La Propiedad Intelectual en Chile y el Tratado de Libre Comercio con los EE.UU.

Serie de Estudios Tcnicos AmCham Documento Nro. 2

La Propiedad Intelectual en Chile y el Tratado de Libre Comercio con los EE.UU.

Serie de Estudios Tcnicos AmCham Chile - Documento Nro. 2

Indice Captulo I. Introduccin. Captulo II. La Propiedad Intelectual en el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos. Fundamentos. Avances y temas pendientes en Chile. Por Patricio De La Barra. Captulo III. El Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos y la Propiedad Intelectual en el marco de otros acuerdos internacionales. Por Sergio Amenabar. Captulo IV. La Proteccin de Exclusividad de Datos. Por Guillermo Carey. Captulo V. El Linkage y el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos. Por Juan Pablo Egaa. Captulo VI. El Marco Legal de las Variedades Vegetales en Chile. Por Juan Alberto Daz Wiechers. Captulo VII. La investigacin patentable en Chile. La industria privada y las universidades en este contexto. Por Jaime Silva. Captulo VIII. El licenciamiento y el patentamiento. Experiencia internacional y domstica. Por Felipe Claro y Joanna Van der Henst. Captulo XI. El Informe Especial 301 del Gobierno de los Estados Unidos. Origen, alcance e impacto. Por Nora Balzarotti

Han contribuido a este Documento, por orden alfabtico

Amenabar, Sergio Balzarotti, Nora Carey, Guillermo Claro, Felipe De la Barra, Patricio Daz Wiechers, Juan Alberto Egaa, Juan Pablo Silva, Jaime Van der Henst, Joanna

Abreviaturas y Siglas utilizadas frecuentemente en el Texto Principal del Documento

ADPIC - Acuerdo de la OMC sobre los aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, por sus iniciales en espaol ALCA - Area de Libre Comercio de las Amricas D.S. Decreto Supremo FDA Food and Drug Administration GATT General Agreement on Tariffs and Trade INAPI Instituto Nacional de Propiedad Industrial ISP Proveedor de Servicios de Internet OMC Organizacin Mundial de Comercio. OMPI - Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (WIPO en ingls) PCT - Tratado de Cooperacin en Materia de Patentes PYMES Empresas Pequeas y Medianas. SAG - Servicio Agrcola y Ganadero de Chile TLC Tratado de Libre Comercio TRIPS - Acuerdo de la OMC sobre los aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, por sus iniciales en ingls UPOV - Unin Internacional para la Proteccin de las Obtenciones Vegetales USTR - Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos

Captulo I. Introduccin.

El respeto a la Propiedad Intelectual es un elemento crucial para el desarrollo de los pases, la promocin de la creatividad, la innovacin y el emprendimiento. La Propiedad Intelectual promueve el crecimiento y la productividad; impulsa la generacin de soluciones ingeniosas para los desafos que enfrenta el hombre en diversos mbitos; alienta la innovacin; favorece el desarrollo de las letras, la ciencia, el comercio y las artes; alienta la inversin extranjera directa con tecnologas novedosas generando oportunidades de empleo; facilita la difusin de las obras del espritu y del conocimiento; recompensa a los creadores y a los emprendedores que investigan y desarrollan nuevas ideas y productos; reduce la incertidumbre al aportar seguridad para quienes invierten en creaciones intelectuales; como tambin abre a Chile las puertas de los mercados que exigen respeto a la Propiedad Intelectual en los procesos productivos ms diversos.

Dada la importancia de esta materia, la Cmara Chileno Norteamericana de Comercio (AmCham) consider conveniente convocar a destacados especialistas para que escribieran sobre diversas reas que cubre la Propiedad Intelectual. Con esta iniciativa, se pretende hacer una aporte que permita tener una visin consolidada de la problemtica de la Propiedad Intelectual en Chile.

Los autores participantes en el proyecto han evaluado, desde diferentes pticas, la situacin de los derechos de Propiedad Intelectual a la luz del cumplimiento, por parte de Chile, de los requisitos plasmados sobre la materia en el Tratado de Libre Comercio entre Chile y los Estados Unidos. Las opiniones y contenidos de sus artculos no comprometen a AmCham ni necesariamente representan nuestra visin en esta materia.

Queremos expresar nuestro agradecimiento muy especial a los autores de los artculos que se presentan a continuacin.

Santiago, Noviembre de 2010

Captulo II. La Propiedad Intelectual en el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos. Fundamentos. Avances y Temas Pendientes en Chile. Autor: Patricio de la Barra1

Introduccin Iniciado el proceso de negociacin entre Chile y Estados Unidos para lograr un Tratado de Libre Comercio (de ahora en ms, TLC), las expectativas eran bajas, pues ya haban fracasado varios intentos de lograrlo durante la dcada de los noventa. Despus de una larga negociacin, que dur exactamente un ao, Chile y Estados Unidos firmaron el TLC el 6 de junio de 2003 en la ciudad de Miami. En este sentido, es importante destacar que las principales dificultades para cerrar el acuerdo no estuvieron en el campo comercial, sino en temas de Propiedad Intelectual, flujos de capital y medio ambiente2. En efecto, el TLC tiene un captulo especial dedicado a la Propiedad Intelectual que trata las obligaciones que las partes contraen como consecuencia de este acuerdo. Se trata de un extenso captulo que incluye temas como proteccin de marcas comerciales, indicaciones geogrficas, nombres de dominio en Internet, proteccin de seales satelitales codificadas, derechos de autor, derechos conexos, de patentes de invencin y proteccin de informacin no divulgada. Asimismo, se detallan las normas de observancia bsica que los estados contratantes han acordado. Es necesario destacar que en esta materia se logr consensuar normas y regulaciones que en general son superiores a los parmetros exigidos en la OMC (Organizacin Mundial de Comercio). En tal sentido, y como analizaremos ms adelante, entre otras cosas, Estados Unidos se compromete a dar proteccin legal a las indicaciones geogrficas de los productos chilenos, y en materia de derecho de autor, ambas partes reconocen sus distintas formas de proteccin. Este captulo tiene por objeto analizar las obligaciones contradas por Chile en el marco de este TLC, el grado de avance de la ejecucin legislativa de las obligaciones contradas y su operacin prctica a nivel nacional.

Abogado y socio de De la Barra, Ernst y Siegel Abogados. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad Gabriela Mistral. Diplomado en Japn en materia de patentes en el Japan Institute for Invention and Innovation (1999). Diplomado en Suiza por la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, Arbitraje en materia de Propiedad Intelectual. (2003). Asesor en litigios en materia de Propiedad Industrial e Intelectual en Estudio Harnecker (1994-1998) y en Del Ro y Morgan (1998-1999). Abogado senior en Sargent & Krahn (Cariola y Ca.), a cargo de asesoras y litigios en materia de Propiedad Industrial en el rea de Patentes. (1999-2005). Co-redactor del Reglamento para la asignacin de los nombres de dominio punto cl. rbitro para la solucin de controversias en materia de nombre de dominio punto cl. Miembro del Jurado ChileInventa desarrollado por la Universidad Catlica de Chile y el Banco Mundial. Panelista de seminarios Genera UC ChileInventa en materia de innovacin y transferencia de tecnologa. Asesor de la Oficina Comercial de la Embajada de Espaa en Chile. Profesor de derecho de la Universidad Gabriela Mistral (1998-...) Universidad Andrs Bello (2008-...). Asimismo esta a cargo de temas vinculados al patentamiento, licenciamiento y transferencia de tecnologa. 2 Manual del Exportador PROCHILE. Abril 2005.

El captulo del TLC referente a temas de Propiedad Intelectual es el capitulo 17, titulado DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL. Este captulo est dividido en 12 subcaptulos, cada uno de ellos referidos a materias diferentes, todas vinculadas directamente a la Propiedad Intelectual. Para efectuar dicho anlisis, los temas y reas especficas sern examinados en forma separada, de manera de poder entender cabalmente el estado presente de las normativas. Disposiciones Generales (artculo 17.1) Conforme a lo establecido en este subcaptulo, las partes se comprometan a ratificar o adherir a una serie de tratados y convenciones internacionales vinculadas a la Propiedad Industrial en sus distintos mbitos. As, exista entre las partes la obligacin de ratificar: el Tratado de Cooperacin de Patentes (1984), la Convencin Internacional sobre la Proteccin de Nuevas Variedades de Plantas (1991), el Tratado sobre Derechos de Marcas (1994) y el Convenio sobre la Distribucin de Seales Portadoras de Programas Transmitidas por Satlites (1974). A este respecto debemos sealar que Chile solamente ha ratificado el Tratado de Cooperacin de Patentes, que ya tiene casi un ao de funcionamiento y recientemente (septiembre de 2010) el Tratado de Marcas de 19943. Es destacable que el Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI) no slo ha tomado las medidas prcticas tendientes a hacer posible la tramitacin de patentes bajo este sistema sino que, adems, ha implementado cursos de instruccin tanto en cuanto al personal propio del Instituto como a los profesionales y tcnicos que habitualmente se desempean en el rubro, lo que ha hecho extremadamente amigable la puesta en marcha del mismo. Es evidente, que como todo sistema nuevo, se necesitan ciertos ajustes referentes a los requisitos formales que este tipo de procedimiento requiere. Respecto del Tratado de Marcas de 1994, tanto su texto como reglamento fue recientemente ratificado y publicado en el Diario Oficial. (septiembre de 2010). En lo que se refiere a los dems tratados, y puntualmente a la Convencin Internacional sobre la Proteccin de Nuevas Variedades de Plantas (1991), existe un proyecto de ley en el Congreso Nacional para su discusin y aprobacin, lo que hasta la fecha no ha ocurrido. Respecto de los dems tratados, no existe en este momento iniciativa concreta alguna tendiente a ratificarlos o transformarlos en ley. Finalmente, en lo que se refiere a este subcaptulo, slo cabe agregar que las partes acordaron tambin hacer esfuerzos razonables tendientes a ratificar el Tratado sobre Derechos de Patentes (2000), el Acuerdo de la Haya sobre el Depsito Internacional de Diseos Industriales (1999) y el Protocolo referente al Arreglo de Madrid relativo al registro internacional de marcas (1989). En todos estos tratados, Chile no ha iniciado iniciativa concreta alguna en materia legislativa. Marcas de fbrica y de Comercio (artculo 17.2) Este subcaptulo recoge varias obligaciones, muchas de las cuales fueron materia de acuerdo en la OMC o ya haban sido incorporadas a la legislacin nacional. En general las disposiciones y obligaciones acordadas por las partes respecto de este subcaptulo han sido ejecutadas e integradas
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Informe Direccin General de Relaciones Econmicas. Tratado Libre Comercio Chile-Estados Unidos. Propiedad Intelectual 2009-2010. Mayo 2010.

como parte de nuestra legislacin a travs de la Ley 19.039 de Propiedad Industrial. Slo para el efecto de enumerar los aspectos ms relevantes integrados o que faltara incorporar a nuestro cuerpo legal, podemos enunciar las siguientes: Respecto de las marcas que gocen de fama y notoriedad, las partes acuerdan la aplicacin del artculo 6 bis del Convenio de Pars, mutatis mutandis a productos y servicios. Esta norma ya se encontraba vigente en Chile desde septiembre de 1991, ao en que entr en vigencia dicho Convenio. Asimismo, se seala que las partes debern establecer medidas adecuadas para prohibir o anular el registro de marcas comerciales idnticas o similares a marcas que gocen de fama y notoriedad. Respecto de estas obligaciones, cabe destacar que la Ley 19.039 de Propiedad Industrial reconoce a partir del ao 2005, tanto la causal de nulidad y como de oposicin fundada en la existencia de una marca comercial que goce de fama y notoriedad en el extranjero y en Chile, modificando para tal efecto el artculo 20 letra g). Respecto de esta modificacin, es importante sealar que en el caso de las marcas comerciales que gozan de fama y notoriedad en el extranjero, el legislador estableci que slo podr alegarse esta condicin cuando la marca solicitada por el tercero en Chile sea para distinguir productos o servicios idnticos. A diferencia de lo anterior, en el caso de las marcas comerciales que gozan de fama y notoriedad en Chile, se reconoce la posibilidad de reclamar la nulidad o de presentar oposicin cuando la marca solicitada es para distinguir productos o servicios idnticos o relacionados. Chile no ha implementado aun un sistema objetivo para determinar la fama y notoriedad de una marca comercial, por lo que ste se ha ido formando por va jurisprudencial y, por lo tanto, el criterio final queda entregado del todo a la autoridad del momento. Esto ha llevado a que los criterios para determinar cundo una marca goza de fama y notoriedad no sean siempre los mismos. Este subcaptulo tambin establece la necesidad de implementar un sistema electrnico de solicitud, procesamiento, registro y mantencin de marcas comerciales. En Estados Unidos, este sistema funciona muy eficientemente desde hace muchos aos. En Chile, se han implementado los primeros pasos tendientes a obtener una tramitacin en lnea, solicitud, pago de tasa y publicacin, pero aun no se implementa un sistema capaz de tramitar, con todas las incidencias que ello pueda significar, oposiciones, objeciones, etc., en contra de una solicitud. No obstante lo anterior, existen planes concretos en ese sentido en el corto plazo. Actualmente, ms del 95% de las solicitudes y su tramitacin son presenciales. Nombres de Dominio en Internet (artculo 17.3) Responsabilidad de los Prestadores de Servicios a travs de Internet. Respecto de este subcaptulo, cabe sealar que NIC Chile, administrador del punto cl, ha implementado una poltica que se enmarca en los acuerdos en el sentido de asistir en lo que sea necesario a las partes que se vean afectadas por un uso irregular o ilegal de los nombres de dominio de Internet. Chile, en cumplimiento de las obligaciones contradas en el marco del Tratado, incluy un nuevo captulo en la Ley 17.336. En ste, se trata la responsabilidad de los prestadores de servicios a travs de Internet (ISP) que muchas veces alojan o transmiten contenidos aportados por los usuarios que pueden infringir derechos de autor de terceros. La nueva normativa establece cundo los ISP tendrn responsabilidad y cundo estarn eximidos. Asimismo, se establece cundo se considerar que los ISP estn en conocimiento de la existencia de una infraccin. En Chile, se opt por judicializar la notificacin de manera que slo desde el momento en que son notificados judicialmente adquieren responsabilidad. Esta forma de notificar difiere de aquella implementada en Estados Unidos, que slo requiere notificacin extrajudicial.

Indicaciones Geogrficas (artculo 17.4) Respecto de este subcaptulo, es menester sealar que Chile firm tanto con Estados Unidos como con la Unin Europa, tratados de libre comercio, y en ambos se estableca la necesidad de implementar el reconocimiento legal tanto a las indicaciones geogrficas como a las denominaciones de origen. Como consecuencia de lo anterior, mediante la Ley 19.996, que modifica a la Ley 19.039, se introduce un ttulo IX nuevo, denominado de las indicaciones geogrficas y las denominaciones de origen. En este ttulo se describe en detalle a qu corresponden cada una de ellas, los requisitos para su inscripcin, vigencia, derechos y acciones previstas para su mantencin. Respecto de esta modificacin, es necesario destacar que Chile adopt como suyas las normas que exceden las obligaciones contradas como consecuencia del TLC y se adscriben en la lnea exigida por la Unin Europea a este respecto. Derecho de Autor, Derechos Conexos y Obligaciones Comunes (artculo 17.5) Las modificaciones de ms importancia dicen relacin con el combate a la piratera. A este respecto podemos mencionar que le Ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual, incorpor a sus texto alguna de las siguientes modificaciones: 1) Las multas por infracciones a la Ley 17.336 aumentaron hasta 20 veces. 2) Se establece que para la determinacin del dao moral, el tribunal deber considerar el menoscabo producido a la reputacin del autor, la gravedad de la lesin, las circunstancias de la infraccin. 3) Se establecen penas de hasta diez aos para quienes importen, fabriquen o adquieran para su distribucin ejemplares de obras reproducidas sin autorizacin. 4) Se establece un parmetro para determinar las indemnizaciones por dao patrimonial, cul es el valor legtimo de la venta al detalle de las obras sobre las que recae la infraccin. Salvo otras pequeas modificaciones, nuestra legislacin haba ya adaptado la Ley 17.336 sobre proteccin de los derechos de autor, de manera que con el tratado slo se ratifica la norma ya vigente en cuanto a la duracin de los mismos. En materia de derechos conexos, y ya que la legislacin de los Estados Unidos no contempla este tipo de derechos, fueron latamente descritos su forma de ejercicio y sus limitaciones, sin que nuestra legislacin haya adaptado ninguna norma como consecuencia de dicho acuerdo, pues la mayor parte de los mismos ya se encontraban vigentes. Proteccin de Seales Satelitales Portadoras de Programas Codificados (artculo 17.8) Chile no ha incorporado a su legislacin normativa referente a este tema. Existe un proyecto de ley en el Congreso, pero ste no ha sido aun materia de algn tipo de examen por parte de las cmaras. Patentes (artculo 17.9) Entre los acuerdos suscritos por las partes en el tratado, se estableca que stas haran sus mayores esfuerzos para que dentro de un plazo de 4 aos, se diera proteccin como patente de invencin a las plantas, cuando stas cumplieran la triple condicin de novedad, nivel inventivo y que sean susceptibles de aplicacin industrial. En Chile, esta propuesta no ha tenido recepcin y no existe proyecto concreto alguno que tenga por objeto implementar tal proteccin. Asimismo, en este subcaptulo, especficamente en el nmero 6, se estableca la muy anhelada modificacin, y tan requerida en el pasado por los titulares de patentes que vean que la tramitacin de las mismas ante las autoridades respectivas poda llegar a demorar hasta ms de 5 aos, con lo que la cobertura real de la misma quedaba muy menguada. La Ley 19.039 de Propiedad Industrial, incorpora un nuevo prrafo, el Prrafo II denominado de la proteccin suplementaria, en el que el

legislador chileno reconoce dos situaciones. El primero, es el caso en que la patente ha tenido una demora administrativa injustificada en el otorgamiento, superior a los cinco aos contados desde la fecha de solicitud. Y, el segundo, cuando esta demora ha sido de tres aos contados desde la fecha de requerimiento de examen. En estos casos, es posible solicitar un periodo suplementario equivalente al tiempo perdido como consecuencia de la demora administrativa. Esta norma legal ya ha sido materia de varias solicitudes y, en general, su aplicacin ha sido plenamente reconocida cuando las condiciones requeridas por la ley se han cumplido. Por otra parte, este subcaptulo tambin contempla una obligacin que Chile no ha reconocido como norma legal, que dice relacin con los casos en que hay utilizacin por parte de terceros de materia protegida en una patente vigente, cuando con esa informacin se trata de obtener un permiso sanitario. Al respecto la norma establece la necesidad de obtener la autorizacin del titular del derecho de patente. El denominado patent linkage es sin duda el principal tema de controversia: la figura vincula la entrega de permisos sanitarios para un producto farmacutico y la entrega de patente para comercializarlo. Conforme a la actual legislacin, el Instituto de Salud Pblica registra un medicamento sin necesidad de consultar al INAPI si existe o no vulneracin al algn derecho de patente. De esta manera, y conforme a la legislacin chilena, el Instituto de Salud Pblica slo revoca un permiso sanitario si existe una orden judicial que as lo establezca. Es tambin materia de preocupacin la proteccin de los datos de los medicamentos por registrar que se envan al Instituto de Salud Pblica para su evaluacin antes del permiso. Aparentemente, mucha informacin contenida en registros primarios se filtra o entrega a terceros, con todo el dao que ellos produce a los titulares de dichos derechos. Esta materia tampoco ha sido objeto de regulacin por parte de Chile, no obstante existir obligaciones en tal sentido. Conclusin En general podemos mencionar que Chile ha ido progresivamente cumpliendo las obligaciones acordadas con Estados Unidos, especialmente aquellas relacionadas a las obligaciones contradas en materia de Propiedad Industrial, no obstante existir una fuerte resistencia por parte de importantes sectores de la industria nacional.

Captulo III. El Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos y la Propiedad Intelectual en el Marco de otros Acuerdos Internacionales. Autor: Sergio Amenabar4

Introduccin Se nos ha requerido que escribamos un artculo sobre el captulo de Propiedad Intelectual en el TLC en el marco de otros tratados. Con el fin de poner el trabajo al alcance de todos los interesados en la materia, trataremos de enfrentarlo en los trminos ms sencillos posibles. Al colocar el captulo de Propiedad Intelectual del TLC, en el contexto de otros Tratados, nos estaremos refiriendo a tratados tambin de Propiedad Intelectual o que refieren importantemente a ella y que tienen relacin directa con el objeto de este artculo. Intentaremos que nuestro aporte sea til para demostrar que, al contrario de lo que se cree, la responsabilidad de los desencuentros que hasta el momento afortunadamente no se han traducido en controversias mayores, no se deben a los gobiernos post- firma del tratado, sino que a faltas en la comprensin de ciertos aspectos de las negociaciones; que son consecuencia principalmente a factores institucionales, sociales, econmicos y culturales, muy diferentes en los dos pases involucrados. 1. El Sistema Internacional Bsico de la Propiedad Intelectual Acuerdo de la OMC sobre los aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, (ADPIC por sus iniciales en Espaol y TRIPS por sus iniciales en Ingls). Como resultado de la Ronda Uruguay del GATT, que arranc el ao 1986, y que cre la organizacin Mundial de Comercio se suscribi el Acuerdo antes referido al determinarse que la falta de proteccin de las instituciones de la Propiedad Intelectual, as como la burla a las mismas, produca graves distorsiones al comercio y que, en consecuencia, esta disciplina estaba directamente relacionada con los fines de la OMC. Se firm el acuerdo ADPIC en 1994 y son miembros todos los pases partes en la OMC, entre ellos, por cierto, Chile y los Estados Unidos. Los aspectos que regula este Acuerdo, que constituye el Cdigo multilateral ms completo, reciente y general sobre Propiedad Intelectual para los pases miembros, pueden resumirse en: a) Aplicacin de los principios bsicos del sistema de comercio y otros acuerdos internacionales sobre Propiedad Intelectual;

Abogado de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Consejero Interno, responsable del desarrollo del rea Corporativa y Coordinador en las diversas reas del ejercicio profesional del Estudio Federico Villaseca. Miembro del Colegio de Abogados de Chile (A.G.), Asociacin Interamericana para la Proteccin de la Propiedad Industrial (ASIPI), Association Internationale pour la Protection de la Propiet Industrielle AIPPI), Asociacin Chilena para la Proteccin de la Propiedad Industrial (ACHIPI), International Trademark Association (INTA).Profesor universitario en cursos de post grado de Propiedad Industrial y autor de diversas publicaciones sobre la materia. Presidente de la Asociacin Interamericana de la Propiedad Industrial (ASIPI) entre los aos 1994 y 1997; Presidente de Honor y miembro del comit de tica y normativa de ASIPI; Presidente de la Asociacin Chilena de la Propiedad Industrial (ACHIPI), grupo chileno de la AIPPI, entre los aos 1993 y 2003; Director de la Asociacin Chilena de la Propiedad Industrial (ACHIPI) desde 1985 al 2005.

b) Proteccin adecuada a los derechos y normas para hacer respetar en forma efectiva y eficaz esos derechos en sus territorios; y c) Un sistema de solucin de diferencias en materia de Propiedad Intelectual dentro de la OMC Viene al caso sealar, que el rgimen de proteccin establecido por los acuerdos ADPIC fue muy superior al que a la poca mantenan los pases subdesarrollados y en vas de desarrollo, por lo que el esfuerzo que stos debieron hacer para actualizar sus legislaciones a tal acuerdo fueron mayores y les significaron grandes esfuerzos en lo institucional, poltico y social. 2. El Marco General de las Conversaciones sobre Propiedad Intelectual del TLC El marco general en que se desarrollaron las conversaciones acerca del captulo de Propiedad Intelectual del TLC estuvo dado por el Acuerdo sobre Propiedad Intelectual, ADPIC, de la Organizacin Mundial de Comercio. Incluso el TLC reafirma expresamente los derechos y obligaciones contrados por las partes en virtud del referido Acuerdo de la OMC, comprendiendo pasos posteriores como su Declaracin Ministerial sobre Salud Pblica del 2001. Al respecto, cabe sealar que ADPIC recogi toda la estructura bsica en la materia, ya que junto con establecer normas propias para una adecuada estructura de existencia, constitucin y observancia de esta disciplina, absorba las bases de esa institucionalidad ya existente. En efecto, estableci que ninguna de sus disposiciones iba en detrimento de las obligaciones sustantivas que los Miembros pudieran tener entre s en virtud de los Convenios de Pars y de Berna y, adems, de la Convencin de Roma, de 1962, relativa a la Proteccin de los Artistas, Intrpretes y Ejecutantes de los Productores de Fonogramas y Organismos de Radiodifusin, y el Tratado de Washington de 1989 respecto de los Circuitos Integrados. En otras palabras, ADPIC es un desarrollo y perfeccion, a nivel universal, todo lo existente en la materia, para constituirse en un verdadero compendio multilateral moderno de la Propiedad Intelectual, en sus dos expresiones, derecho de autor y Propiedad Industrial. Desde que se conoci, slo caban dos posibilidades en cualquier acuerdo internacional: aplicar las disposiciones del estndar ADPIC, de por s bastante exigentes, o establecer disposiciones de estndar an superior; ms completas y estrictas, que han pasado a conocerse como ADPIC Plus y ADPIC Extra. Corresponde puntualizar que el propio Acuerdo ADPIC junto con establecer la posibilidad de acordar estndares superiores a los suyos, reconoce que el costo para los distintos grupos de naciones para alcanzar los niveles que exige, es distinto. Esto, porque sus normas estn ms cerca de las que existan en las naciones ms desarrolladas; distantes de los que regan en la mayora de las naciones en vas de desarrollo y muy lejanas de las vigentes en los pases menos desarrollados. De ah que ADPIC haya concedido plazos diferenciados a esos diferentes grupos, para adecuar ntegramente sus legislaciones internas a su texto. As, para los pases desarrollados, fue el 1 de enero de 1996; del 2000 para los segundos y del 2005 para los ltimos. Demuestra la dificultad que encontraron ciertas naciones para adecuar sus estndares de Propiedad Intelectual, el propio hecho que en la ronda de la OMC de Doha, que sigui a la denominada Ronda Uruguay, se haya adoptado una declaracin ministerial respecto de ciertos aspectos de salud pblica, que, en definitiva, ha significado la prrroga hasta el ao 2016 del plazo otorgado a los pases menos adelantados para adoptar un rgimen de patentes en materias farmacuticas y la flexibilizacin de ciertas limitaciones a las denominadas importaciones bajo licencias obligatorias que, en definitiva, tendieron a solucionar la imposibilidad que hubiera significado, para esos pases, el adoptar ciertas normas de ADPIC, en atencin a su carencia en infraestructura industrial para

poder fabricar en sus naciones drogas patentadas para enfermedades como la fiebre amarilla, el SIDA, clera, tuberculosis, dengue y otras de similar gravedad o grado de expansin. Disposiciones ADPIC Plus o Extra

Aunque no corresponde que tratemos esta materia en detalle, es necesario que pongamos algunos ejemplos de ellas para la comprensin del lector no especializado. En derecho de autor, constituyen disposiciones ADPIC Plus, entre otras, las que llevan ms all de los cincuenta aos a partir de la fecha de la muerte del autor, establecida por ADPIC para la duracin de este derecho; las que establecen sanciones especiales por elusin a las medidas tecnolgicas que permiten controlar la utilizacin de los derechos de autor y conexos, etc. En Propiedad Industrial constituyen disposiciones ADPIC Plus, por ejemplo, las que obligan a proteger otro tipo de marcas que las que requiere proteger ADPIC; las que permiten alargar el plazo de vigencia de las patentes ms all de los veinte aos contados desde la solicitud que determina dicho tratado; las que impiden obtener registros sanitarios para productos farmacuticos, antes de la expiracin de la patente; las que amparan la proteccin de datos necesarios para la autorizacin de productos farmacuticos en funcin de cnones objetivos y predeterminados, diferentes a los de competencia desleal, establecidos por ADPIC; las que establecen normas sobre nombres de dominio, que no se encuentran en el Acuerdo de la OMC, etc. La adopcin de estas medidas que van ms all de ADPIC, ha causado controversias en los pases que no son parte del mundo desarrollado, especialmente cuando refieren a materias que inciden real o supuestamente en la salubridad o en el precio de los medicamentos, as como cuando hacen, o se entiende hacen ms dificultoso u oneroso el acceso a la educacin y la cultura, en general. Estas controversias o cuestionamientos no slo se han manifestado a nivel de gobiernos, inventores, autores o industriales, teniendo gran intervencin, en esta materia, organizaciones de la sociedad civil. 3. El Referente Americano 3.a) ALCA (Acuerdo de Libre Comercio Americano) Como se sabe, el ao 1994 se iniciaron las conversaciones para celebrar un TLC, abierto a todos los pases miembros de la Organizacin de Estados Americanos. Uno de los aspectos ms discutidos fue el de la Propiedad Intelectual. Aunque con diversidades, los pases latinoamericanos pedan en este foro multilateral, limitar las clusulas ADPIC Plus simplemente a adecuar y orientar al mbito regional, las disposiciones de ADPIC, pero no elevarlas a estndares sustancialmente ms exigentes. Se objetaba que sin haber ellos terminado con los costos del proceso de adecuacin a los ADPIC, se les impusiera un estndar notoriamente superior. Por otra parte, la posicin de los Estados Unidos se demostr radicalmente diferente, ya que desde un comienzo aspir a que la proteccin que se normara tuviera como referencia su propia normativa que, probablemente, sea la que protege ms extensamente en el mundo los derechos de Propiedad Intelectual. Hasta hoy el ALCA no se ha firmado y prcticamente se encuentra estancado, siendo las diferentes aspiraciones en materias de Propiedad Intelectual un importante factor para ello, particularmente para quienes se aferraron a una posicin de discusin continental que otorgaba a los pases ms dbiles una mayor capacidad de negociacin. Tan fuerte fue la intencin de potencias importantes latinoamericanas de negociar la Propiedad Intelectual en el foro ms amplio posible, que Brasil propuso, el ao 2003, trasladar estas

discusiones sobre esta materia del ALCA, a la OMC, as como lo haba insinuado Estados Unidos respecto a las polticas antidumping y de subsidios agrcolas. Con pequeas diferencias y grados de fuerza, puede advertirse en Argentina una posicin muy compatible con la de Brasil, respecto de las discusiones en general. 3.b) Los Tratados de Libre Comercio entre Chile Canad y Chile - Mxico. Chile haba ya celebrado, los aos 1996 y 1998 tratados bilaterales con esos pases que eran parte del North American Free Trade Agreement desde 1994 y del que tambin eran miembros los Estados Unidos. Estos Tratados con Canad y Mxico deben, asimismo, tomarse como referentes del TLC. El Acuerdo con Canad haca referencia a materias muy puntuales de la Propiedad Intelectual, fundamentalmente referentes a aspectos del Acuerdo de la OMC y al reconocimiento de las denominaciones de origen whisky canadiense y pisco chileno. El Tratado con Mxico, en cambio, contiene todo un captulo de Propiedad Intelectual, que contempla el respeto a lo que a la poca constitua la estructura internacional bsica y se ajusta, en trminos generales, al nivel ADPIC, sin perjuicio de contener disposiciones ADPIC Plus, pero no de las particularmente conflictivas. As, por ejemplo, se sube el plazo mnimo de proteccin de las marcas de 7 aos de ADPIC a 10 aos. Otra de las disposiciones ADPIC Plus que se incorpor, fue el requerimiento de establecer responsabilidad civil en casos de actos de decodificacin o trfico de aparatos cuya funcin principal fuera decodificar una seal satelital codificada, portadora de programas. 4. El TLC con la Unin Europea Chile haba iniciado en la misma poca en que comenzaron las conversaciones con los Estados Unidos, negociaciones para celebrar un TLC con la Unin Europea, que concluyeron respecto a este ltimo bloque, con alguna anticipacin a la firma del TLC con Estados Unidos. El convenio con la Unin Europea no escala ms all ADPIC, salvo en dos aspectos importantes, a saber: a) Mueve el marco internacional multilateral de Chile, al contemplar la suscripcin de Tratados de esa especie, en general administrados por la OMPI (Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual), de los que Chile no era parte. A este materia y sus implicancias, nos referiremos al tratar en detalle el TLC con los Estados Unidos; y b) Elimina normas establecidas en ADPIC sobre el respeto a los derechos adquiridos de buena fe para indicaciones geogrficas de vinos y licores, inscritas como marcas comerciales, disponiendo, para ciertos casos, su cancelacin en 5 aos para el consumo interno o doce aos para productos de exportacin 5. El TLC Chile Estados Unidos Aunque Chile fue parte de las discusiones del ALCA, haba iniciado previamente, conforme a su poltica de apertura, negociaciones con los Estados Unidos en vistas a concluir un tratado bilateral de libre comercio. Ellas tomaron impulso definitivo durante la reunin de la APEC el ao 2000. Por otra parte, con el aletargamiento del ALCA, fue tomando cuerpo la idea de tratados bilaterales con Estados Unidos tambin, entre otros, en Colombia, Per y los pases de Centroamrica. Al iniciarse las conversaciones para el TLC, Chile pretendi un captulo de Propiedad Intelectual que fuera en lo sustancial nivel ADPIC. Present como base de negociacin verosmil, las disposiciones del captulo de Propiedad Intelectual de su tratado con Mxico. Sin embargo, ese estndar de proteccin a la Propiedad Intelectual, no iba a ser aceptado por los Estados Unidos, ya que en todos los tratados bilaterales posteriores a ADPIC denominados de ltima generacin, como fueron los celebrados o en curso de negociacin, como los con Jordania, Australia, Singapur y otros, ese pas haba exigido la inclusin de clusulas ADPIC Plus, que

elevaban los estndares de proteccin a niveles que esa nacin consideraba irrenunciables. Eso, incluso, no quedaba a la discrecin del gobierno de ese pas, toda vez que conforme a la ley de Comercio del 2002, que fij procedimientos que reemplazaron al llamado fast-track, Estados Unidos deba exigir en materia de Propiedad Intelectual, en los tratados internacionales, un estndar de proteccin similar al vigente en su propio pas, asegurndose, adems, explcitamente una fuerte proteccin para las tecnologas nuevas y emergentes y los mtodos avanzados de transmisin y distribucin de productos que incluyeran Propiedad Intelectual. Por lo tanto, todo parece indicar que, a pesar de la poca capacidad de negociacin que Chile tuvo en este captulo, ello no fue obstculo para seguir adelante en la tramitacin del tratado ya que, por una parte, era una materia sumamente tcnica, a la que no se le sola prestar gran atencin por las autoridades chilenas y, muy por el contrario, era de capital importancia para los Estados Unidos y para la aprobacin final de su Congreso al TLC. No obstante, la capacidad de un pas de legislacin latina para asimilar una legislacin basada en instituciones y en el sistema jurdico de un pas sajn mucho ms desarrollado, por una parte y, por la otra, las diferencias institucionales implicaran a futuro, dificultades. Ello, ha sido causa de las posteriores apreciaciones, a veces divergentes, de ambas partes, respecto de los textos que implementan el TLC. Sobre este particular, hay dos precisiones que hacer, una que dice relacin con los otros tratados internacionales, referidos en el TLC pero no en vigencia en Chile con anterioridad a la aprobacin de ste, los que el texto de tal Acuerdo daba la impresin Chile estara obligado a ratificar y, la otra, a la implementacin a la legislacin interna del TLC y de otros tratados referidos en el mismo, estos ltimos cuando se aprobaran, conforme a la legislacin interna de Chile. Sobre el primer punto, cabe sealar que, como lo sealara en su oportunidad el Congreso chileno, que tiene la facultad irrenunciable de aprobar o rechazar tratados internacionales, la aprobacin del TLC no significaba la de estos otros Acuerdos, que eran independientes. Por lo tanto, ellos deban ser materia de la venia posterior del Congreso en cada oportunidad. As, por lo dems, lo demuestra el que, despus de aprobado el TLC, tres de ellos hayan sido enviados al Legislativo Chileno para su aprobacin, lo que carecera de sentido bajo otra interpretacin. Adems, al tramitarse la aprobacin del TLC, en la Comisin Especial del Senado destinada especialmente al efecto, 3 senadores intervinieron sin ser contradichos, sosteniendo tal tesis, consignndose al respecto en el informe respectivo, que la aprobacin del TLC no implicaba un compromiso para aprobar las otras Convenciones en l incluidas, conclusin similar a la que haba llegado el Legislativo respecto del TLC con la Unin Europea. Los otros Tratados Internacionales que se incluyeron en el TLC, a los que nos referimos, son: El Tratado de Cooperacin en Materia de Patentes; la Convencin Internacional sobre la Proteccin de Nuevas Variedades de Plantas, texto de 1991; el Tratado sobre Derechos de Marcas; y el Convenio sobre la Distribucin de Seales Portadoras de Programas Transmitidas por Satlite. Pues bien, el problema institucional que se prevea lleg. La Comisin de Relaciones Exteriores del la Cmara de Diputados, el ao 2007, se abstuvo de seguir adelante con la tramitacin del Tratado de Cooperacin en Materia de Patentes, por dudar de su constitucionalidad. Si bien, en definitiva, se logr despus que el Legislativo aprobara el Tratado, lo tuvo que hacer bajo el argumento contradictorio con las facultades constitucionales del Congreso, de que el no ratificar el Tratado significaba violar el TLC. No se pidi, como pareciere haber sido conveniente en este caso, el informe del Tribunal Constitucional, lo que hubiere dilucidado la cuestin y otorgado certeza jurdica al texto aprobado. Ello especialmente si se tiene en consideracin que el asunto puede posteriormente suscitarse en controversias entre privados e, incluso, declararse en tal evento por el mismo Tribunal Constitucional, la inaplicabilidad de normas del Tratado de Cooperacin para casos particulares. Al respecto es importante recordar que, recin en julio de este ao, fue rechazada la idea de legislar en el sentido de privar de dicha facultad a ese Tribunal Constitucional, lo que reafirma la plena vigencia de esta eventualidad. Respecto de otros tratados del mismo tipo no

ratificados por Chile, incluidos por referencia en el TLC, que no son los anteriormente nombrados, el texto del TLC dice lo que en estricto rigor procedi se sealara respecto de los anteriormente aludidos, teniendo en cuenta las facultades del Legislativo, a saber, que se deberan hacer los mejores esfuerzos, de acuerdo con la legislacin interna del pas, para aprobarlo, lo que dejaba inclumes las prerrogativas irrenunciables de Congreso chileno. El segundo asunto, es decir la implementacin del TLC y de otros tratados all referidos que el Congreso apruebe, ya se ha suscitado y puede suscitarse a futuro, especialmente respecto de las disposiciones ADPIC Plus establecidas en el TLC segn la normativa de los Estados Unidos, pero de difcil ajuste a la nuestra. En tal sentido, actuando de la mejor fe, pero no olvidando sus obligaciones constitucionales, ya se estableci una solucin. En efecto, al incorporar a la normativa interna el captulo de Propiedad Intelectual del TLC, el Congreso chileno, por razones constitucionales, se neg a permitir que los proveedores de Servicios de Internet pudieran, por s solos, bloquear sus sitios a contenidos infractores en base a un proceso de notificaciones y contra notificaciones entre particulares, lo que hubiese significado una censura previa, no permitida por la Carta Fundamental. Sin embargo, el legislativo, a pesar de una observacin contraria del Ejecutivo, decidi que poda bajarse el contenido infractor, pero en virtud de un procedimiento prejudicial o judicial sumario. 6. Sanciones Unilaterales No podemos dejar de enfocar en este trabajo un aspecto que produce grandes dudas entre quienes utilizan las ventajas del TLC. Esto refiere a los efectos que puede producir el hecho de que Chile haya sido reiteradamente incluido en la Priority Watch List, conforme al juicio exclusivo del Gobierno de los Estados Unidos, de acuerdo a su Ley de Comercio. Corresponde a otros autores analizar en detalle este aspecto, pero nosotros debemos sealar que teniendo tanto ADPIC como el TLC un sistema de solucin de controversias entre pases y siendo tanto los Estados Unidos como Chile miembros de ambos tratados, es a ese sistema al que hay que dirigirse necesariamente para aplicar sanciones o represalias a uno de los contratantes y que, en nuestra opinin, constituira una contradiccin a ambos Tratados, el que los Estados Unidos aplicara unilateralmente sanciones comerciales a Chile por este concepto, en materias incluidas en ellos. 7. Conclusiones Como sntesis de este trabajo y de su texto, se deducen las siguientes conclusiones: a) El marco de Tratados Internacionales en materia de Propiedad Intelectual previo al TLC, est constituido por el Tratado sobre Aspectos de Propiedad Intelectual de la OMC (TRIPS o ADPIC), que recoge adems, las disposiciones de los principales tratados multilaterales en materia de Propiedad Intelectual, a saber, el Convenio de Pars y el Convenio de Berna; b) Que sobre esta base, que es recogida expresamente por el TLC en cuestin, ste establece normas que van ms all de ADPIC o no estn contempladas en ste; c) Que en esta materia tiene importancia fundamental no slo la normativa internacional sobre Propiedad Intelectual, sino las normas internas de los Estados Unidos, que lo obligan a pretender en cualquier tratado internacional, sus propios estndares de proteccin. Asimismo, cualquier anlisis global debe considerar la Constitucin Poltica de Chile como marco institucional en ese pas. d) Que las normativas ADPIC Plus estn presentes no slo en el Tratado entre Chile y los Estados Unidos, sino que en todos los TLC celebrados por Estados Unidos denominados de ltima generacin. (Jordania, Singapur, Australia, Per, Colombia, etc.) e) Que, a mayor abundamiento, adems de la normativa internacional comn previamente aceptada por los contratantes, el TLC modifica el marco de las normas internacionales vigentes en Chile, contemplando su adhesin a tratados de los que no era parte.

f) Que sin perjuicio de la doctrina invariable de Chile en el sentido de que los tratados deben cumplirse, hay que tener presente que: f1) La aprobacin de ciertos Tratados a los que se refiere el TLC, requieren de una venia expresa y especfica del Congreso chileno. f2) Que puede haber ciertas incompatibilidades de menor grado entre disposiciones del TLC y de los otros tratados a que ste alude con la institucionalidad y derecho comn de Chile, las que son solucionables mediante la adecuada y pragmtica redaccin de las normas que incorporen dichas disposiciones a la legislacin de este pas; g) Que este es un proceso dinmico que a veces inadvertidamente ha producido ya efectos capitales en la mayor proteccin de la Propiedad Intelectual, a pesar de las reconvenciones que, comprensiblemente, puedan hacerse las partes conforme a sus intereses, por las llamadas falta de voluntad poltica o interpretacin extensiva del tratado, respectivamente.

Captulo IV. La Proteccin de Exclusividad de Datos Autor: Guillermo Carey5

Introduccin La regulacin del resguardo de los datos no divulgados referidos a la seguridad y eficacia de una nueva entidad qumica por medio de la concesin de la Proteccin de Exclusividad de Datos fue incorporada al ordenamiento jurdico chileno por el Tratado de Libre Comercio entre Chile y los Estados Unidos (TLC). Esta proteccin fue implementada, a su vez, por dos normas: (i) la Ley 19.996 que modific la Ley 19.039 de Propiedad Industrial y (ii) el Decreto Supremo 153 que Establece mecanismos para la proteccin de datos de naturaleza no divulgados por parte del Instituto De Salud Publica, dictado el 28 de noviembre de 2005 por el Ministerio de Salud de Chile (en adelante D.S. 153/05). La implementacin del contenido del TLC relativo a la proteccin de exclusividad de datos se ha transformado en una de las cuestiones mas controversiales de la Ley de Propiedad Industrial chilena, por cuanto por medio de este cuerpo normativo se ha intentado restringir el contenido del tratado en cuestin, arriesgando el contenido original de las disposiciones en materia de exclusividad de datos El presente documento explica la forma en que la Proteccin de la Exclusividad de Datos ha sido regulada en el Chile, analizando las dificultades suscitadas en razn del contenido de las normas que lo han implementado. Con este objetivo, en primer lugar haremos referencia a la Proteccin de la Exclusividad de Datos en el TLC, para posteriormente analizar, desde un punto de vista crtico, la normativa chilena en esta materia. I. La Proteccin de Exclusividad de Datos en el TLC La regulacin de la Proteccin de Exclusividad de Datos se encuentra consagrada en el artculo 17.10.01 del TLC en los siguientes trminos:

Abogado de la Universidad Catlica de Chile. Socio del Grupo de Propiedad Industrial y Tecnologas de la Informacin de Carey y Ca. Sus reas de prctica estn enfocadas en la Propiedad Intelectual, litigios de Propiedad Intelectual, licencias, distribucin y franquicias, privacidad y proteccin de datos, tecnologas de la informacin, marcas, patentes y comercio electrnico. En 2004, fue nombrado Subsecretario General para Amrica de AIPPI (Asociacin Internacional para la Proteccin de la Propiedad Intelectual) y Vicepresidente el Consejo Nacional de Nombres de Dominio y Nmeros IP en Chile. Es rbitro de la OMPI y rbitro de NIC Chile para la resolucin de disputas sobre nombres de dominio; director de la Asociacin Chilena de Propiedad Industrial (ACHIPI); fue representante del Intellectual Property Constituency para el Consejo de Nombres de ICANN; actualmente es miembro del Grupo Jurdico Normativo que asesora al Gobierno de Chile en los proyectos de ley de la Agenda Digital y miembro del Consejo Consultivo Nacional del Centro de Estudios en Derecho Informtico (CEDI), de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. En 1994 fue Profesor Asistente de Derecho Comercial en la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica de Chile. El 2010 obtuvo el premio al Mejor Abogado Individual en Propiedad Industrial, otorgado por la prestigiosa publicacin inglesa Client Choice Guide. Durante 1995 y 1996 trabaj en el Departamento de Propiedad Intelectual de Philip Morris Int., Inc., New York, en Estados Unidos.

Si una Parte exige la presentacin de informacin no divulgada relativa a la seguridad y eficacia de un producto farmacutico o qumico agrcola, que utilice una nueva entidad qumica que no haya sido previamente aprobada, para otorgar la autorizacin de comercializacin o permiso sanitario de dicho producto, la Parte no permitir que terceros, que no cuenten con el consentimiento de la persona que proporcion la informacin, comercialicen un producto basado en esa nueva entidad qumica, fundados en la aprobacin otorgada a la parte que present la informacin. Cada Parte mantendr dicha prohibicin, por un perodo de a lo menos cinco aos contado a partir de la fecha de aprobacin del producto farmacutico y de diez aos contado desde la fecha de aprobacin del producto qumico agrcola. Cada Parte proteger dicha informacin contra toda divulgacin, excepto cuando sea necesario para proteger al pblico. Conforme a lo dispuesto en el texto recin citado, se desprende que la Proteccin de Exclusividad de Datos en el TLC hace referencia a tres cuestiones esenciales: (i) Que se trate de un producto que utilice una nueva entidad qumica y no haya obtenido aprobacin sanitaria o autorizacin de comercializacin previa. Que en el proceso de registro sanitario o autorizacin de comercializacin se acompae informacin no divulgada respecto de su seguridad y eficacia.

(ii)

(iii) Reunidos los requisitos anteriores, existir una prohibicin de otorgar registro sanitario o autorizacin de comercializacin por cinco aos contados desde la fecha de aprobacin de productos farmacuticos. Este es el efecto de la Proteccin de la Exclusividad de Datos. El TLC entr en vigor el primero de enero de 2004. En conformidad a su texto, especialmente en virtud de los artculos 17.1 y 17.2, es posible argumentar la inmediata vigencia de sus disposiciones en el ordenamiento jurdico chileno. No obstante lo anterior, el Gobierno de Chile consider que este privilegio industrial requera ser implementado. Se dictaron entonces: (i) la Ley 19.996 y (ii) el D.S. 153/05 a los que se har referencia ms adelante. II. Breve Resea sobre el Funcionamiento de la Institucionalidad Sanitaria en Chile A fin de comprender cmo se ha estructurado la regulacin de la Proteccin de la Exclusividad de Datos en Chile, es importante conocer el funcionamiento de la institucionalidad sanitaria al interior del pas, cuestin que reseamos brevemente a continuacin: (i) Conforme se dispone en el artculo 102 del Cdigo Sanitario y en los artculos 4 letra d.1) y 11 Decreto Supremo 1.876 Reglamento del Sistema Nacional de Control de Productos Farmacuticos (en adelante D.S. 1.876/95), para distribuir y comercializar productos farmacuticos en Chile ser necesaria la obtencin previa de los correspondientes registros de dichos productos. Dichos registros sanitarios pueden ser concedidos como nuevos o similares. El registro de productos similares depende de la existencia de registros anteriores, siempre y cuando los productos contengan el mismo principio activo, en la misma cantidad y su administracin se realice por la misma va. A los productos considerados como similares no se les exige la presentacin de informacin cientfica que asegure la seguridad y eficacia de un producto, la que si debe ser acompaada al registrar un producto nuevo, haciendo extensible dicha informacin al producto similar. Por su parte, en el caso de los productos nuevos el

(ii)

(iii)

D.S. 1.876/95 requiere que la solicitud sea acompaada por informacin de ndole cientfica que garantice las condiciones de seguridad y eficacia del nuevo producto. Comprendido lo anterior, es menester revisar la legislacin chilena en materia de Proteccin de la Exclusividad de Datos III. Contenido de la Implementacin de la Proteccin de la Exclusividad de Datos por medio de la Ley 19.996 La Ley 19.996 incorpor los artculos 89 a 91 a la Ley 19.039 de Propiedad Industrial, regulando la Proteccin de la Exclusividad de Datos y la confidencialidad de datos no divulgados. Los puntos centrales en la regulacin incorporada por la Ley 19.996 para la concesin del privilegio de Proteccin de la Exclusividad de Datos son los siguientes: (i) La informacin sobre eficacia y seguridad del producto para el que se solicita la Proteccin de Datos no deber haber sido divulgada previamente.

Se requiere que la naturaleza de la informacin respecto de la seguridad y eficacia de la solicitud de registro sanitario no haya sido divulgada. As, el inciso segundo del artculo 89 de la Ley dispone que: La naturaleza de no divulgado se entiende satisfecha si los datos han sido objeto de medidas razonables para mantenerlos en tal condicin y no son generalmente conocidos ni fcilmente accesibles por personas pertenecientes a los crculos en que normalmente se utiliza el tipo de informacin en cuestin. En conformidad a la ley, la naturaleza de datos no divulgados de la informacin sobre seguridad y eficacia acompaada deber ser indicada en la solicitud de registro sanitario. Adicionalmente, para que dichos datos sean objetos de proteccin se requiere que: a. el solicitante de este privilegio industrial sea el titular de los datos no divulgados o tenga el consentimiento de ste para usarlos; b. el solicitante no haya sido condenado por prcticas contrarias a la libre competencia relacionadas con la utilizacin o explotacin de dicha informacin; c. el solicitante no sea titular de un registro sanitario o autorizacin otorgada fuera de Chile con antigedad mayor a 12 meses. La naturaleza de dato no divulgado podr ser objetada o rechazada por el Instituto de Salud Pblica, por medio de una resolucin fundada, cuando estime que en una solicitud no concurren los requisitos antes enumerados, o bien, que la informacin que se pretende proteger tiene el carcter de informacin de dominio pblico o es de fcil acceso. Actualmente el Instituto de Salud Pblica centra esta revisin en la determinacin de las condiciones reales de accesibilidad pblica de la informacin que se solicita proteger. (ii) El producto farmacutico deber usar una nueva entidad qumica que no haya sido previamente aprobada.

Segn la Ley deber considerarse como nueva entidad qumica aqulla para la que el Instituto de Salud Pblica no haya concedido previamente registros sanitarios, cuestin que implica que dicha entidad no ha sido comercializada previamente en Chile. Consecuentemente, este requisito slo puede estar referido a productos farmacuticos nuevos. No se considerarn nuevas entidades qumicas: a. Los usos o indicaciones teraputicas distintos a los autorizados en otros registros o autorizaciones sanitarios previos de la misma entidad qumica. Los cambios en la va de administracin o formas de dosificacin a las autorizadas en otros registros o autorizaciones sanitarios previos de la misma entidad qumica. Los cambios en las formas farmacuticas, formulaciones o combinaciones de entidades qumicas ya autorizadas o registradas. Las sales, complejos, formas cristalinas o aquellas estructuras qumicas que se basen en una entidad qumica con registro o autorizacin sanitarios previos.

b.

c.

d.

Aun cuando se cumplan los requisitos que determina la Ley 19.996 para la concesin del privilegio de Proteccin de la Exclusividad de Datos, el Instituto de Salud Pblica podr denegar la concesin de un registro sanitario a quienes no posean autorizacin del titular del primer registro protegido, dentro de los cinco aos siguientes a su concesin, a menos que la nueva solicitud incluya estudios nuevos. El Decreto Supremo 153/05 del Ministerio de Salud es el instrumento que regula el procedimiento de solicitud de proteccin de exclusividad de datos ante el Instituto de Salud Pblica, al que nos referiremos a continuacin. Hacemos la prevencin, que este Decreto ser analizado conjuntamente con las disposiciones de la Ley de Propiedad Industrial, a efectos de realizar un anlisis de ndole comparativo de ambas regulaciones, e identificar las dificultades en la implementacin adecuada de la proteccin de la Exclusividad de Datos que trajo aparejada la reforma de la ley en cuestin. IV. Contenido de la Proteccin de la Exclusividad de Datos por medio del D.S. 153/05 El D.S. 153/05 contiene mecanismos para regular la Proteccin de la Exclusividad de Datos, enfocndose en tres elementos sustantivos principales, que se detallan a continuacin: a. Delimitacin del significado y alcances del concepto nueva entidad qumica.

Conforme a lo dispuesto en el D.S. 153/05, se entender por nueva entidad qumica aquel principio activo o sustancia, dotada de uno o ms efectos farmacolgicos, cualquiera sea su forma, expresin o disposicin, incluyendo sus sales y complejos que, al momento de la solicitud de registro o autorizacin sanitarios en el Instituto de Salud Pblica, se encuentra en alguna de estas dos situaciones: A) No ha sido incluida previamente en registros o autorizaciones sanitarios otorgados por el Instituto de Salud Pblica, o B) No ha sido comercializada en el territorio nacional.

De la definicin recin citada se desprende que el Ministerio de Salud ha querido asegurar que la novedad de la nueva entidad qumica deba entenderse referida a los lmites del territorio chileno, criterio que no se encontraba claro en del TLC, pero que fue incluido en el texto de la Ley de Propiedad Industrial, por medio de la Ley 19.996. Ahora bien, el D.S. 153/05 incluye tambin restricciones al concepto de nueva entidad qumica, las que son idnticas a las contenidas en el artculo 90 de la ley, enumeradas precedentemente. b. El concepto de informacin no divulgada y requisitos que debe cumplir dicha informacin para obtener la Proteccin de Exclusividad de Datos.

De la lectura de las disposiciones del D.S. 153/05 enunciadas con precedencia, se desprende que un problema central que debern enfrentar quienes abogan por la Proteccin de la Exclusividad de Datos, lo constituye la interpretacin que la autoridad sanitaria realizar del concepto de informacin no divulgada. De acuerdo a lo dispuesto en el D.S. 153/05, deber entenderse que son datos no divulgados aquellos estudios referidos a la seguridad y eficacia de un producto (en adelante, los Estudios Clnicos). Lo expuesto supone que el concepto de Estudios Clnicos es ms amplio que el de pruebas clnicas o estudios in vivo. Los Estudios Clnicos comprenden entonces, estudios preclnicos, estudios farmacolgicos selectivos en animales y estudios toxicolgicos en animales, as como pruebas clnicas ya sea fase 1, 2 o 3. Consecuentemente, la informacin respecto de la que puede ser requerida la Proteccin de la Exclusividad de Datos excede el mbito de las publicaciones o conclusiones sobre los estudios realizados en humanos incorporados en los dossiers presentados al Instituto de Salud Pblica, alcanzando toda informacin intelectual y cientfica reunida por medio de las pruebas clnicas respecto de un determinado producto farmacutico. El D.S. 153/05 determina un mecanismo formal para requerir la proteccin de la informacin no divulgada. Este consiste en la presentacin al Instituto de Salud Pblica, en conjunto con la solicitud de registro sanitario de la nueva entidad qumica, de una declaracin que indique taxativamente cuales estudios debern considerarse como no divulgados, los que debern cumplir con las siguientes exigencias: (i) Que se hayan adoptado todas las medidas razonables para mantener los datos sin divulgacin. Que se trate de datos que no son de conocimiento general ni de fcil acceso, an respecto de personas pertenecientes a los crculos en los que normalmente se utiliza ese tipo de informacin. Que el solicitante es titular de los datos no divulgados o cuenta con la autorizacin de su titular para utilizarlo. Que el titular de los datos no haya sido condenado, segn decisin firme o ejecutoriada del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, por conductas o prcticas declaradas contrarias a la libre competencia, en relacin directa con la utilizacin y explotacin de esa informacin.

(ii)

(iii)

(iv)

(v)

Que no tiene un registro o autorizacin sanitarios en el extranjero o, en el caso de tenerlo, que indica la fecha y lugar de su otorgamiento.

En consecuencia y de acuerdo a la legislacin revisada, el principal problema respecto a la Proteccin de Exclusividad de Datos en Chile estriba en que las regulaciones en esta materia pueden transformarse en disposiciones nominales e inaplicadas. Esta hiptesis se verificar si la autoridad sanitaria se abstiene de conceder este beneficio industrial a solicitantes extranjeros, considerando que aquellas publicaciones que deben realizar debido a las exigencias regulatorias dispuestas en su pas de origen (vgr. extractos contenidos en la base de datos de la FDA Food and Drug Administration- o que sean hechas en conformidad a las exigencias de las polticas de Best Practices), son pblicas o accesibles en la industria farmacutica, y por tanto no pueden ser consideradas no divulgadas. Como corolario de lo expuesto, sin perjuicio de la distincin entre las causas que motivan la publicacin de la informacin, si la interpretacin del Instituto de Salud Pblica fuere la de considerar dichos datos como divulgados, ello tendra como necesaria consecuencia la inaplicabilidad o inutilidad de la consagracin de la Proteccin de la Exclusividad de Datos. Nos avocaremos a continuacin a la revisin de la diferenciacin enunciada en el prrafo anterior. b.1 Tratamiento de la informacin publicada obligatoriamente en la pgina web de la Food and Drug Administration FDA.

Segn conversaciones mantenidas con la autoridad sanitaria, entendemos que el criterio del Instituto de Salud Pblica es considerar como no divulgada la informacin publicada de forma obligatoria en la pgina web de la FDA. La lgica tras este razonamiento estribara en que sobre dichas publicaciones no sera posible adoptar medidas razonables para mantener como no divulgada la informacin presentada (teora del control). En efecto, el procedimiento se encuentra expresamente regulado en Estados Unidos6, de modo tal, que luego que la FDA enva la carta de aprobacin de la autorizacin para vender el producto al solicitante, los extractos o resmenes de toda la informacin de seguridad y eficacia presentada o incorporada en la solicitud de registro sanitario se harn inmediatamente disponibles al pblico para su divulgacin, indicando subsecuentemente cual ser el contenido de dichos resmenes. Ahora bien, en el evento que el Instituto de Salud Pblica modificara el criterio enunciado y decidiera considerar como datos divulgados aqullos publicados obligatoriamente segn dispone la FDA, y en el entendido que se encuentra protegida la Proteccin de Exclusividad de Datos en el pas de origen del solicitante, en Chile en virtud de la Ley de Propiedad Industrial y del D.S. 153/05, dicha informacin tambin debera ser considerada como no divulgada, en atencin a las razones que se exponen a continuacin: a. De entenderse que la informacin debe ser considerada como divulgada, se verificara una infraccin al artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, por cuanto se discriminara de forma arbitraria a aquellos laboratorios que deben cumplir con una regulacin que les obliga a publicar determinadas informaciones, de modo que esta norma tendra un vicio de inconstitucionalidad.

Code of Federal Regulations, ttulo 21 captulo I, subcaptulo D, parte 314 Applications for FDA approval to Market a new drug, subparte G Miscellaneous Dispositions, seccin 314.430 Availabillity for public disclosure of data an information an application or abbreviated application en su letra (e) (2).

b.

El artculo 91 letra e) de la Ley 19.039 de Propiedad Industrial incorporado por la Ley 19.996 dispone que No proceder la proteccin bajo este prrafo cuando [o de acuerdo con el D.S. 153/05 - ]: [] (e) la solicitud de registro o autorizacin sanitaria del producto farmacutico o qumico agrcola que sea presentada en Chile con posterioridad a doce meses de obtenido el primer registro o autorizacin sanitaria en el extranjero. De ah que por medio de esta norma, la legislacin chilena protege aquellos productos farmacuticos que han obtenido registro sanitario o autorizacin de comercializacin en el extranjero en un tiempo menor a 12 meses. Luego, si fuere considerada como divulgada aquella informacin que debe publicarse a consecuencia del procedimiento de registro, esta norma no tendra sentido alguno.

Sin perjuicio de lo expuesto, es el Instituto de Salud Pblica quien tiene la opinin definitiva. b.2 Tratamiento de la informacin publicada en cumplimiento de las polticas de Best Practices.

La evaluacin respecto al carcter de divulgados o no de los documentos y estudios clnicos publicados por los laboratorios en cumplimiento de las polticas de Best Practices es sustancialmente distinta al caso revisado en el acpite anterior, esto, en consideracin a que podra ser argumentado que este tipo de publicaciones no tienen el carcter de obligatorias, por ende, en esta hiptesis no se podra respaldar una argumentacin garante de la Proteccin de Exclusividad de Datos en la teora del control. El problema central radica entonces, en la calificacin del propsito con el que se ha hecho pblica la informacin. Por una parte, las publicaciones realizadas a causa de las polticas de Best Practices, pueden ser consideradas como medios para informar efectivamente al pblico acerca de los resultados sobre seguridad y eficacia de determinados productos farmacuticos. Consecuentemente, podr argumentarse que dichas publicaciones han sido hechas en el mejor inters del pblico. Tambin se debe tener presente que la publicacin de extractos de informacin clnica con el fin de informar a la opinin pblica respecto de los beneficios y peligros de un determinado producto, no slo es una costumbre o una necesidad, sino tambin una obligacin. Por su parte, podr argumentarse que las publicaciones de informacin clnica por laboratorios en cumplimiento de las polticas de Best Practices, no se realizan en beneficio del pblico consumidor (aun cuando ste sea su destinatario), sino que en beneficio de los propios laboratorios, como una forma de disminuir posibles riesgos futuros de responsabilidad civil. Adicionalmente, y considerando que la industria farmacutica es muy sensible respecto de la informacin concerniente a seguridad y eficacia de los productos, las publicaciones en esta materia se convierten en elementos de competencia en el mercado, constituyndose como una fuente de ganancias para el dueo de la informacin. Ahora bien, por el contrario, podr argumentarse que las publicaciones realizadas bajo las polticas de Best Practices se constituyen como un acto voluntario de divulgacin, el que no se encuentra respaldado por la teora del control. Adicionalmente, se podr argumentar que a travs de dichas publicaciones los laboratorios pueden obtener beneficios comerciales y mejorar su posicin en el mercado, disminuyendo sus riesgos.

En conclusin, existen fundamentos para que la autoridad considere este tipo de publicaciones como suficientes para calificar como divulgada la informacin que ellas contienen. Con todo, el debate respecto de la naturaleza de las publicaciones hechas en conformidad a las polticas de Best Practices no se encuentra zanjado, tal como se revis en el presente acpite, existen opiniones y puntos de vista diametralmente diferentes en la materia. Sin perjuicio de lo anterior y en nuestra opinin, las publicaciones hechas en base a las prcticas de Best Practices, tratadas anteriormente no inhabilitan per-se la concesin de exclusividad de datos a dichos estudios por las siguientes razones: i) El espritu del TLC en cuanto a que la proteccin de exclusividad de datos debiese estar fundada en referencia y no en el carcter de no divulgada de la informacin. Esto contribuye a una mayor transparencia en el mercado farmacutico y, con la incorporacin de la excepcin, contribuye a fomentar el desarrollo tecnolgico de la industria farmacutica nacional. El fundamento de ADPIC ha sido superado por los hechos y la necesidad de esta mayor transparencia y desarrollo tecnolgico. Si la concesin de un registro sanitario sobre una nueva entidad qumica requiere de estudios completos, tal como se ha sealado precedentemente, es evidente que la divulgacin de los mismos, sea en forma completa. Es impensable, a pesar de algunas deshonrosas excepciones, que el Instituto de Salud Pblica conceda el registro sanitario en base a extractos y resmenes de estudios sobre seguridad y eficacia en humanos. De acuerdo a leyes extranjeras, tal como las del estado de Maine, los laboratorios que vendan productos en dicho estado, estn obligados a publicar toda la informacin sobre seguridad y eficacia en un sitio accesible a pblico. Esto implicara que gran parte de las publicaciones dejan de tener el carcter de buenas prcticas, transformndose en publicaciones obligatorias, debiendo entonces ser aplicada la teora del control antes analizada y, consecuentemente, ser objetos de dicha proteccin. c. Rechazo y cese de la Proteccin de Exclusividad de Datos.

ii)

iii)

Conforme a lo dispuesto en el artculo 91 de la Ley 19.039 incorporado por la Ley 19.996 y el numeral 9 del D.S. 153/05, la Proteccin de la Exclusividad de Datos no deber ser otorgada, o deber ser revocada en caso de haber sido concedida, cuando: a) El titular de los datos de prueba referidos en el artculo 89, haya incurrido en conductas o prcticas declaradas contrarias a la libre competencia en relacin directa con la utilizacin o explotacin de esa informacin, segn decisin firme o ejecutoriada del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. b) Por razones de salud pblica, seguridad nacional, uso pblico no comercial, emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia declaradas por la autoridad competente, se justifique poner trmino a la proteccin referida en el artculo 89. c) El producto farmacutico o qumico-agrcola sea objeto de una licencia obligatoria, conforme a lo establecido en esta ley. d) El producto farmacutico o qumico-agrcola no se haya comercializado en el territorio nacional al cabo de doce meses, contados desde el registro o autorizacin sanitaria realizada en Chile.

e) La solicitud de registro o autorizacin sanitaria del producto farmacutico o qumico agrcola que sea presentada en Chile con posterioridad a doce meses de obtenido el primer registro o autorizacin sanitaria en el extranjero. V. Conclusin Como se puede apreciar, se han hecho grandes avances en materia de proteccin de datos en Chile. Con todo, stos requieren de una adecuada interpretacin y, por qu no, de una reformulacin de normativa que permita otorgar certeza jurdica a quienes quieran beneficiarse de esta institucin, promoviendo la transparencia y seguridad en el mercado farmacutico, junto con potenciar el desarrollo tecnolgico por parte de los laboratorios nacionales. El insistir en las trabas para que la institucin no funcione, es desconocer los acuerdos adoptados con Estados Unidos y tensar las relaciones con uno de los socios comerciales ms importantes de Chile.

Captulo V. El Linkage y el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos. Autor: Juan Pablo Egaa7 La Autoridad regulatoria que otorga permisos sanitarios que permiten la comercializacin de los productos farmacuticos debe abstenerse de otorgar dichos permisos si el producto en cuestin se encuentra protegido por una patente de invencin a nombre de un tercero". A. Planteamiento 1.- Contexto. Industria Regulada. La industria farmacutica es una industria regulada en el sentido que previo a la comercializacin de sus productos stos requieren obtener la autorizacin de una entidad estatal especializada que garantice su seguridad y eficacia. En el caso de Chile, es el Instituto de Salud Pblica, el que debe comprobar que los productos farmacuticos que intentan ser comercializados en el pas son seguros y eficaces8. El mercado farmacutico tiene dos grandes actores: las compaas de investigacin y desarrollo ( en adelante innovadoras) y las compaas genricas. En trminos simples, las innovadoras son las que crean y desarrollan las nuevas drogas y medicamentos que amparan bajo las normas de Propiedad Industrial9, y esencialmente va patentes de invencin10, y las genricas las que replican dichas drogas y medicamentos una vez que cesa la vigencia de sus derechos de Propiedad Industrial por cualquier motivo, o bien previamente obteniendo de una licencia de uso de su titular.
Socio de Sargent & Krahn desde 2000, firma a la que se incorpor en el ao 1992. Se desempea en las reas de Propiedad Industrial e Intelectual y Derecho de la Competencia, las cuales prestan asesora a clientes chilenos y extranjeros en solicitudes, contratos y litigios relativos a tales materias. Ha ejercido la profesin en diversos mbitos de la Propiedad Intelectual, especializndose en los temas vinculados a patentes de invencin, secretos industriales y transferencia de tecnologas. A contar del ao 2000 est a cargo de la direccin del Departamento de Patentes de Invencin de la firma y en el desempeo de esta funcin est involucrado en la asesora integral, tanto en la tramitacin de solicitudes ante autoridades administrativas como en la observancia de los derechos ante las cortes de justicia. Regularmente participa como panelista en conferencias sobre patentes de invencin y otros derechos de Propiedad Intelectual y dicta clases sobre la materia en cursos de pre y post grado en diversas universidades. Antes de ingresar a Sargent & Krahn, trabaj en la Fiscala del Banco Bice. Estudi en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Posteriormente curs un post-grado en The George Washington University en los Estados Unidos, donde obtuvo un LL.M en Patent and Intellectual Property Law el ao 1995. Es miembro del Colegio de Abogados de Chile AG, Internacional Trademark Association (INTA,) American Intellectual Property Law Association (AIPLA), Asociacin Chilena de Derecho de Propiedad Industrial (ACHIPI) y Licensing Executive Society (LES). 8 Art. 11 del Decreto Supremo 1.876 del Ministerio de Salud que contiene el Sistema Nacional de Control de Productos Farmacuticos, Alimentos de Uso Mdico o Cosmticos, (en adelante D.S. 1.876), y que dispone que: "Todo producto importado o fabricado en el pas para ser comercializado y distribuido a cualquier ttulo en el territorio nacional, deber contar previamente con registro sanitario, en la forma y condiciones que establece el presente Reglamento". 9 En nuestro ordenamiento jurdico estas normas se encuentran contenidas fundamentalmente en el Acuerdo ADPIC de la Organizacin Mundial del Comercio, en el TLC con Estados Unidos y la Ley 19.039 sobre Propiedad Industrial. 10 Las patentes de invencin son un tipo de derecho de Propiedad Industrial destinado a amparar las soluciones novedosas e inventivas a problemas de la tcnica y desde la entrada en vigor de la Ley 19.039 por esta va es posible amparar medicamentos y productos farmacuticos per se.
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La Propiedad Industrial busca un equilibrio en el que el alcance y eficacia de sus derechos sea suficiente para incentivar la creacin y divulgacin de invenciones, sin retardar ms all de lo necesario a dicho fin el acceso de esas invenciones al dominio pblico. Estos derechos son concedidos por INAPI, y sus titulares deben perseguir su infraccin ante los Tribunales de Justicia11. En el caso de una industria regulada como la farmacutica, este equilibrio es ms complejo ya que supone coordinar la actividad de INAPI y la de los Tribunales de Justicia con la actividad del Instituto de Salud Pblica. La vinculacin entre INAPI y el Instituto de Salud Pblica dice relacin con los perodos de validez de las patentes de invencin que amparan productos farmacuticos, ya que la actividad del segundo puede incidir decisivamente en dicha duracin. En efecto, las patentes de invencin tienen un plazo de validez no renovable de 20 aos contados desde la fecha de su solicitud12, de manera tal que mientras ms tarde el otorgamiento del registro sanitario para un producto farmacutico amparado por una patente, se reduce proporcionalmente aquel perodo en el cual el titular de dicha patente podr explotar el producto con exclusividad en el mercado y as recuperar la inversin realizada en su desarrollo. Precisamente debido a lo anterior tanto el TLC con Estados Unidos como la Ley de Propiedad Industrial contemplan la posibilidad de extender el perodo de vigencia de una patente farmacutica para compensar por las demoras injustificadas que se hayan producido en la tramitacin del registro sanitario que ampara ese producto patentado13. Por su parte la vinculacin de los Tribunales de Justicia y el Instituto de Salud Pblica dice relacin con la observancia de los derechos exclusivos que emanan de una patente de invencin concedida por INAPI. En efecto, a primera vista parece un contrasentido que el Instituto de Salud Pblica autorice el registro sanitario de un medicamento cuya comercializacin deber a continuacin ser prohibida por los Tribunales de Justicia por infringir el derecho de patente de invencin de un tercero, pareciendo evidente que ese problema podra obviarse si el Instituto de Salud Pblica antes de conceder un registro sanitario verificare si el producto para el cual se ha solicitado se encuentra patentado a nombre de un tercero. Es decir, aparte de la comprobacin de la seguridad y la eficacia de un producto farmacutico, el Instituto de Salud Pblica debiera agregar un tercer factor de comprobacin previo al otorgamiento del registro, esto es los eventuales derechos de Propiedad Industrial de terceros sobre el producto farmacutico en cuestin. La atencin a derechos de Propiedad Industrial por parte de la Autoridad Sanitaria, como un factor a considerar previo a la concesin de un registro sanitario, es lo que se conoce como Linkage y lo que en sntesis persigue no es anticipar ni sustituir una decisin judicial que establezca la infraccin o no infraccin de un derecho de Propiedad Industrial, sino el que la determinacin inicial acerca de la existencia de esa infraccin se verifique antes que se conceda el registro sanitario del medicamento acusado y por ende antes que ste ingrese al mercado.

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Ley 19.039 sobre Propiedad Industrial. Arts. 1, 28 y 52. Art. 39 de la Ley 19.039. 13 Art. 17.10:2. a) del TLC y 53 Bis 2 de la Ley 19.039.

2.- Orgenes del Linkage i) Roche Products, Inc. v. Bolar Pharmaceutical Co. (1984) La primera ley en la cual confluyen decidida y organizadamente normas relativas a patentes de invencin y productos farmacuticos es la Drug Price Competition and Patent Term Restoration Act, comnmente conocida como Hatch-Waxman Act14 que fue dictada en el ao 1984 en los Estados Unidos, y en ella se implementa tambin por primera vez el Linkage. An cuando la estructura de esta ley haba sido durante largo tiempo debatida en el Congreso con activa participacin de representantes de la industria innovadora y genrica, lo que gatill definitivamente su aprobacin y promulgacin fue la resolucin del caso que da el ttulo a este acpite. En dicho caso, Roche era titular de una patente de invencin sobre el compuesto Flurazepam HCL, que constitua el principal ingrediente activo del producto farmacutico que comercializaba bajo la marca "DALMANE". La patente de Roche fue concedida el 17 de enero de 1967 con vigencia hasta el 17 de enero de 1984. Bolar sabedor de las demoras que involucraba la tramitacin de un permiso sanitario ante la FDA15, a mediados de 1983 import una cantidad de Flurazepam HCL, manufactur cpsulas para verificar la estabilidad, sus rangos de disolucin y conducir estudios de bioequivalencia necesarios para presentar una solicitud de registro sanitario ante la FDA. Roche tom conocimiento del caso y demand a Bolar alegando infraccin de sus derechos exclusivos de patente y an cuando la Corte de Distrito acogi en primera instancia la defensa del uso experimental planteada por Bolar, el Federal Circuit, en la decisin en comento, reconoci la existencia de una infraccin y Bolar se vio prevenido de continuar las actividades necesarias para la obtencin de su registro sanitario. La decisin perfectamente ajustada a derecho16, tendra sin embargo una consecuencia indeseada desde el punto de vista de las polticas de patentes de invencin. En efecto, si a la compaa genrica slo se le permita comenzar a procesar su solicitud de registro sanitario una vez expirada la patente, y dado que el proceso de aprobacin regulatoria no era automtico, lo que se produca en la prctica era que esa compaa genrica no estaba en condiciones de lanzar su producto al mercado tan pronto la patente de Roche expiraba, sino que tiempo despus, una vez que el proceso regulatorio para su producto conclua, varios meses e incluso aos ms tarde. ii) Hatch Waxman Act. Como se ha sealado a la fecha en que se resuelve Roche v. Bolar, esta ley ya tena aos de discusin parlamentaria con fuerte intervencin de las compaas innovadoras y genricas lo que resultaba lgico dado que su objetivo era precisamente redefinir la interrelacin de esas compaas en el mercado farmacutico de manera de facilitar el acceso de medicamentos genricos al mercado, pero respetando por igual las normativas que garantizaban la seguridad y eficacia de los productos farmacuticos como asimismo los derechos de Propiedad Industrial.
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Pub. L. 84-417, 98 stat.1585 (1984). La Food and Drug Administration (FDA) es la entidad gubernamental de Estados Unidos que otorga permisos de comercializacin a los productos farmacuticos. 16 En trminos generales los derechos exclusivos que emanan de una patente de invencin permiten a su titular impedir que cualquier tercero sin su autorizacin, realice un "uso" comercial de su invento y el Federal Circuit adecuadamente razon que el uso realizado para obtener en definitiva un permiso de comercializacin no poda tener un carcter experimental.
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La frmula que se adopta en esta normativa es, previsiblemente, un sistema de contra balances en el cual si bien por una parte se facilita el acceso de productos genricos al mercado, por otro lado se crean nuevos derechos de exclusividad para la industria innovadora y se establecen normas que facilitan la observancia de esos derechos. As, por ejemplo, la Hatch-Waxman Act estableci por primera vez en Estados Unidos la posibilidad de solicitar el registro de productos genricos apoyndose en la informacin cientfica que garantiza la seguridad y eficacia del producto de referencia, facilitando la actividad registral de las compaas genricas pero como contrapartida, tambin se crean los derechos de exclusividad sobre esos mismos datos, en favor de las compaas innovadoras17. Esta ley tambin se hace cargo del problema planteado por la decisin de Roche v. Bolar, estableciendo una excepcin en virtud de la cual la solicitud de registro sanitario para un producto genrico podra prepararse y presentarse ante la FDA sin que tales actividades infringieran los derechos del titular de una patente18 salvo en una especialsima situacin tambin definida en esta ley. Como contrapartida sin embargo se establece tambin la opcin para que los titulares de patentes de invencin listen sus patentes asocindolas a los registros sanitarios de los productos farmacuticos que amparaban. A continuacin, aquellas compaas genricas que quisieren comercializar el mismo producto y tuvieren que obtener un permiso sanitario ante la FDA deberan acompaar su solicitud de registro con una de estas cuatro certificaciones: 1) Que no exista informacin de patentes asociada al registro sanitario del producto en referencia. 2) Que si bien haba existido patente sta ya haba expirado. 3) Que la patente listada no indicaba la fecha de expiracin, pero que en todo caso, el producto genrico se comercializara una vez expirada dicha patente. 4) Que la patente era invlida o bien no resultaba infringida por el producto genrico. Las tres primeras certificaciones no producen efectos jurdicos muy significativos, sin embargo, la certificacin Nro. 4 se considera una infraccin de patentes y da derecho al titular de la misma a iniciar una accin de infraccin dentro de un plazo de 45 das, y, bajo estas circunstancias, la FDA automticamente debe suspender la aprobacin de la solicitud de registro sanitario del producto farmacutico genrico por un perodo de 30 meses desde la fecha en que el titular de la patente recibi la informacin acerca de la presentacin de esa certificacin Nro. 4, o por un perodo ms breve, en el caso que una Corte de Distrito declare con antelacin que la patente es nula o no se encuentra infringida. Por supuesto, si la Corte de Distrito estima que existe una infraccin, entonces la suspensin en la concesin del registro sanitario se mantendr hasta la fecha en que la patente expire. Igualmente, dado que las patentes de invencin tienen por definicin que amparar slo creaciones novedosas e inventivas, a los efectos de estimular el desafo de patentes mal concedidas, la HatchEn esencia con respecto a los productos que emplean una nueva entidad qumica la FDA no puede permitir que terceros se apoyen en los datos que garantizan su seguridad y eficacia por un perodo de 5 aos. (Hay tambin perodos de exclusividad ms breves, tres aos, en el caso de ciertas nuevas indicaciones teraputicas para entidades qumicas conocidas). 18 De ah que este tipo de excepciones se conoce como Bolar y en nuestro ordenamiento se encuentra recogida tanto en TLC con Estados Unidos, art. 17.9:4 y Ley 19.039 art. 49 inc. final.
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Waxman Act tambin considera un incentivo para los solicitantes genricos, y as, al primero que demande y obtenga la nulidad de una patente se le otorga una exclusividad de 180 das para que, en conjunto con el titular de la patente anulada, comercialice el producto farmacutico en cuestin. Slo a continuacin de este plazo de seis meses, las dems empresas genricas podrn obtener sus respectivos permisos de comercializacin y comenzar a competir con el dueo de la patente anulada y ese primer genrico. Resulta importante tener presente la estructura y frmulas adoptadas por la Hatch-Waxman Act, ya que slo teniendo una visin global respecto de los objetivos que esta persegua, y el tramado de contra balances que disea al efecto, es posible comprender igualmente las normas pertinentes de los arts. 17.9 y 17.10 del TLC con Estados Unidos que de manera muy sinttica las recogen, y comprender finalmente, que implementar slo algunas de ellas en desmedro de otras, necesariamente pervertir la intencin ltima de establecer un adecuado equilibrio en la interrelacin de las compaas innovadoras y genricas en el mercado farmacutico. B.- Historia Pre Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos Ya a mediados de la dcada del 90, y mucho antes de la entrada en vigor del TLC entre Chile y Estados Unidos, la aspiracin de las compaas innovadoras era que el Instituto de Salud Pblica tuviera en consideracin los derechos de Propiedad Industrial que amparaban sus productos farmacuticos y que ajustara su actuar en consecuencia. En esas pocas, la manera preferida en la que las compaas innovadoras actuaron para tratar de hacer valer esta posicin, fue a travs de recursos de proteccin bajo el argumento que la concesin del registro sanitario para un producto farmacutico genrico, cuando el original estaba amparado con una patente de invencin, importaba una amenaza al derecho de Propiedad Industrial que stos haban constituido. Por su parte, la posicin del Instituto de Salud Pblica frente a este tipo de peticiones haba sido zigzagueante, as por ejemplo, en virtud del Ordinario de 5 de junio de 1998, el entonces Director Ricardo Navarrete respondiendo a una solicitud de Eli Lilly Company precisaba que lo nico que el Instituto de Salud Pblica poda hacer sin invadir las facultades de otras autoridades, incluidos los Tribunales, era advertir de lo inoficioso del trmite al solicitante genrico, pero no resolver la contienda de Propiedad Industrial. Ms adelante, el 28 de noviembre de 2001, el Instituto de Salud Pblica public la Circular N 14: "Acreditacin de Patentes en Registros Farmacuticos". La referida circular fue siempre de difcil aplicacin y nunca existi real claridad respecto a cuestiones fundamentales, como por ejemplo, si proceda la anotacin con respecto de solicitudes de patentes de invencin en trmite, o bien, qu tipo de informacin era la que resultaba necesaria acompaar a los efectos de cumplir con esta acreditacin. Ms importante an, jams existi claridad con respecto a cul era el verdadero efecto de esta acreditacin, salvo en cuanto poda llegar a constituir un disuasivo para los solicitantes de productos genricos, lo que, de nuevo, resultaba bastante relativo teniendo presente que no existan sanciones ni prevenciones expresas al respecto en esa Circular ni en la legislacin vigente. En cuanto a decisiones judiciales, ya en el ao 2003, conociendo un recurso de proteccin entablado por Pfizer Inc. en contra del Instituto de Salud Pblica y Laboratorio Recalcine S.A. en relacin con las patentes que amparaban el principio Ziprasidona, la Corte de Apelaciones de Santiago resolvi que el Instituto de Salud Pblica careca de facultades para incorporar la Propiedad Industrial dentro

del anlisis que deba realizar para otorgar el permiso sanitario de un producto farmacutico y que slo aspectos relativos a su seguridad y eficacia se encontraban dentro de su esfera de competencia. Posteriormente, con fecha 13 de junio de 2003, la Corte de Apelaciones de Santiago conoci un nuevo caso de la misma naturaleza en el cual Eli Lilly demand al Instituto de Salud Pblica en relacin con patentes de invencin que protegan el principio activo "Olanzapina", denegando el recurso con costas bajo el mismo raciocinio del caso anterior. Esta sentencia fue a continuacin confirmada por la Corte Suprema de Justicia con fecha 24 de julio de 2003. Difcilmente pudo haberse calificado estas decisiones como sorprendentes teniendo presente las normativas de Propiedad Industrial y del D.S. 1.876 vigentes a la fecha, y ms an, teniendo tambin presente el dictamen de la Contralora General de la Repblica 51.760 de fecha 17 de diciembre de 2002, en el cual resolviendo una consulta de la Cmara de la Industria Farmacutica, precis que: "el Instituto de Salud Pblica no se encontraba jurdicamente habilitado para rechazar el registro sanitario de un medicamento sobre la base de que tal autorizacin afectara derechos de terceros amparados por la Ley 19.039". En definitiva las normativas de Propiedad Industrial y Sanitarias Chilenas hasta antes de la entrada en vigencia del TLC con Estados Unidos derechamente no consideraban la posibilidad de establecer esta vinculacin o Linkage entre la actividad del Instituto de Salud Pblica, INAPI y los Tribunales de Justicia19. C .- Historia Post Tratado de Libre Comercio entre Chile y los Estados Unidos El 1 de enero de 2004 entr en vigor el TLC entre Chile y los Estados Unidos que incluye un captulo 17 enteramente dedicado a materias de Propiedad Intelectual e Industrial, y un acpite especfico contenido en el art. 17.10 que se refiere a ciertos productos regulados. En el art. 17.10 2. se seala textualmente que: "Respecto de los productos farmacuticos amparados por una patente cada Parte deber: a) Otorgar una extensin del plazo de la patente para compensar al titular de la misma por la reduccin irrazonable del plazo de la patente, resultante del proceso de autorizacin de comercializacin; Pondr a disposicin del titular de la patente la identidad de cualquier tercero que solicite la autorizacin de comercializacin efectiva durante el plazo de la patente; y Negar la autorizacin de comercializacin a cualquier tercero antes del vencimiento del plazo de la patente, salvo que medie el consentimiento o la aquiescencia del titular de la patente".

b) c)

El lenguaje de la norma si bien tajante, no puede ser ms prstino resultando en consecuencia evidente que desde que este Tratado entr en vigor, se opera un cambio fundamental en el escenario
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En este sentido tambin debe tenerse presente que, contrariamente a lo que algunos sostenan, el ADPIC en su art. 39 no ofreca tampoco ninguna solucin al problema en cuestin, no obstante por primera vez se refera a la proteccin de la Propiedad Industrial e intelectual sobre cierta informacin que deba colocarse a disposicin de la autoridad sanitaria en el trmite de registro de un producto farmacutico.

legal, ya que por primera vez una norma jurdica con rango de ley en Chile, especficamente reconoce la obligacin de Linkage. La cuestin, sin embargo, no se resuelve tan rpidamente ya que no obstante existen opiniones que califican las normas del TLC con Estados Unidos como auto ejecutables20, muchas otras se inclinaban en sentido contrario, y ms an la Contralora General de la Repblica respondiendo una consulta de Bristol Myers Squibb sobre la aplicacin del art. 17.10:1. resolvi el 26 de diciembre de 2006 que esa norma del TLC no era auto ejecutable, y que en consecuencia slo entrara en vigor una vez implementada en la legislacin interna. Aunque el referido dictamen no se refiere al art.17.10:2 especficamente, resultara altamente improbable que esa institucin llegara a sostener un criterio contrario respecto de otras disposiciones del TLC, y mucho menos respecto de otras contenidas en el mismo art. 17.10, aunque en numerales distintos. Ahora bien, con prescindencia de la discusin respecto de la auto ejecutabilidad de las normas del TLC resulta evidente que la normativa que ste contiene en relacin con Linkage no puede considerarse un estatuto completo y suficiente para la debida administracin de esta institucin en cualquier ordenamiento jurdico, con lo cual su implementacin en el ordenamiento interno resultaba igualmente imperiosa, para dotarla de eficacia y precisin. No obstante, resulta manifiesto que la actitud del Gobierno chileno frente a la obligacin de implementar el Linkage en el ordenamiento interno siempre ha sido al menos elusiva. As, slo meses despus de la entrada en vigor el TLC el 29 de julio de 2004 el Ministerio de Salud dict el Decreto N 245-03 modificando burdamente las disposiciones del D.S. 1.876 para intentar eliminar cualquier mencin a la palabra "comercializacin" asociada a los efectos de un registro sanitario. La evidente intencin de esta modificacin era dejar sin base de aplicacin la norma del 17.10 2. c) del TLC que obliga a negar la autorizacin de comercializacin de un producto farmacutico. Si ninguna Autoridad otorga permisos de comercializacin de productos farmacuticos en Chile, en consecuencia tal norma no tiene a quien aplicarse y simplemente debiera caer en desuso. A pesar de lo absurdo de la situacin, ya que resulta innegable que el permiso sanitario es el requisito que se exige a un producto farmacutico para poder ser comercializado en Chile, y que en consecuencia, resulta equivalente a un permiso de comercializacin, las polmicas y discusiones al respecto entre gobierno y los particulares, genricos e innovadores, se prolongaron durante aos. La estrategia del gobierno sin embargo pareca destinada a fracasar tanto por falta de lgica jurdica de sus fundamentos, como a su vez por el hecho que sin ningn tipo de inconveniente fue incorporando en las normas de la Ley de Propiedad Industrial, otras obligaciones del TLC, incluso algunas contempladas en el mismo art. 17.10, como por ejemplo, la posibilidad de restauracin de perodos de validez de las patentes tanto por demoras de su tramitacin ante INAPI como en la tramitacin del registro sanitario de un producto farmacutico patentado ante el Instituto de Salud Pblica, como asimismo una excepcin del tipo Bolar21.
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Informe en Derecho del entonces senador Sergio Dez Urza de septiembre 2003 afirmando la aplicabilidad inmediata de las normas contenidas en los Arts. 17.9 y 17.10 del TLC.
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En virtud de la Ley 20.160 de fecha 26 de enero de 2007, se modific el art. 49 de la Ley 19.039 agregndosele un inciso final en virtud del cual se limita el derecho exclusivo del dueo de la patente de

Por su parte, la actividad normativa del Instituto de Salud Pblica tambin se hace titubeante al respecto atendida la falta de gua de las Autoridades competentes en especial los Ministerios de Economa y Salud. As por ejemplo con fecha 12 de julio de 2004 dicta la Resolucin Exenta N 570.572, la que, haciendo alusin a las normas del TLC y a pesar de reiterar que el Instituto de Salud Pblica no tiene facultades para resolver conflictos relativos a Propiedad Industrial, establece un sistema de publicacin de solicitudes para satisfacer la norma del art. 17.10: 2. b) de ese Tratado22. En los aos ms recientes el Gobierno abandon el discurso relativo a que el Instituto de Salud Pblica no otorgaba permisos de comercializacin sino que solamente permisos sanitarios y ms bien se centr en una estrategia en la cual pretendi sostener que las modificaciones operadas en el ao 2005 en las normas de observancia de la Ley de Propiedad Industrial satisfacan la obligacin del Linkage. Se sostena al respecto que al incluirse en la Ley de Propiedad Industrial un artculo relativo a las medidas precautorias que podan decretar jueces en esta clase de litigios, cualquier titular de patente interesado en que el Instituto de Salud Pblica no otorgara un registro sanitario a un producto similar, poda obtener una medida judicial precautoria decretando la suspensin en dicha tramitacin, lo que en la dialctica gubernamental se conceptualiz como "Linkage Judicial". La postura sin embargo tampoco resista mayor anlisis, primero porque resulta claro que las normas de observancia, en particular la del art. 102 de la Ley de Propiedad Industrial tuvo como finalidad principal implementar las normas de observancia de ADPIC, las que son generalmente aplicables a todo tipo de derechos de Propiedad Industrial y en ningn caso exclusivamente a patentes ni mucho menos a patentes farmacuticas en particular. A su vez y en segundo lugar, ya que desde un punto de vista jurdico, a un juez le resultara imposible decretar una medida precautoria en un juicio de patente de invencin por el simple hecho de generarse una conducta que no merecera ninguna sancin bajo ese Estatuto. En efecto, el solicitar el registro sanitario de un producto farmacutico no configuraba a diciembre de 2005, ninguna de las conductas que la ley poda calificar como infraccin de patente, con lo cual, mal podra un juez haber decretado una medida precautoria para prevenir que se realizare. Cunto ms clara es la situacin hoy en da en la cual a contar de enero de 2007 la excepcin Bolar se encuentra especficamente consagrada en la ley. Finalmente, valga la pena destacar que la Corte de Apelaciones de Santiago, en virtud de un fallo de fecha 25 de agosto de 2009, revocando una sentencia de primer grado del 30 Juzgado Civil de 26 de noviembre de 2006, resolvi una vez ms que el Instituto de Salud Pblica no deba atender a asuntos de Propiedad Industrial al momento de otorgar un registro sanitario, sino que slo a los elementos que acreditasen su seguridad y eficacia, esto en lnea con las resoluciones de las Cortes de Apelaciones en los recursos de proteccin que resolvi a inicios de esta dcada23.

invencin para impedir que un tercero utilice el producto patentado con el slo propsito de obtener un registro sanitario ante el Instituto de Salud Pblica. Por otra parte , se incorpora el art. 53 bis 2 que permite extender una patente de invencin sobre un producto farmacutico para compensar por las demoras en la obtencin de su registro sanitario ante el Instituto de Salud Pblica. 22 En la pgina web del Instituto de Salud Pblica se publican en perodos quincenales todas las solicitudes de registros sanitarios que se presentan a registro y en el caso de las de productos genricos, con indicacin de cul es el producto original de referencia. 23 Pfizer v Recalcine. Nulidad de Derecho Pblico respecto de registros sanitarios de Recalcine para productos que utilizan Ziprosidona.

En conclusin y no obstante la existencia de la norma del TLC, mientras el Gobierno chileno no implemente el Linkage en la normativa interna, esta institucin no podr aplicarse en nuestro pas con lo cual la presin de la industria innovadora justificadamente se mantendr, al igual que la de Estados Unidos, que probablemente continuar colocando a Chile en su "lista roja" de pases que no cumplen con los estndares de proteccin de Propiedad Industrial que sus ciudadanos esperan encontrar en un socio comercial. D.- Por Qu No Se Legisla, y Algunas Bases Como Punto de Partida Desde una perspectiva jurdica resulta un misterio saber cules son exactamente los temores que acosan las conciencias de nuestros gobernantes en relacin con el Linkage, y que los han arrastrado a una extendida inercia que ha postergado su implementacin en la normativa local por ms de seis aos con las consecuencias por todos conocidas, Chile colocado en la "lista roja", reclamos persistentes desde Estados Unidos por incumplimiento de normas del TLC, etc., etc.. La cuestin parece incluso escaparse de un mbito jurdico y entrar a uno en las fronteras de la paranoia, si se considera que a la fecha se han implementado en la normativa local sin mayores inconvenientes otras tantas normas del TLC, directamente vinculadas con productos regulados y que al igual que el Linkage presuponen que el Instituto de Salud Pblica ejerza sus funciones registrales teniendo presente derechos de Propiedad Industrial, por ejemplo las normas de Proteccin de Informacin No Divulgada sometida a la Autoridad Sanitaria contenidas en los arts. 89 a 91 de la Ley 19.039. Se ha sabido que recientemente el actual Gobierno habra organizado un Comit Interministerial para avanzar en la materia, sin embargo a la fecha de este artculo no ha habido ninguna confirmacin oficial al respecto, mucho menos un proyecto de implementacin que haya circulado para las observaciones de la comunidad interesada en comentarlo. Sin perjuicio de lo anterior, para concluir, me parece importante exponer ciertas bases que en mi concepto deben atenderse para construir un sistema de Linkage que coexista armnicamente con las dems disposiciones de nuestras normativas internas de Propiedad Industrial, sanitaria y procesal. Estas son: 1) En primer lugar resulta esencial entender que el Linkage no es una herramienta autosuficiente, sino que una que se enmarca dentro de un sistema de contrapesos que persigue equilibrar la interrelacin de las compaas innovadoras y genricas en el mercado farmacutico. Luego, cualquier normativa que lo aborde no puede construirse en forma independiente, sino que necesariamente deber traer aparejados tambin ajustes y acomodos en las normas actualmente vigentes. 2) En segundo lugar, resulta igualmente esencial entender que el Linkage no implica colocar al Instituto de Salud Pblica en la obligacin de decidir una contienda de Propiedad Industrial, cuestin que sigue entregada nica y soberanamente a los Tribunales de Justicia; debiendo reducirse la accin del Instituto de Salud Pblica a negar automticamente la concesin de un registro sanitario una vez que se le informe respecto de la existencia de una patente de invencin. Sin embargo el Instituto de Salud Pblica no debe realizar ningn tipo de anlisis de la validez, alcance o potencial infraccin de tal patente. 3) La actividad del Instituto de Salud Pblica debe limitarse a abstenerse de conceder el registro sanitario solicitado una vez informado de la existencia de una patente de invencin de un tercero distinto del solicitante., sin embargo podr avanzar en el anlisis de esa solicitud de registro y eventualmente concederla tan pronto la patente deje de estar vigente, o con anterioridad si recibe as lo resuelve un Tribunal de Justicia.

4) La actividad de los Tribunales de Justicia para evaluar la existencia de una infraccin debe realizarse con la misma independencia con la cual se tramita cualquier juicio de Propiedad Industrial o de cualquier otra naturaleza, es decir no se requiere ninguna alteracin de las normas procesales que actualmente gobiernan los litigios de Propiedad Industrial. 5) No obstante lo indicado en el nmero anterior, s ser necesario que se modifiquen algunas normas vigentes de Propiedad Industrial de manera que dentro del concepto de infraccin se reconozcan alguna clase de situaciones en las que el producto cuestionado no ha sido an comercializado, ni importado, ni ofrecido en venta. De otra manera resulta jurdicamente inviable que un Tribunal pudiera decretar cualquier clase de resolucin precautoria o definitiva previniendo el otorgamiento de un registro sanitario durante la vigencia de la patente. 6) Finalmente, deben introducirse las modificaciones del caso en la Ley de Propiedad Industrial que permitan hacer ms rpida la tramitacin de las nulidades de patentes de invencin ante INAPI., y al mismo tiempo las que consagren expresamente la presuncin de validez de esa patente de invencin demandada y de los derechos que ella proporciona, hasta en tanto no se declare su nulidad por una sentencia definitiva de trmino. Por cierto que existen muchas otras aristas ms especficas que domiciliar en cualquier proyecto de implementacin del Linkage, pero me parece que las anteriores son bsicas para abordar exitosamente esta tarea.

Captulo VI. El Marco Legal de las Variedades Vegetales en Chile Autor: Juan Alberto Daz Wiechers24

I. Legislacin Nacional Aplicable La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, del ao 1981, resguarda concienzudamente la libertad econmica y el derecho a la propiedad privada, y parte de la base de que los derechos de Propiedad Industrial e Intelectual, entre ellos incluidas las variedades vegetales, constituyen un derecho de propiedad inviolable, siendo ellos un monopolio legal. Son de resaltar los incisos 24 y 25 del artculo 19 de la Constitucin: De acuerdo al inciso 24, la Constitucin garantiza a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies. Y en este inciso se sealan las normas protectoras del derecho de propiedad. Ms especfico es todava el inciso 25, que seala que Se garantiza, tambin, la Propiedad Industrial sobre las patentes de invencin, marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas, por el tiempo que establezca la ley. Adems, este mismo inciso hace aplicable a la Propiedad Industrial las normas aplicables al derecho de propiedad del inciso 24 antes citado. Consecuentemente, los derechos sobre variedades son claramente un derecho de Propiedad Industrial, clasificados como una creacin anloga, de alguna forma todava innominada en la Constitucin de 1981, del mismo tipo que las patentes de invencin o las marcas comerciales. Por otra parte, la legislacin vigente sobre variedades vegetales est regulada en la actualidad por: a) la Ley 19.342 que regula derechos de obtentores de nuevas variedades vegetales, del ao 1994; y b) por el Reglamento de esta ley, el Decreto 373 de 1996. c) En algunos aspectos, especialmente en lo relativo a apelaciones y a la designacin marcaria para los cultivares, es vlida tambin la Ley 19.039 sobre Propiedad Industrial. Esta legislacin tiene como antecedente directo, de hecho como primer antecedente en Chile, el Decreto Ley 1.764 del ao 1977, que Fija Normas para la Investigacin, Produccin y Comercio de Semillas, complementado por su Decreto reglamentario 188 del ao 1978, del Ministerio de Agricultura. No obstante, esta legislacin tuvo un campo de aplicacin netamente local, y no estaba conectada integrada al sistema internacional de proteccin varietal.
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Abogado de la Universidad Anhuac, Ciudad de Mxico, donde se titul en 1990. En 1993 revalido su ttulo profesional en Chile, ante la Universidad de Chile. Por ms de diez aos se desarrollo profesionalmente en el Estudio Arturo Alessandri, hoy Alessandri y Compaa. En 2005 para funda junto con otros socios, una firma propia dedicada a la Propiedad Intelectual, Guzmn, Daz-Wiechers & De la Barra, posteriormente Cooper & Ca. En 2008 funda DiazWiechers, Abogados en Propiedad Intelectual. Su rea de especializacin est enfocada a la asesora de empresas en el campo de la Propiedad Intelectual e Industrial, especialmente en relacin a Marcas Comerciales, Variedades Vegetales -rea en la que especialmente reconocido- y Nombres de Dominio. Es autor de varias publicaciones y columnas de opinin referidas a su especialidad. Es miembro de INTA, ASIPI, ACHIPI y del Colegio de Abogados de Chile. Es Miembro del Directorio y Presidente del Comit de Socios de la Cmara Chileno-Mexicana de Comercio (CICMEX) y participa en la Cmara Chileno-Alemana de Industria y Comercio (CAMCHAL). Habla castellano, ingls y alemn.

II. Legislacin Internacional Aplicable El sistema internacional de proteccin varietal est representado por los acuerdos de la Unin Internacional para la Proteccin de las Obtenciones Vegetales o UPOV, la cual es una organizacin intergubernamental con sede en Ginebra, Suiza, establecida en el ao 1961. Su labor ha quedado plasmada ms recientemente en dos Protocolos distintos, con distintos alcances de proteccin: uno de 1978 y otro de 1991. A la fecha son partes contratantes de los convenios UPOV, bien en la versin de 1978 o bien en la de 1991, 67 pases adems de la Unin Europea. El objetivo de la UPOV es asegurar que los estados miembros reconozcan la creacin del obtentor de nuevas variedades vegetales, otorgndoles un derecho de propiedad, bajo una forma Sui Generis de proteccin, sobre la base de principios y parmetros uniformes, armnicos y claramente definidos. A raz de la entrada en vigor en 1994 de la Ley 19.342 antes mencionadas, Chile se abri a los convenios internacionales de proteccin en la materia. Desde el 5 de enero de 1996 Chile es miembro del Acta de la UPOV de 1978, de forma que las disposiciones de este convenio multilateral internacional son Ley de la Repblica. Pero es de hacer constar que Chile an no se adhiere al Acta UPOV de 1991, de forma que algunas de sus disposiciones no son vlidas todava en el pas. No obstante, muy pronto Chile va a adherirse a esta Acta, puesto que los ltimos tratados internacionales firmados por Chile en materia econmica as lo estn exigiendo. Existe un proyecto de ley en trmite en el Congreso. De cualquier forma, Chile est atrasado en su legislacin y en sus compromisos, pues de acuerdo al TLC con Estados Unidos, Chile ya debera haber tenido una ley adecuada a tal efecto para el 1 de enero de 2009. Hacia octubre de 2010, la nueva ley todava no est lista. Al respecto, el artculo 17.1.3 de dicho TLC seala que: Antes del 1 de enero de 2009, las Partes debern ratificar o adherir a: (a) la Convencin Internacional sobre la Proteccin de Nuevas Variedades de Plantas (1991) . El Acta UPOV 78 contiene requisitos mnimos. Su principal caracterstica es que la proteccin se enfoca especficamente al material reproductor, y no al producto de la cosecha, esto es, a la fruta. El Acta UPOV 91 tiene un mbito mayor de proteccin, tanto en los plazos como por la extensin de la proteccin al material de la cosecha. Luego volveremos sobre esto. III. rganos Nacionales El organismo responsable de la tramitacin y del Registro de Variedades Protegidas es la Divisin de Semillas del Servicio Agrcola y Ganadero (SAG), organismo dependiente del Ministerio de Agricultura, cuyo Director dirige el Registro de Variedades Protegidas. Adems, la ley establece la formacin de un Comit Calificador de Variedades, responsable de las aceptaciones a tramitacin y registro de las variedades y de los litigios en forma de juicio que se den entre los particulares en relacin a oposiciones y nulidades de variedades vegetales. Este Comit Calificador est integrado por el Director de la Divisin de Semillas y por seis miembros designados por el Ministerio de Agricultura. Corresponder a la Divisin de Semillas efectuar las pruebas y ensayos sobre las variedades, llevar el Registro de Variedades Protegidas, extender los ttulos de registro, verificar las caractersticas estables de las variedades, emitir los informes y certificaciones correspondientes. En resumen, se

dedica a la vigilancia de los registros y a la tramitacin administrativa, y su Director dirige el Registro de Variedades Protegidas. Corresponder al Comit supervisar la tramitacin de las solicitudes, reconocer el derecho del obtentor, reconocer las prioridades invocadas sobre la base del convenio UPOV, declarar la caducidad y cancelacin de los registros, y otras funciones. Como Segunda Instancia, para conocer de las apelaciones, existe el Tribunal de Propiedad Industrial, un rgano colegiado, establecido no por la Ley de Variedades Vegetales sino por la Ley 19.039 sobre Propiedad Industrial, que funciona en salas de tres ministros, de acuerdo al sistema de las Cortes de Apelaciones chilenas. Las disposiciones relativas a este rgano estn contenidas en el Prrafo 3 del Ttulo I de la sealada Ley 19.030 (en los artculos 17 C bis C a 17 K). Los miembros de este tribunal especial de apelaciones son designados, separadamente, por la Corte de Apelaciones de Santiago, el Ministerio de Economa y el Consejo de Defensa del Estado, de forma que es un ente relativamente autnomo. En este rgano de apelaciones se produce la fusin entre las instituciones de Variedades Vegetales y aqullas netamente de Propiedad Industrial. IV. Las Variedades Vegetales no son Patentes El concepto internacional de proteccin de variedades vegetales se conoce como Plant Breeder Rights, que puede traducirse como derecho de los obtentores de variedades vegetales. Como vemos, se trata de un procedimiento especial, distinto al de las llamadas patentes de invencin. Consecuentemente, en la mayor parte de los pases la proteccin se maneja a travs de una legislacin propia. En algunos pases, muy especialmente Estados Unidos, es posible la proteccin a travs de una patente de invencin, pero, de cualquier forma se trata de una Plant Patent especial, que inclusive tiene su propia numeracin, distinta a aqulla de las patentes normales. En Chile las variedades vegetales no pueden protegerse a travs del sistema de patentes consagrado en la Ley de Propiedad Industrial. Esto queda indicado en el artculo 37 de la Ley 19.039 que expresa: No se considera invencin y quedarn excluidos de la proteccin por patente de esta ley: . b) Las plantas y los animales, excepto los microorganismos que cumplan las condiciones generales de patentabilidad. Las variedades vegetales slo gozarn de proteccin de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 19.342, sobre derechos de obtentores de nuevas variedades vegetales Esto significa que las obtenciones vegetales, en Chile, legalmente no son consideradas Patentes, ni se tramitan, como aqullas, ante el INAPI, an y cuando guardan muchas similitudes con dicha figura legal. En concordancia con lo anterior, encontramos tambin el llamado Acuerdo ADPIC o TRIPS, que en su artculo 29 Nro.3 inciso b) seala: Los Miembros podrn excluir asimismo de patentabilidad: b) las plantas Sin embargo, los Miembros otorgarn proteccin a todas las obtenciones vegetales, mediante patentes, mediante un sistema eficaz Sui Generis o mediante una combinacin de aqullas y ste Como se aprecia, en Chile, se ha optado por el sistema Sui Generis, dejando de lado la proteccin mediante patente. Ahora bien, existe la posibilidad, aunque por ahora lejana, de que alguna forma de proteccin pudiera existir a futuro utilizando el mecanismo de la patente de invencin. Existe una tenue declaracin de intenciones en tal sentido en el artculo 19.9.2 del TLC entre Chile y Estados Unidos, que seala: Cada parte realizar esfuerzos razonables, mediante un proceso transparente y participativo, para elaborar y proponer legislacin dentro de cuatro aos desde la entrada en vigor de este tratado, que permita disponer de proteccin mediante patentes para plantas a condicin de que sean nuevas, entraen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial.

Pero se ve muy difcil que esta tenue declaracin de buena intencin encuentre aplicacin prctica en Chile. V. Principios Bsicos de Proteccin Varietal En Chile la proteccin nace por efecto de la inscripcin en el Registro de Variedades Protegidas, bien sea provisional o definitivo. Para obtener la proteccin, es indispensable que las variedades sean consideradas: a) nuevas o novedosas. Ms adelante explicamos qu se entiende en Chile por este concepto. b) distintas o distintivas (si pueden distinguirse por uno o varios caracteres importantes de cualquier otra variedad cuya existencia sea notoriamente conocida al momento de presentarse la solicitud), c) homogneas (si son suficientemente uniformes en sus caracteres pertinentes, a reserva de la variacin previsible, considerando las particularidades de su reproduccin sexuada o su multiplicacin vegetativa); y d) estables (en trminos generales, si sus caracteres esenciales se mantienen inalterados despus de reproducciones o multiplicaciones sucesivas) Lo anterior de acuerdo a los criterios internacionales. El registro de una variedad vegetal tiene una vigencia de 18 aos para rboles y vides, y de 15 aos para las dems especies (como, por ejemplo, las flores). Vencidos estos plazos la variedad vegetal se vuelve de uso pblico. Es de hacer constar que en Chile los llamados berries (frutillas, frambuesas, arndanos, etc.) son considerados dentro de la categora de rboles y vides y consecuentemente tienen los plazos de proteccin, novedad e impuestos asociados a los mismos. En muchos otros pases son considerados dentro de las otras especies, consecuentemente con plazos de proteccin y novedad ms cortos. VI. Alcances del Derecho del Obtentor De acuerdo a la ley, El obtentor de una variedad vegetal nueva tiene la proteccin de su derecho sobre la misma en los trminos que esta ley le reconoce y regula. La ley entiende por Obtentor a la persona natural o jurdica que, en forma natural o mediante trabajo gentico, ha descubierto y, por lo tanto, logrado una nueva variedad vegetal. Su derecho consiste en someter a la exclusiva autorizacin de ste: La produccin de material de multiplicacin de la variedad. La venta, oferta o exposicin a la venta de este material. La comercializacin, importacin o exportacin del mismo. El empleo repetido de la nueva variedad para la produccin comercial de otra variedad (no impide que otra persona pueda emplearla sin autorizacin para crear una nueva variedad, pero si se la utiliza permanentemente para la creacin de la nueva, se requerir la autorizacin del obtentor). La utilizacin de las plantas ornamentales o de partes de dichas plantas que, normalmente, son comercializadas para fines distintos al de propagacin, con vista a la produccin de plantas ornamentales o de flores cortadas.

El derecho del obtentor se puede ejercer sobre todos los gneros y especies botnicos y se aplica, en general, sobre la planta completa, comprendiendo todo tipo de flores, frutos o semillas y cualquier

parte de la misma que pueda ser utilizada como material de multiplicacin. Esto significa, entonces, en otras palabras, que el mbito de proteccin abarca nicamente la variedad vegetal en s, y su material de reproduccin, pero no los frutos ni los productos de la cosecha resultantes de la variedad. Esto, de acuerdo a la UPOV 78. El derecho del obtentor, como cualquier derecho de propiedad, es comerciable, transferible y transmisible a cualquier ttulo. El titular puede otorgar licencias, dentro de los lmites amparados por su derecho del obtentor. Estos actos jurdicos, as como cualquier limitacin al dominio, debern inscribirse al margen de la inscripcin en el Registro de Variedades Protegidas, o no sern oponibles a terceros. Adems, la legislacin contempla la figura de la licencia no voluntaria, cuando el obtentor incurre en Chile en conductas consideradas monoplicas. Esta licencia se determinar por sentencia judicial, debiendo establecerse, de cualquier forma, un pago de regalas o royalties justo y adecuado a favor del titular del derecho. VII. Derecho o Privilegio del Agricultor La ley chilena consagra, de cualquier forma, abiertamente, el llamado derecho o privilegio del agricultor o Farmers Right, y seala que cualquier disposicin en contrario en un contrato se tendr por no puesta, por ser contraria al espritu de la ley. Este derecho es muy importante jurdicamente: permite al agricultor reutilizar en su propia explotacin la cosecha del material de reproduccin debidamente adquirido, pero, y esto es muy importante, le impide publicitarlo o transferirlo como material de reproduccin. Seala la ley: No se entender vulnerado el derecho del obtentor por la utilizacin que haga el agricultor, en su propia explotacin, de la cosecha de material de reproduccin debidamente adquirido. Sin embargo, este material no podr ser multiplicado ni transferido a cualquier ttulo como semilla. VIII. Requisitos para Presentar una Solicitud de Proteccin Varietal en Chile De acuerdo al procedimiento chileno, una solicitud de registro de una variedad debe presentarse en un formulario especial directamente ante la Divisin de Semillas del SAG. La solicitud debe incluir lo siguiente: 1.- El nombre de la variedad o cultivar. Debe ser un nombre distinto a cualquier denominacin que designe una variedad preexistente de la misma especie botnica o de una especie semejante. Deber ser suficientemente caracterstico (no podr incluir solo nmeros), no ser confundible con otras variedades ni conducir a error respecto a las caractersticas de la variedad o la identidad del obtentor. 2.- La especie y subespecie a que corresponde la variedad. 3.- El nombre, domicilio y nacionalidad del obtentor y del solicitante. En ocasiones el nombre del obtentor original es distinto al solicitante. Para poder presentar y tramitar la solicitud, el representante en Chile debe acreditar poder del obtentor y/o del solicitante, debidamente autorizado por un Consulado chileno en el extranjero. Los extranjeros deben, adems, sealar un representante en Chile. 4.- El pas de origen de la variedad. 5.- Informacin relativa a los registros extranjeros existentes de la variedad, sealando en cada caso: a) Pas; b) Nmero de Registro; c) Fecha de Registro; d) Fecha de Trmino de la Proteccin.

Es especialmente importante el Certificado de Registro original de la variedad en el extranjero. Si el ttulo no lo incluye, debe adjuntarse una descripcin oficial de la variedad y sus caractersticas. Todo documento del extranjero (incluidos los poderes) debe estar debidamente legalizados ante el consulado de Chile ms cercano, y con el crculo de legalizaciones cerrado en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Se hace esta salvedad porque en otros temas de Propiedad Industrial, concretamente los derivados de la Ley 19.039, no es necesario este requisito de legalizacin interna en Chile. La traduccin puede efectuarse directamente en Chile. En el caso de los documentos emanados de la Oficina Europea de Variedades no se est requiriendo la legalizacin de las patentes. Si se invoca la prioridad de un ao de la UPOV, y no existe un certificado extranjero concedido, puede acompaarse copia autorizada de la solicitud inicial. Pero una vez convertida en registro la solicitud extranjera, las autoridades chilenas piden una copia legalizada del nuevo registro. 6.- Tratndose de variedades frutales u ornamentales, se requiere la direccin y mapa de ubicacin del vivero y del lugar preciso donde las plantas testigo van a estar fsicamente plantadas. Al respecto, al momento de presentar la solicitud se requiere la presencia en territorio nacional de un nmero de plantas testigo que vara dependiendo de la variedad; ellas deben estar fsicamente ya en su ubicacin definitiva o por lo menos en su lugar provisional de cuarentena. Si las plantas testigo no estn fsicamente en Chile, la solicitud no ser aceptada a tramitacin. Tratndose de variedades agrcolas (semillas) se exige tan slo una muestra representativa que posteriormente es sembrada y evaluada en estaciones de prueba a cargo del SAG. 7.- Una explicacin breve de cmo se obtuvo la variedad: si fue por una cruza de dos variedades, por mutacin, etc. 8.- La informacin respecto a variedades conocidas con caractersticas similares, mencionando las variedades en cuestin y las caractersticas en que difieren unas de otras. Esta informacin por lo general aparece en las patentes de variedad vegetal obtenidas en el extranjero, as que muchas veces en Chile basta con remitirse al texto del documento oficial. 9.- El mes y ao, y el lugar, en que la variedad fue utilizada por primera vez en el comercio. Esto es para efectos de determinar la novedad de la variedad. A este respecto, la comercializacin de la fruta NO se entiende como uso o comercializacin de la variedad. En esto hay que tener cuidado, pues en muchos pases la venta de la fruta s se entiende tambin como uso de la variedad y afecta la novedad. En trminos generales se considera que una variedad ha perdido la novedad si ha sido comercializada por ms de un ao en territorio chileno. De cualquier forma, el uso no autorizado por terceros (sin permiso del titular) por ms de un ao no afecta oficialmente la novedad. Respecto al uso en el extranjero, en trminos generales se considera que la variedad ya no es nueva si su comercializacin es anterior a seis aos tratndose de rboles y vides, a cuatro aos tratndose de otras especies. Entonces, un ao de uso en Chile, a todo efecto (exceptuando el caso de la falta de autorizacin); y 4 6 aos (dependiendo de la variedad) en el extranjero, lo que acontezca primero, acaban con la novedad. Esto es fundamental para tener en cuenta. Actualmente se estn aceptando en Chile solicitudes que derivan de registros extranjeros muy antiguos, pero que en realidad nunca se han usado o comercializado. Cuando la autoridad se enfrenta a una solicitud as, lo que hace es solicitar una declaracin jurada del obtentor, legalizada ante el Consulado de Chile, en la que se seale que la variedad nunca ha sido comercializada. IX. Relacin entre Nombre Varietal y Marca Comercial

Al respecto, es muy importante cerciorarse que el nombre de la variedad no sea el de la marca comercial con que se comercializa la fruta. Las leyes chilenas de Variedades Vegetales y de Propiedad Industrial prohben ambas el registro como marca comercial de una denominacin varietal. El artculo 21 inciso 4 de la Ley 19.342 seala: El nombre de una variedad no podr registrarse como marca comercial. En el mismo sentido se expresa tambin el artculo 20 letra b) de la Ley 19.039: No podrn registrarse como marcas: b) Respecto del objeto a que se refieren, () el nombre de las variedades vegetales. Es ms, el artculo 4 Transitorio de la Ley 19.342 va an ms all y seala: Las inscripciones vigentes de nombres de variedades en el Registro de Marcas del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, no podrn ser renovadas. De cualquier forma, aparentemente esta ltima disposicin no ha sido implementada en toda su extensin. Esto es especialmente grave cuando un licenciatario local identifica y asocia errneamente la marca con la variedad y convierte a aqulla en un sinnimo de sta, pues ello podra llegar a traer como efecto que se rechace, que se anule o que no se renueve el registro de una marca comercial mal empleada, por haberse vuelto de uso comn para designar a una variedad. Es importante sealar que todas las solicitudes de registro de marca presentadas en Chile en relacin a clase 31, tanto nuevas solicitudes como renovaciones, son enviadas por el INAPI a la Divisin de Semillas del SAG, para que ste informe si la marca en cuestin es registrable, o si corresponde a alguna expresin de uso comn en relacin a variedades vegetales. X. Tramitacin y Procedimiento en Materia de Variedades Vegetales 1.- Presentada la solicitud, el Director de la Divisin de Semillas, de acuerdo con el Comit Calificador, la recibe, la analiza y si se acepta a tramitacin se le da un nmero correlativo. Esto es importante, pues en realidad el nmero de folio no se obtiene con la presentacin, sino con el examen de admisibilidad, de forma que una solicitud incompleta o mal presentada no necesariamente obtendr un nmero de ingreso. 2.- El Comit Calificador puede instruir al solicitante a efectuar correcciones necesarias para aceptar a tramitacin la solicitud. 3.- Si se rechaza a tramitacin la solicitud, digamos por falta de novedad o distintividad, o por documentacin incompleta, el peticionario puede presentar un recurso de apelacin ante el Tribunal de Propiedad Industrial. Si el rechazo deriva de antecedentes incompletos, y mientras no se haya perdido la novedad, existe de cualquier forma la posibilidad de presentar nuevamente la solicitud. 4.- Aceptada a tramitacin una solicitud, ella es publicada en el Diario Oficial. Las publicaciones de variedades vegetales aparecen los das 1 y 15 de cada mes, o al da siguiente hbil que corresponda. 5.- A partir de este momento existe un plazo de 60 das (contados de lunes a sbado) para que terceros interesados presenten oposiciones. 6.- De presentarse oposiciones, la resolucin del caso queda a cargo del Comit Calificador, que acta como tribunal de Primera Instancia. 7.- Primeramente se da traslado al solicitante, para que dentro de un plazo tambin de 60 das proceda a contestar las oposiciones. 8.- De ser necesario, se puede abrir un perodo de prueba, de hasta a un mximo de 120 das (de lunes a sbado). 9.- Tras esto, la causa queda en estado de fallo, y posteriormente se dicta sentencia. 10.- Ante la decisin final del Comit Calificador existe la posibilidad para las partes de recurrir de apelacin ante el Tribunal de Propiedad Industrial, dentro de 15 das hbiles (de lunes a sbado). Las apelaciones se ven en forma oral, con alegatos de los abogados.

De cualquier forma, respecto a la resolucin de Segunda Instancia se produce un problema de interpretacin legal, pues el artculo 43 de la Ley 19.342 seala que En contra de las resoluciones del Tribunal Arbitral [antiguo nombre del tribunal] no proceder recurso alguno, en circunstancias que de acuerdo a las recientes modificaciones que ha sufrido la Ley 19.030 sobre Propiedad Industrial, pudiera interpretarse que existe la posibilidad de presentar un recurso de Casacin en el Fondo, ante la Corte Suprema de Justicia. La lgica jurdica permite interpretar que debe regir la prohibicin expresa de recurso, tal como seala la ley de variedades vegetales. XI. Tipos de Registro y Proteccin Habiendo sido aceptada a registro por el Comit Calificador una variedad de registro, se ordena al solicitante a efectuar el pago de los derechos de registro. Estos derechos de registro ascienden a: a) 44 Unidades Tributarias Mensuales en el caso de rboles y vides; y b) 5 Unidades Tributarias Mensuales tratndose de las dems especies. Con esto se obtiene lo que se llama el Registro Provisorio, el cual se mantendr todava por un par de aos, hasta que, concluidas las pruebas de las plantas testigo, se verifique que la variedad rene efectivamente las caractersticas de la descripcin con que se present inicialmente a registro la variedad. Si las pruebas no son exitosas y demuestran que la variedad no es distinta u homognea, sern presentadas al Comit para que se anule dicho Registro Provisorio. Concluido este proceso se concede el Registro Definitivo. De cualquier forma, el Registro Provisorio tiene, para efectos prcticos, los mismos efectos jurdicos que el Registro Definitivo. La proteccin varietal ya mencionada, de 15 de 18 aos, segn el caso, se cuenta desde el momento de la inscripcin y pago de los derechos de Registro Provisorio. En la inscripcin de la variedad en el Registro de Variedades Protegidas y en el ttulo deber constar lo siguiente: Nombre de la variedad; nombre y domicilio del obtentor y de su representante, si lo hubiere; resolucin respectiva del Comit Calificador; la mencin de si es registro provisorio o definitivo; otras menciones que determine el Comit. En el caso de las variedades sujetas a Registro Provisorio y a Registro Definitivo, el SAG cobra anualmente un derecho anual y un derecho de mantencin que deben pagarse antes del 1 de mayo (esto es, hasta el 30 abril) de cada ao. Los derechos son bastante ms elevados para las variedades con registro definitivo que para aqullas con registro provisorio. El no pago de estos derechos anuales dentro de plazo es causal de caducidad del registro. Al respecto, un dato importante. Este plazo del 30 de abril est sealado en el Reglamento, y no en la ley. Consecuentemente, al no ser un plazo legal, sera perfectamente prorrogable, y el SAG acta con la debida discrecin de caso a caso.

XII. Caducidad y Nulidad de Registros La ley actual no regula realmente los juicios de nulidad de registro, pero sienta las pautas bsicas para los mismos. Bsicamente debe entenderse que las causales para una demanda de nulidad son las mismas que para una oposicin, pero tampoco stas estn claras. De cualquier forma, podemos considerar, entre otras muchas, ciertas causales tanto para la oposicin como para la nulidad las siguientes: Que la variedad sea idntica o muy parecida a otra ya existente. Que en opinin de una parte interesada la variedad no sea novedosa, distinta, homognea o estable. Que su nombre sea confundible al de otra variedad de igual o similar especie. Puede interpretarse tambin que es factible interponer oposicin si el nombre varietal es similar a una marca similar para productos agrcolas (se ha hecho).

Si bien la ley seala un plazo para oposicin, no lo seala para la nulidad. Se entiende que no existe plazo para hacerlo. De cualquier forma, mediando nulidad o accin oficiosa, de acuerdo a la ley vigente, el Comit Calificador podr declarar la caducidad del derecho del obtentor y ordenar la cancelacin de una inscripcin, en los siguientes supuestos: a) Cuando haya transcurrido el plazo de proteccin (lo que resulta obvio). b) Cuando as lo solicite expresamente y por escrito el titular del derecho. c) Cuando el obtentor no presente las plantas testigo necesarias para supervisar el desarrollo de la variedad. d) Cuando el obtentor no mantenga vivas las plantas testigo. e) Cuando el obtentor, habiendo recibido condicionalmente un registro provisorio, no cumpla presentando los documentos faltantes. f) Cuando no se paguen los costos re registro o las anualidades de mantencin. A todo efecto ser declarado nulo el registro, de acuerdo con las normas generales, de comprobarse que la variedad no era realmente novedosa o distintiva al momento de otorgarse el derecho. XIII. Infracciones Estn reguladas en los artculos 44 a 46 (ambos inclusive) de la Ley de Variedades Vegetales. El problema central en Chile para implementar y hacer aplicable la Ley de Variedades Vegetales, es que la ley chilena considera que existe infraccin slo cuando una variedad es multiplicada, comercializada, etc., como material de reproduccin, y siempre que exista conocimiento que se trata de una variedad protegida. Consecuentemente, la comercializacin de la fruta como tal no es delito en Chile, al menos todava. Esto limita mucho la capacidad de accin de los titulares de derechos en Chile, con el resultado de que las acciones criminales por infraccin a la ley de variedades vegetales terminan llegando a un punto muerto.

La nica forma de estructurar en forma adecuada una querella criminal sera accionar directamente contra el infractor original, pero esto no siempre es factible, pues generalmente se conoce al exportador de la fruta, pero no al vivero que inicialmente reprodujo sin derecho la variedad. Otra posibilidad es ir hilando, desde el ltimo consumidor de la cadena, hasta llegar al infractor primario. Dado que el tema bsico del tipo penal chileno es la mala fe, en ocasiones es factible actuar contra todos los que resulten eventualmente responsables, en grados de infractor, cmplice o encubridor, para poder recabar informacin hacia atrs. En Chile no existe todava un sistema efectivo para detectar desde su origen la variedad que se est plantando en un campo determinado. Muy por el contrario, en Estados Unidos basta recurrir a la informacin pblica de los posibles infractores para detectar la existencia de plantaciones efectuadas sin respaldo legal. El tema de las infracciones est regulado en la propia Ley de Variedades Vegetales. La infraccin varietal es considerada delito en Chile, aunque conlleva una pena privativa de libertad muy baja. De acuerdo al procedimiento recomendado por el SAG, lo conveniente es presentar la denuncia directamente ante la Divisin de Semillas, de forma que el propio Servicio de inicio a la accin legal ante el juzgado correspondiente y que el dueo de la variedad se haga parte posteriormente parte en la misma. Para conocer los conflictos son competentes las autoridades ordinarias del crimen correspondientes al domicilio del infractor. Las penas asociadas son, adems de una pena de prisin fcilmente remitible y una multa a beneficio fiscal no muy alta, el decomiso (a beneficio del obtentor) y/o destruccin de la mercadera infractora, o la destruccin de la mercadera falsificada, y de los utensilios utilizados en su fabricacin. La legislacin criminal chilena contempla la posibilidad de solicitar medidas prejudiciales o precautorias, siendo la ms importante la obtencin del decomiso de la mercadera en las etapas iniciales del juicio. Otra forma de accin que se est implementando en Chile, y que aparenta ser ms efectiva, al menos en las circunstancias actuales, es la presentacin de demandas civiles por daos y perjuicios. XIV. Posibles Futuras Modificaciones Fundamentales en la Nueva Ley Existe en la actualidad un proyecto de ley, que ya est bastante avanzado en el Congreso, que adecua la legislacin nacional a la UPOV 91. De acuerdo a los antecedentes que se desprenden de dicho proyecto de ley, se estaran introduciendo diversos cambios a la legislacin. En forma tentativa podemos sealar: 1.- Se estaran estableciendo plazos de lunes a viernes, excluyendo los sbados (en los mismos trminos de la Ley 19.039 sobre Propiedad Industrial). 2.- Se establecera un plazo para solicitar la nulidad de un registro, con una prescripcin de 5 aos desde la fecha de inscripcin. Pero se estara sealando que no habra prescripcin para la nulidad tratndose de registros obtenidos de mala fe. 3.- Se sealara expresamente que contra la resolucin del Tribunal de Propiedad Industrial (se ha actualizado el nombre) de la Ley 19.039 proceder el recurso de casacin en el fondo ante la Corte Suprema. 4.- Se extendera el derecho del obtentor, tambin, a: - el producto de la cosecha (en otras palabras, la fruta) - las variedades esencialmente derivadas de la variedad protegida (a menos que sta no sea a su vez una variedad esencialmente derivada). Se entiende por variedad esencialmente derivada a aqulla que derive principalmente de la variedad inicial, conservando al mismo tiempo las expresiones de los caracteres esenciales que resultan del genotipo o de la combinacin de genotipos de la variedad inicial. - aquellas variedades que no se distinguen claramente de la variedad protegida.

De acuerdo al proyecto, est extensin de los derechos del obtentor no sera retroactiva a los registros ya existentes. Consecuentemente, se aplicara slo a los registros obtenidos al amparo de la nueva ley. Habra, entonces, registros antiguos, sin proteccin a la fruta, casi de segunda categora, y registros nuevos, con proteccin para la fruta, de primera categora. Se ha planteado que se incluya en un artculo transitorio que extienda la nueva proteccin a los registros antiguos, pero aparentemente no hay intencin de hacerlo. 5.- Se acabara el concepto de Registro Provisorio. El registro en adelante sera slo uno, definitivo, otorgado una vez que han terminado las pruebas a la variedad. Pero, de cualquier forma, en el perodo que media entre la publicacin en el Diario Oficial y el otorgamiento del registro (que pueden ser varios aos), se establecera un alto grado de proteccin para el solicitante. 6.- Se extendera el derecho del obtentor a los mnimos temporales de la UPOV 91: 25 aos para rboles y vides, y 20 aos para las dems especies, contados desde la fecha otorgamiento del registro. Pero en este caso s existira un artculo transitorio que hara extensivos estos nuevos plazos de proteccin a los registros antiguos. Esto es bueno. 7.- En relacin a berries, que actualmente, para efectos de novedad y proteccin, se asimilan en Chile a los rboles, con la nueva ley se los empezara a asociar a las otras especies, lo que significara adoptar las prcticas internacionales, como una proteccin ms corta (pasara a slo 20 aos), la prdida de novedad tan slo despus de cuatro aos (en vez de seis) e impuestos de registro reducidos. 8.- Para la prdida de novedad se empezara a contabilizar como primer uso tambin la primera fecha de venta del material de cosecha, y no slo del material de reproduccin. 9.- Se ampliaran las causales para el otorgamiento de licencias no voluntarias. Se facultara al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a pronunciarse sobre las mismas. 10.- Se estara limitando drsticamente el Privilegio del Agricultor, de forma que rija slo para papas y para algunas especies de propagacin por semillas, que sern establecidas en el futuro reglamento de la ley. 11.- Se estaran reemplazando las acciones criminales de la antigua ley, por acciones criminales y acciones civiles, stas conforme al procedimiento sumario. Aunque los ltimos cambios a este respecto no estn muy claros. 12.- Se estableceran ciertas acciones administrativas para quienes no utilicen para el material de reproduccin la denominacin varietal correcta, o no rotulen bien los productos. 13.- Provisionalmente seguir rigiendo el actual reglamento, pero deber dictarse a la brevedad uno nuevo.

Captulo VII. La Investigacin Patentable en Chile. Vnculo entre las Universidades y la Industria Privada. Autor: Jaime Silva Barros25

Introduccin Para quienes estamos directamente involucrados en el mundo de la innovacin, es bastante frustrante observar cmo el nmero de patentes generadas en Chile, constituye una proporcin an muy precaria, frente al flujo constante que nos llega del extranjero. Este artculo busca reflexionar sobre el porqu de nuestro bajo nivel de patentamiento y proponer algunas soluciones para su incremento. Desde ningn punto de vista puede pensarse que esta situacin corresponde a una falta de capacidad o creatividad, sino ms bien, a que quienes desarrollan innovacin patentable, por alguna razn deciden no proteger este activo de Propiedad Industrial. En este mismo sentido, vemos por ejemplo al revisar las cifras de Solicitudes de Patentes presentadas por nuestras Universidades, que an su presencia es bajsima o casi inexistente, en relacin al peso de la investigacin que ellas realizan. La Situacin Prevaleciente: Motivos y Posible Abordaje Cules son las razones para esta situacin tan insatisfactoria? Desde mi perspectiva, he agrupado la respuesta en al menos tres motivos: a) La falta de claridad con que las universidades regulan los temas de Propiedad Industrial al interior de las mismas, impide el desarrollo de un activo natural en ellas; b) La reticencia o escasa sinergia entre el sector privado y el universitario, lo cual inhibe la valiosa alianza que se puede generar en forma constante, respecto de una investigacin especfica y, c) La inexperiencia, mitos y desconocimiento. Se puede disminuir esta situacin tan negativa. Definitivamente, s. a) La falta de claridad con que las universidades regulan los temas de Propiedad Industrial al interior de las mismas:

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Abogado especialista en Propiedad Industrial, orientado fundamentalmente hacia patentes y licencias, variedades vegetales y permisos sanitarios. Socio de Covarrubias & Silva. Entre 1997 y 2010 encabez el Departamento de Patentes de Silva & Cia. Se desempea como profesor del curso sobre Propiedad Intelectual LLM Executive, de la Universidad del Desarrollo desde el ao 2006. Es autor de numerosos artculos especializados en patentes y expositor frecuente en foros sobre Propiedad Industrial (AIPLA, Latin America Committee). Asimismo, es miembro de las siguientes asociaciones de Propiedad Intelectual: Asociacin Chilena de la Propiedad Intelectual (ACHIPI), Pharmaceutical Trade Marks Group (PTMG), Fdration Internacional des Conseiles en Propriet Industrielle (FICPI) y American Intellectual Property Law Association (AIPLA). Estudio en el Colegio San Ignacio; Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago. Titulado en 1993. Universidad Gabriela Mistral (Chile) 1995, Curso sobre Propiedad Intelectual e Industrial, Licencias y Franchising; Curso sobre Propiedad Industrial Universidad Robert Schuman y Oficina Europea de Patentes (Estraburgo, Francia) 1997; Curso Les Conference (Seul, Corea) 1998.

Recomiendo en primer lugar y con este fin, partir por la redaccin de un simple reglamento interno en cada Universidad, el que aborde temas tales como una clara definicin de la titularidad de la investigacin patentable y tambin, la creacin de una Oficina de Transferencia Tecnolgica, OTT, de pequeo formato, al igual que en los Estados Unidos, aunque sea inicialmente a travs de un solo funcionario. Estas dos precisiones estoy seguro, ayudarn a cimentar una poltica de patentamiento en las Universidades. En esta estructura, las facultades que hacen investigacin debern entregar sus resultados, para que mediante agentes externos se evale la viabilidad de obtener su proteccin como Propiedad Industrial. Por otra parte, es de suma importancia que a travs de este mismo centro, se coordine un sistema, que permita organizar y agendar el momento preciso en que se puede dar curso a las publicaciones acordadas por los acadmicos, a partir de sus ltimas investigaciones, o las tesis de grado de los estudiantes. Se pretende as, habilitar primero un perodo de evaluacin profesional de su contenido, desde la perspectiva del patentamiento, y slo una vez resuelto este punto, autorizar su divulgacin. Con este sistema, se preserva la opcin de solicitar una patente a partir del contenido de la investigacin efectuada, sin que se afecte por esta va, la novedad que ser exigida para su eventual concesin. Se observa como muy recomendable establecer tambin, un apoyo econmico tangible a las facultades, investigadores, profesores y ayudantes, cada vez que su trabajo pueda calificar como una Solicitud de Patente. Este incentivo puede establecerse por ejemplo, a travs de una proporcin sobre las regalas que se obtengan de la venta o licencia de la patente. Este simple hecho permitir un fomento en la investigacin de patentamiento, permitiendo a la Universidad tener fuentes adicionales de financiamiento, para futura investigacin por la va de la comercializacin o licencia de patentes propias. Si adems, la temtica de las tesis de grado logra una calificacin particular de ciertos alumnos, esto los podr orientar hacia temas sensibles a la industria, lo que podra favorecer una futura relacin laboral. b) La reticencia o escasa sinergia entre el sector privado y el universitario: Habiendo esbozado un aspecto que claramente incide en el bajo nmero de Solicitudes de Patentes nacionales, su fomento debiera complementarse con una normativa a nivel de gobierno, a travs de, por ejemplo, el Ministerio de Economa. Me refiero a un incentivo que facilite el impulso de la relacin entre el sector privado, siempre necesitado de tecnologa o investigacin especializada, y el mundo universitario. Esta alianza virtuosa, permitira que en vez de importarse tecnologa o innovacin, la que muchas veces no es la adecuada para el medio en que se desea aplicar, se contrate mediante acuerdos directos con las universidades o sus centros de investigacin nacional. Se permitir as, lograr un efecto notable en el mercado. En vez de que las empresas inviertan en efectuar su propia

investigacin, sern los propios centros universitarios los que la desarrollen a pedido. Se fomentar tambin la relacin laboral especializada, en aquellos alumnos que participen de estos proyectos. c) La inexperiencia, mitos y desconocimiento. La hasta hace poco catica imagen que proyectaba la autoridad llamada a resolver sobre la innovacin patentable, es uno de los factores que con mayor frecuencia se ha mencionado al momento de fundamentarse el rechazo a pedir una solicitud de patente nacional. Por qu se puede desaconsejar este camino? A mi juicio, slo en razn de mitos y mucho desconocimiento. En mi experiencia de abogado especializado en la disciplina de la Propiedad Industrial, he odo por aos cmo las quejas sobre el fracaso de la proteccin de una patente, se atribuye exclusivamente al Departamento de Propiedad Industrial (hoy INAPI). Si hay alguna responsabilidad que se le puede reconocer a la autoridad, ella se refiere mayoritariamente a la lentitud en el proceso de revisin de los informes periciales y su notificacin, y tal vez tambin, a la ausencia de peritos especializados para conocer de ciertas reas de la investigacin. Temas que no obstante, han comenzado a solucionarse con la creacin del actual Instituto. Si en Chile se ha replicado la figura de una institucin profesionalizada para resolver sobre el mrito de una solicitud de patente, porqu el investigador nacional no asume que mal o bien, debe proceder a travs de ella, para obtener los beneficios que le entrega la legislacin sobre Propiedad Industrial. Ms an, se debe llamar a prestigiar a la autoridad profesional llamada a una labor de enorme complejidad. Hay que resaltar su labor e influir para su permanente perfeccionamiento. No olvidemos que el valor agregado que emana de la investigacin especializada patentada, marcar la diferencia frente a la competencia en un mercado cada vez ms exigente. Aqu debemos referirnos al concepto del desconocimiento. Todo el proceso de proteccin de una solicitud de patente se ha concebido internacionalmente, como un recorrido procesal especializado y tcnico. No puede entregarse una responsabilidad de esta importancia a quien no maneja en forma fluida y constante este lenguaje. Baste ver cmo el nmero de solicitudes extranjeras es otorgado en altsima proporcin, en circunstancias que los casos nacionales con gran frecuencia, son objeto de desistimientos o abandonos. Recomiendo a los actores involucrados en el proceso de patentamiento a no equivocarse al elegir quin debe representarlo en el ltimo escaln del proceso. Es aqu en donde se otorga el derecho de propiedad sobre la invencin y su atribucin a explotarla y licenciarla si se desee, en forma exclusiva. A su vez, los dems actores en el proceso del fomento a la investigacin nacional, tales como Cmaras de Comercio, Asociaciones Gremiales, etc., deben ejercer la influencia correspondiente entre sus miembros, para promover e incentivar la investigacin en Chile, frente a una importacin de tecnologa, lo que indudablemente puede resultar ms cara o an pero, ineficiente. Este breve lineamiento explican al menos los factores que segn mi experiencia, han inhibido el crecimiento de un patentamiento nacional. Buscar los medios ms eficientes para impulsar esta investigacin debiera ser responsabilidad de todos, con el fin de actualizar la imagen de la sociedad moderna en que vivimos, en vas de transformarse en la de un pas desarrollado.

Captulo VIII: El Licenciamiento y el Patentamiento: Experiencia Internacional y Domstica Autor: Felipe Claro Swinburn26 y JoAnna P. van der Henst27, Claro y Cia., Claro y Cia.- 2010 Claro y Cia.

I. Introduccin
El TLC entre los Estados Unidos y Chile ha originado un fuerte potencial para el desarrollo econmico y para la atraccin de inversiones extranjeras. El TLC culmina el proceso chileno, de casi tres dcadas, de implementar una poltica de comercio exterior abierta que incentive la inversin privada y pblica para la investigacin, desarrollo, e innovacin28. Un rea particularmente destacada en este TLC es la de la Propiedad Intelectual. En l, se reconoce que la proteccin y observancia de los derechos de Propiedad Intelectual son principios fundamentales29, ya que incentiva el desarrollo del bienestar social econmico30. El TLC busca mejorar los sistemas de Propiedad Intelectual de ambos pases para respaldar los ltimos avances tecnolgicos y garantizar que las medidas para hacer respetar los derechos de Propiedad Intelectual no se conviertan en obstculos al comercio legtimo31. Se espera que con la apertura al comercio exterior tambin crezca la iniciativa de respetar y proteger la Propiedad Intelectual ajena. El concepto de la Propiedad Intelectual es cada vez ms reconocido en la cultura general chilena32, lo que contribuye al desarrollo econmico del pas. Muchas veces,

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Socio de Claro y Cia. www.claro.cl, Chile. Est a cargo del rea de Propiedad Intelectual de la firma y tiene una vasta experiencia asesorando a clientes multinacionales en materias de Propiedad Intelectual. Ha sido Director (1996-2008) y Vice-Presidente (2006-2007) de la Asociacin Chilena de la Propiedad Industrial ACHIPI; Presidente del Comit de Abogados Jvenes de ASIPI (1999-2001); Presidente del Comit de Internet de ASIPI (1999-2003); Presidente del Comit de Patentes de ASIPI (2004-2006); Coordinador de los Comits de ASIPI (2006-2009); Vice-Presidente Regional del Grupo de Propiedad Intelectual de LEX MUNDI (2001-2007); Delegado Alterno de ASIPI ante el IPC (Intellectual Property Constituency) del DNSO (Domain Name Supporting Organization); de ICANN (1999-2003); Arbitro del Registrador Chileno, NIC Chile, para el dominio .cl, (1998-); Panelista OMPI; INTA Panel of Neutrals (2005-2008); Secretario del Comit de Estatutos de AIPPI (2007-2009); Miembro del Membership Committee de AIPPI (2009-); Coordinador del Consejo de Patentes de ACHIPI (2010-); ranqueado como Abogado Lder por Chambers & Partners (2010); y expositor frecuente en eventos de Propiedad Intelectual. 27 Abogada en Claro y Cia. Egresada de South Texas College of Law en Houston y becaria de la Fundacin Rotaria de Rotary International. Se especializa en transacciones comerciales internacionales. Antes de llegar a Claro y Cia., fue miembro y directora general de Currents: International Trade Law Journal. En Chile, trabaj en el estudio Ferrada Walker, Coddou y Cia. y form parte del 8vo. Programa de Pasantas en la Corte de Apelaciones de Santiago del Instituto de Estudios Judiciales Hernn Correa de la Cerda, ambos en 2008. 28 Claro & Cia., U.S.-Chile Free Trade Agreement: A Token for International Open Trade 1 (2004) (manuscrito no publicado, disponible en http://www.claro.cl, siguiendo el enlace Publications). 29 Acuerdo de Libre Comercio entre Chile y los Estados Unidos, captulo. 17 (Propiedad Intelectual), 6 de junio de 2003, disponible en ingls en http://www.ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/fta/chile/asset_upload_file912_4011.pdf o en espaol en http://www.bcn.cl/lc/tinterna/tratados_pdf/tratado_vally072.pdf (Spanish) at 187-88. 30 Id. 31 Id. 32 Para un ejemplo reciente de la iniciativa a proteger la Propiedad Intelectual, ver J. del Ro & J. Pieiro, Jos Ricardo Ojeda quiere cobrar derechos de autor: Parte batalla legal por propiedad de mtica frase de los mineros, El Mercurio, Oct. 20, 2010,

se estima que la tecnologa propia vale ms para una empresa que el tener una patente33. Segn el INAPI, existe un amplio consenso sobre la importancia de promover conciencia sobre las ventajas estratgicas que tiene la Propiedad Intelectual como una herramienta de desarrollo econmico para las PYMES (empresas pequeas y medianas) nacionales, aspecto sobre el cual debe existir mayor difusin entre la ciudadana34. LES Chile35 tambin reconoce que los lderes de gobierno y empresarios buscan cada vez ms el mercado de la Propiedad Intelectual por su probada habilidad de incentivar el comercio e inyectar dinero a las economas mundiales. Por otra parte, admite que conocer los temas bsicos de licenciamiento es fundamental para cualquiera que opere en un ambiente de negocios tan voltil y competitivo como el de hoy36. Con la esperanza de promover las ventajas de la Propiedad Intelectual en nuestro lector, este artculo parte por explicar lo que es el patentamiento y el licenciamiento en Chile. Luego, explora el problema en la cultura general chilena de no darle prioridad o desconocer la Propiedad Intelectual, y se presentan ejemplos del xito en el rubro de la Propiedad Intelectual chilena a nivel internacional. Finalmente, concluye con sugerencias para expandir y mejorar el rubro de la Propiedad Intelectual en Chile y el mundo por medio del acceso a una base de datos tecnolgicos a nivel mundial. II. Licenciamiento y Patentamiento en Chile Como bien explica Catalina Correia, 174.465 es un nmero que probablemente no signifique nada para nuestro lector . Sin embargo, ste es el este nmero que recibi la solicitud de la patente del telfono. Gracias a esa patente, nadie pudo comercializar un telfono sin pagar licencia , y fue esa proteccin, que transform la patente de Bell en algo comercializable e impuls el desarrollo de las telecomunicaciones . Para obtener una patente de invencin en Chile, un(a) solicitante debe satisfacer los requisitos de la Ley de Propiedad Industrial. Segn la ley, se entiende por invencin toda solucin a un problema de la tcnica que origine un quehacer industrial37. Por otra parte, se entiende por patente el derecho exclusivo que concede el Estado para la proteccin de una invencin38. Puede obtenerse una patente, sea sta de un producto o algn procedimiento, en todos los campos de la tecnologa, siempre que el objeto a proteger sea (1) nuevo, (2) tenga nivel inventivo, y (3) sea susceptible de aplicacin industrial39.
http://diario.elmercurio.com/2010/10/20/nacional/nacional/noticias/3AEF69AE-4A16-433D-AD70EB394BA40445.htm?id={3AEF69AE-4A16-433D-AD70-EB394BA40445}. Ver en general Jos Miguel Benavente H., Innovacin Tecnolgica en Chile: Dnde Estamos y qu Se Puede Hacer (Banco Central de Chile, Documento de Trabajo 95, 2004), disponible en http://www.bcentral.cl/estudios/documentostrabajo/pdf/dtbc295.pdf. 33 Gordon V. Smith & Russell L. Parr, Valuation of Intellectual Property and Intangible Assets 27 (3d ed. 2000). 34 INAPI, Gobierno y Especialistas Destacan Avances en Materia de Propiedad Intelectual, http://www.inapi.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=235%3A27042010-gobierno-yespecialistas-destacan-avances-en-materia-de-propiedad-intelectual&catid=3%3Adestacadas&lang=es (ltima visita 19 de octubre de 2010). 35 Licensing Executives Society Chile; para mayor informacin ver http://www.leschile.cl. 36 Licensing Executives Society Chile, Gua Bsica de Licenciamiento 6 (Mara Luisa Valds, trans., 2009) [de aqu en ms LES Chile Guide]. 37 Ley No. 19.039, modificada, art. 31, 9 de marzo de 2006, D.O. 20 de junio de 2006. (Chile). Una copia completa de la Ley de Patentes se puede encontrar en http://www.leychile.cl/Navegar/?idNorma=250708&idVersion=2007-01-26&idParte 38 Id. 39 Ley 19.039, supra note 40, art. 32.

Una invencin se considera nueva cuando no existe con anterioridad en el estado de la tcnica40. Es decir, la invencin no puede haber sido divulgada o hecha accesible al pblico, en ningn lugar del mundo, mediante una publicacin en forma tangible, la venta o comercializacin, el uso o cualquier otro medio, antes de presentar la solicitud de patente en Chile41. Para tener el suficiente nivel inventivo, la invencin no debe resultar obvia para una persona normalmente versada en la materia tcnica correspondiente, ni debe derivarse de manera evidente del estado de la tcnica42 - de algo previamente divulgado43. Finalmente, una invencin es susceptible de aplicacin industrial cuando su objeto sea til y pueda ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria44. En Chile, una patente de invencin se concede por un perodo no renovable de 20 aos desde la fecha de la solicitud45 y, una vez que el perodo de vigencia ha caducado, la invencin puede ser utilizada por cualquier persona, empresa, o institucin la invencin entra al dominio pblico46. Sin embargo, mientras la tecnologa se mantenga patentada, la proteccin que fluye de una patente tiene sus beneficios para el dueo, quien tiene el derecho de poder excluir a otros de hacer, utilizar, o vender el invento47. Tener una invencin con patente vigente es similar a tener un monopolio, en el cual solamente el dueo puede vender productos y otorgar licencias48. Gracias a estos monopolios se generan inters e inversiones en nuevos negocios, sobre todo en los start-ups, que suelen basarse en el desarrollo de una tecnologa nueva, especfica y con alto potencial de comercializacin49. Tambin existe la oportunidad para un dueo de patente de generar royalties50 de terceros, aumentando as la difusin de nuevas tecnologas. Cualquiera sea la razn, la Propiedad Intelectual tiene un valor importante cuando sta representa una barrera a la competencia51 la invencin vale lo que vale por ser nica. Los royalties se generan sobre la base de otorgar licencias a terceros. Una licencia le da permiso a un tercero, mediante un contrato celebrado entre las partes, para utilizarla bajo los trminos de dicho contrato52. En pocas palabras, la licencia es similar a un acuerdo de arriendo entre un
Ley 19.039, supra note 40, art. 33. Id. 42 Ley 19.039, supra note 40, art. 35. 43 Ver Ley 19.039, supra note 40, art. 33. 44 Ley 19.039, supra note 40, art. 36. La Ley tambin explica que la expresin industrial se entender en su ms amplio sentido, incluyendo actividades tales como: manufactura, minera, construccin, artesana, agricultura, silvicultura, y la pesca. 45 Ley 19.039, supra note 40, art. 39. 46 INAPI, Boletn N6: A reconstruir Chile con ayuda de la Propiedad Industrial 4 (2010); disponible en http://www.inapi.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=220&Itemid=149&lang=es. 47 Gordon V. Smith & Russell L. Parr, supra note 33, p. 35. Acuerdo, Jehangir Choski, The Benefits and Costs of Patent Protection, IEEE Canadian Review 25 (Summer 1999), disponible en http://www.ieee.ca/canrev/canrev32/choski.pdf (The exclusive right to commercially exploit an invention provides the patent owner with the legal right to stop others from making, using, or selling the patentedinvention and to collect damages for any such unlawful activityso long as the patentis not found invalid.). 48 Entrevista con Bruno Gtz, Eurochile, en Santiago de Chile (junio 2005), http://www.eurochile.cl/prontus/eurochile/site/edic/20050610114718/pags/20050614162624.html. 49 Jehangir Choski, The Benefits and Costs of Patent Protection, IEEE Canadian Review 25 (Summer 1999), disponible en http://www.ieee.ca/canrev/canrev32/choski.pdf. 50 El royalty es un pago que se le hace al dueo de una patente u otra Propiedad Intelectual por el derecho de utilizar la invencin o creacin protegida. 51 Gordon V. Smith & Russell L. Parr, supra note 33, a p.p. 32. 52 Alejandra Reyes Gatica & Mara Teresa Ripamonti, Transferencia Tecnolgica en Chile: Uso de patentes y Licenciamiento 22 (2008), http://www.cybertesis.cl/tesis/uchile/2008/reyes_9/sources/reyes_a.pdf.
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dueoy un arrendatario, que autoriza el uso de la propiedad a cambio de un pago o compensacin53. Tal como lo hace una patente, el licenciamiento tambin abre las puertas de la investigacin y el desarrollo (I+D) hacia el exterior. Es cierto que una patente permite capturar el valor de la tecnologa que un pas desarrolla54. Pero a travs del licenciamiento puede acelerarse el desarrollo econmico de Chile, ya que al contratar los derechos de Propiedad Intelectual a cambio de royalties se generan retornos que pueden ser reinvertidos en I+D, creando a la larga un crculo virtuoso en el cual se desarrollan nuevas tecnologas y se generan nuevas oportunidades de negocios y riquezas para el pas55. LES Chile concuerda en que el licenciamiento tiene un impacto positivo en la sociedad a largo plazo. Primeramente, los pequeos negocios pueden tener un rpido acceso a mercados domsticos y extranjeros que de otra manera les estaran vedados por restricciones de intercambio, cuotas, impuestos, traslados, y otras consideraciones legales56. Por otro lado, para un dueo de patente, el licenciamiento puede incrementar la reputacin de su negocio y convertirse en el primer paso para establecer relaciones con otros pases y mercados, que puedan dar origen a futuras asociaciones y otros acuerdos de negocios57, tal como le sucedi al Sr. Fernando Fischmann, dueo de la empresa Crystal Lagoons58. III. Desconocimiento en Chile sobre la Propiedad Intelectual En Chile existe un problema cultural de no dar prioridad o desconocer la Propiedad Intelectual. La comunidad cientfica le da prioridad a la publicacin59 en revistas de alto impacto, lo cual a su vez destruye el requisito de novedad60 para poder obtener una patente. Tal como lo explica el Sr. Rodolfo Schmal: Todo titular de una patente, a cambio de la proteccin, debe publicar la informacin sobre su objeto, con el fin de enriquecer el conocimiento tcnico existente, debiendo evitar divulgar previamente el objeto a patentar rompiendo con ello un[o] de los requisitos exigidos: que el objeto sea novedoso. Esta imposibilidad de difusin, en caso de los investigadores se contrapone con lo que ha sido habitual, puesto en que en general los investigadores son evaluados por las publicaciones antes que por las patentes que sus proyectos de investigacin logren generar61. El INAPI espera cambiar este panorama por medio de presentaciones, congresos, charlas, y la promocin de concursos. Un ejemplo de ello es el Concurso Dendroenerga 2010 que llama a inventar un secador de lea usando fuentes de energa renovables62. El Sistema Nacional de Certificacin de Lea seala que en los ltimos aos ha surgido la necesidad de disponer de tecnologas aplicadas que permitan tener la mayor cantidad de la lea con bajo contenido de
LES Chile Guide, supra note 36, at 7; ver also Gordon V. Smith & Russell L. Parr, supra note 33, p. 344. Catalina Correia, supra note 37. 55 Ver id. 56 LES Chile Guide, supra note 36, p. 11. 57 Id. 58 Ver El xito de la Propiedad Intelectual chilena, Section IV, infra. 59 Catalina Correia, supra note 37 (la calidad de un investigador se mide por la cantidad de trabajos publicados en revistas de alto impacto, y no por el nmero de patentes. As, los cientficos tiene ms motivaciones para publicar que para patentar. Y si se publica en una revista cientfica de impacto, ya no se puede patentar. Porque las patentes requieren novedad total.). 60 Ley N 19.039, supra note 40, art. 33. 61 Rodolfo Schmal S. et al., El Camino Hacia la Patentacin en las Universidades, 4 (2006), http://www.scielo.cl/pdf/ingeniare/v14n3/art02.pdf. 62 Sistema Nacional de Certificacin de Lea, Bases para el Concurso Dendroenerga Diseo, prototipo o modelo de secador de lea en base a Energas Renovables 2010, http://www.lena.cl/?q=node/893 (ltima visita el 15 de octubre de 2010).
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humedad durante la poca en que se concentra su consumo, contribuyendo as con la disminucin de la contaminacin ambiental en ciudades donde el uso de la lea hmeda afecta la calidad de vida de sus habitantes63. Lo anterior nos trae de nuevo al problema de mantener la novedad del invento. El concursante es responsable de declararse titular de los derechos de Propiedad Intelectual en conformidad con las Leyes de Propiedad Intelectual y Propiedad Industrial, y tambin de realizar todas las gestiones tendientes a la obtencin de la debida proteccin para resguardarlos64. Los organizadores podrn difundir toda la informacin relativa a los proyectos ganadores, y la premiacin se llevar a cabo en la Exposicin de Eficiencia Energtica 2010, junto a la exhibicin de los cinco mejores trabajos propuestos65. Dados los requisitos para poder obtener una patente, el de novedad sobre todo- puede entonces el concursante perder su oportunidad de patentar su invento por el hecho de haber ganado? Al ganar un premio monetario, reconocimiento pblico y exhibir el prototipo en una exposicin cientfica como sta, no se perdera la novedad que requiere la ley para poder patentar una invencin, siempre y cuando stas divulgaciones pblicas se hayan hecho por el concursante dentro de un plazo contemplado por la ley66. La ley chilena otorga proteccin durante un tiempo para presentar la solicitud, pero tal como demuestran las bases del concurso de secador de lea, la gente no est interiorizada con eso67. Existe la percepcin de perder la oportunidad de patentar por falta de novedad, pero se espera que la participacin en este tipo de concursos promueva el crecimiento de la cultura de patentar. IV. Casos de xito de la Propiedad Intelectual chilena Pocos ejemplos de xito existen en el rea de la Propiedad Intelectual chilena como el del Sr. Fernando Fischmann y su empresa, Crystal Lagoons Corporation. Fischmann desarroll una de las tecnologas ms avanzadas en tratamientos de agua dulce y salada, proporcionando elevados niveles de purificacin de grandes cantidades de agua sin el manejo de filtros tradicionales68. Esta tecnologa, combinada con el hecho que las aguas chilenas tienden a ser fras e inhspitas, llev a Fischmann a desarrollar proyectos inmobiliarios que llevan la vida de playa a prcticamente cualquier parte69. La primera laguna, situada en San Alfonso del Mar (Algarrobo), construida y desarrollada en Chile, en la actualidad posee el Rcord Guinness 2007 como la Piscina Ms Grande del Mundo70. Efectivamente, Fischmann representa un testimonio real de que es posible buscar crecimiento en la creatividad y en la generacin de nuevas tecnologas, para hacer frente a la crisis y abrir caminos a nivel pas71. Por medio del innovador concepto de lagunas de aguas cristalinas con muy bajo costo de mantencin, ciertos proyectos inmobiliarios que se haban frenado han conseguido revitalizarse72. Crystal Lagoons ubica a Chile en la primera lnea de exportacin de tecnologa, contando con un portafolio de 18 proyectos locales y 50 en el extranjero, que involucran una inversin global de US$60 mil millones73. Adems, existe la posibilidad de listar a la empresa
Id. Id. 65 Id. 66 Ver Ley 19.039, supra note 40, art. 42. 67 Ver Catalina Correia, supra note 37. 68 Crystal Lagoons: Fantasa y paisajismo acutico, Revista Tecnologa y Construccin, http://www.revistatc.com/?p=1379 (ltima visita 18 de octubre de 2010) [desde ahora Revista Tecnologa y Construccin]. 69 Crystal Lagoons Corporation, Concepto, http://www.crystal-lagoons.cl/ (bajo el enlace Concepto). 70 Crystal Lagoons Corporation, Lagunas, http://www.crystal-lagoons.cl/ (bajo el enlace Lagunas). Para ms informacin sobre el proyecto San Alfonso de Mar, http://www.sanalfonso.cl. 71 Portal Inmobiliario.com, Crystal Lagoons: una frmula chilena de innovacin, http://www.portalinmobiliario.com/diario/noticia.asp?NoticiaID=9947 (ltima visita 18 de octubre de 2010). 72 Revista Tecnologa y Construccin, supra note 71. 73 PortalInmobiliario.com, supra note 74.
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en el NASDAQ74. Sin embargo, para que ella se mantenga en este sitial, es vital continuar investigando e innovando constantemente, buscando siempre mejorar el producto75. Para el INAPI, Crystal Lagoons es slo un ejemplo de lo que puede lograr una patente chilena a nivel mundial. Dicha institucin tiene como misin contribuir al desarrollo nacional estimulando la innovacin y la creatividad mediante la proteccin de la Propiedad Industrial y la gestin del conocimiento76, buscando asegurar la eficacia, eficiencia, calidad, legalidad, as como la accesibilidad y certidumbre de la informacin77. Y dicho objetivo se est logrando -en el primer ao de entrada en vigencia del Tratado de Cooperacin en Materia de Patentes (PCT), las solicitudes de patentes presentadas por los innovadores chilenos ante el INAPI superaron las cifras obtenidas por otros pases adscritos al PCT en el mismo perodo78. El INAPI ha asumido un rol tecnolgico especial en lo que respecta la reconstruccin de Chile postterremoto. Ha preparado una serie de boletines, titulados A reconstruir Chile con ayuda de la Propiedad Industrial, que se publican cada quincena y dan informacin tecnolgica til para reconstruir el pas, y tambin promueve la generacin de licenciamientos y soluciones innovadoras79. Los boletines poseen un alto valor para quienes utilizan el sistema de Propiedad Intelectual, por la ayuda y orientacin que stos brindan80. El Sr. Maximiliano Santa-Cruz, Director del INAPI, explica: En estos das difciles, cuando las necesidades son tantas, surgen annimos creativos que con escasos recursos son capaces de innovar y emprender. A estos emprendedores, empresarios e instituciones que trabajan arduamente en la reconstruccin, es a quienes queremos ayudar desde la Propiedad Industrial, entregndoles informacin sobre invenciones y tecnologas patentadas o en trmite, y tambin aqullas que son de dominio pblico. Queremos que nuestras [PYMES] sepan que la Propiedad Industrial es un instrumento que est a su disposicin para fomentar la actividad innovativa y emprendedora81.

National Association of Securities Dealers Automated Quotations, la bolsa de valores electrnica automatizada ms grande de Estados Unidos; ver, Jos Toncoso Ostornol, Fischmann evala listar Crystal Lagoons en el Nasdaq, http://www.aguamarket.com/sql/noticias/vistaimpresion.asp?id=2021 (ltima visita 18 de octubre de 2010). 75 Crystal Lagoons sigue su expansin y busca llegar al mercado asitico, http://www.df.cl/in/?p=1420 (ltima visita 18 de octubre de 2010). 76 INAPI, Acerca de INAPI, http://www.inapi.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=29&Itemid=2&lang=es (ltima visita 18 de octubre de 2010). 77 Id. 78 En el 2009 fueron presentadas 48 solicitudes de patentes de invencin, de las cules 11 vinieron de Universidades, 23 por personas naturales y 14 por personas jurdicas. INAPI, Auspicioso primer ao del Tratado de patentes PCT, http://www.inapi.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=252%3A02052010-auspicioso-primerano-del-tratado-de-patentes-pct&catid=3%3Adestacadas&lang=es (ltima visita el 19 de octubre de 2010). 79 INAPI, Activa participacin de INAPI en Expo Reconstruccin ArribaMipyme, http://www.inapi.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=258%3A17062010-activaparticipacion-de-inapi-en-expo-reconstruccion-arribamipyme&catid=3%3Adestacadas&lang=es (ltima visita 19 de octubre de 2010). 80 INAPI, Director de INAPI presenta en Ginebra avances en materia de Propiedad Industrial, http://www.inapi.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=276%3A15092010-director-de-inapipresenta-en-ginebra-avances-en-materia-de-propiedad-industrial&catid=3%3Adestacadas&lang=es (ltima visita 19 de octubre de 2010). 81 INAPI, supra note 82.

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El trabajo del INAPI y sus boletines responden a la preocupacin del mismo por apoyar los esfuerzos desplegados en reconstruir Chile post-terremoto82 y tambin sirven como una excelente partida para la creacin de una base de datos mundial que permita el libre acceso a numerosas patentes y publicaciones.

V. Una Base de Datos Global Para Mejor la Difusin de la Propiedad Intelectual en Chile y el Mundo La OMPI tiene como una de sus metas reducir el desconocimiento sobre la Propiedad Intelectual en el mundo y desarrollar una infraestructura que promueva la transferencia de tecnologa por medio de la utilizacin eficaz de las patentes83. La eleccin del Sr. Santacruz como Presidente del Comit Permanente sobre el Derecho de Patentes de la OMPI, corresponde un claro reconocimiento a Chile por los avances y acciones desarrolladas en estas materias, de parte de los pases miembros de la OMPI84. En el 2 Simposio Mundial de la OMPI tambin se le reconoci a Chile el esfuerzo realizado por el INAPI en la publicacin de los boletines con tecnologas tiles para la reconstruccin despus del terremoto85. La OMPI actualmente est preparando un estudio sobre la disponibilidad, confiabilidad, y comparabilidad de los datos del estatus legal de patentes a nivel mundial86. El status legal de una patente es crtico, porque determina si la solicitud de una patente est en trmite, si ha sido rechazada o abandonada, si ha sido otorgada y sigue vigente, o si la patente ha caducado o sido revocada87. Tambin existen otras bases de datos en la OMPI, como PATENTSCOPE, IP Advantage, el WIPO UDRP Panel Decisions Search, y aRDi. PATENTSCOPE permite buscar dentro de ms de 1,7 millones de solicitudes de patentes PCT, y 3 millones si se incluyen las colecciones de oficinas nacionales88, siendo las de Marruecos y Espaa las ms recientes89. Adems, PATENTSCOPE difunde boletines oficiales anuales desde 1998 y descargables en formato .pdf, que comprenden notificaciones de cambios en las diferentes oficinas PCT, como cambios en tarifas y aranceles, modificaciones a leyes nacionales, etc.90 Por su parte, IP Advantage es un portal de casos reales de
INAPI, INAPI pone a disposicin sexto boletn tecnolgico para la reconstruccin, http://www.inapi.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=275%3A08092010-inapi-pone-adisposicion-sexto-boletin-tecnologico-para-la-reconstruccion&catid=3%3Adestacadas&lang=es (ltima visita el 19 de octubre de 2010). 83 Ver en general WIPO IP Services, http://www.wipo.int/services/en/ (ltima visita 19 de octubre de 2010). 84 INAPI, Director del INAPI preside Comit Internacional de Patentes de OMPI, http://www.inapi.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=282%3A15102010-director-del-inapipreside-comite-internacional-de-patentes-de-ompi&catid=3%3Adestacadas&lang=es (ltima visita el 19 de octubre de 2010). 85 INAPI, supra note 83. 86 WIPO IP Services, Project on Patent Legal Status Data, http://www.wipo.int/patentscope/en/programs/legal_status/index.html. 87 Id. 88 Las oficinas de patentes nacionales en PATENTSCOPE son: Cuba, Argentina, Korea del Sur, Mxico, Singapur, VietNam, Sudfrica, Israel, Marruecos y Espaa. Ver WIPO IP Services, PATENTSCOPE, National & PCT Collections, http://www.wipo.int/patentscope/en/dbsearch/. 89 Marruecos y Espaa fueron agregadas a PATENTSCOPE el 24 de septiembre del 2010, http://www.wipo.int/patentscope/en/news/pctdb/2010/news_0007.html (ltima visita el 19 de octubre de 2010). 90 WIPO IP Services, PATENTSCOPE, Official Notices (PCT Gazette) Collection, http://www.wipo.int/pct/en/official_notices/index.html; para una copia del boletn 2010, ver
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empresarios, inventores, e investigadores a nivel mundial, basado en una propuesta del Japn para promover el conocimiento de cmo crear y proteger la Propiedad Intelectual y gozar de los beneficios del sistema de proteccin de patentes91. Lo que destaca a IP Advantage es la sencillez de su mtodo de bsqueda: primero se escoge el instrumento de proteccin (patente de invencin, copyright, etc.); luego se selecciona el rea de enfoque (licenciamiento, I+D, franquicias, etc.), y finalmente se ordena por pas o por industria. El UDRP92 Panel Decisions Search (UDRP), referido a los Nombres de Dominio, comparte una metodologa de bsqueda sencilla como la de IP Advantage, con la diferencia que UDRP tiene un formulario ms extenso. El UDRP existe para ayudar a resolver conflictos entre titulares de marcas registradas y personas que poseen un nombre de dominio en Internet cuyo nombre pueda infringir los derechos de Propiedad Intelectual del titular de una marca. En el motor de bsqueda UDRP, se pueden examinar casos decididos por la OMPI sobre los nombres de dominio, utilizando un formulario que permite al usuario investigar los fallos en base a categoras, como asociaciones e instituciones, identificadores geogrficos, individuos, industrias, etc.93. Cada categora luego se divide en otras. Por ejemplo, bajo industrias hay mltiples categoras: transporte, finanzas, moda, hoteles, electrnica, biotecnologa, entre otras. Con tantas opciones, cualquier usuario con acceso a un computador puede especificar y modificar su bsqueda de una manera eficiente y rpida. Finalmente, el programa aRDi94 es una coordinacin entre la OMPI y diferentes editoriales con el propsito de incrementar el acceso a la informacin cientfica y tcnica a pases menos desarrollados95. Chile no califica para aRDi96, pero de todas formas el concepto de aRDi se puede usar como modelo para que el INAPI forme su propia base de datos, dndole acceso a las diferentes revistas cientficas dentro del pas. Lo que nos ensean la OMPI y el INAPI en sus esfuerzos, es que el acceso a la informacin es til de cualquier modo, sea que sta est patentada o haya vencido (y por ende pertenezca al dominio pblico, lo cual la hace ms accesible). Una base de datos mundial, que combine el sistema de boletines del INAPI y los mtodos de difusin y bsqueda de la OMPI u otros mecanismos de bsqueda sera de gran utilidad en el rea de patentes como herramienta de networking. Por un lado, los creadores de Propiedad Intelectual necesitan encontrar licenciatarios dispuestos a realizar las inversiones necesarias para convertir sus creaciones en productos comerciales exitosos97. Por el otro, los dueos de Propiedad Intelectual habitualmente tienen nociones respecto de cmo y dnde puede ser usado y vendido su producto y estn familiarizados con las empresas que venden productos similares98. Pero una base de datos de patentes a nivel mundial y gratuita facilitara la bsqueda de potenciales socios para desarrollar acuerdos comerciales en el mundo99.
http://www.wipo.int/export/sites/www/pct/en/oficial_notices/officialnotices.pdf. WIPO Program Activities, IP Advantage, http://www.wipo.int/ipadvantage/en (ltima visita 19 de octubre, 2010). 92 Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy. 93 WIPO IP Services, Index of WIPO UDRP Panel Decisions. http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/legalindex.jsp (ltima visita 18 de octubre de 2010). 94 Access to Research for Development and Innovation 95 WIPO IP Services, Access to Research for Development and Innovation Program, http://www.wipo.int/ardi/en/ (ltima visita el 18 de octubre de 2010). 96 Para calificar al aRDi, el pas debe ser listado en uno de los dos grupos de pases en va de desarrollo bajo el criterio de la OMPI. WIPO IP Services, aRDi Program Eligibility, http://www.wipo.int/ardi/en/eligibility.html (ltima visita el 19 de octubre de 2010). 97 Gua LES Chile, supra note 36. 98 Id. 99 Id.
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La idea para la base de datos mundial es tener el libre acceso a la informacin sobre la existencia de patentes de invencin y publicaciones, con una metodologa de bsqueda sencilla. Usando el formulario de UDRP como modelo, a base de categoras, la base de datos de patentes se podra estructurar de manera similar. Se podra mantener la misma estructura bsica del formulario de bsqueda UDRP, slo que el propuesto tendra ms subdivisiones en la categora de industrias y tecnologas. Cada rea tendra un campo de bsqueda an ms amplio. Por ejemplo, bajo biotecnologa, se podra agregar la opcin de tecnologa purificacin de agua. Esta opcin tendra otro nivel de subdivisin, la tcnica, bajo la cual se podra escoger por cloro, sal, electrlisis, o cualquier otra. Por ltimo, el usuario escogera el status de la patente: en trmite, otorgada/vigente o vencida. La base de datos entonces entregara un resultado de patentes a nivel mundial, con un mtodo de bsqueda sencillo, como UDRP, pero ms extenso y detallado, y tambin entregara publicaciones disponibles al estilo del programa aRDitodo gratuitamente. VI. Conclusiones El hecho que la base de datos mundial propuesta sea gratuita permitira a todo interesado en la Propiedad Intelectual tener la oportunidad de identificar a los dueos de las tecnologas e investigar un tema, y el titular de la patente no perdera su posibilidad de lucrar por medio del licenciamiento o su difusin, si decide compartir su invencin. La difusin de informacin por medio de una base de datos global tambin permitira que los inventores colaboraran en la innovacin de mtodos y tecnologas ya existentes, crearan invenciones completamente nuevas, y/o corrigieran defectos que pudieron provocar originalmente el rechazo de una solicitud de patente. Cierto es que Chile tal vez tenga un largo camino por recorrer en lo que respecta a desarrollar una cultura de proteccin de la Propiedad Intelectual. Sin embargo, ya es posible observar un proceso que ya comenz, porque su respeto, conocimiento y proteccin van en aumento. Si la Propiedad Intelectual chilena est teniendo xito a un nivel local sin la existencia de esta base de datos mundial que se sugiere, las puertas que se abriran con ella a nivel mundial, para esos emprendedores, inventores, e innovadores annimos seran infinitas.

Captulo IX: El Informe Especial 301 del Gobierno de los Estados Unidos: Origen, alcance e impacto Autor: Nora Balzarotti100 101

1. Introduccin: Hacia principios de mayo todos los aos, los medios de prensa se refieren a la evaluacin que hace la Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos (USTR) en relacin a la proteccin de la Propiedad Intelectual en Chile y otros pases. Desde 2007, Chile aparece en la lista roja resultante de esta evaluacin, junto con otros pases que generan preocupacin para los Estados Unidos. Esta situacin ha provocado resquemores y cuestionamientos a nivel pblico y privado, y en diferentes mbitos. Los gobiernos de ambos pases, por su parte, han manifestado de modo ms o menos directo, su intencin que Chile logre salir de esta controvertida lista. De hecho, Chile reconoce que su inclusin en la lista puede comprometer nuevas inversiones de carcter innovador en su economa, justamente en un momento que quienes hacen poltica econmica se abocan a mejorar el crecimiento a travs del aumento de la productividad. Los Estados Unidos, por su parte, desearan que un socio fiable como Chile no apareciera como un pas que no logra avanzar en un rea del acuerdo de libre comercio bilateral, que en otros temas ha dado sobradas muestras de xito. En este captulo se tratar el origen de esta evaluacin unilateral de USTR, y el potencial impacto de su calificacin, para ilustrar sobre el alcance de esta evaluaciones. 2. Bases Legales del Informe Especial 301 (Special 301 Report) y sus Clasificaciones La Ley de Comercio de 1974 de los Estados Unidos, en su Seccin 301, autoriza al Presidente a tomar medidas apropiadas con el objetivo de obtener la remocin de cualquier ley, poltica o prctica por parte de un gobierno extranjero que viole un acuerdo de comercio internacional o que de modo injustificado, no razonable o discriminatorio, restrinja o se constituya en una carga sobre el comercio de los Estados Unidos. Estas medidas autorizadas incluyen represalias. Los casos considerados bajo la Seccin 301 pueden ser iniciados de oficio por USTR o resultar de una solicitud de una empresa o un grupo sectorial. Para casos que involucren acuerdos de comercio, se requiere que USTR solicite un procedimiento formal de resolucin de controversias, que est establecido por el acuerdo comercial.
100

Nora Balzarotti es Licenciada en Economa de la Universidad de Buenos Aires. Actualmente es Gerente de Estudios y Proyectos de AmCham Chile y Profesora de organizacin de la empresa en la Universidad de los Andes. Fue economista del Servicio Exterior del Gobierno de los Estados Unidos; asesora del Secretario de Defensa de Competencia de la Argentina; coordinadora de las negociaciones argentinas en el ALCA en las reas de poltica de competencia y regulacin; investigadora full-time en comercio internacional y organizacin industrial en el Instituto de Economa de la Universidad Argentina de la Empresa (UADE) y del Centro de Estudios Econmicos para la Regulacin (CEER) para la UADE y el Banco Mundial; fue economista de la Fundacin FIEL en Argentina. Fue Profesora de Microeconoma, Microeconoma de los Sectores Regulados, Anlisis Econmico de las Regulaciones, Poltica de Competencia y Negociaciones Internacionales, y Organizacin Industrial, en la Universidad Torcuato Di Tella, UADE y UADE Senior, Universidad de Buenos Aires, el World Bank Institute, el Instituto Tecnolgico de Buenos Aires (ITBA), la Universidad Nacional del Centro, Universidad Austral e IDEA.
101

La autora desea agradecer la invalorable contribucin a este artculo de Mariana Godoy y Milan Abovich, estudiantes de Ingeniera Comercial de la Universidad del Desarrollo, cursando su primera prctica profesional en AmCham durante 2010.

La Ley de Comercio de 1974 fue modificada en 1988 con la Ley mnibus sobre Comercio y Competitividad. La Seccin 182 de la Ley de Comercio modificada, establece que USTR debe preparar un informe anual denominado Informe Especial 301 (Special 301 Report), en el que USTR debe identificar a los pases que denieguen proteccin efectiva y adecuada a los derechos de Propiedad Intelectual, o que denieguen acceso a mercado, de modo justo y equitativo, a personas de los Estados Unidos que dependan de la proteccin a su Propiedad Intelectual. La identificacin por parte de USTR debe llevarse a cabo dentro de los 30 das posteriores a la emisin del Informe Estimacin de Comercio Nacional (National Trade Estimate, NTE), por lo que habitualmente el 30 de abril o el 1 de mayo de cada ao, USTR anuncia los resultados de su revisin. Hacia diciembre de 1994, la legislacin estadounidense fue modificada para implementar los resultados de la Ronda Uruguay del GATT. En esta ocasin, se volvi a modificar la Seccin 182 del Acta de Comercio de 1974, de modo que incluyera, para todos los pases o economas analizadas: (a) la historia de las leyes y prcticas sobre Propiedad Intelectual en cada caso, incluso en relacin a cuestiones previas al establecimiento del Informe Especial 301; y (b) la historia de los esfuerzos de los Estados Unidos y las respuestas de los otros pases para alcanzar proteccin efectiva y adecuada sobre la Propiedad Intelectual. La ley estadounidense establece que el cumplimiento de las provisiones del Acuerdo ADPIC no excluye que un pas sea identificado como denegando proteccin adecuada y efectiva sobre la Propiedad Intelectual a juicio del Gobierno de los Estados Unidos. Del anlisis que requiere el Informe Especial 301, Estados Unidos podra llevar a un pas a resolver una disputa ante la OMC, pero esto slo podra ocurrir por cuestiones vinculadas a los acuerdos en el marco de la OMC, como el ADPIC. Otras cuestiones, evaluadas en la Especial 301 pero no incluidas en acuerdos OMC, no pueden generar demandas de resolucin de disputas ante la OMC. - Pases PFC La ley estadounidense establece que los pases cuyos actos, polticas o prcticas sean los ms onerosos o flagrantes, y cuyos actos, polticas o prcticas generen impactos adversos maysculos (reales o potenciales) sobre derechos o productos estadounidenses relevantes, deben ser designados como Pases Extranjeros Prioritarios (pases PFC por su sigla en ingls). Los pases PFC deben ser investigados por USTR bajo la Seccin 301 de la Ley de Comercio, a fin de determinar si las polticas y prcticas de ese pas constituyen un agravio en los trminos de la ley. Estas investigaciones deben conducirse en un lapso de tiempo abreviado. As, el estatus PFC conlleva negociaciones comerciales obligatorias, y posibles sanciones si no se logra un progreso sustancial. El ltimo pas designado como PFC fue Ucrania, a partir de la revisin de 2001, y permaneci en ese estatus hasta 2004. Como resultado, Estados Unidos impuso sanciones comerciales contra Ucrania estimadas en alrededor de USD 75 millones. Vale comentar el caso de China y Paraguay, que a fines de la dcada de los 1990s fueron calificados como PFC (ver Anexo I con la enumeracin de pases y sus evaluaciones en las ltimas dos dcadas). En aos posteriores, si bien la investigacin de USTR sigui detectando serias objeciones en sus polticas, los pases ya no fueron considerados PFC y se plante para ellos la negociacin de respectivos Memoranda de Entendimiento bajo lo previsto en la Seccin 306 de la Ley de Comercio. De este modo, estos pases pasaron a ser pases bajo Monitoreo 306. Este monitoreo se refiere al estricto control del cumplimiento de los trminos del Memorando de Entendimiento. En caso que el monitoreo identifique alguna violacin o incluso retraso en la aplicacin de los trminos del entendimiento sobre Propiedad Intelectual, USTR est autorizado a imponer sanciones comerciales directamente.

- Las Listas de USTR Si bien la Ley de Comercio no menciona estas clasificaciones, USTR ha creado dos categoras adicionales para clasificar a los pases evaluados, constituyndose en mecanismos administrativos que permiten comunicar a gobiernos extranjeros, el grado de preocupacin del Gobierno de los Estados Unidos, sobre su legislacin o sus prcticas en cuestiones de Propiedad Intelectual. Estas categoras son: (a) la Lista de Observancia Prioritaria (Priority Watch List, o PWL por sus iniciales en ingls) y (b) la Lista de Observancia (Watch List, o WL por sus iniciales en ingls). La ubicacin de un pas en la PWL implica que se han detectado problemas serios en el mbito de la Propiedad Intelectual, en trminos de su alcance o impacto sobre el comercio de los Estados Unidos, requiriendo una mayor atencin bilateral sobre el tema. La WL incluye a pases con prcticas o barreras al mercado en Propiedad Intelectual, que generan preocupacin, pero de alcance o impacto menor que las prcticas o barreras de los pases en PWL. No obstante, cualquiera de estas categoras indica que existen problemas particulares con respecto a la proteccin y/o la aplicacin de las leyes referidas al respeto de la Propiedad Intelectual, o al acceso a mercado de personas que dependen de la proteccin a la Propiedad Intelectual. Los pases o economas listados en la PWL son sujetos de una atencin mayor, que se concentra en las reas conflictivas. Los pases en la lista PWL en 2010 fueron China, Rusia, Argelia, Argentina, Canad, Chile, India, Indonesia, Pakistn, Tailandia y Venezuela. Los pases en la lista WL en 2010 fueron Bielorrusia, Bolivia, Brasil, Brunei, Colombia, Costa Rica, Repblica Dominicana, Ecuador, Egipto, Finlandia, Grecia, Guatemala, Italia, Jamaica, Kuwait, Lbano, Malasia, Mxico, Noruega, Per, Filipinas, Rumania, Espaa, Turqua, Tayikistn , Turkmenistn, Ucrania, Uzbekistn y Vietnam. 3. Proceso de Decisin en USTR El proceso de decisin que resulta en el Informe Especial 301 por USTR, involucra un Comit conformado por miembros USTR y otras diferentes agencias, que generalmente inicia sus tareas los meses de marzo. El comit comienza su trabajo con los informes de cada una de las embajadas de Estados Unidos en los pases analizados. Las embajadas generalmente presentan sus informes a USTR hacia fines de febrero de cada ao. Asimismo, el comit considera las presentaciones pblicas de entidades no gubernamentales, cuya convocatoria es iniciada por USTR a travs de un anuncio en el Federal Register, hacia fines de cada ao. Las organizaciones privadas y de la sociedad civil hacen sus presentaciones de modo muy activo y minucioso, tal el caso de la Alianza Internacional para la Propiedad Intelectual (IIPA, dedicada a derechos de autor, su sitio es www.iipa.com); la Coalicin Internacional contra la Piratera (IACC, dedicada bsicamente a marcas, su sitio es www.iacc.org) y la organizacin que rene a los investigadores e industriales del sector farmacutico (PHRMA, www.phrma.org), entre otras. Finalmente, este comit tambin considera los informes NTE, ente otros que considere adecuados. Ms all de esta reunin anual del comit, un Subcomit del Comit del Staff de Poltica Comercial conduce revisiones adicionales durante el ao para pases que ameriten un control adicional. La Ley de Comercio de 1974 establece que USTR debe comenzar sus investigaciones dentro de los 30 das en que un pas se identifica como PFC, a menos que USTR concluya que tal investigacin sera en detrimento de los intereses de los Estados Unidos. A menos que el pas PFC se considere en violacin de un acuerdo comercial, incluyendo el Acuerdo ADPIC, las investigaciones deben concluir dentro de los seis meses, con la chance de extenderla por tres meses, slo bajo causales explcitos y establecidos en la ley. Si USTR cree que un acuerdo est siendo violado, USTR debe concluir la investigacin dentro de los 18 meses, o dentro de los 30 das posteriores a que la resolucin de controversias ha terminado. Si USTR concluye que el acuerdo comercial est siendo violado, puede tomar represalias bajo la Seccin 301 de la Ley de Comercio.

De hecho, existe una revisin fuera de ciclo (Out-of-Cycle Review u OCR), que permite a USTR trabajar con la otra parte en temas especiales. Esta evaluacin permite que un pas cambie su calificacin aun fuera de los tiempos habitualmente previstos. En 2010, USTR conduce una revisin OCR con Filipinas y Tailandia. - Los Informes de las Embajadas Los informes de las embajadas deben seguir una metodologa que pide abordar el clima general en materia de proteccin a la Propiedad Intelectual. No obstante, cada ao, esta metodologa puede destacar algn nfasis, dependiendo del foco que establezca el gobierno. En los ltimos tiempos, estos nfasis estuvieron en los siguientes puntos: a) Piratera de medios pticos (CDs, VCDs, DVDs) En tiempos recientes, el Gobierno de los Estados Unidos observ con especial inters las medidas adoptadas por Hong Kong, Macao, Bulgaria y Malasia. Estos pases adoptaron controles y requisitos de licenciamiento para la generacin de capacidad manufacturera, equipos e insumos materiales de medios pticos, con el objetivo de controlar la produccin domstica y la exportacin de medios pticos pirateados. En este sentido, los informes de las embajadas estuvieron alertas sobre procesos similares en otros pases. b) Uso y compras de software para el gobierno En octubre de 1999, el presidente Clinton emiti una orden ejecutiva requiriendo que el software del gobierno fuera usado de modo que cumpliera con las leyes federales de los Estados Unidos y los acuerdos internacionales. El Gobierno de los Estados Unidos solicita que otros gobiernos sigan esta lnea, y que el uso de software cumpla con los estndares nacionales e internacionales de proteccin, por lo que ha puesto especial atencin en la evolucin de esta cuestin en todos los pases. c) Cumplimiento de ADPIC y otros temas vinculados El Gobierno de los Estados Unidos requiere un seguimiento de los avances de los pases en su implementacin de legislacin de la OMC en el rea de Propiedad Intelectual (en relacin a acuerdos OMPI especialmente). Las embajadas han estado observando principalmente: 1) Modificaciones a la ley existente, en general en las reas de patentes, marcas, diseos industriales y derechos de autor; 2) Nueva legislacin, que puede incluir, entre otros, leyes sobre indicaciones geogrficas, diseo de circuitos integrados, proteccin de variedades vegetales, o cuestiones basadas en el Acuerdo ADPIC. 3) Nueva legislacin o normativa relacionada con la proteccin de la cultura tradicional, o expresiones de folklore, o con recursos genticos compartidos. d) Cumplimiento de la ley El Acuerdo ADPIC requiere que los miembros implementen procedimientos que deben incluir soluciones expeditivas que constituyan disuasivos efectivos contra el incumplimiento. Las embajadas deben buscar informacin cuantitativa y estadsticas sobre iniciativas legislativas o a nivel operativo, que permitan evaluar avances en este sentido. 4. Conclusiones Se han enunciado los fundamentos jurdicos en los Estados Unidos para que USTR evale acciones y polticas en pases extranjeros, en tanto afecten la proteccin de derechos de Propiedad Intelectual. Se concluye que las sanciones como resultado de las evaluaciones, son posibles. En este sentido, se cuenta con la experiencia ilustrativa de Brasil y Argentina en el Cono Sur, que fueron sancionadas en el marco de sus evaluaciones negativas. No obstante, tambin se reconoce

que las sanciones o represalias han sido poco frecuentes. Ms all de estas consideraciones, Chile debera aprovechar esta instancia como una oportunidad para resaltar la importancia del respecto a la Propiedad Intelectual, y hacer avances hacia el cumplimiento cabal del TLC con los Estados Unidos, en un marco de respeto a su institucionalidad.

Anexo I : UBICACIN EN LAS LISTAS DEL INFORME ESPECIAL 301 DE USTR -- 2009-1989 Pas Alemania Arabia Saudita Argelia Argentina Armenia Australia Austria Azerbaijn Bahamas Bahrein Bangladesh Belice Bielorrusia Birmania (Myanmar) Bolivia Bosnia y Herzegovina Brasil Brunei Bulgaria Camboya Canad Chile China Chipre Ubicacin USTR 301 (desde abril / mayo de cada ao) 2002 2001 2000 1999 1998 1997 1996 OO OO OO WL WL WL WL WL WL WL

2009 WL+ OCR PWL PWL

2008 WL WL PWL

2007 WL

2006 WL+ OCR PWL

2005 WL+ OCR PWL

2004 WL

2003 WL

1995 OO PWL

1994 OO PWL

1993 PWL

1992 WL WL

1991 WL WL

1990 WL

1989 PWL

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PWL WL OO

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WL PWL PWL PWL WL PWL PWL WL PWL PWL WL+ OCR WL+ OCR PWL+ 306

WL WL+ OCR WL PWL

WL WL WL 306+ OCR WL WL 306 WL WL 306 WL WL 306 WL WL 306 WL WL 306

PWL WL WL 306

WL WL WL 306 OO

OO WL WL PFC OO

OO WL WL WL OO OO WL PFC WL WL WL WL WL WL WL WL WL WL PFC WL WL WL PWL WL WL PWL

Pas Colombia Corea del Sur Costa Rica Croacia Dinamarca EAU Ecuador Egipto El Salvador Eslovaquia Eslovenia Espaa Estonia Filipinas Finlandia Fiyi Georgia Grecia Guatemala Honduras Hong Kong Hungra India Indonesia Irlanda Islandia Israel Italia Jamaica

2009 WL

2008 WL WL WL

2007 WL WL WL

2006 WL WL WL WL

2005 WL WL WL WL

2004 WL PWL WL WL

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2003 WL WL+ OCR WL WL

Ubicacin USTR 301 (desde abril / mayo de cada ao) 2002 2001 2000 1999 1998 1997 1996 PWL WL WL WL WL WL WL WL PWL PWL WL WL WL PWL WL+ OCR PWL WL WL WL WL WL

1995 WL PWL WL

1994 WL PWL

1993 WL PWL

1992 WL PWL

1991 WL WL

1990 WL WL

1989 WL PWL

WL WL WL WL WL WL PWL WL PWL WL PWL WL WL WL+ OCR WL OCR WL WL WL WL+ OCR WL WL PWL+ OCR PWL PWL PWL+ OCR PWL WL PWL WL WL WL WL PWL WL PWL WL

WL OCR WL PWL

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PWL PWL PWL+ OCR

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WL PWL WL WL

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PWL WL OO

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PWL WL WL

PWL PWL+ OCR WL

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OO WL WL WL WL WL WL

Pas Japn Jordania Kazajstn Kenia Kirguistn Kuwait Laos Latvia Lbano Lituania Luxemburgo Macao Macedonia Malasia Marruecos Mxico Moldavia Nicaragua Nigeria Noruega Nueva Zelanda Omn Pases Bajos Pakistn Palestina Panam Paraguay Per Polonia Portugal

2009

2008

2007

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2004

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Ubicacin USTR 301 (desde abril / mayo de cada ao) 2002 2001 2000 1999 1998 1997 1996 OCR WL WL WL PWL WL WL WL OO WL WL WL OO OCR WL WL PWL WL WL

1995 PWL OO

1994 PWL

1993 WL

1992 WL

1991 WL

1990 WL

1989 WL

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WL WL+ OCR PWL WL

PWL WL PWL WL

PWL WL PWL WL

WL WL PWL WL

WL WL PWL WL

WL WL WL WL WL PWL

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WL+ OCR WL

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OO OO

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WL WL WL WL WL WL WL WL WL OO WL WL WL WL WL OO WL WL WL WL WL WL WL WL

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PWL

WL+ OCR

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306 WL WL+ OCR

306 WL WL

306 WL WL

306 WL WL

306 WL WL

306 WL WL+ OCR

306 WL PWL

306 WL WL+ OCR

306 WL WL

306 PWL PWL

306 PWL WL

OO PFC WL WL

WL PWL WL WL

OO WL WL WL OO

OO WL WL

OO OO WL WL

WL PWL

WL WL PWL WL

Pas Qatar Repblica Checa Repblica Dominicana Rumania Rusia San Marino Serbia y Montenegro Singapur Sri Lanka Sudfrica Suecia Suiza Tailandia Taiwn

2009 WL WL WL PWL

2008 WL WL WL PWL

2007 OCR WL WL PWL+ OCR

2006

2005

2004

2003

WL WL PWL+ GSP

WL WL PWL+ OCR

WL WL PWL

WL WL PWL

Ubicacin USTR 301 (desde abril / mayo de cada ao) 2002 2001 2000 1999 1998 1997 1996 WL WL WL WL OO OO WL WL WL OO PWL PWL PWL PWL PWL WL OO WL PWL WL PWL WL PWL WL PWL OO PWL OO PWL WL OO WL+ OCR

1995 OO

1994

1993

1992

1991

1990

1989

WL WL

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WL (luego fuera por OCR)

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WL WL WL WL

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WL WL WL OO WL WL PWL WL PFC PWL PFC PFC PFC WL PWL WL PWL PWL

PWL WL

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WL PWL+ OCR

WL PWL

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Tayikistn Tnez Turkmenistn Turqua Ucrania Unin Europea Uruguay Uzbekistn Venezuela Vietnam Yemen

WL WL WL WL

WL WL WL WL

WL WL PWL PWL

WL WL PWL PWL WL

WL WL PWL PFC+ OCR WL+ OCR WL WL PWL WL

WL WL PWL PFC PWL WL WL WL WL

WL WL WL PFC PWL WL WL WL WL

WL WL WL PFC PWL PWL WL WL WL

WL WL WL PFC PWL PWL WL WL WL

WL OO WL PWL PWL PWL WL WL WL WL PWL PWL PWL WL WL WL PWL WL PWL OO WL WL OO PWL PWL PWL PWL PWL PWL WL WL WL

PWL OO WL WL

PWL

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WL PWL WL

WL PWL WL

WL PWL WL

WL PWL WL

WL OO

WL OO

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Fuente: IIPA -- Notas: PFC: Priority Foreign Country (Pas extranjero prioritario); PWL: Priority Watch List (Lista de observacin prioritaria); WL: Watch List (Lista de observacin); OO: Other
Observations (otras observaciones) una lista informal antes usada por USTR; SM: IIPA pases sin ranking merecedor de una mencin especial; OCR: Out-of-cycle review (revisin fuera del ciclo ser conducido por USTR); GSP: Una revisin GSP IPR en proceso (basado en la peticiones de la industria de copyright); DS: Dispute Settlement (resolucin de controversias); 306: Section 306 Monitoring Status (Monitoreo bajo la seccin 306).