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FACULTAD DE DERECHO UNIDAD DE POSGRADO DOCTORADO

LA DECLARACIN JUDICIAL PREVIA DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA Y SU IMPLICANCIA PARA LA DEFENSA DEL DEMANDADO EN LA PRETENSION REIVINDICATORIA

TRABAJO DE INVESTIGACIN II MARIANELLA LEDESMA NARVEZ (Responsable) INTEGRANTES: CESAR BARREDA FLORES CARLOS DONAYRE ESPEJO GIANINNA HUAPAYA RIVAS ROSARIO MELCHOR VIVANCO JUAN PABLO RENGIFO SANTANDER JOSE ANTONIO SANCHEZ ROMERO KATHERINE TABOADA ROSASSA AURORA TASAYCO YATACO IRIS MARISOL YUPANQUI CUEVA

INDICE

INTRODUCCIN Captulo I: ASPECTOS GENERALES 1.1 Formulacin del Problema ....................................................................... 07 1.2 Objetivos .................................................................................................. 10 1.2.1General ................................................................................................... 10 1.2.2Especficos ............................................................................................. 10 1.3 Justificacin .............................................................................................. 10 1.4 Hiptesis .................................................................................................. 11 1.5 Metodologa ............................................................................................. 12 1.5.1 mbito de estudio.................................................................................. 12 1.5.2 Tipo de Investigacin ............................................................................ 12 Captulo II: MARCO TERICO CONCEPTUAL 2.1 PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO ..................................... 13 2.1.1 Naturaleza jurdica ....................................................................................... 14 2.1.2 Fundamentos de la usucapin .................................................................... 15 2.1.3 Efectos de la usucapin .............................................................................. 17 2.1.4 Clasificacin de la prescripcin adquisitiva ................................................. 18 2.1.5 Prescripcin adquisitiva corta (ordinaria) ..................................................... 18 2.1.6 Prescripcin adquisitiva larga (extraordinaria) ............................................. 21 2.1.7 Renuncia a la prescripcin ........................................................................ 21 2.2 REINVINDICACION ................................................................................. 23 2.2.1 Concepto ..................................................................................................... 23 2.2.2 Requisitos en la reivindicacin .................................................................... 25 2.2.3 Configuracin de la Accin Reivindicatoria ................................................. 26 2.2.4 El fundamento de la accin de reivindicacin.............................................. 27 2.2.5 Efecto de la Reivindicacin ......................................................................... 28 2.2.6 Finalidad de la Accin Reivindicatoria ........................................................ 28 2.2.7 Legitimacin de la accin reivindicatoria ..................................................... 29 2.3 EL DERECHO DE DEFENSA................................................................. 29 2.3.1 Concepto .................................................................................................... 30 2.3.2 Dimensiones del derecho de defensa ........................................................ 33 2.3.2.1 La defensa como garanta individual ........................................................ 33 2.3.2.2 La defensa como garanta del proceso .................................................... 34 2.3.3 Perspectivas del derecho de defensa ......................................................... 35 2.3.3.1 El Derecho de Defensa Positivo ............................................................... 35 2.3.3.2 El Derecho de Defensa Negativo ............................................................. 37 2.3.4 Derecho de defensa, debido proceso y derecho a la tutela judicial efectiva ........................................................................................... 39 2.4 EXCEPCIONES PROCESALES ......................................................... 42 2.4.1 Clasificacin de las excepciones procesales............................................. 47 1

2.5 EXCEPCIONES MATERIALES .............................................................. 55 2.5.1 Antecedentes ............................................................................................. 55 2.5.2 Clasificacin de las excepciones desde el punto de vista histrico y Comparado .............................................................................................. 58 2.5.3 Concepto .................................................................................................... 59 2.6 PREDICTIBILIDAD .................................................................................. 67 2.6.1 Principio de Predictibilidad ......................................................................... 68 2.6.2 La predictibilidad en las sentencias del Poder Judicial............................... 70 2.6.3 La Casacin civil ......................................................................................... 72 2.7 TRATAMIENTO NORMATIVO JURISPRUDENCIALCOMPARADO 2.7.1 En Venezuela ............................................................................................. 75 2.7.2 En Colombia ............................................................................................... 77 2.7.3 En Chile ..................................................................................................... 78 2.7.4 En Ecuador ................................................................................................. 80 2.7.5 En Espaa .................................................................................................. 81 2.7.6 En Costa Rica ............................................................................................. 81 2.8 DESARROLLO NORMATIVO HISTORICO .......................................... 84 2.8.1 Prescripcin Adquisitiva de Dominio ................................................... 84 2.8.1.1 En el Cdigo Civil de 1952 ............................................................... 84 2.8.1.2 En el Cdigo Civil de 1936 ............................................................... 87 2.8.1.3 En el Cdigo Civil de 1984 ............................................................... 89 2.8.2 Reivindicacin ....................................................................................... 90 2.8.2.1 En el Cdigo Civil de 1952 ............................................................... 90 2.8.2.2 En el Cdigo Civil de 1936 ............................................................... 92 2.8.2.3 En el Cdigo Civil de 1984 ............................................................... 93

Captulo III: PRESENTACION DE RESULTADOS 3. 1 De las muestras de estudio ................................................................... 95 3. 2 De las evidencias encontradas............................................................... 98

Captulo IV: DISCUSIN DE RESULTADOS Y EXPLICACION DE HIPTESIS 4.1. Preliminares ................................................................................................. 125 4.2. Hiptesis General ........................................................................................ 128 4.3. Hiptesis Especfica .................................................................................... 140 4.3.1 Hiptesis Especifica 1................................................................................ 140 4.3.1.1 La excepcin sustantiva o material y su papel en el proceso civil .......... 141 4.3.1.2 La Prescripcin Adquisitiva como excepcin material o sustantiva ........ 143 4.3.1.3 La excepcin material de prescripcin adquisitiva en el proceso Civil de reivindicacin ..................................................................................... 144 4.3.1.4 Conclusiones Preliminares ..................................................................... 154 4.3.2 Hiptesis Especfica 2 ............................................................................... 154 4.3.2.1 Flexibilizacin del Principio de Congruencia .......................................... 156 2

4.3.2.2 Supuesto de flexibilizacin del Principio de Congruencia ...................... 158 4.3.2.3 En relacin a la acumulacin .................................................................. 165 4.3.2.4 Afectacin al Derecho de Defensa del demandado usucapiente ........... 173 4.3.2.5 Perspectiva material o sustantiva ........................................................... 183 4.3.2.6 Conclusiones Preliminares ..................................................................... 188 4.3.3 Hiptesis Especfica 3 ............................................................................... 190 4.3.3.1 La Falta de regulacin de la prescripcin adquisitiva de dominio como excepcin procesal ..................................................................... 190 4.3.3.2 Argumentos a favor y en contra ante la ausencia de la excepcin como mecanismo de defensa ................................................................. 191 4.3.3.3 Como afecta la ausencia de regulacin de la prescripcin adquisitiva de dominio como excepcin procesal a la defensa del demandado ...... 194 4.3.3.4 Conclusiones Preliminares ..................................................................... 196 CONCLUSIONES GENERALES ....................................................................... 198 RECOMEDACIONES ......................................................................................... 199 ANEXOS ............................................................................................................ 201 BIBLIOGRAFA .................................................................................................. 202

PRESENTACION

Eltrabajoabordacomotemacentralalaprescripcinadquisitivadedominioylovinculacon losefectosdestafrentealareivindicacin.Enlaprcticajurisdiccionalperuanaconbastante frecuencia,suelepresentarseunaseriedeconflictosrelacionadosalasituacindelapersona que invoca la prescripcin adquisitiva de dominio sobre un inmueble contra la accin reivindicatoriaplanteadaporlapersonaquefiguracomopropietarioenlosregistrospblicos; ellodebidoalaincertidumbre,porejemplo,respectoasiladeclaracinjudicialdeprescripcin adquisitivadedominiotieneelcarcterdedeclarativaodeconstitutivadelderecho. En tal sentido, cabe hacerse la interrogante de si el poseedor que habiendo cumplido los requerimientos que prev la ley para adquirir el bien por prescripcin Puede oponer vlidamentesuderecho,peseanotenerunreconocimientojudicialdehaberadquiridoelbien por prescripcin al demandante en un proceso de reivindicacin a efectos de que la pretensin sea desestimada? o Es que se requiere que exista sentencia previa que formalmentelodeclarepropietario? Estasituacinhacequeendeterminadoscasossedigaquenobastaconqueelposeedorhaya acreditadoquehaejercidolaposesinporelperiododetiempoprevistoenlanormalegalpara llegaralaconclusindequeadquierelapropiedadporeltranscursodeltiempo,puesseseala que la sentencia que declara propietario al poseedor es constitutiva del derecho, pues es a partirdeestaquesegeneraunanuevasituacinjurdicarespectodelapropiedaddelbien. Endoctrinasehaestablecidoquebastaeltranscursodeltiempoylospresupuestoscontenidos enlanormaparaqueautomticamenteelposeedorconfinesdeprescripcinseaconsiderado propietario,sinsernecesarioacudiraunprocesojudicialparaserdeclaradocomotal,teniendo incluso efectos retroactivos; sin embargo, esto no es tomado en cuenta por una parte de la judicatura. Pero lo ms grave en este caso, es que se dice que al no haber sentencia que declare la propiedad por prescripcin adquisitiva, se encuentra expedito la accin reivindicatoria, entre otras,afavorelantiguopropietario,conlocualseafectagravementeelderechodedefensade lapersonaquehaadquiridolapropiedaddelinmuebleporprescripcin.Estoporqueconsidero quealdarsecabidaaesteargumentodelanecesidaddeunasentenciaprevia,queresultaser unrequisitoformal,noseconsideranlosargumentosdeldemandadoalcontestarlademanda quejustamenteestndirigidosaestablecerqueelposeedordemandadoyaadquirielbienpor prescripcinadquisitiva. Estotraecomoconsecuenciaeldesconocimientoenrelacinaqueelderechodepropiedadpor prescripcinadquisitivaloadquiereelposeedordeformaautomticayconefectoretroactivo 4

por el cumplimiento del plazo y los presupuestos sealados por la ley, sin requerir la declaracin judicial, por esta razn, al no considerarse los fundamentos del demandado al contestarlademandadereivindicacinseleestrecortandosuderechodedefensa. Poresosedicequetodosujetoquehayaadquiridosuderechodepropiedadporprescripcin adquisitivasincontarconunasentenciafirmequeratifiquesucondicindepropietario,puede invocarlacomoargumentodedefensa,alcontestarlademandadereivindicacin,encuyocaso eljuezseencontraraobligadoadeterminarsiestasehaproducido. Sinembargo,enlaprcticajudicialloquesucedeesqueeljuezalresolverlademanda,nolo hacealaluzdelavaloracinqueseefectuenrelacinasiesverdadquesehaproducidola adquisicin o no del derecho de propiedad del demandado a travs del mecanismo de la prescripcinadquisitiva,conlocualvulneraelderechodedefensadeldemandado. Portanto,alexigirlealdemandadoqueacreditelaexistenciadeunasentenciaquelodeclare comopropietariodelbienporprescripcinseestvulnerandosuderechodedefensa,puessele estexigiendounaciertaformalidadquelaleynocontemplaparaestetipodesituaciones. Otrasituacinquesepresentaenestetipodecasos,esquesesealaquenoleestapermitido al demandado la posibilidad de plantear una contrademanda (reconvencin) en donde este soliciteladeclaracinjudicialdeprescripcinadquisitiva,propiciandoconellounaacumulacin objetiva sucesiva de pretensiones, esto es, la de reivindicacin del demandante y la de prescripcinadquisitivadeldemandado. Enesesentido,consideroqueelargumentodequenosepuedenacumularestaspretensiones porlavaprocedimental,resultaserunomeramenteformalyqueatentacontraelderechode defensa del demandado poseedor, asimismo no se toma en cuenta principios como los de celeridadyeconomaprocesales,latutelajudicialefectivayademsconellosebuscaraevitar laexistenciadesentenciascontradictorias. Porotrolado,otrasituacinqueatentacontraelderechodedefensadeldemandadoenestos casos es que no se considera que el derecho de propiedad del demandante en el proceso de reivindicacin no es tal, pues este habra quedado extinguido si en el proceso se verifica que justamente el demandado adquiri el mismo derecho (de propiedad) por prescripcin adquisitiva. Estogeneraraquelademandadereivindicacinseaimprocedenteporlafaltadelegitimidad del actor o demandante, pues en estos casos constituye un requisito indispensable que el demandante acredite tener el derecho de propiedad sobre el bien, por lo que al haberse extinguidoelderechodeeste,comoconsecuenciadelaprescripcinadquisitiva,lapretensin dereivindicacinnodeberaprosperar;sinembargo,resultatodolocontrario,puesalexigirla sentenciajudicialquedeclarelaprescripcinadquisitivaafavordeldemandado,seleinvolucra indebidamenteenunprocesojudicialyademssevulnerasuderechoaundebidoproceso,al exigirleunaformalidadquelaleynoestablece. Otroaspectoquenosetomaencuentaesquelaprescripcinadquisitivaconformeanuestro ordenamiento legal, tiene como fundamentos principales lo siguiente: en primer lugar, la 5

sancinalpropietarionegligentequedejaqueuntercero,conquiennoleuneningnvinculo contractual, use y disfrute por un largo tiempo, un bien que no es de su propiedad; y en segundo lugar, el reconocimiento que hace el derecho al poseedor que explota un inmueble, premindolo con la adquisicin de la propiedad, hecho que conlleva adems, la proteccin frentealaaccinreivindicatoria Consecuentemente, las decisiones judiciales que le requieren al demandado que acredite la existencia de una sentencia judicial de prescripcin adquisitiva, demostraran el desconocimientototaldeestafigura,yconello incluso,estarandesalentandola explotacin de los inmuebles por parte de los poseedores, pues por ejemplo, qu incentivo podran tener estos para cuidar o introducir mejoras en el inmueble, si luego de un tiempo prolongado el propietariopodralograrlarestitucindelbienusandolaaccinreivindicatoria. El trabajo est estructurado en cuatro captulos: En el captulo I, se presentan los aspectos generales relativos al problema objeto de investigacin, objetivos, justificacin, hiptesis y metodologa. En el captulo II, exponemos el Marco Terico Conceptual que comprende la prescripcin adquisitiva de dominio, la reivindicacin, el derecho de defensa, las excepciones procesales, las excepciones materiales, aspectos normativos y jurisprudenciales del derecho comparado y el desarrollo normativo histrico en sede nacional. . En el captulo III, se presentan los resultados sobre los hallazgos encontrados en el estudio de las Casaciones analizadas y la regulacin en el derecho comparado; en el captulo IV est dedicado a la discusin de resultados y la explicacin de la hiptesis del trabajo. Se incluye adems las conclusiones,sugerencias,bibliografayanexoscorrespondientes. Lima,Diciembre2011

Captulo I: ASPECTOS GENERALES

1.1 DE LA SITUACIN PROBLEMTICA La prescripcin adquisitiva de dominio es uno de los modos originarios de adquirir la propiedad dentro de nuestro ordenamiento jurdico, en donde al parecer se trata de una institucin respecto de la cual no habra una mayor complicacin; no obstante, tal afirmacin no resulta coherente con lo que sucede en la realidad. En la prctica jurisdiccional peruana con bastante frecuencia, suele presentarse una serie de conflictos relacionados a la situacin de la persona que invoca la prescripcin adquisitiva de dominio sobre un inmueble contra la accin reivindicatoria planteada por la persona que figura como propietario en los registros pblicos; ello debido a la incertidumbre, por ejemplo, respecto a si la declaracin judicial de prescripcin adquisitiva de dominio tiene el carcter de declarativa o de constitutiva del derecho. En tal sentido, cabe hacerse la interrogante de si el poseedor que habiendo cumplido los requerimientos que prev la ley para adquirir el bien por prescripcin Puede oponer vlidamente su derecho, pese a no tener un reconocimiento judicial - de haber adquirido el bien por prescripcin al demandante en un proceso de reivindicacin a efectos de que la pretensin sea desestimada? o Es que se requiere que exista sentencia previa que formalmente lo declare propietario? Esta situacin hace que en determinados casos se diga que no basta con que el poseedor haya acreditado que ha ejercido la posesin por el periodo de tiempo previsto en la norma legal para llegar a la conclusin de que adquiere la propiedad por el transcurso del tiempo, pues se seala que la sentencia que declara propietario al poseedor es constitutiva del derecho, pues es a partir de esta que se genera una nueva situacin jurdica respecto de la propiedad del bien. En doctrina se ha establecido que basta el transcurso del tiempo y los presupuestos contenidos en la norma para que automticamente el poseedor con fines de prescripcin sea considerado propietario, sin ser necesario acudir a un proceso judicial 7

para ser declarado como tal, teniendo incluso efectos retroactivos; sin embargo, esto no es tomado en cuenta por una parte de la judicatura. Pero lo ms grave en este caso, es que se dice que al no haber sentencia que declare la propiedad por prescripcin adquisitiva, se encuentra expedita la accin reivindicatoria, entre otras, a favor el antiguo propietario, con lo cual se afecta gravemente el derecho de defensa de la persona que ha adquirido la propiedad del inmueble por prescripcin. Esto porque considero que al darse cabida a este argumento de la necesidad de una sentencia previa, que resulta ser un requisito formal, no se consideran los argumentos del demandado al contestar la demanda que justamente estn dirigidos a establecer que el poseedor demandado ya adquiri el bien por prescripcin adquisitiva. Esto trae como consecuencia el desconocimiento en relacin a que el derecho de propiedad por prescripcin adquisitiva lo adquiere el poseedor de forma automtica y con efecto retroactivo por el cumplimiento del plazo y los presupuestos sealados por la ley, sin requerir la declaracin recortando su derecho de defensa. Por eso se dice que todo sujeto que haya adquirido su derecho de propiedad por prescripcin adquisitiva sin contar con una sentencia firme que ratifique su condicin de propietario, puede invocarla como argumento de defensa, al contestar la demanda de reivindicacin, en cuyo caso el juez se encontrara obligado a determinar si esta se ha producido. Sin embargo, en la prctica judicial lo que sucede es que el juez al resolver la demanda, no lo hace a la luz de la valoracin que se efectu en relacin a si es verdad que se ha producido la adquisicin o no del derecho de propiedad del demandado a travs del mecanismo de la prescripcin adquisitiva, con lo cual vulnera el derecho de defensa del demandado. Por tanto, al exigirle al demandado que acredite la existencia de una sentencia que lo declare como propietario del bien por prescripcin se est vulnerando su derecho de defensa, pues se le est exigiendo una cierta formalidad que la ley no contempla para este tipo de situaciones. 8 judicial, por esta razn, al no considerarse los fundamentos del demandado al contestar la demanda de reivindicacin se le est

Otra situacin que se presenta en este tipo de casos, es que se seala que no le est permitido al demandado la posibilidad de plantear una contrademanda (reconvencin) en donde este solicite la declaracin judicial de prescripcin adquisitiva, propiciando con ello una acumulacin objetiva sucesiva de pretensiones, esto es, la de reivindicacin del demandante y la de prescripcin adquisitiva del demandado. En ese sentido, considero que el argumento de que no se pueden acumular estas pretensiones por la va procedimental, resulta ser uno meramente formal y que atenta contra el derecho de defensa del demandado poseedor, asimismo no se toma en cuenta principios como los de celeridad y economa procesales, la tutela judicial efectiva y adems con ello se buscara evitar la existencia de sentencias contradictorias. Por otro lado, otra situacin que atenta contra el derecho de defensa del demandado en estos casos es que no se considera que el derecho de propiedad del demandante en el proceso de reivindicacin no es tal, pues este habra quedado extinguido si en el proceso se verifica que justamente el demandado adquiri el mismo derecho (de propiedad) por prescripcin adquisitiva. Esto generara que la demanda de reivindicacin sea improcedente por la falta de legitimidad del actor o demandante, pues en estos casos constituye un requisito indispensable que el demandante acredite tener el derecho de propiedad sobre el bien, por lo que al haberse extinguido el derecho de este, como consecuencia de la prescripcin adquisitiva, la pretensin de reivindicacin no debera prosperar; sin embargo, resulta todo lo contrario, pues al exigir la sentencia judicial que declare la prescripcin adquisitiva a favor del demandado, se le involucra indebidamente en un proceso judicial y adems se vulnera su derecho a un debido proceso, al exigirle una formalidad que la ley no establece. Otro aspecto que no se toma en cuenta es que la prescripcin adquisitiva conforme a nuestro ordenamiento legal, tiene como fundamentos principales lo siguiente: en primer lugar, la sancin al propietario negligente que deja que un tercero, con quien no le une ningn vinculo contractual, use y disfrute por un largo tiempo, un bien que no es de su propiedad; y en segundo lugar, el reconocimiento que hace el derecho al

poseedor que explota un inmueble, premindolo con la adquisicin de la propiedad, hecho que conlleva adems, la proteccin frente a la accin reivindicatoria Consecuentemente, las decisiones judiciales que le requieren al demandado que acredite la existencia de una sentencia judicial de prescripcin adquisitiva, demuestran el desconocimiento total de esta figura, y con ello incluso, desalientan la explotacin de los inmuebles por parte de los poseedores, pues por ejemplo, que incentivo podran tener estos para cuidar o introducir mejoras en el inmueble, si luego de un tiempo prolongado el propietario lograra la restitucin del bien usando la accin reivindicatoria.

FORMULACIN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN Cmo el exigir la declaracin judicial previa de prescripcin adquisitiva de dominio al demandado en un proceso de reivindicacin, vulnera su derecho a la defensa y afecta el derecho de propiedad del usucapiente? 1.2 OBJETIVOS 1.2.1 Objetivo general Determinar, si exigir la declaracin judicial previa de prescripcin adquisitiva de dominio al demandado en un proceso de reivindicacin, vulnera su derecho de defensa y afecta el derecho de propiedad del usucapiente. 1.2.2 Objetivos especficos A. Analizar los criterios que exponen las casaciones judiciales de la Corte Suprema, en las pretensiones de reivindicacin, en las que el demandado opone la prescripcin adquisitiva. B. Determinar los mecanismos de defensa que regula el Cdigo Civil para la Usucapin. C. Analizar las diversas posiciones doctrinarias aplicables al reconocimiento de la prescripcin adquisitiva, como un acto previo para adquirir el derecho de propiedad. D. Analizar la legislacin comparada a fin de determinar los mecanismos de defensa del usucapiente. 1.3 JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN A) La reiterada vulneracin del derecho de defensa, conforme se aprecia de las casaciones que estamos analizando, permitir encontrar criterios que deben ser superados, a efectos de establecer una tratamiento uniforme sobre la propiedad adquirida por usucapin 10

B) El anlisis de las casaciones que contienen una indebida interpretacin que hace la judicatura al exigir la resolucin judicial que declare la prescripcin adquisitiva, conllevara a establecer un criterio diferente basado en una debida interpretacin de la normas legal. C) Ante la ausencia de criterios de interpretacin que uniformicen el tratamiento jurisprudencial de la prescripcin adquisitiva, usucapiente. D) La ausencia de predictibilidad y seguridad jurdica en las decisiones sobre reivindicacin, permitir proponer mecanismos de defensa basados en argumentos que no vulneren el status de propietario del usucapiente. frente a la reivindicacin, resulta necesario establecer la prevalencia de los derechos de defensa y de propiedad del

1.4 HIPTESIS GENERAL: El defecto normativo y los criterios contradictorios en el tratamiento de la prescripcin adquisitiva de dominio afectan el derecho a la defensa y de propiedad del usucapiente (demandado) en los procesos de reivindicacin. ESPECIFICAS: 1. La renuencia del juez a determinar en el proceso de reivindicacin, si se ha producido la prescripcin adquisitiva de dominio -como excepcin material- vulnera el derecho de defensa y de propiedad del demandado. 2. La ausencia del principio de flexibilizacin para admitir la acumulacin de la prescripcin adquisitiva, mediante reconvencin, en un proceso de reivindicacin afecta al derecho de defensa y de propiedad del demandado usucapiente. 3. La falta de regulacin de la Prescripcin Adquisitiva de dominio -como excepcin procesal- en la reivindicacin vulnera el derecho de defensa y de propiedad del prescribiente.

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1.5 METODOLOGIA 1.5.1 AMBITO DE ESTUDIO El presente trabajo analiza los pronunciamientos emitidos por las Salas Civiles de la Corte Suprema en pretensiones sobre Reivindicacin en los cuales se opone la prescripcin adquisitiva, por lo que no tiene un mbito geogrfico particular, debido a la competencia nacional de la Corte Suprema. Las casaciones estudiadas corresponden al periodo comprendido desde 1,997 al 2,009. 1.5.2 TIPO DE INVESTIGACIN. La investigacin es emprica y aplicada, por otro lado sealamos que resulta la investigacin aplicada, porque analiza los diversos criterios que se exponen en los pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema en los procesos judiciales sobre prescripcin adquisitiva y reivindicacin, en el perodo 1997 al 2009 a partir del estudio de casos que exponen las diversas casaciones revisadas. A partir del anlisis de las casaciones antes referidas se busca, mostrar la justificacin de la necesidad imperante de que en un proceso de reivindicacin, el demandado puede oponer la prescripcin adquisitiva, como excepcin material, debiendo el Juez tomarla en cuenta, pues de lo contrario se afectara el derecho de defensa y de propiedad del ususcapiente. La investigacin se ha centrado en el estudio de casos reales extrados, de los pronunciamientos de la Corte Suprema, en los cuales se advierte que existe una indebida interpretacin del derecho de propiedad adquirido va adquisitiva prescripcin

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CAPTULO II: MARCO TERICO

2.1 PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DOMINIO La prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir la propiedad debido al transcurso del tiempo, as lo sealan expresamente los artculos 950 y 951 del Cdigo Civil. Es un modo de adquirir la propiedad porque se produce en base a la transformacin del poseedor en propietario de un bien a travs del transcurso del tiempo. Lo que busca la possessio utile ad usucapionem es declarar y reconocer como propietario de un inmueble (o de un mueble) a aquel que lo tuvo, utilizndolo como si fuera real dueo, durante el plazo que la misma ley indica1 Se trata de una investidura formal mediante la cual una posesin se transforma en propiedad. Afirma lvarez Caperochipi, algo ms que un mero medio de prueba de la propiedad o un mero instrumento al servicio de la seguridad del trfico, es la identidad misma de la propiedad como investidura formal ligada a la posesin.2 Las definiciones que proponen los juristas son casi de contenido uniforme, cuidando no dejar de lado los elementos sustanciales como la posesin y el tiempo transcurrido. As tambin piensa Albaladejo, cuando escribe que la usucapin(o prescripcin adquisitiva) es la adquisicin del dominio u otro derecho real posible, por la posesin continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley. Por su parte el notable Josserand3 al definir la usucapin como un modo de consolidar la propiedad, pues si no existiera la prescripcin todos los derechos de propiedad estaran en peligro, ya que habra que remontarse siglos atrs para probar la legalidad del derecho de propiedad y as ningn ttulo sera firme. La probanza del derecho de propiedad que seala el autor, fue conocida por los romanos como la prueba diablica, que desde luego en la actualidad opera cuando se trata de acreditar el derecho de propiedad que provenga del modo derivado.

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LEVITAN,Jos.Prescripcinadquisitivadedominio.EditorialAstrea.BuenosAires1979,pg.43. LVAREZCAPEROCHIPI,J.A.CursodeDerechosReales.TomoI,EditorialCivitas,Madrid,pg.143ss. 3 JOSSERAND,Louis.DerechoCivil,EjeaBosch,BuenosAires1955,pg.832

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2.1.1 Naturaleza jurdica La naturaleza jurdica de la prescripcin adquisitiva es la de ser un modo de adquirir la propiedad, que a su vez responde a la clasificacin de ser originarios o derivados. Algunos autores han discutido sobre si la usucapin es un modo originario o derivativo de adquirir el dominio. La usucapin es un modo originario de adquirir la propiedad. No existe transferencia ni enajenacin alguna. El usucapiente adquiere por el solo hecho de poseer, no porque reciba el bien de algn transfiriente. No existe negocio jurdico alguno. En otras palabras, su derecho no tiene como base o apoyo el del anterior titular.4 Por ello tambin se seala que el usucapiente para adquirir su derecho necesita la posesin del bien, a travs del tiempo determinado en la ley; por lo que se establece que no hay una relacin de causalidad. La usucapin puede catalogarse como un hecho jurdico preclusivo, esto es que pone fin a los debates sobre la legalidad de las adquisiciones, pues dentro de un razonable tiempo transcurrido, el Derecho legtimamente deduce que del pasado remoto no sobrevive ningn inters jurdico que solicite su garanta (el del antiguo dueo); y ms bien se manifiesta como preferente el inters encarnado por la situacin de hecho presente (el del poseedor). Para superar este conflicto, el ordenamiento crea un mecanismo de prueba absoluta de la propiedad por la que todos los debates potenciales o reales sobre la titularidad de los bienes quedan concluidos.5 Por otro lado para el autor Albaladejo seala que: El fundamento de la usucapin se halla en la idea (acertado o no acogida por nuestra ley) de que, en aras de la seguridad del trfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de determinado tiempo, se convierta en titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan,

HERNANDEZGil,A.ObrasCompletas.VolumenII:Laposesin.EspasaCalpe,Madrid1987,pg.408ss. Enigualsentidoelautorestimadesacertadoconsideraralausucapinunmododerivativo:Unmodo de adquirir es derivativodice. Cuando el derecho que se adquiere depende de otro anterior que corresponde al transmitente en razn de ello pasa al adquiriente. Un modo de adquirir es originario cuandofaltalatransmisin.Yesevidentequeelderechodelusucapientenoseapoyaenelderechodel anterior titular, sino que surge a pesar de su inexistencia o de la falta de poder de disposicin. Precisamenteporqueelderechodelusucapientenotieneporbaseeldelanteriortitular,senecesitala posesinyeltranscursodeltiempo.Portanto,entreelderechodelusucapienteyeldelanteriortitular nohayunaverdaderarazndecausalidad.Elderechoqueadquiereelusucapientenoestenfuncin delanteriorderecho:haysimplementeunarelacincronolgica;elderechopreexistaafavordeotro, perolaadquisicinnosehaverificadoenfuncinoacausadelderechoprecedente. 5 FALZE,Angelo,VocidiTeoraGeneraledelDiritto,(Voz:EfficaciaGiuridica),GiuffreEditore,Miln1985, pg.410.

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los ostenta como suyos, sin contradiccin del interesado. Todo lo dems, que se diga sobre el fundamento de la usucapin, son msicas.6 2.1.2 Fundamentos de la usucapin La justificacin y fundamentacin ha variado con el tiempo. Los moralistas medievales y modernos la consideraban injusta. Vena a interpretarse como un hurto legtimo consentido por razn de paz social (lvarez Caperochipi). Se fundamenta la usucapin en dos hechos que resultan insuficientes: a) Si el titular de un derecho real no obra, se extingue la reivindicacin y que el poseedor queda exento de devolver el bien y b) Supone la renuncia presunta del anterior titular porque va contra el principio de que la renuncia debe ser expresa o, al menos clara e inequvoca.7 El autentico fundamento, en opinin de lvarez Caperochipi, es el significado constituyente de la apariencia como nica realidad del derecho y de la propiedad; es algo ms que un medio de prueba de la propiedad o instrumento de seguridad del trfico, es la realidad misma de la propiedad. El substrato dogmtico de un orden social patrimonial.8 La apariencia resulta as la realidad del dominio y, en el fondo, es la realidad misma. La apariencia es la exteriorizacin habitual de los criterios de justicia y retribucin de un ordenamiento. Si la usucapin se funda en la apariencia, es necesario fijar los confines de esta apariencia; ella no puede ser ilimitada. La usucapin, como se ha dicho, en su aspecto positivo, responde a la necesidad de situar dentro de unos lmites la incertidumbre de los derechos. Y por otro lado, en su aspecto negativo, es la sancin impuesta al propietario negligente. La usucapin tiende, a coincidir titularidad y ejercicio (triunfa el ejercicio del derecho sobre el derecho mismo) (Hernndez Gil). Como afirma este autor, la usucapin representa tambin una superposicin del hecho sobre el derecho.

ALBALADEJOGARCIA,Manuel.Lausucapin,ColegiodeRegistradoresdelaPropiedadMercantilesy deBienesMueblesdeEspaa,Madrid2004,Pg.14. 7 HERNANDEZGIL,A.Op.cit.p.409. 8 LVAREZCAPEROCHIPI,J.A.Op.cit.,p147.

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La usucapin pone fin a la incertidumbre o apariencia del derecho, puesto que es la realidad misma. No se trata de una renuncia presunta, sino prcticamente expresa. Al no accionar el propietario (negligente) contra el usucapiente, ste es quien goza y usufructa el bien. Desde esa perspectiva, la usucapin constituye uno de los soportes fundamentales de todo sistema jurdico. Adems de otorgar seguridad jurdica a las personas, contribuye a la paz social, a la justicia. Estabiliza las relaciones entre las personas.9 Los fundamentos que explican la usucapin normalmente son dos, y tiene directa relacin con la naturaleza de este instituto jurdico, cul es, una situacin activa que encarna el aprovechamiento efectivo de la riqueza, la del poseedor, y otra situacin abstencionista, emanada del propietario, de quien no hace nada por recuperar la posesin del bien y sin plantear, siquiera, la reclamacin judicial por la cosa. As, se dice que la usucapin se justifica como premio a quien usa y disfruta de los bienes, explotndolos y aprovechndolos pues esa es la razn ltima que subyace tras el reconocimiento de los derechos reales (motivo objetivo). Por otro lado se dice que la usucapin es un castigo al propietario inactivo y cuya conducta produce dao a la economa en general pues deja que la riqueza se mantenga improductiva (motivo subjetivo).10 Cabe sealar que Gonzlez Linares al referirse al tema de la prescripcin encuentra los fundamentos en las razones siguientes: 1.- En la prescripcin tenemos la presencia de una institucin de orden pblico, nos acota que el Estado tiene un alto inters en liquidas situaciones o relaciones jurdicas que causen inseguridad dentro de la interaccin social. Es como el Estado armoniza o enlaza el inters pblico con el inters privado.11 2.- En poner trmino o fin a la prolongada o dilatada actitud negligente del acreedor ante la oportuna reclamacin de su derecho crediticio frente al deudor.12 que

RAMIREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de derechos Reales Tomo I: Posesin, Editorial Rhodas, Lima 1996.pg.387 10 GONZALEZ BARRON, Gunther Hernn. Dogmtica Jurdica (Teora) de la Usucapin. Jurista Editores. Lima.pg.28y29. 11 GONZALEZLINARES,Nerio.DerechoCivilPatrimonial.DerechosReales.EditorialPalestra.Lima2007, pg.376y377. 12 Ibidem

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3.- En el abandono o el desinters del titular del derecho real de propiedad para ejercer la posesin de manera efectiva sobre los bienes muebles e inmuebles, permitiendo que otro la ejerza con las prerrogativas de un propietario.13 4.- En la aspiracin del Derecho, de otorgar estabilidad con seguridad jurdica a todas las relaciones humanas, evitando la incertidumbre y la zozobra que no pueden permanecer por tiempo indefinido. Situaciones que deben acabarse con la aplicacin del plazo prescriptorio en cualquiera de sus formas.14 5.- En el inters de la misma sociedad de consolidad o perfeccionar el derecho de propiedad teniendo como base el ejercicio real, efectivo, directo, pacfico y pblico de la posesin, a favor de su poseedor, por el plazo establecido en la ley- Transformando el hecho posesorio en un derecho.15 6.- El fundamento general de la prescripcin est en los intereses superiores a la sociedad, la cual exige un fin para todas las situaciones y relaciones jurdicas que se mantienen en el tiempo denotando inseguridad, incertidumbre, inestabilidad o zozobra: circunstancias estas que afectan a los grandes fines del derecho como la justicia, la seguridad, la paz, el bien comn, que no son sino, los valores del Derecho mismo encaminados a la consolidacin de sus propias instituciones jurdicas.16 7.- La prescripcin contribuye a la efectiva funcionalidad social del derecho civil patrimonial, al perfeccionar o consolidad los derechos patrimoniales y extra patrimoniales de las personas, asegurando la paz social. 17 2.1.3 Efectos de la usucapin Los efectos que produce la usucapin se sealan los siguientes: 1.- Otorga seguridad jurdica a los derechos patrimoniales, y en especial a la propiedad, sta no es sino, la columna vertebral del derecho privado patrimonial.18 2.- Consolida la posesin (hecho) transformndola en propiedad (derecho).19

13 14

Ibidem Ibidem 15 Ibidem 16 Ibidem 17 Ibidem 18 GONZALEZLINARES,NerioOp.cit.,p389 19 Ibidem

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3.- Remedia la carencia de pruebas en tracto sucesivo descendente del derecho de propiedad.20 4.- Sanciona la desidia, negligencia y el desinters del propietario, quien puede tener el derecho, pero no el ejercicio del derecho.21

2.1.4 Clasificacin de la prescripcin adquisitiva De acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico en materia de derechos reales la clasificacin sera la siguiente: 1.- Por la naturaleza de los bienes: 1.1. Prescripcin adquisitiva de bienes inmuebles (art. 950). 1.2 Prescripcin Adquisitiva de bines muebles (art. 951). 2.- Por el tiempo: 2.1.- Prescripcin adquisitiva ordinaria o corta (artculos 950 y 951 del Cdigo Civil Peruano). 2.2.- Prescripcin adquisitiva extraordinaria o larga (artculos 950 y 951 del Cdigo Civil Peruano). 3.- Por la materia: 3.1 Prescripcin adquisitiva civil (artculos 950 a 953 del Cdigo Civil Peruano). 3.2 Prescripcin adquisitiva agraria (Novena Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo 653). 3.3 Prescripcin adquisitiva administrativa (Decreto Legislativo 667, Ley 27161).

2.1.5 Prescripcin adquisitiva corta (ordinaria) La usucapin corta u ordinaria acoge en su regulacin positiva al poseedor ad usucapionem con justo ttulo y buena fe, con el objeto de perfeccionar o consolidad el
20 21

Ibidem Ibidem

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ttulo, lo que evidencia que, no se trata de cualquier poseedor, sino de uno con justo ttulo y buena fe. Pero sealemos que es Justo Ttulo para algunos autores como Highton, y nos acota que justo ttulo es <todo acontecimiento que hubiese investido del derecho al poseedor, si el que lo ha dado hubiese sido seor de la cosa>. Por su parte afirma Lpez de Zavala: <sabemos que el justo ttulo, para la prescripcin breve, es un negocio jurdico que tiene ciertas bondades y presenta ciertos defectos que la usucapin est destinada a corregir>. Para el autor Gonzlez Linares seala que es la calidad del justo ttulo que va acompaada del principio de buena fe. Justo Ttulo en la usucapin significa que la posesin ejercida por el usucapiente se debe a la causalidad provocada por una transmisin onerosa de la propiedad, pero que no le otorga suficiente titularidad al adquiriente del derecho real (propiedad), porque se origin sin la legitimacin del derecho subjetivo material del transmitente, o en su caso, en virtud de un acto sin validez ni eficacia. Por ello se establece que justo ttulo es aquel que rene los requisitos para la transferencia de la propiedad, pero le falta el elemento de mayor sustantividad, que es la legitimidad del derecho que le conceda la facultad de disposicin, y es precisamente esta anomala la que deber ser superada o convalidada por la usucapin corta, porque si no fuera as la prescripcin corta no tendra objeto.
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El justo ttulo fundamenta el hecho de haber ejercido la posesin como propietario, es el que habla que dicho ttulo tuvo origen de quin no era el propietario para transferir, sin embargo, engendr la buena fe en el adquiriente basada en la creencia firma de que su transferente fue dueo del bien y que posee como propietario. 23 Buena Fe en la prescripcin adquisitiva corta, la buena fe como seala el autor De Los Mozos, Jos Luis encuentra su normal vinculacin con el justo ttulo, ste se halla adherido a la buena fe, y juntos operar para alcanzar a la usucapin corta. La relacin entre el justo titulo y buena fe es claramente entendida por De Ruggiero24, cuando afirma que<la buena fe es la conciencia que se tiene que con la adquisicin no se vulnera el derecho ajeno, porque se ignora los vicios del ttulo de la posesin>. Lo que interesa en la configuracin de la usucapin corta es que el transferente, al momento de la transferencia, no tena el poder de enajenacin o de disposicin del bien, siendo esta situacin totalmente ignorada por el adquiriente, porque crea haber

GONZALESLINARES,Op.cit.,p405 GONZALEZLINARES,Op.cit.,p407 24 DERUGGIERO,Roberto.InstitucionesdeDerechoCivil.VolumenI.trad.deRamnSerrano,4Edicin. EditorialReusS.A.Madrid1929.pg.659.


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adquirido de su verdadero propietario. Todo ello debe concentrarse en la conviccin y la buena fe del poseedor. Posesin Pacifica y pblica La posesin ejercida como propietario con justo ttulo y buena fe, est destinada a perfeccionar y consolidar la propiedad, para cuyo objeto debe el poseedor reunir, entre otros, los presupuestos que ya hemos sealado, pero esa posesin debe adems de ser como propietario con justo ttulo y buena fe deber ser tambin conducida de manera pacfica y pblica. Si hablamos de posesin pacifica nos referimos que es la posesin libre o exenta de violencia. Es posesin no violenta. En la doctrina clsica se exiga que tanto la adquisicin cuanto la continuidad o continuacin de la posesin deban fundarse en la no utilizacin de la fuerza o violencia.25 Se excluye por tanto la utilizacin de la fuerza tanto fsica (material) como mortal. Por ello la pacificidad se entiende como lo opuesto a la violencia. Levitan afirma: Si la posesin no comienza sino despus de cesar la fuerza o violencia (art.3.959 del Cdigo Argentino), para usucapir se requiere que la posesin sea pacifica. Pero basta que la pacificacin se entienda durante el plazo prescribitorio. No interesa si en su origen hubo violencia o fuerza. El requisito de pacificidad debe entenderse con el artculo 920 que autoriza al poseedor el uso de la fuerza, pero no por ello su posesin se convierte en violenta, puesto que el fundamento de esto es la presuncin de propiedad que protege la posesin( art. 912). Posesin Pblica, es la posesin conocida cuando su adquisicin y ejercicio no son ocultos. Lo pblico es lo opuesto a lo clandestino o secreto. Se fundamenta en que el poseedor debe conducir su posesin de forma tal que sea conocida por todos, y adems conducirse con naturalidad que le dara tener un derecho legtimo. El poseedor, al ejercitar su derecho sobre el bien, se conduce como dueo, y la nica forma de que as sea es la publicidad, en modo alguno la clandestinidad, es lo opuesto.26

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As, DE RUGGIERRO, estimaba a la posesin pacfica como aquella que se adquiri y mantuvo sin violenciaalguna,fsicaomoraly;porconsiguiente,laviolenciadebefaltartantoenelmomentodela adquisicincomodespusp.841 26 RAMIREZCRUZ,Eugenio.Op.cit.p.387

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En conclusin se seala que la posesin ad usucapionem con sus notas caractersticas de posesin continua, pacfica y pblica, constituye el reverso de la posesin viciosa, que es interrumpida, violenta y clandestina. 2.1.6 Prescripcin adquisitiva larga (extraordinaria) De conformidad con el art. 950, Cdigo Civil, la propiedad de bienes inmuebles se adquiere por usucapin extraordinaria cuando se tiene una posesin continua, pacifica pblica y en concepto de propietario por el plazo de diez aos, sin ningn requisito adicional de orden formal. A esta premisa podemos aadir que el Estado tiene un gran inters en el intercambio de los bienes, la funcionalidad social y el movimiento econmico financiero de los mismos. Tambin sabemos que la posesin para prescribir debe ser continuada o no interrumpida; pero esta continuidad no slo es material, sino tambin jurdica. El plazo de los diez aos que exige la ley, es el lapso de tiempo de ejercicio de la posesin ininterrumpida o continuada. Para adquirir la propiedad mediante el modo de la prescripcin larga o extraordinaria no son necesarios el justo ttulo y la buena fe, lo que son propios de la usucapin corta. En la prescripcin larga basta el ejercicio de la posesin, como propietario, sin tener vinculo jurdico con tercero, posesin que debe ser ejercida en forma pacfica y de manera pblica por el plazo mnimo de diez aos continuados. El fundamento de esta especie de prescripcin adquisitiva larga est en la seguridad jurdica del trfico de los bienes inmuebles. 2.1.7 Renuncia a la prescripcin Se ha establecido que las normas jurdicas que regulan la prescripcin son de orden pblico, por lo tanto no son susceptibles de renuncia a priori, sino a posteriori. Esta situacin no admite sea confundida con la renuncia al derecho de prescribir, la que est prohibida (artculo1990 del Cdigo Civil)27. En el caso de que el prescribiente, dice Acevedo28 reconozca derecho ajeno antes de cumplirse la prescripcin, no puede usucapir, no porque renuncie a ella, sino porque presentara una causa voluntaria de
GONZALEZLINARES,Op.cit.,p415 ACEVEDOPRADA,Luis,A.Laprescripcinylosprocesosdeclarativosdepertenencia,Temis,SantaFe deBogot,1999,p110101.Sealaelart,2514delCdigoCivilColombiano.
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interrupcin de la posesin ya que no puede renunciarse a un derecho cuando se reconoce no haber sido titular de l. Se puede enunciar expresa o tcitamente a la prescripcin ya ganada Renuncia tcita.- Se presenta cuando el que tiene derecho para usucapir demuestra por acto propio reconocer a un tercero como a propietario, v.gr., si el poseedor con plazo prescriptorio listo para hacerlo valer, suscribe un contrato de arrendamiento con este acto dej de ser poseedor ad usucapionem, para pasar a ser conductor arrendatario, sin ninguna opcin para usucapir, o sea, perdi la calidad de ser poseedor como propietario.29 Renuncia expresa.- Esta renuncia puede tener lugar cuando el prescribiente de manera clara y escrita reconoce que no es el propietario sino otra persona, v gr., en un proceso sobre reivindicacin, en la contestacin a la demanda o en la secuela del proceso alcanza escrito afirmando categricamente que reconoce al demandante como dueo del bien (artculo 221 del Cdigo Procesal Civil). Castaeda30, seala que renunciar al objeto mismo que la prescripcin ha hecho adquirir; por consiguiente puede hacerlo el que tenga capacidad para enajenar. Pero renunciar anticipadamente al derecho de prescribir, importa derogar por pacto una ley que interesa al orden pblico. En consecuencia el reconocimiento resulta radicalmente destructivo del derecho a la usucapin ordinaria, como lo es tambin para la extraordinaria. Por otro lado se seala que la prescripcin no opera de pleno derecho; o sea, cual sea la clase de prescripcin no puede ser declarada ex oficio por el Juez, debe ser siempre invocada; de igual modo tambin la renuncia es acto de disposicin del prescribiente, siempre sobre la ya otorgada, y producir los mismos efectos que la interrupcin al reconocerse a tercero como a propietario del bien, en el fondo se est renunciando expresamente a la prescripcin.

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GONZALEZLINARES,Op.cit.,pg.416 CASTAEDA,JorgeEugenio.LosDerechosReales,4Ed.,Lima1973

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2.2 REIVINDICACIN 2.2.1 Concepto La accin reivindicatoria es aquella que tiene el propietario para recuperar la posesin de sus bienes y se ejerce contra aquel que la posee. Tiene la calidad de imprescriptible y es reconocida como la accin real por excelencia. El Art. 927 de nuestro ordenamiento legal establece textualmente que La accin reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquiri el bien por prescripcin. El Artculo 927 no fue contemplado por el cdigo derogado y permite que el titular de un bien mueble o inmueble recupere el bien del cual ha sido desposedo, sin lmites en el tiempo, sin embargo nuestro ordenamiento jurdico le otorga un medio de tutela al propietario privado de la posesin materia de su derecho por parte de quien no ostenta una justificacin para poseer el bien. La definicin clsica dice que la accin que tiene el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario. Es por tanto la accin real por excelencia, pues se refiere a la relacin del propietario con la cosa. La etimologa de la palabra lo indica, pues el prefijo res (cosa) se aade el vindicare que significa reclamacin con justicia, en este caso de la cosa desposeda. Se le reconoce naturaleza real, pues se refiere a la relacin del propietario con el bien de su propiedad (res), y se tramita en la va de conocimiento, que es la ms amplia. Su origen se encuentra en el antiguo Derecho Romano. La accin reivindicatoria es la accin real por excelencia y conforme a la regla general del inc. 1 del art. 2001 del Cdigo Civil, habiendo referencia genrica a la accin real, establece un plazo prescriptorio de diez aos para todas aquellas a las que la ley no les fija un plazo diferente o las declara imprescriptibles. La Ley puede establecer, pues, como en efecto lo hace, la imprescriptibilidad de algunas acciones reales. 31 Es que el propietario en virtud del jus utendi, que es la facultad que le concede el art. 923 del Cdigo Civil, tiene el derecho de poseer la cosa, con exclusin de los dems y para ese efecto se le concede la accin reivindicatoria, que le permite acudir al Poder Judicial a fin de que por sentencia se ordene al poseedor actual la entrega de la cosa (res). El propietario que ha sido despojado de la posesin, o que no tiene la posesin del bien que ha adquirido, se encuentra privado de la nica posibilidad de realizar su
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VIDALRAMIREZ,Fernando,PrescripcinAdquisitivayCaducidad.4taEdicin.Lima1996.pg.198.

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derecho. Poe eso tambin, lo primero que obtiene mediante la accin reivindicatoria es la posesin del bien reivindicado. La accin reivindicatoria es la accin real que tiene por objeto hacer declarar en juicio la existencia del derecho real en aquellos casos en que haya mediado desposesin de la cosa mueble o inmueble y as obtener su restitucin con el objeto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnizacin del dao causado. La palabra rei, de origen latino, deriva de res, que significa cosa; a su vez vindicatio deriva del verbo vindico, que quiere decir vindicar vengar, ganar en juicio. En suma la accin reivindicatoria puede ser intentada cuando el titular de un derecho real sufre una desposesin. Dado que pueden ser vctimas de una desposesin, los titulares de derechos reales que son ejercidos por la posesin. (Poseedores legtimos), es obvio que son justamente stos quienes pueden ejercerla. El Titular de una servidumbre, as como el acreedor hipotecario, no tienen la posesin de la cosa, de modo que mal podran ser desposedos, en consecuencia, son los nicos que carecen de la posibilidad de incoar una accin reivindicatoria. Para ello est reservada la accin confesionaria.32 En consecuencia el poseedor ser siempre el demandado. Si el demandante no prueba su derecho de propiedad con ttulo firme, funcionar a favor del demandado la presuncin de propiedad derivada de la posesin que ejerce. No se debe iniciar acciones de reivindicacin con ttulos imperfectos, pues al rechazarse la demanda se habr perdido la propiedad del bien a favor del demandado, quien obtendr en la sentencia el ttulo, que tal vez, no tuvo antes de ser demandado. Es as que al poseedor se le reputa propietario, salvo prueba en contrario. Debemos indicar que algunos fallos judiciales en procesos de reivindicacin, cuando ha resultado que el demandado tambin tiene algn ttulo se ha inhibido de pronunciarse y remitido la solucin a un nuevo proceso sobre mejor derecho, para definir cul es el ttulo que debe de prevalecer, lo cual constituye un error pues al tramitarse la reivindicacin por los cauces del proceso de conocimiento, que es el ms amplio y donde las partes han exhibido los ttulos de propiedad que tienen las

J. PAPAO, Ricardo. M. KIPER, Claudio, Gregorio A. DILLON, Claudio, R. CAUSSE, Jorge. Editorial Astrea, De Alfredo y Ricardo DE PALMA. Derechos Reales Tomo II Derecho Civil. Buenos Aires. 2004. Pg.374.
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partes, entonces hay prueba y margen suficiente para que en el mismo proceso se decida sobre cul es el mejor ttulo y se conceda o niegue la accin reivindicatoria. En el presente tema de investigacin concuerdo con la definicin que da sobre la reivindicacin la doctrina ya que concluyo sealando que la reivindicacin es una accin real que le corresponde ejercer al propietario no poseedor contra quien se encuentre en posesin del bien. 2.2.2 Requisitos en la Reivindicacin En el presente trabajo de investigacin que se viene desarrollando considero de suma importancia sealar los requisitos en el proceso de Reivindicacin, es decir para que prospere la accin reivindicatoria, el propietario demandante debe probar tres requisitos indispensables que son los siguientes. a).- La Propiedad del bien que reclama b).- La posesin o detencin injusta del bien por el demandado, lo que supone probar que ste carece del derecho para poseer c).- La identificacin o identidad corporal del bien. Es decir la concurrencia de estos tres requisitos es indispensable para la viabilidad de la accin reivindicatoria. a).- El demandante debe ser dueo de la cosa, entendemos al igual que Barbero que en caso que el demandante no pruebe su propiedad, sucumbe frente al demandado a quien solo le basta estar en la posesin. b) Individualizacin del bien. Uno de los requisitos de la Accin Reivindicatoria, es que se ejerza sobre una cosa singular, es decir, que sea concreta y determinada, que si se trata de un predio habra que determinar su situacin, rea y linderos; concordante con lo expuesto no se incluye en esta accin las universalidades jurdicas, como el patrimonio y la herencia. c) Que el demandado ste en posesin del bien. En esta accin es indispensable demostrar la posesin de la cosa que se reclama por quien es demandado en juicio, ya que si es persona distinta, la sentencia que se pronunciara no tendra efecto contra ella, desde que a nadie puede negrsele el derecho a defenderse y complementariamente privrsele de una cosa sin ser odo o vencido en juicio33
VASQUEZRIOS,Alberto.LosDerechosRealesLaPropiedad,TomoIIEditorialSanMarcos,Lima2003. pg.130y132.

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Ahora, para reivindicar un bien no es necesario tener derecho inscrito pues para la viabilidad de dicha accin simplemente se exige que el demandante acredite su propiedad con un titulo legtimo de dominio, el cual no necesariamente debe constar en registros. 2.2.3 Configuracin de la Accin Reivindicatoria Albaladejo afirma que: La accin reivindicatoria tiende a que la cosa sea restituida a su propietario por quien la posee indebidamente. Compete pues al propietario que tiene derecho a poseerla, contra el poseedor que carece de l34 En opinin de Ripert y Boulanger: La reivindicacin es la accin ejercida por una persona que reclama la restitucin de una cosa de la que se pretende propietario. Se funda pues, en la existencia del derecho de propiedad y tiene por finalidad la obtencin de la posesin. Borda, en relacin a la accin reivindicatoria, apunta a lo siguiente: Se dice que la accin de reivindicacin nace del dominio, cuando en virtud surge de cualquiera de los derechos reales que confiere la posesin de la cosa. Tampoco es rigurosamente exacto que la accin nace cuando el propietario ha perdido la posesin, pues tambin tiene en algunos casos en que adquiri dicha posesin. (podra definrsela como la accin que puede ejercer el que tiene derecho a poseer una cosa para reclamarla de quien efectivamente la posee). (.La accin reivindicatoria se vincula con el ttulo, con el derecho a poseer, con independencia de la posesin misma 35 Valencia Zea, en cuanto a la accin reivindicatoria hace estas apreciaciones iniciales: En razn del supuesto total de la propiedad, o sea de la titularidad unida al ejercicio del poder de hecho sobre la cosa (posesin), es posible que en un momento dado se encuentre disgregados estos elementos, es decir que una persona sea titular de la propiedad y otra la poseedora. Tal disgregacin puede presentarse principalmente en estos casos: 1) Cuando el propietario pierde involuntariamente la posesin de la cosa sobre la

ALBALADEJO,Manuel.CursodeDerechosReales,DerechoCivilEspaol.Barcelona1964.pg.215. BORDA,Guillermo.TratadodederechoCivilDerechosRealesTomo1,3era.EditorialPerrotBuenos Aires1992.


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cual ejerce la propiedad. 2) Cuando el propietario entrega las cosas en relacin de confianza a otra persona 8depsito, arriendo, comodato etc.) y esta la enajena como propia a un tercero, en esta hiptesis () el adquiriente no obtiene la titularidad del derecho de propiedad (), pero adquiere una posesin de propietario () 3) Cuando alguien enajena como propia una cosa ajena y procura al adquiriente la posesin (.). Para todos los casos en que la propiedad y la relacin posesoria se encuentra disgregadas, la ley otorga al propietario una accin o pretensin de propiedad denominada accin de reivindicacin y cuyo objeto principal es obtener la recuperacin de la posesin que tiene otra persona 36 Valencia Zea seala, adems lo siguiente: La accin reivindicatoria es accin real. ()Frecuentemente, la accin se dirige contra la persona a quien paso la posesin de la cosa. En primer trmino, cuando esta misma persona se encuentra poseyendo actualmente; en segundo lugar, cuando tratndose de un poseedor de mala fe, dejo de poseer por hecho o por culpa suya, puede dirigirse contra l la accin en este caso , por el equivalente del valor de la cosa (), por ltimo, si se trata de poseedores de buena o mala fe que hayan enajenado la cosa, puede dirigirse contra ellos la accin () para la restitucin de lo que hayan recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difcil su persecucin () Ms el carcter real de la accin hace que sea posible ejercerla contra aquel en cuyo poder se encuentra actualmente, es decir, contra los sucesores de quien priv al propietario de la posesin 37 2.2.4 El fundamento de la accin de reivindicacin Reside en el poder de persecucin y en la inherencia de derecho a la cosa, que es propio del derecho real en general y del derecho de propiedad en particular.

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VALENCIAZEA,Arturo.DerechoCivilDerechosReales,TomoII5Edicin,TemisBogot1976.pg269 y270. 37 VALENCIAZEA,Arturo.DerechoCivilDerechosReales,TomoII5Edicin,TemisBogot,1976. pg.298.

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2.2.5 Efecto de la Reivindicacin Cuando se consiga es que el poseedor debe de reintegrar al propietario (restitutio in integrum) en la posesin de la cosa con todos sus accesorios: cum omni causa, el poseedor es objeto de eviccin, o sea, que no tiene ya el derecho de continuar poseyendo, como consecuencia de la declaracin positiva de certeza del preexistente derecho del reivindicarte, el cual excluye un derecho igual al poseedor (pg. 369). El efecto de la accin reivindicatoria es la restitucin del bien con sus accesiones. Pero adems la restitucin implica la liquidacin de un estado posesorio, en donde depender la buena o mala fe del poseedor para el abono de los frutos, sin perjuicio del rgimen de mejoras y resarcimientos por daos. Una cuestin no resuelta por nuestro Derecho positivo es el de un accin reivindicatoria amparada para la devolucin del bien in natura, pero que durante la secuela del proceso ste se destruye o simplemente se oculta por el demandado presuponiendo que se trate de un bien mueble. Es posible subrogar el bien por su valor econmico durante la ejecucin de sentencia? La principal dificultad para ello es el principio procesal de congruencia; sin embargo resulta preferible la solucin afirmativa en cuanto lo importante es la restitucin jurdica del bien objeto de la pretensin, ya sea in natura o en su sustitutivo pecuniario, por lo que la condena especfica debera transformarse en una condena de valor.38

2.2.6 Finalidad de la Accin Reivindicatoria Messineo refiere que .en cuanto a la finalidad, la reivindicacin tiende a procurar al reinvindicante la posesin definitiva de la cosa39. De Ruggiero40, .la accin reivindicatoria () tiende al reconocimiento del derecho de propiedad y a la restitucin de la cosa por quien ilegtimamente la retiene Valencia Zea apunta que La accin reivindicatoria tiene por objeto principal la recuperacin de la cosa o su equivalente en dinero. Igualmente se encamina a la
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GONZALEZBARRON,Gunther.CursodeDerechosReales.EditoresJuristas.Lima.pg.445446 MESSINEO, Francesco. Derecho de la PersonalidadDerecho de Familia y Derechos Reales Tomo III. EjeaChileBuenosAires1954. 40 DERUGGIERO,Roberto.InstitucionesdeDerechoCivil.VolumenI.Trad.deRamnSerrano.4Edicin. EditorialReusS.A.Madrid1929.

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recuperacin de los frutos que haya producido la cosa en poder del poseedor, como la indemnizacin de los daos que haya sufrido41 2.2.7 Legitimacin de la Accin Reivindicatoria a) Legitimacin activa.- Es la interpuesta por quien alega ser el dueo de la cosa. Por lo general hace el propietario que no tenga la posesin inmediata y exclusiva de la cosa. No es preciso ser dueo nico, puede alegarla un co propietario tambin lo puede hacer la cnyuge en beneficio de la sociedad conyugal. La persona que es poseedora de un inmueble y resulta despojada, puede intentar las acciones posesorias, y si es vencida, an puede ejercer las acciones reales; pero, en este ltimo caso, no basta con ser poseedor, sino que se requiere que sea poseedor legtimo, esto es, ser titular de alguno de los derechos reales ejercidos por medio de la posesin. Aqu ya no estar en discusin el hecho de la posesin como acontece en juicio posesorio, sino que la contienda versar sobre el derecho de poseer42 b).Legitimacin Pasiva.- Corresponda a quien tenga la posesin del bien, si no la tiene la demanda se desestima. Pero la posesin puede ser mediata o inmediata.

2.3 DERECHO DE DEFENSA Habamos sealado que el objetivo de esta investigacin es precisamente determinar si exigir la declaracin judicial previa de Prescripcin Adquisitiva al demandado en un proceso de Reivindicacin vulnera su derecho de defensa y afecta su derecho a al propiedad. Para ello consideramos necesario conocer previamente cules son los mecanismos de defensa que regula nuestra legislacin, en especial el Cdigo Civil, para el usucapiente, y en su caso establecer si estos resultan suficientes y satisfactorios para garantizar plenamente su derecho de defensa en un proceso de reivindicacin, consagrado constitucionalmente como derecho fundamental.
41

VALENCIAZEA,Op.cit.,pg.298.

J. PAPAO, Ricardo. M. KIPER, Claudio, Gregorio A. DILLON, Claudio, R. CAUSSE, Jorge. Editorial Astrea,DeAlfredoyRicardoDEPALMA.,Op.cit.,pg.374.

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En caso que nuestra legislacin no haya regulado mecanismo de defensa alguno a favor del usucapiente vulneracin propiedad. Por ello, antes de de hacer un anlisis sobres los mecanismos de defensa del usucapiente en un proceso de reivindicacin; resulta necesario tener un concepto claro sobre lo que es el derecho de defensa, as como de sus manifestaciones; y del tratamiento que a este derecho fundamental le viene dando nuestro Tribunal Constitucional. 2.3.1 Concepto Iniciemos por tanto con un anlisis general de lo que es el derecho de defensa, as como de sus manifestaciones; y del tratamiento que a este derecho fundamental le viene dando nuestro Tribunal Constitucional. En una acepcin prejurdica, bastante amplia y natural nos dice Alex Carocca, que defensa es la reaccin frente a una previa accin, y en el marco del proceso se traduce en la exigencia de dar a cada una de las partes, la posibilidad de llevar a cabo una actuacin, del mismo contenido y valor con que ha contado la contraria, a fin de obtener una declaracin del derecho en su favor. En ese sentido seala, que la defensa es la garanta constitucional (o derecho fundamental), que asegura a los interesados la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el proceso sus alegaciones, desplegar toda la actividad necesaria para probarlas, y contradecir las contrarias, con la seguridad de que sern valoradas en la sentencia. 43 En esa misma lnea, Priori Posada ha sealado que: El derecho de defensa es el derecho que tienen todas las partes a formular todas sus alegaciones conocimiento oportuno de las ocurrencias respecto de lo cual han tenido del proceso y pruebas dentro de un proceso, a que sean tratadas con igualdad dentro de l, a que tengan para que en un tiempo razonable puedan preparar su defensa, el derecho a que se resuelva sobre aquello oportunidad de defenderse (congruencia), a que la o simplemente resulten insuficientes, el efecto ser una del derecho de defensa; as como una afectacin a su derecho de

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CAROCCAPEREZ,Alex.GarantaConstitucionaldeladefensaprocesal.BoshBarcelona1998pg.98

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sentencia afecte a quien ha participado del proceso y a que puedan hacer uso de los recursos previstos por la ley. 44 Asimismo, Carolina Baldussi, con relacin a la defensa nos dice que: . esta garanta supone que el ciudadano tenga oportunidad adecuada y suficiente de participar con utilidad en el proceso judicial y para ello: a) debe drsele conocimiento de la existencia misma del juicio y de cada una de sus etapas; b) tiene derecho a ser odo, ofrecer su descargo; c) tiene derecho a ofrecer y producir pruebas tendientes a confirmar su versin de los hechos; d) la sentencia debe valorar adecuadamente la defensa y prueba, ser fundada y justa45 As tambin, juristas como Hctor Fix Zamudio46, ha sealado que debe separarse lo ms precisamente posible el derecho constitucional de defensa, respecto de la pretensiones respecto de la accin, pues oposicin, reaccin, defensas procesales y excepciones, ya que estas ltimas tienen una equivalencia similar a la de las constituyen el desarrollo legal de ese derecho constitucional de defensa; y en su dimensin constitucional, desde un punto de vista muy amplio, este derecho abarca tanto la audiencia como la igualdad y el equilibrio de las partes en el proceso, es decir, un sector muy importante del debido procesal legal. Ahora bien, en sede nacional, juristas como Marcial Rubio y Enrique Bernales,
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tambin se han pronunciado al respecto. As con ocasin de lo establecido en el inciso 14 del artculo 139 de nuestra Constitucin; Marcial Rubio ha sealado que el derecho de defensa tiene cuando menos dos significados complementarios entre s: El primero consiste en que la persona tiene el derecho de expresar su propia versin de los hechos y de argumentar su descargo en la medida que los considere necesario. Este significado de defensa llega tan lejos, que se permite

PRIORIPOSADA,Giovanni,Laefectivatutelajurisdiccionaldelassituacionesjurdicasmateriales; haciaunanecesariareivindicacindelosfinesdelproceso.EnIusEtVeritasNo.26,Lima,2003.pg. 290. 45 BALDUSSI, Carolina, Derecho de Defensa en juicio vs Cosa Juzgada: Tensin entre dos Pilares Constitucionales. Invenio, junio, ao (vol.9, nmero 016. 2006. Universidad del Centro Educativo Latinoamericano.RosarioArgentina.pg.12 http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=87701602ConsultadoenJuniodel2011. 46 FIXZAMUDIO, Hctor. Constitucin y Proceso Civil en Latinoamrica. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Serie B: Estudios Comparativos, d) Derecho latinoamericano, Nm. 5. 1era.Edicin. Mxico 1974.http://bibliojuridicas.unam.mx/libros/2/672/pdfConsultadoenJuniodel2011. 47 RUBIOCORREA,Marcial.EstudiosdelaConstitucinPolticade1993.PUCFondoEditorial1999.Lima Per.http://biblioteca.puc.edu.pe/docs/elibros_pucp/rubio_marcial/vol05.pdfConsultadoenJuniodel 2011.

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que las personas se expresen en su propio idioma ante las autoridades, como un derecho que no puede ser violentado () El segundo consiste en el derecho de ser permanentemente asesorado por un abogado que le permita garantizar su defensa de la mejor manera desde el punto de vista jurdico. Asimismo, Enrique Bernales48 ha indicado que el derecho de defensa tiene como caractersticas: El ser un derecho constitucionalmente reconocido, cuyo desconocimiento invlida al proceso. Convergen en l una serie de principios procesales bsicos: la inmediacin, el derecho a un proceso justo y equilibrado, El beneficio de la gratuidad. el derecho de asistencia profesionalizada y el derecho a no ser condenado en ausencia y;

De otro lado, respecto a este derecho fundamental nuestro Tribunal Constitucional tambin ha tenido oportunidad de pronunciarse, a travs de diversas sentencias; as especficamente en la sentencia 3151-2006AA/TC, ha sealado que: De acuerdo con el inciso 14 del artculo 139 de la Constitucin, es un derecho de todo justiciable el De no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso (.) Sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, este

Tribunal ha tenido oportunidad de afirmar que; El derecho de defensa es de naturaleza procesal y conforma el mbito del debido proceso. Como derecho fundamental se proyecta como principio de interdiccin en caso de indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que pueden repercutir en la situacin jurdica de una de las partes o de terceros con inters. (STC 00282-2004-AA-TC) Acerca de la relacin entre el actuar arbitrario de un juzgador derecho de defensa, este tribunal ha afirmado que: y la violacin del

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BERNALESBALLESTEROS,Enrique.LaConstitucinde1993.Ciedla.Lima1996,pg.656

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El derecho a no quedar en estado de indefensin se conculca cuando los titulares de derechos e intereses legtimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, pero no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensin que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho sino que es y arbitraria

constitucionalmente relevante

cuando se genera una indebida

actuacin del rgano que investiga o juzga al individuo. Tal hecho se produce cuando el justiciable es impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor de sus derechos o intereses legtimos (STC00582-2006-PA-TC). Asimismo, el Tribunal Constitucional abril del 2007, donde indica: Que, el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el mbito del debido proceso, y sin el cual no podra reconocerse la garanta de este ltimo. Por ello en tanto derecho para afrontar ha reiterado esos argumentos en otras

sentencias, tal como se aprecia de la sentencia No. 5085-2006-PA/TC, de fecha 13 de

fundamental, se proyecta

como principio de interdiccin

cualquier indefensin y como principio

de contradiccin de los actos

procesales que pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con inters. Por lo tanto queda claro que el derecho de defensa es un derecho constitucional, cuya violacin afecta irremediablemente la validez del proceso. 2.3.2 Dimensiones del Derecho de Defensa De otro lado, la doctrina ha puesto de manifiesto que la defensa puede ser analizada desde dos puntos de vistas diferentes: (i) como una garanta o derecho individual de cada litigante; y (ii) como una garanta objetiva para el desenvolvimiento del proceso. 2.3.2.1 La defensa como garanta individual Como garanta individual de cada litigante, en una concepcin amplia, se ha dicho que la importancia del derecho de defensa radica justamente en que es la nica garanta de los individuos de poder hacer valer todos los otros derechos. Pues de nada sirve consagrar derechos, sino se respeta la posibilidad de defenderlos, ya que

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no slo es un derecho en s, sino que el mismo tiene por finalidad garantizar otros derechos.49 Ahora bien, desde esta perspectiva, como garanta individual, hay que recalcar que la defensa es un derecho de la parte procesal, que corresponde a todas las partes en cualquier clase de procesos; y, siendo ello as no existe una diferencia de naturaleza entre la parte activa y la parte pasiva del juicio, ya que slo se trata de una dualidad impuesta por la naturaleza dialctica del proceso, pero que no hace diferente la actividad que debe desarrollar uno y otro. Simplemente se trata de una diferencia cronolgica, en relacin al momento en que intervienen en el juicio. El que lo hace primero, pasa a ser el sujeto activo, dejando para aqul contra el que se ha dirigido, la consideracin de sujeto pasivo. En ese sentido, en todo proceso judicial debe darse oportunidad de participacin efectiva a las partes procesales; asegurndoles la posibilidad sobre la formacin del convencimiento del juez. de efectuar sus de alegaciones y desplegar toda la actividad necesaria para probarlas a fin de influir Por tanto objeto directo proteccin del derecho de defensa son las alegaciones y las pruebas. 2.3.2.2 La defensa como garanta del proceso. La defensa como garanta del proceso viene hacer algo as como el derecho natural de todo proceso. Precisamente, Alex Carocca, nos dice que la defensa procesal tiene un perfil objetivo e institucional, que lleva a considerarla como un verdadero requisito para la validez de un proceso, es decir, como una garanta de la configuracin del propio juicio jurisdiccional vlido. La consecuencia ms importante de esta construccin, es que ratifica que la violacin de esta garanta
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en un proceso determinado, afecta o

debera afectar su validez.

Asimismo, para este autor, su violacin puede producirse ya sea porque el propio procedimiento a travs del cual se tramita el proceso, no contenga la estructura o prevea los trmites suficientes y oportunos para que cada parte pueda actuar frente a la actividad de la contraria o incluso frente a la del juez, o sea, la falta de respeto de la defensa sea producto de la accin u omisin del propio legislador ; pero tambin la garanta puede conculcarse por el propio juez que tramita un proceso concreto, al no
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BALDUSSI,CarolinaR.Op.cit. CAROCCAPEREZ,Alex,Op,cit,pg.22y23

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permitir indebidamente, el desarrollo contendientes.


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de su actividad a uno o ms de los

2.3.3 Perspectivas del Derecho de Defensa Ahora bien, el contenido de la defensa debe ser investigado desde una doble perspectiva. La primera desde un punto de vista positivo, es decir, dirigida a establecer su contenido, lo que significa tratar de determinar cules son las facultades de las partes que se encuentran protegidas por este derecho constitucional; qu es lo que debe hacerse o permitirse que se haga para que el derecho fundamental de defensa pueda considerarse efectivamente respetado; y, la segunda desde una perspectiva negativa, que trata de examinar el resultado contrario a la vigencia de la garanta, es decir a la prohibicin de la indefensin, como lo ha puesto de manifiesto Alex Carocca.52 2.3.3.1 El Derecho de Defensa desde el punto de vista positivo. En su aspecto positivo, segn Alex Carocca, el derecho de defensa se resume en la intervencin en el juicio, para lo cual se requiere: tomar conocimiento de la existencia del proceso; formular sus alegaciones; contradecir las de la otra partes; probar las que estime pertinente; y, todo ello con la seguridad de que dicha actividad ser tomada en cuenta por el juzgador.53 Ahora bien, para este autor, el derecho de defensa, lo que preserva es la posibilidad de intervenir de todos los interesados cuando se trata de un proceso ya comenzado, que se est tramitando; y, que no se puede limitar a la contestacin de la demanda o acto inicial del pleito, sino que debe irse extendiendo a lo largo del desarrollo de todo el proceso, otorgando la posibilidad a cada una de las partes frente a cada acto trascendente de la contraria o del juez, de desarrollar una actividad de persuasin idnea para obtener un pronunciamiento jurisdiccional en su favor. 54 En ese sentido la defensa lo que realmente confiere es la posibilidad de intervenir en los procesos; pero nunca impone la obligacin de hacerlo; y esto es as, seala Alex Carocca, porque la garanta no guarda relacin alguna con el contenido de la actividad que el sujeto quiera observar para tutelar en el proceso sus intereses, cuya

51 52

CAROCCAPEREZ,Alex,Op,cit,pg.24 CAROCCAPEREZ,Alex,Opcit.pg.187yss. 53 CAROCCAPEREZ,Alex,Opcit.pg.188. 54 Ibidem.p.188yss.

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salvaguarda en un Estado democrtico de Derecho slo le puede corresponder a l mismo o a sus legtimos representantes, pero nunca con carcter general a la autoridad pblica. De all que la primera opcin que confiere al litigante la garanta de la defensa, en cualquier clase de juicios, antes que la de formular cualquier alegacin o prueba, es la de no hacer nada, permanecer absolutamente inactivo. 55. Ahora bien, asegurada la oportunidad de las partes de intervenir en el proceso, dentro de una secuencia lgica, la defensa debe amparar tambin la facultad de cada uno de ellos de formular todas las alegaciones que estime pertinentes para sostener sus respectivas posturas procesales. Precisamente a travs de sus alegaciones las partes aportan al juicio elementos fcticos y jurdicos cualquier que han de determinar la Sin resolucin definitiva del juicio; pero ello no podr hacerse en todo momento y en ocasin, sino conforme a las normas tcnicas del procedimiento. embargo, ello no es bice para decidir si el procedimiento ha permitido a las partes una posibilidad racional y justa de desarrollar sus alegaciones, en trminos de haber podido influir suficientemente en la formacin del convencimiento del juzgador. Si no es as, se producir indefensin de los litigantes, por obra del legislador que no habr permitido el ejercicio de su derecho de defensa a las partes por va del establecimiento de procedimientos que no permiten a las partes su ejercicio, tal como lo ha expresado Alex Carocca.56 De otro lado, esta posibilidad del litigante de efectuar sus alegaciones, no se agota al realizarlos frente a las de la parte contraria, sino que tambin ampara la factibilidad de efectuarlas frente a la actividad de oficio del propio tribunal. Es lgico que si el propio juez trae al proceso un elemento jurdico no alegado por las partes para fundar su resolucin, previamente debe darles la oportunidad de manifestar lo que estimen conveniente. Esto es importante, porque como dice Alex Carocca, permite descartar, que la defensa como garanta del proceso, pueda ser identificada sin ms con la sola posibilidad de contradecir, ya que sta se identifica por su carcter reactivo y de simetra frente a la actividad alegatoria y probatoria de la parte contraria, entre otras notas esenciales. De all que a la facultad de contradecir debe contemplarse por

55 56

CAROCCAPEREZ,Alex,Opcit,190yss. CAROCCAPEREZ,Alex,Opcit269.

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separado, frente a la de formular alegaciones, que considera circunscrita realizadas de propia iniciativa o frente a algn planteamiento del mismo tribunal. Continuando con el orden lgico, el derecho

a las
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de defensa no se agota con las

alegaciones, sin que adems faculte a las partes a desplegar toda su actividad necesaria para probarlas. Es evidente que la prueba constituye una carga para las partes, pero al mismo tiempo es un derecho fundamental de las partes el de probar sus alegaciones, sin lo cual no podr entenderse respetado su derecho de defensa. Asimismo, siguiendo con la secuencia lgica, el derecho de defensa, no slo

confiere la posibilidad de que las partes puedan desarrollar sus alegaciones y aportar pruebas dirigidas a formar el convencimiento del juez; sino que adems comprende la obligacin del juez de tomar en cuenta esa actividad, en la elaboracin de sus resoluciones. As, de nada servira el ejercicio del derecho de defensa y perdera toda efectividad, si los jueces no se encontraren obligados por los litigantes. Precisamente, los mecanismos tcnicos a travs de los cuales se implementa el respeto por el tribunal de lo alegado y probado por las partes, al momento de la sentencia, es el deber de motivacin de las mismas y, ms concretamente, en la congruencia que debe producirse entre el objeto del proceso, introducido por las partes, a travs de sus escritos de alegaciones, y lo que se viene a resolver por el rgano jurisdiccional. 2.3.3.2 El Derecho de Defensa desde el punto de vista negativo: La prohibicin de la indefensin. De otro lado, con relacin al contenido negativo del derecho de defensa, de lo que se trata es de examinar el resultado contrario a la vigencia de la garanta, es decir la prohibicin de la indefensin. As la indefensin es el efecto producido por la violacin de la garanta de la defensa. Al respecto, nos dice Alex Carocca, que la indefensin, como efecto de la violacin del derecho de defensa procesal, es el resultado producido por la indebida restriccin o impedimento a las partes de participar efectivamente y en pie de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten. Es decir se producir
CAROCCAPEREZ,Alex,Op.cit.pg.274

a tener en cuenta

los

resultados de la actividad de persuasin, alegacin, prueba y contradiccin, realizada

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cada vez que se impida a los litigantes en el curso de un proceso ya iniciado, disponer de efectivas posibilidades de realizar los actos de postulacin, persuasin y prueba, en pie de igualdad, destinados a formar el convencimiento del juzgador.
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Ahora bien, el trmino indefensin debe reservarse slo para el resultado causado por los tribunales, cuando de manera indebida impiden que las partes puedan utilizar las facultades que se encuentren comprendidos en el derecho de defensa. De otro lado, con relacin a los criterios para establecer la existencia de la

indefensin como violacin del derecho de la defensa en el caso concreto; se ha sealado que el proceso intelectual que se ha de desplegar para decidir si en un caso concreto se ha producido la indefensin del recurrente, contiene a lo menos dos etapas diferentes: la primera con el objeto de determinar si efectivamente sobrevino la privacin o disminucin de las posibilidades de defensa, tal cual reclama el litigante; y, luego, la segunda destinada a establecer cmo se ha llegado a originar ese resultado lesivo. Con relacin al primer criterio se ha puesto de relieve que la palabra indefensin hace referencia a un resultado ya producido. Deber realizarse una evaluacin a posteriori de lo sucedido en el proceso para determinar si se ha producido o no su conculcacin. No se puede operar para decidir la existencia de su infraccin, con el mero examen de si se ha infringido o no una norma de procedimiento. Lo que debe analizarse es si esa contravencin ha trado aparejada especie, deben ser aquellas como consecuencia la disminucin de las facultades y posibilidades que confiere la garanta, que, en la que constituyen el ncleo esencial del derecho de defensa, tal como lo seala Alex Carocca.59 Con relacin al segundo criterio para determinar la existencia de la indefensin de una parte, es establecer cmo se ha producido el resultado lesivo. En ese sentido se exige que la disminucin o privacin de las posibilidades de defensa, provenga de una actuacin u omisin del propio tribunal y que en ella no haya incidido la conducta de la propia parte que la alega.

58 59

CAROCCAPEREZ,Alex,Op.cit,pg.360 CAROCCAPEREZ,Alex,Op.cit.pg.372.

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2.3.4 Derecho de Defensa, Debido Proceso y Derecho a la Tutela Judicial Efectiva Se suele considerar indistintamente que el derecho de defensa es un componente del derecho al debido proceso; as del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Nuestra Constitucin reconoce tanto el derecho al debido proceso, como al de la tutela judicial efectiva. El alcance y contenido de esta ltima es lograr una efectiva tutela jurisdiccional; alcance y contenido que no se logra extraer del denominado derecho al debido proceso, que pone nfasis en el instrumento antes que en la finalidad; que se preocupa del medio antes que del resultado. Por tanto, la nocin de tutela jurisdiccional efectiva responde ms a esa necesidad de que el proceso cumpla realmente los fines a los que est llamado a cumplir. Ahora bien, con relacin al derecho de defensa, el problema que se presenta es que a partir de la acepcin originaria de la expresin defensa, como posibilidad de rechazar una agresin, se ha venido produciendo una identificacin entre la defensa as entendida y un determinado contenido de la misma, consistente en la negativa o repulsa a la pretensin del ofensor o demandante, de modo que en el lenguaje corriente, pero tambin en el jurdico, se ha terminado por identificar ambos extremos. Es decir, nos encontramos con que se ha pasado a denominar defensa, a la propia actuacin que en uso de tal facultad, el sujeto demandado o imputado opone a la actividad de la actora o parte activa en cualquier proceso, a lo largo del mismo, pero especialmente frente a la demanda, para obtener su rechazo. Es decir, se designa como defensa a la solicitud de rechazo a la pretensin del actor por parte del demandado, acepcin en sentido amplio; sentido estricto. De otro lado, con relacin a la Tutela indicado que son cuatro sus judicial Francisco Chamorro Bernal60 ha de ah que se hable del derecho de defensa, en el sentido de tutela judicial; as como del derecho a la defensa en

elementos bsicos, cuya secuencia temporal es el

acceso a la jurisdiccin, la posibilidad de defenderse en el proceso, la resolucin judicial que pone fin al mismo y su efectividad. En esa misma lnea ha sealado Jess Gonzlez Prez, que el derecho a la Tutela Jurisdiccional efectiva despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en
CHAMORROBERNAL,Francisco,LaTutelaJudicialEfectiva.Bosch:Barcelona,1994.Pg.340

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el acceso a la justicia; segundo, un vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solucin en un plazo razonable; y tercero, un vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamiento.
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Acceso a la jurisdiccin, proceso debido y

eficacia de la sentencia.

De otro lado, habamos sealado que el derecho de defensa, tambin es referido como un componente del derecho al debido proceso. Reynaldo Bustamante Alarcn, nos dice que el debido proceso es un derecho fundamental cuyo mbito de aplicacin no se limita nicamente a un escenario de corte jurisdiccional, es decir, a los procesos jurisdiccionales, valga la redundancia, sino que se proyecta tambin a los diferentes procedimientos particular.
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de tipo administrativo, poltico, arbitral, militar y

El problema se presenta cuando en nuestro ordenamiento jurdico, para este autor, es que se reconoce tanto al debido proceso como a la tutela jurisdiccional efectiva como derechos fundamentales; y un criterio de coherencia y concordancia prctica de la Carta Fundamental nos exigira darle un sentido o contenido especfico a cada uno de estos conceptos. As tradicionalmente jurisdiccional efectiva se ha sostenido que la tutela de encuentra su expresin procesal a travs del derecho

accin y del de contradiccin; por lo tanto un criterio de coherencia o concordancia prctica nos llevara a excluir estos dos derechos del contenido del debido proceso. Sin embargo, tal situacin nos llevara al absurdo que si bien el derecho de contradiccin se expresa a travs del derecho de defensa, al sostener que dicho derecho pertenece al contenido de la tutela jurisdiccional efectiva y no al del debido proceso, se estara concluyendo en forma absurda que el derecho de contradiccin o de defensa slo puede ser ejercitado en los procesos jurisdiccionales, porque slo en ellos resulta aplicable la tutela jurisdiccional efectiva, y no en los procedimientos administrativos , arbitrales, polticos, particulares o militares, porque sobre estos rige el debido proceso. Tal absurdo resultara evidente porque, como es pacfico en la doctrina y jurisprudencia contempornea, el derecho de contradiccin o de defensa resulta aplicable en todo proceso o procedimiento; de all que no resulte extrao que se afirme su pertenencia al debido proceso. 63

61 62

GONZALEZPEREZ,Jess,ElDerechoalaTutelaJurisdiccional.Civitas:Madrid,1989,pg.43y44. BUSTAMANTEALARCON,Reynaldo.DerechosFundamentalesyProcesoJusto.Ara:Lima,2001,pg. 188. 63 BUSTAMANTEALARCON,Reynaldo.Op,cit,pg.188y189.

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Sin embargo, respecto al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva ha sealado Giovanni Priori Posada que: constitucionales que deben ser respetados si bien ineludiblemente existen derechos por todos en el

procedimiento administrativo y en el procedimiento entre particulares, creemos que ese hecho no debe llevarnos a considerar que existe un gran derecho : el derecho al debido proceso que pueda enunciarse para todos los mbitos de manera uniforme. Creemos que se debe reconoce constitucionalmente tanto el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como un derecho a un debido proceso o procedimiento; sin que se tenga que tratar de mezclar ambos derechos, puesto hacerlo significara crea un artificio inconsistente en la medida que a la larga la confusin que se produce al intentar designar con un mismo nombre dos situaciones complejas distintas determina un gran peligro de que ninguno de esos derechos constitucionales tenga una efectiva vigencia . Repetimos, no dudamos, sino que reafirmamos que tanto en el procedimiento administrativo, como en procedimientos entre particulares, se deben respetar derechos fundamentales como defensa; pero debemos tener mucho cuidado de no confundir fenmenos que, por naturaleza, son distintos. 64 Como vemos, el derecho de defensa, segn estos autores, la encontramos presente en el derecho al debido proceso como en el derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, lo que sucede es que el denominado derecho de defensa, el amplio equivale a la garanta constitucional o derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Pero en un sentido estricto hay que reservar la denominacin derecho de defensa, para el derecho fundamental que encuentra su razn de ser en el interior del proceso, y que tiene por objeto asegurar a las personas su intervencin, mediante la formulacin de sus alegaciones y pruebas, en condiciones de igualdad, proceso en el cual puedan resultar afectados sus intereses. En conclusin se puede afirmar en relacin al derecho de defensa: a) El derecho de defensa puede ser visto desde dos acepciones: como derecho de defensa, en el sentido de tutela judicial; as como del derecho a la defensa en sentido estricto, esto es, como defensa procesal; b) el derecho de defensa, en sentido estricto, es un derecho fundamental, que asegura a las partes procesales la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el proceso sus alegaciones; desplegar toda la actividad necesaria para probarla; contradecir las de la otra parte; y, todo ello con la seguridad de que dicha actividad ser tomada en cuenta por el juzgador. En una
64

en todo

PRIORIPOSADA,Giovanni,Op.cit,pg.289

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secuencia lgica, la defensa comprende: oportunidad de intervencin en juicio, de alegacin, de probar y que todo ello sea tomado en cuenta por el juez; c) La defensa puede ser analizada desde dos puntos de vistas diferentes: (i) como una garanta o derecho individual de cada litigante; y (ii) como una garanta objetiva para el desenvolvimiento del proceso; d) el derecho de defensa puede ser analizada desde dos perspectivas: la primera desde un punto de vista positivo, dirigida a establecer su contenido, lo que significa tratar de determinar cules son las facultades de las partes que se encuentran protegidas por esta garanta constitucional; y la segunda, llamada negativa, que trata de examinar el resultado contrario a la vigencia de la garanta, es decir a la prohibicin de la indefensin.

2.4 EXCEPCIONES PROCESALES Analizando el significado de la palabra excepcin, podemos decir que este trmino emana del vocablo latn exception al que se le atribuye como significado accin y efecto de exceptuar, esto es, excluir o apartar algo de lo comn o de la regla general. Tambin se afirma que dicho trmino resulta del latn excepiendo cuyo sentido es destruir. Por ltimo, se sostiene que () es producto de la fusin de los vocablos latinos ex y actio que puede ser entendida como la negacin de la accin65. Por otro lado, respecto al origen de la palabra excepcin, la explicacin mayormente aceptada se encuentra en la palabra exceptio, teniendo en cuenta que lo que se busc con esta institucin fue romper la rigurosa frmula procesal para hacer valer un elemento ajeno a ella que diera fin al proceso66. Dentro de la doctrina se pueden encontrar una serie de conceptos relativos a las excepciones procesales. Entre las definiciones existentes, respecto a este instituto procesal encontramos las siguientes: Para Hugo Alsina la excepcin es toda defensa que el demandado opone a la pretensin del actor, sea que se nieguen los hechos en que se funda la demanda, sea que se desconozca el derecho que de ellos pretenda derivarse, sea que se limite

65 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Las Excepciones en el proceso civil. 4 Edicin. Editorial Jurista
66

Editores,Lima2010,pg.51. Loc.Cit.

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a impugnar la regularidad del procedimiento 67. Adems, para este autor la excepcin es un modo normal de poner de manifiesto un defecto del procedimiento y as el demandado puede valerse de ella para alegar la ausencia de un presupuesto de la relacin jurdica. Monroy Glvez, define el concepto de excepcin, afirmando que es un instituto procesal a travs del cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una relacin jurdica procesal invlida por omisin o defecto en algn presupuesto procesal, o, el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisin o defecto en una condicin de la accin.68. Es decir, para Monroy cuando una persona interpone una excepcin en realidad lo que est haciendo es denunciar que en el proceso no existe o existe pero de manera defectuosa un presupuesto procesal o que no existe o existe pero de manera defectuosa una condicin de la accin. Couture seala que en mltiples casos, la excepcin es un medio legal de denunciar al juez la falta de presupuestos necesaria para la validez del juicio
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Gozaini

refiere que Las que impiden progresar por algn vicio o defecto de orden procesal, se denominan excepciones procesales o impedimentos.70 Otros tratadistas como Andrs De la Oliva y Miguel Angel Fernandez, definen a las excepciones procesales como aquellas excepciones que se fundan en la ausencia de algn requisito o presupuesto de carcter procesal o en la presencia de un bice del mismo carcter y que, estimadas, impiden un pronunciamiento sobre el fondo. Mediante las excepciones procesales el demandado no niega (tampoco reconoce) la accin afirmada por el demandante; se limita a poner de relieve que, del modo como se ha planteado el proceso, el juez no puede decir sobre si el actor tiene o no derecho a la tutela que solicita.71 En la misma lnea Ticona Postigo establece que la excepcin consiste en la denuncia que hace el emplazado ante el Juzgador indicando la invalidez de la relacin jurdica procesal, por ausencia o deficiencia de uno o todos los elementos que la integran (capacidad procesal, juez competente, requisitos de la demanda) o la ausencia o deficiencia de uno o de todos los requisitos de la accin (voluntad de la Ley,
ALSINA, Hugo. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo I. 2 Edicin. EditorialEdiar.BuenosAires1961,pg.78y79. 68 MONROYGALVEZ,Juan.TemasdeProcesoCivil.EdicionesLibreraStudiumLima1987,pg.102y103 69 COUTURE,EduardoJ.FundamentosdeDerechoProcesal.3Edicin.RoquedePalmaEditor.Buenos Aires1958,pg.112. 70 GOZAINI,OsvaldoAlfredo.DerechoProcesalCivil.TomoI.EditorialEdiar.BuenosAires1992,pg.378. 71 DELAOLIVA,AndrsyMiguelngelFERNANDEZ.DerechoProcesalCivil.TomoII.CentrodeEstudios RamnArecesS.A.Madrid1990,pg.46.
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inters y legitimidad para obrar) por los cuales el juez no puede pronunciarse sobre el fondo.72 Para Hurtado Reyes, la excepcin es un mecanismo con el cual el demandado cuestiona la existencia de una relacin jurdica invlidamente estructurada, el cuestionamiento se hace porque en ella no se encuentra o est pero de manera deficiente un presupuesto procesal (requisitos de demanda, competencia y capacidad procesal) o una condicin de la accin (inters o legitimidad para obrar).73 Entonces, para este autor las excepciones procesales controlan estos dos elementos importantes del proceso: presupuestos procesales y condiciones de la accin, pues si ellas no aparecen vlidamente en el proceso este no va a cumplir su objetivo. No podemos perder de vista que desde la ptica del saneamiento procesal, es decir para declarar saneado un proceso, tendremos que considerar la existencia no slo de los llamados presupuestos procesales sino tambin de las condiciones de la accin, de lo contrario la relacin jurdica no se encuentra vlidamente estructurada. De ah que la excepcin procesal sirva tambin como mecanismo para sanear proceso.74 Finalmente, para Zumaeta Muoz la excepcin es la defensa de forma del demandado para atacar la demanda, por la omisin de un Presupuesto Procesal, o la omisin de de un requisito de ejercicio de la accin, para los efectos de impedir una sentencia inhibitoria.75 En suma, podemos decir que en relacin a las excepciones procesales se han elaborado una serie de definiciones. Unas vinculadas directamente a la accin procesal, otras relacionadas con la pretensin procesal; mientras que otras tantas se centran en la relacin jurdica procesal. La posicin vinculada a la accin procesal, no tiene muchos seguidores aunque algunos autores continan vinculando a la excepcin con el derecho de defensa o contradictorio, debiendo entender sta ltima como conducta en contrario expresada por el demandado, frente a lo que exige el demandante. La excepcin procesal no es un instrumento en el proceso para atacar el derecho de accin del demandante, pues ste es un derecho subjetivo, abstracto, pblico, autnomo e indisponible. Este derecho subjetivo, que adems se configura como un derecho fundamental no se extingue con su ejercicio, sirve para poner en
TICONAPOSTIGO,Vctor.AnlisisyComentariosalCdigoProcesalCivil.3Edicin.TomoI.Editorial Grijley.Lima1996,pg.595. 73 HURTADOREYES,Martin.FundamentosdelDerechoProcesalCivil.EditorialIdemsa.Lima2009.pg. 378. 74 Loc.Cit. 75 ZUMAETAMUOZ,Pedro.TemasdeDerechoProcesalCivil.EditorialJuristaEditores.Lima2009,pg. 229.
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movimiento el rgano jurisdiccional, ste a su vez responde otorgado tutela jurisdiccional de manera mediata o inmediata, pero sea cual fuera el resultado en determinado proceso impulsado por el derecho de accin, este derecho para el sujeto que lo ejercit no se extingue, lo sigue manteniendo y lo puede ejercer nuevamente en la oportunidad que considere sea la ms conveniente a sus intereses. Si lanzamos la premisa errnea de que el derecho de accin desaparece una vez ejercitada, sea que se extingue cuando se pone en movimiento el rgano jurisdiccional, podramos llegar a la conclusin absurda de que su titular solo puede hacerlo una sola vez y que luego no existe ms o que el derecho de accin se extingue cuando presentamos una demanda y vuelve a nacer para ser ejercitado con una nueva demanda y as sucesivamente. El derecho de accin de todo sujeto de derecho se extingue con la extincin propia del mismo sujeto. Entonces, podemos decir que la excepcin procesal no sirve, no es til para excluir la accin del demandante, como sostienen algunos autores como Manressa y Navarro, tampoco para hacer ineficaz en todo o en parte la accin del adversario, como lo considera Coviello; ni se constituye en un contra derecho, tendiente a impugnar y anular el derecho de accin, como lo plantea Chiovenda. Respecto a los conceptos relacionados con la pretensin procesal, consideramos que es errneo afirmar que con la excepcin se ataca la pretensin procesal. La excepcin procesal no ataca la pretensin desde el punto de vista de fondo o de forma, el hecho que el pedido concreto que hace el actor en contra del demandado y a travs del juez (pretensin) sucumba por el efecto directo de una excepcin que recibi resolucin estimatoria, no significa que sta ataca la pretensin. Pues cuando formulamos una excepcin nos preocupamos directamente de inexistencia o irregularidad de un presupuesto procesal o una condicin de la accin. El mecanismo para atacar directamente la pretensin es el uso del derecho de defensa, concretamente cuando el demandado contesta la demanda y ataca la misma, negndola y contradicindola, aportando hechos y pruebas que desvirtan el pedido concreto de la demanda. No es correcto sostener que cuando el demandado no niega que adeuda la suma de dinero, pero seala que el demandante no fue quien le prest la suma de dinero, sino otra persona, se est atacando la pretensin (aunque sea por la forma), pues lo que se busca en este caso es denunciar que quien postul la pretensin no form parte de la relacin jurdica sustancial previa al proceso, en consecuencia no est habilitado para formular la pretensin procesal, pues carece de legitimidad para obrar. En este caso como vemos, la pretensin (referida a la obligacin de dar) 45

permanece inclume, siquiera se ha mencionado, el ataque frontal es a la relacin jurdica procesal, que se encuentra psimamente estructurada. Otra cosa es que el resultado de esta excepcin impida que lo que pretende el demandado triunfe en el proceso, pero ello no nos puede llevar a la confusin antes anotada. En lo que respecta a las definiciones planteadas en base a la relacin jurdica procesal, las consideramos ms acertadas y cercanas a lo que significa este instituto procesal en la actualidad. Nuestro Cdigo Procesal Civil no da una definicin de excepcin procesal, slo se limita a determinar qu clase de excepciones proceden en el proceso civil y cules son sus efectos en casos de fundabilidad. Sin embargo, consideramos que la doctrina nacional y extranjera coincide con la tesis de que las excepciones procesales son mecanismos que utiliza el demandado para cuestionar la relacin procesal entablada, principalmente por la ausencia o deficiencia de algn presupuesto procesal o por una condicin de la accin, con el propsito de extinguirla o con el objeto de que sea subsanada. Hoy en da las excepciones son consideradas como medios de defensa que utilizan las partes (demandante y demandado) para cuestionar la relacin jurdica procesal, cuando sta se encuentra afectada por la ausencia o defecto de un presupuesto procesal que la invlida o de una condicin de la accin que no permite el pronunciamiento de fondo. Sostiene Albarenga, siguiendo esta tesis que "las excepciones procesales vienen a constituir el modo de acusar o de denunciar la inexistencia de aquellos presupuestos de una relacin jurdica procesal"76. Esta tesis se acerca al criterio que sostiene que la naturaleza de las excepciones es estrictamente formal o procesal (defensa de forma) y no fondal o sustancial (defensa de fondo). Ello es as, porque las excepciones procesales no atacan ni se vinculan con el tema de fondo, sino con el cuestionamiento de la relacin procesal. En tanto que la defensa de fondo ataca directamente la relacin material. Esta diferencia es admitida por la generalidad de la doctrina y fue recepcionada por algunos miembros de nuestra Corte Suprema (posicin en minora) en el Primer Pleno Casatorio Civil realizado a raz de la Casacin No. 1475-2007-Cajamarca, derivado del proceso seguido por Giovanna Quiroz Villaty contra Empresa Minera Yanacocha SRL y otros sobre Indemnizacin por daos y perjuicios, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 21.04.08. La tendencia de que las excepciones cuestionan la relacin procesal es acogida por nuestro Cdigo Procesal el cual determina un listado de excepciones sujeto al numerus
76

ALBARENGA, Emilio H. La intervencin de terceros y la excepcin de incompetencia. Revista de DerechoProcesal20062Litisconsorcio,IntervencindeTercerosyTerceras,SantaFedeBogot2006, pg.137.

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clausus de excepciones procesales que apuntan a este fin (artculo 446 del C.P.C.). Ya que los supuestos contenidos en este artculo se refieren concretamente a los presupuestos procesales: inciso 1 referido a la competencia, inciso 2 referido a la capacidad procesal del demandante, inciso 4 vinculado a los requisitos de demanda. Asimismo los incisos 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 referido a la falta de inters para obrar y el inciso 6 relacionado con la falta de legitimidad para obrar.

2.4.1 Clasificacin de las Excepciones Procesales a) Clasificacin segn la Doctrina: Las excepciones principalmente estn clasificadas por la doctrina en excepciones perentorias o perpetuas y excepciones dilatorias o temporales. Excepciones perentorias: Las excepciones perentorias o perpetuas buscan que se declare la extincin de la obligacin cuyo nacimiento no se discute o la inexistencia del derecho pretendido a pesar de su aparente nacimiento y en razn de algn hecho impeditivo, con lo que la pretensin del actor queda destruida para siempre, o su modificacin favorable tambin definitiva77 Para Alessandri las excepciones perentorias son las que ... miran al fondo del pleito y tienen por objeto enervar la demanda 78 Mientras que para Rocco las Adems, Devis excepciones de derecho procesal perentorias son aquellas que tienden a excluir la existencia del derecho de accin () o a anular su ejercicio.79 Echandia refiere que las excepciones perentorias se subdividen en extintivas e impeditivas, segn extingan el derecho o impidan su nacimiento, y modificativas cuando nicamente hacen variar sus efectos80. Excepciones dilatorias: Las excepciones dilatorias o temporales, por el contrario, se oponen a la accin incondicionalmente y producen la absolucin definitiva del demandado81. Segn Devis Echandia, las excepciones dilatorias excluyen la pretensin como actualmente exigible, en ese proceso, o impiden
DEVISECHANDIA,Hernando.TeoraGeneraldelProceso.TomoI.EditorialUniversidad.BuenosAires: 1984,pg.268. 78 ALESSANDRIR.,Fernando.CursodeDerechoProcesalCivil.3Edicin.EditorialNascimento.Santiago deChile1940,pg.65. 79 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Traduccin de Santiago Sents Melendo y Marino AyerraRedn.VolumenI.EditorialThemisyDepalma,BogotyBuenosAires1976,pg.326. 80 Op.cit.p.268. 81 TORRES, Vicente Alejandro Anlisis de la accin y excepciones procesales. Informacin Jurdica. GabinetedeDocumentacinyPublicacindelaSecretariaGeneralTcnicadelMinisteriodeJusticia,N 313,AbrilJunio,Madrid1972,pg.46.
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decisin en el fondo y hacen que la sentencia sea inhibitoria, por lo que puede volverse a formular en otro proceso posterior82. De la misma manera, Monroy Cabra afirma que las dilatorias excluyen la pretensin como actualmente exigible en ese proceso, pero puede volverse a presentar en otro proceso posterior83. Alessandri seala que las excepciones dilatorias tienen por objeto corregir el procedimiento, evitar que siga adelante un procedimiento vicioso que no va a conducir a resultado alguno. Adems, refiere que ... El retardo del pleito no es el objeto de la excepcin dilatoria, es slo una consecuencia84 En opinin de Sarmiento Nuez, las excepciones dilatorias constituyen oposiciones o defensas previas por las que el demandado niega, contradice u objeta un elemento de la pretensin de tal naturaleza que, si la oposicin prospera, la pretensin pierde su eficacia actual, pero puede volver a reproducirse una vez subsanado el obstculo que la oposicin ha puesto de relieve...85. Agrega dicho tratadista que ... el nombre de excepcin dilatoria alude, sin duda, a esta caracterstica de defensa que no entra en el fondo, por aducir circunstancias impeditivas del examen sustantivo de la pretensin procesal86. Adems, de esta clasificacin, las excepciones se clasifican en excepciones absolutas o excepciones relativas. Las primeras pueden ser opuestas por todos los partcipes de una relacin; las segundas, slo por algunos. Las excepciones pueden ser divididas adems en excepciones sustanciales o materiales o de fondo y excepciones procesales o adjetivas siempre que sus efectos se vinculen a la relacin jurdica material, como en el primer caso, o se refieran a la relacin jurdica procesal, tratndose de las segundas. De Gregorio prcticamente acoge la distincin de las excepciones en sustanciales y procesales al sealar que pueden atacar como admite la doctrina, lo sustancial, es decir, la accin, su contenido, la razonabilidad; o lo ritual, la falta de presupuesto de forma o el incumplimiento de requisitos procesales87. En esa misma
82 83

Op.cit.p.268 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios deDerecho ProcesalCivil. 2 Edicin. EditorialThemis. Bogot1979,pg.167. 84 ALESSANDRIR.,Fernando.CursodeDerechoProcesalCivil.3Edicin.EditorialNascimiento.Santiago deChile1940,pg.64y65. 85 SARMIENTO NUEZ, J. G. Excepciones dilatorias. En: Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal,1963.AoXXV,N123124,EneroJunio,Caracas1963.pg.12. 86 Op.Cit. 87 DE GREGORIO LAVIE, Julio. Defensas y excepciones. Estudios de Derecho. Facultad de Ciencias Polticas de la Universidad de Antioqua. Volumen XXIX, Segunda poca, Ao XXXI, N 77, Marzo, Medelln1970.pg.129.

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lnea se encuentra Clari Olmedo cuando expresa que el ejercicio de las excepciones puede dirigirse a cuestionar: 1. el vlido ejercicio del poder de accin, y 2. el fundamento alegado por el actor para el xito de su pretensin...88. Excepciones sustanciales: Sobre los efectos de las excepciones sustanciales sostiene Monroy Cabra que ... si el juez se abstiene de decidir en la parte resolutiva de la sentencia sobre las excepciones de fondo propuestas, la sentencia es incongruente por minima petita89. Excepciones procesales: En relacin a las procesales, Vicente Torres, seala que son aquellas mediante las cuales ... el demandado hace valer causas de inadmisibilidad de la relacin jurdica procesal90. Redenti se refiere a las excepciones procesales o de rito como las que . ataen solamente a las actividades procesales; no afectan ni conciernen a la accinpretensin-derecho subjetivo...91. Las excepciones procesales a su vez se subdividen en definitivas y temporales, dependiendo de si atacan la relacin jurdica adjetiva con miras a la conclusin del proceso o nicamente a su paralizacin temporal. En relacin al criterio clasificatorio de las excepciones en sustanciales y procesales, asevera Rocco lo siguiente: En el lenguaje procesal moderno, excepcionar y excepcin se emplean como sinnimos de deducir y deduccin contra la accin contraria. Desde este punto de vista, el instituto de la accin pertenece al derecho procesal civil, y su funcin es esencialmente procesal. Es, por tanto, impropia la contraposicin, comnmente admitida, entre excepciones sustanciales y excepciones procesales, ya que va implcito en la idea misma de excepcin, como facultad de contraponer en el proceso una defensa contra la accin contraria, un concepto y una funcin estrictamente procesales...92.

CLARIAOLMEDO,Jorge.Laexcepcinprocesal.BoletnMexicanodeDerechoComparado.Instituto deinvestigacionesJurdicas,UniversidadNacionalAutnomadeMxico.NuevaSerie,AoVIII,N2223, EneroAgosto,MxicoDF1975.Pg.194. 89 Op.Cit.P.173 90 TORRES, Vicente Alejandro. Anlisis de la accin y excepciones procesales. Informacin Jurdica. GabinetedeDocumentacinyPublicacindelaSecretariaGeneralTcnicadelMinisteriodeJusticiaN 313,AbrilJunio,Madrid1972.pg.46. 91 REDENTI, Enrico. Derecho Procesal Civil. Traduccin de Santiago Sents Melendo y Marino Ayerra Redn.TomoI.Ejea.BuenosAires1957,pg.63. 92 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Traduccin de Santiago Sents Melendo y Marino AyerraRedn.VolumenI.EditorialThemisyDepalma.BogotyBuenosAires1976,pg.323

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El autor italiano (Rocco), tratando de hallar fundamento a la distincin entre excepciones sustanciales y procesales, seala que: () Los hechos jurdicos que se pueden contraponer en va de excepcin, y a los cuales el derecho objetivo reconoce efectos jurdicos, pueden distinguirse en hechos jurdicos que impiden que surjan las relaciones jurdicas sustanciales afirmados como existentes por el actor, o que los modifican o extinguen; y hechos jurdicos que impiden que surjan relaciones jurdicas procesales, o que las modifican o extinguen. 93 Agrega Rocco que desde este punto de vista, la distincin entre excepciones de derecho sustancial y excepciones de derecho procesal puede tener una razn de ser y una utilidad prctica, pero siempre y cuando que (...) no se haga referencia al elemento formal de la excepcin y a la funcin de ella, sino que se tenga presente nicamente el objeto o la materia que constituye el contenido de este especial acto procesal que se denomina excepcin94. Idntico parecer tiene Devis Echanda cuando afirma que para esta clasificacin de excepciones sustanciales y procesales se mira el objeto y contenido de la excepcin, porque por el aspecto formal de su funcin todas son esencialmente procesales...95. Tambin suele clasificarse a las excepciones en excepciones personales y excepciones impersonales. Aqullas estn en funcin de los sujetos procesales que las proponen o contra quienes se dirigen, siendo relativas si su mbito se restringe a determinadas personas. Las segundas son ... las que miran al hecho que las constituyen en s mismo, razn por la cual pueden alegarse por cualquiera que tenga inters legtimo y desde este punto de vista son absolutas96.

93 94

Op.cit.pg.324 Op.cit.pg.324 95 Op.cit.pg.270 96 Ibidem

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Otro criterio clasificatorio las distingue en excepciones simples y excepciones reconvencionales. Las simples son aqullas que opone el reo a la demanda. Las reconvencionales son aqullas que deduce el actor contra la reconvencin...97 . Ferrero aade una clasificacin ms: excepciones que atacan la sustanciacin del proceso; excepciones que impugnan la demanda y excepciones que se dirigen contra la accin.98. Existen asimismo, clasificaciones de las excepciones formuladas por otros conocidos tratadistas, entre los cuales encontramos a: Hugo Alsina: Para este autor las excepciones se clasifican en: 1. Defensas que paralizan la accin.- Aqu se incluyen: a) Las excepciones dilatorias: que se fundan en circunstancias que impiden la normal constitucin de la relacin procesal o que obstan a su desenvolvimiento; b) Las defensas previas: con las que el demandado impide un pronunciamiento sobre la accin y slo se oponen al contestar la demanda. 2. Defensas que extinguen la accin.- Comprenden dos categoras: a) Las excepciones perentorias: son de previo y especial pronunciamiento y fundadas en disposiciones del Cdigo Civil; y b) Las defensas generales: slo se oponen al contestar la demanda y comprenden la denuncia de vicios del consentimiento y las causas de extincin de las obligaciones.99 Eduardo Couture: Clasifica a las excepciones en dilatorias, perentorias y mixtas, expresando sobre el particular lo siguiente: Esta clasificacin toma los distintos tipos de excepciones considerando su finalidad procesal, sus relaciones con el proceso segn tienden a postergar la contestacin de la demanda, que la ataquen directamente provocando una defensa sobre el fondo, o que mediante una simple cuestin previa se produce la liquidacin total del juicio.

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FERRERO,Augusto.DerechoProcesalCivil.Excepciones.3Edicin.EditorialAusonia.Lima1980,pg. 91y92 98 Ibidem 99 ALSINA.Hugo.TratadoTericoPrcticodeDerechoProcesalCivilyComercial.TomoIII.EditorialEdiar BuenosAires1962,pg.81y82.

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A la primera categora pertenecen segn las definiciones corrientes, aquellas que tienden a dilatar o postergar la contestacin de la demanda: incompetencia, litispendencia, defecto formal de la demanda, etc. A la segunda, las que se emiten sobre el fondo del asunto y se deciden en la sentencia definitiva: pago, compensacin, novacin, la llamada habitualmente exceptio sine actione agit, etc. A la tercera, aquellas que, teniendo carcter previo a la contestacin sobre el fondo, es decir, planteando una cuestin anterior al motivo mismo del juicio, propone una defensa que, siendo acogida, ponen fin a ste. Las excepciones mixtas tienen, se dice habitualmente, la forma de las dilatorias y el contenido de las perentorias. Son la cosa juzgada y la transaccin. 100 Giuseppe Chiovenda: Clasifica a las excepciones en absolutas y relativas y en dilatorias y perentorias: Distnguense las excepciones en absolutas y relativas, segn que puedan hacerse valer por todos los partcipes de una relacin o slo por algunos. Distnguense adems en perentorias y dilatorias. Son perentorias las que anulan definitivamente la accin y dilatorias las que excluyen la accin. 101 Tambin menciona la clasificacin en sustanciales y procesales que de las excepciones elabora la doctrina y seala que las ltimas, en sentido amplio comprenden las circunstancias que por s mismas impiden hacer surgir la relacin procesal...102. En cambio, las excepciones procesales, en sentido estricto, son las que comprenden ...las circunstancias que dan al demandado el poder de anular la constitucin de la relacin procesal103. Adems, cita la distincin que hace la doctrina en excepciones simples y reconvencionales, expresando sobre el ltimo concepto que ...la excepcin no puede ampliar los lmites de la contienda jurdica; por tanto, la frase

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma. Buenos Aires 1985,pg.114y115. 101 CHIOVENDA,Giuseppe.PrincipiosdeDerechoProcesalCivil.TraduccindeJ.CasaisySantal.Tomo I.EditorialReus.Madrid1922,pg.339, 102 CHIOVENDA,Giuseppe.InstitucionesdeDerechoProcesalCivil.TraduccindelitalianoporE.Gmez Orbaneja.VolumenI.2Edicin.EditorialRevistadeDerechoPrivado.Madrid1948,pg.362. 103 Loc.Cit.pg.362.
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excepciones reconvencionales puede parecer una contradiccin, puesto que excepcin y reconvencin son trminos antitticos104. Siguiendo a Luis Mattirolo, citado, se las clasifica en: Excepciones de fondo: Si se relacionan con la pretensin invocada. Excepciones de forma: Si tienen que ver con el procedimiento.

Unas y otras pueden ser perentorias o dilatorias, segn anulen el proceso o simplemente suspendan su desarrollo, respectivamente. Las excepciones de fondo pueden ser reales (si versan sobre vicios en cuanto al derecho del demandante) y personales (si su ejercicio es exclusivo para ciertas personas). Las excepciones de forma se subdividen en perpetuas o temporales, atendiendo a si pueden plantearse durante el curso del proceso o hasta una determinada etapa procesal. Otra clasificacin es la de Remigio Pino Carpi , citado por Hinostroza que clasifica a las excepciones en: A) Sustanciales: Se proponen contra la pretensin material, estando contenidas en los ordenamientos jurdicos sustantivos. B) Procesales: Se formulan contra las pretensiones procesales, hallndose contempladas en las legislaciones adjetivas. Las excepciones sustanciales pueden ser: De fondo: Si se dirigen contra el hecho constitutivo en que reposa la pretensin material. De carcter previo: Al impedir el conocimiento de la accin en tanto no sea resuelta la excepcin. Por ejemplo: el beneficio de excusin. Las excepciones procesales se distinguen en: Perentorias: Porque tienden a la extincin del segundo proceso, en los casos de litispendencia, cosa juzgada y transaccin.

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CHIOVENDA,Giuseppe.PrincipiosdeDerechoProcesalCivil.TraduccindeJ.CasaisySantal.Tomo I.EditorialReus,Madrid1922,pg.339.

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Dilatorias: Cuando suspenden la tramitacin del proceso hasta que se cumpla con el requisito legal omitido. As tenemos, verbigracia, las excepciones de inoficiosidad de la demanda, naturaleza de juicio, defecto legal, entre otras.

Juan Monroy Glvez: Proponiendo una clasificacin sustentada en el efecto que produce la excepcin en el proceso en caso de ser amparada, distingue a las excepciones en dilatorias y perentorias. Dice el autor que las primeras paralizan el trmite del proceso, hasta que no se cumpla con incorporar el presupuesto procesal o la condicin de la accin considerada como inexistente o defectuosa al ampararse la excepcin, y las segundas son las que extinguen definitivamente el proceso en el que se dedujeron105. Monroy advierte que ... a los trminos clsicos antes citados -dilatorio y perentorio, se ha dado una acepcin distinta a la que suele darle la doctrina y aun a la connotacin dada en el Derecho romano. Esto se debe (...) a que estamos tomando como criterio su EFECTO EN EL PROCESO en que se opone, en caso de ser amparada una excepcin, antes que su efecto en el derecho de accin y su influencia en la sustanciacin del proceso106. () Dado el hecho que las dilatorias tienen por objeto, de ser amparadas, conceder al actor un plazo para que enmiende el defecto u omisin cometida; transcurrido dicho plazo sin sanear lo que ordena la resolucin que ampara la excepcin, el proceso se habr extinguido. Estamos afirmando, entonces, que una excepcin dilatoria puede convertirse en perentoria. 107 Finalmente, el citado autor subclasifica a las excepciones perentorias en simples y complejas Las primeras extinguen el proceso sin afectar la pretensin procesal hecha valer en l, la que podr ser intentada nuevamente () Las segundas, adems de extinguir el proceso, cancelan por siempre la pretensin procesal, esto
105

MONROYGALVEZ,Juan.TemasdeProcesoCivil.Lima:EdicionesLibreraStudium.Lima1987,pg. 142. 106 Ibdem 107 Ibdem

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es, nunca ms el actor podr intentar tal pretensin ante los rganos jurisdiccionales. Por ejemplo, la excepcin de cosa juzgada108.

2.5 EXCEPCIONES MATERIALES Dentro de nuestra investigacin, sobre la Prescripcin Adquisitiva de Dominio (Usucapin), tomamos como referencia una o ms teoras existentes, con las modificaciones y aportes que podamos introducir al anlisis del mismo, sealando sus antecedentes, historia, as como desarrollar el marco conceptual de las excepciones. 2.5.1 Antecedentes El trmino excepcin proviene del latn Exception, cuyo significado es excluir o apartar algo de lo comn o de la regla general. Tambin se afirma que dicho trmino resulta del latn excepiendo cuyo sentido es destruir. Sin embargo, se puede decir que dicho trmino es producido por la fusin de los vocablos latinos ex y actio109, entendido como la negacin de la accin. La explicacin mayormente aceptada respecto de su origen la encontramos en la palabra exceptio, teniendo en cuenta que lo que se busc con esta institucin fue romper la rigurosa frmula procesal para hacer valer un elemento ajeno a ella, que diera fin al proceso. a) En el derecho romano El Derecho Romano la excepcin atraves por tres etapas: El antiguo Imperio (no se advierte presencia de excepcin); El Clsico Imperio (siendo la excepcin el instituto originario del periodo); y El Bajo Imperio110; teniendo cada una de ellas respectivamente los siguientes tipos de proceso: a.- La legis actionis: Eran acciones de la Ley, cuya forma era ceremoniosa, sumamente compleja y verbal. b.- La formulatio: Proceso iniciado aproximadamente en el ao 46. A. C., de carcter escrito y mucho ms sencillo; eran un conjunto de indicaciones conocidas como la frmula que redactaba un magistrado a solicitud del accionante; las actividades jurisdiccionales eran divididas durante este proceso entre el magistrado, encargado
108

Op.cit.p.142143 Edicin.Lima2002,pg.47.

109 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Las Excepciones en el Proceso Civil. Editorial San Marcos. 3 110HINOSTROZAMINGUEZ,Alberto.Op.cit,pg.59

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de redactar la frmula, y el Juez quien ventilaba la causa y resolva al final. La frmula fue dividida en cuatro partes: la demostratio ( parte introductoria de la frmula, se designaba el Juez y se indicaba el objeto de la accin mencionndose los hechos); la intentio ( se delimitaban las pretensiones del acto al dirigirse contra el sujeto pasivo); la condemnatio ( imperium del Juez para decidir la controversia); la adjudicatio (parte en la que se le asignaba al Juez ciertos poderes para entregar en propiedad los bienes); incorporndose luego la proescriptio ( reserva cuya finalidad es limitar los efectos del juicio), y la exceptio ( defensa fundada en un derecho independiente que pertenece al demandado, cuyo objeto es hacer pronunciar la absolucin de la demanda por excepcin, aunque el derecho alegado por el demandante existiera realmente) 111 La exceptio aminoraba los efectos del derecho objetivo, como miras a impedir que una sentencia pronunciada de acuerdo a ste resultase injusta en el caso concreto. Una vez consignada la exceptio en la frmula se tena en cuenta al momento de resolver, pudiendo condenar el Juez al demandado en caso que el actor hubiese acreditado su derecho y no hubiese hecho lo propio el sujeto pasivo respecto de su exceptio. Llegando de esta manera a ser considerada como una condicin para el

pronunciamiento de un fallo condenatorio, adquiriendo el carcter de excepciones tal cual conocemos. En la redaccin de la frmula la alegacin del demandado consiste en sealar una circunstancia que, aun admitiendo la verdad de la base de la demanda, elimina su eficacia. El procedimiento formulario fue progresando, llegando de esta manera a contar con otras formas de exceptio como: Dilatorias ( temporarias como: pacto pro tempus o de demanda prematura antes del vencimiento del plazo para el cumplimiento de una obligacin; res dividua o de acumulacin de cuestiones litigiosas entre las mismas partes; divisionis o beneficio de divisin que un co fiador puede exigir in jure cuando ha sido requerido por el total de la obligacin); Perentorias (perpetuas como: doli mali o de dolo calificando la consecuencia jurdica de un hecho determinado; in Factum sealando un hecho determinado sin calificarlo cuyas consecuencias ya haban sido resueltas por el Juez; quod metus causa, denunciando la violencia en el perfeccionamiento de una obligacin); Replicatio (salvedad a la procedencia de la excepcin presentado por el demandante, contena una nueva condicin de la condena la cual exclua la eficacia de la exceptio); Duplicatio (presentado por el sujeto
111

BONFANTE, Pietro. Historia del Derecho Romano. Volumen I, Traduccin de Jos Santa Cruz Tejeiro,de.RevistadeDerechoPrivado,Madrid,1944.

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pasivo, configuraba una excepcin a la replicatio.) A las excepciones se las considera como simples elementos accesorios. La insercin de una tal excepcin era necesaria cuando el demandado en su defensa no se limitaba a impregnar que la pretensin fuese intrnsecamente fundada; en caso que la pretensin fuese intrnsecamente fundada, le impona ya al juez la intentio. 112 c.- La extraordinaria cognitio: Surgi hacia los 294 aos D.C., caracterizndose porque se iniciaba con la libellus conventionis que presentaba el actor y constituye el antecedente de la demanda, el Juez instrua y pona fin al litigio con su decisin desapareciendo el reparto de las actividades jurisdiccionales que distingui al anterior procedimiento. Las excepciones de simples elementos accesorios pasan a ser medios de defensa. Justiniano se refera a las excepciones como la oposicin que el sujeto pasivo enfrentaba a la demanda con afirmaciones de ndole sustantivo o procesal. Aparece la excepcin de oscuro libelo (como medio impugnatorio que deduca el demandado contra la demanda que no era clara o tena defectos de forma) y la excepcin de incompetencia (concedido al reo cuando se destacaron pretores en cada provincia) b) En el derecho germnico Roma impona instituciones jurdicas a los pueblos conquistados las mismas que eran acogidas o resistidas, que en la medida dichos pueblos inclusive se fusionaban. El Derecho Germnico destac dentro de los derechos locales o populares, surgiendo as la excepcin de falta de personera (contemplado por el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912) o de representacin defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado. Segn Monroy113, si para el Derecho Romano era imprescindible la presencia personal de los litigantes ante el magistrado, en los Derecho Germnico se admita la representacin en el proceso a travs de personeros, apareciendo con esto una nueva excepcin: la falta de personera. c) En el Derecho cannico En este derecho el codex juris canonice impuso un criterio clasificatorio de las

excepciones, distinguindose en materiales (si se referiran al derecho sustantivo) y procsales (si se referan al aspecto procedimental). De acuerdo a las consecuencias que se generaban se clasificaban en: dilatorias (por suspender los efectos de la
112MONROYGALVEZ,JuanF.TemasdeProcesoCivil.LibreraStudium,Lima,1987,pg.93 113MONROYGALVEZ,JuanF.Op.cit.,pg.97

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demanda, podan formularse hasta antes de la contestacin de la demanda y si no se haca en este lapso, exista la presuncin de la renuncia tcita por parte del demandado a su derecho a plantearlas), y perentorias (al terminar con el proceso y extinguir el derecho de accin, podan proponerse hasta antes de la sentencia). En el Derecho Cannico se encuentran excepciones como: la exceptio declinatoria fori (precursora de la excepcin de incompetencia), la exceptio res judicata (excepcin de cosa juzgada), la excepcin de transaccin; la de demanda prematura (procedente cuando se instauraba un proceso sin ser todava exigible la prestacin.) Para Monroy, en el Derecho Cannico las excepciones eran una modalidad de defensa del demandado, oponiendo al actor alegaciones orientadas a retardar el ejercicio del derecho de accin a travs de la demanda y/o excluirla definitivamente; adems, en este derecho se distingui el carcter genrico y especifico de la defensa (negativa de los hechos, importaba el desconocimiento del derecho material reclamado) y la excepcin (buscaba retardar la iniciacin del ejercicio del derecho de accin o extinguir su derecho Ferrero
114

definitivamente).. Esta misma orientacin la tiene

2.5.2 Clasificacin de las excepciones desde el punto de vista histrico y comparado En el Derecho Romano eran clasificadas las excepciones de la siguiente manera: Excepciones dilatorias o temporales (no anulaban la accin, simplemente la retardaban.) Excepciones perentorias o perpetuas (podan oponerse perpetuamente, en caso de ser amparadas, sus efectos eran definitivos con respecto al derecho del demandante, excluan la accin.) Exceptiones personae (podan ser opuestas por el titular originario del derecho o por quienes ejercan su representacin.) Exceptiones rei coherentes (podan ser invocadas por todo aquel que tuviera la calidad de parte en el proceso.) Monroy Glvez
115

clasifica a las excepciones segn Justiniano como: Por su fuente: si eran establecidas por el derecho civil o

Civiles u honorarias, dependa de

114FERRERO,Augusto.DerechoProcesalCivil.Excepciones.EditorialAusonia,3Edicin,Lima1980. 115MONROYGALVEZ,JuanF.TemasdeProcesoCivil.LibreraStudium,Lima,1987.

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acordadas por el Pretor. Por el hecho que le da nacimiento: Haba excepciones fundadas en la equidad (la mayora), y las fundadas en el orden pblico tales como la cosa juzgada, la Lex Cinciae y las que se sobreentendan en las acciones de buena fe. Por las personas: In personam (excepciones que solamente podan deducirse contra determinados demandantes), in rem (podan deducirse contra cualquiera), exceptiones personae (slo podan deducirse por los beneficiarios directos), y las exceptiones coherentes (podran ser interpuestas por los beneficiarios indirectos.) Por su duracin: Perentorias o perpetuas (podan hacerse valer en cualquier proceso que este derecho se intentara), y dilatorias o temporarias (tenan un corto periodo de existencia, luego de la cual ya no podan ser opuestas.) En el Derecho Cannico se clasificaba a las excepciones segn el Codex Iuris Canonici como: De acuerdo a sus efectos en: dilatorias (suspenden el ejercicio de la accin), perentorias (su objeto se orientaba a extinguir la accin, estas se dividan a la vez en: Lis Finita por medio de la cual se impeda al demandante plantear nuevamente la accin cuando ya se ha extinguido; comunes por medio de las cuales se le permita al demandante plantear otra accin cuando ya se ha extinguido.) De acuerdo a su naturaleza en: sustanciales (hacen referencia a la validez de la relacin jurdica material), procesales (s se encamina a atacar la forma en que se ejercita la accin o cuando tienen por fin hacer valer una cuestin previa) 2.5.3 Concepto Puede decirse que una excepcin es cualquier medio de defensa esgrimido por el demandado frente a la demanda con el que pretende conseguir no ser condenado. Tiene las siguientes clases: Supuestos de Excepciones procesales o de forma y Los medios de defensa o excepciones materiales o de fondo.

En ste punto nos avocaremos a las excepciones materiales, que son aquellas que se fundan en cuestiones de derecho sustantivo y que, de ser estimadas, conducen a una desestimacin de la demanda y consiguiente absolucin en cuanto al fondo del demandado. 59

El demandado que opone excepciones materiales no pretende discutir la relacin procesal sino el fondo del asunto: persigue una sentencia absolutoria que se pronuncie sobre el objeto del proceso. Las excepciones materiales implican la introduccin de hechos nuevos, que caben ser clasificados de la siguiente forma:

Hechos constitutivos: son aquellos en los que actor basa su pretensin, por

ello, le corresponde la carga de la alegacin y de la prueba de los hechos.

Hecho impeditivos: son hechos producidos de manera coetnea a los hechos

constitutivos que impiden a stos desplegar su eficacia jurdica.

Hechos extintivos: son aquellos que, acaecidos con posterioridad a los hechos

constitutivos, suprimen o extinguen la eficacia jurdica de stos.

Hechos

excluyentes:

son

aquellos

que

otorgan

al

demandado

un

contraderecho que le permite paralizar, enervar o destruir la pretensin del actor. Se dejara sin fuerza la accin del actor. Por otra parte la doctrina procesalista distingue entre dos clases de excepciones materiales: las propias y las impropias. Son excepciones propias las que estn basadas en hechos excluyentes, y son excepciones impropias las que estn basadas en hechos impeditivos o extintivos. La diferencia no estriba solo en esto, sino tambin, en que las excepciones propias al estar basadas en un hecho excluyente que otorga al demandado un contraderecho, slo pueden ser estimadas por el tribunal si el demandado las alega. Por el contrario, las excepciones impropias podran ser apreciadas no solamente si el demandado las alega, sino tambin de oficio si el hecho en que se basan se dedujeran de las actuaciones practicadas en el proceso. Entonces Las excepciones materiales: Se fundan en cuestiones de derecho sustantivo, de ser estimadas producen la absolucin en cuanto al fondo del demandado. Discuten el fondo del asunto, estas implican la introduccin de hechos: constitutivos, impeditivos, extintivos, excluyentes Las excepciones materiales o tambin conocidas como sustantivas o sustanciales, no tienen por objeto cuestionar la relacin procesal, en consecuencia no tiene carcter procesal, por el contrario estas excepciones tienen estrecha vinculacin con la relacin material previa al proceso, razn por la cual se les denomina materiales o sustantivas, 60

pues sus efectos estn referidas a la relacin jurdico material. Es por ello que se sostiene que las excepciones materiales se ejercen en contra la pretensin material. La regulacin de las excepciones materiales, no se encuentran en el Cdigo Adjetivo (artculo 446), por el contrario, si ellas tienen vinculacin directa con la relacin material previa al proceso, entonces, su origen lo encontramos en la norma sustantiva (Cdigo Civil). En nuestro Cdigo Civil podemos encontrar reguladas las siguientes excepciones de carcter sustantivo, tales como: -La excepcin de incumplimiento (artculo 1426), -La excepcin de caducidad de plazo (artculo 1427), -La excepcin de saneamiento (artculo 1527) y -El derecho de retencin (artculo 1123) Estas excepciones al no tener carcter procesal, evidentemente tienen un tratamiento en el proceso distinto a las excepciones reguladas en el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil, sin embargo, ste procedimiento no se encuentra descrito en ninguna norma jurdica, incluso ni en la misma norma sustantiva que regula excepcin. Las excepciones procesales se resuelven durante el proceso, con auto o en audiencia en nuestro proceso; en cambio las excepciones materiales se resuelven en la sentencia, como tema de fondo. Para Martn Hurtado116. La excepcin material es alegacin de hechos sustanciales nuevos, que impiden el nacimiento del derecho pretendido por el actor, o modificativos, que consisten en diferentes modalidades de los hechos alegados en la pretensin; o que se estructuran como extintivos de los mismos. Evidentemente su examen slo procede en la sentencia y luego de que se examine en el fondo la pretensin que de no haberse atacado con las excepciones sustanciales saldra airosa. Aquellas excepciones que tiendan a eliminar el derecho material (derecho de fondo alegado por el interesado) son excepciones sustanciales. Son excepciones materiales aquellas que se fundan en cuestiones de Derecho sustantivo y que, estimadas, provocan la absolucin definitiva del demandado. Bien porque la accin afirmada por el actor no exista en realidad (y la excepcin ha venido a ponerlo de relieve), o
116HURTADOREYES,Martin.FundamentosdelDerechoProcesalCivil.EditorialIdemsa.Lima2009.

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porque el demandado tena el poder jurdico de enervarla. Mediante las excepciones materiales el demandado niega que el actor tenga derecho a la tutela jurdica que solicita. Son materiales las excepciones de pago, compensacin, remisin, prescripcin, etc. La excepcin material o sustantiva ms cotidiana en el proceso civil es la excepcin de incumplimiento conocida tambin como exceptio non adimpleti contractus. La exceptio non adimpleti contractus, la encontramos regulada en el artculo 1426 de nuestro Cdigo Civil, en el que seala en los contratos con prestaciones recprocas en que stas deben cumplirse simultneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta que satisfaga la contraprestacin o se garantice su cumplimiento. Para la procedencia de sta excepcin se requiere de la existencia de un contrato con prestaciones recprocas, conocido tambin como contrato bilateral o sinalagmtico, contrato en el cual se requiere que la prestacin y la contraprestacin se cumplan de forma simultnea (compraventa, arrendamiento, suministro, etc.). Es necesario tomas en consideracin que las prestaciones que se deben cumplir por las partes no se deben encontrar sujetas a condicin o plazo. Igualmente es necesario tener cuidado en definir si alguna de las obligaciones de cumplimiento coetneo no se haya extinguido, pues de ser as ya no sera procedente esta excepcin. Este contrato con prestaciones recprocas debe encontrarse en situacin conflictiva (el contrato no se ejecuta de manera normal sino ms tiene problemas es esta etapa), es decir en un status en la que se presenta la negativa de una de las partes para el cumplimiento de su prestacin debido a que la otra parte requiere el cumplimiento de su prestacin cuando sta no ha cumplido la suya, ni ha garantizado su cumplimiento. El incumplimiento de quien reclama la prestacin puede ser total o parcial, en el primer caso su contraparte puede promover la exceptio non adimpleti contractus; en el segundo caso el contratante afectado por el incumplimiento puede formular la exceptio non rite adimpleti contractus, ya que en ste segundo caso nos encontramos frente a un incumplimiento parcial de la prestacin debitada. Entonces, tenemos en ste instituto a un sujeto que forma parte de la relacin jurdica contractual que exige al otro el cumplimiento de su prestacin, pero ste ltimo se niega al cumplimiento de la misma, pues no le resulta admisible que el requirente reciba su prestacin si l no ha recibido la suya. Admitir esta situacin significara 62

quebrar la naturaleza propia de los contratos con prestaciones recprocas en los cuales se requiere cumplimiento simultneo de las prestaciones. Es por ello que a esta excepcin se le denomina exceptio non adimpleti contractus, que significa, excepcin de contrato no cumplido o no ejecutado. De lo expuesto hasta aqu tendremos que la excepcin de incumplimiento implica siempre una facultad concedida a los sujetos de la relacin contractual (a ambos) para suspender el cumplimiento de su prestacin cuando el otro que le requiere cumplimiento, no hizo efectiva su prestacin o no garantiz su cumplimiento. La singularidad de este mecanismo de origen sustantivo, es que no tiene como propsito la extincin de la relacin jurdica contractual (lo que si ocurre con la resolucin contractual), por el contrario la oposicin de la parte requerida busca el robustecimiento de la misma, pues el objetivo de la misma es recomponer la relacin jurdica que se ha convertido conflictiva por el incumplimiento de una de las partes. En resumen, la excepcin de incumplimiento es viable cuando nos encontramos ante un contrato en que las prestaciones deben ejecutarse simultneamente, en el mismo momento (con prestaciones recprocas, bilateral, sinalagmtico). Se requiere que una de las partes (contratante requirente) exija a la otra (contratante requerido) la ejecucin de su prestacin. El contratante requerido tiene derecho a suspender la ejecucin de su prestacin, en tanto que la otra no ejecute la suya o garantice su cumplimiento. Como se indico al inicio, en nuestro Cdigo Civil podemos encontrar reguladas excepciones de carcter sustantivo, pero nos vamos avocarnos en especial a la excepcin de incumplimiento regulada en el artculo 1426. La Excepcin de Incumplimiento: La exceptio non adimpleti contractus la encontramos regulada en el artculo 1426 de nuestro Cdigo Civil en el que seala en los contratos con prestaciones recprocas en que stas deben cumplirse simultneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta que satisfaga la contraprestacin o se garantice su cumplimiento.

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Francesco Messineo117 sostiene que la excepcin de incumplimiento -que puede hacerse valer solamente en el contrato con prestaciones recprocas y no en el contrato con prestacin de una sola parte ni tampoco en el contrato llamado sinalagmtico imperfecto- consiste en la posibilidad de que un contraste se abstenga (legtimamente) de cumplir (es decir, suspenda) la prestacin, si el otro no cumpliese (o no ofreciese cumplir) simultneamente la suya, salvo que para el cumplimiento de ambas prestaciones las partes hubiesen establecido trminos distintos o que estos resultaran de la naturaleza del contrato, para el cumplimiento de las dos prestaciones (artculo 1460, primer inciso). Aade que la situacin en la que puede encontrar aplicacin la excepcin de

incumplimiento, implica un primer incumplimiento que determina y justifica el segundo. En nuestra opinin la exceptio non adimpleti contractus, la misma que solo puede hacerse valer en los contratos con prestaciones recprocas, debido a que nacen obligaciones de fiel cumplimiento a cargo de ambas partes contratantes, consiste en el legtimo derecho que tiene uno de los contratantes de suspender la prestacin a su cargo, si la otra no cumple u ofrece cumplir simultneamente, la que le corresponde; por tanto, sera sumamente injusto que una de las partes pudiese exigir el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la otra, sin que por su parte cumpliese simultneamente con sus propias obligaciones. Por tanto, la excepcin de incumplimiento es el medio para que ambas partes contratantes ejecuten las prestaciones que a cada uno le corresponden. Considerando que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes (artculo 1362 de nuestro Cdigo Civil), se puede decir que los fundamentos jurdicos de la excepcin de incumplimiento se encuentran sustentados en: 1. La presunta intencin o voluntad de las partes 2. Los conceptos de reciprocidad y simultaneidad 3. La buena fe y 4. La equidad
117MESSINEO,Francesco,ManualdeDerechoCivilyComercial,TomoIV,DerechosdeObligaciones,

ParteGeneral,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,BuenosAires,1955.

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Por otro lado, consideramos que los requisitos para la procedencia de la excepcin de incumplimiento son: a) Existencia de un contrato con prestaciones reciprocas que deban cumplirse simultneamente El artculo 1426 del Cdigo Civil establece como requisito para que proceda la excepcin de incumplimiento: 1. Que se trate de un contrato con prestaciones recprocas 2. Que estas deban cumplirse simultneamente En primer trmino debemos decir que la excepcin de incumplimiento slo procede en los contratos con prestaciones reciprocas (prestacin y contraprestacin), debido a que las obligaciones a cargo de una de las partes son correlativas de las que quedan a cargo de la otra. La reciprocidad no se refiere en s a las personas sino a las prestaciones u obligaciones b) Incumplimiento por el actor de su prestacin Esto es, que el demandante no haya cumplido la prestacin a su cargo. El cumplimiento puede ser de dos tipos: a) Absoluto, es decir el que da la exceptio non adimpleti contractus, cuando la prestacin no se ejecuta o cuando, habindose ejecutado, es intil para satisfacer la expectativa del acreedor. b) Relativo, es decir el cual da lugar a la exceptio non rite adimpleti contractus, cuando la prestacin se ejecuta bien de manera parcial, defectuosa o tarda y el inters del acreedor todava se conserva. c) Falta de incumplimiento del excepcionante Si bien la prestacin a cargo del demandado debe ser exigible, ello no debe obedecer a que este se encuentre en mora, pues en tal eventualidad ya le ha sido exigido el cumplimiento de la respectiva obligacin y ante su omisin, se encuentra colocado en situacin de incumplimiento, que le impide invocar la falta de cumplimiento de la otra parte para justificar su excepcin.

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d) La buena fe El presente requisito viabiliza en lo prescrito en el artculo 1362 del Cdigo Civil, segn el cual los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. Es de entenderse que, sera contrario a la buena fe si una de las partes contratantes interpusiera la excepcin de incumplimiento cuando es precisamente esta quien, de mala fe, ha impedido a la otra ejecutar la prestacin a su cargo. En conclusin la doctrina ha establecido claramente que corresponde al demandante la carga de la prueba, ya que es ms simple la prueba positiva del cumplimiento que la negativa del incumplimiento, habida cuenta que, deducida la excepcin, la misma que viene a ser una afirmacin planteada contra el demandante, acusndosele de no haber cumplido la prestacin a su cargo, corresponder a este acreditar lo contrario, es decir, que s ha ejecutado la prestacin que le corresponde ejecutar, caso contrario, dicha circunstancia ser suficiente prueba en favor del demandado. Como jurisprudencia de la excepcin de incumplimiento, se ha encontrado lo siguiente: En el contrato con prestaciones recprocas no puede una de las partes demandar su cumplimiento si ella no ha cumplido con las obligaciones que le conciernen. (Exp. N 773-94-Lima, Gaceta Jurdica N 33, p.7-A) El artculo 1426 del Cdigo Civil consagra la figura de la exceptio non adimpleti contractus, que autoriza a suspender los efectos del contrato con prestaciones recprocas a fin de forzar el cumplimiento de la prestacin pendiente; de este modo, el contratante a quien se le exige el cumplimiento de su prestacin puede negarse vlidamente a cumplirla y suspenderla hasta que la otra parte satisfaga su contraprestacin o garantice su cumplimiento. La mencionada norma s hace distincin en cuanto a la naturaleza de las prestaciones, dado que para esgrimir vlidamente la excepcin de incumplimiento no basta que estas sena recprocas, sino que deban satisfacer simultneamente. (Cas. N416-99. Dilogo con la Jurisprudencia N 42. Marzo 2002, pg.261)

El artculo 1426 del Cdigo Civil regula la excepcin de incumplimiento o exceptio non adimpleti ontractus, que es una de las consecuencias ms importantes de la interdependencia de un contrato con prestaciones reciprocas, el cual tiene fundamento proteger el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre las prestaciones reciprocas, que se

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manifiesta en que cada parte se puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligacin prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya. En virtud al artculo 1335 del Cdigo Civil, uno de los defectos sustanciales de la excepcin de incumplimiento es que la suspensin de la prestacin a cargo del deudor no genera que este incurra en mora, en tal sentido, dicho deudor no responder de los daos y perjuicios que ocasione el retraso en el cumplimiento de su obligacin. El deudor que suspende su prestacin de entrega de un bien porque la otra incumple con la suya, no est obligado al pago por concepto de uso del bien (Cas. N 401-99-Lima)

2.6 PREDICTIBILIDAD Uno de los mayores problemas que se presenta en la Administracin de Justicia es la predictibilidad de las resoluciones judiciales. Cuando una persona acude al Poder Judicial en busca de justicia, espera que su caso sea resuelto con celeridad y de igual manera que otro caso idntico, a resolver como otro similar. Si bien los procesos judiciales son diferentes por los hechos que se plantean en los mismos, no podemos perder de vista que existen procesos similares en su esencia y que se presentan continuamente, como por ejemplo los casos de Desalojo por ocupante precario o por vencimiento de contrato, o la Accin reivindicatoria en la que el usucapiente opone la prescripcin adquisitiva de dominio. Sin embargo, encontramos a nivel de la propia Corte Suprema de Justicia de la Repblica casaciones contradictorias entre las mismas salas supremas resuelven un mismo tema118 . Esta contradiccin en los pronunciamientos que hacen las propias Salas Civiles de la Corte Suprema, hace que no exista predictibilidad en las resoluciones judiciales, hecho que tambin se reproduce en instancias inferiores, vulnerando el principio de igualdad consagrado en la Constitucin Poltica del Estado. Estas contradicciones permiten asumir la creencia de algunos justiciables que esos pronunciamientos judiciales contradictorios puedan deberse a actos de corrupcin.
Estos criterios son tambin antagnicos a los que exponen la Sala Civil Permanente y la Sala Civil TransitoriadelaCorteSupremadeJusticiadelaRepblica.
118

sin embargo, la realidad es distinta pues existe

incertidumbre en la duracin del proceso, y no existe la certeza que un proceso se va

67

Una solucin que nuestra ley procesal civil nos brinda es el precedente judicial previsto en el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil119, pero no es suficiente debido a que desde la vigencia del mencionado Cdigo en el ao 1993, solamente se han convocado a tres plenos casatorios, lo cual demuestra el poco intereses que tiene el rgano encargado por Ley de materializarlo Vemos pues que la predictibilidad de las resoluciones judiciales resulta trascendental en una poltica judicial120: en primer lugar, para que los justiciables conozcan que su proceso se va a resolver en determinado sentido; en segundo lugar, al ser predecible el sentido de una resolucin, existir celeridad en los procesos judiciales, disminuyendo la carga procesal de los Juzgados. 2.6.1 Principio de Predictibilidad

En el lenguaje comn, la palabra predictibilidad proviene del verbo predecir, palabra que, para el Diccionario de la Lengua Espaola121 significa anunciar por revelacin, ciencia o conjetura algo que ha de suceder. Esta es una definicin prima facie no jurdica, pues la palabra revelacin nos remite a algo divino, la ciencia hace alusin a un conjunto de conocimientos; pero la palabra conjetura122 significa juicio que se forma de las cosas o acaecimientos por indicios y observaciones. Entonces, tenemos una idea que nos puede introducir a una definicin jurdica del trmino predictibilidad. Pues bien, en el lenguaje jurdico, la predictibilidad es un principio de derecho el cual se origina en el sistema de derecho Anglosajn (Common Law), pero relacionado al Derecho Administrativo. En efecto, Alva Matteucci123 seala que a dicho principio se le conoce en la doctrina del Derecho Administrativo Continental como el Principio de Seguridad Jurdica;

Antessedenominadadoctrinajurisprudencial,perofuemodificadodichodispositivolegalmediante laleyN29364,publicadaenelDiarioOficialElPeruanoel28demayodel2009. 120 Uno de los objetivos del Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial, es el de realizar plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales para lograr la predictibilidad de las resoluciones judiciales. En: http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cij/s_corte_suprema_utilitarios/as_home/as_cij/inicio_centro _invest_judiciales/ 121 DiccionariodelaLenguaEspaola,RealAcademiaEspaola,vigsimasegundaedicin,tomo8,pg. 1235. 122 DiccionariodelaLenguaEspaola,RealAcademiaEspaola,vigsimasegundaedicin,tomo3,pg. 422. 123 ALVA MATEUCCI, Mario. El Principio de Predictibilidad y el Derecho Tributario. En: http://blog.pucp.edu.pe/item/52754/elprincipiodepredictibilidadyelderechotributario

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tambin se le conoce como Principio de Certeza. Inclusive, existen equivalencias en algunos idiomas: IDIOMA Alemn EQUIVALENCIA Grundsatz der Rechtssicherheit Ingls Espaol Principle of Legal Certainty Principio de Seguridad Jurdica Francs Principle de la Scurit Juridique Italiano Principio della Certezza del Diritto Portugus Principio da Segurana Jurdica

Dicha certeza o seguridad, como trminos relacionados al principio de Predictibilidad, a decir de Alva Matteucci, buscan establecer dos situaciones delimitadas: Crear las bases para generar confianza en los administrados frente a las actuaciones de la Administracin Pblica. Reducir los niveles de corrupcin, toda vez que al publicarse los lineamientos, la discrecionalidad se reduce, ya que los administrados conocen de antemano la posible respuesta por parte de la Administracin Pblica. Estas situaciones delimitadas guardan estrecha relacin con los objetivos de la predictibilidad, los cuales, a decir de Paredes Infanzn124, son los siguientes:

124

PAREDESINFANZN,Jelio.LaPredictibilidadJudicialyelPrecedenteJelioParedesInfanznEditor,
Lima,2008,pg.19.

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a) Seguridad jurdica: Los precedentes obligatorios generarn una estabilidad en el sistema jurdico peruano, a los abogados, magistrados, litigantes, a los inversionistas tanto nacionales como extranjeros, quienes tendrn mayor confianza en la administracin de justicia. b) Una forma de eliminar la corrupcin. Mediante la predictibilidad judicial, es mayor el control que se puede hacer de la facultad discrecional del juez, pues la regla es el cumplimiento y aplicacin de los precedentes judiciales, y en el caso que se aparte se deber hacerse con la slida fundamentacin jurdica. c) Descarga procesal. La predictibilidad judicial genera mayor claridad respecto a las pretensiones. Los justiciables conocern anticipadamente las lneas jurisprudenciales de la Corte Suprema, motivo por el cual podrn conocer anticipadamente el resultado del proceso Vemos que, justamente, el Principio de Predictibilidad pretende que los justiciables conozcan a priori el resultado del proceso, lo cual est relacionado con el precedente y la seguridad jurdica que analizaremos ms adelante. 2.6.2 La predictibilidad en las sentencias del Poder Judicial.

Uno de los problemas en el Poder Judicial es la ausencia de predictibilidad de las resoluciones judiciales. El justiciable no sabe cmo se resolver su proceso, a pesar que existen casos idnticos al suyo que podran darle algn indicio de la manera en que se pronunciar el juez. Por el contrario, se presentan sentencias contradictorias lo cual causa confusin a todas las personas relacionadas al mundo jurdico, generan inseguridad e, inclusive, pueden afectar la economa125. A fin de solucionar en parte dicha incertidumbre de los justiciables, existe el ya conocido principio de predictibilidad, el cual est relacionado con el precedente. En

125

Seafectalaeconomapuespodranretraerselasinversionesextranjeras.

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efecto, para Paredes Infanzn126, el precedente son sentencias dictadas con carcter previo a un caso y que sirven para argumentar para un caso similar posterior, sea dentro de las etapas del proceso o en la redaccin de la nueva sentencia del caso posterior. Con el precedente, el justiciable conocera como se resolvera su caso y permitira una descarga procesal de los juzgados al existir ya un criterio preestablecido. Pues bien, en la actualidad encontramos el precedente en el artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, el cual seala lo siguiente: Artculo 22.- Carcter vinculante de la doctrina jurisprudencial. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ordenan la publicacin trimestral en el Diario Oficial "El Peruano" de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepcin decidan apartarse de dicho criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su resolucin dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolucin, lo que debe hacer conocer mediante nuevas

publicaciones, tambin en el Diario Oficial "El Peruano", en cuyo caso debe hacer mencin expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan. (el resaltado es nuestro)

126

PAREDES INFANZN, Jelio. La Predictibilidad www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/.../descargar.php?id=1042

Judicial.

En:

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Parecera que con la denominada Doctrina jurisprudencial se habra solucionado el problema de las resoluciones contradictorias en las instancias del Poder Judicial127, pero no es as. En primer lugar, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica publica todas las casaciones que dictan las Salas Supremas en lo Civil de una manera indiscriminada, de all lo voluminoso de los denominados cuadernillos de casaciones. En segundo lugar, no existe un previo anlisis de lo que se publica en El Peruano (anlisis que debera estar a cargo del Centro de Investigaciones del Poder Judicial), pues hasta la fecha en materia civil no se han publicado los principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento. Entonces, estamos ante una norma ineficaz. Sin embargo, el Cdigo Procesal Civil nos dio una luz de esperanza respecto de la predictibilidad y el precedente, lo cual lo encontramos en el recurso de casacin. 2.6.3 La Casacin civil.

Un paso importante del Cdigo Procesal Civil fue la desaparicin del recurso de nulidad previsto en el antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles, el cual era utilizado como una tercera instancia. En su lugar, tenemos a la denominada casacin. El recurso de casacin vara respecto del antiguo recurso de nulidad con respecto a sus fines. El artculo 384 del Cdigo Procesal Civil seala que el recurso de casacin tiene por fines la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. La uniformidad de la jurisprudencia nacional resulta trascendental pues ayuda a evitar sentencias contradictorias, favorece a los magistrados a resolver con celeridad los procesos al tener un precedente sobre la misma litis y sirve de gua a los justiciables a fin de que conozcan la respuesta que obtendrn del rgano jurisdiccional. Para Carrin Lugo128, la casacin tiene como uno de sus propsitos la preservacin de la uniformidad de los criterios jurisprudenciales ante situaciones ms o menos iguales, evitndose el otorgamiento de tutelas judiciales diferentes o contradictorias. Justamente, la casacin favorece el principio de predictibilidad, pues ayuda al Magistrado a resolver ante situacin parecidas, garantizando con ello la seguridad
ExisteuncasoenlaStimaSalaCivildelaCorteSuperiordeJusticiadeLima,queconunosseismeses dediferencia,sedictresolucionescontradictoriasrespectodehechosidnticos;sinembargo,fueron resueltosdediferentemanera.ConestoquedademostradoqueenalgunasinstanciasdelPoderJudicial, noexisteelprincipiodepredictibilidad. 128 CARRIONLUGO,Jorge.ElRecursodeCasacinenelPer,EditorialGrijley,Lima1997,pg.8.
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jurdica y el principio de igualdad, es decir que ante otro caso parecido, se debe resolver de la misma manera. La uniformidad de la jurisprudencia lo encontramos en el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, cuya primigenia redaccin haca referencia a la Doctrina Jurisprudencial. Dicho dispositivo legal sealaba que, cuando una de las Salas lo solicite, en atencin a la naturaleza de la decisin a tomar en un caso concreto, se reunirn los Vocales de la Sala Plena129 para discutirlo y resolverlo. Sin embargo, desde que entr en vigencia el Cdigo Procesal Civil, solamente se han llevado a cabo tres plenos casatorios, lo cual considero insuficiente teniendo en cuenta la necesidad de dictarse lneas jurisprudenciales coherentes a fin de coadyuvar en la labor jurisdiccional de la magistratura. Pues bien, el artculo 400 acotado, fue modificado por la Ley N 29364, la cual seala lo siguiente: "Artculo 400.- Precedente judicial La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o vare un precedente judicial. La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los rganos jurisdiccionales de la Repblica, hasta que sea modificada por otro precedente. Los abogados podrn informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio. El texto ntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el Diario Oficial, aunque no establezcan precedente. La publicacin se hace dentro de los sesenta das de expedidas, bajo responsabilidad."

LaSalaPlenaestconformadoportodoslosJuecesSupremosTitulares,civilesypenales.Entonces, qupodraaportarenlaSalaPlenaunpenalistaenunaaccindeDesalojooreivindicatoriasinotienela especialidadcivil.


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Con la modificatoria vemos un avance, pues el pleno casatorio solamente es conformado por los magistrados supremos civiles, dejando de lado a los de la especialidad penal o constitucional. Lo importante es que se vara la denominacin doctrina jurisprudencial, por el de precedente judicial lo cual est ms acorde con la doctrina especializada130. En efecto, el precedente judicial tiene una funcin uniformizadora, se pretende que no existan resoluciones contradictorias, que el resultado del proceso sea predecible. En esta lnea, Juan Carlos Hitters131 seala que el rgano que resuelve esta queja unifique, en todo lo posible, la interpretacin para evitar la incertidumbre y el escndalo jurdico que implica que un juez diga blanco, y otro negro, sobre la misma cuestin litigiosa. Justamente, resoluciones contradictorias crean confusin, inexistencia de seguridad jurdica, lo cual puede afectar a un Estado de Derecho como es el nuestro. En el tema que es materia de nuestra investigacin tambin encontramos criterios judiciales a nivel de la Corte Suprema de manera contradictoria. As vase el caso contenido en la CAS 1803-2004 (Loreto) en el que la Sala Transitoria sostiene que corresponde al Juez resolver en el mismo proceso de reivindicacin, la posibilidad que el demandado poseedor tenga derecho o ttulo sobre el bien en litigio; y la Sala Permanente sostiene en la CAS 1450-99 (Tacna), que siendo absoluto el derecho de propiedad y, por tanto, implcita la imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria, no puede oponerse al ejercicio de la facultad reivindicatoria la adquisicin por prescripcin de un bien inmueble que no haya sido declarado como tal previamente en una instancia judicial No es saludable mantener este tipo de pronunciamientos a nivel de la segunda instancia, pues, no solo contribuyen a generar inseguridad jurdica sino a la deslegitimacin del propio sistema judicial, pues, se percibe de una arista para un grupo y bajo otra dimensin para otro grupo.

HacemosreferenciaaJuanCarlosHittersensuobraTcnicadelosRecursosExtraordinariosydela Casacin,ascomoaMicheleTaruffoensuobraElvrticeambiguoEnsayossobrelaCasacincivil. 131 HITTERS, Juan Carlos. Tcnica de los Recursos Extraordinarios y de la Casacin, Librera Editora PlatenseSRL.,LaPlata1994,pg.122.
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2.7 TRATAMIENTO NORMATIVO JURISPRUDENCIAL COMPARADO Una figura jurdica muy difundida no solo en nuestro medio, sino tambien en diversos pases, es la manera de adquirir la propiedad de un bien por el lapso del tiempo; es decir, de aquel bien que pasa al mbito de poder del poseedor con la intencin de ejercer un derecho de propiedad, o sea con el nimo de dueo. Y, que por las diversas tratativas legales de los pases, reciben diversas nomenclaturas, pero siempre con un mismo sentido jurdico: El del poseedor que se comporta durante muchos aos como si fuera el dueo y hace que el bien le procure beneficios, rentas o utilidades. Veamos, como se regula dicha figura jurdica en diversos pases: 2.7.1 En Venezuela El Cdigo Civil Venezolano, regula en su artculo 1952 la figura jurdica de la Prescripcin, de la que podemos observar que usa un trmino genrico, ya que se refiere tanto a la Prescripcin adquisitiva como a la liberatoria, as refiere : La prescripcin es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligacin, por el tiempo y bajo las dems condiciones determinadas por la ley. En cuanto se refiere a la Prescripcin adquisitiva, que es el tema que nos compete, la jurisprudencia venezolana seala que de lo normado se entiende Como el modo de adquirir la propiedad u otro derecho real sobre las cosas en virtud de la posesin legtima ejercida durante el lapso necesario para prescribir, bajo las condiciones establecidas por la ley; es decir, mediante una posesin legtima, continua, no interrumpida, pacifica, no equvoca y con nimo de tenerlo como propietario. As mismo, dentro de sus clasificaciones, podemos observar que existen dos tipos de Prescripcin, siendo la que nos compete la veintenal que es para los inmuebles y de forma pacfica. Dentro de la legislacin venezolana, se reconoce a la figura jurdica de la prescripcin adquisitiva como una naturaleza de Declarativo ; razn por la cual, incorporan dentro de su Cdigo de Procedimiento Civil vigente El Juicio Declarativo de Prescripcin que se encuentra sealado en el Ttulo III De los juicios sobre la Propiedad y la posesin, que en su captulo I crea un tipo novsimo de juicio, cuya finalidad es la declaracin del derecho de propiedad, en virtud de la prescripcin o de cualquier otro derecho real en el mismo caso. 75

Entonces, podemos sealar que este nuevo procedimiento se fundamenta en la posesin adquisitiva y el requerimiento de dar seguridad jurdica a los verdaderos poseedores, as como la conversin del estado de echo constitutivo de la posesin en un estado de derecho inherente a la propiedad y porque, la decisin que se obtena mediante juicio ordinario se limitaba a acreditar la posesin, sin dejar a salvo los derechos de terceros, por lo que no poda considerarse como un ttulo suficiente de propiedad, siendo necesario oponer tal precisin en juicio contra la persona o entes determinados ; es decir que la va del proceso ordinario no permita condicionar su posicin, al no ser oponibles a terceros y porque se vera perjudicados sus derechos al no contemplarse las garantas necesarias. Es as que, la legislacin venezolana crea un mecanismo de defensa para el poseedor prescribiente, el cual se encuentra establecido en los artculos 690 al 692 del Cdigo de Procedimientos Civiles, los cuales proscribe: Artculo 691: Son requisitos especiales de la demanda de prescripcin adquisitiva: 1.- Que la demanda sea propuesta contra todas aquellas personas que aparezcan en la respectiva oficina de registros como propietarios o titulares de cualquier derecho real sobre el inmueble. 2.- Con la demanda debera presentarse una certificacin del registrador en la cual conste el nombre, apellido y domicilio de tales personas, y copia certificada del ttulo respectivo. Artculo 692: Admitida la demanda, se ordenar la citacin de los demandados en la forma prevista en el captulo IV ttulo IV, libro primero de ste cdigo, y la publicacin de un edicto emplazando para el juicio a todas aquellas personas que se crean con derecho sobre el inmueble, quienes deberan comparecer dentro de los quince das siguientes a la ltima publicacin. El edicto se fijar y publicar en la forma prevista en el artculo 231 de ste cdigo, una vez que est realizada la citacin de los demandados principales. Como se puede observar, concluiremos que para la legislacin venezolana, la Prescripcin Adquisitiva de dominio, es declarativa, con un plazo de 20 veintes y que ofrece un mecanismo de defensa para su adquiriente del domino, el de su propio procedimiento judicial El juicio declarativo de Prescripcin, el cual es oponible a terceros. 76

2.7.2 En Colombia El Cdigo Civil Colombiano regula dentro de sus artculos 2531 y 2532 a la figura jurdica de la Prescripcin adquisitiva de dominio o usucapin, fenmeno que corresponde a uno de los modos de adquirir el dominio de las cosas, cuando el respectivo bien Ha sido posedo por el tiempo exigido por la ley, esto es, por diez o por veinte aos, segn se trate de la prescripcin ordinaria o extraordinaria, respectivamente, requirindose adems de una posesin material del bien, sin interrupciones, que se ejerza sobre bienes prescriptibles y que los actos posesorios sean continuos, pacficos carentes de clandestinidad. En cuanto se refiere a la Prescripcin extraordinaria, mediante ley 791 del ao dos mil dos redujo a la mitad dicho plazo de Prescripcin, asemejndose desde entonces, con el plazo Prescriptivo extraordinario, dada en nuestra legislacin- Per. Dentro de los requisitos establecidos para la Prescripcin adquisitiva, se encuentra establecido en el artculo 2531 de este Cdigo Civil, que proscribe como requisito sine qua non El dominio exclusivo del inmueble, vale decir que el tiempo transcurrido por la ley, debe aplicarse al poseedor inminente o primigenio, no establecindose dentro de la zona lgica, el cmputo entre coposeedor, es decir la ejercida por dos o ms poseedores, pues los elementos que jurdicamente la integran, esto es, la subordinacin de la cosa al sujeto (corpus) y la conviccin detentada como seor y dueo (animus), son desarrollados por una pluralidad de personas, quienes conforman una comunidad, en cuyo beneficio acta la posesin de cada uno de sus integrantes. El coposeedor, entonces, ejerce la posesin para la comunidad y, por ende, para admitir la mutacin de sta por la de poseedor exclusivo se requiere que aquel que ejerza los actos de seoro en forma personal, autnoma o independiente, desconociendo a los dems132. Por otro lado en cuanto a los mecanismos de defensa del poseedor usucapiente, podemos advertir de la Casacin 11001-3103-029-2000-0085-01 del veintids de julio de dos mil diez133, la accin de la reconvencin que opone frente a la demanda de reivindicacin, formulando adems las excepciones de prescripcin de la accin, falta

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cos.civ.,sentenciadel11defebrerode2009,expedienteN11001310300820010003801.Junio10 de2011,enwww.tribunalconstitucional.gob.co. 133 Junio8de2011,enwww.tribunalconstitucional.gob.co.

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de causa e inters jurdico en la demanda y de ausencia de causa petendi; aprecindose de ello la proteccin que sobre la posesin se brinda. En cuanto se refiere a la excepcin de Prescripcin, esta slo se puede accionar si y solo si, exista su consecuencia lgica cual es, la prescripcin adquisitiva; pues, mientras el propietario mantenga su condicin de tal, le asiste la facultad de perseguir el bien y de recuperarlo de manos de quien lo tenga a travs de la accin reivindicatoria; por lo que, no se extingue por el simple hecho de no haberse ejercitado tal potestad en cierto periodo de tiempo, sino como consecuencia de la prdida del derecho de propiedad porque otro lo haya ganado por virtud de la usucapin. Por tanto, Ejercida por el demandante la accin reinvindicatoria, puede el

demandado, oponerse a su prosperidad alegando, como excepcin, haber operado la prescripcin extintiva del derecho del dominio invocado por el actor como fundamento de su pretensin de manera que desaparecera la titularidad del derecho de dominio, para ejercer la accin reinvidicatoria respecto de ese bien, [pues] no solo se extinguira el dominio en cabeza del demandante, sino que tambien extingue la accin reinvidicatoria de este de all que cuando corre el plazo establecida por la ley, en forma simultnea corren tanto el trmino para que se produzca la usucapin de un lado y, de otro la extensin del derecho de dominio sobre el mismo bien. Por ello puede el demandado, si as lo decide, proponer como excepcin la prescripcin extintiva de la accin reinvidicatoria, caso en el que slo se otorgara la declaracin que el titular inicial lo ha perdido, no implicando declaracin de quien lo ha ganado, vale decir, de quien es el nuevo titular134. De lo que se concluye, que en la legislacin Colombiana, la figura de la Prescripcin adquisitiva, posee mecanismos de defensa para el poseedor usucapiente, as como el requerimiento de un pronunciamiento judicial para ser declarado como tal. 2.7.3 En Chile El Cdigo Civil Chileno o llamado tambien Cdigo de Andrs Bello regula a la figura jurdica de la Prescripcin desde el artculo 2.492 a 2.513, en la que se pude apreciar, que al igual que la legislacin Venezolana, usa el trmino de Prescripcin y no de usucapin pues se refiere tanto a la Prescripcin adquisitiva como a la liberatoria; as se desprende del artculo 2.492, el cual seala que: La prescripcin es un modo de

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Cas. Civ., sentencia del 7 de octubre de 1997, expediente N4944. Junio 8 de 2011, en www.tribunalconstitucional.gov.co.

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adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. . As mismo , de su legislacin se puede advertir dos tipos de prescripcin adquisitiva, una ordinaria en la que se necesita posesin regular no interrumpida y durante el tiempo que la ley requiere, la cual segn el artculo 2508 es de dos aos para los bienes muebles y cinco aos para los bienes inmuebles y cuyo fundamento de justo ttulo, se puede desprender del artculo 702 del mismo Cdigo Civil, sealndose como tal a ser adquirida de buena fe, no ser clandestina y no ser viciosa, y la extraordinaria, aquella regulada en el artculo 2510 inciso 1 y siguientes, de donde se desprende que nos es necesario ttulo alguno, presumindose la buena fe y slo s existe en ttulo de mera tendencia se har presumir la mala fe y en consecuencia inaceptable la prescripcin, a menos que quien alega la prescripcin adquisitiva puede haber posedo sin violencia, ni interrupcin y por un espacio de tiempo de quince aos. Es rescatable tambien lo sealado en su artculo 2.500 pues dicho artculo seala: Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el artculo 717. La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero. Situacin que como observamos difiere de lo estipulado por la legislacin Colombiana en la que se exige como requisito sine qua non la exclusividad, no pudiendo acumularse el tiempo transcurrido de un poseedor a otro. As mismo, es de sealar que de lo regulado en su artculo 2493 El que quiera aprovecharse de la Prescripcin debe alegarla; el Juez no puede declararlo de oficio y artculo 2513 La sentencia Judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la competente inscripcin, se presume la naturaleza constitutiva de la misma, pues te exige para su declaracin de pronunciamiento judicial previo. Finalmente, es tambien importante sealar que segn Casacin 1018/2009-Resolucin 36185 del veintiocho de setiembre del dos mil diez135 se recalca la importancia de la proteccin y garanta del derecho de propiedad, por la cual no se pierde por
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prescripcin extintiva, como s lo refiere la legislacin Colombiana sino nicamente por la adquisitiva de otra persona, excluyendo cualquier circunstancia para arrogarse otras facultades que las expresamente conferidas, con la que no evidencia mecanismo alguno de defensa para el poseedor usucapiente. 2.7.4 En Ecuador El Cdigo Civil de Ecuador regula a la figura jurdica de la prescripcin adquisitiva en sus artculos 2410 y 2411, sealando a dems que para que opere la misma, se requiere que la posesin regulada en el artculo 715 del mismo cdigo sustantivo sea una con nimo de seor y dueo, sea que el dueo el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o bien por otra persona en su lugar y a su nombre, sin violencia ni clandestinidad y adems ininterrumpida por un espacio de tiempo de quince aos, sealando adems que dicha posesin debe probarse con hechos positivos, tal y como se desprende del artculo 969 del Cdigo Civil, como el corte de madera, plantaciones, cementeras, construccin de edificios, semovientes, etc. De lo anteriormente sealado se colige, que la prescripcin debe alegarse y probarse, infirindose de ello, que segn la legislacin ecuatoriana, la naturaleza jurdica de la prescripcin es constitutiva, puesto que amerita su pronunciamiento judicial; tanto ms, si por Resolucin N 73-2009 del diecinueve de mayo del dos mil nueve, la Corte Nacional de Justicia de Quito136 refiere que: En los juicios de declaratoria de prescripcin adquisitiva de dominio se ha de dirigir la demanda contra la persona que, a la poca en que se la propuso aparece como titular del dominio en el Registro de la Propiedad, ya que se va a contradecir su relacin jurdica sustancial, porque si se propone contra otra persona no habra legitimacin pasiva en el demandado, claro est siempre que se ejerza dicha facultad bajo el imprescindible requisito de poder haber posedo con nimo de seor y dueo, durante el tiempo que la ley seala quince aos- sin violencia ni clandestinidad que vicie el hecho posesorio. En cuanto se refiere a los mecanismos de proteccin del poseedor usucapiente, dicha legislacin nada establece al respecto, dejando la posibilidad de su ejercicio de derecho de accin a travs de la interposicin de su demanda en los juicios de declaratoria de prescripcin adquisitiva.

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2.7.5 En Espaa La legislacin espaola prev dentro de sus articulados del Cdigo Civil, que la prescripcin adquisitiva de dominio o usucapin, consiste en aquel sometimiento de una cosa al poder del poseedor con la intencin de ejercer un derecho de propiedad, es decir con el nimo de dueo; de la que se desprende dos tipos, la prescripcin veintenal y la decinal, contando como requisitos el que sea: legtima, de buena fe, pacfica, pblica y no viciosa. As, nos seala que ser legtima cuando la posesin sea el ejercicio de un derecho real, de buena fe cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad, y debe existir desde el origen de la posesin, no debe ser viciosa, es decir adquirida por hurto, estelionato, violencia, abuso de confianza o clandestinidad. Por otro lado, de sus articulados tambin se presume que para que se haga valer es necesario acudir a la justicia a travs de un juicio de usucapin, para que de esa forma el juez dicte una sentencia declarativa del derecho, pues se dice que el derecho ya la haba ganado desde el momento mismo en el que el usucapiente cumpli el plazo prescriptorio, por lo que se dice que no es constitutiva sino declarativa; mas a semejanza de nuestra legislacin, dicho procedimiento resulta innecesario. En cuanto se refiere a los mecanismos de defensa del poseedor usucapiente frente a una demanda de reinvindicacin, la norma civil nada dice al respecto, ms de la jurisprudencia espaola podemos advertir que en la prctica, ante una inminente demanda de reinvindicacin, el demandado al contestar la demanda puede proponer las excepciones de prescripcin extintiva de la accin, igual que la legislacin colombiana, la excepcin de prescripcin adquisitiva o usucapin ordinaria, as como la oposicin sobre el fondo, formulando reconvencin sobre la misma137.

2.7.6 En Costa Rica El Cdigo Civil de Costa Rica, regula a la figura jurdica de la Prescripcin en sus artculos que van del 850 al 883, en la que el trmino utilizado es el de: Prescripcin positiva o usucapin civil, para la figura que hoy nos referimos, y Prescripcin negativa, para la extintiva, segn lo conocemos en nuestra legislatura. As, se
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Casacin2120/2007delveintisietedeabrildeldosmilonce.Junio8de2011,enwww.csj.gov.es.

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desprende de sus artculos 860 y 862 que esta figura jurdica establece dos supuestos, la de la adquisicin de los bienes inmuebles en la que se requiere una posesin de diez aos y la de bienes muebles, en la que se requiere una posesin de tres aos, siempre que no exista otro ttulo que haga presumir la posesin.

Por otro lado, en cuanto se refiere a la procedencia de la Prescripcin positiva o usucapin, el artculo 853 del Cdigo Civil Costa ricence, establece la concurrencia de tres condiciones: ttulo traslativo de dominio, buena fe y posesin, advirtindose adems del artculo 854 del mismo cuerpo legal, que el ttulo debe ser justo. Sobre este tema, la jurisprudencia Costa ricence ha establecido que, para usucapir un inmueble, una vez transcurrido diez aos de posesin quieta, pblica y pacfica; se requiera a dems, justo ttulo, el cual se constituye en elemento justificante de la posesin. As, segn la sentencia N 856 F- 00 de la Primera Sala de la Corte Suprema del quince de noviembre del dos mil, se establece que [es] aquella causa jurdica idnea para justificar, al amparo de la ley, la posesin que ejerce138, es decir [si] el poseedor de un predio, desea transformarse en su dueo, debe haber ejercido su posesin a partir de un fundamento jurdico que los facultaba para ello. Entonces debi existir un negocio jurdico mediante el cual sera idneo para transferir el dominio, pero por tratarse de un acto realizado por sujeto no titular del derecho, no podra producir, de inmediato, el fenmeno traslativo, pasando el poseedor a una condicin de adquiriente a non domin139. En tal sentido, segn la legislacin Costaricence, para la usucapin ordinaria, el ttulo traslativo de dominio que se exige por la ley (art. 853) debe ser a non domino, o sea que debe emanar de quien no es dueo, bien porque nunca ha ostentado la titularidad, o porque se ha extinguido o resuelto su derecho, o porque el que ostenta no es suficiente para producir la transmisin, pero se comportaba y reputaba como tal. Entonces, el que alegue la Prescripcin Positiva o usucapin dentro de los alcances de la legislacin Costa rcense, est obligado aprobar el justo ttulo que adems de lo sealado en los prrafos anteriores, debe ser fecha cierta, entendiendo por ella a
Sentencia 00301, expediente: 08000 4080930ci del 310810 tribunal segundo civil seccin dos. Junio8de2011,enwww.csj.org.cr. 139 sentencia00796,expediente:060008760638cidel010710porlaSalaprimeradeCorte.Junio8 de2011,enwww.csj.org.cr.
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aquel acto del notario, donde deja constancia que un determinado documento celebrado entre las partes con anterioridad, le fue presentado en determinada data; la que adems para que sea oponible a terceros se debe proceder conforme al artculo 380 de su Cdigo Procesal Civil, el cual establece como supuestos cualquiera: 1) la muerte de los firmantes. 2) la presentacin del documento ante cualquier oficina pblica, para que forme parte de un expediente con cualquier fin. 3) la presentacin del documento ante el notario, a fin de que se autentique la fecha en que se presenta. En cuanto se refiere a la buena fe, sta debe ser analizada desde los alcances establecidas en el artculo 285 del Cdigo Civil, a partir del cual es necesario, para quien argumenta poseer a ttulo de dueo, haber tenido la creencia de tener el derecho para ello; es decir, que el poseedor que reclame la titularidad del bien crea que la persona que le traspas el inmueble, era el propietario y que poda disponer de ella. Finalmente, se puede concluir, que para usucapir, no importa el tiempo de la posesin, ya que no es til para adquirir el dominio, sino, la presencia de los tres requisitos establecidos en el artculo 853: justo ttulo traslativo de dominio, buna fe y posesin pues la sola falta de uno de estos elementos la hace infructuosa; de lo que se desprende que lo que la ley busca remediar con la usucapin ordinaria es slo la no adquisicin, el vicio que resulta del hecho de no tener la propiedad de quien el poseedor haya obtenido su derecho. En cuanto se refiere a los mecanismos de defensa para el poseedor usucapiente, la ley no seala nada al respecto, pero de las jurisprudencias a la vista, ante una posible demanda de reivindicacin, el poseedor que pretende usucapir, puede reconvenir, ejecutando su derecho de defensa ante cualquier accin o derecho que reclame o interponga la reconvenida, o cualquier otro, pudiendo tambin plantear la prescripcin negativa en contra de la reconvenida, puesto que su derecho prescribi, extinguindose cualquier derecho que tuviese a su favor.

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2.8.

DESARROLLO NORMATIVO HISTRICO EN SEDE NACIONAL

2.8.1. Prescripcin Adquisitiva de Dominio

2.8.1.1 En el Cdigo Civil de 1852 Como antecedente de la normatividad legal del instituto de la prescripcin tenemos el Cdigo Civil de 1852, que tuvo influencia del Cdigo de Napolen de 1804, particularmente en el tratamiento que le imprimi a la prescripcin, ubicndola en el Libro Segundo, Seccin Tercera Del modo de adquirir el dominio por prescripcin, enajenacin y donacin. Este Cdigo adopt la teora unitaria en el tratamiento de ambas prescripciones: la adquisitiva y la liberatoria, conforme al artculo 526, desde luego sin un manejo jurdico idneo.

Art. 526. Prescripcin es un modo civil de adquirir la propiedad de una cosa ajena, de libertarse de una obligacin, mediante el trascurso de un tiempo determinado, y bajo las condiciones sealadas por ste Cdigo. La primera es prescripcin de dominio, y la segunda prescripcin de accin. El tratamiento conjunto de ambas prescripciones tiene su origen en el derecho justiniano, que fue recepcionado por el Cdigo Civil francs y ste influy en algunos de los Cdigos latinoamericanos como el chileno, colombiano, argentino, el peruano de 1852, el espaol, etc. Cuerpos normativos que se ocupan de ambas prescripciones de manera conjunta o bajo un solo ttulo La adquisicin de la propiedad se logra por va de la posesin constante de un bien de ajena pertenencia, durante un tiempo mnimo prefijado por la ley. Esto es, que el simple poseedor puede llegar a ser ya propietario. Advertimos que el nombre de usucapin es el que se le daba en el antiguo derecho; es una denominacin clsica, que algunos autores la prefieren, sosteniendo que es ms tcnica y apropiada y quizs tambin para evitar confusiones con la prescripcin

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extintiva, que es un modo entre los varios que reconoce la ley- de extinguirse una determinada obligacin.140 El Cdigo Civil de 1852 legisl sobre la usucapin sealando lo siguiente:

Art. 536. Para adquirir por prescripcin el dominio de una cosa, es necesario que concurran: 1 Posesin, 2 Justo ttulo, 3 Buena fe,

4Transcurso del tiempo sealado por este Cdigo. Asimismo, el Cdigo Civil de 1852 en su artculo 537 aclaraba que la posesin deba tener los requisitos exigidos en el ttulo 3 de la seccin primera del mismo libro, o sea que para causar derecho de usucapin deba ser tenencia o goce de una cosa o de un derecho con el nimo de conservarla para s, y que deba, adems, ser una posesin para s, no a nombre ni por voluntad de otro, salvo que se tratara del padre por y para su hijo; de la mujer por intermedio de su marido; de los guardadores para y por sus pupilos; del apoderado por y para su poderdante. Exiga asimismo que la posesin fuera continua (art. 538). En el mundo corren en vigencia dos teoras respecto al tratamiento de la posesin, y como en mucho de lo que se conoce como derecho actual la doctrina y estudiosos alemanes han marcado senderos y vigencia conceptual y de tratamiento de instituciones y figuras del derecho, no estn alejados del estudio y tratamiento de la posesin, es de esta manera que ilustres estudiosos con Ihering y Savigny se han ocupado se analizar a la posesin; ambos han estudiado en profundidad la posesin en el derecho romano y a partir de all elaboraron doctrinas posesorias que influyeron, como ya dijimos, en muchsimos cdigos. Savigny dijo que la posesin tiene dos elementos: el corpus y el animus; este primero es el contacto fsico con la cosa o la posibilidad de tenerla, mientras que el animus es la intencin de conducirse como propietario, esto es, el no reconocer la propiedad del otro; Ihering descarto este ltimo elemento, dada su difcil probanza y la necesidad de ampliar el espectro de la proteccin posesoria, y en cuanto al corpus, lo flexibiliz al mximo, afirmando que es poseedor quien se conduce respecto de la cosa como lo hara un propietario.
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PALACIOPIMENTEL,HGustavo.ManualdeDerechoCivil,TomoII,EditoraHuallaga,2.Edicin,Lima, 1987,pg.371.

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De acuerdo a lo anteriormente descrito, nuestro Cdigo Civil de 1852 acogi la teora posesoria de Savigny. El artculo 539 del Cdigo Civil de 1852 calificaba el justo ttulo para adquirir por prescripcin como toda causa bastante para transferir el dominio, segn los modos establecidos en este Cdigo. La buena fe, segn el artculo 540, consista en que el poseedor creyera que la persona de quien haba adquirido la cosa era el verdadero dueo o tena facultades para enajenarla. De ello resultaba que el poseedor de buena fe y con justo ttulo en aquel que haba adquirido el bien utilizando uno de los modos autorizados por la ley, pero no de su propietario ni de quien hubiera recibido facultades para transferirlo sino bajo la creencia de que fueran uno y otro. As, el Cdigo de 1852 admite slo la posesin de buena fe originada en el error de derecho. Presuma, juris tantum, la buena fe del poseedor para fines de usucapin, siempre que fuera conocido el justo ttulo, pues si no lo era requera que fuera acreditado. Esta prescripcin a su vez reconoce dos modalidades: la corta u ordinaria y la prescripcin longi temporis, que corresponde a la prescripcin larga o extraordinaria. De manera general con la vigencia del Cdigo Civil de 1852, la hemos conocido bajo la denominacin de prescripcin adquisitiva de dominio. En lo que concierne a los plazos para adquirir por usucapin, el artculo 543, dispona que fuera de tres aos entre presentes o ausentes, si la cosa es mueble o semoviente (inc. 1). Si se trataba de inmuebles el plazo deba ser de diez aos, si se refera a propietario presente, y veinte si se trataba de propietario ausente (inc. 2). Si el propietario contra quien se prescribiese estaba parte del tiempo ausente y parte presente, se rebajaba la mitad del tiempo de ausencia aplicndose para los dems aos las reglas de prescripcin contra presentes (art. 544). Cabe al respecto recordar que segn las normas del Cdigo Civil de 1852, ausente era simplemente quien no se hallara en el lugar de su domicilio encontrndose empero en lugar conocido dentro o fuera de la Repblica; segn los cdigos posteriores para que 86

se configure la ausencia debe aadirse al hecho de no estar en su domicilio, el de no conocerse dnde se encuentra el ausente.141 El que posea un bien por ms de 40 aos poda adquirir por usucapin, sin tener que mostrar justo ttulo ni hacer valer su buena fe. El Cdigo Civil de 1852 tambin permita que un poseedor pudiera sumar el tiempo de su posesin al de su antecedente, para fines de adquirir un bien por prescripcin, siempre que el ttulo de ste hubiera sido justo; no haca ninguna exigencia ms sobre la calidad de los ttulos (como por ejemplo que fueran homogneos).

2.8.1.2 Cdigo Civil de 1936 En el Cdigo Civil de 1936, cuyas fuentes principales fueron los Pases de Francia, Brasil, Suiza, Argentina y Alemania, se mejor el mtodo legal en el tratamiento de la prescripcin tanto de la adquisitiva como de la extintiva, al ubicarlas separadamente, es decir, la prescripcin adquisitiva o usucapin en el Libro Cuarto De los derechos reales, Ttulo II De la propiedad, comprendiendo los artculos 871, 872, 873, 874, 875 y 876; y la prescripcin extintiva o liberatoria en el Libro Quinto Del derecho de obligaciones, Ttulo X, De la prescripcin extintiva, comprendi los artculos 1150 a 1170. Este Cdigo adopt la doctrina dualista en la regulacin normativa de la prescripcin. Como la sistemtica del Libro de los Derechos Reales del Cdigo de 1936 agrupaba a las diversas instituciones relativas a la propiedad dentro de los ttulos de la propiedad inmueble y de la propiedad mueble, la usucapin fue normada segn correspondiera a una y otra. El artculo 871 del Cdigo Civil de 1936, antecedente del artculo 950 del vigente Cdigo Civil, seala que:

GUEVARAPEZO,Vctor.InstitucionesdelDerechoCivilPeruano,TomoIII,CulturalCuzcoS.A.,Lima, 1996,pg.1492.

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Art. 871.- Adquieren inmuebles por prescripcin quienes los han posedo como propietarios de modo continuo durante diez aos, con justo ttulo y buena fe, o durante treinta aos sin estos dos ltimos requisitos. El Cdigo Civil de 1936 se adhiere a la teora de la posesin de Ihering, la cual ya hemos detallada anteriormente. Consecuente con la idea de sus autores de evitar definiciones, el Cdigo Civil de 1936 no inclua entre sus reglas, como s lo haca el de 1852, un concepto de buena fe en relacin con la posesin. Esta prescripcin a su vez reconoce dos modalidades: la corta u ordinaria y la prescripcin longi temporis, que corresponde a la prescripcin larga o extraordinaria. De manera general con la vigencia del Cdigo Civil de 1936, la hemos conocido bajo la denominacin de prescripcin adquisitiva de dominio. El Cdigo Civil de 1936 en el ttulo correspondiente a la propiedad inmueble (art. 871) se otorga al poseedor el derecho de adquirir por usucapin bienes de esa clase que los hubiera posedo de modo continuo, con justo ttulo y buena fe, durante 10 aos; o durante 30 aos, sin justo ttulo ni buena fe. Este Cdigo en su artculo 874, estableca un plazo especial de 20 aos para que adquiriesen un inmueble por usucapin los herederos de los socios, depositarios, retenedores, arrendatarios, administradores y mandatarios, que los hubieran recibido de sus causantes que estaban en esas condiciones; dicho plazo deba contarse desde el fallecimiento de estos ltimos. El artculo 872 del Cdigo Civil de 1936, guardaba relacin con la figura denominada Ttulos Supletorios, contemplada en el Ttulo X de la Seccin Tercera, artculos 896 y siguientes del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, actualmente contemplada en los artculos 504 y siguientes del Cdigo Procesal Civil bajo la denominacin de Ttulo Supletorio, Prescripcin Adquisitiva y Rectificacin o Delimitacin de reas o Linderos. La formacin de ttulos supletorios no siempre resultaba un medio expeditivo y repetidas ejecutorias de la Corte Suprema de la Repblica y de resoluciones de la Junta de Vigilancia de los Registros Pblicos establecieron que con la declaracin 88

judicial de la prescripcin de un inmueble no exista mrito para la primera inscripcin de dominio, por lo cual en el Cdigo Civil de 1936 se salv esta dificultad mediante el artculo 872, que dispuso un proceso seguido en la va ordinaria para la declaracin judicial de adquisicin por prescripcin, generando con ello un ttulo slido e inscribible en los Registros. La misma figura ha sido repetida en el nuevo Cdigo, con la ventaja de que no se limita a la propiedad inmueble, como suceda en el derogado, sino que se extiende a toda clase de bienes inscribibles.142 2.8.1.3 En el Cdigo Civil de 1984 Algunos Cdigos Civiles modernos como el nuestro (1984), el italiano, alemn, brasilero, entre otros, regulan de manera separada o autnoma cada una de las prescripciones. Con lo cual la mayora de los juristas y codificadores estn de acuerdo, por el desdoblamiento legislativo de las prescripcin en dos especies: la extintiva o liberatoria y la adquisitiva o usucapin.143 El Cdigo Civil vigente (1984), definitivamente adopta la metodologa del tratamiento normativo dual de la prescripcin: 1) La usucapin o prescripcin adquisitiva en el Libro V, Derechos reales, Sub captulo V, Prescripcin adquisitiva, comprende los artculos 950 a 953; y, 2). La prescripcin extintiva o liberatoria en el Libro VIII, Prescripcin y Caducidad, Ttulo I Prescripcin extintiva, comprende los artculos 1989 a 2002. Se advierte que el tratamiento metodolgico-legal de la prescripcin es muy idneo y pertinente, como corresponde a un Cdigo Civil moderno.144 El Cdigo Civil vigente (1984), al no utilizar el concepto dominio, sino el de propiedad en armona con los artculos 923 y 950, toma el nomen iuris de prescripcin adquisitiva de propiedad; pero es de hacer notar que abogados, jueces y profesores de Derecho no tienen el menor cuidado, y utilizan los conceptos de dominio y propiedad, indistintamente. 145

Ibidem.pg.23. GONZLEZLINARES,Nerio.DerechoCivilPatrimonialDerechosReales,EditorialPalestra,Lima2007, pg.371. 144 GONZLEZ LINARES, Nerio. La Prescripcin en el Derecho Civil Peruano, pg. 2. En www.sopecj.org/prescripcion_adquisitiva_codigo_civil_nerio_gonzalez_linares.pdf,mayodel2010. 145 GONZLEZLINARES,Nerio.DerechoCivilPatrimonialDerechosReales,op.cit.pg.370.
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El artculo 950 del Cdigo Civil de 1984, establece que "La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante diez aos. Se adquiere a los cinco aos cuando median justo ttulo y buena fe. El actual Cdigo Civil de 1984 sigue la suerte de su antecesor Cdigo Civil de 1936 adhirindose a la teora de la posesin de Ihering. El plazo actual de la prescripcin adquisitiva corta o leve es de cinco aos, esto es, la mitad de lo que exiga el artculo 871 del Cdigo Civil de 1936. Se ha producido as el recorte que planteramos hace cuarentiocho aos (Max Arias-Schreiber Pezet, Exposicin de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil Peruano de 1936, tomo II, pgina 174).146 El Cdigo vigente seala diez aos para la prescripcin adquisitiva larga. Se ha acortado drsticamente el plazo de treinta aos que dispona el artculo 871 del Cdigo Civil de 1936. Este recorte, que propiciramos desde 1949 tiene un doble acierto: Se pone a tono con los avances de la poca y es coherente con el plazo establecido para la prescripcin extintiva de la accin real (inciso 1 del artculo 2001 del Cdigo Civil vigente), salvando la notoria deficiencia que exista en el Cdigo derogado, segn el cual esta prescripcin se produca a los veinte aos (inciso 1 del artculo 1168 del Cdigo Civil de 1936).147 Declaracin judicial de la prescripcin adquisitiva. El Cdigo Civil de 1984 en su artculo 952 seala que: Art. 952.- Quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a la peticin es titulo para la inscripcin de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueo. 2.8.2 Reivindicacin 2.8.2.1 En el Cdigo Civil de 1852

ARIASSCHREIBER PEZET, Max y Carlos CARDENAS QUIROS. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984,TomoV,GacetaJurdica,3.Edicin,Lima,2001,pg.19. 147 Ibidem.pg.20.
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El Cdigo Civil de 1852, establece: Art. 461. Son efectos del dominio: 1 El derecho que tiene el propietario de usar de la cosa y de hacer suyos los frutos y todo lo accesorio a ella, 2 El de recogerla, si se halla fuera de su poder, 3 El de disponer libremente de ella, 4 El de excluir a otros de la posesin o uso de la cosa. El artculo 460 del Cdigo Civil de 1852, como definicin destinada a enunciar los poderes que concede la propiedad, no era ciertamente una definicin completa pues omita por lo menos uno reconocido desde el derecho romano: el de reivindicacin. Es perceptible en la redaccin del mencionado artculo 460, la influencia del Cdigo Francs que en la primera parte del 544, define la institucin como el derecho de gozar y disponer de las cosas, aun cuando no recoge en su totalidad la concepcin de este texto que termina diciendo de la manera ms absoluta, con tal que no se haga de las mismas un uso prohibido por las leyes o por sus reglamentos.148 El artculo 461 del Cdigo Civil de 1852, citado precedentemente, completa la definicin dada en su artculo 460, los cuales ms que de efectos, que no seran desde luego los nicos, se trataba de algunos otros poderes no indicados en el artculo 460. El antes citado artculo 461 del Cdigo de 1852 en su inciso 4) estableca como uno de los efectos del dominio El de excluir a otros de la posesin o uso de la cosa. Si bien este Cdigo no contemplaba expresamente como uno de los efectos del dominio a la reivindicacin, ste efecto del dominio se puede inferir de la facultad otorgada al propietario de excluir a otros de la posesin o uso de la cosa. As tenemos, jurisprudencia emitida durante la vigencia del Cdigo de 1852 que trata sobre la reivindicacin.

En los juicios reivindicatorios de propiedad, en defecto de prueba instrumental suficiente, debe estarse al mrito de la posesin. (Ej. 16 de May 1930. Fiscal: Dr. Prez. La Prensa. 24 Mayo 1930)149

GUEVARAPEZO,Vctor.Op.Cit.,pg.1465. APARICIOYGMEZSNCHEZ,Germn.CdigoCivil.TomoVIIIJurisprudencia,LibreraeImprentaGil, Lima1938,pg.189.


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Declarada fundada la accin reivindicatoria, est obligado el poseedor de buena fe a restituir, desde la fecha de la citacin con la demanda, los frutos industriales percibidos, valorizados por peritos, o los civiles si el fundo ha estado sujeto a contrato de arrendamiento. (Ej. 11 Julio 1925. Fiscal: Dr. Araujo lvarez. El D. J. 22 Jul 1925).150 En realidad, el Cdigo de 1852 fue parco y breve en la regulacin de la propiedad. Dentro de este alcance, no dedic un mbito especial a consignar disposiciones generales sobre dicha institucin.

2.8.2.2 En el Cdigo Civil de 1936 El Cdigo Civil de 1936, establece:

Art. 850.- El propietario de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir sus frutos, reivindicarlo y disponer de l dentro de los lmites de la ley. Este derogado cdigo, incluye unas disposiciones generales sobre propiedad entre las que adems de la destinada a dar una definicin indirecta del derecho, artculo 850 antes citado, se hallan otras disposiciones como: 1) 2) La prohibicin de modificar o suprimir por acto jurdico las restricciones legales La disposicin de que por acto jurdico solo podran establecerse los derechos

de la propiedad establecidas por inters pblico (art. 851). reales reconocidos en el Cdigo, declaracin de numerus clausus que deba estar en realidad en la parte inicial de todo el libro de los Derechos Reales (art. 852, primera parte). 3) 4) La regla que impeda establecer por acto jurdico la prohibicin de enajenar, La disposicin de que la expropiacin estara sujeta a las leyes especiales que salvo en los casos permitidos por la ley (artculo 852, segunda parte). la regulaban (art. 853).

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Ibidem,pg.75.

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2.8.2.3 En el Cdigo Civil de 1984 El artculo 923 del Cdigo Civil de 1984, establece que la propiedad es un poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Este artculo tiene como antecedentes legislativos al artculo 461 del Cdigo Civil de 1852 y al artculo 850 del Cdigo Civil de 1936. El conjunto de disposiciones generales sobre la propiedad incorporada en el Cdigo Civil de 1984 tiene un contenido ms amplio que las consideradas en el Cdigo Civil de 1936 Finalmente, podemos concluir que: 1. La influencia de la doctrina dualista ha orientado fuertemente el trato legislativo

de la prescripcin para que sean normadas cada una de forma separada, toda vez que la usucapin o prescripcin adquisitiva y la prescripcin extintiva o liberatoria tienen efectos y presupuestos diferentes que se aprecian con mayor nitidez en la prctica jurdica. Por ello, los Cdigos Civiles de 1936 y 1984 han adoptado el tratamiento normativo dual que resulta acertado e idneo por las diferencias existentes entre una y otra, superando as al Cdigo Civil de 1852 que se ocupaba de ambas prescripciones de manera conjunta. 2. El Cdigo Civil de 1852 exigi como requisitos para adquirir por prescripcin el

dominio de una cosa: la posesin, justo ttulo, buena fe y el transcurso del tiempo all sealado. Mientras tanto, con el Cdigo Civil de 1936 se requera para adquirir un inmueble por prescripcin haber posedo como propietario de modo continuo durante 10 aos con justo ttulo y buena fe o durante 30 aos, sin estos dos ltimos requisitos. Por su parte, el Cdigo Civil vigente, establece la necesidad de acreditar la posesin del inmueble de forma continua, pacfica y pblica como propietario durante 10 aos. Como observamos el texto empleado por el Cdigo Civil de 1984 refleja un avance normativo en el tratamiento de la usucapin, el mismo que se encuentra acorde con los cdigos modernos. 3. El transcurso del tiempo de posesin es fundamental en la prescripcin

adquisitiva, en la medida que es su esencia. El tiempo que se ha exigido para adquirir la propiedad en los Cdigos Civiles de 1852, 1936 y 1984 han variado. El vigente 93

Cdigo seala 10 aos para la prescripcin larga, acortndose as drsticamente el plazo de 30 aos que dispona el artculo 871 del Cdigo Civil de 1936 y de 40 aos que estableca el artculo 545 del Cdigo Civil de 1852. Este recorte se encuentra acorde con los avances de la poca, atendiendo a la conveniencia social de la consolidacin de la propiedad. 4. El artculo 850 del Cdigo Civil de 1936 contempla a la reivindicacin como uno

de los derechos del propietario, institucin jurdica que no fue regulada en forma expresa por el Cdigo Civil de 1852. Sin embargo, se infiere el otorgamiento de esta facultad al propietario de la lectura del inciso 4 del artculo 461 de este ltimo Cdigo que establece, entre otros, como efecto del dominio, el de excluir a otros de la posesin o uso de la cosa. Por su parte el artculo 923 del Cdigo Civil de 1984 constituye un avance sobre sus antecesores, puesto que contempla los atributos clsicos del dominio (usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien). En tal sentido, refleja mejor el concepto de la propiedad actual al establecer que se trata de un poder jurdico que permite la aplicacin de un conjunto de atributos a favor del titular de dicho poder.

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Captulo III: PRESENTACIN DE EVIDENCIAS Y RESULTADOS

3.1 De las muestras de estudio 1. La prescripcin adquisitiva de dominio es uno de los modos de adquirir la propiedad por el transcurso del tiempo, y cumpliendo poseedor en propietario. Sin embargo, se podra afirmar que actualmente no existe uniformidad de criterios respecto a esta modalidad de adquirir la propiedad, crendose un estado de incertidumbre jurdica entre los ciudadanos poseedores de inmuebles, el cual cabe preguntarse si para que el poseedor se convierta en propietario por prescripcin adquisitiva judicial? o es necesario que recurra al rgano jurisdiccional y obtenga sentencia tan solo opera de pleno derecho al cumplimiento de las condiciones con los requisitos establecidos en la ley, es decir continua, pacfica y pblica, convirtiendo al

exigidas por la ley por el solo transcurso del tiempo?.Es decir la prescripcin debe ser declarativa o constitutiva? Antes de responder a esta interrogante debemos tener en cuenta que nuestro Cdigo Civil manifiesta en sus artculos 950 al 953 que hace propietario al poseedor de un inmueble por el transcurso del tiempo, en consecuencia se aprecia que no se exige el reconocimiento judicial para la adquisicin de la propiedad por la posesin. Ya que textualmente se establece en el artculo 952 del Cdigo Civil de 1984 que quien adquiere un bien puede por prescripcin entablar un juicio para que se le declare como propietario Es decir se entiende que nuestro legislador considera que el poseedor puede solicitar facultativamente la declaracin judicial de prescripcin adquisitiva, hacer constatar que los hechos que la integren han concurrido y adems sirvan de titulo para la inscripcin del nuevo propietario y para cancelar al anterior propietario. Es decir, que se declare como propietario al poseedor por prescripcin, solo es

necesario haberlo posedo durante el tiempo que seale la ley, no se requiere pues una sentencia judicial por ende sera declarativa de derecho, es decir obteniendo con 95

ello el reconocimiento de un derecho a partir de una situacin de hecho determinada, sin embargo en la actualidad dicha opinin no es uniforme, ya que hay otro sector que considera que no solo es suficiente el hecho de poseer el inmueble en forma continua, pacfica y pbica por un tiempo de diez aos, sino que es necesario que se declare judicialmente al poseedor como propietario, es decir siendo constitutiva de derecho, reconocindose a partir de dicho fallo judicial como propietario del inmueble al poseedor . Sin embargo, se podra advertir que uno de los problemas que podra ocasionar la ausencia de una resolucin judicial que declare al poseedor como propietario, es que la posesin se vea interrumpida por una accin reivindicatoria, ms an cuando el segundo prrafo del artculo 952 del Cdigo Civil, establece que La sentencia que accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueo, con lo que quedara demostrado que no basta alegar haberse encontrado en posesin del bien con nimus de propietario, sino que es necesario contar adems con la inscripcin a efectos de otorgarle seguridad jurdica y oponibilidad frente a terceros. Sin embargo el hecho de no existir una sentencia judicial que declara la prescripcin adquisitiva no quiere decir que el poseedor no pueda convertirse en propietario por prescripcin. Por otro lado, se podra dar el caso en el cual el poseedor no haya invocado la prescripcin adquisitiva, lo cual podra hacer que el propietario originario podra interponer la accin reivindicatoria con la finalidad de recuperar el inmueble sintindose con derechos sobre el mismo, perturbndose as la posesin pacifica , interrumpindose en algunos casos la prescripcin adquisitiva; ms an si tenemos en cuenta que la accin reivindicatoria se encuentra expedita a favor del propietario conforme lo establece el artculo 927 del Cdigo Civil.La accin reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que se adquiri el bien por prescripcin. Es decir el propietario originario al enterarse que el poseedor no ha solicitado la prescripcin adquisitiva podra interponer accin judicial sea de desalojo, interdicto de recobrar o retener, con lo cual se afectaran los derechos del poseedor por prescripcin, sin embargo debe de quedar claro que el artculo 927 del Cdigo Civil establece que la accin reinvindicatoria es imprescriptible y que no procede contra aquel que adquiri la posesin por prescripcin , es decir no se puede reclamar reinvindicacin contra quien ha sido declarado propietario por prescripcin no porque la declaracin lo convierta en propietario sino porque ya se ha verificado que hayan concurrido en la posesin los requisitos que seala el artculo 950 del Cdigo Civil. Sin 96

embargo los rganos jurisdiccionales muchas veces amparan la accin reinvindicatoria sustentando su posicin en que el poseedor no tiene sentencia judicial firme que demuestre que el inmueble lo adquiri por prescripcin. Todos los inconvenientes se generan por la falta de uniformidad de criterios en

nuestros rganos jurisdiccionales especficamente en la Sala Civil de la Corte Suprema, ya que no hay una sola posicin, con lo que se ven afectados los derechos del poseedor adquiriente por prescripcin adquisitiva as como ante la ausencia de que el demandado por reivindicacin pueda deducir la excepcin de prescripcin extintiva. 2. Sostener lo expuesto se fundamenta en el estudio de los pronunciamientos emitidas por las Salas Civiles de la Corte Suprema, sobre nuestro tema de estudio, las mismas que aparecen descritas e identificadas en el CUADRO N 01. Todo lo expuesto nos permite presentar las siguientes evidencias tomadas de la lectura de las Casaciones analizadas: 1. No hay un criterio uniforme respecto al carcter de la Prescripcin Adquisitiva de Dominio, un sector de la judicatura considera que es declarativa y otro sector seala que es constitutiva. 2. No hay uniformidad de criterios sobre el requisito de la declaracin Judicial previa para oponer a la reivindicacin. 3. Tampoco se aprecia uniformidad de criterios en la necesidad de la Inscripcin en los Registros Pblicos de la declaracin judicial de la prescripcin Adquisitiva de Dominio, hay un sector que considera que es importante la Inscripcin en Registros Pblicos, mientras que para otro sector es suficiente la declaracin judicial para formalizar la propiedad. 4. Frente a la Accin reivindicatoria el poseedor puede oponer mediante mecanismos de defensa : 5. La Prescripcin Adquisitiva como defensa de fondo. 6. Debe invocar la prescripcin adquisitiva slo va accin o reconvencin. 7. La prescripcin adquisitiva de dominio puede ser invocado por quin alega una posesin mediata o inmediata.

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8. No hay uniformidad de criterios en cuanto a si la accin reivindicatoria afecta al requisito de continuidad o pacificidad de la posesin, esto es, si se interrumpe el plazo prescriptorio o simplemente se pierde el requisito de posesin pacfica. (Casaciones: 2927-2007, 4684-2008, 2371-2007, 100-2004, 68-2006,14542002) 9. La posesin pacfica de quien pretende ser propietario a travs de la interposicin de la demanda de prescripcin adquisitiva se interrumpe por la existencia de un proceso judicial; sin embargo, si esto se produjo despus de cumplido el plazo de prescripcin ya no hay interrupcin, pues el derecho de propiedad ya se materializo a favor del usucapiente. 3. Como se aprecia, los mecanismos de defensa de la propiedad por usucapion est reducido a presentar la declaracin judicial de ese reconocimiento, sin embargo, la reflexin en este trabajo parte por plantearse sobre los mecanismos de defensa que se podra oponer al demandante en un proceso de reivindicacin, si el demandado no cuenta con el reconocimiento judicial, a pesar, que ha cumplido con todos los elementos materiales de la prescripcin adquisitiva. No encontramos mayor regulacin al respecto en sede nacional, sin embargo, para los fines de esta investigacin hemos procedido a mirar la normatividad de otros pases, como Venezuela, Colombia, Chile, Ecuador, Espaa y Costa Rica, a fin de advertir los mecanismos de defensa que regulan esas legislaciones frente al propietario por prescripcin adquisitiva. El resultado de este estudio aparece expuesto en el captulo 2 de este trabajo. (Ver CUADRO N 02) 3.2 De las evidencias encontradas

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Captulo IV: DISCUSIN DE RESULTADOS Y EXPLICACIN DE HIPOTESIS

4.1 Preliminares La prescripcin adquisitiva de dominio o usucapin, es uno de los medios de adquirir la propiedad que seala la doctrina y nuestra legislacin. Tratndose de bienes inmuebles, dicho mecanismo consiste en la posesin continua, pacfica y pblica a titulo de propietario durante diez aos, y de cinco aos cuando median justo titulo y buena fe. La posesin consiste en el ejercicio permanente que el usucapiente tiene sobre el bien. Para Gunther Gonzales Barrn151 la posesin es la realidad misma y efectiva del derecho, por eso la mejor doctrina seala que la propiedad se justifica gracias a la posesin, (). Dicha posesin debe ser continua, lo cual no implica que el usucapiente se encuentre en contacto permanente con el bien inmueble. Lo importante es que se comporte como propietario. Pacfica, lo cual implica que el poseedor no debe ser perturbado en su posesin, y pblica, es decir que terceras personas tengan conocimiento que el usucapiente se encuentra en el inmueble. A lo dicho debemos agregar lo ms importante para que se produzca la usucapin, que la posesin sea a ttulo de propietario (animus domini). Con el animus domini se exterioriza el derecho de propiedad del usucapiente, pues se comporta como propietario. Dicha exteriorizacin se presenta con varios hechos como por ejemplo con la construccin de la vivienda, pago del impuesto predial, recibos de luz y agua, licencia de funcionamiento de algn negocio o empresa. Luego de estar por ms de diez aos, a dicha situacin de hecho, esto es la posesin del inmueble, se le agrega una situacin de derecho, esto es la propiedad. Esto quiere decir, que el usucapiente no es un simple poseedor, sino que tiene todos los derechos de un propietario como el de usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
GONZALES BARRON, Gunther. La Usucapin Fundamentos de la Prescripcin Adquisitiva de Dominio,JuristaEditores,Lima,2010,Pg.30.
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Para Marianella Ledesma152 la prescripcin adquisitiva es un hecho jurdico voluntario orientado al ejercicio de los poderes de la propiedad de manera pblica, continua y pacfica, por parte del poseedor, quien bajo la influencia del tiempo (expresado en un plazo legal) se convertir en propietario del bien posedo. Vemos pues, que el poseedor de un inmueble por ms de diez aos, cumpliendo con los supuestos sealados en el artculo 950 del Cdigo Civil, ha adquirido por usucapin la propiedad de un inmueble. Si el nuevo propietario desea inscribir su dominio en los Registros Pblicos, y en vista que la usucapin es un modo originario153 de adquirir la propiedad, deber entablar un proceso judicial, pero dicha inscripcin no es constitutivo del derecho de propiedad. El problema jurdico empieza cuando la persona que tiene el dominio inscrito en los Registros Pblicos, hace su aparicin154 e inicia el proceso judicial correspondiente a fin de recuperar el predio. Lo usual es que el propietario registral inicia una accin reivindicatoria la cual es interpuesta por propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, y la consecuencia es la restitucin de la propiedad por el tercero que la posea. Dicha accin se encuentra prevista en el artculo 927 del Cdigo Civil. Una vez que el ocupante del predio, y propietario a la vez por usucapin, es emplazado, contesta la demanda sealando que ha adquirido el predio por usucapin, para lo cual adjunta como medios probatorios su declaracin de impuesto predial, recibos de luz y agua, recibos de hace ms de 10 aos por la compra del cemento y ladrillo para la construccin del inmueble; es decir, el poseedor ha demostrado fehacientemente que ha ocupado el inmueble por ms de 10 aos como propietario (animus domini), de manera pblica y pacfica. Sin embargo, algunos Magistrados resuelven que los propietarios - poseedores del bien sub litis, previamente deben acudir al rgano jurisdiccional a fin que se declare la

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LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Se requiere del reconocimiento judicial para que opere la prescripcin adquisitiva? En: Dialogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica S.A., N 100, enero Lima 2007,Pg.202. 153 ParaGuntherGonzales,losmodosoriginariossonaquellosendondeelsujetoseconvierteentitular porencontrarseenlahiptesisquelanormareconocecomocausantedelefectoadquisitivo,sinqueel anteriorpropietarioprestesuvoluntadfavorablealatransferencia,osinqueseproduzcaunfenmeno legaldetransmisin(daryrecibir).En:Ob.cit.Pg.69. 154 Estoseproduceusualmentecuandonotaqueelprediohasidotrabajadoeconmicamente.

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prescripcin adquisitiva del inmueble, o en caso de reconvencin resuelven Improcedente, debiendo hacer valer su derecho en va de accin155. En efecto, existen dos criterios sobre el particular que han sido analizados por la doctrina nacional. En efecto, Hctor Lama More156 formula los criterios mediante preguntas: Se adquiere la propiedad por prescripcin con el solo cumplimiento objetivo de los requisitos de posesin que prev la ley o ser necesaria la sentencia judicial que as lo declare?; o expresada dicha preocupacin en palabras propias del derecho procesal civil: La sentencia que declara propietario al demandante por usucapin es meramente declarativa o es constitutiva? Dichos criterios se ven reflejados en la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. En primer lugar, tenemos por ejemplo la CASACION 1450-99 (Tacna), la cual seala que Siendo absoluto el derecho de propiedad y, por tanto, implcita la

imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria, no puede oponerse al ejercicio de la facultad reivindicatoria la adquisicin por prescripcin de un bien inmueble que no haya sido declarado como tal previamente en una instancia judicial. Obviamente, mientras inician el proceso judicial de prescripcin adquisitiva, ya culmin el proceso de reivindicacin, y el poseedor deber desocupar el inmueble. De esta manera, se est afectando el derecho de defensa del usucapiente y, por ende, vulnerando su derecho a un debido proceso entendido como las garantas mnimas de equidad y justicia que respaldan en legitimidad la certeza en derecho de su resultado. Dicho derecho de defensa lo encontramos previsto en el artculo 139 inciso 14 de la Constitucin Poltica del Estado, el cual hace referencia al principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Si no se permite al demandado poder oponer la usucapin en una accin reivindicatoria, se est afectando su derecho constitucional a la defensa, sin perder de vista que se afecta su derecho de propiedad, el cual se encuentra garantizado por el Estado en el artculo 70 de la mencionada Constitucin. Vemos pues, que el usucapiente no cuenta con las garantas constitucionales mnimas para poder ejercer su derecho de defensa, de lo cual se colige que el hecho de negar
Lareconvencinsesigueenlavaprocedimentaldeconocimiento,ylaprescripcin adquisitivade dominioenlavaabreviada. 156 LAMA MORE, Hctor. La prescripcin adquisitiva de dominio del poseedor mediato. En: http://www.rimjc.org/w/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=238
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al emplazado poder oponerse a la reivindicacin, oponiendo la usucapin, vulnera la Constitucin. El otro criterio lo podemos observar en la Casacin 2792-02 (Lima), la cual seala que La usucapin opera de pleno derecho, y la ley no obliga que para adquirir este derecho tenga previamente que obtenerse sentencia favorable que as lo declare dentro de un proceso sobre prescripcin adquisitiva de dominio , dado que el artculo 952 del Cdigo Sustantivo, es claro al establecer que quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le declare propietario; aunque claro est, el pleno efecto erga omnes slo derivar de la usucapin reconocida por sentencia judicial e inscribibles en los registros pblicos conforme a la parte final del citado artculo. Lo expuesto nos permite afirmar que no existe seguridad jurdica para el usucapiente, pues no se presenta un criterio uniforme en la magistratura respecto a aceptar o no la usucapin como un medio de defensa, con lo cual se vulnera su derecho a una tutela judicial efectiva y la afectacin al derecho de propiedad del propio usucapiente, como lo explicaremos a continuacin

4.2 HIPOTESIS GENERAL

El defecto normativo y los criterios contradictorios para exigir la declaracin judicial previa de la prescripcin adquisitiva de dominio afectan el derecho a la defensa y de propiedad del usucapiente (demandado) en los procesos de reivindicacin.

La accin reivindicatoria constituye una accin real dirigida a recuperar la propiedad del poseedor, que bajo cualquier motivo est poseyendo. Tambin es considerada la reivindicacin como la accin mediante la cual el propietario no poseedor ejercita contra el poseedor no propietario. El Cdigo Civil aborda este modo de adquirir la propiedad, estableciendo en el artculo 927 que la accin reivindicatoria no procede contra aquel que adquiri el bien por

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prescripcin. La interrogante que provoca ese enunciado nos lleva a indagar Cundo se adquiere la propiedad de bien por prescripcin? La norma sustantiva seala en el artculo 951 una serie de requisitos como son la posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante diez aos. La situacin de hecho (posesin) se transforma por el decurso del tiempo, en una situacin de derecho, por lo que el poseedor se convierte en propietario en forma automtica, siendo sus efectos de carcter retroactivo a la fecha en que empez a poseer. Pero, qu medios de defensa tiene el propietario por usucapin, cuando el anterior propietario invocando un presunto derecho de propiedad inscrito en los Registros Pblicos le inicia una accin reivindicatoria, alegando dicho derecho de propiedad. En dicha reivindicacin que se sigue bajo la va procedimental del proceso de conocimiento, el demandado usucapiente tiene dos opciones: contestar la demanda sealando que ha adquirido el inmueble por usucapin, o reconvenir la prescripcin adquisitiva de dominio. Sin embargo, en sede judicial nos encontramos con criterios contradictorios por parte de los Magistrados, a lo que se aaden defectos normativos que no permiten al usucapiente tener la certeza que se garantizar su derecho a un debido proceso. En efecto, respecto a los criterios contradictorios, LAMA MORE157 formula los criterios mediante preguntas: Se adquiere la propiedad por prescripcin con el solo cumplimiento objetivo de los requisitos de posesin que prev la ley o ser necesaria la sentencia judicial que as lo declare?; o expresada dicha preocupacin en palabras propias del derecho procesal civil: La sentencia que declara propietario al demandante por usucapin es meramente declarativa o es constitutiva?. Es aqu donde debemos distinguir la diferencia entre sentencias declarativas y sentencias constitutivas. Para LEDESMA, Las sentencias declarativas, buscan se reconozca una situacin de hecho que se viene generando y que se sigue

LAMA MORE, Hctor. La prescripcin adquisitiva de dominio del poseedor mediato. En: http://www.rimjc.org/w/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=238

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manteniendo; en cambio, la sentencia constitutiva, busca alterar (cambiar, modificar, extinguir) la relacin jurdica preexistente.158 Este tipo de sentencias, se ve reflejado en dos criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica:

SENTENCIA DECLARATIVA

SENTENCIA CONSTITUTIVA

CASACIN 2792-02 (Lima)

CASACION 1450-99 (Tacna)

La usucapin opera de pleno derecho, y la ley no obliga que para adquirir este derecho tenga previamente que obtenerse sentencia favorable que as lo declare dentro de un proceso sobre prescripcin adquisitiva de dominio , dado que el artculo 952 del Cdigo Sustantivo, es claro al establecer que quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le declare propietario; aunque claro est, el pleno efecto erga omnes slo derivar de la usucapin reconocida por sentencia judicial e inscribibles en los registros pblicos conforme a la parte final del citado artculo

Siendo absoluto el derecho de propiedad y, por tanto, implcita la imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria, no puede oponerse al ejercicio de la facultad reivindicatoria la adquisicin por prescripcin de un bien inmueble que no haya sido declarado como tal previamente en una instancia judicial.

LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Se requiere del reconocimiento judicial para que opere la prescripcin adquisitiva, En: Dilogo con la Jurisprudencia, edicin especial nmero 100, Gaceta Jurdica,Lima,p.201.

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Ante estos criterios contradictorios, e interpuesta una accin reivindicatoria, qu medios de defensa tendra el usucapiente demandado para defender su propiedad ante el reivindicante? Para un sector de la Magistratura se requiere que previamente el usucapiente debe ser declarado como propietario en instancia judicial. Mientras tanto, culmin la accin reivindicatoria y en ejecucin de sentencia el demandado es obligado a entregar la posesin del inmueble al reivindicante. Entonces, ante la existencia de criterios contradictorios en los rganos jurisdiccionales, podramos inferir que la norma jurdica no se encontrara debidamente redactada, sera imprecisa o existira un vaco legal que no regula el thema decidendi. Es el caso que la mayora de los letrados hemos sido formados bajo la influencia del positivismo. En este contexto, si la solucin al supuesto de hecho no se encuentra expresamente prevista en la norma jurdica, entonces el Magistrado evita pronunciarse por el temor de ser denunciado penalmente o verse quejado ante el rgano de Control de la Magistratura. En el caso concreto, encontramos el defecto normativo en dos niveles: sustancial y procesal. En efecto, interpuesta una accin reivindicatoria, el demandado usucapiente tendra tres opciones para defender su derecho de propiedad: a) en la contestacin de demanda efecta una defensa de fondo argumentado que ha adquirido el bien materia de litis por prescripcin adquisitiva (excepcin material o sustantiva), b) formula una reconvencin de prescripcin adquisitiva de dominio, o c) propone una excepcin procesal. 1) Respecto a la excepcin material o sustantiva, el usucapiente alega en la contestacin de demanda, como defensa de fondo la prescripcin adquisitiva, afirmando es propietario del inmueble al haber transcurrido ms de diez aos como propietario, en forma pblica, continua y pacfica; para lo cual ofrece como medios probatorios la declaracin de testigos, recibos de pago de agua y luz, pagos de tributos municipales, licencia de construccin del inmueble, todos los documentos que acreditan esa situacin de hecho de poseer el bien como propietario, hace ms de diez aos Frente a esta excepcin material propuesta, la misma que va a tener una incidencia directa en los puntos controvertidos del proceso, llevar a que en la sentencia, el Juez verifique el dominio del usucapiente, la posesin por ms de 131

diez aos, pero no se pronunciara respecto a la existencia de esa situacin jurdica, sino que lo trasladar para un futuro debate, va accin, por no ser materia de la pretensin de la demanda de declaracin judicial de prescripcin adquisitiva, debindolo hacer en va de accin. Sin embargo, el problema radica en la interpretacin que algunos Magistrados realizan al artculo 952 del Cdigo Civil. Dicho artculo seala lo siguiente: Artculo 952.- Quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del antiguo dueo. Pues bien, dichos Magistrados sealan que no toman en cuenta la excepcin material de prescripcin adquisitiva, bajo el argumento que no existe sentencia firme que declare la prescripcin adquisitiva. Se interpreta dicho dispositivo legal en el sentido que con la sentencia, recin se declara como propietario al usucapiente, de lo cual se colige que antes de la declaracin no era propietario. Esta es una errnea interpretacin de la norma, pues el usucapiente ya es propietario del bien por el transcurso del tiempo; la sentencia no lo convierte en propietario, todo lo contrario, la sentencia lo que hace es reconocer esa situacin jurdica que viene gozando como propietario. La utilidad de la sentencia para el usucapiente es nicamente para constituir un medio de prueba que se pueda oponer su derecho erga omnes, y tener un ttulo para inscribir su derecho en los Registros Pblicos. Al parecer, algunos Magistrados que son extremadamente positivistas, desean que la norma seale expresamente (sin necesidad de interpretacin alguna) que no es necesaria sentencia judicial que declare como propietario al usucapiente pues ya adquiri dicha condicin por el transcurso del tiempo. Pues bien, en este orden de ideas, tenemos que existen algunas legislaciones que prevn lo requerido por dichos Magistrados. As, tenemos lo previsto en el artculo 2513 del Cdigo Civil de Colombia el cual seala La prescripcin, tanto la adquisitiva como la extintiva, podr invocarse por va de accin o por va de excepcin, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquier otra persona que tenga inters en que sea declarada, inclusive habiendo renunciado a ella. De igual manera, el artculo 2224 del Cdigo Civil francs seala La prescripcin puede 132

oponerse en cualquier estado del juicio, incluso ante la corte real (corte de apelacin), a menos que la parte que no haya opuesto el motivo de la prescripcin deba presumirse que, por las circunstancias, ha renunciado a ella. Al no tener nuestra legislacin nacional una norma jurdica similar a la colombiana o a la francesa, algunos jueces positivistas van a negarse a analizar los medios probatorios del usucapiente, reconocer que el demandado ha adquirido originariamente el bien por prescripcin adquisitiva, debido a que no podran excederse de lo que es materia de la controversia, esto es, la accin reivindicatoria. Sin embargo, no podemos perder de vista que en la excepcin material de prescripcin, el juez no se va a pronunciar respecto de la existencia o no de la usucapin, sino que evaluar los hechos que configuran la defensa de fondo, verificar los presupuestos sealados en el artculo 950 del Cdigo Civil, y si los cumple, simplemente servirn para restarle eficacia al ttulo (fenecido) del accionante; el Magistrado no declarar la existencia del derecho de propiedad que invoca el usucapiente. Consecuentemente, el hecho que un sector de la Magistratura no tome en cuenta la defensa de fondo del usucapiente, que afirma ser propietario del inmueble por prescripcin adquisitiva, no hace ms que afectar el derecho de defensa del demandado usucapiente al no resolver la defensa de fondo formulada como argumento de defensa. De igual manera, se afectara su derecho de propiedad pues a pesar de haber cumplido con los requisitos legales previstos en el artculo 950 del Cdigo Civil, el no propietario reivindicante se vera favorecido con una sentencia de mrito que le permita tomar la posesin del inmueble159. 2) Respecto a la reconvencin de prescripcin adquisitiva de dominio, existira un problema de carcter procesal, ms especficamente con la va procedimental. En efecto, si el demandado formula reconvencin de prescripcin adquisitiva de dominio, nos encontramos ante una acumulacin objetiva sucesiva, esto es, cuando despus de admitida a trmite la demanda, se integran por parte de alguna de las partes procesales, nueva pretensiones.
Debemostenerpresentequeelusucapienteperderalaposesinypropiedaddelinmueble,apesar de no encontrarse incurso en ninguna de las causales de extincin de la propiedad previstos en el artculo968delCdigoCivil.
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El artculo 85 del Cdigo Procesal Civil seala los siguientes requisitos para que proceda dicha acumulacin: Las pretensiones materia de acumulacin deben ser de competencia de un mismo juez. Es decir, no puedo acumular una pretensin que sea de competencia del Juez Especializado en lo Civil, con otra pretensin que sea de competencia del Juez de Paz Letrado. Las pretensiones
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deben

ser

tramitables

en

una

misma

va

procedimental

, salvo disposicin contraria de la ley. As por ejemplo,

tenemos lo sealado en el artculo 585 del Cdigo Procesal Civil el cual seala que a la pretensin de Desalojo (proceso sumarsimo) se puede acumular la pretensin de pago de arriendos (proceso nico de ejecucin). Si nos ceimos estrictamente a lo sealado en el artculo 85 de la ley procesal, tenemos que la accin reivindicatoria se sigue en la va procedimental de conocimiento, y la prescripcin adquisitiva de dominio se tramita en la va del proceso abreviado, consecuentemente dichas pretensiones no podran acumularse. Aparentemente, no podran acumularse dichas pretensiones, pero debemos dejar de lado excesivos legalismos y hacer el esfuerzo en interpretar el artculo 85 del Cdigo Procesal Civil. Existen una seria de mecanismos que encontramos en el Derecho para resolver un caso, como por ejemplo el argumento ad maioris ad minus, es decir el que puede lo mas puede lo menos. Se puede esquematizar dicho argumento de la siguiente manera: A puede hacer X; X requiere ms poder para hacer Y; A no est impedido ni limitado de hacer Y; Por consiguiente, A puede hacer Y Aplicando dicho esquema al caso concreto, tenemos que si se demanda una pretensin en la va del proceso de conocimiento y se reconviene una pretensin
Las vas procedimentales son sumarsimo, abreviado, conocimiento, de ejecucin y proceso no contencioso.

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que le corresponde ser conocida en la va del proceso abreviado, podrn acumularse ambas pretensiones en un solo proceso. En efecto, el juez conoce un proceso de conocimiento cuyos plazos son los mximos que seala el Cdigo Procesal Civil161. Por el contrario, en un proceso abreviado los plazos procesales son ms cortos162. Entonces, no encontramos inconveniente alguno en que un Juez que conoce una accin reivindicatoria que se sigue en la va del proceso de conocimiento, admita a trmite una reconvencin de prescripcin adquisitiva de dominio. No encontramos perjuicio alguno para las partes, no se recorta el derecho de defensa del demandante ni de la parte emplazada. En efecto, la acumulacin objetiva sucesiva, va reconvencin, de pretensiones sometidas a diferente va procedimental (siempre que la pretensin originaria se encuentre sometida al proceso de conocimiento y la pretensin materia de reconvencin est sometida al proceso abreviado), no se encuentra expresa ni tcitamente prohibida por el Cdigo Procesal Civil, siempre y cuando no se afecte la va procedimental de la pretensin originaria. Por el contrario, al existir vinculacin en la relacin jurdica de ambas pretensiones, dicha acumulacin traera beneficios a los justiciables pues: Se evitara la expedicin de sentencias contradictorias. El conflicto de intereses se resolvera en un solo proceso, teniendo en cuenta el principio de economa procesal. Se evitara sobrecargar de procesos judiciales a la Administracin de Justicia. Se garantizara el derecho de defensa del reconviniente. Si un Magistrado analiza el argumento el que puede lo mas puede lo menos, se preguntar si puedo conocer un proceso de conocimiento (accin reivindicatoria), puedo tambin conocer va reconvencin un proceso abreviado (usucapin), no existe perjuicio alguno, ms bien se presentan beneficios, como los siguientes:
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Porejemplo,elartculo478sealaelplazodetreintadasparacontestarlademandayreconvenir, diezdasparaofrecermediosprobatorios,cincuentadasparaexpedirsentenciaydiezdasparaapelar lasentencia.

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Elartculo491delaLeyprocesalsealaelplazodediezdasparacontestarlademanda,veinticinco dasparaexpedirsentenciaycincodasparaapelardicharesolucinjudicial.

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1) Garantiza el derecho de defensa del demandado usucapiente. 2) Se evitan sentencias contradictorias. 3) Se evitara sobrecargar de procesos judiciales a la Administracin de Justicia. 4) El conflicto de intereses se resuelve en un solo proceso. 5) Se alcanzara la solucin ms justa del proceso, pues el juez contara con mayores elementos de juicio, para ponderar derechos que resultan ms valiosos, como es el derecho a la propiedad, frente a la omisin o desentendimiento del reivindicante. 6) Se permitira identificar la real finalidad del proceso de reivindicacin, pues no se trata nicamente de restituir el bien a la propiedad del reivindicante, sino el de incorporarlo a su propiedad para hacer efectiva el deber de ejercicio del mismo, el cual consiste en usar, disfrutar, aprovechar y explotar, facultades ya desarrollados por el usucapiente, basado en la seguridad jurdica del tiempo ya ganado. El hecho que se tenga la idea de no poder acumularse una accin reivindicatoria con una prescripcin adquisitiva de dominio formulada va reconvencin, afecta el derecho de defensa del demandado usucapiente pues no tendra derecho a una tutela jurisdiccional efectiva. En efecto, el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado seala que es un derecho la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. De igual manera, el artculo 7 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho que tiene toda persona de acceder al rgano jurisdiccional para solicitar la proteccin de una situacin jurdica que se alega est siendo vulnerada, a travs de un proceso dotado de las mnimas garantas. Si no ocurre esto, la persona se encontrar en indefensin. Consecuentemente, en caso de no admitirse la reconvencin de usucapin formulada por el demandado ante una accin reivindicatoria, por el hecho de tramitarse en una va procedimental distinta, se est afectando el derecho a la tutela judicial efectiva del demandado al negrsele su derecho a acceder a un rgano jurisdiccional para que se pronuncie sobre su pretensin; ms an 136

cuando que toda norma del ordenamiento jurdico debe ser interpretada conforme al contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; as, cada vez que un rgano jurisdiccional deba interpretar o aplicar una norma procesal debe hacerlo a la luz del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; y, especficamente para el caso que nos ocupa, el juzgador puede aplicar criterios de flexibilizacin de la acumulacin de pretensiones; tales como lo accesorio sigue la suerte de lo principal o el que puede lo ms puede lo menos. De otro lado, se vera afectado el derecho de defensa del usucapiente, al no drsele la oportunidad de participacin efectiva en el proceso; negndosele la posibilidad de efectuar sus alegaciones y desplegar toda la actividad necesaria para probarlas a fin de influir sobre la formacin del convencimiento del juez. En efecto, siendo que el proceso de Reivindicacin y de Prescripcin Adquisitiva tienen vas procedimentales distintas, el derecho de defensa se ve afectado porque el propio procedimiento a travs del cual se tramita el proceso, no contiene la estructura o prev los trmites suficientes y oportunos para que cada parte pueda actuar frente a la actividad de la contraria o incluso frente a la del juez, o sea, la falta de respeto de la defensa es producto de la accin u omisin del propio legislador; pero tambin puede conculcarse por el propio juez que tramita un proceso concreto, al no permitir indebidamente, el desarrollo de su actividad a uno o ms de los emplazados; y, precisamente cuando el juez declara improcedente la reconvencin de prescripcin adquisitiva formulada por el demandado, no le permite desarrollar su actividad de alegacin y prueba que son manifestaciones concretas de su derecho de defensa. Por tanto, si el procedimiento no ha permitido a las partes una posibilidad racional y justa de desarrollar sus alegaciones, se producir indefensin de los litigantes, por obra del legislador que no habr permitido el ejercicio de su derecho de defensa a las partes por va del establecimiento de procedimientos que no permiten a las partes su ejercicio; as como tambin por obra del juzgador al no permitir al usucapiente, el desarrollo de su actividad de alegacin y prueba que son manifestaciones concretas de su derecho de defensa. 3) Respecto a la excepcin procesal de prescripcin adquisitiva de dominio, podemos sealar que son muchas las definiciones existentes sobre las excepciones procesales. La ms comn es aquella que seala que es un medio de defensa a cargo de las partes; sin embargo, segn refiere HURTADO REYES, son 137

variadas las posiciones asumidas por la doctrina respecto al concepto, la primera est vinculada a la accin procesal, la segunda relacionada con la pretensin procesal y la tercera posicin vinculada a la relacin jurdica procesal163. Para el presente caso, nos interesa la tesis vinculada con la pretensin procesal. DEVIS ECHANDIA seala que la excepcin es todo hecho distinto a los afirmados en la demanda, alegado por el demandado para contradecir el nacimiento del derecho pretendido por el demandante, o para producir su extincin, o para negar su exigibilidad actual, o simplemente para impedir el juicio, suspender o mejorar el procedimiento164. En este contexto, tenemos que el Cdigo Procesal Civil seala en su artculo 446 las excepciones proponibles. Son trece las excepciones, no pudindose interponer otra pues su numeracin es cerrada desde el momento que se seala en su primer prrafo El demandado slo puede proponer las siguientes excepciones:, de lo cual se colige que no se pueden proponer otras excepciones a las sealadas en la normatividad procesal. Con relacin al tema materia de investigacin, tenemos que la prescripcin es utilizada para adquirir o extinguir derechos. En el caso de adquisicin de derechos, se hace referencia a los derechos reales, mientras que la extintiva afecta a toda clase de derechos. El Cdigo Procesal Civil solamente prev la excepcin de prescripcin extintiva, como un medio de defensa del emplazado o demandado. En efecto, el excepcionante alega el transcurso del tiempo para extinguir la accin. Los plazos estn debidamente sealados en el artculo 2001 del Cdigo Civil, por ejemplo a los diez aos prescribe la accin personal, la accin real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurdico. Sin embargo, la prescripcin adquisitiva de dominio como excepcin procesal (utilizada como mecanismo de defensa), no est prevista en nuestra legislacin procesal, lo cual coloca en situacin de desventaja al usucapiente que es emplazado en una accin reivindicatoria, pues no tendra un mecanismo procesal de defensa para poner fin a dicha accin real.
HURTADOREYES,Martin.Ob.Cit.,pg.371. DEVISECHANDIA,Hernando.DelaExcepcin.EnRevistaJurdicaN12,Bogot,Octubrede1947.

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En efecto, el artculo 927 del Cdigo Civil seala que la accin reivindicatoria no procede contra aquel que adquiri el bien por prescripcin. Si el derecho de propiedad del usucapiente (adquirido de hecho por el simple transcurso del tiempo) es atacado por un presunto propietario reivindicante, qu medios de defensa tendra para defender su derecho de propiedad. La respuesta sera ninguno, pues no dispondra de ninguna excepcin procesal que le permita al usucapiente defender su derecho de propiedad. Dicho vaco legal, obviamente afecta el derecho de defensa del usucapiente demandado. Ante dicha falta de regulacin legislativa de una excepcin procesal que proteja el derecho de propiedad del usucapiente demandado, ste no podra ejercer su derecho de defensa, lo cual traera como consecuencia que l no propietario reivindicante obtenga la posesin del inmueble. Inclusive, podemos ir ms all, al sealar que no se estar cumpliendo una de las finalidades del proceso como es la de lograr la paz social en justicia. Entonces, a fin de que el usucapiente pueda ejercer a cabalidad su derecho de defensa ante una demanda reivindicatoria, debe existir una modificatoria del Cdigo Procesal Civil a fin de que el demandado pueda sustentar su defensa argumentado que ha adquirido el inmueble por prescripcin adquisitiva. El Magistrado al resolver dicha excepcin, no declarara al usucapiente como propietario, sino que declarara la conclusin del proceso a fin de que en otro proceso se determine el derecho del emplazado. CONCLUSIONES PRELIMINARES 1. Existen criterios contradictorios en las Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, pues unos Magistrados sealan que ante una demanda de reivindicacin, el usucapiente no puede oponer su derecho de propiedad adquirido por prescripcin mientras no sea declarado judicialmente (sentencia constitutiva). Otro sector seala que la usucapin opera de pleno derecho, sin necesidad de sentencia judicial, por lo que el demandado podr sealar dicho hecho como argumento de defensa (sentencia declarativa). 2. Se debe flexibilizar la acumulacin de pretensiones de una prescripcin adquisitiva de dominio (formulada va reconvencin), con la demanda reivindicatoria. Si bien se tramitan en vas procedimentales diferentes, es factible su acumulacin por el criterio el que puede lo mas, puede lo menos. 139

En ltimo caso, se debera presentar una modificacin legislativa al Cdigo Procesal Civil a fin de que se permita dicha reconvencin de la usucapin. De tal manera, se garantizara el derecho de defensa del demandado usucapiente. 3. La excepcin procesal de prescripcin adquisitiva de dominio no se encuentra regulada en el Cdigo Procesal Civil lo cual genera un estado de indefensin al usucapiente, motivo por el cual debera regularse dicho medio de defensa en nuestra legislacin procesal.

4.3 HIPOTESIS ESPECFICAS 4.3.1 HIPOTESIS ESPECFICA 1 La renuencia del juez a determinar en el proceso de reivindicacin, si se ha producido la prescripcin adquisitiva de dominio (como excepcin material) vulnera el derecho de defensa y de propiedad del demandado.

En doctrina se ha establecido que es suficiente el transcurso del tiempo y los requisitos establecidos en la ley sustantiva para que en forma automtica el poseedor con fines de prescripcin sea considerado como propietario, sin que sea necesario tener que acudir a un proceso judicial para ser declarado como tal. Es decir, la prescripcin se produce desde que se cumple con los requisitos fijados en la ley, de tal manera que si se produjera una interrupcin de la prescripcin por desposesin o a travs de una demanda, esta carecera de eficacia si es que sta se ha producido despus del vencimiento del plazo legal. En realidad, se trata de que el transcurso del tiempo trae como consecuencia la transformacin de una situacin de hecho en una de derecho, consolida la situacin existente haciendo inatacable, lo que trae como resultado que sea imposible la reivindicacin por el que era propietario, pues ya no lo seria. Hay que considerar que el poseedor se ha comportado como si fuese propietario y no hay razn alguna para no admitir que se convierta en tal, al cabo de determinado tiempo y cumpliendo los requisitos de ley.

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El cumplimiento del plazo en posesin en calidad de dueo es suficiente para conferir inmediatamente la propiedad. El usucapiente desde entonces, no es un mero tenedor a quien no puede reclamar el antiguo dueo por haber prescrito la accin reivindicatoria sino que es el mismo dueo que ha adquirido la propiedad por un medio apto para ello, cual es la prescripcin adquisitiva. Por eso, el usucapiente puede reivindicar la cosa a cualquier persona, lo que quiz no podra realizar si se tratara tan solo de un mero poseedor. Sobre el carcter automtico o no de la usucapin, el espaol Diez Picazo nos plantea la figura de la invocacin; as, expresa que la prescripcin adquisitiva o usucapin tiene que ser invocada por el favorecido por ella para que produzca sus efectos en el orden jurdico. En ningn caso puede el juez aplicarla de oficio. Sin embargo, de ello no debe deducirse que el efecto jurdico adquisitivo que la usucapin determina solo se produce en el momento que es invocada y a partir de ese momento. Se puede afirmar entonces que la posicin de que el derecho de propiedad por prescripcin adquisitiva se adquiere de forma automtica es admitida por la mayora de opiniones en la doctrina, y adems, que sus efectos se producen con efecto retroactivo a la fecha en que empez a poseer, pero la situacin en teora a veces es muy sencilla de explicar; no obstante, en la prctica judicial esta situacin no resulta tan sencilla y es ms, hasta se complica. 4.3.1.1. LA EXCEPCION SUSTANTIVA O MATERIAL Y SU PAPEL EN EL PROCESO CIVIL Entre los mecanismos de defensa de forma dentro de un proceso civil tenemos aquellas a las que se les denomina Excepciones de Forma o Dilatorias, mientras que aquellas que se encuentran en terreno del Derecho Civil o Sustantivo se les conoce como Excepciones Sustantivas o de Fondo. A las primeras se les exige que ataquen los presupuestos procesales como pueden ser, competencia, capacidad procesal y requisitos de la demanda o que denuncien la ausencia de condiciones de la accin, esto es, falta de inters para obrar y legitimidad para obrar, elementos necesarios para establecer una relacin jurdica procesal vlida. Mientas que las denominadas Excepciones Sustantivas o Materiales buscan neutralizar directamente el derecho exigido por la contraparte, exhibiendo un derecho propio en oposicin al reclamado.

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En tal sentido, existe una clasificacin de excepciones que no obstante de no ser novedosa, sirve para explicar nuestro tema de turno, nos referimos a las excepciones sustantivas o materiales. Estas excepciones no tienen por objeto cuestionar la relacin procesal, en consecuencia no tiene carcter procesal, por el contrario estas excepciones tienen estrecha vinculacin con la relacin material previa al proceso, razn por la cual se les denomina sustantivas o materiales, pues sus efectos estn referidos a la relacin jurdico material. Es por ello, que se sostiene que las excepciones sustantivas se ejercen en contra de la pretensin material. Al respecto, tanto la defensa que adopte el demandado como las excepciones que proponga, constituyen la expresin de su peticin de un fallo beneficioso, que se encuadra dentro del derecho de contradiccin de que est investido. Este derecho existir siempre a pesar de no materializarse defensa o excepcin alguna. Por ello, una clasificacin de las excepciones seala que stas pueden ser divididas. Por un lado, en sustanciales o materiales o de fondo, y por otro lado, en procesales o adjetivas, siempre que sus efectos se vinculen a la relacin jurdica material, como en el primer supuesto, o se refieran a la relacin jurdica procesal en el segundo caso. En esa lnea, el ejercicio de las excepciones puede dirigirse a cuestionar el valido ejercicio del derecho de accin o tambin el fundamento alegado por el accionante para el xito de su pretensin La regulacin de las excepciones sustantivas, no se encuentra en el Cdigo Adjetivo esto es, en el artculo 446; por el contrario, si ellas tienen vinculacin directa con la relacin material previa al proceso, entonces, su origen lo encontramos en la norma sustantiva (Cdigo Civil). En nuestro Cdigo Civil podemos encontrar reguladas las siguientes excepciones de carcter sustantivo, as tenemos: a la excepcin de incumplimiento (artculo 1426), la excepcin de caducidad de plazo (artculo 1427), excepcin de saneamiento (artculo 1527) y el derecho de retencin (artculo 1123). Estas excepciones al no tener el carcter procesal, evidentemente tienen un tratamiento en el proceso distinto a las excepciones reguladas en el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil; sin embargo, este procedimiento no se encuentra descrito en ninguna norma jurdica, incluso ni en la misma norma sustantiva que regula la excepcin sustantiva o material, limitndose a remitirse a la norma procesal.

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4.3.1.2 LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA COMO EXCEPCION MATERIAL O SUSTANTIVA. Con relacin a la excepcin material de prescripcin adquisitiva de dominio, sta consiste en que el demandado poseedor en una accin reivindicatoria o ante el pedido de restitucin, puede oponerse a dicha accin, alegando como defensa de fondo la prescripcin adquisitiva, que de prosperar, no significar ms que una sentencia adversa al demandante, pero no una declaracin judicial de prescripcin adquisitiva, puesto que esta ltima exige que se haga efectivo el ejercicio de la accin correspondiente por parte del poseedor usucapiente. En ese sentido, resulta ilustrativo lo que establece el artculo 2513 del Cdigo Civil de Colombia que dice La prescripcin, tanto la adquisitiva como la extintiva, podr invocarse por va de accin o por va de excepcin, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga inters en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella. Como sabemos, tradicionalmente se ha expuesto que para que la prescripcin adquisitiva pueda prosperar, es necesario que sta se formule como accin o tambin en algunos casos como demanda de reconvencin o contrademanda. Para el caso que nos ocupa, la propuesta de prescripcin adquisitiva como excepcin material, no persigue la declaracin judicial del mismo, sino lo que se pretende es que el Juzgador tenga presente la condicin de propietario usucapiente que alega el demandado, y examine tal situacin al momento de emitir el fallo de la reivindicacin. Se ejerce como accin cuando el poseedor, rene todos los requisitos establecidos por la ley, luego de vencidos los trminos de prescripcin, es decir, si una persona cumple ms de diez aos de posesin de un bien inmueble, puede entablar una demanda (accin) y obtener una sentencia que declare la adquisicin del dominio mediante la prescripcin adquisitiva. El otro supuesto ser que puede ser alegada como reconvencin o contrademanda, cuando el poseedor es demandado por el propietario inscrito mediante la accin reivindicatoria y este lo contrademanda, afirmando y acreditando que el bien ya fue adquirido por prescripcin, demanda que deber cumplir con todos los requisitos y

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formalidades establecidos por la norma procesal, lo que no es materia del presente anlisis. Finalmente, se ejerce como excepcin material, cuando el demandado poseedor al momento de contestar la demanda alega la prescripcin adquisitiva, pero sin contrademandar o reconvenir. En estos casos, el juez no solamente se limitar a enervar la pretensin de restitucin del bien en la accin reivindicatoria, sino que adems verificar el dominio a favor del prescribiente, apreciando, claro est en la accin reivindicatoria, la prueba de la posesin ejercida y los dems requisitos que establece la ley, pero sin que se declare la prescripcin adquisitiva a favor del poseedor en el proceso de reivindicacin, debindolo hacer en va de accin a travs de una pretensin declarativa.

As, en un proceso de desalojo por ocupacin precaria, si el demandante postula esta pretensin y acredita documentalmente su derecho de propiedad, debido a que se trata de un proceso sumarsimo, de acuerdo a nuestro sistema no se admitir la contrademanda del demandado ni la excepcin procesal; razn por la cual corresponder a este alegar su condicin de propietario del predio por prescripcin adquisitiva como un argumento de defensa. Esta situacin se convierte en un tema central de debate en el proceso, que es aportado por el demandado y que el juez debe resolver en la sentencia contraponindolo y contrastndolo con el derecho de propiedad que invoca el demandante, para luego emitir una sentencia, la misma que no declarar que el demandado es propietario por prescripcin adquisitiva, sino que esta parte tiene un ttulo que justificara su propiedad, y por consiguiente su posesin, que ser necesario dilucidarlo en otro proceso de mayor amplitud probatoria. 4.3.1.3 LA EXCEPCION MATERIAL DE PRESCRIPCION ADQUISITIVA EN EL PROCESO CIVIL DE REIVINDICACION Ahora, en el proceso de reivindicacin esta situacin se puede presentar de una manera distinta, debido a que en este proceso si existe la posibilidad de que el demandado proponga o postule una contrademanda sobre prescripcin adquisitiva, propiciando con ello una acumulacin objetiva sucesiva de pretensiones, la del demandante sobre reivindicacin, y la del demandado sobre prescripcin adquisitiva o usucapin, tema cuyo anlisis ser abordado posteriormente. 144

Entre los argumentos para que el juez no tome en cuenta la prescripcin adquisitiva como excepcin material, se encuentra el hecho que sta no se encuentra contenida en una norma legal en nuestro ordenamiento jurdico como si lo est en otras legislaciones. Esto se puede superar a travs de la interpretaciones que la judicatura debera hacer ante la omisin normativa, sin perjuicio que se proponga una modificacin a nivel legislativo que permita al demandado poseedor proponer la prescripcin adquisitiva como excepcin material en el proceso en donde le reclaman la restitucin del inmueble que viene ocupando y poseyendo. Sin embargo, consideramos que an as, nada impide que el demandado formule como excepcin material la prescripcin adquisitiva, a fin de que sta sea apreciada por el juez al momento de calificar la contestacin de la demanda para fijarlo como uno de los puntos en controversia del proceso. En consecuencia, podemos sealar que la prescripcin adquisitiva puede ser un tema de debate en un proceso de desalojo por ocupante precario o en un proceso de reivindicacin, cuando el demandado lo propone como argumento central en la defensa de sus intereses y por lo tanto, merece un pronunciamiento expreso en la sentencia, pues forma parte de la controversia suscitada en el proceso. Este pronunciamiento no incide en declarar la existencia de la prescripcin adquisitiva a favor del demandado, sino que la existencia de los elementos de la misma, llevaran a sostener la inexistencia de un ttulo justificativo a favor del actor para amparar su pretensin; por lo que, se hace necesario deslindar previamente la situacin jurdica alegada por la parte demandada, como es, el ser propietario del bien de litis. En cuanto a la postura del juez en el proceso de reivindicacin, se aprecia que este es renuente a determinar si se ha producido la prescripcin adquisitiva porque no cuenta con un sustento o reconocimiento legal que lo ampare, toda vez que al dictar su sentencia no puede ir ms all de lo pedido por las partes, de lo contrario vulnerara el principio de congruencia procesal. En la teora general del proceso existen diversas acepciones del principio de congruencia procesal. Bsicamente es la necesaria correspondencia entre lo pedido y alegado por las partes al momento de resolver finalmente en la sentencia. Este principio procesal es fundamental en aquellos procesos que, por su naturaleza dispositiva, determinan que las pretensiones contenidas en las demandas estn 145

definidas absolutamente por sus titulares. En ese sentido, los jueces tienen la obligacin de no exceder los trminos de lo pretendido en la esfera de lo que se conoce en la teora procesal como la causa petendi que, para algunos autores, slo est constituido por los fundamentos de hecho165. Este principio de congruencia o consonancia al principio normativo, delimita el contenido de las resoluciones judiciales; es decir, que deben emitirse de acuerdo al sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes para el efecto de que exista identidad jurdica entre lo resuelto y las pretensiones, excepciones o defensas oportunamente deducidas. La regla ms importante del juzgamiento es la correspondencia entre lo pretendido y lo juzgado, la denominada congruencia procesal, esto conlleva a que la resolucin que emite la autoridad acerca del litigio debe guardar estricta conformidad con lo pretendido por las partes, cumpliendo de esta manera el principio Iura Novit Curia con lo cual se lograra una real igualdad de los litigantes. Impone tambin este principio de congruencia procesal el deber de dar a las pretensiones de las partes una respuesta directa, coherente y a resolver todos los puntos litigiosos y prohbe que la resolucin judicial vaya ms all de lo solicitado por el demandante. La congruencia es un principio procesal que hace a la garanta del debido proceso, por ello va a marcar al Juez un camino como esbozar y dentro de que parmetros se va a llegar a la sentencia, esto significa que se seala o se fija un lmite a su poder discrecional. Es preciso sealar tambin que en el proceso civil, el Juez no puede iniciarlo de oficio, ni tomar en cuenta pruebas o hechos no alegados por las partes y a esos hechos o pruebas debe limitarse la sentencia, en consecuencia solo a lo peticionado en la demanda. La congruencia se manifiesta en la adecuacin entre lo pedido y la decisin judicial contenida en la sentencia. El Juez en su sentencia deber expresar en los considerandos el por qu de su decisin haciendo alusin a los hechos que las partes han invocado y a las pruebas presentadas y aplicando las normas jurdicas pertinentes. Por ello, se seala que una sentencia incongruente es arbitraria, al exceder la potestad del juez, ya sea que decida ms de lo que fue reclamado, o menos delo que fuera pedido, o sobre cuestiones que no tienen relacin con el petitorio.
PRIORI,Giovanni.ComentariosalaLeydelProcesoContenciosoAdministrativo.AraEditores,Lima, pg.107.
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En consecuencia, el principio de congruencia procesal implica por un lado que el juez no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, y por otro lado la obligacin de los magistrados es de pronunciarse respecto a todos los puntos controvertidos establecidos en el proceso, a todas las alegaciones efectuadas por las partes en sus actos postulatorios o en sus medios impugnatorios. Lo pretendido define el gran marco de defensa de quien es demandado en el proceso y de ah su importancia en los procesos civiles. A manera de comentario, podemos sealar que la aplicacin de la congruencia procesal o la elasticidad representan una realidad diaria para los jueces en la medida que el juzgador se ve impedido a emitir una decisin y la controversia puntual es: aplicamos reglas o principios? Si se aplica una regla jurdica, la exigencia de congruencia procesal es inmediata. A su vez, si se trata de esbozar la prevalencia de un principio, deberemos tener en cuenta que como mandatos de optimizacin, estn sujetos a otros criterios interpretativos. Dworkin, al diferenciar las reglas de los principios, alude a que las reglas expresan los problemas fciles, en donde la subsuncin es la herramienta por excelencia aplicable. Y cundo aplicamos principios? Cuando se trata de derechos fundamentales, este caso la tutela judicial efectiva. En ese sentido, nuestro Cdigo Procesal Civil est embanderado por el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (artculo I del Ttulo Premilitar) asegurndose que el ejercicio de ese derecho da pie al derecho de accin por el que todo sujeto puede recurrir al rgano jurisdiccional, es decir, hace ver que el derecho de accin se da gracias al ejercicio de un derecho previo, y por tanto superior, pues lo determina para su existencia, que es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no comprende necesariamente obtener una decisin judicial acorde con las pretensiones formuladas por el sujeto de derecho que lo solicita o peticiona, sino ms bien la atribucin que tiene el juez a dictar una resolucin conforme a derecho y siempre que se cumplan los requisitos procesales mnimos para ello; es decir, este derecho supone obtener una decisin judicial sobre las pretensiones deducidas por el actor ante el rgano jurisdiccional respectivo, siempre que se utilicen las vas procesales adecuadas, pero no necesariamente tal decisin es la solicitada por el actor; ya que la misma puede ser favorable o desfavorable a las pretensiones ejercidas. 147

Se seala que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en tanto derecho pblico y subjetivo, tiene dos planos de existencia: esto es de potencia y acto; es decir, se puede ubicar el derecho a la tutela jurisdiccional antes y durante el proceso, respectivamente. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva antes del proceso consiste en aquel derecho que tiene toda persona como sujeto de derecho, de exigir al Estado provea a la sociedad de los requisitos o presupuestos materiales y jurdicos indispensables para solventar un proceso judicial en condiciones satisfactorias; asimismo, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva durante el proceso, en cambio, contiene el haz de derechos esenciales que el Estado debe proveer a todo justiciable que participe en un proceso judicial, entre ellos podemos sealar el derecho de defensa. Aqu cabe mencionar que la motivacin de las resoluciones judiciales es un aspecto que debe ser garantizado por cualquier Constitucin en un Estado democrtico y social de derecho, estos es, que sirva como garanta para que el justiciable sepa cules son los motivos que llevaron al juez a resolver en determinado sentido, evitando la arbitrariedad y el secretismo, porque en caso contrario se estara afectado el derecho al debido proceso y sobre todo el derecho de defensa de los justiciables. Entonces, le corresponde al juez no slo el deber de motivar sus decisiones, pero no para dar cuenta de un elemento formal de cumplimiento ineludible (pues puede ser una motivacin aparente), sino que de su contenido se pueda verificar la existencia de una decisin no arbitraria. Con lo cual tenemos que la sentencia es vlida slo si cumple con el deber de motivacin y que esta motivacin forma parte esencial de toda resolucin judicial. En el presente caso, siguiendo con lo relacionado a la excepcin material el juez no se va a pronunciar sobre la existencia de la prescripcin adquisitiva, lo que justificara el exceso de la congruencia procesal, sino que analizar los hechos de la excepcin material (prescripcin adquisitiva) invocados por el demandado para enervar los efectos del ttulo del actor, para restarle eficacia, por estos hechos que aparecen y contradicen el titulo y que ha generado precisamente los puntos en controversia. Esa es la razn de la excepcin material, restar eficacia al argumento del actor, no que el juez declare la existencia del derecho que argumenta el demandado, pues, en estos casos s se estara afectando la congruencia procesal. 148

Por ello, tratndose de un proceso de reivindicacin en donde el demandado al momento de contestar la demanda, plantea como argumento de defensa, la excepcin material de prescripcin adquisitiva, si es que el juzgador no lo toma en cuenta al momento de sentenciar, entonces podemos afirmar que se trata de un caso de vulneracin al debido proceso, pues se estara afectando el derecho de defensa del demandado usucapiente al no resolver la excepcin material formulada por el como argumento de defensa y tambin con ello, se estara atentando contra su derecho de propiedad, pues este por el transcurso del tiempo y el cumplimiento de los requisitos legales, ya ostentara la calidad de titular de dominio sobre el inmueble.

Pero tambin cabe hablar del derecho de defensa que se encuentra reconocido en el inciso 14 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, el cual establece el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Por su parte, el numeral 1 del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala que toda persona tiene derecho a ser oda, (...) para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. La defensa eficaz es la mxima o ms completa forma de ejercicio del derecho a la defensa, por la que se comienza por establecer este ltimo. Es de suma importancia reconocer que la defensa procesal no es solamente un derecho subjetivo, por su importancia para la existencia del hombre en sociedad supera tal categora; es una garanta procesal constitucional.

En tal sentido, el derecho de defensa en el proceso civil es la manifestacin prctica del derecho de contradiccin. Se manifiesta a travs de las defensas de fondo, de las defensas de forma y las defensas previas, siendo que las defensas de fondo contradicen la pretensin del demandante. En la hiptesis bajo anlisis, el demandado al contestar la demanda de reivindicacin deduce como defensa de fondo la excepcin material de prescripcin adquisitiva, la misma que el juez no la admite y menos an la analiza en la sentencia, vulnerndose de esta forma el derecho constitucional de defensa que le asiste a la parte demandada, en tanto que se requiere establecer la existencia o no de titulo justificativo que alega el actor a su favor, a fin de amparar su pretensin y enervar la pretensin del accionante. 149

El juzgador en este caso, debe tener en cuenta que la prescripcin adquisitiva la plantea el demandado como defensa de fondo (excepcin material) en la contestacin de la demanda; por lo que, en virtud de ello ste deber ser fijado como punto controvertido, lo que permitir ser analizado y resuelto al momento de emitir la sentencia. Para tal efecto, el juez deber contrastarlo con el derecho de propiedad invocado por el actor-reivindicante. Respecto a la afectacin del derecho de propiedad en el supuesto caso que no se tome en cuenta la excepcin de prescripcin adquisitiva de dominio, un primer punto a tocar es que para que la prescripcin adquisitiva pueda llegar a un buen final, es necesario que esta se formule como accin o tambin en algunos casos como demanda de reconvencin o contrademanda. En el trabajo de investigacin se propone que se establezca la prescripcin adquisitiva como excepcin material, no con ello se busca la declaracin judicial del mismo, sino ms bien lo que se va querer lograr es que el Juzgador tenga presente la condicin de propietario usucapiente que alega en este caso el demandado y en consecuencia analice tal situacin al momento de emitir el fallo de la reivindicacin.

En ese sentido, se puede afirmar que la prescripcin adquisitiva debe ser tema de debate en un proceso de reivindicacin, cuando el demandado lo propone como un argumento de su defensa y por tanto merece un pronunciamiento, no respecto de la existencia del derecho que se alega con la excepcin material, sino como parte de las valoraciones para destruir la eficacia de los argumentos de la parte demandante. El fundamento para que el juez no sea renuente a esta situacin est en que en nuestro sistema legal no es posible la existencia de dos sujetos de derecho como propietarios de un mismo bien, salvo que se de la figura de la copropiedad que no es el caso. Entonces, el derecho a reivindicar un bien nace como natural del derecho de propiedad, el cual no se extingue por el transcurso del tiempo, dado la condicin de imprescriptible de la accin reivindicatoria. Pero, es preciso tener en cuenta que el derecho de propiedad no es un derecho absoluto, ya que el mismo tiene limitaciones y hasta puede ser privado su titular del mismo, ya que como se sabe existe una limitacin de orden legal, por la cual el titular 150

del derecho de propiedad no puede reivindicar el bien de quien obtuvo el derecho de propiedad por prescripcin adquisitiva. En tal sentido, se puede afirmar que quien tiene el derecho de propiedad sobre un bien tiene tambin la facultad para reivindicarlo, quien pierde este derecho tambin pierde esta atribucin. En el caso que nos ocupa, la prescripcin adquisitiva obtenida en forma automtica por el transcurso del tiempo y el cumplimiento de los requisitos de ley, hace que el poseedor se convierta en propietario con efecto retroactivo al momento en que empez a poseer. Por ello, el propietario pierde entonces la facultad de ejercer la accin reivindicatoria al mismo tiempo que el derecho de propiedad sobre el bien, pero esta accin no desaparece sino que cambia de titular con el derecho de propiedad, del que no es sino su aplicacin prctica, que le correspondera en este caso al usucapiente. Entonces, si en el proceso de reivindicacin, el demandado alega ser propietario por haber obtenido el derecho sobre el bien por prescripcin adquisitiva, el juez no debe ser renuente a esta situacin que se le plantea, debe ms bien verificar en autos la afirmacin del demandado, incorporarlo como uno de los puntos en controversia, valorando los medios probatorios obrantes en el proceso; y si esto es as, la pretensin de reivindicacin debe ser rechazada y declararla improcedente. Por otro lado, la renuencia del juez a valorar y amparar en un proceso de reivindicacin la excepcin material de prescripcin adquisitiva, lo que originar la expedicin de una sentencia inhibitoria, se debe tambin al temor de ser pasible de quejas ante los rganos de control e incluso denuncias penales por prevaricato. Sin embargo, debemos precisar que la excepcin material en referencia tiene por propsito restar eficacia al ttulo del actor, remitiendo la definicin del derecho del accionante a una nueva discusin, en la que se pueda dilucidar la confrontacin de los derechos que alegan ambas partes, como es, ser propietarios del bien de litis. Bajo esta explicacin, no existira ningn motivo valedero para que el juez sea sancionado por haber cometido alguna irregularidad. En ese sentido, el delito que puede cometer un magistrado en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales lo constituye el delito de prevaricato tipificado como tal en el artculo 418 del Cdigo Penal. Este es uno de mera actividad, cuya consumacin del hecho ilcito ocurre en el mismo instante en que el agente dicta resolucin o emite dictamen, contrarias al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o 151

hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, resultando irrelevante en la configuracin del tipo que la accin dolosa del agente cause o no un dao efectivo. En relacin a los argumentos a favor de la excepcin material de la prescripcin adquisitiva, podemos sealar los siguientes: 1. Permitir derivar la discusin a un proceso ms especfico, en que se tenga que discutir el mejor derecho de propiedad, puesto que en la sentencia que se emitir en el proceso de reivindicacin el Juez no va a declarar si el demandado es propietario por prescripcin adquisitiva, sino lo que va a analizar es si l tiene un ttulo que justifica su propiedad y por ende su posesin, resultando necesario dilucidar quien ostenta la calidad de propietario en otro proceso de mayor amplitud probatoria. 2. Economa Procesal. El Juez del proceso de reivindicacin, si admite la excepcin material del prescripcin adquisitiva y lo fija como punto controvertido, tendr la posibilidad de emitir un fallo con la mayor celeridad, pues cuenta con los elementos necesarios para la fundamentacin de su decisin., evitando de esta forma la dilacin de un proceso el cual debe procurar tramitarse en el tiempo ms rpido y menos costoso en dinero y tiempo. 3. Evitar sentencias contradictorias. En el supuesto caso de que la reivindicacin peticionada sea amparada sin que el juzgador haya previamente analizado la excepcin material de prescripcin adquisitiva invocada por el demandado como argumento de defensa, originaria que este fallo se contradiga con otro emitido en un proceso de prescripcin adquisitiva iniciado por el demandado del proceso de reivindicacin, obteniendo ste una sentencia favorable que lo declara propietario del bien objeto de litis. 4. Necesidad de legislar la prescripcin adquisitiva como excepcin procesal, dado que muchos magistrados temen pronunciarse de la misma al plantearlo como excepcin material. La experiencia de la legislacin extranjera permite concluir que se hace necesario regular esta institucin dentro de la gama de excepciones procesales Art.446 de nuestro Cdigo Procesal Civil. Colombia, si tiene regulada a la prescripcin adquisitiva como una excepcin procesal, as tenemos que en el art 2513 de su Cdigo Civil seala que la prescripcin, tanto

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adquisitiva como extintiva, podr invocarse por va de accin o por va de excepcin, por el propio prescribiente u otros. En cuanto a los argumentos en contra de la excepcin material de la prescripcin adquisitiva, se tiene que: 1. La renuencia del Juzgador a no emitir pronunciamiento respecto de la prescripcin adquisitiva, alegada por el demandado al contestar la demanda de reivindicacin tiene sustento en la ausencia de regulacin de la prescripcin adquisitiva como excepcin procesal, puesto que el ordenamiento procesal civil solo contempla la excepcin de prescripcin extintiva. Esta situacin limita al juzgador que no encuentra respaldo legal para analizar y resolver este argumento de defensa del demandado y mucho menos se atreve a amparar el mismo. 2. Una explicacin para no considerar a la prescripcin adquisitiva como una excepcin es que el legislador solo ha tenido por conveniente emplear este instituto procesal para extinguir derechos va prescripcin mas no para adquirirlos. 3. Vulneracin del principio de congruencia procesal. A travs de este principio se establece lmites que van a ser los parmetros del Juez para emitir su pronunciamiento, toda vez que no puede ir mas all del petitorio o fundar su decisin en hechos diversos alegados por las partes, el Juzgador en este caso considera que si se pronuncia sobre la excepcin material de prescripcin adquisitiva estara afectando el principio de congruencia procesal, pues su sentencia contendra un fallo extrapetita. 4. Otro aspecto que debe de tenerse en cuenta para que el Juez se resista a pronunciarse sobre la prescripcin adquisitiva como excepcin material es el temor, de alguna manera fundada, de ser pasibles de quejas administrativas ante los rganos de control interno del poder judicial, acciones de amparo, y lo que es ms grave a enfrentarse a una denuncia penal por prevaricato. Siempre en todo proceso judicial va a ver una parte no favorecida con la decisin final lo que motivara a este a cuestionarlo argumentando irregularidades en el trmite del mismo, mas aun cuando el Juzgador no se encuentra respaldado por dispositivos legales expresos que contemplen a la prescripcin adquisitiva como excepcin. 153

4.3.1.4 CONCLUSIONES PRELIMINARES 1. En el proceso judicial todo sujeto que haya adquirido el derecho de propiedad por prescripcin sin contar con sentencia judicial firme que ratifique su condicin de propietario puede invocarla como excepcin material en sus argumentos de defensa al contestar la demanda de reivindicacin. 2. El juez se encuentra obligado a acogerla y fijar el debate de ella dentro de los puntos controvertidos; para luego evaluar si sta se ha producido y resolver la pretensin contenida en la demanda a la luz de la valoracin y anlisis que haga sobre la adquisicin o no del derecho de propiedad del demandado por el mecanismo de la usucapin. 3. No obstante, es preciso sealar que el juez no va a definir la prescripcin adquisitiva en ese proceso de reivindicacin, sino que esa argumentacin probada le va a servir al juzgador como instrumento para restar eficacia a los fundamentos del actor que pide la reivindicacin; y con ello, tener la posibilidad de remitir la discusin a otra va donde se establecer la existencia del derecho de propiedad que alegan ambas partes, promoviendo una sentencia inhibitoria como consecuencia de la excepcin material de prescripcin adquisitiva.

4.3.2 HIPOTESIS ESPECIFICA 2 La ausencia del principio de flexibilizacin para admitir la acumulacin de la prescripcin adquisitiva, mediante reconvencin, en un proceso de

reivindicacin afecta al derecho de defensa y de propiedad del demandado usucapiente. Decimos que la ausencia del principio de flexibilizacin afecta el derecho de defensa, porque impide al usucapiente que en el proceso de reivindicacin pueda formular va contrademanda su pretensin de prescripcin adquisitiva de dominio, formulando sus alegaciones y desplegando toda la actividad necesaria para probarlas con la seguridad que sea valorada y resuelta en la sentencia por el juez. Cuando el usucapiente ha adquirido un bien inmueble por prescripcin, si bien no se requiere de una decisin judicial que lo declare como tal, es claro que frente a una 154

demanda de reivindicacin, ser el demandado usucapiente quien alegue la prescripcin adquisitiva ya ganada; y, la garanta para hacer valer este derecho, es precisamente el derecho de defensa, teniendo en cuenta que sta es una garanta para hacer valer todos los otros derechos. En este caso en particular, es el de la propiedad adquirida por prescripcin adquisitiva del usucapiente; de tal manera que rechazar esta defensa va reconvencin afecta frontalmente el derecho de defensa consagrada constitucionalmente en el inciso 14 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, donde se indica que es un derecho de todo justiciable el: no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. De otro lado, si tenemos en cuenta que la defensa es algo as como el derecho natural de todo proceso, cuya violacin afectara su validez; esta afectacin puede producirse ya sea porque el propio procedimiento no contenga la estructura o no prevea los trmites suficientes y oportunos para que cada parte pueda actuar frente a la actividad de la contraria, esto es, producto de la accin u omisin del propio legislador; como tambin la garanta pueda conculcarse por el propio juez que tramita un proceso concreto, al no permitir indebidamente, el desarrollo de su actividad a uno o ms de los contendientes. Precisamente, en el caso que nos ocupa, se advierte una clara omisin por parte del legislador al no haber previsto que las pretensiones de reivindicacin y prescripcin adquisitiva de dominio puedan ser acumuladas y resueltas en una sola sentencia; ya que contrariamente se advierte que la voluntad del legislador ha sido que se sustancien en procesos distintos; as, la de reivindicacin, a travs del proceso de conocimiento y la de prescripcin adquisitiva de dominio, a travs del proceso abreviado; sin embargo ello no es bice para que a travs de la aplicacin de principios como la de celeridad y economa procesal, de tutela judicial efectiva, derecho de defensa y de flexibilizacin pueda postularse que la acumulacin es viable y vlida procesalmente hablando. En ese sentido, el juez est facultado para a travs del principio de flexibilizacin admitir la acumulacin va reconvencin de la prescripcin adquisitiva de dominio formulada por el usucapiente, a fin de cumplir con la garanta de la tutela judicial efectiva, en tanto con ello no resulte afectado el derecho de defensa de la otra parte. De otro lado decimos que tambin afecta el derecho de propiedad pues, a pesar del tiempo transcurrido por ley, el prescribiente no podra ejercer plenamente sus atributos como el ius utendi, ius fruendi, ius abutendi y ius vindicandi. En efecto, si el 155

usucapiente ya es propietario del bien inmueble por el decurso del tiempo, resultara contradictorio que se le restringa su derecho de defensa en una accin reivindicatoria la cual concluira con la entrega del bien al accionante no propietario. 4.3.2.1 FLEXIBLIZACION DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Hemos sealado que es factible la aplicacin del principio de flexibilizacin para hacer viable la acumulacin de la pretensin de prescripcin adquisitiva de dominio formulada va reconvencin, frente a una demanda de reivindicacin; sin embargo consideramos que previamente debemos desarrollar en qu consiste la flexibilizacin del principio de congruencia y en especial la flexibilizacin de la regla de acumulacin de pretensiones. Flexibilizar la congruencia implica un apartamiento del juez de los rgidos cnones de este principio. Ello no implica la toma de decisiones arbitrarias, no discutidas, antojadizas que permitan al juez salirse sin mayor justificacin de lo peticionado por las partes. La Flexibilizacin debe darse derechos fundamentales siempre en un contexto de pleno respeto de los

de naturaleza procesal de las partes.

Si bien la

flexibilizacin apunta a una adecuada y correcta concesin de la tutela judicial efectiva, su finalidad tiene un peso mayor a la formalidad cerrada de la congruencia, ello no implica necesariamente la vulneracin de los derechos procesales de las partes. No se trata de dar sorpresa a las partes con la decisin, todo lo contrario, stas deben estar enteradas plenamente de la posibilidad que el juez vaya ms all de lo peticionado en el proceso por stas, deben adems ejercer su derecho de defensa respecto de lo que en futuro decidir el juez. El principio de congruencia en muchos casos debe flexibilizarse para asegurar la tutela efectiva en tiempo til. Sin embargo no puede negarse que su importancia deriva de la estrecha vinculacin entre este tipo procesal y el principio de bilateralidad ( o garanta constitucional de la defensa en juicio) pues si la cuestin o los hechos no han sido materia de debate, prueba y contralor por la contraria, el juez afectara la garanta de la defensa al pronunciarse sobre cuestiones o sobre hechos ajenos al proceso. La flexibilizacin del principio de congruencia slo es admisible si no se afecta con ello la defensa en juicio, la igualdad de las partes o la tutela efectiva en tiempo oportuno.

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Seala Hurtado Reyes166: En resumen podemos decir que el juez en el proceso civil se encuentra vinculado, su decisin debe estar sintonizada de forma rgida y sin escapatoria con el principio de congruencia procesal, inclusive si se desvincula de l lo que resuelva puede ser afectada por el instituto de la nulidad procesal. Sin embargo hay situaciones en las que es posible escapar de la camisa de fuerza y hacer un poco ms dctil este principio, acopiando a la naturaleza del proceso, a sus fines o los bienes jurdicos protegidos en l o a un inters pblico que supera el inters individual de las partes. Muchas veces la posibilidad de desvincularse de las pretensiones de las partes nace expresamente de la ley; esta forma de flexibilizar la congruencia es ope legis, donde no se aprecia mayores problemas. La situacin problemtica se presenta en los procesos en los que el juez deba realizar un apartamiento de lo solicitado por las partes para emitir pronunciamiento sobre un pedido no efectuado en el proceso, respaldndose en la proteccin de bienes jurdicos de mayor trascendencia a la faja formal de la congruencia, aqu nos referimos a la flexibilizacin de la congruencia ope judis. Se trata de una actividad realizada por el juez sin respaldo normativo, pero de necesidad para una mejor respuesta judicial. Ha sealado Mabel de los Santos167 con relacin al principio de congruencia y las condiciones del debido proceso adjetivo que los aspectos que constituyen condiciones del debido proceso adjetivo revisten las tres jerarqua constitucionales: 1) que medie imparcialidad e independencia de los jueces, condicin que se vincula con el principio procesal de igualdad de las partes en el litigio, 2) que todo litigante tenga oportunidad adecuada de defensa y pruebas, vinculado al principio de contradiccin y 3) que la intervencin jurisdiccional asegure la tutela judicial efectiva en tiempo til, condicin vinculada al principio de economa procesal (art. 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos).

HURTADO REYES, Martin. Soltando rgidas formas: el principio de congruencia procesal y su flexibilizacinenelTercerPlenoCasatorio.EnDilogoconlaJurisprudencia,Vol.16.No.153,Junio 2011.GacetaJurdica.Lima,pg.85.
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DELOSSANTOS,Mabel.EnPostulacinyFlexibilizacindelaCongruencia(suanlisisconrelacinal Cdigo Procesal Civil Peruano) En: www.jusdem.org.pe/.../DelosSantosMabelPostulacionyflexibilizaciondelacongruencia.doc Consultado: 12 de Setiembre del 2011.

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Seala la cita autora que en cuanto a la garanta de la tutela jurisdiccional efectiva, la misma es de incorporacin constitucional ms reciente y responde a las ltimas tendencias del derecho Procesal Constitucional; y, que la misma se encuentra vinculada al principio de economa procesal y los principios de celeridad, al principio de concentracin, eventualidad y saneamiento derivados, as como

eficacia del proceso como instrumento para hacer operativo el derecho material. Precisamente seala la citada autora, que en la enunciacin de las condiciones del debido proceso no se incluye al principio de congruencia pues este ltimo admite excepciones y en muchos casos debe flexibilizarse para asegurar la tutela efectiva en tiempo til; y, contina diciendo que toda flexibilizacin del principio de congruencia tanto respecto de los sujetos, del objeto del proceso o de los hechos slo es admisible en el litigio si no se afecta con ello alguna de las condiciones del debido proceso antes enumeradas, vale decir, la defensa en juicio, la igualdad de las partes o la tutela efectiva en tiempo oportuno168. En ese sentido, con relacin al caso que nos ocupa, esto es, con relacin a la reconvencin de prescripcin adquisitiva de dominio frente a una demanda de reivindicacin, resulta necesario flexibilizar la regla de acumulacin de pretensiones, para que se admita acumular la pretensin de prescripcin adquisitiva, an cuando ambas pretensiones se sustancien en vas procedimentales distintas; porque de lo que se trata es de emitir una sentencia que se traduce en la necesidad en juicio. objetiva y materialmente justa; el litigio sin gastos esto es, asegurar la tutela efectiva en tiempo til; as como la eficacia del sistema judicial, de resolver o dilaciones evitables, en tanto el debate satisfaga razonablemente las exigencias de la defensa

4.3.2.2 SUPUESTOS DE FLEXIBILIZACION DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA La tendencia a flexibilizar la congruencia, nace de una sensibilizacin de la doctrina, buscando con ello, hacer menos rgidas las formulas que sustentan el principio de congruencia, para facultar al juzgador ir ms all de lo pedido por las partes, sin afectar, claro est, el derecho de defensa de las partes ni genera una sentencia nula.

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DELOSSANTOS,Mabel.Ob.cit.,pg.9

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Entonces, se colige que este principio slo es admisible, si no se afecta con ello el principio de bilateralidad o garanta constitucional de la defensa en juicio, la igualdad de las partes o la tutela efectiva en un tiempo oportuno. En tal sentido, se puede decir que es una forma ms adecuada y justa de conceder tutela judicial efectiva que piden las partes; sin embargo, en nuestro medio no es muy frecuente su aplicacin, pues lejos de una expresamente reconocida por ley, a la que podemos llamar flexibilizacin de la congruencia ope legis, es toda un situacin problemtica en los casos que el juez realice un apartamiento de lo solicitado por las partes para emitir pronunciamiento sobre un pedido no efectuado en el proceso, es decir sin respaldo normativo. Veamos entonces ciertas situaciones, de los pocos que encontramos en nuestro ordenamiento, en la que es posible ceder la rigurosidad de la congruencia procesal.

4.3.2.2.1 El Pedido implcito Esta figura jurdica es considerada por la doctrina como una hiptesis de la flexibilizacin del principio de congruencia, por la cual, la parte interesada, en cualquier estado del proceso, pueda presentar hechos claros y concretos referidos al perjuicio de la pretensin originaria y en la que el juez deba considerar dicha manifestacin como un pedido o petitorio implcito y por lo tanto, debe ser objeto de pronunciamiento en la sentencia, garantizando a las partes el derecho de defensa y el de la instancia plural. En tal sentido, es posible que en la sentencia se admita la posibilidad de que este pedido implcito, propuesta por las partes con posterioridad a la etapa de iniciacin o postulatoria o que se produzcan en cualquier estado del proceso, sea resuelto, siempre que este pedido haya sido conocido por la otra parte y se haya abierto un debate sobre el particular (posibilidad de ejercicio del contradictorio). De lo expuesto con anterioridad, entendemos que el pedido implcito no siempre es un petitorio extemporneo, pues ste puede presentarse propiamente en la etapa postulatoria, pero sin respaldar de forma concreta una pretensin expresa, es decir, que aparece involucrado (tal pedido) entre los hechos de la demanda o en la contestacin de la misma, aparece confundido como una especie de argumento de ataque o defensa. Aunque es posible tambin que se presente fuera de la etapa postulatoria. 159

Consideramos que en el primer caso, el pedido implcito postulado en la demanda y contestacin, al ser enfrentado por la otra (negado o contradicho) debe ser fijado como hecho controvertido, someterlo a prueba y ser resuelto en la sentencia. Esta es una forma adecuada de hacer flexible la congruencia, ya que no hay pretensin expresada postulada, pero, los pedidos implcitos la configuran, por tanto se debe resolver en la sentencia. En el segundo caso (petitorio extemporneo) se debe propiciar el contradictorio, procurando que las partes ofrezcan las pruebas pertinentes (de actuacin inmediata), si es posible fijarlo como hecho controvertido (si aun no se lleg a esta etapa) y resolverlo en la sentencia. En ambos casos la fundabilidad o no del pedido implcito depender de la prueba aportada por las partes, para lo cual debemos seguir lo expresado en el fundamento 80 de la decisin. La otra regla importante, es que puede ser solicitada expresamente por el actor (acumulndola como pretensin accesoria) o por el demandado con una reconvencin (acumulacin sucesiva) o en momento posterior a la postulacin y en cualquier estado del proceso (pedido implcito). En cuanto a la expresin en cualquier estado del proceso debe entenderse que el pedido y debate sobre la indemnizacin o adjudicacin se produzca de forma preferente ante el juez del primer fallo y antes que emita sentencia, ello garantiza no slo el derecho de defensa sino tambin el derecho a la instancia plural.

4.3.2.2.2 Supuestos de Flexibilizacin de la Congruencia Procesal El principio de flexibilizacin de la Congruencia procesal como hemos visto, es aquel supuesto en la que se faculta al juez, ir ms all de lo que las partes pretenden; sin embargo, este supuesto al encontrarse rodeada de la tutela del derecho de defensa de las partes, no puede ser usada de forma obsesiva, sin restriccin alguna, desarrollndola a su libre albedrio; razn por la cual, y al ser el derecho civil estrictamente un derecho referido a contiendas particulares o privadas, las decisiones que sobre ste se haga, deben guardar correspondencia con el pedido de reconocimiento de esos derechos; sujetando su fallo a la rigidez del principio de congruencia procesal.

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Sin embargo, hay situaciones en las que es posible escapar de la camisa de fuerza y hacer un poco ms dctil este principio, en la que pueda acoplarse a un inters pblico que sufre el inters individual de las partes. Es precisamente en este supuesto, que el Tercer Pleno Casatorio Civil, hace el anlisis de la flexibilizacin de la congruencia a partir de los procesos vinculados al derecho de familia, en la que en los procesos de divorcio o de separacin, se encuentran comprendidos derechos del menor, la familia, de los cnyuges, en virtud a un rol tuitivo de los procesos de familia, pues se encuentran de por medio derechos de los hijos o el rgimen patrimonial que se pretende disolver; admitindose con ella la primera vez a nivel jurisprudencial en materia civil y con carcter de vinculante precedente con eficacia vertical y horizontal, la tesis de la flexibilizacin de la congruencia. El fundamento primordial por la cual se arrib a sta conclusin se encuentra acreditada en la misma ley, pues el ttulo justificatorio para que la pretensin indemnizatoria se d, se encuentra en la misma ley, pues su finalidad no es resarcir daos, ya que la indemnizacin no tiene naturaleza resarcitoria, sino corregir y equilibrar desigualdades econmicas resultantes de la ruptura matrimonial, obligacin legal basada en la solidaridad familiar; por lo que, para establecer indemnizacin, no se requiere la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil comn, sino tan solo la relacin de causalidad entre el menoscabo econmico con la separacin de hecho y el divorcio. Concluyendo entonces, que tanto la indemnizacin como la adjudicacin podr hacerse a pedido de parte o de oficio, segn lo establece el artculo 345-A del Cdigo Civil; as el demandante en el proceso de divorcio puede acumular la indemnizacin o la adjudicacin como pretensin accesoria, en tanto que el demandado lo puede hacer va reconvencin; sin embargo, despus de los actos postulatorios, y en cualquier estado del proceso, las partes estn habilitadas para alegar y solicitar la indemnizacin, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural; por lo que creemos que el trmino en cualquier estado del proceso, se refiere a que el pedido de indemnizacin o adjudicacin se produzca de forma preferente ante el juez de primera instancia y antes que emita sentencia, garantizando as el derecho de defensa y el de la instancia plural.

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El caso antes desarrollado, no es el nico mbito en el que se mueve el instituto de la Flexibilizacin de la Congruencia Procesal, pues, la posibilidad de ceder a la rigurosidad de la congruencia procesal, la apreciamos tambin en los procesos laborales y el contencioso administrativo. En cuanto se refiere al mbito laboral, la nueva ley del proceso laboral, regulado por la Ley N29497, admite el principio de la flexibilizacin procesal, cuando en su artculo 31, admite la posibilidad de que el juez en la sentencia disponga el pago de sumas mayores a los demandados si apareciere error en el clculo de los derechos demandados o error en la invocacin de las normas aplicables, disponindose tambin que el pago de intereses legales no requieren ser demandadas. En ese sentido, siendo uno de los fundamentos de la flexibilizacin de la congruencia la bsqueda de la solucin ms justa el cual presupone exceder en determinados casos los lmites subjetivos, objetivos o tcitos de la litis, es que el principio tutelar del trabajador (principio protectorio) y el modelo de justicia de proteccin, que son rectores bsicos en el derecho del trabajo, constituyen justificacin para la aplicacin del principio de flexibilizacin de la congruencia procesal en materia laboral. Por lo que, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, donde le est vedado al juez exceder el lmite cuantitativo, concediendo ms de lo reclamado, el proceso laboral, autoriza al juez de trabajo a sentenciar ultra petita, siendo ello consecuencia del carcter ius cogens que enviste el derecho sustantivo laboral, en la que, le permite tambin al juez fallar en contra posicin a lo anterior, pues se encuentra vedado al trabajador la libre disponibilidad de los derechos a l conferidos.169 Entonces, podemos sealar, que es el carcter tuitivo y proteccionista del trabajador, la justificacin de la inclusin del principio de flexibilizacin de la congruencia procesal, en materia laboral, pues, en determinadas situaciones, el respeto irrestricto de la congruencia ceder ante la influencia de otros principios procesales, cuya observancia resulta ms valiosa, en bsqueda de una solucin justa.

BABIO,AlejandroOsca.Teorasytcnicasprobatoriasenelprocesolaboral.LibreraEditoraPlatense. Ao1998.pg.15.

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Dentro de esos derechos ms valiosos, encontramos a los derechos legalmente irrenunciables, estatuidos por reglas imperativas de orden pblico, cuando por error o ignorancia o estado de necesidad no son reclamados en la demanda o son renunciados bajo presin de las circunstancias, entrando en colisin, el rgimen procesal laboral, prev expresamente la flexibilizacin, bajo los argumentos del Principio de la Primaca de la Realidad. En cuanto se refiere al Proceso Contencioso Administrativo, el Texto nico Ordenado aprobado por Decreto Supremo 013-2008-JUS, en su artculo 41 faculta al juez a decidir sobre el restablecimiento o reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situacin jurdica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas expresamente en la demanda. Como se puede advertir, es una vez ms el carcter tuitivo del administrado, el que justifica la aplicacin del principio de la flexibilizacin procesal, pues ste se encuentra en carcter de indefensin frente al administrante que tiene el poder de manejo de la situacin, es decir el carcter tuitivo frente a un derecho que se encuentra en desventaja frente al poder inminente de la entidad administrante. Por otro lado, encontramos tambin dentro de nuestro ordenamiento jurdico ciertas precisiones sobre la flexibilizacin de la congruencia procesal; as tenemos por ejemplo dentro del mbito civil, el supuesto contenido en el artculo 220 del Cdigo Civil, en la que se habilita la posibilidad al juez de apartarse de la causal de nulidad de acto jurdico postulado por la demandante y dar una causal diferente cuando sta aparece manifiesta. As mismo, el artculo 66 del Cdigo Civil, en cuanto se faculta al juez que al declarar la improcedencia de la declaracin de muerte presunta, se pronuncie declarando slo la ausencia de la persona desaparecida. As tambin, el artculo 358 del mismo cdigo sustantivo nos refiere que ante un juicio de divorcio, el juez pueda declarar la separacin, si parece probable que los cnyuges se reconcilian. As mismo, en la tutela Cautelar, el juez tiene la facultad de desvincularse del pedido cautelar en atencin al presupuesto de adecuacin, lo que significa que puede conceder una medida cautelar diferente a la solicitada, con lo cual est flexibilizando el principio de congruencia para dar una oportuna respuesta a quien solicita por el peligro

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en la demora o cualquier otra situacin una medida cautelar para garantizar lo que se decidir en la decisin final.170 Como hemos podido advertir, existen supuestos regulados dentro de nuestro ordenamiento jurdico que conllevan a la aplicacin del Principio de Flexibilizacin de la Congruencia Procesal; sin embargo, existen situaciones que al no encontrarse expresamente regulados generan un prejuicio y vaco jurdico, por el cual creemos que, al encontrarnos dentro de una sociedad jurdicamente cambiante, es necesario la revisin de ciertos supuestos en los que flexibilizar la congruencia procesal, traera una solucin oportuna y ms justa, como en el caso de la acumulacin de la pretensin de prescripcin adquisitiva, en una de reconvencin, que si bien son pretensiones que se deslumbran en procesos diferentes, tienen cierta conexidad de intereses. En este sentido, siendo que en los procesos de prescripcin adquisitiva, se discute como pretensin principal la propiedad, es posible tan igual como en los procesos laborales y contenciosos, la flexibilizacin de la congruencia, en la medida que, se encuentra de por medio derechos fundamentales que incluso se encuentran reconocidos en nuestra Constitucin, pues el carcter tuitivo del mismo resulta, en el derecho que toda persona tiene a una vivienda, tanto ms, si la prescripcin adquisitiva es una figura jurdica que trae consigo un castigo para aquellos propietarios negligentes que se desentienden por un plazo prolongado de tiempo (mnimo diez aos) de su propiedad. Con ello, se concretara el verdadero sentido del objeto de todo proceso judicial, el de la solucin ms justa de sus intereses. Asimismo, se advierte que al constituir el pedido implcito, una hiptesis del principio de flexibilizacin, si bien no es posible que la figura de la prescripcin adquisitiva sea interpuesta reconviniendo en los procesos de reivindicacin, sta pueda presentarse en la etapa postulatoria involucrada entre los hechos de la contestacin como una especie de argumento de ataque o defensa, la que pueda, al tener estrecha relacin con la pretensin demandada, pues se discute un mismo derecho, ser resuelta como punto controvertido, dando con ello posibilidad del derecho de bilateralidad, para luego ser resuelto en la decisin final del juez.

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Art.39CdigoProcesalCivil.

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4.3.2.3 EN RELACION A LA ACUMULACION El problema surge con la acumulacin subjetiva de pretensiones pues debemos saber qu pretensiones acumular, en atencin a la va procedimental; esto es no podemos acumular, por ejemplo, una pretensin de desalojo con una pretensin de alimentos, o una nulidad de negocio jurdico con una ejecucin de garantas. Si el accionante no acumula debidamente sus pretensiones, corre el riesgo que su demanda sea declarada improcedente, conforme lo seala el artculo 427 inciso 7 del Cdigo Procesal Civil171. A fin de evitar quedar en estado de indefensin, la legislacin nacional nos indica que debe existir conexidad entre las pretensiones. Pero, cul sera el fundamento de la acumulacin; HURTADO REYES172 seala que la acumulacin tiene su sustento en el principio de economa procesal a fin de evitar sentencias contradictorias propiciando la seguridad jurdica. En efecto, imaginemos que por cada pretensin debamos incoar un proceso judicial: en un proceso demando el capital de una deuda, y en otro proceso demando los intereses que ha generado la misma deuda, finalmente, en un tercer proceso demando las costas y costos del proceso. La carga procesal aumentara considerablemente lo cual no guardara relacin con los jueces y el personal jurisdiccional que pueda atender el requerimiento de los justiciables. Adems, se corre el riesgo que en el primer proceso se declare fundada la demanda de obligacin de dar suma de dinero, y que en el segundo proceso el rgano jurisdiccional seala que el mismo accionante no tiene derecho al cobro de los intereses legales. El primer proceso puede durar 3 aos, el segundo otros tres aos. Para qu generar la dilacin en resolver el conflicto de intereses, si todas las pretensiones conexas pueden resolver en un solo proceso judicial. Hemos sealado la existencia de la acumulacin objetiva y la acumulacin sucesiva, pero tambin existe la acumulacin objetiva-sucesiva. Esta acumulacin se presenta,

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Artculo427.ElJuezdeclararimprocedentelademandacuando: () 7.Contengaunaindebidaacumulacindepretensiones. 172 HURTADOREYES,Martin.FundamentosdeDerechoProcesalCivil,Lima,IDEMSA,2009,pg.678.

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segn MONROY GALVEZ173, cuando con posterioridad a la notificacin de la demanda se agregan otras pretensiones, las que sern resueltas al final del proceso. 4.3.2.3.1 Conexidad Para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, la palabra conexidad proviene del verbo conexin que significa enlace, atadura, trabazn, concatenacin de una cosa con otra174. El artculo 84 del Cdigo Procesal Civil seala que existe conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ellas. Vemos que la ley procesal adopta el concepto de conexidad propia como el de conexidad impropia. El primero exige la identidad de los elementos de las pretensiones relacionadas y el segundo nicamente la afinidad de los mismos. 4.3.2.3.2 Requisitos para la acumulacin objetiva. Estamos ante el caso en que dos o ms pretensiones se tramitan en un solo proceso, esto con la finalidad de evitar sentencias contradictorias. Sin embargo, la acumulacin objetiva podemos subdividirla en originarias y sucesivas. La originaria est referida a las pretensiones procesales acumuladas en la demanda, y la sucesiva se presenta cuando despus de admitida a trmite la demanda, se integran por parte de alguna de las partes procesales, nuevas pretensiones. Para que proceda la acumulacin objetiva de pretensiones, se requiere los siguientes requisitos: a) Las pretensiones materia de acumulacin deben ser competencia de un mismo Juez, es decir el Juez debe ser competente por razn de materia, cuanta y jerarqua. Es decir, no puedo acumular pretensiones en que sea competente el Juez Especializado en lo Civil, y para otra pretensin el Juez de Paz Letrado. b) Las pretensiones sean tramitadas en una misma va procedimental. Las vas procedimentales son sumarsimo, abreviado, conocimiento, de ejecucin y
173

MONROYGALVEZ,JuanF.LaFormacindelProcesoCivilPeruano(EscritosReunidos),Lima,Palestra Editores,pg.323. Ob.cit.,tomoIII,pg.419.

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proceso no contencioso. Las pretensiones propuestas deben estar sometidas a una misma va procedimental, salvo disposicin contraria de la ley. En efecto, la ley seala los supuestos en que se pueden acumular pretensiones sometidas a distinta va procedimental, por ejemplo el artculo 585 del Cdigo Procesal Civil175 seala que a la pretensin de Desalojo (proceso sumarsimo) se puede acumular la pretensin de pago de arriendos (proceso nico de ejecucin). HURTADO REYES176 seala que en la prctica judicial, a fin de resolver los problemas de acumulacin se sigue la regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Esto significa que si la pretensin principal tiene una va procedimental fijada por la ley procesal, y la pretensin accesoria no tiene una competencia especfica para otro juez, entonces pueden acumularse ambas pretensiones teniendo en cuenta el principio de flexibilizacin. Esto quiere decir que una pretensin principal que se sigue en la va procedimental de conocimiento, puede subsumir a pretensiones accesorias que se siguen en la va abreviada o sumarsima, esto siguiendo el aforismo el que puede lo mas puede lo menos. Obviamente, entre todas las pretensiones debe existir conexidad. La Corte Suprema ya se ha pronunciado sobre el particular en una casacin citada por HURTADO REYES177.

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Artculo585. La restitucin de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarsimo y las precisionesindicadasenesteSubcaptulo. Procedeadecisindeldemandante,elacumularlapretensindepagodearriendocuandoeldesalojo sefundaendichacausal.Sinooptaporlaacumulacin,eldemandantepodrhacerefectivoelcobrode losarriendosenelprocesoejecutivodeacuerdoasunaturaleza. Cuandoeldemandanteopteporlaacumulacindelpagodearriendosaldesalojo,quedaexceptuadoel requisitoprevistoenelinciso3)delartculo85deesteCdigo. 176 Ob.Cit.,pg.681. () conforme se advierte de autos el accionante ha interpuesto en forma acumulativa objetiva originaria demanda de otorgamiento de escritura pblica y reivindicacin, y de manera accesoria la indemnizacin por daos y perjuicios, respecto del predio denominado Santa Elena (antes lote diecinuevedelpredioSoysongo),porloque,seadviertequesetratandediferentespretensionespero sustentadas en fundamentos que guardan conexinentre s y si bien nosetramitan en la misma va, nadaimpidelaacumulacinobjetivaaunadeconocimientoendondesedalaplenituddeladefensa. CasacinNo.5192008,publicadael03.09.08.
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Es preciso detenernos en el aforismo el que puede lo mas puede lo menos, ms conocido como el argumento ad maioris ad minus. RUBIO CORREA178 seala que dicho argumento es una variacin del argumento a fortiori179 fundada en la mayor fuerza que tiene, para quien est investido de la atribucin de hacer lo mayor, poder hacer lo menor. El autor acotado esquematiza el argumento ad maioris ad minus de la siguiente manera: A puede hacer X; X requiere ms poder para hacer Y; A no est impedido ni limitado de hacer Y; Por consiguiente, A puede hacer Y Ha sido necesario explicar el argumento ad maioris ad minus pues HURTADO REYES refiere que dependiendo de cada caso, si se demanda una pretensin en la va del proceso de conocimiento y se reconviene una pretensin que le corresponde ser conocida en la va del proceso abreviado, podrn acumularse ambas pretensiones en un solo proceso. En efecto, resulta de importancia conocer para el desarrollo del presente trabajo, la posicin del mencionado autor pues aplica en un caso concreto el argumento ad maioris ad minus: El criterio para resolver depender del caso concreto, por ejemplo cuando la pretensin contenida en la demanda es de reivindicacin y el demandado reconviene por prescripcin adquisitiva (acumulacin sucesiva), si nos apegamos al criterio formal tendramos como resultado la improcedencia de la contrademanda, porque no se ajustan las dos pretensiones a la misma va procedimental (conocimiento y abreviado, respectivamente), pero entre ellas existe conexidad, estn relacionadas por un elemento objetivo en comn: el bien, adems acumuladas podrn resolver el conflicto entre dos

RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico Introduccin al Derecho, Per, Fondo Editorial de la PontificiaUniversidadCatlicadelPer,1984,pg.306. RUBIOCORREAsealaqueelfundamentoafortiorifuncionaenbasealcriteriodeconmayor razn,queseesquematizadelasiguientemanera: ApuedehacerX; BtienemayorraznqueAparahacerX; BnoestimpedidonilimitadodehacerX; Porconsiguiente,BpuedehacerX.
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personas respecto de un mismo bien inmueble, evitando sentencia contradictorias.180 Dicha posicin resulta de avanzada, pero existir algn Magistrado que se atreva a aplicar dicho criterio teniendo en cuenta lo dispuesto por el artculo 445 del Cdigo Procesal Civil en cuyo segundo prrafo se seala que la reconvencin es admisible si no afecta la competencia ni la va procedimental originales; analizaremos a profundidad este tipo de acumulacin en el captulo correspondiente a la Invocacin de la prescripcin va Reconvencin. c) Las pretensiones acumuladas no deben ser contrarias entre s, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa. Se requiere que entre las pretensiones acumuladas exista conexidad, es decir elementos comunes, conforme lo estipula el artculo 84 del Cdigo Procesal Civil. 4.3.2.3.3 Acumulacin objetiva sucesiva. Este tipo de acumulacin se presente despus de interpuesta la demanda o, mejor dicho con posterioridad a la notificacin de la demanda. En este caso, se agregan nuevas pretensiones que debern ser resueltas en la sentencia. Esta acumulacin se encuentra prevista en el artculo 88 del Cdigo Procesal Civil. En efecto, despus de interpuesta la demanda, el demandante puede ampliarla agregando nuevas pretensiones, pero siempre teniendo conexidad con la o las pretensiones originarias. Un segundo supuesto se presenta cuando el demandado reconviene. El tercer supuesto se presenta cuando de oficio o a peticin de parte, se renen dos o ms procesos en uno, a fin de evitar pronunciamientos contradictorios. En este punto, resulta necesario efectuar un anlisis si se pueden o no efectuar una acumulacin objetiva sucesiva de dos pretensiones sometidas a diferentes vas procedimentales. Habamos sealado que uno de los requisitos de la acumulacin objetiva de pretensiones, era que estos sean tramitables en una misma va procedimental, exceptundose de dicho requisito los casos expresamente establecidos en el Cdigo Procesal Civil, tal como lo seala el artculo 85 del Cdigo acotado.
HURTADOREYES,Martin.Ob.Cit.,pg.681.

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Lo que nos interesa es ver si en la reconvencin, como forma de acumulacin objetiva sucesiva, est dentro de las excepciones previstas en el mencionado artculo 85. El artculo 445 del Cdigo Procesal Civil seala en su segundo prrafo que La reconvencin es admisible si no afecta la competencia ni la va procedimental originales. Para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, el verbo afectar181 significa menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente. En este contexto, de qu manera se puede afectar o perjudicar una va procedimental. A manera de ejemplo, sealemos el caso cuando la va procedimental originaria es la del proceso abreviado, y se reconviene una pretensin que se tramita en la va del proceso de conocimiento. Este caso es claro, pues la va procedimental de la reconvencin afecta la va procedimental originaria. Distinto sera el caso cuando la va procedimental originaria es la de conocimiento, va que tiene los plazos ms extensos, adems de poder generarse el debate de la controversia con ms amplitud. En este supuesto, si se reconviene una pretensin que se sigue en la va del proceso abreviado, se afectara la va procedimental originaria que es la de conocimiento?, y si ese fuera el caso, de qu forma se afectara la va primigenia. Revisando la legislacin y la doctrina nacional, no encontramos supuesto alguno en que una pretensin que se sigue en la va del proceso abreviado, pueda afectar una va procedimental mayor, ms lata, como en la de conocimiento. La va procedimental abreviada no puede afectar una va superior como es la de conocimiento, por lo que el Magistrado, en virtud del argumento ad maioris ad minus puede admitir a trmite la reconvencin sujeta al proceso abreviado. A manera de ilustracin, grafiquemos los procedimientos:
PROCESODECONOCIMIENTO

PROCESOABREVIADO

PROCESOSUMARISIMO
181

Ob.Cit.,pg.37.

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El hecho que en un proceso de conocimiento se reconvenga pretensiones que se sigan en la va del proceso abreviado o sumarsimo, de ninguna manera puede afectar el trmite del proceso que se seguir bajo las normas del proceso de conocimiento. Pero, no podemos perder de vista que, para ser admitida la reconvencin, debe tener conexidad con la pretensin originaria. As, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha expedido resoluciones que guardan relacin con la reconvencin: la reconvencin es procedente si su pretensin tiene conexidad con la relacin jurdica invocada en la demanda; sin embargo, la improcedencia de sta ltima no determina necesariamente la improcedencia de la reconvencin en tanto sta constituye una demanda que debe ser resuelta en la sentencia182. La acumulacin objetiva sucesiva, va reconvencin, de pretensiones sometidas a diferente va procedimental (siempre que la pretensin originaria se encuentre sometida al proceso de conocimiento y la pretensin materia de reconvencin est sometida al proceso abreviado), no se encuentra expresa ni tcitamente prohibida por el Cdigo Procesal Civil, siempre y cuando no se afecte la va procedimental de la pretensin originaria. Por el contrario, al existir vinculacin en la relacin jurdica de ambas pretensiones, dicha acumulacin traera beneficios a los justiciables pues: Se evitara la expedicin de sentencias contradictorias. El conflicto de intereses se resolvera en un solo proceso, teniendo en cuenta el principio de economa procesal. Se evitara sobrecargar de procesos judiciales a la Administracin de Justicia. Se garantizara el derecho de defensa del reconviniente.

Corresponder a los Magistrados, sin temor alguno, poder admitir a trmite reconvenciones que se sigan en va procedimental distinta a la pretensin originaria en aplicacin del principio ad maioris ad minus e interpretando debidamente nuestro Cdigo Procesal Civil. Los Magistrados no deben caer en la tentacin de rechazar de plano dichas reconvenciones, por el falso facilismo de tener menos carga procesal y
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CasacinN242898Lima,ElPeruano,15081999,pg.3181.

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no tener problemas con quejas ante OCMA o denuncias ante el Ministerio Pblico. Una resolucin que admita a trmite dicha reconvencin debe estar debidamente fundamentada, tener la suficiente logicidad con la finalidad de no generar reclamo alguno por parte de los justiciables.
ACUMULACION DE LA ACCION REIVINDICATORIA Y LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO

ARGUMENTOS A FAVOR 1. Garantiza el defensa del usucapiente.

ARGUMENTOS EN CONTRA

derecho de demandado 1. Cierto sector de la Magistratura seala que no 2. Se evitan sentencias se puede acumular un contradictorias. proceso de conocimiento y 3. Se evitara sobrecargar de uno abreviado, por no estar procesos judiciales a la expresamente previsto en la legislacin procesal. Administracin de Justicia. 4. El conflicto de intereses se 2. Por el contrario, el resuelve en un solo proceso. segundo prrafo del art. 5.- Se alcanzara la solucin ms 445 del Cdigo Procesal justa del proceso, pues el juez Civil seala que la contara con mayores elementos reconvencin es admisible de juicio, para ponderar derechos si no afecta la va que resultan ms valiosos, como procedimental originales. es el derecho a la propiedad, frente a la omisin o desentendimiento del reivindicante. 6.- Se permitira identificar la real finalidad del proceso de reivindicacin, pues no se trata nicamente de restituir el bien a la propiedad del reivindicante, sino el de incorporarlo a su propiedad para hacer efectiva el deber de ejercicio del mismo, el cual consiste en usar, disfrutar, aprovechar y explotar, facultades ya desarrollados por el usucapiente, basado en la seguridad jurdica del tiempo ya ganado.

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4.3.2.4 AFECTACIN USUCAPIENTE.

AL

DERECHO

DE

DEFENSA

DEL

DEMANDADO

4.3.2.4.1 Perspectiva procesal. En las lneas que siguen vamos a tratar el tema de la afectacin al derecho de defensa del demandado usucapiente desde la perspectiva procesal, en especial como una afectacin al derecho a la tutela judicial efectiva y especficamente en el caso de la reconvencin, resulta necesario flexibilizar la regla de acumulacin de pretensiones, para que se admita acumular la pretensin de prescripcin adquisitiva, y as asegurar la tutela efectiva en tiempo til del demandado usucapiente. 4.3.2.4.2 Afectacin al derecho a la tutela judicial efectiva. Este principio est consagrado en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin, que prescribe: Son principios y derechos de la tutela jurisdiccional: La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin Asimismo, el artculo 7 de la Ley Orgnica del Poder Judicial prescribe: En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la pelan tutela jurisdiccional, con las garantas del debido proceso. Como seala Ticona Postigo, citado por Hurtado Reyes183, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho pblico, subjetivo y abstracto que tiene toda persona, sea actor o emplazado que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo, ente un juez competente, independiente y responsable, con el fin de que en un plazo razonable y en forma motivada se pronuncie sobre las pretensiones y, en su caso, se d plena eficacia a la sentencia. Al respecto, Priori Posada seala que: El proceso es siempre un medio para alcanzar fines que son distintos a s mismo. En efecto a travs del proceso se busca que el derecho objetivo sea aplicado al caso concreto para con ello dar una proteccin
HURTADOREYES,Martin.FundamentosdelDerechoProcesalCivil,2009Idemsa,Lima,pg.82.

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efectiva a las situaciones jurdicas de los particulares, logrando con ello tutelar sus intereses y satisfacer con ello sus necesidades184. En esa lnea de pensamiento seala Priori que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho que tiene todo sujeto de derecho de acceder a un rgano jurisdiccional para solicitar la proteccin de una situacin jurdica que se alega que est siendo vulnerada o amenazada a travs de un proceso dotado de las mnimas garantas, luego del cual se expedir una resolucin fundada en derecho con
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posibilidades de ejecucin grados de efectividad: (i) (ii) (iii) (iv)

y citando a Francisco Chamorro nos habla de cuatro

La efectividad de primer grado garantiza a los ciudadanos la obtencin de una respuesta del rgano jurisdiccional. La efectividad de segundo grado garantiza que la resolucin del rgano jurisdiccional ser una que resuelva el problema planteado. La efectividad de tercer grado garantiza que la solucin al problema planteado sea razonable y extrada del ordenamiento jurdico. La efectividad de cuarto grado garantiza que la decisin adoptada por un rgano jurisdiccional ser ejecutada.186

El reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como un derecho fundamental elevado a la jerarqua de derecho constitucional, supone: (i) (ii) (iii) (iv) Asume una dimensin institucional al constituir uno de los presupuestos indispensable de un Estado Constitucional. Es un derecho que vincula a todos los poderes pblicos, siendo el Estado el primer llamado a respetar este derecho. Todo juez est obligado a inaplicar cualquier disposicin legal o de rango inferior a la ley que lesione o amenace el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Toda norma del ordenamiento jurdico debe ser interpretada conforme al contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta manera cada vez que un rgano jurisdiccional deba interpretar o aplicar una norma procesal debe hacerlo a la luz del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. El Poder Legislativo est obligado a respetar este derecho constitucional en su tarea de produccin normativa.

(v)

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GiovanniPrioriPosadaLaefectivatutelajurisdiccionaldelassituacionesjurdicasmateriales;hacia unanecesariareivindicacindelosfinesdelproceso. GiovanniPrioriPosada,ob.cit. GiovanniPrioriPosada.Ob.cit.

185

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Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la forma cmo el usucapiente introduce su defensa, frente a una demanda de reivindicacin, puede ser, bien como defensa de fondo, como accin o reconvencin, e incluso en el derecho comparado se admite la excepcin de prescripcin adquisitiva. Especficamente en el caso de la reconvencin, resulta necesario flexibilizar la regla de acumulacin de pretensiones, para que se admita acumular la pretensin de prescripcin adquisitiva, an cuando ambas pretensiones se sustancien en vas procedimentales distintas; porque de lo que se trata es de emitir una sentencia objetiva y materialmente justa; esto es, asegurar la tutela efectiva en tiempo til; as como la eficacia del sistema judicial, que se traduce en la necesidad de resolver el litigio sin gastos o dilaciones evitables, en tanto el debate satisfaga razonablemente las exigencias de la defensa en juicio. De no admitirse la reconvencin de prescripcin adquisitiva formulada por el el solo formalismo de

demandado frente a la demanda de reivindicacin, por

tramitarse en vas procedimentales distintas, se afectara el derecho a la tutela judicial efectiva del demandado al negrsele el derecho a acceder a un rgano jurisdiccional para que se pronuncie sobre su pretensin; ms an cuando hemos sealado que toda norma del ordenamiento jurdico debe ser interpretada conforme al contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; as, cada vez que un rgano jurisdiccional deba interpretar o aplicar una norma procesal debe hacerlo a la luz del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; y, especficamente para el caso que nos ocupa el juzgador puede aplicar criterios de flexibilizacin de la acumulacin de pretensiones; tales como lo accesorio sigue la suerte de lo principal o el que puede lo ms puede lo menos; que desarrollaremos ms adelante. De otro lado, se vera afectado el derecho de defensa del usucapiente, al no drsele la oportunidad de participacin efectiva en el proceso; negndosele la posibilidad de efectuar sus alegaciones y desplegar toda la actividad necesaria para probarlas a fin de influir sobre la formacin del convencimiento del juez. Habamos dicho que la defensa como garanta del proceso viene hacer algo as como el derecho natural de todo proceso; y por ello la defensa procesal tiene un perfil objetivo e institucional, que lleva a considerarla como un verdadero requisito para la validez de un proceso, es decir, como una garanta de la configuracin del propio juicio jurisdiccional vlido; de lo contario su validez se vera afectada. En este sentido, siendo que el proceso de Reivindicacin y de Prescripcin 175

Adquisitiva tiene vas procedimentales distintas conforme a su regulacin legislativa,

el derecho de defensa se ve afectado porque el propio procedimiento a travs del cual se tramita el proceso, no contiene la estructura o prev los trmites suficientes y oportunos para que cada parte pueda actuar frente a la actividad de la contraria o incluso frente a la del juez, o sea, la falta de respeto de la defensa es producto de la accin u omisin del propio legislador; pero tambin puede conculcarse por el propio juez que tramita un proceso concreto, al no permitir indebidamente, el desarrollo de su actividad a uno o ms de los contendientes; y, precisamente cuando el juez declara improcedente la reconvencin de prescripcin adquisitiva formulada por el demandado, no le permite desarrollar su actividad de alegacin y prueba que son manifestaciones concretas de su derecho de defensa. Por tanto si el procedimiento no ha permitido a las partes una posibilidad racional y justa de desarrollar sus alegaciones, se producir indefensin de los litigantes, por obra del legislador que no habr permitido el ejercicio de su derecho de defensa a las partes por va del establecimiento de procedimientos que no permiten a las partes su ejercicio; as como tambin por obra del juzgador al no permitir al usucapiente, el desarrollo de su actividad de alegacin y prueba que son manifestaciones concretas de su derecho de defensa. 4.3.2.4.3 El Principio de economa procesal. Uno de los aspectos de la tutela judicial efectiva, es que el conflicto de intereses se resuelva en el ms breve plazo. En efecto, el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional seala que se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. Los justiciables aspiran a que el proceso judicial se resuelva con rapidez, que no se dilate por cuatro o ms aos, generando perdida de dinero, y lo que es ms valioso y difcil de determinar: las horas hombre.

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Es en este contexto que, dentro de la doctrina encontramos el principio de economa procesal el cual pretende un ahorro de tiempo, esfuerzo y gasto187. Entonces, aplicando el principio de economa procesal, tenemos que si existe una demanda de reivindicacin cuyo iter procesal demora tres a cuatro aos, y si el demandado alega que es propietario del bien inmueble por usucapio; resultara coherente que un Magistrado responda que la pretensin reconvenida de prescripcin adquisitiva de dominio se tramite en una va procedimental distinta a la de reivindicacin para declarar improcedente de plano la reconvencin?. Si el emplazado poseedor inicia su proceso de prescripcin adquisitiva, podremos tener sentencias contradictorias?, sin perder de vista la duracin del proceso de prescripcin. Para HURTADO REYES188, la acumulacin es la tpica manifestacin del principio de economa procesal, tanto la acumulacin objetiva originaria (se acumula a la demanda pretensiones de forma accesoria, subordinada y alternativa), como la acumulacin objetiva sucesiva (al formular reconvencin o al acumular procesos) y de hecho la acumulacin subjetiva. En este caso hay definitivamente un ahorro de tiempo, costos y esfuerzo porque todo se hace en un solo proceso. En efecto, bajo el principio de economa procesal, y teniendo en cuenta la aplicacin de la interpretacin ad maioris ad minus, por qu no acumular una reivindicacin (proceso de conocimiento) con una prescripcin adquisitiva de dominio (proceso abreviado), en qu afecta al proceso dicha acumulacin sucesiva, si lo que se busca es resolver el conflicto de intereses en el menor tiempo posible, ahorrando esfuerzos y costos. Obviamente, los Magistrados excesivamente legalistas se opondrn a dicha acumulacin, pero se debe efectuar un anlisis ms all de una simple interpretacin literal de la norma. Se debe analizar desde la finalidad del proceso, esto es el resolver un conflicto de intereses, pasando por la tutela judicial efectiva y culminando con la acumulacin objetiva sucesiva concatenado con el principio de economa procesal. Si no procede la acumulacin objetiva sucesiva en el caso de la reivindicacin con la prescripcin adquisitiva de dominio, como se viene aplicando hasta el momento en el

LaCorteSupremasehapronunciadoenlaCasacin128999Lima(publicadaenelDiarioOficialEl Peruano el 19.02.00), en el que se seala el principio de economa procesal est edificado bajo tres aspectos:economadetiempo,deesfuerzosydegastos.
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Ob.Cit.pg.165.

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rgano jurisdiccional, que sucedera si primero termina la reivindicacin y despus de dos aos termina el proceso judicial de prescripcin adquisitiva de dominio. Lo evidente es que el demandado o emplazado en el proceso de reivindicacin, ser lanzado del inmueble que ocupa por ms de diez aos, a ttulo de propietario. No sera ms prctico y justo189 que ambas pretensiones se resuelvan en un solo proceso?; por supuesto, el Magistrado no estara cometiendo ninguna irregularidad, solamente estara resolviendo la litis en un solo proceso, en un tiempo muchsimo ms corto, ahorrando tiempo y dinero a los justiciables. 4.3.2.4.4 A la flexibilizacin de la regla de acumulacin de pretensiones. Ha sido nuestra Corte Suprema a travs del III Pleno Casatorio Civil la que expresamente ha hecho alusin a la flexibilizacin de la acumulacin de pretensiones en materia de familia; con carcter de precedente vinculante. As el pleno casatorio justifica la flexibilizacin de la regla de la acumulacin de pretensiones, en donde el juez debe integrar el petitorio con pretensiones sobre las cuales es necesario emitir un pronunciamiento porque afectan a los hijos o al rgimen patrimonial que se pretende disolver. Inclusive la acumulacin puede darse an cuando no se formulen pretensiones accesorias, siempre y cuando estas se encuentren expresamente previstas por la ley, en cuyo caso se consideran tcitamente integradas a la demanda, como sera el caso del divorcio por causal de separacin de cuerpos. As mismo se puntualiza que la flexibilizacin del principio de congruencia admite casos de acumulacin tarda y de acumulacin tcita. Ahora bien, habamos dicho que el juzgador viene declarando improcedente la reconvencin de prescripcin adquisitiva frente a una demanda de reivindicacin porque se sustancian en diferentes vas procedimentales; en razn a que de conformidad con lo establecido por el artculo 85 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil, slo se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que sean tramitables en una misma va procedimental. As el artculo 504 numeral 2, del Cdigo Procesal Civil seala que se tramita como proceso abreviado la demanda de prescripcin adquisitiva; mientras que como es sabido la demanda de reivindicacin se tramita va proceso de conocimiento; sin embargo no debemos perder de vista que la pretensin de reivindicacin y prescripcin adquisitiva no son incompatibles entre s, todo lo

Preferimos no abordar a profundidad el significado de justicia, pues sera ingresar a sus races filosficas,cosaquedistraeralaesenciadelapresenteinvestigacin.

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contrario, estn ntimamente vinculados, tanto as que la pretensin de prescripcin adquisitiva tiene una relacin de conexidad con la postulada en la demanda de reivindicacin. Precisamente este elemento de conexidad es el bien inmueble, y cuando el usucapiente contrademanda la prescripcin adquisitiva, no hace ms que aprovechar el momento en el que al hacer uso de su derecho de contradiccin, incorpora al proceso una pretensin conexa a la demanda, proceso sujeto a litispendencia. Como seala Hurtado Reyes190, cuando el demandado propone una nueva pretensin para ser debatida y resuelta en la sentencia, lo debe hacer como contrademanda, lo cual importa el ejercicio del derecho de accin que tambin tiene el demandado en el proceso civil; la contrademanda obedece a criterio de oportunidad y economa procesal, pues se aprovecha de un proceso pendiente para pedir al juez que en forma conjunta con la sentencia, resuelva la pretensin de la demanda y la acumulada con la contrapretensin; ya que el demandado normalmente utiliza la contrademanda para involucrar en el proceso una pretensin procesal conexa con la de la demanda, buscando mejorar su posicin en el proceso y/o proteger de manera adecuada sus intereses; tal como ocurre precisamente cuando se reconviene la prescripcin adquisitiva frente a la reivindicacin. Precisamente la acumulacin de estos dos procesos tiene su razn al estar vinculados por el elemento conexidad, buscando la integridad de la decisin y evitar sentencias contradictorias o contrarias entre s; adems, para obtener economa procesal. Ahora bien, con relacin a que las pretensiones se encuentren sujetas a la misma va procedimental (debe existir homogeneidad procedimental); sin embargo, como seala Hurtado Reyes, en la prctica judicial, para resolver problemas de acumulacin se suele flexibilizar esta regla, pues se apunta a un otorgamiento eficiente de tutela jurdica. As, seala como criterios de flexibilizacin los siguientes: (i) lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y (ii) el que puede lo ms puede lo menos. Con relacin al primer criterio, si la pretensin principal corresponde a la competencia del juez y la pretensin accesoria no tiene competencia especfica para otro juez,

HURTADO REYES, Martin. Aspectos procesales de la Exceptio non adimpleti contractus. pg. 9 En: http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N009/exceptio%20non%20adimpleti.htm Consultado: 12 de Setiembredel2011.

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entones es posible hacer flexible esta regla, pues se apunta a un otorgamiento eficiente de tutela jurdica; entonces si el juez de la demanda puede resolver la pretensin principal, podr hacer lo mismo con las accesorias acumuladas. Con relacin al segundo criterio, si la pretensin procesal se tramita en la va ms lata (conocimiento) y las otras pretensiones acumuladas corresponden ser tramitadas en otra va procedimental menos lata (abreviado o sumarsimo), entonces se utilizar el criterio jurdico el que puede lo ms puede lo menos, dando la posibilidad de resolverla en una sola sentencia. En ese sentido, cuando la pretensin contenida en la demanda es de reivindicacin y el demandado reconviene por prescripcin adquisitiva, si nos apegamos al criterio formal tendramos como resultado la improcedencia de la contrademanda, porque no se ajustan las dos pretensiones a la misma va procedimental, pero entre ellas existe conexidad, estn relacionados por un elementos objetivo comn: el bien, adems acumuladas podrn resolver el conflicto entre dos personas respecto de un mismo bien inmueble, evitando sentencias contradictorias. Por ello se ha dicho que no habra ningn problema en trminos de garanta para las partes si es que el propio actor pretendiera que el simultaneus processus se desenvuelva bajo las reglas del llamado proceso de conocimiento an cuando alguna de ellas tenga establecida legalmente el que se articule como abreviado o sumarsimo, pues a fin de cuentas es el propio demandante el que se est cargando con los plazos ms latos de esa va, y el demandado no sufrir ninguna constriccin en sus posibilidades defensivas; y especficamente en el caso que nos ocupa, cuando el usucapiente contrademanda prescripcin adquisitiva de dominio se est cargando con los plazos ms latos que implica el proceso de conocimiento, y por ende garantizado plenamente el derecho de defensa de las partes. De otro lado, la posicin que no admite la acumulacin de ambas pretensiones, suele decir que no es potestad de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitacin de los juicios, pues su estricta observancia es materia ntimamente ligada al orden pblico, pues la consecuencia de tal subversin, sera la violacin del derecho a la defensa, el cual , est indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para el ejercicio de las formas procesales, las cuales no son caprichosas , ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes, sino por el contrario , una de sus finalidades es garantizar el ejercicio eficaz del referido derecho; sin embargo, como hemos sealado sustanciar 180

en va de proceso de conocimiento, y no en va abreviada, la contrademanda de prescripcin adquisitiva de dominio, lejos de afectar el derecho de defensa de las partes, la refuerza. Especficamente en el derecho comparado tenemos jurisprudencia de la Sala de Casacin Civil del Tribunal Supremo de Venezuela en el Expediente No. 200900061, donde se indica, citando la sentencia No. RC -000400 de fecha 17 de julio del 2009, que: En virtud de lo antes expuesto, esta Sala considera que en aras de garantizar los principios constitucionales de economa y celeridad procesal, la igualdad que debe existir entre las partes y la garanta del debido proceso, es necesario determinar si resulta posible armonizar los procesos instaurados para la accin de reivindicacin y el de prescripcin adquisitiva, en uno solo, con lo cual se permitira la admisibilidad y la correspondiente tramitacin de los subsiguientes actos de ambas pretensiones en un mismo proceso, omitiendo de esta manera el cumplimento de formalidades no esenciales que impidan la realizacin de la justicia. Si bien es cierto, .., que los procedimientos de prescripcin adquisitiva deben ser tramitados en forma distinta a las acciones entabladas bajo la figura de la reivindicacin, no es menos cierto que en el presente caso especficamente , el primero de stos, es decir, el de usucapin dada su subsidiariedad, se encuentra ntimamente vinculado a la accin reivindicatoria, y que slo en el caso en que sta hubiese prosperado, existira pronunciamiento sobre el alegato sobre prescripcin adquisitiva. En tal sentido, la Sala estima que al sustanciar, los jueces de instancia, la accin principal ( reivindicacin) y la subsidiaria (prescripcin adquisitiva) de manera aparejada o bajo unos mismos trmites, stos obraron en pro del principio de la celeridad procesal y adems, a favor del derecho que asiste a los justiciables de acceder a los rganos de administracin de justicia , los cuales deben velar por una verdadera aplicacin de justicia sin miramientos a formalismos que vayan en contra de tal fin.. Es por tales motivos, que esta Sala de Casacin Social considera que en el presente juicio no existe ni existi quebrantamiento del orden pblico por la acumulacin indebida de pretensiones, pues, como as qued establecido, la excepcin que sobre la prescripcin adquisitiva opusiera el querellado en su escrito de contestacin a la presente accin por reivindicacin lo hizo de manera subsidiaria por lo que en tal sentido ambas acciones se encuentran relacionadas entre s y por ende no son excluyentes una de la otra. Ms adelante seala la citada casacin que: las acciones de reivindicacin y de prescripcin adquisitiva, son comunes en cuanto al hecho de estar vinculadas al derecho de propiedad por cuanto han sido establecidas en el ordenamiento jurdico venezolano, como mecanismos para perseguir, defender y proteger la pertenencia, el uso, el goce y la disposicin de un determinado bien. .es posible afirmar que respecto de un mismo objeto, podran existir justiciables con intereses opuestos, en el cual uno de ellos pretende la restitucin del inmueble, mientras que otro procura que se le otorgue el derecho de propiedad sobre el referido bien, por considerar que en l concurren los requisitos legalmente 181

establecidos para la declaracin de certeza de su pretensin. La situacin antes expuesta, presupone la existencia de un conflicto de intereses, con dos pedimentos opuestos, mas no excluyentes entre s, por lo que , en atencin al derecho de igualdad que debe existir para las partes en todo proceso, es necesario atenderlos bajo las mismas condiciones, tratando de conciliar las diferencias iniciales que existen en su tramitacin. Por tanto, podemos sealar que las pretensiones de reivindicacin y de prescripcin adquisitiva en lo que respecta al pas de Venezuela, se pueden acumular bien sea por excepcin o reconvencin. En la jurisprudencia nacional tenemos la Casacin No. 2338-2002 La Libertad, de fecha 27 de noviembre del dos mil dos, en cuyos considerandos indica: Primero: Que del anlisis de la sentencia de vista fluye que el Superior Colegiado ha dispuesto anular la apelada en este proceso sobre Prescripcin Adquisitiva de Dominio con el de Reivindicacin seguido por las mismas partes ante el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo, para efectos de emitir una sola sentencia, solo bajo el argumento de que probablemente se podran dictar sentencias contradictorias, invocando los artculos ochentiocho y ochentinueve del Cdigo Procesal Civil. Segundo.- Que como se puede apreciar, la Sala Revisora dicta resolucin nulificante bajo el razonamiento de que la sola existencia de un proceso de reivindicacin, por un lado, y de prescripcin adquisitiva de dominio, por el otro, respecto de un mismo bien, obliga a la acumulacin de procesos; sin embargo, dicha presunta obligatoriedad no se encuentra contemplada en los artculo ochentiocho y ochentinueve del Cdigo adjetivo que cita el A Quem, ni en ninguna norma procesal y peor an la sola omisin de la acumulacin no ha sido prevista como causal de nulidad; toda vez que atendiendo a que la acumulacin, como instituto procesal, ha sido regulado para hacer efectivo el principio de economa procesal y evitar la posibilidad de la expedicin de fallos contradictorios, las consecuencias de su inexistencia deben ser evaluadas de acuerdo a cada caso en particular. Tercero- Que asimismo, debe indicarse que el proceso de Reivindicacin, incoado por el propietario contra el poseedor no propietario y el de Usucapin interpuesto por el poseedor que pretende la declaracin judicial de propiedad dirigindola contra el propietario original, del mismo inmueble, si bien pueden resultar conexas, conforme al artculo ochenticuatro del Cdigo Procesal Civil, y arreglado a la ley la acumulacin si se hubiera dispuesto en su momento, ambos pueden, no obstante lo anterior, pacficamente seguir siendo sustanciados en proceso independientes; dado que precisamente la defensa de la parte demandada en el proceso de Reivindicacin es la de estimarse el nuevo propietario del inmueble y que la declaracin judicial en ese sentido lo obtendr en el proceso que se encuentra tramitando y el juzgador seguir estimando solo como poseedor al demandado en tanto y en cuanto no existe sentencia judicial que declare a su favor la propiedad por prescripcin adquisitiva. Cuarto.-Que en tal sentido, en este y en cualquier otro proceso, ser a solicitud de las partes o por decisin debidamente motivada por el Juez, atendiendo a las circunstancias especiales que emerjan, que se ordene la acumulacin, mas en caso de haberse dictado ya sentencia sin acumulacin, la Sala por el solo hecho de la 182

existencia de procesos conexos no podr legalmente anular la sentencia del A quo, salvo que exista motivo razonado debidamente fundamentado. De lo expuesto, podemos decir que para nuestra jurisprudencia, es arreglada a ley la acumulacin de las pretensiones de reivindicacin y de prescripcin adquisitiva; sin embargo no se ha desarrollado los argumentos que la sustenten y justifiquen; y, en todo caso, consideramos que lo expuesto lneas arriba seran argumentos valederos para tal aseveracin.

4.3.2.5 PERSPECTIVA MATERIAL O SUSTANTIVA Habindose establecido los mecanismos de flexibilizacin del principio de congruencia procesal, debemos sealar que la regla legal dura e inflexible, que es, no permitir al usucapiente reconvenir su pretensin de prescripcin adquisitiva en un proceso de reivindicacin, debe ceder ante la fuerza de los hechos, tanto mas s, el derecho es una ciencia social que se compone de hechos, sucesos y circunstancias que actan de forma dinmica; razn por lo cual, su no aplicacin, afectara ciertos derechos del demandado usucapiente, veamos algunos:

4.3.2.5.1 Al Derecho de Propiedad En cuanto se refiere a este derecho, debemos sealar en primer lugar, que es aquel derecho considerado como el poder unitario ms amplio sobre una cosa; ya Albaladejo, citado por Avendao V. sostiene que la propiedad es el mximo poder jurdico pleno sobre una cosa191. Es decir reconocido como un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo. Por otro lado, Castaeda, citado por Oscar R. Tenorio Torres, sostiene que el trmino propiedad tiene un significado ms amplio, comprende no slo las cosas, sino tambin los derechos, en tanto que el trmino dominio se reserva para las cosas muebles e inmuebles192. En tal sentido, la propiedad ya no slo puede ser conceptualizada desde un punto de vista del derecho civil, con un sentido netamente individual, sino tambin desde un
AVENDAO V., Jorge. Es posible discutir el mejor derecho de propiedad en un proceso de reivindicacin.EnDebateJurisprudencial.MotivensaEditores.Lima,2007.pg.17 TENORIOTORRES,OscarR.Alcancesdelaaccinreivindicatoriaysuinterpretacinensedejudicial. EnDebateJurisprudencial.MotivensaEditores.Lima,2007,pg..43.
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punto de vista constitucional, en que la propiedad ya no slo es un derecho a disfrutar, gozar, usar y disponer, sino como una facultad propiamente dicha. Es as que, alcanza su mxima expresin en nuestra Constitucin Poltica del Estado, que en su artculo 70 seala que: El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluye compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el poder judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio (el resaltado es nuestro) Ntese entonces, que nuestra Carta Constitucional claramente seala que el derecho de propiedad se ejerce en armona con el bien comn, por lo que el dominio no tiene libertad absoluta para ejercerse el derecho, sino que se condiciona a que se respete el bien comn. As concebido este derecho, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de nuestra Constitucin de 1993, le da una connotacin internacional, al permitir que los derechos suscritos en el mismo, sean interpretados de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, as como tratados y acuerdos internacionales suscritos por el Per; en tal medida, el artculo 21.1de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, establece que Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La Ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. (el resaltado es nuestro). En esta misma lnea, Hernndez Gil, citado por Gonzales Barrn, seala que: la funcin social de la propiedad, ms que un concepto, es una idea o una intuicin193, buscando con ello, subrayar el aspecto social del hombre por encima del egosmo abusivo e inhumano, ya que si bien la propiedad es un derecho individual, ello no obsta para reconocerle su proyeccin social.

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GONZALESBARRN,GuntherHernn.Lausucapin.Fundamentosdelaprescripcinadquisitivade dominio.JuristaEditoresEIRL.Lima,2010.pg.42.

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A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional en reiteradas jurisprudencias ha sealado que el uso individual de la propiedad se realiza dentro de una proyeccin del bien comn, as se dice: En efecto, desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la propiedad, como los dems derechos, posee un doble carcter: de derecho subjetivo y, a su vez, de institucin objetiva valorativa. Es decir, en nuestra Constitucin se reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo o individual, sino tambin como una institucin objetiva portadora de valores y funciones. Dado su doble carcter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el Estado regule su goce y ejercicio a travs del establecimiento de lmites fijados por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el inters colectivo. La funcin social es, pues, consustancial al derecho de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del bien comn, el cual constituye, en nuestro ordenamiento constitucional, un principio y valor constitucional (Sentencia N030-2004-AI, Fundamento Jurdico 11)194. As mismo, en la sentencia del 01 de abril del 2005, sobre el proceso de inconstitucional de la ley N 28258, de Regala Minera, el Tribunal Constitucional se ratifica el concepto de funcin social de la propiedad, pues sostiene con toda razn que la clusula bien comn en realidad se refiere a la conocida nocin de funcin social. Cuando nuestra constitucin garantiza la inviolabilidad de la propiedad y seala que debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites legales, no hace ms que referirse a la funcin social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial. Esta funcin social explica la doble dimensin del derecho de propiedad y determina que, adems del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legtimas que de ella se deriven, pueda exigirse tambin un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atencin a los intereses colectivos de la Nacin. En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse nicamente bajo la ptica de los intereses particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensin de funcin social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la nacin, son concedidos en dominio privado, se encuentra legitimadas cuando se justifica en
http://www.tc.gob.pe

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la obligacin de atender el bien comn, que es la funcin social de la propiedad en s misma195. Por ello, podemos sealar que la propiedad dej de ser, hace mucho, el smbolo del individualismo a ultranza, por lo cual slo era de esperar la tutela del propietario. () La propiedad sigue siendo un derecho individual, que garantiza una rentabilidad mnima al titular, pero ahora y desde hace bastante tiempo, se exige e impone que tenga proyeccin social, esto es, que atienda a los fines generales y sociales de la colectividad196. En tal sentido, la justicia no puede enfocarse nicamente, en brindarle proteccin y garantas al derecho individual y egosta del sujeto reivindicante de su propiedad, tanto ms, si su conducta negligente, merece una sancin del ordenamiento, la extincin de su dominio, cuando ello vaya unido al derecho ya ganado del poseedor usucapiente, el que por el slo transcurso de tiempo (10 aos) adquiere dicho derecho. Entonces, al haber adquirido la categora de un derecho constitucionalmente reconocido, alcanza la aplicacin del Principio de Ponderacin; sopesando, tanto el derecho negligente del propietario cuyo desentendimiento de dicho dominio sea probablemente por la existencia de otros, dndonos a entender tcitamente la no necesidad del mismo, frente al derecho desamparado del poseedor usucapiente, que es quien se encuentra en situacin de desventaja, por constituir probablemente su nica morada; no encontrndose por lo tanto el estado de necesidad de ambos sujetos en un mismo nivel de proteccin, pues quedaran imposibilitados de acceder al dominio a pesar de contar con una posesin largamente consolidada, no existiendo forma alguna que permita titularlos; es por lo tanto, en aras de la seguridad jurdica que, al cabo de un tiempo determinado se convierta en titular de ciertos derechos, que aunque no le pertenezca los ostenta como suyos.

4.3.2.5.2 Falta de consonancia entre el fundamento econmico de la prescripcin adquisitiva y lo que resuelven los magistrados.La vulneracin de este derecho, es una consecuencia de la proyeccin social del derecho de propiedad, pues se afectan no slo derechos sociales y colectivos, sino
Ob.Cit. Ob.Cit.GONZALESBARRN,GuntherH.pg.35.

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tambin econmicos, dado que la propiedad quedara absorbida en pocas manos y no habra distribucin de la riqueza, nico mecanismo, para que la sociedad organizada a travs de un Estado sea viable. Es as que, esta doble acepcin de la propiedad, el del derecho a la propiedad constitucionalmente reconocido y el del derecho de propiedad reconocido en nuestro ordenamiento civil, se encuentran estrechamente relacionadas, pues, mientras que este ltimo garantiza el derecho de la propiedad adquirida, el primero establece el derecho a ser propietario, de adquirir un bien para poder incorporarlo a su patrimonio. Este ltimo supuesto, relacionado con la capacidad de adquirir, esto es, como presupuesto o requisito previo para adquirir y en un sentido objetivo, vinculada con la comercializacin de los bienes, en cuanto a la estimulacin de polticas econmicas. Entonces, en el entendido que, la propiedad (derecho que se pretende con la usucapin) est sujeta al deber de ejercicio, esto es, de usar, disfrutar, aprovechar, y explotar, se le reconoce un alto grado de uso y, quien no lo hace incumple el presupuesto que justifica la admisin de este derecho, pues la propiedad sirve para satisfacer el inters del dominio en el aprovechamiento de la riqueza, la cual solo se justifica si se la utiliza y disfruta para el logro del bienestar colectivo. En tal sentido, el poseedor usucapiente incentiva la creacin de riqueza, la circulacin de los bienes y, con ellos, actos econmicos de inversin, utilizando los recursos que el ordenamiento jurdico juzga como valiosa objetivamente; as, la propiedad improductiva no tiene razn alguna para merecer proteccin ni defensa, pues no slo carece de inters para el dominio, sino adems constituye un atentado contra el inters general de aprovechar los bienes, crear riqueza y aumentar el beneficio de todos197, siendo el Estado el ms afectado, pues hay menos impuestos por recaudar y redistribuir. As, ante una inminente demanda de reivindicacin, resulta procedente y moral que dicho demandante conserve su propiedad, a pesar de su continuada renuncia de su goce y que probablemente no le interesa su uso, quin le devolvera al poseedor usucapiente el tiempo que aport econmicamente a la sociedad o en el peor de los casos, quin gozara de los frutos y productos del bien por todo el tiempo que lo tuvo
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Ob.Cit.pg.41.

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en su poder; razn por la cual, la justicia debe premiar la conducta econmicamente valiosa de dicho poseedor, pues entra el bien al circuito de uso, disfrute y produccin. En consecuencia, desde el momento en que se cuestiona la prescripcin adquisitiva va reconvencin en los procesos de reivindicacin, se est asegurando el trfico econmico social- poltico; en la medida que, si hacemos una comparacin de costobeneficio, podemos advertir que slo cuando se ostentan la totalidad de los elementos de la propiedad (uso, disfrute y disposicin) se internalizan todas las externalidades y el recurso se explota eficientemente; en ese sentido, no slo podemos observar al derecho de propiedad desde la perspectiva individualista, en la que eficiencia constituye el beneficio de uno y el perjuicio del otro, sino, en la maximizacin del bienestar global, en la que bienestar global se asocia al mximo aprovechamiento de la riqueza, esto es, a la explotacin del bien; por lo que, son los costos muchos ms altos, frente a un nico beneficio del propietario (recuperar su bien), pues no slo se genera costos monetarios como las reflejadas en el pago de honorarios de un profesional calificado, gastos en la recaudacin de los medios de prueba y dems costos del proceso, sino tambin, costos no monetarios, reflejados en el tiempo que el poseedor us y disfrut del bien, generando con ello ingresos econmicos en la sociedad, as como el tiempo, calificado como el mayor tesoro y poder, al cual ningn ser humano puede sustraerse.

4.3.2.6 CONCLUSIONES PRELIMINARES 1. La regla de flexibilizacin de la acumulacin de pretensiones, en este caso de la pretensiones de reivindicacin y prescripcin adquisitiva, asegura la tutela efectiva en tiempo til del demandado usucapiente. 2. La acumulacin de ambas pretensiones garantiza que se hagan efectivos los principios de economa procesal, de celeridad, concentracin y de eficacia del proceso como instrumento para hacer operativo el derecho material. 3. Aun cuando las pretensiones de reivindicacin y prescripcin adquisitiva se tramiten en vas procedimentales distintas; es factibles su acumulacin, aplicando el criterio de el que puede lo ms puede lo menos; esto es, si bien la pretensin de reivindicacin se tramita en la va ms lata (conocimiento) y la pretensin de prescripcin adquisitiva se tramita en va procedimental menos lata (abreviado); ello no afecta en modo alguno el derecho de defensa de 188

ninguna de las partes, todo lo contrario se vera reforzado con relacin a pretensin de prescripcin adquisitiva. 4. La pretensin de reivindicacin y prescripcin adquisitiva son opuestas mas no excluyentes, ya que estn ntimamente vinculados al derecho de propiedad; si bien existe un conflicto de intereses, en el cual uno pretende la restitucin del inmueble, mientras el otro, que se le reconozca el derecho de propiedad sobre el bien adquirido por prescripcin; ello no los torna excluyentes entre s; por lo que resulta factible atenderlos bajo las mismas condiciones en un solo proceso, y as evitar sentencias contradictorias.

5. De no admitirse la reconvencin de prescripcin adquisitiva frente a la demanda de reivindicacin, por el solo formalismo de tramitarse en vas procedimentales distintas, se afectara el derecho a la tutela judicial efectiva del demandado al negrsele el derecho a acceder a un rgano jurisdiccional para que se pronuncie sobre su pretensin.

6. Asimismo, se vera afectado el derecho de defensa del demandado usucapiente, al no drsele la oportunidad de participacin efectiva en el proceso; negndosele la posibilidad de efectuar sus alegaciones y desplegar toda la actividad necesaria para probarlas a fin de influir sobre la formacin del convencimiento del juez.

7. Por otro lado, consideramos que, slo con el uso, disfrute y explotacin del bien ingresado a la circulacin de la riqueza, se reconoce satisfecho el inters del dominio de la propiedad, el cual es desarrollado por el usucapiente durante el tiempo que posee el bien a ttulo de propietario.

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4.3.3 HIPOTESIS ESPECFICA 3 La falta de regulacin de la Prescripcin Adquisitiva de dominio como excepcin Procesal en la reivindicacin vulnera el derecho de defensa y de propiedad del prescribiente.

4.3.3.1 LA FALTA DE REGULACIN DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DOMINIO COMO EXCEPCIN PROCESAL El transcurso del tiempo es muy importante en el Derecho, porque inevitablemente produce efectos jurdicos; as, entre las instituciones del derecho que utilizan el tiempo como parte de las relaciones jurdicas se encuentran la prescripcin, la mismas que puede adquirir o extinguir derechos; se diferencian en que la primera, o llamada usucapin se refiere exclusivamente al dominio y a los derechos reales, mientras que la prescripcin extintiva afecta a toda clase de derechos; la prescripcin tiene en cuenta la inactividad del titular del derecho, mientras la usucapin exige una conducta positiva del beneficiario, que es una continua y no interrumpida posesin; la prescripcin extintiva es causa de extincin de los derechos o de las acciones que los protegen y la usucapin, en cambio, consolida la posicin del poseedor y le convierte en titular del derecho198. Como puede advertirse, la institucin de la prescripcin adquisitiva y la extintiva estn reguladas en nuestro Cdigo Civil en los artculo 950 y 1989, como formas de adquirir o extinguir derechos; concretamente la prescripcin adquisitiva est comprendida como un modo originario de adquirir la propiedad, siendo sta una de sus principales funciones, aunque, hay un sector de doctrinarios que afirman que sta es su funcin clsica, pero modernamente su funcin principal es la de servir como un medio de prueba de la propiedad, as, Gunther Gonzales refiere: La verdadera funcin de la usucapin no es facilitar las cosas al usurpador, sino servir de prueba definitiva de la propiedad a favor del adquirente a ttulo derivativo, quien slo necesita mostrar su ttulo vlido de adquisicin, as como el de sus transmitentes, adems
PUIG BRUTAU, Jos. Caducidad, prescripcin extintiva y usucapin, tercera edicin. Barcelona: EditorialJosMaraBoschEditorS.A.,1996,pg.9,citadoporBERASTAINQUEVEDO,Claudioen:Cdigo CivilComentado,TomoV,segundaedicin,Lima:GacetaJurdica,2007,pg.236.

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probar la posesin a ttulo de dueo por el trmino de ley, de tal manera que la usucapin subsana la eventual irregularidad de los ttulos199. Entendemos a la excepcin como instrumento procesal o mecanismo de defensa, como aquella forma particular de defensa que consiste en un derecho del demandado y precisamente un contraderecho, tendiente de impugnar y anular el derecho de accin200. En estricto la excepcin procesal es un mecanismo procesal de defensa de las partes (del demandado o del demandante cuando se formula reconvencin). La excepcin entonces viene a ser el poder jurdico del que se haya envestido el demandado, la misma que lo habilita para poder oponerse a la accin promovida contra l, mecanismo mediante el cual ste poner en accin su derecho de defensa, atacando as el derecho de accin del demandante. En se sentido, vemos que en el Cdigo Procesal Civil (artculo 446, numeral 6), slo regulada la prescripcin extintiva, como un medio de defensa del demandado a travs de la excepcin que toma el mismo nombre; mediante este mecanismo, por ejemplo en un proceso de dar suma de dinero, el demandado si ha transcurrido ms de 10 aos de haber vencido el plazo del cumplimiento de su obligacin, puede deducir esta excepcin y si se declara fundada, entonces se extingue su obligacin; sin embargo, vemos que la prescripcin adquisitiva (como excepcin procesal) no est contemplada en el ordenamiento Procesal Civil como mecanismo de defensa a favor del demandado que ha adquirido la propiedad a travs de esta va, lo que en la prctica judicial como se ha podido advertir en la presente investigacin, pone en situacin de desventaja al demandado en un proceso de reivindicacin, dado que no tendra un mecanismo procesal para poder poner fin al proceso de reivindicacin, sin tener que esperar un pronunciamiento sobre el fondo, el mismo que se dara con la sentencia final.

4.3.3.2 ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA ANTE LA AUSENCIA DE LA EXCEPCIN COMO MECANISMO DE DEFENSA: Un primer referente nos ubica en el texto del artculo 952 del Cdigo Civil que dice:
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GONZALESBARRN,Gunther,DerechosReales.Lima:JuristaEditores,2005,pg.662. CHIOVENDA, Guiseppe. Ensayos del derecho procesal civil. Traduccin Sentis Melendo. Tomo I. BuenosAires:EdicionesJurdicasEuropaAmrica.,pg.1949.

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Quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le declare propietario De la cita legal se desprende que el poseedor adquiere la propiedad del bien de manera automtica al cumplir con los requisitos de la usucapin, y que el proceso judicial que tenga que seguir es facultativo y la sentencia que recaiga en dicho proceso es de carcter declarativa; por lo que se colige que exigir al demandado en un proceso de reivindicacin, que presente previamente la sentencia de la prescripcin adquisitiva, implica vulnerar su derecho a la defensa, adems de afectar principios procesales como economa y celeridad procesal, dado que se conmina al demandado a iniciar un nuevo proceso judicial de prescripcin adquisitiva, cuando ello perfectamente puede ventilarse en el mismo proceso de reivindicacin, a travs del mecanismo de la reconvencin como mecanismo de defensa de fondo, o a travs de la excepcin como mecanismo de defensa tcnica. Es as que la prescripcin adquisitiva tiene como una funcin de actuar como mecanismo de defensa, en se sentido el artculo 927 del Cdigo Civil seala que la accin reivindicatoria no procede contra aquel que adquiri el bien por prescripcin; en se sentido, la persona que haya adquirido la propiedad por prescripcin adquisitiva podr invocar como medio de defensa que el derecho de propiedad del demandante se ha extinguido; sin embargo vemos que tal situacin, en la prctica, los rganos jurisdiccionales no suelen admitir la invocacin de la usucapin como medio de defensa del demandado, el mismo que tiene como finalidad demostrar en dicho proceso, que el derecho que invoca el demandante se ha extinguido, vulnerndose as el derecho del demandado en un proceso de reivindicacin. En atencin a lo antes descrito, vemos pues que el demandado en un proceso de reivindicacin no puede ejercer su derecho defensa de fondo, ni tampoco ejercer algn mecanismo de defensa tcnica, como sera la excepcin de prescripcin adquisitiva, dado que tal situacin procesal no se encuentra regulada en nuestro

ordenamiento procesal civil, por lo que tal vaco normativo aumenta an ms la vulneracin del derecho de defensa del demandado, dado que no puede oponer su derecho de propiedad adquirido por prescripcin, en un proceso de reivindicacin, dado que se le conmina a que tal situacin debe de ser declarada previamente mediante una sentencia firme en un proceso de usucapin con sentencia firme.

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En se sentido, la falta de regulacin en nuestra legislacin es uno de los motivos por la que la reivindicacin se hace ms fuerte frente a una prescripcin (ya operada pero no declarada), dado que la nica posibilidad concreta que asiste al demandado usucapiente sera en el supuesto de que lograra probar, en forma plena y declarada, que ha posedo animus domini de manera continua, pblica, pacfica e ininterrumpida el inmueble objeto de la accin, a fin de poder oponer tal prescripcin como defensa en el juicio reivindicatorio. As mismo, tenemos pues que en caso de que en nuestra legislacin exista o se regule la excepcin procesal de prescripcin adquisitiva como mecanismo de defensa tcnico (siendo sta excepcin procesal perentoria), se estara evitando as fallos contradictorios, dado que se podra as oponer el derecho de propiedad del demandado frente a un proceso de reivindicacin, terminando de dicha forma con la secuela del proceso, evitndose as un fallo que pueda contravenir el derecho de ste demandado usucapiente con derecho no declarado con una sentencia judicial. Al invocar dicha excepcin procesal, provoca que los rganos jurisdiccionales tengan que verificar si efectivamente se demandado cumple con los requisitos expuestos en el artculo 950 del Cdigo Civil, y si tales requisitos concurren, deberan de declarar fundada dicha excepcin y concluido el proceso, dejando a salvo el derecho de se demandante a fin de que haga valer su derecho va otro proceso judicial; tenindose en consideracin que a travs de dicho mecanismo procesal, el Juez no declara sobre la prescripcin adquisitiva que le corresponde al demandado, dado que la misma no es materia de pretensin en el proceso de reivindicacin. En la actualidad, ante tal vaco normativo, los rganos jurisdiccionales, no consideran como mecanismo de defensa del demandado en un proceso de reivindicacin, el argumento del demandado de haber adquirido la propiedad por prescripcin adquisitiva, no verificando de modo alguno que dicho demandado cumple con los requisitos expuestos por el artculo 950 del cdigo sustantivo, sin tener en cuenta adems lo que expone el artculo 952 de la misma norma, por lo que resulta necesario contar con un mecanismo procesal como la excepcin de prescripcin adquisitiva, a fin de no seguir vulnerando el derecho de defensa del demandado.

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4.3.3.3 CMO AFECTA LA AUSENCIA DE REGULACIN DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DOMINIO COMO EXCEPCIN PROCESAL A LA DEFENSA DEL DEMANDADO? Existiendo en nuestro ordenamiento jurdico, el vaco procesal de la excepcin de prescripcin adquisitiva como un mecanismo de defensa, ante la accin de reivindicacin que pudiera dirigirse contra un demandado, se estara vulnerando el derecho de defensa, ello conforme a los siguientes supuestos: El derecho de defensa en juicio, otorga al litigante la facultad de poder controlar la regularidad de los actos del proceso; en se sentido, al no permitirse la resistencia de la demanda de reivindicacin, mediante una excepcin atpica (dado que no se encuentra regulada), como sera la excepcin de prescripcin adquisitiva, se estara vulnerando as el derecho de defensa del demandado, dado ante sta inexistencia procesal ste no tendra como defenderse. Exigir al demandado en un proceso de reivindicacin que presente previamente la sentencia de prescripcin adquisitiva, vulnera su derecho a la defensa, dado que el art. 952 del Cdigo Civil seala textualmente quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le declare propietario, es decir no obliga solo faculta al poseedor a interponer en va de accin el proceso de prescripcin adquisitiva, por ende se entiende que el poseedor una vez cumplido el plazo sealado por ley es el propietario del bien, y al ser demandado por reivindicacin, simplemente debera acreditarlo; en todo caso si estuviese regulada la prescripcin adquisitiva como excepcin procesal, sta podra invocarla, sin ser necesario incluso declaracin judicial de adquisicin por usucapin, conforme seala la norma sustantiva antes referida, y ante tal vaco legal, se vulnera una vez ms el derecho de defensa del demandado. La falta de regulacin de la excepcin de prescripcin adquisitiva como mecanismo de defensa tcnico en nuestro ordenamiento jurdico, afecta claramente al derecho de defensa del demandado en un proceso de reivindicacin, dado que ste no podra cuestionar mediante la misma, la inexistencia del derecho que reclama el demandante en dicho proceso; no pudiendo adems, demostrar al juzgador que es intil la prestacin de la actividad jurisdiccional solicitada por el demandante en tal proceso, dado el 194

derecho ganado y no declarado de ste demandado por usucapin; por lo si existiese tal regulacin, se debera declarar concluido el proceso en la etapa del saneamiento procesal, sin esperar a la emisin de un pronunciamiento sobre el fondo con la sentencia. Es decir la falta de regulacin de la excepcin de prescripcin adquisitiva, priva al demandado de probar la posesin continua, pblica y pacfica, as como ofrecer todos aquellos destinado a acreditar la fecha en que se inici el decurso prescriptorio, por ende debe regularse en nuestro ordenamiento jurdico tal mecanismo procesal, para salvaguadar el derecho de defensa de ste y as como su derecho de propiedad que le pudiera asistir. Asimismo vulnera el derecho de tutela judicial efectiva, ya que al no ser aceptada como excepcin de fondo no estara protegiendo al demandado recortndole su derecho como propietario, poniendo en riesgo tal calidad de propietario, ya que el demandado tiene derecho a acceder al rgano jurisdiccional para el ejercicio de su defensa o sus derechos, con sujecin a que sea atendida a travs de un proceso que le ofrezca las garantas mnimas para su realizacin efectiva.

Vemos tambin que la falta de regulacin de la excepcin de prescripcin adquisitiva, estara afectando el principio de economa procesal, dado que en un proceso de reivindicacin al interponer el demandado la excepcin de prescripcin adquisitiva, y considerando que a ste le asiste el derecho de propiedad, el juzgador al declarar fundada la misma, dara por concluido el proceso, evitndose as la prosecucin del mismo y por tanto evitar el gasto que se ocasiona a las partes procesales.

Al no estar regulada la excepcin de prescripcin adquisitiva como mecanismo de defensa tcnica, ha trado como consecuencia pronunciamientos diversos y contradictorios que afectan al justiciable, vulnerndose as el derecho de defensa, ello al no protegerse el derecho de propiedad adquirido por prescripcin, en el proceso de reivindicacin, ello con el argumento que tal situacin, debe de ser declarada previamente mediante una sentencia firme.

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Si bien es cierto el artculo 927 del C.C. establece la improcedencia de la accin reivindicatoria respecto de aquella persona que adquiri el bien por prescripcin, debera de utilizarse la misma norma sustantiva, como mecanismo de defensa del demandado en el proceso de reivindicacin, ello como excepcin procesal, la misma que buscara que de forma ms rpida, se solucione el conflicto de intereses, sin tener que llegar a un pronunciamiento sobre el fondo.

Sera necesario que se regule la excepcin de prescripcin adquisitiva como un medio de defensa, a fin de evitar fallos que vulneren derechos; con ello se estara protegiendo el derecho de defensa del demandado, as como los principios procesales de celeridad, economa, tutela jurisdiccional efectiva, evitando que el usucapiente tenga que ir un proceso judicial declarativo, para recin oponer al derecho del demandante en el proceso de reivindicacin.

La usucapin debera hacerse valer

judicialmente a travs de dos vas

procesales distintas, para cuya admisibilidad son tambin diferentes los requisitos instrumentales que se deben cumplimentar a raz de su invocacin. Estas dos vas procesales son: la demanda, incluida la reconvencional, para obtener un ttulo en sentido instrumental a cuyo efecto se intenta la accin declarativa de prescripcin adquisitiva y la excepcin o defensa tcnica de prescripcin adquisitiva opuesta para evitar la desposesin de la propiedad ya adquirida en el proceso de reivindicacin.

4.3.3.4 CONCLUSIONES PRELIMINARES

1. La regulacin de la excepcin procesal de prescripcin adquisitiva, permitira proteger el derecho de defensa del demandado en un proceso de reivindicacin, pudiendo oponer ste, su derecho de propiedad frente al demandante reivindicante. 2. Adems, se evitara la emisin de fallos que vulneren el derecho de propiedad del demandado; protegindose, por tanto, el derecho de defensa de ste en un proceso de reivindicacin, as como, los dems
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principios procesales de celeridad, economa procesal y tutela jurisdiccional efectiva.

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CONCLUSIONES GENERALES

1. En el proceso de reivindicacin, el demandado que ha adquirido el derecho de propiedad por prescripcin adquisitiva sin contar con sentencia judicial firme puede invocarla como excepcin material en los fundamentos de la contestacin de la demanda, en cuyo caso el juez debe evaluar si esta se ha producido y resolver la pretensin restando eficacia a los fundamentos de la demanda. 2. En el proceso de reivindicacin, en el que el demandado opone la prescripcin adquisitiva como excepcin material, se atenta contra su derecho de defensa y a la propiedad cuando el juez no toma en cuenta este argumento de defensa y no verifica si se ha producido la adquisicin de la propiedad por parte del demandado por el mecanismo de la usucapin. 3. La acumulacin va reconvencin de la pretensin de prescripcin

adquisitiva de dominio a la de reivindicacin, es procedente por razones materiales y procesales; en el primer caso porque si bien son pretensiones opuestas no son excluyentes; y en el segundo caso porque la flexibilizacin de la regla de acumulacin garantiza al usucapiente su derecho de defensa en trminos de tutela judicial efectiva en tiempo til. 4. La regulacin de la excepcin procesal de prescripcin adquisitiva, permitira proteger el derecho de defensa del demandado en un proceso de reivindicacin, pudiendo oponer ste, su derecho de propiedad frente al demandante reivindicante. Adems, se evitara la emisin de fallos que vulneren el derecho de propiedad del demandado; protegindose por tanto el derecho de defensa de ste en un proceso de reivindicacin, as como dems principios procesales de celeridad, economa procesal y tutela jurisdiccional efectiva.

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RECOMENDACIONES

1. En los procesos de reivindicacin en donde el demandado que ha adquirido el derecho de propiedad por prescripcin adquisitiva sin contar con sentencia judicial firme, invoca esta como excepcin material, los jueces podran acumular ambas pretensiones para establecer dentro del proceso a quien le asiste el derecho de propiedad sobre el bien en litis. 2. Resulta necesario que se formule una modificacin legislativa con el fin de que se incorpore la prescripcin adquisitiva como excepcin material para que de esta manera en el proceso de reivindicacin, no se afecte el derecho de defensa y a la propiedad del demandado que opone justamente la prescripcin adquisitiva 3. Los jueces deberan admitir la acumulacin va reconvencin de la prescripcin adquisitiva a la demanda de reivindicacin, aplicando los principios de tutela judicial efectiva, de economa procesal, de celeridad, de eficacia del proceso; as como las reglas de flexibilizacin de la acumulacin. 4. Se debera realizar un Pleno Casatorio Civil criterios que fije los diversos

de solucin para la admisin de la acumulacin de la

pretensin de prescripcin adquisitiva de dominio frente a una demanda de reivindicacin; as como para otros aspectos problemticos que su suscitan en entorno a estas figuras jurdicas, sobre todo teniendo en cuenta que sobre estas materias existen diversas casaciones contradictorias, que lejos de unificar la jurisprudencia la pulveriza.
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5. Debera de considerarse a la excepcin de prescripcin adquisitiva como mecanismo de defensa tcnico del demandado, siendo ste tipo de excepcin una innominada o atpica, si bien es cierto el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil es numerus clausus, hay que tener en cuenta que nuestra Corte Suprema a travs de su jurisprudencia, en defensa del derecho de defensa del demandado y al derecho a un debido proceso, ha considerado la existencia, entre otras, como defensa de forma innominada a la falta de inters para obrar del demandado y la conclusin del proceso por transaccin extrajudicial (casos Aranda Rodrguez y Yananocha). 6. Resulta necesario el pronunciamiento uniforme en la jurisprudencia nacional, ello a efectos de no seguir vulnerndose el derecho de defensa del demandado usucapiente, en un proceso de Reivindicacin, as como lo han venido haciendo en otras oportunidades, en figuras procesales jurdicas distintas, a travs de alguna forma de defensa innominada u otra que proteja los derechos de defensa y propiedad del demandado.

200

ANEXOS

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207

CUADRONro.01GENERALDECASACIONES
33312002 (Hunuco) 13622007 (Apurmac) DagobertoAnanas LlanosGaray SergioAugusto RipaMendoza Priscila LaurencioVaray otra Municipalidad Provincialde Andahuaylas Prescripcin Adquisitivade Dominio Reivindicacin Laaccinreivindicatoriaprocedemientrasnoexista sentenciaquedeclarelaprescripcin. El proceso de prescripcin adquisitiva no es uno constitutivo sino uno declarativo para comprobar que se ha cumplido con los requisitos de Ley para usucapir. No se ha tenido en cuenta que la accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, siendoprocedentequemedianteestaaccinpueda dilucidarseelconcursodederechosreales,eneste sentido, cuando dos personas alegan derecho de propiedadrespectoaunmismobieninmuebleafin dedeterminarquintienemejorderecho,resultan aplicables las normas sobre concurrencias de acreedores, prioridad registral, oponibilidad de derechosrealesyfepblicaregistral.

42212001 (Arequipa)

JessSalomn JimnezPalomino

Delci Margot Reivindicacin Enrquez Jimnez

99

209299 (Lambayeque)

SusanaGonzales Puemape

BlancaGonzales Reivindicacin Fernndez

145099 (Tacna)

VicenteHuamn ValdiviaAcosta

EstefanaFelina HerreraVda.de Dvila

Reivindicacin

75401 (Arequipa)

JorgeIturriagaPino Teodoro Reivindicacin HuamnCalcina

23182005SANTA

EmpresaNacional deEdificaciones ENACEen liquidacin

CountryClubde BuenosAiresy otros

Reivindicacin

La accin de prescripcin adquisitiva es eminentemente declarativa, pues busca el reconocimiento de un derecho, a partir de una situacin de hecho determinada, o un pronunciamiento de contenido probatorio, que adquirir certidumbre mediante sentencia, de tal formaquelanormaabstractadelaleyseconvierte en una decisin concreta, estableciendo una relacindederechoentrelaspartes. Siendo absoluto el derecho de propiedad y, por tanto, implcita la imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria,nopuedeoponersealejerciciodela facultad reivindicatoria la adquisicin por prescripcindeunbieninmueblequenohayasido declarado como tal previamente en una instancia judicial. El artculo 952 establece la forma como el propietarioporusucapindebeprocederaefectos de otorgarle a su ttulo seguridad jurdica y oponibilidad ante terceros. En ese sentido cabe precisar que no basta haberse encontrado en posesin del bien con nimus de propietario, sino que adems es necesario contar con una declaracin judicial y su correspondiente inscripcin. Oponibilidad del derecho de propiedad por prescripcin adquisitiva frente al derecho de reivindicacin sobre el mismo bien: no se requiere de pronunciamiento judicial que declare la adquisicinporprescripcin. 100

11662006LIMA

DorisCarmela AmpueroGmez

MaraLaurente Pucllas

Desalojopor OcupacinPrecaria

15002006AREQUIPA

JosGuillermo PariapazaVisa

BlancaVioleta lvarezde lvarez

Prescripcin Adquisitivade Dominio

Sexto: Que, por ello no basta con que el poseedor acredite que ha ejercido su derecho de posesin por el periodo de tiempo previsto en la norma sustantiva,paraconcluirqueadquierelapropiedad por su simple transcurso y que, por tanto, resulte ser meramentedeclarativa lasentencia que seala alposeedorbeneficiariocomopropietario,todavez que la sentencia que declara propietario al poseedor no es declarativa sino constitutiva de derechos,puesapartirdelasentenciafirmeesque segeneraunanuevasituacinjurdicarespectode la propiedad del bien y su titular; mas aun si en tanto no exista sentencia firme que declare la prescripcin adquisitiva, la accin reivindicatoria, entre otras, se encuentra expedita a favor del propietario, conforme lo establece el artculo 927 delCdigoCivil Octavo:portanto,es forzoso concluir que,cuando los actores interponen su demanda se encontraba en pleno tramite la accin reivindicatoria, siendo evidente que el presente proceso se interpuso en respuestaaestaultimaylassentenciasrecadasen esa accin fueron adversas a los intereses de los actores, habiendo sido acompaadas en autos con anterioridad a la expedicin de la sentencia de primera instancia, esto es, fueron puestas en conocimiento oportuno de los juzgadores, como tambin la circunstancia de que la posesin del inmueble fue restituida a la emplazada, como se adviertedelactadelanzamiento 101

23402006LALIBERTAD

AlejandroReyes Lujan

Municipalidad Provincialde Trujillo

Prescripcin Adquisitivade Dominio

Entalsentido,debetenerseencuentaqueatravs de la prescripcin adquisitiva de dominio, la persona adquiere la propiedad de un bien por la posesin continua, pacfica y publica como propietario, durante el lapso de diez aos, o de cinco si media justo titulo y buena fe, de conformidadconelartculo950delCdigoCivil,lo que importa una sancin al original propietario quien ha dejado que otro posea el mismo bien como propietario durante un amplio periodo de tiempodentrodelcualsehanproducidoefectosde diversa ndole que requieren luego de una proteccinquebrindeseguridadjurdica,deallque la ley estipule que no obstante la imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria el propietario una vez declara la prescripcin ya no puedeejercerunodelosatributosdesuderechode propiedad , dado que lo a perdido frente a aquel queadquirisuderechoporusucapin

102

20292007LIMA

RmuloGuillermo AlayzaTejada

Corporacin Peruanade Aeropuertosy Aviacin Comercial

Prescripcin Adquisitivade Dominio

110201 (Lambayeque)

Reivindicacin

Que,laposesinaqueserefiereelartculo950del Cdigo Civil es sus dos supuestos, dispone que la propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin continua, pacfica y publica como propietario durante diez aos, advirtindose que en comparacin con su precedente legislativo, el artculo 871 del Cdigo Civil de 1936, se ha agregado como requisito de la posesin, que esta seapacificaypublica,quelaposesinseacontinua significaqueestaseejercedemanerapermanente, sin que exista interrupcin natural o jurdica; el primercasosepresentacuandoelposeedorpierda la posesin o es privado de ella mediante actos perturbatoriosodesposesoriosdelusodelbien,yel segundo se presenta cuando se interpela judicialmentealposeedor Sisehaestablecidoquelademandadatienemejor derecho de propiedad que el accionante sobre el inmueblesublitis,sedebeampararlareconvencin sobre reivindicacin del mencionado bien, a fin de queselerestituyalaposesindelinmueble,puesla accinreivindicatoriatambinprocedecontraaqul queteniendounttulonotienederechoaposeerel bien

103

237601 (Loreto)

NildaMercedes UrrestiPereyra

JonesFreyre Oroche

Reivindicacin

180304 (Loreto)

LeopoldoAlejo Paredes

YolandaTafur Reivindicacin Rodrguezyotro

8405 (Arequipa) 185807 (Santa)

TeresaBenedicta ZapanaValverde Asociacinde residentesdela urbanizacin buenosaires.

Autoridad Autnomade Majes Empresa Nacionalde Edificaciones.

Prescripcin Adquisitivade Dominio Prescripcin Adquisitivade Dominio

Noesnecesariounprocesosobremejorderechode propiedad,porqueenunprocesodereivindicacin debe quedar establecido el ttulo que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante. En consecuencia, nada impide que en un proceso sobrereivindicacin,sedeterminetambinelmejor derechodepropiedadcuandoambaspartestengan dichottulo. Corresponde al Juez resolver en el mismo proceso de reivindicacin, la posibilidad que el demandado poseedor tenga derecho o ttulo sobre el bien en litigio. No se requiere de agotamiento de la va administrativa previa, para ser considerado propietario. .......elsuperiorcolegiadohaestablecidoencuanto al requisito de posesin pacfica del artculo novecientos cincuenta del cdigo civil que de las copias certificadas del proceso sobre reinvindicacin, expediente nmero dos mil uno cerodoscientostrece,seguidoentrelademandada y el country club, se advierte que la ahora demandantefueadmitidaentalprocesocomolitis consorte, lo cual implica que su posesin (de la Asociacin demandante) no ha sido pacifica, en razn de que la existencia de un proceso judicial conviertelaposesinenconflictiva.....

104

279202 (Lima)

RosarioHernndez Chvezyotra

SucesindeJos Prescripcin GonzalesLi Adquisitivade Dominio

46842008 (Lambayeque)

EdelmiraFuente Daz

Victoriano Campos Villalobosyotra

Reivindicacin

La usucapin opera de pleno derecho, y la ley no obliga que para adquirir este derecho tenga previamente que obtenerse sentencia favorable que as lo declare dentro de un proceso sobre prescripcin adquisitiva de dominio , dado que el artculo 952 del Cdigo Sustantivo, es claro al establecer que quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le declare propietario; aunque claro est, el pleno efecto erga omnes slo derivar de la usucapin reconocida por sentencia judicial e inscribibles en los registros pblicos conforme a la parte final del citadoartculo. Se ha interpretado errneamente el numeral 950 delCdigoCivilalconsiderar,pesealaexistenciade losprocesosjudicialesantesdescritos,questosno interrumpen la prescripcin pues no hay identificacin de inmueble ; sin embargo, tal razonamiento es errneo, pues como se ha anotado, dicho precepto legal que regula el presupuesto de la posesin pacfica se vulnera cuandoaparecedeautosqueduranteeltiempode la posesin que invoca el usucapiente se ha cuestionado,atravsdealgnprocesojudicialque se haya instaurado en su contra, la titularidad del bienlitigioso.

105

72906 (Lima)

JuliaOscanoa VargasdeMezay GerardoMeza Miranda

RamnLen Atuncayotra

Reivindicacin

17342007 Loreto

10332002 LaLibertad

Corporacin Peruanade Aeropuertosy AviacinComercial S.A.CORPACS.A. ArstidesBenites Benites

Consuelo Gutirrez Fernndezy otros. Ministeriode Agriculturay otro.

Reivindicacin

LaSalademritohaconsideradoquenoprocedela accin reivindicatoria porque los demandados cuentan con un ttulo respecto del inmueble; incurriendoenunerrorrespectodelosalcancesde laaccinreivindicatoriaqueconstituyelaaccinde defensadelapropiedadporexcelencia,yquetiene tambin por objeto la declaracin de la propiedad en la que corresponde pronunciarse respecto del mejorderechosobreelinmueble. Noprocedeunademandadereivindicacincuando los demandados opongan ttulos adquiridos por prescripcin.

Reivindicacin

31091999

AlfredoSakata Buenda

JessDalmau Alacano

Prescripcin adquisitiva

Respecto a la aplicacin indebida del artculo 923 del Cdigo Civil, que establece el concepto de propiedad y sus atributos; al versar el presente proceso, sobre reivindicacin, necesariamente el rganojurisdiccionaldebaestablecersitalderecho corresponda o no ser ejercido por el actor, por lo que no puede sostenerse que al haberse invocado enlaimpugnada,sehaincurridoenviolacindela ley. El juez no puede llegar a un juicio jurisdiccional por el cual considere que el demandado es propietario(delbien)porhaberloadquiridopor prescripcin adquisitiva sin que exhiba el ttulo judicial que lo haya declarado conforme al trmite previstoenlaleyprocesal

106

7662004 Lima

LucilaBarriosLlona ViudadeBalarn

Consorcio Inmobiliariodel Per

Prescripcin adquisitiva

En caso de que una demanda de desalojo sea interpuesto con anterioridad a una prescripcin adquisitiva,peroconposterioridadalcumplimiento del plazo de diez aos en posesin continua, pacficaypblica,noseenervarlacontinuidady el carcter pacfico de la posesin, constituyndoselacausasuficienteparaadquirirla propiedadporprescripcinadquisitiva "Se encuentra habilitado para demandar prescripcin adquisitiva quien alegue una posesin mediata o inmediata de un bien inmueble, pues el ordenamiento legal vigente no distingue si la posesin para adquirir va prescripcin adquisitiva la propiedad deba tener algunas de las caractersticas mencionadas, sino que solo exige queaquellaseacontinua,pacficaypblica" La sentencia regulada por el segundo prrafo del artculo 952 del Cdigo Civil es de naturaleza declarativa, por las siguientes razones: a) la inscripcin del derecho de propiedad es un acto voluntario, que otorga publicidad al derecho adquirido y no es constitutiva de derechos; b) no correspondesucumplimientoalosvencidos,sinoal Registro de la Propiedad Inmueble, y c) porque la inscripcinesunactoadministrativofacultativo.En ese sentido, no es procedente la ejecucin judicial deestasentencia,yaquelamismanoordenaalos vencidos en juicio el cumplimiento de una determinadaprestacin" 107

11262001

Representantede lasucesindoa ManuelaUrquiaga JacobsdeDela Guerra.

BenildaAnglica Prescripcin MuozCabrera adquisitiva

15161997

AldoDavidVasallo Pestalardi

JuanDelaCruz SandovalPinglo yotros

Prescripcin Adquisitiva

27502003

GloriaEstherAscoy JorgeCampos Anticona

Prescripcin adquisitiva

"El propietario de un bien con ttulo extraviado, perdido o deteriorado, no est obligado a interponernicayexclusivamentelapretensinde ttulo supletorio, toda vez que, siendo el fin defender, cautelar o preservar el derecho de propiedad, el titular del derecho puede hacer uso de todos los mecanismos que le franquee la Constitucinylaleyparalaobtencindedichofin. Para ello, si una persona que se considera propietaria de un inmueble ha extraviado su ttulo de propiedad, sta se encuentra perfectamente legitimada para optar por interponer demanda de prescripcinadquisitivadedominio".

108

374200

CarlosAlbertoCruz Carrillo

CesarEmilio Mendoza Rodrguez

Prescripcin Adquisitiva.

"Quien aduce que tiene el derecho de propiedad sobre un bien, deber probar que ese derecho le corresponda a quien se lo transfiri, que lo tuvo tambin aquel que lo enajen a su transferente y ashastallegaralaprimeraadquisicin.Silaprueba resulta imposible en alguna de las transferencias anteriores,seaporhaberseperdidolosttulosopor no tenerse memoria del negocio jurdico que dio lugar a la transferencia, el derecho del propietario actual ser vacilante. Existir una solucin de continuidadqueserprecisocolmarafindequeel derechodepropiedaddeltitularactualseafirmee inatacable.Laobservanciadelareglanemodatqui nemohabitproducirelefectodequequieninvoca ser propietario de la cosa no sea tenido por tal desde que ella fue enajenada dentro de la cadena de transferencias por quien no era propietario. La prescripcinvieneasuplirestapruebatanplagada de dificultades, porque aquel que se dice propietario slo deber probar que l y sus antecesoreshanposedoelbienporeltiempoque la ley establece para adquirir el dominio por prescripcin y esa prueba ser suficiente para otorgarle un derecho inimpugnable (Castaeda)[90]. La prescripcin adquisitiva de dominiomsqueunmododeadquirirun derecho de propiedad es un modo de consolidar la propiedad.Sinoexistieralaprescripcinestaranen peligro todos los derechos de propiedad, ya que habraqueremontarseasiglosatrsparaprobarla legalidad del derecho de propiedad y as ningn ttuloserfirme(Josserand)[91] 109

29362006

CarlosRolandoAto Mena

Municipalidad Provincialde Piura

Prescripcin adquisitiva

4532003

Zacarias Quicaa Cooperativa de Prescripcin Torres Vivienda Virgen adquisitiva delRosario

177599

DemetrioSiesqun DelaCruz

EduardoEmilio SantaCruz Amaya

Prescripcin Adquisitiva

HabiendoconcluidoelColegiadoSuperiorquela demanda es improcedente resulta jurdicamente imposible la aplicacin al artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil en razn de que ello sera procedente solamente en el caso que sea factibleanalizarelfondodelacontroversia. Que, el argumento central para sustentar el fallo est dado por el cuestionamiento a la posesin a travsdelaaccinreinvindicatoriaynoporcalidad del accionante en dicho proceso esto es, si es propietarioono Se determino que dicha posesin no ha sido pacificacomoexigelaleydebidoaquesepromovi contraelahoraactorunprocesodereinvindicacin dondesecuestionlaposesinqueejercesobreel predio,demaneratalquenoseadviertequeexista en esta causa vaco o deficiencia de la ley como exponeelrecurrente A la fecha de interposicin de la demanda la posesindelosactoresyanoerapacificadadoque confechaanterioreldemandadohabainterpuesto una demanda de interdicto de retenerEl Aquo valorando la referida instrumental y en aplicacin de la norma material precitada ha reconocido el derecho de las peticionantes, pues puede adicionarseasuposesin,laejercidaporsuseora madre en el predio sublitis .. ..el sentido de la sentencia emitida en el proceso de interdicto de retener, la que qued consentida al no haber sido apelada,favorecelasprecesdelaparteactora 110

19922003

Lidia Encarnacin JuanLuisGmez CrdenasValencia Zegarra

23712007 Callao

Promotora OquendoS.A.

Alejandro Chumpitaz GiraldoyOtra

Prescripcin Adquisitiva

Con la sola existencia de un proceso judicial en donde se discutan los derechos de personas distintasde quienpretendeadquirirelmismobien por prescripcin adquisitiva, se interrumpe la posesinpacificaqueexigeelartculo950acotado La pacifidad como presupuesto para acreditar la prescrita accin de Prescripcin Adquisitiva de dominiosignificaquelaposesindequinpretende ser declarado propietario por prescripcin debe transcurrir sin generar ningn conflicto con los derechos de los dems, siendo de considerar que dichopreceptolegalsevulneracuandoaparecede autosquelaposesinhasidocuestionadaatravs dealgnprocesojudicialquesehayainstauradoen sucontrayenelcualsediscutedelbiensublitis.

111

10642004 Huaura

EugenioHuaranga Cano,

EnriqueTorres Ocampoyel Procurador Pblico delMinisterio deAgricultura

Prescripcin Adquisitiva

1012009 Cuzco

Prescripcin Adquisitiva

Toda vez que siendo absoluto el derecho de propiedad y la accin reivindicatoria imprescriptible, esta imprescriptibilidad no puede verselimitadaporlaadquisicinporprescripcinde unbieninmueblequenohayasidodeclaradacomo tal previamente en instancia judicial, pues la sola posesinporunnmeroindeterminadodeaos,no legitimalaadquisicindelapropiedadporquienlo ocupa, siendo preciso determinar la convergencia de una serie de requisitos, tales como la posesin continua, pacfica y pblica, ejercida como propietariaconjustottuloybuenafe;condiciones que deben ser establecidas necesariamente por el juzgador valorando las pruebas en un proceso judicialregularquedebeconcluirconunasentencia declarativadepropiedad,lamismaqueunavezsea consentida o ejecutoriada permite al accionante oponersealareivindicacindelpropietario La prescripcin adquisitiva de dominio cumple con la finalidaddeconsolidar la propiedadmediante la posesinbajodeterminadosrequisitossirviendoen algunoscasoscomounmediodesuplirlaausencia de prueba del derecho de dominio o para perfeccionar la adquisicin frente a un ttulo otorgado por el transferente cuya titularidad es discutida o no tiene el derecho de propiedad, pudiendo en ese sentido el poseedor demandar la prescripcinadquisitivadedominioinclusocuando tieneunjustottulo. 112

38342007 Junn

Alejandra HuancahuariFlores

Clmaco, Miranda Asencios,Flores LopezVictoriay FloresLopez Luis

Prescripcin Adquisitiva

14282006 Lima

TextilElAmazonas S.A.

SUNATyotro

Prescripcin Adquisitiva

Sobrelabasedeloexpuestosepuedecolegirque, cuando el Cdigo Civil seala que la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuandoelquesetenahafenecido;estindicando quelaprecariedadenelusodebienesinmuebles,a que se refiere dicha norma no se determina nicamente por la carencia de un ttulo de propiedad, de arrendamiento u otro semejante, sinoqueestedebeserentendidocomolaausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertirlalegitimidaddelaposesinqueostentael ocupante. Laprescripcinadquisitivadedominioousucapin tiene por objeto transformar una situacin de hecho (la posesin) en una de derecho (reconocimiento de la titularidad) a favor del poseedor que no ha sido interrumpido durante el tiempo que posey siempre que acredite los requisitos de continuidad, pacifidad y publicidad y comopropietarioqueexigelaley.

113

25300 (Lambayeque)

CarlosIbaez Carmona

GloriaPrez Serranoyotros

Prescripcin Adquisitivade Dominio

"Laprescripcinadquisitivadedominiotambines susceptible de interrupcin civil mediante el ejercicio de una accin conducente a cuestionar la posesin que se ejerce sobre el predio. En ese sentidoparaqueprocedalaprescripcinadquisitiva dedominionobastaquelaposesinseacontinua, sinolaindiferenciadeaquelquesecreeconmejor derechoalpredio,detalmodoquesisealteraesta situacinporqueelpropietariosehacepresente,se interrumpelaposesinystadejadeserpacfica Casacin N 2532000. Lambayeque. "El Peruano": 02012001. "El animus domini, como elemento subjetivo, equivale a la intencionalidad de poseer como propietario. Si bien el fundamento de la prescripcineslaposesin,tambinesfundamento la propiedad o la simple tenencia. La posesin inmediata o precaria no convierte al titular del derecho, a quien no ha posedo el bien como propietario por el tiempo que establece la norma, en propietario del bien" Casacin N 581998. Lima:17061998.

5898 (Lambayeque)

ClorindaGervasi Cortez

Mario Mndez Prescripcin Noriega Adquisitivade Dominio

114

18582007 (Santa)

Asociacinde Residentesdela Urbanizacin BuenosAires

Empresa Nacionalde Edificaciones ENACE

Prescripcin Adquisitivade Dominio

12262008 (Ica)

EduardoDeza Ormeo

Tefila Reivindicacin ErnestinaPurilla Ramos

El superior Colegiado ha establecido en cuanto al requisito de posesin pacfica del artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil que de las copias certificadas del proceso sobre reinvindicacin, Expediente Nmero dos mil uno cerodoscientostrece,seguidoentrelademandada y el country club, se advierte que la ahora demandantefueadmitidaentalprocesocomolitis consorte, lo cual implica que su posesin (de la asociacin demandante) no ha sido pacfica, en razn de que la existencia de un proceso judicial conviertelaposesinenconflictiva. La pretensin del recurrente es que la va del proceso ordinario civil se declare la nulidad del ttulo de propiedad del predio denominado Villa Ernestina con UU.CC. 17115...., por haber sido inscrito de mala fe, atpica, antijurdica e ilegalmente a nombre de Tefila Ernestina Purilla Ramos,personaqueenningnmomentohatenido la posesin del citado inmueble a nombre propio, envistadequesoloefectuabatrabajosdeguardia, debindosedecretartambinlanulidaddetodolo actuado en el expediente administrativo que originlainscripcindelaposesin.

115

CUADRONro.02ESPECIALDECASACIONES
NUMERODE CASACION DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA SUMILLA

33312002 (Hunuco) 13622007 (Apurmac) 145099 (Tacna)

Priscilo LaurencioVaray otra SergioAugustoRipa Municipalidad Mendoza Provincialde Andahuaylas VicenteHuamn EstefanaFelina ValdiviaAcosta HerreraVda.de Dvila

DagobertoAnanas LlanosGaray

Prescripcin Adquisitivade Dominio Reivindicacin

La accin reivindicatoria procede mientras no exista sentencia que declarelaprescripcin. El proceso de prescripcin adquisitiva no es uno constitutivo sino uno declarativoparacomprobarquesehacumplidoconlosrequisitosdeLey parausucapir. Siendo absoluto el derecho de propiedad y, por tanto, implcita la imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria, no puede oponerse al ejerciciodelafacultadreivindicatorialaadquisicinporprescripcinde unbieninmueblequenohayasidodeclaradocomotalpreviamenteen unainstanciajudicial. Sexto: Que, por ello no basta con que el poseedor acredite que ha ejercidosuderechodeposesinporelperiododetiempoprevistoenla normasustantiva,paraconcluirqueadquierelapropiedadporsusimple transcurso y que, por tanto, resulte ser meramente declarativa la sentenciaquesealaalposeedorbeneficiariocomopropietario,todavez que la sentencia que declara propietario al poseedor no es declarativa sinoconstitutivadederechos,puesapartirdelasentenciafirmeesque segeneraunanuevasituacinjurdicarespectodelapropiedaddelbien ysutitular;masaunsientantonoexistasentenciafirmequedeclarela prescripcin adquisitiva, la accin reivindicatoria, entre otras, se encuentra expedita a favor del propietario, conforme lo establece el artculo927delCdigoCivil 116

Reivindicacin

11662006 LIMA

DorisCarmela AmpueroGmez

MaraLaurente Pucllas

Desalojopor OcupacinPrecaria

23402006LA LIBERTAD

AlejandroReyes Lujan

Municipalidad Provincialde Trujillo

Prescripcin Adquisitivade Dominio

279202 (Lima)

RosarioHernndez Chvezyotra

SucesindeJos Prescripcin GonzalesLi Adquisitivade Dominio

17342007 Loreto

31091999

Corporacin Peruanade Aeropuertosy AviacinComercial S.A.CORPACS.A.

Consuelo Gutirrez Fernndezy otros.

Reivindicacin

En tal sentido, debe tenerse en cuenta que a travs de la prescripcin adquisitivadedominio,lapersonaadquierelapropiedaddeunbienpor la posesin continua, pacfica y publica como propietario, durante el lapso de diez aos, o de cinco si media justo titulo y buena fe, de conformidad con el artculo 950 del Cdigo Civil, lo que importa una sancinaloriginalpropietarioquienhadejadoqueotroposeaelmismo biencomopropietarioduranteunamplioperiododetiempodentrodel cualsehanproducidoefectosdediversandolequerequierenluegode una proteccin que brinde seguridad jurdica, de all que la ley estipule que no obstante la imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria el propietario una vez declara la prescripcin ya no puede ejercer uno de losatributosdesuderechodepropiedad,dadoqueloaperdidofrentea aquelqueadquirisuderechoporusucapin Lausucapinoperadeplenoderecho,ylaleynoobligaqueparaadquirir estederechotengapreviamentequeobtenersesentenciafavorableque as lo declare dentro de un proceso sobre prescripcin adquisitiva de dominio , dado que el artculo 952 del Cdigo Sustantivo, es claro al establecer que quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le declare propietario; aunque claro est, el pleno efecto erga omnes slo derivar de la usucapin reconocida por sentencia judicial e inscribibles en los registros pblicos conforme a la partefinaldelcitadoartculo. No procede una demanda de reivindicacin cuando los demandados oponganttulosadquiridosporprescripcin.

Prescripcin adquisitiva

El juez no puede llegar a un juicio jurisdiccional por el cual considere queeldemandadoespropietario(delbien)porhaberloadquiridopor prescripcin adquisitiva sin que exhiba el ttulo judicial que lo haya declaradoconformealtrmiteprevistoenlaleyprocesal

117

15161997

AldoDavidVasallo Pestalardi

JuanDelaCruz SandovalPinglo yotros

Prescripcin Adquisitiva

Lasentenciareguladaporelsegundoprrafodelartculo952delCdigo Civil es de naturaleza declarativa, por las siguientes razones: a) la inscripcin del derecho de propiedad es un acto voluntario, que otorga publicidad al derecho adquirido y no es constitutiva de derechos; b) no corresponde su cumplimiento a los vencidos, sino al Registro de la PropiedadInmueble,yc)porquelainscripcinesunactoadministrativo facultativo.Enesesentido,noesprocedentelaejecucinjudicialdeesta sentencia, ya que la misma no ordena a los vencidos en juicio el cumplimientodeunadeterminadaprestacin"

23712007 Callao 10642004 Huaura

Promotora OquendoS.A.

Alejandro Chumpitaz GiraldoyOtra

Prescripcin Adquisitiva

La pacifidad como presupuesto para acreditar la prescrita accin de Prescripcin Adquisitiva de dominio significa que la posesin de quin pretendeserdeclaradopropietarioporprescripcindebetranscurrirsin generar ningn conflicto con los derechos de los dems, siendo de considerarquedichopreceptolegalsevulneracuandoaparecedeautos que la posesin ha sido cuestionada a travs de algn proceso judicial quesehayainstauradoensucontrayenelcualsediscutedelbiensub litis. Toda vez que siendo absoluto el derecho de propiedad y la accin reivindicatoria imprescriptible, esta imprescriptibilidad no puede verse limitadaporlaadquisicinporprescripcindeunbieninmueblequeno haya sido declarada como tal previamente en instancia judicial, pues la sola posesin por un nmero indeterminado de aos , no legitima la adquisicindela

EugenioHuaranga Cano,

Prescripcin EnriqueTorres Adquisitiva Ocampoyel Procurador Pblico delMinisteriode Agricultura

118

14282006 Lima

Prescripcin Adquisitiva

25300 (Lambayeque)

CarlosIbez Carmona

GloriaPrez Serranoyotros

Prescripcin Adquisitivade Dominio

la adquisicin de la propiedad por quien lo ocupa, siendo preciso determinar la convergencia de una serie de requisitos, tales como la posesin continua, pacfica y pblica, ejercida como propietaria con justo ttulo y buena fe; condiciones que deben ser establecidas necesariamente por el juzgador valorando las pruebas en un proceso judicial regular que debe concluir con una sentencia declarativa de propiedad,lamismaqueunavezseaconsentidaoejecutoriadapermite alaccionanteoponersealareivindicacindelpropietario La prescripcin adquisitiva de dominio o usucapin tiene por objeto transformar una situacin de hecho (la posesin) en una de derecho (reconocimiento de la titularidad) a favor del poseedor que no ha sido interrumpido durante el tiempo que posey siempre que acredite los requisitosdecontinuidad,pacifidadypublicidadycomopropietarioque exigelaley. "La prescripcin adquisitiva de dominio tambin es susceptible de interrupcin civil mediante el ejercicio de una accin conducente a cuestionarlaposesinqueseejercesobreelpredio.Enesesentidopara que proceda la prescripcin adquisitiva de dominio no basta que la posesin sea continua, sino la indiferencia de aquel que se cree con mejor derecho al predio, de tal modo que si se altera esta situacin porqueelpropietariosehacepresente,seinterrumpelaposesinysta deja deserpacficaCasacinN2532000.Lambayeque. "ElPeruano": 02012001.

119

CUADRONro.03NORMATIVOCOMPARADODELAPRESCRIPCION ADQUISITIVA
PAIS CODIGO/ARTICULO MECANISMO DE PROTECCION NOREGISTRA PLAZO OPORTUNIDADPARA DISPONERELDERECHO DEPROPIEDAD NATURALEZADELA PRESCRIPCIONADQUISITIVA DECLARATIVA/CONSTITUTIVA NOREGISTRA EFECTOSQUE GENERALA PRESCRIPCION ADQUISITIVA NOREGISTRA

VENEZUELA

CdigoCivil Artculos.796,1952a 1979.

Prescripcin: Todas las acciones reales prescriben a los20aos.

ECUADOR

CdigoCivil. Artculos2392a2413.

NOREGISTRA

Renuncia a la prescripcin expresa o tcita. La tcita resulta de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripcin. Renuncia expresa y Prescripcin Ordinaria: 3 aos tcita. para bienes Se renuncia a la slo muebles y 5 para prescripcin despusdecumplida. bienesraces. Prescripcin Extraordinaria: 15aos.

Artculo2413seseala: La sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros, sin la competenteinscripcin.

Noloestablece en forma expresa. Sin embargo,sse establece que los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio. 120

MEXICO

CdigoCivil Artculos1151a1157

NOREGISTRA

Prescripcin de NOREGISTRA buenafe:5aos. Prescripcin de malafe:10aos. Art. 1152 del CdigoFederal.

ARGENTINA

CdigoCivil Oposicin (art. TtuloIDelaPrescripcin 3951) de las cosas y de las accionesengeneral Artculos3947al4016

Art.3999 El que adquiere un inmueble con buena fe y justo ttulo prescribe la propiedad por la posesin continua de10aos. Art.4015 Prescribese la tambin propiedad de cosa inmuebles y dems derechosrealespor la posesin contina de 20

Art.3963 Todos los interesados en hacer valer la prescripcin, pueden oponerla a pesar de la renuncia expresa o tcitadelpropietario.

Esdeclarativa. Artculo 1156. El que hubiere posedo bienes inmuebles por eltiempoyconlascondiciones exigidas por este Cdigo para adquirirlos por prescripcin, puedepromoverjuiciocontrael que aparezca como propietario de esos bienes en el Registro Pblico,afindequesedeclare que la prescripcin se ha consumadoyquehaadquirido, porende,lapropiedad. NOREGISTRA

Artculo 1157. La sentencia ejecutoria que declare procedente la accin de prescripcin, seinscribiren el Registro Pblico y servir de ttulo de propiedad al poseedor NOREGISTRA

121

aos,connimode tener la cosa para s, sin necesidad de ttulo y buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripcin se necesita ttulo. ESPAA CdigoCivil Artculos1930a1960. NOREGISTRA 10 aos entre NOREGISTRA presentey20entre ausentes Prescripcin Ordinaria: 2 aos para bienes muebles y 5 aos para bienes races (bienesmuebles) Prescripcin Extraordinaria: 10 aos para bienes inmuebles Se necesita probar legalmente para su aprovechamiento. El Juez no puede declararla de oficio. (Art.2493) Sepuederenunciarde la prescripcin expresamente o tcitamente, pero slo despus de que se cumpla con el plazo legal.(Art.2494). NOREGISTRA NOREGISTRA

CHILE

CdigoCivil NOREGISTRA Artculos del 2492 al 2513.

Es constitutiva, segn los artculos2493,antesreferiday el artculo 2513, la que dispone que: la sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de Escritura Pblica para la propiedaddebienesracesode derechosrealesconstituidosen ellos; pero no valdr contra terceros sin la competente inscripcin.

No lo registra expresamente, peroseganael dominio y los dems derechos reales; de lo que se presume que se extinguen dichos derechos (el dominio) del 122

URUGUAY

CdigoCivil Artculo1188

COSTARICA

CdigoCivil Artculos850AL883.

Contra un ttulo inscrito,notendrlugar la prescripcin adquisitiva.(Art.2505). Expresaotcita(art. NOREGISTRA Oposicin(art. 10aosentre 1191). presentey20entre 1189delC.C.) ausentes,con buenafeyjusto Slounavez ttulo.(art.1204del consumadala C.C.) prescripcin(art.1189 delC.C.) 30aosentres presentey ausentes,sique mediejustottuloni buenafe(art.1211 delC.C.) NOREGISTRA Sesealaquepara La prescripcin no Es constitutiva, conforme lo adquirir la puede renunciarse seala el artculo 861 (salvo propiedad de los anticipadamente, pero art. 852): La posesin de bienes inmuebles o se puede renunciar la inmueble o derechos reales sobre ellos, no vale para la algn derecho real cumplida. prescripcin contra tercero, sobre ellos por La renuncia de la sino desde que se inscriba el prescripcin, se necesita una prescripcin puede ser ttulo en el Registro Pblico, posesin de diez tcita; y resulta de no salvo lo dicho en el ttulo de aos. Asimismo, el oponer la excepcin servidumbres. derecho de poseer antes de la sentencia se prescribe por la firme,odequienpuede (Sobre servidumbres el artculo

antiguo propietario.

NOREGISTRA

NOREGISTRA

123

posesindeunao, segn el artculo 860. Por otro lado, se seala que adquirir la propiedad de bienes muebles por prescripcin, en el caso de no haber otro ttulo que el que hace presumir la posesin, se necesita una posesin de tres aos, segn el artculo862

oponerla manifieste por un hecho suyo que reconoceelderechodel dueoodelacreedor.

: Artculo 852 El que por prescripcin ha adquirido un derecho de servidumbre, o se ha liberado de ella, puede hacerlo reconocer en juicio y solicitar su inscripcin o cancelacinenelRegistro).

124