones, municipales al efectuar la conquista,, el territorio de un Estado que anteriormente haba sido independiente. El gobernador de provincia adquira su imperium como magistrado), por regla general, el da que legalmente entraba en posesin de su cargo; el imperium militar no lo adquira hasta el momento en que traspona los lmites

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de la ciudad de Roma para ir a encargarse de su gobierno; y suceda as, porque, segn la organizacin de Sila, no se poda ejercer el imperium militar sino despus de haber trascurrido el ao legal de funciones dentro de la ciudad, y despus de haber salido de Roma el que iba a ser gobernador, el cual, conforme a lo dispuesto en la misma ley, continuaba siendo promagistrado hasta el momento que volviese a entrar en la ciudad. Pero por eso no tena capacidad para funcionar sitio como gobernador. Ahora, la funcin de estos estaba sometida a las siguientes reglas: 1-.El gobernador m Pd#xoasm mtm ofmks como tri gobernador, y soh$e todo dani&tw jftto^ sii^. aiKfe y en tanto que residiera dentro, de ^,.C^scpei^ Sus funciones comenzaban, en lo tanto, el mismo da de su ingreso en esta, concluan el da que saliera de ella y quedaban eq suspenso durante las ausencias. 2?.El gobernador no poda realizar actos de tal gobernador, y sobre todo no poda ejecutar penas, sino cuando dicha ejecucin hubiera de verificarse dentro de su provincia; por tanto, solaaMm** poda imponer por va de pena el destierro de & propia provincia o la u residencia forzosa en alguna localidad de su propia pxovincia. , 3?.Aquellos actos oficiales que no tuvieran una relacin indivisible con el lugar de la residencia de las correspondientes personas, solamente poda practicarlos el gobernador cuando hicieran referencia a los individuos que habitasen dentro de su provincia o que gpaaran de los derechos propios de los habitantes de su provincia. Pero en determinadas circunstancias, cuando la seguridad pblica lo exigiese, los gobernadores podan extender su potestad penal, por virtud de instrucciones imperiales, a delincuentes que no fueran de su provincia. Las atribuciones jurisdiccionales que correspondan al gobernador estn ya suficientemente indicadas en el ttulo que originariamente se daba a estos. El conocimiento de los asuntos civiles que en Roma se atribua a los dos pretores, al urbano y al peregrino, a la poca de la creacin de los gobiernos provinciales, se encomend en Sicilia, y despus en las otras provincias, a los pretores puestos al frente de las mismas, los cuales, por consiguiente, entendan igual en los pleitos seguidos entre ciudadanos romanos que en los seguidos entre un romano y uno que no lo fuera y que en los seguidos entre ciudadanos de diferentes municipios. Estas atribuciones jurisdiccionales estn indicadas en la institucin misma, y es sabido, adems, que se concedieron al pretor de la ms antigua de todas las provincias, al de Sicilia; ahora, aun cuando a veces se introdujeron variaciones del principio general, sobre todo en lo relativo a la tercera categora de los juicios

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mencionados, sin embargo, en lo esencial, el esquema trazado es aplicable a casi todos los casos. El espritu y la tendencia de la institucin fueron determinados por el hecho de haberse extendido mucho los negocios mercantiles y el cambio de dinero romanos; pues, en efecto, el predominio de Roma se manifest en los territorios ultramarinos, ante todo y principalmente, por la circunstancia de que los romanos, ni como demandantes ni como demandados, comparecan ante los tribunales locales, sino que comparecan ante los tribunales romanos, y, adems, porque los tribunales locales se limitaban a entender de los asuntos que tenan lugar entre los ciudadanos de sus respectivas localidades'. A los tribunales de k ciudad de Roma to les estaba en absoluto vedado conocer de estos juicios cuando las acciones interpuestas en ellos. afectaban a ciudadanos romanos, y s los gobernadores de provincia tenan facultades para abstenerse de entender en semejantes juicios y remitirlos a Roma, y aun el romano demandado pudo tener tambin idntica facultad en algunas circunstancias. Por lo dems, parece que los gobernadores no tenan limitada su competencia y que esta inclua sobre todo el conocimiento de los delitos privados. El sistema procesal de los pretores provinciales era el mismo romano-itlico. Seguramente que no exista en la provincia un solo lugar destinado a la celebracin de los juicios de toda la circunscripcin; lo probable es que, a ejemplo de lo que aconteca respecto a los juicios seguidos en las prefecturas itlicas, la ley de organizacin de la provincia designase los lugares en que los ciudadanos romanos comerciaban con frecuencia y ordenase al gobernador ir celebrando en todos ellos, sucesivamente, las audiencias de su tribunal, siendo citados los ciudadanos romanos del distrito para que compareciesen en tales sitios en tiempo oportuno. Los ciudadanos romanos disfrutaban el privilegio de que de los romanos residentes en cada distrito se formase una lista de jurados recuperatores para juzgar los asuntos del mismo distrito; el pretor poda formar libremente esta lista, igual que aconteca en Roma (p. 125). La costumbre de consagrar el gobernador el verano a este viaje por toda la circunscripcin de su provincia se conserv hasta los tiempos ltimos, no obstante que ya entonces se haba reducido la extensin de las provincias. " El pretor provincial no tena atribuciones judiciales penales, como no las tena tampoco el pretor de Roma; el procedimiento general pblico no pudo sustanciarse originariamente ea las provincias de distinto modo que se sustanciaba en la capital. Paso el gobernador de provincia tena, sin duda, facultad para ejercer dentro de esta la oercicin en toda la extensin y plenitud que hemos expuesto en el captulo II de este libro; hasta poda ejercer la coercicin capital contra

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los no ciudadanos, siempre y como quisiera; contra los ciudadanos, pudo ejercer tambin esta coercicin capital hasta la :a de los Gracos (p. 103). Sin embargo, aun en este respecto, su posicin era diferente de la del depositario del imperium en Roma, pues mientras este tena en primer trmino la obligacin de cuidar de la seguridad pblica y de proceder contra los ms graves delitos, en cambio, en las J provincias, el servicio de seguridad y la Rustida criminal, sobre tr con relacin a los indgenas, estaba a cargo de ks autoridades locales, y el pretor no funcionaba sino p * 1 1 i representante del gobierno central y de los intereses generales? Tocante a los hechos punibles cometidos por ciudadanos romanos, es de recordar, ante todo, que en la poca republicana no habalo poco menos, en las provincias municipios de ciudadanos, y, por consiguiente, a lo nico que romano, el cual se atenda respecto de este particular, era ai era variable en tales casos y de mercantil; pues las autoridades municipales de las provincias, solo excepcionalmente podan tener potestad penal sobre los ciudadanos romanos (p. 77). A este estado de cosas responde lo que sabemos acerca del modo como procedan en asuntos penales los presidentes de las provincias en la poca republicana. De una verdadera adnU^acia de justicia penal no puede hablarse; ni siquiera la introduccin en Roma del procedimiento por quaestiones pudo originar un juicio penal verdadero en las provincias. La misin de los gobernadores de estas era, y continu siendo siempre, matener obedientes a los subditos, y muy en especial no consentir que los esclavos levantaran cabeza, as como reprimir toda falta cometida Sbftfca el gobierno; ya lo hei l i l i s dicb mas aicno arriba (p. 104 y ss.). La pretura, como tal, envolva, s, el derecho de ejercer la jurisdiccin, tanto sobre los ciudadanos como sobre los peregrinos, pero en modo alguno corresponda a los pretores la funcin gjde presidentes de las varias quaestiones;* esta fundn se k encomendaba por medio de las correspondientes leyes especiales a magistrados determinados, a cuyo nmero no pertenecan seguramente, en la poca de su constitucin, los gobernadores provinciales. Adems, en las provincias apenas se dejara sentir la necesidad de acudir a semejante medio. Para los casos en que se tratara de individuos cuyo domicilio romano variase a menudo, bastara en la poca republicana con hacer uso de la inquisicin y coercicin por parte de los pretores, juntamente con la facultad, que no pueden menos de haber tenido los gobernadores provinciales, de enviar a Roma a los culpables. Y para los habitantes de las provincias con domicilio fijo, existan los tribunales locales autnomos. Cuando luego se originaron los municipios provinciales o ultramarinos de ciudadanos, cosa que empez a acontecer con alguna
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ya desde la decadencia de la Repblica, estos, municipios tendran, como las tenan precisamente los itlicos, su ley municipal y sus propios indicia publica. Lo que hicieron los gobernadores de provincia, que fue poco bueno y mucho malo, pudese referir todo ello al uso o abuso que como magistrados hacan de su deber de cuidar la seguridad publica. 1 mejor gobernador de provincia que tuvo, en geI ,*4 , la comunidad romana, Q. Mudo Soevola, cnsul el ao 65995, no solo midi como juez dvil, durante su proconsulado en Asia, a los contratistas romanos con el Estado con una medida justa, si bien lo hizo por modo excepdonal, sino que tambin mand crucificar al alto administrador de aquel por causa de sus fechoras y abusos, jusl l a l l i cuando deba ser absuelto; hizo, por lo tanto, un uso bien serio de la coerddn capital, y lo hizo precisamente en benefido de los provinciales. Si en el ejercido del cargo oficial de Venes en Sicilia prescindimos de sus fundones como pretor civil, advertiremos claramente que este miserable, cuyas indignidades es difcil que exagerara mucho Cicern, de lo que abus no fue propiamente de la adminismu i de justicia penal, sino del ilimitado imperium romano, del derecho de soberana coerddn. Las Veninas, las cuales nos dan muchsimas noticias acerca de lo que eran los gobernadores de provincia en la poca de Sila, no hacen referencia ea ningn sitio a una institudn orgnica, en virtud de la cual estuviera reservada a los gobernadores de las provincias la administradn de justicia penal con ciertas formalidaJ y con algunas limitad
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Pero los gobernadores provinciales de los tiempos de la Re-* no eran otra cosa que, por una parte, jueces aviles romanos dentro de su circunscripcin, y, por otra parte, representantes y de-, i fts del poder soberano dentro de k misma, en cambio, estos* gobernadores se convirtieron, durante el Principado, en verII dareos rganos de Iftsjusticia general del reuKvaabre todo en el III dd derecho penal. 1 motivo esencial de esta trasformadn fue que al advenimiento de la Monarqua, la hegemona de la dudad de Roma se convirti en soberana del Reino; la tradidn, sin embargo, no nos ofrece datos bastantes para demostrar al por menor de qu manera se efectu semejante proceso evolutivo en que intervinieron los soberanos, y cul fue determinadamente la intervendn de cada uno de estos para ayudar ese proceso, que en tesis general se verific por s mismo. Probablemente, las innovadones ms importantes, como la limitacin de la autonoma de los munidpios para entender y resolver los asuntos penales y la trasformadn del derecho de provocadn, hay que hacerlas remontar hasta Augusto, en cuyo reinado parece que ya administraban la justicia penal en toda su extensin los presidentes de las

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provincias. Bajo los emperadores flavios, as lili I IMtJiHI en los li_2-_ * ;I de bros de derecho de los tiempos posteriores, dicha tenores, ustida penal provincial se nos presenta, sin duda alguna, ocupando un puesto preeminente. El carcter que okes* eft empge -d de k %r* verificada por el magistrado, cuyo ejeicxoBO exclua la intervencin de un demandante, ni tafnjpQGQ:, d empleo del coasmm- a go, en el juicio penal ante lo gobmwlores de pcorada t t m forzoso hacer uso de la instf r ' S dd jufAp, como lo era en d juicio dvil ante los mis;t l l s l l > l A * V y timbirfi en d juicio criminal de vrc la dudad de Roma en los de-<gia* #* trata Era permitido raplear distinto procedimiento i los dudadanos romanos que con los no dudadanos.
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ya se ha did i el tribunal penal legtimo para los pereIIUI te tambin durante d Principado para la gran gnnos, y s_ mayora de los provindales, lo era, coafowne ht ndole <dd - I l l l K l l t , d de las autoridades indgenas L i . ^ i i h ^ :45in ^111 : [o, estos tribunales, considerados en general, difcilmente eran apropiados para m[* tal fin, por cuanto en ellos dominaban muchsimo las nes en que puede incurrir una mala administradn de justicia, o sea la extremada laudad y d extremado rigo*. Las pequeas dudades y los pequeos Estados autnomos, que eran los que predominaban, no disponan con frecuencia de aqud poder poltico que permite obrar con moderadn, y por eso, ora caan del lado de la indulgenria y las consideradones, ora abusaban de la dega crueldad y de las desenfrenadas pasiones; mientras que las pocas atribudones de que disfrutaban, lo que traa a menudo peores resultados que la preponente y arbitraria administradn de justicia dd Reino, dificultaban por su fripblico. Lo volidad hasta d ejercido de la alta inspecdn dd que pudo tolerar d laxo rgimen republicano no se le arrancara de igual modo al rgimen dd Prindpado, ms enrgico que el anterior. No dej de procurarse conseguirlo. El cuidado de la seguridad pblica, tal y como estuvo encomendado a los gobernadores de provincia de la poca republicana, era susceptible de extenderse grandemente, dado su carcter de vaguedad e indeterminacin, a la administradn de justicia criminal, y por eso pudo trasformarse, sin ms que regularlo y generalizarlo, en una administradn de justicia penal ordinaria. Con d fin de poner limitadones al ejercido de la potestad penal de los municipios, salvo a la de aquellos, no muy numerosos, a los que el Estado les haba reconocido y confirmado por escrito su autonoma, el gobierno dd Reino poda dar y daba disposidones adecuadas, ora para los casos concretos, ora con carcter general. Lo que dice un escritor dd siglo III# o sea que el gobierno romano se haba arrogado
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el derecho de vida y muerte, hay probablemente que referirlo, no solo a esta poca, sino tambin ya a los primeros tiempos del Imperio, y aun acaso haya que buscar los comienzos del cambio en la poca de la Repblica. Precisamente los mejores gobernadores de provincia deben haber puesto limitaciones no pocas veces a las autoridades de Roma tocante al ejercicio de su jurisdiccin capital. Las autoridades municipales en general no tenan facultades jurdica para imponer las penas de privacin de libertad, que eran las que ocupaban el lugar inmediato a las penas cantales; o podan imponer la relegacin grave, la de-' portacin ni el trabajo forzoso, las cuales haban de ser impuestas exclusivamente por las autoridades del Reina Tampoco exista fundamento bastante para dejar entregado al arbitrio de los municipios la imposicin de la pena de confiscacin de bienes, ni las altas multas, y, por otra parte, hubo de penetrar tambin aqu, sobre todo en los tiempos posteriores, el signo de la decadencia poltica,,o sea el carcter fiscal. Por tales motivos, debemos creer que la justicia pu dependiente que corresponda a las comunidades o municipios de poblacin no romana vino probablemente a quedar reducida, en tiempo* bastante tempranos, a la facultad de imponer penas de escasa moma. E* de presumir que, dentro de esta esfera, tanto la sustaociaciix del juicio como la pronunciacin d<? la sentencia qpsd^faa reservadas a las autoridades autnomas> y ^ue tale* cautas solamente M& lievirfan aote el gobernador de la provincia para que las confirmase; pero como esta confirmacin no poda existir sin facultad de revisar el proceso, y es, por otra parte, difcil que a los peregrinos se les reconociese derecho a una apelacin formal, claro es que este procedimiento hubo de venir a convertirse esencialmente en un procedimiento en que quien daba la sentencia era en realidad el gobernador. Este tena atribuciones para enviar a Roma a los peregrinos para que los juzgase el tribunal del emperador; mas tal envo no tena lugar sino en casos excepcionales. En la poca del Principado, el nmero de los ciudadanos romanos que vivan en las provincias, fue en aumento creciente, y sobre todo, lo que en esta poca aconteca era que se conceda el derecho del ciudadano romano frecuentemente a todos los municipios, hasta que luego, a principios del siglo ni, se hizo extensivo este derecho a todas las ciudades del Reino (p. 87). Ante todo, para estas ciudades de ciudadanos romanos se necesitaban autoridades penales, pues con la propia autonoma limitada que ellas tenan no les era bastante ni en las provincias ni en Italia (p. 87). Y as como la administracin de la justicia penal de los asuntos importantes se confi en Italia a delegados del emperador, esto es, a los prefectos de las ciudades y al tribunal imperial inmediato dirigido por el comandante de la guardia imperial,

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as tambin en las provincias se debi encomendar esa administracin de justicia a los gobernadores, probablemente por la razn de que la coercicin que envolva el imperium de los pretores se hizo extensiva a los delitos que se cometieran en las ciudades conforme a las disposiciones criminales de las mismas, y por tanto, esa coercicin se convirti en justicia penal. Si el tribunal del jurado de los indicia publica no pudo ser aplicado a las provincias, en cambio, en el procedimiento penal ante los gobernadores de estas, pudo sin dificultad hacerse uso de la clasificacin de los delitos y de los preceptos penales que regan en Roma; y hasta el procedimiento acusatorio era adaptable a estos juicios, que eran dirigidos y resueltos por el magistrado, precisamente en virtud de la ley Julia sobre los concursos y muchas otras leyes que fueron trasplantadas a las provincias por disposiciones de los emperadores. El imperium del pretor no daba a este atribuciones para imponer al ciudadano romano las ms graves penas, y por eso era necesadio que el gobierno del Reino interviniera supletoriamente, por una parte, para imponer aquellas penas que no podan ejecutarse dentro de la provincia, lo cual aconteca la mayor parte de las veces cuando se trataba de penas graves contra la libertad; y por otra parte, a consecuencia de estar limitado el imperium militar limitacin que va haba comenzado en la poca de la Repblica, pero que fue aumentada por la ley julia tocante a la coaccin; por causa de esta limitacin, el poseedor del imperium militar no poda imponer al ciudadano romano ni la pena de muerte, ni la de castigos corporales ni el encadenamiento; y cuando se tratara de un juicio capital, deba hacerse uso de la provocacin. Segn esto, en los casos de las dichas penas contra la libertad, el gobernador de la provincia diriga el proceso, mas solo daba el fallo en forma de propuesta presentada al emperador, y cuando este no se conformaba con la pena propuesta, haba que sustituirla con otra, sustitucin que haca unas veces el emperador mismo, y otras el gobernador. Guando^ e t#a*#a de delitos capitales,-el gobernador, una vez fijada la culpabilidad de las personas que en ellos hubieran intervenido, deba abstenerse de pfonunoar formalmente sentencia, enviando a los procesados ante ios tribunales de k ciudad, rneos competentes pasa HpBfef tfa pena de muerte a un ciudadano romano, y sobre todo a&te *1 tribunal M empeflatbt.
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La concentracin que as se produca de la jurisdiccin capital sobre los ciudadanos romanos en la ciudad de Roma, y principal, aunque no exclusivamente, en el tribunal del emperador, es probable que solo pudiera llevarse a cabo desde un principio con limitaciones esenciales; y a medida que se fue despus haciendo extensivo a las pro-

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LAS AUTOUDADES PENALES

I t udadano romano, tuvo tambin forzosamente M vinoas el ._ j que ir adquiriendo mayor M ilitud la potestad de los gobernadores. Y aconteci II i do por la misma va que se verific en R llt Italia Til aqu el prefecto de la ciudad ejerca la jurisdi M I I J I emperador corresponda por delegacin permanente de este, as tambin el emperador mismo trastera a cada uno de los gobernadores de provincia el derecho de la espada, tus glad, o tambin la plenitud de potestad de los magistrados, el imperium merum. Los detalles de este asunto nos son poco conocidos. Ya Augusto hizo quiz uso de tales delegaciones, mas lo probable es que en un principio no se hieNnOn eafeter general, sino caso por caso. Posteriormente el derecho de la espada se presenta bajo determinadas formas y con ciertas limitaciones, de las cuales nos son conocidas las siguientes: 1 El de la pode la espada no era una manifes testad general correspondiente a los gobernadores de provincia, sino , el poseeespecial del emperador, y * nusmo no i da trasferrselo a su vez a otras lz J 2?.El de la espada haba sid I H * I ) I i t c i r i ya en el siglo ni, aun cuando no M W l l l t s a partir de qu I K * J H ; * I tto, a los go* lo llevaI Wll 1 i y ban estos no a nwae Ue ttulo; mientras que, por el contrario, a los procuradores que funcionaban de presidentes de provincia regularmente no les corresponda, y por lo tanto, cuando se les otorgaba, iba unial ttulo de los mis I I I 3*.Parece que el derecho de la espada se ]i;*>i ia frecuentelil !l - I 1 : mente, o se ejerca de que, si bien la se permita id gobernador sustanciar y fallar el proceso, sin embargo para poder llevar a ejecucin la sentencia, tena que solicitar el beneplcito del emperador. Bajo esta forma se aplic el derecho de la espada en tiempo de Marco en la provincia lugdunense. 4?, Probablemente, las concesiones del derecho de la espada desde los comienzos con limitaciones relativas a las persose hid nas, doore todo, quedaban exceptuadas, por regla general, de la aplicacin de tal derecho las personas pertenecientes a la nobleza senatorial hereditaria, de igual manera que los nobles que poseyeran por s mismos caballos del Estado. En el captulo consagrado al estudio de los tribunales de dase volveremos sobre esto. 5*.A partir d d siglo ni, quiz desde d instante en que se coni d derecho de ciudadanos a todos los habitantes de las dudades d d Reino, la divisin de la dudadana por clases, o sea en personas de alto rango (honestiores), y gentes humildes (flebeii, o tambin
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bumiliores), divisin de que tratronos detalladamente en el captulo ltimo del libro v, as como serva de criterio para determinar la medida de la pena, as tambin tena su influjo en lo tocante al de provocacin. Los humildes se hallaban sujetos incondicionalmente al derecho de la espada, igual que los no ciudadanos, en tanto que las WBV I J l de alto rango seguan gozando del derecho de p I * ' I I en la forma antes indicada, de suerte que, con respecto a ellas, aun cuando el gobernador sustanciaba y fallaba los procesos, sin embargo, salvo los casos de necesidad, estaba permitida la apelacin al emperador. Tambin de esto hemos de volver a ocuparnos, primeramente en el libro ni, al tratar de los medios o recursos jurdicos, y despus en el v, al estudiar la medida de la * i Rstanos hablar de los lugartenientes y auxiliares de los fiadores en la administracin de justicia penal. Mientras que, respecto al ejercicio de la jurisdiccin dentro de la capital, en cuanto la misma estuviera sujeta a formas jurdicas fijas, la regla general era que la delegacin de da, o haba de estar prescrita por la ley, o haba de estar prohibida legalmente, de suerte que aqu se dejaba muy poca amplitud al arbitrio del magistrado; en cambio, respecto al ejercicio de dicha jurisdiccin fuera de la ciudad, vala en tesis general el principio contrario. Aqu tenemos que someter a examen, por lo que a los gobernadores de provincia se refiere, la facultad de delegar libremente su imperium delegacin que se consideraba como un elemento esencial de la jurisdiccinB I t liUI mirada por mandatos legales especiales; esta facultad de delegar la encontramos ya en la poca de la Repblica, y a eOa pertene plmente el iudex pedaneus. Mas no se reconoca esa facultad II Hl te a los gobernadores de provincia, rio que se hada tambin uso de da, aun prescindiendo de la jurisdiccin civil, en el ejercicio de la til - Ir # t cnsules jurisdi I U I y MI iKltttijBllllll ejercicio *-l\*l 4 il * * M una orden La delegacin tanto, el delegado o mandatario I ! t I separarse de la misin que r fcl i t ^ I I K l le devolver al mandante d despacho de los eso se prohiba correspondientes asuntos. Peto claro est que I I III que ^ m vo:*m;uir^ a los altos ti : i personal dd emperador, despus de haberlos superior ellos fallado, aquellos asuntos penales pata los que tenan fcijMlt j r ^ i ; j-i hay que distinguir U1I I i >;v"t En la materia las mismas fuentes un runoonano SUbordinado de la B un particular. Por lo que d gobernador de IV ci i . e advertir que d funcionario auxiliar que W1H los t i ; n i ^ i r / i institucin le fue concedido, o sea d
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estuvo principalmente destinado a la direccin y al manejo de la caja y de las cuentas, a la administracin financiera; pero adems, as como dentro de la circunscripcin de un pretor o gobernador corresponda a este el ejercicio de la jurisdiccin civil pretoria que no afectaba a las materias penales, as tambin le corresponda a l, dentro de la misma circunscripcin, el ejercicio de la jurisdiccin civil no tocante al derecho penal que en Roma estaba encomendada a los ediles cumies. Los dems auxiliares del gobernador pertenecientes a la clase senatorial, esto es, los legati, no pueden ser considerados, durante la poca republicana, como magistrados, pero s pueden ser considerados como tales durante el Imperio, porque entonces, en las provincias senatoriales, se concedieron, segn reglas fijas, a todo procnsul consular tres legados adscritos a circunscripciones especiales {dioeceses), y a todo procnsul pretorio uno de estos legados, y a todos los legados se les atribuy imperium de propretores. A los gobernadores de las provincias imperiales no se les adjuntaron cuestores ni legados propios, pero en la mayora de tales provincias desempearon funciones auxiliares anlogas a las de estos los legados legionarios, nombrados tambin por el emperador, y los legados para la administracin de justicia (iuridici). Todos estos funcionarios intervenan en el ejercicio de la jurisdiccin gracias al mandato o delegacin que reciban del presidente de la provincia respectiva. El cuestor intervino con frecuencia de esta manera en la administracin de justicia durante la poca republicana; en cambio, no puede demostrarse que ya posteriormente aconteciera del mismo modo, debido probablemente a que su lugar* haban venido a ocuparlo los legados de los magistrados. Los cuales, ya utilizados con igual ca-* rcter en los tiempos republicanos, pueden ser considerados posteriormente, no obstante su condicin de mandatarios, como magistrados permanentes para auxiliar a los gobernadores en la administracin de justicia. Es probable que en las provincias imperiales ejercieran tambin la jurisdiccin, adems de los gobernadores, los legados imperiales de inferior derecho, anteriormente mencionados. La competencia de estos funcionarios-auxiliares y agregados a los gobiernos de provincia era igual a la del gobernador, y supona, sobre todo en los juicios civiles, la intervencin de los jurados; pero era de inferior categora, singularmente en los tiempos posteriores, a la de los magistrados supremos; y es de observar, especialmente por lo que toca a los legados de los presidentes de las provincias senatoriales, que no poda concedrseles el derecho de la espada, por cuanto este derecho no tena su base en la competencia general pretoria, sino en la delegacin hecha por el emperador (p. 166, regla 1*), y que por regla general tenan que someter los casos penales de mayor gravedad a la resolucin del correspondiente gobernador.

EL DERECHO PENAL DE LOS GOBERNADORES, ETC.

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Como hemos visto, la delegacin de la jurisdiccin a un particular solo se diferenciaba de la hecha a un magistrado en que el magistrado, no obstante ser un mandatario o delegado, poda l a su vez delegar, mientras que el particular no tena facultades para subdelegar, en cuanto mandatario, la jurisdiccin que se le hubiese delegado a l. La delegacin poda hacerla el gobernador a quien quisiera, pero sola hacerla especialmente en sus asesores (p. 98) y en los oficiales romanos que se hallasen en la provincia. l lugarteniente o delegado no dispona de toda la potestad del gobernador, sino solo de aquella sin la cual era imposible llevar a cabo un procedimiento jurdico; no perda su carcter de simple particular y no celebraba audiencia como si fuese un tribunal verdadero. Sus funciones consistan, en los primeros tiempos, principalmente en constituir el tribunal del jurado, y despus que este desapareci, en la cognitio, con todo lo perteneciente a la misma. Su situacin, la cual no tena como base un encargo hecho por las partes, sino la delegacin verificada por el magistrado, no era la de un arbitro, pero se aproximaba a ella. En las antiguas fuentes no se emplea para estos delegados otra forma de designarlos que la denominacin general de jueces, aadiendo a menudo la indicacin del magistrado que los nombraba (iudex datus ab silo era la forma usual); pero desde principios del siglo III empez a llamrseles jueces inferiores, iudex pedaneus o Ya/tatSuccurnfc- Esta representacin, confiada a personas sin cargo oficial, tuvo, sin duda alguna, desde sus principios, un carcter predominante de institucin auxiliar, de la que se haca uso para los asuntos jurdicos de escasa importancia; sin embargo, no se conocieron lmites establecidos al efecto por la ley, y los jueces inferiores no estuvieron privados de intervenir en la instruccin de los procesos criminales. Dad la gran extensin territorial de las antiguas provincias, no pudo menos de hacerse en ellas, antes de Diocecliano, un uso frecuentsimo de la delegacin para el desempeo de la administracin de justicia correspondiente a los gobernadores; y la subdivisin de las grandes provincias del Reino, verificada por el mentado emperador, no fue debida en poca parte al deseo de que la administracin de justicia provincial fuera desempeada de nuevo personalmente por los mismos gobernadores. Mas no por esto quedaron abolidos los juicios por delegacin, sino que de ellos sigui hacindose uso hasta los tiempos ms adelantados. Por regla general, lo mismo de los magistrados auxiliares que de los mandatarios privados, poda apelarse ante las autoridades que hubieran dado el mandato; este fue el punto de partida de la apelacin reformatoria, de la cual se tratar en el libro siguiente.

CAPTULO

VIII

PROCEDIMIENTO PENAL EN QUE INTERVENAN LOS CNSULES Y EL SENADO

Aquel pur-limi, penal de kw tiempo, de k ftepbk en d <e intervenan d mustiado y los Comicios/ procedimiento dd cud nos hemos ocupado en d captulo m de este libro y que dej de emplearse en los das ltimos de k m*ma poca republicana, fue do por Augusto, hacindoloextensivo todas kspcsaooas ites d Reino y remplazando k obtigan que d * " " tena de someterse a k resolucin de los Comkks por k " " impuesta a los cnsules de atenerse a lo que resolviera k mayora dd Senado dd Reino, que desempea ks funciones de consUium dd cnsul. La aplicacin de este procedimiento con relacin a los individuos pertenecientes d Reino y no sometidos a ningn tribunal *,n no ordinario puede retrotraerse a k misma poca de k (p. 12 y siguientes). Ahora, k extensin de esta forma J J miento penal, que en sus orgenes era administrativa, a los du - romanos fue una consecuencia obligada de k traslacin dd ' rano dd Estado desde k ciudadana al Consejo dd Reino; k trasformacin dd senatus en d senatus populusque romanas, trasformacin que sirvi de fundamento a toda k organizacin poltica de Augusto, es k que constituy aqu tambin k base, y aqu mis que en otras cosas, dd supremo tribunal dd Reino a que nos referimos. No existen testimonios histricos que acrediten k creacin dd mismo; mas es indudable que ese tribunal fue una de aquellas instituciones con ks cuales termin d perodo revolucionario d nuevo monarca. La institucin que nos ocupa encontr tambin, sin gnero alguno de duda, un apoyo en d tribunal permanente de guerra, de que ms adelante volveremos a hablar, formado por los cnsules y d Senado, establecido por d partido de los optimates en d ltimo siglo de k Repblica, y que en realidad contra quien se emple fue contra los partidarios de los Gracos y los Catilinat pero d procedimiento consular-senatorio de k poca dd
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DE LA INTEtVENCIN DE LOS CNSULES Y EL SENADO

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una institucin regular, i_i 11 no * t ser rechazado y envuelto en una * - l K l un con este otro de H procedimiento, para casos de extrema necesidad, del que
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LAS AUTORIDADES PENALES

EJ <^te procedimiento penal, lo mismo que aconteca en el procedimiento primitivo de los cnsules y al revs de lo que pasaba en el procedimiento por quaestiones, no Afi^eecesarkla existeam de partes; tal procedimiento era una cognitio, segn se lo llamaba tcnicaK flaente y p^dg junponetse en l una peoa, aun m que acisliese verdadero acuwdor. Pero como en todos los casos de cognitio el tribunal tena atribuciones para dirigir la sustanciacin del juicio lo mismo que si hubiera mediado acusacin, lo ordinario era que aqu se hiciese uso de esta forma: es decir, que de hecho el cnsul no verificaba la inquisicin; regularmente, se premiaba en estos juicios a los que ejercan la acusacin. La sustanciacin del juicio por parte del magistrado, que era al propio tiempo el rgano de la potestad soberana del Estado, produjo tambin en este procedimiento las consecuencias que estudiamos al ocuparnos de las causas en que intervenan los Comicios (p. 119 y siguientes), o sea: el tribunal penal del cnsul y el Senado no estaba sometido a las leyes, sino que se hallaba sobre las leyes; no tena que atenerse a conceptos del delito fijamente determinados de antemano, por lo que aqu se podan acumular varios delitos en un solo proceso y podan tambin imponerse penas por actos no prohibidos por alguna ley penal; adems, el Senado tena atribuciones para aumentar o disminuir a su arbitrio la medida penal sealada por las leyes. Formalmente, dominaba en este procedimiento la organizacin o sistema establecido por acuerdos del Senado. No era un procedimiento pblico, si bien el gran nmero de los que en l tomaban parte haca ineficaz en cierto modo la prohibicin de la publicidad. Solo en casos excepcionales se tomaba juramento a los votantes. No se admita xla recusacin. En cuanto a la presidencia, la discusin, la votacin, el predominio de la mayora de los votantes y la intercesin de los tribunos, se aplicaban las reglas vigentes en general para las sesiones y discusiones del Senado. Pero, como ya en el procedimiento en que intervenan magistrado y Comicios se haba admitido, adems de la autodefensa, la defensa o asistencia jurdica por medio de otra persona, igual permisin se hizo extensiva en todo caso al juicio ante el Senado, juicio que en este extremo se model en lo esencial por la quaestio derivada del procedimiento privado, al cual tom tanto la institucin de la acusacin o demanda como la de la defensa. Este fue el elemento que especialmente imprimi carcter e procedimiento jurdico ordinario al juicio penal ante el cnsul y el Senado. El fallo, que aqu reciba preferentemente los nombres de decretum, sententia, consultum, tena igual eficacia jurdica que el fallo dado en las quaestiones.

DE LA INTERVENCIN DE LOS CNSULES Y EL SENADO

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Tampoco se prohiba el hacer uso en esta forma de procedimiento de la pronunciacin del fallo por medio de representantes o delegados, tal y como hemos visto aconteca en el tribunal del gobernador de provincia (p. 169); no solamente se encomendaba a los cnsules la instruccin preparatoria o sumario, a fin de que los mismos instruyesen al Senado y el Senado resolviera, sino que, adems, en algunas causas se nombraban comisiones especiales para que diesen la sentencia. Asi aconteca regularmente en la segunda parte del juicio de repetundis, como veremos al ocuparnos de l, pues no poda pretenderse que el Senado tasara las cantidades que se haban de indemnizar, y, por lo tanto, la tasacin de las mismas se confiaba a un tribunal de recuperatores, igual que suceda en la poca anterior a la existencia de la quaestio de repetundis. Puesto que la provocacin haba de dirigirse en el procedimiento penal al poder soberano del Estado, es de presumir que as como antiguamente se haca ante la ciudadana, as tambin, durante la diarqua del Principado, pudiera hacerse lo mismo ante los cnsules y el Senado que ante el prncipe. De hecho, en los asuntos civiles encontramos una doble apelacin de esta clase, y es bien singular que no pueda decirse lo mismo con respecto a los asuntos penales. La situacin que ocupaba el Senado dentro del sistema poltico introducido por Augusto no fue conservada en el sistema poltico implantado por Diocleciano. 1 Senado de la ciudad de Roma, igual que el de Constantinopla el ltimo de los cuales ocupaba un rango inferior al otro en los comienzos de su existencia, hasta que el emperador Juliano lo equipar al Senado romano ya no desempeaban funciones verdaderamente polticas; nicamente ejercan ciertas funciones municipales; el gobierno se serva de ellos, principal y esencialmente, como simples rganos de publicacin de leyes. El tribuno consularsenatorio de los tiempos del Principado desapareci en esta poca. Distinto del juicio penal consular-senatorio de la poca del Principado, introducido por Augusto, era el tribunal consular-senatorio permanente de guerra del siglo ltimo de la Repblica y de los tiempos del Imperio. En el primero, quien juzgaba, funcionando como autoridad penal suprema y no sometida a ley, sino libre, pero como autoridad permanente y regular, bajo la presidencia de los cnsules, era el Senado; en cambio, el segund que no hay que confundir con la defensa inmediata por el Estado en c$so de necesidad, defensa que consista en el empleo directo de la violencia por parte del rgano del poder pblico era un procedimiento de excepcin reclamado por el peligro que el Estado corra. Cuando el Senado declaraba hallarse en peligro la comunidad, el magistrado supremo, es decir, el cnsul
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**AS AUTOUDDBS

en la poca republicana y el emperador ms tarde, tena atribuciones para imponer la pena de muerte a todo ciudadano, fuese cual fuese su rango; es de advertir que en semejantes casos no estaba prohibid hacer uso de la instruccin sumarial ni de la defensa del acusado, y, que en ciertas circunstancias poda pronunciarse la sentencia aun con-" tra los ausentes; adems, en caso de que no fuese posible otro n i * de ejecucin de esta, todo ciudadano era llamado y autorizado para ejecutarla. Diferencibase el juicio penal que nos ocupa del pleno poder correspondiente al magistrado, tal y como debemos pensar que lo era el del rey, y tal como lo vemos conservarse y reproducirse en la dictadura de los primitivos tiempos republicanos, en la dictadura de Sila y en otros anlogos poderes excepcionales y extraordinarios (p. 28, 29 y 102): de un lado, en que el rgano que senda para el referid II juicio era la magistratura regular y ordinaria, y de otro lado, en que si bien a esta corresponda la iniciativa, sin embargo, no tena ms redio que someterse a la aprobacin del Senado, que era quien, por consecuencia, resolva en ltimo trmino. Legalmente, este procedimiento se hallaba motivado y sostenido, ante todo, por el incuestionable precepto jurdico, en virtud del cual, la perduelin privaba al que la cometa del derecho de ciudadano en el momento mismo del delito, por lo que contra el autor de perduelin poda precederse lo mismo que se proceda contra los no ciudadanos, o ms bien contra los - I - M de la patria; consecuencia de lo cual era tambin el quedar anulado el derecho de provocacin desde el momento en que la sentencia declaratoria haba dependido del arbitrio libre del magistrado, o tambin del arbitrio libre del Senado, y no era preciso al efecto un verdadero fallo judicial. Ya dejamos dicho (p. 101 y siguientes) que el no ciudadano estaba desprovisto de derechos enfrente del imperium del magistrado, y que el magistrado poda desterrar aun al que no se hubiera defendido y aun al ausente, sin que por ello se considerase que ta una infraccin legal del derecho. Pero este procedimiento era anticonstitucional, no solo desde el punto de vista del legitimismo o republicano, sino tambin desde el punto de vista de la apli da del orden jurdico. Por tanto, el poder soberano de la unidad resida en la mayora del Senado, mayora no sujeta a insI * I 5n ni responsabilidad alguna y dependiente del arbitrio de los I individuos que la formaban y del accidente o casualidad de que concurrieran o no al Senado los senadores. De donde resulta que, as en la teora como en la prctica, lo mismo la magistratura que la ciudadana se hallaban sometidas al Senado: la primera, porque, contra lo que aconteca en el antiguo sistema, el Senado no le serva de consium, sino que ms bien se haba ella convertido en rgano ejecutivo de este;

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la segunda, dejado arrebatar el ms antigua y ms importante de sus soberanos erechos, o sea el de decidir en ltima instancia acerca de la vida y la muerte de los ciudadanos. De hecho, este procejll dimiento, modelado sin contravenir al orden de l w revol MU mismo, fue un ms bien de acuerdo l io, y a la vez el punto de partida de la trasforman de la antigua luegp iudadana en la soberana, primeramente de unos i soberana efectiva de uno solo.
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Hasta el ltimo siglo de la Repblica I I * t t d i i ; i s i ^ i i ; itrar II I I I ^ I itos seguros la I istencda y el - I I I J [ - I del * * * I que ; > vida M J I I : I reaccin contra la reforma ocupa. 1 cual empez a M I tituonal emprendida por Ti Hilt Graco, reforma que se realiz en forma legal sin duda, pero que trastornaba la ~ * i u * . j del Sei.t t j i era, lo mismo desde el ado. La posibilidad de estas leyes de Il cantina! del el punto de vista terico que r^oi el partido de los optimates, y hasta el final de la Repblica lo combatie~?Mt Ittff I ron los del partido popular. Gracias a un plebiscito Graco el joven, fue desechada la referida concepcin de la^perdueli^r afirmndose de una manera expresa que este delito tig I por otro to que i l r aquel en que intervenan el J magistra y los Comicios, y que '" ^i_# ej I I capital que se llevase i ser castigada M i l l l homicidio. a cabo contraviniendo tal precepto Esta lucha de principios encontr de hedi su expresin en las aplicaciones que del derecho de la guerra, segn los optimates, hicieron los cnsules P. Popilio en 622-132, L. Opimio en 633-121, C. Mario en 654-100, y M. Qcern en 691-63, y en las tentativas ms o menos felices y fructuosas de llevar ante el tribunal penal, para que este las castigara l i l i homicidios, las ejecuciones capitales verificadas en la forma dicha. La ley sempronia continu subsistente, y es probable que un principio igual al suyo fuera contenido en la ley de Sila acerca del homicidio; en realidad, sin embargo, los vencidos fueron los del partido popular. Popilio fue castigado, pero su pena qued de nuevo inmediatamente anulada; los propsitos de hacer lo mismo con Opimio naufragaron, como tambin naufrag la tentativa de exigir res: i isabilidad a uno de los supervivientes de las turbulencias del ao 654-100; invocando la ley sobre la provocacin, conforme a la inter i dada a la misma por C. Graco, no pudieron los representantes del partido popular librar del suplicio a los cmplices de Catilina; logrse que Cicern fuera castigado a consecuencia de este acto, pero el castigo fue puramente transitorio. Una vez terminadas las revoluciones, la monarqua conserv y emple en provecho suyo el instrumento creado por los optimates. Cumplindose la ley de irona de la
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LAS AUTORIDADES PENALES

historia universal, sucedi que al estatuirse d nuevo rgimen militar qued legalizado el sistema poltico establecido por los partidarios del Senado en la poca republicana, y d tribunal de excepdn fundado y defendido por esos partidarios vino luego a utilizarlo la autocracia. Gracias a senadoconsultos de esta dase, dados en virtud de la soberana que legalmente corresponda al Senado, fue posible deshacerse en los tiempos dd Prindpado de algunas personas o de algunos grupos de personas, singularmente de pretendientes al trono y de partidarios de ellos, sin necesidad de faltar a procedimiento penal alguno jurdicamente organizado; y al efecto, d depositario del poder haca que el Senado los declararse enemigos de la patria (bostes), y despus mandaba someterlos a la forma jurdica de que tratamos, como condenados por perdudin. Desde el punto de vista jurdico, no haba diferencia entre el caso en que d magistrado que diriga la causa pronunciase personalmente la condena, apoyndose para ello en d correspondiente acuerdo del Senado, que es lo que aconteda por regla generd en un principio, y d caso en que fuera d Senado mismo quien condenara a cada enemigo de la patria, que es lo que comenz a hacerse en tiempo de Cicern, y lo que desde ahora en adelante lleg a convertirse en costumbre. Todava en la poca posterior a Diodedano se aplic muchas veces est sistema.

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CAPTULO IX

EL TRIBUNAL DEL EMPERADOR EN LA POCA DEL PRINCIPADO

a potestad penal del emperador se manifest bajo cuatro formas distintas, a saber: la administracin de justicia en primera y nica instancia por el emperador en persona o por el tribunal ulico; la delegacin de la potestad penal; la resolucin en segunda instancia en virtud de apelacin previa, y la resolucin a peticin de las autoridades correspondientes.

I El tribunal del emperador en persona y el tribunal ulico As como el juicio penal en el que intervenan los cnsules y el Senado no era otra cosa sino la reaparicin del antiguo jukio en que intervenan el magistrado y los Comicios, as tambin el tribunal del emperador consista sencillamente en la resurreccin del antiguo tribunal de los magistrados, de aquel tribunal que poda proceder discrecionalmente y sin someterse inlffj al^ni como vimos en el captulo II de este libro. Era este tribunal la mantfrfistadn del pleno imperium primitivo, libre de las trabas que m ponan a su juicio dentro de la ciudad, y, sobre todo tibes de aquella limitacin segn la cual la condena a muerte, imptate por los magistrados, necesitaba ser confirmada por los Comicios; la manifestacin de aquel imperium que poseyeron los dictadores de la antigua Repblica, as en la ciudad como en el campo de la guerra; pero no se le consideraba como un poder excepcional y transitorio, sino como un poder permanente introducido con tal carcter en el organismo constitucional. El fundamento legal del referido imperium del emperador era el habrsele trasmitido al fundador del Principado una potestad juridisccional ilimitada el ao 724-30 despus de la batalla de Actium.

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LAS AUTOEIDADES PENALES

Conforme a la naturaleza de la iljfliapriii CWIUILJ establecida, la jurisdiccin consular-senatoria y la risdicrin imperial fueron n:i deladas bajo un pie de igualdad. A esta ltima jurisdiccin quedaron ^C< I * I 4 II III lueso y sin ms los individuos W l ^ l ' r H tes al Reino incluso los ciudadanos de las libres, y los sub< ios cuaditos de los princi]l / r i l sujetos a la clientela de R III les no ejercan potestad jurisdiccional los gobernadores de provincia (p. 157); igualmente quedaron sometidos a la jurisdiccin imperial l'l * los ciudadanos romanos, incluso los de las clases privilegiadas de caballeros y senadores. La facultad de juzgar los delitos y faltas promilitar confiado excluspamente militares era una parte del III te ai prncipe, lo tanto, vamente al principe, y por 10 ramo, no entraba denttao de la judicacin entraa jurdico-penal; pero en virtud de esta llev Trajano ante el tribunal del emperador aun los delitos comunes cometidos por los oficiales del ejrcito, lo que pudo luego convertirse en regla general. De igual manir las injusticias y delitos cometidos por los gobernadores de provincia nombrados por el emperador, y sobre todo los i j i i : * i [ i : t N por les funcionarios de hacienda puestos por el mi: 1IH se llevaban preferentemente ante el tribunal imperial, si bien no haba disposicin jurdica que los atribuyera a su exclusiva competencia; los anales sacis en primer trmino de los protocolos del Senado demuestran que este no era el encargado de administrar justicia en la mayora de los casos en que acontecan los delitos de referencia, y todava era ms raro que los tribunales ordinarios entendiesen de las causas por delitos de los funcionarios pblicos.
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Cuando el Senado funcionaba como tribunal, hemos dicho que estaba por sobre la ley, no sujeto a esta; igual decimos ahora de la jurisdiccin del emperador. El cual no tena obligacin de atenerse a los conceptos de los delitos que la ley formulaba, ni a las divisiones de esprescritas por la ley misma. Poda el ^ I I I > condenar a su r lo mismo una pena mayor que mis arbitrio, y por lo tanto, poda imponer lo una pena menor de la sealada por la ley. Si en los tiempos posteriores de la Repblica los tribunales ordinarios fueron poco menos que desposedos, igual en Roma que en las provincias, de la jurisdiccin capital sobre los ciudadanos romanos (p. 138), exceptuando el juicio en que intervenan el magistrado y los Comicios, el cual haba quedado anticuado de hecho, esa jurisdiccin capital fue restablecida nuevamente, y restablecida en trminos amenazadores durante el Principado, gracias a la instauracin de los dos altos tribunales. 1 derecho de proque en el ltimo siglo de la Repblica corresponda al ciuda i dano romano fuera de Roma, serva para recusar al tribunal del gobernador de provincia, incompetente para imponer pena capital; en Ifl
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EL TUBUNAL DEL EUPEKADOC, ETC.

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del se M J I a lo menos en teora, J peto en realidad hubo de trasformarse, - porque se a hacer un uso muy frecuente de la facultad que los gobernadores tenan para enviar a Roma las causas capitales, a fin de que fueran juzgadas all por los tribunales competentes para ello, facultad que si bien les estaba concedida desde bastante tiempo antes, sin no la haban ejercido efectivamente. A consecuencia de esto, la jucapital del Senado perdi su importancia, cuando menos de ' o , y as la facultad de imponer la pena de muerte a los dudadaII romanos vino a ser en todo el territorio del Reino un monopolio del M t ^ dor. Gracias a estos cambios, a la omnipotencia para casal restablecimiento de la pena de muerte en favor de la nueva monarqua, todo el procedimiento criminal qued dependiente de derecho del arbitrio discrecional del soberano. Pero si esto es en teora aplicable a todos los seis siglos que dur la Monarqua, sin embargo, la administracin de justicia no pudo menos de ser diferente a travs de los mismos, segn la diversidad de las pocas y el distinto temple de cada particular soberano. A la administracin de justicia por parte del * n i . - r - r : i >r n o * * t de que infringa el hacrsele la I I l dio porque t i i : w i [ - 4 las extralimii l l f l l T i s y crueldades que a M m i l * *civ* el * H y no pocas veces, locamente, cometa, pues en la III u Ijl no no haca nada que no estuviera autorizado a M A M penal M M* x 11: * que el consular,1o to senatorio, un l * - i uso, II del que * i i f las r ~ * w ^ ^ tpolticas lo * * *,i l solamente +s + t r !/ en cualquier i; i sin embargo, era un I *i imientd destinado a suplir el procedimiento { Por lo tanto, d onl't M * t t lo mttiBo que el desado rebosarse a de __j asunto cuando lo creyera convcniantr; solo es de aadir que el I I rador tena tambin atribuciones para remitir al Senado el i>ut n ]Urdko de que se tratara. Como quiera que era propio del Princi x : t t el ocultar las ideas e intenciones que guiaban sus actos, nos es imposible aducir verdaderos testimonios sobre cuestiones como esta de que se trata; pero es de presumir que Augusto, al propio tiempo que convirti el Senado en un tribunal poltico para conocer de los juicios criminales que tuvieran inters poltico o personal, mantuvo reservada la *A t ti intervencin del nuevo n ri II * I en lo para ello la antigua dictadura, para aquellos casos en que, o no pareca conveniente hacer uso de formalidades procesales, o en que la Monarqua se vea obligada a emplear la propia defensa; los delitos de majestad y los y **,i
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LAS AUTORIDADES PENALES

contra el orden existente pudieron de esta manera, unas veces ser perdonados por medio de la indulgencia soberana, y otras veces ser reprimidos inmediata y violentamente. El tribunal del emperador fue poco a poco entrando en la categora de los tribunales ordinarios, lo que fue ante todo debido a la institucin de la apelacin reformatoria, de que trataremos despus. Bajo su aspecto formal, el juicio penal ate el emperador era una cognicin, lo mismo que el juicio eonsular-seratorio; igual que en-tl juicio consular-senatorio no se haca uso de partes, en el sentido propiamente jurdico, tales como las que intervenan en el procedimiwHso civil y en las quaestiones, tampoco se haca uso de ellas en el juicio imperial, y lo que desempeaba el oficio de peticin o demanda resultaba ser ms bien aqu una denuncia. Pero de este principio se sacaron en el particular que nos ocupa consecuencias esencialmente diferentes. Al paso que en el procedimiento ante el Senado era hasta cierto punto necesario respetar el orden de tratar los asuntos que en este / cuerpo se segua, y, adems, en este juicio se permiti servirse de defensa o asistencia jurdica, permisin inherente al antiguo procedimiento en que tenan participacin los Comicios, en cambio, d juicio ante el emperador era de hecho un proceso que se sustanciaba conforme l derecho de la guerra; y aun cuando en los procesos seguidos conforme al derecho de la guerra poda permitirse libremente la intervencin de la defensa del procesado, aqu esa permisin se concretaba a la autodefensa. Claro est que aun en el tribunal del emperador no estaba prohibido servirse de defensores, y en poca posterior lo usual era servirse de ellos, singularmente tratndose de asuntos civiles, donde estaba permitida la representacin; pero el juicio penal, tal y como se sustanciaba ante el emperador mismo, y en su caso ante los delegados de su potestad penal, exclua por regla general el empleo de la abogaca. La administracin de justicia por el soberano mismo, personalmente, fue uno de los elementos constitutivos del cargo del prncipe, tal y como Augusto organiz el Principado, y los prncipes la administraron, por medio de los regentes que nombraban al efecto, hasta el siglo ni; la administraban en Roma, pblicamente, o en palacio, segn las circunstancias, y cuando la administraban en palacio, lo hacan de ordinario en un local destinado al efecto, o sea el auditorium imperial, pero tambin la administraban fuera de Roma, en el sitio donde el emperador se hallase. Pagando tributo a la costumbre general, ya conocida en el tribunal domstico (p. 17), los emperadores, con el objeto de ilustrarse para dar sus fallos, solan nombrar consejeros que les asesorasen, y has-

EL TRIBUNAL DEL EMPERADOR, ETC.

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ta les concedan el derecho de votar, ya verbalmente, ya por escrito, s bien no tenan necesidad de atenerse al voto de la mayora de los consejeros, como la tena el cnsul de atenerse a la mayora del Senado. Hasta la poca de Trajano, inclusive, estos consejeros imperiales se nombraban segn las circunstancias y para cada caso concreto; pero desde Adriano en adelante parece que el consilium del emperador adquiri cierta constancia. Cierto es que, aun ahora, poda en realidad hacerse uso de l o no hacerlo; sin embargo, ya se nos presentan como elegidos para este fin, ora funcionarios determinados, ora cierto nmero de personas, singularmente de personas peritas en derecho, las cuales formaban parte del consejo judicial (consilium) del emperador, en concepto de miembros permanentes del mismo, pagados a veces. No faltan entre ellos senadores, pero lo que predomina es el orden de los caballeros, que era el plantel inmediato de los funcionarios imperiales y de los oficiales militares. En este tribunal ulico fueron adquiriendo, cada vez con mayor fuerza, una posicin preeminente y directora los comandantes de la guardia imperial, los praefecti praetorio. Prescindiendo de que el juicio ante el emperador tena en general su base en el derecho de la guerra, y de que los delitos que predominaron en l seran, por lo tanto, los cielitos militares, podemos considerar como causa de la dicha posicin preeminente de los praefecti praetorio el hecho de que a los procesados que se enviaban a Roma para ser juzgados por el tribunal imperial se les tena sometidos a la vigilancia militar o se les arrestaba militarmente, y por eso eran consignados a los comandantes del cuartel imperial de la capital. Ahora, sin dificultad puede comprenderse que estos comandantes tendran cierta intervencin e influjo en el juicio de los procesados de que se trata;, as, en tiempo de Nern, el que desempeaba dicha comandancia dirigise al emperador para obtener una orden de proceder contra dos ladrones de caminos, presos, y cost trabajo determinarlo a expedir la sentencia d muerte. Pero el tribunal ulico no era aun representante del emperador en sentido jurdico; antes bien, el veredicto, que es en lo que vino a quedar convertido el consilium, significaba el veredicto o sentencia del propio emperador. Posteriormente, los ms importantes asuntos civiles y criminales se encomendaron a este tribunal para su resolucin definitiva, y en los siglos n y m convirtise el mismo en centro de toda la administracin de justicia del inmenso Reino, centro que hubo de adquirir la mayor importancia, as para la prctica como para la teora jurdicas, por su carcter unitario y slido frente al fraccionamiento de las preturas de la capital y de los tribunales de los gobernadores de provincia. La importancia del mismo puede medirse teniendo en cuenta que el emperador Marco concedi la comandancia

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de la guardia tan frecuentemente i I lo a juristas pentos, J J n -m* rt * II a militares y que el ^lli^ pro" Alejmulg ninguna disposicin sino apoyndose en el parecer de una asamblea plena compuesta de setenta miembros cuando menos, de los cuales *l tos en haban de ser, a lo M - I veinte, De lo expuesto resulta que la intervencin personal del i i u ^ r t i i en la adtninisi m f j i de justicia fue hacindose cada vez menor, y que, por regla general, lo que serva de hecho para resolver el asunto particular de que se tratara era el proyecto (esto es, el periadum) dado el prefecto o director del tribunal ulico; no pocas veces tambin el emperador encomendaba la resolucin de casos concretos a estos directores del tribunal. En el curso del siglo m empez a vacilar, aun 4 W el punto de vista legal, la concepcin del tribunal ulico t J l K t un tribunal por medio del que administraba personalmente justicia el emperador, concepcin que, de hedi, puede decirse que ya haba wr t largo tiempo antes, y por eso los comandantes de la guardia imperial se cambiaron, de meros auxiliares del emperador para el ejercicio de las funciones judiciales de este, en rganos de una delegada. As nos lo demuestran singularmente la divisin de la jurisdiccin itlica entre el prefecto de la ciudad y el de la guardia, la facultad concedida al ltimo para delegar la cognicin, y i : , la controversia relativa a si era o no posible apelar de la sentencia del mismo al ni , pues claro est que esta pregunta no poda menos de ser resuelta negativamente en el caso de que hubiera sido el emperador mismo quien sentenciase por boca del prefecto de la guardia, y afirmativamente, si dicho prefecto funcionara como delegado del emperador. Esta ltima concepcin fue la predominante en los tiempos posteriores, y ella fue la que dio origen en la poca de Constantino a la decadencia del tribunal ulico, o lo que es lo mismo, a que se organizase la administracin de justicia por parte del - M l i d t ' i ; ! personalmente, y a que para sustituirla se creara II i % O * i * res el alto tribunal de funcionarios de que nos ocuparemos en el captulo siguiente.
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2?los delegados imperiales Conforme a la concepcin del :< pblico que hubo de originarse por el ejercicio de la jurisdiccin de los gobernadores de provincia (p. 167), se lleg a considerar que d n i * penar las funciones jurisdiccionales que le correspondan, de representante. - Jams se concedieron dichas
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funciones a colegios, ni aun siquiera a delegados que 4USran que atenerse a los informes de un consium, sino que el delegado, peda la potestad que se le haba entreg I I B I I delegacin, MI la misma que poda ejercerla el emperador delegante. En los tiemlibertad anteriores a Constantino parece no haber existido una expresin oficial y general para designar esta delegacin; pero s parece que hubo limitaciones que circunscriban las facultades de los delegados, de donde se originaron ms tarde las denominaciones corrientes de tudex sacrarum cognitionum y vice sacra iudicans. Cuando se trataba de delegaciones permanentes, como la heda en el prefecto de la ciudad, se pleaba el ttulo correspondiente al cargo oficial del delegado ^JIU Poda tambin hacerse uso de la delegacin en aquellos casos en que el emperador atraa a s un asunto aun no terminado judicialmente, como cuando se haba apelado contra una sentencia pronunciada; regularmente, se delegaba en globo la facultad para entender, lo mismo en los negocios civiles que en los criminales. El procedimiento en estos casos se sustanciaba, en conjunto, igual que se sustanciaban aquellos en que intervena el t mismo, esto es, con las formalidades, o mejor, con la de formalidades que caracterizaba a la cognicin; sin embargo, cuando se tratase de apelaciones, era necesario or a ambas partes en el caso de que el juicio en primera instancia se hubiera sustanciado con intervencin de estas.
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Pueden distinguirse las siguientes clases de delegaciones de la t testad general del * l l l l ^ 1- El caso ms sencillo era el de la delegacin por medio de mandato especial imperial, bien para un p * w determinado, bien para una cierta clase de ellos, re todo para las apelaciones que llegaran 1 j 1 trrt un determinado territorio. De estos mandahasta el Mi M i id tos, que se conferan segn todas las probabilidades caso por caso y no en , se hizo mucho uso sin duda alguna, pero no se consideraban como cargos pblicos, y rara vez se enumeraban y catalogaban entre estos.
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2* Ya en el captulo vil hemos tratado de las delegaciones del derecho de la espada, hechas por el emperador en los gobernadores de provincia del rango senatorial. Si bien no carecan estos gobernadores de imperium, en cuanto que eran procnsules o legados revsJ ele la propretura, sin embargo, dicho imperium no les daba derecho a ejercer la jurisdiccin capital sobre los ciudadanos J t l K l l l t y para los casos en que no era factible enviar a Roma a los acusados, acudi el emperador al expediente de trasferir a los gobernadores, mediante la delegacin, la facultad de conocer de los procesos capitales.
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3* El cargo de prefecto de la ciudad de Roma, cuyos orgenes se enlazaban con aquellos representantes que en la poca republicana se nombraban para que sustituyeran a los magistrados supremos cuando estos se encontraban ausentes, por lo que se contaba entre las magistraturas, estaba destinado, segn la organizacin poltica de Augusto, para suplir al soberano mientras este se hallara ausente de Roma y para ejecer las funciones de gobierno que a este personalmente correspondan. Pero en tiempo de Tiberio, a consecuencia de las ausencias prolongadas (duraban muchos aos) de este, la prefectura de la ciudad se convirti en un cargo en realidad permanente, y desde este momento empez a funcionar aun hallndose presente en la capital el emperador. As como en las delegaciones de funciones anlogas a las del prefecto de la ciudad se consenta regularmente a los delegados ejercer las correspondientes funciones por s mismos o por medio de representantes, as tambin suceda con dicho prefecto. En un principio, la potestad de este se poda extender acaso ms all de los lmites de la ciudad, hasta la lnea donde comenzaban las provincias; de hecho, sin embargo, donde se ejerci siempre fue dentro de los muros de la capital y en sus ms prximos contornos. Desde fines del siglo II hasta la poca gtica sucedi de un modo regular que el resto de Italia (menos Roma) estuvo sustrado al mando y direccin de las autoridades generales del Reino y sometido inmediatamente al Senado y al emperador; por el contrario, lo que serva de lmite hasta donde el prefecto de la ciudad poda extender sus funciones era la centsima piedra miliaria de las diversas vas que arrancaban de Roma. Por lo que a la competencia se refiere, el prefecto de la ciudad estaba destinado en primer trmino a hacer que los esclavos, y en general el populacho, no saliera del recinto de la populosa capital, y a ejercer ms bien la coercicin que la judicacin, por lo que muchas de las penas impuestas por l, como la interdiccin para los negocios y los palos, tenan el carcter de penas de polica; los soberanos avisados no encomendaron tampoco el procedimiento penal contra las personas de las clases superiores y privilegiadas al prefecto de la ciudad, sino al tribunal ulico. Pero todas estas disposiciones, ms bien que carcter preceptivo, revestan el de reglas directivas; pues de derecho, tan competente era, probablemente desde el momento mismo de haber comenzado a existir, el prefecto de la ciudad a quien se hallaba encomendado el ejercicio de la libre potestad penal imperial, para conocer de todo negocio criminal y contra toda persona, como podan serlo las quaestiones y el tribunal ulico. Aquella concurrencia que se manifest en los comienzos del Principado para conocer de los asuntos fue desapareciendo en el siglo ni por lo que respecta a los juicios privados

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por causa de delito y no menos tambin por lo que toca al procedimiento por quaestiones; es ms, hasta parece que se poda apelar en esta poca del pretor de las quaestiones al prefecto de la ciudad. En general, puede decirse no haber existido puesto alguno que tanto influyera para que el arbitrio del monarca interviniera en la administracin de justicia como el de prefecto de la ciudad, que era un cargo de carcter intermedio entre de polica y de justicia. De aqu tom origen la consideracin y el tratamiento como casos penales de aquellos hechos en los que los preceptos legales, o no consentan ejercer accin alguna, cual aconteca cuando se trataba de relaciones entre el jefe domstico y los siervos sometidos al mismo, o consintiendo ejercerla, dicha accin haba de limitarse a pedir la imposicin de multas, como suceda en el hurto calificado y en el robo de hombres. Debido a esto, el poder del prefecto de la ciudad fue en aumento constante. No puede caber duda de que desde un principio se le concedi el ejercicio de la jurisdiccin capital; el emperador Severo le reconoci competencia para imponer tambin las penas de condenacin a las minas y de deportacin. Para los asuntos importantes se haca uso tambin, seguramente, en este procedimiento de un consilium. Pero del procedimiento sumario ante estos funcionarios, procedimiento que se dice haber sido introducido expresamente con el objeto de abolir la amplitud y prolijidad del procedimiento penal ordinario, nos dan una imagen no enteramente oscura y borrosa segn todas las seales, las actas <de los mrtires, de Justino, del ao primero de Marco. Es de advertir que ese procedimiento sumario se aplic principalmente a los delincuentes cogidos infraganti y a los confesos. 4* De los funcionarios de segundo rango que ejercan sus funciones en la capital, son de tener en cuenta, por lo que al derecho penal se refiere, el praefectus annonae y el praefectus vigilum. A los prefectos imperiales encargados de la materia de suministros y vigilancia de la capital se les encomend, adems del desempeo de las otras funciones propias de sus respectivos cargos, la sustanciacin y fallo de los procesos criminales contra los usureros de granos, y en la poca posterior a Constantino, estos funcionarios, o cuando menos algunos, tuvieron el derecho de la espada para lo relativo a sus personas. El prefecto de incendios tena tambin a su cargo la polica nocturna y gozaba de facultades para imponer penas a los delincuentes aprehendidos durante la noche. La competencia de ambos funcionarios citados tuvo que ser equiparada, dentro del limitado crculo de sus atribuciones, a la ms general administracin de justicia que ejercan a su discrecin y arbitrio los prefectos de la ciudad, y al menos el segundo de ellos estaba subordinado a este prefecto, por lo que el

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de los casos n^k- graves se lo,quedaba iJI conocimiento y fiado al prefecto de la ciudad. I l I ios imperiales para la gestin de los asuntos 5* Los financieros, o sea los procuratores o rationdcs, que es como nrmente se tenan, a menos que funcionasen al misi II t l^li! II gobernadores de provincia, ni la coercicin ni la jurisdiccin; solamente eran competentes para reducir o suprimir las penas impuestas judicialmente, como se dir en el libro v. Por excepcin, el emperador Caracalla, con un fin fiscal, dio facultades a los dichos procuradores, para que pudiesen tambin condenar en los casos de los dos delitos de robo de hombres y de adulterio, de los cuales se hadan culpables frecuentemente personas ricas. Pero esta exorbitante disposidn fue muy pronto abolida de nuevo.
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3*La apelacin. De los delegados imperiales poda apelarse al emperador mismo, por cuanto, segn la regla expuesta cuando nos ocupamos del procedimiento ante los gobernadores de provincia (p. 170), del fallo dado por un mandatario o delegado poda apelarse en general ante el respectivo mandante; tambin hay datos que prescindiendo de la ya examinada controversia tocante a la admisibilidad de la apeladn de los prefectos dd pretorio ante d emperador indican que dd fallo de los prefectos de la dudad y dd de los prefectos atinme y vigum poda apelarse ante d fundonario supremo. Sin embargo, d mandato o delegadn dd emperador, cuyas facultades eran en este respecto ilimitadas, poda ser concedido de forma que no se diese al contra l, como resulta que se haca expresamente siempre que se tratara de ddegadones imperiales especiales; y dado caso que lo que prindpalmente se buscaba con delegar d emperador sus atribudones en otras personas era descargarse l mismo y drscagar a su tribunal ulico de trabajo, es claro que se hara con frecuencia caso de las dichas ddegadones sin apeladn; sin embargo, las fuentes jurdicas que hasta nosotros han llegado nada nos dicen tocante al particular. Lo p iio se dice con aplicadn a ^los jueces penales que funcionaban por delegacin imperial, cuando quedaba al arbitrio de los mismos delegar o no sus facultades; si d prefecto de la ciudad o d de la guardia hadan uso de este derecho, poda, s, apelarse de la sentencia dada en tal caso ante d emperador, pero difcilmente poda apelarse de la misma ante d mandante inmediato. II Prescindiendo de la delegadn, tenemos que, durante la republicana, se podan casar los decretos de los magistrados por meIN
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los e los tribunos, intercea que poda ciarse origen del agraviado; sin embargo, esta apelacin se n Mil i la sentencia de los jondos, porque iudicium leeitimum no era un deI I I B M <4I I j_ i ran * un magistrado; tampoco implicaba nunca fallo, o lo que es igual, era una intercesin, como sola decasatoria, no reformatoria, en el sentido de que el que la ejerca diera por s otro fallo vlido. primera de las Iimii tul *-: dicfa era aplicable, segn todas las apariencias, aun al poder penal del Principado, de modo que el privado regulado por la ley, y a esta clase pertenecan todos los Kt x>r quaestiones qu se sentenciaban en la capital, no estaba ;H.HI(I;I a la apelacin ante el emperador; dio era una consecuen,_ J aa natural de los principios jurdicos vigentes, y. ~ lo i Hf no existe prueba alguna de que aconteciera lo contrario Al revs, d derecho de a tribunicia le fue concedido al ^lii II habindolo hedi extensivo a los juicios de fuera de la capital y a todos los individuos pertenecientes al Reino; y no solo se concedi al emperador, sino que hubo de convertirse en tales casos de medio de casacin dd fallo en medio de reformarlo, por la razn ^J t;i ; de que al ^ i i j i . * : :dor le era absolu ti - n i permii { I I dar un fallo nuevo y coba la sentencia dd inferior lo haca si - n i locado en vez dd anulado. Esta misma facultad se aplic de a todos los juicios, asi aviles como criminales, que tenan lugar en todo d Rano, menos a los ya otados que se' sustanciaban dentro de la capital; sobre todo, hzose aplicacin de ella a aquellos juicios en que los gobernadores de provincia, I I B I I r virtud de ddegadn r i r virtud de su p K> tmpenum n j sino es o i * proptetores. De todas las i l i l i * i:-s' ini i i j i r u r i d Principado, reformatoria; I I I I que I Wi entonla ms duradera fue la a _ j_ i : i.i ees hasta nuestros das ha seguidoi o u - i ; i [ i posible alterar por medio de J da los fallos dados conforme al a * 4 i * * i t No ^M cul pudo ser d sentido que originariamente tuviera esta insti l i no - M I si Augusto se propuso que la apelaVi! d fuese un medio jurdico extraordinario, fuese un nuevamente por d y ; ! tal carcter se servira d de la misma, o si se propuso dar vida a una instancia permanente; ahora, si su propsito no fue este ltimo, lo cierto es que bien pronto adquiri la apelacin reden instituida d carcter de verdadera instancia permanente. Que al nuevo 111 atea le fuera reconocida la facultad de inmiscuirse en la sustanciis y cada uno de los jukos, as civiles como crimina i;i y fallo de todos
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nistracin de justicia permanente, por cuanto la sustanciacin de los negocios jurdicos por parte del supremo funcionario, con exclusin del tribunal y el procedimiento ordinarios, hubo por fuerza de ser siempre un caso excepcional. Pero ms fcil y ms generalmente posible era el impedir que se decidiera un asunto jurdico, sustrayendo su conocimiento al tribunal ordinario, que no el impedir el agravio de una sentencia injusta; una vez que el soberano se resolva a entender en agravios de esta naturaleza, tena que aparecer como denegacin de justicia el rechazar los asuntos sin someterlos a examen. De las resoluciones del Senado no poda, o cuando menos, no deba apelarse ante el emperador, como ya hemos dicho. De la sustanciacin de las apelaciones, cuando la misma no se delegaba, trataremos en el libro siguiente.

4Peticiones al emperador Las peticiones al emperador a causa de condenas penales podan tener lugar por distintos motivos y de muy diferentes maneras: 1? Las penas de reclusin grave o de deportacin y trabajo forzoso, introducidas por el emperador Tiberio, no. podan ejecutarse, por regla general, sin la intervencin de una autoridad que no estuviese subordinada al tribunal que hubiese impuesto la condena, y por lo tanto, estas penas, como tambin en ciertas circunstancias la de confiscacin de bienes, solamente podan decretarse despus que el em* perador hubiera dado su aprobacin al efecto. En el libro v hablaremos ms al por menor de esta materia. 2? Sobre todo cuando se trataba del ejercicio de la justicia capital, lo mismo con jurisdiccin propia que con jurisdiccin delegada, el respectivo funcionario tuvo facultades desde un principio para preguntar al emperador, a quin corresponda el derecho de gracia, si deba o no ejecutarse la sentencia capital. En los tiempos posteriores, como ya hemos advertido al tratar del procedimiento ante los gobernadores de provincia (p. 165), el derecho de provocacin fue limitado frecuentemente, en el sentido de que los gobernadores tenan, s, atribuciones para condenar a la pena de muerte, pero reservando el derecho de gracia correspondiente al emperador. 3? En los tiempos anteriores a Constantino se permita en general, lo mismo a las partes que a las autoridades, interrogar al emperador sobre la sustanciacin de un juicio que iba a incoarse o que ya estaba incoado, y las contestaciones dadas por el emperador tenan, respecto a dicho juicio, validez jurdica, siempre que respondiesen a

EL TRIBUNAL DEL EMPERADOR, ETC.

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los requisitos de la verdad efectiva. De esta manera se ^autoriz no pocas veces, sobre todo a las autoridades sentenciadoras, para apartarse del derecho vigente, y tales decretos o provindencias imperiales, considerados como precedentes, fueron muchas veces utilizados, especialmente para sustanciar las llamadas causas penales extraordinarias. La tendencia, sin embargo, era restringir de hecho el uso de semejantes peticiones al magistrado supremo; los agravios que pudieran deshacerse por la va de la apelacin, no deban llevarse por este otro camino, y, por lo tanto, solo cuando se trataba de casos de verdadera gravedad, como lo era la aplicacin del tormento por el tribunal inferior, era cuando se permita dirigirse al emperador con una de las consultas a que nos referimos..

CAPTULO X

TRIBUNALES DE FUNCIONARIOS CREADOS POR DIOCLECIANO

La organizacin dada al Reino por Augusto en lo tocante a la administracin de justicia solo se diferenciaba esencialmente de las instituciones republicanas en que aquel prncipe dio intervencin en ella al gobierno del Reino, intervencin que, segn todas las apariencias, tuvo desde luego un carcter excepcional, pero que poco a poco vino engendrando una instancia suprema central, con carcter de regular y ordinaria. Este modo de administrar justicia el soberano con entera independencia fue gradualmente trasmitindoselo a auxiliares y representantes suyos, hasta que, con el tiempo, lleg a constituirse un verdadero tribunal ulico. Ahora bien; Diocleciano remplaz la organizacin dicha por un sistema de tribunales compuestos de funcionarios, sistema cuyos contornos y lneas generales no deben omitirse en este sitio, aunque s es de advertir que las particularidades, detalles y mltiples vicisitudes de tal sistema no pueden tener cabida en este bosquejo, dado caso que es un sistema general que abarca todas las esferas del derecho y de la administracin, y en lo que al derecho penal toca presenta poco de especial y caracterstico. El principio del sistema antiguo, segn el cual el soberano tena facultades para avocar a s todos y cada uno de los asuntos judiciales, para resolverlos a su discrecional arbitrio, no fue en manera alguna derogado; es ms, la nueva Monarqua concedi al soberano absoluto mayores atribuciones, si cabe, en la administracin de justicia penal que la antigua le haba reconocido al prncipe, y ahora como antes, el ejercicio mejor o peor de la jurisdiccin criminal era cosa que dependa de las condiciones individuales y del beneplcito de quien a la sazn ocupara el trono. El soberano poda prescindir al efecto de toda formalidad; pero, por regla general, administraba justicia en formas varias. El desempeo personal inmediato de la misma, tal y como lo realizaron muchas veces los precedentes emperadores, ces ahora de existir;

TRIBUNALES CKEADOS FOX DIOCLECIANO

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los emperadores de esta poca ya no administraban justida dando audiencia pblica, constituyndose en tribunal. Lo ms interesante de todo es la trasformadn que experimentaron las circunscripciones judidales y el gran desarrollo que adquiri el sistema de las instandas. La organizadn judicial que hasta estos instantes haba tenido el Reino era la siguiente: Italia, dividida en dos mitades, una sometida al prefecto de la dudad, y la otra tan solo al gobierno general del Reino; y de otro lado los extensos distritos que constituan las provincias, uno cada una. Ahora, en cambio, se redujo la extensin de todas las provincias del Reino, y esta reducdn sirvi de base a la nueva divisin judicial. Italia qued tambin ahora sometida al rgimen de las provincias, como el resto del territorio, y gracias a la subdivisin de las anteriores grandes provincias en otras menos extensas, y a la separadn de las comandancias militares del gobierno de las provincias, separadn que se verific tambin en esta misma poca, se hizo posible que los gobernadores en persona ejercieran efectivamente la fundn de administrar justicia que les estaba encomendada. La dudad de Roma sigui estando exenta de dicha organizadn general y sometida a su prefecto, pero la jurisdicdn que este ejerciera fuera de la dudad fue trasladada a los gobernadores de los distritos o circunscripciones con lmites fijos; en igual posidn que a Roma, se coloc tambin a la nueva capital del Oriente, a la que Constantino II y Juliano reconoderon una capitalidad de la misma clase que la que corresponda a Roma, con jurisdiccin especial exenta. En lo dems, los tribunales de primera instanda no sufrieron cambios esenciales. 1 procedimiento penal que se empleaba sigui siendo el inquisitivo. Si es verdad que se organiz burocrticamente d nombramiento y uso del consium bajo la forma de asesorado (p. 99 y 100), tambin lo es que, aun en esta poca, continuaron interviniendo en los juidos criminales de gravedad los particulares individuos elegidos libremente. Para lo relativo a la instancia de apeladn, que sigui denominndose apeladn imperial, pero suprimiendo el nombre personal del emperador y poniendo de relieve de un modo expreso el hecho de la representacin (vice sacra), se abandon el antiguo sistema centralizados Los praefecti praetorio, que perdieron su carcter militar lo mismo que los gobernadores de provincia, continuaron siendo, o se hideron, los funcionarios supremos del Reino en asuntos de justida y de administradn; pero se les agreg derto nmero de funcionarios subordinados y de lugartenientes, el comes del Oriente, el praefectus Augustdis de Egipto, y los diferentes vicarii praefectorum praetorio; las doce dicesis del Reino nuevamente instituidas se distribuyeron en

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cuanto a la apelacin entre los diferentes prefectos y estos otros auxiliares de los mismos que acabamos de mencionar. Estos tribunales diocesanos de apelacin fueron evidentemente un derivado de aquella delegacin que hacan los primeros emperadores de su facultad de entender en las apelaciones que a ellos llegaban, delegacin que tena lugar por provincias. De esta jurisdiccin de apelacin quedaron exentos, adems de los distritos de ambas capitales del Reino, los dos gobernadores de provincias que tenan ms alto rango que ningunos otros, o sea los procnsules de Asia y frica. No solamente no estaban sujetos ni el uno ni el otro a hinguno de los tribunales de apelacin mencionados, sino que ademi haba algunos gobernadores que, por virtud de especiales rdenes del emperador, no quedaban sometidos en cuanto a las apelaciones a las autoridades ordinarias, sino a los prefectos de la ciudad unas veces y a los procnsules otras.
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Si la institucin de la apelacin, es decir, la repeticin del juicio fallado por un tribunal inferior ante otro superior, aparte c nos casos especiales, se haba limitado hasta aho>.a a la existencia de una instancia inferior y otra superior, desde este instante, por el contrario, se introdujo una tercera instancia con el tribunal del emperador, instancia que funcionaba sin duda pocas veces, y cuyo principal objeto era descargar al emperador de la pesada molestia de tener que investigar el mismo, personalmente, cul fuera el derecho aplicable. De los prefectos del pretorio no poda, en general, apelarse; a lo sumo, desde Teodosio II fue permitido apelar de los agravios inferidos por estos funcionarios a ellos mismos o a sus sucesores. Por el contrario, de las decisiones de los dems funcionarios, tanto de los que estaban al frente de los distritos en que se consenta apelacin como de los que estaban al frente de los distritos exentos, poda apelarse ante el Consejo de Estado de esta poca, igual si las decisiones de que se tratara hubieran sido dadas en primera instancia, que si hubiesen sido pronunciadas en apelacin. El referido Consejo de Estado, sucesor de aquel tribunal ulico que existiera en otros tiempos, pero con distinto nombre y distinto carcter, asamblea de los comits intra pdatium o tntra consistorium, y por lo mismo denominado consistorium, se formaba, de un lado, por todos los funcionarios de primer rango o clase que ejercan su cargo en palacio, y de otro lado, por cierto nmero de miembros nombrados personalmente por el emperador. Poda este Consejo funcionar, lo mismo que antes funcionaba, como consilium imperial, sobre todo en las causas penales contra las personas de rango superior; pero el gobierno lo utilizaba en todo caso a su discrecin para preparar y despachar los asuntos generales del Estado, singularmente para la preparacin de leyes, y no era posible considerarlo

TRIBUNALES CREADOS POR DIOCLECIANO

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en modo alguno como un tribunal central palatino para todo el Reino, en el sentido que puede decirse lo era el antiguo tribunal ulico, no obstante que sus resoluciones alcanzaban el valor de interpretacin autntica. A este Consejo de Estado, que poda presidir personalmente el emperador cuando lo tuviese a bien, se llevaban las apelaciones contra los fallos de los dems funcionarios de primer rango, sobre todo contra los fallos de los prefectos de la ciudad; la forma que se empleaba al efecto era la de interrogacin: el fallo dado en la anterior instancia, el acta de la misma y las manifestaciones que hicieran las partes que compareciesen acerca de tal fallo y tal acta, todo ello S enviaba al emperador, siendo luego fallado, por regla general, en el consistorium. Las apelaciones de los funcionarios de segundo rango, especialmente las del comes de Oriente o las de algn procnsul o vicario, se sustanciaban en esta misma forma, o bien se llevaban ante una o varios de los altos funcionarios palatinos; as, v. gr., segn una disposicin de Teodosio II, se llevaban ante el prefecto del pretorio y el cuestor de palacio, los cuales formaban parte de la corte imperial; en esta nueva instancia poda repetirse enteramente el juicio. De las delegaciones especiales para los asuntos penales se hizo tambin muchsimo uso en tiempo de los emperadores de poca posterior, lo mismo que se haba hecho en tiempo de los emperadores anteriores. Regularmente, se apelaba de la resolucin de los delegados para ante el tribunal imperial. En esta poca se hace mencin pocas veces, relativamente, de que se consultase al emperador acerca de la ejecucin de las penas graves, por el motivo de que en la mayora de los casos se acuda para este efecto a la apelacin. Pero esa consulta se haca desde antiguo, por regla general, siempre que se tratase de acusados pertenecientes a la clase senatorial, y este privilegio, abolido por Constantino, fue de nuevo puesto en vigor por Valentiniano I. Teodosio II lo hizo extensivo a las personas del primer rango social, y en cuanto a las de rango inferior, dispuso que fueran presentadas al prefecto del pretorio. Anlogas disposiciones regan respecto de los soldados y de los subalternos del emperador. Por consiguiente, el procedimiento penal de estos tiempos, cuando el emperador no dispusiera otra cosa en algn caso particular, como poda hacerlo, era el que corresponda a una organizacin burocrtica perfectamente desarrollada, siendo una de las principales caractersticas del mismo el que la competencia de los tribunales se determinase, en gran parte, por razn del rango o clase a que el acusado perteneciese; por otro lado, la abolicin del antiguo rgimen militar vino a dar por resultado, esencialmente, la burocratizacin de dicho procedimiento.

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CAPTULO XI

AUTORIDADES PENALES DE CLASE

Puede decirse que, con pocas excepciones, la comunidad romana no reconoci tribunales especiales de clase. Si se prescinde de la diferencia-entre ciudadanos y no ciudadanos, diferencia tambin de poco relieve en cuanto al particular, es de observar que la administracin de justicia romana era igual para todo el mundo, sin distinciones esenciales de rango o clase social. Sin embargo, preciso es que examinemos aqu algunas limitaciones, ora aparentes, ora efectivas, de esta regla general, limitaciones que se refieren a los senadores, a los soldados, a los funcionarios subalternos y a los eclesisticos. Puesto que el senador, como tal, dejaba de formar parte de la comunidad municipal a que perteneciera y tena su domicilio nico y legal en la capital del Reino, los tribunales de la capital del Reino eran los que podan entender en sus asuntos. Ninguna duda puede caber sobre que en los tiempos del Principado podan ejercerse en Roma las acciones penales contra los senadores, tanto en el tribunal ordinario como ante el del Senado o el del emperador. Adems, se muestra en estos tiempos la tendencia, derivada forzosamente de la organizacin dirquica del Estado, a emancipar al orden de los senadores del poder penal del emperador y a reservar al Senado, bajo la forma de juicio de los pares, la jurisdiccin criminal sobre los individuos pertenecientes al mismo. A consecuencia de la reaccin contra la autocracia ejercida por Domiciano, el emperador Nerva, al tomar las riendas del gobierno, se comprometi realmente, bajo juramento, a no imponer pena de muerte a ningn miembro del Senado, y lo mismo prometieron tambin los emperadores posteriores a l, Adriano y Severo, el ltimo de los cuales lleg hasta confirmar su promesa por un senadoconsulto orgnico. Pero esta restriccin al poder penal del emperador no lleg nunca a tener sino existencia efmera. Con todo, los gobernantes considerados y reflexivos no hicieron intervenir en su consilium, cuando se trataba de administrar justicia a algn senador, a individuos no se-

AUTORIDADES PENALES DE CLASE

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nadores. Como en el procedimiento penal pblico la cempetencia que predomin de un modo absoluto en todas las pocas fue la del domicilio, es claro que lo mismo durante la Repblica que durante el Principado, difcilmente podan las autoridades de fuera de la capital ejercer su jurisdiccin sobre las personas que perteneciesen al rango de los senadores. Por el contrario, Constantino dispuso que las personas de la clase de senadores pudieran ser tambin juzgadas en el lugar donde se hubiese realizado el hecho. Lo cual parece que continu en vigor en Oriente, solo que, segn un decreto del emperador Zenn, cuando se entablara accin penal grave contra algn senador de primer rango (vir illustris), haba de hacerse la instruccin sumarial ante el Consejo de Estado por un apoderado especial que el emperador nombrase, y la sentencia haba de pronunciarla el mismo emperador. Por el contrario, en Occidente, probablemente por disposicin de Valentiniano I, la instruccin sumarial en las causas por delitos de los senadores corresponda a los gobernadores de provincia, pero no la pronunciacin de. la sentencia, funcionando como tribunal ordinario en tales causas una comisin, compuesta por el prefecto de la ciudad y por cinco miembros del Senado elegidos por suerte; este era el quinquvrale iudicium, el nico tribunal que funcionaba por el procedimiento de los jurados en la administracin de justicia de los tiempos posteriores, toda ella, por lo dems, ejercida por funcionarios imperiales. En la poca de la Repblica y aun en la del Principado no tuvieron los soldados un fuero o jurisdiccin especial. Ya hemos dicho (p. 20) que adems del derecho penal de que aqu se trata, exista la disciplina militar, con su propio sistema de delitos y de penas. A este sistema de disciplina militar corresponda tambin la vigilancia sobre la conducta general de los soldados, por ejemplo, el castigo de estos por las injurias que hubiesen inferido a un particular; mas tal forma de punicin no poda en modo alguno hacerse extensiva a todo delito cometido por un soldado. Ahora bien; como quiera que en la organizacin imperial vigente antes de Diocleciano, tanto el poder penal del tribunal ulico como el del gobernador de provincia se ejercan igual sobre los soldados que sobre los que no lo eran, es claro que en la mayora de los casos, jueces civiles y jueces militares eran de hecho unos mismos. Por el contrario, desde el momento que se separaron la esfera militar de un lado, y la de la justicia y la administracin de otro, es de presumir que todo delito que cometieran los soldados en el servicio de tales (y entre los soldados inclumos en este respecto los oficiales y los rganos o depositarios del mando militar) se llevara ante el tribunal militar, si bien se hicieron algunas excepciones a esta regla. Las autoridades militares intentaron a menudo

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llevar ante los tribunales militares el conocimiento de lis acciones que los militares entablaran contra los paisanos, pero en las leyes se consideraba esto como una extralimitan. El derecho penal correspondiente a los superiores sobre los subalternos entraba en general, o en la esfera de la coercicin, y de esta clase eran sobre todo las multas de que vemos se haca muy frecuente uso, o en la esfera de la jurisdiccin general de dichos funcionarios superiores; este derecho penal no constitua en manera alguna un fuero o jurisdiccin especial. Constituan, sin embargo, una excepcin, ms bien de hecho que de otra especie, aquellos individuos de la servidumbre imperial que prestaban sus servicios en los menesteres de palacio y en la administracin, esto es, los Caesariani; no solamente los que de entre estos eran esclavos, sino tambin aun los libertos, estaban sometidos a la jurisdiccin del tribunal ulico, que en cierta manera funcionaba como un tribunal domstico, y el cual, segn todas las probabilidades, ejerca su poder penal, no solo en los casos de delitos cometidos en el servicio, sino en todos los casos de delitos en general cometidos por la servidumbre. Esta justicia penal eminente ejercida por el emperador sobre su servidumbre hubo de desaparecer probablemente, cuando Diocleciano aboli la costumbre de cubrir con libertos los puestos subalternos de la administracin. A partir de Teodosio II se ve existir una jurisdiccin correspondiente a los funcionarios palatinos superiores para conocer en todo caso, no tan solo de los delitos cometidos con ocasin del servicio, sino tambin de todo asunto propiamente penal de dicha servidumbre; parece que la legislacin posterior de Justiniano aboli este fuero especial. En los correspondientes lugares hemos dicho que, en la poca pagana, adems del procedimiento piacular o expiatorio de los pontfices, en el cual es difcil que existiera coaccin jurdica (p. 25 y ss.)> haba una coercicin que ejercan los sacerdotes, la cual, en las causas penales contra las vestales, se extenda tambin a los cmplices de estas que no fuesen sacerdotes, con lo que trascenda de la esfera de la jurisdiccin domstica, y en las causas en que el sumo pontfice impona multas a los sacerdotes a l sometidos, trascenda aun de la esfera de la jurisdiccin de los Comicios: aqu nos basta, pues, ahora con remitirnos a los referidos lugares donde hemos tratado de estas cuestiones. La potestad penal de la Iglesia cristiana tuvo su esfera de accin propia e independiente; y si es cierto que lo mismo cuando se haca uso de ella como jurisdiccin o fuero de clase que cuando se aplicaba a los legos puede considerrsela relacionada con el derecho penal que aqu se estudia, tambin lo es que no puede decirse que formara parte

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del mismo; sin embargo, el estudio del paralelismo que jsntre los dos procedimientos, secular y eclesistico, exista, y el de la situacin que el emperador ocupaba con relacin a ambos, son de tal importancia para darse cuenta de la evolucin del posterior orden jurdico, que no parece que podamos dispensarnos de exponer, siquiera sea solo en sus lneas generales, cul era la manera como la Iglesia ejerci en esta poca su potestad correccional. Luego que el credo cristiano fue oficialmente reconocido en tiempos de Constantino I, y luego que fue declarada la Iglesia del Estado por Graciano y Teodosio I, la potestad correccional de la misma vino a convertirse inmediatamente en un elemento esencial del nuevo orden de cosas. Pero con la organizacin poltica romana no era compatible la reunin en unas solas manos de la plenitud del poder temporal y de la plenitud del poder espiritual, segn haba sucedido con el predecesor de la potestad sacerdotal cristiana, es decir, con el Sanedrn judaico, el cual posea y ejerca ambos poderes reunidos; y por eso los jefes de la comunidad cristiana en el Reino romano no pretendieron la posesin de ambas potestades. No exista una jurisdiccin sacerdotal; la Iglesia careca de todo cuanto era necesario para el ejercicio del poder penal, careca de leyes penales, de autoridades penales, de procedimiento penal. Pero esa Iglesia fue elaborando sucedneos y sustitutivos de todo esto, y lo fue elaborando con la tolerancia y el reconocimiento del poder supremo de los emperadores. Los fundamentos jurdicos del derecho penal de la Iglesia fueron los estatutos que la cristiandad toda reconoci como teniendo validez legal (sacri caones). La determinacin de los mismos, su interpretacin y en caso necesario la facultad de suplirlos corresponda al emperador, luego que el cristianismo lleg a convertirse en religin del Estado, pues ello era una consecuencia necesaria del concepto de la Iglesia del Estado dentro de un rgimen absoluto. No dejan de encontrarse disposiciones dadas directamente por los emperadores sobre negocios eclesisticos, pero en nmero reducido; quienes principalmente ejercieron esta facultad fueron los soberanos cristianos, apoyndose en la autonoma tolerada por ellos a los municipios cristianos y a la Iglesia cristiana en general; pues no solamente permitan el derecho de establecer cnones o estatutos a los snodos provinciales, sino que, adems, preparaban la celebracin de asambleas de todos los obispos del Reino, y con ello hacan posible la existencia de una legislacin eclesistica general para todo el territorio. Los acuerdos tomados en estas asambleas, las cuales eran consideradas desde el punto de vista del derecho poltico como colegios consultivos compuestos de hombres doctos, adquiran frecuentemente validez legal mediante una ley imperial

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que los confirmase; esto, cuando dichos acuerdos se tomaban con el propsito de que sirvieran de estatutos o cnones. La constitucin de la Iglesia era la que determinaba qu autoridades haban de entender en las cuestiones de correccin y disciplina eclesisticas. Por regla general, quien las resolva era el obispo; pero el sistema de instancias que posteriormente se introdujo en el orden jurdico del Estado se aplic tambin aqu en lo esencial, produciendo la subordinacin del prebstero al obispo y del obispo al metropolitano y al patriarca o al snodo. No podemos ahora examinar la profunda oposicin que esto trajo consigo. El emperador no ejerca inmediatamente la cuasijurisdiccin que le corresponda, pero despus de dado el fallo se remita el asunto, para su resolucin final, como en concepto de instancia de apelacin, a una comisin que el emperador formaba de cierto nmero de obispos. La forma de proceder que haba de seguirse quedaba entregada esencialmente al arbitrio de las autoridades eclesisticas; la notoriedad y la confesin del acusado tenan en este procedimiento otra distinta importancia de la que tenan en el procedimiento criminal del Estado, y en l se encontraban menos dificultades que en este para condenar al ausente. Sin embargo, la base de este procedimiento eclesistico segua siendo el sistema acusatorio del procedimiento del Estado; despus, por un decreto dado el ao 411 de Jesucristo por el emperador Honorio, se hicieron extensivas a los juicios eclesisticos las disposiciones que regan en dicho sistema acusatorio tocante a las demandas calumniosas, y el emperador Justiniano estableci tambin reglas en este sentido tocante a aquellos juicios. El tribunal eclesistico no tena prescrito legalmente el uso de medios propiamente penales, de verdaderas penas; por lo general, en los juicios de esta clase lo que se haca era imponer multas e indemnizaciones pecuniarias, o la ejecucin de actos religiosos, o penitencias, o tambin la realizacin de obras tiles, mediante las cuales quedaba compensada y religiosamente expiada la injusticia cometida, de una manera anloga a como aconteca en el procedimiento piacular o expiatorio pagano. Pero la imposicin de estos medios penales no era imperativa; el que no quisiera cumplirla no poda ser compelido a este cumplimiento por el tribunal eclesistico, sino que lo que poda acontecer, en ltimo caso, era que se le excluyese de la comunin cristiana. No obstante, el hecho de haberse congregado las comunidades locales o municipios cristianos, formando la cristiandad general, la Iglesia del Estado romano, cambi el carcter de esta excomunin, por cuanto la expulsin del acusado de la comunin cristiana, acordada por cualquiera de los tribunales eclesisticos, empez desde entonces a tener

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fuerza obligatoria para todos los cristianos del Reino. Adems^ el poder de los tribunales eclesisticos alcanzaba a los miembros de las comunidades que vivan sometidas a la disciplina del claustro, los cuales podan experimentar sensibles perjuicios empeorndoles sus condiciones de vida, y a los sacerdotes cristianos, que podan ser desposedos de sus cargos; en estos casos, el procedimiento penal eclesistico tomaba el carcter de un juicio de disciplina que se aproximaba mucho al juicio penal verdadero y efectivo. Esto pudo practicarse mientras los adeptos de las creencias cristianas formaban una comunidad libre; mas desde el instante en que el cristianismo se convirti en religin del Estado, la facultad de expulsar de la comunidad cristiana a los miembros de esta, no obstante que desde luego y en primer trmino solo produca consecuencias de ndole eclesistica, y el derecho de privar de sus beneficios a los sacerdotes, vinieron a conferir a las autoridades eclesisticas un poder muy a propsito para minar en sus fundamentos el poder del Estado. De hecho aconteci, acaso ya desde los tiempos del emperador Juliano, y sin duda ninguna despus de la muerte de Honorio, en 423 de Jesucristo, reinando el efmero soberano del Imperio de Occidente, Juan, que se intent hacer pasar a las autoridades seculares el poder disciplinario propio de la Iglesia; mas no lleg a ser una realidad tal tentativa, y las autoridades eclesisticas continuaron en posesin de un arma tan temible. En general, puede decirse que, en las leyes de los tiempos posteriores, el procedimiento penal civil o del Estado y el de la Iglesia se consideran como independientes el uno del otro; el tribunal secular no resolva sobre las faltas eclesisticas, y el tribunal eclesistico no se mezclaba en la administracin de justicia penal del Estado. Pero la posicin que el Estado ocupaba era defensiva, y poco a poco fue haciendo concesiones a la Iglesia, que avanzaba invasoramente. La ms importante de estas concesiones fue seguramente una derivada indefectiblemente de considerar al cristianismo religin del Estado, a saber: la inclusin de la hereja entre los delitos contra el Estado, castigndola con el destierro, la incapacidad para testar, y con penas aun ms graves; sin embargo, el conocimiento y la condena de este delito se les encomend a las autoridades seculares. Mustrase ya en este tiempo la tendencia a sustraer a los sacerdotes en general a la accin de los tribunales seculares, y a encomendar exclusivamente a los tribunales eclesisticos el conocimiento de todas las causas penales en que los sacerdotes estuviesen interesados; pero dicha tendencia no lleg a predominar. A los obispos se les confiri una potestad de arbitros para los asuntos civiles, mas no se les reconocieron facultades para juzgar y fallar las causas criminales. En el procedimiento penal secular se re-

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conocieron bastantes privilegios a los sacerdotes, pero estos siguieron estando sometidos a tal procedimiento. En caso de que un mismo hecho exigiera ser castigado a la vez como delito civil y como falta eclesistica, entendan de l al mismo tiempo los tribunales de uno y otro orden. Pero desde Justiniano en adelante, el cual concedi a los obispos hasta un cierto poder de inspeccin y vigilancia sobre los gobernadores de provincia, el sacerdote que hubiera sido reconocido culpable por un tribunal secular deba comparecer nuevamente ante la autoridad eclesistica para que esta determinase la responsabilidad; si la autoridad eclesistica aprobaba el fallo, se privaba de su cargo al inculpado y se le castigaba judicialmente; si no lo aprobaba, haba que remitir el asunto al emperador para que este lo resolviese, donde vemos bien claramente cmo en el emperador se haba concentrado la suprema potestad de ambos rdenes. Es tambin de observar que, como se consenta el libre ejercicio de la provocacin aun a terceras personas contra las sentencias no ejecutorias, y como aun contra las ya firmes no estaba en general prohibido hacer uso de la splica, los sacerdotes cristianos utilizaron muchsimas veces uno y otro medio; es ms, entre sus obligaciones eclesisticas ocupaba un lugar preeminente la obligacin de intervenir en tales casos. La grandsima complacencia y facilidad con que las autoridades seculares permitieron que por esta va se inmiscuyeran los sacerdotes cristianos en los procedimientos, fue muchas veces causa de que se crearan obstculos injustificados al curso normal y regular de la justicia penal. Esta afirmacin solo puede ser apreciada y juzgada mediante una oportuna exposicin histrica; mas no debe tampoco olvidarse en el derecho penal que los sacerdotes cristianos, y en. especial los monjes, no se limitaron siempre en este respecto a ejercer la splica y la peticin, sino que muchas veces protestaban contra las condenas penales firmes, y hasta impedan por modo violento la ejecucin de las mismas, de suerte tal, que en el ao primero de haber sido reconocido el cristianismo como religin del Estado, los emperadores de Oriente Teodosio I y Arcadio tuvieron que imponer graves penas pecuniarias a las autoridades del Estado y a sus oficiales por permitir semejantes intervenciones, mientras que el castigo de los sacerdotes mismos que ejercan la intervencin se la dejaron encomendada al obispo, o en todo caso, se orden que expusieran lo ocurrido al emperador.

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CAPTULO

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Dado lo indeterminado del fin este de seguridad, solo hasta cierto punto es posible deslindar el concepto de las instituciones estableadlas por la comunidad en contra de los individuos peligrosos para la seguridad pblica, instituciones que en modo alguno son propias del (Jcrecho penal, sino que pertenecen a la esfera administrativa del EstaEn la comunidad romana, y en general en los tiempos antiguos, I t estas funciones de seguridad pblica eran ms limitadas que lo que actualmente sucede, porque en la antigedad se dejaba abandonada en ido mucho mayor al propietario la defensa de su propiedad que lo que ahora acontece; la accin del Estado se extenda a estas materias solo en cuanto era absolutamente necesario, y aun en los casos en que intervena, no lo haca obrando por su cuenta o independientemente cjej propietario, sino apoyando y defendiendo a este. A pesar de todo, d servicio de seguridad, que es como debemos llamarlo, formaba frecuentemente y en proporcin grande la base del procedimiento penal, ppt lo que parece indispensable hacer aqu mencin de los cargos e instituciones ms importantes que funcionaban al efecto. 9 I Por espacio de siglos, el servicio de seguridad de la ciudad de Jioma estuvo encomendado exclusivamente a los magistrados que ejer-f_ el imperium de la ciudad, o sea a los cnsules cuando se hallaban wesentes en ella, y en ausencia de los mismos, en un principio, al prefecto de la ciudad, y ms tarde, luego que fue creado el tercer puesto de magistrado supremo, al pretor urbano. Ya queda dicho (p. 102) IJue cuando los Comicios no intervenan en el procedimiento penal pWico de la ciudad, este procedimiento implicaba en s, tanto la coercin ilimitada en cuanto al servicio de seguridad, como el derecho t&nal. Los tribunos del pueblo, creados para prevenir las extralimitaroes y abusos de los magistrados, solo por excepcin y en casos de Hecesidad intervenan en esto del servicio de seguridad. Los ediles eran faimbin, durante la poca republicana, rganos regulares de la adlf
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ministracin de la justicia criminal inferior contra los individuos que ofrecan un peligro comn (p. 111), y a ellos corresponda ejercer vigilancia sobre el comercio en general, pero no eran, en modo alguno, las autoridades principalmente encangadas del servicio de seguridad, como tampoco tenan atribuciones para arrestar a los individuos, ni nada tenan que hacer en materia de prisiones. En cambio, haba funcionarios auxiliares destinados justamente a este fin, que eran los triumviros capitales (tres viri capitales), instituidos hacia el ao 465289, y cuyo nombramiento corresponda en un principio a los cnsules, mientras que ms tarde eran elegidos por el pueblo como magistrados menores. Correspondales ante todo la inspeccin de las prisiones pblicas, de la cual volveremos a hablar inmediatamente, as como tambin la direccin de las ejecuciones capitales, ya tuvieran lugar dentro de las crceles, ya fuera de ellas, y la conservacin del orden, por la noche, en las calles de la capital (tres viri nocturni). No tenan coercicin propiamente dicha, pero es muy probable que, en virtud de delegacin ordenada por la ley, les estuviera encomendado el ejercicio de la amplia potestad de los cnsules y el de la potestad penal contenida en esta, sobre los no ciudadanos, y especialmente sobre los individuos privados de libertad. Cuando se tratara de causas de homicidio, las personas sospechosas eran llevadas ante dichos triumviros, los cuales las sometan a un primer interrogatorio que serva para abrir el camino al acusador que quisiera tomar el asunto a su cargo. Esos triumviros parece que eran los que llevaban la lista de los individuos de mala fama y peligrosos, y por consiguiente, ellos eran los que proporcionaban los materiales sobre que haban de ejercer luego los ediles la mencionada jurisdiccin moral. Esta funcin de los tiempos republicanos, de carcter preparatorio, cuya actividad hubo de ser muy grande, a juzgar por las muchas veces que se la menciona, aun cuando incidentalmente, fue la precusora del cargo de prefecto de la ciudad en la poca del Imperio y de los subordinados de este, pero no tena carcter militar ni potestad penal, de derecho cuando menos, sobre los ciudadanos romanos. Durante el Principado, el cargo de que se trata sigui subsistiendo nominalmente, mas es difcil que funcionara de hecho. 2 Entre los romanos, el arresto corresponda a la esfera de la coercicin, absolutamente, segn hemos dicho en el libro primero (p. 32), pues es de advertir que en este pueblo, lo mismo que en la antigedad en general, no se conoci la crcel como pena. El arresto, por consiguiente, se hallaba sometido por su propia esencia al arbitrio del magistrado. Este arbitrio poda estar regulado por la ley, es decir, que poda prescribirse o prohibirse al magistrado, dentro de ciertos lmi9

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tes, hacer uso del arresto; pero por regla general, solo poda preguntrsele por el motivo, no por el fundamento jurdico de tal arresto. En general, a causa del carcter discrecional del arresto, no se admitan tocante al mismo limitaciones obligatorias en cuanto al tiempo que haba de durar; se decretaba siempre hasta nueva orden, y por lo tanto, poda cesar en cualquier momento, pero tambin poda dilatarse indefinidamente; lo regular era, sin embargo, que se hiciera uso de l como medida transitoria y provisional. Parece que en la administracin de justicia penal prescindiendo de la aplicacin general que del mismo se haca por causa de desobediencia el principal empleo que al arresto se daba era el de medio de seguridad, ora para poder continuar el proceso, ora para llevar a ejecucin las sentencias, o lo que es igual, como medio auxiliador para la instruccin del sumario y como arresto ejecutivo. Acerca de la admisibilidad o necesidad del mismo, hablaremos en los correspondientes captulos; aqu solamente nos corresponde tratar de las formas en que se practicaba el arresto. El arresto pblico era un derivado del encadenamiento (vinare) de los prisioneros de guerra; en el uso comn del lenguaje, el arresto se denominaba tambin tcnicamente ligadura. El encadenamiento o ligadura no iba unido por fuerza con el encarcelamiento. Pero en la aplicacin del arresto por los magistrados, el encadenamiento y el encarcelamiento se confundan, en cuanto que, si bien podan aquellos decretar el arresto sin encadenamiento, lo regular era que decretasen ambas cosas a la vez, por creer que as lo exigan razones de seguridad. Tambin se hizo del encadenamiento sin aprisionamiento, pero, a lo que parece, solo excepcionalmente. Cuando el aprisionamiento hubiera de tener un carcter permanente, era preciso disponer al efecto de un local. Ahora, si dentro del recinto domstico se haca uso para tal fin del lugar donde se sujetaba a los esclavos, del ergastulum, es probable que una prisin pblica no existiese en Roma hasta tiempos relativamente tardos. Cierto es que la tradicin romana atribuye la construccin del edificio destinado a crcel de la comunidad y emplazado en el mercado, esto es, del carcer, al rey Anco, y la del calabozo que en dicha crcel haba, o sea del tullianum, al rey Servio Tulio. Pero el tullianum recibi su nombre ms bien del antiguo tullius, manantial, que primitivamente era una fuente en la roca; y la voz carcer* que era comn a la lengua latina y a la griega de Sicilia, no fue probablemente una palabra trasladada de Roma a Sicilia, sino un vocablo feudal griego, del propio modo que las canteras que se hallaban no lejos de la prisin de la ciudad, y que servan cara encerrar a los individuos, se llamaban lautumiae* lo mis ni siracusana, v tomando manifiestamente

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tullianum serva principalmente como lugar para los suplicios, cuando estos no haban de ejecutarse publicamente. A la oposicin entre el carcer y las lautumiae debe probablemente referirse la diferencia que ms tarde se hizo en materia de prisiones en general, entre una crcel interna para los prisioneros encadenados, atados, crcel oscura y no accesible al pblico, y la crcel externa, en donde los prisioneros se movan con libertad, y la cual era accesible a terceras personas. No es este el lugar de detenerse a dilucidar las numerosas cuestiones arqueolgico-topogrficas que con lo que acabamos de decir se relacionan. Ya hemos dicho que la crcel de la ciudad se hallaba bajo la direccin de los triumviros que anteriormente hemos nombrado, que estos custodiaban en ella a los individuos sometidos a su inspeccin y vigilancia, y que las ejecuciones no pblicas se verificaban dentro de dicha crcel. En la poca republicana se utilizaron tambin otros edificios para el encerramiento, y se utiliz asimismo el arresto privado en virtud de comisin pblica, y en los tiempos del Principado se aplic tambin el arresto militar; pero ni durante la Repblica ni durante el Imperio hubo nunca ms que una crcel de la ciudad, una crcel pblica. Aadiremos tambin aqu lo poco que puede decirse acerca del tratamiento de los presos. No cabe duda alguna de que este tratamiento hubo siempre de depender, por una parte, de las personas de los jefes o superiores, y acaso ms todava de las de los subalternos, y por otra parte, del grado de riqueza y de influencia de los reclusos en aquellas; por regla general, a los prisioneros acomodados o a los protegidos por sus amigos, no se les ponan limitaciones para que hicieran dentro de la crcel la vida que tuviesen por conveniente, mientras que a los pobres y humildes se les tena en una espantosa miseria. Fuera de la exencin del ciudadano romano del arresto o prisin provisional, mientras se instrua el proceso, exencin de la cual hablaremos en el captulo siguiente, son pocas las disposiciones generales que conocemos relativas a la materia de prisiones, y estas pocas pertenecen casi exclusivamente a los tiempos posteriores. Hasta donde nosotros sabemos, la disposicin de Constantino I, del ao 320, fue la primera en que se prescribi tratar humanamente a los encarcelados; esta disposicin se refiere, en primer trmino, a los procesados en prisin provisional, cuya separacin de los reclusos que estuviesen sufriendo ya verdadera pena, ni aqu ni en ninguna otra parte se halla preceptuada. En este momento es cuando se estableci la separacin de sexos, el encadenamiento sin torturas innecesarias, la facultad hasta cierto punto de moverse libremente en la crcel externa, el pago del coste de sostenimiento de los presos totalmente pobres. Difcilmente fue ms lejos la legislacin, y aun las disposiciones mencionadas es seguro que solo se

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aplicaron de un modo incompleto. Regularmente, aun en el caso de estar mandado hacer uso de las ligaduras, se desataban estas durante el proceso; pero tambin aconteca a veces lo contrario. De la inspeccin de las prisiones, as por los gobernadores de provincia como por el emperador y los funcionarios imperiales, trataremos ms adelante. 3 Adems del arresto en la crcel pblica, los magistrados podan ordenar el arresto en una casa privada, sobre todo en la casa de un magistrado, y el arbitrio de estos, al cual estaba sometida en general la materia de encarcelamientos, se manifestaba tambin en la circunstancia de que el magistrado que los decretaba poda determinar asimismo, como mejor le pareciese, las modalidades que haban de acompaarlo. El llamar libre a este arresto (custodia libera, <v\ajo) aSco^to?) dependa de que en el mismo, a los menos por regla general, no se permitan las ligaduras, aun cuando aquel que lo verificase haba de disfrutar de atribuciones legales para adoptar las medidas necesarias a evitar la fuga. Del arresto privado se debi hacer uso, desde tiempos antiguos, para las personas de mejor condicin, y hasta la poca del Imperio continu emplendose siempre como forma atenuada y a menudo conveniente de la reclusin, sobre todo cuando las malas condiciones de capacidad o las de inseguridad de la crcel pblica de la ciudad asi lo exigan. La fianza que haba que prestar al magistrado para que este concediese libertad provisional, fianza de que hablaremos en el captulo siguiente, se asemejaba al arresto libre; pero, que nosotros sepamos, al ciudadano no se le reconoca medio jurdico alguno para estorbar la fuga del que hubiera prestado la fianza. 4? En lo tocante al servicio de seguridad, Roma no dej nunca de ser la ciudad de Roma, no convirtindose bajo este respecto en un Estado; es ms: como miembro y cabeza de la gran confederacin de ciudades, no solo qued encomendado a cada uno de los municipios o ciudades subordinadas a ella, juntamente con la autonoma en materia de justicia y de administracin, el cuidado de la seguridad pblica, sino que hasta se descarg todo lo posible, en favor de las ciudades itlicas, de parte de las facultades que en esta materia correspondan de derecho a la capital. Las autoridades, en materia de seguridad de las prisiones, se preocupaban en primer trmino de la seguridad de la prisin de la capital, y entregaban los presos, en los casos importantes, a la custodia de los municipios itlicos, los cuales, por no tener servicio militar, podan prestar mejor este otro. La misma organizacin dada por Sila, la cual redujo todo el territorio que originariamente haba sido de la ciudad romana a los lmites propiamente comunales o municipales, al menos por lo que hace a las causas de homicidio, de manera que solo atribuy al tribunal establecido en la capital para los pro-

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cesos de homicidio el conocimiento de los hechos punibles cometidos en la capital misma y en sus arrabales (p. 153), esa organizacin de Sila fue tambin influida, probablemente, por consideraciones anlogas a las que acabamos de exponer. No hay noticias que expresamente digan que los magistrados de la capital instruyeran procesos por robos en los alrededores de esta, ni es tampoco cosa que pudiera acontecer con frecuencia, a pesar de que no dejaran de presentarse ocasiones para ello. Si, por el contrario, el derecho municipal de una colonia establecida por Csar en el Sur de Espaa conceda a la curia o consejo municipal el derecho de llamar a los ciudadahos a las armas, y reconoca tambin al jefe municipal o a un representante especial nombrado por este mismo el derecho de salir mandando el ejrcito con las facultades que tenan los tribunos militares romanos, es claro que estas concesiones tendran por objeto principal que la colonia dicha pudiese hacer expediciones contra los ladrones, como por seales anlogas debe creerse que verificara iguales correras el municipio itlico de Minturna. Lo probable es que, en los tiempos del Principado, cuando menos a juzgar por las noticias que a nosotros han llegado, incompletsimas aun con respecto a esta poca, en todos los municipios del Reino hubiese, bajo una u otra forma, autoridades municipales para el fin de la seguridad. Por lo que al Egipto se refiere, tenemos conocimiento de la existencia de una polica a cuyo cargo estaba tanto el servicio de da como el nocturno, compuesta de numerosas plazas, y que extenda sus funciones hasta las diferentes aldeas; verdad es que en esta parte del Reino no rega la organizacin municipal que era general en todo el resto del mismo, y que aqu los jefes de los distritos o circunscripciones, los estrategas, nombrados por el gobierno, y los cuales desempeaban las funciones que en otros sitios correspondan a las autoridades municipales, gozaron desde un principio de una muy amplia competencia..En la mitad latina del Reino encontramos en ciertas localidades, con el carcter de cargo municipal, un comando militar instituido para perseguir a los ladrones de caminos; en la mitad griega, sobre todo en Asia Menor, exista un cargo permanente y general instituido con el mismo fin, la irenarqua. Segn la organizacin existente aqu en tiempo de Po, cada dudad presentaba anualmente al gobernador de la provincia una propuesta formada de diez ciudadanos de los ms importantes, para que el gobernador cubriera con uno de ellos el cargo dicho de jefe del comando municipal, a cuya disposicin se hallaba la milicia local de los diogmitas. De estas instituciones se haca uso, lo mismo que contra los bandoleros, contra los sectarios, y es lo probable que la polica local sirviera muy adecuadamente para las persecuciones colectivas y para los arrestos en masa de cristianos.

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En la poca republicana y en los primeros tiempos del Imperio, el servicio municipal de seguridad llevaba consigo la potestad penal municipal, que constitua una condicin del mismo; pero aun cuando en los tiempos posteriores esta potestad sufri primeramente limitaciones para ser por fin abolida, aquel servicio sigui correspondiendo a las autoridades municipales. El procedimiento que se segua aqu resulta, en lo esencial, de lo dicho. A las autoridades municipales corresponda detener y apresar a los individuos sospechosos, organizar pesquisiciones para el mismo fin, tomarles declaracin provisionalmente, pudiendo a este efecto aplicar el tormento a los esclavos. A las autoridades municipales-corresponda, segn esto, custodiar a las personas sometidas a procesos criminales. Luego que dichas autoridades dejaron de tener potestad penal propiamente dicha, lo que tenan que hacer era enviar a los procesados ante los magistrados competentes, acompaando los resultados que hubiera producido su interrogatorio o examen previo, y con la conveniente escolta. Este procedimiento poda haber dado origen a un juicio acusatorio, y en tal caso era preciso enviar ante el tribunal competente, a la vez que al procesado, al acusador; en caso de que no se hubiera presentado acusador alguno, es claro que el asunto se despachaba por la va de la cognicin. Exceptuando las militares, de que luego se hablar, en el Estado romano no se conocieron otras crceles que las tantas veces mencionadas crceles municipales. Pero el gobernador, sobre todo cuando viajaba por su provincia, tena obligacin de inspeccionar estas prisiones y de hacer comparecer ante s a los penados; en los tiempos posteriores se encomend tambin a los clrigos el tomar a su cargo la suerte de los presos. Por mucho que este servicio de seguridad pudiese dejar que desear, sin embargo, es lo cierto que la soportable organizacin que existi en el dilatado Reino durante los mejores tiempos del Principado, es probable que haya que atribuirla menos a los organismos e instituciones militares que a la administracin autnoma de los municipios. 5? Para la conservacin de la paz dentro de la capital y en el Reino, no se conoci ningn medio militar en la poca republicana, y aun en la del Principado se hizo un uso relativamente limitado de esos medios. Como ya hemos advertido, el rgimen militar no era aplicable, por disponerlo as la constitucin, a la ciudad de Roma, razn por la cual, el gobierno de la Repblica no pudo jams hallarse en condiciones de instalar seguramente la crcel pblica en Roma. El Principado introdujo sin duda cambios en este particular, y bien pronto, instituyendo a lo que parece tomando ejemplo de lo que pasaba en Alejandra un cuerpo de incendios con servicio nocturno permanente, y adems, dotando a la capital de un considerable nmero de

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cuerpos permanentes de tropas, entre los cuales, aparte del encargado de la materia de incendios, se destinaban especialmente al servicio de seguridad las llamadas cohortes municipales, que estaban a las rdenes del nuevo prefecto de la ciudad y que se componan de un conjunto de 3.000 hombres primero, y ms tarde de 4.500, cuyos puestos de vigilancia se hallaban repartidos por toda la ciudad. La reunin del servicio de seguridad, por una parte con la potestad penal, y por otra con el mando militar en manos de los ya mencionados prefectos de la ciudad (p. 184) y en las de los comandantes del servicio de incendios, era suficiente por su ndole, aun cuando no lo fuese en la prctica, para satisfacer las necesidades corrientes. No puede caber duda de que todas las instituciones de polica activa, y especialmente la polica de las costumbres, se hallaban a cargo de los militares puestos a la disposicin de estos prefectos, si bien es verdad que hasta nosotros no han llegado noticias suficientes del procedimiento que se empleaba. Aparte la ciudad de Roma, tenemos que el ejrcito de los tiempos imperiales se hallaba esencialmente destinado a la defensa de los lmites del territorio, y que el servicio en el interior se estimaba solo como cosa secundaria, aunque sin abandonarlo por completo. Es posible que, al menos en Italia, existieran instituciones permanentes para tal fin. En los gobiernos de provincia, en tanto que el carcter principal de los mismos fue el de ser comandos militares, es claro que las tropas estaban organizadas para semejante objeto; pero cuando dejaron de tener un verdadero mando militar, se establecieron en ellos o cuando menos en los dos grandes centros de Lyon (Lugudunum), en las Galias, y de Cartago, en frica, bajo una u otra forma, guarniciones permanentes sobre el modelo de las municipales de Roma, y adems, en los puntos mercantiles de mayor importancia de todo el Reino, y por orden, no de los gobernadores, sino del poder central, fueron instituidos puestos militares cuyo mando se encarg a subalternos, hasta el grado de centurin. Los gobernadores, a quienes corresponda tambin el derecho de servirse, en caso necesario, de sus provinciales para que les ayudaran, fueron encargados por los emperadores de emprender, cuando hubiese necesidad de ello, persecuciones contra los perturbadores de la paz pblica; es decir, que el mismo servicio encomendado a los irenarcas municipales hubo de realizarse en mayor escala en nombre del gobierno. Esta forma se emple frecuentemente para perseguir a los bandidos, y tambin fueron de esu clase las persecuciones religiosas cuando las mismas partan del gobierno, persecuciones llevadas a cabo primeramente contra los cristianos, y ms tarde contra los maniqueos y los herejes.

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Si en este sitio no nos es posible hacer un estudio completo del ejrcito romano bajo su aspecto militar, s debemos estudiarlo desde el punto de vista penal, a lo menos en sus grandes lneas. Haba listas de los individuos de mala fama, formadas sin duda con el objeto de que sirvieran para el procedimiento que es de suponer se segua en la prefectura de la ciudad (p. 207), listas que llevaban en Cartago, y con seguridad en todos los grandes centros de los gobiernos de provincia, los oficiales y los militares subalternos a las rdenes del gobernador; estas listas desempearon luego un papel muy notable, sobre todo en el procedimiento de oficio. Los documentos egipcios han demostrado que all, adems del procedimiento penal ordinario ante el estratega del nomos, y ante las autoridades de orden superior, exista, para los hechos penales de menor gravedad, un procedimiento extraordinario que se sustanciaba ante el comando militar antes mencionado; de la misma manera que en Roma, junto al procedimiento penal ordinario, exista el que tena lugar ante los dos prefectos, que segn todas las probabilidades era un procedimiento sumario y en el cual se ejercan atribuciones penales independientes. En todos estos casos, igual en las inquisiciones que hacan los gobernadores de provincia contra ciertas clases de delincuentes, que en las denuncias presentadas ante los comandantes de los puestos militares, se prescinda del procedimiento acusatorio, y por regla general la denuncia oficial (vtotoria) se sustanciaba por va de cognicin. En la materia de prisiones es donde, ante todo, debi tener su expresin el sistema militar introducido por el Principado. La misma corte del emperador era en primer trmino no otra cosa que el cuartel principal, y por lo tanto, podan tenerse en ella presos, y ms tarde, entre las obligaciones as del emperador como de los presidentes de las provincias se contaba la de visitar y hacer comparecer ante ellos de vez en cuando a tales presos. Para inspectores subalternos de las prisiones se utilizaron los oficiales del prefecto de la ciudad y los del prefecto encargado del servicio de incendios. Estos eran los que dirigan en la capital la materia de crceles, en cuanto que la misma se hallaba en estrecha conexin con la polica urbana. La conduccin y la custodia de los inculpados que se enviaban desde las provincias a Roma para que aqu los juzgase el tribunal del emperador, debieron corresponder en primer trmino a los destacamentos legionarios reunidos en los llamados castra peregrina de la capital, y estos mismos destacamentos se hallaban bajo la jefatura de los comandantes militares de la ciudad de Roma, o sea de los prefectos del pretorio. Estos prefectos, con relacin a los cuales rega en primer trmino, desde el punto de vista penal militar, la separacin entre los statores y los evocati, eran

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tambin, sin duda alguna, los que gobernaban en ltima instancia las prisiones de la capital. Fuera de Roma, todo comando militar, que en cierta medida gozaba de independencia, como ya se ha advertido antes, tena atribuciones para dar rdenes de arresto, que no se limitaban a los autores de delitos militares, sino que tambin se referan a la administracin de justicia civil, no faltando testimonios directos que as lo demuestran. Por fin, a esta esfera perteneca tambin la custodia militar, la cual se aplicaba ciertamente por modo extraordinario a los arrestados y condenados, pero de la que se haca uso no pocas veces cuando se trataba de personas principales. De esta suerte, al lado del arresto civil, vino a desarrollarse el arresto militar, el cual, sin embargo, as en su valor como en la manera de ser aplicado, se pareca al arresto libre; era menos duro que aquel, y adems no deshonraba a quien lo sufra. No pocas veces revesta la forma de internado o reclusin bajo la vigilancia de un soldado. Pero el quebrantamiento de tal arresto era considerado y castigado como un crimen capital. 6 En Roma no hubo en ningn tiempo polica poltica, si por tal se entiende una determinada clase de oficiales del ejrcito a disposicin del poder central para los fines de la polica y de la poltica. Es claro, y as lo acreditan muchas veces los documentos histricos, que en los tiempos del Principado sobre todo, se us y abus con frecuencia, para informaciones y noticias de esta clase, de aquellos soldados pertenecientes a las guarniciones de la capital y que se distinguan por su inteligencia y fidelidad; pero los pretorianos montados, los speculatores, se llamaban as, no por ser espas policacos, sino por ser averiguadores militares de noticias, igual que lo fueron ms tarde los explotadores. Los centuriones y soldados legionarios, mencionados ya al tratar de la conduccin de presos, ocupaban sin duda una posicin en cierto modo poltica, correspondindoles servir de intermediarios entre la jefatura central militar y los cuerpos provinciales de ejrcito; estos eran los frumentarii o peregrini, nombres que se les daba, el primero, por razn de la funcin primitiva que haban desempeado, relativa al abastecimiento de vveres, y el segundo, por ser gentes que iban y venan del extranjero; a estos funcionarios les estaba encomendado el llevar noticias al poder central de los acontecimientos y votaciones que tuvieran lugar en las tropas provinciales, y el vigilar, por medio de subalternos inteligentes y fieles, a los oficiales de alta graduacin que fueran ms o menos sospechosos, por lo que ellos, como denunciantes secretos poltico-militares no sometidos a ninguna clase de fiscalizacin, eran todava ms temibles u odiados que los delatores en general. En tiempo de Diocleciano estos oficiales fueron trasfor-

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mados, cambindoseles adems el nombre. Los agentes in^rebus, que a partir de est^ poca comenzaron a funcionar, esto es, los ejecutores imperiales, eran soldados como los frumentarii; pero mientras que estos ltimos eran sacados de algn cuerpo de ejrcito, y aun en este servicio seguan estando subordinados a los comandantes de los mismos, los agentes formaban un cuerpo independiente de tropas, separado del ejrcito en general, y el servicio se distribua entre todos, por grupos, asignando a cada grupo una clase de negocios. El mando de estas tropas se entreg al nuevo comandante de la corte, al tribunas et magister officiorum. Adems, los frumentarii prestaban sus servicios dentro del ejrcito; los agentes, en cambio, estaban en general a disposicin del poder central para ejecutar todas las rdenes del gobierno y para entender en todos los negocios pblicos como especiales delegados del emperador; en los siglos siguientes se nos presentan siempre como rganos encargados de esta funcin. Las ocupaciones permanentes de los mismos encontramos que eran: de un lado, servir de jefes de burean en las comandancias militares y en los altos empleos civiles, con lo que vino a generalizarse y a ser sancionada legalmente la inspeccin que de hecho ejercan los jefes militares por medio de sus subalternos; y de otro lado, el servicio de correos, el cual fue confiado enteramente a los curzosi o administradores postales, pertenecientes a la clase de agentes. Es probable que los comandantes de los puestos militares de los siglos anteriores empleasen tambin en este servicio la mayor parte de su actividad. Pero, hasta donde nosotros sabemos, no resulta que la administracin de justicia penal por el procedimiento sumario, la cual corresponda a los stationarii, fuese trasladada a los curiosi; en las provincias, ya muy reducidas en extensin territorial, se hizo sentir ahora mucho menos que antes la intervencin de las autoridades militares en la administracin de justicia penal. La nueva institucin de los agentes, que sirvieron para que los ojos del emperador estuviesen en todas partes y lo vieran todo, institucin que hizo posible la continua vigilancia de aquellos funcionarios que no actuaban en la corte y la intervencin ilimitada del emperador en el cambio y comercio de noticias, en la correspondencia y en todos y cada uno de los casos particulares que acontecieran, utilizando al efecto las comisiones especiales, es acaso lo que presenta, con ms claridad que ninguna otra de las nuevas creaciones de Constantino y Diocleciano, el sello de la trasformacin que estos emperadores operaron en el rgimen romano; as como cuando el emperador Juliano rompi con este sistema no hizo, ciertamente, otra cosa que hacer cesar temporalmente toda la institucin para que se renovara luego, inmediatamente despus de morir l. No puede decirse lo mismo de la polica, a lo menos de la

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polica de seguridad, la esencia de la cual consista ms bien en que el poder central, valindose de rganos subalternos, interviniese inmediatamente en todas y cada una de las funciones pblicas. Pero tampoco poda la misma haber desaparecido completamente en esta materia, pues a los agentes les corresponda, naturalmente, la obligacin de recompensar las denuncias penales cuando hubiera lugar a ello, con lo que, lo mismo bajo los regentes que bajo el emperador Constantino II, se renov como fcilmente se comprende, y se renov sobre bases ms amplias y ms ciertas, el sistema de delaciones de los frumentarii, con todos sus graves abusos.

CAPTULO

XIII

MEDIOS COACTIVOS EMPLEADOS PARA INCOAR Y PARA SUSTANCIAR LAS CAUSAS CRIMINALES

Hallbanse en estrecho parentesco con las medidas referentes a la seguridad pblica, los medios coercitivos que la comunidad pona a disposicin de los magistrados para que estos pudieran incoar y sustanciar los juicios penales. En el procedimiento privado no aconteca as sino en la medida ms modesta, por cuanto el mismo, aun despus de haber llegado a adquirir su forma ms desarrollada, no reneg nunca de su origen, que era el juicio arbitral, y adems, la esencia de este juicio era que no poda promoverse sino a peticin de ambas partes, siendo de advertir al efecto que cuando la intimacin al demandado para que compareciese ante el magistrado no fuera suficiente a llevarlo ante l, el actor poda hacer uso del propio auxilio, echar mano a dicho demandado, llevarlo al tribunal y conseguir de este modo la cooperacin del citado demandado para el juicio. Pero la manera como el magistrado intervena en el juicio privado era la misma en aquellos casos en que se hiciera uso de acciones procedentes de delito que en aquellos otros en que se tratase de acciones no derivadas de tal fuente, y por consiguiente, en tal respecto, podemos referirnos al juicio o procedimiento civil. Por el contrario, era cosa propia del concepto del juicio penal pblico, lo mismo del antiguo, en que solo intervena el magistrado, o en el que intervenan el magistrado y los Comicios, como del posterior procedimiento de la cognicin, el que el mismo fuera dirigido nicamente por el magistrado, lo cual debe hacerse extensivo al procedimiento acusatorio, por la razn de que este procedimiento poda incoarse de dos maneras, ya a instancia de parte privada, ya tambin por citacin y emplazamiento del magistrado. Ambas formas, la ltima de las cuales es la que predomin de un modo absoluto en la prctica, sern estudiadas en detalle, en su aplicacin al procedimiento acusatorio, en el libro siguiente. Aqu solo hemos de examinar, en general, cules eran las atribuciones que a la ma-

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gistratura correspondan para incoar y sustanciar el procedimiento penal pblico. Los medios que a este propsito se le preceptuaban eran: la citacin personal (vocatio); la comparecencia forzosa, para lo que poda emplearse la captura (prebensio), y posteriormente, la busca o requisa (requisitio); el arresto, y en ciertos casos el auto de constitucin de fianza (praedes vades); la citacin no personal, verificada, sobre todo, por edictos; por fin, la incoacin y sustanciacin del procedimiento penal contra los ausentes. 1" La citacin del acusado o inculpado para ante el magistrado no era una institucin que perteneciera al derecho penal, ni tampoco al procedimiento penal en general, sino que era una manifestacin de la facultad general que tenan los depositarios del imperium para mandar a toda persona sometida a su poder que compareciese ante ellos personalmente, facultad de que en el proceso penal se haca aplicacin con respecto a los testigos y a los acusados, al principio de dicho proceso, y a menudo en forma tal, que el mismo magistrado que citaba no poda prever con seguridad cules podan ser las consecuencias jurdicas que haba de producir la citacin. Se daba a esta el nombre de llamamiento, vocatio, porque se continuaba la tradicin de los primitivos tiempos, cuando las relaciones de la vida eran muy sencillas y los mandatos de comparecencia se comunicaban verbalmente al interesado por medio de un alguacil, dentro del distrito de la ciudad; ahora, el carcter jurdico de tal llamamiento no cambiaba cuando haba que hacerlo en algn lugar ms apartado y utilizando al efecto algn funcionario intermedio, en cuyo caso la citacin se llamaba evocatio. Tratbase de un acto administrativo dispuesto por el magistrado a su arbitrio, acto en el que era ante todo preciso determinar el sitio y el da de la comparecencia. Poda lo mismo ordenarse la comparecencia inmediata ante el magistrado que sealar al efecto un trmino posterior; esto ltimo es lo que estaba prescrito, segn ya se ha dicho (p. 115), para el juicio en que intervenan el magistrado y los Comicios, cuya apertura llevaba por eso el nombre de sealamiento de un trmino (diem dicere), y el aplazamiento de dicho juicio para un nuevo da fijo se denominaba sealamiento de un plazo ulterior (diem prodicere). Es claro que el mandato de comparecencia haba de exigir una cosa que fuera posible, por lo que, si se diriga a un individuo ausente del lugar del juicio, era preciso que se tomara en cuenta la distancia a que estuviese el citado. Pero en este particular no haba ms norma que el arbitrio del magistrado. En los tiempos posteriores se habla de sealamiento de plazos para las citaciones cuando se tratara de largas distancias; segn una disposicin de Teodosio I, del ao 380, al citado deba regularmente, en este caso, concedrsele un plazo de treinta

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das antes de comenzar el viaje para que pudiera ordenar sus asuntos. Por lo dems, ni en la poca antigua, ni mucho menos en la posterior, haba una forma determinada en la que debieran hacerse las citaciones; las leyes dejaban en esto libertad completa al magistrado. 2? En caso de que el citado no obedeciera la citacin, poda el magistrado emplear contra l medios coercitivos; sobre todo los depositarios del imperium y los tribunos del pueblo podan hacer uso en este caso de sus apparitores para echar mano a los rebeldes y hacerles comparecer por fuerza; del propio modo, si el citado no se constituyera en el lugar fijado en el tiempo preciso, el magistrado repeta la citacin y la haca efectiva por medio de la coercicin, con lo que la converta en citacin cualificada. Tampoco estos actos pertenecan propiamente al procedimiento penal, sino que eran la aplicacin a un caso concreto de la facultad general que los magistrados tenan para reducir a los desobedientes, pues la intervencin policaca y los bandos, as de las autoridades subordinadas como de las coordinadas, fueron cosas permitidas en todo tiempo y de las cuales se hizo uso segn las circunstancias. El hecho de negarse a comparecer en el juicio criminal era un acto que caa dentro de la esfera del derecho penal, por cuanto fue constituido en delito independiente, lo cual aconteci acaso en tiempo de Severo, y a lo que parece, debido al creciente influjo de los intereses fiscales. Lo propio implicaba la tardanza en deferir a la citacin, no ya a la primera y simple, sino a la repetida y cualificada: aquel a quien se citase como acusado en causa criminal, haciendo la citacin el tribunal correspondiente por medio de cdula de requisicin dirigida a las oportunas autoridades, ya del Reino, ya de la ciudad, y adems por anuncio pblico, y sin embargo no acudiese al llamamiento, era incluido en la lista de los buscados (requirendi), sus bienes quedaban embargados, y si el buscado no se presentaba en el trmino de un ao, a contar desde el da de esta citacin cualificada, o si no justificaca su tardanza, dichos bienes pasaban al fisco, sin que, por lo dems, este hecho ejerciera influjo de ninguna clase en la sustanciacin y tratamiento del asunto penal que hubiera motivado la busca o requisicin. 9 3 Aquel a quien se citase en concepto de inculpado en el juicio penal pblico y compareciese ante el magistrado, o bien fuese conducido por la fuerza a la presencia de este, poda el magistrado constituirlo en arresto o prisin provisional, segn el sistema antiguo. Y hasta puede dudarse si este arresto provisional no era la regla general para todos los casos de delito en los ms antiguos tiempos. La circunstancia de que al actor privado le era consentido hacer uso del propio auxilio con el objeto de interponer la demanda; el haber que-

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dado sin contestar la pregunta relacionada con esto, sobre si al acusado de Jiurto que era llevado ante el pretor deba necesariamente dejrsele de nuevo en libertad hasta que se pronunciara la sentencia; el haber quedado tambin incntestada esta otra pregunta: qu se haca en el caso de que el procesado no prestara fianza de derecho civil o privado?, y por fin, el hecho de que a la absolucin se le daba el nombre general de solucin, hacen sospechar con bastante fundamento que originariamente el pretor poda conceder que en los casos de juicios privados por causa de delito el actor pudiese tener arrestado en su casa al inculpado. Por lo que al juicio penal pblico se refiere, este juicio es probable que en los tiempos ms antiguos fuese siempre capital, por lo que, segn el orden jurdico primitivo, no debi ser posible dejar en libertad a semejantes procesados. Ahora, solo puede admitirse que la prisin o arresto provisional era un hecho permanente cuando se tratara del juicio penal pblico, en el sentido de suponer que el magistrado haba de ordenarla en todo caso; no haba, sin embargo, ningn medio coactivo para constreirle a admitirla, por cuanto el arresto de cuyas modalidades hemos tratado en el anterior captulo, lo mismo que toda coercicin, dependa del arbitrio del magistrado. La tradicin nos muestra que el arresto provisional en el juicio penal pblico dependa, adems del arbitrio del juez penal, del de los magistrados que tenan derecho a ejercer la intercesin, sobre todo del de los tribunos del pueblo, los cuales podan obtener, sin ms, que todo arrestado quedara libre, facultad de la que hicieron uso con no poca frecuencia por el motivo de que dejando libre al procesado era posible el destierro del mismo (p. 50); este fue el medio principal que se utiliz para ir poniendo limitaciones al ejercicio de la pena de muerte. En un principio, la liberacin del arrestado pudo lograrse haciendo extensiva al procedimiento penal pblico la constitucin de fianza (vadimonium), constitucin de fianza que, a lo que parece, solo se empleaba primitivamente en el juicio privado; segn una leyenda verdaderamente antigua, ya los magistrados patricios de la poca anterior a los decemviros fueron constreidos por los tribunos del pueblo a admitir una fianza pblica (praedes vades) constituida por un acusado, fianza cuyas modalidades por cierto se convinieron con los tribunos, y a seguir el proceso contra aquel dejndolo en libertad. Parece que tambin se poda dejar sin efecto el arresto provisional aun no constituyendo fianza. As parece que siguieron las cosas hasta la poca de los Gracos. Esta proteccin tribunicia, que fue introducindose caso por caso, les era negada por regla general a los delincuentes comunes, por lo que cuando menos la administracin de justicia penal verdaderamente tal continu siendo posible ejer-

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cerla. En el siglo ltimo de la Repblica empez tambin a hacerse uso del nuevo procedimiento por quaestiones; los pretores que dirigan estos tribunales deban disfrutar del derecho de citar correspondiente a los magistrados, pero segn parece, carecan del de imponer el arresto provisional; a los menos, se ve que aun los procesados por las quaestiones de homicidio estaban siempre en libertad. Finalmente, ya acaso desde los mismos tiempos de C. Graco, pero con seguridad a partir de la ley Julia de vi, los ciudadanos estaban libres, por prescripcin legal, de sufrir arresto provisional, por lo que en ningn caso era necesaria la constitucin de fianza. Desde este momento no puede hablarse realmente, con relacin al ciudadano romano, ni de arresto provisional ni de fianza. Todava en los tiempos primitivos del Imperio se hizo valer en las provincias este privilegio del ciudadano, tanto contra las autoridades municipales como contra los oficiales romanos. Durante el Principado volvi a hacerse uso del arresto provisional y de la fianza, con respecto a los ciudadanos romanos, si es que alguna vez haban llegado a perder su fuerza, no ya solo de derecho, sino tambin de hecho; y se volvi a hacer uso de ellos, quiz tomando precisamente como punto de apoyo la misma citada ley de Csar, mediante la interpretacin extensiva de aquella clusula de esa ley que conceda al magistrado el derecho de mandar arrestar a los individuos por causa de desobediencia y de desrdenes. La realizacin efectiva de tal precepto era incompatible con el envo, por ejemplo, a Roma, desde Italia y las provincias, de los ciudadanos romanos procesados por delito capital; y lo propio cabe decir de la menor aplicacin efectiva de la pena de muerte. Quiz se inmiscuyera tambin en esto el poder excepcional del ms alto tribunal, que no estaba sometido a las leyes, sino por sobre estas; sin embargo, a nosotros, al menos, no nos es dado establecer diferencia alguna sobre el particular entre la competencia de las varias autoridades penales, y ms bien nos parece que en los tiempos del Principado la facultad de arrestar era una de las contenidas entre las facultades penales, en general, correspondindoles en dicha poca, al menos en determinadas circunstancias, probablemente aun a los magistrados que dirigan las quaestiones. El modo de ejercicio de este derecho de arresto no se diferenciaba en principio esencialmente del modo como se haba ejercido antes. La ley tena prescrito el arresto para la ejecucin de la pena, del cual nos ocuparemos en el libro v; no tena ordenado el arresto provisional para la instruccin del proceso. El juez penal, cuando citase para un da determinado, poda a su arbitrio, o prescindir del arresto provisional, lo que no le estaba prohibido ni aun en las causas capitales, o admitir fianza de que el que se hallaba en libertad comparecera en el da fijado, y esta

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fianza que no se llamaba ya vadimonium, sino satisdatio o fideiussio acaso pudiera ir acompaada de un arresto privado; o finalmente, disponer que el acusado fuera conducido a la crcel pblica: el propio juez era quien asimismo determinaba a su discrecin las modalidades con que haban de aplicarse tanto la fianza como el arresto. Claro est que a este efecto se deban tener en cuenta, de un lado, la gravedad de la acusacin, y de otro, la personalidad del acusado. A las personas de cierto rango y a las mujeres, se les tenan ms consideraciones; en cambio, a los esclavos era preciso tenerlos en arresto provisional, si el seor no constitua fianza por ellos. Una consecuencia natural de la organizacin que posteriormente se diera al juicio por calumnia, fue la de que en el procedimiento acusatorio de los tiempos avanzados se pudieran imponer al acusador la obligacin de la fianza y el arresto provisional, por el motivo de que, segn se demostrar en el captulo correspondiente, todo acusador quedaba sometido a una accin contraria semejante a la que l ejerca. 4? Sin embargo de que la citacin era uno de los elementos esenciales del procedimiento penal, no consideraban los romanos que haba tenido lugar esta cuando se hubiera encontrado efectivamente al acusado a quien la citacin se haca, sino tan pronto como la hubiere realizado el magistrado con derecho a hacerla. Con respecto al procedimiento en que intervenan los magistrados y los Comicios, procedimiento regulado del modo ms riguroso, bastaba con que en el da sealado para tomar la resolucin correspondiente, antes que votara la ciudadana, se tocase el cuerno delante de la casa del acusado, el cual no era necesario que estuviese presente. En el procedimiento ordinario, la notificacin se haca, por lo regular, mediante nuncios f o uncionarios al efecto; pero desde el punto de vista legal, bastaba con hacer la citacin por medio de llamamientos pblicos o de carteles pblicos, igual para los acusados presentes que para los ausentes, advirtiendo tan solo que, en este ltimo caso, como ya dejamos advertido, deba fijarse un plazo mayor para la comparecencia. A este acto de la citacin se aplicaba tambin la concepcin romana, segn la cual todo el mundo estaba obligado a conocer el orden jurdico vigente, no aprovechando para nada el alegar la ignorancia del derecho (p. 64), si bien, claro est, con la reserva de que el magistrado poda otorgar excepciones en los casos concretos y conceder la restitucin. Durante el Principado, cuando se introdujo en el derecho civil la citacin por edictos en lugar de la citacin personal, hubo de aplicarse tambin a los juicios penales la forma de esa citacin por edictos, o sea la costumbre de citar por tres veces.

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5? De lo expuesto resulta que, una vez que hubiera tenido lugar la citacin en forma legal, el procedimiento penal pblico contra el ausente segua su curso, importando poco que la tal citacin se hubiera hecho directamente al interesado, o por edictos pblicos, y sin tener en cuenta tampoco que el citado hubiese tenido conocimiento a tiempo de la citacin, o que no lo hubiese tenido. El procedimiento penal pblico conoci solamente la citacin del derecho civil; no conoci la litiscontestacin de este derecho. Pero en la prctica, este principio experiment esenciales limitaciones. El procedimiento penal fue siempre un procedimiento odioso y rodeado de dificultades cuando en l no se admita la defensa, o cuando esta se hallaba mermada, aun en los casos en que el citado fuese culpable de dicha no admisin, y hasta en aquellos otros en que hubiera l mismo renunciado a la defensa. Estas dificultades y peligros se aumentaban a medida que aumentaba la gravedad de la pena. Con respecto a la de muerte, ha de aadirse tambin que, si no era antijurdico, era, s, cuando menos, inconveniente decretar una penalidad cuya ejecucin no poda asegurarse. Tocante a las penas pecuniarias, por lo mismo que en ltimo caso se proceda al concurso de los bienes del condenado, y este no poda impedirlo, es claro que dicha ejecucin estaba siempre asegurada. Por lo tanto, la regla general era que no se condenase a muerte sino cuando el procesado estuviera sometido a arresto provisional, lo cual se explica teniendo en cuenta, de un lado, que si se prescinde de los juicios que terminaban por el destierro del acusado y por la interdiccin la cual implicaba seguramente una condena condicional a muerte, carecemos casi por completo de testimonios que nos acrediten haberse pronunciado condenas contra los ausentes en aquellos juicios capitales en que intervenan los magistrados y los Comicios, y de otro lado, atendiendo a que las condenas capitales recadas aun en provinciales ausentes se consideraran durante los ltimos tiempos de la Repblica como un modo abusivo de ejercer el imperium. En los juicios de interdiccin de la poca de Sila, era la condena del ausente indispensable desde el punto de vista jurdico, por cuanto no presentndose los acusados, no quedaba otra va que esta para resolver el asunto; as acontenci muchas veces. Pero tambin aqu se presentaron en ocasiones obstculos. Si en procesos ms o menos polticos, como los entablados a consecuencia de la conjuracin de Catilina, en los que se incoaron por la muerte de Clodio, y sobre todo en los que tuvieron lugar por causa de la muerte del dictador Csar, los acusados renunciaron a defenderse, esta circunstancia fue siempre mal mirada; y si algo puede justificar la revocacin de las condenas penales firmes, consideradas por los ro-

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manos con razn como destructoras del Estado, es precisamente el hecho de que las mismas recayesen sobre procesados ausentes. En el procedimiento penal ya modificado de la poca del Imperio, aparte de haberse restablecido la pena de muerte, de haberse aadido la de privacin de libertad y de haberse cambiado la de interdiccin en la de deportacin con prdida del derecho de ciudadano, fue regulado con normas precisas, tanto positivas como negativas, el procedimiento contra los contumaces. Por regla general, en todo procesa que condujese a la pronunciacin de sentencias contra la vida, la libertad o el derecho de ciudadano, no era posible dictar el fallo condenatorio sino en presencia del acusado, y si este se encontrara ausente, en cuyo caso, hasta donde nosotros sabemos, solo se atenda al hecho mismo de la ausencia y no a sus causas, el procedimiento se suspenda para hacer entonces uso de la requisicin anteriormente mencionada. En los asuntos penales de escasa importancia, segua permitindose condenar al ausente. No es este el momento de ver hasta qu punto se atuvieron a las reglas sentadas los tribunales de la poca imperial.

LIBRO TERCERO

EL PROCEDIMIENTO PENAL

CAPTULO I

LAS FORMAS DE PROCEDIMIENTO PENAL

Haba dos formas fundamentales de procedimiento: el juicio arbitral y la inquisicin. El Estado intervena unas veces para resolver por un medio judicial arbitral las contiendas jurdicas entre dos particulares; entablbase entonces un procedimiento que requera la existencia de partes, las cuales exponan lo que a sus intereses crean oportuno ante el tribunal, y luego este decida; la decisin poda darla, bien un tribunal de jueces profesionales o bien un tribunal de jurado. Este procedimiento era tambin aplicable a los delitos, si bien no era enteramente adecuado al carcter tico de estos ltimos; sin embargo, como dicho procedimiento no se diferenciaba esencialmente del que se empleaba para los hechos no delictuosos, no es posible que en el derecho penal hagamos la exposicin del mismo. Adems, esta forma de proceder desapareci bien pronto del derecho penal, mis todava en la prctica que en los libros de derecho, y lo que de ella continu practicndose, singularmente en el procedimiento por injurias, es mejor que lo dejemos reservado para el libro siguiente. Otras veces, el Estado instrua proceso espontneamente, sin excitacin ajena, para ver si se haba cometido un delito, y cmo, y para sealar la pena. Aqu no haba partes en el sentido jurdico, sino que quienes se hallaban frente a frente en este procedimiento eran, de un lado, la comunidad por medio de su representante, y de otro lado el acusado. As como la base del juicio arbitral era el auxilio que el tribunal prestaba en nombre del Estado al lesionado que lo haba pedido, as tambin la base del procedimiento penal pblico, provocado principalmente por causa de daos inferidos a la comunidad, consista en el ejercicio del propio auxilio por parte de esta; y si aquel juicio tena como fundamento la equidad y la mediacin, este, en cambio, era un modo de ejercer la defensa en estado de necesidad, apoyndose en el arbitrio que es inevitable en casos tales. De este ltimo procedimiento penal es del que vamos a ocuparnos ahora; a pesar de la

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E t PROCEDIMIENTO PENAL

diferencia de formas que en l hubo, podemos considerarlo como una unidad y como un solo y orgnico todo enfrente del procedimiento privado. El procedimiento penal pblico revisti dos formas: la antigua y primitivamente nica de la intervencin de oficio, sin excitacin de nadie, o sea la cognitio, y la ms moderna de la inculpacin o accusatio. La instruccin de todo procedimiento penal pblico se verificaba siempre en nombre del Estado y con intervencin de este; pero, mientras que cuando se realizaba por cognicin, el proceso lo instrua un magistrado representante de la comunidad, cuando se haca uso de la acusacin, por el contrario, esta quedaba entregada en manos de un particular, que poda desempear libremente tal funcin pblica, y que no tena nunca facultades para desempearla sino en el caso concreto de que se tratase. Es imposible hacer un estudio cientfico-expositivo de la cognicin en su forma pura, tal y como se verificaba en el procedimiento primitivo en que solo intervena el magistrado, tal y como se verificaba tambin en el procedimiento ante el emperador y sus mandatarios, procedimiento que fue una resurreccin del anterior, y tal y como se verificaba durante el Principado en el llamado procedimiento extraordinario, que puso en prctica en esta poca al lado del acusatorio. Y es imposible dicho estudio, porque la esencia de la cognicin consista en la carencia de formalidades establecidas legalmente. La ley no sealaba ninguna forma fija ni para la apertura del juicio, ni en rigor tampoco para su terminacin. El magistrado poda sobreseer, y abandonar la causa en todo momento, y en todo momento tambin poda renovarla; la cognicin no consenta, por su propia naturaleza, que se diese una absolucin tal, que impidiera abrir de nuevo el mismo proceso. El interrogatorio del inculpado, interrogatorio que ya no se conoce en el juicio penal de poca posterior, debi constituir el punto central del procedimiento primitivo, por cuanto ningn interrogado poda negarse a contestar al magistrado que le preguntaba. A este, al depositario del imperium, le era permitido recibir denuncias, esto es, testimonios anticipados, de todas las maneras y por cualquier conducto, y su derecho a citar y examinar testigos no poda tener limitaciones, como ms tarde se le impusieron al acusador particular. Se admita en este procedimiento la defensa en tanto y hasta donde lo consintiese el magistrado que verificaba la inquisicin; y si no tan solo el sentimiento del derecho, sino tambin la costumbre se oponan a que se dejase de or al acusado, es claro que en el procedimiento que nos ocupa, derivado del derecho de la guerra, tuvo sin duda que estimarse como admisible la defensa por medio de tercera persona, y en algunas

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circunstancias se mandaba que esa defensa tuviese lugar. Las limitaciones puestas al poder del Estado, ya por costumbre, ya "por ley; la prohibicin de las mutilaciones corporales, y la imposibilidad de aplicar el tormento ms que a los individuos no libres, sirvieron seguramente de contencin al obrar de los magistrados; peto otras reglas que se presentan como criterio regulador de la conducta de estos, a saber: que no deban tomarse en consideracin aquellas denuncias cuyo autor rehusaba dar su nombre; que el testimonio del esclavo contra su propio seor no deba apreciarse, y que a los testimonios de los esclavos dados en otras causas no deba prestrseles crdito sino cuando los dieran previa la aplicacin del tormento o cuestin penal; estas reglas, decimos, no tenan el carcter de preceptos propiamente positivos, sino que eran tan solo normas directivas dadas por la sana inteligencia de los hombres y por las relaciones de la vida, y las cuales, por lo mismo, no fueron aplicadas nunca de un modo indefectible, sin excepcin. Es evidente que este procedimiento penal publico en su ms antigua forma, o sea la primitiva coercin correspondiente a los magistrados, como podemos tambin llamarlo, dejaba a los individuos entregados al arbitrio sin lmites de los rganos del imperium; y si toda la evolucin interna de la comunidad romana vino a parar a que el ejercicio del imperium hubiera de verificarse en la forma ordenada por la ley, la expresin ms antigua de esta limitacin legal del imperium la tenemos en las ligaduras puestas al ejercicio de la potestad penal con respecto a los ciudadanos, y debidas a la trasformacin ante todo del procedimiento penal capital pblico en un procedimiento en el cual intervenan los Comicios juntamente con el magistrado. Sin embargo, no por esto qued abolido el principio de la cognicin, es decir, el principio de que la instruccin de los procesos penales fuera cosa entera y exclusivamente encomendada al poder del magistrado, ni tampoco sufri por ello limitaciones la competencia de este; lo nico que sucedi es que empez a permitirse a los ciudadanos apelar ante la ciudadana del fallo dado por el magistrado, quedando mientras tanto en suspenso el mismo y pudiendo despus ser anulado por la ciudadana ante la cual se apelaba. A este efecto, tuvo una importancia grande en el desarrollo del procedimiento penal la circunstancia de que para hacer posible una decisin respecto de los ciudadanos, era preciso dar, no solo la sentencia, sino tambin los fundamentos de la misma, las pruebas de la culpabilidad del condenado; por lo que, al lado y despus de la inquisicin que sin formalidades legales haba llevado a cabo el magistrado, se haca uso de un procedimiento preparatorio, llamado anquisitio, en el cual estaba fijamente determinada la

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dtacin y fijamente determinados los plazos, y en donde se admita, adems de la autodefensa, la defensa por medio de tercera persona (p. 116 y siguientes). Si en el procedimiento penal en que no intervena nadie ms que el magistrado, este se nos presenta como juez de la causa, en cambio, el puesto que le corresponda en la anquisicin era esencialmente el de ministerio pblico. Lo poco que sobre esto puede inferirse de los insufidentes documentos que han llegado hasta nosotros, lo hemos expuesto ya. No puede caber duda alguna de que si el derecho romano lleg a construir en general un procedimiento penal regulado por la ley, las bases para este procedimiento las ech la anquisicin. Por lo expuesto puede inferirse cuan grande fuese la energa que acompaaba a la instruccin sumarial de la poca republicana, y los informes detallados que tenemos tocante al proceso de las bacanales nos demuestran con cunta extensin y en qu formas tan severas pudo ejercer sus funciones la inquisidn de esa misma poca. Cuando el crculo de las relaciones de la vida pblica era en Roma muy reducido, cual aconteca en los primeros tiempos, y d Senado apoyaba constantemente a los particulares magistrados, fue posible que estos, no obstante su carcter de anuales, ejerciesen su imperium con eficada para mantener la paz dentro de la dudad. Pero la insuficiencia del antiguo procedimiento penal pblico se mostraba ya en el hecho de que, si el mismo serva para restringir el arbitrio dd magistrado, su proteccin con excepciones que fueron desapareciendo solo se extenda a los ciudadanos, a los ciudadanos varones, y aun a estos solo dentro de la ciudad de Roma. Pero, sobre todo por lo mismo que en la evolucin poltica romana no se tomaron en cuenta esencialmente ni las mujeres ni los no ciudadanos, los magistrados a quienes se hallaba encomendada la direccin del derecho penal pblico rehusaban sus servidos para los delitos comunes; mientras que, por otra parte, los procesos polticos llegaron a ser en manos de los tribunos K del pueblo una palanca utilizable y a menudo utilizada por ambos par/ tidos, pero que prindpalmente favoreda a la democracia. Lo cual dio como resultado que en el siglo ltimo de la Repblica se verificase una trasformacin radical en el procedimiento penal pblico, convirtindolo en el procedimiento acusatorio ya mencionado al principio de este captulo. La concepdn del procedimiento penal acusatorio como una trasportacin de la forma procesal propia del derecho privado, esto es, del juicio arbitral entre demandante y demandado, al juido penal pblico, era una concepdn muy acomodada a los orgenes del nuevo sistema, y la cual encontramos sirvi de criterio legalmente, aun despus

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de hallarse desarrollado dicho sistema, para muchas e importantes cuestiones; as lo demostraremos luego. En teora, sin embargo, el sistema acusatorio se atena mis bien al principio de derecho penal pblico, segn el que el Estado mismo era el que proceda por s tanto a instruir -1^-1 A t : * ~ c . * m * t II i a la p ILWKtftlEtlI dla / - 4 I tenda. En cambio, se dio elp, un nuevo paso en lo relativo a las limi I t I de los derechos de los iagistrados, pues se priv a estos de una vez para siempre de las facultades de instruir las causas, trasladndoselas a un representante de la ni unidad que no fuese magistrado. A estos sigui estndoles coni i^i fiada la facultad de p: ti ora la ej cepto de presidente^ de algn collegium, * t j l M t aconteca en el jurados dentro de la capital y en aquel 1# en que intervenan los r't^t M H l te ora resolviesen cnsules y el la cuestin de J de un consium la culpabilidad del " , previo el i i' I I I U ^ I ^J -Hl que les diera su dictamen, como aconteca de un en los juicios penales de la poca del Imperio. Si en este procedimiento no se atribua a un magistrado el papel de acusador, t u i * iiteci i ti del Imperio con el advocatus fisci los juicios fiscales de los ii wi ti l ti t i l arios del ministerio plos y ** uit i blico, debise sin duda a que, si la opinin de los magistrados poda ser rectificada por una resolucin de los Comicios, no poda serlo, en cambio, por la de un jurado, y a que el nuevo sistema acusatorio comenz a practicarse en la forma de juicio por jurados. De aqu que en la anquisin puesto de la instruccin preparatoria o sumarial vi_ .Jt * til niera a ocuparlo la de la accin del mis n j t m i t t como se interpona esta en el jui t priva
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i n-nj en este estudio i hacernos cargo de la cognicin J r I 4 -41 talmente, a causa formalidades que la caracHtji temaba, y lo mismo de la anquisin faltarnos datos en cuanto j_i t i misma, en cambio, t .J.Hil[.%.< i l ' - i tar hacer una completercer libro de nuestro el procedimiento acusatorio II Hl del derecho penal. Seguramente que se introdujo ese proced miento por va legislativa, por un tiljunto de disposiciones especia les tocantes a diversos tribunales pretorios por jura acomodados los varios delitos (p. 139); pero todas estas disposiciones especiales tenan de comn el principio segn el cual las ofensas causadas al derecho comn, al de- todos, se castigaban por un representante libre y con arreglo a un procedimiento judicial que fue adquir I * * III ca frente al procedimiento privado, y la doble ley dada por Csar re los indicia publica y los iudicia privata autorizaba tambin de una manera sistemtica para hacer uso de un procedimiento penal distinto

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del procedimiento propio del derecho privado y constituido como un todo unitario y orgnico. Al procedimiento penal pblico de los tiempos posteriores vino a darle forma fija la circunstancia de que dicho procedimiento haba tenido por largo tiempo como punto de apoyo y como criterio director el sistema del procedimiento privado. Advertase esto ante todo en la divisin de los delitos y en la determinacin de las clases de ellos. En el antiguo procedimiento no poda haber, tocante al particular, ms que principios directivos generales; se ve de un modo expreso que lo mismo en los juicios en que solo intervena el magistrado que en aquellos otros en que intervenan magistrados y Comicios, podan reunirse en un solo proceso penal delitos diferentes (p. 140); y es muy probable que aun en el procedimiento acusatorio sean supervivencias de este defecto radical, inherente al procedimiento penal antiguo, la circunstancia de estar comprendidos legalmente en un mismo grupo el homicidio, el salteamiento y el incendio, y la circunstancia de que la persecucin y el tratamiento de la perdueln se llevaban a cabo eludiendo toda suerte de restricciones legales. Desde el punto de vista procesal, era necesario que la accin interpuesta se fijara bien determinadamente, al modo de la litiscontestacin del derecho civil; pero adems, cuando el que interpusiese aquella, esto es, el acusador, fuera un representante de la comunidad, se le conceda la facultad como se ve sobre todo bien claramente en la materia de citacin de testigos de suministrar las pruebas del hecho, facultad que no se le reconoca al demandante en los juicios privados, pero que acompaaba a los magistrados siempre que se tratase de juicios penales pblicos. Si cuando el magistrado abusase o hiciera mal uso de su potestad penal, lo ms que poda acontecer era que se casara su sentencia, en cambio, segn el nuevo sistema penal, al acusador que abusara o hiciera mal uso de su derecho de interponer accin se le castigaba, lo mismo que de largo tiempo antes vena aconteciendo en los casos en que se entablase accin privada calumniosa; por el contrario, ahora se hizo necesaria una cosa que no haba tenido lugar nunca con respecto a los magistrados para excitarles a perseguir los delitos, o sea establecer en la ley la perspectiva de recompensas para los acusadores victoriosos que, sin obligacin oficial de erigirse en tales acusadores, prestasen servicios de esta naturaleza a la comunidad. Si a nuestras concepciones, habituadas a la maquinaria poltica reglamentada, repugna el que se haga depender la intervencin del Estado en la persecucin de los delitos pblicos de la denuncia voluntaria hecha por un particular con el objeto de que el ministerio pblico proceda a la realizacin de un acto tan grave como odioso, en Roma

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no suceda as, y el que estudia la vida de aquella sociedad se convence de que en los tiempos de la decadencia de la Repblica el sistema mencionado contribuy a aumentar y fortalecer, ms bien que a disminuir, la represin de los delitos por parte del Estado. Es seguro que los depositarios del imperium y sus auxiliares, no solamente tenan facultades para castigar los delitos que caan dentro de la esfera de su competencia, sino que estaban obligados a hacerlo de oficio; pero esta obligacin no estaba sometida a ms vigilancia que la de la conciencia del mismo funcionario; y cuando se introdujo el nuevo sistema penal, el procedimiento que nos ocupa era, segn todas las probabilidades, un procedimiento realmente excepcional, que si se aplicaba a los delitos de los bandoleros y a otros actos semejantes que pusieran en peligro el orden pblico, en cambio, lo general y ordinario era que no se aplicase, sin que tal omisin se estimara como jurdicamente punible; es ms, teniendo en cuenta toda la manera de ser de la comunidad romana, no poda ser oportuno el someter a pena semejante omisin. Por el contrario, cuando se permiti que todo el mundo pudiera entablar libremente las acciones penales, y singularmente los que en algn modo fueran lesionados por el delito; adems, y en primer trmino, cuando la juventud esforzada de la clase superior fue invitada al desempeo de las funciones de acusadora y denunciadora de los delitos; cuando el pretor de las quaestiones no poda rechazar sin fundamento jurdico las acciones penales que se entablaran ante l, de la propia manera que el pretor de la ciudad no poda rechazar tampoco sin motivo legal las acciones privadas que se interpusieran ante su autoridad pues una vez que se cumplieran los requisitos legales, estaba obligado a admitir tales acciones, cuando no por declaracin expresa del edicto, que es probablemente lo que aconteca con respecto a las mentadas acciones penales, a los menos por razn del mero ejercicio de su cargo; cuando sucedi lo que acabamos de decir, debe suponerse que se aumentaran las demandas penales y que hasta se desencadenaran la fiebre y el prurito de las venganzas privadas y de los embrollos, con lo que result no ser fcil combatir el mal poltico sino por medio de otro mal. Ya se comprende que no tardaran en presentarse las detestables consecuencias de tal sistema. En el libro anterior se ha hablado del caso que se presentaba en la poca de Sila, de que no se siguiera proceso contra un homicida llevado ante las autoridades encargadas de la seguridad y confeso ante ellas, cuando estas autoridades no dieran curso al asunto y no hubiera tampoco nadie que lo tomase a su cargo; lo cual era sin duda reprobable, pero, hasta donde nosotros sabemos, en los tiempos de la Repblica no exista remedio alguno contra este mal. La regla era invariable: el procedimiento pe-

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nal pblico, a partir de la poca de los Greos, deba tener lugar, lo mismo que el procedimiento civil, en forma acusatoria, ~ y las obligaciones legales de los magistrados - puestos para administrar justicia se limitaban a tener que admitir las correspondientes acciones y peticiones . En la poca del Principado, se hicieron ms tirantes, tambin por este aspecto, las riendas del gobierno. Cierto, que desde el punto de vista legal continu mantenindose el principio de que para el procedimiento penal ordinario era preciso que hubiese un acusador voluntario; pero de hecho, lo que aconteci fue que comenz a considerarse tal procedimiento como cosa propia y exclusiva del magistrado, y poco a poco este criterio es el que vino a prevalecer. Los derechos del juez penal de la clase de magistrados fueron en este respecto ms amplios que sus obligaciones. Tena que admitir las demandas que se le presentasen; pero conforme a su discrecional arbitrio, no sometido a limitacin legal de ningn gnero, poda resolver los asuntos por la va de la inquisicin, lo mismo que aconteca en el derecho civil cuando las leyes no concedan accin; y esto tena lugar ante todo en los asuntos penales, donde las leyes determinaban las acciones privadas de que haba de hacerse uso, o no daban ninguna accin, y donde adems, una vez hecha la inquisicin, se condenaba a penas pblicas. Tal fue la base del procedimiento penal extraordinario de que hablan las fuentes jurdicas, o sea la cognicin penal, cuyo criterio y norma directriz eran el dar facultades al magistrado para sustanciar el procedimiento sin que mediara acusacin formal, al revs de lo que suceda cuando estaba legalmente obligado a admitir las acciones que se interpusieran ante l, y sobre todo, el darle facultades para otorgar a los denunciantes la proteccin jurdica que pedan, a pesar de que no estuviera prescrita legalmente; adems, si el que tena derecho para entablar accin civil solicitaba la imposicin de pena pblica, el magistrado tena facultades para remitirle a aquella va jurdica o para permitirle hacer uso de la acusacin criminal. Este auxilio jurdico, que era extraordinario por su origen y que de extraordinario se calificaba, vino poco a poco a convertirse en ordinario en buena parte; y en los tiempos 'del Principado, efecto, por un lado, del estancamiento de la legislacin (p. 91 y 92), y por otro lado, de los praejudicia de las autoridades y de los rescriptos especiales del emperador, hubo multitud de casos delictuosos en que el hacer uso de la cognicin, de la rpida y meticulosa cognicin, se consider no menos obligatorio para las autoridades que el permitir la acusacin. Adems de la generalidad que por ley acompaaba a esta ltima, comprenda la cognicin penal una esfera amplia, que cada vez fue

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extendindose ms. Los juicios que tenan lugar ante los cnsules y el Senado solamente pertenecan al gnero de las cogniciones por cuanto las autoridades no tenan obligacin de admitirlos y cuanto no era legalmente forzoso someterlos a la forma del procedimiento acusatorio; sin embargo, lo general era que se les aplicase esta forma. Tambin en los juicios penales ante los gobernadores de las provincias, si bien se hallaba excluida la posibilidad de hacer uso del procedimiento por jurados, hubo de emplearse ya en los tiempos de la Repblica la forma acusatoria aun contra los no ciudadanos, y en la poca del Principado esta forma acusatoria se convirti en regla general, a lo menos para los ciudadanos, igual que pasaba en la ciudad de Roma (p. 163). Por el contrario, en el procedimiento penal ante los delegados del emperador, no solo era posible prescindir de la forma acusatoria, sino que lo regular fue que se prescindiera, por cuanto el hecho mismo de emplearla llevaba consigo ciertas restricciones, difcilmente conciliables con la posicin y el cargo del monarca. Mas, dejando a un lado los altos tribunales, aquellos que podan proceder libremente y sin trabas, en los dems tuvo que emplearse la cognicin con gran frecuencia. As lo prueba, aparte de que no haba obligacin de emplear el procedimiento acusatorio, el hecho de existir gran nmero de individuos, a quienes no se permita ejercer este procedimiento, o solo se les permita en casos excepcionales; pues era prcticamente imposible el rechazar sin ms y no hacer caso ninguno, sobre todo de las denuncias presentadas por los individuos no libres, y por otra parte, no haba posibilidad de tenerlas en cuenta sino por va de procedimiento de oficio. Es seguro, no obstante, que en la admisin de este procedimiento, en aquellos casos en que estaba prescrito el empleo de la acusacin, pero no se presentaba acusador, as como tambin en otros muchos casos penales no excluidos legalmente de la forma acusatoria, es seguro, decimos, que en estos casos la prctica hubo de ir bastante ms all de lo que fueron las leyes. Vamos a enumerar los casos en que, segn estas, se permita la cognicin, casos que, aun siendo, como decimos, menos de los admitidos prcticamente, eran, sin embargo, bastante numerosos. 1? Cuando se tratara de delitos cometidos por individuos no libres, estaba, ciertamente, permitido por la ley hacer uso de la acusacin, pero tambin poda emplearse el procedimiento de oficio (p. 57); y como para estos casos no era fcil que hubiera acusador, es claro que, de hecho, el procedimiento que predomin fue este ltimo, a no ser cuando el derecho penal domstico hiciera innecesario el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Sobre todo, y a lo que parece ocurra esto ya en la poca republicana, cuando en un caso de homici-

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dio se sospechara de la servidumbre del muerto, contra esta servidumbre se diriga el procedimiento en la forma de cognicin, segn veremos en el libro iv. 2? Lo propio se dice con relacin a los delitos de los no ciudadanos. Contra estos poda muy bien emplearse el procedimiento acusatorio, pero lo probable es que nunca llegara el mismo a convertirse en regla general, singularmente ante los tribunales de los gobernadores de las provincias. 3? En los casos en que, como se ver en el tercer captulo, se permita la denuncia a las mujeres, estas, segn despus diremos, no quedaban sometidas a la accin contraria de calumnia, y en rigor, toda denuncia de esta clase se consideraba como caso de cognicin. 4? Cuando a un hecho que en el sistema penal estaba considerado como simple delito privado, o que no estuviera previsto de ningn modo en dicho sistema, se le impona una pena pblica, semejante imposicin se verificaba regularmente por va de cognicin, de modo que toda acusacin que pudiera interponerse en este caso era estimada meramente como una denuncia. Pero ya hemos advertido que, en tanto no se convirti de hecho este auxilio jurdico extraordinario en ordinario, los magistrados eran libres para denegar la cognicin y para remitir al denunciante a la va civil o al procedimiento acusatorio. 5 Como se ha dicho al tratar del servicio de seguridad (p. 209), no estaba prohibido hacer uso del procedimiento acusatorio en los casos de persecucin de sujetos peligrosos y delincuentes llevada a cabo por las autoridades de la ciudad (p. 209 y ss.) o por las del Reino (p. 206 y ss.), ni tampoco en los casos de denuncias de delitos hechas de oficio por los subalternos o por las autoridades de orden inferior; pero lo regular era que en semejantes casos se hiciera uso tambin de la cognicin. Lo propio se dice del caso en que un salteador hubiese sido aprehendido por un particular y consignado a las autoridades. 6? Haba una serie de delitos, los cuales, en los tiempos posteriores, se perseguan por el procedimiento de oficio, a falta de acusador: tales eran, sobre todo, los delitos de lesa majestad, pero tambin la falsificacin de moneda, ciertas faltas religiosas, el homicidio alevoso, y en ciertas circunstancias el homicidio en general, la magia, la coaccin, el incesto, el rapto, el comercio carnal de una mujer con su esclavo, las falsedades, la usura de grano y el libelo difamatorio. Pero es difcil que tal procedimiento se concretase a los casos que acabamos de mencionar a la ventura, del propio modo que el hecho de hallarse rigurosamente excluidas del mismo la denuncia annima y la denuncia del esclavo contra su seor, obliga a suponer que, singularmente en

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los tiempos posteriores, hubo otras denuncias con respeojto a las cuales no se negaba, de hecho, en general, el magistrado a hacerse cargo de ellas y a proceder de oficio, si bien semejante negativa pudiera presentarse para algunos delitos, como, por ejemplo, el adulterio. En el procedimiento penal de los tiempos posteriores, se admitieron por lo regular en la prctica ambas formas de enjuiciar, o sea, tanto la cognicin como la acusacin; sin embargo, la que predomin fue la primera. En medio de la lentitud, flojedad y ausencia de cooperacin, que son propias de toda burocracia, la obligacin que el Estado tiene de perseguir penalmente a los que cometen delitos, qued hasta cierto punto reconocida en el hecho de dar mayor amplitud al horizonte de la cognicin; pero adems, no solo hubo de conservarse la facultad de acusar libremente en los iudicia publica, sino que esa facultad se hizo extensiva aun con respecto a aquellos delitos que estaban excluidos de ella y que eran amenazados con penas pblicas, siendo de advertir que, para evitar en alguna manera los innegables peligros de la libre acusacin, se aumentaron en proporciones desmedidas los procesos por calumnia y las penas contra estas. El procedimiento acusatorio de esta poca era ya poco ms que un medio para restringir las peligrosas y odiosas denuncias, haciendo que el denunciante se convirtiera en acusador siempre que fuera posible, con lo que se facilitaba la responsabilidad por el ejercicio abusivo del derecho de acusar; por otro lado, este procedimiento acusatorio sirvi para librar a las autoridades de la incomodidad de la instruccin sumarial verificada por su propia cuenta. El sistema no era acaso conveniente, pero s era, con toda seguridad, cmodo.

CAPTULO II

COMPETENCIA, LUGAR Y TIEMPO EN QUE SE CELEBRABAN LOS JUICIOS

Se someta al procedimiento penal romano todo acto ejecutado por una persona con voluntad determinada de realizarlo, cuando al mismo le fuera aplicable el concepto que del delito se tena en Roma, y pudiera aplicrsele la ley romana. El orden jurdico no consinti que hubiese actos de esta naturaleza, sustrados de una manera constante al procedimiento. Pero como el poder penal del Estado no se manifestaba sino por medio de la magistratura, resulta que el magistrado romano solamente poda quedar sometido a un poder penal, en cuanto este fuese ejercido por otro magistrado distinto, al que estuviera sometido el magistrado en cuestin. Por consiguiente, el ms alto magistrado estaba, s, sujeto a la ley penal, pero mientras se hallara desempeando su cargo, no era posible entablar procedimiento penal contra l. Y en el caso de que sus funciones durasen de por vida, cual aconteca en un principio con el rey y ms tarde con el princeps, solo era posible seguir proceso contra l e imponerle pena despus que se le hubiera depuesto del cargo, o tambin despus de su muerte, en el caso de que aquella pudiera aplicarse a los muertos, como se dijo en el libro i (p. 59). Cuando se trataba de cargos temporales, la accin penal contra el que los desempease quedaba en suspenso hasta que cesase en sus funciones el mismo, siempre que al que haba de ser acusado no pudiese forzrsele a obedecer la citacin del tribunal correspondiente. Dejando a un lado este derecho del magistrado superior a considerar como no verificada la citacin que le hiciera el inferior, diremos que el procedimiento se suspenda regularmente cuando el inculpado estaba impedido para acudir al llamamiento por estar ocupado en negocios pblicos. Tal aconteca, sobre todo, cuando se trataba de personas ausentes de Italia por causa del servicio militar, o por causa de algn otro servicio pblico; en los tiempos del Principado fueron equiparadas a estas personas, aquellas otras que ser-

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van militarmente en Roma. Los magistrados presentes en los lugares donde se administraba la justicia, es posible que no gozaran de la exencin que nos ocupa por disposicin general de la ley; sin embargo, lo regular era concedrsela, a lo menos cuando se trataba de organismos especiales para causas criminales, de modo que desde que se tomaba posesin del cargo, y aun desde que se estaba prximo a tomarla, hasta que se cesaba en l, no era admisible la accin contra dichos funcionarios. No sabemos con seguridad en qu tanto se hara extensiva la exencin de que se trata a los funcionarios que desempeaban los asuntos en tiempos del Imperio. No se aplicaba a los miembros que componan los dos ms altos tribunales de la poca del Principado, y se limitaba en el caso de adulterio y en el del delito de repetunis; tampoco se aplicaba por los delitos cometidos durante el ejercicio del cargo. El fuero aplicable a cada delito, o sea las facultades de los jueces penales para citar a los inculpados y la obligacin en estos de acudir a la citacin, se determinaba en general conforme a lo dicho en el libro precedente sobre las autoridades penales y su competencia; aqu, ahora, vamos a exponer en conjunto las ideas directivas fundamentales. Los tribunales generales del Reino, esto es, aquellos que en tiempo de la Repblica estaban confiados a magistrados con imperium, y tambin, en la poca imperial, el tribunal del cnsul con el Senado y el tribunal del emperador, eran competentes para conocer de todos y cada uno de los delitos, a no ser que la condicin personal del acusado impidiese el aplicarle el procedimiento, como aconteca, sobre todo, con los peregrinos, que no podan ser sometidos al procedimiento en que intervenan los Comicios. Estos tribunales estaban ligados a la ciudad de Roma solo en cuanto la constitucin prescriba que en Roma es donde haban de funcionar los Comicios y el Senado; pero los cnsules (p. 105) y el emperador tuvieron tambin fuera de Roma semejantes tribunales. De aqu se segua, adems, la facultad que tenan todos los que ocupasen los puestos de referencia para hacer que comparecieran ante ellos los acusados que bien les pareciese, facultad de que se hizo un uso muy frecuente, sobre todo en la poca del Imperio (p. 165 y 166). Igual competencia general corresponda primitivamente al pretor, por lo que toca al procedimiento privado romano; todo ciudadano romano estaba, en principio, obligado a hacer uso de su derecho como querellante ante el pretor, como tambin lo estaba el no ciudadano, a lo menos cuando residiese en Roma. Posteriormente, cuando el ciudadano romano poda tener una doble patria, la amplia de Roma y la especial del municipio a que perteneciese, y cuando empez a ejercer-

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se en general la jurisdiccin romana fuera de la ciudad de Roma, adquiri predominio en esta materia el sistema de la divisin en circunscripciones territoriales, con lo que, fuera de ciertas excepciones de ndole sustancial (p. 151), al tribunal de Roma solamente quedaban sujetos aquellos individuos que tenan su domicilio en esta, o que se hallaran en ella, fuesen ciudadanos o no lo fuesen; y aun este fuero se limitaba, cuando la estancia en la capital la hubieran determinado las obligaciones hijas del cargo u otras obligaciones anlogas. No puede saberse con seguridad de qu manera estaran organizados en este respecto los indicia publica, con tanta mayor razn cuanto que las leyes especiales que sobre esto se dieron contenan sin duda alguna disposiciones diversas, y, por otra parte, la tradicin apenas nos dice nada acerca del asunto. Lo probable es que la universalidad que en principio caracterizaba al procedimiento privado, que fue el que sirvi de modelo para estos organismos, se hiciera extensiva a ellos, puesto que todo hecho punible poda llevarse al conocimiento del correspondiente tribunal de la ciudad, a lo menos cuando se tratara de causas de cohecho, de peculado, de ofensa a la majestad, de ambitus, de falsificacin de moneda romana o de algn testamento romano, sin atender al lugar en que el delito se hubiera cometido, y en parte, acaso tampoco a la condicin o fuero personal del agente. Esto no quiere decir, en modo alguno, que la competencia de semejante tribunal fuese la exclusiva, aun cuando el concepto de muchos de los delitos mencionados la implicase. Pero tambin habra excepciones legales. Por lo que al homicidio se refiere, tenemos, por una parte, que se reconoca la competencia del tribunal de la ciudad para conocer de los hechos punibles cometidos dentro de esta y dentro de los arrabales, y, por otra parte, que hay testimonios seguros de que ese tribunal ejerca su jurisdiccin aun fuera de aquellos lmites; es posible que la competencia del tribunal de la ciudad fuese exclusiva dentro del crculo primeramente mencionado y que fuese obligatorio para el magistrado el hacerse cargo del correspondiente proceso por homicidio, pero que, adems, la ley reconociese al tribunal en cuestin una competencia general potestativa. Tan evidente es la imposibilidad prctica de que las causas por homicidio se llevasen todas en general ante el tribunal de la ciudad, como lo es la imposibilidad de que, dada la naturaleza y el modo de ser del Reino romano, se encomendasen sencillamente y en todo caso a los tribunales del lugar donde se hubiera cometido el hecho. Junto a las autoridades penales de la ciudad de Roma y a las del Reino romano, las cuales no fueron nunca completamente distintas las unas de las otras, fueron gradualmente adquiriendo importancia los tribunales que funcionaban dentro de las circunscripciones territo-

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rales, o sea las prefecturas itlicas (p. 151), los gobiernos de provincia ultramarinos (p. 158), los tribunales municipales (p. 152 y ss.) y los delegados del emperador que solo funcionaban dentro de una circunscripcin determinada (p. 182 y ss.). Nos es imposible fijar de una manera exacta los lmites de la competencia de estas autoridades, y en especial el poder penal que a las mismas corresponda, porque la tradicin est poco menos que muda tocante al particular. Sin embargo, por lo que toca sobre todo al tribunal de los gobernadores de provincia de la poca posterior, es posible conocer hasta cierto punto cules eran las atribuciones penales que se le haban confiado. En principio, las autoridades encargadas de una circunscripcin solamente tenan potestad sobre las partes sometidas a ellas por razn del derecho indgena o por razn del domicilio (p. 158); el gobernador poda citar a su discrecional arbitrio a las partes, y de no haber especiales restricciones que se lo estorbasen, poda citarlas para aquel lugar de su circunscripcin que ms le pluguiese; por tanto, el tribunal competente, legtimo, con respecto a las partes, lo era el tribunal de la circunscripcin. Estos principios no eran aplicables a la coercicin, ni en general a la cognicin, porque con mucha frecuencia las autoridades no conocan al agente, sino que solo conocan el hecho mismo delictuoso; pero en el procedimiento acusatorio se consideraba conveniente atenerse a la regla del domicilio para interponer la accin penal, igual que pasaba en el juicio privado, que es el que sirvi al efecto tambin aqu de modelo, y, sobre todo, poda uno dirigirse al tribunal de la circunscripcin y luego utilizarse el auxilio que podan prestar la requisicin y la traslacin del reo. En este caso, debieron admitirse sin duda excepciones muchas veces, sobre todo cuando haba varias personas acusadas al mismo tiempo. Dado el silencio de las fuentes, no nos es posible hacer indicaciones ms precisas y exactas sobre el asunto. Pero al lado de los procesos penales por razn del domicilio del acusado, desempe seguramente desde antiguo un papel muy importante la persecucin de los delitos en atencin al lugar donde hubiesen sido cometidos. Con respecto a las personas no domiciliadas en el Reino, no puede caber duda de que la regla para determinar la competencia fue siempre la del lugar del hecho. Tocante a los delitos cometidos por los no libres, el emperador Po dispuso que deban ser juzgados, no en el domicilio del seor, sino en el lugar del hecho. Segn las palabras que hemos citado anteriormente de la ley de Sila sobre el homicidio, parece que la quaestio relativa a este ltimo se juzgaba preferentemente tambin en el lugar del hecho. Ya se ha advertido que la cognicin, por su misma esencia, se ejerca en atencin al

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lugar del hecho; la amplitud que adquiri la misma en su evolucin posterior vino a dar el predominio a la competencia por razn del lugar del delito. Asi sucedi en primer trmino con respecto a los delitos cometidos violentamente y a mano armada, pero luego se dio a este principio un valor general. Es verosmil que aconteciera a menudo que el procedimiento penal se siguiera, no en el lugar del hecho, sino en aquel donde el delincuente fuera aprehendido; sin embargo, por las noticias que nos dan los textos no puede quedar suficientemente fundada esta conjetura. Claro est que, conforme a lo que se acaba de decir, muchas veces aconteca que fuesen competentes para conocer del mismo hecho varios tribunales, v. gr., el tribunal de los cnsules con el Senado y el tribunal del emperador; acaso tambin, cuando se tratara de un homicidio cometido fuera de Roma, el tribunal de la capital y el del domicilio del homicida, as como era igualmente posible que compitiesen el tribunal del domicilio del acusado y el del lugar del hecho. No tenemos datos bastantes acerca de los detalles referentes a la materia para detenernos ms en ella; a falta de leyes determinadas tocante al particular, lo que decidira las luchas de competencia entre varios tribunales sera la prevencin, o sea la prioridad en comenzar a conocer del hecho. De lo expuesto acerca de la competencia, puede inferirse hasta qu punto estuvieron los tribunales ligados territorialmente a la ciudad de Roma, y ms tarde a las correspondientes circunscripciones. Vamos ahora a estudiar lo relativo a los lugares donde aquellos funcionaban. El procedimiento penal romano en sentido estricto, es decir, como judicacin, como juicio, exiga el requisito de la publicidad, requisito por igual aplicable al procedimiento en que intervenan los magistrados y los Comicios, y al posterior procedimiento criminal encomendado a los pretores. Por el contrario, aun cuando el juicio penal en que no intervenan los Comicios ni los jurados se verificaba regularmente a la vista de todo el mundo (p. 105), es imposible considerar como legalmente necesaria en l la publicidad; el dictador Csar resolvi procesos penales en su misma casa (p. 105). En la poca del Principado, el tribunal de los cnsules con el Senado exclua en principio la publicidad, por excluirla las normas que regan las deliberaciones del Senado (p. 172). La sustanciadn pblica puede considerarse que sera la regla en el tribunal del emperador y en los de todos aquellos funcionarios que tenan un poder penal derivado del de este; los emperadores de la poca posterior llegaron hasta ordenar esta publicidad expresamente; sin embargo, poda hacer uso tanto de una como de otra forma, y en todas las pocas fue frecuente el funcionamiento de estos tribunales en locales cerrados.

LUGAR Y TIEMPO EN QUE SE CELEBRABAN LOS JUICIOS

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En la ciudad de Roma, poda verificarse la administracin pblica de la justicia en cualquier sitio, con tal de que estuviese dentro del permetro formado por las piedras miliarias; sin embargo, el lugar propio para ello era el gran mercado, el gran foro, y posteriormente, cuando este no bastaba ya, los dos foros agregados al anterior por Csar y por Augusto, de quienes recibieron su nombre. Tambin las baslicas, cubiertas, pero accesibles a todo el mundo, servan tanto de lugares para el mercado como de prticos para celebrar audiencia los juzgadores. En dichos mercados y en dichos prticos se colocaban tribunales, o sea estrados de cierta elevacin, donde tomaban asiento, en sillas, los depositarios del imperium encargados de administrar justicia, hallndose tambin al lado de los mismos sus consejeros y dems asesores, igualmente que el personal auxiliar. Aquellos magistrados que funcionaban al mismo tiempo, sobre todo los pretores para lo civil y los pretores para lo criminal, tenan sus tribunales, unos al lado de otros, en el gran mercado, hasta que las mencionadas ampliaciones hechas por Csar y por Augusto pusieron remedio a la angustia del espacio. Cuando los jurados actuaban en el juicio bajo la direccin de un magistrado, se sentaban en bancos, ms abajo que el tribunal, pero sin embargo, probablemente, en sitio elevado; en tierra ya, estaban los bancos para las partes, los testigos y para el pblico en general. De un modo anlogo a este como acaba de decirse estaban dispuestos los sitios para el funcionamiento de los tribunales en la capital, lo estaban tambin para el funcionamiento de los mismos en los municipios y para el funcionamiento del tribunal del gobernador de la provincia en los viajes que a tal efecto haca este por ella. A lo que parece, era usual, mas no se hallaba prescrito por la ley como condicin necesaria, que el magistrado celebrase sus audiencias solemnes sentndose en el tribunal de la manera dicha; y al menos en los tiempos posteriores, aconteca a veces que, tratndose de asuntos de poca importancia, los sentenciase pblicamente estando en el mismo suelo (de plano), sin que exista limitacin alguna legal relativa a este modo de procededer con respecto a la accin deducida ante el tribunal. Cuando la justicia se administraba de una manera no pblica, esta administracin tena lugar regularmente en la propia casa o en el local oficial del magistrado, excepto cuando se trataba del Senado. La sala en que el magistrado daba odos a las partes se llamaba auditorium, y posteriormente secretarium, porque estaba cerrada por una cortina, no permitindose la entrada libre en ella ms que a los oficiales y a las personas de cierto rango; en los tiempos posteriores, no poda pronunciarse el fallo ms que en esta sala y con asistencia y consejo de los oficiales. Pero tambin poda celebrarse audiencia pblica en este local

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oficial descorriendo la cortina y dejando entrar al pblico^ y esta forma de publicidad lleg a suplantar a la administracin de justicia por medio del tribunal en los ltimos tiempos del Imperio. Por lo que hace al tiempo en que haba de administrarse la justicia, diremos que al juicio privado pretorio y al procedimiento pblico ante los Comicios se aplicaba el tradicional sistema del calendario, segn el cual, los das del ao se dividan en tres clases: unos, en los que deba administrarse justicia (dies fasti); otros, en los que no se deba administrar (dies nefasti), y otros, en los que poda administrarse {dies comitiales); esta divisin con dificultad se aplic al procedimiento penal en que intervena solo el magistrado, no los Comicios. En los tiempos posteriores, se prescindi de este carcter que a los das daba el calendario; sobre todo, se prescindi de l con relacin a los grandes tribunales de jurados; por el contrario, para la administracin de justicia ordinaria se tenan en cuenta los das feriados de esta poca. Parte de estos das tenan su origen en la antigua organizacin del culto, sobre todo los tres das de las Saturnales (17-19 de dic), pero la mayor parte de ellos consistan en las fiestas populares fijadas por el calendario, y eran, a fines de la Repblica, setenta y seis das al ao. A los cuales hay que aadir las no numerosas fiestas movibles, as como tambin las extraordinarias, que se establecan con frecuencia. La evolucin ulterior de los das de vacacin judicial estuvo conexionada con la de la lista de jurados, especialmente con la inclusin en la misma de muchas personas que no tenan su domicilio en Roma (p. 145); es probable que las leyes Julias relativas al procedimiento fijaran largos intervalos, durante los cuales no funcionara la administracin de justicia ordinaria. En tiempo del emperador Marco, se contaban 230 das al ao hbiles para celebrar asuntos, y 135 feriados. Tambin cesaba la administracin de justicia durante las suspensiones de la misma, que se ordenaban a veces en pocas de calamidades pblicas (cestitium). Estas interrupciones no eran completas; sobre todo, poda tener lugar, aun en das feriados, el juicio por causa de coaccin, que se sustanciaba ante la pretura de la ciudad. Tocante a los domingos y das de fiesta de la poca cristiana, basta con que nos remitamos a las disposiciones referentes al procedimiento civil. Regularmente, los tribunales no celebraban audiencia, segn el sistema antiguo, antes del alba, ni tampoco pasada la hora undcima del da. Pero este precepto se refera tan solo a las actuaciones continuas, no a las interrumpidas; las verdaderas horas hbiles para los negocios eran las de la maana, anteriores al medio da, y la hora de que los funcionarios cesaran de actuar era, cuando menos en los tiempos posteriores, la del medio da.

CAPTULO III

LAS PARTES Y LA ASISTENCIA JURDICA EN EL PROCEDIMIENTO ACUSATORIO

La base del procedimiento acusatorio consista en lo siguiente: en que llevaba en l la representacin de la comunidad, por causa de los daos inferidos a esta, una persona que echaba sobre s tal carga y asuma la correspondiente responsabilidad, no de oficio, es decir, por razn de su cargo, sino por propia y libre resolucin suya; esta persona era el acusador o demandante. Dicha concepcin vino a encontrar apoyo ms tarde en la denominacin expresa del iudicium publicum, la cual es insostenible lxicamente hablando. El hecho de no ejercer la accin o demanda por causa de delito poda originar desventajas jurdicas al que no la ejerca, mientras que el ejercicio de la misma poda producir ventajas jurdicas al acusador; sin embargo, no exista en derecho medio coactivo alguno para obligar a nadie a interponer la accin, de modo que si ninguna persona acusaba por su propia voluntad, el delito quedaba impune, salvo los casos en que intervena la cognitio (p. 230). Como quiera que el actor ocupaba en este sistema el lugar del magistrado que en el antiguo procedimiento penal diriga la causa, no solamente ejerca aqu funciones de cuasimagistrado, segn mostraremos ms adelante, sobre todo al tratar del perodo de prueba, sino que tena atribuciones hasta para demandar la intervencin del magistrado, por cuanto la simple oferta que l hiciese de ejercer la accin no era suficiente para comenzar el proceso, sino que era menester que el magistrado la aprobase y que ordenase la formacin de la causa. La regla dominante era, sin duda alguna, que en este procedimiento el actor no representaba su particular inters, sino el inters de la comunidad, salvo ciertos casos de excepcin, aparentes o reales, en que solo se permita que acusaran los individuos que personalmente hubieran sido lesionados. 1? La quaestio de repetundis se sustanciaba ciertamente con arreglo a las antiguas formalidades procesales; es ms, ella es la que fue

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determinando la forma toda del procedimiento; pero, segn ya queda dicho (p. 133 y 139), da misma, especialmente en su antigua forma, era una accin privada cualificada, ms bien que una acusacin. Aqu, los lesionados eran los que interponan la demanda, y a ellos es a quienes se entregaba, aunque por intermedio de la comunidad, el importe de la indemnizacin del dao. Para estos efectos, se permita que el actor o los actores estuvieran auxiliados jurdicamente por otras personas, cosa no consentida por lo regular en la quaestio. Hasta suceda que el tribunal designase, a peticin del actor o actores, la persona o personas que haban de prestar la asistencia jurdica; esto mismo aconteca tambin no pocas veces en los litigios privados. La posicin jurdica de estos patronos era una posicin que oscilaba entre la del procurador forense y el cargo poltico del que voluntariamente se constitua en representante de la comunidad. Nunca estuvo este delito completamente sometido a las reglas generales. 2? La accin introducida por la ley Cornelia de fdsis para los casos de suposicin de parto, solo se conceda a los interesados personalmente en el asunto; pero estos tales no podan ser considerados como perjudicados en el sentido del derecho privado. 3? La accin de adulterio contra el adltero no se conceda ms que a los parientes prximos, mientras subsistiera el matrimonio cuya fe se supona violada. Una vez disuelto este, el marido y el padre tenan un derecho privilegiado para interponer la demanda, pero sin exclusin del general que corresponda a todo el mundo, como se ver ms extensamente en el captulo donde tratamos del adulterio. 4? La accin concedida por la ley Cornelia para perseguir las injurias cualificadas no se daba ms qu al lesionado; de hecho, era una accin privada que se sustanciaba por el procedimiento de la acusacin. 5? Aquellos delitos que en el antiguo detecho no fueron conocidos, o que no lo fueron sino con el carcter de delitos privados, pero que en los tiempos posteriores se llevaron al procedimiento penal pblico por la va del procedimiento extraordinario, se sustanciaban la mayora de las veces por la cognitio; pero tambin se permita ejercer en ellos la acusacin, si bien solamente se reconoca el detecho de ejercerla al lesionado. Fuera de estos pocos casos importantes, no se requera que aquel que quisiera ejercer la acusacin demostrara haber sido personalmente lesionado por el delito; antes bien la facultad de acusar se consideraba como una funcin permitida a todo el mundo. Lo cual no quiere decir, en modo alguno, que se reconociera un derecho general de acusacin. Por el contrario, esta forma de representar a la comunidad, que daba al que la ejerca el carcter de cuasimagistrado, estaba some-

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tida, as en lo relativo a la admisin como a la no admisin, a reglas anlogas a aquellas que regan tocante a la magistratura propiamente dicha, con lo que el crculo de personas que podan acusar quedaba notablemente aumentado, sobre todo por la circunstancia de que en los delitos cometidos contra la comunidad no era posible limitar el derecho de interponer la acusacin, ante todo a aquel a que personalmente y en primer trmino afectara el delito en concepto de vctima. 1? 1 no ciudadano deba tenerse por excluido absolutamente del derecho de acusar en estos casos, por cuanto no poda representar a la comunidad romana; as tena que ser si se proceda atenindose rigurosamente a la ley, y no se aplicaba la misma por pura analoga. 2 El menor no poda acusar sino cuando el delito le afectase a l mismo o afectase a sus parientes, y en tal caso era necesaria la aprobacin del tutor. Igual se dice por lo que toca al ejercicio de la accin de adulterio por los menores. 3? Como la mujer estaba excluida de las funciones de la comunidad, tampoco se le reconoca el derecho de ejercer acciones criminales ms que cuando fuese acusadora por delitos cometidos contra ella misma o contra sus parientes. Pero aun en este caso se la consideraba propiamente como denunciante y no quedaba sometida a las rigurosas obligaciones de todo acusador. Reconocasele el derecho de acusar sin limitacin alguna en los delitos de lesa majestad y en los de usura de grano. 9 4 Aquel que ejerca el derecho de la comunidad en concepto de acusador era preciso que gozara de la completa independencia del ciudadano. Como aplicacin de este principio, deben considerarse los siguientes casos: a) Al hijo de familia no se le conceda, en general, el derecho de interponer acusacin ms que cuando el padre lo consintiera, salvo si aquel ejerciera en su propio nombre la accin de adulterio. b) Al liberto se le negaba, en general, el derecho de interponer acusacin cuando no tuviera un hijo o un patrimonio de 30.000 sestercios; y aun en este caso, se le negaba tambin tal derecho si lo hubiera de ejercer contra el patrono, excepto cuando se tratara de accin por adulterio o por injurias graves. Sin embargo, en los delitos de lesa majestad, todo liberto poda acusar aun a su patrono. c) De anloga manera, se negaba tambin, en general, a los colonos la facultad de acusar al dueo de la tierra; su derecho de interponer acusacin contra otras personas se limitaba a los delitos cometidos contra ellos mismos o contra sus parientes.
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d) Despus de Constantino, solo se permita el ejercicio de la accin a aquellos que poseyeran un patrimonio de ms de 50 monedas de oro. 5? La infamia impuesta por el pretor, as como privaba del derecho de representacin en los litigios privados, impeda tambin el derecho de acusacin, salvo en los asuntos propios y en los de los parientes, y adems en los delitos de lesa majestad y en los de usura de grano. 6? Al magistrado en funciones, por regla general, se le negaba en los tiempos del Principado el derecho de interponer acusacin. Lo propio debe decirse de los soldados en servicio activo, excepto en los casos en que se tratara de delitos que les afectasen a ellos mismos o que afectaran a sus parientes, o de delitos de lesa majestad o de usura de grano. 7? Cuando se ejercieran acciones reciprocas, se sentenciaba y resolva primeramente la ms grave, y en caso de igual gravedad, la que se hubiese inferido primero, quedando mientras tanto en suspenso el procedimiento de la otra. 8? Aquel que hubiera interpuesto dos acciones no poda interponer una tercera, salvo que se tratase de un delito que le afectara personalmente o que afectara a sus parientes. 9? El que se hallara bajo el peso de una acusacin no poda acusar. 10. Cuando por la interposicin de una acusacin grave apareciesen violados los deberes de piedad, la autoridad poda denegar la accin, y hasta castigar al acusador. Cuando el acusado negara al acusador el derecho de acusar era necesario que se ventilara este asunto de un modo especial delante del magistrado, el cual lo haba de fallar, previo dictamen, en algunos casos, de un jurado sin juramentar. Mas clara y determinadamente que en estas prescripciones generales relativas a las personas a quienes se negaba de oficio o a peticin del demandado el derecho de acusar, resalta la cualidad de magistrado que revesta el demandante o acusador cuando eran varios los actores que se presentaban en un mismo proceso. Es de suponer que en los litigios privados propiamente dichos no se permitiera la concurrencia de varios actotes, concurrencia que pudo muy bien tener lugar ya en el ms antiguo tudicium publicum, o sea en el proceso por multas ante el pretor, de donde luego se tomara para el procedimiento acusatorio. En el cual podan unirse varios acusadores para ejercer su accin en comn; no obstante, en este caso exista entre ellos cierto orden, designndose al primero de ellos con la denominacin de actor principal, y a los restantes con la de subscriptores. Cuando los diferentes actores no se unan entre s, el juez penal tena facultades para resolver definitivamente,

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tanto sobre la admisin o no admisin de la acusacin como sobre el orden de los actores, debiendo advertirse que el primer lugar tena que ocuparlo aquel que mayor inters tuviera en el asunto y de quien era de esperar que mantuviese la acusacin de un modo ms enrgico. Cuando el magistrado tuviera, por prescripcin legal, que servirse de jurado, el mismo magistrado era el que, a su arbitrio, lo mismo que cuando se discuta sobre el derecho de ejercer la accin, haba de resolver quin era de presumir que fuese la persona ms apta para el caso, d entre un cierto nmero de ellas elegidas al efecto; la decisin tena lugar sin hacer uso de medios probatorios propiamente dichos, aunque s despus de or a las partes contendientes. Con respecto al acusado, el procedimiento acusatorio no ofrece particularidad alguna. Tocante al asunto, nos remitimos, por una parte, a las manifestaciones generales que hemos hecho en el libro i de esta obra (p. 46 y ss.), donde se dilucida especialmente la cuestin relativa a saber hasta qu punto estaban sujetos a este procedimiento los individuos no libres (p. 56), y al segundo captulo de este mismo libro (p. 234 y ss.), donde se trata de las personas que estaban temporalmente exentas del procedimiento penal, y por otra parte, a las explicaciones que damos al tratar de cada uno de los delitos en particular. La representacin, que el derecho civil conceda tanto al actor como al demandado de una manera incondicional, aun en los casos en que se ejercieran acciones privadas infamantes, no se permita en el procedimiento criminal ni al acusador ni al acusado; y esta prohibicin se refera igual a la primera instancia que a la de apelacin. Por lo que al acusado toca, debemos decir que la responsabilidad personal, sin representacin, era de esencia del procedimiento criminal. Y en cuanto al actor, si de actor puede propiamente hablarse en este procedimiento, la representacin era inadmisible porque l mismo era ya un representante de la comunidad, siendo esto aplicable aun en el caso de que obrase ante todo en su propio inters. Las excepciones que experimentaba el principio, as por respecto al acusador como por respecto al acusado, no eran de gran importancia: 1? La accin del manumitente contra el manumitido, por causa de ingratitud, poda ser ejercida, tanto activa como pasivamente, por medio de representacin. Caramente, no haba de exigirse al manumitente que l mismo en persona expusiera ante el tribunal las ingratitudes o injusticias para con l, de quien haba sido su esclavo, y consiguientemente, tambin al liberto haba de serle permitido comparecer ante el tribunal por representacin.

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2 En las acciones penales que solo tenan por objeto obtener una reparacin pecuniaria, se permita la representacin al demandado, especialmente en la instancia de apelacin y para las personas de rango elevado. ? 3 En las acciones por injurias, sometidas en otro tiempo a la regla general, se permiti por una constitucin de ZENN que las personas pertenecientes a la clase primera, la ms elevada en rango, fuesen actoras o demandadas, una vez que hubieran intervenido ellas personalmente en los comienzos del proceso, se hicieran representar durante la sustanciacin propiamente dicha de este. JUSTINIANO lleg a prescribir como obligatoria la representacin para estas personas, permitiendo hacer uso de ella a las dems personas de rango, hasta el clarisimado. Regularmente, para ejercer las acciones no se valan los actores de la asistencia jurdica de otras personas. La accin de repetundis constitua, sin embargo, una excepcin en este punto (p. 241), y del propio modo poda hacerse otra excepcin de la regla en los casos en que acusaran mujeres o menores. En otros tiempos, solo permita el derecho hacer uso de la palabra al que poda intervenir en el proceso como actor; de igual modo, es indudable que en el antiguo procedimiento criminal, los magistrados podan utilizar la asistencia jurdica de sus colegas, pero no el auxilio de esta ndole que les pudieran prestar los simples particulares. De hecho, funcionaban, sin embargo, en concepto de actores la mayora de las veces aquellos mismos individuos que servan de auxiliares para las defensas. La defensa originaria fue, a no dudarlo, la autodefensa, y esta autodefensa, sin asistencia jurdica ajena, y sobre todo, como concurrente con la asistencia jurdica ajena, fue cosa que se conoci en todas las pocas. Pero, adems de ella y al lado de ella, apareci desde bien temprano el procurador o agente, el patronus, de una manera esencialmente idntica como apareci en el procedimiento civil. Esta asistencia dependa de la libre eleccin y voluntad de las partes; por lo menos, no era usual que al demandado se le reconociera la condicin de magistrado. Las reglas generales sobre incapacidad y sobre la prohibicin, o cuando menos la limitacin de los honorarios, reglas vigentes en materia de representacin jurdica, eran tambin aplicables a la que ahora ,nos ocupa. Durante el ltimo siglo de la Repblica, la defensa en el procedimiento penal adquiri un desarrollo desmesurado, alterando de mala manera la naturaleza de la institucin: lo propio que hubo de suceder con los aspirantes a los cargos pblicos. Mientras que en un principio lo regular era que hablara un solo procurador por el inculpado, en esta poca lleg a hacerse costumbre el que intervinieran varios en la defensa de este ltimo, siendo frecuente que perorasen por l hasta cua-

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tro; en el ao 700-54 vemos aparecer seis defensores, y ms tarde hasta j_ i e. La represin provocada por este abuso hubo de encaminarse principalmente a sealar un tiempo mximo de duracin a los discursos, habindose de pronunciar estos durante el perodo de prueba; sin embargo, tambin se dieron preceptos legales que determinaron el nmero mximo de procuradores que podan intervenir. Adems de estos, intervenan en el proceso los consejeros, advocan, los cuales, sin tomar participacin en la sustanciacin y discusiones del asunto, ayudaban a la defensa dando consejos y dictmenes, singularmente sobre las cuestiones de derecho, y a menudo prestando una asistencia muda. Con el Principado perdieron los procesos penales su inters poltico, y la elocuencia forense su importancia, innecesaria para la comunidad; la ley y la costumbre hicieron, que tanto la acusacin como la defensa recobraran su carcter meramente forense, y los auxiliares jurdicos, a quienes se daba ahora regularmente la denominacin de advocati, eran en esta poca, ante todo, procuradores, agentes o gestores. Para dar fin a este captulo, debemos tratar el problema de la acumulacin de acciones, o sea, en qu tanto era permitido sustanciar juntos, en el mismo proceso, los varios delitos que hubiera cometido una misma persona o los delitos que hubieran perpetrado personas distintas. La acumulacin de acciones penales, es decir, la reunin en un mismo proceso de varios delitos para tratarlos todos ellos a la vez era jurdicamente posible en el antiguo procedimiento penal, en el que intervena solo el magistrado, y en aquel otro en que intervenan el magistrado y los Comicios; y tena lugar cuando el magistrado que haba de fallar el asunto o el que haba de dirigir su sustanciacin, segn del procedimiento de que se tratase, la permitiese; pero es de advertir que para que tuviera lugar era preciso que todas las acciones fueran dirigidas contra el mismo acusado, ora fuesen acciones conexas, ora no, semejantes o desemejantes. Lo propio cabe decir, por consiguiente, de este procedimiento cuando vuelve a resucitarse durante el Principado, bien ante el Senado, bien ante el emperador y ante las autoridades que de este su derecho penal; y por igual motivo, cabe decir lo procedimiento penal en general de los tiempos posteriores de Por consecuencia, en estos casos de acumulacin de acciones cia recaa, no sobre un delito singular, sino sobre varios, y ] alada para cada uno de ellos poda ser remplazada por una pena cumuprocesos, nicamente haciendo una especial *m[iHi:t;t podan aplicarse tos por las leyes, por lo cual la acumulacin de acciones contribuy esencialmente, tanto durante los antiguos tiempos de la Repblica como du-

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rante los posteriores del Principado, a trastornar el procedimiento penal, convirtindolo en un procedimiento arbitrario, que se extenda a todos los hechos puestos a cargo del acusado. Claro est que los hechos punibles de diferentes personas no podan ser fallados definitivamente con una sola sentencia; sin embargo, la acumulacin no encontraba obstculo jurdico alguno para verificarse en el amplio crculo antes mencionado, y los delitos conexos, en especial los de cuadrilla y los religiosos, se sustanciaban a menudo de esta manera cuando lo crea conveniente el magistrado que intervena en el proceso. Por el contrario, el procedimiento acusatorio segua tambin aqu, en general, las normas del derecho privado. Segn este, era, s, preciso que los delitos semejantes cometidos por la misma persona contra la misma persona fuesen reunidos en un mismo proceso; pero ni las acciones desemejantes que una misma persona ejerciese contra la misma persona, ni las acciones que, aun cuando semejantes, ejerciesen diversas personas contra un mismo inculpado, eran acumuladas en el mismo proceso, aun cuando en realidad hubiera circunstancias que favoreciesen semejante acumulacin, singularmente la de ser dirigidas varias acciones al mismo juez. El proceso por accin de repetunds constitua una excepcin en el derecho penal, en cuanto que aqu nicamente se verificaba la controversia de la causa ante el gran tribunal del jurado cuando los diferentes perjudicados se ponan de acuerdo para tener una representacin comn. Pero la comunidad de la accin o demanda limitbase a la primera instancia, pues en la segunda, cuya sentencia era la que prevaleca para la ejecucin, haba de hacer nuevamente uso de su accin singular cada uno de los perjudicados. A los dems delitos pblicos no era aplicable la acumulacin, por el motivo de que sus acciones respectivas no tenan por base el perjuicio causado a un particular en el sentido de perjuicio privado, sino que aqu el actor demandaba en nombre de la comunidad. Parece que ni siquiera en los delitos conexos hubo de ser permitido reunir en un solo proceso las acciones entabladas contra distintos individuos; en las causas de adulterio, hasta estaba kgalmente prohibido interponer la accin al mismo tiempo contra los dos culpables. En el procedimiento por quaestiones era desde luego imposible la acumulacin de delitos desemejantes, o sea de delitos que no caan bajo el imperio de la misma ley penal, puesto que ninguna quaestto poda sentenciarse sino con arreglo a la ley especial que la regulaba. La prctica forense, haciendo que, a la vez que del hecho punible sobre el cual haba de recaer sentencia, se tratase, con igual extensin que del mismo y como para describirlo mejor, de todas las dems irregularidades e injusticias que se ponan a cargo del acusado, hubo de oscurecer este principio jurdico, que legalmente no fue abolido.

CAPTULO IV

EL COMIENZO DE LA ACUSACIN

Una vez fijado el papel de cada una de las partes, el comienzo del procedimiento por quaestiones exiga la interposicin de la demanda (petitio, accusatio, postulatio, nominis delatio, inscriptio), la intervencin del demandado (in tus vocatio, sacramentum, interrogado in iure) o el emplazamiento legal del mismo, la regulacin del procedimiento de la instruccin, en cuanto este procedimiento necesitaba que el magistrado diera rdenes especiales, y el sealamiento del da fijo en que haba de comenzar la controversia. Estos actos del comienzo del proceso son los que vamos a estudiar en el presente captulo. No debe prejuzgarse el orden de los mismos por la enumeracin que de ellos acabamos de hacer; mejor ser que tratemos de este orden segn vayamos haciendo el examen circunstanciado de cada uno de tales actos. La interposicin de la demanda la designaba la ley de repetundis del tiempo de los Gracos con la expresin tcnica usada en el procedimiento civil para las acciones personales, o sea petere; pero semejante denominacin no cuadraba ya en el procedimiento por quaestiones, muy desarrollado, que no se limitaba a una simple condena pecuniaria, y por eso hubo posteriormente de desaparecer y ser remplazada por otras. Accusare, palabra que en los tiempos posteriores lleg a remplazar en el uso corriente a la de petere, no era, como ya queda indicado (p. 130), voz caracterstica de ninguna forma determinada de demanda, sino que designaba la accin acentuando nicamente su aspecto tico, de suerte que no es posible deducir las modalidades del procedimiento fijndose en esta denominacin que, hablando en general, no es propiamente tcnica. Postulare significa proponer, pedir, y se empleaba procesalmente para designar toda propuesta o peticin que haca alguna de

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las partes al magistrado director de la causa; muy frecuentemente se usaba para designar la propuesta o peticin heda para que se permitiera la demanda; pero lo regular era que se aadiese determinadamente la accin que se pretenda ejercer, v. gr., postlate de pecuntis repetundis. Por lo que a la forma respecta, solo es posible deducir, cosa que ms adelante quedar confirmada, que este acto no se verificaba entre las partes contendientes, sino entre el actor de un lado y el magistrado de otro. La manera tcnica de designar la interposicin de la demanda en el procedimiento por quaestiones era, por parte del actor, notnen referre, y correlativamente, por parte del magistrado, nomen rerpere. Deferre significa literalmente denunciar, siendo por eso delator aquel que haca una denuncia. Por lo tanto, resulta claro que aqu, lo mismo que en el postulare, el acto tena lugar entre el magistrado y el actor, sin intervencin del demandado. Nomen indicaba en este respecto la inclusin de la persona sobre quien recaa la denuncia en la lista de las demandas. Esta denuncia, con inclusin de la persona que haba de ser demandada en la lista, era cosa desconocida en el procedimiento privado; la incoacin del litigio por denuncia era contraria a la esencia del juicio arbitral, y de igual modo es asimismo difcil que el pretor hiciera aqu una lista de demandados, pues una vez concluido el procedimiento preparatorio, que por su ndole misma haba de realizarse de un modo sumario, el magistrado no tomaba despus participacin alguna en las ulteriores discusiones y actos practicados ante el jurado, sino que este segua su marcha independientemente del pretor. Pero en el antiguo sistema penal pblico, que era un procedimiento inquisitivo que regularmente se pona en movimiento por medio de denuncia, tienen que haber existido necesariamente delaciones de esta clase y designacin de trminos; no faltan en absoluto los vestigios de estas antiguas delationes. El procedimiento por quaestiones prescribi en su primer etapa la in tus vocatio, habitual en el procedimiento privado. La designacin de los trminos fue introducida seguramente tan luego como se atribuy al pretor peregrino las facultades de dirigir por s mismo, personalmente, los procesos de repetundis. Pero cuando se estableci un pretor especial para esta clase de delitos, la funcin principal que el mismo hubo de desempear fue la de fijar el papel o situacin de los contendientes en el asunto, igual que suceda en el antiguo procedimiento criminal, y es probable que juntamente con esto se confiara a dicho pretor la facultad de rechazar la demanda cuando se hubiera perdido el derecho a interponerla. La lista de demandas, sobre cuyo orden de sucesin volveremos a tratar cuando hablemos de los trminos, se formaba por la inclusin

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de las mismas en el protocolo judicial, por la inscrtptio, la cual iba, regularmente, precedida de una previa presentacin del actor. Despus de consignar en ella la fecha y el nombre del magistrado que diriga la causa, se expresaban los nombres del demandante o demandantes y del demandado y la ley penal cuya violacin se imputaba a este, y tambin, a lo menos muchas veces, se describa brevemente el hecho punible de que se tratara. El actor mismo era quien, por regla general, haca la inscrtptio, y cuando l no saba o no poda escribir, lo haca otra persona en representacin suya, haciendo constar esta circunstancia. Los elementos que no se presentaban en primera lnea en el protocolo, esto es, los demandantes accesorios y el fundamento especial de la demanda, se colocaban frecuentemente en concepto de subscriptores o como subscriptio de la inscrtptio. Pero como el fundamento de la demanda era lo que en realidad daba precisin al acto, la subscriptio era exigida tambin por la demanda misma; por lo tanto, inscriptio y subscriptio venan a confundirse y equivalerse. Al hacer la inscripcin, el actor haba de prestar el juramento de calumnia, cuando menos al hacer la citacin privada, lo mismo que suceda en el procedimiento privado; sin embargo, no es seguro que se les exigiera a todos los demandantes, y difcilmente fue considerado este juramento como la base legal de la accin contraria de calumnia que contra el acusador poda llegar a entablarse. Adems, en los tiempos posteriores, cuando el actor hiciese la inscripcin, era preciso que presentase un fiador si quera que el asunto siguiera su curso. Cuando ms tarde dej de ser obligatoria la inscripcin, el procedimiento pas desde el campo de la acusacin al de la cognicin (p. 230 y ss.). La admisin del demandado en el procedimiento pertenece al perodo de la contienda jurdica; es lo que la tradicin nos ha trasmitido con las denominaciones de in tus vocatio, de sacramentum, de interrogato lege. La in ius vocatio, o sea lo que en el derecho civil representaba el hacer una citacin privada, fue puesta antes que la nominis delatio en la ley de repetundis de los Gracos. Sin embargo, en los procesos de esta ndole que efectivamente se siguieron, no encontramos, ni siquiera en el de Verres, huella alguna de que el precepto dicho se pusiera en prctica; por el contrario, lo vemos plenamente realizado, tal y como figuraba en el procedimiento civil de las Doce Tablas, en la parodia de quaestiones que tuvieron lugar todava.en la poca del Imperio. En los tiempos anteriores a los Gracos, los procesos de repetundis se abran siempre sacramento, o lo que es igual, con la forma con que el antiguo derecho civil prescriba que se entablaran todas las acciones

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privadas que no gozaran de alguna excepcin especial; pero la necesidad del empleo de la misma qued abolida por el sistema procesal que para este delito ha llegado hasta nosotros. La interrogacin al acusado, que vemos mencionada con frecuencia, igualmente que la nomines receptio, es difcil que se tomaran del antiguo procedimiento criminal en que solo intervena el magistrado; ms bien se derivaron del procedimiento civil. Segn la ley, el que interrogaba era el magistrado, de la propia manera que en el procedimiento civil nicamente al magistrado era a quien corresponda el derecho de hacer las preguntas al demandado; en realidad, sin embargo, claro es, quien las haca era el actor. No se precisaba en manera alguna el objeto o contenido de las preguntas; pero como quiera que esta forma de procedimiento no consenta un interrogatorio propiamente dicho, nicamente se preguntara si el acusado reconoca la competencia del alto tribunal establecido por la correspondiente ley, o si, por el contrario, tena objeciones que presentar, o si se reconoca o no se reconoca reo de alguna falta contra esta ley. Por donde se ve clara la necesidad de que, al interponer por escrito la demanda, se mencionara en ella la correspondiente ley, y que, por consecuencia de esto, y en relacin tambin con todas las dems circunstancias que rodeaban al asunto, la interrogacin hubiera de hacerse antes de constituirse el tribunal del jurado. As el silencio que sobre este acto se guarda en el proceso contra Verres, y en general en todos los procesos que con mayor exactitud conocemos, como el establecimiento de la interrogatio lege illa y de la demanda del actor al lado de la constitucin de un tribunal de jurado previsto por la misma ley, hacen sospechar con fundamento que las dos cosas se hallan entre s en una relacin alternativa. Los dos principios jurdicos igualmente comprobados, segn los cuales el procedimiento penal poda incoarse, ora por medio de citacin privada, ora unilateral mente por el actor, hubieron de ser equiparados por la introduccin de un doble procedimiento, a saber: de un lado, por la va civil normal, mediante la citacin privada, preparacin del litigio por el magistrado e interrogacin por el mismo al demandado acerca de su culpabilidad, llevando el asunto as preparado a la lista de las demandas cuando la contestacin fuera negativa; de otro lado, por el procedimiento penal pblico normal, mediante denuncia ante el magistrado, ofrecimiento hecho por el denunciante de probar los hechos denunciados en juicio contradictorio, y aceptacin por parte del magistrado de este ofrecimiento, asentando al inculpado en la

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lista de los demandados. La in tus vocatio y la nominis delatio haban de ser formuladas alternativamente. La primera, nica permitida en un principio, es probable que en los tiempos posteriores fuese la normal legalmente; de hecho, sin embargo, solo por excepcin se haca uso de ella. Es posible que ms tarde las leyes, por ejemplo el sistema procesal de la ley julia, abolieran formalmente la citacin privada como medio de incoar el procedimiento criminal. La segunda, que era el nico procedimiento en vigor durante el Principado, exclua todas las actuaciones anteriores al emplazamiento. No queda vestigio alguno de que el magistrado tomase parte en la acusacin al demandado; de haber existido tal participacin, pudiera ella considerarse como un medio de mostrarse parte en el asunto. 1 actor no estaba tampoco obligado a dar noticia de la interposicin de la demanda al demandado; de tal notificacin se habla muchas veces, pero no de tal manera que su prctica o su omisin pudieran ser consideradas en el nmero de las cosas esenciales al proceso penal. Evidentemente, el procedimiento por quaestiones, que exiga al magistrado el acuerdo de las dos partes contendientes para que tuviese lugar el litigio privado, le prescriba aqu abrir el proceso penal pblico y sustanciarlo, con citacin de ambas partes, con solo que se hubiera presentado la denuncia por una de ellas. Esta citacin hecha por el magistrado fue la principal causa del desarrollo del procedimiento por jurados bajo la presidencia del magistrado, y esto es lo que ante todo distingue la quaestio del juicio civil ordinario. La citacin del procedimiento penal pblico, tal y como la hemos caracterizado en el libro anterior (p. 114 y 214), hubo de mitigarse, sin duda en armona con el carcter mixto de este procedimiento, puesto que aqu se prescinde de la coercicin personal; de manera que el magistrado que entra en funciones a consecuencia de la interposicin de la demanda privada, no tiene facultades para hacer llevar por la fuerza ante el tribunal al demandado, ni para arrestarlo; en cambio, dicha citacin se equiparaba a la que tena lugar en el procedimiento pblico propiamente dicho, en que como se infiere del total silencio que guardan acerca del particular las abundantsimas fuentes el demandado no tena que ejecutar ningn acto positivo antes que llegara el trmino, sino que dentro de este era interrogado sencillamente despus de su comparecencia o no comparecencia, pudiendo continuar en ltimo resultado la causa, aun en ausencia suya, hasta quedar sentenciada. La frmula del derecho civil, aquella que serva de instruccin para los jurados, no era necesaria en este procedimiento, por cuanto el mismo magistrado que instrua el proceso era el que lo diriga. Pero ni la in tus vocatio ni el sacramentum podemos imaginrnoslos bien sin

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dicha instruccin; es ms: las partes tcnicas de la frmula hay que referirlas al procedimiento penal. La frmula no poda menos de existir cuando la causa se abriera con aquellos actos; en el procedimiento sin citacin privada, nico predominante en la prctica, la frmula se sustituy hasta cierto punto por la interposicin escrita de la demanda. Enlzase con lo dicho la cuestin relativa al momento en que queda entablada la accin penal y a las consecuencias jurdicas de tal entabladura. Ciertamente, no nos importa determinar este momento por lo que toca a la poco decente costumbre, cuya existencia podemos demostrar a partir del siglo ltimo de la Repblica, segn la cual, cuando alguien estaba sometido a un proceso penal, ya fuese de aquellos en que intervenan los Comicios, ya de aquellos otros que se sometan al tribunal del jurado, l mismo y sus ms prximos parientes y amigos procuraban excitar la compasin de los ciudadanos vistindose de luto, a cuyo efecto se despojaban de los signos reveladores de su rango que tenan derecho a llevar y aparecan en pblico vestidos descuidadamente y sin cortarse la barba ni el cabello; y decimos que por lo que toca a esta costumbre no tiene inters la determinacin del momento dicho, porque no haba obligacin de respetarla, y cada cual era libre para elegir el comienzo de su observancia y para dejarla de guardar si bien le pareca o cuando le pareciese. Pero el momento en cuestin engendraba tambin consecuencias jurdicas propiamente tales. 1? El momento de quedar entablada la accin era el decisivo para contar el plazo en que poda interponerse la demanda, o tambin el en que se deba resolver la ya interpuesta. 2? La limitacin de los derechos civiles si bien, claro est, el demandado no podra ser tenido como culpable hasta que el tribunal diera su sentencia ya en los tiempos de la Repblica comenz a contarse desde que quedaba pendiente la demanda, en algunos casos, y esto se hizo regla general segn el derecho de los emperadores, por cuanto a dicho demandado se le negaba el acceso a los cargos pblicos, sobre todo cuando se ejercan contra l acciones capitales. y La regla del derecho civil, segn la cual, los procesos privados que se seguan por causa de delitos, desde el instante en que intervc na en ellos la autoridad judicial, cambiaban su carcter de procesos penales por el de pleitos sobre obligaciones, y por lo tanto, si moran el actor o el demandado, el proceso pasaba a sus herederos, no era aplicable a la forma antigua /del procedimiento penal en qu solo intervena el magistrado; pero, a lo menos la jurisprudencia del siglo ni, la aplic a las quaestiones, por cuanto las consecuencias econmicas o patrimoniales de las mismas se consideraban y se trataban como obligaciones procedentes de delitos.

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El momento en que quedaba entablada la accin no era siempre el mismo. A lo menos la prescripcin del proceso, comenzaba a contarse en un principio desde el instante de la inscripcin; en cambio, para otros casos, y segn la legislacin justinianea, aun por lo tocante a la prescripcin del proces, se consideraba como comienzo de este el momento en que empezaba la controversia de las partes, cosa que, en este respecto, reciba la denominacin de litiscontestacin criminal. Es singular la manera como apareci este concepto. El procedimiento por quaestiones era indudablemente un producto mixto, resultante de la combinacin del procedimiento privado y del procedimiento penal pblico, y por consecuencia, como se comenzaba por el sacramentum, y en general por la in tus vocatio, no poda menos de existir en l la litiscontestacin. Pero en la prctica, se haca un uso poco menos que exclusivo de la nominis delatio, que era unilateral, y por lo mismo la intervencin del demandado quedaba excluida, no existiendo, por lo dems, consideraciones ni de orden terico ni de orden prctico que exigieran la extensin de la misma al procedimiento por quaestiones en general. A lo que hay que aadir la poderossima razn de que las antiguas fuentes, que tan abundantes son por lo que toca a esta forma de proceso, guardan un silencio absoluto respecto del particular. La litiscontestacin criminal no aparece hasta la jurisprudencia de los tiempos de Severo y posteriores, y en cuanto a esta poca, se explica muy bien la introduccin del concepto que nos ocupa, porque el hacer pasar a los herederos de una persona que hubiere muerto mientras el proceso estaba pendiente la obligacin de satisfacer las penas pecuniarias que la misma tuviera que pagar, era cosa que afectaba a los intereses fiscales. Es sumamente probable que la percepcin de dinero por parte del Estado hiciera que se inventara la teora jurdica de que se trata. Si en el procedimiento penal pblico corresponda al magistrado verificar la instruccin de la causa y presentar las pruebas ante la ciudadana, o sea la anquisicin, en el procedimiento por quaestiones, tanto la instruccin como la prctica ante el tribunal de las pruebas preparadas, eran cosas que quedaban encomendadas a un particular, y, generalmente, a l es a quien se confiaba el cuidado de reunir como pudiera el material indispensable para probar los hechos que se ventilasen. Pero la situacin de este particular, como instructor que realizaba sus funciones por comisin del juez, daba hasta cierto punto, al sumario que instrua, el carcter de la cognicin practicada por el magistrado. Tales atribuciones, que traspasaban los lmites de los derechos reconocidos al demandante privado, se le concedan al acusador, ya por el sistema mismo de las quaestiones, o sea por las leyes que regulaban

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este procedimiento, ya tambin por virtud de especial autorizacin que le diera el magistrado que diriga la causa, como diremos ms al por menor en el captulo consagrado a los medios probatorios. Si la instruccin haba de practicarse fuera de Roma, entonces se le concedan al particular instructor, de un modo anlogo a lo que pasaba con el gobernador provincial, cierto nmero de compaeros (comits) que le sirvieran de auxiliares para el desempeo de su misin; la ley fijaba el mximum de estos auxiliares que podan concederse. Durante el Imperio, la inquisicin en las causas de repetundis no la verificaba el representante del perjudicado, sino este mismo. Perteneca tambin a la serie de los actos preparatorios del proceso que estaba para ventilarse, en caso de que el mismo se hubiera de llevar ante el jurado, la constitucin de este tribunal por va de sorteo o de edicin y recusacin, acerca de los cuales extremos se ha hablado ya en el libro n (p. 145 y ss.). No es cosa muy clara la de saber en qu etapa del procedimiento preparatorio se verificaba este acto; es de presumir que las leyes reguladoras de cada una de las quaestiones mandaran cosa diversa acerca del asunto. La regla general sera elegir los jurados que haban de actuar en cada una de las causas antes que comenzara la lucha contradictoria, pues de este modo no se molestaba intilmente a la mayora de los que figuraban en la lista general: en la causa formada por la muerte de Clodio, las discusiones se verificaron ante todos los jurados llamados, y el sorteo de los encargados de votar se hizo inmediatamente antes de la votacin; pero, sin la menor duda, este procedimiento fue excepcional. La edicin, introducida por la ley de repetundis, dada en tiempo de los Gracos (p. 147), haba de tener lugar dentro del plazo de sesenta das; comenzaba probablemente el da de la inscripcin de la accin, y de tal manera, que el actor, dentro de un plazo de veinte das, daba a conocer al acusado el nombre de cien jurados, de entre los 450 sealados para estas causas, y de esos cien, elega luego el demandado cincuenta dentro de los cuarenta das siguientes, y esos cincuenta jurados, ms el presidente, componan el tribunal. Por el contrario, el sorteo se haca la mayora de las veces del nmero total de jurados, as de los que hubieran de votar como de los que podan ser recusados, teniendo lugar la recusacin inmediatamente antes de comenzar el procedimiento contradictorio y quedando libres los que no hubiesen de intervenir en la votacin. Probablemente existiran preceptos especiales que regularan de muy varia manera este acto, de conformidad con la ndole particular de cada uno de los juicios. A lo que parece, en el sistema antiguo no se exiga juramento a la persona o personas llamadas a dar un veredicto. A los funcionarios

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a quienes se encomendaba la pronunciacin de sentencias o la direccin de procesos, jams se les exigi juramento, y es probable que en un principio aconteciera otro tanto con los jurados. Pero segn parece, desde bien temprano se introdujo el uso de que cuando un particular hubiera de fallar o votar en un asunto jurdico, deba fortalecer con el juramento la conviccin de su conciencia. Entonces se permiti que todo magistrado que dirigiera un proceso acusatorio tomara igual juramento, antes de comenzar las discusiones, a los jurados que haban de dar en l su voto. El primero que orden como medida general el juramento judicial, fue JUSTINIANO. Los nombres de los peces jurados se hallaban expuestos en el local donde se administraba justicia, para conocimiento de todo el mundo. Finalmente, al magistrado que diriga el proceso es a quien corresponda la facultad de sealar el da o das en que haban de verificarse las discusiones. No puede demostrarse que el acusado tuviera participacin alguna en este sealamiento; al acusador, por el contrario, cuando era necesario practicar instruccin, el magistrado le sealaba un plazo prudencial para practicar esta, teniendo en cuenta las circunstancias que en el caso concurrieran. Pero, segn parece, esos plazos se fijaban por acuerdo entre el magistrado y el actor, dando el primero al segundo determinados das de trmino y sealndole a veces por anticipado el da en que haban de practicarse las discusiones. Cuando el actor llevaba al demandado delante del magistrado y no haba ningn otro impedimento que lo estorbase, poda prescindirse de la citacin y comenzar desde luego el proceso; mas esto era un rigor exorbitante, y en las causas en que intervena el jurado, apenas si se pona en prctica. Cuando se trataba de un proceso que hubiera de sustanciarse con arreglo a la ley mencionada en la demanda, era regla absoluta citar a las partes y a los jurados para un da determinado. Si no hubiera ningn motivo que lo estorbase, este da sola ser el dcimo, a contar desde la interposicin de la accin; tambin era, a veces, el trigsimo. Respecto de la forma de la citacin, no sabemos nada concreto; por regla general, un apparitor era el encargado de verificar la vocacin; sin embargo, era preciso emplear la citacin por edictos cuando no dispusieran otra cosa leyes especiales, y en todo caso era permitido servirse de ella (p. 218). Por prescripcin legal haba que sealar nuevo plazo cuando el magistrado se hubiera descuidado o cuando no se hubiera reunido nmero suficiente de jurados. Pero tambin poda suceder que, a peticin de una sola o de ambas partes, el tribunal dejara sin efecto el sealamiento hecho e hiciera uno nuevo, siempre que estimara suficientes los fundamentos para ello alegados. Para presentar estas disculpas se

10T. Mommsen

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permita servirse de representante, el cual no era admitido para ninguna otra diligencia del proceso penal. Aun en los casos en que una o ambas partes hubieran dejado de acudir al llamamiento hecho, sin alegar justificacin de su falta, el tribunal poda sealar otro da a su arbitrio para la comparecencia. Por otra parte, con el fin de evitar que se alargaran los procesos, en los tiempos posteriores se sealaron plazos mximos para estas dilaciones. En ltimo caso, la no presentacin del demandante produca la caducidad de la accin, a no ser que el demandado quisiera continuar la causa para poder, con su absolucin, fundamentar el ejercicio por su parte de la accin de calumnia; volveremos sobre esto cuando nos ocupemos de las penas a que quedaban sujetos los acusadores. Pero segn ya queda dicho en el libro precedente (p. 218 y ss.), cuando era el demandado quien dejaba de acudir a la citacin, entonces, en los asuntos penales de menor importancia, se le segua la causa en rebelda, y en los delitos ms graves se suspenda el procedimiento, aplicndole, o bajo reserva de aplicarle, los medios coercitivos. Este sealamiento de trminos trajo como resultado la formacin de una determinada sucesin serial de procesos, es decir, de un ordo procesal, ya que eran mltiples las causas que tena que dirigir o que resolver un tpismo magistrado. Para sealar este orden se tena en cuenta, por regla general, el en que haban sido interpuestas las acciones; sin embargo, la regla poda sufrir excepciones, siendo sustanciado algn asunto cuando no le correspondiera, es decir, fuera del orden (extra ordinem), ya en atencin al plazo que para instruir el proceso se conceda al actor, ya por tratarse de causas conexas, ya por la gravedad del caso. Las acciones por causa de coaccin que, lo mismo que las acciones privadas, se llevaban ante el pretor, conociendo de ellas, bajo la presidencia de este, quaesitores nombrados al efecto, estaba legalmente dispuesto que se sustanciasen y fallasen fuera del orden.

CAPTULO V

LOS MEDIOS DE PRUEBA

Antes de ocuparnos del perodo probatorio, ser conveniente exponer lo que se sabe acerca de los medios de prueba admitidos en el procedimiento criminal romano; la apreciacin de los mismos tendr su lugar adecuado cuando se trate de la pronunciacin de la sentencia. Por virtud del mismo carcter tico que tena el derecho penal de Roma, no estaba sujeta en l la prueba a formalidades legales, como poda estarlo la prueba segn el derecho civil. La sponsio y la prestacin de juramento eran, sin duda, medios adecuados para resolver cuestiones jurdicas desde un punto de vista legal; mas no lo eran en modo alguno para producir, acerca de la efectividad del acto controvertid^ aquella conviccin ntima, sin h que no deba dar su sentencia el tribunal penal. Por la misma razn, en el derecho penal no tena la confesin el valor absoluto que en el derecho civil, donde se equiparaba a un fallo firme. Claro est que la conviccin aludida no puede ser otra que la histrica, aquella que exige reflexin inteligente y examen concienzudo, y que en tanto evita la posibilidad de caer en error positivo, en cuanto impide condenar en caso de duda, por lo que la absolucin no implica la inculpabilidad del acusado, sino solamente la afirmacin de que no se estima demostrada su culpabilidad. En las fuentes del derecho romano no se enumeran de una manera sistemtica, ni se regulan completamente, los mltiples medios de que el juez poda servirse para llegar a aquella conviccin; los ms importantes de ellos y los nicos sobre cuyo empleo en Roma puede decirse algo con cierta precisin, son, de un lado, las declaraciones, tanto del procesado como de los testigos, y de otro, el material probatorio obtenido por va de registro de la casa, y principalmente el material escrito o documental. La inspeccin ocular que el magistrado poda hacer en los casos de injuria, y otros medios de reconocimiento de que se poda echar mano para la prueba, parece que no producan resultado, por cuanto el material que los mismos ofrecan no era suficiente para sacar

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conclusiones generales. Lo que en este captulo vamos ar decir se refiere principalmente al procedimiento acusatorio; sin embargo, hemos tenido tambin en cuenta el antiguo procedimiento penal y la cognicin.

A.Las declaraciones y el testimonio de los hombres libres. Las manifestaciones o declaraciones que una persona poda hacer respecto a un hecho que la ley hubiera de tomar en cuenta se denominaban, desde el punto de vista del derecho penal, ora confesin, cuando dichas manifestaciones resultaban perjudiciales al mismo que las haca, ora testimonio, en los dems casos. Si bien es verdad que ni en cuanto a la primera ni en cuanto al segundo haba una diferencia real entre lo dicho por un hombre libre y lo dicho por otro no libre, sin embargo, bajo el respecto jurdico, se les daba distinto valor y se denominaban de diferente modo; sobre todo, el concepto del testimonio, testimonium, no se aplicaba ms que a los libres. Se hace, pues, preciso separar una categora de hombres de la otra en este punto. Vamos, por lo tanto, a estudiar en primer trmino las manifestaciones, y singularmente el testimonio de los hombres libres, ora en lo relativo a su admisibilidad o no admisibilidad, ora en cuanto a la libertad o a la coaccin para prestarlo, ora, finalmente, por lo que respecta a la forma en que haba de prestarse. Respecto a las declaraciones de los hombres libres, debe advertirse que en la instruccin del proceso criminal se tomaba, en general, en cuenta la condicin personal de los mismos para apreciar el valor de aquellas, mas no para el acto mismo de recibirlas. No faltan documentos que acrediten que en el procedimiento criminal romano sirvieron de testigos mujeres y aun nios, y que cuando se trataba de hombres no libres, lo nico que se variaba era la forma de prestar el testimonio. En cambio, se interponan aqu motivos de piedad. De presumir es que ya en el procedimiento criminal primitivo en que intervena solo el magistrado, la costumbre hubiese restringido la facultad que este tena para interrogar a todo el mundo imponiendo coactivamente la obligacin de contestar, y que la restriccin tuviera por objeto impedir que el interrogado perjudicase con sus deposiciones a personas allegadas a l, faltando as a ciertas conveniencias y deberes. Aplicbase esta restriccin: 9 l A los casos en que se tratara de ascendientes y descendientes. 2? A aquellos en que se tratase, de un lado, del patrono y sus descendientes, y de otro, del liberto y los suyos, o sea de los clientes; la

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costumbre de tiempos posteriores refiri esta limitacin nicamente al patrono y a su hijo de un lado, y al liberto mismo del otro. 9 3 A aquellos en que hubiera de deponer el protector jurdico, el abogado o procurador, el patronus en este sentido, contra su defendido o cliente. A estas limitaciones relativas de la obligacin de prestar testimonio, hay que aadir otra que contradice propiamente la facultad que en principio tena el magistrado para exigir que declarase toda persona capaz de declarar: pues por disposicin de la ley no se admita el testimonio de la persona que se hallase condenada criminalmente, ni tampoco el de una serie de otros individuos que por causas diversas estaban infamados. El fundamento de esta exclusin era el concepto primitivo del testimonio, el cual no se refera a los procesos, sino que serva para certificar solemnemente de la efectividad de un acto propio del derecho privado, haciendo asistir al mismo terceras personas; este derecho de prestar fe les estaba prohibido justificadamente a las mujeres y a aquellos a quienes se haba privado del mismo por va penal. En cierto modo, la equiparacin del testimonio prestado en la instruccin de una causa criminal y el prestado como medio de dar fe, quedaba declarada por el hecho de que en el antiguo procedimiento criminal se prestaba, por lo regular, el primero ante la ciudadana congregada en asamblea, y en el procedimiento acusatorio se prestaba pblicamente ante los jurados. De manera que el acto tiene que ser considerado, en cierta medida, como una funcin pblica. A consecuencia de esto, se evitara todo lo posible el servirse como testigos de individuos indignos, y cuando se hiciera realmente indispensable utilizar su testimonio, se acudira (no tenemos pruebas de ello) a la forma secundaria de testimoniar de que vamos a ocuparnos despus, y que consista en servirse de deposiciones extrajdidales. Tocante a la importante cuestin relativa a saber hasta qu punto en los procesos penales dependa la facultad de prestar declaracin del libre arbitrio del interrogado, o este poda ser constreido a prestarla hemos de decir que en los primeros tiempos la regla general, hasta cierto punto, era que el magistrado tuviera un derecho legalmente ilimitado a interrogar, y que, por el contrario, carecan de l los particulares. Por consecuencia, mientras en los pleitos privados, aun en los que se seguan por causa de delito, las partes no podan obligar materialmente ni a la parte contraria ni a terceras personas a prestar declaracin sobre sucesos efectivos, y el magistrado que instrua el pleito tampoco hada uso de sus facultades oficiales para este fin, en el procedimiento penal pblico, en aquel que culmina cuando en l intervienen el magistrado y los Comicios, aconteca lo contrario, siendo de advertir que

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no se estableca diferencia alguna para este efecto entre ^el caso en que el interrogado depusiera acusando a alguien, y aquel otro en que no hiciera otra cosa que prestar un testimonio, ni tampoco entre aquel caso en que la interrogacin se verificase meramente por va de cognicin, y aquel otro en que tuviese lugar despus de haber presentado solemnemente la demanda, en la anquisicin. Tampoco se ponan al magistrado limitaciones en cuanto al nmero de personas que poda citar a declarar, ni hay vestigio alguno de que la ley hubiese fijado nmero mximo. Verdaderamente, esto significa una desigualdad esencial establecida en perjuicio de la defensa, pues ya en la cognicin, y todava ms aun en la anquisicin, que presupona y reproduca la cognicin, el inculpado no tena ningn derecho reconocido por la ley a proponer testigos de descargo, y lo nico que se le permita, despus de haber apelado intilmente a la buena voluntad del que haca la inquisicin, era acudir a la proteccin de los tribunos para que mediante ella se le permitiese un testigo, contra la voluntad del juez de la causa. Este derecho que el juez tena a interrogar al inculpado, as como el derecho exclusivo de citar a los testigos, de la propia manera que se aplic al procedimiento penal del tiempo de la Repblica en que solamente intervena el magistrado, y a aquel otro en que intervenan el magistrado y los Comicios, hzose extensivo tambin durante el Principado a la cognicin. La indagatoria del inculpado era as la que ocupaba el primer lugar entre los medios de prueba, y a aquel no le quedaba abierta ninguna va jurdica para intervenir en la citacin de los testigos, cosa que en los antiguos tiempos haba sido hacedera mediante la intervencin de los tribunos. Respecto a los medios de coaccin a que poda acudir el magistrado en caso de que se negase alguien a confesar o a declarar, nos remitiremos a lo dicho acerca de las facultades coercitivas que al mismo se le conferan (p. 27 y ss.); el arresto y las multas hubieron de ser los medios de que aqu se hiciera especial uso. Pero los castigos corporales y toda otra clase de martirio, a los cuales se acuda en casos semejantes en muchos Estados griegos de gran civilizacin, estuvieron prohibidos en Roma, y lo estuvieron, segn la tradicin que ha llegado hasta nosotros, desde muy antiguo, y no solo con relacin a los ciudadanos romanos, sino con relacin a todos los hombres libres en general; cosa no inverosmil si se tiene en cuenta que tanto la libertad como la esclavitud fueron consideradas en el derecho romano como instituciones internacionales. Esta regla, que con razn debe estimarse como uno de los grandes mritos de la civilizacin romana, no sufri excepcin alguna, hasta donde nosotros sabemos, en los tiempos de la Repblica. Pero al venir el Principado, comenz a ser removida esta funda-

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mental columna del Estado jurdico (Recbtsstaat). A los hojnbres libres acusados de haber cometido delitos, se les aplicaba el tormento ya en los primeros tiempos del Imperio, pero, segn parece lo ms probable, no porque hubiera precepto legislativo que lo ordenase, sino en virtud de la prctica establecida por los dos altos tribunales que restablecieron el procedimiento antiguo en que intervenan el magistrado y los Comicios, tribunales que no reconocan traba legal alguna en su ejercicio. Bien seguro es que el fundador del Principado no permiti el uso del tormento, y todava el emperador Claudio, al comienzo de su reinado, prometi bajo juramento no permitir que se atormentase a los hombres libres. Pero ya en tiempos de Tiberio hubo procesados a quienes, por orden del alto tribunal, se les someti a la quaestio penal, al tormento, y la aplicacin de este fue durante los dos siglos subsiguientes, ora interrumpida, ora permitida, segn las tendencias que reinaran en los gobernantes. Claro es que los procesos en que con preferencia se aplicaba eran aquellos a que daban lugar los delitos de lesa majestad; pero conviene aadir que, sin que pueda sentarse una regla fija, lo probable es que hicieran uso de l como recurso extraordinario los tribunales ordinarios. La aplicacin del tormento fue regulada por virtud de la divisin legal de las personas en de clase superior y clase inferior, divisin que, a lo menos de un modo preciso, hay que referir a la poca de los emperadores Marco y Vero (161 a 169 d. J. C ) ; la primera clase de personas estaba libre del tormento, mientras que la segunda fue equiparada, desde este punto de vista, a los esclavos. Corresponda el privilegio de no ser atormentados a la nobleza hereditaria de orden senatorial, del propio modo que a las personas del rango de los caballeros que constituan la segunda clase de funcionarios pblicos; adems, a los decuriones de los municipios y a sus hijos; tambin se hizo extensiva la exencin a los que fueran o hubieran sido soldados. Con todo, el derecho de no ser atormentado solo vala como regla general por lo que toca al procedimiento penal, pues el procesado quedaba sujeto al tormento, sin distincin de clase ni categora social, cuando se trataba de causas de lesa majestad, en las de magia, estrechamente afines con las anteriores, y en las de falsedad. El tormento de los testigos libres se equiparaba en principio al de los procesados que negaban, pues tambin estos ltimos tenan la consideracin jurdica de no culpables; sin embargo, hasta tiempos avanzados no se comprendi la posibilidad de aplicarlo, y en todo caso se hizo un uso muy parco de l. Lo encontramos aplicado por vez primera en la poca de Severo, en un caso de declaracin insegura y contradictoria consigo misma. Desde Constantino en adelante, los hombres libres de la hez del pueblo fueron equiparados en este particular

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a los no libres, y en las causas de lesa majestad no se. hizo distincin alguna, por lo que al tormento se refiere, entre procesados y testigos. Si en el procedimiento penal en que solo intervena el magistrado, este, as durante la Repblica como durante el Imperio, poda obligar coactivamente a los individuos a declarar, el procedimiento acusatorio de la poca republicana, por el contrario, como quiera que fue una derivacin del procedimiento privado y se form tomando fundamentalmente a este por modelo, estuvo sometido al principio opuesto, aun cuando rodeado este ltimo de limitaciones esenciales. El magistrado penal que intervena en el primer procedimiento tena facultades para interrogar al inculpado; en cambio, en el procedimiento acusatorio, al actor, no obstante considerrsele como cuasimagistrado, no se le reconoca semejante derecho, y tampoco el magistrado que diriga el asunto poda intervenir en las discusiones, preguntando al acusado; as como en el procedimiento privado no se permita la indagatoria del demandado, tampoco se permita en el procedimiento acusatorio. Pero, de la propia manera que suceda en los pleitos privados por multas en que estaba interesada la comunidad, as tambin en las causas por el procedimiento de las quaestiones, concedan al actor las leyes singulares que regulaban estas un derecho limitado de citar testigos, y la limitacin consista en que dichas leyes fijaban el nmero mximo de testigos que poda citar el demandante. De esta manera, los testigos eran de dos clases: unos que podan comparecer libremente, y otros que estaban obligados por la ley a declarar. La citacin la haca el actor, y se verificaba regularmente en el tiempo que mediaba entre el da en que comenzaba a correr el plazo para presentar la demanda y aquel^otro que sealaba el trmino; este perodo se le conceda principalmente para que buscase los testigos (p. 257); pero si durante las discusiones se lograba disponer de otro testigo cuya declaracin se considerase necesaria, nada estorbaba el que se hiciera una citacin/posterior. Para hacer la citacin, haban de ponerse a disposicin del demandante los medios auxiliares de que dispona el poder pblico, a fin de que pudiera utilizarlos de la misma manera y con la misma extensin con que los utilizaba el magistrado en el antiguo procedimiento para hacer las citaciones; el tribunal resolva acerca de las excusas que se presentasen, y si algn citado dejaba de presentarse sin justa causa, podan imponrsele las correspondientes penas. Si el testigo compareca obligado a ello, pero se negaba a prestar declaracin, entonces, a peticin del demandante, quedaba sometido a la coercicin del magistrado que presidiera el acto; no conocemos, sin embargo, caso alguno en que as sucediera, lo cual se explica por la circunstancia de que el actor, al elegir los testigos de que haba de ser-

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virse, buscara aquellos que se hallaran dispuestos a deponer en favor suyo. La indemnizacin de gastos, que a lo menos a los testigos a quienes se hubiere obligado a comparecer no poda serles negada, corra de cuenta del actor para los testigos que l hubiera presentado. Estaban exentos de la obligacin de declarar, aparte de aquellas personas a quienes no se permita ser testigos (p. 260 y ss.), los parientes del inculpado y aquellos individuos que se hallaran ligados al mismo por el vnculo del patronato; lo estaban tambin ciertas otras categoras de personas por razn de su edad, por razn de ia distancia a que se hallaran, y por razn de la posicin social que ocupasen: estas personas solo prestaban declaracin cuando ellas voluntariamente quisieran hacerlo. El inculpado tena en todo caso derecho a presentar testigos, pero no poda citarles con obligacin de comparecer ni en el procedimiento acusatorio ni en el por cognicin. En este particular se ve bien claramente el carcter de cuasimagistrado que tena el actor; aqu, todava mejor que en la anquiscin en la que el magistrado estaba obligado, al menos moralmente, a guardar imparcialidad, se ve al procesado ocupar injustamente una posicin inferior. Lo cual dio motivo a que se produjeran quejas y a que se,establecieran disposiciones excepcionales, sobre todo para el delito de ambitus. Al procedimiento acusatorio de los tiempos posteriores, solo hasta cierto punto le son aplicables las anteriores normas. El derecho de interrogar al acusado se hizo extensivo al mismo, y hasta se empleaba el tormento cuando la ley lo exiga, como en las causas por delitos de lesa majestad, o cuando el tribunal lo permita. En lugar de hallarse limitado por la ley el nmero de testigos que el actor poda citar, y negarse en cambio al acusado el derecho de citar testigos, parece que todo esto fueron cosas entregadas al arbitrio del juez, y que de esta manera el procedimiento acusatorio se aproximaba al de la cognicin. Por razn de la forma, las declaraciones (del tormento o cuestin penal hablaremos al tratar de las declaraciones de los esclavos) constituan, generalmente, una parte, el verdadero ncleo de la controversia o discusin ante el tribunal sentenciador; por lo tanto, nos ocuparemos de ellas en el captulo siguiente. Pero no era absolutamente preciso que el testimonio fuese prestado ante el tribunal que entenda de la causa. La deposicin del testimonio y la prestacin del juramento con que el mismo se robusteca ante el tribunal del lugar donde estuviese el testigo eran cosas que, sin duda alguna, no permitan las costumbres romanas, y con relacin a las materias penales todava JUSTINIANO hubo de prohibirlo. Pero, ya en los tiempos de la Repblica, y muy especialmente en los del Principado, se permiti tambin prestar extrajudicialmente testimonios legalizados, observan-

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do al efecto las formalidades usuales para la formacin de los documentos privados. Claro es que en estos casos no intervena Juramento, y, sobre todo, no haba posibilidad de que la parte contraria repreguntase a los testigos, como se hubiera hecho en el juicio en presencia de las partes y estando frente a frente los intereses de estas, por lo que muchas veces se rechazaran semejantes testimonios por insuficientes. Pero como medio auxiliar, se permita acudir a ellos, y se ponan en prctica con frecuencia, especialmente en aquellos casos en que se trataba de testimonios que en realidad tenan poca importancia, como en el caso de la llamada lad acin, cuando el testigo se hallaba personalmente imposibilitado para comparecer ante el tribunal.

B.Las declaraciones y el cuasitestimonio de los no libres En el procedimiento penal se admitan, lo mismo que las de los libres, las declaraciones que prestasen los hombres no libres, as las relativas a sus propios actos como las relativas a los hechos que ellos hubieran llegado a conocer. Pero no se haca extensiva a las declaraciones de los esclavos la denominacin de testimonio que era, ante todo, propia de aquellos actos en que se trataba de dar fe de algo, en los cuales, claro est, no podan intervenir los esclavos; estas declaraciones se hallaban sometidas, por regla general, a otras reglas ms severas que las otras. Aqu tambin, como cuando hemos tratado de las declaraciones de los hombres libres, es conveniente que nos ocupemos, as con aplicacin a la confesin como al testimonio, en primer trmino, de si el esclavo poda a voluntad suya prestar declaracin o si haba de ser forzado a ello (claro es que quien haba de ser constreido era el seor); en segundo lugar, de la admisibilidad de tal declaracin por parte de su contenido, y finalmente, de la forma de la misma. Al propietario de un esclavo no se le obligaba a permitir que se tomase declaracin judicialmente a este ltimo en los litigios privados por causa de delito, ni siquiera en el caso de que se atribuyera la comisin del mismo al propio esclavo. En los pleitos no noxales, dicho dueo poda consentir o negar que se tomase al esclavo la declaracin solicitada por la otra parte; de igual manera se proceda en los pleitos noxales cuando el seor no se allanaba a hacer entrega del esclavo a la parte contraria, ni tampoco a pagar la indemnizacin correspondiente, quedando entonces encomendada la resolucin del asunto al veredicto del jurado. Por consiguiente, en estos casos, siempre dependa de la voluntad del seor el que el esclavo fuese interrogado o que no lo

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fuese, y si el lesionado le interrogaba por s empleando al efecto la forma del tormento usualmente practicada con los hombres no libres, cometa un hecho punible. Por el contrario, en el procedimiento pblico encomendado al magistrado, tanto en el de los tiempos antiguos como en el procedimiento por cognicin de los tiempos posteriores, el magistrado, para interrogar y tomar declaracin al esclavo, no tena necesidad de contar con el beneplcito del dueo de este, lo mismo si se tratara de un delito atribuido al mismo esclavo, que de una declaracin relativa al proceso seguido contra otra persona; si el magistrado tena y ejerca un derecho ilimitado de interrogar a los hombres libres, con tanto mayor motivo lo tena y lo ejerca con respecto a los no libres, en la forma adecuada al efecto. El dueo del esclavo, en caso de que este resultara culpado, poda libremente auxiliarlo o no auxiliarlo en su defensa (p. 57). En el procedimiento acusatorio, que por su forma era un procedimiento privado, y donde el actor desempeaba en realidad, segn queda dicho, una funcin propia de los magistrados, se sigui, por lo que respecta al particular que nos ocupa, una va intermedia, anlogamente a lo que se hizo con respecto al testimonio. La interrogacin en s dependa aqu tambin de la voluntad del propietario del esclavo, tanto si se tratara de un verdadero delito cometido por este, como de prestar declaracin sobre un delito ajeno, Pero en virtud de resolucin del tribunal poda tener lugar una declaracin obligatoria: bien porque habindose de interponer una accin contra el esclavo, se hubiese mandado a su dueo que lo presentase al tribunal, o que compareciesen ante este varios esclavos a quienes hubiera que interrogar con el objeto de que el actor encontrase al culpable; bien porque el demandado, con el fin de presentar las pruebas que le interesaran, indicase que pona su esclavo a disposicin del actor; bien, por ltimo, porque la misma exigencia se hiciese al poseedor de un esclavo que no tuviera (el poseedor) participacin en el proceso: esto ltimo era permitido cuando menos en la poca del Principado. En este caso, fueran cuales fuesen las circunstancias que concurrieran, si el esclavo inculpado hubiera sido absuelto, o si la causa para la cual hubiera sido necesario su testimonio hubiese terminado por la absolucin, el que haba pedido dicho testimonio quedaba obligado a indemnizar al dueo del esclavo de los perjuicios sufridos, y algunas veces el doble de ellos. Al demandado, asi como no se le permita denunciar a los testigos, tampoco se le permita requerir a los esclavos para que declarasen. En virtud de una norma exigida por un Estado cuya base era la esclavitud, norma que aun los magistrados tenan que respetar, era per-

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mitido tomar declaracin a los esclavos y a los libertos,, cuando esa declaracin favoreciese al seor o al patrono, no cuando les perjudicase. En la poca republicana, esta norma se aplic siempre, salvo en algunos procesos, polticos la mayora de ellos, regulados por acuerdos del Senado. En tiempo de los primeros emperadores, lo que se haca a este efecto, sobre todo en las causas por delitos de lesa majestad y en las de adulterio, era hacer pasar a los esclavos de que se tratase a propiedad del Estado. Desde Severo en adelante, qued privada de rigor dicha regla con respecto a los mentados delitos de lesa majestad y adulterio, as como con respecto a algunos otros de menor importancia. Pero no solamente no se reciba declaracin al esclavo o al liberto contra su seor o patrono, sino que el prestarla en aquellos casos en que no era admitida conforme acabamos de decir, se consideraba como un delito punible con la pena de muerte, y asimismo, en los casos en que se admita, era, sin duda, castigado del mismo modo el hecho de rehusarla. Por lo dems, el derecho admita circunstancias individuales en virtud de las que poda recusarse la declaracin de un esclavo; las relaciones personales de este, por lo general no las tena el derecho en cuenta, y por lo tanto, no podan hacerse valer en este respecto. Por razn de la forma, las declaraciones de los no libres constituan, lo mismo que las de los libres, una parte integrante del juicio, y a ellas habr que referirse de nuevo cuando de la controversia judicial nos ocupemos. Pero ahora es la ocasin de tratar de una forma de tomar declaracin, excepcional con respect a los hombres libres, y en cambio regular y continua con respecto a los esclavos, y que consista en la aplicacin del tormento. Entindese por tal la obtencin de una declaracin o manifestacin que el encargado de hacer la inquisicin consideraba de verdadero inters, sometiendo al efecto al interrogado a un martirio corporal, martirio que cesaba tan luego como el declarante daba la declaracin deseada. Quienes aplicaban el tormento eran los subalternos del tribunal. En derecho penal no parece necesario entrar en ms pormenores acerca de las modalidades de aquel. Como, a tenor de lo dicho, la manumisin libraba del tormento, desde bien temprano comenz a introducirse un abuso consistente en esto: el seor que tena en perspectiva un proceso penal y consideraba que la declaracin de un esclavo suyo poda perjudicarle, manumita a este con objeto de que no se le pudiera tomar aquella empleando el tormento; por causa de este abuso, ya desde tiempos bien antiguos se negaba la manumisin del esclavo que tuviese que prestar declaracin judicial en un proceso, y en poca posterior esas manumisiones se consideraban nulas. Por anloga razn cuando existiesen sospechas de que el seor haba sido asesinado por sus siervos, se prohiba la apertura del

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testamento de aquel, con lo que se impeda que el esclavo a quien pu diera habrsele manumitido testamentariamente adujese la prueba de su libertad, y por lo tanto, segua sometido a las reglas que regulaban la declaracin en juicio de los esclavos. En tiempo de Trajano se extendi todava ms este procedimiento, y en semejantes casos de asesinato, aun los libertos manumitidos en vida del testador eran sometidos al tormento. Entre el tormento de los acusados criminalmente y el de los testigos no haba diferencia jurdicas, y tampoco el juez penal se hallaba muchas veces en disposicin de poder establecer una divisoria entre ambos. Con mayor motivo aun estaba prohibido poner limitaciones legales a la aplicacin de la cuestin penal, y si muchas veces se encuentran tesis jurdicas que ensean lo contrario, no faltan tampoco en las fuentes del derecho preceptos en opuesto sentido. Al empleo del tormento nicamente se deba proceder cuando estuviera bien comprobada la existencia del hecho constitutivo del delito; no deba aplicarse tampoco en los casos de delitos de poca importancia, y tampoco, en cuanto fuese posible, al comienzo de la instruccin; tampoco haban de ser sometidos a l mujeres embarazadas ni los nios, y en general se deba hacer uso del tormento con moderacin. Gracias a estas disposiciones, la mala costumbre de atormentar pudo sufrir restricciones, cuando menos en cierta medida. Al lado del tormento judicial ordinario, exista lo mismo que se ha dicho del testimonio otro tormento extrajudicial, que poda aplicarse con el objeto de que dejase alguna prueba documental acerca del acto de que se tratase y de sus resultados, prueba que luego poda llevarse al juicio, igual que un testimonio escrito.

C.El registro domiciliario y la incautacin de papeles. Es probable que, en el procedimiento encomendado exclusivamente al magistrado, este tuviera facultades para verificar registros, en el domicilio del acusado, teniendo sobre todo en cuenta que semejante registro era permitido aun en los casos de haberse interpuesto una accin privada por hurto. En el procedimiento acusatorio encontramos algo semejante: las leyes que lo organizaban permitan, sin duda alguna por derivacin del antiguo procedimiento penal pues el civil no nos ofrece nada que se le parezca, que el actor penetrase tanto en la casa del acusado como tambin en la de terceras personas para proponer que se le permitiera consultar, bien documentos oficiales, bien los libros de cuentas, bien, en general, los papeles de negocios de la persona interesada; este derecho rezaba tambin con las autoridades

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municipales y sus correspondientes archivos. Siempre que al actor le pareciese necesario, todos los documentos mencionados podan ser sellados, los papeles privados por los testigos documentales ordinarios, los municipales por el municipio mismo, y llevrselos el mismo actor a Roma o hacer que a Roma los enviasen; nicamente de los documentos relativos a arrendamientos hechos por el Estado es de los que no se entregaban al actor los originales, sino copias autorizadas. 1 contravenir a estos preceptos estaba conminado con pena por las leyes. 1 actor estaba obligado a entregar o remitir los dichos papeles al magistrado que dirigiera la causa tres dias despus de su llegada a Roma, para que el magistrado, en presencia de cierto nmero de jurados, los pusiera nuevamente bajo sello, siendo de presumir que al actor se le reconociera libertad para estar presente a la apertura y resellamiento de los papeles por el juez. Estos documentos, segn veremos en el captulo siguiente, podan serles presentados luego a los jurados, cuando se constituyeran en tribunal. Al acusado, lo mismo que no se le permita citar a los testigos con obligacin de comparecer, tampoco se le permita, claro es, la recogida de papeles. Esta facultad continu tenindola el actor durante el Principado, aunque es de presumir que con limitaciones, igual que suceda con sus restantes derechos. Los papeles privados no podan ponerse, en general, de igual manera a disposicin del demandante; pero en un proceso criminal, el gobernador de la correspondiente provincia permiti an al acusado inspeccionar la correspondencia privada de la parte contraria y sacar copia de ella.

CAPTULO VI

EL PERIODO DE PRUEBA

Aqu debemos tratar del sistema probatorio cuya forma es probable que se conservara en la anquisicin (p. 116), tal y como se nos presenta en el procedimiento acusatorio, y especialmente en la forma originaria que hubo este de revestir para acomodarse al juicio por jurados, la cual, sin embargo, parece que continu existiendo en su conjunto aun despus de abolido este ltimo. El procedimiento por cognicin, que por su propia naturaleza estaba libre de formalidades, hubo de atenerse tambin, hasta cierto punto, a las reglas procesales tocantes a la prueba. La misma conducta pasiva que en el procedimiento privado estaba prescrito haban de observar la persona o personas encargadas de fallar el asunto, y que daba a tal procedimiento, en perfecta oposicin con el procedimiento pblico, el carcter de juicio arbitral, esa conducta pasiva se trasmiti tambin a las quaestiones. El quaesitor presidente, que era un magistrado o un particular investido con los derechos de un magistrado, se hallaba obligado a poner orden entre los litigantes, a evitar o reprimir los alborotos y faltas de compostura y a hacer que los discursos no fuesen desmedidamente largos, para conseguir lo cual, dispona de medios coercitivos; sin embargo, el presidente no poda intervenir en las discusiones mismas, y sobre todo, segn las disposiciones vigentes en tiempo de la Repblica, no tena derecho para interrogar a los testigos. Durante el Principado, la intervencin del magistrado en las acusaciones tom incremento, lo cual hizo que pudiera examinar a los testigos. Del propio modo, cuando la acusacin se llevaba ante los jurados, estos tenan que presenciar silenciosos las discusiones, y ellos por su parte ni deban interrogar a los testigos, ni siquiera tampoco aducir como prueba en el juicio las noticias que sobre el asunto en cuestin tuvieran.

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Antes de hablar de las modalidades del procedimiento probatorio, parcenos conveniente examinar la costumbre romana de la instauracin del mismo, pues no es posible exponer completamente lo que dicho procedimiento sea, si no nos hacemos cargo de su multiplicidad, multiplicidad en parte legalmente permitida y en parte prescrita, y de otro lado, todo nuevo trmino corra lo mismo que el anterior o los anteriores. Si la acusacin de los tres trminos preparatorios del procedimiento en que intervenan los Comicios (p. 116) no probaba nada, entonces tomaba del procedimiento privado lo que en l se llamaba precisamente instauracin, es decir, que el tribunal tena tambin aqu facultades, una vez cerrado el perodo de prueba, para, en vez de dictar la sentencia, declarar libremente que el asunto no resultaba suficientemente claro sibi non liquere, y por consiguiente, para ordenar que se practicasen nuevas pruebas amplius pronuntiare. Se aplicaba la instauracin en el procedimiento acusatorio introduciendo en ella diferentes modificaciones, de las cuales las que con mayor relieve se presentan a nuestra vista son las siguientes: 1* La forma simple, y probablemente la originaria de la ampliacin, se encuentra en los Consejos senatoriales restablecidos por Sila: una vez terminada la controversia en el juicio, los jurados procedan a la votacin, y si esta era oral podan abstenerse, y si por escrito, echar una tabla en blanco; verificado el escrutinio, si no se hubiesen reunido bastantes votos, esto es, la mayora, ni para absolver ni para condenar, se acuda a la ampliacin. 2? Segn la ley de repetundis dada por los Gracos el ao 631123, el presidente del tribunal, una vez cerrada la discusin o controversia en el juicio, preguntaba a los jurados si se hallaban suficientemente informados; en caso de que contestaran negativamente ms de una tercera parte de ellos, se proceda a la ampliacin. 3? Segn la ley serviliana de repetundis dada el ao 643-111, y tambin segn las disposiciones que posteriormente regularon esta quaestto, era obligatorio discutir dos veces el proceso, de modo que una vez cerrado el perodo de prueba, se sealaba la segunda discusin para dos das despus (in diem tertium sive perendnum). No sabemos si esta comperendinacin se extendera tambin a otras quaestiones. Por consecuencia de la ampliacin o de la comperendinacin, vena a resultar que el proceso instruido se someta a dos o ms perodos de prueba ante el mismo magistrado y los mismos jurados; cada perodo probatorio se designaba tcnicamente con la palabra actio, aadindose la correspondiente cifra (actio prima, actio secunda). Como quiera que este sistema de sucesivos aplazamientos de la resolucin del asunto poda alargar y alargaba a veces mucho la duracin de las causas

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(sabemos de una de repetundis que fue ampliada siete veces y no se fall hasta despus del octavo perodo de prueba), hubo de ser necesario ponerle limitaciones legales. En la ley acilia de repetundis, de la cual poseemos algunas supervivencias, se permita una primera ampliacin, y aun cuando no se prohibi de un modo terminante y absoluto hacer uso de otras sucesivas, impona esa ley multas a los jurados que hubiesen dado lugar a ellas. No tenemos ejemplo ninguno de los tiempos posteriores, en que se discutiera un asunto ms de dos veces. Las leyes excepcionales dadas por Pompeyo en 702-52 prohibieron de una manera general la ampliacin. En los tiempos del Principado no se pens en emplearla cuando se trataba de causas senatoriales, y aun es posible que estuviese prohibido acudir a ella; en cambio, subsisti para las causas ante los jurados. Cuando era un juez nico el encargado de fallar el asunto, cosa que vino a ser la regla general en el procedimiento penal de los tiempos posteriores, poda tambin, sin duda, admitirse que la prueba fuese completa o reforzada; mas es bien difcil que en el procedimiento acusatorio de pocas ulteriores y en el procedimiento por cognicin se permitiera una ampliacin propiamente dicha y una instauracin formal de las causas. El perodo de prueba, tanto si se tratara del primero como si se tratase de un segundo o ulterior concedido por virtud de la ampliacin o de la comperendinacin, comenzaba en el da fijado, con el llamamiento o citacin de las partes y de los jurados. De los efectos que produca la no comparecencia de alguna parte (p. 218 y ss., 257 y ss.), o el hecho de que no se reuniera suficiente nmero de jurados (p. 257), nos hemos ocupado en el captulo iv. De la misma manera que en el procedimiento privado, en el penal pblico era tambin el actor el que por regla general comenzaba el procedimiento probatorio, mediante una acusacin que abrazase los distintos cargos que hiciera al inculpado y una oposicin correspondiente de este que comprendiera tambin todos los elementos constitutivos del hecho; luego se haca la exposicin de los medios de prueba, sobre todo de las declaraciones de los testigos, poniendo dichas pruebas ante la vista. La ley no preceptuaba que mediara plazo alguno entre la acusacin y la defensa, y tampoco han llegado hasta nosotros sino vestigios sueltos de que el juez lo concediera por su voluntad. Pero tambin esta forma de proceder tuvo sus excepciones. En el proceso a que dio lugar la muerte de Clodio, una ley especial alter el orden dicho; se comenz por el examen de los testigos y luego siguieron la acusacin y la defensa. En general, sin embargo, se poda prescindir de los discursos correspondientes y aducirse la prueba relativa a cada uno de los puntos en cuestin, siempre que el actor hubiera empezado por

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hacer un breve discurso de introduccin y obligado con ello a la brevedad tambin a la otra parte; en tal caso> el centro de gravedad de la controversia lo constituan las declaraciones de los testigos y las dems manifestaciones o particularidades relacionadas con ellas. Recomendbase el uso de semejante procedimiento sobre todo para las causas que comprendiesen varios delitos; estaba legalmente mandado que se empleara en el delito de repetundis, pero frecuentemente se empleaba tambin en otros. En los tiempos de la Repblica y bajo los emperadores, este procedimiento, que en realidad era muy conveniente, se us muchas veces con preferencia al usual. Claro est que esto no le tena cuenta a los abogados elocuentes. Sin duda alguna, las peroraciones iniciales de los mismos, encaminadas por su propia ndole a orientar al tribunal, y las cuales precedan a la prctica de la prueba, anticipaban los resultados que de esta se esperaban, repitindolos por dos veces y an ms en caso de que hubiera de proceder se a la ampliacin, con lo que abusivamente se hablaba antes de tiempo del asunto principal, oscureciendo el verdadero procedimiento probatorio. Por tal motivo, la prctica de los tribunales procur desde antiguo poner lmites a aquellos discursos. El principal medio al efecto era la facultad que el tribunal tena para sealar un tiempo mximo de duracin as al discurso que apoyara la accin como al de la defensa, fin para el cual se colocaron posteriormente clepsidras en los locales donde se administraba la justicia. Este sealamiento de plazos lo tomaron las quaestiones del procedimiento privado. Dependa principalmente del arbitrio del tribunal, no habindose conocido en pocas posteriores preceptos legales que fijaran dicha duracin mxima. En la legislacin dada por Sila es cuando aparecen por vez primera disposiciones con semejante fin, disposiciones que se mantuvieron luego en vigor hasta bien entrado el Imperio; pero los tribunales, y sobre todo los que procedan libremente, sin atenerse a ley alguna, no estaban obligados a respetarlas de un modo absoluto. Ms tarde volvi nuevamente a quedar esta materia entregada al arbitrio del tribunal. Las cifras que tocante al particular nos ha trasmitido la tradicin no son suficientes para poder sentar reglas generales; siempre, sin embargo, se sealaba un plazo que serva conjuntamente para la acusacin y para la defensa, quedando luego confiado a la discrecin de los abogados que intervinieran en la causa el repartrselo entre s. No obstante este dique puesto por el tribunal o por la ley a la duracin de los discursos, el abuso de la oratoria de los abogados, siguiendo el ejemplo de Grecia, perjudic gravemente tambin a la administracin de justicia romana, aumentando en un doble los abusos desde que, en los tiempos republicanos posteriores a Sila y en los dos primeros siglos

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del Imperio, los discursos no polticos desempearon su papel aun en la literatura. A partir de la poca de Severo, se puso fin a tal estado de cosas, pero ello no fue, seguramente, sino uno de tantos efectos de la decadencia general de las actividades del espritu. La prctica de la prueba, que comenzaba luego de haberse hecho constar a voz de pregonero la terminacin de los discursos preliminares o introductorios, no inclua, como tampoco lo inclua la prueba de de los pleitos privados, el examen o indagatoria del acusado, si bien no le estaba prohibido a este, como es natural, el que, ya en forma de autodefensa, ya interviniendo en la prctica de la prueba, asintiese o negase lo que le pareciera oportuno, sin que nadie le preguntara. Por el contrario, en el procedimiento penal donde no haba acusador, as en el de los primitivos tiempos de la Repblica como en el de los tiempos del Imperio, no haba ms remedio que hacer la indagatoria del procesado; en el procedimiento en que solo intervena el magistrado se ha visto claramente esta particularidad, y lo mismo nos ensean los pocos datos que poseemos respecto al procedimiento por cognicin que tena lugar ante los emperadores o ante los delegados de estos y ante los gobernadores de las provincias. En los tiempos posteriores es probable que la intervencin que comenz a tener el magistrado en la direccin de la causa, aun tratndose del procedimiento acusatorio, introdujera la posibilidad, dentro de ciertos lmites, de hacer la indagatoria del acusado. La prctica de la prueba no presenta particularidades caractersticas; en lo esencial era lo mismo que en el procedimiento civil ordinario. El primer lugar dentro de ella corresponda al examen de los testigos libres. Este examen, que anunciaba el pregonero por medio de un llamamiento general, lo efectuaban las partes, o bien, como por lo regular aconteca, sus abogados; hasta la poca del Principado no encontramos que este examen lo verificara tambin el magistrado (p. 271). Los testigos no deban hablar cuando no se les preguntase. Quien ante todo y primeramente les interrogaba era la parte que les haba presentado, pero la parte contraria tena siempre derecho a interrogarles a su vez. Este examen tomaba frecuentemente la forma de lucha (altercatio) entre los abogados de las dos partes; es decir, era un examen cruzado o alternativo. El presidente deba evitar en lo posible toda inconveniencia, as en la pregunta como en la contestacin. Se comenzaba por examinar a los testigos del actor, siguiendo luego el examen de los que hubiese presentado el demandado; por lo dems, el mismo que los presentaba era quien estableca el orden con que haban de ser examinados. Cada uno de los testigos iba siendo llamado al tribunal por el pregonero o alguacil, y una vez que prestaba juramento de decir verdad,

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se le tomaba declaracin. Era usual no hablar en estos casos de lo que se saba (scire), sino de lo que a uno le pareca {arbitrarih El pregonero anunciaba la terminacin del examen de testigos. En los tiempos del Principado, en lugar de este procedimiento, encontramos que en los mismos discursos de las partes se alegaban las manifestaciones de los testigos. De un modo esencialmente anlogo se obtena el cuasitestimonio de los hombre no libres. Tambin aqu se proceda a tomar las declaraciones despus que las partes hubieran hablado, en el lugar mismo del suplicio o poco lejos de l, en un local adecuado para el tormento, en presencia del tribunal, de las partes y de los abogados o procuradores de estos. Respecto de la manera de preguntarles y contrapreguntarles, valen las reglas expuestas para el examen de testigos en general. Los documentos probatorios los presentaban personalmente, al menos con frecuencia, las personas que hubieran tomado parte en su formacin, y por tanto, formaban serie con la prueba testifical. Al restante material probatorio escrito, a cuya categora pertenecan las declaraciones que extrajudicialmente hubieran prestado los individuos, tanto los libres como los no libres, y que hubieran sido reducidas a escrito, parece que se les reservaba el ltimo lugar en la alegacin de la prueba, a no ser que, como aconteca la mayor parte de las veces, las partes los leyeran durante sus discursos; en algunas ocasiones, se les presentaban a los jurados mismos. El derecho no sealaba un plazo mximo general para el procedimiento probatorio; sin embargo, a veces, las leyes especiales que se daban para causas concretas suplan este vaco, como lo hizo la ley pompeya respecto de la causa formada a consecuencia del asesinato de Clodio, o bien el tribunal mismo acordaba fijar dicho plazo mximo, cual aconteci en el proceso por la muerte de Germnico. Por regla general, en el procedimiento romano no se conceda a las partes el derecho de pronunciar discursos finales o de conclusiones; ya hemos dicho, no obstante, que, por disposicin legal, en la especial quaestio sustanciada por causa del asesinato de Clodio, las partes pronunciaron sus discursos despus de practicada la prueba (p. 273 y 275). La reunin del material de la prueba y de la contraprueba, reunin de que no poda fcilmente prescindirse en el procedimiento penal, y que tena que preceder a la prctica probatoria en vez de seguirla, dificultaba en alto grado la marcha de la administracin de justicia; a esta causa es, a no dudarlo, a lo que se debe atribuir que, generalmente, se permitiese repetir la prctica de prueba en el perodo de ampliacin y que hasta se hallara en parte prescrito que se practicase en forma de comperendinacin. Pues aunque siempre que e verificara

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controversia se repeta el procedimiento probatorio, sin embargo, las pruebas aducidas al realizarse una discusin anterior se englobaban con las propuestas posteriormente, con lo que se haca posible que las partes confirmaran o modificaran en el segundo juicio el material probatorio aducido para el primero, y que en sus discursos del juicio segundo presentaran ante los jurados una exposicin clara y convincente del hecho apoyndose en el material de referencia. Los procesos, con los discursos de las partes y la prueba, y sin contar con la instauracin, se llevaban frecuentemente varios das; en este caso, el presidente levantaba la sesin y sealaba la siguiente para el primer da til.

CAPTULO VII

LA SENTENCIA

Tenemos que ocuparnos de la sentencia, ya bajo el respecto material o de su contenido, supuesto que la misma dependa de la apreciacin que el tribunal sentenciador hiciese del material probatorio aducido en el juicio, ya bajo el respecto formal, o sea de la manera como el tribunal sentenciador haba de dar expresin jurdicamente vlida a la conviccin formada. La conviccin, que no poda menos de existir en el juez, tanto si fuera uno solo como si fueran varios los llamados a juzgar, so pena de que su sentencia fuera injustificada, referase a los elementos esenciales del delito en cuestin, a la determinacin de la capacidad del sujeto para delinquir, a la voluntad delictuosa y al hecho delictivo mismo. Si en caso de hallarse demostrada la existencia del hecho delictuoso, el juez consideraba moralmente inculpable a quien lo hubiera ejecutado, no deba dar sentencia; sin embargo, esta exigencia, tan en armona con la ndole del procedimiento jurdico, solo de un modo incompleto fue reconocida y respetada por los romanos, puesto que aquellos poderes que se hallaban sobre las leyes, a saber: tanto el ciudadano que daba un voto en el procedimiento de la provocacin, dado caso que los Comicios eran soberanos, cmo el senador, que no estaba ligado por las leyes, como el emperador, a la vez que tenan facultades para crear derecho, las tenan tambin para conceder indulto, y por consiguiente, aqu no era necesario que la condena fuese precedida de la conviccin de haberse cometido delito. Cuando el juzgador no llegase a obtener semejante conviccin merced a la prueba aducida, deba proceder a la absolucin, tanto si estuviese convencido de la inculpabilidad del supuesto reo, como si el estado de su nimo fuera nicamente el de no haberse penetrado de que era culpable. Segn ya se ha dicho (p. 259), Ja conviccin que deba determinar al juez a condenar era la histrica, l cual no excluye el error, aun despus de un examen concienzudo. Los romanos se dieron cuenta

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bien clara de esta inevitable falibilidad de los juicios, como lo demuestra el que la frmula de las preguntas a los testigos se refera siempre a la opinin de los mismos (arbitran) (p. 276), y la frmula de la sentencia a las apariencias (videri) (p. 285). La legislacin romana no se propuso resolver la cuestin tocante a la manera como el juez hubiera de llegar a convencerse de la culpabilidad del acusado; lo que en las fuentes encontramos respecto del particular, no son tanto preceptos legales positivos como reflexiones de la inteligencia prctica de los hombres, tan evidentes en principio como difciles y complicadas en su aplicacin. Y no poda ser de otra manera, pues conforme queda ya advertido (p. 259), asentndose el derecho penal sobre bases ticas, quedaba muy limitado espacio para las formas positivas y legalmente prescritas de las pruebas. La tradicin tampoco nos ha trasmitido una concepcin suficientemente amplia conforme a la cual se aplicase en la prctica el derecho penal. Expondremos lo poco que respecto al asunto nos parece digno de mencin. Al declarar el acusado que no era culpable, solo se pona legalmente esta cuestin: hasta qu punto poda hacerse extensivo al procedimiento penal, mediante la delacin y la relacin del juramento, el procedimiento suplementario permitido por el derecho civil, especialmente cuando el acusado exiga que el actor prestara juramento de purgacin, haciendo depender de esta delacin de juramento el que se diera o no se diera curso a la demanda. No suceda as en las causas capitales, pero en cambio aconteca en los procesos penales por distraccin de fondos, sobre lo cual hay tambin que referirse, en general, al procedimiento civil. Pero la prestacin del juramento de purgacin en el delito propio se consideraba como inmoral, y por eso estaba prohibida. El negarse a prestarlo debi equipararse, por lo menos en determinadas circunstancias, a la condena, incluso en las consecuencias que esta produca respecto del honor. Las fuentes no nos dicen en parte alguna que el juez exigiera el juramento de purgacin. Por el contrario, no era, en general, necesario, desde el punto de vista jurdico, para proceder a la condena, que el inculpado confesara haber cometido el hecho que se le imputaba y merecer la pena correspondiente; solo en los casos de homicidio de parientes, deba condenarse al reo sin ms prueba que la confesin prestada por l mismo. Sin embargo, el juez que hubiera de sentenciar deba tener en cuenta, en primer trmino, la confesin del acusado; y si bien los juristas romanos no desconocieron en modo alguno la posibilidad de que la confesin no fuera expresin de la verdad, sobre todo cuando hubiese sido arrancada por el tormento, sin embargo, la regla general era que

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la misma llevase consigo una sentencia condenatoria, y una sentencia condenatoria ejecutiva. En los delitos de intencin, la confesin del reo haca intil en lo esencial la prosecucin del juicio, bastando con ella para proceder desde luego a dar sentencia definitiva. Como en estos casos poda ser anulada la confesin por una retractacin, se conceda al confeso un plazo de treinta das en determinadas circunstancias para que reflexionase y pudiera retractarse si lo crea conveniente. Segn el sistema romano, se equiparaban a los confesos los individuos siguientes: 1? Aquellos que eran cogidos infraganti en la comisin de un crimen castigado con la muerte o con la deportacin. 2? Aquellos que hallndose acusados de un crimen castigado con la muerte o con la deportacin, se quitaban la vida. 9 3 Aquellos que estando pendientes de una acusacin capital tratasen de corromper a su acusador. Las declaraciones o manifestaciones hechas por terceras personas haban de apreciarse teniendo, en cuenta la persona del declarante, la forma de hacer la afirmacin, el nmero de los que la hacan y el contenido de esta. Todos estos puntos de consideracin eran propios del procedimiento civil, pero resaltan ms vigorosamente en el penal, y los jurisconsultos romanos se ocupan de los testigos en el derecho criminal con preferencia al derecho civil. Por lo que a la persona del declarante concierne, el testimonio de un esclavo tena, en general, menos valor que el de un libre, y solo deba acudirse a l cuando fuera absolutamente indispensable. Respecto del testimonio de los hombres libres, ya se ha dicho (p. 261) que a las personas infamadas no se les permita jams prestar testimonio pblico. En general, era preciso tomar en consideracin tanto la posicin social del testigo como sus relaciones personales con el inculpado. Los testigos que no ofrecieran seguridades de veracidad no deban ser interrogados, en cuanto fuese posible. Ya hemos dicho en el captulo anterior (p. 265) que, por razn de la forma, se hallaba prescrito que los testimonios a que hubiera de darse entero valor tenan que ser tomados judicialmente, y que si las dems manifestaciones o declaraciones, las hechas extrajudicialmente, no deban rechazarse, sin embargo, el valor que hubiera de drseles era menor que el de las anteriores, por cuanto no iban acompaadas de juramento y adems carecan de oportunidad. Tan llano es que las declaraciones contestes de varios testigos eran el medio ms a propsito para producir prueba plena, como que

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la prestada por solo un testigo no haba de ser considerada como sospechosa sin ms razn que la de estar sola; los abogados, no obstante, alegaron con frecuencia semejante tesis, tesis que tambin fue elevada a precepto legal en las disposiciones de tiempos posteriores, redactadas con poco cuidado. Tocante al contenido de las declaraciones testificales, nosotros no debemos examinar aqu la regla, de suyo evidente, segn la cual ese testimonio haba de tener importancia para la cuestin de hecho, ms que en relacin a las dos categoras de testigos de odas y de testigos del carcter. Los primeros eran recusados, porque el haber odo referir un hecho no prueba de ninguna manera que el hecho haya tenido lugar; sin embargo, la prctica no debi desconocer que semejante testimonio no era de despreciar en absoluto. El juez no poda prescindir de las declaraciones que se referan nicamente al carcter del inculpado, pues su misin tica le llevaba a poner en claro en el mayor grado posible los elementos psicolgicos que hubieran intervenido en el delito; con todo, deba ser prudente y parco en hacer uso de las conclusiones que se derivaran de tales testimonios. Son de mencionar aqu, por el abuso que de ellas se hizo, aquellas declaraciones que permiti la justicia romana de los ltimos tiempos de la Repblica y las cuales tenan por objeto alabar el carcter del acusado (laudatio). Sobre todo en los procesos seguidos a los funcionarios provinciales por distraccin de fondos o rendicin de cuentas, nunca dejaba la defensa de alegar, en beneficio de la honra del acusado, el testimonio del mayor nmero posible de municipios pertenecientes a la provincia perjudicada, testimonios que por regla general se presentaban en el perodo de prueba de la causa mediante emisarios propios enviados por los municipios. Adems, cada vez fue extendindose y arraigando ms la costumbre de que algn influyente personaje poltico manifestase ante el tribunal, si no poda ser de otro modo por escrito (p. 265 y 266), pero siempre que fuera posible verbalmente, compareciendo entre los testigos propuestos por la defensa, su opinin favorable al acusado. En las leyes excepcionales dadas por POMPEYO el ao 702-52 de la fundacin de Roma, qued excluida por medio de una clusula especial esta clase de testigos; en general continuaron admitindose, pero durante el Principado se economiz prudencialmente su uso. La llamada prueba de indicios, es decir, la posibilidad de que el tribunal se convenciera de la culpabilidad de algn individuo a falta de confesin del mismo y a falta tambin del testimonio de testigos de vista, no estaba ciertamente reconocida en principio por el derecho romano, pero es indudable que la prctica la admita, como lo es asimis-

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mo que la ndole entera de ella era favorable a tal admisin, de suerte que no hay necesidad de hacer demostracin alguna tocante al asunto.
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Legalmente, una vez terminado el perodo contradictorio, se proceda a pedir consejo (consilium) acerca del fallo que deba recaer; en el juicio por jurados, la peticin o provocacin del consejo se llamaba enviar a consejo (in consilium mittere), y la celebracin del mismo ir a consejo (in consilium ir). Semejante formalidad se cumpla realmente en aquellos casos en que era un juez nico el que haba de resolver el negocio, es decir, en el procedimiento criminal en que intervena solamente el magistrado y en el procedimiento civil en que solo intervena un jurado; pues ni en el primer caso ni en el segundo, el juez nico que hubiera de sentenciar poda jams prescindir de interrogar a los consejeros que regularmente se le daban, ni estos de emitir alguna opinin, fuese la que fuese, si bien es probable que el respeto al principio de la publicidad de las actuaciones judiciales llevara a hacer que ciertas instituciones especiales fueran usadas para este fin, sobre todo la retirada de los que tomaban parte en el consejo para deliberar en sitio no pblico, y por eso .apenas se habla de este procedimiento. Por el contrario, cuando el tribunal sentenciador fuera colegiado, como el presidente del mismo no votaba, o si votaba su voto no tena ms valor que el de otro cualquiera de los dems jueces, ^ra inadmisible un consejo propiamente tal. Eran posibles dictmenes opuestos sobre la sentencia que haba de darse, y aun en las causas por recuperatores podan tener lugar. Pero no se admita consejo en el juicio por jurados presidido por un magistrado; la denominacin de consilium dada al mismo no era otra cosa que una reminiscencia del origen que haba tenido la institucin en el procedimiento privado, con su juez nico y sus consejeros adjuntos (p. 145). El temor de que el injustificado influjo de uno solo pudiera mermar la independencia de la institucin del jurado, fue causa de que semejantes consejos colectivos quedaran olvidados, acaso por disposicin legal, pero desde luego s de hecho, y de que al terminar las discusiones en el juicio y quedar este preparado para sentencia, se procediera, en realidad, inmediatamente a votar esta ltima, aunque empleando para ello la frmula envese a consejo. De la reunin del tribunal hemos tratado en el libro precedente. Para que el tribunal colegiado pudiera sentenciar (p. 145), probablemente era necesaria la presencia de cierto nmero de jurados como mnimo; los ausentes podan ser llamados por mandato del magistrado siempre que el llamamiento fuera factible y el presidente se prestase a ello. Ya hemos dicho (p. 272 y siguientes) que segn muchas disposiciones, lo primero que se deba votar era si el asunto estaba sufi-

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LA SENTENCIA

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cientemente discutido y aclarado para poder dar la sentencia, o si an deba procurarse aclararlo ms; cuando la ley lo prescribiera as y la mayora de los juzgadores dijera que el asunto estaba ya suficientemente claro, los otros jurados que hubiesen votado lo contrario se retiraban. La votacin poda efectuarse verbalmente, y en este caso la suerte era la que determinaba el orden en que deban darse los votos, o por medio de tablas escritas, en cuyo caso el orden de la votacin era indiferente. Quizs ya la ley calpurnia de repetundis concediese al acusado el derecho de elegir entre ambas formas de votar; desde luego, es seguro que tal eleccin le fue reconocida por la legislacin de Sila; el sistema legal de los Gracos, y as bien el de la ley aurelia, prescribieron como regla general para los tribunales de caballeros la votacin secreta, y cada uno de los jurados tena que comprometerse ante el tribunal y bajo juramento a guardar el secreto, lo mismo del voto que l hubiera dado que del que hubieran dado los dems. Esto mismo subsisti tambin durante el Principado mientras continuaron existiendo los tribunales del jurado; nicamente en tiempo de Augusto se prohibi hacer uso de la votacin secreta para votar las sentencias de los procesados en rebelda. Para verificar la votacin secreta, se haca uso de una urna, y segn el sistema procesal de la ley aurelia, que prescriba la divisin de los jurados por clases (p. 143), con objeto de poder fiscalizar sobre todo la conducta de los senadores en los distintos procesos, se empleaba una urna especial para cada una de las tres clases: en un principio parece que esto quedaba al arbitrio del presidente del tribunal, pero desde el ao 695-59 de la ciudad se prescribi por disposicin legal. Adems, para dicha votacin secreta se distribuan entre los jurados tablas de votar con cubiertas de cera, las cuales tenan por un lado la letra a{bsolvo), y sobre el otro la letra c(ondemno), encargndoles que despus de deshacer una de estas letras echaran en la urna la tabla con la otra letra, ocultndola. Concluida la votacin, uno de los jurados, designado al efecto por la suerte, lea las tablitas, entregndoselas luego, a medida que iba leyndolas, al jurado inmediato a l; las tablas intiles se cantaban de este modo: voto nulo. Terminada esta operacin, el presidente proceda al recuento de los votos vlidos. Para que la sentencia fuese condenatoria, se requera la mayora de los votos emitidos; no se encuentra mencin alguna de que fuera indispensable la mayora absoluta de votos de los jurados llamados, o de que se exigiera simplemente la mayora relativa. En la poca del Principado se concedi al emperador la facultad extraordinaria de dar en todo iudicium publtcum, si le pareca conveniente, un voto absolutorio, dando con ello fin al asunto.

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PROCEDIMIENTO PENAL

En el juicio por jurados, lo mismo que en el procedimiento civil, la sentencia se limitaba materialmente a afirmar o negar que el procesado haba cometido el delito determinado en la ley aplicable al juicio de que se tratara. Con esto quedaba terminada la misin de los jurados, supuesto que las consecuencias jurdicas del delito nicamente de la ley haba que derivarlas, como suceda por lo que se refiere a la aplicacin de la pena de muerte, a la de todas las penas de privacin de libertad, a la de confiscacin total o parcial de los bienes, y por lo general en todos los casos. En el sistema de los iudicia publica, tomado al riguroso derecho privado, no haba posibilidad de graduar ni modificar estas penas, como se graduaban y modificaban, hasta con exageracin, en otros sistemas, sobre todo en el procedimiento penal tribunicio de la poca antigua- Pero cuando solamente se estableca de una manera general contestando afirmativamente a la pregunta 1 tocante a la culpabilidad la obligacin de recompensar o satisfacer, como aconteca en los casos de repetundis y de peculado, los jurados tenan que determinar, por medio de un segundo procedimiento, la cuanta del negocio (litis o litum aestimatio), es decir, la suma que el condenado haba de pagar por el delito o los delitos que en el primer juicio se le haban atribuido. Sin embargo, aun en casos tales, la primera sentencia era la considerada como condena. Cuando dej de emplearse el juicio por jurados, la sentencia en el procedimiento acusatorio la daba nicamente el magistrado, que es lo que aconteca siempre en el procedimiento por cognicin. En los casos en que la sentencia necesitara confirmacin, cosa frecuente en la poca del Principado (p. 188), era preciso, antes de ejecutarla, esperar dicha confirmacin; pero aunque se pudiese apelar de la sentencia, eso no alteraba en nada la sentencia misma. Cuando en el procedimiento acusatorio era el magistrado quien condenaba, su sentencia haba de guardar las mismas formalidades que tena que revestir en el procedimiento por cognicin, siendo la nica parte de este ltimo procedimiento sujeta a regulacin legal, pues la cognicin era en todo, menos en la sentencia, un procedimiento exento de solemnidades impuestas por la ley. El principal fundamento de ello era que, abstraccin hecha de los asuntos penales de pequea importancia, el magistrado mismo tena que dar a conocer la sentencia en el tribunal, notificndola verbalmente en la poca de la Repblica y dando lectura de ella durante el Principado, pues tanto la no escrita y puramente notificada como la escrita y no leda, se consideraban como nulas; por eso haba que prevenir toda posterior alteracin del fallo. Hay que tener en cuenta tambin, tocante a la sentencia, los siguientes puntos:

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1? La sentencia se formulaba, ora como una manifestacin hecha por el magistrado y dirigida por regla general al acusado, ora de un modo impersonal y objetivo, debiendo advertirse que la primera forma correspondera a las discusiones anteriores a la lectura, y la segunda sera la frmula del concepto del delito. 2? La sentencia hablara regularmente tanto del delito como de la pena impuesta por el mismo; por lo que al delito se refiere, es de advertir que, cuando menos en los primeros tiempos, se hara uso de una redaccin que se refiriese a la prueba legal o histrica de la verdad, diciendo que pareca que el inculpado haba cometido el delito que se le atribua. En el fallo del magistrado era permitido, aunque no necesario, exponer los fundamentos de la resolucin adoptada; en el de los jurados no se consenta alegar tales fundamentos. y Hasta los tiempos posteriores, estuvo mandado que la redaccin de la sentencia se hiciese en lengua latina. 4 Si la sentencia se daba de acuerdo con el dictamen del consilium, caso que aconteca por regla general, esta circunstancia se haca constar en la primera sentencia. 5 Aun cuando no estaba prescrito por la ley que la sentencia se redactase por la propia mano del que la dictaba, parece que lo usual era que as se hiciese. De la protocolizacin de la sentencia tratamos en el ltimo captulo de este libro. La sentencia pona fin a la causa, tanto a la seguida por el procedimiento en que solo intervena el magistrado o por el en que intervenan el magistrado y los Comicios, como a la sustanciada por el procedimiento de la cognicin. En el procedimiento en que solo intervena el magistrado, quiz pudiera deducirse de su esencia de procedimiento pblico la posibilidad de volver a hacerse cargo de la misma inculpacin para el fin de modificar la pena, pues a las relaciones de la comunidad con el individuo no puede referirse el concepto privado que revesta el fallo; sin embargo, no hay duda de que semejante revisin se consider desde bien pronto como indamisible. Los Comicios podan acordar la no aplicacin de una sentencia penal, y este acuerdo tena el valor de una ley y era inatacable. Por el contrario, en el procedimiento por cognicin, tanto en la poca de la Repblica como en la del Imperio, la absolucin del procesado tena lugar por la simple liberacin del mismo. Era, por tanto, la absolucin una mera suspensin del procedimiento, y as como no exista un concepto fijo de la terminacin definitiva de las causas, de manera que no pudiesen volver a abrirse, tampoco se daba una forma jurdica

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EL PROCEDIMIENTO PENAL

mediante la cual se consiguiera impedir absolutamente que volviera a instruirse sumario por alguna de estas. Tambin aqu se hara uso frecuentemente de la equidad, pero lo cierto es que no haba obstculo alguno que impidiera renovar los procesos. La irreformabilidad del fallo, desconocida del antiguo derecho penal, encontr su base en la naturaleza del juicio arbitral, y, por consiguiente, fue desde antiguo propia del procedimiento privado. Con el juicio por jurados de este procedimiento, pas luego dicha irreformabilidad a las quaestiones; una de las ms importantes ventajas que el procedimiento penal pblico de los tiempos posteriores tena sobre el antiguo, consista en reconocer el primero y no el segundo la fuerza ejecutiva de los fallos. En la ley de repetunds que ha llegado hasta nosotros, y sin duda tambin en todas las leyes especiales anlogas, se dice de una manera expresa que la sentencia que se hubiera dado se daba de una vez para siempre, teniendo, por lo tanto, valor definitivo, y que ninguno que hubiera sido condenado en virtud de la dicha ley poda volver a ser llevado de nuevo ante el mismo tribunal a causa del mismo hecho. Este principio de la irreformabilidad de la sentencia fue absoluta y firmemente respetado durante la Repblica y durante el Principado; en tiempos de este ltimo lleg hasta a admitirse tal irreformabilidad, aun en el caso de que se evidenciara que el fallo se haba dado fundndose en motivos errneos o con infraccin de preceptos legales. De los casos excepcionales en que proceda la casacin judicial de una sentencia por haberse dado subrepticiamente o en virtud de coaccin, y de aquellos otros en que proceda la intervencin legislativa para reponer las cosas al estado en que se hallaban anteriormente, trataremos en el captulo ix; lo cual no nos impide manifestar ahora que la irreformabilidad de los fallos, as de los justos como de los injustos, irreformabilidad que constituye el sostn de todo Estado organizado conforme al derecho, una vez que fue introducida en el derecho penal, se conserv en Roma por todo el tiempo que este pueblo tuvo existencia. De la ejecucin de las sentencias nos ocuparemos en el libro v, al hablar de las penas.

CAPTULO

VIII

OBSTCULOS AL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL O A LA EJECUCIN DE*LA PENA

El curso de la accin penal, de que hemos tratado en los anteriores captulos, poda ser estorbado o perturbado de diferentes modos, como igualmente poda serlo la ejecucin de la pena impuesta. Parece conveniente hacer aqu una exposicin compendiosa de esta materia en aquella parte que no poda tener cabida en los captulos anteriores, o sea en aquella parte que constituye doctrina general, no obstante la gran diversidad que en la misma se encuentra. Los puntos que vamos a estudiar son los siguientes: 9 l Extincin de la accin penal pendiente {abolitio). 2" Exenciones personales de la persecucin penal. V 3 El derecho de asilo. 4" La intercesin y la apelacin de la poca republicana. 5^ La apelacin de la poca imperial. 6" La gracia con suspensin de la eficacia jurdica de la sentencia penal, o sea la provocacin a los Comicios. 7" La provocacin al jefe militar. 8" La reposicin de las cosas a su anterior estado. 9 La prescripcin de la accin penal y del delito.

I.Extincin de la accin penal pendiente

(abolitio).

El procedimiento penal ya comenzado ante un tribunal poda no seguir adelante, bien por la muerte o la cesacin en su cargo de un representante de la comunidad, bien por la separacin del mismo del proceso, bien porque la ley mandase dejar sin efecto la causa incoada. 1'-' El procedimiento penal en que intervena el magistrado estaba en ntima relacin con el cargo de este, as como el acusatorio lo

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estaba con el mandato personal conferido por la comunidad; por consiguiente, el primer procedimiento quedaba sin efecto cuando el juez que entenda en el mismo mora o cesaba en su cargo estando pendiente la causa, y el segundo no segua adelante cuando el actor mora antes de terminarse esta: en este ltimo caso, el nombre del acusado se borraba de la lista de demandas por ministerio de la ley (abolitio ex lege). Para el caso de que muriese o cesara en su cargo el pretor ante quien se hubiera interpuesto una acusacin, clusulas especiales introducidas probablemente en todas las leyes especiales referentes a los asuntos discutidos disponan que estos pasaran al conocimiento de la persona que le sucediera en el cargo, y que el correspondiente constitu? siguiera en pie (p. 142). Por lo tanto, no haba obstculo de ningn gnero para que el proceso interrumpido por las causas mencionadas se reanudara, puesto que la acusacin no haba dado por resultado la absolucin del acusado. 2 Los correspondientes funcionarios podan, en todo caso, abandonar el procedimiento de la poca de la Repblica en que intervena solo el magistrado, y aquel en que intervenan el magistrado y los Comicios, as como tambin podan suspender el procedimiento por cognicin de la poca del Imperio, a no ser que hubiese disposiciones especiales que lo impidieran. Por el contrario, el tribunal ante quien se hubiera llevado un proceso acusatorio no poda abandonarlo despus de incoado, como tampoco poda negarse a admitir la acusacin; de igual manera que no poda tampoco rehusar la admisin de un pleito privado. Sin embargo, segn el sistema primitivo, as como el actor estaba autorizado para no interponer la accin (p. 229), as tambin poda desistir en cualquier momento de la accin interpuesta, igual que suceda con el magistrado en el procedimiento penal antiguo, sin que tal desistimiento le originase una responsabilidad especial. Pero esto fue modificado por el senado-consulto turpilio del ao 61 despus de Jesucristo, segn se dir cuando tratemos de las penas a que se exponan los acusadores. Segn dicho senado-consulto, cuando el acusador quisiera desistir de la acusacin, tena que justificar ante el tribunal semejante desistimiento, siendo de advertir que tambin al acusado se le oa en estos casos, y en ciertas circunstancias era permitido extinguir la accin, lo cual se llamaba abolitio privata; o bien el propio actor no justificaba su desistimiento, incurriendo por ello en pena, y en tal caso, claro est que siempre quedaba la accin extinguida. A lo que parece, la accin de calumnia presupona en todo caso la absolucin formal del acusado; pero este poda rechazar, cuando menos segn el derecho de los tiempos posteriores, la abolicin que el demandante pretenda, y pedir que continuara el proceso; en tal caso, una vez que
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se le absolviese, entablada dicha accin de calumnia. Nada Impeda que un tercero reprodujese por su cuenta la acusacin; a quien no se le permita reproducirla era al acusador que ya antes hubiera sido rechazado. 3" nicamente por va legislativa era posible anular la acusacin ya interpuesta, y que nosotros sepamos, nunca tuvo lugar semejante anulacin en la poca republicana. Durante el Principado, solamente en los primeros tiempos del mismo se hizo uso de ella en algunos casos, ya para dar algn fin a la prolongacin desmesurada de los procesos, ya por el abuso que se haca del derecho de acusar. Pero desde fines del siglo i aparece como un acto legislativo especial, realizado preferentemente por medio de senado-consultos, aunque tambin por medio de constituciones imperiales, la anulacin general, abolitio publica, motivada en un principio por especiales acontecimientos felices, y luego regularmente por el aumento de las fiestas o pascuas anuales. Estas disposiciones prescriban a los tribunales que salvo ciertas excepciones especificadas en cada una de las leyes singulares, y a cuyo nmero pertenecan de un modo regular las causas capitales, considerasen como no incoados los procesos pendientes, cosa que no solo favoreca al procesado, sino tambin al actor mismo, dadas las estrictas obligaciones que este contraa. No obstante, al actor le quedaba siempre libre la facultad de repetir dentro de los treinta das, el proceso incoado antes.

II.Exenciones personales de la persecucin penal. El eximir ipso jure a alguna persona de la responsabilidad contrada lcgalmentc por un delito era una infraccin del orden jurdico, mayor an que la exencin de pena concedida despus de recada sentencia condenatoria al autor de un hecho punible; pues ni moral ni polticamente deba tener lugar el perdn antes de demostrarse la culpabilidad, sino despus de demostrada. De hecho, los romanos, solo en proporcin muy limitada, hicieron uso del tal abandono del proceso penal. Lo que sobre el particular encontramos se refiere principalmente a la situacin jurdica excepcional de los embajadores y enviados. Segn el antiguo derecho personal, el hecho de pertenecer un individuo a una nacin que se hallase en guerra con Roma era considerado jurdicamente lo mismo que un crimen capital; la costumbre primitiva, sin embargo, exceptuaba de esta regla a los embajadores de los Estados. Pero por la palabra de fidelidad del magistrado romano (fides publica) ooda concederse tambin una proteccin jurdica, cuando menos pa-

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recida a esta, a todo extranjero que estuviese sometido al derecho de la guerra. Un plebiscito vino a reforzar tal costumbre con respecto al rey Yugurta, estando en guerra con Roma; se pidi su testimonio contra los optimates romanos acusados de traidores a la patria, y a l y a su squito se les consinti entrar libres en la ciudad. En los casos de conmociones interiores y de guerras civiles, se concedan tambin exenciones excepcionales de persecucin penal. El derecho consideraba lo mismo que al enemigo de la patria al ciudadano sublevado, sobre todo cuando se alzaba o se hubiera alzado en armas contra la autoridad legtima; sin embargo, frecuentemente el orden jurdico era inaplicable en estos casos, y los sublevados quedaban libres de proceso merced a un acto poltico. El derecho exiga para esto un acuerdo del pueblo, o por lo menos, no bastaba para el caso con la simple palabra de fidelidad del magistrado. Si en la poca de transicin de la Repblica al Imperio semejantes concesiones se hacan por el Senado, ello no significaba otra cosa sino una aplicacin del derecho de soberana que entonces haba este ltimo tomado en sus manos. La estabilidad relativa del orden jurdico romano se reconoce claramente no solo en el hecho de que se registran muy pocos actos de esta naturaleza en los anales de aquel pueblo, sino tambin y principalmente en el de que en Roma no exista una denominacin fija para designarlos. La fijrqora o la aSeta son conceptos jurdicos griegos; los romanos no carecieron completamente de la cosa, pero s en absoluto de una palabra para designarla tcnicamente. En el captulo x, al tratar de las recompensas otorgadas a los denunciantes, nos ocuparemos de otra clase de inmunidad penal excepcional, que a veces se conceda en casos de denuncia de delitos peligrosos. En la tradicin romana forma una cosa enteramente aislada la idea de que despus de la batalla de Cannas se concedi a los autores de crmenes capitales el derecho de entrar a formar parte del ejrcito de los ciudadanos, quedando por este hecho exentos de la pena correspondiente

III. El derecho de asilo El derecho romano conoci la paz de los templos, o sea una inviolabilidad especial reconocida a la casa de Dios y a todo lo que en ella se encontrase; as se desprende de la circunstancia por virtud de la cual el robo de los templos, el sacrilegium, estaba conminado con mayor pena que el de las casas particulares y el de las casas de la comunidad. Sin embargo, la extensin de esta a-vkia a la protec-

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cin de la persona ante la potestad penal, es decir, la no permisin de detener a un inculpado mientras permaneciese en lugar sagrado, fue un abuso provocado por la constante inseguridad jurdica de la polica griega, abuso en que no incurri la Repblica romana. Ciertamente, la leyenda de Rmulo exige un asilo de ladrones, y los conocedores de la topografa localizan dicho asilo en el Capitolio entre las dos colinas, dndole el nombre griego de axrvkov'y pero esto no tiene nada que ver con el orden jurdico, tanto menos cuanto que, cerrando el asilo, lo que se busc fue que ningn malvado pudiera librarse de caer en manos de la justicia amparndose en la leyenda del origen, que haba venido a adquirir gran honor. Tampoco nos asegura la tradicin que se aplicara en realidad nunca el precepto del antiguo derecho religioso, precepto afn del anterior, y segn el cual, cuando un delincuente conducido al suplicio encontrase por casualidad en su camino a una sacerdotisa de Vesta, no se ejecutaba la pena de muerte; era preciso probar con juramento que el encuentro no haba sido preparado. En los tiempos posteriores, vencido el rgimen republicano, se toler en la mitad oriental del Rein el derecho griego de asilo, con otras instituciones extranjeras, derecho que luego en la poca del Imperio hubo de ser sumamente limitado en sus aplicaciones, o ms bien, abolido de hecho. Pero, por otra parte, el derecho de asilo adquiri en Roma, y en general en todo el Reino, cierto valor con la Monarqua y con el culto al emperador que la misma trajo consigo. Al hacer la consagracin del primero de semejantes templos, que fue el santuario dedicado en Roma, el ao 712-42, al consagrado dictador Csar, se concedi dicho templo, de una manera expresa, el derecho de asilo, invocando para ello la leyenda de Rmulo; durante la Monarqua, no solo disfrutaron de este derecho todos los templos dedicados a emperadores, sino tambin todas las estatutas de estos, sobre todo las del emperador reinante, pues aunque la concepcin del mismo como una divinidad viviente no lleg a entrar en el patrimonio mental del vulgo, era, sin embargo, ms o menos admitida y comn entre los juristas de esta poca. Pero mientras que la pretensin de que todo el que llevara consigo una imagen del soberano poda hacer impunemente lo que le pluguiera, hubo de alegarse en verdad algunas veces, mas no fue reconocida jams; en cambio, el buscar amparo en alguna efigie imperial se consideraba por lo menos como un acto por el cual se demandaba auxilio al poder pblico. Con respecto a los hombres libres, este acto no produca efectos propiamente jurdicos en los primeros tiempos; una constitucin imperial del ao 386 fue la que, por vez primera, concedi al que invocara proteccin un plazo de diez das para solicitar el auxilio de la auto-

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ridad, aunque al mismo tiempo conmin con pena el abusar de esa solicitacin. Para quienes en un principio y con toda amplitud se empleaba la proteccin de referencia, era para los esclavos; la legalidad oficial vino a encontrarse con las tendencias humanitarias de la poca a restringir el capricho de los seores de esclavos, por lo que se introdujo la costumbre, segn la cual, cuando un esclavo, huyendo de los abusos o malos tratamientos de su seor, se refugiase en un santuario imperial, las autoridades, lo mismo las de la capital que las municipales, quedasen obligadas a conceder al esclavo fugitivo una proteccin extraordinaria, que solo los no libres podan invocar, a or las quejas del mismo, y cuando lo estimaran oportuno, a obligar por fuerza al seor a que enajenase al esclavo. Cuando el cristianismo fue oficialmente reconocido, los temlos del Dios de esta fe pretendieron gozar del derecho de asilo con la misma extensin con que lo haban posedo antes los templos griegos, pero sin que por esto quisieran proscribir desde luego al Estad sin emreligin del Estado bargo, despus que el cristianis: fue en el ao 398 de J. C , se rehus en general conceder el derecho de asilo. Quienes primeramente lo reconocieron fueron Honorio en Occidente y Teodosio II en Oriente, siendo entonces consideradas las violaciones de este derecho como delitos de lesa majestad. Ms tarde, aunque continuaba legalmente en vigor, hubo casos en los que se lo dejaba a un lado; luego, la legislacin justinianea lo proscriba, cuando menos, para los homicidas, los adlteros, raptores y herejes. En esta ltima poca, los magistrados llegaban con frecuencia hasta conceder permiso a los refugiados en las iglesias para que, por un determinado plazo de treinta das a lo sumo, residieran fuera de ellas, asegurndoles no ponerles impedimento para que volviesen a las mismas.

IV.La intercesin y la apelaci constituido rtante v la ms difcil del mis* ms conforme a derecho (Recbtsstaat) consiste en hacer que la magistratura disfrute, de un lado, de la plenitud del poder, y de otro, que se mantenga dentro de los convenientes lmites; o lo que es lo mismo, en armonizar los dos trminos, poder pblico y ley del Estado. La institucin de que los romanos se valieron principalmente para resolver, o cuando menos para tratar de resolver la segunda parte de este problema, fue la de hacer que la actividad de la magistratura encontrase sus lmites en la magistratura misma, o sea la intercesin contra el impetJI H i t

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rium. Dicha institucin pertenece al derecho poltico general, y en l es donde nicamente puede ser estudiada de un modo adecuado; al derecho penal debe bastarle con hacer una exposicin breve de los principios fundamentales referentes a ella y con desarrollar por extenso la aplicacin especial que de la misma se haca a la administracin de justicia. La intercesin era la casacin, por un magistrado, de la orden dada por otro magistrado. En la Roma de la poca de los reyes, nicamente se poda hacer uso de ella casando el rey mismo las rdenes que hubiese dado un comisionado suyo, y esta intercesin del mandante, como ejercicio de su poder superior contra el poder inferior correspondiente al mandatario, existi siempre. Una vez que con la Repblica se introdujo el sistema de la colegialidad, el igual poder que se concedi a cada uno de los colegas fue revestido del derecho de casar las rdenes del otro, segn se infiere teniendo en cuenta, no solo la consideracin lgica de que, en caso de iguales derechos, la prohibicin tiene ms fuerza que el mandato, sino tambin que el fin prctico que se buscaba con el nuevo sistema era el de que el pleno poder de los magistrados, sin aminorarse, encontrara en s mismo limitaciones. Luego que la plebe comenz a formar parte del orden poltico de Roma, el derecho de intercesin hubo de hacerse extensivo a los jefes que la misma tena, a los tribunos de la plebe; esta extensin se logr primeramente por va revolucionaria, pero despus adquiri un reconocimiento oficial, con lo que cada tribuno del pueblo tena facultades para interponer la intercesin, as contra sus propios' colegas como contra los magistrados patricios, mientras que, por el contrario, los magistrados patricios no podan impedir a los tribunos del pueblo el ejercicio de su actividad por medio de la intercesin. El poder exorbitante que se conceda de tal modo a cada particular funcionario, sobre todo a cada tribuno del pueblo, vena a ser debilitado de un modo esencial merced a la circunstancia de que si el magistrado, cuya orden haba sido inutilizada por la protesta tribunicia, llevaba, sin embargo, a efecto dicha orden, quedaba, s, sometido al poder coercitivo y judicial del tribuno intercedente, pero, a su vez, las medidas coercitivas o penales tomadas por este ltimo podan ser de nuevo casadas por sus colegas, y por lo tanto, si estos queran, aunque no podan estorbar la primitiva casacin o intercesin, s podan hacer ineficaces las consecuencias penales de ella. Con esto quedan descritos los fundamentales rasgos de la intercesin de los tiempos republicanos. Quiz ninguna otra organizacin poltica pueda mostrar un instrumento ms poderoso que este para ligar el poder de los funcionarios pblicos, poderoso desde luego, as para

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impedir las extralimitadones de los mismos, como para violentar su actividad legtima; en ambos sentidos se hizo pleno uso del derecho de casacin, sobre todo cuando lo ejercan los tribunos de la plebe; pero considerando las cosas en conjunto, este derecho se puso en prctica ms bien en el sentido beneficioso que en el perjudicial, pues empleado en la manera antes dicha, que no puede caber duda era muy conveniente, serva de correctivo a los abusos individuales. Aquellas magistraturas, contrarias por su naturaleza al sistema de la intercesin, es decir, el interregnado y la dictadura, se trasformaron en tiempos relativamente primitivos, o bien quedaron abolidas de hecho. El suspender el derecho de casacin, singularmente el de los tribunos, cosa que aconteci algunas veces bajo una u otra forma, como sucedi durante el decemvirado y mientras funcionaron otros poderes excepcionales, significaba, en lo esencial, una suspensin de la constitucin del Estado libre. Por razn de su forma, la intercesin poda provenir de la iniciativa propia del magistrado intercedente, cual aconteca, sobre todo, cuando se interpona contra los acuerdos del Senado y contra las proposiciones de ley; sin embargo, la mayora de las veces, y en especial cuando se trataba de la administracin de justicia, era motivada por una querella de algn individuo a quien un mandato del magistrado ordenase alguna cosa a su entender injusta o arbitraria. El orden jurdico quedaba quebrantado por la intercesin contra el decreto de un magistrado, como tambin se quebrantaba por la provocacin del mismo; pero d magistrado ante quien se acuda no estaba sobre la constitucin, como lo estaban los Comicios ante los que se interpona la provocacin, ni tampoco poda hacer lo que quisiera, como poda hacerlo la ciudadana soberana, sino que estaba obligado a restablecer el orden jurdico de una manera racional y equitativa, aun cuando fuese en contra de la propia letra del mismo. La querella interpuesta era la apelacin, appellatio; por lo menos, cuando se diriga a los tribunos del pueblo, era necesario interponerla personalmente ante estos. La misma naturaleza del asunto exiga que el magistrado ante quien se llevaba la querella no tomara resolucin alguna sobre esta sino enterndose del estado de las cosas (cognitio); los preceptos que se encuentran en los estatutos locales del tiempo de Csar disponiendo que las apelaciones hubieran de resolverse dentro de los tres das despus de su interposicin y que de un mismo magistrado no pudiera apelarse por el mismo asunto ms que una sola vez, fueron una copia del sistema que prevaleca durante la Repblica romana, y se introdujeron con el fin de contener dentro de ciertos lmites el peligroso derecho de

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casacin. Si bien este derecho corresponda a todo tnagis segn ya queda dicho, llegar a hacerse ilusorio fcilmente por medio de la oposicin de los colegas, y por eso el magistrado ante quien se interpona apelacin sola pedir consejo a estos para resolver, o bien se interpona dicha apelacin ante varios de los magistrados competentes o ante todos ellos; de hecho, no pocas veces produca^ la apelacin un juicio contradictorio ante el tribunal correspondiente. Si se orestaba odo a la Querella, resultaba el auxilio (auxilium). intercesin y de la apel derecho penal de la poca republ a la apelacin propia del campo dicho en el libro i. I En el procedimiento penal pblico del antiguo sistema, cuando la causa se segua contra un ciudadano romano dentro de la ciudad, eran plenamente aplicables, tanto la intercesin de los colegas, como tambin, y sobre todo, la de los tribunos, mientras que, segn todas las apariencias, apenas si poda tener aqu lugar la intercesin del mandante contra el mandatario. La intercesin, que en el procedimiento en que solo intervena el magistrado poda interponerse en cualquier momento, desde el de la instruccin preparatoria hasta el de la sentencia, poda tambin aplicarse a las discusiones que tenan lugar ante los Comicios sobre la condena impuesta por n magistrado; de manera que todo acto realizado por los magistrados n esta esfera poda ser casado por la intercesin, haciendo con ello, por lo tanto, ineficaz el proceso mismo, mientras que la sentencia dada por los Comicios no estaba sometida a la posibilidad de la intercesin, como se comprende fcilmente. Si en este punto no existan preceptos excepcionales que nos son desconocidos, lo cual es perfectamente posible, tenemos que, segn el antiguo derecho penal, todo procedimiento de esta clase entablado contra un ciudadano por inters de la comunidad, poda ser estorbado hasta el momento mismo de la pronunciacin de la sentencia, sin ms que pronunciase una simple palabra cualquiera de los colegas del juez penal o cualquiera de los tribunos del pueblo. 2? Lo propio debe decirse de los juicios civiles por causa de delitos, siempre que los regulara un decreto del magistrado; por ejemplo, era frecuente que se invocara la intercesin tribunicia contra la formulacin de la accin. Por el contrario, no estaban sometidos a la intercesin el procedimiento ni la decisin del jurado, por cuanto este 10 era magistrado, y tampoco se encuentra aqu ninguna instancia conraria.
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y Las acusaciones sustanciadas dentro de la ciudad estaban del todo sujetas a la intercesin hasta el momento de dictarse la sentencia, por lo mismo que durante todo el curso del correspondiente proceso eran dirigidas por el magistrado. Sin embargo, el proceso era ms bien un veredicto de jurado que un decreto de magistrado, y ya el hecho de que no tengamos conocimiento de documento alguno que indique la existencia de la intercesin en este terreno, cuando las ocasiones que para ello se ofrecan eran innumerables, demuestra que la misma era prohibida en esta materia por las correspondientes leyes especiales. Lo mismo nos prueban los restos que de la institucin sobreviven. 4? En el procedimiento criminal sustanciado fuera de la ciudad, procedimiento que, sin duda alguna, no pudo menos de tener carcter de excepcin durante la poca republicana, no poda tener lugar ni la intercesin de los colegas, por cuanto fuera de la ciudad no funcionaban magistrados que tuviesen iguales atribuciones unos que otros, ni tampoco la de los tribunos del pueblo, pues la competencia de estos no se extenda fuera de Roma. En cambio, poda hacerse aqu uso, y era corriente hacerlo, de la delegacin o mandato del imperium, as del militar como del judicial, y no faltan tampoco documentos que demuestren la existencia de la correspondiente apelacin. La intercesin era por su propia ndole casativa, y nada ms que casativa, cuando el intercedente careca de derecho para decretar por s mismo respecto del asunto de que se tratara, como aconteca muy en especial a los tribunos del pueblo. Por el contrario, si el intercedente tena competencia para decretar, lo ordinario era que a la casacin del decreto de la autoridad inferior acompaase una resolucin en contrario sentido tomada por la autoridad superior intercedente, o lo que es igual, que tras de la casacin del decreto fuese la reforma del mismo. Sobre todo cuando se trataba de jurisdiccin delegada, el mandante tena atribuciones para rectificar lo hecho por el mandatario, y es seguro que tal fue tambin el punto de partida de la organizacin primitiva, tanto de la jurisdiccin del rey como de la que corresponda a los depositarios del imperium. Pero esta intercesin no se aplicaba en los tiempos de la Repblica al procedimiento penal sustanciado dentro de la ciudad, pues, como se ha observado, las normas que regulaban el mandato no eran absolutamente aplicables, o no lo eran en su mayor parte a esta esfera; s parece, en cambio, que se aplicaba a la casacin y a la instauracin por el gobernador de una provincia de un tribunal de jurado, nombrado por el cuestor del gobernador mismo en virtud de delegacin de este. El carcter que, segn hemos comprobado, tenan en tiempo del Imperio las apelaciones formuladas ante el gobernador de la provincia contra las resoluciones dictadas por

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los funcionarios auxiliares del mismo o por aquellos individuos particulares a quienes hubiera l confiado la cognicin de un asunto, se basaba en el mismo fundamento.

V.La apelacin de la poca imperial La apelacin ante el emperador comprenda, lo mismo que la hecha del mandatario al mandante (p. 169 y 186), tanto la casacin de un fallo dado a peticin de una parte como la pronunciacin de la sentencia adecuada, que vena a ocupar el lugar del fallo casado. 1 acto de remitir un proceso pendiente desde el tribunal que con competencia estuviera conociendo de l al emperador, con el fin de que este lo fallara, no era una apelacin, pero en lo esencial vena a equipararse a ella. Sobre todo en l organizacin dada al Reino por Docleciano y Constantino, adems de la apelacin, tena lugar, como se ha dicho en el libro precedente (p. 193), el envo de las actuaciones al tribunal del emperador, juntamente con un proyecto de fallo y una relacin hecha por las partes. En el prrafo anterior hemos dicho (p. 296) que esta forma de proceder no fue desconocida en la poca republicana; sin embargo, no se aplic ms que a la administracin de justicia por los gobernadores de provincia y a las relaciones entre los depositarios del imperium y los mandatarios en quienes estos delegasen su jurisdiccin. Por el contrario, en los tiempos del Imperio, en los que vino poco menos que a desaparecer la apelacin meramente casatoria, as la de los colegas como la de los tribunos del pueblo, la apelacin reformatoria ante el emperador hubo de concentrar en s, en cierto modo, toda la administracin de justicia, lo mismo la civil que la criminal. Del fundamento jurdico de la jurisdiccin imperial en general, nos hemos ocupado en el libro anterior; en cuanto instancia general de apelacin, no tena sbase en las relaciones entre el mandante y su mandatario, aun cuando era frecuente que afectase tambin a estas (p. 186 y siguientes), sino de un lado, en el derecho de casacin que tenan los tribunos, derecho que por extensin haba adquirido el prncipe, y de otro lado, en la facultad general de juzgar que al mismo le haba sido as bien reconocida (p. 177 y siguientes). Aqu debemos tratar de la manera como se sustanciaba la apelacin ante el emperador, solo en cuanto al derecho penal interesa. La apelacin civil y la criminal estuvieron siempre conexionadas entre s, y en lo esencial su desarrollo fue revistiendo las mismas formas, por lo que no parece oportuno tratar con demasiada extensin esta materia en el derecho penal.

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En principio, poda interponerse apelacin contra toda resolucin judicial que causara perjuicio indebido, a juicio suyo, a cualquiera de las personas interesadas en una causa; poda interponerse contra las sentencias condenatorias a pena capital, pero tampoco se pusieron jams limitaciones, a lo menos por el derecho penal, a la apelacin de las sentencias que imponan penas inferiores. Sin embargo, varias fueron las restricciones que se pusieron al ejercicio de la apelacin. 1? Es probable que el veredicto de los jurados, que.no tena su base en el imperium, y que, por consiguiente, no poda ser considerado como decreto de nn magistrado, cual suceda especialmente con todos los indicia publica de la capital, incluso las providencias de tramitacin dictadas por el magistrado correspondiente, no pudiera ser sometido a la apelacin reformatoria del emperador, de la propia manera que durante la Repblica no poda tampoco ser sometido a la apelacin casatoria de los tribunos del pueblo. Tampoco poda apelarse ante el emperador de la sentencia dada por los cnsules con el Senado. 2? La apelacin no estaba de derecho limitada a las sentencias ejecutorias, pero solamente deba hacerse uso de ella contra las dems resoluciones judiciales, cuando estas ltimas implicaran un perjuicio que no pudiera remediarse apelando de la sentencia definitiva, como aconteca con aquellas providencias <ie ordenaban el tormento. 9 3 El juez inferior tena facultades, a lo menos en el procedimiento exacerbado y duro de los tiempos posteriores, para rechazar a su arbitrio la apelacin como improcedente, una vez que el acusado estuviere confeso, y aun sin esto, siempre que le pareciera suficientemente probada su culpabilidad. 4 Cuando la seguridad pblica se considerase en peligro por diferir la ejecucin de la pena, el juez inferior, bajo su responsabilidad, poda negarse a admitir la apelacin. 5 En los delitos de falsificacin de moneda, coacciones y rapto, admita por regla general la apel vanas poda apelarse de los tribunales inferiores y posteriormen te de los intermedios, y tocante a las restricciones puestas a la apelacin ante el supremo tribunal del emperador, nos remitimos a lo dicho en el libro precedente. En el procedimiento penal corresponda la apelacin, no solo al inculpado en caso de que se encontrara agraviado por el fallo del tribunal, sino tambin al actor cuando lo hubiera, o sea en las causas en que interviniesen dos partes opuestas. Permitase la re9

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presentacin en las causas no capitales, lo mismo que en el derecho privado; por excepcin, se permita a todo el mundo apelar contra las sentencias capitales aun sin que para ello hubiera dado poderes el condenado, y hasta contra la voluntad del mismo. La apelacin se interpona ante el tribunal contra cuyo fallo iba dirigida, y se interpona de manera que este se enterara de la oposicin que a su resolucin se haca y confiara la decisin del asunto a la instancia superior; si el tribunal no lo haca as, el apelante poda querellarse por ello ante el tribunal superior, y cuando se hubiera hecho uso de esta queja, la presentacin de la misma se consideraba como apelacin. Es evidente que en el procedimiento penal contradictorio, haba que notificar la apelacin a la parte no apelante. La interposicin de la apelacin deba hacerse, segn el antiguo derecho, dentro de los dos, y en ciertas circunstancias dentro de los tres das posteriores a la pronunciacin del fallo; segn el sistema establecido posteriormente por JUSTINIANO, dentro de los diez das. Todos estos preceptos eran igualmente aplicables a los asuntos civiles, a los fiscales y a los penales, y por consiguiente, para el estudio de sus particularidades nos remitiremos al derecho civil La sentencia del tribunal inferior era casada y perda su fuerza jurdica por la apelacin que el mismo tribunal inferior, o en su caso el superior a l, reconocieran como vlida. Pero a la vez, y por virtud de esto, la causa pagaba a la resolucin de la instancia superior, donde la misma se sustanciaba sin necesidad de tomar en cuenta las actuaciones de la instancia inferior. Ninguna noticia tenemos de que en los primeros tiempos se concediera un plazo para la justificacin en derecho de la misma. Pero como los extranjeros estaban obligados a ir a Roma para seguir sus causas, una constitucin imperial dada probablemente el ao 3 de Jesucristo seal a las partes un plazo para interponer la apelacin, plazo que fue de seis meses para los habitantes de Italia y de un ao para los de las provincias cuando se tratara de procesos no capitales, y de nueve y diez y ocho meses, respectivamente, cuando de procesos capitales. Constantino y los emperadores posteriores modificaron muchas veces estos plazos, sin establecer desde este punto de vista diferencia alguna entre los procesos capitales y los dems. Tocante a la sustanciacin ulterior de la renovada causa, nada de especial hay que advertir. Regularmente, segn el antiguo procedimiento, las partes comparecan personalmente ante el tribunal superior, y cuaado no hubiese actor, compareca solo el inculpado. Claro es que en la instancia superior poda agravarse la pena impuesta en la inferior. Sin duda ninguna, los tribunales superiores castigaron en todo tiempo los abusos de la apelacin en las causas penales, pero no tenan sealadas al efecto penas fijas.

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VI.La gracia con suspensin de la eficacia jurdica de la sentencia penal, o sea la provocacin a los Comicios. La necesidad de que la sentencia dictada tuviera fuerza ejecutora era el fundamento del Estado regido por el derecho (Rechtsstaat), y en el procedimiento privado no se daba, segn el sistema primitivo, auxilio jurdico alguno contra tal sentencia. Pof el contrario, en el procedimiento pblico no dominaba semejante rigor; aqu no se trataba de un juicio arbitral, y el decreto del magistrado poda ser anulado con ms facilidad que el fallo del jurado, por medio de un acuerdo de la ciudadana. De aqu que en Roma, desde bien pronto, la sentencia penal recada en el procedimiento pblico no se considerase que tena desde luego fuerza ejecutoria, sino que el condenado tena derecho a pedir que la sentencia se presentase ante la ciudadana con el objeto de que se interrogase a esta si acaso quera que no se llevara a ejecucin la sentencia dictada. Esto era la apelacin penal, la provocado a los Comicios, por medio de la cual el asunto se colocaba en otra situacin. Esta institucin se hallaba ligada tan estrechamente con las cuestiones generales del derecho poltico, que en el derecho penal, donde no cabe hacer un examen detallado de la misma, basta con que hagamos un breve resumen de la doctrina expuesta tocante al particular en el derecho poltico. Segn el primitivo sistema, que llamaremos con expresin romana sistema de la poca de los reyes, el juez penal tena el derecho, pero no la obligacin, de dar curso a la provocacin a la ciudadana que se hubiera interpuesto, en lo que se manifestaba claramente el soberano poder de esta, pues el rey en sus funciones judiciales, lo mismo que los delegados suyos, estaban obligados a atenerse a la ley penal, pero la ciudadana poda prescindir de la ley. Por el contrario, segn el sistema de tiempos posteriores el que con expresin romana se llama derecho o sistema republicano, el juez penal estaba obligado a conceder a los condenados la invocacin de la instancia de gracia. Mediante la misma, es decir, mediante la provocacin, no se anulaba la sentencia penal dictada; lo que se haca era suspender desde luego su ejecucin, y si la ciudadana no estaba conforme con ella, quedaba abolida. Este derecho se hallaba limitado y rigurosamente determinado de la siguiente manera: 1? El ciudadano romano, varn, tena derecho a interponer la provocacin. A la mujer romana no se le reconoca esta facultad por el antiguo derecho, pero posteriormente le fue concedida, a los menos cuando se tratara de acciones por multas. Mientras que la facultad de referencia se le otorgaba a todo ciudadano, probablemente aun a los

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privados del derecho de sufragio, los no ciudadanos carecan de ella. Sin embargo, al latino, a quien se hubiera concedido cierto derecho a formar parte de la asamblea de los Comicios, poda concedrsele tambin la facultad de provocacin por va de privilegio personal. 2? Las luchas civiles recayeron en primer trmino y ante todo sobre la composicin de la asamblea de ciudadanos encargada de entender y resolver acerca de la provocacin; luego, lo general era que en los casos de sentencia capital entendiesen los Comicios por centurias, y en los de sentencias por multas, los Comicios por tribus. y La provocacin solamente poda interponerse contra las sentencias dadas en juicios pblicos, cuyo concepto y terreno propio se fijaron precisamente por ella contra el arbitrio de los magistrados, contra la coercicin. Toda la materia de la coercicin correspondiente a los magistrados, en el sentido propio de la palabra, es decir, toda resolucin que los depositarios del imperium dictasen dentro de la ciudad y que correspondiese a esta esfera de la coercicin (p. 24, 101 y siguientes ), de igual modo que todas las que dictasen fuera de los lmites de la ciudad, estaban excluidas de la provocacin a los Comicios. 4? Esta provocacin poda interponerse, no habiendo entonces ms remedio que aceptarla, contra toda autoridad de los tiempos republicanos que hubiera intervenido en un juicio penal pblico, es decir, contra el duumviro de la perduelin, contra el cuestor, contra el tribuno del pueblo, contra los ediles curules y los plebeyos, y finalmente contra el pontfice mximo. No se hallaban sujetos la provocacin forzosa, sino a provocacin potestativa, las magistraturas que podan procededer libremente, el rey y sus mandatarios, el dictador al modo antiguo y los magistrados revestidos de poder constituyente. 5 No poda interponerse la provocacin contra las sentencias dictadas en los procesos privados, y por consiguiente, tampoco en las dictadas en el procedimiento por quaestiones, que se constituy tomando por modelo el procedimiento privado. Cierto es que Tiberio Graco y, despus de la muerte de Csar, Marco Antonio, intentaron hacer extensiva la provocacin de los Comicios a las sentencias dadas por los grandes tribunales del jurado; pero la innovacin, o no lleg a convertirse en ley, o solo lo fue por poco tiempo. 6 Poda interponerse la provocacin contra toda pena, as contra la de muerte como contra las pecuniarias. Aparte de los medios coercitivos, en el derecho penal de la Repblica no se conocieron otras penas propiamente dichas ms que estas; quiz en los orgenes no fuese conocida ninguna otra pena sino la de muerte, de modo que en un principio no cabra la provocacin sino contra las sentencias capitales.
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7 El campo de accin de la provocacin a los comicios hubo de sufrir limitaciones esenciales desde el momento en que comenz a hacerse uso de las quaestiones, y al * advenimiento del Principado qued la institucin abolida, por cuanto, a lo que parece, el Principado suprimi desde un principio las atribuciones judiciales de los Comicios. Desde el punto de vista poltico, la falta vino a suplirla la jurisdiccin de los cnsules con el Senado en tiempo del Imperio, pero esta jurisdiccin no era un derivado de la provocacin a los comicios, sino de la cognicin correspondiente a los cnsules. Tocante al aspecto formal de la provocacin, bastar con que nos remitamos a lo dicho en el libro n (pginas 107 y siguientes) acerca del procedimiento en que intervenan el magistrado y los Comicios. Desde el punto de vista material o sustancial, no puede hablarse de una fundamentacin jurdica de la provocacin. La casacin de la sentencia penal, pedida por el condenado, era un acto de soberana. El magistrado haba afirmado ya la cuestin de la culpabilidad, y si bien se repeta nuevamente el procedimiento preparatorio de la anqusicin, y el procesado poda ser absuelto por los Comicios cuando la mayora de los ciudadanos que los componan se convencieran de la inculpabilidad del mismo, sin embargo, lo que al procedimiento serva de sostn y apoyo no era esta idea, sino la del perdn. Que el procedimiento ante los Comicios debe ser considerado como una instancia de gracia, es cosa que salta a la vista. En los procesos ms antiguos, en aquellos de que, bajo el aspecto formal, tenemos noticias tradicionales ms completas, o sea en los procesos duovirales por perduelin, aparece lo que decimos de una manera expresa y determinada, significando la absolucin pronunciada por los Comicios un levantamiento de la condena impuesta por el magistrado. En las descripciones de los tiempos posteriores, la pena se nos presenta, no ya como resultado del fallo del magistrado que sustanciaba el proceso, sino como una proposicin presentada por el mismo a los Comicios; pero el magistrado que defenda la validez de su sentencia ante la ciudadana contra la peticin del indulto, lo que con esto haca era presentar precisamente una proposicin a la ciudadana, lo que, por tanto, no exclua la subsistencia del fallo dado. Para aclarar este punto, es decisiva ante todo la circunstancia que, en general, los Comicios no eran convocados para juzgar, sino para resolver acerca de si el fallo dado haba de continuar teniendo validez o si deba ser privado de ella, no sindoles permitido variar ni agravar la pena. Y esto no es otra cosa sino la expresin jurdica de la gracia.

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VILLa provocacin al jefe del ejrcito

Si bien la provocacin ante el jefe militar no poda por su misma naturaleza ser enumerada entre las perturbaciones del orden jurdico vigente, sin embargo, el acto por el cual el ciudadano romano quedaba libre de la coercicin capital propia del derecho de la guerra (p. 21) acto que probablemente fue establecido por la ley a la poca de los Gracos debe ser considerado como cosa anloga a la provocacin a los Comicios que acabamos de examinar, pues ambas instit iciones empiezan por ser designadas de una manera semejante. Una y otra provocacin tenan entre s estrecho parentesco poltico, pues la cabeza del ciudadano estaba protegida por la provocacin ante los Comicios dentro de la ciudad y por la provocacin ante el jefe militar fuera de esta, y las consecuencias de impedir que diera una sentencia el jefe del ejrcito venan a ser las mismas que las de la provocacin admitida por los Comicios. La manera de denominar tcnicamente a la segunda corresponda tambin, con igual derecho que a ella, a la otra, pues ambas requeran que la causa se llevara ante otro tribunal que entendiera de ellas. Pero desde ael punto de vista jurdico, haba diferencia entre las dos provocaciones. La provocacin ante los Comicios tenda a levantar una condena jurdicamente vlida, mientras que la provocacin ante el jefe del ejrcito consista en la remocin de un tribunal incompetente. La provocacin ante los Comicios exiga una resolucin de la ciudadana; la ante el jefe del ejrcito solo envolva la posibilidad de llevar la causa a conocimiento de una autoridad competente. La provocacin ante los Comicios desapareci con la Repblica, por haber perdido estos el derecho de juzgar; la ante el jefe militar subsisti durante el Principado, y una vez que se trasmiti al emperador el imperium militar de una manera plena e ilimitada, surgi la exigencia de que el emperador tuviese .^facultades para fallar. Por lo tanto, esta ltima provocacin se asemejaba a la apelacin dirigida al emperador, con la diferencia de que no presupona, como esta, que hubiera recado ya una sentencia. La provocacin ante los Comicios fue en los tiempos de la Repblica el palladium de la libertad de los ciudadanos, y esta provocacin vino a ser remplazada en la poca del Principado por la provocacin ante el jefe militar; as se pudo velar con las palabras ia trasformacin de la Repblica en Monarqua, acabando en realidad esta ltima con aquella, de tal suerte, que los Comicios dejaron de tener el derecho de vida y muerte que antes tenan sobre los ciudadanos, pasando el mismo a manos del hombre de mayor confianza de la nacin.

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VIII.La reposicin de las cosas a su anterior ^estado. La sentencia penal dada por el magistrado en el procedimiento por cognicin era ejecutoria, mas no irreformable en sentido jurdico. Igual que toda otra disposicin o mandato de un magistrado, la resolucin tomada por estos en lo tocante a las consecuencias jurdicas de un delito poda ser revocada, ya por el mismo magistrado que la hubiera dado, ya por su sucesor; y aunque no es posible hacer que lo acontecido deje de haber acontecido, aun despus de ejecutada la sentencia haba lugar a borrar los efectos de la misma, hasta donde ello fuese posible, devolviendo las indemnizaciones satisfechas por el condenado, reintegrndole el tus honorum de que se le hubiera privado, etc. Semejantes instituciones pertenecan a la esfera administrativa, lo mismo que los actos de coercicin, no teniendo nada que ver con la administracin de justicia propiamente dicha. Segn la concepcin romana, la irreformabilidad de la cosa juzgada se limitaba, por una parte, a la absolucin decretada por los Comicios, y por otra parte, al fallo dado por el o por los jurados. Pero cuando, posteriormente, el juicio por jurados vino a ser sustituido por el juicio que sustanciaba y fallaba el magistrado, la sentencia de este se consider tambin irreformable. Las excepciones a esta regla se llamaban en el lenguaje jurdico reposicin de las cosas a su anterior estado (restitutio in integrum), y esta reposicin poda verificarse, bien mediante una revisin de la causa ante el tribunal competente, bien por va legislativa. La revisin judicial de un fallo recado en el procedimiento acusatorio era cosa contraria al orden jurdico (p. 286), lo mismo si la sentencia hubiera sido condenatoria que si hubiera sido absolutoria; como quiera que en este proceso penal el demandante representaba a la comunidad, la resolucin que hubiera sido tomada no solamente lo exclua a l, sino que exclua por regla general a todo otro demandante, si bien es verdad que en tiempos posteriores, cuando la accin penal pblica afectase a intereses personales, haba casos en que, por excepcin, se anulaba la sentencia absolutoria que por ley tena fuerza ejecutiva. Pero esta eficacia de la resolucin tomada no se extenda a los fallos nulos. Antes bien, cuando se hubiera obtenido una sentencia contra derecho, esto es, cuando la resolucin se hubiera tomado interviniendo dolo, o con violencia, era necesario renovar el procedimiento: as suceda en los juicios del derecho privado, y as suceda tambin en sus similares sustanciados por quaestiones. Si el actor, en connivencia con el acusado, hubiere llegado a influir antijurdicamente sobre el fallo, o si el tribunal sentenciador se hubiese determinado a dictar su resolucin obligado por violencia o por miedo, no tenan fuerza ejecu-

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tiva ni la sentencia dada dolosamente, en cuyo caso la ley le negaba expresamente valor por haber intervenido prevaricacin, ni la arrancada mediante coaccin; en el primer caso, se cambiaba el actor y se encomendaba nuevamente la instruccin y el fallo del asunto a los mismos jurados que hubieran dado el anterior veredicto, el que se haba casado. A estos dos casos de restitucin o reposicin de las cosas a su anterior estado, los cuales se remontan hasta la poca republicana, quizs deba ser referido, en los tiempos posteriores, el caso de resolucin tomada por los funcionarios que ejercan su cargo sin conciencia. La susceptibilidad de casacin de una sentencia de los Comicios o del jurado por medio de una ley especial poda justificarse, desde el punto de vista del derecho poltico, acudiendo a la omnipotencia de los Comicios. Pero si se prescinde de los embrollos del ltimo siglo de la Repblica, hay que decir que, de hecho, la ciudadana romana hizo un uso muy parco de esta facultad, y que precisamente una de las restricciones ms duraderas que sirvieron de base para establecer la separacin, bajo el aspecto poltico, entre la ley del pueblo y el tribunal del pueblo, hay que buscarla probablemente en la circunstancia de que los Comicios no utilizaron nunca la omnipotencia, en principio indiscutible, que les corresponda para dejar sin efecto los fallos ejecutivos, siendo considerada esta omnipotencia como uno de aquellos derechos polticos que no podan menos de existir, pero de los que no se deba hacer uso. La irreformabilidad de las decisiones del tribunal del pueblo es lo que sirve de base a la profundamente trgica leyenda de Coriolano, y la irreformabilidad de los fallos del jurado fue lo que sirvi de fundamento para que Sila negase a P. Rutilio Rufo la casacin por el mismo solicitada del fallo judicial a l referente. Todava en los ltimos tiempos de la Repblica miraban los romanos con justificado desdn la impotente pequenez y el desmenuzamiento de los Estados helnicos, donde se consideraba como cosa llana el que a cada cambio o vaivn poltico quedaran casadas las sentencias penales que desagradaran al nuevo efmero soberano. Si prescindimos de algunas falsedades notorias, tenemos que, en los tiempos anteriores a Sila, tres veces a lo sumo anularon los Comicios las sentencias dadas contra particulares por el tribunal del pueblo o por el del jurado; y mirando las cosas con exacto rigor, solamente una vez puede decirse que tuvo lugar dicha anulacin. Las reposiciones o restituciones en masa, conforme al modelo griego, parece que se emplearon por primera vez el ao 666-88, como un efecto de la guerra social entre los varios componentes de la confederacin, y luego se hizo otra vez uso de ellas el ao 705-49 durante la dictadura de Csar. Ya hemos dicho (p. 301) que la tentativa hecha en tiempo de los Gracos, y luego otra vez despus de la muerte

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de Csar, para someter en ciertos casos a la provocacin ante los Comicios los fallos del jurado, fue una tentativa que fracas "ambas veces. Al aparecer el Principado, dejaron los fallos de ser irreformables. En esta poca, la limitacin o, ms bien, la abolicin efectiva del principio de la irreformabilidad, gracias a la introduccin del sistema de las instancias, vino a ser uno de los medios jurdicos ordinarios; pero al lado del mismo se consider que la legislacin daba derecho, terica y prcticamente, para variar o anular por medio extraordinario aun las sentencias penales ejecutorias. Como consecuencia de esto, la tentativa que se hizo a menudo para excluir de la aplicacin de la gracia algunas disposiciones penales fue rechazada, alegndose para ello que el poder legislativo no poda atarse las manos para el porvenir. Durante el mismo Principado, las penas impuestas se aminoraron y se indultaron con frecuencia, al revs de lo que aconteca en la poca republicana; la agravacin de las mismas despus de decretadas en el fallo es cosa que no se encuentra sino alguna rara vez, y entonces abusivamente. Esta forma de legislar no se empleaba con respecto a las autoridades encargadas tan solo de administrar justicia, por cuanto sus actos no podan ser considerados como meramente administrativos. Quien regularmente poda conceder y conceda la gracia era el senado, lo propio que suceda con la institucin de la abolicin, anloga a esta (p. 289); sin embargo, muchas veces, sobre todo cuando se le daba al carcter de favor personal, la conceda el emperador. Adems de la gracia otorgada particularmente a tales o cuales personas, parece que muchas veces se decretaban tambin indultos colectivos, en especial despus de la cada de soberanos tirnicos, con el objeto de borrar hasta donde fuera posible los malos efectos de la administracin de justicia abusiva, o bien, como pasaba con la abolicin, con motivo de especiales acontecimientos o fiestas. La iniciativa poda partir del gobierno, quieq asimismo poda esperar a que se le hicieran peticiones en tal sentido y atenderlas; pero este ltimo procedimiento no tena efecto suspensivo, y en determinados casos se prohiba a las autoridades atender semejantes peticiones. Aun cuando la conmutacin y el indulto de las penas, en cuanto medidas extraordinarias, se limitaban siempre a ciertos casos, sin embargo, llegaron a concederse con tanta frecuencia, que bien podemos hacer una tentativa para determinar de manera concreta la extensin que regularmente se daba en la poca del Principado a los derechos que llevaba consigo la reposicin de las cosas a su anterior estado. Sobre todo, debemos ocuparnos del problema relativo a saber hasta qu punto el indulto poda afectar a las relaciones jurdicas que la condena impuesta hubiera creado a terceras personas.

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I En cuanto el derecho de ciudadano no tena su base en la condena penal, sino, para el fin de la aminoracin de la misma, en la resolucin libre del inculpado (pginas 49 y siguientes), el reingreso en la unin de los ciudadanos estrictamente considerado era independiente del alzamiento de la condena. Sin embargo, como se trataba de un acto legislativo de gracia, este alzamiento tambin influa constantemente en la reposicin de las cosas a su anterior estado. 2? Los derechos privados que uno hubiese perdido los readquira, en general, por la reposicin. No obstante, por lo que a los derechos paternos se refiere, se cuestionaba si el hijo de familia que hubiera adquirido independencia por causa de la condena volvera a quedar bajo la potestad del ascendiente a quien se hubiese concedido la reposicin. Tampoco produjo siempre efectos esta en lo respectivo a los derechos del patronato, si bien en este caso no eran tan graves las dificultades que se presentaban como en el anterior. 3 Los derechos honorficos del ciudadano, tales como los de ser testigo pblico, representar judicialmente a la comunidad, ocupar un puesto en el Consejo del Reino o en el Concejo municipal, y la capacidad para desempear cargos pblicos, se readquiran por la restitucin en el caso de que se hubiesen perdido por consecuencia de la condena penal. A esto se refera, en primer trmino, la reposicin verificada por Csar, y en general, toda reposicin que, ms o menos, revistiera carcter poltico; por el contrario, sobre todo en las reposiciones o indultos colectivos que se concedan en tiempos posteriores, la exencin o liberacin de la pena no llevaba consigo de un modo absoluto la readquisicin de los derechos honorficos del ciudadano. Segn la antigua manera de considerar a la magistratura, la restitucin no daba derecho a readquirir el cargo pblico que uno hubiese perdido por consecuencia de condena penal; pero como posteriormente se organiz un sistema de servicio permanente de subalternos, estos podan volver libremente a ocupar los puestos de que se les hubiese despojado al condenarles: as, al menos, aconteci en los casos de la restitucin introducida por Constantino en favor de los que hubiesen sido condenados por profesar la religin cristiana. 4" Es de presumir que la gracia no se aplicara a los derechos patrimoniales que por consecuencia de la condena hubiera adquirido la caja del Estado. Para reintegrar al indultado en los bienes de que se le hubiese desposedo, era siempre precisa una clusula especial, al menos cuando no se hubiesen enajenado, o no se hubiesen enajenado completamente.
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IX.Prescripcin del proceso penal. El proceso penal poda tener sealados plazos por la ley, tanto para la sustanan como para la incoacin del mismo. Hasta qu punto la limitada duracin del cargo del magistrado que sustanciaba un proceso penal poda influir en la marcha de un proceso penal pblico ya comenzado, lo hemos dicho cuando tratamos de la abolicin (p. 287). Prescindiendo de esto, encontramos plazos mximos sealados por la ley para algunas partes del procedimiento; verbigracia, estaban determinados los que haban de mediar entre la sentencia definitiva y la interposicin de la apelacin en el tribunal inferior, y entre esta y la remisin al superior (pgina 299), plazos de que dejamos hecha mencin en los lugares correspondientes; en general, sin embargo, en las disposiciones penales no se fijaban plazos mximos de duracin a todo el proceso. Carecemos de noticias bastantes respecto a lo que duraban realmente los procesos criminales; en los tiempos de la Repblica y en los primeros del Imperio, parece que esta duracin no era desmedida. Leyes municipales del tiempo de Csar disponan que el tribunal del jurado nombrado para entender e una causa hubiera de estar funcionando veinte das a lo ms, desde su constitucin hasta la sentencia definitiva. En los tiempos posteriores, parece que tanto la cognicin como la acusacin fueron ampliadas, a consecuencia de lo cual, lo corriente era que en la ltima se le sealase por el tribunal al actor al interponer la accin un plazo de uno o dos aos dentro del que haba de sustanciar el negocio. Este plazo fue luego fijado por la ley, disponiendo Constantino que empezara a contarse con la litiscontestacin, y que fuera de un ao; JUSTINIANO lo elev a dos aos; de manera que dentro de este plazo tena que concluirse la causa bajo pena de tergiversacin, pena que poda elevarse en determinadas circunstancias. En las acciones privadas por causa de delitos, promovidas al arbitrio del pretor, en las de injuria y en los procesos por soborno, el plazo para interponer la accin era de un ao, a contar desde el momento de la comisin del hecho. Pero en los tiempos republicanos y en los primeros tiempos del Imperio no se conoci, en general, la prescripcin de la accin penal pblica, como tampoco se conoci la prescripcin de las obligaciones civiles. Por excepcin se dispuso, no sabemos cundo, que prescribiera la defraudacin de fondos pblicos a los cinco aos, y en cuanto al adulterio, una vez que se hizo objeto de sancin penal, se admiti la prescripcin tambin a los cinco aos. Posteriormente se estableci como regla general el plazo de veinte aos para la caducidad de todas las acciones criminales, relacionndose quizs esta

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disposicin con aquella otra, en virtud de la que las acciones fiscales caducaban todas ellas si no se ejercan en el trmino de veinte aos. Parece, sin embargo, que quedaron exceptuados de esta disposicin el parricidio y la apostasa, cuyas acciones se contaban en el nmero de las perpetuas (actiones perpetuae), lo mismo que las acciones privadas procedentes de delito, menos las pocas derivadas del edicto del pretor y anteriormente mencionadas; tales acciones solo quedaron sometidas a la prescripcin general de treinta aos, por disposicin de Teodosio II.

CAPTULO IX

PENAS A LOS ACUSADORES

En el procedimiento penal pblico originario no haba acusador, y por lo tanto, no haba tampoco penas para los acusadores. El magistrado que lo sustanciaba poda, de hecho, hacerse culpable de las mismas injusticias que era llamado a remediar, declarando culpable al procesado a sabiendas de que no lo era, demorando mucho el despacho de la causa incoada hasta hacer que caducara, o favoreciendo indebidamente al inculpado; sin embargo, en estos casos no exista una verdadera responsabilidad penal, o por lo menos, tales abusos no caan dentro del crculo general de los delitos cometidos por los funcionarios pblicos. Los delitos de los acusadores en los procesos por quaestiones eran de tres clases: calumnia, o sea interposicin de una accin con conciencia de que era infundada; la tergiversatio, esto es, el desistimiento injustificado de la misma, el acto de abandonarla despus de haberla interpuesto; la praevaricatio, o acto de llevar la accin por vas favorables al acusado culpable. Estos tres delitos tenan de comn entre s y de caracterstico el que los mismos fueron regulados de igual manera para todos los iudicia publica, presuponindose en todos ellos un proceso anterior del cual eran los mismos una consecuencia; por lo tanto, o se estableci ningn tribunal especial para conocer de ellos, sino que los resolva el propio tribunal competente para entender en el asunto principal. Los procesos por calumnia y por desistimiento de la accin no tenan leyes que los regulasen como quaestiones, y por consiguiente, no eran en s mismos iudicia publica, aun cuando en un iudicium publicum era donde se resolvan; por el contrario, la prevaricacin estaba regulada por las leyes sobre las quaestiones.

PENAS A LOS ACUSADORES

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I.Interposicin de la acusacin a sabiendas de que era infundada {calumnia). La calumnia, o sea el ejercicio doloso de una accin penal, era considerada punible, pero su punibilidad provino del procedimiento privado. 1 acusado, aparte de que poda exigir al actor que declarase bajo juramento que interpona la accin de buena fe, una vez que el tribunal hubiera desechado la demanda y cuando se hubiese comprobado que dicho actor haba obrado dolosamente, poda pedir que se condenara a este, y la condena era, por regla general, a la dcima parte del importe de lo pedido en la demanda. Como quiera que en estos casos, o a lo menos en aquellos en que la condena traspasaba el lmite de las penas pecuniarias, no poda hacerse uso del procedimiento acusatorio, para colmar el vaco se aplicaba una especial ley remia, que no deba de ser ms antigua que el mismo procedimiento por quaestiones, ni tampoco posterior a la poca de Sila; esta ley fue, probablemente, la primera que consider punible la acusacin calumniosa. La legislacin posterior no introdujo en este punto ninguna alteracin esencial, fuera de las modificaciones relativas a las penas. Llambase calumnia la interposicin en el procedimiento por quaestiones de una accin cuya falta de fundamento conoca el actor; la instigacin se consideraba justo equipararla al ejercicio mismo de la accin. Las fuentes jurdicas contienen una determinacin exacta del concepto que generalmente dominaba acerca de este particular, con tanto mayor motivo cuanto que en estos procesos, que eran derivados de otro proceso principal, se tena en cuenta predominantemente lo que saba por s mismo el tribunal que haba conocido del asunto principal. Sobre todo, cuando se trataba de aquellos tribunales que podan proceder sin traba alguna y de procesos polticos cuya extensin no poda calcularse, as como tambin cuando los procesos de calumnia se presentaban como contraacciones que por su propia naturaleza se ejercan inmediatamente, en la sustanciacin de los mismos era donde verdaderamente poda ser arbitraria la administracin de la justicia, la cual se estaba siempre corrigiendo a s misma y siempre a la vez estaba aumentando sus facultades. La accin criminal que permita un gobierno, y por quien a menudo era promovida, se consideraba por su sucesor como interpuesta de mala fe, y por lo tanto, como un delito, de modo que la designacin del acusador implicaba de hecho que se le reprochaba un delito, sobre todo cuando el ejercicio de la acusacin se convirti en un negocio, y adems se prestaba con ello al gobierno, voluntariamente, un servicio de polica.

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Probablemente, la inculpacin de haber acusado a uno calumniosamente presupona por su propia ndole la absolucin del acusado, y por consiguiente, no haba lugar a ella cuando la accin hubiera terminado por la muerte del acusador (p. 288) o por haberse la misma extinguido legalmente (p. 289). Pero el acusador no poda librarse de la responsabilidad criminal por abandono de la accin, pues entonces era potestativo en el inculpado reclamar contra el acusador como moroso y provocar de esta suerte la absolucin; esta facultad existi desde antiguo, a lo que parece. Gerto, el mero abandono de la accin no era bastante para probar que el acusador hubiera obrado calumniosamente; pero parece que la prctica en Roma no exiga con gran rigor esta prueba, y que le bastaba con frecuencia para condenar por calumnia con que el actor dejase de instar el seguimiento del asunto. El procedimiento se atenuaba cuando pudiera considerarse que la interposicin de la accin era consecuencia de una obligacin oficial o de un deber moral; as suceda en los casos de denuncia criminal de oficio y en los de querella penal entablada por causa de asesinato de personas allegadas, o por razn de tutela, o por encargo recibido del testador. En los casos de accin por adulterio, parece que, segn el antiguo derecho, si se interpona esta por el marido o por el padre dentro del plazo privilegiado de dos meses, quedaba en general excluida la posibilidad del procedimiento por calumnia. La juventud del actor era tambin causa de que no se hiciera uso de este procedimiento. Los procesos por calumnia se entablaban, despus de haber sido absuelto el acusado, ante el mismo tribunal que hubiera dado la absolucin, y este tribunal era quien los fallaba, previa la oportuna sustanciacin; cuando estos procesos se mantuvieran dentro de sus justos lmites, es decir, a no cometerse abuso, solamente podan entablarse y sustanciarse en la forma que se acaba de expresar. La pena sealada por la ley remia para los que ejerciesen acciones penales de mala fe era la prdida de los derechos honorficos correspondientes a los ciudadanos. Al que por sentencia judicial hubiera sido declarado calumniador, le privaba el magistrado correspondiente igual que suceda a los condenados por hurto del derecho de optar a los cargos pblicos, del de emitir sufragio, del de peticin y del de representar judicialmente a otro; adems, se le marcaba en la frente con la letra K para que se le conociese como calumniador. Debemos advertir, sin embargo, que no hay pruebas de que en Roma se aplicase efectivamente esta ltima pena, la cual no encajaba bien en el sistema romano; lo que se refiere de estas o de anlogas penas corporales impuestas en los tiempos del Imperio a los delatores, tena ms bien el carcter de una represin extraordinaria, introducida por la Monar-

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qua soberana, y por lo tanto, apenas si puede considerarse como propio de la administracin de justicia regular y ordinaria. Es de presumir que la marcacin prescrita por la ley remia cayera muy pronto en desuso por la prctica de los tribunales. Pero la pena de la prdida del honor continu aplicndose, y tampoco hubo de alterarse legalmente, aun cuando en la poca del Principado casi solo produca consecuencias prcticas en lo relativo al derecho de representacin ante los tribunales; la antigua ley tocante a la materia todava se incluy como derecho en la compilacin justinianea. No es inverosmil que la ley sealara adems una pena pecuniaria a los calumniadores, igual que tambin la tenan sealada los autores de hurto; pero no podemos demostrarlo con seguridad. Lo que, sin embargo, suceda con mayor frecuencia era que al calumniador se le impusiera una pena criminal grave, al arbitrio del tribunal, por modo extraordinario y sin tener que atenerse para ello al proceso principal, de que el de calumnia era un derivado; sobre todo, aconteca as cuando juzgaban tribunales de los que hemos dicho no tenan necesidad de someterse a ley alguna. Despus de Constantino, el castigo impuesto a los acusadores dolosos era la pena del talin: la misma pena que se le hubiera impuesto al acusado en caso de que la acusacin resultase fundada era la que se impona al acusador de mala fe, singularmente cuando se tratase de acusaciones capitales; de manera que, al interponer una accin por escrito, el actor se someta expresamente a la posibilidad de sufrir estas consecuencias, y hasta en el caso de que la interposicin de la accin produjese el efecto de detener o aprisionar al acusado, este mismo aprisionamiento sola hacerse tambin extensivo al acusador. De esta manera, se puso un freno al ejercicio de acciones insignificantes y al de otras que, sin fundamento, tenan en actividad a la magistratura; lo cual contribuy de una manera esencial a que en los tiempos posteriores, al lado del procedimiento por cognicin que tena lugar para la responsabilidad de los magistrados, se mantuviera en pie la acusacin como el procedimiento criminal propiamente ordinario (p. 229 y siguientes ). El proceso por calumnia, en el riguroso sentido de la palabra, se limitaba a los casos de acusacin formal. En los de acciones privadas por causa de delito, igualmente que en los de acusacin por causa de un delito extraordinario, el que hubiese interpuesto la accin de mala fe solo quedaba, por regla general, sometido a la contraaccin civil que las leyes permitan ejercer en tales casos; sin embargo, por modo extraordinario poda tambin cascriminalmente

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Ya hemos mostrado, al decir que la acusacin se mantuvo como procedimiento penal hasta tiempos posteriores, que el abuso de las denuncias en el procedimiento por cognicin no traa consigo consecuencias igualmente graves que el abuso de la acusacin en el procedimiento legal ordinario. El ejercicio de la acusacin sin exponerse al procedimiento por calumnia, tal y como se les consenta practicarlo a las mujeres, apenas si se diferenciaba aqu, en realidad, del procedimiento por cognicin mediante denuncia. Cuando se demostrase que el denunciador haba procedido dolosamente, se le someta a una penalidad extraordinaria. Pero en este caso, tanto en lo relativo a la prueba como en lo relativo a la medida penal, este procedimiento era ms benigno que el acusatorio seguido por accin de calumnia; sobre todo, aqu no se empleaba el talin. No es muy creble que la denuncia falsa se castigara con gravedad, si se excepta la que de su seor hiciera el esclavo (pgina 268).

II.Desistimiento injustificado de la acusacin (<( tergiversatio).


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A los romanos les pareci siempre censurable el abandonar (desistere) la acusacin una vez entablada; ellos, que vean un paralelismo entre las contiendas judiciales y la guerra, consideraban ese abandono como una desercin (tergiversatio); ms an: segn ya hemos dicho (p. 251), en tiempos posteriores el actor tena que comprometerse por escrito en la inscripcin, y bajo fianza, a continuar el proceso. Sin embargo, en la poca republicana, y todava en los primeros tiempos del Principado, se permita desistir de la acusacin, por cuanto que el acusado injustamente tena derecho para pedir que continuase la causa y para instar, una vez que se le hubiera absuelto, a que se incoara procedimiento por calumnia (p. 312). Mas debe advertirse que la acusacin no propiamente calumniosa, pero s ligera, poda venir a quedar exenta de pena, mientras que,