Está en la página 1de 11

INTRODUCCION Esta investigacin pretende construir un pensamiento crtico sobre la relacin Estado-Derecho y la necesidad de existencia de este vnculo como

garanta de preservacin de los derechos individuales del ser humano como ente nico y de los seres humanos en la sociedad como colectivo, as como tambin mostrar como el Derecho da propiedad de legitimidad al ejercicio de Poder. Analizaremos tanto el tpico del Estado como del Derecho en mbitos separados y posteriormente en conjunto para dejar claro la relacin que existe entre ambos. Plantearemos en inicio la esencia del Estado, el fin de su concepcin, la evolucin del concepto de Estado a travs del tiempo, los elementos constitutivos del Estado, los diferentes poderes que lo componen y los juicios que sobre esta divisin han plasmado importantes autores. En otro orden presentaremos la Esencia del Derecho, sus principales fuentes: la legislacin, la costumbre, las normas provenientes de autoridades jurisdiccionales y las normas que son un producto de la elaboracin racional del Derecho, las formas del Derecho y por ltimo la relacin entre el Estado y el Derecho. I. ESENCIA DEL ESTADO Un grupo de individuos al asentarse en un territorio, constituyen una nacin, la cual al organizarse jurdica y polticamente dan forma al Estado, convirtindose entonces en una agrupacin humana con caractersticas propias, que la diferencian de los dems grupos sociales. Para entender el concepto de Estado y diferenciarlo del trmino Nacin, el cual es usualmente usado como su sinnimo, debemos dar definicin a este ltimo, como la expresin humana del Estado, es el grupo social con una continuidad histrica, con modalidades inherentes, que pueden tener diversas razas, idiomas y religiones, pero estn unidos por un mismo pasado, solidarizados en el presente y proyectados comnmente al futuro. La Esencia del Estado es establecer las regulaciones que protejan al hombre del hombre y a su vez a este del Estado. Indudablemente que el Estado existe para un fin, para lo cual existen diversas opiniones:

Los individualistas consideran que el Estado es un medio para lograr la libertad del individuo. Los universalistas y los socialistas, entienden que el Estado es un fin en si mismo, una institucin moral encaminada al bien comn.

Carro Martnez expresa que si bien la libertad individual es un elemento esencial dentro de la convivencia social, lo cierto es que esa libertad individual solo logra plasmacin perfecta dentro de un bien y un orden comn. El Estado nunca debe obviar que su esencia es procurar el bien de todos los ciudadanos, sin olvidar que es un agregado de individuos libres, pero estos a su vez no pueden obviar que la libertad no puede ejercerse contra el bien comn. 1.1 DIFERENTES CONCEPTOS DE ESTADO El Estado es una unidad poltica, entidad soberana a quien el pueblo confa la titularidad del poder. Es un grupo social sedentario cuyas notas cualificadoras, residen en que est organizado por un poder soberano que le permiten exigir lealtad plena en los individuos y grupos que lo integran. Es una persona jurdica, territorial y soberana.

1.2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO La mayora de los autores consideran que el Estado moderno est constituido por tres elementos esenciales, que lo definen, los cuales son: Poblacin: Conjunto de ciudadanos que constituyen el elemento personal del Estado. Sin elemento humano no es concebible la existencia de un Estado. Territorio: Comprende el suelo, el subsuelo, el espacio areo, el mar territorial y las aguas nacionales (ros, lagos y mares interiores). Todos los individuos que forman parte de la poblacin de un Estado, sean nacionales o extranjeros estn sometidos dentro del territorio del Estado, a la autoridad estatal. En la actualidad, no puede existir un Estado sin estar asentado en un territorio propio. Para la continuidad del Estado, el territorio tiene una particular importancia, ya que ciertas modificaciones territoriales pueden producir importantes consecuencias jurdicas, as como otras transformaciones pueden incidir en su desaparicin (tales como la cesaron, la fusin y la absorcin). Gobierno: Conjunto de instituciones u rganos que rigen el Estado. El gobierno es autoritario aunque se haya formado democrticamente, ya que vincula y dirige coercitivamente las mltiples voluntades sometidas. Tambin es definido como el poder ordenado y coercitivo del Estado soberano e independiente, el cual por sus condiciones de poder tiene facultades internas que organiza fronteras adentro con las limitaciones propias del derecho y facultades externas que le permiten ejercen su derecho de soberana y propician su integracin mundial. Es la estructura poltica organizado jurdicamente en un espacio cierto y bajo una ley comn dada en ejercicio de soberana. 1.3 LOS PODERES DEL ESTADO Las Funciones del Estado en su concepcin inicial eran la de la proteccin del mismo Estado y de los individuos a travs de las leyes, la solucin de conflictos y a la vez cumplir con el mandato de administrar todo el aparato de gobierno. Ahora bien como forma de evitar el despotismo y el absolutismo de la monarqua que prevaleci por bastante tiempo en Europa se hizo necesario que la titularidad de cada una de estas funciones deba ser asignada a un rgano diferente e independiente, siendo de aqu de donde surge el concepto de separacin de poderes. La tesis sobre la separacin de poderes, bsicamente explicando sobre la independencia del Poder Legislativo y Judicial, es inicialmente expuesta por John Locke, considerado el padre del liberalismo moderno, el cual propone que la soberana emana del pueblo, que el Estado debe proteger los derechos (de propiedad y libertad individuales) de los ciudadanos. Posteriormente Charles Louis de Secondat, Barn de, quien en su famosa obra "Del Espritu de las Leyes", es quien realmente elabora la teora de la separacin de los poderes, indicando que los mismos son tres e independientes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Entendindose hoy en da como poderes, cada uno de los rganos esenciales del Estado donde se concreta la soberana y suprema potestad rectora y coactiva. Se manifiestan bajo la funcin ejecutiva, legislativa y judicial. Brevemente, podemos decir que el Poder Ejecutivo est representado por el Presidente de la Repblica y el Consejo de Ministros, correspondindole ejecutar los mandatos contenidos en las normas legales vigentes y prevenir las necesidades de la poblacin, satisfacindolas convenientemente. El Poder Legislativo est constituido por el Congreso de la Repblica, es el representante de la soberana popular y le corresponde dar, modificar o abrogar las leyes del Estado, entre otras funciones. Y al Poder Judicial tiene por competencia conciliar litigios, componer diferendos y sancionar el incumplimiento de las normas vigentes.

En la actualidad, no se concibe nacin que goce de un rgimen democrtico liberal en el cual las tres funciones clsicas del Estado se encuentren atribuidas a un solo rgano del mismo. Sin embargo, el principio de separacin de poderes ha sido plasmado en forma muy distinta dentro de los diversos sistemas de Gobierno. 2. ESENCIA DEL DERECHO Desde el punto de vista objetivo, el Derecho es definido como el conjunto de leyes, reglamentos, ordenanzas, decretos y todas aquellas resoluciones creadas por el Estado para ser cumplidas por los ciudadanos con el fin de garantizar el mantenimiento del orden social. Numerosos teoras han sido postuladas para dar explicacin lgica al origen del trmino Derecho, resaltando entre estas, las que establecen:

El Derecho surge para regular la venganza privada, estableciendo el Estado las medidas de solucin de conflicto que considere ms beneficiosa para la colectividad. El Derecho nace para regular la indemnizacin debida al incumplimiento de la palabra dada, o bien, para reglamentar los actos jurdicos entre las personas. El Derecho nace como reparacin a una ofensa fsica o moral que una persona ocasiona a otra. El Derecho nace de la necesidad de regular las relaciones que surgen entre los distintos sujetos de derecho.

2.1 FUENTES DEL DERECHO Las fuentes formales del Derecho, lo constituyen:

La Constitucin: Ley superior de una nacin. La Ley: Manifestacin de la voluntad soberana a travs del rgano legalmente facultado y mediante el procedimiento legalmente establecido, y que crea situaciones generales, impersonales y abstractas. La Jurisprudencia: Doctrina creada a partir de resoluciones judiciales reiteradas y contestes sobre una materia, emitidas por los rganos jurisdiccionales legalmente calificados para ello. La Costumbre: Integrada por la repeticin reiterada de un acto (inveterata consuetudo) y el sentido de obligatoriedad (opinio iuris sive necesitatis) del mismo. Los Principios generales del derecho: Mximas derivadas del Derecho natural y que constituyen el espritu de la legislacin. La Doctrina: Opiniones provenientes de los jurisconsultos sobre el Derecho Positivo.

Asimismo en el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, enumera como fuentes:

Los tratados La costumbre internacional Los Principios generales del derecho

Las opiniones de la doctrina Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar "ex aequo et bono" (segn lo bueno y lo equitativo).

3. CONCEPTO DEL TIPO HISTORICO DE ESTADO Y DE DERECHO El Estado es una forma histrica concreta, que nace en un momento determinado y que representa una estructura poltica. Se crea a partir de que un grupo de hombres se estabiliza en un territorio y constituye una Nacin, donde cada uno de sus integrantes est unido por enlaces tnicos, religiosos, culturales, lingsticos e histricos. Pero para que la figura del Estado aparezca concretamente, es necesario que los individuos se organicen jurdicamente y exista una relacin de dominacin y poder. La finalidad de Estado es lograr el bien comn de la comunidad. A partir del estudio de varios autores, nos damos cuenta de las diversidades de ideas a cerca del Estado y su evolucin. La ciudad-estado de Atenas es considerada como el inicio de lo que hoy llamamos Estado. Los ciudadanos eran los que se encargaban de hacer poltica, debatiendo sobre asuntos de inters comn en funcin de la polis misma, considerada como el bien comn de toda la sociedad. Lo que diferenciaba a los ciudadanos de los que no lo eran, era la capacidad de participar en la vida poltica. Se los llamaba Zoom Politikon (animal social). Para los griegos, la capacidad del hombre para la organizacin poltica se opone a la asociacin natural cuyo centro es la familia y el hogar. La esfera privada esta llena de violencia y necesidades; en contra posicin con la esfera pblica, donde el hombre es libre y capaz de relacionarse poltica y socialmente. Un gran filsofo griego, Platn, planteaba su ideal de Estado como una ciudad justa, donde la justicia fuera el valor esencial de la poblacin y de los gobernantes. Esto no quiere decir que hable de una homogeneidad a nivel social, sino que l consideraba que cada parte de la sociedad cumpla una funcin determinada y necesaria para conseguir esa ciudad justa. Al contrario, para Aristteles, la polis es el ltimo eslabn de la evolucin de las asociaciones humanas. Su ideal de estado es una ciudad donde todos los ciudadanos obedezcan y manden al mismo tiempo, considerando como sostn a las clases medias. Siglos ms tarde, en 1513, Maquiavelo escribir El Prncipe, una de las obras que marcaron el comienzo de lo que sern los Estados modernos; en un intento para la unificacin de Italia. Maquiavelo, consideraba que deba gobernar el ms fuerte o el mas astuto, sabiendo administrar la combinacin justa de ambos. Un hombre llegaba a tener el poder por su talento y su crueldad, o por el buen uso de su fortuna. En este libro, el autor ofrece puntos clave para ser un buen gobernante y para mantenerse en el poder, apartndose entonces, de las ideas de bondad y justicia que antiguamente eran la base del estado. A partir de la idea que brind Maquiavelo sobre el prncipe, surgen varias teoras sobre el origen del poder que este soberano tiene. Por una lado la de origen divino, y por el otro la contractualista. Las teoras religiosas justifican al prncipe, considerando que Dios elige a las personas o a los grupos de gobernantes, otorgndoles un poder sobrenatural. La ley deba ser obedecida por ser mandato de Dios.

El contractualismo, en cambio, sostena que el estado y todo lo que lo rodea no provena de un ser superior (de hecho, casi todos los contractualistas eran ateos), sino de la razn humana. Consideran que los hombres crean un Estado libre y que su nica justificacin radica en el pacto o contrato poltico y social que les da nacimiento. El Estado es el producto del libre acuerdo de voluntades de una sociedad. Por lo tanto, el estado es construido y no obtenido. Hobbes, autor contractulista, se remite a una utopa para explicar lo que sucede en su poca. Para l, el contrato es una forma de poner limite a la guerra entre hombres (donde el hombre es el lobo del hombre) en su estado de naturaleza, donde cada individuo renuncia a todos sus derechos (excluido el derecho a la vida), y se los entrega al soberano o Leviathan. Este establece la paz y justicia entre los hombres. Locke, utiliza los mismos elementos que Hobbes, pero con la diferencia que para l, en el estado de naturaleza los hombres no viven una eterna guerra, sino que viven el paz, cooperando unos con los otros. Pero dentro de este estado natural hay individuos irracionales que no quieren escuchar la ley Natural, rompiendo as con la armona. La gente teme por sus propiedades y para evitar hacer justicia por mano propia entregan ese derecho (el de ajusticiar) al soberano. El contrato entonces lo que hace es crear una gobierno civil, con leyes civiles que rijan para todos. Ya no mandar el soberano sino las leyes. A diferencia de Locke y Hobbes, que escriben para justificar el orden poltico en el que vivan, Rousseau plantea una teora que va a tener fundamento poltico. Plantea un estado de naturaleza donde el hombre es justo y vive en equilibrio (un buen salvaje). Pero a medida que se integra a la sociedad, se va corrompiendo y pierde as el sentimiento de piedad. El Estado ha evolucionado y mutado a travs del tiempo y ha tenido cambios muy rotundos a lo que hace su estructura. La forma de Estado que exista hasta antes de la Revolucin Francesa de 1789, era la del Estado Monrquico- Absolutista, que estaba caracterizado porque el rey era el soberano, donde por encima de su poder no haba otro poder humano; el origen de su poder era de derecho divino, es decir, Dios se lo otorgaba y solo ante l responda, y concentraba absolutamente todo el poder. Tena no solo derecho sobre la vida, la libertad y la propiedad de todos sus sbditos, sino que adems determinaba la vida econmica. El mercantilismo como teora econmica del Estado Absolutista afirmaba que la riqueza de las naciones se asentaba en el poder estatal y por tanto se configur un sistema econmico predominantemente estatista. El Estado Liberal surge a partir de una crtica contundente al sistema monrquico-feudal, que tuvo su expresin ms acabada en la frase del Rey Luis XIV El Estado soy yo. Este liberalismo original tena no solo una dimensin poltica, sino tambin econmica y filosfica. Pensadores como Rousseau, Montesquieu, Voltaire, Adam Smith, David Ricardo, Malthus, hicieron una crtica a la sociedad absolutista-monrquica, que culmin en un proceso revolucionario de carcter poltico-social: la Revolucin Francesa, y que al mismo tiempo coincidi con un fenmeno de carcter cientfico-tecnolgico: la 1 Revolucin Industrial, que en un proceso simultneo y convergente dieron origen a un nuevo tipo de sociedad: la sociedad capitalista y a un nuevo tipo de Estado: el Estado Liberal - Burgus. Esta convergencia tambin dio origen a un nuevo tipo de trabajador: el obrero industrial (el proletariado as denominado por Marx) y a una explotacin de ese mismo proletariado naciente. Se podra decir que el aporte mas significativo que dio el Estado Liberal en el avance de la humanidad es el establecimiento del principio que sostiene que "la soberana reside en el pueblo" y con ello el derecho al voto, la democracia representativa, la divisin de poderes, la creacin un Estado de Derecho, es decir de un Estado no arbitrario ni absolutista que respete los derechos humanos individuales y la ley misma.

El Estado de Bienestar, es una construccin propiamente del siglo XX, cuyo origen est situado con posterioridad a la segunda guerra mundial, y su principal antecedente es la construccin del sistema pblico ingls de proteccin social integrado y universal que se desarroll entre 1945 y 1948. Este tipo de Estado se consolid en diversos pases, particularmente del centro y norte de Europa y con sus particularidades en Norteamrica a partir de 1945. Entre 1945 y 1974 estas sociedades con la idea de asegurar los derechos sociales bsicos de su poblacin, a travs de la construccin de sus respectivos Estados de Bienestar, experimentaron un gran crecimiento econmico, constituyendo una verdadera "poca dorada". Pero este esplendor econmico llega a su trmino en la dcada del 70 con la crisis del petrleo: el estancamiento econmico y la inflacin configuran un delicado cuadro, que coloca a estas economas en crisis, lo que provocarn la emergencia de las ideas neoclsicas, las cuales critican duramente al Estado de Bienestar por su gasto pblico, regulaciones e interferencias del libre mercado, proteccionismo, por la influencia sindical, y las dificultades de su financiacin en el contexto demogrfico de una poblacin envejecida, etc. La naturaleza del Estado de bienestar consiste en ofrecer algn tipo de proteccin a las personas que sin la ayuda del Estado puede que no sean capaces de tener una vida mnimamente aceptable segn los criterios de la sociedad moderna, sobretodo la Europa moderna. La idea fundamental versa en torno a la interdependencia entre los seres humanos. En este sentido, el Estado de bienestar, tiene algo en comn con la economa de mercado ya que las personas dependen unas de otras. Esto es explicado esto claramente por Adam Smith en "La riqueza de las Naciones" donde examina que la base de la economa de mercado gira en torno a la capacidad de interactuar entre los individuos. 4. FORMA DE ESTADO Al igual como sealamos inicialmente que Estado y Nacin tienden a ser utilizados como sinnimos, lo mismo ocurre con forma de Estado y formas de gobierno, por lo que clarificando podemos explicar que Forma de Gobierno, concierne a la manera que se ejerce el poder y como son designados los gobernantes, mientras que referirse a Forma de Estado es atender principalmente a la estructura del poder del cual el Estado es el titular y a su distribucin espacial en tanto que Hay Estados con estructura semejante, sin embargo, regidos por formas de gobierno diferentes y a viceversa. Estados Federales semejantes en su estructura como Estados Unidos y Alemania Federal, con gobierno presidencialista el primero y parlamentario el segundo; o Estados de estructura distinta uno Unitario como Chile y otro Federal como Mxico pero ambos con formas de gobierno similares; Presidencialista. En relacin a la clasificacin de los Estados existen dos grandes grupos: ESTADO SIMPLE O UNITARIO Es aqul que posee solo un centro de poder, ejercido a travs de rganos encargados de diferentes funciones, con sede en la capital del Estado. Las personas obedecen a una sola Constitucin y la organizacin poltica abarca a todo el territorio nacional. La administracin puede ejercerse de manera centralizada o descentralizada administrativamente, entendiendo por esta ltima, la forma que tiene el Estado de hacer ms eficiente su funcionamiento otorgando personalidad jurdica y atribuciones expresadas en la ley, con patrimonio y responsabilidad propia a organismos involucrados indirectamente al poder central. ESTADO FEDERAL Su actividad es objeto no slo de descentralizacin administrativa sino que tambin de descentralizacin poltica, de tal modo este tipo de Estado reconoce a varias fuentes originarias de poder poltico, una que corresponde al gobierno central y otra que son propias de los gobiernos regionales, actuando de forma

coordinada pero independiente cada uno. Existe adems una pluralidad de ordenamientos constitucionales entre los cuales destaca uno como principal y al cual estn subordinados los dems. Dos principios sustentan al sistema federal, la autonoma gubernativa- administrativa y la participacin a travs de una Cmara federal. 5. FORMA DE DERECHO El derecho puede existir y operar como factor de ordenacin social, bajo la forma ley, costumbre y principios generales del derecho, los cuales son las formas en que se manifiesta la operatividad del Derecho. En cuanto a forma de existencia del Derecho la ley, costumbres y principios generales constituyen categoras que Tradicionalmente, el Derecho se ha dividido en las categoras de Derecho pblico y de Derecho privado. No obstante esta divisin ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no tiene tanta fuerza, ante la aparicin de parcelas del Ordenamiento jurdico en las que las diferencias entre lo pblico y lo privado no son tan evidentes. Uno de los exponentes de esta situacin es el Derecho laboral, en el que la relacin privada entre trabajador y empleador se halla fuertemente intervenida por una normativa pblica. Hay diversas ramas jurdicas, entre las que podemos resaltar: Derecho civil, internacional, administrativo, laboral, mercantil, entre otros. 6. RELACION ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO El anlisis de la vinculacin que existe entre el Derecho y el poder poltico desemboca inevitablemente en la necesidad de examinar las relaciones que hay entre el Derecho y el Estado, ya que ste es precisamente la encarnacin histrica ms representativa de la institucionalizacin del ejercicio del poder poltico. En sentido lato o impropio, el Estado se identifica con toda unidad social polticamente organizada y ordenada. En su sentido estricto y propio, el Estado, es un modelo de organizacin poltica que se gesta en los siglos XIV-XV a travs de un proceso de concentracin del disperso y fluido orden medieval, que se caracteriza fundamentalmente por: secularizacin, unificacin, centralizacin, determinacin territorial, institucionalizacin y legitimacin legal: En primer lugar, se inicia por una secularizacin del poder, alimentada por el influjo de las convicciones del Renacimiento y por la progresiva implantacin de las ideas de la Reforma, potenciados adems por las numerosas luchas religiosas de la poca. El proceso de unificacin y centralizacin del poder poltico que se produce genera la concentracin de dos de las actividades ms importantes de dominio, como fueron la creacin y la aplicacin del Derecho y la acuacin de la moneda. A su vez, tuvo lugar una determinacin territorial del poder poltico, puesto que, superado los vnculos de la lealtad personal tpica de la organizacin medieval, comenz a ejercerse el dominio poltico sobre todos los individuos que vivan dentro de un territorio determinado. Al mismo tiempo, comenz a intensificarse la tendencia a la institucionalizacin, de tal modo que el poder poltico fue encarnndose cada vez ms en una burocracia que estaba jerrquicamente vinculada al prncipe. Y finalmente, se empez a imponer el principio de legalidad como fundamental criterio de legitimacin para el ejercicio del poder poltico, es decir, el sometimiento a la ley de la comunidad poltica. El acontecimiento ms importante fue sin duda el progresivo protagonismo que el Estado empez a asumir en el proceso de creacin y aplicacin del Derecho. El Estado, no slo intent ser el legislador supremo y nico, sino que, al mismo tiempo, hizo todo lo posible para convertirse en el mximo garante de la eficacia de sus propias leyes mediante el monopolio del ejercicio del poder judicial Diferentes planteamientos esgrimidos por entendidos en la materia nos dan la base que justifica la relacin Estado-Derecho, entre los cuales vale resaltar:

El que afirma la primaca del Estado frente al Derecho. El que propugna la primaca del Derecho frente al Estado y, El que defiende la equiparacin e incluso identidad entre Derecho y Estado. Para la primera posicin doctrinal, la existencia, el alcance y la vigencia del derecho dependen directamente del Estado, hasta el punto de que todo el ordenamiento jurdico positivo ha de ser reconducido en ltima instancia a la voluntad estatal que lo sostiene. Consecuentemente, la eficacia y la existencia misma del Derecho dependen totalmente del Estado, ya que ste es el nico sujeto que, dentro de la sociedad organizada, tiene a su disposicin ese poder. Segn la segunda actitud, el Derecho es anterior al Estado, no slo desde el punto de vista cronolgico, sino tambin desde el punto de vista lgico o conceptual. En efecto, el Derecho es un principio ordenador contemporneo del hombre cuya existencia precede a la de cualquier organizacin poltica. Al Derecho le corresponde una clara prioridad frente al Estado, ya que el propio poder de dominio de ste aparece fundamentado en el Derecho, derivado del Derecho y legitimado por el Derecho. Finalmente, para la teora de la equiparacin o identidad, no existe el problema de la prioridad entre el Derecho y el Estado. El Estado slo existe en la medida y en la forma en que se expresa en el Derecho. El Estado es el Derecho como actividad normativa, es la personificacin de la totalidad del ordenamiento jurdico positivo, y el Derecho es el Estado como situacin normada. Se trata de dos palabras diferentes para designar un mismo objeto. Si nos atenemos a la situacin actual, hemos de reconocer que resulta difcil pensar en el Estado sin pensar al mismo tiempo en el Derecho, del mismo modo que resulta difcil definir al Derecho sin hacer ningn tipo de referencia al Estado. Hoy, Derecho y Estado, son dos realidades que presentan abundantes convergencias, tanto estructurales como funcionales. Por eso resulta razonable afirmar la estrecha y profunda correspondencia que se da entre ambos. 7. EL ESTADO DE DERECHO Como realidad histrica, el Estado de Derecho ha sido el resultado de un largo proceso. As, hoy puede afirmarse que es Estado de Derecho aquel Estado que presenta los siguientes caracteres:

Primaca o imperio de la Ley, que, en su calidad de extensin de la voluntad del pueblo soberano, regula toda actividad estatal a travs de un sistema de normas jerrquicamente estructurado. Separacin de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, como garanta de la libertad de los ciudadanos y freno a los posibles abusos estatales. Afirmacin de la personalidad jurdica del Estado. Reconocimiento y garanta de los derechos y libertades individuales. Legalidad de las actuaciones de la Administracin y control judicial de las mismas, a travs de un sistema de responsabilidad y de recursos contencioso-administrativos.

o o o o

La nota primaria y definitoria del Estado de Derecho es, sin duda, la del sometimiento del Estado a la ley, la subordinacin de la actividad total del Estado a la regulacin jurdica o, la autovinculacin del Estado a su Derecho. Se postula, en consecuencia, que la limitacin o vinculacin jurdica del Estado de Derecho venga marcada sobre todo por la subordinacin a las exigencias del Derecho supraestatal. En la actualidad, para que un Estado pueda ser reconocido como verdadero Estado de Derecho, debe cumplir la exigencia bsica de estar vinculado y sometido a una juridicidad de signo personalista, a un orden jurdico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas humanas y orientado a la realizacin

de las exigencias que dimanan de esa dignidad. No es, pues, suficiente la mera legalidad formal, se exige al Estado de Derecho que se realice en una legalidad de contenido. Y el contenido de esa legalidad integral no puede ser otro que el hombre y su vida. 7.1 LA CREACIN DEL DERECHO POR EL ESTADO. Hay que diferenciar las teoras sobre si el Derecho positivo es una creacin exclusiva del Estado o si es producido ms bien (en exclusiva o conjuntamente con el Estado) por otras instancias o centros de poder social. La primera opcin se designa con el nombre de monismo jurdico y la segunda con el de pluralismo jurdico La tesis ms generalizada es la que el Derecho se identifica con el conjunto o sistema de normas creadas e impuestas por la autoridad del Estado, siendo, por tanto, una creacin exclusiva de ste. Pero si bien el Derecho actual es mayoritariamente de origen estatal, existen mltiples sectores del Derecho que han surgido fuera del mbito de competencia estatal o bien al margen de la actividad juridificadora del Estado (por ejemplo, el Derecho internacional, el Derecho eclesistico, el Derecho consuetudinario, entre otros. Esta doctrina del pluralismo jurdico, centrada en la afirmacin de que las fuentes reales de creacin del Derecho desbordan los lmites estrictos del Estado parece reflejar la interpretacin ms correcta de la gnesis real de la normatividad jurdica. En cambio, la tesis del monismo jurdico responde a una visin que simplifica excesivamente la cuestin y que sobrevalora en demasa la importancia de uno de los agentes creadores (el Estado), ignorando la intervencin de los otros. Y la realidad, es que en la creacin del Derecho intervienen o participan las ms diversas instancias o centros de poder social: desde los individuos y agrupaciones sociales inferiores al Estado hasta la comunidad internacional. Ahora bien, tambin ha de considerarse el decisivo aspecto de la creacin de formal de tales normas, pues puede afirmarse que es en definitiva el Estado el que da validez jurdica a toda esa normatividad social que producen los diversos centros de regulacin o autorregulacin que funcional en el seno de la sociedad. Cuando el Estado no la reconoce, esa normatividad no llega a ser nunca Derecho o es incluso una normatividad directamente antijurdica. Segn este planteamiento, si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material (puesto que no es l el que da origen directamente a la normatividad de las reglas de comportamiento), s es l el que crea e impone todo Derecho desde un punto de vista formal. En toda su actividad jurdica el Estado est sometido al principio de legalidad, por lo que su iniciativa creadora de Derecho es ya inicialmente una actividad normada. El Estado es el que garantiza fundamentalmente la seguridad del Derecho al centralizar su delimitacin y su sancin. En la actualidad, el Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado. Se habla mucho del respeto a la ley, a las instituciones, a la legalidad del Estado de derecho. En efecto, la vida poltica es imposible sin leyes. Ya haba cdigos como el de Hamurabi en Babilonia hace 37 siglos. El Estado de derecho es una situacin de orden donde los ciudadanos se remiten al sistema de leyes para arreglar sus conflictos, respetando el juicio del juez. La Ley del Talin (ojo por ojo, diente por diente) deja lugar al arreglo racional de las contradicciones. En los estados modernos la Constitucin es el fundamento del sistema de las leyes y de las instituciones, acordadas por una participacin simtrica de los afectados segn el principio democrtico. Sin embargo, el Estado de derecho no es la ltima instancia de la poltica. Carl Schmitt, para mostrar este hecho, indica que en el Estado de excepcin se suspende el Estado de derecho por una grave situacin de crisis. Por ejemplo, en la Repblica romana haba una institucin, la dictadura, que dejaba temporalmente todas las leyes e instituciones en suspenso por la gravedad de la situacin, en el momento de la guerra contra Cartago. Pero aun el Estado de excepcin puede ser dejado en suspenso. En 2001 Fernando de la Ra decret en Argentina el Estado de excepcin para superar la crisis de la ocupacin de las calles de Buenos Aires por el

pueblo. Pero el pueblo no acept el Estado de excepcin y se declar en Estado de rebelin; suspendiendo de hecho el Estado de excepcin y bajo el lema Qu se vayan todos! produjo la cada del presidente. En este ltimo caso, y como la Constitucin explcitamente lo proclama, la ltima instancia del poder poltico tiene su sede en la comunidad poltica misma, en el pueblo. La legalidad est al servicio del pueblo y no viceversa. Por otra parte, como Dworkin ha enseado detenidamente, la ley puede interpretarse de muchas maneras, y por ello un ciudadano justo puede confiar en las leyes, pero no en la interpretacin o aplicacin de los jueces. Scrates ense a sus discpulos, Platn entre ellos, que las leyes de Atenas eran justas, pero los jueces fueron injustos al condenarlo a muerte. No aceptar el juicio de un juez no es necesariamente ilegal y antinstitucional. Puede significar simplemente que no se acepta la corrupcin del sistema judicial. No hay juicio perfecto ni unvoco. Todo juicio es incierto, de lo contrario se necesitara una inteligencia infinita a velocidad infinita (el Hrcules de Dworkin, o el argumento de Karl Popper contra la planificacin perfecta). Adems el que acta contra las leyes o las instituciones injustas puede ser un ciudadano justo. Miguel Hidalgo se levant contra la Leyes de las Indias y contra la institucin colonial, fue ilegal para los espaoles y al proponerse transformar las instituciones coloniales fue condenado a muerte. Hoy es el hroe fundador de Mxico! Si hubiera sido obediente a leyes e instituciones injustas hoy seramos todava la Nueva Espaa. Pero, adems, legalidad y legitimidad son algo muy diferente. Alguien puede cumplir la ley formalmente, framente, no respetando su espritu (y aun siendo objetivamente injusto, como en el caso de los jueces de Scrates), y por ello podra ser legal, pero, sin embargo, no alcanzara la legitimidad. El puro cumplimiento de la ley, la legalidad, no tiene la fuerza de la legitimidad. La legitimidad exige, ms all de la legalidad, el consenso o la aceptacin de los participantes afectados. Para alcanzar un acuerdo vlido es necesario que todos los afectados hayan podido participar simtricamente, con razones y no con violencia, y hayan llegado a aprobar algo que gane la aceptacin de todos (o al menos de una mayora determinante). Si la aplicacin injusta de la ley (por un juez injusto) o una institucin que ha perdido aceptacin (por ejemplo el poder del virrey para Hidalgo) se impone a alguien que no ha sido convencido de que la interpretacin de la ley y su aplicacin al caso concreto es justa, el tal acto puede denominarse superficialmente de legal, pero no de legtimo. La legitimidad agrega al cumplimiento objetivo de la ley la conviccin subjetiva a las razones aducidas en su aplicacin. Forzar coactivamente una interpretacin o una aplicacin dudosa de la ley ante un pueblo no convencido, que no adhiere al consenso que pretende el juez (y ese pueblo no acepta al juez por razones objetivas que le permiten suponer que se trata de una aplicacin injusta), podr llenarse la boca de que es legal, que tiene legalidad y que hay que respetar a las instituciones, siendo que en verdad no puede alcanzar la plenitud de la legitimidad por su inocultable injusticia. En nuestros tiempos, es un concepto de uso comn, sin embargo mas que una concepcin el Estado de Derecho es la forma ptima de todo Estado, donde el poder es del pueblo, quien elige a sus gobernantes para que lo represente y a travs del Estado lograr el ejercicio de los derechos en ella consagrados. Se caracteriza por asegurar en su Constitucin poltica la proteccin de los derechos fundamentales de hombre y la separacin de los poderes. Estos derechos fundamentales del hombre se consideran como inalienables y anteriores al Estado, conformando as una especie de barrera frente a las eventuales arbitrariedades del poder. La libertad, la propiedad y la seguridad del individuo son las ideas bsicas en torno a las cuales tales derechos se construyen. Todos los individuos pertenecientes a este tipo de Estado gozan de libertades civiles, econmicas y de pensamiento y las llamadas libertades-oposicin que son aquellas que establecen una especie de freno y que garantizan al individuo los derechos de discusin y de participacin, como lo indican los nuevos derechos y garantas consagrados en la Constitucin Nacional. Las propiedades "ese derecho inviolable y sagrado", tal como la defini La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre", Por otras parte, la propiedad es el instrumento a travs del cual se realiza adecuadamente la libertad individual.

La seguridad es entendida como la proteccin que asegura el despliegue de la libertad y de la propiedad. La necesidad de seguridad sirve de sostn para el desarrollo de la proteccin jurdica sobre la que se construye la dogmtica del Estado de Derecho. Antiguamente, luego de aos de Monarqua Absoluta, un pensador francs, Montesquieu, sostiene que la nica forma de controlar el poder es con otro poder de igual dimensin y naturaleza ("Solo el poder detiene al poder") y por tanto afirma que el poder del Estado tiene que dividirse en tres poderes, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, que adems deben controlarse entre s. CONCLUSION El concepto de Estado ha evolucionado a travs de la humanidad y en la medida en que los individuos como colectivo han buscado los mecanismos de a travs de este procurar el bien comn. La relacin Estado-Derecho no admite discusin, el Estado debe fundamentarse en los postulados del Derecho para un ejercicio difano y estable, esto va de la mano con la garanta de la independencia de los poderes, en la medida en que estos respeten los principios establecidos por Montesquieu de la separacin de los mismos. El Estado debe ser concebido como el monopolio legtimo de la coaccin. La legitimidad se sustenta en el Imperio del Derecho cuya edificacin se va gestando como consecuencia de un largo proceso de ensayoerror. El Estado debe ser sinnimo de justicia y seguridad. Su objetivo es garantizar la convivencia pacfica entre los individuos. El Estado es una forma histrica concreta que nace en un momento determinado y que representa una estructura poltica. A partir de que un grupo se estabiliza en un territorio constituye una nacin y se organiza jurdicamente se convierte en Estado. La esencia del estado es garantizar el bien comn de los ciudadanos que lo componen y las relaciones con los dems Estados. Han existido diferentes concepciones de Estado desde los griegos, cuando platn planteaba su idea de Estado como una ciudad justa, donde la justicia fuera el valor esencial de la poblacin y de los gobernantes. Adems tenemos que la forma de Estado que exista antes de la revolucin Francesa, absolutistamonrquica, no es la que existe hoy en da o sea que el Estado ha cambiado y evolucionado. El advenimiento del Estado de Derecho viene a ser el resultado de numerosos hechos histricos como la Revolucin Francesa, las teoras polticas de Montesquieu (Division de Poderes) y Rosseau, asi como la independencia de diversos Estados. La forma en que se reconocen y tutelan los derechos pblicos de los ciudadanos, mediante el sometimiento de la administracin a la ley es lo que se conoce como Estado de Derecho. El Derecho pblico es el derecho aplicable a todas las relaciones humanas y sociales en las cuales el Estado juega un rol preponderante. Tanto el Estado como el Derecho son representaciones del orden. El derecho es el sistema de produccin y control selectivo, de la autorreflexin de los lmites. El derecho como conjunto de normas que hace posible la coexistencia social regula las relaciones de los individuos en la sociedad es el elemento que hace posible la solidificacin del Estado y la expresin de los derechos del pueblo a travs de un ejercicio difano de la autoridad de poder a este concedido.