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CAPTULO IV

EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

SUMARIO:

1. CONCEPTO Y CLASES.-2. LOS ACTOS POlTICOS O DE GOBIERNO.-3. ACTOS ADMINISTRATIVOS Y POTESTAD DISCRECIONAL. ACTOS REGLADOS Y ACTOS DISCRECIONALES.-A) Discrecionalidad y conceptos juridicos indeterminados.-B) Las tcnicas de control de la discrecionalidad.-C) La polmica en torno al control judicial de la discrecionalidad administrativa. La configuracin por el legislador de poderes arbitrarios o exentos del control judicial.-4. ACTOS QUE NO CAUSAN ESTADO, ACTOS FIRMES O CONSENTIDOS Y ACTOS CONFIRMATORIOS.-5. ACTOS FAVORABLES Y ACTOS DE GRAVAMEN.-A) Los actos favorables.-B) Los actos de gravamen.-6. ACTOS EXPRESOS Y ACTOS PRESUNTOS POR SILENCIO ADMINISTRATIVO.-A) La evolucin de la regulacin del silencio administrativo. La regla general del silencio como acto presunto negativo y sus excepciones.-B) La regulacin de los actos presuntos por la Ley 30/1992.-C) La regulacin del silencio administrativo y de los actos presuntos por la Ley 4/1999, de Modificacin de la Ley 30/1992, de Rgimen Juridico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.-7. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.-8. EL TITULAR DEL RGANO y LA COMPETENCIA.-9. LA CAUSA Y LOS PRESUPUESTOS DE HECHO.-10. LOS MVILES Y LA DESVIACiN DE PODER.-11. EL CONTENIDO y LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.-12. LOS ELEMENTOS FORMALES. -A) Forma de la declaracin.-B) La motivacin.-13. NOTIFICACiN Y PUBLICACiN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.- BIBLIOGRAFA.

1.

CONCEPTO Y CLASES

De la misma manera que la funcin legislativa se manifiesta y concreta en la elaboracin de normas generales y la judicial en las sentencias, la Administracin formaliza su funcin gestora con repercusin directa o indirecta en los intereses, derechos y libertades de los ciudadanos a travs de los actos administrativos. Precisamente porque el acto administrativo concreta y mide el alcance de esa incidencia, su concepto se ha construido al servicio de delimitar el objeto de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, y para facilitar el control judicial de la actividad administrativa jurdicamente relevante. As es desde que la Ley de lo Contencioso-Administrativo de 1888 admiti el recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones administrativas y la Ley Jurisdiccional de 1956 lo abri a las pretensiones que se dedujeran en relacin con los actos de la Administracin Pblica sujetos al Derecho administrativo.

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y el acto administrativo sigue siendo el principal, aunque no ya el nico, encausado en el proceso contencioso-administrativo para la Ley vigente 29/1998. Esta Ley, aunque define el mbito competencial de la Jurisdiccin administrativa de modo genrico [ela actuacin de las Administraciones Pblicas sujeta al Derecho administrativo (art. 1.1)], ms adelante distingue, dentro de esta nocin de las actuaciones administrativas, los actos expresos y presuntos de la Administracin Pblica, la inactividad de la Administracin y sus actuaciones materiales que constituyan va de hecho (art. 25). En definitiva, aunque la resolucin o el acto administrativo ya no monopoliza el objeto del proceso contencioso administrativo ampliado a la pura inactividad y a la va de hecho, es decir, actuaciones sin pronunciamiento formal alguno, sigue siendo por volumen y calidad el principal protagonista del mismo. Ahora bien, si el acto administrativo sigue siendo, bsicamente, una resolucin enjuiciable, su concepto no debe comprender ms que aquellos pronunciamientos expresos o presuntos que constituyen el objeto de impugnacin ante la Jurisdiccin Contencioso-Administratiya. Por ello no sirve de mucho a estos efectos la definicin ya clsica de ZA.!,\OBINI, muy difundida en la doctrina espaola y por ello de obligada cita, segn la cual acto administrativo es toda manifestacin de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por la Administracin Pblica en el ejercicio de una potestad administrativa. Este amplio concepto, vlido como descripcin general de la actividad formal de la Administracin, no se corresponde con la elaboracinjurisprudencial del acto administrativo, que nicamente consideraba tales las resoluciones definitivas directamente relevantes en la modificacin de la posicin jurdica de los administrados, no tienen acceso directo e independiente ante los Tribunales Contencioso-Administrativos. Todos los dems actos y actuaciones que se dan dentro de un procedimiento administrativo (convocatorias de rganos colegiados, peticin de informes, emisin de stos por los rganos consultivos, unin de certificaciones, etc.), lo mismo que las consultas que la Administracin emite a requerimiento de los particulares, son imputables, desde luego, a la Administracin, y podrn ser analizados por los Jueces con motivo de la impugnacin de la resolucin o acto administrativo propiamente dicho o principal, pero no podrn constituir por s solo materia impugnable con suficiente entidad para abrir el proceso. El Tribunal Supremo as lo ha entendido, pues, sin perjuicio de aludir en alguna ocasin al concepto doctrinal (Sentencia de 17 de noviembre de 1980), slo reconoce el carcter de actos administrativos, a los efectos de su enjuiciamiento jurisdiccional, a las resoluciones o manifestaciones de voluntad creadoras de situaciones jurdicas (Sentencias de 14 de octubre de 1979 y 30 de abril de 1984). Rechaza por ello que sea acto administrativo cualquier otra declaracin o manifestacin que, aunque provenga de rganos administrativos, no sea por s misma creadora o modificadora de situaciones jurdicas, es decir, carezca de efectos imperativos o decisorios, y as no se reconoce el calificativo de actos impugnables a los dictmenes e informes, manifestaciones de juicios, que siendo meros actos de trmite provienen de rganos consultivos, ni tampoco las contestaciones a las consultas de los administra-

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dos (Sentencia de 30 de abril de 1984) ni a las certificaciones (Sentencia de 22 de noviembre de 1978) ni, en fin, a las propuestas de resolucin (Sentencia de 29 de mayo de 1979), En Derecho francs, las definiciones jurisprudenciales y doctrinales del acto administrativo, nombrado como decisin ejecutoria, estn claramente en la lnea expuesta y ponen de relieve que se trata de actos de voluntad -y no de juicio, de deseo o de conocimientodotados de presuncin de validez y fuerza de obligar; lo que lleva a definirlos como aquellas resoluciones de la Administracin que tienen valor por la sola voluntad de la autoridad investida de la competencia y que estn sometidas al control administrativo (BE OIT). Precisamente la expresin decisin ejecutoria viene a subrayar que la cualidad fundamental de los actos administrativos, a diferencia de los actos privados, es estar dotados de presuncin de validez y fuerza ejecutoria, lo que les asemeja, como se ha dicho y se ver en ulterior captulo, a las sentencias judiciales. La doctrina italiana se refiere asimismo a esta concepcin estricta de los actos administrativos propiamente tales al distinguir entre provvedimenti amministrativi y atti amministrativi strumentali. El provvedimento amministrativo es una decisin, disposicin o provedo; es, en definitiva, una manifestacin de voluntad mediante la cual la autoridad administrativa dispone en orden a los intereses pblicos que tiene a su cuidado, ejercitando la propia potestad e incidiendo correlativamente en las situaciones subjetivas del particular (GIANNINI). en Y, fin, la Ley de Procedimiento Administrativo de la Repblica Federal de Alemania define asimismo el acto administrativo como toda disposicion, decisin u otra medida autoritaria que adopte la Autoridad para regular un supuesto individual en el marco del Derecho pblico y que se dirige al exterior provocando efectos jurdicos inmediatos (art. 35 de la Ley de 25 de mayo de 1976). Recogiendo las observaciones precedentes, y dentro de las precisiones que seguirn, se propone definir el acto administrativo como resolucin unilateral de un poder pblico en el ejercicio de potestades y funciones administrativas y mediante el que impone su voluntad sobre los derechos, libertades o intereses de otros sujetos pblicos o privados, bajo el control de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Se imponen ahora dos precisiones sobre los autores y los destinatarios de los actos administrativos: Incluir como autores de actos administrativos a los poderes pblicos, y no slo a las administraciones publicas propiamente dichas, se hace para acoger en el concepto, como ya se dijo en el primer captulo, las resoluciones logsticas de los rganos constitucionales -como las Cortes Generales, el Tribunal Constitucional y el Defensor del Pueblo- dictadas en la gestin patrimonial, contractual y de personal, y que son enjuiciables por la Justicia Contencioso-Administrativa. En lo relativo al Consejo General del Poder Judicial, son, a los mismos efectos, actos administrativos, adems de los anteriores, los relativos a los nombramientos y sanciones a los jueces, as como las resoluciones de los rganos de gobierno de los Juzgados y Tribunales (art. 1.3 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa). En

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cuando a la Administracin comn se entiende que los concesionarios forman parte de la misma cuando toman decisiones sobre los derechos de los particulares como gestores de un servicio pblico, por lo que aquellas entran en el concepto de acto administrativo y son impugnables ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. En cuanto a los destinatarios de los actos administrativos las definiciones usuales del acto administrativo sobreentienden que el destinatario de la manifestacin de voluntad de la Administracin es siempre un particular o administrado, lo que, si es histricamente cierto en un sistema centralista, no lo es tanto en nuestros das. En efecto, en aquel sistema era inconcebible una reaccin judicial contra los actos de una Administracin por otra de inferior o igual nivel, resolvindose los enfrentamiento s entre Administraciones Pblicas por va jerrquica o a travs del sistema de conflictos. Pero en la actualidad, y debido al fundamentalismo descentralizador que vivimos son normales los actos de una Administracin que tienen a otra por destinataria (incluso sancionadores), como la consiguiente aplicacin a esos actos del rgimen de fiscalizacin o impugnacin contencioso-administrativo, es decir, los conflictos interadministrativos, pleitos entre Administraciones Pblicas del mismo o diverso nivel. Delimitado el concepto, queda por aclarar la naturaleza o la esencia del acto administrativo. Es anlogo a un acto o negocio jurdico privado o, por el contrario, se asemeja ms al acto judicial por excelencia, la sentencia? Nuestra respuesta (ya anticipada en el primer captulo y en congruencia con lo que se dir en los captulos que siguen y en el relativo a la Justicia administrativa) es que el acto administrativo incorpora elementos ajenos a los actos privados y negocios jurdico-privados. En particular, la exigencia de una impugnabilidad inmediata para no convertirse en judicialmente inatacable y un elemento de coercibilidad, la ejecucin forzosa, son dos caractersticas que lo separan de los actos y negocios jurdico-privados en la misma medida que lo acercan a las sentencias judiciales de los Jueces civiles de primera instancia. Calificar el acto administrativo como acto cuasijudicial es, pues, una calificacin acorde, tanto con sus potencialidades intrnsecas como en razn del lugar de su nacimiento conceptual -el proceso contencioso-administrativotradicionalmente revisor de resoluciones administrativas en que el rgano jurisdiccional asume, en primera instancia, la posicin jurdico-procesal del Juez de apelacin civil. Asimismo esta concepcin cuasi-judicial del acto administrativo pone de relieve, a diferencia de los actos privados, el dato fundamental de que el acto administrativo no vale nada, es nulo de pleno derecho, si no va precedido y se dicta (como las sentencias judiciales en un proceso) en el seno de un procedimiento, el procedimiento administrativo, que estudiaremos en posteriores captulos.

2.

LOS ACTOS POLTICOS O DE GOBIERNO

Del concepto formulado de acto administrativo se han excluido determinadas actividades y resoluciones del Poder Ejecutivo de las que, por razn de sus contenidos, se excluye su enjuiciamiento por la Justicia Administra-

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tiva. Son los llamados actos de actos polticos que emanan del Gobierno (y lo mismo cabra razonar de los consejos de gobierno de las Comunidades Autnomas), rgano de doble naturaleza, por una parte, poltico-constitucional, y por ello, en principio, no sometido a la Justicia Administrativa, pero que al tiempo es el rgano directivo de la Administracin (art. 97 CE), y por ello plenamente enjuiciable por aqulla.
El concepto de acto de gobierno o acto poltico nace en el Derecho francs durante la etapa de la Restauracin borbnica como un mecanismo defensivo del Consejo de Estado que tena que hacerse perdonar sus orgenes napolenicos y luchar por su pervivencia. Ese concepto, grato a los nuevos gobernantes, le permite excluir del recurso por exceso de poder los actos de la Administracin -y fundamentalmente del Gobierno- que aparecieran inspirados en un mvil poltico, calificndolos como actos judicialmente inatacables. Sin embargo, a partir de 1875 el Consejo de Estado reducir al mximo este concepto, cindolo a los actos dictados en ejercicio de la funcin gubernamental como distinta de la funcin administrativa. Propios de aqulla se consideran ya nicamente las funciones de relacin del Gobierno con el Parlamento y otros poderes pblicos, los actos relativos a las relaciones internacionales y las medidas referentes a la conduccin de la guerra; por consiguiente, los actos que se dictan sobre estas materias no se consideran actos administrativos a efectos de su fiscalizacin jurisdiccional, pero s todas las dems disposiciones y resoluciones del Gobierno.

En nuestro Derecho, el concepto aparece en la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de SANTAMARA DEPAREDESe 1888 que define d su competencia por la tcnica de la clusula general, la impugnacin de las resoluciones administrativas con determinadas excepciones. stas son las que pertenecen sealadamente a la potestad discrecional, y que por ello se excluyen del control jurisdiccional. En esta materia discrecional entran los actos polticos, es decir, las cuestiones que, por la naturaleza de los actos de que nazcan o de la materia sobre la que versen, pertenezcan al orden poltico o de gobierno, y las disposiciones de carcter general relativas a la salud e higiene pblicas, al orden pblico y a la defensa del territorio, sin perjuicio del derecho ({ las indemnizaciones a que puedan dar lugar tales disposiciones (art. 4 del Reglamento, aprobado por Real Decreto de 29 de diciembre de 1890). La Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1956 [art. 2.b)], incluy en el concepto de acto de gobierno o poltico a las cuestiones que se suscitasen en relacin con los actos polticos del Gobierno, como son los que afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mando y organizacin militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueren precedentes. En la exgesis de este precepto, el Tribunal Supremo determin -sobre todo despus de que los arts. 24 y 106 de la Constitucin impusieran la plena justiciabilidad de los poderes pblicos- que, subjetivamente, los actos polticos son nicamente los actos del Consejo de Ministros y no de otras administraciones o autoridades inferiores, y que, materialmente, los actos polticos se refieren a las grandes decisiones que afectan al conjunto del Estado, pero no a simples asuntos administrativos, incluso en materias delicadas, como el orden pblico (san-

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ciones) O militar (ascensos, cursos, traslados, etc.), que son plenamente recurribles; tambin excluy del concepto a los reglamentos aprobados por el Gobierno y que la anterior jurisprudencia haba considerado como concreciones o expresiones de una determinada poltica para afirmar su irrecurribilidad.
Segn esta jurisprudencia no quedaba, pues, ms espacio para el acto poltico que aquel que era expresin de la funcin gubernamental propiamente dicha; es decir, los referidos a las relaciones internacionales y a los de relacin con otros poderes pblicos (acuerdo, por ejemplo, de remisin a las Cortes para su tramitacin de un Proyecto de Ley). Tambin calific corno acto poltico exento del control judicial un acuerdo tcito del Consejo de Ministros desestimatorio de la pretensin de que procediese, de conformidad al arto 100.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, a la adaptacin bianual de rentas (Sentencia de 6 de noviembre de 1986); y, en fin, ha considerado acto poltico el del Consejo de Gobierno de la Junta de Castilla y Len que fijaba la capitalidad de sta, y que el Tribunal Supremo calific de acto poltico incuestionable, de alta poltica, no un simple acto provocado por un mvil poltico, lo que es completamente distinto, sino de un acto poltico por su naturaleza intrnseca (Sentencia de 30 de julio de 1987). Posteriormente el Tribunal Supremo admiti la justiciabilidad parcial de los actos polticos o de gobierno, los juridificados o administrativizados, afirmando que el acto poltico es susceptible de control judicial cuando contenga elementos reglados establecidos por el ordenamiento o cuando el legislador haya definido mediante conceptos jurdicos asequibles los lmites o requisitos previos a que deban ajustarse dichos actos, o finalmente cuando el acto est sometido a un rgimen de reglamentacin administrativa (Sentencia de 22 de enero de 1993).

Con la finalidad de ampliar el mbito jurisdiccional de fiscalizacin de la administracin, Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998 ha intentado enterrar el concepto mismo de acto poltico, ya sea -dice la Exposicin de Motivos de la Ley- delimitando genricamente un mbito en la actuacin del Poder Ejecutivo regido slo por el Derecho constitucional, y exento del control de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, ya sea estableciendo una lista de supuestos excluidos del control judicial porque resultan inadmisibles en un Estado de Derecho. Sin embargo, no lo elimina del todo, ms bien lo presupone, al admitir que sobre determinados actos del Gobierno y de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnoma, por muy polticos que sean, por muy amplia que sea la discrecionalidad gubernamental, el control jurisdiccional siempre ser posible: sobre los derechos fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinacin de las indemnizaciones procedentes [arto 2.a)]. En definitiva, esta regulacin sobreentiende que, de una parte, sigue existiendo el acto poltico puro, es decir, el que no afecta a derechos fundamentales ni debe adecuarse a elementos reglados ni da origen a responsabilidad patrimonial del Estado; pero al tiempo reconoce la existencia del acto cuasi-poltico, aquel que, conforme a la legislacin, est limitado por cualesquiera de estas circunstancias que s son enjuiciables por la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.

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3.

ACTOS ADMINISTRATIVOS Y POTESTAD DISCRECIONAL. ACTOS REGLADOS Y ACTOS DISCRECIONALES

Otra categora de los actos administrativos con trascendencia a efectos de su exclusin total o parcial del control judicial es la de los actos discrecionales. Los actos discrecionales, frente a los reglados, son, en principio, los dictados en ejercicio de potestades discrecionales. La legislacin misma confirma la existencia de esa potestad discrecional cuando dispone que la Administracin "podr llevar a cabo determinada actividad y tambin cuando le abre la posibilidad de optar entre diversas soluciones en funcin de criterios de oportunidad. Y se revela la existencia de una potestad reglada cuando la norma expresa la vinculacin de la potestad administrativa, su carcter reglado, utilizando el trmino deber, o configurando esa vincu-lacin mediante el reconocimiento de un derecho del administrado. En definitiva, pouvoir discrtionnaire frente a competence li, segn la terminologa francesa. El concepto de acto discrecional est histricamente vinculada a la exclusin de determinadas materias administrativas del control de la jurisdiccin contencioso administrativa, ante la que eran inatacables. El acto plenamente discrecional, definido en forma material por referencia a unas determinadas materias o competencias administrativas en absoluto enjuiciables, aparece en el Reglamento de lo Contencioso-Administrativo de 29 de diciembre de 1890. Dicha norma incluy sealadamente. dentro de la potestad discrecional, adems de los actos polticos o de gobierno, ya estudiados, las resoluciones denegatorias de concesiones de toda especie que se solicitasen de la Administracin y las que negasen o regulasen gratificaciones o emolumentos, no fijados por leyes o reglamentos, a los funcionarios pblicos que presten servicios especiales. Asimismo, se consideraban irrecurribles y, por ello, asimilables prcticamente a los actos discrecionales, las declaraciones de la Administracin sobre su competencia o incompetencia para el conocimiento de un asunto y las correcciones disciplinarias impuestas a los funcionarios pblicos, civiles y militares, excepto las que implicasen separacin del cargo de empleados inamovibles. Por el contrario, la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1956 no reconoci a estas materias el carcter de plenamente discrecionales ni plenamente infiscalizables. La razn estriba -como dice la Exposicin de Motivos de la Ley- en que, como la misma jurisprudencia ha proclamado, la discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto, a un acto en bloque, ni tiene su origen en la inexistencia de normas aplicables al supuesto de hecho, ni es un prius respecto de la cuestin de fondo de la legitimidad o ilegitimidad del acto. La discrecionalidad, por el contrario, ha de referirse siempre a alguno o algunos de los elementos del acto, con lo que es evidente la admisibilidad de la impugnacin jurisdiccional en cuanto a los dems elementos; la determinacin de su existencia est vinculada al examen de la cuestin de fondo. Sin embargo, a pesar de este progreso, el arto 40 de la misma Ley no admita recurso contencioso

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administrativo contra las resoluciones dictadas en materia de polica sobre la radio y las referidas a ascensos y recompensas de militares. La vigente Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, de 1998, reitera la tesis de la existencia de actos de contenido discrecional, en todo o en parte infiscalizables. As, en exgesis del artculo 71, la Exposicin de Motivos afirma que los rganos jurisdiccionales no podrn determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposicin general en sustitucin de los que anularen ni podrn determinar el contenido discrecional de los actos anulados; adems precisa que esta regla no pretende coartar en absoluto la potestad de los rganos judiciales para extender su control de los actos discrecionales hasta donde lo exija el sometimiento de la Administracin al derecho, es decir, mediante el enjuiciamiento de los elementos reglados de dichos actos y la garanta de los lmites jurdicos de la discrecionalidad, Y es que, por muy amplio que sea el contenido discrecional, siempre hay reglas a la que toda actuacin administrativa debe atenerse sin excusa. As las reglas que delimitan la competencia del rgano emisor del acto, el procedimiento a seguir para su emisin y el fin pblico al que todo acto por muy discrecional que sea debe atenerse. En todo caso, la delimitacin de lo discrecional y lo reglado est en las leyes reguladoras de la materia administrativa. En unos casos la potestad administrativa de actuacin est exhaustivamente regulada, bloqueada a la interpretacin, y la administracin no tiene ms remedio que tomar una decisin en un nico sentido y en un momento preciso (la jubilacin de un funcionario cuando cumple la edad sealada en la ley). En otros supuestos, la ley permite actuar o no actuar, elegir el momento oportuno, o un medio entre otros posibles para alcanzar un objetivo, u otorga a la Administracin un margen de razonamiento y examen del asunto antes de la decisin. Incluso, en ocasiones, la propia ley declara la discrecionalidad de la medida, en trminos aun ms enfticos, en trminos de libre decisin. Prcticamente se trata de actos libres o arbitrarios, pues se presume que cuando el legislador atribuye a la Administracin tal margen de libertad, sta se libera de adecuar sus actos a principios constitucionales tales como el del mrito y la capacidad o de objetividad, exonerndola de la carga de motivacin. As viene ocurriendo en materia de adjudicacin de contratos (ampliando los supuestos de conciertos directos o facilitando las adjudicaciones restringidas), o en la asignacin de puestos funcionariales en la funcin pblica (libre designacin) o en materia de ascensos militares al generalato y, en general, en todas aquellas materias en que, insistimos, las leyes atribuyen a la Administracin una facultad, no ya discrecional (vpodr), sino algo mas all, de libre decisin. El Tribunal Supremo, reconociendo esa realidad normativa, ha definido la potestad discrecional como la capacidad de opcin, sin posibilidad de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente vlidas por permitidas por la Ley, o tambin como la concesin de posibilidades de actuacin, cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda enteramente en manos de la Administracin (Sentencias de 15 de junio de 1977, 27 de junio de 1979, 15 de octubre de 1983 y 15 de junio de 1984); otras veces ha alu-

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dido a la "libertad de apreciacin del inters general en cada caso concreto (Sentencias de 16 de julio de 1982 y 12 de junio de 1985), declarando que es mayor en el ejercicio de potestades reglamentarias organizativas y de planea miento que cuando se trata de la simple aplicacin de normas preestablecidas (Sentencias de 24 de noviembre de 1981 y 6 de noviembre de 1984). En cualquier caso, se cuida de advertir que la libertad de apreciacin no es absoluta, sino que exige un proceso de razonamiento, un proceso intelectivo, y que nunca la discrecionalidad equivale a arbitrariedad (Sentencias de 15 de junio y 13 de julio de 1984 y 10 de abril de 1987). Especial problemtica ofrece el equvoco concreto de la discreconalidad tcnica. Con l se alude a la especial complejidad de determinados asuntos cuya resolucin y entendimiento requiere de especiales conocimientos y saberes cientficos o tcnicos que se suponen en el mbito de profesionales de la Administracin y que resultan totalmente ajenos a la formacin jurdica de los jueces. Aunque stos pueden apoyarse en pruebas -periciales para comprenderlo s y enjuiciar lo acertado o desacertado de la decisin administrativa, ante la complejidad de esas pruebas periciales y el esfuerzo que supone su comprensin, los jueces de lo contencioso administrativo han optado por refugiarse en el falso concepto de la discrecionalidad tcnica para evitar su enjuiciamiento. Lo mismo ocurre con los recursos en que se impugnan actos resolutorios de concursos y oposiciones para puestos de servidores pblicos, a veces con participacin de miles de aspirantes. La dificultad tcnica de la valoracin en el proceso de los mritos de los recurrentes frente a otros beneficiados de las plazas -lo que, incluso, obligara a la repeticin de las pruebas de la oposicin ante los propios tribunales-, as como las dificultades de la ejecucin de eventuales sentencias estimatorias varios aos despus de la asignacin de destinos permiten comprender la habitual denegacin de justicia en el mbito del principio de merito y capacidad. Lo que no es admisible es que en unos y otros tal denegacin se eleve a regla general y se ampare en el concepto de discrecionalidad, que no existe, pues se trata, pura y simplemente, de imposibilidad o extraordinaria dificultad probatoria.

A)

Los

CONCEPTOS

JURDICOS

INDETERMINADOS

La doctrina espaola (SI z MORENO), tomando pie de la alemana, viene empeada en depurar el concepto de acto discrecional de los actos dictados en aplicacin de los llamados conceptos jurdicos indeterminados. Mediante su invocacin la norma no reconoce un margen de libertad de decisin ni a la Administracin ni al Juez, sino que condiciona la resolucin a determinados criterios de actuacin. En los conceptos jurdicos indeterminados a diferencia de los determinados, que delimitan el mbito de la realidad de forma concreta (por ejemplo: la mayora de edad a los dieciocho aos, la jubilacin a los sesenta y cinco, el plazo del recurso de alzada quince das), la ley se refiere a una realidad cuyos lmites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es manifiesto que intentan delimitar un supuesto concreto, como cuando la ley se refie-

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re a la jubilacin por incapacidad, a la buena fe, al justo precio etc. Parece claro que esas realidades no admiten ms que una solucin: o se da o no se da la incapacidad, la buena fe o el justo precio es 5 o 10 , pero no puede ser las dos cosas. La tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados es comn a todas .las esferas del Derecho. As, en el Derecho civil (buena fe, diligencia del buen padre de familia, negligencia, etc.), o en el penal (nocturnidad, alevosa, abusos deshonestos, etc.), o en el procesal (dividir la continencia de la causa, conexin directa, pertinencia de los interrogatorio s, medidas adecuadas para promover la ejecucin, perjuicio irreparable, etc.) o en el mercantil (inters social, sobreseimiento general en los pagos, etc.). A diferencia de la discrecionalidad, que es esencialmente una libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administracin en la aplicacin de los conceptos jurdicos indeterminados slo cabe, como dijimos, una nica respuesta. En este sentido el Tribunal Supremo ha definido los conceptos jurdicos indeterminados como aquellos de definicin normativa necesariamente imprecisa a la que ha de otorgarse alcance y significacin especficos a la vista de unos hechos concretos, de forma que su empleo excluye la existencia de varias soluciones igualmente legtimas, imponiendo como correcta una nica solucin en el caso concreto, resultando, pues, incompatible con la tcnica de la discrecionalidad (Sentencias de 12 de diciembre de 1979 y 13 de julio de 1984). Tambin, siguiendo la doctrina dominante, ha declarado que en los conceptos jurdicos indeterminados -como es el caso evidente del justiprecio expropiatorio, cuya determinacin aboca a un nico precio (Sentencia de 27 de junio de 1979)- puede distinguirse a la hora de su aplicacin o del control judicial entre un crculo de certeza positiva (supuestos que claramente encajan en el concepto), un halo de incertidumbre (supuestos de dudoso encaje) y un crculo de certeza negativa (supuestos que claramente no encajan en el concepto). No obstante, y precisamente dentro de esa zona de incertidumbre, surge en cierto modo un margen de apreciacin, no de discrecionalidad, que la Administracin ha de resolver mediante la reunin de cuantos elementos probatorios y de juicio sean precisos para justificar la legalidad y el acierto de la decisin (Sentencias de 22 de junio de 1982, 13 de julio de 1984 y 9 de diciembre de 1986).

B)

LAS TCNICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD

Depurado el concepto de la discrecionalidad de la supuesta discrecionalidad tcnica y diferenciado de ese concepto afn, aunque sustancialmente diverso, que son los conceptos jurdicos indeterminados, la problemtica del acto discrecional se centra, como advertimos, en conciliar la libertad de apreciacin de la Administracin con un control judicial posterior y sobre la consideracin ya anticipada de que en todo acto discrecional hay elementos reglados, como son la competencia del rgano, el procedimiento para su adopcin y el fin pblico del acto.

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La jurisprudencia francesa, pionera en el control de la discrecionalidad, muestra cmo el juez administrativo indaga, en primer lugar, si ha existido una indebida aplicacin del Derecho o una desviacin de poder, es decir, una utilizacin subjetiva y por ello inmoral de la potestad administrativa (ejemplo: utilizar la potestad sancionadora con fines recaudatorios o para favorecer los intereses personales de la autoridad o del funcionario). Por ello el control de la discrecionalidad sin negar la potestad misma se puede, y debe, llevar a cabo investigando ante todo si ha existido error manifiesto en la apreciacin de los hechos y circunstancias que condicionan su ejercicio. Esta tcnica supone en el plano de la lgica lo que la desviacin de poder implica en el campo de la moral, pues si la discrecionalidad permite y obliga a aceptar un cierto margen de error, power to err (poder para errar), no puede justificarse un error que se caracteriza a la vez por su gravedad y evidencia, pues la Administracin no tiene el derecho de hacer cosas absurdas
(BRAIBANT) .

Ms recientemente, el Consejo de Estado francs ha recurrido a la tcnica de las directivas y al principio de proporcionalidad. Por la primera se permite y obliga a la Administracin a dictar unas normas conforme a las cuales debe hacer aplicacin de sus potestades discrecionales, enjuicindose entonces el uso de la potestad discrecional en dos niveles: el del establecimiento de las directivas y el de su aplicacin. A su vez, con la invocacin del principio de proporcionalidad, se trata de investigar si la actividad de la Administracin est justificada en los logros o resultados previstos. Fundamentalmente se aplica en materia de expropiacin forzosa para valorar si los beneficios derivados de la construccin de una obra y su emplazamiento justifica los deterioros ambientales y otros perjuicios directos que ha de sufrir la poblacin (CE, 18 de mayo de 1971, Ville nouvelle Est). Nuestro Tribunal Supremo -no obstante advertir sobre la improcedencia de que la Administracin sea sustituida totalmente por los Tribunales en la valoracin de las circunstancias que motivan la aplicacin de la potestad discrecional, pues ello, suele afirmar, trasciende la funcin especfica de los Tribunales (Sehtencias de 1 de octubre de 1979 y 21 de febrero de 1984)- precisa que, cuando ese lmite debe ser traspasado, la investigacin judicial sobre el buen uso de la potestad discrecional-adems, obviamente, de la fiscalizacin de los elementos reglados de la competencia, el procedimiento y el fin pblico del acto (Sentencias de 7 de noviembre de 1977 y 12 de marzo de 1982)- debe referirse a los hechos determinantes y al respeto de los principios generales del Derecho como el de proporcionalidad y buena fe (Sentencias de 28 de junio de 1978, 30 de noviembre de 1980, 6 de noviembre de 1981,22 de febrero de 1984, 12 de junio de 1985, 1 y 15 de diciembre de 1986). La proporcionalidad la aplica especialmente en materia sancionadora para ajustar la sancin a la gravedad de las infracciones (Sentencias de 11 de octubre y 28 de mayo de 1978). La Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Comn, prescribe ahora que el principio de buena fe y el de confianza legtima son de necesaria observancia por las Administraciones Pblicas (art. 3.1).

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El control de la proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad del criterio de actuacin discrecional de la Administracin slo es posible si se justifica adecuadamente en las resoluciones administrativas que dichos principios se han tenido en cuenta. De ah la relevancia material (y no slo formal) que la motivacin de las decisiones administrativas discrecionales posee en orden a su control judiciaL Esta concepcin material de la motivacin de los actos discrecionales ha sido recogida en la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, que exige la motivacin de los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales [art. 54. U)].

C)

LA POLMICA EN TORNO AL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA. LA CO FIGURACIN POR EL LEGISLADOR DE PODERES ARBITRARIOS O EXENTOS DEL CONTROL JUDICIAL

Un prestigioso sector doctrinal (Parejo, Snchez Marn) ha introducido la tesis de que la interpretacin de las relaciones entre la Administracin y el Juez Contencioso-Administrativo no pueden considerarse, despus de la Constitucin de 1978, en lnea de continuidad con el sistema anterior, demandando un nuevo entendimiento que respete un cierto mbito de actuacin administrativa libre, de suerte que la Jurisdiccin no pueda sustituir la decisin administrativa. Segn PAREJO, punto de partida de la posicin que defiende el mximo el control judicial est mal fundada en el principio de interdiccin de arbitrariedad de los poderes pblicos, principio demasiado abstracto y general, y, de otro lado, aplicable a todos ellos y, consiguientemente, al poder judicial, no exento de tomar decisiones tan arbitrarias como aquellas con las que pretende sustituir la decisin administrativa. Tambin juzga criticable considerar la motivacin como primer criterio de distincin entre lo discrecional y lo arbitrario, criterio que no resuelve la determinacin de los lmites del control jurdico; tampoco sera procedente la necesidad de justificacin objetiva de la decisin administrativa, pues la discrecionalidad supone libertad de eleccin para la Administracin y, en fin, considera como un falso dilema la diferenciacin entre legalidad y oportunidad. Ese entendimiento de la discrecionalidad, que PAREJO combate, estara llevando a un control constitucionalmente excesivo de la Administracin, pues si, en principio, la Jurisprudencia mantiene en los juicios tcnicos la improcedencia de la sustitucin por el Juez del criterio administrativo, viene desarrollndose una nueva tendencia a tenor de lo cual es posible la comprobacin judicial de la correccin material de dicho criterio (STS de 27 de junio de 1986) e incluso, la sustitucin de ste por otro judicial (SSTS de 15 de octubre de 1981, 17 de abril de 1986 y 10 de febrero de 1987), control de aspectos tcnicos de las decisiones administrativas que habra tenido su desarrollo ms notable en el campo de la planificacin y ordenacin urbanstica (SSTS de 1 y 15 de diciembre de 1986,4 de abril de 1988 y 20 de marzo de 1990), para culminar, en materia de adjudicacin de contratos,

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con la STS de 11 de junio de 1991, en que claramente se afirma, en virtud del principio de efectividad de la tutela judicial, que el Juez administrativo puede sustituir a la Administracin en sus pronunciamientos cuando existe base en los autos. PAREJO opone a esta doctrina por entender que es conse traria a la divisin de la competencia entre los poderes, aduciendo que el Juez administrativo es un administrador negativo, lo mismo que el Tribunal Constitucional con relacin al legislativo, pues la competencia judicial de control se agota en los supuestos en que la decisin administrativa no est en sintona con el Derecho, siendo ste al propio tiempo el presupuesto y el lmite de la competencia judicial. La discrecionalidad vendra a estar caracterizada por una debilitacin de la programacin o vinculacin positivas efectivas de la accin administrativa, o en la atribucin a la Administracin por el legislador de un mbito de eleccin y decisin bajo su propia responsabilidad. De esta suerte, dentro de este mbito o espacio pueden darse diversas soluciones como igualmente vlidas y conformes con el DeJecho aplicable. En contra, FERNNDEZ RODRGUEZ sostuvo que la Constitucin de 1978 no ha modificado en absoluto la configuracin del poder discrecional de la Administracin, ni le ha aportado una legitimacin que no tuviera. La verdadera innovacin de la Constitucin consistira, por el contrario, en haber erigido al Juez (al invocar, como parmetros de su actuacin, no slo la ley, sino tambin el Derecho, como sistema de valores sustantivos) en guardin del Legislativo y del Ejecutivo, con la consiguiente disminucin del Poder Legislativo y Ejecutivo que dicha opcin supone. Esto habra llevado a asignar a los Jueces un papel central en el sistema (GARCAEENTERRA). D En definitiva, si la Administracin ha de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, amn de a los fines que la justifiquen (arts. 103.1 y 106.1 CE), el Juez puede llegar, en su crtica y en su decisin sobre los actos discrecionales de la Administracin, tan lejos como el Derecho le permita.
El notable esfuerzo argumental de PAREJO SNCHEZ MORN y de sus opoy nentes no disculpa, a nuestro entender, que se aborde una cuestin tan central del Derecho pblico espaol prescindiendo de la evolucin de la Justicia Administrativa en nuestro ordenamiento y en los pases aledaos, lo que conduce a sostener con error, a nuestro juicio, que el principio democrtico en la Constitucin de 1978 supone un reforzamiento del Poder Legislativo y del Ejecutivo, de la burocracia poltica frente al Poder Judicial, que es, por el contrario, la que controla a aquellos otros poderes, y no al revs. No es eso, ciertamente, lo que dice la historia en la que se inscribe la Constitucin de 1978, y en base a la cual es necesario interpretarla. Como se explica en el Captulo primero y otras partes de esta obra, todos los bastiones defensivos con que contaba el Poder Ejecutivo frente al Judicial ya fueron eliminados antes y durante el franquismo (autorizaciones previas para procesar a autoridades y funcionarios, justicia administrativa fuera del orden judicial) o han fenecido con motivo de la Constitucin de 1978 (sistema de conflictos a cargo del Consejo de Estado, sustituido por el Tribunal de Conflictos con predominio judicial; prejudicialidad administrativa y cuestiones previas administrativas en el proceso penal, el pase de la Administracin de Justicia gobernada desde un departamento ministerial al Consejo General del Poder

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Judicial; eliminacin de las limitaciones a la recurribilidad de los actos administrativos previstas en el arto 40 de la Ley Jurisdiccional de 1956, ampliacin de la legitimidad para recurrir, etc., todo ello en aplicacin del arto 24 CE) que, llevando el judicialismo al extremo, permite el control del Tribunal Constitucional del Poder Legislativo. El judicialismo de la Constitucin de 1978 es no slo evidente, sino, incluso, extremoso y muy alejado de la prudencia del sistema francs en que siempre nos inspiramos, y con esta solucin se podr o no estar de acuerdo, y puede merecer muy graves crticas porque nos puede llevar, o nos est llevando ya, a un gobierno de jueces irresponsables (y no slo polticamente, sino tambin jurdicamente, en cuanto los jueces slo responden ante s mismos); pero desde el texto constitucional no es correcta la tesis de que el control judicial querido y establecido por el constituyente pueda resultar inferior al ya muy avanzado sistema de control judicial de la Administracin que consagr la legislacin franquista, cuyas leyes han servido al sistema democrtico con las ampliaciones que se han hecho notar.

Al margen de esta polmica, hay que insistir que con el pleno control judicial de las Administraciones Pblicas se est poniendo en riesgo en mayor medida que a travs de una concepcin pro-amministrazione de la discrecionalidad, por otras vas. Nos referimos a la huida de los Entes pblicos al Derecho privado, o mediante el encubrimiento de actos administrativos con leyes singulares, o mediante la atribucin a la Administracin de poderes, no ya discrecionales, sino libres o arbitrarios, pues se presume que cuando el legislador atribuye a la Administracin un margen de libre decisin, sta se libera de adecuar sus actos a principios constitucionales tales como el del mrito y la capacidad o de objetividad, exonerndola de la carga de motivacin, como viene ocurriendo en materia de adjudicacin de contratos (ampliando los supuestos de conciertos directos o facilitando las adjudicaciones restringidas), o en la asignacin de puestos funcionariales en la funcin pblica (libre designacin) o en materia de ascensos militares al generalato y, en general, en todas aquellas materias en que, insistimos, las leyes atribuyen a la Administracin una facultad, no ya discrecional (<<podr),sino de libre decisin, concepto mgico ante el que el Juez contencioso-administrativo se rinde de ordinario, renunciando a controlar cualquier aspecto de la decisin que se toma al amparo de aquellas normas. De esta forma, se configuran por el legislador estatal y autonmico una serie de materias exentas del control judicial, lo que es una reinvencin, una vuelta al art. 40 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, definindose espacios no recurribles, que creamos eliminados con la entrada en vigor de la Constitucin de 1978. Para evitar este nuevo agujero negro en la recurribilidad de los actos administrativos -que se empareja a los actos administrativos revestidos en forma de ley singular y a los que origina el sometimiento de los Entes pblicos al Derecho privado-, sera preciso, segn BACIGALUPO, establecer las reglas jurdico-constitucionales de las que dependa que la actividad administrativa est normativamente predeterminada con la densidad material suficiente para que el Juez contencioso-administrativo pueda, sin rebasar los lmites intrnsecos de un control jurdico, controlarla con la intensidad que estime en cada caso adecuada a las necesidades de tutela

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jurisdiccional material de los ciudadanos; y ello porque la cuestin decisiva no estriba tanto en cules sean los lmites del control judicial de la actuacin administrativa, que no son otros que los lmites intrnsecos de un control jurdico, cuanto en s la discrecionalidad (o ausencia de predeterminacin normativa de dicha actuacin) es, en cada caso, constitucionalmente admisible, y ello en atencin, precisamente, a los lmites del control jurdico (y, por consiguiente, de la tutela judicial) que aqulla lgicamente comporta.

4.

ACTOS QUE NO CAUSAN ESTADO, ACTOS FIRMES O CONSENTIDOS Y ACTOS CONFIRMATORIO S

Desde el punto de vista procesal, y a los efectos de su exclusin del control judicial, es de inters la distincin entre actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y actos confirmatorios. Actos que no causan estado son aquellos que no expresan de manera definitiva la voluntad de la organizacin administrativa en que se producen, porque contra los mismos puede y debe interponerse un recurso ante el superior jerrquico del rgano que los dict o ante otro rgano, antes de acudir a la va judicial. Este concepto se infiere, negativamente, de los supuestos en que la ley considera que un acto ha agotado la va gubernativa. Pues bien, agotan dicha va administrativa (y por consiguiente causan estado y pueden ser judicialmente impugnados: a) las resoluciones de los recursos de alzada; b) las resoluciones dictadas por rganos colegiados o comisiones especficas no sometidas a instrucciones jerrquicas dictadas en sustitucin del recurso de alzada en procedimientos de impugnacin, reclamacin, conciliacin, mediacin o arbitraje; e) las resoluciones de los rganos administrativos que carezcan de superior jerrquico, salvo que una ley establezca lo contrario; d) las dems resoluciones de rganos administrativos cuando una disposicin legal o reglamentaria as lo establezca; e) los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideracin de finalizadores del procedimiento (art. 109 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). A pesar de la variedad de supuestos que la Ley contempla, el medio normal de conseguir la recurribilidad de un acto que no causa estado es agotar la va administrativa, interponiendo contra el mismo el correspondiente recurso de alzada. Ahora bien, cuando se dan varios escalones en la jerarqua se plantea la cuestin de si es preciso interponer cuantos recursos fueren necesarios para llegar a la cspide de aqulla o si basta con uno solo, como sancion la Ley de 2 de diciembre de 1962. Esta solucin sigue vigente en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, segn la cual ponen fin a la va administrativa las resoluciones de los recursos de alzada. Basta, pues, con interponer un solo recurso de alzada para agotar la va administrativa, para

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que el acto cause estado (art. 109). Para mayores precisiones sobre cundo se agota la va administrativa en las diversas administraciones nos remitimos a lo que se dir a propsito del recurso de alzada en el Captulo XVIII. Los llamados actos consentidos son actos que, al margen de que hayan o no causado estado, se consideran manifestaciones indiscutibles de la voluntad de un rgano administrativo porque su recurribilidad resulta vetada por el transcurso de los plazos establecidos para su impugnacin sin que la persona legitimada para ello haya interpuesto el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional. A ellos se refiere, juntamente con los reproductorios y los confirmatorios, el arto 28 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, al decir que no se admitir el recurso contenciosoadministrativo contra los actos que sean reproduccin de otros anteriores que sean definitivos y firmes y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. En el ajuste del concepto el Tribunal Supremo exige, en primer lugar, que el acto sea declaratorio de derechos (Sentencia de 15 de febrero de 1977); en segundo lugar, que el interesado haya prestado su consentimiento, bien, como es el caso ms frecuente, a travs de un tcito aquietamiento procedimental o procesal por no recurrido en tiempo, bien por haberlo recurrido a travs de un medio de impugnacin improcedente o inadecuado (Sentencia de 6 de abril de 1981), bien, en ltimo lugar, por haber procedido a su cumplimiento voluntario evidenciando una aquiescencia a su contenido (Sentencias de 21 de marzo de 1979, 19 de mayo de 1981 y 25 de abril de 1984). El concepto de firmeza administrativa es equivalente al que se utiliza para designar a las sentencias judiciales que, por no haber sido impugnadas en tiempo y forma, devienen igualmente firmes y no son ya susceptibles de recurso ordinario. Por ello, el Tribunal Supremo utiliza en ocasiones la misma expresin francesa de cosa juzgada administrativa, y recuerda la identidad de efectos de] acto consentido con la cosa juzgada material definida en el arto 1.252 del Cdigo Civil y 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Sentencias de 19 de mayo de 1981 y 25 de abril de 1984), exigiendo anlogas condiciones para que se pueda estimar que una resolucin administrativa ha sido ya consentida e impedir su enjuiciamiento en un proceso contencioso-administrativo: a) que el contexto en que se dictan ambas decisiones sea idntico; b) que ambas se hayan dictado en presencia de los mismos hechos y en fuerza de idnticos argumentos; e) que la segunda decisin recaiga sobre pretensiones resueltas de un modo ejecutivo por la resolucin anterior en el propio expediente y con relacin a idnticos interesados, y d) que en la dictada ltimamente no se ample la primera con declaraciones esenciales ni por distintos fundamentos (Sentencias de 8 de junio de 1984,22 de julio de 1985 y 14 de julio de 1986). El concepto y funcin del acto consentido no es, sin embargo, impeditivo de la accin de nulidad que, en cualquier tiempo, puede ejercitarse contra los actos nulos de pleno derecho (arts. 102 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Esto significa que, tratndose de actos nulos de pleno derecho, y no obstante haber transcurrido los plazos del recurso ordinario o del

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contencioso-administrativo sin reaccin impugnativa del interesado, ste puede reabrir el debate judicial mediante una peticin de revisin de oficio, cuya denegacin por la Administracin autora del acto podr, en su caso, impugnar ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Actos reproductorios y confirmatorio s -a los que alude tambin como no recurribles el citado arto 28 de la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa- son aquellos que reiteran, por reproduccin o por confirmacin, otros anteriores firmes y consentidos. Si se prohbe su impugnacin es justamente para evitar que, a travs de una nueva peticin y su denegacin por la Administracin, se reabra un debate judicial sobre lo que ya ha sido definitivamente resuelto en va administrativa o judicial. El acto confirmatorio no debe recoger ninguna novedad -nihil novumrespecto del anterior, del que constituye una mera reproduccin o simplemente su formal confirmacin, debiendo rechazarse la excepcin de inadmisibilidad del proceso cuando respecto al anterior es diverso el rgano (Sentencia de 23 de junio de 1980), o los recurrentes (Sentencia de 24 de septiembre de 1984), o los objetos sobre que versa con la introduccin de un elemento nuevo (Sentencia de 20 de diciembre de 1985), o se da disparidad de pretensiones (Sentencia de 20 de febrero de 1985), o son diversas la causa petendi o los fundamentos legales aducidos (Sentencias de 22 de julio de 1985 y 7 de octubre de 1986), o se produce un cambio en el ordenamiento jurdico aplicable (Sentencia de 3 de diciembre de 1977) o en la situacin fctica en que se basa (Sentencia de 4 de junio de 1985). De otra parte, el Tribunal Supremo, en interpretacin estricta del carcter de acto confirmatorio, admite el recurso contra: a} Los reglamentos, as como los actos de aplicacin singularizada y reiterada de stos, como en el caso del pago de haberes a los funcionarios mediante nminas, pues dichas retribuciones se sitan en una relacin de tracto sucesivo en que cada acto de pago remunera servicios prestados en distinto perodo de tiempo y a los que pueden acompaar distintas caractersticas de manera tal que no es procedente hablar en estos casos del acto que reproduce otro anterior firme y consentido (Sentencia del Tribunal Constitucional 126/1984, de 26 de diciembre, y Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1976 y 18 de enero de 1985). b} Los actos de interpretacin de otros anteriores que supongan una adaptacin a las circunstancias nuevas (Sentencias de 17 de diciembre de 1982 y 14 de julio de 1986). c} Los actos nulos de pleno derecho siempre impugnables, no obstante el transcurso del tiempo (Sentencias de 4 de diciembre de 1983 y 26 de septiembre de 1986). d} Los actos que reiteran o confirman otros que o no han sido notificados o lo fueron de forma defectuosa (Sentencias de 31 de marzo de 1979, 8 de marzo de 1983, 5 de marzo de 1984 y 28 de mayo de 1986).

5.

ACTOS FAVORABLES Y ACTOS DE GRAVAMEN

Por razn de sus contenidos materiales, la clasificacin de los actos administrativos de mayor relieve es la que distingue entre los que amplan y los que restringen la esfera jurdica de los particulares, por cuanto abocan

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a regmenes jurdicos muy diversos, ocupando un lugar central en la Legislacin y en la Jurisprudencia. Tambin se ha advertido que hay actos de doble efecto o mixtos, pues mientras para unos son limitadores de derechos, para otros administrados suponen una ampliacin de su esfera jurdica, corno ocurre con las expropiaciones en que el beneficiario y el expropiado son dos particulares (Sentencias de 26 de enero y 14 de junio de 1983, 6 de febrero de 1985 y 18 de octubre de 1986). El acto de doble efecto tiene lugar en todos los supuestos de actividad arbitral de la Administracin, a la que se har referencia en un captulo posterior. Estas clases de actos, y las diversas especies dentro de ellos, constituyen la expresin formalizada de la actividad de la Administracin, por lo que -sin perjuicio del resumen conceptual que sigue- sern objeto de un estudio detenido al abordar el rgimen de anulacin y revocacin de los actos administrativos, donde esta distincin est continuamente presente, as corno en los captulos que analizan las diversas formas de la intervencin administrativa.

A)

Los

ACTOS FAVORABLES

Actos favorables o declarativo s de derechos son, como se ha dicho, los que amplan la esfera jurdica de los particulares. Son actos fciles de dictar pero difciles de anular o revocar. Por ello no necesitan motivacin respecto de sus destinatarios ni, en principio, apoyarse en normas con rango de ley. Excepcionalmente pueden ser retroactivos. Sin embargo, no pueden ser revocados sino a travs de procedimientos formalizados (arts. 54, 57.3, 102 y 103 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Entre los actos administrativos que amplan la esfera jurdica de los particulares se incluyen las admisiones, las concesiones, las autorizaciones, las aprobaciones y las dispensas.
1. Las admisiones. Son actos cuyo efecto es la inclusin del sujeto en una institucin u organizacin, o en una categoria de personas, para hacerlo participar de algunos derechos o ventajas o del disfrute de determinados servicios administrativos. Dentro de las admisiones se incluyen claramente los actos por los que se declara la incorporacin de un profesional a un Colegio, o se admite a una persona en un servicio pblico (por ejemplo, la admisin en la Universidad, en un instituto de beneficencia, etc.). 2. Las concesiones. Son resoluciones por las que una Administracin transfiere a otros sujetos un derecho o un poder propio; y aquellas que, sobre la base de un derecho o poder propios, que quedan de esta forma limitados, constituyen un nuevo derecho o poder en favor de otros. En las concesiones se distingue, no sin dificultad, entre las llamadas traslativas (como es, por ejemplo, la concesin de un servicio pblico en el que el concesionario se subroga exactamente en la misma posicin que tendra la Administracin, caso de que gestionase directamente el servicio) de las llamadas concesiones constitutivas. En esta categora se incluirian las de uso excepcional o privativo del dominio pblico (concesin de un quiosco sobre un bien de uso

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pblico, concesin de aguas, de minas, etc.), en las que, aun derivando el derecho del particular de la propiedad pblica de la Administracin concedente, tiene naturaleza diversa de la que corresponde a la Administracin. 3. Las autorizaciones. Son actos por los que la Administracin confiere al administrado la facultad de ejercitar un poder o derecho, que preexiste a la autorizacin en estado potencial. A diferencia de lo que acontece con la concesin, el derecho o la facultad no lo crea, constituye o traslada la autorizacin, sino que est previamente en el patrimonio o en el mbito de libertad de particular, pero su ejercicio slo es lcito despus de que la Administracin constata la existencia y lmites del derecho o de la libertad, o de que no existen motivos contrarios a su plena efectividad. La autorizacin es de uso frecuente en la llamada polica de seguridad (industrias peligrosas, permisos de armas, pasaportes) o en materia urbanstica (licencias de obras) y, en general, como tcnica preventiva. 4. Las aprobaciones. Son actos por los cuales la Administracin presta eficacia o exigibilidad a otros actos ya perfeccionados y vlidos. Esta tcnica acta, pues, en el campo de los controles administrativos y, a diferencia de la autorizacin -que puede recaer sobre una actividad material o un acto jurdico-, la aprobacin siempre est referida a un acto jurdico. El control que la aprobacin cumple puede tener por objeto verificar la conveniencia u oportunidad del acto controlado o simplemente su legitimidad o conformidad con el ordenamiento jurdico. Se discute, no obstante, si, ms que un acto de control, la aprobacin no es sino el final de un acto complejo, que deriva de la fusin de la voluntad manifestada en el acto aprobado con el acto de aprobacin. Esta tesis tendra un cierto apoyo en el arto 21.2 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, que, a efectos impugnativos, considera que no existe ms que un acto, el controlado, si la aprobacin es positiva, o la desaprobacin si, por el contrario, el resultado es negativo. 5. Las dispensas. Son actos por los que la Administracin exonera a un administrado o a otra Administracin del cumplimiento de un deber ya existente. La dispensa slo puede tener lugar cuando est prevista en la ley, ya que se opone a la misma el principio de igualdad. Tambin es un obstculo a la admisin de dispensas la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos u otras prohibiciones legales expresas de dispensas.

B)

Los

ACTOS DE GRAVAMEN

Actos de gravamen o restrictivos son aquellos que limitan la libertad o los derechos de los administrados o bien les imponen sanciones. Por ello, el ordenamiento exige para su emisin determinadas garantas en favor de los beneficiados, siendo inexcusable el trmite de audiencia del interesado y la motivacin, sin que en ningn caso pueda reconocrseles efecto retroactivo (arts. 54, 57.3 y 84 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn y 9.3 CE). En lo que atae a su revocacin, la regla es no oponer a la misma exigencias procedimentales, pero s un lmite material: que la revocacin no constituya dispensa o exencin no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al inters pblico o al ordenamiento jurdico (arts. 105 y 106 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Entre los actos restrictivos se comprenden las rdenes, los actos traslativos de derechos -de los que constituye el

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mejor ejemplo la expropiacin forzosa-, los sancionadores.

los actos extintivos y, por ltimo,

1. Las rdenes. Son actos por los que la Administracin impone a un sujeto un deber de conducta positivo o negativo de cuyo incumplimiento puede derivarse, sin perjuicio de su ejecucin por la propia Administracin, una sancin penal o administrativa al obligado. La orden presupone una potestad de supremaca general, como la que ostentan las Administraciones territoriales (Estado, Comunidad Autnoma, Municipio) sobre todos los ciudadanos que residen en un determinado territorio, o bien especial sobre algunas clases de ellos (funcionarios, concesionarios, usuarios de servicios pblicos, etc.), dentro de una relacin jurdica especial entre la Administracin y el destinatario de la orden. 2. Los actos traslativos de derechos. Son aquellos cuyo efecto es transferir la propiedad o alguna de sus facultades a una Administracin o a un tercero. Entre ellos destacan las expropiaciones, dado el amplio concepto que de la misma tiene nuestra legislacin, como se ver al estudiar el captulo correspondiente. 3. Los actos extintivos. Son aquellos cuyo efecto es extinguir un derecho o una relacin jurdica, bien actuando directamente sobre stos o sobre el acto origen del derecho o de la relacin. Entre los que actan directamente pueden incluirse la confiscacin, que se produce sobre objetos ilcito s o peligrosos (drogas, armas prohibidas, destruccin de cosas o de animales que entraan un peligro para la seguridad o la salubridad pblica) y que, a diferencia de la expropiacin, no suponen un derecho a la indemnizacin; la caducidad o decadencia de derechos que se origina como sancin de un comportamiento contrario a la finalidad por la que se otorg el derecho (por ejemplo, en materia de concesiones de dominio pblico, por la no utilizacin o explotacin de los bienes concedidos). La extincin de un derecho se produce en otros supuestos a travs de la anulacin del acto que lo cre, es decir, eliminando el acto con efecto retroactivo al momento en que naci (ex tunc), o bien mediante la revocacin del acto creador, pero extinguiendo sus efectos slo a partir del momento en que se dicta el acto extintivo (ex nunc}. 4. Los actos sancionadores. Son aquellos por los que la Administracin impone una sancin como consecuencia de la infraccin a lo dispuesto en una norma o en un acto administrativo. A este tipo de actos se dedicar el captulo sobre la actividad sancionadora de la Administracin.

6.

ACTOS EXPRESOS Y ACTOS PRESUNTOS POR SILENCIO ADMINISTRATIVO

Por la forma de su exteriorizacin, los actos administrativos pueden ser expresos o presuntos, es decir, presumiendo que la administracin cuando no contesta a una peticin tambin resuelve. Es lo que se ha denominado tcnica del silencio administrativo. Formalmente, la falta de respuesta, el silencio de la Administracin, frente a una peticin o un recurso no es un acto, sino un hecho jurdico, pues falta la declaracin de voluntad dirigida a producir efectos jurdicos, como es propio de los actos expresos. El silencio es el comportamiento del que no manifiesta ninguna voluntad; qui tacet neque negat, neque utique facetur.

EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

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En el Derecho privado, aparte de las normas especiales que reconocen algn valor al silencio (discutible mente en los arts. 1.710 y 1.566 del Cdigo Civil), se admite con carcter general que el silencio de una parte frente a la demanda de otra, cuando aqulla tena obligacin de responder, puede suponer el asentimiento de sta. Una jurisprudencia ya clsica (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1943) consider necesario que el silencio, a los efectos de entender celebrado un contrato, precisaba de la concurrencia de dos condiciones: una, que el que calla pueda contradecir, lo cual presupone, ante todo, que haya tenido conocimiento de los hechos que motiven la posibilidad de la protesta o respuesta (elemento subjetivo); y otra, que el que calle tuviera obligacin de contestar o, cuando menos, fuera natural y normal que manifestase su disentimiento si no quera aprobar los hechos o propuestas de la otra parte (elemento objetivo). En el Derecho administrativo se atribuye al silencio de la Administracin frente a una peticin o recurso el valor de una decisin de significado, unas veces negativo o desestimatorio, y otras estimatorio o positivo. De aqu que se hable de dos clases de silencio, negativo y positivo, y de actos presuntos positivos y negativos.

A)

LA EVOLUCIN DE LA REGULACIN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO.

LA

REGLA GENERAL DEL SILENCIO COMO ACTO PRESUNTO NEGATIVO

Y SUS EXCEPCIONES

La falta de respuesta de la Administracin a una peticin o al recurso de un administrado ha tenido inicialmente un significado negativo o de desestimacin de la peticin o recurso. Esa ficcin legal, que converta un no acto en negativa formal, permita que el administrado pudiera acceder a las subsiguientes vas de recurso administrativo y judicial: si no existe acto, se inventaba uno, desestimatorio de la pretensin o del recurso, para permitir el enjuiciamiento de la actividad administrativa que se oculta tras el silencio. De esta manera, se cumpla tambin con la regla de que el proceso contencioso es un proceso a un acto de la Administracin. Lgicamente, la desestimacin deba entenderse producida una vez que ha transcurrido un plazo prudencial sin contestacin. De acuerdo con esta lgica, la primera regulacin del silencio administrativo (Estatutos Municipal y Provincial de Calvo Sotelo de 1924 y 1925, a imitacin de la Ley francesa de 17 de julio de 1900) configur el silencio como un acto desestimatorio. Tambin el arto 94 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 prescribi que, cuando se formulare alguna peticin ante la Administracin y sta no notificase su decisin en el plazo de tres meses, el interesado poda denunciar la demora o retraso en la resolucin, y, transcurridos tres meses desde la denuncia, deba considerar desestimada su peticin, al efecto de deducir frente a esta denegacin presunta el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional, segn procediera. Tambin poda esperar la resolucin expresa de su peticin. En va de recurso se reconoci igual facultad de opcin al interesado sin necesidad de denunciar la mora (dies interpelat pro homine), entendindose entonces

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producida la desestimacin presunta por el mero transcurso del plazo fijado para resolverlo (tres meses para el recurso de alzada y de un mes para el recurso de reposicin). Como excepcin a la regla general del silencio como desestimacin, la misma Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 reconoci al silencio carcter positivo o estimatorio en las relaciones interorgnicas o interadministrativas en los supuestos de autorizaciones y aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalizacin y tutela de los rganos superiores sobre los inferiores. En las relaciones de la Administracin y los particulares el silencio slo se entenda positivo en aquellos casos en que as lo estableciera una disposicin expresa (art. 95).
As ocurra, en la legislacin de la poca, por el transcurso del plazo de seis meses sin respuesta por la autoridad superior para que se entendiera producida la aprobacin definitiva de los planes de urbanismo. Otra admisin del silencio positivo se recogi del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, que estableci el plazo de un mes para el otorgamiento de licencias de actividades personales, parcelaciones con arreglo a plan urbanstico y obras industriales menores, y de dos meses para las de nueva construccin o reforma de edificios e industrias, apertura de mataderos, mercados particulares y, en general, grandes establecimientos (art. 9). Transcurridos estos plazos, las licencias se entienden otorgadas si el particular denuncia la mora ante la Comisin Provincial de Urbanismo (o a la de Servicios antes de su supresin por el Real Decreto 2682/1978) y, a su vez, si estas Comisiones no notificaban al peticionario un acuerdo expreso en el plazo de un mes a partir de la denuncia. Otra norma ampliadora de los supuestos de silencio positivo fue el Real Decreto 1/1986, de 14 de marzo, de medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales, que extendi a las licencias y autorizaciones de instalacin o ampliacin de empresas o centros de trabajo el silencio administrativo positivo, sin necesidad de denuncia de mora, transcurrido el plazo de dos meses desde la solicitud, salvo que previamente estuviera establecido un plazo inferior, siempre que los interesados presentasen sus peticiones debidamente documentadas, y stas se ajustasen al Ordenamiento Jurdico. Se exceptuaban las licencias relacionadas con la fabricacin de armas, explosivos, industrias de inters militar, bancos y cajas de ahorros, entidades de crdito, de inversin colectiva y gestin de patrimonio, hidrocarburos, residuos txicos, empresas de seguridad, juego y trasporte areo y por carretera.

La tcnica del silencio positivo supone un riesgo evidente al posibilitar sin el debido control el otorgamiento de autorizaciones o licencias u otros derechos contrarios a los intereses generales o de terceros afectados, que ni se enteran de la presunta resolucin y que, como actos declaratorios de derechos, no pueden ser revocados a posteriori sin seguir los complejos procedimientos establecidos. Tngase en cuenta, adems, que la tcnica del silencio positivo deja en manos de los instructores de los procedimientos, y de su desidia, guardando los expedientes sine die en un cajn, la posibilidad de vampirizar la competencia resolutoria del rgano al que corresponde la resolucin expresa, sustituyendo una posible resolucin desestimatoria en estimatoria. Por todo ello el Tribunal Supremo acept la revocacin directa sin sujecin a los trmites de revocacin de los actos

ELACTO ADMINISTRATIVO. Y ELEMENTOS CLASES

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declarativos de derechos de las licencias y autorizaciones ganadas por silencio cuando su otorgamiento implicara nulidad de pleno derecho, bien por concurrir vicios esenciales de tramitacin, bien porque el ordenamiento calificara el efecto o resultado de lo otorgado por silencio como nulo de pleno derecho, o cuando lo ganado por silencio fuera ostensible y manifiestamente ilegal, como ocurra con las licencias urbansticas de construccin sobre zonas verdes (Sentencias de 4 de febrero de 1977, 24 de octubre de 1978, 24 de diciembre de 1979 y 22 de octubre de 1981). Ms restrictivamente an, la legislacin urbanstica limit los efectos de las licencias ganadas por silencio positivo a los que son conformes con el ordenamiento jurdico, de tal manera que en aquellos extremos que las peticiones o proyectos extravasaren la norma o el plan por los que deben regirse, el silencio de la Administracin no comporta asentimiento ni, por ende, se entiende producido la licencia o autorizacin (een ningn caso se entendern adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de esta Ley, de los planes, proyectos, programas y, en su caso, de las normas complementarias y subsidiarias del planeamiento).

B)

LA EXTRAVAGANTE REGULACIN DEL SILENCIO EN LA LEY JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES ADMINISTRATIVO COMN

30/92

DE RGIMEN

PBLICAS Y DEL PROCEDIMIENTO

La Ley 3011992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, tuvo como objetivo fundamental, como leit motiv, como punto central, como Joya de la Corona, como humorsticamente fue denominada en la discusin parlamentaria, una nueva regulacin del silencio administrativo. Una regulacin sobre la que gir el marketing poltico de la nueva normativa, que segn decan sus autores, permitira acabar para siempre con la nefanda prctica del silencio administrativo, regulacin, sin embargo, que la doctrina calific muy negativamente incluso de un desastre sin paliativos (SANTAMARA PASTOR). Ciertamente, la regulacin del silencio administrativo de la Ley 3011992 (felizmente modificada por la Ley 411999), frente a la modestia de la regulacin de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 -que, como vimos, no pretenda por regla general otra cosa que configurar un acto presunto negativo para permitir el acceso al recurso administrativo y al proceso judicial cuando la Administracin no responda al solicitante en unos determinados plazos-, pretendi acabar con la inactividad formal de la Administracin con remedios procedimentales y de represalia sobre los funcionarios; nicamente sobre los funcionarios, no sobre la clase poltica (Gobierno, Ministros, Directores Generales, Consejeros y autoridades autonmicas, Alcaldes, Concejales, etc.), que es la que ordinariamente tiene la competencia y la responsabilidad (directa o por culpa in vigilando) para resolver en plazo legal los procedimientos en tramitacin. Para ello reiter la obligacin de resolver los procedimientos en forma expresa, aunque en menor plazo -tres meses-, cuyo transcurso sin resolucin habra de provocar la responsabilidad disciplinaria de los funciona-

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rios y la remocin del puesto de trabajo. Vencido el plazo o su excepcional prrroga, que tampoco poda exceder de otros tres meses, el silencio tena carcter positivo o negativo en unas u otras materias segn hubiera determinado previamente cada Administracin Pblica o, en defecto de esa determinacin, segn la distribucin de materias que la propia Ley estableca. Pero el proceso no paraba aqu, pues, para acreditar el silencio, era necesario que el interesado volviera de nuevo al rgano silente y obtuviera de l un certificado de que ese silencio se haba producido, certificado en el que deban constar los efectos que de ello se derivaban, conminando de nuevo al funcionario a su expedicin, bajo amenaza de incurrir en infraccin disciplinaria grave. Conseguido ese certificado del acto presunto o acreditado que haba sido solicitado, se poda acceder a los recursos administrativos o judiciales o ejercitar el derecho si se trataba de un acto presunto positivo; pero este beneficioso efecto no estaba garantizado, pues despus de tanto calvario burocrtico el acto presunto positivo, incluso certificado, poda ser desconocido por la Administracin, alegando que era nulo de pleno derecho, porque no se daban en l las condiciones esenciales para la correspondiente adquisicin de derechos o facultades que en l se reconocen [arto 62.1.f)]. Y vuelta a empezar!
La presin para que los funcionarios resolvieran en plazo, aun negativamente, desestimatoriamente, las pretensiones de los administrados, se haca ms fuerte si consideramos que en aquellos procedimientos en los que el funcionario hubiera preferido no resolver, a resolver precipitadamente o sobre un expediente incompleto, deba luego certificar su propia falta mediante el certificado de acto presunto (art. 44). Y es que cumplir con ese deber de certificar la propia falta de retraso supona reconocerse culpable del retraso, autoinculparse, para que se le sancionase y privase de su puesto de trabajo; por ello, la constitucionalidad de la obligacin de expedir este certificado, cuando se trataba de funcionarios, podra haber sido cuestionada desde el derecho a no confesarse culpable que garantiza el arto 24 de la Constitucin. En cualquier caso, toda esta presin sobre los funcionarios slo poda tener sentido -insistimossi en manos de stos estuviera la potestad de resolver los expedientes, como la justicia est en manos de los Jueces. Pero no es as, porque los funcionarios slo instruyen los procedimientos y el ordenamiento jurdico atribuye, ordinariamente, la potestad de resolverlos a los titulares de los rganos, es decir, las autoridades o clase poltica (Alcaldes y Concejales, Directores Generales y Consejeros autonmicos, Secretarios de Estado, Ministros y Gobierno de la Nacin y de las Comunidades Autnomas, Rectores de Universidad, etc.). Pero a estas autoridades, por no ser funcionarios en sentido tcnico, no les alcanzaba ninguna responsabilidad disciplinaria, ni siquiera la remocin del puesto de trabajo. Al final, pues, se descubra con sorpresa que toda esa amenazante regulacin, adems de injusta, no serva para nada.

EL ACTO ADMIN1STRATIVO.

CLASES y ELEMENTOS

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C)

EL TRIUNFO DEL SILENCIO POSITIVO. LA LEY 4/1999 30/1992 Y

QUE MODIFICA LA LEY QUE TRASPONEN

su

REFORMA POR LA LEYES 17 Y 25

DE 2009

LA DIRECTIVA 2006/123/CE DE SERVICIOS Y SU EJERCICIO

, SOBRE EL LIDRE ACCESO A LAS ACTIVIDADES

Aceptando sustancialmente las crticas anteriores sobre los aspectos ms grotescos de la regulacin de la Ley 30/1992, sobre todo en lo que afecta al papel central de certificado presunto, la Ley 4/1999 introdujo una nueva regulacin del silencio y de los actos presuntos que parte, como las anteriores regulaciones, de la obligacin de la Administracin de resolver de forma expresa (art. 42.1) y de una generosa admisin de los supuestos de silencio positivo que pasa a ser la regla general. Transcurrido el plazo de resolucin del procedimiento sin hacerla de forma expresa se origina el acto presunto, de forma que la solicitud puede entenderse estimada o desestimada por silencio administrativo. La regla general en los procedimientos iniciados a instancia del interesado es el silencio positivo, es decir, estimatorio de la pretensin, salvo norma expresa contraria. El triunfo del silencio positivo tiene mucho con la poltica liberalizadora de la Unin Europea limitad ora al mximo de controles a la iniciativa particular que ha llevado, por una parte, a sustituir la tcnica de las autorizaciones previas por las ms inocuas de la simple notificacin o declaracin responsable de la actividad que se pretende ejercitar y, de otra, a facilitar la autorizacin misma ampliando los supuestos de su concesin por silencio administrativo. Esta poltica se plasma en la Directiva y leyes citadas en el epgrafe. Los regmenes de autorizacin son uno de los trmites ms comnmente aplicados a los prestadores de servicios, constituyendo una restriccin a la libertad de establecimiento. Una filosofa que recoge la Exposicin de Motivos de la Ley 17/2009 de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en los siguientes trminos: La Ley establece un principio general segn el cual el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio no estarn sujetos a un rgimen de autorizacin. nicamente podrn mantenerse regmenes de autorizacin previa cuando no sean discriminatorios, estn justificados por una razn imperiosa de inters general y sean proporcionados. En particular, se considerar que no est justificada una autorizacin cuando sea suficiente una comunicacin o una declaracin responsable del prestador, para facilitar, si es necesario, el control de la actividad. Los procedimientos y trmites para la obtencin de las autorizaciones debern ser claros y darse a conocer con antelacin. Se aplicar el silencio administrativo positivo a estos procedimientos salvo en los casos en los que est debidamente justificado por una razn imperiosa de inters general. Fruto de esta nueva concepcin es la regulacin del silencio en la Ley 25/2009 que da una nueva redaccin al arto 43 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo

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Comn en procedimientos iniciados a solicitud del interesado. En stos, sin perjuicio de la resolucin que la Administracin debe dictar, el vencimiento del plazo mximo sin haberse notificado resolucin expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo. De esta estimacin se exceptan los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de inters general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario; asimismo, el silencio tendr efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de peticin, a que se refiere el arto 29 de la Constitucin, aquellos cuya estimacin tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio pblico o al servicio pblico, as como los procedimientos de impugnacin de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimacin por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entender estimado el mismo si, llegado el plazo de resolucin, el rgano administrativo competente no dictase resolucin expresa sobre el mismo. La estimacin por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideracin de acto administrativo finalizador del procedimiento. Por el contrario, la desestimacin por silencio produce los solos efectos de permitir a los interesados la interposicin del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente. En ambos casos se podrn hacer valer tanto ante la Administracin como ante cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada. La produccin del silencio administrativo puede ser, o no, seguida de la correspondiente resolucin expresa cuyo rgimen, entonces, ser el siguiente: a) En los casos de estimacin por silencio administrativo, la resolucin expresa posterior a la produccin del acto slo podr dictarse de ser confirmatoria del mismo; b) en los casos de desestimacin por silencio administrativo, la resolucin expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptar por la Administracin sin vinculacin alguna al sentido del silencio, es decir, que cabe la posibilidad de que la desestimacin de la pretensin por silencio administrativo sea corregida por la estimacin expresa posterior. En cuanto a la fundamental cuestin de cmo el solicitante de un derecho puede acreditar la existencia de una acto presunto, la norma permite, en primer lugar, que se utilice cualquier medio de prueba admitido en Derecho (normalmente las copias selladas de las instancias y dems escritos dirigidos a la Administracin); tambin puede solicitar el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del rgano competente para resolver. Solicitado el certificado, ste deber emitirse en el plazo mximo de quince das; pero si la Administracin no lo emite, como antes advertamos, el particular est de nuevo indefenso pues no tiene otra solucin, frente a la desestimacin por silencio que recurrir ante la Jurisdiccin contencioso Administrativa para que se condene a la Administracin a dar el certificado. Una hiptesis kafkiana! Obviamente en los procedimientos iniciados de oficio, normalmente limitativos de derecho o sancionadores, el escenario es distinto y no se

ELACTO DMINISTRATIVO. Y ELEME A CLASES TOS

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prestan a la tcnica del acto presunto positivo, aunque s a la caducidad del procedimiento. En estos casos, el vencimiento del plazo mximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolucin expresa no exime a la Administracin del cumplimiento de la obligacin legal de resolver; adems, si se trata de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitucin de derechos u otras situaciones jurdicas individualzadas, los interesados que hubieren comparecido podrn entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo; y, en fin, en los procedimientos en que la Administracin ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervencin, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producir la caducidad (arts. 44 y 102.5).

7.

LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La doctrina francesa -frente a lo que es ms comn en la espaola, que sigue la dogmtica italiana- estudia los elementos de los actos administrativos ms que a travs de una diseccin de las piezas de que stos se componen analizando las condiciones precisas para la admisin de los recursos por exceso de poder y los supuestos que originan la anulacin de los actos atacados (RIvERa).Como seala WALINE, estudiar las condiciones de validez de un acto equivale prcticamente a estudiar los casos de nulidad y, por ello, no deja de sorprenderle que esta frmula pueda chocar a ciertos espritus lgicos que creen se trata de un modo de proceder a la inversa, ya que al hacerla as se procede de la misma forma que los estudiosos de la medicina, que se ocupan de las enfermedades ms que de las condiciones de la salud. Ese mismo mtodo vale, a su juicio, para los administrativistas que normalmente estn volcados a la consideracin de las situaciones contenciosas, es decir, los casos en que se discute la legalidad de la conducta de una autoridad administrativa, de suerte que la cuestin que se plantea al Juez lo es siempre bajo esta forma: existe el vicio jurdico, la ilegalidad alegada por el recurrente? Por el contrario, en la doctrina italiana (ZANOBINI, RANELLETTI) la cuestin de los elementos del acto administrativo se aborda utilizando los conceptos de la dogmtica privatista de los actos jurdicos. sta es tambin la lnea que sigue mayoritariamente la doctrina espaola, que clasifica los elementos en subjetivos, objetivos y formales, y asimismo en esenciales (el sujeto, el objeto, la voluntad, la causa, el contenido, la forma) y accidentales (el trmino, la condicin y el modo). Esta presentacin no puede, sin embargo, aceptarse sin advertir que, por estar los actos administrativos unilaterales ms cerca de los actos judiciales que de los actos privados, sus elementos y la significacin judicial de los mismos guardan una mayor analoga con aqullos. Por su similitud, en efecto, con los actos judiciales adquieren especial relieve algunos elementos, como la causa y el fin -sobre todo este ltimo-, que en los actos privados resultan prcticamente irrelevantes porque la actividad y gestin patrimonial de los particulares no queda invalidada por la falta de congruencia econmica o de otra ndole ni, en general, por los mviles que guen a su autor,

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pues a nadie se le impide hacer conscientemente malos negocios ni actos puramente gratuitos, como ilustra la figura de la donacin, inconcebible como tal en la esfera administrativa. Notable diferencia con la teora de los actos privados es la importancia que en sta tienen los elementos accidentales y, en general, el principio dispositivo (art. 1.255 del Cdigo Civil), mientras que el acto administrativo se encuentra ceido por un contrario principio de tipicidad que impide desvirtuar o modalizar en exceso los efectos propios de una categora de actos a travs de los elementos accidentales (condicin, trmino o modo). El contraste entre los actos privados y los administrativos y la cercana de stos a los actos judiciales se manifiesta, por ltimo, en la importancia que para los actos administrativos adquieren los elementos formales: la necesidad de seguir un procedimiento, la exigencia de la escritura y la necesidad de la notificacin para que el acto adquiera eficacia. Por el contrario, como es sabido, en los actos privados no hay, por regla general, procedimiento previo, y rige el principio de libertad de forma (art. 1.278 del Cdigo Civil).

8.

EL TITULAR DEL RGANO y LA COMPETENCIA

El sujeto del que emana la declaracin de voluntad en que el acto administrativo consiste es una Administracin Pblica, pero que acta siempre a travs de una persona fsica, la autoridad o funcionario, titular del rgano. Esto supone que el elemento subjetivo del acto administrativo comience por el estudio de los requisitos y condiciones que en este titular deben concurnr. La regularidad de la investidura de quien figura como titular del rgano es la primera cuestin a considerar en el elemento subjetivo, pues cabe que el nombramiento de la autoridad o funcionario no sea vlido, bien porque ste se haya anticipado o haya sido ya cesado, porque el rgano est ocupado fraudulentamente por un impostor, bien porque en virtud de circunstancias excepcionales se haya hecho cargo del mismo una persona ajena a la Administracin pero que acta en nombre de sta. Todos estos supuestos que la doctrina califica como supuestos de funcionarios de hecho plantean la cuestin de si en base a un purismo legal debe negarse toda validez a los actos realizados por el supuesto titular del rgano, o, por el contrario, en aras de la seguridad y apariencia jurdicas y de los derechos de terceros de buena fe debe reconocerse valor a dichos actos siempre que se adecuen al Derecho en todos los dems elementos, segn estudia la teora del rgano. La actuacin regular del titular del rgano implica asimismo su imparcialidad, es decir, la ausencia de circunstancias que puedan provocar la parcialidad de la autoridad o servidor, y que se concreta en las llamadas causas de abstencin y de recusacin, que son las siguientes: a) tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin pudiera influir la de aqul; b) el parentesco de consanguinidad dentro del

EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEME TOS

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cuarto grado o de afinidad dentro del segundo con cualquiera de los interesados o sociedades interesadas y tambin con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, as como compartir despacho profesional o estar asociado con stos para el asesoramiento, la representacin o el mandato; e) tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior; d) la relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos ltimos aos servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia y lugar (art. 28). Si en alguna autoridad o servidor de las Administraciones Pblicas que intervenga en el procedimiento se da alguna de las circunstancias mencionadas, deber abstenerse de intervenir, incurriendo, en caso contrario, en responsabilidad. Asimismo, los interesados podrn promover la recusacin de una autoridad o funcionario en cualquier momento de la tramitacin del procedimiento, mediante escrito ante el inmediato superior, ante el cual el recusado manifestar si se da o no en l la causa alegada. En el primer caso, el superior podr acordar su sustitucin acto seguido; si el recusado negare la causa de recusacin, el superior resolver en el plazo de tres das, previos los informes y comprobaciones que considere conveniente. Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabr recurso, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusacin al interponer el recurso que proceda contra el acto que termine el procedimiento (art. 29). Pero tambin aqu, como en los supuestos de concurrencia de vicios de voluntad o de incapacidad mental, la actuacin del funcionario en que concurran motivos de abstencin no implicar necesariamente la invalidez de los actos en que haya intervenido, o bien nicamente la implicar cuando haya sido determinante de la resolucin adoptada (arts. 28 y 29 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn; arto 76 de la Ley de Bases de Rgimen Local; Sentencia de 8 de mayo de 1985). Un tercer elemento a considerar es la capacidad de obrar y la ausencia de vicios en el consentimiento del titular del rgano, objeto en el Derecho administrativo de distinta valoracin que en el Derecho privado. La diferencia radica en que la incapacidad del funcionario titular del rgano, por enajenacin mental, por ejemplo, o la concurrencia de determinados vicios en su voluntad, como el dolo o la violencia, tampoco afectaran decisivamente a la validez del acto, si ste, desde el punto de vista objetivo, se produce de acuerdo con el ordenamiento jurdico (GARRIDO). La infrecuencia de los vicios que afectan al titular del rgano, o su irrelevancia cuando el acto se adecua al ordenamiento, lleva a considerar la competencia de que est investido como el elemento fundamental. sta se define como la aptitud que se confiere a un rgano de la Administracin para emanar determinados actos jurdicos en nombre de sta. El quantum, los rganos, se rio. En funcin tos delimitados es decir, la extensin de las competencias a los titulares de mide en funcin de la materia, de la jerarqua y del territode lo primero, se asigna a los rganos un conjunto de asuncon los criterios sustanciales ms diversos (sanidad, educa-

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cion, tributos, urbanismo, etc.). Esos asuntos se reparten, a su vez, en funcin de la jerarqua de los rganos, lo que lleva ordinariamente a atribuir los ms importantes niveles de decisin a los grados superiores de la jerarqua y los de menor importancia a los inferiores, y, en fin, el criterio del territorio supone que un rgano slo acta en un determinado espacio territorial, a cuyo efecto se establecen las oportunas divisiones o circunscripciones. Ordinariamente las competencias son establecidas por la norma de forma impersonal, de manera que todos los funcionarios que ostentan la titularidad de rganos similares ostentan las mismas competencias (por ejemplo, todos los Delegados del Gobierno o todos los Directores provinciales de un Ministerio). Asimismo la competencia puede ser modificada en todo momento sin que sus titulares, ni los particulares, puedan esgrimir un derecho al mantenimiento de una determinada regulacin competencial. El orden de las competencias, por ltimo, es insusceptible de acuerdos o convenios entre los titulares de los rganos, regla que expresa el arto 12.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn al decir que la competencia es irrenunciable y se ejercer precisamente por los rganos que la tengan atribuida, salvo los casos de delegacin o avocacin cuando se efecten en los trminos previstos en sta u otras leyes. La falta de competencia determina el consiguiente vicio de incompetencia que nuestro Derecho contempla como susceptible de originar dos tipos de invalidez (nulidad de pleno derecho o simple anulabilidad) segn su mayor o menor gravedad. La ms grave, que la doctrina considera como incompetencia absoluta, sera la falta de competencia ratione materiae (como, por ejemplo, si el Ministro de Educacin liquidase un impuesto o el de Hacienda expidiese un ttulo de licenciado universitario). Tambin se considera incompetencia absoluta la falta de competencia territorial (ejemplo: el Subdelegado de Gobierno de Barcelona tomase una decisin, dentro de las que corresponden a este organismo, pero que afectase a la provincia de Zaragoza). A ambos supuestos se refiere, denominndola incompetencia manifiesta y calificndola como vicio constitutivo de la nulidad de pleno derecho, el arto 62.l.b) de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (elos actos dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o del territorio), En cambio, la falta de competencia jerrquica sera, en principio, slo incompetencia no manifiesta o relativa en cuanto es susceptible de convalidacin, como admite la misma Ley: si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de la nulidad, la convalidacin podr realizarse por el rgano competente cuando sea superior jerrquico del que dict el acto viciado (art. 67.3).

9. LA CAUSA Y LOS PRESUPUESTOS

DE HECHO

Distingue la doctrina italiana entre la causa jurdica o causa inmediata de los actos administrativos, que es la funcin tpica de todos los actos de

EL ACTO ADMINISTRATNO. CLASES y ELEMENTOS

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una determinada categora, de la causa natural, causa remota o causa finalis, que es el fin particular que el sujeto se propone al realizar un determinado acto. Por ello, mientras la causa jurdica o causa inmediata es la misma para un determinado tipo de actos, los motivos o causa natural pueden ser muy diversos. As, en la concesin la causa jurdica o inmediata consiste en crear en favor del destinatario del acto un nuevo derecho, mientras que el motivo o causa remota puede ser muy diverso, como la oportunidad de crear un nuevo servicio pblico, de hacer ms eficiente otro ya existente, utilizar de mejor manera los bienes del dominio pblico, o beneficiar a determinada persona al margen del inters pblico, etc. Este planteamiento permite poner de relieve que, a diferencia de los actos privados, en los actos administrativos negociables son siempre relevantes no slo la causa legal o jurdica, sino tambin la causa natural (motivos o mvil particular). El acto es vlido cuando se realiza no slo de conformidad a un fin tpico, sino tambin a un fin particular lcito, porque el ordenamiento as lo acepta (ZANOBINI). Esta distincin tiene un encaje indudable en el arto 53.2 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, que se refiere a la causa jurdica, al decir que el contenido de los actos se ajustar a lo dispuesto en el Ordenamiento jurdico, y, por otro, alude a la causa natural al prescribir, adems, que dicho contenido ser determinado y adecuado a los fines de aqullos, prohibiendo, en consecuencia, los motivos de inters privado como finalidad de los actos administrativos . De forma ms simple, la doctrina francesa (y, entre nosotros, GARRIDO equipara los trminos presupuestos de hecho y causa o motivo legal. Desde esta perspectiva, lo que, en definitiva, se trata con el concepto de causa es que toda decisin administrativa encuentre su justificacin, o su censura, en una cierta situacin de hecho existente en el momento en que es adoptada, porque la norma hace de aquel presupuesto fctico condicin o requisito esencial y necesario para el ejercicio de las competencias. Por ello, el control del Juez sobre la causa atender primordialmente a la verificacin de la exactitud de los hechos que integran el motivo o causa legal. As, por ejemplo, si la norma prev que se sacrifiquen determinados animales en caso de epidemia, la existencia de esa situacin sanitaria condiciona la competencia de la Administracin para ordenar aquel sacrificio, y lo mismo cabe decir sobre los hechos que justifican una sancin administrativa, etc.
FALLA)

El rgimen jurdico de los presupuestos de hecho (motivo legal o causa) supone, segn la Jurisprudencia francesa, que la Administracin tiene la obligacin de explicitar ante el Juez, cuando el acto es impugnado, los motivos de su decisin, incluso en los casos en que formalmente no existe obligacin legal de motivar. El Juez contencioso puede, a su vez, convalidar el acto viciado si, adems del motivo errnea o indebidamente invocado por la Administracin, concurre otro verdadero que sirva para justificar esa decisin, solucin recogida en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn: los actos

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nulos que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos to producirn los efectos de ste (art. 65).

de otro distin-

10.

LOS MVILES Y LA DESVIACIN DE PODER

Separadamente de la causa jurdica, presupuestos de hecho o motivo legal, que constituyen la justificacin objetiva de la decisin, estn, como dijimos, los mviles (causa natural o remota, o motivo o fin especfico) que expresan el fin que se propone el autor del acto, es decir, el sentimiento o deseo que realmente le lleva a ejercitar la competencia. Evidentemente, los mviles de cualquier acto de la Administracin deben adecuarse a aquellos fines pblicos por los que la competencia ha sido atribuida. Justamente por ello el ejercicio de la competencia, con una finalidad diversa de la que justific su atribucin legal, constituye el vicio conocido como desviacin de poder (dtournement de pouvoir)"recogido en el arto 63.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn: son anulables los actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder. Y lo mismo le dice al Juez el arto 70.2 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (-La sentencia estimar el recurso contencioso-administrativo cuando la disposicin, la actuacin o el acto incurrieran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder). La desviacin del poder es nocin cercana al abuso del derecho que el arto 7.2 del Cdigo Civil define como todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero. En ambos casos hay una utilizacin del poder jurdico con una finalidad antisocial y malintencionada, en sentido diverso del querido por el legislador al atribuir la potestad. Los efectos derivados de la apreciacin del abuso del derecho y de la desviacin de poder son por ello en cierto modo anlogos, pues el abuso del derecho dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso, resultado al que puede llegarse desde la estimacin de un recurso fundado en la desviacin de poder. Ahora bien, el proceso para determinar que existe el vicio de la desviacin de poder comienza por la determinacin de la finalidad o intencin del legislador al asignar una competencia, para despus averiguar la finalidad realmente perseguida por el autor del acto y comparar, por ltimo, la primera con la segunda. De todo este proceso lo ms complejo es, sin duda, el descubrimiento y la prueba de la intencin con que actu la autoridad administrativa, que lgicamente disimular sus verdaderas intenciones si fueren espreas Entre los supuestos clsicos en que la jurisprudencia del Consejo de Estado francs ha apreciado la concurrencia del vicio de la desviacin de

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TOS

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poder, se citan los actos dirigidos a evitar la ejecucin de la cosa juzgada, los que comportan un fraude de ley, los inspirados por mviles extraos a todo inters pblico, los dictados en favor de un tercero o de una categora de terceros y no del inters general, los que se adoptan con fines electorales, los inspirados por la pasin poltica, los dirigidos a un fin pblico pero distinto de aquel para el que la potestad o competencia fue atribuida (como, por ejemplo, cuando se utilizan poderes sancionadores, imposicin de multas, con fines recaudatorios) y, en ltimo lugar, los actos dictados con marginacin del procedimiento legalmente establecido para eludir las reglas de la competencia o una determinada garanta en favor de un particular, o para conseguir una economa de tiempo o de dinero en favor de la Administracin.
Habiendo sido la desviacin de poder uno de los conceptos ms celebrados del Derecho administrativo francs, pasa en la actualidad por una de las etapas ms bajas de su evolucin. Ello es debido, aparte del abuso de su invocacin en toda suerte de recursos, por dos circunstancias: primero, porque el Consejo de Estado considera ahora la desviacin de poder como un remedio subsidiario de los vicios de invalidez y anula por inexactitud de los motivos legales o presupuestos de hecho lo que antes invalidaba por desviacin de poder; y segundo, porque ha dejado de considerar la concurrencia de este vicio en los casos en que la Administracin utiliza los poderes de polica con desviadas finalidades econmicas cuando se trata de defender la posicin de los concesionarios de la concurrencia de terceros, evitando as la aplicacin de la clusula de la garanta del equilibrio financiero y las correspondientes contrapartidas a cargo de la Administracin (indemnizaciones, subidas de tarifas, etc.). En Espaa, por el contrario, la desviacin de poder no solamente ha sido un vicio cuya investigacin fue estimulada por el legislador, al considerar susceptibles de apelacin todas las sentencias dictadas en los procesos en los cuales ha sido invocada como causa invalidatoria del acto en primera instancia [arto 94.2.a) de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1956], sino que, adems, como ha observado CHINCIDLLA,ha producido un se renacimiento jurisprudencial en la utilizacin de la desviacin de poder, porque la Constitucin ha recordado a los Jueces su obligacin de controlar la obligada correlacin entre la actividad administrativa y los fines pblicos (art. 106.1: "Los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican). Esta reaccin jurisprudencial se ha plasmado en el reconocimiento del vicio de la desviacin de poder cuando el acto se inspira no slo en fines personales o privados, sino incluso lcitos, pero diversos de los expresados por la norma, pues, como afirma el Tribunal Supremo, "la desviacin de poder no precisa que los fines perseguidos sean espreos en el sentido de dirigirse contra determinadas personas, o que se utilicen en beneficio de los agentes administrativos autores de los actos, es decir, no se requiere la concurrencia de mviles subjetivos, sino que basta con que se distorsione el fin concreto de inters general que la norma marca a la Administracin actuante (Sentencias de 1 de octubre de 1982, 10 de mayo de 1983 y 27 de diciembre de 1985). Asimismo, como advierte la citada autora, el Tribunal Supremo parece dulcificar la exigencia de una prueba contundente y absoluta de la desviacin de poder, bastando con que, adems de indicar claramente cul es la finalidad

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perseguida por la Administracin, el interesado la justifique con una prueba suficiente para lograr una conviccin del Tribunal sobre las divergencias de fines, carga de la prueba que en ciertos casos se traslada incluso a la Administracin (Sentencias de 16 de julio y 29 de octubre de 1985). De aqu que sea bastante para apreciar la desviacin de poder que la conviccin del Juez se haya producido con carcter indiciario en funcin de datos objetivos, como la disparidad de tratamiento entre los administrados (Sentencia de 23 de junio de 1981); la realizacin de graves irregularidades formales para alcanzar un fin distinto al exigido por la norma (Sentencia de 27 de septiembre de 1985); la insuficiencia de motivacin en el sentido de que no fueron ponderadas por la Administracin todas las circunstancias y necesidades impuestas por el inters general (Sentencia de 1 de julio de 1985); o el ejercicio de la potestad organizativa para encubrir la imposicin de una sancin, eludiendo as las garantas de defensa que deben acompaar siempre al ejercicio de la potestad sancionadora (Sentencias de 12 de mayo y 24 de junio de 1986).

11.

EL CONTENIDO Y LOS ELEMENTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

ACCIDENTALES

De acuerdo con su amplia concepcin del acto administrativo, define su contenido diciendo que consiste en aquello que con el acto la autoridad administrativa entiende disponer, ordenar, permitir, atestiguar o certificar y, al igual que la dogmtica general sobre los actos jurdicos, distingue tambin, con referencia a los administrativos, entre el contenido natural, el implcito y el accidental o eventual, no faltando quienes de forma ms simple reducen esa clasificacin a dos trminos: contenido natural y contenido accidental.
ZANOBINI

Contenido natural es aquel cuya existencia sirve para individualizar el acto mismo e impide su confusin con otros. As, el contenido natural de la autorizacin es permitir a una persona ejercitar su derecho, y el de la expropiacin, el traspaso coactivo de la propiedad. Al contenido natural se le denomina tambin contenido esencial, porque no puede faltar sin que el acto se desvirte, a diferencia del contenido implcito, que es aquel que, aunque no sea expresamente recogido por la norma singular, se entiende comprendido en l por estarlo en la regulacin legal, como, por ejemplo, la indemnizacin o justiprecio en cualquier medida que se califique de expropiatoria, o el derecho al sueldo en el nombramiento de un funcionario. Contenidos accidentales y eventuales de los actos son: el trmino, la condicin y el modo:
a) El trmino es el momento, ordinariamente un da determinado, a partir del cual debe comenzar o cesar la eficacia del acto. El momento en que el acto administrativo adquiere eficacia es aquel en que alcanza la perfeccin, y la expresin de un trmino distinto sirve para que el acto despliegue sus efectos en un momento anterior o en uno posterior (por ejemplo, el ascenso de un funcionario con efecto retroactivo al momento en que se produjo la vacante, o, a la inversa, el ascenso que se decreta con carcter sucesivo o a partir del da en que se produzca la disponibilidad de la vacan-

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te). El trmino final significa, por su parte, que los efectos del acto terminan en el momento previsto. b) La condicin es la clusula que subordina el comienzo o la cesacin de los efectos de un acto al cumplimiento de un suceso fortuito o incierto. En el primer caso se habla de condicin suspensiva, y en el segundo de condicin resolutoria. Estas condiciones se distinguen de aquellas otras establecidas por la ley (condictio iuris) y a las cuales igualmente se subordina el comienzo o el fin de la eficacia de los actos administrativos. e) Por ltimo, el modo es una carga especfica impuesta a la persona en cuyo inters se ha dictado el acto, por la cual se le exige un determinado comportamiento del que depende la posibilidad de disfrutar de los beneficios del acto, lo que, sin embargo, no debe confundirse con los deberes que directamente impone la ley como contenido implcito de aqul. En todo caso, debe advertirse que las clusulas accesorias slo se dan realmente cuando la Administracin acta dentro de facultades discrecionales-para imponerlas y no hay norma contraria que se oponga a su inclusin en el acto. De lo contrario, seran ilegales. Pero tanto en este caso, como cuando por otras circunstancias concurran vicios invalidantes en la clusula accesoria, su nulidad no se contagia a todo el acto (utile per inutile non viciatur); salvo que la inclusin de la clusula haya sido la razn principal determinante de su emisin (GARRlDO FALLA). As, por ejemplo, la nulidad de la condicin conlleva de ordinario la invalidez de todo el acto, mientras que la nulidad del modo slo comporta la invalidez de dicha clusula (VELASCO).

12.

LOS ELEMENTOS FORMALES

Son elementos formales de los actos administrativos: el procedimiento, la forma de la declaracin y la motivacin cuando es legalmente exigible. El procedimiento -que se estudiar in extenso en el correspondiente captulo- es el conjunto de actuaciones preparatorias y conducentes al acto o resolucin final cuya finalidad es asegurar el acierto y la eficacia de la Administracin, adems de garantizar los derechos y libertades de los particulares. El procedimiento es por ello un requisito esencial, que cumple una funcin anloga al proceso judicial y al procedimiento legislativo o parlamentario, aunque con menores exigencias formales. La esencialidad del procedimiento viene impuesta por la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (elos actos administrativos se producirn por el rgano competente mediante el procedimiento que, en su caso, estuviese establecido con sancin de nulidad de pleno derecho para los actos que fueren dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (arts. 53 y 62). A)

FORMA DE LA DECLARACIN

La regla general sobre la forma de declaracin de los actos administrativos es la exigencia de forma escrita, lo que contrasta con el principio

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general de libertad de los actos y contratos privados (art. 1.278 del Cdigo Civil: los contratos sern obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez), La forma escrita se exige, pues, en trminos anlogos a los exigidos en los actos judiciales, dndose en uno y otro caso la misma justificacin: los actos administrativos son actos recepticios, que deben documentarse, notificarse o publicarse porque son creadores de derechos y deberes, dotados adems de fuerza ejecutoria, lo que exige una constancia y prueba indubitada; y, tambin, porque, al integrarse en los actos administrativos un conjunto de voluntades exteriorizadas a lo largo del procedimiento (las que participan en l, o en el acuerdo final cuando se trata de rganos colegiados), hay que dejar constancia fidedigna de esa participacin. La regla es, pues, que los actos administrativos se producirn o consignarn por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no exijan otra forma ms adecuada de expresin o constancia. Adems, en los casos en que los rganos administrativos ejerzan su competencia en forma verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuar y firmar por el rgano inferior que lo reciba oralmente, expresando en la comunicacin del mismo la autoridad de que proceda. Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deber autorizar con su firma una relacin de las que haya dictado en forma verbal, con expresin de su contenido (art. 55 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). No es, sin embargo, necesario que cada acto sea objeto de una expresin escrita diferente. As, cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o licencias, podrn refundirse en un nico acto acordado por el rgano competente, que especificar las personas u otras circunstancias que individualicen los efectos del acto para cada interesado (art. 55). El contenido de la declaracin en que los actos consisten, necesariamente diverso en unos y otros casos (por ejemplo, el nombramiento de un funcionario o una resolucin sancionadora), deber siempre recoger algunos datos que permitan la identificacin del acto mismo, como la autoridad que lo dicta, mandato o resolucin y la fecha, as como la motivacin en los casos que es preceptiva. Adems, debern expresarse otros extremos cuando vengan exigidos por disposiciones concretas (como hacer constar que se ha consultado al Consejo de Estado). Los actos, adems, deben ir precedidos de una especfica denominacin segn la autoridad que los dicta: Real Decreto si emana del Consejo de Ministros, Orden si lo dicta un Ministro y resolucin o acuerdo en los dems casos. Por ltimo, y fundamental, el acto debe contener la decisin, que deber ser motivada en lo casos que proceda, y expresar, adems, los recursos que contra la misma proceda, rgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno (art. 89.3).

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B)

LA

MOTIVACIN

Como requisito de forma de los actos administrativos se ha impuesto en determinados casos la exigencia de expresar en el propio acto sus fundamentas, los motivos que lo justifican. La motivacin es una exigencia relativamente moderna. En el Antiguo Rgimen ni siquiera se exiga en las sentencias judiciales, pues se consideraba incompatible con el prestigio de la autoridad en el Estado absoluto, que no tena que dar explicaciones de sus actos o sentencias (Ley VII, Ttulo XVII, del Libro XI de la Novsima Recopilacin). En el Derecho administrativo la motivacin se exigi en los reglamentos ministeriales dictados en desarrollo de la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo, de 19 de octubre de 1890. As, el de Gracia y Justicia dispuso que los acuerdos administrativos que pusieran trmino a una pretensin o expediente enunciaran los hechos y fundamentos legales o la doctrina pertinente, limitados unos y otros a la cuestin que se decidiera (Real Decreto de 17 de abril de 1890, arto 66); y en el del Ministerio de la Guerra (Real Decreto de 25 de abril de 1890, arto 23). Se obligaba a adicionar en la notificacin de los acuerdos ntegros el informe o dictamen que lo hubiere motivado. En el Derecho francs fue regla tradicional la innecesariedad de la motivacin, regla hoy abandonada. En el Derecho italiano se exige la motivacin en los actos desestimatorios ampliativos de la esfera jurdica de los particulares, en los restrictivos, en los dictados en disconformidad con el parecer de rganos consultivos y, en general, en todos los actos que se consideran resoluciones, es decir, los que envuelven algn parecido con los juicios por darse alguna suerte de contradiccin entre la Administracin y el particular, como son, en todo caso, los actos resolutorios de los recursos administrativos. Por su parte, la Resolucin (77) 31 del Comit de Ministros del Consejo de Europa de 27 de septiembre de 1977 recomienda que en la legislacin de los pases europeos se recoja el principio de que cuando un acto administrativo es susceptible de afectar a los derechos, libertades o intereses, el administrado deber ser informado de los motivos sobre los que se funda. Esta informacin ser facilitada por indicacin de los motivos en el propio acto, bien a requerimiento del interesado, mediante comunicacin escrita en un plazo razonable. La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 parti del principio de la innecesariedad de la motivacin de los actos adIninistrativos y limit su exigencia a los actos que limitaren derechos subjetivos; los que resolvieran recursos; los que se separasen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de rganos consultivos; aquellos que debieran serlo en virtud de disposiciones legales; y, en fin, los acuerdos de suspensin de actos (art. 43). La vigente Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, ha ampliado la nmina de los actos necesitados de motivacin, y que ahora comprende, adems de los dichos: los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legtimos, la adopcin de medidas provisionales, los acuerdos de

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aplicacin de la tramitacin de urgencia o de ampliacin de plazos, los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, as como los que deban serIo en virtud de disposicin legal o reglamentaria expresa (art. 54). La motivacin consiste en una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Pero su brevedad no supone que pueda ser cumplida con cualquier formulismo. La motivacin ha de ser suficiente para dar razn plena del proceso lgico y jurdico del acto en cuestin, sin que valgan las falsas motivaciones, las frmulas passe-partout, o comodines, que valen para cualquier supuesto y que nada o muy poco justifican o explican sobre la decisin del acto en el que se insertan. Para casos de motivacin muy compleja, como en los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva, la Ley prev que se realizar de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo en todo caso quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolucin que se adopte (art. 54.2). El Tribunal Supremo, valorando la incidencia de la falta de motivacin sobre la validez del acto administrativo -aparte de sealar entre las diferencias formales exigidas a los actos administrativos y a los judiciales, sujetos stos a condiciones ms rigurosas (Sentencia de 14 de febrero de 1979)-, tiene establecido que la motivacin, si es obligada en los actos que limitan derechos, con mayor razn lo es en los actos que los extinguen (Sentencias de 22 de marzo, 9 de junio de 1983 y 18 de diciembre de 1986), siendo invlida la resolucin que omite toda alusin a los hechos especficos determinantes de la decisin limitndose a la invocacin de un precepto legal (Sentencias de 29 de noviembre de 1983). Sin embargo, la Jurisprudencia es menos exigente en la fundamentacin en Derecho si resulta evidente la causa jurdica tenida en cuenta por la medida adoptada por la Administracin (Sentencia de 14 de febrero de 1979), entendindose en todo caso cumplido el requisito con la motivacin in aliunde, es decir, mediante la aceptacin e incorporacin al texto de la resolucin de informes o dictmenes previos (Sentencias de 25 y 27 de abril de 1983 y 14 de octubre de 1985).

13.

NOTIFICACIN Y PUBLICACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La comunicacin de los actos administrativos a los interesados se acta por medio de la notificacin o de la publicacin. La notificacin es una comunicacin singular a persona o personas determinadas, mientras la publicacin se dirige a un colectivo de personas o singulares pero en paradero desconocido. La notificacin es, en todo caso, la tcnica ms solemne y formalizada de la comunicacin porque incluye la actuacin mediante la cual ciertos funcionarios atestiguan haber entregado a una persona la copia escrita de un acto. La doctrina italiana encuadra la notificacin y la comunicacin dentro de los meros actos administrativos, es decir, los que no tienen categora de

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negocios jurdicos, considerndolos, como las comunicaciones y las advertencias, una especie de los actos recepticios. Para nosotros, sin embargo, la notificacin y la publicacin, ms que una clase de actos, son condicin de su eficacia, tal como las caracteriza la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn: la eficacia de los actos quedar demorada cuando as lo exija el contenido del acto o est supeditada a su notificacin, publicacin o aprobacin superior (art. 57.2). Adems, la notificacin es una condicin sine qua non para proceder a la ejecucin de un acto administrativo: el rgano administrativo -dice el arto 93.2- que ordene un acto de ejecucin material de resoluciones estar obligado a notificar al particular interesado la resolucin que autorice la actuacin administrativa. De otro lado, la notificacin no es nicamente la comunicacin a los interesados de las resoluciones finales del procedimiento administrativo, sino tambin una tcnica de comunicacin de los simples actos de trmite, dentro del procedimiento, aunque respecto de sto.s no pueda predicarse ni los mismos efectos ni la entera regulacin prevista para la notificacin de los actos o resoluciones. Las formalidades y contenidos de la notificacin se detallaron por vez primera en la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo de 19 de octubre de 1889: la notificacin deber contener la providencia o acuerdo ntegros, la expresin de los recursos que en su caso procedan y del trmino para interponerlos. Si el interesado no quera o no poda firmar la notificacin, la firmaban dos testigos presenciales, y si la persona que hubiera de ser notificada no fuera hallada en su domicilio a la primera diligencia en su busca, se prevena que la notificacin se hara por cdula a entregar a las personas designadas en el arto 268 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cuando, por ltimo, no tuviera domicilio conocido o se ignorare el paradero de la persona que hubiera de ser notificada, se publicara la providencia en la Gaceta de Madrid y en el Boletn Oficial de la Provincia, y se remita adems al Alcalde del pueblo de la ltima residencia del destinatario para que la publicase por medio de edictos a fijar en las puertas de la Casa Consistorial. Despus, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 recogi esa regulacin, complementndola con el sealamiento de un plazo mximo de diez das a partir de la resolucin para iniciar la prctica de la notificacin, admitiendo que las notificaciones se realizaran mediante oficio, carta, telegrama o cualquier otro medio que permitiera tener constancia de la recepcin, de la fecha y de la identidad del acto notificado, y, en fin, abordando la regulacin de las notificaciones defectuosas, permitiendo su convalidacin por el paso del tiempo (seis meses) o por el consentimiento expreso o tcito del interesado (art. 78). La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (tras la reforma operada por la Ley 4/1999) impone el deber de notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos o intereses, para regular a seguidas, el plazo, el contenido y los medios de efectuar la notificacin. El plazo en que deber iniciarse la notificacin es de diez das a partir de la fecha en que el acto sea dictado (art. 58). Sin embargo, la superacin

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de este plazo no determina la nulidad de la notificacin, pues se trata de una irregularidad no invalidante (Sentencia de 8 de noviembre de 1981). La fecha de la notificacin es, en todo caso, la de la efectiva recepcin de la misma por el destinatario (Sentencia de 21 de febrero de 1981). El contenido de la notificacin deber comprender el texto ntegro de la resolucin, con indicacin de si es o no definitivo en la va administrativa, la expresin de los recursos que procedan, rgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente. No obstante, y a los solos efectos de entender cumplida la obligacin de notificar dentro del plazo mximo de duracin de los procedimientos, ser suficiente la notificacin que contenga cuando menos el texto ntegro de la resolucin, as como el intento de notificacin debidamente acreditado (art. 58). Si a la notificacin le faltan algunos de estos extremos la notificacin es defectuosa, por lo que el acto carece de eficacia. Sin embargo, las notificaciones defectuosas son convalidables, es decir, surtirn efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolucin o acto objeto de la notificacin, o interponga el recurso procedente (art. 58). De no producirse la subsanacin ni darse el interesado por notificado, el acto incorrectamente notificado no adquiere firmeza, por lo que se mantiene indefinidamente la posibilidad de recurrir contra el mismo . En cuanto al lugar de la prctica o envo de la notificacin, sta deber efectuarse en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado en el lugar que ste haya designado en la solicitud. Cuando no fuera posible, se har en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio. Cuando la notificacin se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente ste en el momento de entregarse la notificacin, podr hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificacin, se har constar esta circunstancia en el expediente junto con el da y la hora en que se intent la notificacin, intento que se repetir por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres das siguientes (art. 59). En cuanto a los medios de practicar las notificaciones se ha pasado de la notificacin personal, al no aceptarse otro medio de comunicacin entre la Administracin autora del acto y el destinatario que el del nuncius, un mensajero o funcionario -Ley de 1889-, a permitir hacerla por oficio, carta, telegrama, segn la Ley de Procedimiento de 1958, y, segn la Ley vigente, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepcin por el interesado o su representante, as como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado (art. 59). Esta regulacin permite, pues, una notificacin personal -que exige el encuentro entre el agente o funcionario notificador y el destinatario del acto o resolucin- y tambin la notificacin por correo postal, que ha sido, en definitiva, el sistema que ha terminado por imponerse con la tcnica de los certificados (Reglamento de los Servicios de Correos, aprobado por Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre), lo

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que ha hecho de los funcionarios de este servicio los agentes comunicadores o notificadores por excelencia. A partir de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, completada por la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos se permite la notificacin utilizando medios telemticos. Para ello se requerir que el interesado haya sealado dicho medio como preferente o haya consentido su utilizacin, la indicacin de la preferencia o e consentimiento citados que, en todo caso, podrn emitirse y recabarse por medios electrnicos. La notificacin electrnica permitir acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposicin del interesado del acto objeto de notificacin, as como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificacin se entender practicada a todos los efectos legales. Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposicin transcurrieran diez das naturales sin que se acceda a su contenido, se entender que la notificacin ha sido rechazada, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad tcnica o material del acceso. Adems producir los efectos propios de la notificacin por comparecencia el acceso electrnico por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes, siempre que quede constancia de dichos acceso. El sujeto pasivo de la notificacin personal es el propio interesado o su representante. Ahora bien, si stos rechazaren la notificacin, se har constar en el expediente, especificndose las circunstancias del intento de notificacin, y se tendr por efectuado el trmite siguindose el procedimiento (art. 59.3). En todo caso, siendo lo fundamental que se acredite fehacientemente la recepcin de la notificacin por el interesado, no son vlidas las notificaciones cuando no consta firma alguna que identifique al receptor y el concepto en que ste se hace cargo de la notificacin (Sentencia de 16 de febrero de 1982), o la realizada por correo certificado con entrega al portero de la finca, pero sin constancia cierta de que ste la entregase en la fecha que en el recibo consta (Sentencia de 23 de febrero de 1981), o cuando el sobre certificado que contiene el traslado de la resolucin se devuelve por estar ausente el destinatario. Sin embargo, la Jurisprudencia sanciona la resistencia de ste a recibir las notificaciones, dando en algn caso por vlida la realizada con diligencia acreditativa de su prctica y depsito en el buzn de correspondencia del interesado (Sentencia de 17 de octubre de 1984). Ante las dificultades con que se encuentra la Administracin para las notificaciones personales, y que la Jurisprudencia pone de relieve, la Ley ha arbitrado un sistema subsidiario, la notificacin por en el tabln anuncios, permitido cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificacin o el medio, o bien, intentada la notificacin, no se hubiere podido practican>. En este caso, la notificacin se har por medio de anuncios en el tabln de edictos del Ayuntamiento de su ltimo domicilio y en el Boletn Oficial del Estado, de la Comunidad Autnoma o de la Provincia, segn cul sea la Administracin de la que proceda el acto a notificar y el mbito territorial del rgano que lo dict.

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Asimismo, en el caso de que el ltimo domicilio conocido del interesado radicara en un pas extranjero, la notificacin se har mediante su publicacin en el tabln de anuncios del Consulado o Seccin Consular de la Embajada correspondiente. Otra forma subsidiaria de la notificacin es la publicacin, que consiste en insertar la resolucin, con los mismos elementos que la notificacin personal, en el Boletn Oficial del Estado, de la Comunidad Autnoma o en el de la Provincia, segn cul sea la Administracin que haya dictado el acto. En la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 la publicacin se admita con carcter rigurosamente subsidiario para aquellos actos que tengan por destinatario una pluralidad indeterminada de sujetos y aquellos para los que no fuere exigible la notificacin personal (art. 46). La Ley vigente, por el contrario, ampla los casos en que la Administracin puede recurrir a la publicacin, admitindose:
a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas, o cuando la Administracin estime que la notificacin efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificacin a todos, siendo, en este ltimo caso, adicional a la notificacin efectuada. b) Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo, en cuyo caso la convocatoria del procedimiento deber indicar el tabln de anuncios o medios de comunicacin donde se efectuarn las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos.

A resaltar que tanto la notificacin por anuncios como la publicacin pueden contener el texto ntegro del acto o una somera indicacin del contenido para que despus el interesado comparezca en el plazo que se le seale para enterarse de su contenido ntegro y dejar constancia de tal conocimiento. Esta frmula de comunicacin deber utilizarse cuando se apreciase que la notificacin por medio de anuncios o la publicacin de un acto lesiona derechos o intereses legtimos (art. 61). A resear, por ltimo que la citada Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos, dando por supuesta una presunta obligacin de los ciudadanos a poseer y utilizar medios inforrnticos, permite sustituir o complementar mediante su insercin en la sede electrnica del organismo correspondiente la publicacin de actos y comunicaciones que, por disposicin legal o reglamentaria, deban publicarse en tabln de anuncios o edictos (art. 12).

BmUOGRAFA: BACIGALUPO, Discrecionalidad administrativa, Madrid, 1997; BEM.: NOIT:Trait du droit amministratif [rancais, Paris, 1968; BOCANEGRA SIERRA:Lecciones sobre el acto administrativo, Barcelona, 2002; FERNNDEZ VALMAYOR: La doctrina del acto poltico, RAP, 5; CHINCHILLA, .: La desviacion de poder, Madrid, C 1989; EMBID IRUJO: La justiciabilidad de los actos de gobierno (De los actos polticos a la responsabilidad de los poderes pblicos), en Estudios sobre la Constitucin Espaola. Libro Homenaje al Profesor Eduardo Carda de Enterria, Tomo llI,

EL ACTO ADMINISTRATIVO.

CLASES Y ELEMENTOS

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Madrid, 1991; FERNNDEZ RODRlGUEZ: Arbitrariedad y discrecionalidad, Madrid, 1991; NIETOGARCA: La inactividad de la Administracin y el recurso contencioso-administrativo, RAP, 37 (1962); La inactividad de la Administracin veinticinco anos despus, DA, 208 (1986); PARADA, Estudio, Comentario y Texto de la Ley R.: de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, Madrid, 1993; PAREJO ALFo so: Crisis y renovacin en el Derecho Pblico, Madrid, 1991; Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Madrid, 1993; SINzMORE o: Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa, Madrid, 1976; SNCHEZ MaRN: El control de las Administraciones Pblicas y sus problemas, Madrid, 1991, 1994; VELASCOABALLERO: clusulas accesorias del acto administrativo, Madrid, 1996; C Las VILLAR EZCURRA: Los actos administrativos de trmite: el acto reiterativo y la indefensin del particular, RAP, 86; VILLAR PALAS!: La doctrina del acto confir matorio, RAP, 8.

CAPTULO V EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

SUMARIO: 1. LA PRESUNCiN DE VAlIDEZ.-2. LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. DEMORA EN LA EFICACIA E IRRETROACTIVIDAD.-3. LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.-4. SISTEMAS COMPARADOS DE EJECUCiN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.- A) Sistema judicial puro. La tradicin anglosajona.-B) La ejecucin administrativa autosuficiente. De- recho alemn e italiano.-C) Sistema mixto judicial-administrativo. El sistema francs.-5. LA CONFIGURACiN HISTRICA DEL PRIVILEGIO DE DECISiN EJECUTORIA EN EL DERECHO ESPAOL.-6. LA COLABORACiN JUDICIAL EN LA EJECUCiN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.- 7. CUESTIONAMIENTO CONSTITUCIONAL.-8. SUSPENSiN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.-9. LOS MEDIOS DE EJECUCiN FORZOSA.-A) La ocupacin.-B) El apremio sobre el patrimonio.-C) La ejecucin subsidiaria.-D) La multa coercitiva.-E) La compulsin sobre las personas.-10. lMITES Y CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE EJECUCiN. SU RECURRIBllIDAD: TERCERAS DE DOMINIO E IMPUGNACiN CONTENCIOSA. - BIBLIOGRAFA.

1.

LA PRESUNCIN DE VALIDEZ

El acto administrativo se perfecciona cuando en su produccin concurren todos los elementos esenciales, lo que lleva consigo que se le atribuya presuncin de validez. sta dispensa a la Administracin autora del acto de seguir ningn tipo de proceso declarativo si alguien, en cualesquiera instancias, pusiera en duda o pretendiera su invalidez, presumindose vlidos mientras su nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente. A este especial efecto de los actos administrativos se refiere el arto 57.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn: "los actos de la Administracin sern vlidos y producirn efecto desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. El Tribunal Supremo denomina esta cualidad de los actos administrativos presuncin de validez, presuncin de legitimidad y presuncin de legalidad, queriendo significar que la actividad de la Administracin se ajusta por principio a Derecho, y reserva el trmino ejecutividad -que un sector doctrinal hace sinnimo de presuncin de vali-

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dez- para identificado con el de ejecutoriedad, como despus se ver (Sentencias de 25 de octubre de 1985 y 26 de marzo de 1981). La presuncin de validez cubre efectivamente los actos definitivos, pero no a todas las actuaciones del procedimiento previo al acto definitivo y que se documentan en el expediente administrativo (Sentencias de 2 de enero de 1979 y 5 de mayo de 1981), pues, como dice el Tribunal Supremo, la presuncin de legalidad que adorna los actos administrativos no significa un desplazamiento de la carga de la prueba que, conforme a las reglas, corresponde a la Administracin, cuyas resoluciones han de sustentarse en el pleno acreditamiento del presupuesto fctico que invoquen (Sentencias de 22 de mayo, 30 de junio y 3 de noviembre de 1981). Sin embargo, las actas de inspeccin gozan de presuncin de certeza siempre que el acto refleje la conviccin personal del inspector, resultado de su personal y directa comprobacin in situ de los hechos, y se trate de verdaderos servicios de inspeccin, pues, en caso contrario, tiene el valor de denuncia (Sentencia de 10 de diciembre de 1984). Dentro de los actos internos del expediente y, por consiguiente, no definitivos, la presuncin de validez tiende a extenderse a los acuerdos o propuestas de organismos tcnicos como los Tribunales de concursos y oposiciones (Sentencias de 16 de febrero de 1985 y 29 de junio de 1981). No as a los informes tcnicos de rganos administrativos, que cada vez se consideran ms mediatizados por los contrarios informes privados (Sentencia de 19 de junio de 1979). Ahora bien, la presuncin de validez o legalidad es ciertamente una peculiaridad de los actos administrativos, como afirman unnimemente la doctrina y la jurisprudencia, o en parecidos trminos es predicable tambin de los actos y negocios jurdico-privados? Ciertamente la misma presuncin se extiende a los actos jurdicos de los particulares, presumindose que son vlidos los contratos, los testamentos o los actos dictados por las organizaciones privadas, pues no hay, en principio, razn alguna para dudar de su legitimidad, y porque sera inviable un sistema jurdico que impusiera la necesidad de homologar judicialmente todos los actos jurdicos privados. La presuncin de validez o ejecutividad de los actos privados se establece as en el Derecho positivo con referencia a los actos de los simples particulares (arts. 1.254, 1.255 Y 1.258 del Cdigo Civil), a los que se reconoce presuncin de validez, produciendo los efectos jurdicos pretendidos por sus autores, entre ellos y ante los registros pblicos. Esa presuncin de validez es ms visible, y, por otra parte necesaria, para el funcionamiento de las organizaciones, ya sean comunidades de propietarios, sociedades o asociaciones o fundaciones, cuyos acuerdos se adornan de la misma tcnica del Derecho administrativo de presumir vlido y ejecutivo el acuerdo de la organizacin imponiendo sobre el disidente la carga de recurrir en plazos perentorios (Ley de Propiedad Horizontal, Ley de Asociaciones y Ley de Sociedades Annimas). La Ley 8/99, de Propiedad Horizontal, de 6 de abril, va todava ms lejos al reconocer, prcticamente, carcter ejecutorio al acuerdo de la Junta de Propietarios contra los morosos en el pago de las cuotas, otorgando a la certificacin del acuerdo de la Junta, por el que se constata la deuda, el carcter de documento suficiente, a los efectos del arto 812.2 de

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la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que pueda decretarse el embargo preventivo de los bienes del deudor en el proceso monitorio. Por ello, lo que realmente diferencia los actos administrativos en relacin con los privados en el Derecho espaol -que no en otros ordenamientos, como despus se ver- es que el acto administrativo est adornado de la ejecutoriedad, accin de oficio o privilegio de decisin ejecutoria; esto es, la potestad de la Administracin para llevar a efecto el mandato que el acto incorpora, violentando la posesin y la libertad del administrado sin necesidad de la intervencin judicial alguna.

2.

LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. DEMORA EN LA EFICACIA E IRRETROACTIVIDAD

Por eficacia de los actos administrativos se entiende, en primer lugar, la produccin de los efectos propios de cada uno, definiendo derechos y creando obligaciones de forma unilateral. La Jurisprudencia distingue entre validez y eficacia de los actos. La primera, como dice el Tribunal Supremo y acabamos de ver, supone la concurrencia en el acto de todos los elementos que lo integran y tiene lugar desde el momento que se dictan o acuerdan (Sentencias de 30 de mayo de 1979 y 27 de mayo de 1983), mientras que la eficacia hace referencia a la produccin temporal de efectos que puede hallarse supeditada a la notificacin, publicacin o aprobacin posterior del acto vlido (Sentencia de 31 de enero de 1980). Efectivamente es as con carcter general. Los actos administrativos -como los actos jurdico-privados y las normas- se dictan para el futuro, y, por ello, producen efectos desde la fecha en que se dicten. No obstante, este principio sufre dos rdenes de excepciones, bien por la demora de la eficacia, bien por la irretroactividad. La demora en la eficacia del acto administrativo, es decir, el retraso en la produccin de sus efectos propios, puede originarse porque as lo exija la naturaleza del acto (hasta la toma de posesin no es eficaz el nombramiento del funcionario), porque el contenido accidental incluya una condicin suspensiva o trmino inicial que as lo establezca, o bien, por ltimo, porque la eficacia quede supeditada a su notificacin, publicacin o aprobacin superior (art. 57.2 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Adems, el acto ya eficaz puede dejar de producir efectos en los casos de suspensin que despus referiremos. La proyeccin de la eficacia del acto sobre el tiempo pasado se gobierna por la regla general de la irretroactividad. Un principio sin excepcin para los actos de gravamen o limitativos de derechos, lo que es congruente con el principio general de irretroactividad de los reglamentos administrativos (art. 9.3 CE).

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Para los actos favorables o ampliativos, el principio general es tambin la irretroactividad. Sin embargo, es posible la eficacia retroactiva cuando se dicten en sustitucin de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieren ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y esta eficacia retroactiva no lesione derechos o intereses legtimos de otras personas (art. 57.3 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Aunque en estos casos la Ley afirma que la rectroactividad tendr carcter excepcional, el Tribunal Supremo, con buen juicio, parece imponer la eficacia retroactiva a los actos dictados tanto en sustitucin de actos anulables como de actos nulos de pleno derecho cuando razones de justicia material as lo exijan. A favor de esta solucin estn los principios de buena fe, seguridad jurdica, legalidad, y de confianza legtima, pues sera anmalo -como dice la Sentencia de 28 de julio de 1986-, y, por tanto, rechazable, que la infraccin del ordenamiento jurdico por la Administracin beneficiase a sta demorando el nacimiento de situaciones jurdicas y sus consecuencias ms all del momento en que debieron nacer. La eficacia retroactiva de los actos favorables estar siempre condicionada, como se dijo, a que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en el momento a que se retrotraiga la eficacia del acto y a que no lesione derechos e intereses de otra persona, pues la retroactividad de un acto, aunque sea beneficiosa para unos interesados, puede ser gravosa o perjudicial para otros (por ejemplo: el ascenso de un funcionario puede perjudicar a otros del mismo escalafn). Sin embargo, estos lmites, as como el carcter excepcional de la irretroactividad, no son admisibles para los actos resolutorios de recursos o respecto de las sentencias judiciales, pues, de lo contrario, se frustrara la propia funcionalidad de aquellos recursos y sentencias, cuya estimacin implica, precisamente, la retroactividad de lo acordado; es decir, la correccin hacia el pasado de los efectos del acto anulado y su sustitucin por el que hubiera debido dictarse. Por ello, el Tribunal Supremo acepta la retroactividad en tales casos como asimismo en los supuestos de correccin de errores materiales (Sentencia de 11 de junio de 1986), as como en las revisiones de concursos ya resueltos por haberse tenido en cuenta como demrito de un concursante una falta disciplinaria que debi haber sido cancelada con anterioridad (Sentencias de 27 de septiembre de 1985 y 24 de marzo de 1987).

3.

LA EJECUTORIEDAD

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La ejecutividad, ejecutoriedad, privilegio de decisin ejecutoria o accin de oficio, autotutela ejecutiva, son trminos con los que indistintamente se designa la cualidad del acto administrativo de producir todos sus efectos contra la voluntad de los obligados, violentando su propiedad y libertad si preciso fuere. Esta cualidad es la que realmente separa y distingue los actos administrativos de los actos privados que necesitan del apoyo judicial para tomar sobre otro sujeto medidas ejecutorias, alterando situacio-

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nes posesorias. En otras palabras, la Administracin puede tomarse la justicia por su mano (cobrar un impuesto o una multa, por ejemplo) mientras que los particulares deben acudir al Juez par imponer sus derechos sobre terceros cuando stos no cumplen sus obligaciones voluntariamente. La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn regula esta potestad: "las Administraciones Pblicas, a travs de sus rganos competentes en cada caso, podrn proceder, previo apercibimiento, a la ejecucin forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecucin de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitucin o la ley exijan la intervencin de los Tribunales (art. 95). Ahora bien, el hecho mismo de que se utilice a menudo el trmino privilegio, privilegio de decisin ejecutoria, para designar esta potestad administrativa de la autotutela ejecutiva lleva a la sospecha de que algo oscuro o inconfesado hace dificultosa una justificacin plena de esta singularidad de los actos administrativos. Y ello porque la ejecucin forzosa de las propias decisiones, quebrantando la libertad y derechos fundamentales de otros sujetos, es, prima facie, la ms tpica de las funciones judiciales en cuanto potestad nsita en la funcin de los Jueces de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; y tambin por haber sido concebido el Juez en el Estado liberal de Derecho como el protector de los derechos y situaciones poses arias y nico rgano del Estado con poder de desconocerlos o quebrarlos. La ejecutoriedad de los actos administrativos -en cuya virtud la Administracin puede por s misma ejecutar materialmente los efectos que de sus actos se derivan en contra de la voluntad del administrado- se manifiesta de manera diversa segn la naturaleza y contenido de stos. En unos casos, la ejecucin forzosa como tal no es necesaria porque el acto se cumple sin resistencias de sus destinatarios; en otros, porque la naturaleza del acto no comporta ninguna actuacin material de ejecucin por la Administracin, ya que el acto no hace ms que definir una situacin jurdica de la que no derivan necesariamente derechos o deberes inmediatos, como ocurre con el reconocimiento de la ciudadana o la inscripcin en un padrn municipal. Tampoco puede hablarse de ejecucin forzosa del acto administrativo en contra de la propia Administracin, es decir, cuando el acto reconoce derechos a los particulares e impone correlativos deberes a la Administracin. Si sta no lo ejecuta voluntariamente, el administrado no tiene ms alternativa que forzar su cumplimiento por la va judicial, provocando previamente los actos desestimatorios. Otro supuesto en que no es necesario recurrir al privilegio de la ejecutoriedad para explicar el efecto compulsivo del acto administrativo se da cuando las medidas de ejecucin de ste se pueden sub sumir en el ejercicio natural de la autodefensa posesoria. As ocurre cuando la Administracin ordena la expulsin de un particular de una dependencia del dominio pblico o del seno de un servicio pblico. En estos supuestos la Administracin

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emplea un poder fctico derivado de la situacin de dominacin posesoria sobre sus bienes y organizaciones de la misma forma que lo ejercitara un empresario o cualquier organizacin privada (ejecucin de la orden de expulsin de un trabajador de la empresa o del socio de una compaa o asociacion, etc.), o el simple particular que ordena y expulsa a un extrao que se introduce en su domicilio. Al no quebrantarse la posesin ni la libertad del ciudadano -porque, por hiptesis, la poseedora del derecho y de la organizacin es la Administracin-, est de ms decir en estos casos que sta necesita el privilegio de decisin ejecutoria para consumar el mandato del acto administrativo. Fuera, pues, de las hiptesis anteriores, el supuesto necesario para la ejecucin forzosa de los actos administrativos lo constituyen los casos en que el acto administrativo impone deberes positivos o negativos al administrado que impliquen, en cuanto ste se niega al cumplimiento voluntario, una agresin sobre aqul mediante la alteracin de su ius possessionis sobre sus bienes, o una violencia sobre su libertad personal. De este modo, la Administracin se libera de la necesidad de acudir al Juez, como tendra que hacer un particular para hacer efectivas frente a otro sus legtimas pretensiones. El principio de ejecutoriedad se establece con carcter general para los actos administrativos en nuestro Derecho, sin que tal circunstancia se haya producido en otros ordenamientos, como se ver. Nada menos que tres preceptos -una verdadera obsesin- dedica la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn a proclamar la vigencia de este privilegio, esta autntica potestad judicial de nuestras Administraciones Pblicas: el arto 56: los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho administrativo sern ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley; el arto 94: los acuerdos de las autoridades y organismos sern ejecutivos salvo que se acuerde su suspensin, una disposicin establezca lo contrario o requieran aprobacin o autorizacin posterior; y, en fin, el arto 95: las Administraciones Pblicas, a travs de sus rganos competentes en cada caso, podrn proceder, previo apercibimiento, a la ejecucin forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecucin de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitucin o la Ley exijan la intervencin de los Tribunales. La Ley de Bases de Rgimen Local de 1985 tambin se ha sumado a este plebiscito legal en favor de la ejecutoriedad de los actos administrativos, reconociendo a las Entidades Locales, adems de la presuncin de legitimidad y ejecutividad de sus actos, las potestades de ejecucin forzosa y sancionadora [arto 4.l.f)]. Muy conocida es tambin la formulacin con la que la legislacin tributaria viene, desde el siglo pasado, como se ver, definiendo la ejecutoriedad: nada menos que atribuyendo a los actos de la Hacienda el valor de las sentencias judiciales, como sigue diciendo hoy el arto 167 de la Ley General Tributaria: La providencia de apremio ser ttulo suficiente para iniciar el procedimiento de apremio y tendr la misma fuerza ejecutiva que la sentencia judicial para proceder contra los bienes y derechos de los obligados tributarios.

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Pero, sin perjuicio de que a la ejecutoriedad de los actos administrativos se refieren otras normas, su regulacin general est en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, la cual exige para su legitimidad el cumplimiento de las siguientes condiciones: 1.0 La existencia de un acto administrativo: las Administraciones Pblicas no iniciarn -dice el arto 93-ninguna actuacin material de ejecucin de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la decisin que le sirva de fundamento jurdico. 2. Que el acto sea ya plenamente eficaz, porque su eficacia no est pendiente de condicin, plazo, autorizacin o aprobacin de autoridad superior ni haya sido suspendido administrativa o judicialmente su ejecutoriedad. 3. Que la ejecucin vaya precedida del oportuno requerimiento o apercibimiento a fin de que el obligado no sea sorprendido por aqulla y se le d la- oportunidad de cumplir voluntariamente el mandato de la Administracin. La exigencia del previo requerimiento se recoge en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn: "Las Administraciones Pblicas, a travs de sus rganos competentes en cada caso, podrn proceder, previo apercibimiento, a la ejecucin forzosa de los actos administrativos ... (art. 95). A resaltar que el requerimiento supone el otorgamiento de un plazo razonable para que el requerido pueda cumplir la prestacin a que est obligado; debiendo considerarse que falta ese plazo y, por ende, el requerimiento, cuando se sealan plazos excesivamente perentorios para la actividad demandada (como sera, por ejemplo, el de veinticuatro horas para que el obligado pague una suma de dinero antes de procederse por la va de apremio). 4. Por ltimo, la ejecucin administrativa est condicionada, como dice el ltimo inciso de este mismo precepto, a que la Ley no haya configurado con relacin al acto que se pretende ejecutar un rgimen de ejecucin judicial (art. 95). La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn es tan generosa en la proclamacin del principio de ejecutoriedad como en el reconocimiento de medios de ejecucin, enumerando los siguientes: el apremio sobre el patrimonio, la ejecucin subsidiaria, la multa coercitiva y la compulsin sobre las personas (art. 96). No obstante, la enumeracin resulta incompleta porque, de una parte, no recoge la ocupacin directa de bienes, y reiterativa, de otra, porque la multa coercitiva es, ms que un medio propio y distinto de los restantes, una modalidad de compulsin -la violencia o compulsin econmica sobre las personas-, como se ver. Teniendo esto en cuenta, describamos sumariamente estas formas de ejecucin que se analizarn por menudo ms adelante . Lo-La ocupacin es la forma de ejecucin de los actos que imponen a los particulares la entrega de un bien determinado del que aqullos estn en la posesin; si el particular no lo entrega, la Administracin toma posesin de l por medio de sus funcionarios. Esta tcnica es la que la Admi-

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nistracin utiliza para cumplimentar los actos dictados en proteccin de sus bienes. Dentro de la ocupacin cabe incluir, pues, los diversos supuestos de interdictum proprium en recuperacin de los bienes de dominio pblico y patrimoniales, dentro de los que constituyen una variedad los casos de desahucio administrativo, y que se estudiarn en el Tomo III de esta obra, al que nos remitimos. 2. La ejecucin de bienes o el apremio sobre el patrimonio mobiliario o inmobiliario del ejecutado se utiliza para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de dar que se concretan en una suma de dinero, sea por causa tributaria o cualquiera otra. Si el obligado no paga en los plazos que se configuran como de pago voluntario, la Administracin procede a trabar o embargar los bienes del deudor ya su posterior apropiacin (cuentas corrientes) o venta forzosa de los bienes para hacerse pago con el precio. 3. La ejecucin subsidiaria se utiliza para llevar a efecto los actos que imponen al ciudadano una actividad material y fungible, es decir, aquellos que, por no ser personalsimos, pueden ser realizados por sujeto distinto del obligado, como, por ejemplo, la demolicin de un edificio. En este caso la Administracin realizar el acto, por s o a travs de las personas que determine, a costa del obligado, al que se exigira el importe de los daos y perjuicios, incluso con carcter cautelar -al realizarse antes de la ejecucin a reserva de la liquidacin definitiva (art. 98)-. 4. La ejecucin por coercin sobre el obligado por el acto administrativo es utilizada cuando se trata de prestaciones que, por ser personalsimas e infungibles, no sirven los medios anteriores. Esta forma de ejecucin puede ser directa o indirecta (ZANOBINI). Directa es aquella en que se acta fsicamente sobre la persona del obligado, mientras la indirecta simplemente le coacciona con la amenaza de la imposicin de una sancin administrativa o penal. Nuestra Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn alude slo a la coercin directa, distinguiendo la econmica, es decir, la que incide sobre el patrimonio a travs de las llamadas multas coercitivas, de la fsica, que llama compulsin sobre las personas, y que se estudiarn luego con detalle.

4.

SISTEMAS COMPARADOS DE EJECUCIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Vista la regulacin general de la ejecutoriedad de los actos administrativos en nuestro Derecho, interesa ponderar su alcance en relacin con otros ordenamiento s para valorar despus, desde esta perspectiva comparatista, as como desde nuestra legislacin histrica, la entidad de las razones por las que el Tribunal Constitucional ha reconocido la legitimidad de esta potestad judicial de las Administraciones Pblicas. El captulo ha de rematarse con el estudio singularizado de los medios de ejecucin forzosa y su control judicial. Pues bien: en el Derecho comparado se da tanto la solucin negativa, que desconoce en la Administracin un poder directo de ejecucin que debe

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valerse para el cumplimiento de sus providencias del auxilio judicial, como la positiva de reconocimiento de una potestad ejecutoria autosuficiente; as, en el Derecho alemn y espaol. Hay soluciones intermedias, como la que hoy ofrece el Derecho francs, donde la ejecucin de los actos administrativos a travs del sistema judicial penal, va cediendo terreno en favor de la ejecucin administrativa directa.

A)

SISTEMA JUDICIAL PURO. LA TRADICIN ANGLOSAJONA

La garanta de la efectividad de los mandatos y providencias de la Administracin tiene en el Derecho ingls una primera respuesta en la posibilidad de que por leyes singulares se prevean determinadas medidas de ejecucin en favor de la Administracin, en cuyo supuesto habrn de seguirse estrictamente esas vas especficas. ste es el caso de la Housing Act de 1936, que autoriz a la autoridad local para demoler directamente los locales insalubres si el propietario no lo hiciere en el plazo sealado. Fuera de las previsiones legales expresas, la Administracin no dispone de un poder general para proceder directamente a la ejecucin de sus actos, que slo es posible por va judicial. Ya en este terreno, puede ocurrir que la Ley defina la infraccin como delito, en cuyo caso la coaccin al cumplimiento vendr por la va de la sancin prevista. Si no se prev una sancin penal para la desobediencia de la ley o del reglamento, con arreglo al common law cabe la posibilidad de servirse del tradicional procedimiento de inculpacin escrita ante el jurado (indictment). Para los supuestos en que no est expresamente prevista la ejecucin administrativa, no exista sancin penal, o la establecida resulte insuficientemente intimidante, el Derecho ingls dispone de un arma especialmente potente. Es la injunction u orden acordada por la High Court, cuya eficacia reside en que se puede condenar al administrado desobediente a una pena de prisin por una duracin indeterminada hasta que cumpla con la orden del Tribunal. La injunction de la High Court no puede ser planteada directamente por cualquier autoridad administrativa, sino a travs del Attomey general, que es primer oficial o jefe de la justicia de la Corona, y cuya responsabilidad es la de procurar la ejecucin de la Ley. As pues, la Administracin inglesa ha de seguir normalmente procedimientos judiciales para imponer los efectos de sus actos ante la resistencia de los particulares. Slo en los casos especficamente previstos por las leyes puede, en principio, utilizar la fuerza para hacer respetar sus rdenes (LEFEBVRE).

B)

LA EJECUCIN ADMINISTRATIVA AUTOSUFICIENTE. DERECHO ALEMN E ITALIANO

El reconocimiento a la Administracin de la potestad de ejecucin directa de los mandatos contenidos en sus actos la justificaba atto Mayer en

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la asimilacin del acto administrativo a la sentencia judicial: el acto administrativo es un acto de una autoridad de la Administracin que determina frente al sbdito lo que para l debe ser derecho en cada caso concreto. El acto administrativo es, como la sentencia, una manifestacin especial del poder pblico. De aqu que para su ejecucin se prevenga tanto la coaccin directa como una ejecucin que sigue las formas del proceso civil, admitindose tambin como refuerzo de la ejecucin administrativa las penas coercitivas. Como dice Fleiner, la legislacin penal alemana no conoce el delito general de desobediencia a las rdenes oficiales, circulando por caminos propios, a travs de la pena coactiva a imponer por las autoridades administrativas, la ejecucin subsidiaria y la coercin sobre el patrimonio y las personas. En la actualidad, la ejecucin de los actos administrativos se rige por la Ley de Ejecucin Administrativa de 27 de abril de 1953 y en los trminos tradicionalmente autoritarios del Derecho alemn. En Italia la solucin es similar, aunque la terminologa no aparezca muy clara en la doctrina, pues mientras unos autores distinguen entre eficacia (o ejecutividad) y ejecutoriedad, otros, como GIANNINI, sustituyen estas expresiones por las de imperativita y autotutela. Segn este autor, la autotutela o ejecutoriedad es la potestad atribuida a la autoridad administrativa para realizar unilateral y materialmente, y si es necesario coactivamente, la situacin de ventaja a favor de la Administracin que nace con el acto administrativo sin necesidad de acudir, como los particulares, a la intervencin del Juez. Se trata de una potestad administrativa reconocida abstractamente con carcter general, por la cual la Administracin ejecu. ta sus actos en cualesquiera circunstancias sin necesidad del Juez, en contraste con lo que ocurre en el Derecho ingls o el francs. Su justificacin no est en un texto nico, pues, como dice el propio GIANNINI, la imperatividad y la autotutela se apoyan en principios no escritos que el Estado contemporneo ha heredado del Estado absoluto, adaptndolos a las cambiantes situaciones constitucionales. En el Estado actual son muchas las normas escritas, esparcidas por todas las leyes administrativas, que no pueden interpretarse correctamente si esos principios no se presuponen vigentes. Para otros, la ejecutoriedad es una simple consecuencia del carcter pblico de la potestad que por medio del acto se desarrolla. El acto administrativo, como todos los actos del Estado, tiene una particular forza, por la cual incide unilateralmente en los comportamientos de otros sujetos; la fuerza de ley, el valor normativo, la autoridad de ley, la autoridad de cosa juzgada, son modos generales o particulares de manifestarse los actos de Derecho pblico, los actos del Estado (o de los Entes pblicos menores investido s de autonoma o de autarqua). La variedad de contenido de estos actos no empece a que tengan una nota comn, constituida por el carcter autoritario que todos ellos ostentan y por virtud del cual se imponen a los sujetos que se resisten a sus mandatos (GIANNINI). La presuncin de legitimidad y la ejecutoriedad seran dos consecuencias paralelas y distintas del carcter pblico de la potestad administrativa, derivadas de que los actos administrativos son actos del Estado, sin que se pueda decir que una derive de la otra o tenga en ella su fundamento
(ZANOBINI).

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Falta en el Derecho italiano una regulacin general y sistemtica de los medios de ejecucin como entre nosotros. No obstante, el ordenamiento recoge la aprehensin de bienes muebles o inmuebles, consecuencia de procedimientos expropiatorios o requisas, la ejecucin patrimonial sobre los bienes del deudor de la Administracin, la ejecucin subsidiaria, la compulsin sobre las personas y las multas coercitivas, medios todos ellos que se ejercitan bajo el control de la jurisdiccin administrativa. Adems, la ejecucin de los actos administrativos se encuentra reforzada con medidas penales con base en el arto 650 del Cdigo Penal, que castiga con penas de arresto o con multa los que no observaren una orden legalmente hecha por la autoridad por razones de justicia, de seguridad o de orden pblico. El Juez penal ha de verificar, por supuesto, en el correspondiente juicio la legalidad del acto administrativo desobedecido, lo mismo que en el Derecho francs, y en virtud de idntico principio de plenitud de jurisdiccin que le corresponde. Sin embargo, y a diferencia del Derecho francs, la existencia de lacoaccin penal y la posible ejecucin por esta va no impide la ejecucin directa por los medios propios de la Administracin.

C)

SISTEMA

MIXTO JUDICIAL-ADMINISTRATIVO.

EL

SISTEMA FRANCS

No existe en el Derecho francs una regulacin general de la ejecucin forzosa de los actos administrativos por la propia Administracin similar al vigente en nuestro Derecho. Frente a opiniones, como la de Hauriou, que defenda la existencia de un privilegio general para todo acto administrativo, esta posibilidad slo est admitida, al igual que en el Derecho ingls, en los casos en que un texto expreso (con rango de ley antes de la Constitucin de 1958, o incluso reglamentario, despus de sta) as lo establezca. ste es el caso de la ocupacin temporal de los inmuebles para facilitar la ejecucin de las obras pblicas, los derribos por va administrativa de los edificios ruinosos que ofrecen peligros inminentes o, en fin, el importantsima supuesto de la ejecucin forzosa de las deudas tributarias. Fuera de estos casos, slo es posible utilizar la accin de oficio cuando se trata de un supuesto de urgencia o el incumplimiento est desprovisto de sancin penal. Las bases del sistema se encuentran en las clebres conclusiones del Comisario Romieu ante el Tribunal de Conflictos (2 de diciembre de 1902, Socit Immobilire Saint-Just). All se parte del principio de que la ejecucin forzosa no puede tener lugar sin previo recurso al Juez y, generalmente, al Juez penal, por cuanto la desobediencia a los mandatos regularmente ordenados por la autoridad administrativa est castigada en el Cdigo Penal. De aqu que la ejecucin forzosa por la propia Administracin sea irregular, y constituya incluso una voie de fait, un atentado al derecho de propiedad y a la libertad fundamental, si la Administracin recurre a ella existiendo una sancin penal. La ejecucin de los actos por el Juez civil se estima excepcional, aunque una jurisprudencia reciente en materia de demanialidad admite la accin civil o, independientemente, el recurso al Juez administrativo para la expul-

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RAMN PARADA

sin de los particulares que ocupan sin ttulo alguno el dominio pblico. La Administracin puede ejecutar la accin posesoria o petitoria ante el Juez civil o ante el Juez administrativo. En el Derecho francs la regla general es, por tanto, que la garanta de la eficacia de los actos administrativos discurra en primer lugar por la va de la intimidacin que conlleva la previsin de diversas sanciones penales. A este efecto, el dispositivo previsto comporta que dentro del Cdigo Penal se integre una parte reglamentaria que cubre las infracciones a la Legislacin especial administrativa normalmente con una sancin correccional. Como vlvula de cierre y seguridad, el arto 26.15 del Cdigo Penal incrimina genricamente con pena de multa las infracciones a los reglamentos legalmente hechos por la autoridad administrativa. En definitiva, la hiptesis normal es, pues, la ejecucin a travs del Juez penal, que no solamente impone una sancin al infractor -normalmente correccional, como se ha dicho-, sino que al tiempo autoriza a la Administracin para la ejecucin material del acto administrativo con base en los arts. 539 y 464 del Cdigo de Procedimiento Penal (antes, 161 y 464 del Cdigo de Instruccin Criminal). La descripcin del sistema francs quedara incompleta sin referir que no faltan opiniones que juzgan negativamente esa competencia judicial por estimar que el Juez es ms exigente a la hora de controlar la regularidad de los actos administrativos (en base al principio de plenitud de jurisdiccin que le permite considerar todas las excepciones a su validez que esgrima el presunto sancionado; Cour de Cassation, 21 de diciembre de 1961) que a la de sancionar el incumplimiento a sus prescripciones, lo que explicara, a su vez, que vayan en aumento los supuestos en que por ley o precepto reglamentario se atribuye poder ejecutorio a la Administracin. y en este punto la ejecucin administrativa parece imponerse sobre la Judicial, como se desprende de la regulacin -aparte de la singularidad del rgimen ejecutorio de las deudas tributariasde los siguientes supuestos: a) Crditos por alcances. Se trata de supuestos en que resultan deudores los funcionarios o contratistas por dinero recibido en depsito de la Administracin. Aqu la Administracin goza a travs del arret du dbet del privilegio de la ejecutoriedad, segn estableci ya la legislacin napolenica que se mantiene en vigor, sin duda porque se trata de casos en que la conducta de los deudores se asemeja al tipo penal de la apropiacin indebida. b) Deudas no tributarias. En estos supuestos la Administracin no dispone ms que de la ventaja ejecutiva que comporta la tcnica de l'tat excutaire que, pese a lo que podra inferirse prima facie de su denominacin, no es una resolucin con virtualidad ejecutoria. Y no lo es porque, notificado al presunto deudor, ste puede formular oposicin en el plazo de dos meses ante el Tribunal civil o administrativo competente por razn de la materia sobre la existencia de la deuda, sobre su montante lquido o sobre la regularidad del acto; oposicin que enerva automticamente las virtualidades ejecutorias de aqul sin que tampoco se le otorgue una presuncin de validez que provoque la alteracin de la carga de la prueba en el proceso subsiguiente. Slo, pues, cuando no se formula oposicin l'tat excutoire despliega toda su virtualidad. As resulta, en definitiva, que mientras les tats excutoires no son ms que crditos pretendidos, los anteriormente contemplados arrets du dbet son crditos exigibles por ellos mismos.

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5.

LA CONFIGURACIN mSTRICA DEL PRIVILEGIO DE DECISIN EJECUTORIA EN EL DERECHO ESPAOL

En la evolucin de la ejecutoriedad de los actos administrativos en el Derecho espaol es perceptible la coexistencia de una lnea liberal, que identifica la ejecutoriedad con la funcin judicial y exige vaya precedida del correspondiente proceso, con otra autoritaria que resueltamente reconoce a la Administracin -y fundamentalmente a la Hacienda-la autosuficiencia ejecutoria sin necesidad de intermediacin judicial. Una formulacin clsica de la primera orientacin la encontramos ya en la Ley dada en Toro por Enrique II el ao 1371 (Ley 11, Ttulo XXXIV del Libro XI de la Novsima Recopilacin), autntica reliquia democrtica en la que con la regulacin del denominado juicio de despojo se viene a negar el privilegio de decisin ejecutoria a los mismos mandatos y rdenes reales cuando, por no haber sido precedidos del correspondiente juicio, puede entenderse que no tiene valor judicial: que ningn alcalde, ni juez, ni persona privada sea osado de despojar de su posesin a persona alguna, sin primeramente ser llamado y odo y vencido por Derecho; y si paresciere carta nuestra, por la que demandramos dar la posesin que no tenga a otro, y tal carta fuere sin audiencia, que sea obedescida y no cumplida. Tan hermosa formulacin del principio de garanta judicial efectiva no parece, sin embargo, que fuera, ni mucho menos, de general aplicacin en el Antiguo Rgimen, sobre todo, en lo que se refiere a la actividad de la Real Hacienda. Aqu, como refieren GARCAEE TERRA FERNNDEZ D Y RODRGUEZ, se impusieron frmulas expeditivas que llevaban a la ejecucin de las providencias gubernativas sin la previa observancia de las formalidades judiciales, por providencia econmica oyndoles sus descargos extrajudicialmente (Ley VIII, Ttulo IX, Libro VI); previniendo a los funcionarios que excusen semejantes dilaciones, procurando que no las haya so color de pleytos; porque no se venga a perjudicar por este camino la Administracin y cobranza de mi Real Hacienda, y el tomar de las cuentas, pues importa tanto la brevedad en lo uno y en lo otro (Ley IV, Ttulo X, Libro VI). A los Intendentes de Hacienda se les dice que despacharn las quejas o instancias de los que se sintieren agraviados tomando el conocimiento necesario de ellas de modo que verificado el agravio lo deshagan (Ley XVI, Ttulo XX, Libro VI), pudiendo imponerse penas sin sentencia definitiva ni pleito ligado entre partes; todo lo cual se poda llevar a ejecucin sin que la apelacin o recursos tuvieran fuerza suspensiva (Ley XIV, Ttulo VI, Libro VI), como ocurra en los procesos ordinarios; efecto ejecutorio inmediato, no obstante los recursos que se interpusieran, incluso respecto de actos sancionadores que hasta que por ellos sea visto y determinado lo que de justicia deba ser fecho, que guarden el destierro y carcelera que les fue puesta y cumplan lo que les fue mandado (Ley VIII, Ttulo XII, Libro V).

c. ..)

Este panorama intenta cambiarse radicalmente en los orgenes del constitucionalismo espaol. En ste surge una tendencia liberal orientada a ins-

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trumentar todas las facultades ejecutorias como estrictamente judiciales al modo anglosajn y que se inspira en el principio de que nadie puede ser juez en su propia causa. Un apoyo explcito a este principio viene de la definicin de la funcin judicial como la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 245) de la Constitucin de Cdiz, que repetirn todas las Constituciones posteriores hasta nuestros das. Es consecuencia tambin de la supresin de los fueros privilegiados (salvo el militar, el eclesistico y el tributario -mientras el sistema de rentas no se reforme de raz, como se deca en el Prembulo de la Consttucn=-), que no eran otra cosa que Administraciones que simultneamente ejercan funciones judiciales y administrativas. Fruto de estas ideas, el Decreto constitucional de 13 de septiembre de 1813 estableci un sistema de justicia para la Administracin rigurosamente judicialista, al modo anglosajn, que descartaba toda posibilidad de una Jurisdiccin Administrativa distinta de la ordinaria y de cualquier privilegio judicial o cuasi-judicial, como lo es la ejecutoriedad de los actos administrativos. De ese modo la Administracin de la Hacienda, cuando el contribuyente se opusiera al pago del tributo, haba de seguir un pleito civil para que el Juez declarase primero la procedencia de la deuda tributaria, para proceder despus a la ejecucin de la sentencia, como si el accionante fuera un simple particular contra otro particular. El mismo sistema se aplic a los contratos de la Administracin. La importancia de esta disposicin bien merece los honores de la transcripcin literal:
Las Cortes generales y extraordinarias, debiendo fijar las reglas oportunas para que en los negocios contenciosos de la Hacienda Pblica se administre la justicia con arreglo a los preceptos constitucionales sancionados en la Constitucin poltica de la Monarqua, y teniendo presente que conforme a ella, por Decreto de 17 de abril del ao prximo pasado se suprimi el Consejo de Hacienda, han venido en decretar y decretan: "1. Todos los negocios contenciosos de la Hacienda Pblica sobre contribuciones, pertenencia de derechos, reversin, amortizacin, generalidades, correos, patrimonio real, contrabando, dbitos de los empleados en el ejercicio de sus funciones y las dems causas y pleitos de que han conocido hasta ahora los Intendentes y Subdelegados de Rentas y el Consejo suprimido de Hacienda, se proveern en las provincias conforme al art. 262 de la Constitucin, sustancindose y determinndose por Jueces letrados y en segunda y tercera instancia por las Audiencias respectivas, as de la pennsula como de ultramar (...). III. Las causas y pleitos sobre contratos generales y particulares se ventilarn en sus respectivas instancias ante los Jueces de letras y las Audiencias que se hubiesen asignado en los contratos, y a falta de este sealamiento ante los Juzgados y Tribunales del territorio a que correspondan por las reglas generales del Derecho".

Esta orientacin judicialista negadora de potestades ejecutorias en manos de la Administracin va a tener el apoyo doctrinal de significados administrativistas que, no obstante defender la introduccin en Espaa de una Jurisdiccin Contencioso-Administrativa al modo francs, niegan la ejecutoriedad de las decisiones de la Administracin. En este sentido, POSADA HERRERA, propsito de la hiptesis de que las decisiones de la Adminisa tracin pudiesen ejecutarse sin perjuicio de tercero, con tal que a ste se le

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permita reclamar ante los Tribunales, afirma que sera una cosa ridcula, monstruosa, que choca con el sentido comn, que la Administracin pudiera contestar al particular de esta guisa: espera; yo sigo mi camino, porque creo que ese acto es til al bien comn; yo no lo entiendo muy bien, a la verdad, no estoy perfectamente convencida, pero ah est un Tribunal que decidir quin de los dos tiene justicia. Para m -concluyeesta idea la degradara a los ojos de los administrados, dndoles a entender que la Administracin no conoca sus intereses ni los derechos de la sociedad. Por su parte, SILVELA, en el Prembulo de su Proposicin de Ley sobre el Establecimiento de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, presentado en el Senado en 1838, se pregunta crticamente si estara seguro de hacerse obedecer el Gobierno que slo pudiera decir al sbdito: cumple por hoy, no porque yo tenga razn, que de eso ni t ni yo sabemos, pero maana podrs burlarte de m si nuestro Juez comn decide en tu favor. Sin embargo, a lo largo del siglo XIX tambin se manifiesta, e incluso con ms fuerza, la lnea ms realista y autoritaria que defiende el privilegio de ejecucin forzosa de la Administracin sin intervencin del Juez, ni civil ni contencioso, principalmente en materia tributaria. As, en el segundo perodo de vigencia de la Constitucin de 1812, el nuevo sistema administrativo de la Hacienda Pblica, aprobado por Decreto de 25 de junio de 1923, estableci el rgimen futuro de ejecutoriedad de los actos tributarios: a) exclusin de los Tribunales civiles del conocimiento de las reclamaciones y su atribucin a rganos colegiados de la Administracin de la Hacienda; b) cobranza de las contribuciones por va ejecutoria administrativa (art. 232: los contribuyentes que el da 10 del mes no hubiesen satisfecho sus cuotas sern apremiados de pago. A este fin se establecern portadores de apremios en cada uno de los territorios de los Depositarios de rentas, a quienes se encargar exclusivamente la ejecucin de lo que ordenare el Depositario'). Por ltimo, la ejecutoriedad de los actos tributarios encontrar una formulacin rotunda y definitiva en el arto 9 de la Ley Provisional de Administracin y Contabilidad de la Hacienda de 25 de julio de 1870: los procedimientos, as para la cobranza de las contribuciones como para la de las dems rentas pblicas y crditos definitivamente liquidados a favor de la Hacienda, sern meramente administrativos, y se ejecutarn por los agentes de la Administracin en la forma que las leyes y reglamentos fiscales determinen. Las certificaciones de los dbitos de aquella procedencia que expidan los Interventores y Jefes de los ramos respectivos tendrn la misma fuerza ejecutiva para proceder contra los bienes y derechos de los deudores que la sentencia judicial. No podrn hacerse estos asuntos contenciosos mientras no se realice el pago o la consignacin de lo liquidado en las Cajas del Tesoro Pblico. Por otra parte, la proteccin de la accin ejecutiva de la Administracin frente a los tribunales ordinarios se establecer muy tempranamente a travs de la prohibicin de interdictos contra la Administracin por las trabas, embargos y ejecucin sobre los bienes inmuebles (rdenes de 8 de mayo de 1839, 26 de abril de 1841 y 8 de junio de 1843; prohibicin de interdictos que recoge ahora el arto 101 de la Ley de Rgimen Jurdico y del Procedimiento Administrativo Comn), as como por medio del sistema de conflictos que solamente poda interponer la Administracin y que tena como

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virtud inmediata la paralizacin de la accin judicial contraria a la ejecucin administrativa. Otra materia en la que luce claramente la ejecutoriedad de los actos administrativos es en la proteccin de los bienes de la Administracin, reconociendo a sta una facultad de recuperacin para los bienes patrimoniales en el plazo de un ao, y en cualquier tiempo de los bienes demaniales, frente a la contraria posesin de un particular, como se estudia en el tomo III de esta obra.

6.

LA COLABORACIN JUDICIAL EN LA EJECUCIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Frente a lo que ocurre en los Derechos ingls y francs, donde la regla general es la ejecucin de las providencias administrativas por va judicial -con la ventaja de que previamente a la ejecucin se produce un control judicial sobre los poderes o competencias de la Administracin y, en general, sobre la regularidad del acto administrativo-, en el Derecho espaol puede afirmarse que el sistema judicial penal demostr pronto su absoluta inoperancia tanto para la proteccin del ordenamiento legal y reglamentario de la Administracin como de los actos dictados en su aplicacin. La falta de operatividad del sistema penal represivo no ha supuesto, sin embargo, que la ejecucin judicial sin carcter represor se haya marginado de la ejecucin de los actos administrativos. Por el contrario, se utiliz a los Jueces -en una inversin clara de los principios liberales, sobre todo del de separacin de poderes- como ciego instrumento de la ejecucin de los actos de la Administracin, sin que en dicho proceso existiera realmente ningn control previo sobre la regularidad de los actos administrativos, que los Juzgados llevaban a ejecucin como si de sentencias firmes se tratase. Esta posibilidad est todava abierta, pues, como se ha dicho, una de las condiciones para la validez de la ejecucin directa de la Administracin es justamente que la Ley no exija la intervencin de los Tribunales (art. 95 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Uno de los ejemplos ms notables, y ya derogado, de ejecucin de actos administrativos a travs del sistema previsto para la ejecucin de las sentencias judiciales fue el consagrado por el anterior Cdigo de la Circulacin para el cobro de las multas por infracciones de trfico, al disponer que, transcurridos cinco das desde la notificacin del apremio sin que se haya efectuado el pago, se pasar el expediente al Juzgado municipal que corresponda para que ste haga efectivo el pago de la multa y apremio por la va judicial con las costas a que haya lugar (art. 295). Otro supuesto es la ejecucin de los actos que imponen permutas forzosas en cumplimiento de lo dispuesto de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario (Texto Refundido de 12 de enero de 1973), permutas que son acordadas por la Administracin y se ejecutan por los Jueces conforme a los arts.s919 y siguientes de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero el caso ms importante de ejecuciones judiciales de actos administrativos por el nmero de afectados y el volumen de operaciones lo constituy la ejecucin por las Magistraturas de

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Trabajo de las cuotas impagadas a la Seguridad Social, ejecucin ahora a cargo de la Tesorera de sta (Real Decreto 1637/1995 de 6 de octubre). Estos supuestos, que un sector de la doctrina presenta como simples excepciones al privilegio de autotutela administrativa (GARCAEENTERRA D Y FERNNDEZ RODRGUEZ), son, en realidad, sino el grado mximo de la misno ma, constituyendo claras pruebas de dominacin de la Administracin sobre el Poder Judicial o, lo que es igual, de la inversin de los papeles que corresponden a la Administracin y a los Jueces que, en vez de controladores de la actividad de aqulla y de sus actos -como ocurre en la ejecucin judicial de los actos administrativos en los sistemas ingls y francs-, ponen todo el prestigio y la fuerza del Poder Judicial al servicio ciego de la ejecucin de actos ajenos, pero sin poderes de control sobre su adecuacin con el ordenamiento jurdico. Son, por ello, en lo que resta de su vigencia, claramente inconstitucionales, pues, conforme ha sido siempre y contina sindolo con arreglo al arto 117.3 de la Constitucin, los Jueces slo pueden ejecutar lo previamente juzgado -o controlado- por ellos mismos (lo que no es bice a las diversas tcnicas de auxilio y colaboracin dentro del propio sistema judicial). Sin llegar a la ejecucin completa de los actos administrativos, los supuestos en que los Jueces han de ejercer de comparsas en la ejecucin de los actos de las Administraciones pblicas no paran, sin embargo, en lo dicho. En efecto, el papel de los Jueces como defensores de la libertad y propiedad de los ciudadanos determin tambin su mera y puntual intervencin o presencia en los procedimientos de ejecucin administrativa, pero sin que dicha participacin fuese acompaada por los correspondientes poderes para controlar la licitud misma de los actos de cuya ejecucin se trata. As viene ocurriendo con las autorizaciones de entrada en domicilio que los Jueces deban otorgar al servicio de las ejecuciones administrativas, reguladas en el inicial arto 130 la Ley General Tributaria (que ya no se mantiene en el actual arto 134) en trminos de ineludible, perentoria y, en definitiva, obligacin para los Jueces: previa exhibicin del documento acreditativo del crdito tributario o, en su caso, de la relacin de deudores debidamente providenciados de apremio, los Jueces de paz, comarcales o municipales, segn sea el que exista en cada localidad, autorizarn, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud, la entrada del Recaudador en el domicilio de los deudores responsables. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, al prescribir la competencia de los Jueces penales de instruccin para otorgar, en autorizacin motivada, la entrada en domicilios y en los restantes edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento de sus titulares, cuando ello proceda para la ejecucin de los actos de la Administracin (art. 87.2), presupona reconocerles, con la obligacin de motivar su resolucin, un poder de control sobre el acto administrativo en ejecucin, por lo que se abra la cuestin de si dicho control, al modo francs, se extenda tanto a la regularidad formal como a la legalidad de fondo. No parece, sin embargo, que esta amplia concepcin sea admitida por el Tribunal Constitucional, para el que nada autoriza a

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pensar que el Juez a quien se pide permiso y competente para darlo debe funcionar con un automatismo formal. No se somete a su juicio, ciertamente, una valoracin de la accin de la Administracin, pero s la necesidad justificada de la penetracin en el domicilio de una persona (STC 22/1984, de 17 de febrero). En la actualidad, son los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo los que conocen de las autorizaciones para la entrada en los domicilios y restantes lugares pblicos cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecucin forzosa de los actos de la Administracin pblica (art. 8.6 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998); pero este precepto, advertimos, ya no exige que la autorizacin sea motivada. La colaboracin de la autoridad judicial ha sido tambin histricamente requerida en el procedimiento de apremio y embargo para presidir las subastas de los bienes de los deudores de la Administracin, las cuales se celebraban, adems, en la sede de los Juzgados, as como para decretar la transferencia de los bienes inmuebles en favor de la Hacienda. Esta intervencin, que implicaba una indudable garanta sobre la regularidad de dichos actos, fue suprimida por el Real Decreto 1327/1986, de 13 de junio, sobre recaudacin ejecutiva de los derechos econmicos de la Hacienda Pblica, que sustituy a los Jueces por los funcionarios de Hacienda en la realizacin de las subastas, a celebrar, ahora, en los locales que sta designe.

7.

CUESTIONAMIENTO

CONSTITUCIONAL

Ese rasgo peculiar de la ejecucin de los actos administrativos en nuestro Derecho por el cual se atribuye a los actos administrativos el mismo valor de las sentencias judiciales no es slo un exceso semntica de la legislacin tributaria. Efectivamente lo tienen mayor que las sentencias civiles y penales de primera instancia, cuya ejecucin puede paralizarse automticamente mediante los recursos de apelacin y casacin, mientras que los recursos administrativos y contencioso-administrativos no suspenden en principio la ejecucin del acto. As pues, tienen ms valor ejecutorio que esas sentencias y menos que las sentencias firmes; estn a mitad de camino. Pero esta cualidad de los actos administrativos contradice en principio la definicin constitucional de la funcin judicial (<<juzgary hacer ejecutar lo juzgado y su reserva en exclusiva a los Jueces y Tribunales (art. 117.3 CE). Pese a ello, negar a estas alturas las potestades ejecutorias de la Administracin, cuando se admiten con carcter general en el Derecho italiano y en el alemn, y cuando en el Derecho francs su extensin depende sencillamente de la atribucin en cada caso por un precepto reglamentario, puede resultar intil utopa, porque la ejecucin de los actos administrativos por la propia Administracin constituye una realidad incuestionable al margen de lo que la Constitucin pueda decir. Y tambin porque la Norma Suprema, en evidente contradiccin con los principios de reparto de las funciones judiciales y administrativas, reconoce a la Administracin una facultad todava ms poderosa que la ejecucin directa de sus actos, ms

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rigurosamente judicial, como es la potestad sancionadora de la Administracin en los trminos que ms adelante se estudiarn (art. 25 CE). Invocando, pues, el principio de que quien puede lo ms puede tambin lo menos, el Tribunal Constitucional podria haberse ahorrado la necesidad de fundamentar en la Sentencia 22/1984, de 17 de febrero, el privilegio de decisin ejecutoria de la Administracin en el principio de eficacia que consagra el arto 103 de la Constitucin. La eficacia es simplemente una directiva o directriz para la buena organizacin y funcionamiento de la Administracin, pero nunca nadie, ni el constituyente ni cuantos han afirmado la necesidad de ese comportamiento eficaz de las Administraciones pblicas, han siquiera imaginado que sobre tan endeble fundamento pudiera construirse la atribucin de una potestad claramente judicial a la Administracin como hace el Tribunal Constitucional, quien, despus de reconocer que el arto 117.3 de la Constitucin atribuye a los Jueces y Tribunales el monopolio de la potestad jurisdiccional de ejecutar decisiones, aade que tambin corresponde esa facultad a la Administracin, pues, en base al arto 103 de la Constitucin, ha de atenerse al principio de eficacia, lo que significa una remisin a la decisin del legislador ordinario respecto de aquellas normas, medios e instrumentos en que se concrete la consagracin de la eficacia. Entre ellas no cabe duda -sigue diciendo el Tribunal Constitucionalque se puede encontrar la potestad de autotutela o autoejecucin practicable genricamente por cualquier Administracin Pblica. Esta facultad de auto tutela consiste en emanar actos declaratorios de la existencia y lmites de sus propios derechos con eficacia ejecutiva inmediata, sin otro lmite que respetar los derechos fundamentales de los sujetos pasivos de la ejecucin.

8.

SUSPENSIN

DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La rigidez del principio de eficacia y ejecutoriedad de los actos administrativos est atemperada por la posibilidad de que la Administracin suspenda una y otra cuando circunstancias sobrevenidas as lo impongan o cuando, por estar pendiente una reclamacin, se suspenda, de oficio o a instancia del interesado, la eficacia del acto administrativo, paralizando su ejecucin. La posibilidad de dejar en suspenso la eficacia de los actos administrativos y sus consecuencias ejecutorias est admitida en todos los ordenamientos, sobre todo como un remedio a la lentitud en resolver los recursos que se entablan contra aqullos. Los recursos administrativos y los procesos judiciales dejaran de tener sentido si los actos hubiesen sido ejecutados sin posibilidad de vuelta atrs, es decir, si no fuera posible la reconstruccin de la situacin anterior a la ejecucin, a la que obligara una resolucin o sentencia estimatoria de aqullos.
En el Derecho italiano, GlANNINI calific la suspensin en va administrativa como un procedimiento de segundo grado, una medida cautelar, en trminos de Derecho procesal, indicando que no es aceptable la tesis de que la suspensin incide sobre la eficacia del acto suspendido. Por el contrario, mantiene que ste conserva su imperatividad y que la suspensin opera slo sobre uno de los elementos de la eficacia: la ejecucin. La suspensin en va

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administrativa puede ser impuesta por la autoridad competente, teniendo en este caso naturaleza discrecional. En otras ocasiones, viene impuesta por normas especiales, si bien la regla general es la no suspensin, como acontece en materia de recursos administrativos, cuya interposicin no tiene efecto suspensivo. Dentro del proceso contencioso-administrativo la suspensin puede pedirse en va incidental en funcin de graves razones. La jurisprudencia entenda que stas se daban siempre que de la ejecucin del acto pudieran derivarse daos graves e irreparables; en segundo lugar, ha precisado que la suspensin requiere que, en una primera impresin, el recurso parezca estar bien fundado, con alguna posibilidad de prosperar (fumus boni iuris). Por lo dems, el dao irreparable y grave que puede derivarse de la suspensin no es preciso que se concrete en el inters privado, sino que puede tambin afectar al inters pblico, por las consecuencias negativas que pudieran derivar de la posible anulacin del acto impugnado. Por va negativa, la jurisprudencia italiana rechaza la suspensin cuando el acto ya ha sido ejecutado, por carecer entonces de objeto; asimismo, se entiende que no es posible la suspensin en los actos negativos (por ejemplo, negativa de una autorizacin o concesin), pues en ellos, de admitirse, el Juez se sustituira en la competencia de la Administracin. Tampoco se acepta cuando los eventuales daos que pueda causar la suspensin son puramente pecuniarios o admiten claramente una reparacin a posteriori, como en las cuestiones de retribucin de los funcionarios. Por ltimo, se afirma que la suspensin, cuando se admite, se entiende sujeta a la clusula rebus sic stantibus, lo que implica que la Administracin u otras personas contrarias a ella (controinteressati) pueden pedir en cualquier tiempo la revocacin de la suspensin, en base a que se han producido hechos nuevos que justifican la ejecucin inmediata del acto suspendido. En el Derecho francs, el Consejo de Estado admiti inicialmente la suspensin de la ejecucin de los actos cuando sta pudiera ocasionar perjuicios irreparables o muy graves, perjuicios que ni siquiera la eventual concesin de una indemnizacin pudiera compensar. Posteriormente, la posibilidad de acordar excepcionalmente la suspensin se ha reconocido a los Tribunales Administrativos (art. 9 del Decreto 53/1934, de 30 de septiembre), que hicieron un uso demasiado generoso de esa facultad, hasta que fue frenada por el Consejo de Estado, que impuso las mismas condiciones de severidad exigidas en los recursos planteados ante el mismo. Como en el Derecho italiano, tambin se exige para acordar la suspensin que las razones o mo. tivos del recurso invocados por el recurrente aparezcan lo suficientemente serios como para justificar esa medida. Asimismo, la suspensin se contempla como medida que protege tanto el inters privado como el pblico.

El Derecho espaol no prev una potestad genrica de suspensin de los actos administrativos como un poder propio de la Administracin, pero es obvio que debe reconocerse su existencia en todos los casos de actos de gravamen o desfavorables a los administrados cuando haya razones de inters pblico que lo justifiquen. Estas razones -y otras de mayor peso, como situaciones de emergencia o urgencia- podrn servir tambin de justificacin, aunque no exista una previsin al respecto, para poner en cuarentena la eficacia de determinados actos administrativos favorables a los interesados por el tiempo indispensable para afrontar aqullas, y todo ello sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondieren. Lo que s hace nuestro Derecho es contemplar la suspensin, de una parte, como una medida a tomar dentro de la tramitacin de la revisin de oficio y de los

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recursos administrativos y contencioso-administrativos, y, de otra, como una tcnica preventiva en los conflictos de competencia entre Administraciones Pblicas. En Va de revisin de oficio, la regla es que el rgano competente para resolver podr suspender la ejecucin del acto, cuando sta pudiera causar perjuicios de imposible o difcil reparacin (art. 104 de la Ley de Rgimen Jurdico y del Procedimiento Administrativo Comn). En Va de recurso administrativo, la regla general es que la interposicin de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposicin establezca lo contrario, no suspender la ejecucin del acto impugnado. No obstante, se admite la suspensin del acto impugnado, de oficio o a solicitud del recurrente, si se dan los siguientes requisitos (art. 111 de la Ley de Rgimen Jurdico y del Procedimiento Administrativo Comn): 1. Que rgano competente proceda a una ponderacin suficientemente razonada entre el perjuicio que causara al inters pblico o de terceros y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido. Aunque la Ley no lo diga, parece obvio que no basta con efectuar esa ponderacin, sino que el resultado de la misma suponga que el perjuicio para el recurrente es mayor que el que se ocasiona al inters pblico o a terceros . 2. Que, adems de esa ponderacin favorable al recurrente, concurra cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecucin pudiera causar perjuicios de imposible o difcil reparacin. Se trata del periculum in re, o riesgo de malograr la pretensin ejercitada si se sigue adelante en la ejecucin dando lugar a una situacin irreversible (ejemplo: orden de derribo de un edificio antes de que el proceso sobre la validez de la licencia de construccin se haya sustanciado). A este mismo requisito se refiere la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (art. 130.1) para justificar la adopcin de medidas cautelares, entre ellas la suspensin de la ejecutoriedad: la medida cautelar podr acordarse nicamente cuando la ejecucin del acto o la ejecucin o la disposicin de la ejecucin pudieran hacer perder al recurso su finalidad . b) Que la impugnacin se fundamente en una causa de nulidad de pleno derecho prevista en la Ley. No se trata nicamente de que el recurso aparezca razonablemente fundado, de la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), pues puede estado y no darse este requisito que la Ley tasa y circunscribe a los casos en que la alegacin de recurrente se apoya en un vicio de nulidad de pleno derecho, obviamente bien fundada. La apreciacin de esta circunstancia supone que el rgano competente para decidir la suspensin examina, siquiera sea sumariamente, las pretensiones del recurrente en orden a valorar las posibilidades efectivas de que su impugnacin prospere en cuanto al fondo por nulidad de pleno derecho, por cuanto no tendra lgica alguna suspender la ejecucin del acto si el recurso no presenta posibilidad razonable alguna de xito . 3. El acuerdo de suspensin puede, por ltimo, estar condicionado en su eficacia por la exigencia de medidas cautelares que debe prestar el recu-

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rrente beneficiario del mismo, siempre que sean necesarias para asegurar la proteccin del inters pblico o de terceros o la eficacia del acto o la resolucin impugnada, cuando de la suspensin puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza. Tantos melindre s para otorgar la suspensin desaparecen en favor de una suspensin automtica, que se entender otorgada si transcurriesen treinta das desde que el recurrente present la solicitud de suspensin y la Administracin no dictare resolucin expresa (art. 111.3). Esta aplicacin de la tcnica del silencio no puede merecer un juicio favorable, pues ese automatismo puede perjudicar no slo el inters pblico, sino el de terceros afectados por el acto, y que ni siquiera son odos sobre el particular. La suspensin deja, obviamente, de producir efecto cuando se resuelve el recurso. No obstante, si contra la desestimacin del recurso se interpusiera recurso contencioso-administrativo y en ste se solicitase la suspensin, la suspensin decretada en va administrativa se mantiene hasta que tenga lugar un pronunciamiento judicial sobre la misma (art. 111.4). Si la suspensin no se alcanza en va de recurso -y no es fcil conseguirla, dada la restriccin con que est reguladase podr solicitar de nuevo en el proceso contencioso-administrativo, en donde se contempla como un supuesto ms de las medidas cautelares que regula la Ley de la Jurisdiccin, como se expone en el Captulo XX de esta obra. Tambin se dan supuestos de suspensin automtica. Aparte del ya consignado en va de recurso administrativo, el caso ms comn es el de la ejecucin de liquidaciones tributarias dentro del procedimiento econmicoadministrativo que debe acordarse siempre y cuando el recurrente afiance el pago del importe de la deuda tributaria (art. 21 del Decreto Legislativo 2795/1980, de 12 de diciembre). La suspensin se prolonga -aunque la Ley no lo prevea expresamentedurante la tramitacin del proceso contencioso-administrativo posterior si se prestan las mismas garantas (Auto de 5 de noviembre de 1987). En materia de sanciones administrativas, la jurisprudencia estim, despus de la Constitucin, que su naturaleza cuasi-penal era incompatible con la ejecucin antes de la resolucin definitiva de los recursos interpuestos. Sin embargo, esa lnea jurisprudencial ha ido debilitndose para quedar en una suspensin temporal limitada al tiempo que tarda en sustanciarse, no todo el proceso, sino nicamente el incidente de suspensin planteado por el recurrente. No obstante, la suspensin automtica por la interposicin del recurso se impuso para sanciones disciplinares: para jueces y magistrados, en el arto 425.9 de la Ley Orgnica 1/1980, de 10 de enero, del Poder Judicial hasta su modificacin por la Ley Orgnica 16/1994; y, en materia de sanciones penitenciarias, en los supuestos previstos en el arto 44.3 de la Ley Orgnica 1/1979, General Penitenciaria, de 26 de septiembre. La tcnica de la suspensin automtica est presente en las impugnaciones de los actos de las administraciones territoriales superiores sobre las inferiores. Se trata, ciertamente, de un arma poderosa en manos del Gobierno de la Nacin que le permite frenar la eficacia de cualesquiera dispo-

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sicin o acto de una Comunidad Autnoma sin justificar la necesidad de la suspensin; como asimismo lo es en favor del Estado sobre la eficacia de los actos de las entidades locales, lo que convierte la suspensin en un instrumento sucedneo de la falta de otros controles polticos o administrativos. As, la suspensin automtica viene determinada por la propia Constitucin cuando el Estado impugna ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones de las Comunidades Autnomas (art. 161.2 CE). Asimismo la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985 prev la suspensin automtica de los actos de la Entidad local que atenten gravemente al inters general de Espaa. En ese caso, el Delegado del Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Corporacin, y en el caso de no ser atendido, podr suspender el acto por s mismo y adoptar las medidas pertinentes a la proteccin de dicho inters, debiendo impugnarlos en el plazo de diez das desde la suspensin ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (art. 67).

9.

LOS MEDIOS DE EJECUCIN FORZOSA

Los medios de ejecucin de los actos administrativos son, como prescribe la Ley, el apremio sobre el patrimonio, la ejecucin subsidiaria, la multa coercitiva y la compulsin sobre las personas. Todos ellos se someten a la regla de la proporcionalidad, de la no intercambiabilidad en su empleo, de modo que no es discrecional la eleccin del medio a emplear para la Administracin y se aplican si fueran varios los medios de ejecucin admisibles, se eligir el menos restrictivo de la libertad individual" (art. 96 de la Ley de Rgimen Jurdico de las .Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). La anterior enumeracin resulta incompleta porque no recoge la ocupacin directa de bienes.

A)

LA OCUPACIN

Es la forma de ejecucin de los actos que imponen a los particulares la entrega de un bien determinado del que aqullos estn en la posesin; si el particular no lo entrega, la Administracin toma posesin de l por medio de sus funcionarios. Esta tcnica es la que la Administracin utiliza para cumplimentar los actos dictados en proteccin de sus bienes. Dentro de la ocupacin cabe incluir, pues, los diversos supuestos de interdictum proprium. en recuperacin de los bienes de dominio pblico y patrimoniales, dentro de los que constituyen una variedad los casos de desahucio administrativo, y que se estudiarn en el Tomo III de esta obra, al que nos remitimos.

B)

EL APREMIO SOBRE EL PATRIMONIO

El apremio sobre el patrimonio es el procedimiento ms generalizado de ejecucin de los actos administrativos. Se aplica al cobro de toda suerte de dbitos. La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y

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del Procedimiento Administrativo Comn se remite (art. 97) a las normas reguladoras del procedimiento recaudatorio en va ejecutiva (arts. 91 a 157 del Reglamento General de Recaudacin, aprobado por Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre). Una vez dictado el acto que obligue al pago de una cantidad lquida -certificacin de descubierto-, y transcurrido el plazo del pago voluntario, el procedimiento se inicia con la providencia de apremio. Trmite fundamental es el aseguramiento del crdito a travs de los correspondientes embargos de bienes, lo que de ordinario se materializa en el embargo de cuentas corrientes. El embargo ha de hacerse en cantidad suficiente para cubrir el importe total de la deuda ms los recargos y costas que, con posterioridad al primitivo acto, se causen o puedan causarse. El embargo de bienes muebles puede implicar la entrada en el domicilio del deudor, siendo necesaria la autorizacin judicial. Para los inmuebles, el embargo se realiza mediante la correspondiente anotacin preventiva en el Registro de la Propiedad. El procedimiento termina, en su caso, con la ejecucin del crdito sobre las cuentas corrientes embargadas o la subasta pblica de los bienes trabados, a menos que se produzca reclamacin por tercera de dominio que se sustancia ante el Juez civil.

e)

LA EJECUCIN

SUBSIDIARIA

La ejecucin subsidiaria consiste en la realizacin de la conducta que el acto impone, bien por la Administracin misma o a travs de las personas que determinen, en todo caso, a costa de lo obligado (art. 98.2 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Este medio se aplica a los actos que, por no ser personalsimos, pueden ser realizados por sujeto distinto del obligado. Por ello, es aplicable en toda suerte de trabajos materiales inespecficos o demoliciones; pero no lo es cuando la obligacin que se trata de ejecutar no admite su transferencia a otro sujeto, como en la ejecucin de una obra artstica, en la que hubiera sido determinante para su adjudicacin las cualidades del obligado a realizarla. En todo caso, la ejecucin subsidiaria por persona distinta del obligado comporta que los gastos que ocasione la ejecucin, as como el importe de los daos y perjuicios que se produzcan, han de ser abonados por el destinatario del acto: y, en el caso de incumplimiento de esta obligacin de pago, proceder su exaccin por la va de apremio (art. 98.3).

D)

LA MULTA COERCITIVA

Este medio de ejecucin consiste en la imposicin de multas reiteradas en el tiempo hasta doblegar la voluntad del obligado para cumplir el mandato del acto administrativo de cuya ejecucin se trata. Es una tcnica importada del Derecho alemn, que denomina a las multas coercitivas penas ejecutivas. Surgieron para compensar la falta de un delito de desobedien-

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cia a las rdenes oficiales y, en general, por la tradicional insuficiencia del sistema penal para servir de medio de coaccin del Derecho administrativo, a pesar de la definicin de algunas incriminaciones sobre ciertas contravenciones administrativas (Fleiner). Siguiendo el modelo germnico, la regulacin de la multa coercitiva, desconocida en nuestra historia legislativa hasta la Ley de Procedimiento de 1958, viene a resaltar su diferencia respecto de las multas de Derecho penal, prescribiendo la Ley que aqulla no tiene carcter de pena con la consecuencia de la inaplicacin del principio non bis in idem: la multa coercitiva -dice a este efecto el arto 99 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comnser independiente de las que puedan imponerse en concepto de sancin y compatibles con ellas. En todo caso la multa coercitiva se sujeta a un estricto principio de legalidad. No basta con que la ley autorice su establecimiento al poder reglamentario, sino que es necesario que la ley determine su forma y cuanta (en contra de este criterio, la Sentencia de 22 de mayo de 1975 admite la validez de las multas coercitivas impuestas por el Decreto de 3 de octubre de 1957). Los supuestos en que procede la imposicin de multas coercitivas son muy amplios, pues comprenden desde los actos personalsimos en que no proceda la compulsin directa sobre las personas o cuando la Administracin no la estimara conveniente, hasta aquellos otros cuya ejecucin pueda el obligado encargar a otra persona (art. 99 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Este ltimo supuesto carece, sin embargo, de justificacin, pues si la prestacin es fungible, no personalsima, lo lgico es acudir al sistema de ejecucin subsidiaria, que garantiza una ejecucin ms rpida y responde mejor al principio de proporcionalidad que debe presidir la eleccin y utilizacin de todos los medios de ejecucin forzosa, en la medida en que no echa sobre el obligado nuevas cargas, innecesarias para conseguir el fin perseguido . La multa coercitiva es aplicable en la fase de ejecucin de un acto administrativo. No debera, pues, admitirse su utilizacin en actuaciones inspectoras para doblegar la voluntad del inspeccionado y obligarle a declarar en su contra o a facilitar documentos o pruebas que le comprometan, como ocurre en materia fiscal (art. 83.6 de la Ley General Tributaria). Y es que dicho precepto no slo desnaturaliza el carcter de medio ejecutorio de la multa coercitiva, sino que al propio tiempo infringe el derecho constitucional del administrado a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, que consagra el arto 24 de la Constitucin. En otras palabras, la multa coercitiva actuada en un expediente sancionador equivale a una suerte de coaccin, de amenaza econmica, para forzar a determinadas declaraciones. La misma inconstitucionalidad cabra predicar, obviamente, de cualquier ley por la que se atribuyes e al juez penal el poder de imponer multas coercitivas para obligar a declarar o exhibir documentos comprometedores a los inculpados en el proceso. De ah que el Tribunal Supremo plantease en su da la inconstitucionalidad del arto 83.3.f) de la Ley Gene-

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ral Tributara, que, tras la reforma operada por la Ley 10/1985, de 26 de abril, sanciona con multas de 25.000 a 1.000.000 de pesetas la falta de aportacin de pruebas y documentos contables o la negativa a su exhibicin ante los rganos de la inspeccin tributaria. No obstante, el Tribunal Constitucional ha admitido la validez de este precepto (STC de 26 de abril de 1990).

E)

LA

COMPULSIN SOBRE LAS PERSONAS

Como ltimo medio de ejecucin de los actos administrativos, el arto 100.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn permite el empleo de la compulsin directa sobre las personas, para la ejecucin de actos administrativos que impongan una obligacin personalsima de hacer o soportar. La compulsin directa sobre las personas comprende medidas de coercin muy variadas. stas van desde el simple impedimento de progresar en un determinado camino o la entrada en un lugar, hasta el desplazamiento fsico de una persona, pasando por su inmovilizacin para privada momentneamente de su libertad o para someterla a determinadas medidas sobre su cuerpo (operaciones, vacunaciones obligatorias) e, incluso, la agresin fsica con armas de fuego, cuando se trata de medidas extremas de polica como reaccin frente a la violencia del que se niega a acatar una orden o acta l mismo con violencia frente a los agentes de la Administracin. La extrema gravedad de esta tcnica, tal y como se desprende de los diversos modos en que puede manifestarse, obliga a postular que su aplicacin slo es lcita cuando los dems medios de ejecucin no se corresponden en absoluto con la naturaleza de la situacin creada, aparte, claro est, de que la ley expresamente lo autorice (art. 100). Por ello, leyes posteriores a la de Procedimiento Administrativo de 1958 incrementaron las cautelas de su empleo y las medidas reparadoras de los eventuales excesos, en lnea con la exigencia de que la compulsin sobre las personas se lleva a efecto "dentro del respeto debido a la persona humana ya los derechos fundamentales. Gobiernan, pues, la aplicacin de esta tcnica de ejecucin el criterio del mnimo indispensable de la medida cornpulsoria, el de su proporcionalidad a las circunstancias, y, en fin, la de la impugnacin de todas las disposiciones y actos de la Administracin relacionados con estas medidas, tal y como dispone la Ley Orgnica 4/1981, de 1 de junio, sobre los Estados de Alarma, Excepcin y Sitio (arts. 1 y 3). La compulsin sobre las personas exige un previo acto formal y personal de intimidacin para el debido cumplimiento del acto u orden de cuya ejecucin se trata. No obstante, cuando la compulsin acta sobre un colectivo de personas -en manifestacin, por ejemplo-, la orden previa se convierte en una accin de conminacin que a veces se expresa de forma simblica, como ocurra con las intimidaciones para la disolucin de manifestaciones ilegales por medio de toques de corneta (art. 14 de la Ley de Orden Pblico, de 30 de julio de 1959, derogada por Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana).

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10.

LMITES y CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE EJECUCIN. SU RECURRIBILIDAD: TERCERAS DE DOMINIO E IMPUGNACIN CONTENCIOSA

La doctrina ha destacado la importancia de que la ejecucin se site, como deca MAYER, en lnea directa de continuacin del acto administrativo sin transformar o alterar, por consiguiente, sus contenidos. De este principio deriva la posibilidad de impugnar en va contencioso-administrativa los actos de ejecucin que vayan ms all de lo permitido por el acto de cuya ejecucin se trata. La ejecucin tampoco puede lesionar los derechos de tercero ajenos al acto y, por tanto, es cuestin fundamental en toda ejecucin administrativa el alcance de las declaraciones formales del rgano ejecutor sobre cuestiones de propiedad y derechos reales, que en ningn caso pueden contradecir las titularidades acreditadas en el Registro de la Propiedad que estn bajo la salvaguardia de los Tribunales. Los embargos y apremios deben limitarse estrictamente a los bienes del ejecutado, tal y como se desprende de las correspondientes inscripciones registrales, sin que puedan extenderse a otros inscritos a nombre de terceros, por muy fundadas sospechas que induzcan a pensar que es el ejecutado, y no aqullos, el verdadero titular de dichos bienes (art. 1 de la Ley Hipotecaria). Justamente para salvaguardar las titularidades de terceros no sujetas al procedimiento de ejecucin, se ha arbitrado, a imagen y semejanza de la regulacin en el proceso civil (art. 696 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) el incidente de tercera de dominio o de mejor derecho en la fase de ejecucin administrativa. Esta reclamacin de un tercero, o tercera, provoca la suspensin del procedimiento de apremio en lo que se refiere a los bienes y derechos controvertidos, una vez que se haya llevado a efecto su embargo y anotacin preventiva en el Registro pblico correspondiente (art. 165 de la Ley General Tributara). La sustanciacin de la tercera tiene una primera fase en va administrativa y otra ante el Juez civil, a quien en definitiva corresponde decidir. Las terceras son de dos clases: las de dominio, que se fundan en la titularidad de un derecho sobre los bienes embargados al deudor y cuya interposicin lleva consigo la suspensin automtica de la ejecucin, y las de mejor derecho, fundadas en el derecho del tercerista a ser reintegrado de su crdito con preferencia al perseguido en el expediente de apremio. En este caso, la suspensin se condiciona al depsito por el tercerista del dbito y costas del procedimiento. La tercera se interpone en escrito dirigido al rgano de la Agencia Estatal de la Administracin Tributaria que conozca del procedimiento de apremio, debiendo resolverse en el plazo de tres meses desde que se promovi, entendindose desestimada por silencio si no es resuelta en dicho plazo a los efectos de promover la correspondiente demanda ante el Juez civil (arts. 117 a 122 del Real Decreto 939/2005 que se aprueba el Reglamento General de Recaudacin) .

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BIBLIOGRAFA: BARCELO Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecucin forzosa de los A: actos administrativos, Santander, 1995; BENOIT:Le droit administratif [rancaise, Paris, 1968; 34; BETANCORT, El acto ejecutivo, Madrid, 1992; DEL SAZ, Silvia: A.: La crisis de la autotutela en los actos administrativos y su auge en los actos privados, RAP, 129 (1992, pp. 241 Y ss.); GARCA DEENTERRA: formacin hisLa trica del principio de autotutela de la Administracin, Moneda y Crdito, 128; GIAN INI:Diritto amministrativo, Milano, 1970; LEFEBVR.E: pouvoir d'action uniLe lateral de l'Administration en Droit anglais et [rancais, Paris, 1961; MAROTE: a L suspensin de los actos administrativos tras la sentencia del Tribunal Constitucional 78/1996, de 20 de mayo; NIETOGARCA: Sobre la tesis de Parada en relacin con los orgenes de lo contencioso-administrativo, RAP, 57; PARADA: Privilegio de decisin ejecutoria y proceso contencioso, RAP, 55; DEM:El poder sancionador de la Administracin y el sistema judicial penal, RAP, 67; DEM:Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, Madrid, 1993; PINAR MAAS: eficacia de los actos administrativos, Madrid, La 1988; RODRfGUEZ MORO: a ejecutividad del acto administrativo, Madrid, 1949; SAINz L MORE o: Sobre la ejecucin en lnea directa de continuacin del actos y otros principios de la coaccin administrativa, REDA, 13; ZANOBINI: Corso de Diritto amministrativo, Milano, 1958.

CAPTULO VI INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

SUMARIO: 1. LA INVALIDEZ Y SUS CLASES.-2. LA INEXISTENCIA.-3. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO. ANLISIS DE LOS SUPUESTOS LEGALES.-A) Actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.-B) Actos dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia y del territorio.-C) Actos de contenido imposible.-D) Actos que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta.-E) Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento. El alcance invalidatorio de los vicios de forma.-F) Actos dictados con infraccin de las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados.-G) Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento por los que se adquieren facultades o derechos sin los requisitos esenciales.-H) Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una disposicin legal.-I) La nulidad radical de las disposiciones administrativas.-4. LA IMPRESCRIPTIBILlDAD DE LA ACCiN DE NULIDAD DE PLENO DERECHO.-5. ANULABILlDAD E IRREGULARIDAD NO INVALlDANTE.-6. EL PRINCIPIO DE RESTRICCiN DE LA INVALIDEZ: CONVALIDACiN, INCOMUNICACiN, CONVERSIN.-7. LA ANULACiN POR LA ADMINISTRACiN DE LOS ACTOS INVLIDOS. EL PROCESO DE LESIVIDAD.-A) Introduccin.-B) La anulacin directa de actos y disposiciones nulos de pleno derecho.-C) La declaracin de nulidad de los actos anulables declarativos de derechos o favorables a los interesados. El proceso de lesividad.-D) Lmites y efectos de la declaracin de nulidad.-8. LA REVOCACiN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.-9. LA RECTIFICACiN DE ERRORES MATERIALES Y ARITMTICOS.-BIBLlOGRAFA.

1.

LA INVALIDEZ Y SUS CLASES

Estudiada en el captulo anterior la anatoma del acto administrativo, sus elementos, requisitos y efectos -su salud, en suma-, se impone ahora considerar desde otra perspectiva los vicios y enfermedades que pueden afectarle. Esta patologa la afronta la teora de la invalidez, que incluye tambin el estudio de los remedios sanatorios de los defectos y vicios de que adolecen los actos administrativos, o, en su caso, de los mecanismos para declarar su anulacin. Slo a partir de la declaracin formal de sta por la Administracin o los Tribunales, el acto invlido deja de producir efectos, cediendo la presuncin de validez. La invalidez puede definirse, pues, como una situacin patolgica del acto administrativo, caracterizada porque faltan o estn viciados algunos de sus elementos. Como ocurre en toda enfermedad, la crisis puede superarse por el transcurso del tiempo o por aplicacin de una terapia adecua-

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da o ser de tal entidad que el acto termina sin remedio fuera del mundo de los vivos, Y esto es as porque se entiende que unos vicios originan simplemente una nulidad relativa o anulabilidad que cura el simple transcurso del tiempo o la subsanacin de los defectos, mientras que otros estn aquejados de la nulidad absoluta o de pleno derecho, lo que conduce irremisiblemente a la anulacin del acto. Pues bien, hasta la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, que afronta por primera vez una regulacin de la invalidez de los actos administrativos, sta se rega por lo dispuesto en el Cdigo Civil para los actos privados. En particular se invocaba el art. 4 que, antes de la reforma de 1973, dispona como regla general la nulidad de "los actos ejecutados en contra de lo dispuesto en la ley, salvo los casos en que la misma ley dispusiera su validez, y como excepcin, la nulidad relativa o anulabilidad para los contratos afectados de determinados vicios (arts. 1.300, 1.304 y 1.307).
Desde el Derecho Romano se distingue la nulidad, si el acto carece de algn elemento o requisito esencial -nulidad sancionada con la posibilidad de oponer en cualquier momento por va de excepcin la invalidez del acto cuando se pretenda su efectividad (negotium nullum, nullius momentot-, de la anulabilidad (negotia qui rescindit possum), si el defecto no era esencial. Ese vicio o defecto del acto poda servir de base para una impugnacin por los interesados (por ejemplo, los contratos celebrados por quienes, como los menores, tenan un defecto de capacidad), pero la invalidez haba que pedirla y declararse expresamente por el pretor, utilizando un procedimiento especial. En la actualidad, la doctrina civil ms autorizada incluye dentro de los supuestos de nulidad -adems de los supuestos de acto inexistente- el negocio imperfecto (los aquejados de un vicio insubsanable), pero, sobre todo, los negocios prohibidos, reprobados o contrarios a la ley, no obstante que su estructura negocial sea perfecta y carente de vicios, Esta doctrina ha sido aplicada restrictivamente por el Tribunal Supremo, que reduce la nulidad a los supuestos de violacin de normas de carcter sustantivo. La nulidad produce efecto general erga omnes y por ello es oponible no slo entre las partes, sino frente a terceros, los cuales tambin pueden hacerla valer si les favorece; su alegacin tiene carcter definitivo e insanable (quod nullum [uit ab initio no convalescit tractu temporis ratiiicatur); no es confirmable (art. 1.311 del Cdigo Civil) y es irnprescriptible, de forma que puede subsistir ilimitadamente la posibilidad de que se tenga en cuenta: quod initium vitiosum. est no po test tractu ternpore convalescere (arts. 1.303 y 1.964 del Cdigo Civil). En cuanto a la anulabilidad -que el Cdigo Civil reduce a los supuestos de invalidez de los contratos contemplados en los arts. 1.300 a 1.304 y 1.307 a 1.314, discutindose su aplicacin a los negocios de familia y sucesiones-, se caracteriza por sumir al acto o negocio en una situacin indecisa o transitoria, dependiendo en definitiva su invalidez de que quien est legitimado pida y consiga judicialmente la anulacin; mientras que, en caso contrario, podr sanar el negocio por confirmacin o al caducar o fracasar la accin de nulidad. Ahora bien, como seala DE CASTRO,pesar de los radicales rigorismos a de la nulidad absoluta, el Derecho positivo puede crear y crea determinadas figuras en las que, con carcter excepcional, la nulidad se hace desaparecer, convalidndose el negocio: as ocurre con la convalescencia, en que un hecho nuevo, al sumarse al supuesto qu~ se consideraba nulo, le confiere validez al

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y REVOCACr6

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acto. Tambin con la conversin, remedio por virtud del cual se aprovechan los elementos de un acto que es nulo para entender producido otro acto distinto. Por ltimo, la nulidad parcial supone aplicar un principio de economa para salvar alguna parte del acto o negocio por cuanto pueden concurrir en el acto o negocio nulo varios pactos, clusulas o disposiciones. A esto hemos de aadir que es ms terica que real la eficacia anulatoria radical de la infraccin por los actos privados de las normas de Derecho pblico, como ocurre con las normas imperativas sobre precios y las fiscales. Los actos contrarios no pueden ser invalidados a iniciativa de las partes, porque son ellas mismas las causantes del vicio y la Administracin no est normalmente legitimada, ni acostumbra a comparecer en los procesos civiles para obtener una declaracin de nulidad.

Tras la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y de la reforma del Cdigo Civil de 1973, la contraposicin entre una regulacin pblica y otra privada de la invalidez de los actos jurdicos se hizo evidente. As, mientras el arto J del Cdigo Civil, en su reforma de 1973, sigue considerando la nulidad absoluta o de pleno derecho como la regla general de la invalidez (elos actos contrarios a las normas imperativas ya las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto contrario para el caso de contravencin}, el arto 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 sancion, por el contrario, la regla inversa: la nulidad de pleno derecho slo se aplicaba a supuestos tasados en que en el acto administrativo concurran los defectos y vicios ms graves: a) los dictados por rgano manifiestamente incompetente; b) aquellos cuyo contenido sea imposible o sean constitutivos de delito; e) los dictados prescindiendo total o absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados; y, por ltimo, d) las disposiciones administrativas que infringieran el principio de jerarqua normativa. La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn ha extendido notablemente los supuestos de nulidad de pleno derecho, cuya nmina, despues de las correcciones introducidas por la Ley 4/1999, comprende ahora los siguientes supuestos:
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. b) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o del territorio. e) Los que tengan un contenido imposible . d) Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta. e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados. f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin. g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de rango legal.

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Por el contrario, la anulabilidad es (aunque ya muy mermada por la nmina anterior de actos nulos de pleno derecho que puede ser libremente ampliada por leyes estatales o autonmicas) la regla general, puesto que son anulables los actos que infringen el ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder" (art. 63). Adems de estas dos categoras de invalidez, la Ley encuadra en una tercera, la irregularidad no invalidante, los actos con vicios menores, es decir, el defecto de forma que no prive al acto de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, ni provoque la indefensin de los interesados", as como a los actos realizados fuera del tiempo establecido, salvo que el trmino sea esencial" (art. 63.2 y 3). Las razones comnmente invocadas para explicar la diferencia de la regulacin de la invalidez en el Derecho administrativo y civil (y,en especial, la reduccin al mnimo de los supuestos de nulidad absoluta en aqul) son la necesidad de preservar la presuncin de validez de los actos administrativos, tan vinculada a la eficacia de la actividad administrativa, as como la seguridad jurdica, que resultara perturbada por la perpetua amenaza de sanciones radicales que la nulidad absoluta o de pleno derecho comporta. La regulacin legal enlaza en todo caso con una jurisprudencia tradicional muy tolerante con los vicios del acto administrativo que adverta de la prudencia con que ha de abordarse su invalidez. Como dice la Sentencia de 21 de enero de 1936 -recordada, entre otras, por la de 17 de junio de 1980en la esfera administrativa ha de ser aplicada con mucha parsimonia y moderacin la teora jurdica de las nulidades, dada la complejidad de los intereses que en los actos administrativos entran en juego. La misma parsimonia" y prudencia de nuestra vieja jurisprudencia y de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 en el tratamiento de la invalidez de los actos administrativos se refleja tambin en el Derecho positivo alemn, que, entre otras normas restrictivas de la invalidez, prescribe que un acto administrativo no puede ser anulado por la sola consideracin de que sea dictado con infraccin de las normas reguladoras del procedimiento, la forma o la competencia, cuando en cualquier caso se hubiera tenido que adoptar la misma decisin" (art. 46 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1976). La concepcin restrictiva de la invalidez de pleno derecho que consagr la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 -pero que ha ampliado la Ley vigente, segn dijimos- ha servido de modelo, mutatis mutandis, a la regulacin de las clases de invalidez de los actos judiciales establecida por la Ley Orgnica del Poder Judicial, y es tambin la que rige en el Derecho administrativo comparado. Puede, pues, considerarse como el derecho comn de la invalidez de los actos de poder pblico.
Los actos judiciales, en efecto, slo son nulos de pleno derecho cuando se produzcan con manifiesta falta de jurisdiccin o de competencia objetiva o funcional; cuando se realicen bajo violencia o intimidacin racional y fundada en un mal inminente y grave; y, por ltimo, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infraccin de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que, efectivamente, se haya producido indefensin. De otra parte, las

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actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido slo podrn anularse si as lo impusiera la naturaleza del trmino o plazo. Por ltimo, la Ley Orgnica del Poder Judicial establece las reglas de la incomunicacin de la invalidez, de forma que la nulidad de un acto no implica la de los sucesivos cuyo contenido hubiere permanecido invariable, ni la nulidad de una parte afectar al resto que sea independiente de sta, admitindose la subsanacin de los vicios en los casos, condiciones y plazos previstos en las leyes procesales (arts. 238 a 243 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985). En Francia se constata una rpugnance du droit administratif pour la thorie de I'inexistence, categora que juega el papel de la nulidad absoluta en nuestro Derecho. Por ello, el Consejo de Estado ha aplicado prudentemente como una sancin reforzada para casos extremos de ilegalidad (firma del acto por persona manifiestamente incompetente, como en el caso de un subalterno sin poder de decisin, la deliberacin de una asamblea que no es una autoridad administrativa) en los que, en vez de proceder a la anulacin del acto administrativo, declara que ste es nul et de nul effet o tambin que es nul et non avenu, declaracin que se puede hacer en cualquier tiempo, a -diferencia de las declaraciones de anulabilidad sujetas a los plazos previstos para el ejercicio de los recursos. La mayor parte, pues, de los vicios e infracciones del ordenamiento en que incurren los actos administrativos dan origen, en el Derecho francs, a lo que entre nosotros se denomina nulidad relativa o anulabilidad y que, en palabras de BRAlBANT, constituye la ilegalidad normal, En esos tipos de vicios se incluyen los vicios de incompetencia (ratione loei, materiae et temporis), la omisin de formalidades sustanciales, la violacin de las reglas de derecho aplicables al fondo del acto (Constitucin, tratados, leyes, reglamentos, cosa juzgada asimilada a la violacin de la ley, principios generales del Derecho, excluyndose de esa consideracin la violacin de los contratos, las convenciones colectivas de trabajo y las circulares), los defectos de causa o motivos (inexactitud o defectuosa calificacin de los hechos invocados como motivos), la desviacin de poder (dtournement de pouvoir] mediante la utilizacin de las potestades administrativas con finalidad diversa de aquella por la que fue otorgada por el Ordenamiento, supuestos que, en buena medida, HAURIOU identificaba ms que de infraccin de la ilegalidad como de violacin de la moralidad administrativa. En Alemania es tambin tradicional la contraposicin de la invalidez de los actos privados y los actos administrativos: mientras en el Derecho privado -como dice FLEINER-se considera generalmente nulo un negocio jurdico que incurra en cualesquiera infraccin, en el Derecho pblico slo se toman en consideracin infracciones gravsimas de la Ley para que se produzca tal efecto. nicamente se considera nula aquella orden que carece de algn elemento jurdico esencial. Por su parte, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1976 establece que un acto administrativo slo es nulo si incurre en un vieio especialmente grave que pueda ser apreciado en una adecuada ponderacin de todas las circunstancias concurrentes. Adems, un acto es nulo cuando el acto es de contenido imposible; cuando haya sido dictado por rgano administrativo sin competencia territorial en relacin con bienes inmuebles o relaciones jurdicas vinculadas a un determinado territorio; la falta de forma especial, cuando as lo establezca una norma (como las credenciales de nombramientos de cargos pblicos o concesionarios) y cuando su cumplimiento supone una accin sancionada penalmente o mediante una multa administrativa. Por otra parte, se dispone que un acto administrativo no es nulo por la simple consideracin de que no se hayan respetado las reglas de la competencia territorial salvo en el caso anterior; cuando haya actuado una de las personas declaradas incompatibles salvo que sea precisa-

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mente la que ha decidido el asunto; cuando no haya actuado una comisin de intervencin preceptiva en la produccin del acto; por ltimo, cuando no haya colaborado en la produccin del acto otro rgano administrativo cuando su intervencin sea, asimismo, preceptiva (art. 44). En Italia se distingue, dentro de los actos ilegtimos -categora que se contrapone a los inoportunos o viciados de mrito-, las categoras de la nulidad absoluta y de la anulabilidad. La categora de los actos nulos o inexistentes se reserva para aquellos en que falta algn elemento esencial, citndose al respecto la incompetencia absoluta por tratarse de funciones que pertenecen a otros poderes del Estado o que se ejercen sobre materias completamente extraas a las atribuciones del rgano que dicta el acto; inexistencia del objeto, de la voluntad (violacin ejercitada sobre el titular del rgano), de la causa, del contenido (por imposibilidad o manifiesta contradiccin con la ley) y por inexistencia de forma exigida ad substantiam. Los actos son simplemente anulables por incompetencia jerrquica, exceso de poder y violacin de la ley, vicios que se resumen en la disconformidad del acto con el ordenamiento jurdico, como vena a decir el arto 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. Por ltimo, fuera de los supuestos de invalidez por vicios de legalidad, se alude a los actos revocables, como los dictados de conformidad con la ley pero que adolecen de algn vicio de oportunidad o mrito por no haber sido adoptados del mejor modo posible desde el punto de vista no jurdico (tico, econmico, tcnico, etc.). La revocacin, a su vez, puede ser ex tune, con efectos similares a la anulacin, y la revocacin ex nune o ab rogaeione, para los supuestos de inoportunidad sobrevenida.

2.

LA INEXISTENCIA

Adems de las categoras de la nulidad de pleno derecho, anulabilidad e irregularidad no invalidante, se plantea la conveniencia de completar el cuadro clnico de la invalidez con la figura del acto inexistente. La aceptacin de la categora de los actos jurdicos inexistentes tropieza, en primer lugar, con su carcter metafsico o metajurdico, ya que as como en la naturaleza no hay hechos nulos, sino que los hechos existen o no existen, en el orden jurdico de los actos slo puede decirse que valen o no valen (PREZ GONZLEZ y ALGUER). otro lado, se advierte que la categora De de la inexistencia es intil porque la teora de la nulidad absoluta o del pleno derecho cubre hoy las necesidades a las que en su da dio cobertura la inexistencia. Por eso, como dice SANTAMARA, el mayor escollo de la teora de la inexistencia es su diferenciacin de la nulidad, ya que, aun cuando sea posible la diferenciacin terica, en la realidad la distincin resulta prcticamente imposible porque en la mecnica judicial de aplicacin del Derecho el acto inexistente posee un rgimen idntico al del acto nulo. De aqu tambin que la razn de la persistencia de esta categora en la moderna doctrina se encuentre exclusivamente en consideraciones prcticas: constituir un instrumento que permite suplir las deficiencias de la construccin tcnica de la nulidad, bien para introducir nuevos supuestos all donde las nulidades aparecen tasadas, como ocurre en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, bien para facilitar su ejercicio procesal cuando no se reconocen los poderes

INVALIDEZ. ANULACIN Y REVOCACI DELOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 173 de oficio para declarada o cuando la accin de nulidad se considera prescriptible. En este sentido, la jurisprudencia francesa ha utilizado la categora de la inexistencia de forma anloga a la del acto nulo de pleno derecho para impedir la eficacia de una actuacin que de acto administrativo no tiene ms que el nombre, y para evitar que por la fugacidad de los plazos procesales pudieran quedar impunes las mayores irregularidades del acto administrativo. Otra ventaja de la categora de la inexistencia en el Derecho francs es que permite, en el marco de la voie du [ait, su apreciacin tanto por la jurisdiccin ordinaria como por la administrativa, excepcionando el principio general segn el cual pertenece en exclusiva al Juez administrativo la potestad de anular los actos ilegales. En todo caso es claro que ms que una categora superior de la invalidez ms all de la nulidad absoluta, viene a confundirse con sta ante la falta de su regulacin en nuestra Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. En la jurisprudencia espaola, mientras algunas sentencias afirman la inaceptabilidad del acto inexistente y de su carencia de efectos sin necesidad de declaracin administrativa o judicial (Sentencia de 29 de mayo de 1979), otras, al igual que en la jurisprudencia italiana y francesa, parecen asimilar el acto inexistente al acto radicalmente nulo en supuestos de incompetencia manifiesta (Sentencia de 11 de mayo de 1981), pero sin que en ningn caso lleguen a establecer un rgimen jurdico diferenciado, es decir, un tercer grado de invalidez superior al de la nulidad de pleno derecho (Sentencias de 4 de marzo de 1981 y 21 de noviembre de 1983).

3.

LA NULIDAD DE PLENO DERECHO. ANLISIS DE LOS SUPUESTOS LEGALES

El acto nulo de pleno derecho -en su versin ideal, que la realidad jurisprudencial, como se ver, relativiza en gran manera- es aquel, como queda dicho, que, por estar afectado de un vicio especialmente grave, no debe producir efecto alguno, y si lo produce, puede ser anulado en cualquier momento sin que a esa invalidez, cuando es judicialmente pretendida, pueda oponerse la subsanacin del defecto o el transcurso del tiempo. Ahora bien, cules son esas causas o infracciones de mayor gravedad que determinan la nulidad radical? Doctrinalmente se ha respondido con diversos criterios: el de la apariencia u ostensibilidad del vicio; el de la carencia total de un elemento esencial (que determinara la nulidad radical frente a la anulabilidad en que el elemento existe pero se encuentra, no obstante, viciado) o bien su contradiccin con el orden pblico, de forma que slo las infracciones que afectan de manera especial a ste exigiran un tratamiento particularizado, que ampliara las potestades de enjuiciamiento del Tribunal para anular el acto contrario al ordenamiento (SANTAMARA). Frente a estos criterios ms generales y flexibles -que, en definitiva, remiten al Juez, a la vista de las circunstancias concretas de la impugnacin

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de un acto, la tarea de calificar la nulidad de pleno derecho-, el art. 62 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn relaciona, como se expuso, los supuestos en que concurre ese vicio especialmente grave.

A)

ACTOS QUE LESIONEN LOS DERECHOS Y LIBERTADES SUSCEPTIBLES DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Este supuesto, introducido por la Ley 30/1992, con la intencin, sin duda, de reforzar la proteccin de los derechos fundamentales (que goza de una especial garanta procesal a partir de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Proteccin de los Derechos Fundamentales, y del recurso de amparo regulado en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional) slo era operativo cuando la lesin afectaba al contenido esencial de esos derechos y libertades, precisin harto confusa que elimin la Ley 4/1999 de reforma de la Ley de Rgimen Jurdico y del Procedimiento Administrativo Comn. La inclusin de este supuesto supone una cierta desnaturalizacin de la categora de la nulidad de pleno derecho, que estaba configurada como una categora asimilable o muy cercana a la inexistencia. Por esta va material se ampliar notablemente la invocacin de la nulidad de pleno derecho, lo que es contradictorio con el perentorio plazo, diez das, que la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998 establece para interponer el recurso contencioso-administrativo de amparo (arts. 114 a 122, que sustituyen a la regulacin de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Proteccin de los Derechos Fundamentales). Por ello es tambin contradictoria la doctrina del Tribunal Supremo que, no obstante admitir que estos derechos y libertades son permanentes e imprescriptibles, no reconoce igual imprescriptibilidad a la accin para ejercitarlos en cada caso concreto (Sentencia de la Sala de Revisin de 4 de febrero de 1980).
B)

ACTOS DICTADOS POR RGANO MANIFIESTAMENTE POR RAZN DE LA MATERIA Y DEL TERRITORIO

INCOMPETENTE

En la aplicacin de este concepto el Tribunal Supremo reitera con otras palabras (palmaria, clara, evidente, terminante, notoria, etc.) la idea de la ostensibilidad de la infraccin; criterio, sin embargo, poco fiable porque lo que para unos puede ser un vicio de incompetencia ms que evidente, para otros no lo ser tanto (Santamara). Por ello resulta conveniente analizar la jurisprudencia, distinguiendo diversas clases de incompetencia en funcin de la materia, el territorio y la jerarqua del rgano. Es manifiesta la incompetencia por razn de la materia cuando se invade la de otros poderes del Estado como el judicial o el legislativo (Sentencias de 22 de febrero de 1966 y 20 de mayo de 1968). Tambin cuando las competencias ejercidas corresponden por razn de la materia o del territorio a otro rgano administrativo siempre y cuando esa incompetencia aparezca de forma patente, clarividente y palpable, de forma que salte a primera

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vista, sin necesidad de un esfuerzo dialctico o de una interpretacin laboriosa (Sentencias de 28 de abril de 1977, 13 de febrero de 1978, 14 de mayo de 1979 y 23 de marzo de 1984). Respecto de la incompetencia jerrquica, el Tribunal Supremo la excluy, en principio, del concepto de incompetencia manifiesta y, por tanto, de la nulidad de pleno derecho, en base a que el vicio de incompetencia puede ser convalidado cuando el rgano competente sea superior jerrquico del que dict el acto convalidado (art. 67.3 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Sin embargo, este criterio legal no es siempre de recibo por cuanto las incompetencias jerrquicas que pueden ser convaldadas, y por ello excluirse de la nulidad de pleno derecho, sern nicamente las que ofrezcan dudas sobre el grado de la jerarqua y, quizs, las menos graves, como aquellas en que el superior resuelve por avocacin los asuntos atribuidos al inferior; pero no los casos inversos de flagrante y grave incompetencia jerrquica, como, por ejemplo, si un director de un Instituto de Enseanza Media expide un ttulo de doctor o un Ministro acuerda la separacin definitiva de un funcionario, sancin que est claramente reservada al Consejo de Ministros. As lo ha estimado tambin en alguna ocasin el Tribunal Supremo (Sentencia de 19 de abril de 1979). En definitiva, pues, la incompetencia manifiesta no queda reducida en la versin jurisprudencial a los supuestos de incompetencia por razn de la materia y del territorio, pues incluye la incompetencia jerrquica pero limitadamente a los casos de incompetencia grave, la que tiene relevancia para el inters pblico o para los administrados, y que no es slo la que aparece de modo patente y claro (Sentencias de 24 de mayo de 1968, 30 de marzo de 1971 y 6 de febrero de 1985).

e)

ACTOS DE CONTENIDO IMPOSffiLE

Los supuestos de actos con contenido imposible se deben ms a razonamientos lgicos de la doctrina que a experiencias reales resueltas por la Jurisprudencia, no siempre afortunada cuando ha utilizado este concepto para declarar la nulidad absoluta. As, y supuesto que el contenido de los actos puede hacer referencia a las personas, a los objetos materiales y al elemento o situacin jurdica, se alude a una imposibilidad por falta del sustrato personal (nombramiento de funcionario a una persona fallecida); por falta del sustrato material, como cuando la ejecucin de lo que el acto impone es material o tcnicamente imposible; y por falta del sustrato jurdico, como pudiera ser el caso de la revocacin de un acto administrativo ya anulado (Santamara). Por su parte, el Tribunal Supremo, en las pocas ocasiones que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este supuesto, adems de equiparar este concepto con el art. 1.272 del Cdigo Civil, que, a propsito del objeto de los contratos, prohbe que puedan serlo las cosas o servicios imposibles (Sentencia de 3 de junio de 1981), refiere la imposibilidad de contenido de

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los actos administrativos a la imposibilidad natural, fsica y real, pretextando que la jurdica equivale a la mera ilegalidad a que se refieren el arto 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy 63 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn) y el arto 170.2 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (Sentencias de 3 de junio de 1978 y 27 de marzo de 1984). En otras ocasiones, ha equiparado acto de contenido imposible con acto ambiguo o ininteligible, y, por ello, inejecutable (Sentencia de 6 de noviembre de 1981).

D)

ACTOS QUE SEAN CONSTITUTIVOS DE INFRACCIN PENAL O SE DICTEN COMO CONSECUENCIA DE STA

Obviamente este supuesto se refiere a los delitos que pueda cometer la autoridad o el funcionario con motivo de la emanacin de un acto administrativo, pues la Administracin como persona jurdica no puede ser sujeto activo de conductas delictivas. Por lo dems, el concepto de acto constitutivo de delito debe comprender toda incriminacin penal de una conducta, y tambin, por consiguiente, de las faltas. En todo caso debe tratarse de una conducta tipificada en el Cdigo Penal, no bastando que el hecho pueda constituir, nicamente, una infraccin administrativa o disciplinaria. La muy difcil cuestin que plantea este supuesto es si la calificacin delictual del acto cuya nulidad se pretende declarar debe hacerse por los Tribunales penales en todo caso o si cabe que la realice la Administracin al resolver los recursos administrativos, o bien los Tribunales ContenciosoAdministrativos como presupuesto de sus sentencias anulatorias del acto. A nuestro juicio, debe admitirse la competencia de la Administracin y los Tribunales Contencioso-Administrativos para una calificacin prejudicial objetiva del presunto delito como accin tpica y antijurdica a los solos efectos de anulacin del acto, pero sin por ello prejuzgar condena, obviamente, ni suponer imputacin a persona alguna, ni condicionar la actuacin de los Tribunales penales sobre los elementos subjetivos del delito, Tribunales penales a los que en definitiva corresponder completar en su caso esa calificacin objetiva con los elementos de la imputabilidad y culpabilidad para la imposicin de las penas. Slo si se admite esa competencia prejudicial en el orden contencioso-administrativo podrn realmente anularse aquellos actos en los que, siendo constitutivos de delito, no se pueda llegar a una sentencia de condena, bien por falta de los elementos subjetivos del delito, culpabilidad o imputabilidad, bien porque se ha extinguido la accin penal, como en los casos de muerte del reo o prescripcin del delito o de la pena. En definitiva, nuestra interpretacin es que, ante hechos groseros plenamente probados en el procedimiento y en el proceso contencioso-administrativo que sin ninguna duda puedan calificarse de delitos (pinsese, por ejemplo, en una licencia de construccin contra el Plan de urbanismo y otorgada mediante precio al alcalde), la Justicia administrativa puede esti-

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marlos, en razn a su tipicidad penal, nulos de pleno derecho, una calificacin que dar resuelta la prejudicialidad administrativa al posterior proceso penal y que es plenamente compatible con una sentencia absolutoria en ste, porque faltan los dems elementos subjetivos necesarios para la apreciacin de un delito y su imputacin a persona determinada (fallecimiento o enajenacin mental del autor). Esta solucin no se contradice con el arto 4 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, que excluye del conocimiento de sta las cuestiones prejudiciales de carcter penal, ni con el arto 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que reserva a la competencia exclusiva de los Tribunales penales el enjuiciamiento de los hechos constitutivos de delito, porque, obviamente, el Tribunal Contencioso-Administrativo ni imputa un delito ni pronuncia una condena.

E)

ACTOS EL

DICTADOS

CON FALTA TOTAL Y ABSOLUTA DE PROCEDIMIENTO. DE LOS VICIOS DE FORMA

ALCANCE INVALIDATORIO

Frente al principio de esencialidad de las formas -regla capital de todo proceso, sobre todo del penal, porque los vicios de forma afectan al derecho de defensa de las partes, principio que una arraigada tradicin jurisprudencial ha considerado con toda lgica como materia de orden pblico-, la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn reduce al mnimo los efectos invalidatorios de los vicios de procedimiento, de manera que o bien este defecto es muy grave, en cuyo caso estamos en presencia de la nulidad absoluta o de pleno derecho, o no lo es tanto y entonces no invalida el acto, constituyendo simplemente una irregularidad no invalidante. Con esta interpretacin, los dos supuestos de vicios de forma contemplados en el arto 63.2 como supuestos de anulabilidad (ecuando carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o d lugar a la indefensin de los interesados lo seran realmente de nulidad de pleno derecho. El defecto de forma se puede referir, en primer lugar, al procedimiento de produccin del acto, siendo nulo de pleno derecho si, como dice la Ley, falta absolutamente el procedimiento legalmente establecido. En la falta total y absoluta de procedimiento deben encuadrarse los casos de cambio del procedimiento legalmente establecido por otro distinto, y que la doctrina francesa tipifica como supuestos de desviacin de procedimiento (dviation de procedure). As, puede estimarse el vicio de nulidad en la adjudicacin directa de una plaza de funcionario vacante cuando corresponde sacada a concurso o a oposicin (Sentencia de 10 de febrero de 1968), o la seleccin de un contratista por concierto directo cuando lo procedente era seguir el procedimiento de subasta (Sentencia de 5 de enero de 1968), o cuando un procedimiento tramitado para la aprobacin de un plan parcial de urbanismo termina con la modificacin de un Plan General so pretexto de que los trmites de uno y otro son coincidentes (Sentencia de 18 de diciembre de 1986). En los actos de gravamen sancionadores y arbitrales, la simple falta de vista y audiencia del interesado (nemo damnari inaudita parte) provoca as-

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mismo la nulidad, como ha advertido una tradicional, reiterada y sabia jurisprudencia que ha calificado dicho trmite de derecho natural, de trmite elemental, esencialsimo y hasta sagrado porque un eterno principio de justicia exige que nadie pueda ser condenado sin ser odo (Sentencias, entre otras muchas, de 9 de diciembre de 1979 y 20 de abril de 1983), derecho de audiencia y defensa que ha merecido una destacada invocacin en el art. 105.3 de la Constitucin, que lo garantiza cuando proceda, y procede, evidentemente, en todos los supuestos antes mencionados. En este sentido, la Ley Orgnica del Poder Judicial impone tambin la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales cuando se dicten con infraccin de los derechos de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensin (art. 238.3). La nulidad de pleno derecho debe comprender asimismo los ms graves defectos en la forma de manifestacin del acto administrativo que, como los actos judiciales, requiere unas determinadas formas y requisitos, algunas esenciales, como la constancia escrita y la firma del titular de la competencia que dicta la resolucin o del inferior que recibe la orden. Sin esa constancia escrita y la firma del autor del acto, ste no vale nada, como tampoco vale una sentencia no escrita o sin la firma del Juez. A este vicio de forma -calificndolo indebidamente de anulabilidadse refiere precisamente el arto 63.2 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, cuando alude a los actos administrativos en los que faltan los requisitos indispensables para alcanzar el fin. Sin embargo, cuando este mismo vicio de forma se produce en el proceso, el acto se califica de nulo de pleno derecho (arts. 240 y 248 de la Ley Orgnica del Poder Judicial).

F)

ACTOS DICTADOS CON INFRACCIN DE LAS REGLAS ESENCIALES PARA LA FORMACIN DE LA VOLUNTAD DE LOS RGANOS COLEGIADOS

La inclusin de este supuesto dentro de la nulidad de pleno derecho se justifica por la gran importancia que en la organizacin administrativa tienen los rganos colegiados. Todos ellos se rigen por sus reglas especficas y, a falta de ellas, por la normativa bsica establecida en los arts. 22 a 28 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, reglas de las que hay que partir para determinar cules son las que pueden ser consideradas esenciales y cuya falta determina la nulidad. Para la jurisprudencia son esenciales la convocatoria (Sentencia de 25 de enero de 1961), siendo nulo el acuerdo tomado sobre una cuestin no incluida en el orden del da (Sentencias de 14 de febrero de 1969 y de 3 de marzo de 1978). Tambin lo es la composicin del rgano, especialmente en los casos en que dicha composicin es heterognea, como los Jurados de Expropiacin cuyos miembros ostentan la representacin de diversos sectores de intereses (Sentencias de 28 de octubre de 1961 y de 15 de diciembre de 1965); el qurum de asistencia y votacin que es lo que determina tambin la existencia jurdica misma del acuerdo y la voluntad del

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rgano y que debe concurrir no slo en la iniciacin de sta, sino durante todo el curso de la sesin (Sentencia de 18 de febrero de 1983).

G)

ACTOS EXPRESOS

O PRESUNTOS CONTRARIOS AL ORDENAMIENTO ESENCIALES

POR LOS QUE SE ADQUIEREN FACULTADES O DERECHOS SIN LOS REQUISITOS

El origen de esta causa de nulidad est en una jurisprudencia muy consolidada que negaba validez a los actos presuntos por silencio administrativo positivo cuando daban origen al reconocimiento de derechos sin que se dieran los presupuestos legales para adquirirlos, una jurisprudencia referida inicialmente a la adquisicin de derechos urbansticos frente a lo establecido en la ley o en los planes. Ahora, la Ley extiende esa invalidez, y con la sancin mxima de la nulidad de pleno derecho, a los actos expresos contrarios al ordenamiento cuando de ellos se deduce que se adquieren facultades o derechos sin los requisitos esenciales para su adquisicin. No basta, pues, que el acto sea contrario al ordenamiento, sino que adems se ha de dar la ausencia de determinadas circunstancias subjetivas en el beneficiado por el acto, cuya determinacin, por tratarse de un concepto jurdico indeterminado, habr que acometer caso por caso. Tal sera, por ejemplo, el nombramiento como funcionario de quien no tiene la titulacin adecuada, aunque haya superado las correspondientes pruebas de seleccin . Esta causa de nulidad no supone, sin embargo, una modificacin del rgimen previsto en leyes especiales.

H)

CUALESQUIERA

OTROS QUE SE ESTABLEZCAN EXPRESAMENTE LEGAL

EN UNA DISPOSICIN

Como dijimos, al margen de la enumeracin de supuestos de nulidad de pleno derecho que estableca el arto 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, otras normas, con rango de ley o simplemente reglamentario, alteraron esa enumeracin de supuestos de nulidad de pleno derecho. As el arto 46 de la Ley General Presupuestaria dispuso la nulidad de pleno derecho de los actos y disposiciones administrativas de rango inferior a Ley que impliquen la adquisicin de compromisos de gastos no autorizados en los presupuestos. En aplicacin de dicho precepto, reitera dicha nulidad para los contratos administrativos, salvo para los supuestos de emergencia, la Ley de Contratos del Sector Pblico. La Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, contiene tambin una diversa redaccin y enumeracin de los actos nulos de pleno derecho, incluyendo entre ellos, aparte de los enumerados en el arto 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, los manifiestamente contrarios a la Ley y los adoptados con notoria incompetencia (art. 8.3). No obstante, el problema que plantea ahora el art. 62.1.g) de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn con esa referencia a los supuestos en que se califi-

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quen por ley otros supuestos de nulidad de pleno derecho, supone que esta categora puede ser ampliada no slo a las leyes estatales, sino tambin por leyes autonmicas, con lo que ser el criterio variable de cada legislador el que marque la frontera de ahora en adelante entre la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad.

1)

LA NULIDAD RADICAL DE LAS DISPOSICIONES

ADMINISTRATIVAS

El grado de invalidez aplicable a los reglamentos es, por regla general, segn se dijo, la nulidad de pleno derecho, pues a las causas o supuestos que determinan la nulidad de pleno derecho de los actos se suman los supuestos en que la disposicin administrativa infrinja la Constitucin, las leyes u otras disposiciones de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales (art. 62.2). Este especial rigor para los reglamentos se explica, como se dijo, porque aquella invalidez puede dar lugar en la aplicacin del reglamento invlido a una infinita serie de actos administrativos, que seran asimismo invlidos.

4.

LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIN DE NULIDAD DE PLENO DERECHO

La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, tan pretendida mente precisa, como se acaba de ver, en la determinacin de los supuestos de nulidad y anulabildad, nada dice explcitamente, sobre los efectos que se conectan con esas dos categoras de la invalidez. Esta importante cuestin queda sin resolver de manera frontal y, por consiguiente, remitida a indirectas precisiones legales y a las construcciones doctrinales y jurisprudenciales. No obstante lo dicho, a travs del articulado de la Leyes posible espigar algunas diferencias entre el rgimen jurdico del acto nulo de pleno derecho y del simplemente anulable como las siguientes: a} El carcter automtico con que se afirma la nulidad (eson nulos) frente al carcter rogado (es decir, a demandar ante la Administracin o los tribunales) de la anulabilidad que se desprende del art. 63: son anulables los actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder. b) La posibilidad de convalidacin slo prevista para los actos anulable s establecida en el arto 67.1: la Administracin podr convalidar los actos anulables, subsanando los defectos de que adolezcan. e) Si bien la impugnacin de un acto nulo en va de recurso se encuentra sometida a los mismos plazos de caducidad que la impugnacin de los actos anulable s, de forma que la no interposicin de aqullos en tiempo hbil hace a unos y otros igualmente inatacables, la revisin de los actos

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nulos de pleno derecho puede hacerse en cualquier tiempo frente a la de los actos anulables declarativos de derechos, que deben ser recurridos en lesividad en plazo de cuatro aos (arts. 102 y 103). d) La mayor facilidad para suspensin de la ejecutividad de los actos nulos de pleno derecho cuando son impugnados y al margen de que ocasionen o no perjuicios de imposible o difcil reparacin (art. 111). El maximalismo diferencial entre la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad a que podran conducir estos preceptos, equiparando los efectos del acto administrativo nulo a los del acto privado, igualmente viciado de nulidad radical, contrasta, sin embargo, con la realidad de las cosas y la referida parsimonia y prudencia de la jurisprudencia, que unas veces se enfrenta a hechos consumados irreversibles que no tienen ya ms reparacin lgica y razonable que las que proporcionan medidas indemnizatorias a los perjudicados (ejemplo: la nulidad de pleno derecho de la expropiacin de unos terrenos efectuada sin seguir el procedimiento expropiatorio, pero sobre los que se ha construido una autopista, no puede llevar en ningn caso a negar el efecto expropiatorio y a condenar a la Administracin a la devolucin de los bienes) o que, en otras ocasiones, antepone el anlisis de las causas de inadrnisibilidad del proceso al de las causas de nulidad, resultando que si el recurso era inadmisible por haberse interpuesto fuera de plazo, el acto se convierte en firme, y de nada vale la regla sobre su impugnabilidad en cualquier tiempo o sobre la imposibilidad de su subsanacin, reglas que en teora le diferencian del acto simplemente anulable (Sentencias de 26 de octubre de 1978, 31 de marzo de 1980, 30 de noviembre y 26 de diciembre de 1984).
El tradicional divorcio entre la teora y la prctica de los efectos de la nulidad radical es consecuencia lgica de la confluencia en el acto administrativo de su doble naturaleza, de su hermafroditismo estructural, consistente en ser, de una parte, un acto de un sujeto de Derecho, una Administracin Pblica, sustancial mente anlogo a los actos privados y, de otra, en ostentar el status de los actos judiciales, ms concretamente de las sentencias, y, como stas, dotado de la presuncin de vlidez y de la fuerza ejecutoria. Lo que ocurre es, pues, muy simple: en tanto que acto de un sujeto de Derecho, los efectos de la invalidez del acto administrativo pueden contemplarse desde un plano sustancial como en la invalidez de los actos privados; pero desde la perspectiva del acto administrativo como acto de un poder pblico dotado de facultades judiciales -perspectiva que es la que opera en el proceso contencioso-administrativo, proceso revisor de actos con valor de sentencias de primera instancia- aquella visin sustancialista queda apagada, aplastada por la mecnica procesal. Esta circunstancia provoca que en los casos en que no es viable el proceso por falta de alguno de sus presupuestos formales, como es el plazo del recurso, de nada sirva que la cuestin de fondo estuviera fundamentada en la nulidad o anulabilidad del acto administrativo: el Tribunal en uno y otro caso no considerar siquiera la cuestin y declarar improcedente el recurso. Lo mismo que ocurre en el proceso contencioso-administrativo ocurre en la impugnacin de sentencias civiles de primera instancia. Cualquier accin civil se malogra igualmente aunque est fundada en una nulidad radical si, frente a una sentencia desestimatoria de esa pretensin en primera instancia, el particular accionante formula recurso de apelacin fuera de los perentorios plazos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil o

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lo hace incurriendo en cualesquiera causas de inadmisibilidad del recurso de apelacin. En definitiva, pues, el acto administrativo, al operar a la vez como acto primario de un sujeto de derecho y al propio tiempo como acto judicial, tiende por lo primero a aceptar las duras consecuencias de la nulidad radical, fundamentalmente la imprescriptibilidad de la accin de nulidad que no tendra plazo para su ejercicio directo o para la oponibilidad como excepcin en cualquier proceso; pero al tiempo, en cuanto acto de efectos judiciales, el acto administrativo es enjuiciado en los recursos administrativos y contencioso-administrativos como una sentencia en grado de apelacin y, en consecuencia, tanto la Administracin, al resolver los recursos administrativos, como los Tribunales Contencioso-Administrativos, tienden a no considerar si la impugnacin se funda en una causa de nulidad o anulabilidad cuando faltan algunos de los presupuestos o requisitos del proceso de segunda instancia y, en particular, si la accin se interpone fuera de los brevsimos plazos de un mes y dos meses que se prescriben, respectivamente, para los recursos de alzada o contencioso-administrativo. El acto administrativo, cuando es firme y consentido por el transcurso de esos plazos aparece revestido de las caractersticas de la santidad de la cosa juzgada propias de las sentencias ya inapelables.

Por lo dicho hay que contemplar la diferencia del rgimen jurdico de la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad como algo relativo, y confiar en que, al menos, la diferencia se respete en lo que toca al reconocimiento del carcter imprescriptible de la accin de nulidad. En este sentido, y venturosamente, la Ley 4/1999, de Modificacin de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, ha roto con antiguas prevenciones y configura la accin de nulidad como un derecho que no depende de la discrecionalidad o libre apreciacin de la Administracin. As, mientras la Ley 30/92 dispona que la Administracin podr en cualquier tiempo declarar la nulidad de los actos nulos de pleno derecho, la Ley 4/1999 impone dicha accin de nulidad contra los actos nulos de pleno derecho y, por consiguiente, debe tramitarse en todo caso y en cualquier tiempo: Las Administraciones pblicas -dice ahora el arto 102.1-, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma, si lo hubiere, declararn de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la va administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el arto 62.1.

5.

ANULABILIDAD E IRREGULARIDAD NO INVALIDANTE

La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (art. 63) ha convertido la anulabilidad en la regla general de la invalidez, al disponer que son anulables, los actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poden>. Los vicios que originan la anulabilidad del acto administrativo son, como se dijo, convalidables por la subsanacin de los defectos de que adolecen y por el transcurso del tiempo establecido para la interposicin de los recursos administrativos, o por el de

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cuatro aos frente a los poderes de la Administracin para la revisin de oficio [arto 103.1.b)]. Pero no todas las infracciones del ordenamiento jurdico originan vicios que dan lugar a la anulabilidad. De stos hay que exceptuar los supuestos de irregularidad no invalidante que comprende, en primer lugar, las actuaciones administrativas realizadas fuera del tiempo establecido, que slo implicarn la anulacin del acto cuando as lo impusiera la naturaleza del trmino o plazo, y la responsabilidad del funcionario causante de la demora (art. 63.3). El Tribunal Supremo ha ceido todava ms este supuesto, exigiendo que la naturaleza del plazo venga impuesta imperativamente por la norma (Sentencia de 12 de julio de 1972) y, adems, la notoriedad o la prueba formal de la influencia del tiempo en la actuacin de que se trate (Sentencia de 10 de mayo de 1979). En cunto a los defectos de forma, slo invalidan el acto administrativo cuando carecen de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o producen la indefensin de los interesados (art. 63.2), supuestos de tal gravedad que, pese a su calificacin legal como vicios causantes de la anulabilidad, constituyen, en realidad, vicios que originan la inexistencia o la nulidad de pleno derecho. Fuera de estos supuestos, una jurisprudencia muy restrictiva, apoyada en la presuncin de validez de los actos administrativos, mantiene la tesis de que la forma tiene un valor estrictamente instrumental que slo adquiere relieve cuando realmente incide en la decisin de fondo (Sentencia de 26 de abril de 1985) y, adems, cuando realmente se haya producido indefensin (Sentencia de 15 de noviembre de 1984), la cual se considera la verdadera frontera de la invalidez (Sentencias de 18 de febrero de 1977,19 y 23 de abril de 1985). No obstante, la indefensin, como vicio que aboca a la anulabilidad y no a la nulidad absoluta, tiene en su favor una corriente jurisprudencial que admite la convalidacin del vicio por el hecho de la oportunidad de defensa a posteriori que comporta la interposicin de los pertinentes recursos administrativos y judiciales contra el acto viciado de indefensin; doctrina en abierta contradiccin con otros pronunciamientos que afirman la insubsanabilidad de la indefensin en va de recurso o que reducen esa posibilidad al supuesto en que la oposicin del interesado se apoya nica y exclusivamente en consideraciones de Derecho (Sentencia de 26 de enero de 1979).
Estas contradicciones deben decantarse por la configuracin de los vicios de forma graves como vicios de orden pblico que originan la nulidad radical o de pleno derecho, como haca la vieja jurisprudencia de lo contenciosoadministrativo que, al igual que en los procesos penales y civiles de apelacin, analizaba tales vicios en un pronunciamiento preferente. La importancia de las formas en la produccin del acto administrativo limitador de derechos, sancionador o arbitral, debe ser exactamente igual que la de las formas previas a los actos judiciales. Por ello, resulta peligrosa la tesis de que los vicios de forma deben analizarse desde una perspectiva funcional, reduciendo su inicial trascendencia, lo que lleva incluso a estimar subsanables los trmites de audiencia y defensa por la posterior interposicin de recursos administrativos, e incluso el contencioso-administrativo que ofrece a lo largo de su tramitacin oportunidad de eliminar la sombra de indefensin (FERNNDEZ

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RODRGUEZ).

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Esta tesis lleva lgicamente a admitir que por razones de economa procesal los Tribunales contencioso-administrativos marginen los vicios de forma cuando la decisin de fondo se estime correcta, razonamiento que podra con el mismo fundamento predicarse respecto de los Tribunales penales o civiles al resolver en apelacin las infracciones procesales perpetradas por los Tribunales inferiores, ya que, al fin y a la postre, la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa no es ms que una segunda instancia, una instancia revisora de lo juzgado y decidido previamente por la Administracin. Por el contrario, hay que insistir en que la prohibicin constitucional de toda clase de indefensin se refiere a todos los poderes pblicos y, por ello, debe regir tambin en los procedimientos y actos administrativos por mandato de los arts. 24 y 106 de la Constitucin.

6.

EL PRINCIPIO DE RESTRICCIN DE LA INVALIDEZ: CONVALIDACIN, INCOMUNICACIN, CONVERSIN

La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, congruentemente con la aplicacin restrictiva de la invalidez y la preferencia de la anulabilidad, que es regla general sobre la nulidad de pleno derecho, trata de reducir al mnimo las consecuencias fatales de la patologa de los actos administrativos. En primer lugar, admite la convalidacin de los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan. Los efectos de la convalidacin se producen slo desde la fecha del acto convalidatorio, a menos que se den los supuestos de hecho que justifican con carcter general el otorgamiento de eficacia retroactiva (art. 67). De la convalidacin se excluyen la omisin de informes o propuestas preceptivas, pues si estn previstas para ilustrar la decisin final, ningn sentido tiene que se produzcan a posteriori. En cuanto a la forma, la convalidacin de la incompetencia jerrquica deber efectuarse por ratificacin del rgano superior, admitiendo el Tribunal Supremo la que tiene lugar al desestimar ste el recurso de alzada interpuesto contra el acto del rgano inferior incompetente (Sentencias de 17 de marzo y 9 de junio de 1981). En la convalidacin por la falta de autorizaciones administrativas la jurisprudencia exige no slo que sta se produzca a posteriori, sino que el otorgamiento por el rgano competente se haga ajustadamente a la legalidad vigente. En un concepto amplio de convalidacin hay que incluir los supuestos de reiteracin sin vicios del acto nulo o anulado, es decir, aquellos supuestos en que la autoridad administrativa procede a dictar un nuevo acto sin incurrir en los vicios de nulidad de pleno derecho o simple anulabilidad que afectaban al acto anterior. ste es un acto nuevo, evidentemente, a los efectos del cmputo de los plazos establecidos para los recursos administrativos y judiciales. Como restriccin a la invalidez, el principio de incomunicacin de la nulidad evita los contagios entre las partes sanas y las viciadas de un acto o de un procedimiento en aplicacin de la regla utile per inutile non vitiatur,

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y se admite tanto de actuacin a actuacin dentro de un mismo procedimiento (ela invalidez de un acto no implicar la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero}, como de elemento a elemento dentro de un mismo acto administrativo (ela nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicar la de las partes del mismo independiente de aqulla salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado). Consecuencia de la incomunicacin de la invalidez es el principio de conservacin, que obliga al rgano que declare la nulidad a la conservacin de aquellos actos y trmites cuyo contenido se hubiera mantenido en el mismo de no haberse realizado la infraccin origen de la nulidad (arts. 64 y 66). Sirve a la misma finalidad sanatoria la conversin. Mediante sta, un acto invlido puede producir otros efectos vlidos distintos de los previstos por su autor (por ejemplo, el nombramiento nulo de un funcionario en propiedad puede producir los efectos de un nombramiento como funcionario interino); se reconoce en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, al establecer que los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirn los efectos de ste (art. 65). Pero la conversin se presta a evidentes fraudes, razn por la cual la Ley de Procedimiento Administrativo alemana de 1976 la admite con mucha suspicacia. Exige que el acto converso est dirigido al mismo fin y cumpla los requisitos de forma y fondo establecidos para su produccin, excluyendo la conversin cuando el acto administrativo en que debera convertirse el acto administrativo viciado fuese contra el propsito evidente de la autoridad que lo dict, cuando sus efectos jurdicos sean ms desfavorables para el interesado que los del acto administrativo viciado, si los vicios son muy graves, o si implica ejercer una potestad reglada en forma discrecional (art, 47). -

7.

LA ANULACIN POR LA ADMINISTRACIN INVLIDOS. EL PROCESO DE LESIVIDAD


INTRODUCCIN

DE LOS ACTOS

A)

Examinados los aspectos sustanciales de la invalidez de los actos administrativos, cumple ahora considerar los aspectos adjetivos y formales, es decir, los caminos o procedimientos a travs de los cuales sta se puede declarar. A la declaracin de invalidez se puede llegar por iniciativa de los interesados, canalizada por los correspondientes recursos administrativos ante la Administracin autora del acto, o judiciales ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, lo que estudiaremos en el Captulo XVIII. Pero, al margen de estas vas de recurso, el principio de legalidad obliga a la Administracin

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RAMN PARADA

a reaccionar frente a cualquiera de sus actos o actuaciones que contradigan al ordenamiento acomodndolos a aqul. Este deber de ajuste permanente a la legalidad no crea problemas jurdicos graves cuando incide sobre actos que afectan al mbito domstico de la Administracin en su estructura, organizacin o funcionamiento, sin limitar los derechos de los administrados. Tampoco cuando el acto es perjudicial o gravoso para un particular, como puede ser la imposicin de una sancin indebida o la negativa injustificada al reconocimiento de un derecho, etc. En estos casos, la Administracin puede y debe -a diferencia del Juez, que no puede anular o revocar sus propias sentencias infundadas o invlidas (art. 240 de la Ley Orgnica del Poder Judicial)- volver sobre sus actuaciones con independencia de que el vicio que origina la invalidez sea la nulidad o la simple anulabilidad. El nico impedimento pudiera ser que el acto hubiera sido confirmado por sentencia firme (art. 213 de Ley General Tributaria de 2003: cuando hayan sido confinnados por sentencia judicial [irme, no sern revisables en ningn caso los actos de aplicacin de los tributos y de imposicin de sanciones ni las resoluciones de las reclamaciones econmico-administrativas ). Pero el panorama cambia cuando se trata de la revisin o anulacin de los actos administrativos invlidos que han creado y reconocido derechos en favor de terceros que se encuentran adems en posesin y disfrute de los mismos. Reconocer que la Administracin tiene en este caso la potestad de declarar la nulidad de tales actos supone reconocerle tambin la fuerza de extinguir por s misma y de alterar aquellas situaciones posesorias, si el interesado se resiste a cumplir las consecuencias de dicho acto anulatorio. Implica, en definitiva, atribuir a la Administracin una potestad cuasijudicial, una manifestacin extrema del privilegio de decisin ejecutoria, privilegio que fue rechazado por el liberalismo judicialista del siglo pasado, obligando a la Administracin a acudir al Juez para anular los actos declarativos de derechos a travs de lo que se llam el proceso de lesividad. Este proceso supona, en definitiva, que la Administracin tena la carga de recurrir ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, mantenindose la validez del acto hasta que una sentencia judicial declarase su nulidad. Desde los orgenes del sistema contencioso-administrativo en 1845 hasta la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, el camino del proceso de lesividad -es decir, que la Administracin impugnase su propio acto ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa- era el nico disponible para que aqulla anulase los actos declarativo s de derechos (ahora denominados actos favorables). Esta Ley reconoci a la propia Administracin autora del acto un poder directo de anulacin, pero exigiendo la garanta de un dictamen favorable del Consejo de Estado, con lo que disminuy la funcionalidad del proceso de lesividad que tambin se mantuvo abierto a la iniciativa de la Administracin. En una tercera fase, la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, ampli las posibilidades anulatorias directas de la Administracin, al suprimir el carcter vinculante del dictamen del Consejo de Estado para la anulacin de los actos anulables, que perdi, adems, el monopolio de esta funcin en favor de los organismos consultivos an-

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lagos de las Comunidades Autnomas. Por ltimo, la modificacin de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999 ha vuelto al sistema originario reduciendo la anulacin directa por la propia administracin a los actos nulos de pleno derecho, y remitiendo al proceso de lesividad la anulacin de los actos anulables favorables a los interesados (o declarativo s de derechos, como antes se deca), proceso regulado en la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (art. 43).
El Derecho comparado desconoce la tcnica del proceso de lesividad y admite la anulacin directa por la Administracin de los actos administrativos. As, en el Derecho francs se reconoce que la Administracin puede revocar sus actos para rectificar errores o para adaptarlos a nuevas situaciones, pero las soluciones concretas vienen matizadas por la jurisprudencia segn los diversos supuestos y en funcin de las exigencias del inters general de los intereses particulares o derechos que protege el acto que se pretende revocar (WALI E). El mantenimiento de un acto ilegal comporta el mayor inconveniente para el inters general y, en consecuencia, si no se lesionan derechos adquiridos, la anulacin (revocation o retrait) es obligada en cualquier momento, y al margen de cualquier peticin de los interesados (26 de febrero de 1954, Zwillinger). Por el contrario, si el acto es ilegal, a los efectos de recurso por exceso de poder, pero reconoce derechos adquiridos, su anulacin por la Administracin slo es posible (doctrina que inicia el arret Cachet de 3 de noviembre de 1922) dentro del plazo de dos meses previsto para la interposicin del recurso de anulacin, o bien durante el tiempo de duracin de la instancia contenciosa. Con esta limitacin o modulacin temporal se trata de no reconocer a la Administracin un poder igualo superior al Juez. Una vez pasado este tiempo, la anulacin del acto ya no es posible. El Derecho italiano reconoce asimismo a la Administracin un poder propio para la anulacin, revocacin o correccin de los actos administrativos, poder que se denomina, segn que el acto est afectado de vicios de ilegitimidad o de inoportunidad, anulacin de oficio o revocacin iannullamento di ufficio o revoca). Las dos potestades tienen carcter discrecional, aun siendo mayor en la revocacin, lo que significa que, no obstante, la evidencia de su ilegalidad, y excepcin hecha de los supuestos en que la potestad anulatoria se ha atribuido a un rgano de control, la Administracin puede abstenerse de anular el acto por razones de equidad, o de conveniencia, especialmente por no turbar las complejas relaciones que en torno al acto pueden haberse formado. Adems, la potestad anulatoria es general y autnoma sin limitacin de tiempo cuando se ejercita por el rgano administrativo sobre sus actos. No as cuando por leyes especiales corresponde a una Administracin investida de poderes de control, como ocurre con la facultad anulatoria del Gobierno sobre los actos de los rganos del propio Estado o de cualquier persona jurdico-pblica (art. 6 del TU de 3 de marzo de 1934: 41 Coverno ha [acolta, in qualunque tempo, di annulare, di ufficio o su denuncia, sentito il Consiglio di Stato, gli atti viziati di incompetenza, ecceso di potere o violazione di leggi o di regolamenti generi o especialista), as como otros supuestos que atribuyen idntico poder al Prefecto sobre ciertos actos de polica administrativa (Ley de 24 de julio de 1977, nm. 616) o de las comisiones regionales de control dentro de veinte das de su recepcin de los acuerdos ilegtimos de los entes y consorcios locales (Ley 62, de 10 de febrero de 1953).

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B)

LA

ANULACIN DIRECTA DE ACTOS Y DISPOSICIONES

NULOS DE PLENO DERECHO

Para la anulacin directa por la propia Administracin de un acto o disposicin, la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn exige determinados requisitos (art. 102): Primero, que el acto o la disposicin est incurso en una de las causas de nulidad de pleno derecho ya estudiadas. Supuesto este tipo de nulidad, la Ley, con buen juicio, no distingue entre actos favorables y desfavorables, pues no siempre todos los interesados en el procedimiento coinciden en lo que es favorable y lo que para unos lo es para otros puede no serlo, aparte de que la retirada de los actos desfavorables debe garantizar siempre que no existe fraude de ley, desigualdad de trato o lesin del inters pblico. Congruentemente con la imprescriptibilidad de la nulidad de pleno derecho, lo uno y lo otro podr hacerse en cualquier tiempo. No hay, pues, lmite temporal para que el interesado solicite o la Administracin acuerde poner en marcha la accin de nulidad. El segundo requisito es que la nulidad se acuerde previo dictamen favorable del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma, si lo hubiere. Este informe es una garanta frente al rgano que resuelve, pues si dicho rgano consultivo no aprecia la concurrencia de la nulidad, la revisin no puede llevarse a cabo. En todo caso, para evitar planteamientos abusivos, la Administracin podr, cuando el procedimiento se inicia a solicitud del interesado, acordar motivadamente la inadmisin a trmite de las solicitudes formuladas sin necesidad de recabar dictamen del rgano consultivo cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho o carezcan manifiestamente de fundamento, as como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. Esto no impide que los interesados puedan recurrir la inadmisin, utilizando las vas de recurso administrativo y contencioso-administrativo pertinentes. El procedimiento de anulacin debe terminar con resolucin expresa. Adems del efecto anulatorio del acto o disposicin nulos de pleno derecho, la Ley obliga a que la resolucin que as lo declare se pronuncie expresamente acerca de la indemnizacin que proceda reconocer a los interesados cuando se den los requisitos que determinan la responsabilidad extracontractual de la Administracin. Si transcurren tres meses sin resolver se producir la caducidad del procedimiento en los procedimientos iniciados de oficio y la desestimacin por silencio negativo de la pretensin formulada de los iniciados a instancia del interesado. En cuanto a los efectos de la declaracin de nulidad de pleno derecho de una disposicin general, la Ley determina que no implicar la ilegalidad sobrevenida de los actos firmes dictados en aplicacin de aqulla, los cuales

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y REVOCACI

DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

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debern reputarse vlidos y conservarn su fuerza de obligar mientras no sean anulados de forma expresa (102.4).

C)

LA
EL

DECLARACIN DE NULIDAD DE LOS ACTOS ANULABLES DECLARATIVO S

DE DERECHOS

FAVORABLES A LOS INTERESADOS.

PROCESO DE LESIVIDAD

Como advertimos, desde la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 se admiti la posibilidad de una anulacin directa de los actos anulables declarativos de derechos, una posibilidad que ha venido a cerrar la Ley 4/1999, de Modificacin de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, que priva a la Administracin de esa potestad de anulacin directa y obliga ahora a pretender dicha anulacin ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa a travs del llamado proceso de lesividad: Las Administraciones pblicas -dice el arto 103.1- podrn declarar lesivos para el inters pblico los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el arto 63 de esta Ley, a fin de proceder a su ulterior impugnacin ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Antes de recurrir a la Jurisdiccin, la Administracin debe, pues, cumplir con el requisito de la declaracin de lesividad, declaracin que no podr adaptarse una vez transcurridos cuatro aos desde que se dict el acto administrativo y que exigir la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo (art. 84). Histricamente se exigi que el acto cuya anulacin se pretenda reuniera el requisito de la doble lesin, es decir, que implicase una infraccin jurdica y al tiempo una lesin econmica para la Administracin. Este doble condicionamiento no era tan desacertado porque con el requisito de la lesin econmica se pretenda justificar la existencia de un inters, una legitimacin para el proceso, lo que era congruente, por otra parte, con los orgenes fiscales del proceso de lesividad, utilizado originariamente para anular liquidaciones tributarias que resultaban, a la par que contrarias a la legislacin de los respectivos tributos, lesivas para el Tesoro. La Ley no exige ahora de forma expresa la lesin econmica, pero normalmente se dar una lesin de esta naturaleza o de otra para el inters pblico que constituir el inters, el motor que tire de la Administracin, hacia la anulacin del acto. Por ello la jurisprudencia afirma que basta con el requisito de la lesin al inters pblico, entendindose por tal no solamente los intereses de naturaleza econmica, sino de otro carcter, como los urbansticos o incluso polticos (Sentencias de 28 de febrero de 1978, 4 de enero de 1983 y 31 de enero de 1984). El proceso de lesividad se prepara con la llamada declaracin de lesividad, que supone la instruccin de un procedimiento con audiencia de los interesados, procedimiento cuyo plazo de caducidad es de seis meses (art. 81 de la Ley 62/2003 de 30 de diciembre). La declaracin se realizar mediante Orden Ministerial del departamento autor del acto, o bien me-

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RAM

PARADA

diante acuerdo del Consejo de Ministros (art. 13.11 de la Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado). Si el acto proviniera de las Comunidades Autnomas, la declaracin de lesividad se adoptar por el rgano competente en la materia, y si se trata de la Administracin Local, por el Pleno de la Corporacin. La declaracin de lesividad deber adoptarse en el plazo de cuatro aos, como dijimos, desde que se dict el acto administrativo de referencia, sin que pueda ser judicialmente recurrida por el interesado, dado que su finalidad es, justamente, la de constituir -a travs de su impugnacin por la Administracin- el objeto mismo del proceso (Sentencias de 12 de marzo de 1966 y 26 de junio de 1984).

D)

LMITES

y EFECTOS

DE LA DECLARACIN DE NULIDAD

El que un acto sea invlido, de pleno derecho o anulable, no quiere decir que deba ser necesariamente invalidado, pues es posible que la adecuacin del acto al ordenamiento engendre una situacin todava ms injusta que la originada por la ilegalidad que se trata de remediar. De ah la conveniencia de moderar la facultad invalidatoria con unos condicionamientos sustanciales a fin de evitar crear una situacin ms grave que la que se trata de remediar. Como previene Zanobini, la anulacin no puede dar lugar a una turbativa dell'ordine giuridico pi grave di quella cagionata dalla persistenza dell'atto viziato. Por ello, la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn -tomando el precepto de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (art. 112)- establece unos lmites generales a las facultades de anulacin y revocacin, que no podrn ser ejercitadas cuando por prescripcin de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes (art. 106). Cuando la anulacin sigue adelante hay que considerar los posibles efectos invalidatorios sobre los derechos reconocidos o las prestaciones efectuadas, cuestiones no resueltas en nuestra Ley, aunque s por la Ley de Procedimiento alemana. Prescribe sta que si el acto anulado reconoca derechos al ejercicio de actividades o al percibo de prestaciones nicas o peridicas, la indemnizacin por el desconocimiento de la autorizacin para el futuro o la devolucin de las prestaciones recibidas debe depender de que el titular de esos derechos haya confiado de buena fe en la validez del acto y que su confianza sea digna de proteccin, excluyndose cuando l mismo ha provocado el acto administrativo mediante engao, amenaza o cohecho, informaciones falsas o incompletas, o conoca la ilegalidad de aqul (art. 48). Esta solucin es predi cable tambin en nuestro Derecho en analoga con lo dispuesto en el Cdigo Civil sobre las consecuencias de la anulacin de los contratos en que la buena fe y la falta de culpa es criterio decisivo para decidir sobre la devolucin de las prestaciones recibidas (arts. 1.300 a 1.314). Tambin es la solucin prevista en la anulacin de licencias urbansticas por los arts. 37 y 38 del Reglamento de disciplina urbanstica, apro-

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bada por Real Decreto 2187/1978 (<<La rocedencia de la indemnizacin por p causa de anulacin de licencias en va administrativa o contencioso-administrativa se determinar conforme a las reglas sobre la responsabilidad de la Administracin. En ningn caso habr lugar a indemnizacin si existe dolo, culpa o negligencia imputables al interesado), regla que se recoge ahora en las leyes urbansticas de las Comunidades Autnomas.

8.

LA REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

A diferencia de la anulacin o invalidacin que implica la retirada del acto por motivos de legalidad, por ser contrario a Derecho, la revocacin equivale a, su eliminacin o derogacin por motivos de oportunidad o de conveniencia administrativa. El acto es perfectamente legal, pero ya no se acomoda a los intereses pblicos y la Administracin decide dejado sin efecto. La revocacin se fundamenta en el principio de que la accin de la Administracin Pblica debe presentar siempre el mximo de coherencia con los intereses pblicos y no slo cuando el acto nace, sino a lo largo de toda su vida. Como dice ZAL\!OBINI, la revocacin es procedente y el acto puede ser sustituido por otro ms idneo cuando se demuestre que el acto ya dictado es inadecuado al fin para el que fue dictado, sea porque fueron mal estimadas las circunstancias y las necesidades generales en el momento en que fue dictado, sea porque en momento posterior tales circunstancias y necesidades sufrieron una modificacin que hace que el acto resulte contrario a los intereses pblicos. La revocacin encuentra, no obstante, un lmite en el respeto de los derechos adquiridos. Por no afectar a stos, la potestad revocatoria se admite en los trminos ms amplios, cuando incide sobre actos que afectan nicamente a la organizacin administrativa o que son perjudiciales o gravosos para los particulares. En estos casos, la revocacin no encuentra, en principio, impedimento alguno; ms bien deben ser revocados cuando esa revocacin es conveniente a los intereses y fines pblicos, aunque pudiera ser ilegal si contrariase normas prohibitivas o la revocacin lesionase los intereses pblicos o de otras personas. Justamente sa es la doctrina que recoge la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn al establecer que las Administraciones Pblicas podrn revocar en cualquier momento sus actos de gravamen siempre que tal revocacin no constituya dispensa o exencin no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al inters pblico o al ordenamiento jurdico (art. 105.1). Los problemas ms graves de la revocacin se presentan, al igual que en la anulacin, cuando la Administracin pretende la revocacin de los actos declarativo s de derechos, como ocurre con las autorizaciones, concesiones, nombramientos, etc. En estos casos, aceptndose con carcter general la legitimidad de la revocacin, se cuestionan las causas y motivos y su precio, es decir, el derecho a indemnizacin del titular del derecho revocado. A este

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respecto, la Ley de Procedimiento alemana de 1976 distingue los supuestos de revocacin previstos con anterioridad -en una norma jurdica o por reserva de revocacin hecha en el propio acto-, en cuyo caso no hay derecho a indemnizacin, de aquellas otras revocaciones justificadas en el inters pblico o en causas imprevistas -bien sea por surgimiento de hechos posteriores, que hubieren justificado en su momento que la autoridad administrativa no dictara el acto, bien sea por causa de modificacin del derecho vigente y el favorecido no hubiera hecho uso todava de su derecho o percibido las prestaciones o, simplemente, para impedir o eliminar graves perjuicios al inters pblico-, casos en los que la autoridad debe compensar al interesado los perjuicios sufridos como consecuencia de su confianza en la validez del acto administrativo. En nuestro Derecho, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 aludi a la revocacin de los actos administrativos declarativo s de derechos a propsito de los lmites generales a que limitan la potestad anulatoria y la revocatoria: "las facultades de anulacin y revocacin -deca el arto 112no podrn ser ejercitadas cuando por prescripcin de acciones, el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resultase contrario a la equidad o al derecho de los particulares o a las leyes, precepto que ha pasado a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (art. 106). Sin embargo, la revocacin, incluso contra los derechos de los particulares que el propio acto reconoce, es admisible cuando est prevista en el propio acto o en la norma, como en los supuestos de rescate o caducidad de las concesiones, o bien sencillamente por surgimiento de circunstancias imprevistas, una de las cuales puede ser, efectivamente, el cambio de legislacin. En este sentido, el arto 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 de julio de 1955, justifica la revocacin en los casos en que se incumplieran las condiciones a que estuvieran subordinadas o debern ser revisadas cuando desaparecieran las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazn, habran justificado la denegacin, y podrn serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciacin. La apreciacin de nuevos criterios, que en todo caso debern estar slidamente justificados en el inters pblico, es la causa comn justificadora de la revocacin de las concesiones de bienes y servicios pblicos que recibe all el nombre de rescate. El titular del derecho revocado tendr o no derecho a indemnizacin en funcin de las causas que determinan la revocacin y de la naturaleza del derecho afectado. Nada habr que indemnizar, en principio, por la revocacin cuando se incumplieren las condiciones a que el acto administrativo sujeta el derecho que en l se reconoce (art. 16 del citado Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales). Da lo mismo entonces que se trate de una autorizacin o concesin. Tampoco es indemnizable la revocacin cuando se trata de autorizaciones sanitarias o, en general, las de polica, cuya precariedad se desprende de su acomodacin a determinadas circunstancias de hecho por las que fueron concedidas. Tampoco se indemnizar la revocacin de los nombramientos para determinados pues-

INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN

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tos de la funcin pblica o de altos cargos que por su propia naturaleza son discrecionales. S es, por el contrario, indemnizable la revocacin de los actos admini trativos cuando la causa legitimadora de la revocacin es la adopcin de nuevos criterios de apreciacin sobre el inters pblico a los que responde el acto revocatorio, como ocurre con la revocacin o rescate de las concesiones de bienes y servicios pblicos o las licencias urbansticas. A esto supuestos de revocacin onerosa la jurisprudencia asimila aquellos otro en que es la Administracin misma la que determina formalmente el cambio de circunstancias (por ejemplo, la modificacin de un plan). En estos caso, el acto revocatorio debe decidir, so pena de invalidez, tanto sobre la retirada del acto primitivo como sobre la indemnizacin misma (Sentencias de 19 de enero de 1969 y 28 de febrero de 1970). Una jurisprudencia todava ms progresiva considera la indemnizacin no como una condicin de eficacia, sino de validez, por lo que es nulo el acto revocatorio que no la reconoce al titular del derecho (Sentencias de 17 de abril de 1978, 30 de enero de 1979 y 26 de febrero de 1982). Esta dualidad de rgimen indemnizatorio plantea el problema de la Yalidez de aquellas clusulas de exoneracin de responsabilidad para el caso de revocacin que se imponen al beneficiario de las licencias, a modo de condiciones, y con el fin de transformar las revocaciones onerosas en gratuitas. Esas clusulas -que el beneficiario no est, en principio, en condiciones de discutir- no pueden reputarse legtimas cuando se trata del ejercicio de potestades regladas y pretenden nicamente liberar a la Administracin de sus responsabilidades ordinarias a travs de una total. pero inadmisible, libertad revocatoria (GARCAEENTERRAFERNNDEZ D Y RoDRGUEZ). En cuanto al plazo en que la Administracin ha de ejercitar la revocacin, la mencionada Ley de Procedimiento Administrativo alemana lo fija en un ao a partir del cambio de circunstancias fcticas o legales o de la produccin del peligro grave para el inters pblico (art. 49.5). En nuestro Derecho. la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, sin precisar un plazo especfico, prohbe, como se ha dicho, que las facultades de revisin sean ejercitadas cuando por prescripcin de acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias su ejercicio resultare contrario a la equidad, a la buena fe o al derecho de los particulares o a las leyes (art. 106).

9.

LA RECTIFICACIN DE ERRORES MATERIALES Y ARITMTICOS

El acto administrativo, como cualquier otro acto jurdico, puede contener un error. El error, como el dolo en los negocios jurdicos, consiste en un falso conocimiento de la realidad, si bien en el supuesto doloso ese falso conocimiento es provocado por un tercero. Pero las consecuencias sobre el acto -al margen de la responsabilidad penal o civil que puede comportar

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para el causante del dolo- son las mismas: la anulacin del acto. Y es as porque el error de hecho supone una apreciacin defectuosa del supuesto fctico sobre la que se ejercita la correspondiente potestad administrativa. El mismo efecto anulatorio debe predicarse del error de derecho (como cuando se aplica, por ejemplo, una norma derogada), en cuanto supone la indebida aplicacin del ordenamiento jurdico, siendo irrelevante, a los efectos de la invalidez, que esa infraccin se produzca por error o intencionadamente por la autoridad o funcionario que es su autor. Consecuentemente, son acertadas las regulaciones legales que hablan genricamente de ambas clases de error e imponen la misma consecuencia anulatoria, como el arto 172 de la anterior Ley del Suelo de 1956 (<<cuandose comprobare que la licencia u orden de ejecucin hubiera sido otorgada errneamente, la Corporacin o autoridad competente podr anularla), o el arto 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 (epodrdn ser anuladas las licencias y restituidas las cosas al ser y estado primitivo cuando resultaren otorgadas erroneamente). En todo caso, ambos errores, de hecho y de derecho, son vicios que originan la anulabilidad prevista en el arto 63 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Por ello, la Administracin debe seguir, para la anulacin de los actos viciados de error propiamente dicho, los procedimientos establecidos para la anulacin en los trminos antes estudiados. Pero al margen del error de hecho o de derecho, hay otro supuesto ms modesto que incide en el momento de producirse la declaracin o formalizacin del acto, el llamado error material y aritmtico, que es al que nicamente se refiere el arto 105 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn para legitimar una inmediata rectificacin de oficio por la Administracin al margen de cualquier procedimiento: Las Administraciones Pblicas -dice el arto 105.2- en cualquier momento, de oficio o a instancia de los particulares, los errores materiales, de hecho o aritmticos existentes en sus actos. Con ms propiedad describe el puro error material y, en ocasiones, aritmtico, la Ley de Procedimiento Administrativo alemana de 1976, que faculta a la autoridad para corregir en cualquier momento los errores de escritura, de operaciones aritmticas y dems errores notorios similares del acto administrativo. El error material y el error aritmtico para que la Administracin pueda eliminados expeditivamente han de caracterizarse, segn el Tribunal Supremo, por ser ostensibles, manifiestos e indiscutibles; es decir, que se evidencien por s solos, sin necesidad de mayores razonamientos, manifestndose, prima [acie, por su sola contemplacin, teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo. Por ello son susceptibles de rectificacin sin que padezca la subsistencia jurdica del acto que los contiene. Si no es as, si el pretendido error, si no es ostensible y notorio, se presta a dudas y es preciso recurrir a datos ajenos al expediente, no es posible la rectificacin mecnica e inmediata sin procedimiento anulatorio (Sentencias de 24 de marzo de 1977 y 30 de mayo de 1985).

INVALIDEZ, ANULACI

y REVOCACI

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A propsito de los errores materiales, se plantea la validez de las rectificaciones de la publicidad de las disposiciones y actos administrativo , que aparecen insertos en el Boletn Oficial del Estado o diarios oficiales bajo a denominacin de correccin de errores de las disposiciones o actos an eriores. Estas correcciones slo son lcitas cuando el error se ha producido en la imprenta durante el proceso de impresin del acto o disposicin en e boletn o peridico oficial, constituyendo un notable abuso la utilizacin e la correccin de errores para alterar sustancialmente disposiciones y actoanteriores no afectados de tales errores. Por ello, el Consejo de Estado francs obliga a la Administracin, en los procesos en que se impugnan les rectificatifs, a exhibir la minuta original del acto a fin de verificar si el acto aparecido en el Journal Officiel es conforme con el original. Si lo fuere. niega toda validez a la rectificacin publicada con posterioridad (WALI::E .

BIBLIOGRAFA: BOCANECRA: revisin de oficio de los actos administrativos, Madri La 1987; CASSAG El acto administrativo, Buenos Aires, 1975; DE CASTRO BRA0: E: y El negocio jurdico, Madrid, 1967; SANTAMARA y PAREJO: erecho administrativo D (La Jurisprudencia del Tribunal Supremo), Madrid, 1989; FERNNDEZ RODRfGLEZ: La doctrina de los vicios de Orden Pblico, Madrid, 1970; GARCA E TERRfA: DE cLa configuracin del recurso de lesividad, RAP, 15, 1954; GARRIDO FALLA: Lo mo tivos de impugnacin del acto administrativo (nulidad y anulabilidad) en Derecho administrativo, RAP, 17, 1955; GONZLEZREZ:La declaracin de lesividad P RAP, 2, 1950; MARTN MATEO: La revisin de oficio de los actos nulos en la esfe ra local, REVL, 182; MElLN GrL: Delimitacin conceptual, del error material y de cuenta", RAP, 55, 1958; rETO:Lesividad y expropiacin, RAP, 36, 196 DEM:Proyecto de Ley de Procedimiento Administrativo en la Repblica Federal Alemana, RAP, 47, 1965; PARADA VZOUEZ: Privilegio de decisin ejecutoria _proceso contencioso, RAP, 55, 1968; DEM:Rplica a Nieto sobre el privilegio de decisin ejecutora y el sistema contencioso-administrativo, RAP, 59, 1969 SALAAROUER: a revocacin de los actos administrativos en el Derecho espaol L Madrid, 1974; SANTAMARA PASTOR: nulidad de pleno derecho de los actos admiLa nistrativos, Madrid, 1972_

CAPTULO VII EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO


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SUMARIO:

1. SIGNIFICADO Y ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.-2. LA REGULACiN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. ANTECEDENTES, CONTENIDOS, MBITO DE APLICACiN Y DESARROLLO REGLAMENTARIO.-3. CLASES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.-4. LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. EL TITULAR DE LA COMPETENCIA. ABSTENCiN Y RECUSACIN.-5. LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. CAPACIDAD, REPRESENTACiN Y ASISTENCIA TCNICA.-6. PRINCIPIOS y CUESTIONES BSICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.-A) Los principios del contradictorio e inquisitivo en el procedimiento administrativo.-B) El principio de publicidad.-C) La gratuidad del procedimiento.-7. LA INICIACiN DEL PROCEDIMIENTO.-8. TRAMITACiN E INSTRUCCIN.-A) Las alegaciones escritas y aportacin de documentos, vista oral y trmite de informacin pblica.-B) Informes.-C) La prueba.-D) El trmite de vista y audiencia.-E) Los plazos.-9. LA TERMINACiN DEL PROCEDIMIENTO.-A) El desistimiento y la renuncia.-B) La caducidad.-C) La resolucin expresa o presunta (por silencio administrativo).-D) La terminacin convencional. - BIBLIOGRAFA.

1.

SIGNIFICADO Y ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Estudiado el acto administrativo en los captulos precedentes, cumple ahora analizar el procedimiento a travs del cual esos actos se originan. Del procedimiento administrativo en sentido general, como recuerda GlANNINI, se ha comenzado a hablar a finales del siglo XIX para indicar las secuencias de los actos de la autoridad administrativa relacionados entre s y tendentes a un nico fin. El trmino procedimiento quera, pues, significar una serie cronolgica de actuaciones dirigidas a un resultado. La jurisprudencia contribuy decisivamente a la construccin del concepto negando la posibilidad de una impugnacin separada de estas actuaciones (pruebas, informes, propuestas, etc.), por considerar que se trataba de actuaciones instrumental es soporte de las resoluciones finales, las nicas impugnables. Se llegaba as a precisar que la resolucin final con sus actos preparatorios constitua todo un complejo de carcter unitario. Hoyes un hecho claro que la actividad administrativa se desenvuelve mediante procedimientos diversos, hasta el punto de que la actuacin a travs de un procedimiento es un principio fundamental del Derecho admi-

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nistrativo recogido en la Constitucin: la ley regular el procedimiento a travs del cual pueden producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado (105.3 CE). La consecuencia de esta generalizacin de la tcnica procedimental es que el acto administrativo solitario, es decir, sin procedimiento, puede considerarse una excepcin (GIANNINI). Por ello, el procedimiento administrativo constituye hoy la forma propia de la funcin administrativa, de la misma manera que el proceso lo es de la funcin judicial y el procedimiento parlamentario de la funcin legislativa. La Exposicin de Motivos de la primera Ley de Procedimiento Administrativo, nuestra Ley de Bases de 19 de octubre de 1889, ya expresaba la necesidad de que la funcin administrativa se canalizara a travs de un procedimiento, de la misma forma que el Poder Judicial y el Poder Legislativo disponan de los suyos: tiene el Poder Legislativo -se dice- un procedimiento sealado en la Constitucin y en los reglamentos de las Cmaras; lo tiene el Poder Judicial en las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal; pero el Poder Ejecutivo bien puede decirse que carece de l, pues no merece tal nombre el heterogneo, incompleto y vicioso, que si por excepcin establecen las leyes y reglamentos con relacin a determinados ramos de la Administracin, es, por lo general, fruto de precedentes y obra de la rutina, sin fijeza, sin garanta y sin sancin. Los males que semejante estado de cosas originan son bien notorios. Pendiente la tramitacin de los expedientes del libre arbitrio de los funcionarios, aqullos marchan con vertiginosa rapidez o se estancan, y su terminacin se facilita o se dificulta, segn cuadre a las miras de los patronos con que cuentan los interesados. El procedimiento administrativo -equiparable en trminos sustanciales con el proceso judicial, pues se trata en ambos casos de un conjunto de actividades y actuaciones previas a la emisin de una resolucin o acto tpico de las correspondientes funciones- podamos definirlo, como lo hace 1ft Ley de Procedimiento de la Repblica Federal de Alemania de 1976, como aquella actividad administrativa con eficacia externa, que se dirige al examen, preparacin y emisin de un acto administrativo o a la conclusin de un convenio jurdico pblico, incluyendo la emisin del acto administrativo o la conclusin de un convenio (art. 9). Sobre las diferencias entre proceso judicial y procedimiento administrativo, seala GIANNINI que el proceso posee el mximo de complejidad formal, lo que es debido a la particular dignidad del rgano ante el cual se desarrolla en el que el Juez est en posicin de terziet e independencia respecto de las partes; por el contrario, en el procedimiento administrativo hay menor solemnidad en las secuencias de los actos y menor rigor preclusivo, desarrollndose ante una autoridad que es, a la vez, juez y parte. La diferencia para este autor es, sin embargo, cuantitativa, dependiendo de las mayores o menores garantas que se acumulen al procedimiento administrativo, bastando que la decisin se atribuya a un rgano administrativo relativamente independiente de la Administracin (como ocurre en el procedimiento contencioso italiano) para que desaparezca la distincin puramente legalstica entre proceso y procedimiento administrativo.

EL PROCEDIMIE

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La Exposicin de Motivos de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 expresa la misma idea de la menor rigidez del procedimiento administrativo frente al proceso judicial, subrayando que en la regulacin del primero se ha huido de la ordenacin rgida y formalista de un procedimiento unitario en el que se den todas aquellas actuaciones integradas como fases del mismo, y, en consecuencia, no regula la iniciacin, ordenacin, instruccin y terminacin como fases o momentos preceptivos de un procedimiento, sino como tipos de actuaciones que podrn darse o no en cada caso, segn la naturaleza y exigencias propias del procedimiento de que se trate. De este modo, la preclusion, piedra angular de los formales procedimientos judiciales, queda reducida al mnimo, dotndose al procedimiento administrativo de la agilidad y eficacia que demanda la Administracin moderna. La razn sustancial de las diferencias entre proceso y procedimiento administrativo est en que el primero supone siempre la existencia clara de un conflicto entre partes sobre la aplicacin del Derecho; incluso es as en el proceso penal, donde se articula el contradictorio a travs del Ministerio Fiscal. Por el contrario, en el procedimiento administrativo, en la mayor parte de los casos, no es tanto un problema de la correcta aplicacin del Derecho y de resolucin de conflictos jurdicos cuanto un cauce necesario de la buena gestin de los intereses pblicos, como ocurre, por ejemplo, en los procedimientos de seleccin de proyectos de obras o de funcionarios . En todo caso, esta gestin de asuntos de inters pblico, por estar sometida al principio de legalidad, exige, a diferencia de la gestin privada, el cumplimiento de determinadas formalidades que, incorporadas al expediente -que no es otra cosa que el procedimiento ya documentado-, permitirn despus el control judicial de la actividad administrativa. A resaltar en todo caso el carcter pretenciosamente garantista que se evidencia en la moderna regulacin del procedimiento administrativo. No se tratara tanto de orientar y vigilar, dejando constancia de la actividad de los funcionarios y autoridades en el ejercicio de sus potestades, como de evitar que sean conculcados los derechos y libertades de los ciudadanos. Ese afn garantista, explicara -aparte la mencin del procedimiento administrativo en la Constitucin- la incorporacin en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn de una tabla de derechos de los ciudadanos que van desde conocer el estado de la tramitacin de los procedimientos y acceder a ellos, obtener copias de documentos, no presentados cuando ya se encuentren en poder de la Administracin actuante, hasta utilizar la lengua de su Comunidad autnoma, identificar a las autoridades y al personal que tramiten los procedimientos y exigirles responsabilidades, pasando por el derecho a ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios faltara ms! (art. 35). Todo esto, como se ver, estaba ya en buena parte en regulaciones anteriores, y es retrica barata, si no va acompaado del nivel de diligencia y profesionalidad exigible de autoridades y funcionarios, y de los jueces que, en ltimo lugar, controlan el funcionamiento de las Administraciones pblicas.

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2.

LA REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. ANTECEDENTES, CONTENIDOS, MBITO DE APLICACIN Y DESARROLLO REGLAMENTARIO

La Ley de 19 de octubre de 1889 -la primera en Derecho espaol y comparado sobre procedimiento administrativo-, estableci las bases a las que habran de adaptarse los reglamentos de procedimiento de cada Ministerio. A este efecto regul el registro de entrada de los documentos; la confeccin de extractos de los documentos presentados; la elaboracin de las propuestas de resolucin; los informes; la prrroga de los plazos; el efecto ejecutivo de los acuerdos; la duracin del procedimiento y la caducidad; el orden de despacho de los asuntos; el principio de audiencia; las notificaciones; los recursos de alzada y extraordinarios; el recurso de queja y las responsabilidades de los funcionarios derivadas de la tramitacin de los expedientes. Posteriormente, los diversos departamentos ministeriales dictaron los respectivos reglamentos en desarrollo de la Ley de Bases, proceso que dur varias dcadas, pues los primeros reglamentos de procedimiento se aprobaron con fecha 17 de julio de 1890 para los Ministerios de Justicia y Asuntos Exteriores y, todava, en base a la misma Ley se aprob, por Decreto de 31 de enero de 1947, el Reglamento de Procedimiento del Ministerio del Interior. Sin embargo, la diversidad de regulaciones, no siempre justificadas, a que condujo el desarrollo reglamentario de la Ley provoc una corriente favorable a la unificacin de las reglas de procedimiento, lo que hizo la Ley de 17 de octubre de 1958, inspirada en proyectos legislativos italianos que no llegaron siquiera a discutirse en las cmaras legislativas de aquel pas. A juzgar por sus contenidos, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 desbord la materia estrictamente procedimental. Aparte de los aspectos procesales o procedimentales propiamente dichos (iniciacin, ordenacin, instruccin, terminacin, ejecucin, trminos y plazos, informacin, documentacin, recepcin y registro de documentos), regul el sistema garantizador en va gubernativa (revisin de oficio, recursos administrativos y reclamaciones previas a la va judicial civil y laboral), estableci una ordenacin general de los rganos administrativos (irrenunciabilidad de la competencia, delegacin, avocacin, funcionamiento de rganos colegiados, conflictos de atribuciones, abstencin y recusacin), determin el rgimen jurdico de los actos administrativos (requisitos, eficacia, invalidez, ejecucin), sin que faltase el diseo de algunos procedimientos especiales (de elaboracin de disposiciones de carcter general, procedimiento sancionador). Esta Ley, que por la importancia de sus contenidos ocup un lugar central en el Derecho administrativo, pas a ser norma bsica a los efectos del Derecho autonmico, a tenor de lo establecido en el arto 149.1.18 de la Constitucin, que otorga al Estado competencia exclusiva sobre "las bases del rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del rgimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarn a los administrados

EL PROCEDIMIENTO

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un tratamiento comn ante ellas, as como sobre el procedimiento administrativo comn, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organizacin propia de las Comunidades Autnomas. A la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 le sucedi la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, de 26 de noviembre. Esta Ley asumi la mayor parte de los contenidos de la Ley de 1958, lo que es su mayor virtud; pero introdujo algunas novedades muy desafortunadas en aspectos centrales del procedimiento, como las referidas a la regulacin del silencio administrativo o la revisin de los actos administrativos. Tuvo por ello una crtica doctrinal tan desfavorable que oblig a una rectificacin legislativa, que llev a efecto la Ley 4/1999, de Modificacin de la Ley 30/1992. La Ley se aplica a todas las Administraciones Pblicas, entendiendo por tales la Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autnomas y las Entidades que integran la Administracin Local; y asimismo a las Entidades de Derecho Pblico con personalidad jurdica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de ellas cuando ejerzan potestades administrativas, sometindose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creacin (art. 2). Tambin se somete a las prescripciones de la Ley el ejercicio de las potestades administrativas de las Corporaciones Pblicas (Disposicin Transitoria l.a). La Ley se aplica tambin, en defecto de normas expresas, a la actividad administrativa o gubernativa de otras organizaciones que no tienen formalmente el carcter de Administracin Pblica, por ser poderes pblicos constitucionales. Tal es el caso del Consejo General del Poder Judicial (art. 142 de su Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio) y la Administracin electoral (art. 120 de la Ley Orgnica del Rgimen Electoral General, de 19 de junio de 1985), etc. Tambin, subsidiariamente, la Ley se aplica a los procedimientos tributarios, de seguridad social y desempleo y al ejercicio de la potestad disciplinaria en las relaciones contractuales (Disposiciones Adicionales 5.a, ." y S."). La ley ha sido seguida de un amplio desarrollo reglamentario, destacando los Reglamentos de carcter general, cuya finalidad es la adecuacin a la Ley 30/1992 de las normas reguladoras de enteras categoras de procedimientos administrativos, susceptibles de un tratamiento jurdico uniforme. Entre estos Reglamentos podran citarse los relativos a los procedimientos de responsabilidad patrimonial (Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo), para el ejercicio de la potestad sancionadora (Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto), de concesin de ayudas y subvenciones pblicas (Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre), y de otorgamiento, modificacin y extincin de autorizaciones (Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto). A todos ellos haremos referencia en los captulos correspondientes de esta obra. 3. CLASES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

La variedad de las formas de la actividad administrativa que, como se ver en su estudio posterior, comprende funciones de limitacin de la actividad de los particulares, de prestacin de servicios pblicos, de fomento

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de la actividad privada y actividades cuasi-judiciales como la sancionadora y arbitral, lleva consigo que los cauces formales a travs de los que se desarrollan unas y otras formas de intervencin sean diferentes. Por ello no es posible hablar de un tipo nico, sino de varias clases de procedimientos administrativos, equiparables en algunos casos a los procesos civiles y penales. Consecuentemente con esa variedad, el legislador espaol ha sido extremadamente cauteloso y flexible en la regulacin del modelo general de procedimiento. Por de pronto, ni la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 ni la vigente, estructuraron un procedimiento rgido, en el que cada trmite trae causa del que le precede y es, a su vez, causa del que le sigue, siguiendo el principio de la preclusin procesal; por el contrario, la Ley se limita a poner en disposicin del instructor del procedimiento y de las partes unos instrumentos o tcnicas (prueba, informes, audiencia, etc.) de los que, segn los casos, pueden o deben hacer uso con vistas a la decisin que en su da haya de dictarse. En consecuencia, no existe en el Derecho espaol un procedimiento general o comn modelo arquetpico nico, a modo de astro-rey procesal a cuyo alrededor giraran los procedimientos administrativos especiales (GONZLEz NAVARRO). De aqu que pueda hablarse en Derecho espaol de un procedimiento no formalizado o flexible (el del Ttulo VI de la Ley) y de otros procedimientos formalizados o rgidos, cuya tramitacin escalonada se regula de forma preclusiva en otras normas legales o reglamentarias. Precisamente, a los procedimientos no formalizados, es decir, sin tramitacin predeterminada, alude la Ley de Procedimiento Administrativo alemana de 1976, indicando al instructor que ha de actuar sencilla y eficazmente. Clasificacin importante de los procedimientos administrativos es asimismo la que distingue entre procedimientos lineales y triangulares, divisin que guarda evidente paralelismo con la distincin entre los procesos inquisitivos (los procesos penales en su fase sumarial) y los procesos civiles, en que predomina el principio dispositivo de las partes. El procedimiento triangular es aquel en el que, como en el proceso civil, el rgano administrativo se sita en una posicin de independencia e imparcialidad frente a dos o ms administrados con intereses contrapuestos (ela Administracin aparece decidiendo en un conflicto entre particulares, de manera que carece en absoluto de la condicin de parte, pues es totalmente ajena a la relacin jurdica discutida). Este tipo de procedimiento se corresponde con la actividad administrativa arbitral, que se estudiar en el Captulo XV en esta obra. Por el contrario, la mayora de los procedimientos administrativos responden al modelo lineal, inquisitivo, o sumarial en que la Administracin es parte y rgano decisor al mismo tiempo, dado que en ellos est comprometido el inters pblico que la Administracin representa. Por su parte, GIANINI formula una tipologa de procedimientos administrativos, que sigue muy de cerca la clasificacin de los actos administrativos a cuya emisin conducen y que nos sirve para completar la descripcin anterior:

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a} Procedimientos declarativos y constitutivos. Los constitutivos se caracterizan por producir un efecto jurdico de nacimiento, modificacin o extincin de situaciones subjetivas. Los declarativo s tienen una finalidad menos brillante, pero importantsima en la vida prctica, porque sirven, entre otras cosas, para atribuir cualificaciones jurdicas a cosas, a personas o a relaciones. b} Los procedimientos constitutivos se dividen, a su vez, segn la finalidad a la que sirven, en procedimientos ablatorios o expropiatorios, concesionales y autorizativos, e) Asimismo, los procedimientos constitutivos en funcin de los intereses pblicos que se gestionan pueden ser simples y complejos. Simple es el procedimiento que persigue un nico inters pblico, como en el caso de expedicin de una licencia de caza; el procedimiento es, por el contrario, complejo si se atiende a varios intereses pblicos, como en los casos de aprobacin de los planes de urbanismo. d} Existen tambin procedimientos organizativos, manifestaciones de esta potestad, como los que tienen por objeto la creacin, modificacin o extincin de personas jurdicas o de rganos, la actividad de control, etc. e} Los procedimientos sancionadores son aquellos a travs de los cuales la Administracin ejercita la potestad sancionadora. f) Por ltimo, en los procedimientos ejecutivos se materializan los contenidos de los actos administrativos.

4.

LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO EL TITULAR DE LA COMPETENCIA. ABSTENCIN Y RECUSACIN

ADMINISTRATIVO.

El protagonista mximo del procedimiento administrativo -lo mismo que lo es el Juez en el proceso- es, sin duda, un rgano de la Administracin Pblica. De otra parte, estn los sujetos pasivos, interesados o afectados por el procedimiento, que pueden ser simples particulares o tambin otras Administraciones Pblicas. La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn dedica a los rganos que instruyen y resuelven los procedimientos administrativos diversos preceptos, que tratan de la creacin de rganos administrativos (art. 11), de la competencia, las formas de su transferencia (arts. 12 a 17), los medios para su ejercicio, coordinacin y solucin de conflictos (arts. 18 a 21), y del rgimen y funcionamiento de los rganos colegiados (arts. 22 a 27), cuestiones todas ellas que se estudian en la parte de esta obra dedicada a la organizacin administrativa (tomo II). De otro lado, la Ley regula la abstencin y recusacin, tcnicas que aseguran la imparcialidad del titular del rgano, principio que la Constitucin impone a toda la actividad administrativa (art, 103). Pues bien, como causas de abstencin que obligan, en primer lugar, al titular del rgano a separarse del expediente y que tambin permiten al

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rgano superior ordenar al inferior que se abstenga de intervenir, la Ley (arts. 28 y 29) configura las siguientes:
a) Tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin pudiera influir la de aqul; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestin litigios a pendiente con algn interesado. b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o afinidad dentro del segundo con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y tambin con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, as como compartir despacho profesional o estar asociado con stos para el asesoramiento, la representacin o el mandato. e) Tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior. d) Haber tenido intervencin como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate. e) Tener relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos ltimos aos servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

La no abstencin del titular del rgano en los casos en que proceda dar lugar a responsabilidad, pero no implicar, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido (art. 28.3); regla lgica, pues no debe anularse un acto administrativo o deshacerse una operacin que pudiera ser favorable a los intereses pblicos por una simple razn de incompatibilidad formal y de sospecha de parcialidad que puede no haber sido determinante. Por las mismas causas, los interesados en el procedimiento podrn promover la recusacin del titular del rgano en cualquier momento del procedimiento hacindolo por escrito, en el que se expresar la causa o causas en que se funda, procedindose entonces de la siguiente forma: - En el da siguiente, el recusado manifestar a su inmediato superior si se da o no en l la causa alegada. En el primer caso, el superior podr acordar su sustitucin acto seguido. - Si el recusado niega la causa de recusacin, el superior resolver en el plazo de tres das, previos los informes y comprobaciones que considere oportunos. - Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabr recurso, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusacin al interponer el recurso, administrativo o contencioso-administrativo, segn proceda, contra el acto que termine el procedimiento.

5.

LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. CAPACIDAD, REPRESENTACIN Y ASISTENCIA TCNICA

En el procedimiento administrativo se ha sustituido las variadas expresiones con las que se designa a las partes en los procesos civiles y penales

EL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO

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(demandante-demandado, denunciante-denunciado, querellante-querellado, encausado, procesado, etc.) por la ms genrica de interesado. Sin embargo, el interesado en un procedimiento administrativo puede, al igual que en los procesos civiles y penales, estar en situaciones procesales o procedimentales parecidas: de demandante de alguna pretensin frente a la Administracin, o de demandado por un tercero que pretende un derecho administrativo que aqul ostenta (una concesin, un puesto funcionarial, la adjudicacin de un contrato, etc.), o ser denunciante o denunciado, encausado o inculpado, si se trata de un expediente sancionador. As se desprende de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, que viene a considerar interesados tanto a quienes instan el procedimiento pretendiendo algn beneficio como a quienes, en general, pueden resultar perjudicados por l. En este sentido, considera interesados a: a} Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legtimos individuales o colectivos. A este ultimo efecto, las asociaciones y organizaciones representativas de intereses econmicos y sociales sern titulares de intereses legtimos colectivos en los trminos que la Ley reconozca. b} Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar directamente afectados por la decisin que en el mismo se adopte . e) Aquellos cuyos intereses legtimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolucin y se personen en el procedimiento en tanto no haya re cado resolucin definitiva (art. 31). La distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo a los efectos de la legitimacin para ser parte en un procedimiento administrativo -fase previa a un eventual proceso judicial posterior, por lo que en ambos casos el concepto juega de igual forma- ha sido recogida por el arto 24 de la Constitucin, al regular el derecho a la tutela judicial efectiva. Esta garanta se reconoce tanto a los titulares de derechos como de intereses: todas las personas tienen el derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn momento, pueda producirse indefensin. A efectos del procedimiento administrativo es vlido el concepto de derecho subjetivo que se formula en la teora general del Derecho: el poder de exigencia de una prestacin frente a otro sujeto, tenga o no la prestacin un contenido patrimonial, y cualquiera que sea el ttulo (legal, contractual, extra contractual) en que tenga su origen. La titularidad de un derecho subjetivo confiere el grado mximo de legitimacin y, por ende, los titulares de derechos son siempre interesados necesarios. El concepto de inters -que la Ley adjetiva como legtimo- es aquel, segn concrecin de la Jurisprudencia, que de llegar a prosperar la accin entablada originara un beneficio jurdico o material en favor del accionante, sin que sea necesario que ese inters encuentre apoyo en precepto expreso legal concreto y declarativo de derechos; o bien aquel inters que

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deriva del eventual perjuicio que pudiera crear al ciudadano el acto combatido en el proceso (Sentencias de 3 de noviembre de 1964 y 4 de mayo de 1972). Despus de la Constitucin, y con mayor amplitud, se ha entendido que el concepto de inters cubre toda clase de inters moral o material que pueda resultar beneficiado con la estimacin de la pretensin ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple inters a la legalidad (Sentencia de 9 de octubre de 1984). De no excluirse este ltimo supuesto, y, por tanto, se admitiera la legitimacin por el simple deseo de defender el ordenamiento jurdico, se confundira la legitimacin por inters con la accin pblica abierta a todos los ciudadanos pertenecientes al mbito de una Administracin territorial. Otras regulaciones han llegado a formulaciones parecidas sobre la legitimacin en el procedimiento administrativo. As, la Ley de Procedimiento Administrativo alemana de 1976 (arts. 11 y 13) considera partes en el procedimiento administrativo a las personas naturales o jurdicas siguientes: 1. El solicitante y su oponente. 2. Aquellos a quienes la autoridad quiere dirigir o ha dirigido un acto administrativo. 3. Aquellos con quienes la autoridad quiere concluir o ha concluido un convenio jurdico-pblico. 4. Aquellos que sean llamados por la autoridad para participar en el procedimiento porque sus intereses jurdicos puedan ser afectados por el resultado del procedimiento. Cuando el resultado del procedimiento tiene efectos jurdicos para un tercero, previa solicitud, debe ser llamado como parte en el procedimiento; en la medida en que es conocido de la autoridad, se debe advertir al tercero de la iniciacin del procedimiento. Sin embargo, quien sea odo en el procedimiento no por ello se convierte en parte. Para estar y actuar en el procedimiento administrativo, adems de la condicin de interesado es necesario tener capacidad de obrar. La tienen, adems de quienes la ostentan con arreglo al Derecho civil, los menores de edad en el ejercicio y defensa de aquellos derechos e intereses cuya actuacin permita el ordenamiento jurdico-administrativo sin la asistencia de la persona que ostente la patria potestad, tutela o curatela. Se excepta el supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensin de la incapacitacin afecte al ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que se trate (art. 30). En el procedimiento administrativo no es necesaria, pero se admite, la representacin, en cuyo caso se entendern con el representante las actuaciones administrativas, salvo manifestacin expresa en contra del interesado. Se trata, y frente a lo que es regla general en los procesos judiciales de todo tipo, de una representacin voluntaria no profesionalizada. Por ello es innecesario actuar por medio de procurador de los tribunales, gestor administrativo, graduado social, etc., puesto que cualquier persona con capacidad de obrar podr actuar en representacin de otra ante las Administraciones Pblicas (art. 32.2). La propia Ley configura un supuesto de representacin legal en el caso de que varios interesados figuran en una solicitud, escrito o comunicacin, entendindose entonces las actuaciones a que d lugar con aquel interesado que lo suscriba en primer trmino, de no expresarse otra cosa en el escrito (art. 33).

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La forma de acreditar la representacin es variable en funcin del alcance de la misma. Para las gestiones de mero trmite se presume la representacin. Sin embargo, para formular reclamaciones, desistir de instancias y renunciar derechos en nombre de otra persona, deber acreditarse la representacin por cualquier medio vlido en Derecho que deje constancia fidedigna o, mediante declaracin en comparecencia personal del interesado, poder apud acta. En todo caso, la falta o insuficiente acreditacin no impedir que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aqulla o se subsane el defecto dentro del plazo de diez das que deber conceder a este efecto el rgano administrativo, o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso as lo requieran (art. 32.3 y 4). La asistencia de un profesional (en Derecho o de cualquier otra especialidad) -al margen de los casos en que el abogado lleva al tiempo la representacin y la asistencia tcnica, como est previsto en el procedimiento de las reclamaciones econmico-administrativasno es preceptiva por regla general ante la Administracin. La Ley no la impone, pero la permite: <dosinteresados -dice el arto 85.2- podrn actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses, Sin embargo, se dan supuestos especiales en que la asistencia tcnica se exige para determinadas actuaciones, como cuando se presentan informes tcnicos que deben ser avalados por los correspondientes profesionales (proyectos de construccin, hojas de aprecio en la expropiacin forzosa, etc.). Asimismo, y en base al arto 24 de la Constitucin, que garantiza la defensa y la asistencia letrada en los prolegmenos policiales del proceso penal y durante la tramitacin de ste, deba de exigirse, como mantienen los Colegios de Abogados, la tesis de la obligatoriedad de la asistencia letrada, por lo menos en los procedimientos administrativos sancionadores de los que pudieren derivarse responsabilidades penales. La actuacin de un asesor plantea la cuestin de la imputacin de sus actuaciones. En general, y aunque la Ley no diga nada al respecto, hay que entender que los actos del asesor son actos de la parte a la que asisten o, como dice la Ley de Procedimiento Administrativo alemana, as consideraciones expuestas por el asesor se imputan a la parte, cuando sta no las revoque expresamente (art. 14.4).

6.

PRINCIPIOS Y CUESTIONES BSICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

La doctrina ha intentado aislar unos principios aplicables a todos los procedimientos administrativos, lo que no es tarea fcil ante la variedad de procedimientos y formas de la actividad administrativa de que se ha hecho mencin. De aqu que no haya acuerdo sobre cules sean estos principios, que ms que reglas diversas de los procesos judiciales y aplicables a todos los procedimientos administrativos, son cuestiones o problemas bsicos que admiten respuestas divergentes o de diferente intensidad en unos y otros procedimientos. Veamos los ms significativos.

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A)

Los

PRINCIPIOS

DEL CONTRADICTORIO E INQUISITIVO ADMINISTRATIVO

EN EL PROCEDIMIENTO

El principio del contradictorio atribuye el protagonismo y la mayor iniciativa en el proceso o en el procedimiento a las partes, de manera que es a instancia de stas como se va pasando de una a otra fase y practicando las diversas diligencias. Como evidencias de la vigencia del principio del contradictorio en el procedimiento administrativo espaol se ha aducido la iniciacin del mismo no slo de oficio, sino tambin a instancia de parte; el derecho a personarse de quienes pueden resultar afectados por la decisin que en el mismo se adopte; el derecho a formular alegaciones; a tomar vista y audiencia del expediente; y, en fin, el pedir que se practiquen actos de instruccin y proponer pruebas (arts. 70, 79, 80, 81 y 84). Asimismo, la contradiccin e igualdad entre las partes se impone de forma expresa en aquellos casos en que concurren varios interesados con posiciones enfrentadas: en cualquier caso, el rgano instructor adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradiccin e igualdad de los interesados en el procedimiento (art. 85.2). No obstante, el instructor del procedimiento administrativo no es un autmata impasible de la actividad de las partes, vinculado rgidamente por sus peticiones de impulsin del proceso, de peticin de pruebas y de rgida congruencia con las pretensiones deducidas; por el contrario, dentro de una mayor flexibilidad, toma toda suerte de iniciativas y configura los trmites segn las necesidades propias de cada forma de actividad administrativa que se est formalizando en el procedimiento. Por ello, sin faltar al principio del contradictorio, el procedimiento se conducir ordinariamente de acuerdo con el principio inquisitivo y de impulsin de oficio que da libertad al instructor para dirigir las actuaciones, como ocurre en la fase sumarial del proceso penal. Como, con toda precisin, dice la Ley de Procedimiento alemana al regular el principio inquisitivo, la autoridad, de oficio, averigua los hechos, determina la forma y alcance de las investigaciones sin estar vinculada por las alegaciones y proposiciones de prueba de las partes y, asimismo, debe tener en cuenta todas las circunstancias que sean significativas en el caso singular, tanto las perjudiciales como las que son favorables para las partes (art. 24). Pero la misma Ley reconoce a los interesados la posibilidad de formular alegaciones proponer pruebas, ser tratados en pie de igualdad, propias de los procesos contradictorios. La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn atempera asimismo el principio del contradictorio con el principio inquisitivo que luce -y, en definitiva, prevalece- en diversos preceptos. As, los que establecen la iniciacin y la impulsin de oficio del procedimiento en todos sus trmites (arts. 69 y 74); el desarrollo, de oficio, de los actos de instruccin adecuados para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos, en virtud de los cuales deba

EL PROCEDIMIE TO ADMINISTRATIVO

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pronunciarse la resolucin; la apertura de un perodo de prueba sin necesidad de peticin de los interesados (art. 78); y, por ltimo -saltando por encima del principio de congruencia que en las sentencias no permite al Juez resolver, sino dentro de las peticiones formuladas por las partes-, los que permiten que el rgano competente, en aras del inters general, pueda extender el contenido de su decisin a todas las cuestiones planteadas por el expediente y aquellas otras derivadas del mismo (art. 89), al margen, por consiguiente -como deca la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, de que hayan sido o no planteadas por los interesados. A resaltar asimismo que el principio inquisitivo y la impulsin de oficio tienen como una de sus finalidades conseguir la mayor celeridad y economa en el procedimiento. Para ello el instructor dispone de facultades con vistas a acordar en un solo acto todos los trmites que por su naturaleza admitan una impulsin simultnea (art. 75); la acumulacin de procedimientos anlogos (art. 73); repudiar las pretensiones de suspensin del procedimiento; y, en fin, dar por precluidos los trmites establecidos a favor de los interesados cuando stos no los evacuan en plazo.

B)

EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

La publicidad o secreto de los procedimientos es un tema complejo cuya comprensin exige distinguir entre el derecho de los interesados en el procedimiento al conocimiento de las actuaciones que en l se van desarrollando, y el derecho de los ciudadanos tambin interesados por legtima curiosidad democrtica en la transparencia de la actividad administrativa. La vieja Ley de 19 de octubre de 1889 limit el derecho de los interesados a la informacin sobre el estado del procedimiento de las normas y de los acuerdos (art. 2, regla 10). Despus, la Ley de Procedimiento de 1958 les reconoci el derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de su tramitacin, recabando la oportuna informacin de las oficinas correspondientes (art. 62), as como el derecho a que se les expidiese copia certificada de extremos concretos contenidos en el expediente; un derecho que, a rengln seguido, se limitaba a los acuerdos que les hubiesen sido notificados (art. 63), lo que pareca reconocer en los dems casos una facultad discrecional de la Administracin para certificar sobre otros extremos. De todas formas, el derecho del interesado a conocer el contenido completo del expediente se reconoca en el trmite de vista y audiencia: instruidos los expedientes e inmediatamente antes de su resolucin -deca el arto 91- se pondrn de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez das ni superior a quince, aleguen y presenten los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. La Ley vigente es, en principio, ms rotunda, reconociendo a los interesados el derecho a conocer en cualquier momento el estado de la tramitacin de los procedimientos, y a obtener copias de documentos contenidos en los mismos [arto 35.aJ], manteniendo, de otra parte, la misma regulacin anterior sobre el trmite de vista y audiencia (art. 84).

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Cuestin diversa es el derecho de los ciudadanos en general a conocer el contenido de los procedimientos administrativos, es decir, lo que se llama el principio de transparencia o publicidad. La Ley de Secretos Oficiales, de 5 de abril de 1968 (modificada por Ley 48/1978, de 7 de octubre), parta ya, en plena Dictadura, como se dice en su Exposicin de Motivos, de que es principio general, aunque no est expresamente declarado en nuestras leyes fundamentales, el de la publicidad de la actividad de los rganos del Estado, porque las cosas pblicas que a todos interesan pueden y deben ser conocidas de todos. El principio de publicidad no admita otras limitaciones que las justificadas en perjuicio para la causa pblica, la seguridad del mismo Estado o los intereses de la colectividad nacional. Despus, la Constitucin de 1978 [arto 103.b)], como no poda menos, consagr el principio de publicidad y transparencia, al reconocer el derecho de los ciudadanos, y no slo de los interesados, al acceso a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, ya la averiguacin de los delitos. Por ello, es sorprendente que la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn haga pasar la regulacin del arto 37 como un progreso: los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros ya los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresin, grfica, sonora o en imagen, o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud. Pero no es, ciertamente, un progreso, sino un regreso, porque ni es de recibo identificar los trminos constitucionales archivos y registros administrativos con expedientes ya terminados; ni sirve de mucho reconocer un derecho al conocimiento de expedientes difuntos, cuyo ejercicio se puede eliminar a continuacin, mediante una prolija regulacin de diversas causas, prcticamente discrecionales unas (razones de inters pblico, no afectar a la eficacia de los servicios pblicos) y tasadas otras muchas. En efecto, el derecho de acceso, que no puede ejercitarse, insistimos, sobre procedimientos o expedientes en tramitacin, puede ser denegado, tratndose de expedientes ya terminados, cuando la informacin pueda afectar a la intimidad de las personas, cuando prevalezcan razones de inters pblico, o por intereses de terceros ms dignos de proteccin, o, en fin, cuando as lo disponga una ley, debiendo, en estos casos, el rgano competente dictar resolucin motivada. Adems, el derecho de acceso no puede ser ejercido en ningn caso respecto de los expedientes que contengan informacin sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las Comunidades Autnomas en el ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas al Derecho administrativo, los que contengan informacin sobre la Defensa Nacional o la Seguridad del Estado, los tramitados para la investigacin de los delitos cuando pudieran ponerse en peligro los derechos y las libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estn realizando, los relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o industrial, y los relativos a actuaciones administrativas derivadas de la poltica monetaria. En todo caso, el derecho de acceso, que conlleva el de

EL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO

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obtener copias o certificados de los documentos cuyo examen sea autorizado por la Administracin, deber ser ejercitado por los particulares de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios pblicos, debindose, a tal fin, formular peticin individualizada de los documentos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para su consideracin con carcter potestativo, formular solicitud genrica sobre una materia o conjunto de materias. Es ciertamente paradjico que cuando el derecho de acceso a los procedimientos y expedientes administrativos se ha reconocido en la propia Constitucin [arto lOS.b)] -aunque emplee las equvocas expresiones de registros y archivos, que equivale en buena interpretacin no a expediente terminado, sino a expediente administrativo en general- resulte ms limitado de lo que vena siendo en la tradicin del Derecho espaol, ajena a los secretismos . En ella cualquier ciudadano, al impugnar un acto administrativo, tena derecho, y lo sigue teniendo, a que el Tribunal Contencioso-Administrativo reclamase el expediente de la Administracin demandada y se lo remitiese para formular la demanda, lo que fue ampliado an ms por la citada Ley de Secretos Oficiales, recogiendo la tradicin de los pases nrdicos sobre el principio de transparencia, que no es otra cosa que gestionar o administrar pblicamente, es decir, a la vista del pblico. Las extremas cautelas que inciden ahora en el derecho de acceso a los documentos administrativos se explica por la recepcin, como tambin ha ocurrido en el Derecho francs e italiano, de una tradicin jurdica del secreto. Nos referimos a la norteamericana, de escaso o nulo control judicial de la Administracin Pblica, que, forzada en las ltimas dcadas a admitir por la presin meditica el derecho de acceso a los documentos administrativos como un derivado del derecho a la informacin, lo ha compensado con una regulacin minuciosa plagada de excepciones. Adems de las limitaciones y excepciones ya sealadas, y por si fueran pocas, habr que tener en cuenta las previstas en otras regulaciones, a las que la Ley se remite: materias clasificadas, datos sanitarios personales de los pacientes, archivos de la legislacin electoral, archivos estadsticos, Registro Civil y Central de Penados y Rebeldes, de los Diputados y Senadores de las Cortes Generales y de los miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas o de las Corporaciones Locales y, en fin, sobre la consulta de los fondos documentales existentes en los Archivos Histricos.
Ciertamente, los inconvenientes de la publicidad, como ha resaltado RElos tuvieron bien presentes quienes redactaron la Constitucin norteamericana y participaron en el proceso de ratificacin de sta en las legislaturas de los Estados. [Qu mejor prueba de ello que el hecho de que los debates constituyentes de la convencin de Filadelfia se celebraran en secreto! Comprense estas cautelas con el ambiente popular y abierto en que se aprob la Constitucin de Cdiz de 1812! Incluso se ha dicho que la versin norteamericana de la separacin de poderes tuvo mucho que ver con el deseo de alejar en lo posible el control popular, sustituyndolo por un sistema de vigilancia recproca interpoderes (checks and balances). La puesta en prcti-

VENGA,

212

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ea de la Constitucin convalid pronto el secreto del proceso de decisin interno del ejecutivo, as como el derecho de ste a ocultar determinados datos al Congreso. En la actualidad, la experiencia norteamericana ofrece tendencias contrapuestas. La seguridad nacional ha servido de pretexto para un uso desmesurado de la tcnica de los secretos oficiales. Miles de documentos son clasificados anualmente como secretos, una prctica que se produce ininterrumpidamente desde los tiempos de la Segunda Guerra Mundial. Paralelamente, un conjunto de leyes tiene como objetivo central facilitar al pblico su derecho a saber ms all de la genrica garanta constitucional de la libertad de expresin reconocida en la Primera Enmienda. De entre ellas, la ms importante es la Freedom of Information Act, aprobada en 1966 y objeto de varias reformas posteriores, en la que se regula el derecho de acceso a los archivos de los organismos federales. A sta siguieron la Federal Privacy Act (1974), para garantizar el acceso a archivos personales y poner a resguardo el derecho a la intimidad frente a posibles abusos por parte de la Administracin, y la Government in The Sunshine Act (1976), conforme a la cual resulta posible asistir a las reuniones de determinados organismos federales. Las tres, pero sobre todo la primera de ellas, son utilizadas habitualmente por periodistas y ciudadanos. El contraste entre los principios generales de transparencia y acceso y el cmulo de excepciones a los mismos recogido en tales leyes ha dado ya lugar a una rica jurisprudencia donde el dilema de la publicidad frente al secreto aparece planteado de forma recurrente. Hablando en trminos generales, puede decirse que en Estados Unidos la Primera Enmienda de la Constitucin sigue leyndose al modo tradicional, es decir, como libertad de transmitir y recibir informacin sin cortapisas legales o interferencias gubernamentales. Ni una sola decisin del Tribunal Supremo permite presentar dicha Enmienda como fundamento de un deber positivo de difundir informacin a cargo del Gobierno.

El mismo legislador tard muy poco en desautorizar la regulacin de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. As lo hace la Exposicin de Motivos de la Ley 38/1995, de 26 de noviembre, que ajusta nuestro ordenamiento a la Directiva 90/313/CEE, del Consejo de la Unin Europea, de 7 de junio de 1990 (LCEur 1990, 613), sobre libertad de acceso a la informacin en materia de medio ambiente. En este caso se reconoce paladinamente el derecho de acceso a expedientes en tramitacin, sin que para ello sea obligatorio probar un inters determinado, fijando un plazo mximo de dos meses para que la Administracin facilite la informacin solicitada. Por qu no extender este derecho a la transparencia e informacin a favor de todos los ciudadanos a todos los procedimientos en tramitacin en que la Administracin otorga derechos o ventajas como licencias urbansticas, autorizaciones de toda suerte, concesiones, subvenciones, contratos, etc., y en los que los intereses pblicos implicados pueden ser de igual o mayor relevancia incluso que otros medioambientales?
Otra grave limitacin al derecho de acceso a la informacin afecta a los contribuyentes para conocer los datos que la Administracin tributaria tiene sobre ellos mismos. Y esto a pesar, como dice el Magistrado LVAREZ CIENFUEGaS, de ser realmente interesados y de que el derecho de acceso est reforzado por el derecho a la intimidad personal y familiar, reconocido en el art.

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ADMINISTRATIVO

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18.4 de la Constitucin; un derecho calificado de bsico por todos los convenos internacionales (Convenio de 28 de enero de 1981 del Consejo de Europa, suscrito y ratificado por Espaa el 27 de enero de 1989), y que constituye -saber los datos que la Administracin tiene de uno mismo- el ncleo esencial y primario de toda poltica de proteccin de datos personales. En esa lnea restrictiva, la Sentencia de 5 de junio de 1995 (RJ 1995, 5097) acept la negativa de la Administracin Tributaria a comunicar a un contribuyente qu datos, con trascendencia tributara, se encuentran registrados en el Centro de Proceso de Datos del Ministerio de Economa y Hacienda. Dicha sentencia, a juicio del autor antes citado, es contraria a la Ley Orgnica 5/1992, de 29 de octubre, sobre la regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal. Tambin contradice la Sentencia del Tribunal Constitucional 254/1993, de 20 de julio (RTC 1993, 254), en la que se analiza el contenido del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del arto 18.4 de la Constitucin. Esta sentencia reconoci el derecho de los ciudadanos a conocer los ficheros automatizados donde las Administraciones Pblicas conservan datos de carcter personal que les conciernen. A este derecho podra unirse el de rectificacin cuando los datos sean errneos u obtenidos ilegalmente, y slo puede limitarse, en trminos del Convenio, cuando lo autorice una norma con rango de Ley (principio de reserva formal) y siempre que constituya una medida necesaria en una sociedad democrtica. La Ley Orgnica 5/1992, de 29 de octubre, sobre tratamiento automatizado de datos de carcter personal (sustituida por la Ley 15/1999, de 13 de diciembre), confirma la anterior doctrina constitucional porque reconoce el derecho de acceso de los ciudadanos a los datos informticos como un derecho bsico, pues sin l, los posteriores, como la rectificacin o la cancelacin de los datos, carecen de sentido y resultaran inoperantes. La negativa a facilitarlos no puede justificarse ms que en casos concretos previstos en la Ley, como cuando el mismo obstaculice las actuaciones administrativas, tendentes a asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y, en todo caso, cuando el afectado est siendo objeto de actuaciones inspectoras (art. 21.2), lo que no es el supuesto general. Adems, el derecho de acceso de los contribuyentes a la informacin personal tratada informticamente se hace hoy da ms urgente que nunca, pues la imprecisa y deficiente regulacin de este derecho fundamental en la Ley 5/1992 se ve potenciada por la posibilidad de cesin de datos entre las Administraciones Pblicas, reconocida de forma especfica, en lo que a las Administraciones Tributarias se refiere, por el arto 95 de la Ley General Trbutaria.

C)

LA

GRATIJIDAD

DEL PROCEDIMIENTO

La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn no contiene ningn precepto sobre la gratuidad del procedimiento administrativo. Pero sta se desprende, en principio, del carcter inquisitivo predominante, lo que es obvio en los procedimientos sancionadores, limitativos o extintivos de derechos. No obstante, la Ley impone el pago de los gastos que ocasionen las pruebas propuestas por el interesado, cuyo abono podr serie exigido, incluso anticipadamente, a reserva de la liquidacin definitiva (art. 81). Adems, est previsto que

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determinados procedimientos que terminan en actos favorables o ampliativos de derechos (autorizaciones, concesiones) se sujeten al pago de tasas (Disposicin Adicional 4).

7.

LA INICIACIN DEL PROCEDIMIENTO

El procedimiento administrativo, lo mismo que los procesos penales -y a diferencia de los civiles que se inician nicamente a instancia o demanda de parte-, se inicia de oficio, o a peticin o denuncia de un particular o de otra Administracin Pblica. As lo prescribe el arto 68 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn: el procedimiento podr iniciarse de oficio o a instancia de persona interesada. Lo decisivo en la iniciacin de oficio es, ante todo, el acuerdo del rgano competente, que acta motu proprio o que puede ser excitado para ello por orden superior, mocin razonada de los subordinados o por denuncia (art. 68). El acuerdo de iniciacin del expediente es, claramente, un acto de trmite y por ello, en principio, no susceptible de recurso independiente del acto final resolutorio. La Ley admite, como cautela antes de la iniciacin de oficio de un procedimiento, que el rgano competente instruya unas diligencias previas que se describen como un perodo de informacin previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el expediente (art. 69.2). El procedimiento iniciado a instancia de parte tiene como presupuesto un escrito, instancia o solicitud, en que debern constar las siguientes circunstancias: 1. Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente, as como la identificacin del medio preferente o del lugar que se seale a efectos de notificaciones. 2. Hechos, razones y peticin en que se concrete, con toda claridad, la solicitud. 3. Lugar y fecha. 4. Firma del solicitante o acreditacin de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio. 5. rgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige. La solicitud puede ser colectiva cuando es formulada en un solo escrito por varias personas pluralidad de personas tengan un contenido y fundamento idntico o sustancialmente similar (art. 70.2). Tambin se prev que las Administraciones Pblicas establezcan modelos o sistemas normalizados, cuando se trate de procedimientos que impliquen la resolucin de una serie de procedimientos, sin perjuicio de que los solicitantes acompaen los elementos que estimen convenientes para precisar o completar los datos del modelo, que debern ser tenidos en cuenta por el rgano al que se dirigen (art. 70).

EL PROCEDIMIE TO ADMINISTRATIVO

215

Los solicitantes podrn exigir copias selladas y la devolucin de los documentos originales, lo que acordar el funcionario que instruya el procedimiento dejando nota o testimonio, segn proceda; pero si se trata del documento acreditativo de la representacin y el poder fuese general para otros asuntos, deber acordarse el desglose y devolucin a peticin del interesado en el plazo de tres das. En cuanto al lugar de presentacin de las solicitudes, lo normal es su presentacin en la sede del rgano que ha de resolverla. Al tiempo, la Ley facilita la recepcin de las instancias en los registros de cualesquiera Administraciones Pblicas, bien de la Administracin del Estado, Comunidades Autnomas o de las Entidades que integran la Administracin Local, siempre, en este ltimo caso, que se hubiera suscrito el correspondiente convenio. Tambin se puede presentar ante las oficinas de correos en la forma que reglamentariamente se establezca. Por ltimo, las instancias suscritas por los espaoles en el extranjero podrn cursarse ante las representaciones diplomticas o consulares espaolas correspondientes, quienes las remitirn al organismo competente (art. 38). Tambin es posible presentar solicitudes por correo electrnico cuando se creen los registros telemticos para la recepcin o salida de solicitudes, escritos y comunicaciones que se transmitan por medios telemticos. Dichos registros estarn habilitados para la recepcin o salida de las solicitudes, escritos y comunicaciones relativas a los procedimientos y trmites de la competencia del rgano o entidad que cre el registro. Los registros telemticos permitirn la presentacin de solicitudes, escritos y comunicaciones todos los das del ao durante las veinticuatro horas. A efectos de cmputo de plazos, la recepcin en un da inhbil para el rgano o entidad se entender efectuada en el primer da hbil siguiente. Incluso la presentacin de solicitudes, comunicaciones y documentacin complementaria puede ser obligatoriamente impuesta por Orden Ministerial para las empresas que agrupen a ms de cien trabajadores o tengan la condicin de gran empresa a efectos del Impuesto sobre el Valor Aadido; obligatoriedad que puede extenderse a cualquiera personas fsicas, organizaciones o asociaciones, siempre que la Orden Ministerial vaya precedida de un informe de las Administraciones Pblicas (Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social). Recibida la instancia, el rgano competente puede, si el escrito de iniciacin no reuniera los datos antes dichos -y adems el nmero del Documento Nacional de Identidad, exigido por el Decreto 357/1962, de 22 de febrero- requerir a quien lo hubiese firmado para que, en un plazo de diez das, proceda a la subsanacin de la falta o acompae los documentos preceptivos con apercibimiento de que, si as no lo hiciere, se archivar el expediente (art. 71). Un efecto inmediato de la presentacin de la solicitud es el deber del rgano competente de adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer, siempre y cuando existieren suficientes elementos de juicio para ello y dichas me-

216

RAMN PARADA

didas no causen perjuicios irreparables a los interesados, o impliquen violacin de derechos amparados por las leyes (art. 72).

8. TRAMITACIN E INSTRUCCIN Iniciado el procedimiento, la Administracin desarrollar los actos de instruccin necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolucin. Estos actos se realizarn de oficio por el rgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervencin o constituyan trmites legal o reglamentariamente establecidos (art. 78). Los actos de instruccin constituyen, sin duda -como deca la Exposicin de Motivos de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958-, los ms importantes del procedimiento, por cuanto tienden a proporcionar al rgano decisorio los elementos de juicio necesarios para una adecuada resolucin. Ello no implica que en todo procedimiento se den todos los actos de instruccin regulados en la Ley, pues en muchos casos bastarn las alegaciones aducidas por el interesado en su escrito inicial para que la Administracin, sin ms trmites, dicte la resolucin procedente. La constatacin de hechos y datos, que es la funcin primordial de esta fase del procedimiento, se lleva a cabo mediante las alegaciones de los interesados, el trmite de informacin pblica, los informes, las pruebas y el trmite de audiencia.

A)

ALEGACIONES

ESCRITAS Y APORTACIN DE DOCUMENTOS,

VISTA ORAL Y TRMITE DE INFORMACIN PBLICA

Las alegaciones son afirmaciones de conocimiento de hechos y razonamientos jurdicos, en su caso, que formulan los interesados en cualquier momento del procedimiento, y siempre con anterioridad al trmite de audiencia. Asimismo, podrn aportar documentos y otros elementos de juicio, todos los cuales sern tenidos en cuenta por el rgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolucin (art. 79). Aunque el dato ha pasado inadvertido a la doctrina y es de infrecuente uso, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, admita alegaciones orales, una suerte de vista oral, como en los procesos judiciales, para el supuesto que existieren varios interesados y con objeto de reducir al mnimo las discrepancias sobre cuestiones de hecho o de derecho. As, el arto 82 permita las alegaciones simultneas de todos los interesados en una reunin convocada al efecto, de cuyo resultado se levantar acta sucinta, firmada por todos los comparecientes. Al margen de esta regulacin general, la vista oral est contemplada en el procedimiento de las reclamaciones econmico-administrativas (art. 32 del texto articulado de la Ley de Procedimiento Econmico-Administrativo, aprobado por Real Decreto Legislati-

EL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO

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vo 2795/1980, de 12 de diciembre). La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn no regula un tramite de vista oral, pero nada impide al instructor configurarlo; y a este efecto reunir a los interesados en un solo acto, a la manera judicial, contrastar sus puntos de vista sobre los hechos, las pruebas practicadas y los fundamentos jurdicos que han de servir de soporte a la resolucin.
La Ley de Procedimiento Administrativo de la Repblica Federal de Alemania regula, dentro del llamado procedimiento administrativo formal, el trmite de vista oral. Se exceptan de esa exigencia determinados supuestos: cuando las partes renuncian a este trmite o cuando por razones de urgencia resulte necesaria una resolucin inmediata (art. 67). La vista, segn el arto 68, se practica segn las siguientes reglas: 1. La vista oral no es pblica. Pero pueden asistir a la misma representantes de la autoridad tutelar y las personas que estn realizando en el organismo trabajos de formacin y perfeccionamiento profesional. El presidente de la vista o instructor puede permitir la presencia de otras personas si ninguna de las partes se opone. 2. El instructor debe discutir el asunto con las partes. Debe dirigir la discusin de forma que se hagan inteligibles las peticiones oscuras, se completen los datos insuficientes, as como que tengan lugar todas las declaraciones necesarias para la determinacin del objeto discutido. 3. El instructor es responsable del orden de las sesiones. Puede, al efecto, ordenar el desalojo de las personas que no obedezcan sus advertencias, estando facultado para continuar la vista sin dichas personas. 4. Debe levantarse acta de la vista oral.

De la misma naturaleza que el trmite de alegaciones -y aunque la Ley lo trata en la seccin relativa a los informes- puede considerarse el de informacin pblica. Mediante este trmite se llama pblicamente a opinar sobre cuestiones de hecho, de ciencia o de Derecho a cualquier persona, sea o no interesada en el procedimiento. La informacin pblica se abre cuando la naturaleza del procedimiento as lo requiere (art. 86). Adems, no es infrecuente que las regulaciones administrativas sectoriales impongan el trmite de informacin pblica con carcter imperativo, como ocurre en el procedimiento expropiatorio a propsito del trmite de necesidad de ocupacin (arts. 18 y siguientes de la Ley de Expropiacin Forzosa), en la legislacin urbanstica para la aprobacin de los planes de urbanismo y en otras muchas materias (aguas, montes, actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas, etc.). El trmite de informacin pblica se anuncia en el Boletn Oficial del Estado, de la Comunidad Autnoma, en el de la Provincia respectiva, o en ambas, a fin de que cuantos tengan inters en el asunto puedan examinar el expediente o la parte del mismo que se acuerde. A resaltar que la comparecencia en el trmite de informacin pblica no otorga por s misma la condicin de interesado. No obstante, quienes presenten alegaciones u observaciones en este trmite tienen derecho a obtener de la Administracin una respuesta razonable, que podr ser comn

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RAM6

PARADA

para todas aquellas alegaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales (art. 86.3).
B)

INFORMES

Los informes son actuaciones administrativas a cargo, normalmente, de rganos especializados que sirven para ilustrar al rgano decisor. Son manifestaciones de juicio, jurdicos o tcnicos, pero nunca de voluntad, y, por ello, no se consideran actos administrativos impugnables; nicamente podrn ser valorados como uno ms de los presupuestos de la resolucin final del procedimiento, que es la manifestacin de voluntad del rgano administrativo y el verdadero y nico objeto de los recursos administrativos o judiciales. La Ley autoriza al instructor para pedir, adems de los informes que sean preceptivos por disposiciones legales, todos los que se juzguen necesarios para resolver (art. 82). En principio, el titular de la competencia decide libremente sin tener que atenerse a los trminos del informe, salvo que la Ley lo califique de vinculante. Entonces la voluntad del rgano decisor resulta hipotecada por la del emisor del informe, producindose un supuesto de competencia compartida, sin que el informe adquiera, ni siquiera en ese caso, la virtualidad propia de los actos administrativos, la presuncin de validez y la recurribilidad, dado que el informe vinculante no es nada sin la decisin final del titular de la competencia. Aparte de la distincin entre informes vinculantes y no vinculantes, que es la de mayor importancia, la Ley los clasifica en preceptivos y no preceptivos, estableciendo, adems, la presuncin de que salvo disposicin expresa, los informes sern facultativos y no vinculantes (art. 83.1). La falta de un informe preceptivo constitua un vicio no convalidable para la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958; pero la Ley vigente nada dice de esta sancin, por lo que la validez del acto podr depender de que el informe preceptivo sea, segn la distincin legal, determinante o no para la resolucin del procedimiento (art. 83.3). En cuanto a sus aspectos formales, los informes sern evacuados en el plazo que tengan sealado o en el de diez das; de no emitirse en plazo, se podrn proseguir las actuaciones, cualquiera que sea el carcter del informe solicitado, excepto cuando sean preceptivos y determinantes para la resolucin del procedimiento. La Ley vigente no previene, como la Ley de Procedimiento de 1958, que los informes sean sucintos y que no incorporen a su texto el extracto de las actuaciones anteriores, ni cualquier otro dato que ya figure en el expediente, pero es razonable que se atengan a esta frmula por evidentes razones de economa procedimental. C)
LA PRUEBA

La prueba es la actividad que se desarrolla en el procedimiento para acreditar la realidad de los hechos y, en su caso, la vigencia y existencia de

EL PROCEDIMIE TO ADMINISTRATIVO

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las normas aplicables, cuando lo uno y lo otro constituyen presupuestos ineludibles de .Snte, el actor debe probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, mientras el demandado debe probar los hechos impeditivos o extintivos (art. 1.214 del Cdigo Civil). En todo caso, como en los procedimientos administrativos los interesados no siempre asumen posiciones formalmente diferenciadas, deber matizarse esta regla de reparto en funcin de las circunstancias del caso. En cuanto a los medios de prueba, la Ley no establece limitacin alguna, admitiendo que los hechos relevantes para la decisin de un procedimiento puedan acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho (art. 88.1). En consecuencia, ante el silencio de la Ley, y salvo disposiciones especiales, son admisibles todos los medios de prueba previstos en el Cdigo Civil (art. 1.21S: las pruebas pueden hacerse por instrumentos o documentos, por confesin, por inspeccin personal del Juez, por peritos, por testigos y por presunciones), as como los medios probatorios establecidos en las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal, cuyas normas son tambin aplicables para la prctica de cada uno de ellos. En principio es el instructor del procedimiento quien deber acordar la prctica de las pruebas que crea oportunas; en cuanto a las propuestas por los interesados, slo las podr rechazar cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolucin motivada. A significar que un medio de prueba muy generalizado, especficamente administrativo, lo constituyen las inspecciones a cargo de funcionarios. Al respecto, la Ley impone con rigor el principio de legalidad, obligando a los administrados a facilitar a la Administracin informes, inspecciones y otros actos de investigacin, slo en la forma y los casos previstos por la Ley, o por disposiciones dictadas en virtud de la misma. Asimismo, a los efectos de la prctica de pruebas u otras diligencias, los ciudadanos slo estn obligados a comparecer ante las oficinas pblicas cuando as est prevista en una norma con rango de ley (art. 40). En el Derecho administrativo no hay una respuesta genuina a la cuestin de la valoracin de la prueba, por lo que resultan aplicables los criterios generales de la valoracin que se han impuesto en nuestro Derecho, en que, frente al sistema de pruebas tasadas, de los que hay ejemplos en el Cdigo Civil a propsito del valor de los documentos pblicos y privados (arts. 1.216 y siguientes), ha terminado por prevalecer el criterio de libertad de apreciacin, ms propio de los procesos penales (vel Tribunal valorar en conciencia las pruebas practicadas, como dice el arto 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Este criterio se conoce jurisprudencialmente como el de apreciacin conjunta de la prueba; pero en el bien entendido que, en ningn caso, libre valoracin o apreciacin conjunta de la prueba practicada implica estimacin de pretensiones o condenas sin base probatoria.
La regulacin de la prueba en la Ley de Procedimiento Administrativo de la Repblica Federal Alemana responde claramente al principio inquisitivo, pues la autoridad averigua de oficio los hechos. determina la forma y alcance de las investigaciones sin estar vinculada por las alegaciones y proposicio-

220

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nes de prueba de las partes, debiendo tener en cuenta las circunstancias significativas del caso, tambin las favorables para las partes, sin rechazar declaraciones o instancias por considerar que la declaracin o la instancia son infundadas o inadmisibles (art. 24). La autoridad con discrecionalidad controlada dispone de los medios de prueba que considere necesarios para averiguar los hechos y puede especialmente: 1. Recabar informes de cualquier tipo. 2. Dar audiencia a las partes, interrogar a los testigos y peritos o recabar informes de las partes, peritos y testigos, declaraciones por escrito. 3. Consultar documentos y actas. 4. Practicar inspecciones oculares. Las partes deben intervenir en la averiguacin de los hechos. Especialmente deben informar sobre los hechos y medios de prueba que les son conocidos. La obligacin de una participacin ms amplia en la averiguacin de los hechos y, especialmente, la obligacin de comparecencia personal o de prestar testimonio, slo existe cuando est prevista especialmente por una norma jurdica. Los testigos y peritos tienen obligacin de prestar testimonio o de suministrar dictmenes cuando est previsto por una norma jurdica.

D)

EL

TRMITE DE VISTA Y AUDIENCIA

El arto 84 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn dispone que, una vez instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolucin, el instructor habr de poner el expediente de manifiesto a los interesados para que stos puedan alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. Es ste un trmite obligado del procedimiento administrativo, tradicionalmente configurado como esencialsimo y hasta sagrado por reiterada jurisprudencia, que considera su omisin como causa de nulidad en cuanto produce la indefensin de los interesados. Slo se puede prescindir del trmite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolucin otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado (art. 84). La finalidad de este trmite va ms all de permitir al interesado formular alegaciones (lo que, como se ha visto, puede realizar en cualquier momento anterior), facilitndole el conocimiento de la totalidad del expediente para que pueda realizar una defensa eficaz y completa de sus intereses. Por ello, la vista o puesta de manifiesto de lo actuado tiene lugar al trmino del perodo de instruccin, inmediatamente antes de que se redacte la propuesta de resolucin (si se hiciera en un momento anterior se estara sustrayendo al interesado una parte del expediente, minorando sus posibilidades de defensa). El plazo conjunto para examinar el expediente y formular alegaciones no puede ser inferior a los diez das ni superior a quince, pudiendo darse por realizado el trmite si antes del vencimiento los interesados manifiestan su decisin de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones (art. 84.3).

EL PROCEDIM1E TO ADMINISTRATIVO

221

E)

Los

PLAZOS

En la instruccin del procedimiento administrativo, como en los procesos judiciales, resulta fundamental la regulacin de los plazos dentro de los cuales han de llevarse a efecto las actuaciones. La regla general es que los trminos y plazos obligan tanto a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones pblicas competentes para la tramitacin de los asuntos, como a los interesados en los mismos (art. 47). No obstante, los interesados podrn solicitar, y sedes otorgado, una ampliacin de los plazos por tiempo que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y no hay perjuicio de tercero. Asimismo, la Administracin puede acordar excepcionalmente la ampliacin del plazo establecido para la resolucin del procedimiento mediante motivacin clara de las circunstancias concurrentes (arts. 47 y 48). Los plazos vienen expresados en las leyes por das, meses y aos, lo que exige unas reglas para su computo: das hbiles e inhbiles, da inicial y final. Si el plazo se expresa en das: 1.0 Se entiende referido a das hbiles, salvo que en la notificaciones exprese que son das naturales. Inhbiles lo son los domingos y los das declarados festivos, a cuyo efecto la Administracin General del Estado y las Comunidades Autnomas en su respectivo mbito fijarn al comienzo de cada ao el correspondiente calendario (art. 48.7). 2. El cmputo se inicia a partir del siguiente a aquel en que tenga lugar la notificacin o publicacin del acto o desde el siguiente a aquel en que se entienda producida la estimacin o desestimacin por-silencio administrativo (art, 48.4). 3. Si el ltimo da del plazo es inhbil se entiende prorrogado al primer da hbil siguiente (art. 48.3). Si el plazo se expresa en meses o aos, se computan a partir del da siguiente a la notificacin o publicacin, y si termina en da inhbil debe prorrogarse al siguiente hbil. De otra parte, el cmputo debe hacerse de fecha a fecha, con independencia del nmero de das que tenga cada mes o ao. Pero si el mes del vencimiento no hubiera da equivalente a aquel en que comenz el cmputo, se entender que el plazo expira el ltimo da del mes (art. 48.2). 9. LA TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO

La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn regula como modos o causas de terminacin del procedimiento, la resolucin, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, la declaracin de caducidad la imposibilidad material de continuar el procedimiento por causas sobrevenidas,

222

RAMN PARADA

o la terminacin convencional (arts. 87 y 88). Mientras unas formas de terminacin suponen precisamente su no terminacin, es decir, la desaparicin jurdica del procedimiento mismo sin dar una respuesta a lo en l tratado (desistimiento, renuncia, caducidad), otras, por el contrario, implican que ha cumplido la finalidad para la que fue iniciado (resolucin expresa o presunta, terminacin convencional).

A)

EL

DESISTIMIENTO

Y LA RENUNCIA

El procedimiento puede terminar, miento; es decir, porque el interesado que viene a significar el apartamiento cia del derecho ejercitado a travs de

antes de llegar a su fin, por desistidesista de su peticin o instancia, lo del procedimiento, pero no la renunl.

A diferencia del desistimiento, la renuncia va ms all e implica la declaracin de abandono del derecho, pretensin o inters en el procedimiento que se haba ejercitado, razn por la cual el procedimiento mismo deja de tener sentido. Por lo dems, el rgimen de desistimiento y la renuncia tienen los siguientes elementos comunes:
1. Todo interesado podr desistir de su solicitud o, cuando ello no est prohibido por el Ordenamiento Jurdico, renunciar a sus derechos. 2. Si el escrito de iniciacin se hubiera formulado por dos o ms interesados, el desistimiento o la renuncia slo afectar a aquellos que la hubiesen formulado. 3. Tanto el desistimiento como la renuncia podrn hacerse por cualquier medio que permita su constancia (art. 90). 4. La Administracin aceptar de pleno el desistimiento o la renuncia, y declarar concluso el procedimiento, salvo que, habindose personado en el mismo terceros interesados, instasen stos su continuacin en el plazo de diez das desde que fueron notificados del desistimiento. Tambin continuar el procedimiento si la cuestin suscitada por la incoacin entraase inters general, o fuera conveniente sustanciada para su definicin y esclarecimiento, en cuyo caso la Administracin podr limitar los efectos de desistimiento al interesado, siguindose el procedimiento.

B)

LA

CADUCIDAD

La caducidad es una causa de terminacin del procedimiento por la falta de actividad en ste. La regulacin legal bsica de la caducidad tiene cierta connotacin sancionadora, pues est referida a los procedimientos instados a solicitud del interesado y que se paralizan por causa de ste. En este caso la Administracin le advertir, inmediatamente, de que, transcurridos tres meses, se producir la caducidad del mismo, con archivo de las actuaciones (art. 92). No obstante, el procedimiento puede seguir, al igual que acontece en el desistimiento o la renuncia, si hubiere terceros

EL PROCEDIMIE TO ADMINISTRATIVO

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interesados o la cuestin objeto del procedimiento afectase al inters general, o fuera conveniente sustanciada para su definicin y esclarecimiento (art. 92.4). La especial gravedad que la caducidad implica lleva a considerar que no toda pasividad u omisin del interesado puede servir de base a una declaracin de caducidad del procedimiento, sino solamente aquellas especialmente calificadas, que determinen la paralizacin del procedimiento por imposibilidad material de continuado. Cualquier otra omisin slo justifica la prdida del trmite, como se infiere del arto 76.2, que sanciona al que no aporta, en el plazo de diez das, el documento requerido por la Administracin con la prdida, nicamente, del referido trmite, salvo que dicho trmite sea indispensable para dictar resolucin (art. 92.2). Otro supuesto de caducidad que la Ley regula, si bien en lugar distinto (art. 44.2), es el de los procedimientos iniciados de oficio en que la Administracin ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervencin, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen. La caducidad del procedimiento se produce entonces cuando no se dicte resolucin expresa en el plazo establecido. Pero la Ley deja sin resolver el supuesto de los procedimientos iniciados de oficio en que pueden producirse efectos favorables a los interesados, como es el caso de los procedimientos de seleccin de funcionarios o contratistas o de otorgamiento de subvenciones, premios, etc. En principio, estos procedimientos no caducan por el retraso en su resolucin, dado el inters tanto pblico como de los participantes en los mismos. Ello sin perjuicio de que la Administracin, por razones de inters pblico (ejemplo: innecesariedad en la cobertura de las plazas de funcionarios o de los contratos previstos), acuerde dar por finalizado el procedimiento por causas sobrevenidas (art. 87.2). En cuanto a los efectos de la caducidad, no implica siempre la correlativa prdida o extincin del derecho que en dicho procedimiento se estaba ejercitando o pretendiendo, pues "la caducidad no producir por s sola la prescripcin de las acciones del particular o de la Administracin, pero los procedimientos caducados no interrumpirn el plazo de prescripcin. Por ello, en los procedimientos iniciados de oficio en que se ejercen facultades sancionadoras o de intervencin es posible que la declaracin de caducidad pueda ser seguida del inicio de otro procedimiento con la misma finalidad, si no ha prescrito la infraccin. En cualquier caso, la caducidad no produce efecto alguno en el supuesto de que la cuestin suscitada afecte al inters general o cuando fuere conveniente sustanciada para su definicin y esclarecimiento (art. 92.3 y 4).

C)

LA RESOLUCIN EXPRESA O PRESUNTA (POR SILENCIO ADMINISTRATIVO)

La resolucin expresa es el acto administrativo, propiamente dicho, que implica una manifestacin de voluntad que, segn el principio de congruencia, decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas

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RAMN PARADA

otras derivadas del mismo. Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el rgano competente podr pronunciarse sobre las mismas, ponindolo antes de manifiesto a los interesados por un plazo no superior a quince das, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba. La Ley impone tambin la prohibicin de la reformatio in peius, es decir, que con motivo de una peticin o recurso a la Administracin se pueda agravar la situacin inicial del interesado, sin perjuicio de que la Administracin pueda incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede (art. 89.2). Las resoluciones contendrn la decisin que ser motivada en los casos a que se refiere el arto 54 de la Ley y que ya ha quedado expuesta en el captulo correspondiente de actos administrativos. De existir informes o dictmenes, stos servirn de motivacin a la resolucin cuando se incorporen al texto de la misma. Las resoluciones expresarn, adems, los recursos que contra la misma procedan, el rgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen procedente. La Ley asimila la resolucin expresa a la no resolucin en los plazos establecidos y le atribuye determinado sentido, positivo o negativo, como hemos estudiado en el Captulo IV a propsito de los actos expresos y presuntos, al que nos remitimos.

D)

LA

TERMINACIN

CONVENCIONAL

El procedimiento puede cumplir su fin por terminacin convencional o como, dice la Ley, por acuerdos, pactos, convenios o contratos, con personas tanto de Derecho pblico como privado (art. 88). Es la ltima moda del Derecho administrativo moderno que tiende en lo posible a sustituir el acto unilateral por el negocio jurdico bilateral, una corriente que describiremos con ms detalle en el captulo referente a los contratos de la Administracin. La admisin del convenio, acuerdo o pacto, frente al acto administrativo unilateral como forma de terminacin de los procedimientos es, sin embargo, ms aparente que real. Y es ms el ruido que las nueces porque, contrariamente a la regulacin de la Ley de Procedimiento Administrativo Alemana de 1976, en la que de alguna manera pretende inspirarse la nuestra, no slo declara inadmisible el convenio cuando resulte contrario al ordenamiento jurdico o sobre materias no susceptibles de transaccin, sino que, adems, exige -amn de no alterar las competencias y responsabilidades atribuidas a los rganos administrativos y de necesitar la aprobacin expresa del Consejo de Ministros cuando afecte a sus competencias- su anterior previsin expresa por una norma, puesto que los convenios no tendrn ms alcance, efectos y rgimen jurdico que el que en cada caso

EL PROCEDIMIE

TO ADMINISTRATIVO

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prevea la disposicin que lo regule. Es decir, que se trata de una norma en blanco, por lo que no basta para la celebracin de un convenio acogerse a lo que dice la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn; es preciso adems una regulacin sustantiva que previamente haya aceptado esta forma de terminacin del procedimiento. De ello resulta que la regulacin que comentamos no es ms que un simple esquema a rellenar por esa otra especfica regulacin a la que reenva y a la que habr que atenerse prioritariamente .

BIBLIOGRAFA: LVAREZ CIENFUEGOS:La confidencialidad de los datos tributarios y el derecho de acceso de los contribuyentes, Actualidad Aranzadi, diciembre, 1995; GAR.ctADE ENTERlAY FERNNDEZ RODRGUEZ:Curso de Derecho administrativo, 11, Madrid, 1983; GARRIDOFALLA- FERNNDEzPASTRAA: Rgimen Jurdico y y Procedimiento de las Administraciones Pblicas (un estudio de la Ley 3011992), Madrid, 1993; GlANJ-.UNI: Diritto amministrativo, II, Milano, 1970; Go ZLEZ NAVARRO: Procedimientos Administrativos Especiales, Madrid, 1969; mEM: Derecho administrativo espaol, 11, Pamplona, 1988; LINDE PANIAGUA: La Ley de Procedimiento Administrativo en la doctrina y en la legislacin alemana, RAP, 32; STNZ MORENO: Un caso de aplicacin directa de la Constitucin: el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, REDA, 24; SANTAMARAotros: Comeny tario sistemtico a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento-Administrativo Comn, Madrid, 1993.

CAPTULO XIII

LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. LA ACTIVIDAD DE POLICA O LIMITACIN

SUMARIO: 1. LAS CLASES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.-2. LOS PRINCIPIOS QUE CONDICIONAN LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.-A) El principio de legalidad o de norma previa.-B) El principio de igualdad.-C) Proporcionalidad y favor libertatis.-D) La buena fe y la confianza legtima.-E) El inters pblico.-3. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE L1MITACIN.-4. LOS GRADOS DE LIMITACiN EN LA LIBERTADY DERECHOS DE LOS PARTICULARES.-5. LAS TCNICAS DE LA ACTIVIDAD DE LIMITACiN. LA REGLAMENTACIN.-6. LA AUTORIZACIN.-A) El concepto de autorizacin.-B) Diferencia con la concesin.-C) Otorgamiento, condicionamiento, transmisin y extincin de las autorizaciones.- O) La desconfianza europea de la tcnica autorizatoria. El rgimen de las autorizaciones relativas al libre acceso a las actividades de servicios. 7. DECLARACiN RESPONSABLE Y COMUNICACiN PREVIA.-8 RDENES, MANDATOS Y PROHIBICIONES.-BIBLlOGRAFA.

1.

LAS CLASES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Estudiada la accin administrativa en su manifestacin ms formalizada en los captulos correspondientes a reglamentos, actos y contratos, interesa ahora contemplar desde una perspectiva sustancial cules son los comportamientos de la Administracin en el cumplimiento de los fines que tiene asignados, puesto que justamente cada actividad o tipo de intervencin supone la aplicacin de un rgimen jurdico diferenciado. El anlisis de las diversas formas de la actividad administrativa es fundamental para el estudio y la exposicin de la parte especial del Derecho administrativo, por cuanto suministra los criterios de sistematizacin del gran nmero de normas que constituyen el ordenamiento jurdico administrativo. La ordenacin de las normas administrativas y su estudio se ha venido configurando sobre la idea del fin pblico ltimo a que tales normas atendan o sobre la clase de materia que regulaban. De aqu que la clasificacin ms comn de la llamada Parte especial atendiera a los diversos sectores de la actuacin o intervencin administrativa: orden pblico, asuntos exte-

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riores, comercio, agricultura, industria sanidad, educacin, etc. Como refiere ZANOBINI, nico criterio posible de divisin es el completamente emel prico, consistente en examinar las diversas actividades segn los fines a que se dirigen, prescindiendo de cualquier clasificacin o agrupamiento. En atencin a la distincin fundamental de los fines, es oportuno dar la precedencia a aquellas actividades que se dirigen exclusivamente al fin de conservacin, esto es, al orden pblico y a la seguridad general, a continuacin, aquellas en las que el propio fin concurre con fines de bienestar y progreso (sanidad y economa), y, por ltimo, considerar la actividad de los servicios en los que el cuidado del bienestar social aparece como fin nico y del todo prevalente (como la beneficencia y la instruccin pblica). La reflexin sobre los fines de la intervencin administrativa daba pie para que se teorizase en los tratados de Derecho administrativo sobre cules deban ser y cmo deben clasificarse. En la actualidad tal orientacin est abandonada porque mayoritariamente se considera que esa orientacin es ajena a una disciplina fundamentalmente jurdica como es el Derecho administrativo. Aparte de esa clasificacin por los fines, sectores o materias sobre los que incide la norma administrativa, es preciso disponer de otros conceptos que permitan tipificar y clasificar (o ms bien sistematizar, pues la ciencia jurdica es fundamentalmente una ciencia sistemtica) dentro de cada sector o materia (orden pblico, sanidad, comercio, industria, agricultura, etc.) las normas que la rigen. Para ello se atiende al efecto que la actividad administrativa causa en la libertad y derechos de los particulares. Esa incidencia permite distinguir entre actividad de limitacin o de polica, que restringe la libertad, los derechos o la actividad de los particulares; actividad de fomento o incentivadora, que estimula mediante diversos premios o apoyos el ejercicio de la actividad de stos para que la orienten al cumplimiento de determinados fines de inters general; y, por ltimo, la actividad de prestacin o de servicio pblico, por la que la Administracin suministra prestaciones a los particulares (sanitarias, docentes, culturales, de transporte, etc.). Desde esa perspectiva, JORDANA DEPOZAS difundi en la doctrina espaola la clasificacin tripartita de la actividad administrativa en actividad de polica, fomento y servicio pblico. Estas formas de intervencin agotaran todas las posibilidades de actuacin administrativa reguladas en el ordenamiento jurdico para el cumplimiento de los fines asignados a la Administracin.
GARRIDO FALLA, con un esquema similar, distingue entre actividad de coaccin, actividad de fomento y actividad de prestacin. ARIo, l lado de los a conceptos ya conocidos (actividad reguladora e imperativa, fomento y prestacin), incluye, siguiendo a VILLAR PALAst, actividad industrial o de producla cin de bienes, cuando el Estado acta como un agente ms del mercado, y, por ltimo, la de planificacin de bienes privados no demaniales de la Administracin. Por su parte, la doctrina francesa reduce de ordinario las formas de actividad administrativa a la actividad de polica o prohibicin y a la actividad de prestacin o de servicio pblico. Como dice BENOIT, estos dos procederes constituyen las dos formas ms caractersticas de la accin administrativa, aunque no por ello dejan de existir otros sobre los qu se debe inquirir, como los impositivos o tributarios, la conscripcin, la cooperacin con las empresas privadas, la planificacin o la gestin directa de empresas.

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La clasificacin tripartita de las formas de la actividad administrativa, tradicional en el Derecho espaol, est recogida en una norma seera, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (regulacin amparada ahora en los arts. 84 y 85 de la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985). En su Ttulo I regula la intervencin administrativa en la actividad privada y dispone que los Ayuntamientos podrn intervenir la actividad de sus administrados "en el ejercicio de la funcin de polica, cuando existiere perturbacin o peligro de perturbacin grave de la tranquilidad, seguridad, salubridad o moralidad ciudadanas, con el fin de restablecerlas o conservarlas (art. 1), intervencin que extiende a otras materias como las subsistencias para asegurar el abastecimiento y defensa de los consumidores, el urbanismo y los servicios de particulares destinados al pblico mediante la utilizacin especial o privativa de bienes de dominio pblico, para imponer la prestacin de aqullos debidamente y bajo tarifa (alusin, entre otras actividades, a las de taxis). El Ttulo II regula la accin de fomento y el Ttulo III la actividad prestacional o de servicio pblico. Esta obra parte tambin de la clasificacin tripartita de la actividad administrativa, distinguiendo las tres formas, ya clsicas, de actividad de limitacin o de polica, actividad de fomento y actividad de prestacin o de servicio pblico. Sin embargo, ampla su nmina a costa del amplio concepto de actividad de limitacin o polica porque la Administracin espaola (a diferencia de otras, como la francesa o italiana o, en todo caso, en mayor medida que stas) ha sido investida de funciones de indudable carcter judicial, de tipo sancionador y arbitral, que desbordan el concepto de actividad de limitacin o de polica y que, por ello, merecen tratamiento diferenciado como actividades administrativas impropias o cuasi judiciales. Parece, en efecto, obligado separar la llamada actividad administrativa de limitacin o de polica de la actividad administrativa sancionadora, porque toda norma y actividad sancionatoria presupone una infraccin o conducta antijurdica del destinatario de la sancin, lo que impide decir que se est limitando su derecho: no hay limitacin jurdica all donde hay conducta contraria a Derecho. En todo caso, la causa que da origen al acto sancionador es sustancialmente distinta de la de otros actos limitativos (autorizaciones previas, mandatos, prohibiciones) y las cuestiones y problemas jurdicos a que da lugar la actividad sancionadora son tambin diversos de los que origina la actividad de limitacin, dado que esa actividad (o norma sancionatoria) tiene naturaleza garantizadora de cualquier otro tipo de actividad administrativa. De que algn sector de la doctrina la remite a la autotutela, definindola como una autotutela en segunda potencia (GARcADEENTERRA YFER..t"JNDEZ RODRGUEZ). definitiva, con la actividad sanEn cionadora se har captulo aparte porque, como se ha apuntado, se trata de una actividad cuasi judicial de la misma naturaleza que la penal represiva, y que slo por razones histricas y circunstancial es se ha atribuido a la Administracin. A esta cuarta forma de actividad se aade una quinta: la actividad arbitral de la Administracin Pblica. Con este concepto se pretende justamente acoger la cada vez ms extensa actividad administrativa de mediacin

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entre los intereses y derechos de los particulares, actividad que ni fomenta, ni da prestaciones, ni sanciona, ni limita derechos, sino que decide o arbitra entre pretensiones contrarias de los particulares, actuando, por consiguiente, como verdadero rbitro mediador. Tambin aqu puede decirse que esta actividad arbitral, como la sancionadora, tiene naturaleza cuasi judicial, porque la Administracin acta en alguna forma como juez civil y el acto administrativo cumple funciones similares a la sentencia inter partes. Normalmente, las formas de actividad administrativa descritas operan .en todos los campos de intervencin de la Administracin, aunque pueden estar presentes en diversa medida e incluso ausentes algunas de ellas. As, en el orden pblico actan fundamentalmente las formas de limitacin y de sancin, pero no tanto las de fomento; en otros (sanidad, educacin, cultura), la Administracin se cie a fomentar una actividad de los particulares o a prestar determinados servicios, o se combina la actividad de prestacin con la de limitacin de la actividad de los particulares. Tambin es posible alcanzar un mismo fin pblico con diversas formas de intervencin, que se pueden combinar y sustituir unas por otras, en lo que se ha llamado principio de intercambiabilidad de las tcnicas de intervencin administrativa. Por ejemplo, la Administracin para conseguir un grado digno de asistencia sanitaria puede fomentar con subvenciones los hospitales privados o crear sus propios servicios pblicos hospitalarios.
Las tcnicas expuestas son formas externas de actividad administrativa, formas distintas de intervencin, en el sentido de que inciden directamente sobre la libertad, actividad y derechos de los administrados. Pero al margen de esa actividad externa, la Administracin desarrolla una actividad interior o reflexiva sobre s misma, sobre su propia estructura, en la que puede encuadrarse la actividad de organizacin y reforma y que conlleva la adquisicin de los medios instrumental es para poder existir y funcionar como tal organizacin. Esa actividad interna, reflexiva o estructural es conceptualmente previa a la actividad exterior sobre los administrados y se estudia con motivo de la teora de la organizacin, de los funcionarios pblicos y de los contratos administrativos. Algunos autores, a la clasificacin tripartita convencional de la actividad administrativa aaden un cuarto trmino: la actividad de planificacin. Pero la actividad planificadora y los planes mismos pueden tener un contenido muy vario, existiendo desde una perspectiva jurdica notables diferencias entre unos y otros. Algunos no pasan de ser compromisos o programas de actuacin futura de la propia Administracin, formulados por el poder legislativo (planes de obras pblicas, de reforma administrativa, programas militares de armamento, etc.); otros implican compromisos con el sector privado en general y definen una poltica econmica indicativa no compulsiva, como los planes de Desarrollo Econmico y Social, y otros, en fin, como los planes de urbanismo, son concreciones limitadoras de derechos (ius aedificandi, en este caso) por va reglamentaria, por lo que resultan incardinados en la actividad administrativa de limitacin. As pues, dado que los planes tienen contenidos muy diversos, parece ms conveniente, desde perspectivas formales y jurdicas, adoptar respecto de ellos una posicin analtica y, previo despiece de los mismos, exponerlos en funcin de los anteriores criterios sobre la actividad externa o la actividad interna o estructural de la Administracin.

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Se ha difundido tambin una clasificacin que distingue entre la actividad jurdica, material o tcnica, segn se exteriorice o no la intervencin administrativa en actos formales o simplemente materiales. As, cuando el profesor explica la clase realiza una actividad material o tcnica y cuando califica exmenes una actividad jurdica. Esta clasificacin tropieza con el problema de deslindar lo jurdico de lo tcnico, aspectos que van muchas veces unidos (as, por ejemplo, el examen es un juicio tcnico adems de una calificacin jurdica que se traduce en un acto administrativo de juicio), y el efecto que se le atribuye de imputar a la Administracin la actividad jurdica y al funcionario la tcnica tiene escasa relevancia en un ordenamiento, como el nuestro, que imputa la responsabilidad de las faltas tcnicas de los funcionarios, incluso las cometidas por culpa o dolo, a la Administracin en que estn insertos (art. 40 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado). Por su parte, GIANNlNl ha afirmado que se trata de una clasificacin infundada, ya que todo acto jurdico postula y presupone una actividad material, y viceversa. Esto es justamente lo que prescribe el arto 100 de la Ley de Procedimiento Administrativo cuando dispone que la Administracin no podr iniciar ninguna actuacin material que limite derechos de los particulares, sin que previamente haya sido adoptada la decisin que le sirva de fundamento jurdico.

2. LOS PRINCIPIOS QUE CONDICIONAN LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Toda la actividad administrativa, a diferencia de la actividad de los particulares, est sujeta a determinados principios: legalidad, igualdad, proporcionalidad, buena fe, confianza legtima e inters pblico. No obstante, algunos de estos principios se presentan -porque sin duda en ella encuentran el mayor grado de exigencia y rigorismocomo condiciones de la actividad de limitacin o de polica. As, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales los enumera en su Captulo I, relativo a la intervencin de polica o limitacin, aunque resulten implcitamente exigidos en la regulacin de la actividad de fomento y de servicio pblico. Igualmente el arto 84 de la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985 refiere parte de esos principios a la actividad de limitacin o de polica: "la actividad de intervencin se ajustar en todo caso a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos, y respeto a la libertad individual.

A)

EL

PRINCIPIO

DE LEGALIDAD

DE NORMA PREVIA

La vinculacin de toda la actividad administrativa a la legalidad se expresa en el arto 103 de la Constitucin, conforme al cual la Administracin debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Este principio, cuyos orgenes se remontan a la doctrina de la divisin de poderes, tal como se entendi en la Revolucin francesa, no se aplica, obviamente, a la actividad de los particulares, para los que rige el principio opuesto de vinculacin negativa, ya formulado por el arto 5 de la Declaracin de los Derechos

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del Hombre y del Ciudadano de 1789: todo lo que no est prohibido por la ley, est permitido. La vinculacin positiva rigurosa, es decir, la regulacin por norma legal es requisito esencial de toda actividad limitativa o ablatoria que comporte limitacin de las libertades y derechos de los ciudadanos definidos en el captulo II del Ttulo I de la Constitucin: slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades (art. 53). Incluso fuera de estas materias, por razones diversas, que van desde las crticas del formalismo kelseniano, para el que no pueden existir espacios jurdicos exentos, hasta motivaciones polticas, como las nuevas tendencias democrticas, unidas siempre a la prevalencia del Parlamento sobre el Ejecutivo, han producido un renacimiento de la tesis de la vinculacin positiva de forma tal que no se considera ttulo habilitante la simple previsin reglamentaria. Sin embargo, no es razonable exigir que cualquier actividad administrativa sea objeto de previsin legal, en trminos exhaustivos. Incluso en materias que afectan a la propiedad y los derechos, como la tributaria y sancionadora, la regulacin de la ley que define los aspectos bsicos de las potestades administrativas deja un margen para el reglamento. Con mayor motivo, all donde la actividad administrativa va en la lnea de ampliar los derechos y la esfera de actuacin de los particulares, como ocurre con la actividad de fomento y de servicio pblico, no parece que est justificado extremar el rigor de la vinculacin positiva a la norma con rango de ley, bastando con una habilitacin o apoderamiento legal a sta para que la Administracin pueda reglamentar y desarrollar la actividad. Admitida, pues, la tesis de la vinculacin positiva de forma general no es, sin embargo, razonable exigir de la ley una regulacin minuciosa de la actividad administrativa, cualesquiera que sta sea y cuyo efecto sera la obsolescencia de los reglamentos ejecutivos. En la actividad de limitacin y sancionadora debe exigirse el mximo de precisin legal sobre los aspectos fundamentales, sin que basten los poderes generales de intervencin. Por el contrario, una simple previsin o apoderamiento legal ser suficiente para desarrollar actividades de servicio pblico y de fomento. De esta forma, as como no hay actuacin material lcita de la Administracin sin acto previo (art. 93 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn), tampoco hay actividad lcita sin una norma previa, legal o reglamentaria, a la que, implcita o explcitamente, el acto o la actividad de la Administracin pueda ser reconducida.

B)

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

La sujecin de la Administracin Pblica al principio de igualdad se impone, como a los restantes poderes pblicos, por el arto 14 de la Constitucin: Los espaoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo o religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.

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El principio de igualdad ha sido objeto de una numerosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional y supone, en sntesis, que a supuestos de hecho iguales deben aplicrseles consecuencias iguales y que las diferencias de trato necesitan justificar adecuadamente la existencia de los motivos de tales diferencias. Este principio encuentra una aplicacin directa en el arto 2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que sujeta al principio de igualdad ante la ley toda intervencin sobre la libertad y propiedad; principio asimismo aplicable a la actividad de fomento y a la de servicio pblico en que todos los administrados tienen en igualdad de condiciones derecho a las mismas prestaciones, sin que puedan establecerse discriminaciones injustificadas en las tarifas (art. 150). C)

PROPORCIONALIDAD

y FAVOR LIBERTATIS

La proporcionalidad entre la actividad administrativa y el fin pblico a que debe responder supone que los medios empleados se correspondan con los resultados, sin que stos sobrepasen las necesidades pblicas, adoptando la tcnica de intervencin menos agresiva. Este principio, aunque predicable con carcter general a toda la actividad administrativa, tiene una mayor aplicacin en la actividad de limitacin y en la sancionatoria, y se invoca de forma especial en el arto 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 : "El contenido de los actos de intervencion ser congruente con los motivos y fines que lo justifiquen; si fueren varios los admisibles, se elegir el menos restrictivo de la libertad individual, lo que reitera mucho tiempo despus el artculo 39 bis de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Comn: Las Administraciones Pblicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, debern elegir la medida menos restrictiva, motivar su nece idad para la proteccin del inters pblico as como justificar su adecuacin para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningn caso se produzcan diferencias de trato discrirninatorias.
D)

LA BUENA FE Y LA CONFIANZA

LEGTIMA

El principio de la buena fe rige las relaciones entre la Administracin y los administrados, de la misma forma que, como principio general del Derecho, rige las relaciones entre los particulares conforme a lo establecido en el arto 7 del Cdigo Civil: los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Es en materia posesoria (poseedor de buena y de mala fe) y en el cumplimiento de los contratos donde la concurrencia de la buena o mala fe tiene consecuencias diversas. Como la buena fe remite a una creencia del sujeto sobre la licitud jurdica de su propia actuacin, se aminoran las consecuencias negativas de los actos contrarios a Derecho, y, por el contrario, se agravan para el que obra de mala fe.

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En el Derecho administrativo ambos principios han sido introducidos por la Ley de Rgimen Jurdico y del Procedimiento Administrativo Comn: Las administraciones pblicas debern respetar en su actuacin los principios de buena fe y confianza legitima (art. 3.1). Con anterioridad, la Jurisprudencia administrativa haba hecho una aplicacin generosa del principio de buena fe, tanto a favor como en contra del Administrado, premiando la ingenuidad y castigando la astucia o picarda en las ms diversas materias (potestad discrecional, expropiacin, relaciones contractuales, sanciones, etc.). Un principio quebrantado cuando una de las partes acta contra sus propios actos, abusa de la nulidad por motivos formales, ejercita un derecho con retraso o abusa de sus prerrogativas (SINZ MORE o). La confianza legtima aparece ms tardamente como una manifestacin o especialidad de la buena fe. Esto ocurre cuando se pone el nfasis en el deber de la Administracin de no variar su conducta si con ella ha generado el administrado expectativas razonables de continuidad. La confianza en la continuidad de una determinada conducta de la Administracin limitara a los poderes revocatorios de la Administracin o la obliga a indemnizar de las consecuencias de sus cambios de criterio, lo que revela su anclaje en el principio, ms general, de seguridad jurdica. La jurisprudencia comunitaria, cuya doctrina ha sido determinante en la introduccin del principio en el Derecho espaol, exige determinadas condiciones para su aplicacin: una accin de la Administracin que justifique las legtimas expectativas de los administrados; que, adems de la apreciacin subjetiva del interesado, las expectativas puedan ser objetivamente reconocidas por un observador neutral; que los intereses de los afectados no sean contrarios a intereses pblicos preponderantes.

E)

EL INTERS

PBLICO

El inters pblico sirve de justificacin a toda la actividad administrativa. Inters pblico es un inters comn, que, aunque no beneficie a la totalidad de la comunidad, s favorece al menos a una fraccin importante de sus miembros. Por consiguiente, salvo que ello influya sobre la situacin de un nmero de terceros bastante numeroso, el inters de uno o de algunos individuos no es de naturaleza pblica. Pero el inters pblico puede coincidir, en ocasiones, con el inters privado, lo que por definicin ocurre en la actividad administrativa de fomento, en que se trata de estimular a los particulares para que cumplan objetivos privados que al tiempo redundan en inters general. Incluso, a veces, el inters pblico puede coincidir con el inters privado de una autoridad o funcionario, sin que necesariamente esa coincidencia, en principio sospechosa de parcialidad, deba determinar la nulidad del acto administrativo (art. 28.3 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y de Procedimiento Administrativo Comn). La invocacin al inters pblico tiene, no obstante, determinadas limitaciones, y as la Administracin no puede en funcin del inters pblico

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proceder a reglamentar la vida privada, ni confundir aqul con el fiscal o recaudatorio, enriquecindose a expensas de algunos administrados, con infraccin del principio de igualdad.

3.

LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE LIMITACIN

Por actividad administrativa de limitacin o de polica se entiende aquella forma de intervencin mediante la cual la Administracin restringe la libertad o derechos de los particulares, pero sin sustituir con su actuacin la actividad de stos. El estudio de la actividad administrativa de limitacin adolece de cierta confusin, en parte por haberse denominado actividad de polica. Este trmino es confuso porque histricamente el concepto de polica comenz siendo en el Derecho pblico sinnimo de intervencionismo, comprensivo de toda actividad pblica dirigida al bienestar de los sbditos. Adems es confuso, pues sirve para denominar unos determinados rganos del Estado (las fuerzas de seguridad), as como la labor de stos como auxiliares de los Jueces y Tribunales en la averiguacin de los delitos (polica judicial) y en la conservacin del orden pblico. Por ello, sin abandonado, se ha producido su sustitucin paulatina por el de actividad administrativa de limitacin.
GARCfAEENTERRAFERN D Y DEZ RODRGUEZ, contra del empleo del tren mino polica, advierten que es curioso que ese uso de calificar como polica a toda actividad administrativa de limitacin de derechos y, en general, de gravamen de los mismos, se haya mantenido vivo an en Espaa (probablemente a travs de la triparticin: polica, fomento y servicio pblico, que hace de cada una de ellas figuras abstractas) en exposiciones recientes como las de GARRlDO y se presenta inslitamente de nuevo en algn sector de la doctrina francesa contempornea (BENon, BOURJOL) formulacin paralela a la en de JORDANA. Dada la multivocidad y cambio sucesivo de sentidos que ha tenido el trmino polica a travs de un largo y complejo transcurso histrico, no parece aconsejable convenir ahora un nuevo sentido para dicha expresin, ya suficientemente torturada (sentido, por lo dems, contrario al usual, incluso en las leyes), todo lo cual, por otra parte, se revela escasamente til, apenas justificado como un simple trmino clasificatorio y no verdaderamente institucional. El Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, que divide la actividad de stas en "intervencin administrativa en la actividad privada, accin de fomento y accin de servicio pblico, conserva el trmino de polica como sinnimo de la accin sobre el orden pblico ("perturbacin grave de la tranquilidad, seguridad, salubridad o moralidad ciudadanas con el fin de restablecerlas o conservarlas), pero separadamente de las intervenciones de los Entes locales en materia de subsistencias y urbanismo (art. 1, prrafos 2, 3, 4 Y 5).

Cuestiones terminolgicas aparte, lo cierto es que nuestra doctrina parte en ocasiones de un desmesurado concepto de la actividad de polica o limitacin. As, GARRIDO identifica con la coaccin el conjunto de medidas coactivas utilizables por la Administracin para que el particular ajuste su

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actividad a un fin de utilidad pblica, incluyendo la actividad sancionatoria. Pero ni la coaccin ni la sancin presuponen una situacin ilegtima del particular. Como se dijo, de una situacin de ilegitimidad y antijuridicidad del particular no se deriva una limitacin de derechos, sino una accin o actividad de restablecimiento del orden jurdico perturbado. No se puede hablar de un derecho de los administrados a conducir temerariamente o de un derecho del funcionario a faltar a su trabajo, derechos que limitara la multa impuesta al administrado o al funcionario infractor. SANTAMARA, por su parte, sustituye el trmino polica y actividad de limitacin por el de actividad de ordenacin, del que excluye la actividad sancionatoria, pero incluye la actividad administrativa arbitral y la de dacin de fe pblica y registros sobre derechos privados. Un exceso tambin por lo antes dicho sobre la actividad arbitral, actividad cuasi judicial, anloga a la sancionadora y porque en la actividad registral sobre derechos privados (Registros de la Propiedad, Mercantil, de Fundaciones, etc.) no hay, a nuestro juicio, limitacin ni ordenacin de la actividad de los particulares, sino prestacin de un servicio pblico, el de seguridad jurdica. La actividad administrativa de limitacin supone en todo caso que la incidencia negativa de sta sobre la libertad y derechos de los particulares sea consecuencia del ejercicio concreto de una potestad administrativa con un acto de por medio y no efecto directo de una norma. Cuando, por el contrario, la limitacin tiene lugar sin el intermedio de un acto administrativo, estamos en presencia de una limitacin legal, como es el caso de determinadas nacionalizaciones (minas, aguas subterrneas) o de la imposicin generalizada de deberes, como ocurre con los deberes de informacin a efectos estadsticos que han de cumplimentar los ciudadanos que se hallan en determinadas circunstancias, o los deberes fiscales que cumplen directamente los contribuyentes sujetos a cada impuesto. Cosa distinta es que en unos y otros supuestos la Administracin ejerza a posteriori del incumplimiento del deber una actividad de inspeccin o incluso represiva o sancionatoria, pero que ya no es, por lo dicho, propiamente una actividad de limitacin.

4.

LOS GRADOS DE LIMITACIN EN LA LffiERTAD Y DERECHOS DE LOS PARTICULARES

La actividad administrativa de limitacin de los derechos y libertades de los administrados responde a una escala o progresin, segn la intensidad de la medida interventora. En el grado menor de la intervencin administrativa hay que consignar los deberes o cargas que la Administracin puede exigir a los administrados de comunicar determinados comportamientos o actividades, bien mediante la remisin de informacin, o imponiendo el deber de identificacin o de inscribirse en un registro administrativo, o darse de alta en una corporacin profesional o, en fin, la obligacin de soportar inspecciones de los rganos administrativos que las tiene a su cargo (inspeccin laboral, sanitaria, tributaria, etc.).

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Un segundo grado de intervencin administrativa estara constituido por el sometimiento del ejercicio de un derecho a una autorizacin, que no es otra cosa, como se ver, que una constatacin reglada por la Administracin de que se dan las condiciones requeridas para ello, constatacin que tiene ese exclusivo objeto de comprobar que el supuesto de hecho previsto en la norma definidora se cumple efectivamente. La Administracin, al expedir una licencia de caza o de pesca se limita a constatar que el solicitante es mayor de edad y rene otras condiciones sealadas en las leyes; igualmente, cuando expide un permiso de conducir la Administracin constata requisitos de edad y aptitud fsica y tcnica, o cuando otorga una licencia de construccin comprueba la adecuacin del proyecto al Plan de urbanismo, todos ellos requisitos reglados. El grado siguiente de limitacin lo constituye la actividad administrativa, que se concreta en una prohibicin formal de hacer o la imposicin de una determinada conducta positiva. As, por ejemplo, la orden de cierre de establecimientos por razones de orden o calamidad pblica, la orden de soportar vacunaciones obligatorias de personas, o la prohibicin o imposicin de determinados cultivos. Incluso la limitacin de la esfera individual puede llegar a imponer al particular y en favor de la Administracin prestaciones de dar o hacer sin abonar por ello compensacin alguna. Son ejemplos tpicos de esta forma de actividad los supuestos de prestaciones personales previstas, entre otros casos, en la Ley de Orden Pblico ante calamidades, catstrofes o desgracias pblicas (art. 17), y en la legislacin sanitaria que, para combatir las epidemias, permite a la Administracin requisar los servicios de profesionales (art. 26 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986). Una forma clsica de limitar los derechos es tambin el de su sacrificio o privacin en favor de un inters pblico mediante una indemnizacin. La actividad que la Administracin desarrolla a este efecto se estudia en el capitulo XVIII de esta obra dada la significacin del derecho de propiedad (art. 33.3 de la Constitucin) y el desarrollo de la institucin en que se ha plasmado esta forma de actividad administrativa: la expropiacin forzosa.

5.

LAS TCNICAS DE LA ACTIVIDAD DE LIMITACIN

La Ley de Bases de Rgimen Local de 1985, siguiendo la tradicin de la legislacin local de sistematizar en una norma las tcnicas o medios de limitacin de la actividad de los ciudadanos, y, tras su modificacin por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio las resume en las siguientes: Ordenanzas y bandos. Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. e) Sometimiento a comunicacin previa o a declaracin responsable. d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma.
b)

a)

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e) rdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucin de un acto o la prohibicin del mismo. La actividad de intervencin de las Entidades locales se ajustar, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue. Sin embargo, como se advirti, ms que una forma de intervencin, la reglamentacin, sea por reglamentos estatales, autonmicos o locales (bandos y ordenanzas), constituye un requisito, juntamente con la previsin legal de cualquier forma de intervencin. La Administracin del Estado o de las Comunidades Autnomas, en desarrollo de mandatos legales y con apoyo en stos, impone, en efecto, determinadas limitaciones a la actividad de los administrados a travs de los reglamentos. Lo mismo ocurre en la esfera de competencias de las Entidades locales, que podrn aprobar Ordenanzas y Reglamentos y los Alcaldes dictar bandos, que en ningn caso contendrn preceptos opuestos a las leyes. En funcin de esas normas reglamentarias la Administracin exige despus autorizaciones previas, ordena, prohbe o sanciona la actividad de los particulares. Por ello el estudio de la potestad reglamentaria, su rgimen jurdico, suele remitirse a la teora de las fuentes del Derecho administrativo, donde los reglamentos se consideran ms un producto normativo que una tcnica de intervencin, lo que lleva incluso a negar "a la sola normacin reglamentaria el carcter de una verdadera limitacin administrativa (GARCA DE E TERRA Y FERNNDEZ RODRGUEZ). Esta posicin es contraria a la presentacin francesa de los reglamentos -que, por lo expuesto, sigue nuestra legislacin local- como la primera forma de intervencin administrativa y tambin a la calificacin que realizan de los reglamentos mismos, no como fuentes del Derecho, sino como una clase mas de los actos administrativos unilaterales yejecutorios.

6. A)

LA AUTORIZACIN
EL
CONCEPTO
DE AUTORIZACIN

De la autorizacin -la tcnica reina del control preventivo, tambin denominada permiso, licencia, incluso carn- debe resaltarse que se han enfrentado dos concepciones, segn se considere que previamente a su exigencia y otorgamiento existe o no un derecho del administrado a desarrollar la actividad que la autorizacin hace posible. As RANELLETTI (1893) situ el centro de gravedad de la autorizacin en la preexistencia en el sujeto autorizado de un derecho subjetivo a realizar la actividad, cuyo libre ejercicio permite la autorizacin, removiendo los lmites o condiciones establecidos a dicho ejercicio una vez comprobado que se cumplen las condiciones a su ejercicio y no es contrario al inters pblico. La autorizacin se configura as como un acto simplemente declarativo, frente a la concesin, que otorgara derechos no preexistentes del concesionario.

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atto MAYER puso el acento sobre la descripcin del mecanismo en que la autorizacin acta, sin enfatizar sobre la existencia previa del derecho a la actividad autorizada. En palabras de este autor, "la ley y la ordenanza pueden, al establecer la orden de polica, permitir que la disposicin policial introduzca una excepcin para el caso particular, a eso es lo que llamamos la prohibicin de polica con reserva de autorizacin (... ). La prohibicin de polica con reserva de autorizacin se dirige a las manifestaciones de la vida individual que no son consideradas en absoluto como perturbadoras del buen orden de la cosa pblica, pero que pueden presentar una perturbacin segn la persona de la cual emanan, segn la manera como la empresa est instalada, administrada y dirigida (,..). La reserva de permiso puede revestir frmulas muy diferentes segn la mayor o menor amplitud de accin asignada a la voluntad de la autoridad: sta va desde la apreciacin completamente libre hasta la simple aplicacin al caso individual de la regla que determina la autorizacin. A nuestro juicio, y supuesto que entre una y otra concepcin las diferencias no son irreductibles, se debe partir, por ser ms garantista, de la existencia de un derecho o libertad en el solicitante de la autorizacin y considerar sta como un acto de control reglado que determina si se cumplen las exigencias legales o reglamentarias previstas en la norma (en la licencia de construccin, por ejemplo, la adecuacin del proyecto a los planes de urbanismo; en el permiso de conducir, que se renen los conocimientos y aptitudes suficientes para ello, en la licencia de armas que el solicitante est en situacin de riesgo objetivo, etc.). Por ello, en la mayor parte de los casos la cuestin de su otorgamiento o denegacin se resuelve en un problema de valoracin fctica, que se traduce en la instancia judicial en un control de los hechos determinantes del ejercicio de la potestad autorizatoria. Pero estando los hechos claros en uno u otro sentido, parece que no debe reconocerse ningn margen de discrecionalidad en el otorgamiento o denegacin de la autorizacin. No existiran, en definitiva, autorizaciones o licencias discrecionales (MANZANEDO).

B)

DIFERENCIA

CON LA CONCESIN

La diferencia de la autorizacin con la concesin, su gnero prximo, radica en que en sta no existe un derecho preexistente del particular, sino que ste nace justamente del acto concesional. En ocasiones esta diferencia es muy difcil de establecer. As ocurre cuando la pretendida autorizacin recae sobre actividades que la legislacin limita, o la realidad misma impone, a unos pocos sujetos, lo que obligara, aunque nuestro ordenamiento no lo prevea as en todos los casos, a otorgarlas a travs de un procedimiento que garantice la igualdad de oportunidades, caracterstica fundamental del procedimiento concesional. Si en un parque de caza slo se autoriza la captura de una pieza, ms que de una autorizacin habra que hablar de una concesin, pues dicha autorizacin equivale al otorgamiento ex nava de un derecho, de un privilegio, dada su extraordinaria limitacin; lo mismo puede decirse de las licencias de taxis cuando su nmero es limitado en

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relacin con los solicitantes, o con las farmacias, o las licencias de importacin dentro de un cupo prefijado, etctera. En general, en todos aquellos casos en que se da una limitacin de la actividad, el nmero reducido parece transmutar la idea del derecho o posibilidad abierta a todos los ciudadanos a ejercer un derecho, o a ser admitido al ejercicio de una actividad o profesin, en la contraria de que se trata de un privilegio que la Administracin crea para un administrado; en suma, de una concesin. De aqu la regla de la intransmisibilidad, de las concesiones, que se impone tambin en los casos de autorizaciones en que se limita su nmero (art. 13.3 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales). En definitiva y en puridad, el concepto de autorizacin debe limitarse a los supuestos en que no hay limitacin en el nmero de los beneficiarios del derecho o actividad ejercitada, ni discrecionalidad en el otorgamiento (como ocurre, por ejemplo, en las licencias de conducir, de caza o de abrir establecimientos de ocio, licencias urbansticas, etc.), remitiendo al concepto de concesin los dems supuestos en que la legislacin permite claramente la discrecionalidad en el otorgamiento o limita el nmero de beneficiarios del ejercicio del derecho o actividad en funcin de condiciones legalmente definidas. No ha sido esa la lnea seguida por nuestra ltima legislacin sobre autorizaciones, sino la de ampliar el concepto de autorizacin distinguiendo, como ya hiciera el reglamento de las Corporaciones locales, autorizaciones abiertas a todos los ciudadanos y las limitadas a un nmero determinado, lo que comporta un diverso rgimen en el otorgamiento, segn veremos.

C)

OTORGAMIENTO,
y EXTINCIN

CONDICIONAMIENTO,

TRANSMISIN

DE LAS AUTORIZACIONES

Las autorizaciones administrativas se otorgan a solicitud de los interesados. En caso de limitacin en el nmero de licencias (supuesto conceptualmente concesional, segn dijimos) se impone un procedimiento que garantice de forma competitiva el principio de igualdad entre los solicitantes. Una cuestin que ya resolvi el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 1955: Las licencias se otorgarn directamente, salvo si por cualquier circunstancia se limitare el nmero de las mismas, en cuyo caso lo sern por licitacin y, si no fuera posible, porque todos los autorizados hubieren de reunir las mismas condiciones, mediante sorteo. Es decir, se sigue un procedimiento similar exigido en el otorgamiento de concesiones.
El Real Decreto 1778/1994, por el que se adecuan en el mbito estatal a la Ley 30/1992 las normas reguladoras de los procedimientos de otorgamiento, modificacin y extincin de autorizaciones, impone el silencio positivo con carcter general, aunque contiene un extenso anexo comprensivo de supuestos en que la regla del silencio es la inversa. Este Anexo enumera un repertorio tan amplio de materias -seguridad ciudadana, extranjera, sanidad

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e higiene pblica, ordenacin econmica y financiera, transportes y comunicaciones, relaciones laborales y de seguridad social, ttulos acadmicos y titulaciones y habilitaciones profesionales, rgimen minero y energtico, defensa nacional, etc.- que llevan a calificar de hipcrita la regla general. Igualmente vaca de contenido es la regulacin de la terminacin convencional por acuerdo entre la Administracin y los interesados, admitida nicamente cuando, por la naturaleza de la actividad, las normas reguladoras de la autorizacin as lo prevean, garantizndose el inters pblico.

Desde una concepcin de la autorizacin como acto reglado no es posible aceptar que las autorizaciones se puedan modular discrecionalmente a travs de determinaciones accesorias (condicin, trmino y modo), incidiendo de esta forma sobre los efectos del ejercicio del derecho o actividad autorizada -lo que s es factible, en principio, en las concesiones-o Cuando se habla, pues, de condiciones de las licencias, como hace el arto 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, hay que entender que se refiere a las previstas en la propia normativa que regula el permiso, pero no las que libremente y sin base en ella pudiera introducir la autoridad autorizante. No obstante, todas las autorizaciones se otorgan con la clusula sin perjuicio de tercero (arts. 10 y 12 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales). Una clusula que limita el efecto de la autorizacin al mbito de las relaciones entre la Administracin y el sujeto autorizado, sin que suponga alteracin alguna en las relaciones jurdico-privadas que subyacen en el otorgamiento de la autorizacin. De esta forma la autorizacin no supone reconocimiento de titularidades privadas de unos sujetos frente a otros (caso de licencia de construccin que pudiera expedirse a quien no es dueo del solar edificable), ni es un salvoconducto de irresponsabilidad contra los eventuales fraudes que pudiera envolver u ocasionar la actividad autorizada (autorizacin del Protectorado de Fundaciones para que una Fundacin disponga de sus bienes). Cuestin asimismo relevante en el rgimen de las autorizaciones es su transmisibilidad. Su admisin o no viene dada, en primer lugar, en funcin del grado de personalizacin de la actividad autorizada. As, en las autorizaciones otorgadas intuitu personae no es posible su transmisin, como ocurre, por ejemplo, en la licencia de armas o de conduccin, obviamente; en otros casos, como en la mayora de las licencias municipales, la licencia se otorga en razn a una actividad sobre determinados objetos, como las licencias de construccin, de forma que cuando stos se transmiten, se transmite con ellos la autorizacin (art. 13 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales). En cuanto a su extincin, las autorizaciones quedan sin efecto por la ejecucin de la actividad autorizada, como ocurre con las relativas a las condiciones de una obra o instalacin, o por el transcurso del plazo por el que fueron otorgadas, si se trata de licencias referentes a actividades personales (art. 15 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales).

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Las autorizaciones tambin se extinguen por su revocacin o anulacin. Como prescribe el arto 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955: 1) Las licencias quedarn sin efecto si se incumplieren las condiciones a que estuvieren subordinadas, y debern ser revocadas cuando desaparecieran las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazn, habran justificado la denegacin y podrn serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciacin. 2) Podrn ser anuladas las licencias y restituidas las cosas al ser y estado primitivo cuando resultaren otorgadas errneamente. 3) La revocacin fundada en la adopcin de nuevos criterios de apreciacin y la anulacin por error comportarn el resarcimiento de los daos y perjuicios. Con la norma reguladora de la autorizacin, y sin vinculacin a los efectos atribuidos a la resolucin presunta cuya certificacin se ha solicitado.

D)

LA

DESCONFIANZA EUROPEA HACIA LA TCNICA AUTORIZATORIA.

EL RGIMEN DE LAS AUTORIZACIONES RELATIVAS AL LIBRE ACCESO A LAS ACTIVIDADES DE SERVICIOS

Tanto la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, como la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, culpan a las trabas burocrticas de los pases miembros de la Unin Europea, y en particular a la exigencia de la licencia o autorizacin previa. Esta regulacin no afecta a las relaciones laborales, ni a los servicios que gratuitos sin contrapartida econmica, a los servicios financieros; los servicios y redes de comunicaciones electrnicas; los servicios en el mbito del transporte, incluidos los servicios portuarios; los servicios de las empresas de trabajo temporal; los servicios sanitarios; los servicios audiovisuales, incluidos los servicios cinematogrficos y la radiodifusin; las actividades de juego, incluidas las loteras; los servicios sociales relativos a la vivienda social, la atencin a la infancia y el apoyo a familias y personas temporal o permanentemente necesitadas, proporcionados directa o indirectamente por las Administraciones Pblicas; y los servicios de seguridad privada.
En los dems servicios, en ningn caso se supeditar el acceso a una actividad de servicios en Espaa o su ejercicio al cumplimiento de lo siguiente: a) Requisitos discriminatorios basados directa o indirectamente en la nacionalidad, incluido que el establecimiento se encuentre o no en el territorio de la autoridad competente, o el domicilio social; y en particular: requisito de nacionalidad o de residencia para el prestador, su personal, los partcipes en el capital social o los miembros de los rganos de gestin y supervisin. b) Prohibicin de estar establecido en varios Estados miembros o de estar inscrito en los registros o colegios o asociaciones profesionales de varios Estados miembros. e) Limitaciones de la libertad del prestador para elegir entre un establecimiento principal o secundario y, especialmente, la obligacin de que el prestador tenga su establecimiento principal en el territorio espaol, o limitaciones de la libertad de eleccin entre establecimiento en forma de

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sucursal o de filial. d) Condiciones de reciprocidad con otro Estado miembro en el que el prestador tenga ya su establecimiento, con excepcin de las previstas en los instrumentos comunitarios en materia de energa. e) Requisitos de naturaleza econmica que supediten la concesin de la autorizacin a la prueba de la existencia de una necesidad econmica o de una demanda en el mercado, a que se evalen los efectos econmicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciacin de si la actividad se ajusta a los objetivos de programacin econmica fijados por la autoridad competente o a que se comercialicen productos o servicios de un tipo o procedencia determinada. En ningn caso las razones imperiosas de inters general que se invoquen no podrn encubrir requisitos de planificacin econmica.

Es principio general de la nueva regulacin que nicamente podrn mantenerse regmenes de autorizacin previa cuando no sean dscriminatorios, estn justificados por una razn imperiosa de inters general y sean proporcionados. En particular, en aplicacin del principio ya aludido de intervencin mnima, se considerar que no est justificada una autorizacin cuando sea suficiente una comunicacin o una declaracin responsable del prestador, para facilitar, si es necesario, el control de la actividad. Asimismo; la desconfianza sobre la autorizacin previa se manifiesta en la aplicacin cuando falte resolucin expresa del silencio administrativo positivo, salvo en los casos en los que est debidamente justificado presumido negativo o desestimatorio por una razn imperiosa de inters general. En la misma lnea se prohbe limitar el nmero de autorizaciones salvo cuando est justificado por la escasez de recursos naturales o fsicos o por limitaciones de las capacidades tcnicas a utilizar en el desarrollo de la actividad. En estos casos habr que seguir para su otorgamiento un procedimiento concurrencial. Dicho procedimiento garantizar el cumplimiento de los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva y, en ellos, las Administraciones Pblicas podrn tener en cuenta a la hora de la resolucin consideraciones relativas a la salud pblica, objetivos de poltica social, de salud y seguridad de los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, de proteccin del medio ambiente, de conservacin del patrimonio cultural y cualquier otra razn imperiosa de inters general, siempre que estos criterios estn contemplados en las bases reguladoras de la concesin de las autorizaciones y guarden relacin con el objeto de la concesin. En estos casos de limitacin del nmero de autorizaciones, y para evitar monopolios o oligopolios indefinidos, la autorizacin que se conceda tendr una duracin limitada y proporcionada atendiendo a las caractersticas de la prestacin del servicio y no dar lugar a un procedimiento de renovacin automtica ni conllevar, una vez extinguida la autorizacin, ningn tipo de ventaja para el prestador cesante o para personas especialmente vinculadas con l. En general, las autorizaciones o licencias se concedern por tiempo indefinido y tendrn efecto en todo el territorio espaol, lo que no afectar a la posibilidad de las autoridades competentes de revocar las autorizaciones o de suspender la actividad cuando dejen de cumplirse las condiciones que dieron lugar a la obtencin de la autorizacin.

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7.

DECLARACIN RESPONSABLE

Y COMUNICACIN PREVIA

Al margen de la existencia de algunas manifestaciones de estas modalidades de la intervencin administrativa en la variopinta e ingente legislacin estatal (subvenciones, contratos, tributos, marina mercante, etc.) y como ya ocurri en la legislacin autonmica a partir de la publicacin de la Directiva de servicios, la introduccin solemne y con carcter bsico en nuestro ordenamiento de la declaracin responsable y de la comunicacin previa, ha tenido lugar con motivo de la ltima normativa europea y espaola (Ley 17/2009) relativa a la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios. Una normativa que, como queda dicho en los epgrafes anteriores, declara que ambas tcnicas deben ser preferidas a la licencia o autorizacin previa cuando a travs de ellas se puedan alcanzar idnticos objetivos de control. Para dar a su regulacin la mayor vigencia posible su regulacin se ha llevado al arto 71 bis de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn por la Ley 25/2010 que, adems, modifica 47 leyes estatales que afectan a numerossimos procedimientos. Por declaracin responsable se entiende el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentacin que as lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio. Dichos requisitos debern estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaracin responsable. A su vez, comunicacin previa es aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administracin Pblica competente sus datos identificativos y dems requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad establecidos para formular solicitudes (art. 70.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Las declaraciones responsables y las comunicaciones previas producirn los efectos que se determinen en cada caso por la legislacin correspondiente y permitirn, con carcter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el da de su presentacin, sin perjuicio de las facultades de comprobacin, control e inspeccin que tengan atribuidas las Administraciones Pblicas. No obstante lo dispuesto la comunicacin podr presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislacin correspondiente lo prevea expresamente. Es presumible, pero no obligado en todo caso por la Ley, que la comunicacin previa o la declaracin responsable lleven aparejada a posteriori una actividad inspectora de comprobacin, y si de la misma resultase inexactitud, falsedad u omisin, de carcter esencial, en cualquier dato, manifestacin o documento que se acompae o incorpore se equipare a la no

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presentacin ante la Administracin competente de la declaracin responsable o comunicacin previa. Desprovisto el ejerciente de la actividad o derecho de todo ttulo legitimante, deber cesar en su ejercicio desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar. En el mismo procedimiento administrativo en que se constaten las omisiones o falsedades cometidas y se ordene el cese de la actividad, la Administracin Pblica podr determinar la obligacin del interesado de restituir la situacin jurdica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, as como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un periodo de tiempo determinado, todo ello conforme a los trminos establecidos en las normas sectoriales de aplicacin. Desde la perspectiva de la eficacia controladora de los requisitos exigidos para desempear una actividad o ejercer un derecho, es evidente que estas tcnicas son menos intrusivas y ms respetuosas con el derecho de los solicitantes que la licencia o autorizacin previa. Pero no cabe olvidar que la eliminacin del procedimiento previo autorizatorio y su sustitucin por un eventual procedimiento de comprobacin y control posterior es menos garantista del inters pblico y, en todo caso, de los derechos e intereses de los particulares que pueden verse afectados o lesionados por la actividad que estas tcnicas legitiman sin su conocimiento ni, por consiguiente, posibilidad alguna de hacerse or antes del comienzo de aquella.

8.

RDENES, MANDATOS Y PROillBICIONES

La posibilidad de que la Administracin emita rdenes positivas, es decir, mandatos que obligan al administrado a una determinada actividad, as como rdenes negativas o prohibiciones absolutas que impiden al sujeto realizar cierta actividad (frente a las relativas bajo dispensa de autorizacin), permite configurar otras modalidades de la intervencin administrativa. Las rdenes son, en definitiva, "actos por los que la Administracin, sobre la base de una potestad de supremaca, hace surgir a cargo de un sujeto un deber de conducta positivo (mandato) o negativo (prohibicin), cuya inobservancia expone al obligado a una sancin en caso de desobediencia (LANDI y POTENZA). Las rdenes positivas o negativas pueden, como se dijo, venir establecidas de forma general por una norma sin necesidad de acto administrativo interpuesto, o bien requerir para su efectividad que la Administracin dicte un acto administrativo con dicho contenido. Como deca MAYER, "la orden de polica puede presentarse en dos hiptesis principales: como regla general y como determinacin del caso individual, como regla de derecho y como acto administrativo. Estos dos tipos de rdenes se contemplan en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales de 1955, al referirse a la intervencin que se acta por Ordenanzas, Reglamentos y Bandos de polica y buen gobierno o bien por "rdenes individuales, constitutivas de mandato para la ejecucin de un acto o la prohibicin del mismo (art, 5). o obstan-

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te, los bandos, ms que reglamentos locales, deben ser tipificados como rdenes generales, pues no necesitan para su aprobacin seguir el procedimiento formalizado previsto para las ordenanzas locales, sin que el dato de la generalidad repugne a la naturaleza de los mandatos o prohibiciones. Desde otra perspectiva, las rdenes, que siempre han de justificarse en una norma legal, pueden estar legitimadas por una potestad de supremaca general que afecta a todos los ciudadanos, como las previstas en la legislacin de orden pblico, sanitaria o de proteccin civil, o bien configurarse dentro de una relacin de supremaca especial (concesionarios o contratistas de la Administracin, usuarios de un servicio, etc.) o de una relacin jerrquica (funcionarios, militares), aunque en este ltimo caso, como advierte GIANNlNI, orden no tiene efecto limitativo sobre derechos. la En todo caso, en donde con ms evidencia se manifiesta el carcter limitativo de derechos de la orden es en las relaciones de supremaca general. As, la Legislacin de Proteccin de la Seguridad Ciudadana contempla la disolucin de reuniones o manifestaciones y de espectculos pblicos que alteren gravemente la seguridad ciudadana, en que ambos efectos del mandato y la prohibicin van unidos, ordenndose al tiempo una accin positiva -la disolucin de la reunin o espectculo- y prohibindose esa misma accin para el futuro (art. 16 de la Ley Orgnica sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana, de 21 de febrero de 1992); tambin las autoridades sanitarias pueden imponer medidas de desinfeccin y desinsectacin y vacunas obligatorias a la poblacin como medidas preventivas, y prohibir a los portadores de grmenes el ejercicio de determinadas profesiones o la asistencia a centros o locales donde su presencia pueda ser peligrosa (Base 4 de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1944, y arto 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad); igualmente, las rdenes previstas en la Legislacin de Proteccin Civil, que permite al Ministro del Interior, Delegados del Gobierno y Autoridades locales amoldar las conductas de los ciudadanos y de los medios de comunicacin social a las situaciones de grave riesgo, catstrofe o calamidad pblica (arts. 4 y 13 de la Ley 2/1985, de 21 de enero, sobre Proteccin Civil; Real Decreto 1378/1985, de 1 de agosto). El efecto de la orden de polica debidamente notificada o comunicada consiste en la obligacin de obedecer conforme a su contenido, es decir, en una obligacin ejecutoria de conducirse de la manera exigida por la orden. Al decir tambin de MAYER, orden de polica no hace ms que aplicar un la principio de Derecho pblico que tiene una extensin mucho mayor; todo acto del poder pblico, desde el momento que se propone producir un efecto jurdico exterior, implica, al mismo tiempo, la prueba y la certificacin de su validez. Las rdenes, mandatos y prohibiciones cuentan con un amplio sistema garantizador, que normalmente es ms enrgico en las rdenes dictadas en una relacin de supremaca especial, que incluso pueden disponer de una Jurisdiccin al servicio de su peculiar disciplina (militares). En relacin con este tipo de rdenes se plantea el problema de los trminos y lmites de la obediencia debida, que, en su caso, exonera al inferior por el cumplimiento

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de la orden legal del superior. En los supuestos de rdenes dictadas en relaciones de supremaca general, la obediencia a las rdenes se garantiza tanto con sanciones penales como administrativas, observndose, como se explicar en el captulo correspondiente, una tendencia a hacer recaer sobre estas ltimas todo el efecto represivo frente a los incumplimientos de las rdenes.

BIBLIOGRAFA: BAUZA:Declaracin responsable y comunicacin previa. Consideraciones crticas del procedimiento administrativo a raz de la Ley mnibus; Diario La Ley, 8 de junio de 2010; CARROFERNNDEZ-VALMAYOR: Polica y dominio eminente como tcnicas de intervencin en el Estado preconstitucional, REDA, 29, 1981; DE LA CUTARA: a actividad de la Administracin, Madrid, 1983; DfAZ LEMA, L
El rgimen autorizatorio de los centros privados de enseanza universitaria,

RAP, 137, 1994; GARCADE ENTERRlA Y FERNNDEZRODRlGUEZ: Curso de Derecho administrativo, Madrid, 1983; JORDANA POZAS: Ensayo de una teora de fomenDE to en el Derecho administrativo, en Revista de Estudios Polticos, 48, 1949; 1DEM: El problema de los fines de la actividad administrativa, RAP, 4, 1951; HUERGO RAP, 137, 1995; MANZANEDO-MATEOS: comercio exterior en El el ordenamiento administrativo espaol, Madrid, 1968; MARTN RETORTlLLO,S.: Accin administrativa sanitaria: la autorizacin para la apertura de farmacias; GONZLEZLPEz: El principio general de proporcionalidad en el Derecho administrativo, Sevilla, 1988; Mo CADA LORE zo: Significado y tcnica jurdica de la polica administrativa, RAP, 28, 1959; NIETO: Algunas precisiones sobre el concepto de polica, RAP, 81,1976; SANTAMARAASTOR:Principios de Derecho administrativo, P vol. II, Madrid, 2000.
LORA:La desigualdad remedios jurdicos, en la aplicacin de potestades administrativas de gravamen:

CAPTULO XIV

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO

SUMARIO: 1. CONCEPTO Y EVOLUCiN DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO.-2. LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO Y SU NATURALEZA REGLADA.-3. LOS INCENTIVOS ECONMICOS.-4. LA SUBVENCIN.-A) Concepto amplio y estricto de subvencin.-B) Naturaleza jurdica de la subvencin.-C) Los principios del rgimen de las subvenciones pblicas.-5. LA GESTiN INDIRECTA DE LAS SUBVENCIONES.-6. PROCEDIMIENTO DEOTORGAMIENTO DE LAS SUBVENCIONES.-7. LA RELACiN DE SUBVENCiN: ANULACiN, MODIFICACiN, OBLIGACIONES DEL BENEFICIARIO Y REINTEGRO.8. CONTROL Y SANCIONES.-9. SUBVENCiN y DERECHO COMUNITARIO.-BIBLlOGRAFA.

1.

CONCEPTO Y EVOLUCIN DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO

Por actividad de fomento se entiende aquella modalidad de intervencin administrativa que consiste en dirigir la accin de los particulares hacia fines de inters general mediante el otorgamiento de incentivos diversos. JORDANA DEPOZAS defini como la accin de la Administracin encaminala da a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos y riquezas debidas a los particulares y que satisfacen necesidades pblicas que se estiman de utilidad general, sin usar de la coaccin ni crear servicios pblicos. Como ilustra MARTNETORTILLO, el fomento es una accin persuasoria, estimuR S., lante, ejercida desde el poder: determinacin, primero, e impulsin, despus, de actividades privadas que es de inters promover (...). Significa tambin excitar; promover, materia con que se ceba una cosa. La incentivacin de actividades privadas es conocida desde los primeros tiempos de nuestra civilizacin, pero es en el Despotismo Ilustrado del siglo XVIII donde ese modo de intervencin es teorizado ms conscientemente como una modalidad de la accin pblica y de forma ms consciente. En Francia el gran ministro Colbert emple tcnicas incentivadoras, econmicas y honorficas. Estas ltimas cobran tambin gran importancia en nuestra patria declarndose, frente a la reinante infravalorizacin de determinados oficios (herreros, sastres, zapateros, carpinteros y otros), la posibilidad de acceder sus ejercientes a la hidalgua e incluso a la nobleza

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si en tres generaciones se consiguieren en las fbricas adelantamientos notables y de utilidad al Estado (Carlos 111,5 de febrero de 1788). Adems, los Borbones inician planes de promocin industrial por sectores preferentes, como el de Fernando VI en las fbricas de seda, vidrio, loza, entre otras; y Carlos 111advertir de la necesidad de respetar en esta actividad incentivadora el principio de igualdad a fin de impedir situaciones de competencia desleal, ya que es conveniente que las gracias y exenciones se concedan generalmente a todas las fbricas de una clase para que el beneficio de una no resulte en perjuicio de otras. El fomento se teoriza por los cultivadores de la Ciencia espaola de la polica: VALERIOLA, FORoNDA, entre otros, y Dou y BASSOLS, sus Instituciones en de Derecho Pblico General de Espaa con noticia del particular de Catalua (Tomo IV), afirmar al trmino del Antiguo Rgimen que los premios y los castigos son los dos pesos que han de tener concertado el reloj de la Repblica. Las estatuas, los arcos y las carrozas de triunfo fueron el incentivo de los romanos, que con ninguna cosa movieron ms a sus ciudadanos, que con los premios honrosos; pero tanto cuidado como en premiar debe tenerse en repartir bien los premios a los ms acreedores. La poltica econmica del siglo XIX sita la accin de fomento en el centro mismo del intervencionismo administrativo, lo que dio nombre al ms importante Ministerio, el de Fomento, y con ese mismo nombre se design a los representantes del Gobierno en las provincias, los Subdelegados de Fomento, despus llamados Gobernadores civiles, a los que, en 1833, dirigir Javier de Burgos su famosa Instruccin. La instauracin del sistema ferroviario pudo hacerse gracias a las ayudas econmicas con que el Estado estimul a las compaas concesionarias de ferrocarriles (Ley de 20 de febrero de 1851). Como advierte COLMEIRO, es una forma de compensacin al capital invertido y la garanta de un mnimo inters, o de inters fijo por dicho capital, consistiendo tambin la ayuda en la ejecucin de determinadas obras por el Estado. Las ayudas econmicas a las compaas ferroviarias constituirn, por otra parte, una inicial justificacin a la fijacin de las tarifas por parte del Estado, antes de que se afirme una potestad tarifaria general. No hay que olvidar, sin embargo, que con la poltica de subvenciones lleg tambin la corrupcin y el falseamiento de la libre competencia empresarial. De aqu la reaccin de los liberales que protagonizaron la Revolucin de 1868 que descalificaron el fomento econmico: germen inagotable de inmoralidad, y desde el punto de vista econmico por todo extremo inadmisible; lo que llevaba a evitar para el porvenir consorcios funestos entre el Estado y las empresas, problemas dificilsimos, irritantes reclamaciones de indemnizacin y tantos conflictos como han surgido en tiempos pasados y an hoy hacen sentir su desoladora influencia (Prembulo del Decreto de 14 de noviembre de 1868). Tras la constitucin de 1876, los estmulos econmicos cobran de nuevo decisiva importancia en las obras pblicas que regula la Ley General de 13 de abril de 1877, que define la subvencin en el ms amplio sentido como

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

DE FOMENTO

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cualquier auxilio directo o indirecto de fondos pblicos, incluso la franquicia de los Derechos de Aduanas para el material que haya de introducirse, A finales del siglo XIX la subvencin ser tambin un instrumento decisivo para las obras hidrulicas previstas la Ley Gasset de 7 de julio de 1911. En el siglo xx se extienden las ayudas econmicas a todos los sectores productivos y se racionalizan con la Ley 152/1963, de 2 de diciembre, sobre Industrias de Inters Preferente en los Planes de Desarrollo Econmico y Social en los aos sesenta (cuya ltima versin aprueba el Decreto 1542/1973). La incentivacin a las empresas, a travs de polos de desarrollo, polgono s industriales, zonas de preferente localizacin, se han prolongado hasta nuestros das en la Ley 27/1984, de 26 de julio, sobre reconversin y reindustrializacin. De otro lado, la actividad incentivadora se ha extendido a todos los sectores econmicos (agricultura, minera, vivienda, construccin naval, etc.) y ha llegado a la cultura (cine, teatro) y a la accin social, donde el repliegue de Estado ha sido cubierto por las Organizaciones no gubernamentales (ONGs) que, prcticamente, viven de las subvenciones pblicas. La legislacin postconstitucional ha seguido utilizando esta tcnica, destacando, entre otras, adems de la citada Ley sobre Reestructuracin y Reindustrializacin, la Ley 29/1984, de 2 de agosto, sobre regulacin de las ayudas econmicas dirigidas al fomento de la actividad de empresas periodsticas y agencias informativas; la Ley 26/1984, de 19 de julio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios; la Ley 13/1985, sobre Patrimonio Histrico Artstico; la Ley Orgnica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educacin; Ley 15/2001, de Fomento y Promocin de la Cinematografa y el Sector Audiovisual, y un largo etctera. A destacar que esta actividad ha merecido por su extraordinaria significacin en los actuales tiempos, que coincide con el retroceso de la actividad prestacional, ha llevado al legislador a establecer un marco general de regulacin de las subvenciones que tras alojarse en la Ley General Presupuestaria, ha pasado a la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. Nada que objetar a la legitimidad de esta forma de intervencin. La misma Constitucin alude en numerosos preceptos a la actividad administrativa de fomento. As, al sancionar los principios rectores de la poltica social y econmica indica que los poderes pblicos fomentarn la educacin sanitaria, la educacin fsica y el deporte (art. 43.3), las organizaciones de los consumidores (art. 51.2), las sociedades cooperativas (art. 129.2), etc.. La actividad de fomento es tambin ttulo competencial especfico, bien del Estado: el fomento y coordinacin general de la investigacin cientfica y tcnica (art. 149.1.15); bien de las Comunidades Autnomas: el fomento del desarrollo econmico de la Comunidad (art. 148.1.13).

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2.

LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO Y SU NATURALEZA REGLADA

Atendiendo a las ventajas que se otorgan a los particulares cuya accin pretende incentivarse, el fomento puede consistir en medidas honorficas, como las condecoraciones militares o civiles, el otorgamiento de ttulos nobiliarios, los ttulos y calificaciones acadmicas (sobresalientes, matrculas de honor, laudes, etc.); econmicas: primas, subvenciones, desgravaciones fiscales, etc.; y jurdicas: carcter de beneficiarios de la expropiacin forzosa, otorgamiento de concesiones a los descubridores de minas o aguas subterrneas, etc. Estos incentivos se corresponden, como adverta JORDANA DEPOZAS, con los estmulos psicolgicos que mueven la actuacin humana: el honor o la vanidad, el provecho y el derecho, medios cuya eficacia es variable en funcin de la evolucin de los valores culturales, siendo evidente, en la actualidad, y desgraciadamente, la menor operatividad de los estmulos honorficos frente a los econmicos, as como la creciente importancia de stos. Esto ha llevado a algn autor (SANTAMARA PASTOR) la desclalifcacn a como medidas de fomento de los estmulos honorficos, una conclusin precipitada, pues quedan personas para las que la imagen que crean en su entorno, aparte de su propia conciencia, sigue siendo el mvil principal de sus actos; aparte, claro est, que las condecoraciones o las calificaciones producen efectos jurdicos futuros por otorgar preferencia y mrito para la obtencin de derechos (ascensos, adjudicacin de plazas en la funcin pblica, etc.), incluso econmicas, como las cruces pensionadas (Laureada de San Fernando). No es fcil fuera de esta descripcin de la accin de fomento reconducir a un mismo rgimen jurdico las numerosas acciones de fomento, ni calificar de reglada o discrecional la actividad administrativa incentivadora, que depende de las diversas regulaciones y procedimientos. Hay supuestos en donde la discrecionalidad es manifiesta, como ocurre con la concesin de ttulos nobiliarios por el Rey (no as su reconocimiento a favor de persona determinada o rgimen sucesorio, que generan gran litigiosidad). Bsicamente discrecional es el otorgamiento de condecoraciones civiles, como las previstas en la Orden de Alfonso X el Sabio, o de la Real y Muy Distinguida Orden de Carlos III (adaptada a las circunstancias actuales por Orden de 8 de mayo de 2000), en las que la iniciativa de su otorgamiento corresponde a la Administracin, aunque siempre hay que partir de una causa justificadora, de unos hechos determinantes. Tambin en la concesin de la Orden Civil de la Solidaridad Social, que se concede a las personas fsicas o jurdicas, nacionales o extranjeras, que se hayan distinguido de modo extraordinario en la promocin o desarrollo de actividades o servicios relacionados con la accin social, no podr tramitarse ningn expediente a solicitud del interesado, lo que patentiza la inexistencia de un derecho a su otorgamiento (Real Decreto 407/1988, de 22 de abril, y Orden de 17 de abril de 1989).

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Por el contrario, la concesin de las condecoraciones militares es bsicamente reglada, sobre todo, cuando se conceden en premio a la buena conducta y a la permanencia en los Ejrcitos (Cruces de San Hermenegildo reguladas por Real Decreto 1189/2000) o son consecuencia de avatares concretos como las mutilaciones en actos de servicio (Medalla de Sufrimientos por la Patria). Por ello suelen ser objeto de detalladas regulaciones, reconocindose el derecho a solicitarlas. Lo mismo ocurre en algunas condecoraciones por hechos distinguidos (medallas del Mrito Militar, Naval o Aeronutica, reguladas en Ley 18/1985) o heroicos, que se depuran en expedientes contradictorios, como la Medalla Militar, Cruz Laureada de San Fernando (Real Decreto 899/2001, de 27 de julio). No es discrecional, en absoluto, el otorgamiento o la denegacin de becas para el estudio, sujetas a reglamentaciones muy precisas; ni siquiera los premios cientficos y literarios, cuyo otorgamiento se condiciona a la propuesta de comisiones formadas por personalidades imparciales, aunque el control judicial sea muy dificultoso en la mayora de los casos. Por ltimo, debe descartarse el carcter discrecional de la concesin de estmulos econmicos, ni, en general, los beneficios de carcter jurdico que se vinculan a aqullas, como el beneficio de expropiacin forzosa. En estos casos cabe, aunque en algunos supuestos con especial dificultad, la valoracin de las circunstancias de hecho concurrentes y un control judicial sobre los respectivos actos de concesin y denegacin, lo que permite hablar de un derecho subjetivo a su reconocimiento y de legitimacin para oponerse a su concesin a un tercero invocando mejor derecho, trato desigual o atentado a la libre competencia. Un argumento a favor de esta tesis puede encontrarse en la aplicacin supletoria de las reglas sobre preparacin, adjudicacin y efectos del contrato de gestin de servicios pblicos a los convenios de colaboracin que en virtud de autorizacin del Gobierno, celebre la Administracin con particulares, y que tengan por objeto fomentar la realizacin de actividades econmicas privadas de inters pblico (arts. 2 y 3 del Reglamento de Contratos del Estado).

3.

LOS INCENTIVOS ECONMICOS

Los incentivos econmicos ocupan hoy, como se ha dicho, un lugar relevante para orientar la actividad de los particulares hacia fines de inters general. Como seala MARTN RETORTILLO, estas medidas son uno de los S., procedimientos ms eficaces de promocin de la iniciativa econmica privada; tambin, y no se olvide, autntico cauce a travs del que los poderes pblicos orientan y corrigen el sistema de mercado en una determinada direccin, El otorgamiento de estmulos econmicos orienta libremente la accin del beneficiario hacia el fin, pero al tiempo constituye un ttulo habilitante que permite a la Administracin intervenir, ordenar y controlar las actuaciones privadas apoyadas por ayudas pblicas; una intervencin que habr de acomodarse al principio de mensurabilidad de las potestades administrativas y de la especificidad del fin pblico perseguido. Por ello la inter-

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vencin no alcanza aspectos ajenos a la actividad econmica del beneficiario, como sera, en su caso, intentar un dirigismo ideolgico sobre las empresas periodsticas o los centros de enseanza, so pretexto de las subvenciones libradas a unos y otros, para abaratar sus costes. Los estmulos econmicos pueden suponer para la Administracin una prdida de ingresos, como las exenciones y desgravaciones fiscales, o una efectiva salida de dinero pblico hacia el beneficiario. Dentro de esta clase se incluyen los anticipos (prstamos reintegrables con bajo inters o sin l), premios o primas (otorgados en funcin de determinados niveles produccin) y seguros de beneficios industriales (que garantizan un inters mnimo determinado a sus beneficiarios por el ejercicio de una determinada actividad). Desde una perspectiva temporal, las ayudas econmicas pueden ser previas, si se libran antes del cumplimiento de la actividad que se trata de incentivar (becas, prstamos o anticipos a bajo inters, subvenciones en general) o, por el contrario, posteriores a la actividad desarrollada. Las ayudas econmicas pueden tener por destinatarios a simples particulares o empresas para influir o condicionar la coyuntura econmica (sostenimiento de precios) a personas o entidades que tienen encomendadas funciones de servicio pblico (como las otorgadas a ONGs colaboradoras en la accin social) y otras que tienen por destinataria a otra Administracin, normalmente inferior. La actividad del fomento econmico est sujeta al principio de legalidad (art. 133.3 de la Constitucin: todo beneficio fiscal que afecte a los tributos del Estado deber establecerse en virtud de una ley, y lo mismo reiteran la Ley General Tributaria y la Ley General Presupuestaria). No hay subvencin sin consignacin expresa en los presupuestos y su falta implica la inexigibilidad de las obligaciones dinerarias de los entes pblicos que no estn reflejadas en los presupuestos, as como la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos y de las disposiciones generales con rango inferior a ley que supongan compromisos de gastos por cuanta superior al importe de los crditos presupuestados (art. 60 de la Ley General Presupuestaria). No obstante, si bien esa nulidad se puede predicar del acto de otorgamiento del beneficio econmico sin cobertura presupuestaria, el beneficiario de buena fe dispone de una accin de responsabilidad contractual (Sentencia de 30 de marzo de 1978) o extracontractual para exigir de la Administracin el resarcimiento de los daos producidos, ya que al fin y a la postre es siempre la ley sustantiva la que reconoce el derecho a las medidas de fomento, limitndose la Ley de Presupuestos a posibilitar la exigibilidad temporal del gasto. Otro principio constitucional de indudable vigencia sobre la actividad de fomento es el de igualdad. Un principio que obliga a tratar por igual a los presuntos beneficiarios de la accin de fomento y a distribuir las ayudas a travs de procedimientos basados en las reglas de transparencia, publicidad y libre concurrencia, en la forma que luego veremos.

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4. A)

LA SUBVENCIN
CONCEPTO AMPLIO Y ESTRICTO DE SUBVENCIN

La subvencin, segn la doctrina ms autorizada (Fernndez Farreres), debe distinguirse de otra ayudas econmicas en funcin de las siguientes notas: a} La subvencin es ante todo una atribucin patrimonial a fondo perdido (excluyendo, por consiguiente, la exencin fiscal, la devolucin de impuestos, los avales del Tesoro y los crditos subvencionados). b} De una Administracin Pblica como sujeto activo otorgante en favor de un particular (excluyendo, por ello, las subvenciones presupuestarias a favor de Entidades estatales autnomas, las dotaciones presupuestariasfinancieras para el funcionamiento de los servicios pblicos descentralizados, y las subvenciones compensadoras de dficit, las subvenciones a los concesionarios de los servicios pblicos para compensar el equilibrio financiero de la concesin, y las subvenciones utilizadas en las relaciones interadministrativas y como fuente de financiacin de las Corporaciones locales). e) Afectacin inicial de la atribucin patrimonial al desarrollo de una actividad del beneficiario. Por falta de este elemento se excluiran del concepto de subvencin los premios y las primas cuya cuantificacin se hace a posteriori de una determinada actividad o conducta, pero sin entablarse una relacin jurdica previa entre el otorgante y el aspirante, incluyndose, no obstante, las becas en que realmente se produce ab initio de su concesin esa atribucin patrimonial afectada. Sin embargo, la legislacin espaola, como ahora la comunitaria segn veremos, parte de un concepto ms amplio de subvencin que comprende toda clase de ayuda econmica pblica. Esta concepcin amplia viene de lejos y tiene relacin con la necesidad de vigilar, al margen de la tcnica incentivadora empleada, todo favorecimiento desde el sector pblico, a cuyo efecto aplica el mismo rgimen jurdico a las subvenciones propiamente dichas y a las restantes ayudas econmicas. As, la Ley General de Obras Pblicas de 13 de abril de 1877 entenda ya por subvencin cualquier auxilio directo o indirecto de fondos pblicos, incluso la franquicia de los derechos de Aduanas (art. 74); de igual forma el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales considera subvencin cualquier auxilio directo o indirecto, valorable econmicamente, a expensas de las Entidades locales, que otorguen las Corporaciones, y entre ellos las becas, primas, premios y dems gastos de ayuda personal. La Ley General Presupuestaria recoge tanto el concepto estricto de subvencin (<<disposicin gratuita de fondos pblicos realizada por el Estado o sus Organismos autnomos a favor de personas o Entidades pblicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o inters social o para promover la consecucin de un fin pblico como el amplio (<<cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al Presupuesto del Estado o de sus Organismos

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autnomos y a las subvenciones o ayudas financiadas, en todo o en parte, con fondos de la Comunidad Econmica Europea}, lo que comprende las medidas incentivadoras tanto de carcter fiscal como crediticio (art. 16). Ambos conceptos son tiles. La concepcin amplia de la subvencin entendida como cualquier tipo de ayuda pblica econmica, directa o indirecta, perspectiva dominante en el Derecho comunitario, es la que rige para el control de la accin incentivadora desde la defensa de la libre competencia; la concepcin estricta de la subvencin, como disposicin directa de capital pblico a favor de un tercero, es la base de partida para la aplicacin del rgimen de otorgamiento y control de las disposiciones directas de capital, hoy regulado en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aplicable a todas las administraciones pblicas. A los efectos de esta ley, se entiende por subvencin toda disposicin dineraria realizada por una administracin pblica a favor de personas pblicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:
a) Que la entrega se realice sin contraprestacin directa de los beneficiarios. b) Que la entrega est sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecucin de un proyecto, la realizacin de una actividad, la adopcin de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situacin, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. e) Que el proyecto, la accin, conducta o situacin financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pblica o inters social o de promocin de una finalidad pblica.

No estn comprendidas en el mbito de aplicacin de esta Ley las aportaciones dinerarias entre diferentes Administraciones pblicas, as como entre la Administracin y los organismos y otros entes pblicos dependientes de stas, destinadas a financiar globalmente la actividad de cada ente en el mbito propio de sus competencias. Tampoco tienen carcter de subvenciones, entre otros supuestos: las prestaciones contributivas y no contributivas del Sistema de la Seguridad Social, las prestaciones derivadas del sistema de clases pasivas del Estado, en razn de actos de terrorismo, las reconocidas por el Fondo de Garanta Salarial, los beneficios fiscales y beneficios en la cotizacin a la Seguridad Social, el crdito oficial, salvo en los supuestos en que la Administracin pblica subvencione al prestatario la totalidad o parte de los intereses u otras contraprestaciones de la operacin de crdito ni, en fin, los premios que se otorguen sin la previa solicitud del beneficiario, las subvenciones previstas en la Leyes Electoral, de Financiacin de los Partidos Polticos ni las otorgadas a los grupos parlamentarios de las Cmaras de las Cortes Generales, Asambleas autonmicas y a los grupos polticos de las corporaciones locales.
B)
NATURALEZA JURDICA DE LA SUBVENCIN

La subvencin, en cualquiera de sus concepciones -una vez superada la jurisprudencia recada durante la vigencia de la Ley de lo Contencioso-

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Administrativo de 1888, que conceptuaba el otorgamiento de subvenciones como un acto de gestin de naturaleza civil (Sentencias de 13 de diciembre de 1905 y 5 de enero de 1906)-, es inequvocamente una relacin jurdica de naturaleza jurdico-administrativa y, en consecuencia, la litigiosidad que engendra es competencia de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Entrando en mayores precisiones, se ha calificado la subvencin de contrato, una suerte de donacin modal de Derecho pblico. As lo entendi NIEVES BORREGO el argumento de que a los convenios de colaboracin con que tienen por objeto fomentar la realizacin de actividades econmicas privadas de inters pblico les fueron en su da aplicables con carcter subsidiario las reglas sobre preparacin, adjudicacin y efectos del contrato de gestin de servicios pblicos. A lo que habra que aadir que muchas subvenciones o ayudas se otorgan en el seno de un convenio complejo en que, junto con otras obligaciones, la Administracin se compromete a otorgar una subvencin. Para FERNNDEZ FARRERES, el contrario, la subvencin por surge "de un acto administrativo del que nace un derecho de crdito a favor del particular beneficiario frente a la Administracin Pblica otorgante. La discusin comienza a ser irrelevante desde el momento en que una Ley, como la citada Ley 38/2003 General de Subvenciones, ha regulado minuciosamente el rgimen jurdico de las subvenciones a la que ha de ceirse la actividad de todas las Administraciones Pblicas. Contratos y subvenciones pblicas tienen ya un rgimen jurdico formalmente diferenciado. No obstante es obligado reconocer que sustancialmente en la regulacin de las ayudas pblicas econmicas se pueden encontrar elementos y perfiles contractuales, sobre todo cuando se hacen en el seno de un convenio, y que los principios y reglas que regulan los procedimientos de otorgamiento de subvenciones se inspiran y siguen cada vez ms las pautas que antes trazara la legislacin de contratos para la seleccin de contratistas. Adems, como ocurre con la adjudicacin de los contratos administrativos, el acto de otorgamiento de la concesin es impugnable ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa por terceros participantes en los procesos de adjudicacin. En este sentido, la Sentencia de 5 de febrero de 1979 les reconoci ya legitimacin como titulares de "intereses competitivos comerciales. Obviamente, son tambin impugnables en va contencioso-administrativa los actos que resuelvan sobre las incidencias que despus se originen por el desarrollo o incumplimientos de la relacin surgida por el otorgamiento de la concesin.

e)

Los

PRINCIPIOS

DEL RGIMEN DE LAS SUBVENCIONES PBLICAS

Bajo el epgrafe de principios generales la Ley General de Subvenciones obliga a las Administraciones pblicas a concretar en un plan estratgico los objetivos y efectos que se pretenden con su aplicacin, el plazo necesario para su consecucin, los costes previsibles y sus fuentes de financiacin, supeditndose en todo caso al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria. Se trata evidentemente de un mandato cuyo incumplimiento, previsible en muchos casos, no afectar necesariamente a la validez de

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las subvenciones otorgadas. Pareja operatividad para el eventual control judicial puede tener la prescripcin relativa a la orientacin de las subvenciones que debe dirigirse a corregir fallos claramente identificados en el mercado y a evitar que sus efectos sean distorsionadores y, en fin, a la pretensin del legislador de que el otorgamiento se ajuste a los principios de eficacia y eficiencia. Mayor trascendencia judicial tendr el mandato de que el otorgamiento de las subvenciones se ajuste a los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminacin. Estos principios revelan la aproximacin de la actividad subvencionada a los principios y condicionantes especficos de la contratacin administrativa. Consecuentemente, el otorgamiento de subvenciones se condiciona a la aprobacin y publicidad de las bases para su otorgamiento as como a la existencia de crdito, a la tramitacin del procedimiento de concesin, a la fiscalizacin previa de los actos administrativos de contenido econmico, y a la aprobacin del gasto por el rgano competente. Esta regulacin pone tambin de manifiesto la sustitucin paulatina del sistema de auxilios rogados -en los que el particular toma la iniciativa de solicitar el beneficio- por el de auxilios concursados, en que la iniciativa es de la Administracin que anuncia, con sujecin a un plan estratgico y los principios de publicidad y concurrencia, su disposicin de conceder determinados beneficios a los administrados con arreglo a determinados baremos. No obstante, la Ley prev supuestos de concesin al margen del procedimiento. Es el caso de las subvenciones previstas nominativamente en los Presupuestos o cuyo otorgamiento y cuanta venga impuesto a la Administracin por una norma de rango legal, y con carcter excepcional, aquellas otras subvenciones en que se acrediten razones de inters pblico, social, econmico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pblica (art. 22.2). Otro principio capital del rgimen de la subvencin es, o debera ser, el de riesgo compartido, Dicho principio impide considerar la subvencin como pura donacin que libere al beneficiario de todo riesgo o aportacin de capital propio a la actividad subvencionada. Sin embargo la Leyes equvoca en este punto porque de una parte prescribe que la norma reguladora de la subvencin podr exigir, pero no impone, un importe de financiacin propia para cubrir la actividad subvencionada. Por otra parece que el nico lmite es que, el importe de la subvencin en ningn caso podr ser de tal cuanta que, aisladamente, o en concurrencia con subvenciones o ayudas de otras Administraciones pblicas, o de otros Entes pblicos o privados, nacionales o internacionales, supere el coste de la actividad subvencionada (art. 19.1). La conclusin, criticable, es que puede subvencionarse el cien por cien de la actividad pero ni un euro ms. Por ltimo, la ayuda o subvencin debe respetar la libre competencia entre los operadores econmicos del sector sin crear situaciones de desigualdad entre unos y otros. As lo establece desde el Derecho interno el arto 19 de la Ley 16/1989, de 17 de junio, que atribuye al Tribunal de Defensa de la Competencia competencia, a instancias del Ministro de Economa,

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para examinar las ayudas pblicos, en relacin con sus a lo que hay que sumar las trminos que ms adelante

otorgadas a las empresas con cargo a recursos efectos sobre las condiciones de la competencia, prescripciones del Derecho comunitario en los veremos.

5.

LA GESTIN INDIRECTA DE LAS SUBVENCIONES

Un fenmeno nuevo es que la competencia en el otorgamiento y control de subvenciones ha dejado de considerarse una competencia pblica indeclinable, de ejercicio directo por los rganos de la respectiva Administracin, en razn de que la disposicin de fondos pblicos supone el ejercicio por antonomasia de funciones pblicas y de autoridad. Pese a ello, y dentro del fenmeno general de retraimiento de la actividad pblica y de externalizacin de servicios, tambin aqu se ha abierto paso la tcnica de la colaboracin de otros sujetos pblicos o privados. Por ello, al igual que en la gestin de los servicios pblicos, tambin en la actividad de fomento referida a las subvenciones cabe una gestin directa por la propia administracin y otra indirecta a travs de la tcnica concesionaL La Ley General de Subvenciones, en efecto, siguiendo las pautas de la Ley General Presupuestaria, permite que la distribucin de las concesiones se haga a travs de una entidad colaboradora que, actuando en nombre y por cuenta del rgano concedente a todos los efectos relacionados con la subvencin, entregue y distribuya los fondos pblicos a los beneficiarios cuando as se establezca en las bases reguladoras, o que simplemente dicha entidad colabore en la gestin de la subvencin sin que se produzca la previa entrega de los fondos recibidos. Estos fondos en ningn caso se considerarn integrantes de su patrimonio. Podrn ser entidades colaboradoras las personas privadas. Tambin pueden serlo los organismos y dems entes pblicos y las sociedades mercantiles mayoritariamente pblicas. Asimismo las Comunidades Autnomas y las corporaciones locales podrn actuar como entidades colaboradoras de las subvenciones concedidas por la Administracin General del Estado, sus organismos pblicos y dems entes que tengan que ajustar su actividad al Derecho pblico. De igual forma, y en los mismos trminos, la Administracin General del Estado y sus organismos pblicos podrn actuar como entidades colaboradoras respecto de las subvenciones concedidas por las Comunidades Autnomas y corporaciones locales (art.14). Son obligaciones de la entidad colaboradora entregar a los beneficiarios los fondos recibidos, comprobar el cumplimiento y efectividad de las condiciones o requisitos determinantes para su otorgamiento, justificar la entrega de los fondos percibidos ante el rgano conceden te de la subvencin y, en su caso, entregar la justificacin presentada por los beneficiarios y someterse a las actuaciones de comprobacin del rgano concedente. Cuando las entidades colaboradoras sean personas privadas o sociedades mayoritariamente pblicas, el colaborador se seleccionar mediante un procedimiento sometido a los principios de publicidad, concurrencia, igualdad

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y no discriminacin, formalizndose la colaboracin en un convenio, salvo que por el objeto de de sta resulte de aplicacin la legislacin de contratos administrativos. La relacin entre el rgano administrativo concedente y la entidad colaboradora se formalizar en un convenio de colaboracin. Por lo dems, la Ley somete a las entidades colaboradoras al mismo rgimen rigorista que a los beneficiarios de la subvencin en aspectos tales como prohibiciones para desarrollar esta actividad, que se regulan en trminos anlogos a las prohibiciones para contratar con las Administraciones Pblicas, procedimientos de control y reintegro y sujecin a la potestad sancionadora.

6.

PROCEDIMIENTO DE OTORGAMIENTO DE LAS SUBVENCIONES

Como hemos anticipado, la Ley General Presupuestaria someti la concesin de subvenciones a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, principios que inspiraron las normas del procedimiento de concesin de subvenciones pblicas, aprobado por Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre. Ahora dicho procedimiento se regula en la Ley General de Subvenciones y admite dos variedades: el ordinario en rgimen de concurrencia competitiva y el procedimiento de concesin directa. El procedimiento ordinario de concurrencia competitiva se inicia siempre de oficio y tiene por objeto establecer, mediante la comparacin de las solicitudes presentadas, una prelacin entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoracin previamente fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria. En este supuesto, previos los anuncios correspondientes en los diarios oficiales, tiene lugar la presentacin de solicitudes y documentos, a lo que sigue la correspondiente instruccin, realizndose de oficio cuantas actuaciones se estimen necesarias para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cuales debe formularse la propuesta de resolucin. Es posible comenzar la instruccin por una fase de preevaluacin, en la que se verificar el cumplimiento de las condiciones impuestas para adquirir la condicin de beneficiario de la subvencin. Una vez evaluadas las solicitudes, un rgano colegiado, cuya composicin ser la que establezcan las correspondientes bases reguladoras, deber emitir informe en el que se concrete el resultado de la evaluacin efectuada, tras lo cual, el rgano instructor, a la vista del expediente y del informe del rgano colegiado, formular la propuesta de resolucin provisional, debidamente motivada, que deber notificarse a los interesados en la forma que establezca la convocatoria, y se conceder un plazo de diez das para presentar alegaciones. No obstante, se podr prescindir del trmite de audiencia cuando no figuren en procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por los interesados. El otorgamiento se har por resolucin motivada en plazo que no podr exceder de seis meses, a partir de la publicacin de la correspondiente con-

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vocatoria, salvo que la misma posponga sus efectos a una fecha posterior. Su transcurso sin haberse notificado a los interesados se entender denegatorio. Del rigorismo del anterior procedimiento se sustrae el otorgamiento de subvenciones que obedezcan a razones de inters pblico, social, econmico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten la convocatoria pblica. En este caso el procedimiento se ajustar a las normas reglamentarias que se dicten siguiendo las previsiones contenidas en la Ley, salvo en lo que afecte a la aplicacin de los principios de publicidad y concurrencia que, como mnimo, har pblicos los siguientes extremos: a} Definicin del objeto de las subvenciones, con indicacin del carcter singular de las mismas y las razones que acreditan el inters pblico, social, econmico o humanitario y aqullas que justifican la dificultad de su convocatoria pblica; b} Rgimen jurdico aplicable; c) Beneficiarios y modalidades de ayuda; d) Procedimiento de concesin y rgimen de justificacin de la aplicacin dada a las subvenciones por los beneficiarios y, en su caso, entidades colaboradoras. El procedimiento de concesin directa se aplica, como antes sealamos, cuando la cuanta venga impuesto a la Administracin por una norma de rango legal o cuando las subvenciones estn previstas nominativamente en los presupuestos pblicos.

7.

LA RELACIN DE SUBVENCIN: ANULACIN, MODIFICACIN, OBLIGACIONES DEL BENEFICIARIO Y REINTEGRO

La relacin de subvencin puede quedar sin efecto si el ttulo por el que se rige, el acto de otorgamiento, est afectado de invalidez. A estos efectos, la Ley General de Subvenciones considera causas de nulidad, adems de las indicadas en el arto 62.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, la carencia o insuficiencia de crdito. Son causas de anulabilidad las dems infracciones del ordenamiento jurdico. Cuando el acto de concesin incurriera en alguna de estas infracciones el rgano concedente proceder a su revisin de oficio o, en su caso, a la declaracin de lesividad y ulterior impugnacin judicial, que llevar consigo la obligacin de devolver las cantidades percibidas. No proceder la revisin de oficio del acto de concesin cuando concurra alguna de las causas de reintegro a que ms adelante aludiremos. Es posible la modificacin de la subvencin y su prrroga si est pactada en el convenio y asimismo por cualquier alteracin de las condiciones tenidas en cuenta para la concesin de la subvencin, y en todo caso la obtencin concurrente de otras aportaciones fuera de los casos permitidos en las normas reguladoras (art. 10.4). El beneficiario de la subvencin tiene lgicamente el derecho, que se corresponde con la correlativa obligacin de la Administracin concedente,

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de percibir los fondos comprometidos. Se trata de una obligacin estricta, plenamente exigible, una vez superadas las ideas de voluntariedad y precariedad o eventualidad que se reflejan en la primera jurisprudencia (Sentencia de 4 de abril de 1934). La exigibilidad no obsta a que se condicione el pago al cumplimiento de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social, lo que deber acreditar el concesionario, ya la existencia de poderes modificatorios y revocatorios, por causas justificadas, de la subvencin concedida. La principal obligacin del beneficiarlo de la subvencin es la de cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesin de las subvenciones. Adems, est obligado a justificar la realizacin de la actividad y la finalidad que determinen la concesin de la subvencin, someterse a las actuaciones de comprobacin, comunicar la obtencin de otras subvenciones que financien las actividades subvencionadas, disponer de los libros contables y someterse a las facultades administrativas de comprobacin y control. La Ley lleva a cabo una minuciosa regulacin de los gastos subvencionables, es decir, los que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada. En ningn caso su coste de adquisicin podr ser superior al valor de mercado, distinguindose -a efectos de su valoracin-, los gastos en obras, suministros y bienes inventariables. No tendrn carcter subvencionable los intereses deudores de-las cuentas bancarias, los derivados de sanciones administrativas y penales y de procedimientos judiciales ni, en materia tributaria, los impuestos indirectos susceptibles de recuperacin o compensacin ni los impuestos personales sobre la renta. Singularidad de la relacin jurdica de subvencin es la obligacin solidaria de los beneficiarios y entidades colaboradoras de reintegro en caso de incumplimiento al ente concedente de las cantidades percibidas y la exigencia del inters de demora legal del dinero incrementado en un 25 por 100 desde el momento del pago de la subvencin. La obligacin de reintegro es independiente de las sanciones que, en su caso, resulten exigibles, y prescribir a los cuatro aos el derecho de la Administracin a reconocer o liquidar el reintegro. La obligacin de reintegro puede derivar tanto de conductas anteriores al otorgamiento de la subvencin, como de falsear u ocultar las condiciones requeridas, como de posteriores relativas a la obstruccin o negativa a las' actuaciones de comprobacin y control financiero, incumplimiento de las obligaciones contables, registrales o de conservacin de documentos cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, y en todo caso por aplicar la subvencin a finalidades diversas de las previstas en su otorgamiento. Por ltimo, es tambin causa de reintegro la adopcin, en virtud de lo establecido en los arts. 87 a 89 del Tratado de la Unin Europea, de una decisin de la cual se derive una necesidad de reintegro y los dems supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvencin. Una vez iniciado el procedimiento de reintegro, que tendr carcter administrativo, el ente concedente podr acordar, motivadamente, la suspensin

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cautelar de los libramientos de pago pendientes de abonar al beneficiario o entidad colaboradora. En todo caso la acordar si existen indicios racionales que permitan prever la imposibilidad de obtener el resarcimiento, o si ste puede verse frustrado o gravemente dificultado, y, en especial, si el perceptor hace actos de ocultacin, gravamen o disposicin de sus bienes. La resolucin del procedimiento de reintegro no podr separarse del criterio recogido en el informe de la Intervencin General de la Administracin del Estado recado en el procedimiento de control. Cuando el rgano gestor no acepte este criterio, con carcter previo a la propuesta de resolucin plantear discrepancia que ser resuelta de acuerdo con el procedimiento previsto en la Ley General Presupuestaria en materia de gastos.

8.

CONTROL Y SANCIONES

La Ley General de Subvenciones hace de la Intervencin General del Estado la pieza clave para el control de las subvenciones estatales, salvo las de las entidades Gestoras la Seguridad Social, que controla su propia Intervencin. La Intervencin General del Estado tambin podr, a solicitud de las corporaciones locales, controlar a los beneficiarios de subvenciones concedidas por estos entes, sujetndose el procedimiento de control, reintegro y el rgimen de infracciones y sanciones previsto en la ley. Asimismo la Intervencin General de la Administracin del Estado suscribir con los rganos de la Comisin Europea los acuerdos administrativos de cooperacin previstos en la normativa comunitaria en materia de control financiero de ayudas y subvenciones financiadas total o parcialmente con cargo a fondos comunitarios. La Ley prev asimismo la colaboracin de empresas privadas de auditora para la realizacin de controles financieros de las subvenciones en los trminos previstos en la Ley General Presupuestaria pero con reserva a la Intervencin General de la Administracin del Estado de la realizacin de aquellas actuaciones que supongan el ejercicio de potestades administrativas. La misma colaboracin podrn recabar las corporaciones locales para el control financiero de las subvenciones que concedan, quedando tambin reservadas a sus propios rganos de control las actuaciones que supongan el ejercicio de las potestades administrativas. La Intervencin General del Estado debe seguir un procedimiento de control financiero sobre beneficiarios y entidades colaboradoras cuando en el desarrollo de la actividad subvencionada se deduzcan indicios de la incorrecta obtencin, destino o justificacin de la subvencin percibida. Las actuaciones finalizarn con la emisin de los correspondientes informes sobre procedencia de reintegrar la totalidad o parte de la subvencin, en cuyo caso el rgano gestor deber acordar el inicio del expediente de reintegro, o formular su discrepancia motivada con la incoacin. Las discrepancias entre el titular del Departamento y la Intervencin General del

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Estado ser resuelta por el Consejo de Ministros cuando la disconformidad se refiera a un importe superior a 12 millones de euros y por la Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos Econmicos en los dems casos. Como toda ley administrativa espaola que se precie, la Ley General de Subvenciones apodera a la Administracin de una potestad sancionadora que, en todo caso, cede ante la infraccin penal cuando el hecho es constitutivo de delito, que lo es por obtener una subvencin, desgravacin o ayuda de las administraciones pblicas de ms de 80.000 euros falseando las condiciones requeridas para su concesin u ocultando las que la hubiesen impedido; por desarrollar de una actividad subvencionada con fondos de las administraciones pblicas cuyo importe supere los 80.000 euros, incumpliendo las condiciones establecidas o alterando sustancialmente los fines para los que la subvencin fue concedida; y, en fin, por obtener indebidamente fondos de los presupuestos generales de la Comunidad Europea u otros administrados por sta, en cuanta superior a 50.000 euros, falseando las condiciones requeridas para su concesin u ocultando las que la hubieran impedido, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa del tanto al sxtuplo de la citada cuanta. En ambos casos, las penas consisten en prisin menor y multa del tanto al sxtuplo del importe de la subvencin, as como la prohibicin de obtener subvenciones pblicas o crdito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un perodo de tres a seis aos (arts. 308 y 309 del Cdigo Penal, segn modificacin de la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre). Constituyen infracciones administrativas en materia de subvenciones las acciones y omisiones tipificadas en la Ley, incluso a ttulo de simple negligencia, y son responsables, adems de los beneficiarios y entidades colaboradoras, las personas o entidades relacionadas con el objeto de la subvencin o su justificacin, obligadas a prestar colaboracin y facilitar cuanta documentacin sea requerida. Son infracciones leves los incumplimientos de las obligaciones recogidas en la Ley y en las bases reguladoras de subvenciones cuando no constituyan infracciones graves que lo son en los siguientes casos: no comunicar la obtencin de subvenciones, ayudas pblicas, ingresos o recursos para la misma finalidad, el incumplimiento sustancial de los fines para los que la subvencin fue concedida, la falta de justificacin del empleo dado a los fondos recibidos una vez transcurrido el plazo establecido para su presentacin, el incumplimiento de la entidad colaboradora de la vigilancia debida sobre el' beneficiario cuando de ello se derive la obligacin de reintegro. Constituyen infracciones muy graves la obtencin de una subvencin falseando u ocultando las condiciones requeridas para su concesin; la no aplicacin, en todo o en parte, de las cantidades recibidas a los fines para los que la subvencin fue concedida; la resistencia, excusa, obstruccin o negativa a las actuaciones de control cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, la falta de entrega de las entidades colaboradoras a los beneficiarios de los fondos recibidos; y, en fin, las dems conductas tipificadas como infracciones muy graves en la normativa de la Unin Europea en materia de subvenciones.

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

DE FOMENTO

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Las sanciones pecuniarias podrn consistir en multa fija, entre 75 y 6.000 euros, o proporcional sobre la cantidad indebidamente obtenida, aplicada o no justificada, lo que en todo caso ser independiente de la obligacin de reintegro. Las sanciones no pecuniarias para infracciones graves o muy graves podrn consistir en la prdida durante un plazo de hasta cinco aos de la posibilidad de obtener subvenciones, ayudas pblicas y avales de las Administraciones Pblicas u otros entes pblicos o la privacin de la posibilidad de actuar como entidad colaboradora o de contratar durante cinco aos con las Administraciones Pblicas. Completan la regulacin sancionadora las normas relativas a la graduacin de las sanciones y al tope mximo de las sanciones leves, que no exceder del importe de la subvencin inicialmente concedida, y de las graves y muy graves, no superior al triple del importe de la cantidad indebidamente obtenida. Y, en fin, otras normas fijan la prescripcin por el transcurso de cuatro aos tanto de las infracciones como de las sanciones, determinan los rganos sancionadores competentes y se remiten en materia de procedimiento a lo previsto en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.

9.

SUBVENCIN Y DERECHO COMUNITARIO

La pertenencia de Espaa a las Comunidades Europeas supone obviamente la aplicacin de las prohibiciones y limitaciones garantizadoras de la libre competencia en el espacio comunitario, a tenor de lo establecido en el arto 92 del Tratado de la Comunidad Econmica Europea: salvo las excepciones previstas por el presente Tratado, sern incompatibles con el Mercado Comn y en la medida en que afecten a intercambios comerciales entre los Estados miembros, las ayudas concedidas por los Estados, o por medio de recursos estatales, sea cual fuere la forma que revistan y que amenacen con falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones. Dos son las condiciones precisas para que una ayuda econmica a una empresa sea contraria a la prohibicin comunitaria: Es preciso, en primer lugar, que trate de una ayuda econmica. Para el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Sentencia de 23 de febrero de 1961) esta expresin tiene, como advertimos, un sentido muy amplio que comprende tanto la subvencin (prestacin en metlico o in natura, acordada para el mantenimiento de una empresa al margen del pago, por el comprador o el usuario, de los bienes y servicios que produce), como igualmente las incentivaciones que, bajo [ormas diversas, aligeran las cargas que normalmente gravan el presupuesto de una empresa y que por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto de la palabra, son de una idntica naturaleza y producen los mismos efectos. Por consiguiente, en la prohibicin del Tratado de la CEE se comprenden no slo las subvenciones propiamente tales o ayudas directas, sino tambin las ayudas incluyen exenciones de impuestos y tasas, exenciones de tasas parafiscales, bonificaciones de intereses, suministros de

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bienes o cualquier otra medida de efectos equivalentes junio de 1963).

(Respuesta de 30 de

En segundo lugar, es preciso que la ayuda econmica se nutra de fondos pblicos y no privados, que afecten a los intercambios comerciales, y que sean de tal entidad que amenacen con falsear o puedan falsear la competencia. Sin embargo, son numerosas las quiebras a la prohibicin generaL As, en primer lugar por excepcin, son compatibles: a} Las ayudas de carcter social concedidas a los consumidores individuales, con la condicin de que sean otorgadas sin discriminacin basada en el origen de los productos. b} Las ayudas destinadas a remediar los perjuicios ocasionados por calamidades naturales u otros acontecimientos extraordinarios. e) Las ayudas concedidas a la economa de ciertas regiones de la Repblica Federal Alemana afectadas por la divisin del pas y en la medida en que sean necesarias para compensar las desventajas econmicas motivadas por dicha divisin (art. 92, prrafo ..., del Tratado de la CEE). Adems podrn ser compatibles: a} Las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo econmico de aquellos territorios en los que el nivel de vida sea anormal mente bajo o en los que se aplican salarios ms bajos. b} Las ayudas destinadas a estimular la aplicacin de un proyecto importante de inters comn europeo, para poner remedio a una perturbacin grave de la economa de un Estado miembro. e) Las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de ciertas actividades o regiones, siempre que no alteren las condiciones en que se desarrollan los intercambios en una medida contraria al inters comn. d} Las dems clases de ayudas determinadas por acuerdo del Consejo adoptado por mayora y a propuesta de la Comisin. No obstante su amplitud, estas excepciones no constituyen un numerus clausus, pues el Consejo puede, por unanimidad, y a peticin de un Estado miembro, acordar la procedencia de una ayuda incursa en la prohibicin general siempre que circunstancias excepcionales justifiquen tal decisin (art. 93.2). Para facilitar el control sobre las ayudas contrarias al Derecho comunitario, la Comunidad, a travs de la Comisin y del Consejo, desarrolla una triple actividad tendente al examen, a la prevencin y, en su caso, a la reo, presin por infraccin. As, la Comisin procede a un anlisis permanente con los Estados miembros de los sistemas de ayudas existentes, debiendo tambin ser informada de los proyectos de creacin o modificacin de las ayudas econmicas (art. 93 del Tratado de la CEE). La apertura de un procedimiento de control conlleva, automticamente, la suspensin de las ayudas proyectadas, y si el Estado no se conforma con la decisin de suprimir o modificar una ayuda, la Comisin o cualquier otro Estado interesado podr apelar directamente al Tribunal de Justicia. Cuestin disputada es, por ltimo, si el Juez nacional, mediante la invocacin en un proceso de la incompatibilidad de una determinada ayuda con el Tratado, puede aplicar directamente la normativa comunitaria. La opinin ms difundida es que slo en el caso de que aqulla no se haya sometido a

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la previa informacin de la Comisin puede el Juez nacional aplicar directamente la prohibicin contenida en el arto 92. Sin embargo, desde la consideracin del arto 92 como una norma prohibitiva que produce efectos per se, no se entiende que, a pesar de las dificultades de enjuiciamiento, no pueda el Juez nacional aplicar directamente la norma comunitaria (FERNNDEZ FARREREs). Pero al margen de los condicionantes que desde el derecho europeo se establecen para el rgimen de las subvenciones otorgadas por cualquier pas miembro de la Unin, est la cuestin del rgimen de las ayudas financiadas con cargo a fondos de la Unin Europea. Estas se regirn, segn la Ley General de Subvenciones, por las normas comunitarias aplicables en cada caso y por las normas nacionales de desarrollo o transposicin de aqullas, aplicndose aquella Ley con carcter supletorio en cuanto los procedimientos de concesin y de control de las subvenciones (art. 6). Otra cuestin que la Ley General de Subvenciones aborda es la responsabilidad financiera de las Administraciones pblicas implicadas en la gestin y control de las ayudas financiadas por cuenta del Fondo Europeo de Orientacin y Garanta Agraria (secciones Orientacin y Garanta), Fondo Europeo de Desarrollo Regional, Fondo Social Europeo, Instrumento Financiero de Orientacin Pesquera y Fondo de Cohesin, as como de cualesquiera otros fondos comunitarios. Cada Administracin asumir las responsabilidades que se deriven de dichas actuaciones, incluidas las que sobrevengan por decisiones de los rganos de la Unin Europea, yespecialmente en lo relativo al proceso de liquidacin de cuentas y a la aplicacin de la disciplina presupuestaria por parte de la Comisin Europea. A este efecto los rganos competentes de la Administracin General del Estado para proponer o coordinar los pagos de las ayudas de cada fondo o instrumento, previa audiencia de las entidades afectadas, resolvern acerca de la determinacin de las referidas responsabilidades financieras. Despus el Ministerio de Hacienda efectuar las liquidaciones financieras mediante la deduccin de sus importes en los futuros libramientos que se realicen por cuenta de los citados fondos e instrumentos financieros de la Unin Europea (art. 7).

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pblicas y obras hidrulicas. Estudios jurdico-administrativos, Madrid, 1966; DEM: Derecho administrativo-econmico, 1, Madrid, 1989; NIEVESBORREGO: Estudio sistemtico y consideracin jurdico-administrativa sobre la subvencin, RAP, 42; PASCUAL GARCtA, .: Rgimen jurdico de las subvenciones pblicas, Madrid, J 1998; SESMA SANCHEZ: subvenciones pblicas, Valladolid, 1998; Vn.LARPALAS: Las Las tcnicas administrativas de fomento y apoyo al precio poltico, RAP, 14.

CAPTULO XV ACTIVIDAD DE PRESTACIN O SERVICIO PBLICO

SUMARIO: 1. LA ACTIVIDAD DE PRESTACiN O DE SERVICIO PBLlCO.-A) Clases de servicios pblicos.-B) De la creacin de los servicios pblicos a su privatizacin.-C) El equivalente norteamericano del servicio pblico. El rgimen de las public utilities.-D) Los servicios compartidos entre la gestin pblica y la privada.-E) Servicios pblicos asistenciales y tercer sector.-2. LAS FRONTERAS ENTRE LA ACTIVIDAD PBLICA Y LA PRIVADA EN LA CONSTITUCIN.-3. EL RGIMEN DEL SERVICIO PBLICO TRADICIONAL. PRINCIPIOS GENERALES.-4. LA RELACiN DE PRESTACiN. EL ESTATUS DE LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS PBLlCOS.-A) Admisin del servicio.-B) Derechos y deberes de los usuarios. La contraprestacin econmica del servicio. Tasas, precios pblicos y tarifas. -C) Relacin de prestacin y garantia judicial.-5. LAS FORMAS DE GESTiN DE LOS SERVICIOS PBLlCOS.-6. EL MODELO EUROPEO DE LOS SERVICIOS DE INTERS ECONMICO GENERAL Y EL DESMANTELAMIENTO DE LOS SERVICIOS PBLICOS ECONMICOS.-A) Electricidad.-B) Servicio postal.-C) Hidrocarburos.-D) Gas.-E) Telecomunicaciones.-7. LOS SERVICIOS PBLICOS IMPROPIOS O ACTIVIDADES PRIVADAS REGLAMENTADAS.-BIBLlOGRAFA.

1.

LA ACTIVIDAD DE PRESTACIN O DE SERVICIO PBLICO

La actividad administrativa de prestacin es aquella en que la Administracin satisface directamente una necesidad pblica mediante la prestacin de un servicio a los administrados. Estos servicios pueden ser muy variados, como la seguridad pblica, el transporte, el abastecimiento, la enseanza, la sanidad, etctera. La actividad de prestacin se denomina tambin de servicio pblico. Un trmino polmico y polismico al mismo tiempo. Polmico por la tensin poltico-ideolgica que suscita entre quienes ven en los servicios pblicos los males de la estatalizacin, la burocracia, el aumento del intervencionismo y del dficit pblico en contraste con la iniciativa y empresa privada, el no va ms de la eficiencia econmica y servicial; para otros, el servicio pblico es la tcnica nica de que se dispone para atender las necesidades vitales de los ciudadanos en rgimen de igualdad y a cubierto de la explotacin y el lucro que gua a la empresa privada. Es tambin polismico en cuanto por servicio pblico (como con el trmino intervencionismo) no se entiende exclusivamente una forma de la

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actividad administrativa, sino el conjunto de ella con independencia de que sea de prestacin, de limitacin o de fomento. En este sentido, la calificacin que algunas leyes hacen de una actividad como de servicio pblico no habilita slo para actividades de prestacin, sino que constituye un ttulo general de intervencin que justifica la limitacin de derechos, la sancin e, incluso, el fomento de la accin de los particulares. As ocurre, en general, con los servicios pblicos sociales (sanidad y enseanza, fundamentalmente) en que los establecimientos pblicos conviven con los privados, sujetos a una estrecha reglamentacin y que adems disfrutan del apoyo econmico del Estado. Todas las tcnicas de intervencin se concitan en una materia desde su previa calificacin como servicio pblico. El trmino servicio pblico sirve tambin para designar una administracin, un rgano administrativo. La generalidad de usos a que se presta el trmino servicio pblico justifica que se destaque aqu que nos referimos en este captulo nicamente a la actividad administrativa de prestacin.

A)

CLASES DE SERVICIOS PBLICOS

Determinadas prestaciones de inters general que los ciudadanos reciben del Estado derivan del ejercicio de funciones conectadas directamente a la soberana, como la Justicia, la defensa nacional, la seguridad pblica, las relaciones internacionales. Se habla entonces de servicios pblicos uti universi, en contraposicin a los servicios pblicos uti singuli que son aquellos que se disfrutan individualizadamente, de forma que los usuarios puedan asumir todo o parte de su coste. Dentro de los servicios uti singuli, y por el objeto de la prestacin, es de inters, a efectos de su evolucin y rgimen jurdico, distinguir entre los servicios pblicos econmicos, que satisfacen necesidades estrecha y directamente relacionadas con la actividad econmica, y los servicios sociales, en los que la actividad prestacional tiene por objeto inmediato al ciudadano, como ocurre con la sanidad, la educacin, la cultura y la asistencia social. Por la posibilidad de concurrencia con la actividad privada sobre el mismo objeto, los servicios pblicos monopolicos, o en concurrencia on la actividad privada reglamentada, servicios pblicos virtuales o impropios. Por lo que diremos, se ha producido una evolucin desde el servicio pblico monoplico, que es el modelo originario, a potenciar la libre concurrencia, y all donde sta no es posible, a reducirlos a los estrictos lmites del monopolio natural.

B)

DE

LA CREACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS A SU PRIVATIZACIN

Sintetizando la evolucin de los servicios pblicos desde su nacimiento con la Monarqua absoluta hasta nuestros das, puede afirmarse que se est cerrando el ciclo vital de este poderoso instrumento de gobierno y administracin. Construido el servicio pblico en la Europa continental en los tres

ACTMDAD

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ltimos siglos sobre las ideas de gestin directa por funcionarios, monopolio y carcter nacional, est desapareciendo en nuestros das por las contrarias ideas de privatizacin, libre competencia y globalizacin econmica que socavan los fundamentos del Estado de Bienestar. Una seal ms de la crisis de los Estados nacionales y del Derecho pblico. La Monarqua absoluta, en efecto, sent las bases de los primeros servicios pblicos, los ms ligados al ejercicio de la soberana: la defensa nacional, las relaciones exteriores, la justicia, la moneda, la hacienda, los caminos, el correo (en rgimen de arriendo). Pero la accin de la Monarqua no lleg a generalizar la prestacin de servicios pblicos despus tan esenciales como la educacin, la sanidad, la asistencia social o la beneficencia, a cargo de la Iglesia. En Espaa el constitucionalismo supuso, a imagen y semejanza de Francia, la emergencia de una poderosa Administracin, un holding de grandes servicios pblicos gestionados de forma directa por eficientes cuerpos de funcionarios y que se harn cargo de los que antes asumi la Iglesia y de otros nuevos. As desde el Estado se implantaron los servicios de justicia, carreteras y puertos, beneficencia, sanidad, correo y telgrafos, enseanza, cultura (bibliotecas, museos y archivos), seguridad pblica (Guardia Civil), seguridad jurdica preventiva (notariado y registros de la propiedad) y un Ejrcito y una Marina nacionales, etc. A destacar que el carcter estatal y monoplico en la implantacin de estos servicios obedeci al escaso vigor de la sociedad civil del capitalismo en la Europa continental en contraste con lo acontecido en el mundo anglosajn, donde algunas de estas prestaciones eran satisfechas por la empresa privada en rgimen de libre competencia, como despus veremos. No obstante la tcnica de la concesin de los servicios pblicos a empresas privadas en rgimen de monopolio sirvi para hacer compatible el dogma liberal de la incapacidad del Estado para llevar a cabo actividades industriales con la necesidad de afrontar la organizacin de servicios ineludibles. As, sobre la figura del concesionario se organiz el servicio de transporte ferroviario, de la misma forma que sobre la figura de la concesin demanial se organiz la explotacin de los bienes de dominio pblico afectados al fomento de la riqueza nacional, las aguas y las minas. En el siglo xx, la tcnica del servicio pblico se extiende para satisfacer nuevas necesidades de inters general. El abastecimiento de agua, gas, energa elctrica, telfono, transporte martimo y areo, suministro de carburantes, son declarados servicios pblicos, aunque predomina el sistema de gestin indirecta, en todo caso monoplica, por concesionario interpuesto. A ello hay que sumar la actividad de refino y distribucin de carburantes y comercializacin del tabaco, que constituyen, a la vez, monopolios fiscales y servicios pblicos de abastecimientos de esos productos. El crecimiento del sector pblico pasa incluso la barrera dades de inters general, para invadir el campo de la actividad de los particulares, lo que VrLLAR PALAS denomin la actividad Estado o de dacion de bienes al mercado. Convertido en de las activifabril, propia industrial del productor de

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bienes (automviles, entre otros productos, el caso de Renault en Francia y de la SEAT en Espaa) la empresa pblica se disfraza con la forma mercantil de la sociedad annima, a cuyo efecto sta fue rediseada, admitindose, contra natura, la sociedad de un solo socio, una Administracin Pblica. La generalizacin de la empresa pblica sirvi para corregir las insuficiencias del mercado y asimismo para combatir situaciones de monopolio ante la falta de una legislacin sobre defensa de la competencia, que se introduce en Europa, por contagio norteamericano, con el tratado de Roma en 1957 y en Espaa con la Ley de 1963 de creacin del Tribunal de Defensa de la Competencia. Posteriormente, el derrumbamiento del socialismo real en los pases comunistas, el auge del neoliberalismo econmico globalizado, la exacerbacin del principio de libre competencia, provocan en nuestros das, a principios del siglo XXI, junto con la crisis ideolgica del Estado de Bienestar, el comienzo de un proceso de privatizacin de los servicios pblicos. En consecuencia, los servicios pblicos econmicos en rgimen de concesin monoplica a empresas pblicas o de economa mixta son objeto de una privatizacin total o parcial (telfonos, transporte areo y martimo, refinado y distribucin de carburantes, energa elctrica, transporte ferroviario, correos). Su actividad se ha abierto a diversos operadores en rgimen de libre competencia, crendose en ocasiones entes reguladores especficos. Ya no ms servicios pblicos, sino actividades privadas reguladas, es la nueva consigna. No obstante, en la reglamentacin de esas actividades, ya privadas, permanecen rasgos inequvocos del rgimen de servicio pblico como la obligacin de prestar el servicio con carcter universal o la limitacin del nmero de operadores (del monopolio al oligopolio). En aplicacin del mismo dogma neoliberal de reduccin mxima del sector pblico, el Estado se ha desprendido de las empresas pblicas simples productoras de bienes de que era titular mayoritario o minoritario. Por consiguiente, ni ms servicios pblicos ni ninguna actividad industrial del Estado. se es el nuevo paradigma, el paradigma norteamericano que se introdujo por la va del Derecho comunitario con la glorificacin del principio de libre competencia, paradigma que es necesario explicar para entender la nueva situacin.
El Real Decreto-ley 5/1995, de 16 de junio, de creacin de determinadas entidades de Derecho pblico, suprimi los dos grandes holdings en que es-taba estructurado el sector pblico econmico: el Instituto Nacional de Industria, INI, y el Instituto Nacional de Hidrocarburos, cuyas empresas seran reasumidas, en funcin de criterios de eficacia y no de vocacin sectorial, por la SEPI, Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, y la AlE, Agencia Industrial del Estado. La SEPI agrupaba las empresas pblicas competitivas. El nuevo Gobierno que lleg al poder en 1996 aprob, en 28 de junio de 1996, el Programa de Modernizacin del Sector Pblico Empresarial del Estado, con previsiones de venta por valor de tres billones, que seran holgadamente superados. El marco legislativo sera el mismo, con algunas modificaciones estructurales, como las llevadas a cabo con la aprobacin del Decreto-ley 15/1997, que suprime la AlE, Agencia Industrial del Estado, y la integra en la SEPI. Se crea tambin, lo que induce a confusin y no slo terminolgica,

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PBLICO

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la SEPPA, Sociedad Estatal de Participaciones Patrimoniales, que agrupa a empresas dependientes del Ministerio de Economa; se modifica la Ley del Patrimonio del Estado para facilitar las enajenaciones, apoderando al Consejo de Ministros para autorizar la prdida de posiciones mayoritarias. Pieza clave en este proceso ha sido el Consejo Consultivo de Privatizaciones, integrado por un Presidente y ocho Consejeros, nombrados por acuerdo conjunto del Vicepresidente segundo del Gobierno y los Ministros de Economa e Industria. El objetivo principal del Consejo fue garantizar que las operaciones de privatizacin se realizaran de acuerdo con los principios de publicidad, transparencia y concurrencia. Las modalidades de transferencia han sido las siguientes: oferta pblica de venta; concurso con convocatoria restringida y procedimiento negociado, seleccionando previamente los candidatos en funcin de sus peculiares caractersticas; subasta. Con carcter instrumental participaron en los procesos asesores financieros, legales, publicitarios y sobre todo los coordinadores globales. Las empresas ms rentables se vendieron bien, ya que se trataba de empresas slidas, prestigiosas y que nada tenan que envidiar a las mejores de sector privado, como es el caso de REPSOL, GAS NATURAL, TELEFNICA, ENDESA, ARGENTARIA o ACERALIA, y finalmente IBERIA. En el Estado slo restan los servicios pblicos vinculados al ejercicio de las funciones de soberana, como defensa nacional, la justicia y la seguridad pblica, aunque abierta a la iniciativa privada (empresas de seguridad). Y tambin quedan a su cargo los servicios sociales irrentables, como la educacin, la sanidad, la asistencia social y la seguridad social, compatibles todos ellos con la iniciativa privada.

e)

EL EQUIVALENTE

ORTEAMERICANO DEL SERVICIO PBLICO. UTILITIES

EL RGIMEN DE LAS PUBLIC

Si, como vimos, en la Europa continental (Francia, Espaa, Blgica, Italia, etc.) el Estado resolvi la satisfaccin de necesidades colectivas, anticipndose incluso a su demanda social, mediante poderosas organizaciones burocrticas y, como mal menor liberal, mediante gestin indirecta (concesiones monoplicas), en los Estados Unidos, carentes de una eficiente Administracin centralizada (en todo caso sin cuerpos de funcionarios especializados) pero con una sociedad enrgica y voluntariosa y un capitalismo pujante, la satisfaccin de las necesidades de inters general fue abordada desde empresas privadas a las que se impusieron por ley obligaciones pblicas (acceso al servicio a todos los usuarios, tarifas razonables) y un rgimen riguroso en defensa de la libre competencia, Sirvi a este propsito la doctrina anglosajona del common calling y despus del common carrier, que se engloba ahora en el trmino ms general de las public utilities. En origen, el elemento definidor de las actividades de common calling no era el contenido mismo de la prestacin sino la profesionalidad del prestador y su carcter lucrativo, que le obligaba a prestar el servicio de modo adecuado a todo aquel que lo requiriese bajo unas condiciones razonables. El fundamento de estas obligaciones especiales no estaba en la desconfianza hacia los profesionales sino en la utilidad pblica de estas actividades. Esa doctrina se traslad a los common carrier (transportistas comunes) y a los common.

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ing (fondistas comunes) que segn los tribunales haban hecho profesin de un comercio necesario para el bien comn y por lo tanto ofrecido en su propio inters a todos los sbditos del Rey que lo empleen en el ejercicio de su comercio. En los Estados Unidos fue la doctrina del common carrier la que ofreci un ttulo de intervencin y un cuadro jurdico para la organizacin de los servicios de inters general que comenzaron a popularizarse en el siglo XIX, justificndose en que el contenido material de la actividad, el transporte, caracterizaba a los suministros de agua, electricidad, gas, telegrafa o telefona, etc. Esa doctrina se extendi despus a cualquier tipo de actividad que fuera considerada de inters general. En el caso Mun v. Illinois de 1870 la Corte Suprema declar vlida una ley del Estado que defina los almacenes de cereales como de inters general e impona a los propietarios la obligacin de fijar y publicar tarifas anuales con un lmite mximo. La Corte sentenci: volviendo la vista al common law, de donde proviene el Derecho que la Constitucin protege, encontramos que cuando la propiedad es afectada por un inters pblico cesa de ser slo ius privati. Esto fue dicho por Lord Chief Justice Bale hace ms de doscientos aos (...) la propiedad se ve investida con un inters pblico cuando es usada de modo que tiene repercusiones pblicas y afecta a la comunidad en general. Cuando, por tanto, una persona dedica su propiedad a un uso en que la comunidad tiene inters est garantizando al pblico su inters y debe aceptar ser controlado por el pblico por el bien comn. La Corte Suprema, aparte la concurrencia de un inters pblico en la prestacin, exigi que en la actividad se diera una concentracin en el sector que impidiese la libre fijacin de los precios; un requisito del que la jurisprudencia posterior liber a las posteriores leyes intervencionistas, pero que no ha dejado de estar presente para justificar la imposicin a quien est en posicin de monopolio de las mismas obligaciones de inters pblico.

Obviamente no bastaba con dictar leyes intervencionistas que impusieran a los operadores de las common utilities obligaciones de inters pblico, consistentes en prestar el servicio a todos los solicitantes, sin trato discriminatorio y mediante unas precios o tarifas razonables, sino que era preciso crear organizaciones pblicas garantizadoras de su aplicacin. Con esta finalidad se crearon comisiones reguladoras ad hoc para cada sector, las agencias independientes, investidas de poderes reglamentarios, sancionadores y arbitrales. A estas organizaciones nos referimos en el Captulo VIII del Tomo 11 de esta obra. A retener en todo caso que sobre operadores privados controlados por agencias o administraciones independientes, paradigma norteamericano, se estn construyendo entre nosotros los servicios pblicos econmicos.

D)

Los

SERVICIOS COMPARTIDOS ENTRE LA GESTIN PBLICA Y LA PRIVADA

Para explicar ms cumplidamente el modo de satisfaccin de las necesidades pblicas en los Estados nacionales es necesario referirse a dos aspectos significativos: la convergencia de organizaciones pblicas y empresas privadas en determinadas materias (sanidad, educacin y seguridad) y el surgimiento de un tercer sector de organizaciones que pretende satisfacerlas desde la filantropa, es decir, sin nimo de lucro.

ACTIVIDAD DE PRESTACI

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PBLICO

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Con anterioridad al siglo XIX, la Iglesia catlica haba asumido en solitario o juntamente con la Corona la satisfaccin de necesidades sociales de inters general. As ocurri en materia de educacin y beneficencia, sin perjuicio de otras funciones, hoy claramente pblicas, como el registro del estado civil, antes registros parroquiales. A este efecto la Iglesia se descentraliz funcional mente y sus rdenes religiosas actuaron durante siglos al modo de organismos autnomos especializados que gestionaban establecimientos asistenciales. stos, sin perjuicio de sus fines espirituales, cumplieron cabalmente misiones educativas y asistenciales: desde la educacin secundaria y universitaria, pasando por la ayuda directa a los indigente s (la sopa de los conventos) y hasta la atencin sanitaria ms extrema, como la asistencia a los leprosos. La aparicin del constitucionalismo y la separacin Iglesia-Estado desplaz a la Iglesia de aquellos cometidos y, en su lugar, se organizaron servicios pblicos, atendidos desde los presupuestos estatales, nutridos ya con los fondos provenientes de la desamortizacin de los bienes eclesisticos y manos muertas. El Estado sustituye, o al menos compite, en buena parte a la Iglesia, asumiendo aqul un protagonismo que recogen los textos constitucionales como una verdadera obligacin del Estado y un derecho fundamental del ciudadano. As, el arto 21 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793, prescribi que <daBeneficencia pblica es una deuda sagrada. La sociedad debe asegurar la subsistencia de los ciudadanos desgraciados, sea proporcionndoles trabajo, sea garantizando los medios de existencia a los que estn incapacitados para trabajar. Nuestra Constitucin de 1812 pone a cargo de Ayuntamientos y Diputaciones Provinciales el cuidado de los hospitales, hospicios, casas de expsitos y dems establecimientos de beneficencia y ordena la creacin de una instruccin pblica a cargo de escuelas de primeras letras en todos los pueblos, de universidades y otros establecimientos de instruccin. En los pases que vivieron la Reforma protestante, por el contrario, sus iglesias no crearon organizaciones asistenciales parangonables a las catlicas, propiciando as la movilizacin y la emergencia de una fuerte sociedad civil. El resultado, que advierte TOCQUEVILLE y que expresa en su Democracia en Amrica, no poda ser otro que su asombro ante el hecho de que all todo lo resuelven los individuos por el simple procedimiento de asociarse: para dar fiestas, fundar colegios, edificar albergues, levantar iglesias, distribuir libros, enviar misioneros a las antpodas (,.. )>>. Por ello, en la Constitucin americana no habr la menor referencia a los derechos educativos o de asistencia social. Ciertamente el esfuerzo de los Estados liberales europeos (Francia, Espaa, Italia) para responsabilizarse en solitario de los servicios sociales (sanidad, educacin, cultura beneficencia) fue mprobo y supuso en una primera fase su asuncin plena por el Estado y la prctica marginacin de la iniciativa privada. En la actualidad, sin embargo, el sector pblico en gestin directa y las empresas privadas concurren en la satisfaccin de las necesidades sociales, modelo mixto adoptado en parte en la seguridad ciudadana, donde empresas privadas de seguridad conviven con las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado.

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La convergencia con el modelo norteamericano es evidente, aunque el proceso ha sido inverso: primero fue el colegio, la universidad privada y el hospital, y despus la escuela y la universidad pblica; all primero es la seguridad privada, el derecho al uso de armas y el sheriff costeado por los colonos, y despus las policas municipales, estatales y el FBI.

E)

SERVICIOS

PBLICOS ASISTENCIALES y TERCER SECTOR

El Estado liberal fue especialmente celoso en asumir la asistencia social, antes a cargo de la Iglesia, la Corona y las fundaciones privadas, aunque en forma desorganizada. Siguiendo el ejemplo francs, cuya declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano haba declarado sagrada la beneficencia (art. 21), cre una red de hospitales pblicos (provinciales y generales) y de establecimientos pblicos de beneficencia (hospicios, casas de maternidad, asilos de ancianos) y sujet la beneficencia privada, de patronato particular, a una rigurosa intervencin del Protectorado de Fundaciones. Este poda suprimidas o fusionarlas con otras, suspender o destituir a los patronos, ordenar visitas de inspeccin, exigir rendicin de cuentas y autorizar la disposicin de sus bienes, una vez que desapareci la obligacin de vender los inmuebles e invertir todo su capital en ttulos de la Deuda Consolidada al 3 por 100 (Leyes de 1822 y de 1849 e instruccin aprobada por Real Decreto de 27 de abril de 1875); todo lo cual evidenciaba el profundo y justificado recelo hacia una gestin privada de bienes particulares, pero afectados a fines pblicos por voluntad del fundador. A la beneficencia se yuxtapondr despus la previsin social con la creacin del Instituto Nacional de Previsin (1908), despus Seguridad Social, y la apertura de sta, en el ramo sanitario, a favor de los no asegurados, abrindose a su progresiva universalizacin y financiacin por los presupuestos del Estado (Sistema Nacional de Salud, Ley 1411986,de 25 de abril, General de Sanidad); y lo mismo en el ramo de los seguros sociales, al romperse la proporcionalidad entre contribuciones y prestaciones y aceptarse las prestaciones de modalidad no contributiva a favor de todos los ciudadanos residentes o equiparados (arts. 7.3 y 38 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social). Pero el Estado social de nuestros das, ms all del aseguramiento para todos de estos infortunios frente a la enfermedad y la falta de recursos, garantizando a todos los ciudadanos asistencia sanitaria y una pensin mnima, est empeado en combatir otras miserias de la condicin humana. Con este objetivo la actividad pblica se orienta hacia nuevas contingencias y situaciones de extrema necesidad (asistencia domiciliaria a invidentes o incapacitados, drogodependencia, albergues y centros de acogida, residencias de ancianos, de mujeres maltratadas, comedores sociales, servicios de informacin, socioeducativos, ocupacionales, de rehabilitacin, etc.). Al servicio de esta plrima accin social, que ya contaba con la presencia de entes especializados (la ONCE, Asociacin de Invlidos Civiles, Cruz Roja, etc.), las Comunidades Autnomas que han asumido sus competencias

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en la materia han dictado leyes ad hoc y creado Institutos de Accin o Bienestar Social o de Asuntos Sociales que permiten una gestin directa de la actividad prestacional. Nada nuevo. Pero s lo es que, como en el resto de Europa, y sin perjuicio de la accin directa pblica, se est imponiendo en imparable progresin la satisfaccin de estas necesidades mediante la preferente colaboracin del llamado tercer sector, sector privado no lucrativo (non proiit), una explosin y generalizacin de la filantropa, una suerte de caridad cristiana secularizada. En apoyo de este sector se han atenuado los controles y aumentado los privilegios de las fundaciones privadas (Ley 30/1994, de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participacin privada en actividades de inters general). De otra parte, se fomenta el voluntariado social y las organizaciones que lo encuadran, las ONGs, organizaciones no gubernamentales, cuyos rasgos, segn se desprende de la Ley 6/1996, de 15 de enero, y de las correspondientes leyes autonmicas, son: constituirse como fundaciones o asociaciones, carecer de nimo de lucro, democraticidad y autogobierno, utilizar el voluntariado en grado significativo e inscribirse en un registro pblico. Estas organizaciones gozan de preferencia frente a la gestin pblica directa y las entidades con nimo de lucro para hacerse cargo de los servicios de asistencia social (Ley 13/1982, de Ayuda a Minusvlidos, y Ley 23/1998, de Cooperacin Internacional para el Desarrollo, leyes autonmicas de asistencia social). En definitiva, la apelacin a la sociedad civil, y en particular al sector privado no lucrativo, supone una correccin de ciento ochenta grados de la poltica con que la beneficencia se inici en el Estado liberal: un Estado sin recursos pero decidido a asumir directamente la gestin de los servicios sociales mediante una red de establecimientos hospitalarios y de beneficencia, para lo cual no dud en nacionalizar los bienes particulares o eclesisticos adscritos a este fin. Ahora vivimos un Estado dbil pero con fuertes recursos que desparrama sus dineros sobre multitud de organizaciones privadas no lucrativas que disfrutan de una financiacin pblica estable y, eventualmente, de la cesin de bienes pblicos de equipo para su afectacin al servicio concertado; por contra han de someterse a las potestades administrativas de planificacin, coordinacin e inspeccin. Una especie de concesin de servicio social que, frente a lo dispuesto para el contrato de gestin de servicios pblicos en la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, no prev poderes sancionadores ni se exigen garantas de solvencia econmica o cauciones para el cumplimiento efectivo de las misiones encomendadas, por lo que esta modalidad de gestin ofrece una inseguridad y riesgos de fracaso, fraude y corrupcin notables.

2.

LAS FRONTERAS ENTRE LA ACTIVIDAD PBLICA Y LA PRIVADA EN LA CONSTITUCIN

Lo expuesto sobre la evolucin histrica de los servicios pblicos, contraposicin de los sistemas continental europeo y norteamericano y la experiencia de los pases comunistas, donde la actividad pblica no dej mar-

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gen alguno a la iniciativa y a la empresa privada, pone de manifiesto, como advierte BE OIT, que no hay actividades pblicas o privadas por naturaleza y que la determinacin de aquellas prestaciones que han de satisfacerse desde la propia Administracin depende de la ideologa poltica, del pulso social de cada pas en cada poca, de la evolucin tecnolgica y organizativa de las empresas y, consecuentemente, de lo que a la vista de esos datos decida el poder poltico, mediante la asuncin directa de los servicios o de su remisin a la actividad privada o de una combinacin entre ambas frmulas. As hemos visto cmo se ha hecho de la seguridad un negocio privado o cmo en el correo, antes servicio pblico monoplico, operan empresas privadas, o cmo conviven ahora la enseanza pblica y la privada. Si no hay, pues, unos servicios pblicos en razn a su naturaleza, cmo se delimitan formalmente en nuestro Derecho los servicios que la Administracin ha de prestar y cmo se precisan, en su caso, los lmites y los ttulos de la actuacin privada? Para ello hay que atender a la regulacin constitucional. La Constitucin, dictada en un momento en que el socialismo real de los pases comunistas estaba vivo, el neoliberalismo y la globalizacin todava en ciernes y Espaa fuera de la Comunidad Europea, pretendi ser neutral, poniendo una vela en el altar del liberalismo econmico al reconocer la libertad de empresa en el marco de una economa de mercado (art. 38), y otra vela en el del socialismo e intervencionismo pblico al prescribir que toda la riqueza del pas en sus distintas formas y sea cual [uere su titularidad est subordinada al inters general y, sobre todo, al reconocer la iniciativa pblica en la actividad econmica, aadiendo que mediante ley se podr reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervencin de empresas, cuando as lo exigiere el inters general (art. 128). La Constitucin, pues, no es obstculo formal para que el Estado o las Comunidades Autnomas creen por ley nuevos servicios pblicos, declarando determinada actividad esencial con exclusin de la actividad privada. La realidad, sin embargo, la ideologa liberal dominante y el Derecho de la Unin Europea hacen cada vez ms impensable esa alternativa. Para los entes locales, y en desarrollo de la previsin constitucional de iniciativa pblica econmica, la Ley de Bases de Rgimen Local (art. 86.3) despus de reservar a las Entidades locales determinados servicios que se declaran esenciales (abastecimiento y depuracin de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos; suministros de gas y calefaccin; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte pblico de viajeros; servicios mortuorio s) prescribe que el Estado y las Comunidades Autnomas, en el mbito de sus respectivas competencias, podrn establecer, mediante ley, idntica reserva para otras actividades y servicios. Dentro de ese deslinde legislativo, corresponde a cada Entidad local, mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida, ejercer la iniciativa pblica para la efectiva ejecucin de otras actividades econmicas conforme al arto 128.2 de la Constitucin, si bien cuando el ejercicio de la actividad se haga en rgimen de monopolio se requerir, adems de la aprobacin

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por el Pleno de la Corporacin, la del rgano de gobierno de la Comunidad Autnoma (art. 86.2 y 3, prrafo final). La iniciativa pblica no est limitada a los servicios esenciales o de inters general, sino que puede proyectarse, aunque en las mismas condiciones que la iniciativa privada, sobre cualquier sector de la actividad econmica, sin sujetarse a la regla de subsidiariedad, antes vigente. Segn esta regla, mientras una actividad econmica pudiera ser asumida por el sector privado tal actividad estaba vetada al pblico. En el rgimen preconstitucional esta regla condicionaba la creacin de empresas pblicas a la demostracin en expediente ad hoc de la insuficiencia de la iniciativa privada (art, 4.2 de la Ley 194/1963, aprobatoria del Plan de Desarrollo Econmico y Social), regla no vigente en la actualidad, por lo que tanto el Estado como las Comunidades Autnomas pueden crear empresas pblicas. Para los entes locales el nico requisito que ahora se exige a la actividad econmica pblica competitiva con la privada es que sea de utilidad pblica. As lo prescribe para las Corporaciones locales el arto 96 del Texto Refundido de la Ley de Rgimen Local de 1986: "la iniciativa de las Entidades locales para el ejercicio de actividades econmicas, cuando lo sea en rgimen de libre concurrencia, podr recaer sobre cualquier tipo de actividad que sea de utilidad pblica y se preste dentro del trmino municipal y en beneficio de sus habitantes.
La jurisprudencia ha tenido ocasin de pronunciarse sobre la validez de esta actividad puramente empresarial de los Entes pblicos en la fundamental Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1989. En ella se afirma que el arto 38 de la Constitucin reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado de la que es eje bsico la iniciativa privada; pero el arto 128.2 de la misma Constitucin tambin reconoce la iniciativa pblica en la actividad econmica; precepto este ltimo que en la esfera local ha sido desarrollado por el arto 86 de su ya aludida Ley Bsica de 2 de abril de 1985 al establecer que las Entidades locales, mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida, podrn ejercer la iniciativa pblica para el ejercicio de actividades econmicas conforme al arto 128.2 de la Constitucin; con lo que se proclama en nuestro sistema constitucional la coexistencia de los dos sectores econmicos de produccin, el privado y el pblico, que constituyen lo que se ha dado en llamar un sistema de economa mixta; apartndose as nuestra Constitucin del orden pblico anterior en el que primaba el principio de la subsidiariedad de la empresa pblica respecto de la privada, habiendo alcanzado ahora ambas el mismo rango constitucional. No obstante, la misma Sentencia precisa que las anteriores afirmaciones deben matizarse en un doble aspecto. Por un lado, mientras los particulares pueden crear sus empresas con plena libertad de criterios, sin ms condicin que la que sus fines sean lcitos (art. 38 de la Constitucin), todas las actuaciones de los rganos de la Administracin Pblica deben responder al inters pblico que en cada caso, y necesariamente, siempre ha de concurrir (art. 103..1 de la Constitucin), tanto si se trata de actos de autoridad como de actuaciones empresariales, pues en cuanto a estas ltimas el arto 31.2 de la propia Constitucin tambin exige una equitativa asignacin de los recursos pblicos y que su programacin y ejecucin responda a criterios de eficiencia y de economa, lo cual no es compatible con actuaciones empresariales pblicas carente s de justificacin. Por otra parte, la coexistencia de empresas pblicas con fines empresariales (art. 128.2 de la Constitucin) y de empresas privadas

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(art. 38 de la misma) en el marco de una economa de mercado, y la pertenencia de Espaa a la Comunidad Econmica Europea, exigen que se garantice y salvaguarde la libre competencia, y para ello han de regir las mismas reglas para ambos sectores de produccin, pblico y privado.

3.

EL RGIMEN DEL SERVICIO PBLICO TRADICIONAL. PRINCIPIOS GENERALES

La actividad de prestacin o de servicio se sujeta a determinados principios, alumbrados por la jurisprudencia y doctrina francesas e igualmente predicables de los servicios pblicos en nuestro Derecho. Son stos los de legalidad, continuidad o regularidad, adaptabilidad al progreso tecnolgico, neutralidad e igualdad. Se trata de unos principios de aplicacin general, cualesquiera que sean el objeto del servicio y la naturaleza, pblica o privada, del gestor. En virtud del principio de legalidad corresponde al poder legislativo el reconocimiento de una actividad como de inters general y la dotacin de los crditos necesarios para su satisfaccin mediante la creacin de un servicio pblico. La ley estatal o autonmica puede tambin reservar en monopolio la actividad a la Administracin si se trata de servicios esenciales, un parmetro que podr ser enjuiciado por el Tribunal Constitucional. Al poder reglamentario pueden remitirse las normas de organizacin del servicios. En todo caso la supresin exigir tambin la intervencin del legislativo estatal o autonmico. En el mbito local, segn dijimos, el principio de legalidad ya est cubierto para determinados servicios por la Ley de Rgimen Local, que prev los que stos pueden llevar a cabo en rgimen de monopolio. Para prestar otros con la misma ventaja ser necesaria una ley del Estado o de la Comunidad Autnoma. Existe un derecho a exigir el establecimiento de un servicio pblico? La respuesta es que slo es exigible cuando la ley lo ha prescrito con carcter obligatorio. El Consejo de Estado francs admite acciones de responsabilidad por los daos ocasionados por la negligencia o la negativa a la creacin de un servicio y acciones de anulacin por exceso de poder contra las resoluciones que ilegalmente rechazan su establecimiento (c. E Van Outryve, S 1934,3, 116). Pareja solucin puede predicarse para nuestro Derecho, sobre todo en relacin con los servicios obligatorios municipales. Por el principio de continuidad, el servicio pblico debe desarrollarse de forma ininterrumpida de acuerdo con la naturaleza de la prestacin. Ello implica que unos servicios habrn de prestarse en forma continua (polica, abastecimientos en general) y otros en los das y horarios previstos (educacin, transporte). Para los concesionarios es una obligacin especifica: prestar el contrato con la continuidad convenida (art. 161 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas). Sobre este principio se justific la inicial

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prohibicin de los sindicatos y las huelgas de los funcionarios pblicos, as como de los empleados de los concesionarios, y, reconocido este derecho como un derecho fundamental, sirve hoy para justificar sus lmites constitucionales (e asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad) y la regulacin que permite a las autoridades gubernativas imponer a los huelguistas unos servicios mnimos (art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977, sobre relaciones de trabajo). El principio de perfectibilidad o adaptabilidad de los servicios pblicos supone que quien los presta, sea la Administracin o un concesionario, est obligado a incorporar a la prestacin que suministra a los usuarios del servicio los adelantos tcnicos que se vayan produciendo. Inicialmente esta obligacin se insertaba como una de las condiciones de la concesin mediante la denominada clusula de progreso (MEILN). Ahora no es necesaria su insercin en los contratos de gestin de servicios, pues una de las obligaciones legales de los concesionarios es soportar las modificaciones que la Administracin introduzca en el contrato (art. 163 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas), lo que cubre imponer toda clase de innovaciones tecnolgicas que mejoren el servicio, sin perjuicio de las indemnizaciones que procedan para asegurar el equilibrio econmico de la concesin. Por el principio de neutralidad, una concrecin del principio constitucional de objetividad en el funcionamiento de la Administracin (art. 103 de la CE), los servicios pblicos deben prestarse teniendo en cuenta las exigencias del inters general, siendo ilcita su utilizacin con fines partidistas, como un medio de propaganda o de favoritismo. Se trata de un principio reforzado mediante una organizacin especfica en algunos servicios pblicos especialmente sensibles a su utilizacin partidista. Justamente por esta razn la Constitucin impone un determinada organizacin de los medios pblicos de comunicacin social que garantice el acceso a los mismos de los grupos sociales y polticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad (art. 21 CE). Por su parte, el principio de igualdad, y de acuerdo igualmente con su plasmacin constitucional (art. 14 de la CE), implica un trato igual para todos los que tiene. derecho de acceso al servicio y la prohibicin de todo trato discriminatorio. No obstante, no implica un trato uniforme, pues son perfectamente normales y lcitas en funcin de la situacin de determinados colectivos, como es el caso de las tarifas reducidas a favor de grupos socialmente desfavorecidos. El principio de gratuidad slo es aplicable cuando se deriva de la naturaleza del servicio (la proteccin ciudadana) o viene impuesto por una norma constitucional (art. 27 de la Constitucin: la enseanza bsica es obligatoria y gratuita) o legislativa especfica. Fuera de esa previsin nada impide, y es la situacin normal, que el coste total o parcial del servicio sea recuperado por la Administracin y el concesionario a travs de las tarifas correspondientes, como ms adelante veremos.

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4.

LA RELACIN DE PRESTACIN. EL ESTATUS DE LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS PBLICOS

Toda actividad administrativa de prestacin, en cuanto est definida explcita o implcitamente como de servicio pblico, comporta la existencia de una relacin entre la Administracin que la desempea o el concesionario que en nombre de ella acta y el particular, beneficiario de la misma. A)

ADMISIN

DEL SERVICIO

El primer aspecto relevante de esa relacin es el derecho del particular a ser admitido al disfrute del servicio, derecho subjetivo incuestionable si rene las condiciones legalmente establecidas, como puede ser poseer determinados ttulos para matricularse en un establecimiento universitario, o padecer determinada enfermedad para ser tratado en un centro hospitalario. Pero este derecho puede resultar enervado por la circunstancia de que la capacidad del servicio no sea suficiente para atender la demanda de prestaciones. En este caso es de aplicacin para satisfacer o denegar la admisin a unos u otros, y supuesta la igualdad de otras circunstancias, el criterio del orden cronolgico en la presentacin de peticiones de admisin, regla grficamente descrita por Jordana de Pozas con la expresin rgimen de cola. La aceptacin de la solicitud del usuario al disfrute de la prestacin va precedida de la comprobacin administrativa de las circunstancias de hecho alegadas por el usuario, tras de lo cual se produce la decisin administrativa por la que se admite al particular el disfrute del servicio. Se trata unas veces de un acto expreso y formalizado a travs del recibo o resguardo del pago de una tasa, o de la expedicin de un billete; otras veces se presume en virtud de hechos concluyentes o tcitos, como cuando se da curso a la correspondencia depositada en un buzn del servicio de correos. La adInisin del usuario al disfrute del servicio supone la sumisin de ste a una relacin especial conforme a la normativa del servicio. A esta normativa se refiere el arto 106 del Texto Refundido de la Legislacin local de 1986, al decir que los actos de gestin del servicio en sus relaciones con los usuarios estarn sometidos a las normas del propio servicio y, en su caso, a la Legislacin del Estado y de la Comunidad Autnoma que regule la materia.

B)

DERECHOS

y DEBERES DE LOS USUARIOS.

LA

CONTRAPRESTACIN

ECONMICA DEL SERVICIO. TASAS, PRECIOS PBLICOS Y TARIFAS

Supuesto el acceso al servicio, el contenido de la relacin comporta el derecho de los usuarios a recibir las prestaciones previstas en trminos de cantidad y calidad determinadas por las normas y a ser resarcidos por los daos ocasionados por el funcionamiento del servicio. Incluso las normas

ACTIVIDADDE PRESTACI

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del respectivo servicio pueden reconocer el derecho del usuario a participar en su gestin, como ocurre en la enseanza universitaria, gestionada por rganos representativos en que los estudiantes tienen asiento. Aparte del deber de observar las normas de funcionamiento del servicio, la principal obligacin del usuario es satisfacer la contraprestacin econmica en el caso de que el servicio no fuere gratuito (as en la enseanza universitaria frente a la primaria que es gratuita). sta puede consistir en una tasa, un precio pblico o un simple precio privado. Las tasas son tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilizacin privativa o aprovechamiento especial del dominio pblico en la prestacin de servicios o en la realizacin de actividades en rgimen de Derecho pblico que se refieran, afecten o beneficien al sujeto pasivo, cuando se produzca cualquiera de las circunstancias siguientes: primera, que los servicios o actividades no sean de solicitud voluntaria para los administrados; y segunda, que no se presten o realicen por el sector privado. El importe de las tasas por la prestacin de un servicio o por la realizacin de una actividad no podr exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate o, en su defecto, del valor de la prestacin recibida (art. 6 de la Ley 2511998, de 13 de julio, de modificacin del Rgimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenacin de las Prestaciones Patrimoniales de carcter pblico). Por su parte, tienen la consideracin de precios pblicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestacin de servicios o la realizacin de actividades efectuadas en rgimen de Derecho pblico cuando, prestndose tambin tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados. Los precios pblicos se determinarn a un nivel que cubra, como mnimo, los costes econmicos originados por la realizacin de las actividades o la prestacin de los servicios o a un nivel que resulte equivalente a la utilidad derivada de los mismos. Cuando existan razones sociales, benficas, culturales o de inters pblico que as lo aconsejen podrn sealarse precios pblicos que resulten inferiores a los parmetros antes dichos previa adopcin de las previsiones presupuestarias oportunas para la cobertura de la parte del precio subvencionada. Especial inters tiene la regulacin de las tarifas en los supuestos de gestin indirecta o contractual de los servicios pblicos. La remuneracin del concesionario o gestor privado del servicio es tambin un precio privado, pero intervenido, debiendo incluirse en los contratos de gestin de servicios las tarifas mximas y mnimas que hubieren de percibirse de los usuarios, con descomposicin de sus factores constitutivos, y procedimientos para su revisin (art. 211.4 del Reglamento de Contratos del Estado). La legislacin local ofrece una regulacin ms minuciosa abordando cuestiones centrales como los criterios para la fijacin de las tarifas y los supuestos y formas de revisin. Las tarifas han de ser iguales para todos los que recibieren las mismas prestaciones y en iguales circunstancias. No obstante, tambin podrn establecerse tarifas reducidas en beneficio de sectores personales econmicamente dbiles (art. 150 del Reglamento de Servicios de

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las Corporaciones Locales). En todo caso, el conjunto de las tarifas deber ser suficiente para la autofinanciacin del servicio de que se trate, necesitando las Corporaciones locales la autorizacin de las Comunidades Autnomas o de la Administracin competente para aprobar las tarifas conforme a mdulos inferiores a la referida autofinanciacin (art. 107 del Texto Refundido de Rgimen Local). Aprobadas las tarifas, debern ser objeto de revisin, de oficio o a peticin de las empresas, siempre que se produjere un desequilibrio en la economa de la empresa mixta o de la concesin, por circunstancias independientes a la buena gestin de una u otra (art. 152.3 del Reglamento de Servicios). Inicialmente, la competencia para la revisin de las tarifas de los Entes locales no crea problema alguno: la Corporacin local como titular del servicio y Ente concedente es la que tiene la competencia para la revisin de la tarifa, competencia incuestionable, pues es la propia Corporacin la que ha de compensar por va de subvencin con cargo a sus presupuestos la denegacin de las subidas de tarifas cuando dichas subidas resulten exigibles para mantener el equilibrio econmico de la concesin.

C)

RELACIN

DE PRESTACIN Y GARANTA JUDICIAL

La variedad de formas de gestin y, por consiguiente, la correlativa mayor o menor presencia del Derecho pblico y privado lleva consigo un rgimen diverso para su garanta judicial. As, cuando se trate de una rgimen de prestacin directa por un ente administrativo la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa es la competente para la efectividad de la relacin de prestacin, en caso de que el usuario no fuere admitido al disfrute del servicio, o fuese rechazado una vez admitido, o tratado de forma indebida, o se le ocasionaron daos por el funcionamiento del servicio. Si la prestadora del servicio es una Administracin en forma societaria la competente sera la Jurisdiccin civil, que igualmente conocer de las cuestiones relativas a los conflictos entre los usuarios y los gestores del servicio en rgimen contractual. No obstante, en estos dos ltimos casos siempre asistir al usuario un derecho de denuncia ante la Administracin de la que depende la entidad prestadora del servicio y la impugnacin posterior de sus resoluciones o inactividad ante al Justicia Administrativa. Y ello es as, porque los aspectos ms relevantes de la relacin de prestacin, que son, segn se dijo, indubitablemente pblicos, como ocurre con el derecho a la admisin y uso del servicio, son garantizados mediante medidas disciplinarias sobre los concesionarios. La garanta jurdica, pues, no se instrumenta nicamente a travs de los Tribunales civiles, sino del proceso contencioso-administrativo contra los actos dictados por la Administracin en funcin de los poderes de vigilancia y control que ostenta sobre los gestores del servicio, sean personas pblicas o privadas. Pero, al propio tiempo, adems de esta garanta pblica puede concurrir la de los jueces civiles, bsicamente resolviendo acciones de responsabilidad contractual, cuando el conflicto enfrenta al usuario con el concesionario, o con la Administracin si acta a travs del Derecho privado.

ACTIVIDADDE PRESTAcr

O SERVICIO PBLICO

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5.

LAS FORMAS DE GESTIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS

Si en el terreno de los principios que informan el rgimen de los servicios pblicos hay una relativa claridad, reina la variedad (o confusin) a la hora de precisar el Derecho, pblico o privado, aplicable a los diversos elementos que configuran el servicio pblico: la entidad gestora, el personal que -la sirve, sus relaciones logstica s con terceros, fundamentalmente sus contratos, sus bienes, sus relaciones con los usuarios y, en fin, la jurisdiccin competente para conocer de los conflictos suscitados. La variedad de regmenes de gestin no est en los orgenes de los servicios pblicos, tal como se configuraron en el siglo XIX. Entonces, la gestin directa por la Administracin entraaba la aplicacin de un rgimen integral de Derecho administrativo sobre todos los elementos reseados. As el rgano gestor era de naturaleza administrativa (direccin general o establecimiento pblicos), el personal ntegramente funcionarial, los bienes de dominio pblico, e igualmente las relaciones con los usuarios, y, en fin, la Justicia administrativa que prestaba la garanta judicial. Slo en los casos de concesin, y sin perjuicio de la relacin administrativa que une al concesionario con la Administracin, entraba en juego el Derecho privado aplicable al concesionario en sus relaciones con los usuarios y terceros, as como la Jurisdiccin civil para la resolucin de los conflictos. El crecimiento posterior, ya descrito, del mbito material de los servicios desbord esa estricta correlacin de gestin directa-aplicacin del Derecho administrativo. Primero, porque la nacionalizacin de empresas privadas concesionarios supuso que el Estado asumiese su gestin con arreglo al rgimen jurdico-privado en que venan gestionndose. As ocurri en el transporte ferroviario (el caso de la creacin de RENFE) que oblig al Estado a asumir servicios antes gestionados por concesionario y por ello sujetos al Derecho privado (rgimen de bienes, personal, contratos con proveedores, contrato de transporte mercantil con usuarios). De otra parte, la Administracin no se content con las nacionalizacin de concretas empresas privadas sino que tambin expropi, valga la expresin, el Derecho propio de stas con la excusa de que el Derecho privado es el desideratum de la eficiencia. Aparecen as los servicios pblicos gestionados por sociedades de capital ntegramente pblico que no son otra cosa que Administraciones pblicas disfrazadas de empresas privadas. A ellas hay que aadir, como reciente novedad, la fundacin privada creada por los entes pblicos segn prev la Ley 30/1994, de Fundaciones (art. 6). Una frmula que se est aplicando como sustitutivo de los antiguos establecimientos pblicos y que permite eludir la aplicacin del Derecho administrativo en campos tan significativos como los hospitales pblicos e, incluso, la universidad (Universidad Oberta de Catalua, que de esta manera margina toda la legislacin universitaria, incluido el principio constitucional de autonoma). A diferencia de lo acaecido en el Estado, la legislacin local, como legislacin uniforme para todos los entes locales, impuso una racionalizacin

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de los diversos modos de gestin, directa e indirecta, que se plasm en la prestigiosa regulacin del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 y de ah pas a la Ley de Bases de Rgimen Local y a su Texto Refundido de 1986. Para los entes locales las formas de gestin directa admite tambin formas de Derecho pblico y de Derecho privado. Entre las primeras estn: 1. La gestin por la propia Entidad local, en cuyo caso el servicio estar a cargo del personal directamente dependiente en su actuacin de los acuerdos y actos de los rganos de la Corporacin local, frmula, pues, anloga a la gestin del servicio desde una Direccin o Sub direccin General estatal (art. 100). 2. La gestin por Organismo autnomo local, que supone (como dice el arto 101 del citado Texto Refundido) la creacin de una organizacin especializada regida por un Consejo de Administracin que ser presidido por un miembro de la Corporacin. Como forma privada de gestin directa se prev la sociedad mercantil, cuyo capital social pertenezca ntegramente a la Entidad local, adaptndose en todo caso una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada (arts. 85.3 de la Ley de Bases de Rgimen Local y 103 del Texto Refundido). En cuanto a las formas de gestin indirecta o contractual, todas ellas suponen la intervencin de un particular o de una empresa mixta ligadas a la Administracin titular del servicio por una relacin contractual. Por ello, las modalidades de la gestin indirecta se regulan en la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, a propsito del contrato de gestin del servicio pblico, ya estudiado en el captulo correspondiente a la contratacin administrativa, al que nos remitimos.

6.

EL MODELO EUROPEO DE LOS SERVICIOS DE INTERS ECONMICO GENERAL Y EL DESMANTELAMIENTO DE LOS SERVICIOS PBLICOS ECONMICOS

La alteracin del modelo de los servicios pblicos europeos trae causa del Tratado de Roma de 1957 (arts. 85 a 94) con la introduccin de la doctrina norteamericana de la libre competencia (en 1963 se dictara en Espaa la primera ley sobre defensa de la competencia, una materia antes desconocida). A partir de aqu la cruzada por la libre competencia no es ya compatible con un modelo de servicios pblicos econmicos en que el monopolio concesional era la regla. No obstante, la prudencia impuso una aplicacin flexible: se abre paso el modelo de empresas encargadas de la gestin de servicios de inters econmico general sujetas a la libre competencia, sin por ello deslegitimar a las empresas que tengan el carcter de monopolio fiscal a las cuales slo se les aplicarn las normas de la competencia en la medida en que la aplicacin de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misin especfica a ellos encomendada (art. 92).

ACTIVIDAD DE PRESTACI

O SERVICIO

PBLICO

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Sobre esa primera piedra (actual art. 86 del Tratado del Amsterdam) la poltica actual (Proyecto de Carta Europea de los Servicios de inters general de 14 de febrero de 1994, Comunicacin de la Comisin sobre los servicios pblicos de inters general de 1996) va derechamente a sustituir el servicio pblico tradicional por el rgimen de las public utilities antes estudiado. Como dice la Comunicacin de 1996, las fuerzas del mercado permiten una mejor asignacin de los recursos y una mayor eficacia en la prestacin de los servicios, beneficiando a los consumidores que obtienen ms calidad a mejor precio, pero la conciencia de sus lmites (que corren el riesgo de excluir a parte de la poblacin de sus beneficios y de no permitir el fomento de la cohesin social y territorial) obliga a buscar un equilibrio entre la competencia y las exigencias del inters general, equilibrio cuyo hallazgo justifica la exencin parcial de las normas del Tratado con sujecin a condiciones de proporcionalidad. En la bsqueda de ese equilibrio en cada pas y en cada sector concreto el protagonismo corresponde a cada Estado miembro, competente para definir en cada caso el inters general y sus exigencias en trminos de servicio universal y de otras obligaciones de servicio pblico yestablecer, en su caso, las compensaciones correspondientes a las empresas que hayan de soportar aqul y stas con cargo a Fondos nutridos por las aportaciones de los dems operadores que estn libres de estas cargas. La nocin de aqul es flexible, en la medida en que su contenido est elaborado progresivamente en funcin de las caractersticas estructurales y tcnicas y las necesidades propias de cada sector, y es tambin evolutiva en cualquier caso, [ya que] debe adaptarse a los cambios tecnolgicos, a las nuevas exigencias de inters general y a las necesidades de los usuarios.

En definitiva, cuando el servicio de inters econmico general tenga carcter comercial su compatibilidad con la libre competencia queda asegurada con la expresa aceptacin de las derogaciones parciales de sta que guarden la debida proporcin con aquel inters. En los dems casos -servicios de inters general que no tienen carcter comercial(como los sistemas obligatorios de escolarizacin o de proteccin social o las funciones llamadas de regala que corresponden al ejercicio del poder pblico, como la seguridad, la justicia, la diplomacia o el estado civil) <das condiciones del arto 90 del Tratado no se aplican, porque no pueden tratarse de la misma forma que los servicios de inters econmico general. En clara aplicacin de esta poltica, y a partir de 1996, se inicia en Espaa el proceso de desvirtuacin de] rgimen de servicios pblicos econmicos con las leyes del Servicio Postal Universal y de Liberalizacin de los Servicios Postales, de 13 de julio de 1998; General de las Telecomunicaciones, de 24 de abril de 1998; del Sector Elctrico, de 27 de noviembre de 1997; de Hidrocarburos, de 7 de octubre de 1998.

A)

ELECTRICIDAD

El nuevo sistema elctrico supone la plasmacin normativa de las previsiones contenidas en la Directiva 96/92/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre, sobre normas comunes para el mercado interior de electricidad. Se trata de una directiva que permite la coexistencia

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de distintas formas de organizacin del sistema elctrico, en las que introduce aquellas exigencias que son indispensables para garantizar la convergencia paulatina hacia un mercado europeo de electricidad. A diferencia de regulaciones anteriores, el sector elctrico se asienta ahora en el convencimiento de que garantizar el suministro elctrico, su calidad y su coste no requiere de ms intervencin estatal que la que la propia regulacin especfica supone sin reserva al Estado de ninguna de las actividades que integran el suministro elctrico. As, se abandona la nocin de servicio pblico, tradicional en nuestro ordenamiento pese a su progresiva prdida de trascendencia en la prctica, sustituyndola por la expresa garanta del suministro a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional. La planificacin estatal, queda restringida a las instalaciones de transporte, buscando su imbricacin en la planificacin urbanstica y en la ordenacin del territorio y se abandona la idea de una planificacin determinante de las decisiones de inversin de las empresas elctricas, que es sustituida por una planificacin indicativa de los parmetros bajo los que cabe esperar que se desenvuelva el sector elctrico en un futuro prximo, a fin de facilitar decisiones de inversin de los diferentes agentes econmicos. Atravs de la segmentacin vertical de las distintas actividades necesarias para el suministro elctrico, se introducen cambios importantes en su regulacin. En la generacin de energa elctrica se reconoce el derecho a la libre instalacin (sin perjuicio de las concesiones hidroelctricas sometidas al rgimen de la Ley de Aguas) y se organiza su funcionamiento bajo el principio de libre competencia cuya retribucin se asienta en la organizacin de un mercado mayorista. Se abandona el principio de retribucin a travs de unos costes de inversin fijados administrativamente a travs de un proceso de estandarizacin de las diferentes tecnologas de generacin elctrica. El transporte y la distribucin se liberalizan a travs de la generalizacin del acceso de terceros a las redes. La propiedad de las redes no garantiza su uso exclusivo. La eficiencia econmica que se deriva de la existencia de una nica red, raz bsica del denominado monopolio natural, es puesta a disposicin de los diferentes sujetos del sistema elctrico y de los consumidores. La retribucin del transporte y la distribucin continuar siendo fijada adrninistrativarnente, evitndose as el posible abuso de las posicions de dominio determinadas por la existencia de una nica red. Asimismo, para garantizar la transparencia de esta retribucin, se establece para las empresas elctricas la separacin jurdica entre actividades reguladas y no reguladas en cuanto a su retribucin econmica. La comercializacin de energa elctrica queda asentada en los principios de libertad de contratacin y de eleccin de suministrador. Se establece un perodo transitorio para que el proceso de liberalizacin de la comercializacin de la energa elctrica se desarrolle progresivamente, de forma que la libertad de eleccin llegue a ser una realidad para todos los consumidores en un plazo de diez aos.

ACTIVIDADDE PRESTACI

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De otra parte, la explotacin unificada del sistema elctrico nacional deja de ser un servicio pblico de titularidad estatal desarrollado por el Estado mediante una sociedad de mayora pblica y sus funciones son asumidas por dos sociedades mercantiles y privadas, responsables, respectivamente, de la gestin econmica y tcnica del sistema. El operador del mercado, como responsable de la gestin econmica del sistema, asume la gestin del sistema de ofertas de compra y venta de energa elctrica en los trminos que reglamentariamente se establezcan. El operador del mercado ejercer sus funciones respetando los principios de transparencia, objetividad e independencia, bajo el seguimiento y control del Comit de Agentes del Mercado a que se refiere el apartado 4 del presente artculo. Actuar como operador del mercado una sociedad mercantil de cuyo accionariado podr formar parte cualquier persona fsica o jurdica, siempre que la suma de su participacin directa o indirecta en el capital de esta sociedad no supere ellO por 100. Asimismo, la suma de participaciones, directas o indirectas, de los sujetos que realicen actividades en el sector elctrico no deber superar el 40 por 100, no pudiendo sindicarse estas acciones a ningn efecto.
El operador del sistema ejercer sus funciones en coordinacin con el operador del mercado, bajo los principios de transparencia, objetividad e independencia. Actuar como operador del sistema una sociedad mercantil con las mismas caractersticas de la anterior. Son funciones, entre otras, del operador prever indicativamente y controlar el nivel de garanta de abastecimiento de electricidad del sistema a corto y medio plazo, programar el funcionamiento de las instalaciones de produccin de energa elctrica a partir del resultado de la casacin de las ofertas, impartir las instrucciones necesarias para la correcta explotacin del sistema de produccin y transporte de acuerdo con los criterios de fiabilidad y seguridad que se establezcan, y gestionar el mercado de servicios complementarios que sean necesarios para tal fin; coordinar y modificar, en su caso, los planes de mantenimiento de las instalaciones de transporte, establecer y controlar las medidas de fiabilidad del sistema de produccin y transporte, afectando a cualquier elemento del sistema elctrico que sea necesario, as como los planes de maniobras para la reposicin del servicio en caso de fallos generales en el suministro de energa elctrica y coordinar y controlar su ejecucin, el operador del mercado en la liquidacin de la energa; ejecutar, en el mbito de sus [unciones, aquellas decisiones que sean adoptadas por el Gobierno en ejecucin de lo previsto en el apartado 2 del arto 10; impartir las instrucciones de operacin de la red de transporte, incluidas las interconexiones internacionales, para su maniobra en tiempo real; desarrollar aquellas otras actividades relacionadas con las anteriores que sean convenientes para la prestacin del servicio.

Por ltimo, se crea la Comisin Nacional del Sistema Elctrico con amplias facultades en materia de solicitud de informacin y de resolucin de conflictos, y se arbitra su colaboracin con las instancias administrativas encargadas de la defensa de la competencia.

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B)

SERVICIO POSTAL

En el servicio postal se desmantela de forma parcial el monopolio del Estado. El Servicio de Correos que se prestaba de forma directa pasa a ser (convertido en sociedad annima estatal en que los empleados siguen ostentando la condicin de funcionarios, algo inslito) el operador al que se encomienda el servicio pblico universal, entendiendo por tal el conjunto de servicios postales de calidad determinada en la Ley y sus Reglamentos de desarrollo, prestados de forma permanente en todo el territorio nacional y a precio asequible para todos los usuario. Adems, se le reserva con carcter exclusivo, al amparo del arto 128.2 de la Constitucin, determinados servicios: de giro, envos interurbanos y transfronterizos, con peso igualo inferior a 350 gramos, compatible con el de otros operadores si el precio que habrn de exigir a los usuarios es, al menos, cinco veces superior al montante de la tarifa pblica; los envos nacionales o la recepcin, como servicio postal, de las solicitudes, de los escritos y de las comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los rganos de las Administraciones Pblicas. Para garantizar la prestacin del servicio postal universal y la referida reserva se otorgan al operador los importantsimos derechos que recuerdan al monopolio anterior: la condicin de beneficiario de la expropiacin forzosa; exencin de cuantos tributos graven su actividad vinculada a los servicios reservados; el derecho a entregar notificaciones de rganos administrativos y judiciales, con constancia fehaciente en su recepcin; la cesin de espacios en red de ferrocarriles y los puertos y aeropuertos nacionales; el derecho al establecimiento de apartados postales destinados a la entrega de correspondencia; la preferencia de despacho en el control aduanero; la distribucin de los sellos de Correos u otros medios de franqueo; el derecho a la utilizacin exclusiva de la denominacin Correos, del trmino Espaa o de cualquier otro signo que identifique al operador al que se encomienda la prestacin del servicio postal universal o al carcter de los servicios que, dentro de su mbito, ste preste. e)

HIDROCARBUROS

La liberalizacin de los hidrocarburos (Ley de 7 de octubre de 1998) supone en principio que estas actividades no requieren de la presencia y responsabilidad del Estado para su desarrollo. A pesar de ello, los hidrocarburos siguen siendo dominio pblico del Estado, cuya exploracin y explotacin est sujeta a autorizaciones y concesiones administrativas, como las minas y las mismas concesiones hidroelctricas. La novedad bsica es la privatizacion de las actividades de distribucin y suministro (antes a cargo de CAMPSA, empresa mixta y monopolio fiscal igual que Tabacalera, S. A, y Telefnica) y as, suprimido el monopolio, las asume la iniciativa privada en rgimen de competencia y libertad de precios, si bien gravadas con las obligaciones propias de los servicios econmicos

ACTIVIDADDE PRESTACI

O SERVICIO PBLICO

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de inters general. No obstante, el viejo concepto servicio pblico monoplico reaparece de nuevo para asegurar el abastecimiento de carburantes y para la explotacin de la red gasista monopolio natural. Lo primero se hace creando un ente corporativo con funcin monoplica, la Corporacin de Reservas Estratgicas de Productos Petrolferos, que tiene por objeto la constitucin, mantenimiento y gestin de las reservas estratgicas y el control de las existencias mnimas de seguridad. Se trata de una Corporacin de Derecho pblico con personalidad jurdica propia, que acta en rgimen de Derecho privado y sujeta, en el ejercicio de su actividad, a la tutela del Ministerio de Industria y Energa. La Corporacin tendr igualmente por objeto controlar el cumplimiento de la obligacin de mantener las existencias mnimas de seguridad y para ello se le atribuyen funciones publicas tales como recabar la informacin y realizar las inspecciones que sean precisas, as como promover, en su caso, la iniciacin del expediente sancionador cuando proceda.
En sus rganos de administracin estarn suficientemente representados los operadores al por mayor, as como representantes del Ministerio de Industria y Energa y de la Comisin acional de Energa. Los representantes de los operadores miembros de la Corporacin formarn parte de su Asamblea y su voto en ella se graduar en funcin del volumen de su aportacin financiera anual. El Presidente de la Corporacin y la parte de vocales de su rgano de administracin que reglamentariamente se determine sern designados por el Ministro de Industria y Energa. El titular de dicho departamento podr imponer su veto a aquellos acuerdos de la Corporacin que infrinjan la Ley. La Corporacin est exenta del Impuesto sobre Sociedades respecto de la renta derivada de las aportaciones financieras realizadas por sus miembros y del Impuesto sobre Sociedades la renta que pudiera obtener la Corporacin como consecuencia de las operaciones de disposicin de existencias estratgicas, renta que no podr ser objeto de distribucin entre los miembros, ni de prstamos u operaciones financieras similares con ellos. Para asegurar el cumplimiento de la obligacin de mantener existencias estratgicas, la Corporacin podr adquirir crudos y productos petrolferos y concertar contratos con los lmites y condiciones que se determinen reglamentariamente. Toda disposicin de existencias estratgicas por parte de la Corporacin requerir la previa autorizacin del Ministerio de Industria y Energa y deber realizarse a un precio igual al coste medio ponderado de adquisicin o al de mercado, si fuese superior. Los miembros debern contribuir a la financiacin de la Corporacin, cederle o arrendarle existencias y facilitarle instalaciones en la forma que se determine reglamentariamente. La aportacin financiera de cada miembro se establecer en funcin de los costes en que la Corporacin incurra para la constitucin, almacenamiento y conservacin de las existencias estratgicas que venga obligado a mantener, as como del coste de las dems actividades de la misma.

D)

GAS

Respecto al gas, la liberalizacin slo opera para los transportistas (personas jurdicas titulares de instalaciones de regasificacin de gas natural licuado, de transporte o de almacenamiento de gas natural), los comercia-

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lizadores (sociedades mercantiles que, accediendo a las instalaciones de terceros en los trminos establecidos en la Ley, adquieren el gas natural para su venta a los consumidores o a otros comercializadores) y distribuidores (personas jurdicas titulares de instalaciones de distribucin, que tienen la funcin de distribuir el gas natural por canalizacin, as como construir, mantener y operar las instalaciones de distribucin destinadas a situar el gas en los puntos de consumo). Pero la liberalizacin no se extiende al Gestor Tcnico del Sistema, transportista titular de la mayora de las instalaciones de la red bsica de gas natural, que tendr la responsabilidad de la Red Bsica y de las redes de transporte secundario con objeto garantizar la continuidad y seguridad del suministro de gas natural y la correcta coordinacin entre los puntos de acceso, los almacenamientos, el transporte y la distribucin. A este efecto el Gestor del Sistema ejercer, bajo la supervisin del Ministerio de Economa, sus funciones en coordinacin con los distintos sujetos que gestionan o hacen uso del sistema gasista bajo los principios de transparencia, objetividad e independencia, a cuyo efecto puede impartir las instrucciones de operacin a las instalaciones de transporte, incluidas las interconexiones internacionales, dar las rdenes oportunas para que las empresas titulares de las redes de transporte y de los almacenamientos hagan funcionar sus instalaciones de tal forma que se asegure la entrega de gas en las condiciones adecuadas en los puntos de salida del sistema, ejecutar, en el mbito de sus funciones, aquellas decisiones que sean adoptadas por el Gobierno en ejecucin de lo previsto en la Ley, llevar el control de almacenamiento s, etc. Estamos, pues, ante un sujeto privado por su forma y su capital que disfruta de un monopolio natural (y legal) y al que la Ley dota de poderes pblicos indudables confirindole una situacin superior a la de un concesionario tradicional.

E)

TELECOMUNICACIONES

La Ley General de Telecomunicaciones, de 24 de abril de 1998, en cumplimiento de la Directiva 97/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco comn en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el mbito de los servicios de telecomunicaciones, las define como servicios de inters general que se prestan en rgimen de competencia, cuyo ejercicio requiere dos tipos de autorizaciones: Autorizacin general para la prestacin de los servicios y para el establecimiento o explotacin de las redes de telecomunicaciones que no precisen el otorgamiento de una licencia individual, de acuerdo con lo establecido en el captulo siguiente. Las autorizaciones generales se otorgan de forma reglada y automtica y se sujetan a las obligaciones de cumplir los requisitos tcnicos y de calidad, comportamiento competitivo de los operadores en los mercados de telecomunicaciones, la utilizacin efectiva y eficaz de la capacidad numrica, la proteccin de los usuarios, el en camina miento de las llamadas a los servicios de emergencia, la interconexin de las redes

ACTIVIDADDE PRESTACI

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y la interoperabilidad de los servicios, la proteccin de los intereses de la defensa nacional y de la seguridad pblica. Se requerir licencia individual para el establecimiento o explotacin de redes pblicas de telecomunicaciones, para la prestacin del servicio telefnico disponible al pblico, para la prestacin de servicios o el establecimiento o explotacin de redes de telecomunicaciones que impliquen el uso del dominio pblico radioelctrico. A diferencia de las autorizaciones generales, las individuales podrn denegarse cuando el nmero de licencias sea limitado y quien solicite una no haya resultado adjudicatario del ttulo en la correspondiente licitacin. Una vez otorgada su transmisin se rige por lo previsto en la legislacin de contratos en relacin al contrato de gestin de servicios pblicos. En los supuestos de limitacin del nmero de licencias individuales se tramitar un procedimiento de licitacin, aplicndose lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas respecto de las concesiones para la gestin de servicios pblicos, en lo relativo a la convocatoria de la licitacin, al pliego de bases que deba aprobarse y a la adjudicacin, a la modificacin, a la extincin y a la formalizacin de los ttulos habilitantes. Los titulares de redes pblicas de telecomunicaciones que tengan la consideracin de dominantes en el mbito estatal, autonmico o local (dominante es quien ostenta una cuota de mercado superior al 25 por 100) estarn obligados a facilitar la interconexin de stas con las de todos los operadores del mismo tipo de redes y servicios telefnicos disponibles al pblico que lo soliciten. La Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones podr exigir que se haga efectiva la interconexin y, cuando proceda, establecer las condiciones para la misma que facilitarn en condiciones no discriminatorias, transparentes, proporcionales y basadas en criterios objetivos. De los conflictos relativos a la ejecucin e interpretacin de los acuerdos de interconexin y de los producidos por el acceso a las redes pblicas de telecomunicaciones conocer la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, quien, previa audiencia de las partes, dictar resolucin vinculante que ser recurrible en va contencioso-administrativa. Los titulares de una autorizacin individual, como igualmente los de una autorizacin general, aunque con menor intensidad, estn sujetos al rgimen de obligaciones de servicio pblico que obligan, en primer lugar, a la observancia de los principios de igualdad, transparencia, no discriminacin, continuidad, adaptabilidad, disponibilidad y permanencia y conforme a los criterios de calidad que reglamentariamente se determinen, que sern objeto de adaptaciones peridicas. Asimismo, y respecto de las obligaciones de prestacin del servicio, se aplicar el rgimen establecido para el contrato de concesin de servicio pblico. La Ley distingue como obligaciones de servicio pblico el servicio universal de telecomunicaciones, los servicios obligatorios de telecomunicaciones, que se prestarn en todo o parte del territorio nacional, y otras obligaciones de servicio pblico impuestas por razones de inters general.

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Por servicio universal de telecomunicaciones, se entiende el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones con una calidad determinada, accesibles a todos los usuarios con independencia de su localizacin geogrfica y a un precio asequible de forma que todos los ciudadanos puedan recibir conexin a la red telefnica pblica fija y acceder a la prestacin del servicio telefnico fijo disponible para el pblico. La conexin debe ofrecer al usuario la posibilidad de emitir y recibir llamadas nacionales e internacionales y permitir la transmisin de voz, fax y datos, que los abonados dispongan, gratuitamente, de una gua telefnica, actualizada e impresa y unificada para cada mbito territorial, que exista una oferta suficiente de telfonos pblicos de pago en el dominio pblico, en todo el territorio nacional, y, en fin, que los usuarios discapacitados o con necesidades sociales especiales tengan acceso al servicio telefnico fijo disponible al pblico, en condiciones equiparables a las que se ofrecen al resto de usuarios. La Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones determinar si la obligacin de la prestacin del servicio universal implica una desventaja competitiva, o no, para los operadores que la lleven a cabo. En el primer supuesto, se establecern y harn pblicos los mecanismos para distribuir entre los operadores el coste neto de dicha prestacin. A este efecto se crea el Fondo Nacional del Servicio Universal de Telecomunicaciones, que tiene por finalidad garantizar la financiacin del servicio universal. En la categora de los servicios obligatorios pueden incluirse los servicios de tlex, los telegrficos y aquellos otros de caractersticas similares que comporten acreditacin de la fehaciencia del contenido del mensaje remitido o de su remisin o recepcin, as como los servicios de seguridad de la vida humana en el mar y los que afecten, en general, a la seguridad de las personas, a la seguridad pblica y a la proteccin civil. El dficit de explotacin o, en su caso, la contraprestacin econmica que deba satisfacerse a quien se encomienda la prestacin se financiarn con cargo a los presupuestos de la Administracin que tenga asignada la obligacin de llevar a cabo los servicios obligatorios. Por ltimo, el Gobierno podr, por necesidades de la defensa nacional y de la seguridad pblica, imponer, mediante Real Decreto, otras obligaciones de servicio pblico distintas de las de servicio universal y de los servicios obligatorios a los titulares de licencias individuales o de autorizaciones generales. Pero no todas son obligaciones de servicio pblico. Como los antiguos concesionarios, los titulares de licencias individuales para la instalacin de redes pblicas de telecomunicaciones se benefician de determinados derechos: la aplicacin del rgimen de expropiacin forzosa, establecimiento de servidumbres y limitaciones y de los derechos de ocupacin del dominio pblico La utilizacin de ste podr ser impuesta de forma compartida entre diversos titulares tomando en consideracin que la coutilizacin sea econmicamente viable, que no se requieran obras adicionales de importancia, que el operador que se beneficie del uso compartido abone el precio que se fije por la coutilizacin a la entidad a la que se otorga el derecho de ocupacin.

ACTIVIDAD DE PRESTACIN

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El rgimen que implantaba la Directiva de 1997, al que responde la regulacin espaola, no alcanz, como refiere FUE TETAJA,quien puntualmente a seguimos, sus objetivos armonizadores porque el margen de actuacin que dejaba a los Estados miembros era excesivamente amplio en un momento tan sensible del proceso liberalizador como es la transicin misma del servicio pblico al libre mercado. Aqullos, en efecto, no desaprovecharon la ocasin y, en muchos casos, sometieron a los nuevos operadores a unos regmenes de intervencin tan intensos -a travs de los denominados ttulos habilitantes--c- que la situacin resultante era cuando menos confusa desde el punto de vista del objetivo liberalizador. La propia Comisin pronto fue consciente de ello y as lo denunci explcitamente en sus Informes sobre la aplicacin del conjunto de medidas reguladoras de las telecomunicaciones. El rgimen de acceso es, en efecto, sumamente divergente entre los distintos pases europeos que comprenden desde regulaciones muy leves en las que los operadores tienen libre acceso al mercado sin formalidad alguna (Dinamarca) o se les requiere simplemente registrarse (Holanda) o notificar la intencin de prestar servicios (Finlandia, Suecia), hasta aquellos casos en que la intervencin pblica en el momento del acceso es muy intensa. De hecho, contraviniendo el espritu de la Directiva, se ha convertido a la licencia en la regla y a la autorizacin en la excepcin. Ms an, la complejidad del sistema se multiplica por las numerosas categoras de licencias -en funcin de los diferentes servicios- creadas por los Estados miembros, que llevan consigo sus propios procedimientos, condiciones, tasas y cnones. Para solucionar esta situacin se ha aprobado la Directiva 2002/20, de 7 de marzo, relativa a la autorizacin de redes y servicios de comunicaciones electrnicas (Directiva de autorizacin), que deber ser transpuesta por los Estados miembros antes del 24 de julio de 2003. Los principales elementos de esta nueva Directiva -que se enmarca, evidentemente, en un proceso general de reforma del marco regulatorio de las telecomunicaciones- son la existencia de un solo ttulo habilitante (la autorizacin general), la aclaracin de las distintas categoras de condiciones, la simplificacin de procedimientos de otorgamiento y la reduccin de cnones y tasas.

7.

LOS SERVICIOS PBLICOS IMPROPIOS O ACTIVIDADES

PRIVADAS REGLAMENTADAS
Antes incluso del relatado proceso de conversin de actividades de servicio pblico en rgimen de monopolio en actividades reglamentadas con imposicin de obligaciones de servicio publico, al modo de las public utilities americanas, la dogmtica haba advertido que entre nosotros tambin se daba un fenmeno similar. En Italia, DE VALLES seal que la nocin informadora del servicio pblico es que sea establecido para el pblico, es decir, para la masa indeterminada de ciudadanos que se encuentran en la necesidad y con las condiciones de reclamado, lo que da origen a que el Derecho positivo tratase como servicios pblicos tanto los prestados por entes pblicos (directamente o por concesionario con monopolio), como los prestados por los particulares, servicios pblicos impropios, sometidos a una intensa actividad administrativa. El Consejo de Estado francs lleg a anloga conclusin.

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RAMPARADA

En nuestro Derecho, la doctrina calific de servicios pblicos impropios (o actividades administrativas reglamentadas o disciplinadas, como las nombra VILLARALAS!) servicio de taxis (E TREl ),la enseanza privada P el A (GMEZERRER), banca, las farmacias (MARTNETORTILLO, etc. Dentro F la R S.), del mismo rgimen y concepto podran incluirse actividades tales como la notarial, al servicio de la seguridad jurdica preventiva (no ciertamente el registro de la propiedad y mercantil, servicio pblico en gestin directa si se considera el registrador funcionario, o de gestin indirecta si, dado el sistema retributivo, se pretende asimilado al concesionario) y hoy entraran en esta categora las nuevas actividades para realizar las inspecciones tcnicas de vehculos (Real Decreto-ley 7/2000, de 23 de junio), de embarcaciones de recreo (Ley 27/1992, de Puertos y de la Marina Mercante, y Real Decreto 1434/1999), y el rgimen de homologaciones de productos industriales, y que suelen encajarse en el ms inexpresivo concepto de colaboracin de los particulares en el ejercicio de funciones pblicas. La salvaguarda de esta iniciativa privada, frente a una publicatio que llevaba a la gestin directa por la Administracin o indirecta a travs de concesionario, en todo caso monoplica, se abord alternativamente en el Derecho europeo con su remisin a la iniciativa privada sujeta a una fuerte intervencin: autorizacin previa, poder reglamentario mediante instrucciones de servicio, potestad tarifaria y poderes arbitral y sancionador entre y sobre los operadores. Ante esa realidad, no ser que la nica la diferencia entre el rgimen del servicio pblico prestado en gestin indirecta (concesin) y el servicio pblico impropio o virtual est en la sustitucin de un concesionario (monopolio) por varios operadores (oligopolio)? ARro,con una visin dogmtica tendente a preservar el concepto de servicio pblico de generalizaciones excesivas, ha defendido la conveniencia de mantener la distincin, no obstante las evidentes similitudes, entre el rgimen jurdico de las actividades reglamentadas, disciplinadas o programadas, y el rgimen jurdico propio del servicio pblico sensu stricto y gestionado por concesin administrativa. Esa diferenciacin estara justificada por: a) La diferente fuente y contenido del deber de prestacin, que en las actividades reglamentadas no estara en el acto de autorizacin sino en la norma, mientras que en la concesin estara bsicamente en el ttulo contractual en la que sta se legitima. b) El alcance de la potestad interventora de la Administracin sera distinto: mientras que en las actividades reglamentadas estara rgidamente establecido en la norma, en la concesin sera, adems de lo que la norma diga, lo que la Administracin en funcin de su potestad modificadora del contrato de concesin ordene. e) Un distinto alcance de la potestad sancionadora en uno y otro caso: para los ejercientes de actividades reglamentadas sta aparece detallada en la norma de una manera estricta y pormenorizada, mientras que en el caso de los concesionarios de los servicios pblicos, el rgimen disciplinario se acercara ms al de los funcionarios con una mayor elasticidad del principio de legalidad y atipicidad de las infracciones. d) Por ltimo, la posibilidad de renuncia a la actividad y la falta del derecho al equilibrio econmico diferenciaran la posicin del ejerciente de una actividad reglamentada de la del concesionario.

ACTMDAD DE PRESTACI

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La mayor parte de estas diferencias son o puros formalismos (que las obligaciones de unos y otros estn en la norma o en la autorizacin o en el contrato de concesin, sin duda apoyado tambin en la norma) o contingentes. As, por ejemplo, la posibilidad de renuncia a la actividad puede estar condicionada en la norma o en la autorizacin administrativa a la continuidad del servicio y asegurada mediante sanciones administrativas: y el derecho al equilibrio econmico de la actividad reglamentada y las consiguientes indemnizaciones podra ser esgrimido frente a imposicin de tarifas deficitarias o nuevas obligaciones impuestas en cambios normativos invocando el principio de confianza legtima y la responsabilidad de la Administracin o, en su caso, la implcita o explcita modificacin de la autorizacin. A la vista de lo expuesto, puede concluirse que la especificidad del rgimen de las actividades reglamentadas o servicios pblicos impropios y el nuevo modelo derivado de la privatizacin, recientemente llevada a cabo para determinados servicios pblicos econmicos (telecomunicaciones, energa, transporte, correo, etc.), frente al servicio pblico tradicional consiste en que la satisfaccin de necesidades generales se remite a la actividad privada (principio de subsidiariedad), si bien sujeta a una fuerte intervencin administrativa con repudio, en todo caso, del monopolio; una tcnica que el liberalismo decimonnico acept con naturalidad y que el neoliberalismo condena y sataniza all donde es posible, como contrario a la libre competencia, el primer mandamiento de mercado. En definitiva, del monopolio al oligopolio, sa es la diferencia esencial.

BIBLIOGRAFA: ARloORTlZ,MARTNEZ LPEZMUIZy DE LACUTARA: nuevo serEl vicio pblico, Madrid, 1997; BASSOLS COMA:Constitucin y modelo econmico, Madrid, 1985; ENTRENA CUESTA: servicio de taxis, RAP, 27, 1958; GARCA El DE E TERRA: La actividad industrial y mercantil de los municipios, RAP, 17, 1955; FERL'INDEZ RODRGUEZ: Del servicio pblico a la liberalizacin desde 1950 hasta nuestros das, RAP, 150,2000; GARRIDOALLA: modelo econmico en la ConsF El titucin Espaola y la revisin del concepto de servicio pblico, REDA, 29,1981; FUENTETAJA, A.: Elementos autorizatorios J. y concesionales en los ttulos habititantes del mercado de las telecomunicaciones, RAP; GMEZ FERRER: El rgimen general de los centros privados de enseanza, RAP, 70,1973; MALADET, Notas E.: acerca de la caracterizacin de la iniciativa pblica local, Barcelona, 1990; MARTN RETORTILLO, Derecho Administrativo-econmico, S.: 1, Madrid, 1989; MEILl GIL: La clusula de progreso en los servicios pblicos, Madrid, 1968; El rgimen jurdico de las centrales lecheras, RAP, 72; Mo TEROPASCUAL: Titularidad privada de los servicios de inters genera]", REDA, 92, 1996; Muoz Machado, Servicio pblico y mercado. Los Fundamentos, Madrid, 1998; VILLAREZCURRA: Derecho administrativo especial, Administracin Pblica y actividad de los particulares, Madrid, 1999; VILLAR PALASf: La actividad industrial del Estado en el Derecho administrativo, RAP, 3,1950; DEM: a intervencin administrativa en la industria, L Madrid, 1964.

CAPTULO XVI

LA ACTIVIDAD SANCIONADORA

SUMARIO:

1. LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACiN Y SU INICIAL INCOMPATIBILIDAD CON EL PRINCIPIO DE DIVISiN DE PODERES. SISTEMAS COMPARADOS Y MOVIMIENTO DESPENALlZADOR.-A) Sistemas que, en principio, garantizan el monopolio represivo de los Tribunales. Los Derechos anglosajn y francs.-B) Ordenamientos sin monopolio represivo de los jueces: los casos de Austria y Suiza. - C) La atribucin de potestad sancionadora a la Administracin a travs de la despenalizacin en Italia y Alemania.-2. EL ANRQUICO DESARROLLO DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA EN EL DERECHO ESPAOL.-A) El inicial monopolio judicial del poder represivo en el constitucionalisrno gaditano y sus excepciones en el siglo xrx.v--B) Politizacin y crecimiento de la potestad sancionadora en la Dictadura de Primo de Rivera y en la 11 Repblica. -C) El sistema sancionador en el Rgimen de Franco.-3. LA INSUFICIENCIA DEL SISTEMA PENAL COMO CAUSA DEL EXORBITANTE PODER SANCIONADOR DE LA ADMINISTRACiN ESPAOLA.-A) Ausencia de funcionarios pblicos del proceso penal y supresin de su participacin en la actividad administrativa de constatacin de las infracciones.-B) Ambigedad en torno a la naturaleza y carcter del Ministerio Fiscal.-C) La rigidez de la regla nulla poena sine iudicio.-4. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LMITES DE LA POTESTAD SANCIONADORA.-S. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y SUS MANIFESTACIONES: RESERVA DE LEY Y TIPICIDAD.-6. LA RESPONSABILIDAD Y LA CULPABILIDAD EN LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONASJURDICAS. - 7. CONCEPTO, CLASES Y GRADUACiN DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS.-8. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS.-9. LA EXTINCiN DE LAS INFRACCIONES Y LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS.-10. EL PRINCIPIO NON B/S /N IDEM Y LA SUBORDINACiN DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA A LA JURISDICCiN PENAL.-11. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LAS GARANTAS PROCESALES Y LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA.-12. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.-13. EL PRINCIPIO NULLA POENA S/NE /UD/C/O Y LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS SANCIONADORES DE LA ADMINISTRACIN.-BIBLlOGRAFA.

1.

LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIN Y SU INICIAL INCOMPATIBILIDAD CON EL PRINCIPIO DE DIVISIN DE PODERES. SISTEMAS COMPARADOS Y MOVIMIENTO DESPENALIZADOR

Una de las actividades en que parece ms empeada la Administracin espaola es la de sancionar a los ciudadanos, compitiendo con los Tribunales penales. A este efecto, la mayor parte de las leyes administrativas especiales o de intervencin sectorial, por no decir todas, incluyen un captulo dedicado a tipificar las infracciones a su normativa que son merecedoras de castigo, al tiempo que atribuyen a la Administracin la competencia para

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imponer determinadas sanciones, que normalmente consisten en multa, incluso de cuanta ilimitada, pero que pueden ser tambin de otra naturaleza, como el cierre de establecimientos o empresas, suspensin de funciones o prdida de la carrera funcionarial, privacin de permisos, publicidad del nombre del infractor, etc. A esta potestad se acompaa, en ocasiones, la posibilidad de decretar una indemnizacin de daos y perjuicios en favor de la propia Administracin o de terceros lesionados en su patrimonio por la accin u omisin del infractor de la legislacin administrativa. Tan formidable poder, de naturaleza judicial, dado que la Administracin no slo sanciona sino que tambin ejecuta la sancin impuesta, vena siendo considerado como contrario al principio de divisin de poderes y al consiguiente monopolio represivo de los jueces. Al tiempo, este poder sancionador resultaba poco exhibible en el comparatismo jurdico porque la cuanta de las multas y la posibilidad de imponerlas sin las garantas sustanciales y procesales propias del sistema penal, incluso de plano, contrastaba con el natural monopolio represivo que otros ordenamiento s jurdicos atribuyen a los jueces y Tribunales y con las garantas formales a que se sujeta el poder punitivo de stos. Hoy el panorama ha cambiado en cierta manera: de un lado, porque la Constitucin de 1978 ha legitimado, paradjicamente, el poder represivo de la Administracin, y, de otro, porque la crisis del sistema judicial en algunos pases, como Alemania, Italia y Portugal, ha llevado, por la va de la depenalizzazione, al atribuir a la Administracin un poder sancionador bajo el control de los Tribunales civiles o penales, que conocen de la oposicin o de los recursos que suscita su ejercicio, incluso con efecto suspensivo en Alemania y Portugal (la sancin, pues, no es definitiva, ni ejecutoria hasta la sentencia o resolucin del recurso del sancionado por el juez, con lo que se cumple con el principio nulla poena sine iudicio, al que el Derecho espaol sigue dando la espalda, como veremos). En definitiva, el Derecho comparado ofrece en este momento diversas soluciones que van desde la solucin tradicional respetuosa con el principio de divisin de poderes entendido como reserva del monopolio represivo a los jueces (Inglaterra y en gran medida Francia), hasta pases en que mantienen la tradicin jurdica de un cierto poder sancionador de la Administracin, pasando por aqullos que han evolucionado de la primera a la segunda posicin, a travs de leyes despenalizadoras que al tiempo han procedido a una codificacin de las reglas y principios aplicables a esta nueva actividad administrativa. Su estudio es del mayor inters no slo porque todo comparatismo ayuda a conocer y valorar el propio sistema, sino porque unos y otros ordenamientos comparten ahora las reglas que en materia represiva se establecen en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, as como por la jurisprudencia del Tribunal creado en su salvaguarda. A)
SISTEMAS QUE, EN PRINCIPIO, GARANTIZAN EL MONOPOLIO REPRESIVO ANGLOSAJN Y FRANCS

DE LOS TRIBUNALES.

Los

DERECHOS

El Derecho anglosajn, como refiere Garca de Enterra, parte del monopolio de los jueces y Tribunales para la imposicin de toda suerte de

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penas y castigos. Se trata de un axioma incontrovertible, no slo, por supuesto, del Derecho ingls, sino tambin en Estados Unidos y en todo el sistema del common law. El principio se remonta al famoso arto 2 de la Carta Magna por el que los barones impusieron al Rey que ningn hombre libre pudiera ser detenido, preso, exilado, ni de algn modo arruinado (nullum libre hamo capietur vel imprisonetur aut dissaisiatur aut utlagetut aut exuletur aut alique modo detruactur), sino por legale iudicium parium y segn la lex terrae. De este precepto -uno de los ms prestigiosos del Derecho constitucional anglosajn- trae su origen la institucin del jurado y la incapacidad represiva del monarca y del ejecutivo. El arto 2 de la Carta Magna encontrar despus un importante complemento en la doctrina del Chief Justice CaKE,en el histrico caso de las Prohibiciones del Rey, decidido en 1607, suscitado por la pretensin de Jacobo 1 de avocar para s la resolucin de un pleito, argumentando que si la justicia se administraba en nombre del Rey, el Rey mismo poda administrada directamente segn los criterios de la razn natural que en l concurran como en todos los humanos. CaKE,rompiendo una lanza por el profesionalismo jurdico, argumentar en contra que el Rey en su propia persona no puede juzgar ningn caso, ni criminal de traicin o felona, ni entre partes privadas, que conciernen a las herencias, bienes, patrimonios de los sbditos; esto debe ser determinado y juzgado por los Tribunales de Justicia, segn el Derecho y la costumbre de Inglaterra, pues si Dios ha dotado al Rey de razn suficiente para decidir los juicios con excelente ciencia y con grandes dones de la naturaleza, su Majestad no ha aprendido las leyes del Reino de Inglaterra, y las causas que conciernen la vida, la herencia, los bienes y la fortuna de sus sbditos no deben ser decididos por la razn natural, sino por el juicio y la razn artificial o artificiosa del Derecho, pues el Derecho es un arte que requiere un largo estudio y experiencia antes de que un hombre pueda blasonar de conocerlo, y el Derecho es la vara de oro y la medida para enjuiciar las causas de los sbditos y, a la vez, es el Derecho con lo que el propio Rey protege su seguridad y su paz. De este capital razonamiento deriva el principio de que aunque la justicia se administra en nombre del Rey, ste no puede ejercerla por s mismo, por haber ejercitado una delegacin permanente e irrevocable en favor de los Tribunales. En el Derecho francs, en el que, como dice RIVERa, la tradicin liberal prohibe al ejecutivo entrar en el campo de la represin, los jueces y Tribunales monopolizan tambin la punicin de las conductas, cuando stas afectan a la legislacin administrativa, a travs de los Tribunales de polica dentro de la justicia penal -en el que se da una triple clasificacin de las conductas punibles: crmenes, delitos y contravenciones; y tres clases de Tribunales: los citados de polica, los Tribunales correccional es y los Tribunales para los crmenes- o del llamado contencioso de represin en la Jurisdiccin administrativa. Los primeros son verdaderos Tribunales penales, servidos por jueces, integrados en el sistema judicial comn. Las conductas que dichos tribunales corrigen son, fundamentalmente, las infracciones a la legislacin administrativa, pero integradas de lleno en el Cdigo Penal. Ms an, despus de la Constitucin de 1958 y en virtud de la deslegalizacin operada al

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efecto, la definicin de lo que son infracciones de polica es competencia del poder reglamentario autnomo de la Administracin y dichas infracciones constituyen la llamada -frente a la parte legislativa- segunda parte del Cdigo Penal o parte administrativa. El fundamento de esta integracin de la legislacin administrativa en el Cdigo Penal est en lo dispuesto por el arto 25 de ste: las contravenciones de polica y las penas que le son aplicables en los lmites fijados por los arts. 465 y 466 del Cdigo Penal son determinadas por decretos tomados en las formas previstas para los reglamentos de Administracin Pblica. El poder ejecutivo a travs de la reserva reglamentaria prevista en la Constitucin puede definir infracciones a las que se conectan automticamente las sanciones previstas en el Cdigo Penal; sin embargo, ni el Gobierno ni ninguna Administracin Pblica pueden aplicar sanciones, pues ello es competencia de los Tribunales. Otro rasgo a destacar del sistema penal es el de la existencia de una cobertura penal general para la proteccin de la legislacin administrativa, mediante la tipificacin genrica en el Cdigo Penal como infraccin de polica de las transgresiones y desobediencias a los decretos o arrets legalmente hechos por la autoridad administrativa o las ordenanzas publicadas por la autoridad municipal (art. R. 16-14). Fuera del sistema judicial comn se sita el denominado contencioso de represin, en el que, sin embargo, no se da una competencia sancionadora de la Administracin activa, que se limita a instruir el expediente de constatacin de los hechos infraccionales, remitindolo para su resolucin al Tribunal administrativo. El mbito del contencioso de represin comprende las infracciones a la grande voirie o dominio pblico mayor, residuo histrico de las funciones garantizadoras que correspondan a los Intendentes del Antiguo Rgimen en auxilio de sus propias competencias sobre la apertura y conservacin de los caminos, competencia en cuyo ejercicio fracasaron, tras la Revolucin, los Tribunales penales, por lo que se atribuy definitivamente a la Jurisdiccin administrativa (Consejos de Prefectura). En Espaa un contencioso de represin con el mismo mbito se intent establecer en el Proyecto Silvela de 1838. El Derecho francs ofrece por otra parte un eficaz sistema de articulacin entre los Tribunales penales y la Administracin, de forma que sta no se sienta desprotegida ante ellos, ni aqullos sobrepasados por el agobiante factor cuantitativo de las infracciones administrativas. Lo primero se consigue a travs de la presencia de funcionarios en el proceso penal mediante una concepcin amplia del Ministerio Fiscal que considera miembros de ste a los administradores de las contribuciones indirectas, de Aduanas, de Caminos y Puentes y de Aguas y Montes, lo que les permite actuar conjunta o separadamente con los miembros del Parquet (art. 1 del Cdigo de Procedimiento Penal). Asimismo es muy amplio el concepto de miembros de la polica judicial, extensivo a numerosos funcionarios que de esta manera resultan investidos de las extraordinarias facultades con que aqulla cuenta (art. 63 del Cdigo de Procedimiento Penal). La actuacin de unos y otros ante los jueces penales resulta reforzada por el valor probatorio que en el proceso penal se atribuye a las actas que redactan y suscriben en constatacin de las infracciones (procs ver-

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baux}, actas que, si cumplen con determinados requisitos formales, hacen fe, salvo prueba en contrario, cuando se refieren a infracciones de simple polica. Contra la masificacin de las infracciones en el proceso penal actan la tcnica de la multa de composicin y el procedimiento simplificado y la multa a forfait, que permiten resolver los casos pendientes sin necesidad de un juicio completo.
La multa de composicin evitaba, antes de la reforma introducida por la Ley de 3 de enero de 1972, el proceso cuando el inculpado aceptaba y pagaba la multa propuesta por el juez. Si pagaba la multa, ningn recurso era ya posible; slo si no pagaba, rechazando la proposicin del juez, tena lugar la celebracin de juicio (arts. 524 a 530 del Cdigo de Procedimiento Penal). Despus de la aludida reforma, la tcnica de la multa de composicin ha sido sustituida por el procedimiento simplificado de ordenanza penal (arts. 524 a 528 del Cdigo de Procedimiento Penal). En este proceso simplificado, las garantas para el particular se centran exclusivamente en la intervencin del juez y en la posibilidad de interponer un recurso que permita el procedimiento normal. La abreviacin de trmites es mxima: cuando el Ministerio Fiscal lo considera pertinente, de acuerdo con los arts. 524 y 525 del Cdigo, remite el expediente con su peticin al juez de polica que, a menos que estime necesaria una audiencia oral por una pena que no sea la de multa (en cuyo caso iniciar el procedimiento ordinario), dictar una ordenanza pena]" determinando la absolucin o la condena a la pena de multa, sentencia recurrible en reposicin, lo que abre, como se dijo, el procedimiento normal. Por su parte, la multa a forfait o a tanto alzado, funciona sin ninguna intervencin del juez de polica, realizndose su pago a los propios agentes de la Administracin dentro del plazo de 15 das, lo que extingue la accin pblica. Fue introducida por un Decreto-ley de 28 de diciembre de 1926 para las infracciones de circulacin y se extendi despus a otras clases de contravenciones leves. Esta tcnica queda excluida si la contravencin ha causado daos a personas o bienes, o si se han constatado varias contravenciones de las cuales una al menos no es susceptible de esta forma de pago (art. 530 del Cdigo de Procedimiento Penal).

El monopolio judicial en la represin de las conductas contrarias a la legislacin administrativa parece, sin embargo, haber llegado ltimamente a su fin en Francia, pues se aprecia una tendencia del legislador a reconocer competencias sancionadoras directas a la Administracin (adems del mbito del poder disciplinario sobre los funcionarios, en materias como la tributaria, la circulacin vial, la regulacin de los medios audiovisuales o la defensa de la competencia), lo que se explica en algunos casos (como el de defensa de la competencia) por la influencia de la reglamentacin aplicable en Derecho comunitario. El Consejo Constitucional francs, en dos decisiones de 17 de enero y de 28 de julio de 1989, ha admitido la constitucionalidad de la institucin de las sanciones administrativas, siempre que se respete un rgimen de garantas formales y materiales configurado prevalentemente siguiendo el modelo penal.

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B)

ORDENAMIENTOS

SIN MONOPOLIO REPRESIVO

DE LOS JUECES: LOS CASOS DE AUSTRIA y SUIZA

La jurisdiccionalizacin o penalizacin de los ilcito s administrativos encuentra dos excepciones en los casos de Austria y Suiza, pases que mantuvieron durante el siglo pasado y el presente, por distintas razones, la competencia sancionadora de la Administracin. En Austria, la conservacin de un poder punitivo por la autoridad administrativa, pese a la recepcin del constitucionalismo y del principio de divisin de poderes, radica en una peculiar concepcin de ste, segn la cual la ejecucin de las leyes corresponde tanto a los Tribunales como a la Administracin, por lo que la actividad judicial no es ms que esa funcin ejecutiva ejercida por jueces dotados de las garantas constitucionales de independencia, inamovilidad e insustituibilidad en el desempeo de dicha funcin. De aqu que nada impide que una misma autoridad, sea judicial o administrativa, desempee a la vez funciones materialmente administrativas y judiciales. Este peculiar entendimiento del principio de divisin de poderes, a la par que la insuficiencia del sistema penal para dar respuesta a todas las conductas merecedoras de castigo, permiti conservar en las autoridades administrativas importantes funciones sancionadoras, comprendiendo en ellas la represin de las acciones menos perjudiciales para el bienestar general. Esa creencia en la legitimidad de las sanciones administrativas explica a su vez que haya sido Austria la primera nacin en dictar una Ley Penal Administrativa, la de 21 de junio de 1925, ley que supuso la primera regulacin unitaria del Derecho penal administrativo, precursora de las dictadas en Alemania e Italia. El Cdigo Penal-Administrativo austraco contiene en su primera parte los preceptos generales del Derecho penal administrativo material, y en la segunda una regulacin procesal unitaria, que conforma un proceso o procedimiento puramente administrativo, dejando el establecimiento de los tipos a las leyes administrativas especiales. Igualmente, en Suiza, la autoridad administrativa, debido a la tradicional autonoma de los cantones, ha conservado numerosas competencias punitivas, lo que tiene un reconocimiento explcito en el Cdigo Penaly en la propia Constitucin (art. 64 bis). En algunos cantones se ha conservado, adems, una competencia sancionadora de los Municipios para la correccin de las infracciones a las propias ordenanzas. A nivel federal, por ltimo, el reconocimiento de la facultad de sancionar determinadas infracciones por la Administracin se compensa con un recurso ante los Tribunales penales.
e)

LA ATRIBUCIN DE POTESTAD SANCIONADORA A LA ADMINISTRACIN A TRAVS DE LA DESPENALIZACIN EN ITALIA y ALEMANIA

En el ordenamiento de los pases citados en el epgrafe, as como en Portugal, se han producido sendas operaciones legislativas de despenaliza-

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cin de determinadas conductas antes insertas en el sistema penal que ha llevado a dotar a sus respectivas Administraciones de amplios poderes represivos, operacin que se ha acompaado de una regulacin material y procedimental de la actividad sancionadora de la Administracin. El llamado fenmeno de la despenalizacin consiste en la configuracin de determinados ilcito s penales como ilcitos de carcter civil o administrativo cuya represin encuentra en la va administrativa una primera respuesta sin perjuicio de la posterior intervencin del juez civil o penal. Las leyes que han regulado estas operaciones despenalizadoras han procedido al tiempo a una codificacin o, lo que es igual, al establecimiento de unos principios o reglas generales a las que debe ajustarse el ejercicio de esta nueva versin de la potestad sancionadora administrativa, reglas y principios anlogos a los de los Cdigos penales. El fenmeno despenalizador -aunque realizado en un profundo orden como propio de operaciones racionalmente concebidas y no fruto de un histrico aluvin- acerca esas legislaciones a la espaola, que no es ya la nica en quebrantar la regla de la atribucin monopolstica a los Tribunales penales del poder punitivo del Estado. Como causa principal de este nuevo protagonismo punitivo del Estado se ha invocado tambin la insuficiencia del sistema judicial penal, incapaz de enfrentarse con el crecimiento de los ilcito s sancionables. De todas maneras, el sistema penal sigue presente en este sistema administrativo sancionador, pues buena parte de sus reglas substanciales y procesales se aplican a esta actividad administrativa, y esa actividad sancionadora de la Administracin se controla judicialmente -a diferencia de lo que ocurre en nuestro sistema- no por la Jurisdiccin administrativa, sino por los jueces penales. Se trata, pues, de una simple primera instancia administrativa. Ahora bien, puede considerarse un xito la operacin despenalizadora? En Italia, al menos, la doctrina se muestra muy crtica. Como dice R:rz,la despenalizacion, suponiendo alguna ventaja para algunos y un cierto alivio del aparato de la justicia penal, muestra su punto dbil en lo que se refiere a la salvaguarda de los derechos de los ciudadanos. Incluso la disminucin del trabajo judicial slo se da en las hiptesis en las cuales el sancionado no formula oposicin y sufre sin protesta la sancin fijada por la Administracin. Por el contrario, no hay disminucin de la actividad judicial cuando formula oposicin, porque entonces la actividad desarrollada por el juez penal que debe aplicar la pena de multa no es ciertamente menor que la que debe llevar a cabo ese mismo juez en un juicio de oposicin. En realidad -concluye este autor- el alivio de la justicia penal es dudoso; en todo caso, y en gran medida, ese alivio es a costa del ciudadano y de las garantas que debe gozar. Antes de la despenalizacin, la caracterstica tradicional del sistema italiano, al igual que el francs, fue, sin embargo, como se ha dicho, la de atribuir a los Tribunales penales el castigo de las infracciones a la legislacin administrativa sin reserva a la Administracin de un poder sancionador directo, regla formalmente establecida por la Ley de 20 de marzo de 1865: "A la giurisdizione ordinaria saranno devolute tutte le cause per contravenn-

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zione comunque vi possa essere interessata la Pubblica Amministrazione e ancorch siano emanati provedimenti del Potere esecutivo o dall'amministrativo. De esta manera, como dice ZANOBlNI, en la correccin de las infracciones de los deberes generales, y especialmente aquellos que afectaban al orden pblico y a la polica en sus varias manifestaciones, fueron sustituidas las antiguas penas administrativas por penas comunes contravencionales. Pero como reducto de esa antigua concepcin, qued en la competencia de la Administracin, la posibilidad de imponer sanciones en materia tributaria y disciplinaria.
En materia tributara, la pena pecuniaria conserv su carcter de sancin administrativa, compatible y absolutamente independiente de la penal o, incluso, de la civil (recargos) que pueda corresponder al infractor por los mismos hechos (Ley de 9 de enero de 1929). Asimismo por infraccin de deberes derivados de relaciones especiales de poder, sin perjuicio de las sanciones penales por los mismos hechos. En relacin especial de poder se encuentran, segn el mismo ZANOBlNI, los militares, los funcionarios, los miembros de rganos colegiados y los pertenecientes a asociaciones o corporaciones pblicas. En cuanto al proceso penal italiano, y a semejanza de lo visto en el francs, se admiten tcnicas de abreviacin de los procesos para las infracciones de menor gravedad, lo que permiti que el sistema funcionara sin necesidad de llevar ms lejos de lo expuesto la respuesta sancionadora de la Administracin a las infracciones de la legislacin administrativa, situacin que se mantuvo hasta que comenz el fenmeno de la despenalizacin por Ley de 3 de mayo de 1967, en los trminos que despus se analizarn. As, mediante el decreto de condamna el pretor puede imponer una multa, directamente sin audiencia del inculpado, cuando del examen de los antecedentes estima que la sancin no debe pasar de una determinada cifra, fijando, conjuntamente con la sancin, las responsabilidades civiles, la confiscacin o restitucin de las cosas secuestradas y las costas del procedimiento. Pero si ste queda zanjado inaudita parte, es decir, omitiendo un principio tan elemental como es el de previa audiencia, es porque su falta y la del contradictorio est compensada con la posibilidad de recurrir decreto di condamna en el plazo de cinco das siguientes a la celebracin del juicio, exponiendo los motivos en que aqulla se funda. Interpuesto en forma el recurso, el pretor cita formalmente para el contradictorio (dibattimento) y revoca, por el solo hecho de la comparecencia del inculpado, el decreto di condamna, pronunciando, despus del juicio, la sentencia que proceda (arts. 506 y ss. del Cdigo de Procedimiento Penal). Dentro del proceso penal, la tcnica de la obblarione como la multa de composicin y el [orfait francs, permiten la eliminacin del juicio por aquietamiento del inculpado y mediante el pago en cuanta reducida de la sancin que corresponda. Segn el arto 162 del Cdigo Penal italiano, en las contravenciones para las cuales la ley establece pena de multa no superior a (...) el contraventor puede pagar antes de la apertura del juicio o antes del decreto de condena una suma equivalente a la tercera parte de la pena establecida para la contravencin cometida, adems de las costas del procedimiento. El pago extingue el delito. ltimamente la posibilidad de la obblazione se ha ampliado por la Ley de 24 de noviembre de 1981, nmero 689, a las contravenciones para las cuales la ley establece la pena alternativa del arresto o de la multa, mediante el pago por el contraventor, antes de la apertura del juicio o antes del decreto de condena, de una suma equivalente a la mitad del mximo de la multa establecida por la ley para la infraccin cometida, adems de las costas del procedimiento.

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Sin embargo, aquel reducido mbito de la potestad sancionadora de la Administracin en Italia se vio incrementado con la Ley de 3 de mayo de 1967, cuyo arto 1 determin que no constituyen delito -trmino empleado en sentido amplio, comprensivo de los delitos strict sensu y las faltas o contravenciones penales-, y quedan sujetas a la sancin administrativa del pago de una suma de dinero, las infracciones a las normas siguientes, cuando en ellas est previsto nicamente la pena de multa. Las normas a cuya infraccin se refera esta ley afectaban a la circulacin automvil, proteccin de carreteras y vas pblicas y servicios de transporte por carretera. Posteriormente, la Ley de 24 de diciembre de 1975 invirti la regla, pues declar despenalizados todos los delitos y faltas penales castigados con pena de multa (ammenda), salvo los que afectan a determinadas materias (financieras, laborales, sanitarias, alimentarias, medio ambientales y urbansticas). Por fin, la Ley de 24 de noviembre de 1981 ha procedido, dentro de una modificacin del sistema penal, a una ms completa regulacin de las sanciones administrativas, regulacin sobre aspectos substanciales (principio de legalidad, culpabilidad, causas de exclusin de la responsabilidad, concurso de personas) como procesales (actos de comprobacin, notificacin de cargos, prueba, pago en medida reducida, acto sancionador u ordenanzainjunzione, secuestro, sanciones accesorias, recurso ante el juez civil y juicio de oposicin y ejecucin forzosa). En la determinacin de las sanciones pecuniarias dentro de los lmites fijados por la Ley se ha de tener en cuenta la gravedad de la infraccin, los esfuerzos realizados por el infractor para eliminar o atenuar las consecuencias de la infraccin, as como la personalidad del autor y sus condiciones econmicas (art. 11). En todo caso, hay que destacar, crticamente, que el sistema italiano ofrece menos garanta que el alemn, ya que el recurso al juez no provoca la suspensin de la ejecucin de la sancin, sino que queda al arbitrio de ste decretarla o no, sistema ste claramente deficiente porque puede ocurrir que la sancin est ya ejecutada cuando el juez revoque el acto sancionador administrativo. De aqu las acusaciones de inconstitucionalidad de que es objeto esta tcnica, pues, como dice RIz, si el juicio por parte de una autoridad judicial es garanta irrenunciable, a fortiori, no puede admitirse que la pena sea impuesta antes que la autoridad judicial -que ya est actuando en virtud del recurso interpuestose haya pronunciado (...) Un sistema sancionador que no da al interesado la posibilidad de defenderse y que no le asegura la presuncin de inocencia que debe ser fundamento de toda sancin ailictiva. Por otra parte, no faltan autores que advierten sobre la manifiesta incompatibilidad de la no suspensin del acto por la interposicin del recurso con la garanta judicial prevista en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, aplicable a este tipo de sanciones administrativas. En cuanto al Derecho alemn, los autores que, como GOLDSCHMlDT, sostienen la tesis de la diversa naturaleza de las sanciones administrativas de las penales, vieron ya en las tres Ordenanzas de Polica del Reich de 1530, 1548 y 1577, un antecedente del Derecho penal administrativo, pues en ellos, en contraste con la Constitutio Criminalia Carolina de Carlos V, que haba recibido en el Derecho penal material los tipos tradicionales, se trataba de proteger las nuevas y ms importantes relaciones econmicas surgidas en

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el siglo XVI, por lo que eran objeto de tutela bienes de naturaleza dividual, esto es, bienes administrativos.

suprain-

En los siglos posteriores, el Derecho territorial prusiano distribuye la Jurisdiccin general y suprema que corresponda al Estado en Jurisdiccin civil, criminal y de polica. Pero el Derecho penal de polica era un Derecho penal de los rganos administrativos que no se caracterizaba por peculiaridades correspondientes a una supuesta ndole propia de su injusto de tipo jurdico material frente al denominado Derecho penal criminal, como lo demuestra la delimitacin estrictamente cuantitativa de las penas criminales y las de polica en el Derecho Territorial General prusiano. El nacimiento y configuracin, pues, de este derecho sancionador administrativo o de polica estuvo condicionado por la estructura y evolucin del Estado absoluto que utiliz el concepto de polica para construir un derecho de soberana, un derecho estatal amplio y sin lagunas (MATIEs). Con la Ilustracin dieciochesca aparece la tendencia al monopolio judicial claramente visible en la Ordenanza prusiana para una mejor organizacin de los organismos provinciales, de polica y de finanzas de 26 de diciembre de 1808, que priv en todo el pas a los rganos administrativos de la de justicia penal que ejercan hasta entonces y la traslad a los Tribunales, disolviendo las Diputaciones de Justicia de las Cmaras de Polica, aunque respetando las contravenciones policiales locales, si bien con apelacin a los Tribunales. El Cdigo Penal prusiano de 1851 gradu despus al modo francs todas las acciones punibles en crmenes, delitos y contravenciones, lo que sera decisivo en la evolucin posterior del Derecho alemn. Adems, en la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal para la Confederacin del Norte de Alemania de 1870 se rechazaba la caracterizacin substancial de las sanciones administrativas, afirmndose que la denominacin ... de Derecho penal de polica indica ya que el mismo es una parte del Derecho penal y que en vano se ha intentado encontrar la frontera entre lo punible criminal y lo policialo administrativo ... . Una reaccin compensatoria de la judicializacin de las contravenciones de polica se manifiesta en el reconocimiento a los rganos de polica o administrativos (Leyde 14 de mayo de 1852) para imponer provisienalmente en el caso de contravenciones del Cdigo de 1851 consistentes en penas-pecuniarias de hasta cinco tleros o de prisin hasta tres das. Contra el pronunciamiento penal no haba recurso alguno a los rganos administrativos superiores, pero s la posibilidad de un recurso ante el juez cuya sola interposicin dejaba a aqul sin efecto. Adems, para eludir la limitacin de sus facultades, los rganos administrativos imponan frecuentemente, en lugar de penas, multas coercitivas, inmediatamente ejecutivas y contra las cuales no se poda recurrir a la justicia, hasta que tambin se admiti el recurso judicial contra stas (MATIES). La regulacin prusiana se extendi, tras la fundacin del Imperio en 1871, a todo el Reich, que trat el conjunto del Derecho penal policial o administrativo como Derecho penal puro y simple. Como excepcin se admiti, sin embargo, que los rganos de polica o administrativos podan ser autorizados por una Leydel Land para dictar disposicionespenales sobre contravenciones

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en las que se poda imponer una pena de multa de hasta ciento cincuenta marcos o arresto de hasta quince das, as como el decomiso. Adems, los rganos de finanzas estaban facultados para imponer, en caso de infraccin de los preceptos sobre contribuciones, penas de multa y acordar confiscaciones. En ambos casos, el inculpado, si no haba interpuesto con arreglo a la Ley del Land recursos ante los rganos administrativos superiores, poda solicitar una decisin judicial con efecto suspensivo.

El caso es que el muy reducido mbito sancionador que tena atribuida la Administracin alemana al trmino de la IIGuerra Mundial fue suprimido despus de 1945 en las zonas de ocupacin inglesa y norteamericana por las potencias ocupantes, porque se consideraba incompatible con los principios jurdicos democrticos, salvndose la materia fiscal, gracias a los esfuerzos de las autoridades administrativas alemanas. En cambio, en la zona de ocupacin francesa y rusa se mantuvo la potestad sancionadora en los trminos dichos de pequeas sanciones de multas y arrestos de hasta quince das, hasta que entr en vigor la Ley para el restablecimiento de la unidad jurdica en la organizacin de Tribunales, de 12 de septiembre de 1951, que aboli por completo y para todo el territorio de la Repblica Federal las facultades penales de los rganos administrativos policiales y de finanzas, que quedaron obligados a enviar directamente las diligencias practicadas al Tribunal de primera instancia (en lugar de hacerla a la Fiscala), tras lo cual ste dictaba una sentencia penal. Tan rigurosa judicializacin de toda suerte de potestad punitiva trae causa de la creencia por el Bundestag de que la potestad sancionadora administrativa, incluso la provisional, es incompatible con los principios del Estado de Derecho y de la divisin de poderes sobre los cuales descansaba el nuevo Estado de Alemania occidental. Pero el mismo Parlamento, como dice MATTEs, dot nuevamente de facultades penales a los rganos administrativos con la Ley penal econmica de 26 de junio de 1949, Ycon las Leyes sobre infracciones de orden de 25 de marzo de 1952 y 24 de mayo de 1968, facultades, que, abstraccin hecha de la imposicin del arresto, que ya no se permite, son proporcionalmente mayores que las que estaban atribuidas en otros tiempos a los rganos de polica. El legislador -como dice custicamente el citado autor- crey haber hecho bastante por los principios fundamentales del Estado de Derecho y la divisin de poderes, no denominando "penas" a los castigos a imponer por la Administracin, sino correcciones ("multas correccionales"). Con ello la Administracin consigui al fin una victoria con la que ciertamente ni poda soar siquiera en el Estado autoritario, ni an en los ltimos decenios del siglo pasado. Pues bien, como se ha dicho, la primera piedra de la operacin despenalizadora incide sobre el sector econmico con la Ley de 26 de junio de 1949, y segn SCHMIDT, propugnador como otros autores desde primeros de siglo (GOLDSCHMIDT) conveniencia de reducir la categora del ilcito de la penal a slo los hechos y los comportamientos que lesionan los intereses que el ordenamiento considera esenciales, mientras que la categora del ilcito despenalizado debe cubrir todas las dems conductas que expresen un choque entre los ciudadanos y la Administracin, su fundamento material est en que las infracciones cuyo castigo se remite a la Administracin

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seran ticamente indiferentes, en contraste con los comportamientos penalmente sancionados que ofenderan la moral social. Tratando de diferenciar esa categora de ilcitos del orden administrativo de los ilcitos penales propiamente dichos, la citada Ley de 1949 estableci las siguientes reglas:
a) Una infraccin constituye un delito econmico si lesiona el inters del Estado en su integridad y mantenimiento del orden econmico en su totalidad o en singulares mbitos, bien porque:

1. La infraccin por su extensin o su repercusin es susceptible de perjudicar la capacidad de rendimiento del orden econmico estatalmente protegido; o 2. El autor manifieste con la infraccin una actitud de menosprecio por el orden econmico estatalmente protegido, en su totalidad o en singulares mbitos, en especial por el hecho de haber actuado profesionalmente, por codicia reprobable o de otro modo irresponsable, o haber obstinadamente reiterado las infracciones.
b) En todos los dems casos, la infraccin constituye una infraccin del orden administrativo.

Con la Ley sobre Infracciones del Orden de 25 de marzo de 1952 el legislador traslad a todo el mbito del Derecho penal la separacin entre injusto criminal e infracciones del orden, hasta entonces vigente slo en el campo econmico. De otro lado, la operacin despenalizadora afect despus al Derecho martimo, a la sanidad pblica de los productos alimentarios, a la circulacin, al urbanismo y al medio ambiente, entre otras materias. Pero la naturaleza substancialmente penal de las infracciones del orden se pone de manifiesto en la regulacin por la Ley de 24 de mayo de 1968 y ahora por la Ley de 19 de febrero de 1987 de los ilcitos administrativos, en trminos prcticamente idnticos a los delitos, del principio de legalidad, de la imputabilidad (excluyendo la de los menores o los enfermos mentales), el concurso de infracciones, las formas de la culpabilidad (dolo y culpa), las causas de exclusin de la responsabilidad criminal (legtima defensa y estado de necesidad), la tentativa de infraccin, etctera. Las penas previstas son la de multa y confiscacin de los elementos de la infraccin. Las primeras se determinan en funcin de un mnimo y un mximo, que pueden superar las leyes especiales, gradundose segn- la gravedad del ilcito y las condiciones econmicas del infractor y de forma que resulte en todo caso superior a la utilidad econmica que la infraccin ha supuesto para el responsable. La pena pecuniaria administrativa puede en caso de incumplimiento convertirse en pena de arresto. En todo caso, el arresto ha de decretado el juez a peticin de la autoridad administrativa y no puede superar las seis semanas, o los tres meses en el supuesto de diversas penas pecuniarias aplicadas con una sola decisin de condena. La administrativizacin de las infracciones del orden no ha llegado al campo procedimental, pues la Administracin debe aplicar las reglas generales del proceso penal. Ni siquiera, como se ha dicho, el control de la

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Administracin va a suponer un cambio jurisdiccional, pues sta queda sujeta a la Magistratura penal cuya actividad es constante y relevante. En este sentido est prevista la intervencin directa del juez penal en determinados y limitados casos, que igualmente es competente en casos de conexin objetiva y subjetiva, y que conoce con efecto suspensivo del juicio de oposicin al decreto penal de condena.

2.

EL ANRQUICO DESARROLLO DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA EN EL DERECHO ESPAOL


EL INICIAL MONOPOLIO nIDICIAL DEL PODER REPRESIVO EN EL CO STITUCIONALISMO GADITANO y SUS EXCEPCIONES EN EL SIGLO XIX

A)

Al igual que en otros pases, segn se ha visto, nuestro constitucionalismo decimonnico tambin se inicia con una atribucin de la potestad punitiva estatal a los jueces y Tribunales como consecuencia del principio de divisin de poderes. En efecto, la Constitucin de Cdiz consagra el monopolio represivo de los jueces y Tribunales al atribuirles la funcin de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en los juicios criminales (arts. 242 a 248) y al prohibir al Rey privar a ningn individuo de su libertad ni imponerle por s pena alguna, prohibicin de la que habran de responder el secretario de Despacho que firme la orden y el juez que la execute como reos de atentado contra la libertad individual (art. 171). La negacin de poderes represivos en el Gobierno y la Administracin se compatibiliz, sin embargo, con la unin de funciones administrativas y judiciales en su ltimo escaln, pues los alcaldes, a la par que rectores de la Administracin municipal, constituan la base del orden judicial (art. 275 de la Constitucin), encomendndoseles el juicio de conciliacin, la decisin de juicios civiles de nfima cuanta, y en lo penal, el conocimiento de los negocios criminales sobre injurias y faltas livianas, la instruccin de sumarios en el territorio de la demarcacin municipal y la detencin de delincuentes con inmediata remisin al juez del partido. Adems, a los alcaldes se atribuyen muy tempranamente poderes sancionadores en su condicin de autoridades gubernativas, representantes y delegados del Gobierno en el Municipio.
No obstante, en el Decreto constitucional de 23 de junio de 1813, aprobatorio de la Instruccin para el Gobierno econmico-poltico de las Provincias, aparece ya como facultad de los Jefes Polticos la de imponer y exigir multas a los que les desobedezcan o falten al respeto, y a los que turben el orden o el sosiego pblico, facultad gubernativa que ser el origen de las sanciones penales de orden pblico que se alojaran hasta nuestros das en las Leyes de Rgimen Local y de Orden Pblico, posibilitando los arrestos sustitutorios por impago de multas. En Decreto de 3 de febrero de 1823, aprobatorio de la Ley para el Gobierno econmico-poltico de las Provincias, se reconoce idnticas facultades a los alcaldes: los alcaldes estn autorizados para ejecutar gubernativamente las penas impuestas por las leyes de polica y bandos de buen gobierno y para imponer y exigir las multas que no pasen de 500 reales a

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los que les desobedezcan o les falten al respeto, y a los que turben el orden y el sosiego pblico, pero se abstendrn de ejecutar arrestos y prisiones fuera de los casos y en los otros trminos que los prevenidos en la Constitucin y en las leyes (art. 207). La legislacin municipal posterior a la privacin de funciones judiciales imputar a su condicin de representantes del Gobierno en el Municipio estos poderes sancionadores. Por lo dems, en el Cdigo Penal de 1822, que incorpora la divisin francesa tripartita de las infracciones en crmenes, delitos y contravenciones, no hay previsin alguna de potestades sancionadoras administrativas, pues el arto 185 que alude a la cuestin (el.as culpas y los delitos no comprendidos en este Cdigo que se cometan contra los reglamentos u ordenanzas particulares que rigen en algunos ramos de la Administracin Pblica sern juzgados y castigados respectivamente con arreglo a las mismas ordenanzas y reglamentos) parece copiado del entonces arto 486 del Cdigo Penal francs, en el que la invocacin de las sanciones previstas en los reglamentos se hace precisamente en conexin con la competencia de los Tribunales para imponerlas (<<Dans toutes les matires que n'ont pas t rgls par le presente Code et qui sont rgies par des lois et reglmentes particulieres, les Courts et les Tribunaux continueront de les observen.

En cualquier caso, nuestra doctrina administrativa del siglo XIX, a diferencia de la francesa y debido quizs al desorden judicial imperante, es consciente de que es necesario reconocer un poder represivo a la Administracin, aunque en trminos muy moderados. Como advierte COLMEIRO (Derecho administrativo espaol, 1850, II, p. 303), la independencia de la Administracin estara comprometida si no tuviese ninguna potestad coercitiva o careciese absolutamente de facultades para exigir la fiel observancia de sus actos, aplicando penas pecuniarias o corporales dentro de los lmites de una simple correccin de polica o por va disciplinaria. El poder legislativo -concluye- delega en la Administracin esta parte de funciones propias del poder judicial. Por su parte, el Consejo de Estado, con ocasin de resolver los conflictos entre la Administracin y los Tribunales, justific tambin ese poder sancionador administrativo en la necesidad de la actuacin eficaz de la Administracin. AS,en uno de los primeros Reales Decretos-Sentencias, el de 31 de octubre de 1846, se sostiene la tesis de la independencia del poder sancionador administrativo, en funcin de que "la actividad de la Administracin debe ser libre y desembarazada sin perjuicio de la responsabilidad de sus agentes. Se rechaza, por ello, la posibilidad de recursos ante los jueces contra los actos sancionadores de la Administracin, pues si as fuera estaran los agentes y empleados de la Administracin, como tales, sometidos a los funcionarios del orden judicial y adems sujetos a las reclamaciones de los particulares que se creyesen agraviados, por ms tremendas que fuesen, con grave dao del servicio pblico, y menoscabo de la independencia e irresponsabilidad de la Administracin consignadas en la Constitucin y en las Leyes. En esta doctrina se funda desde el Cdigo Penal de 1850 el ltimo artculo de los Cdigos penales dictados desde entonces (en la actualidad, el art. 603), precepto que reconoce a la Administracin la posibilidad de sancionar con las penas establecidas para las faltas, las infracciones a los reglamentos y ordenanzas administrativos, remitiendo a leyes especiales la legitimacin de sanciones superiores.

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Rigiendo ya el Cdigo Penal de 1853 se aprob el Real Decreto de 18 de mayo de 1853, por el que se pretende resolver las dudas y conflictos que ocurran frecuentemente entre la Administracin y los Tribunales ordinarios por no determinar las leyes con la claridad debida cundo pueden las Autoridades administrativas proceder gubernativamente en el castigo de las faltas, y cundo deben hacerlo sujetndose a las formas de un juicio. Por ello, la potestad punitiva admita entonces una triple dimensin: una, la propia de los Tribunales penales, y otras dos, en manos de la Administracin: una, ejercitada gubernativamente, y otra, sujetndose a las formas de un juicio. Enterada S. M. -se dice en este importantsimo Real Decreto exhumado por TOLIVAR- de lo que Me han manifestado Mis Ministros de la Gobernacin y de Gracia y Justicia sobre las dudas y conflictos que ocurren frecuentemente entre la Administracin y los Tribunales ordinarios por no determinar las leyes con la claridad debida cundo pueden las autoridades administrativas proceder gubernativamente en el castigo de las faltas y cundo deben hacerla sujetndose a las formas del juicio; considerando que es indispensable poner en armona interina mente, y hasta la reforma definitiva del Cdigo Penal, las disposiciones legales que mandan castigar las faltas con ciertas penas y previo juicio, con las leyes administrativas, y ordenanzas y reglamentos municipales que permiten corregir las mismas faltas gubernativamente y con penas distintas; considerando que no debe quedar al arbitrio absoluto de los agentes administrativos la opcin ente aquellos dos modos diversos de proceder, y el prescindir o no de las formas tutelares de la justicia; considerando que la Administracin desempeara malo muy difcilmente sus atribuciones de vigilancia y tutela de los intereses pblicos si careciese de los medios necesarios para dar a su accin toda la rapidez que en muchos casos requiere su eficacia; considerando que si bien sera de desear que toda correccin, por leve que fuese, se impusiera en virtud de un juicio, no se puede aplicar este principio de una manera absoluta sin embarazar en muchos casos el curso de la Administracin, y sin exponer el orden y los intereses pblicos a graves peligros; considerando que la amplitud que necesitan las autoridades municipales en su modo de proceder no exige, sin embargo, la facultad de imponer penas corporales sin un juicio previo, a lo cual se opone por otra parte el art. 7 de la Constitucin (de 1845). Por todo ello he tenido a bien dictar, de acuerdo con el parecer de Mi Consejo de Ministros, y a propuesta de los de Gobernacin y los de Gracia y Justicia, las disposiciones siguientes: Primera. Las faltas que segn el Cdigo Penal o las ordenanzas y reglamentos administrativos merezcan pena de arresto debern ser castigadas siempre en juicio verbal, con arreglo a lo dispuesto en la Ley para la ejecucin de dicho Cdigo; Segunda. Las faltas cuyas penas sean multa o represin y multa, podrn ser castigadas gubernativamente a juicio de la Autoridad administrativa a quien est encomendada la represin; Tercera. Los alcaldes de los pueblos conservarn la facultad gubernativa de imponer multas hasta la cantidad que permite el arto 75 de la Ley de 8 de enero de 1845; Cuarta. Los mismos alcaldes podrn, sin embargo, imponer gubernativamente la pena de arresto por sustitucin y apremio de la multa, con sujecin a lo dispuesto en el arto 504 del Cdigo Penal; Quinta. Las anteriores reglas no excluyen ni limitan por ahora las atribuciones que corresponden a los gobernadores de las provincias para corregir gubernativamente ciertas faltas, con arreglo a lo dispuesto en la Ley de 2 de abril de 1845.

La tesis contraria a la existencia de sanciones administrativas y que, por consiguiente, afirma el monopolio judicial sobre la funcin represiva, luce claramente en el arto 72 del Proyecto de Constitucin Federal de la Repblica Federal Espaola, que terminantemente prohbe al poder ejecutivo en

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todos sus grados imponer penas, ni personales ni pecuniarias, por mnimas que sean, aadiendo, para mayor claridad, que "todo castigo se impondr por el poder judicial. Una solucin de compromiso puede observarse en la Ley de Prensa de 26 de julio de 1883, que admite un recurso suspensivo ante el juez penal contra el acto sancionador administrativo que habra de tramitarse con arreglo a las normas del proceso de apelacin de las faltas. Asimismo, la Ley Municipal de 2 de octubre de 1877 admiti la reclamacin del interesado contra la imposicin gubernativa de la multa ante la Audiencia en primera instancia, previa reclamacin gubernativa a la Autoridad que impuso la multa (arts. 77 y 187). En todo caso la tnica de la legislacin sectorial administrativa decimonnica es atribuir al poder judicial la aplicacin de toda infraccin prevista en ella (Ordenanzas de Montes de 1833, Leyes de Caza de 3 de mayo de 1833 y 16 de mayo de 1902, Ley de Contrabando de 30 de mayo de 1830, etc.), otorgando a la Administracin un mnimo poder sancionador, y remitiendo a los jueces las sanciones que excedan de determinado lmite o "los sucesos merecedores de mayor castigo (Ley de Montes de 1863, Texto articulado de la Ley de Contrabando de 3 de septiembre de 1904). El sistema judicial represivo en toda su pureza se observa todava en el Real Decreto de 22 de diciembre de 1908, que es la primera norma administrativa de defensa de los consumidores, y en donde se tipifican infracciones por conductas comerciales fraudulentas. La Administracin, a la que se encarga su averiguacin, no asume las competencias para reprimirlas, remitindose este cometido a los Tribunales ordinarios.

B)

POLITIZACIN

y CRECIMIENTO DE LA POTESTAD SANCIO ADORA y EN LA

EN LA DICTADURA DE PRIMO DE RIvERA

n REpBLICA

En la Dictadura de Primo de Rivera (1923-1930) los poderes sancionadores de la Administracin se disparan. Consecuente con los principios que inspiraban el rgimen poltico, el poder punitivo de la Administracin se afirma, en trminos absolutos, sin limitaciones, en el Real Decreto-ley de 18 de mayo de 1926: "en materias administrativas y disciplinarias, el Gobierno usar de facultades discrecionales en la adopcin de medidas, imposicin de sanciones, sin otro lmite que el que sealan las circunstancias y el bien del pas y lo inspire su rectitud y patriotismo. Sobre tales determinaciones del poder pblico, a partir del 13 de septiembre de 1923, no se admitir ni tramitar otro recurso que el elevado al propio Consejo de Ministros, cuya resolucin ser inapelable (arts. 1 y 3). Por su parte, el Cdigo Penal de 1928 estableci que las ordenanzas y reglamentos no podran establecer penas privativas de libertad, directas ni subsidiarias, superiores a las del Libro Ilf del Cdigo Penal, pero sin que este lmite afectase a las penas pecuniarias. Por lo dems, la legislacin de la Dictadura ofrece la particularidad de que en ella se consagra y generaliza la atribucin de potestades sancionadoras a rganos superiores de la Administracin central, pues, partiendo de los poderes derivados del Decreto-ley antes citado de 1926, el Estatuto Provincial de

LA ACTIVIDAD SANCIO

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1925 regula ya los poderes sancionadores de los Gobernadores y del Ministro de la Gobernacin. Ahora bien, quien pensase que con la cada de la Dictadura y el advenimiento de la II Repblica cambiara el signo de la legislacin administrativa sancionadora habra de desengaarse a la vista de las regulaciones de que fue objeto en la Ley de Defensa de la Repblica, en la Ley de Orden Pblico de 1933 y en la Legislacin local de 1935. La II Repblica fue, en efecto, y desde el principio, inconsecuente en este punto con los principios democrticos y liberales que la inspiraban y no menos dura en el diseo de la represin administrativa que lo fue la Dictadura. Precisamente una de las primeras leyes aprobadas en el Parlamento, incluso antes de la propia Constitucin de 1931 (9 de diciembre), es la Ley de Defensa de la Repblica de 21 de octubre de 1931, una Ley que apunt directamente contra los desafectos al nuevo rgimen poltico.
As se desprende del discurso de presentacin a las Cortes del entonces Presidente del Gobierno, AZA -A,discurso lleno de injuriosa y despectiva causticidad contra los republicanos tibios y de amenazas contra los desafectos al rgimen: Yo creo, seores diputados, que esta ley tiene, en primer lugar, la ventaja de hacer creer, y hacer saber al pas, que es posible una Repblica con autoridad y con paz y orden pblico. Lejos, seor Ossorio y Gallardo, de recibir; con enojo y sorpresa el pas esta ley, yo le aseguro a su seora que la recibir con jbilo y entusiasmo, sobre todo el pas republicano, y slo mirarn con recelo y enojo su aplicacin aquellos que tengan que temer algo de su aplicacin. Quin tiene que temer algo de su aplicacin? De ninguna manera, la verdadera prensa, seor Royo- Villanova. Aqu no se habla de la prensa digna de ese nombre, la prensa que vive a la luz del da, dentro de las leyes y que respeta su decoro y el ajeno; pero a las hojas y a las pequeas bellacadas clandestinas que andan circulando por toda Espaa, llevando a todas partes el descrdito de la institucin republicana y de sus hombre, y del Parlamento y de los diputados y de la obra legislativa, a eso vamos a llamar prensa, esos reptiles que circulan por la sombra, que van de mano en mano corriendo por los rincones de la pennsula y sembrando el descrdito o la burla o las malas pasiones? Eso no es la prensa, seor Royo- Villanova; eso no es la prensa y contra ella vamos. Quin ms tiene que temer de esta ley? El funcionario negligente, y desafecto, el magistrado poco celoso en la aplicacin de la ley, el libelista -que noblemente oculta su nombre para eludir la gloria de sus escritos-; el agitador de oficio, sin convicciones ni conciencia, que se complace en sabotear la paz y la justicia de la ley republicana; los conspiradores de caf, que creen tener montada una mquina iniernal contra la Repblica, porque, rodeados de media docena de monas epilpticas que por equivocacin llevan el nombre de hombres, traen y llevan el instrumento de la destruccin, enredando, desacreditando, difundiendo la alarma y acabando por crear alrededor del rgimen republicano esta situacin de intranquilidad, de inquietud, de alarma, que, en definitiva, es un dao positivo, no para el vigor y la subsistencia del rgimen, sino para su prosperidad, para los negocios, para todo el conjunto de la vida social, que sin este recurso se enrarecera en tomo a la Repblica. Yeso es todo, seores diputados.

La ley defina, como actos de agresin a la Repblica, un variopinto rosario de actitudes genricamente descritas, huyendo de toda concrecin y tipicidad, entre las que, a ttulo ejemplificativo, destacan las siguientes:

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la difusin de noticias que puedan quebrantar el crdito O el orden pblico; toda accin o expresin que redunde en menosprecio de las instituciones del Estado; la apologa del rgimen monrquico o de las personas en que se pretenda vincular su representacin; el uso de emblemas, insignias o distintivos alusivos a uno y a otras; la suspensin o cesacin de industrias de cualquier clase sin justificacin bastante; las huelgas no anunciadas, las declaradas por motivos ajenos a las condiciones de trabajo o sin someterse a procedimientos de arbitraje y conciliacin; la alteracin injustificada del precio de las cosas; la falta de celo y la negligencia de los funcionarios pblicos en el desempeo de sus oficios. Las sanciones previstas en la Ley -penas las llam en su discurso el Presidente del Gobierno- consistan en el confinamiento o extraamiento de personal, la imposicin de multas hasta diez mil pesetas y la clausura e intervencin de la contabilidad de centros y asociaciones. Todas estas medidas podan decretarse sin sujecin a procedimiento por el Ministro de la Gobernacin o el Consejo de Ministros, no admitindose ms recurso que el de reposicin ante estas mismas autoridades en plazo de veinticuatro horas o cinco das, respectivamente. En todo caso, estas sanciones gubernativas se declaraban compatibles e independientes de las establecidas en leyes penales. La Ley de Defensa de la Repblica, que naci como norma temporal -hasta la disolucin de las Cortes Constituyentes, segn la disposicin transitoria de la propia Constitucin de 1931-, transmiti su espritu y parte de sus preceptos a la Ley de Orden Pblico de 28 de julio de 1933, que el legislador republicano justific en la inadecuacin de la Ley de Orden Pblico de 23 de abril de 1870, ley ms liberal en cuanto condicionaba a una ley votada en Cortes -llamada precisamente de suspensin de garantas-la congelacin de las libertades fundamentales y la declaracin de los estados de prevencin y guerra, pero que en ningn caso facultaba o atribua potestades sancionadoras ordinarias a las autoridades gubernativas fuera de la declaracin formal de aquellos estados de excepcin. Tres son, en realidad, las innovaciones substanciales de la Ley de Orden Pblico de la Repblica: la definicin del orden pblico y el establecimiento de un catlogo de actos contrarios al mismo; la atribucin al ejecutivo, sin necesidad de contar con el Parlamento, de la facultad de declarar los estados de prevencin, alarma y guerra, y, por ltimo, la atribucin a la autoridad gubernativa de facultades sancionadoras ordinarias fuera d la declaracin formal de los estados de excepcin.
El orden pblico se define en la Ley como el normal funcionamiento de las instituciones del Estado y el libre y pacfico ejercicio de los derechos individuales, polticos y sociales en la Constitucin, y como actos contrarios al orden pblico se regulan -aparte de los que se realizan por medios violentos- los dirigidos a perturbar el funcionamiento de las Instituciones del Estado, la regularidad de los servicios pblicos o el abastecimiento y servicios necesarios a las poblaciones; la huelga y el cierre ilegal de industrias, y los que de cualquier otro modo no previsto alterasen materialmente la paz pblica (arts. 1 y 3). Los actos contrarios al orden pblico no constitutivos de

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delito podan ser sancionados por la autoridad gubernativa -fuera de la declaracin de los estados de prevencin, alarma y guerra- con multas de diez a cinco mil pesetas, aumentadas en caso de reincidencia en un cincuenta por ciento. El rgimen de aplicacin se dise con el mximo rigor, ya que se imponan sin previa audiencia, debiendo hacerse efectivas en cuarenta y ocho horas, trmino igualmente hbil para un recurso de alzada ante la autoridad gubernativa superior a la sancionadora, que haba de resolverlo en el plazo de diez das; si dentro de las veinticuatro horas de existir acuerdo gubernativo no se hubiese hecho efectiva la multa poda decretarse por el juez de instruccin, si fuese requerido para ello por la autoridad gubernativa, el arresto subsidiario del multado por tiempo no superior a un mes. Contra las multas impuestas se admita recurso ante el Tribunal de Garantas Constitucionales, recurso que no tena carcter suspensivo. Por ltimo, debe consignarse que la autoridad gubernativa poda decretar la detencin del multado si aqul careciese de arraigo en el lugar y no prestase caucin (art. 18).

En el mbito local, la Ley Municipal de 1935 mantuvo la atribucin de la potestad sancionadora al alcalde por la infraccin de ordenanzas y bandos municipales con lmite mximo de doscientas pesetas en las capitales con ms de cincuenta mil habitantes. Estas facultades del alcalde eran independientes de las que le correspondan como Delegado del Gobierno, dando lugar, segn actuare en una u otra condicin, a un diverso rgimen impugnativo, que recuerda la doble condicin de autoridad judicial y administrativa que nace con la figura del alcalde en la Constitucin de 1812, como se dijo. Contra las multas impuestas por el alcalde -deca la ley- habr recurso ante el juez de instruccin cuando la imponga en el ejercicio de su jurisdiccin y de alzada en nica instancia ante el Gobernador, cuando lo hiciera como Delegado del Gobierno.

C)

EL SISTEMA SANCIONADOR EN EL RGIMEN

DE FRANCO

La Dictadura del General Franco hered una potestad sancionadora en las autoridades gubernativas tan intensa que no necesit de ulteriores desarrollos. Por ello, ni la legislacin municipal (Texto Refundido de 24 de junio de 1955), ni la de orden pblico (Leyes de 30 de julio de 1959 y 21 de julio de 1971) ofrecen novedades dignas de mencin. Sin embargo, debe destacarse el crecimiento espectacular del poder sancionador en todos los mbitos de la intervencin administrativa sectorial, de forma tal que el captulo represivo se convierte ya en inquilino habitual de toda regulacin administrativa sectorial, como acredita la legislacin tributaria, divisas, contrabando, vivienda, urbanismo, trfico, comercio interior, polica fluvial, navegacin area, agricultura, trabajo, publicidad, caza, etc, Con mucho -y sa es quiz la caracterstica ms singular de esta etapa- los poderes sancionadores de las autoridades administrativas sectoriales van a superar los de polica general o de orden pblico, No obstante, debe destacarse la aprobacin de un procediIniento sancionador por la Ley de 17 de julio de 1958, procedimiento que unido a los esfuerzos doctrinales y jurisprudenciales permitir el desarrollo de un sistema de garantas en va administrativa y judicial muy avanzado que ha llegado a nuestros das.

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3.

LA INSUFICIENCIA DEL SISTEMA PENAL COMO CAUSA DEL EXORBITANTE PODER SANCIONADOR DE LA ADMINISTRACIN ESPAOLA

Del proceso histrico de crecimiento del poder sancionador de la Administracin que acabamos de referir, se infiere que buena parte de su desarrollo, y, desde luego, el del crecimiento del poder sancionador de las autoridades gubernativas en materia de orden pblico, o el que afecta a la regulacin de los derechos fundamentales como la libertad de expresin, ha sido consecuencia de reacciones defensivas de los grupos polticos dominantes frente a sus antagonistas, sin que en este punto ninguno de los sistemas polticos que ha precedido al franquista pueda considerarse inocente en el arte de la creacin y empleo de potestades administrativas sancionadoras para descargarlas sobre el adversario poltico. Si la Dictadura de Primo de Rivera atribuy descaradamente ese poder penal al ejecutivo, la de la IIRepblica transit hasta el final ese antidemocrtico camino. Pero si la represin poltica puede explicar el desarrollo de una parte del poder sancionador de la Administracin, no explica ciertamente el de ese poder sobre los mltiples sectores de la intervencin administrativa. En efecto, pensar que obedece a motivaciones polticas el que sea la Administracin y no los Tribunales de justicia los que sancionan las infracciones a la legislacin de trfico, vivienda, comercio o industria supondra dimensionar en exceso el concepto de lo poltico con la consecuencia de encubrir motivos y causas de orden tcnico, ms modestas, pero no menos decisivas en el fenmeno que nos ocupa. Pues decisivo es, en efecto, para explicar ese crecimiento y la extensin del poder sancionador de la Administracin determinar cul sea el grado de eficacia del sistema penal y que forman los procesos y el personal judicial que los acta. Porque el sector de la actividad represiva del Estado que los jueces no cumplen tienden a cubrirlo los funcionarios, como demuestran las modernas legislaciones despenalizadoras de que hemos hecho mencin. Si la legislaccin ha optado por la solucin administrativa ello debe obedecer, al menos en buena parte, a que el legislador desconfa de que el sistema judicial penal pueda cumplir satisfactoriamente con aquella funcin. Esa presunta desconfianza del legislador aparece justificada si se compara nuestro sistema judicial penal con el de otros pases; un sistema rgido, el nuestro, pensado y diseado, segn parece, para corregir cualquier infraccin menos las infracciones a la legislacin administrativa. El castigo de stas, por sus especiales cualificaciones y, sobre todo, por su reciente masificacin, impone una mayor coordinacin de la Administracin con los Tribunales -sin perjuicio claro est de la independencia de stos- y obliga al montaje de mecanismos procesales que permitan a los jueces resolver con prontitud un nmero de asuntos antes inimaginable. Pero nuestro viejo sistema procesal no parece haber tenido en cuenta esos factores, como evidencia la escasa atencin que dedic a la regulacin del juicio de faltas

LA ACTMDAD

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(arts. 692 a 697 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), juicio a travs del que, lgicamente, habran de enjuiciarse la mayor parte de las infracciones a la legislacin administrativa, infracciones de menor entidad, aunque no siempre. La Administracin Pblica y los intereses que encarna son, en todo caso, las grandes ausentes del sistema procesal penal como evidencia el anlisis de algunos de sus rasgos ms caractersticos. A)

AUSENCIA

DE FUNCIONARIOS PBLICOS DEL PROCESO PENAL DE SU PARTICIPACIN EN LA ACTIVIDAD

Y SUPRESIN

ADMINISTRATIVA DE CONSTATACIN DE LAS INFRACCIONES

Los funcionarios pblicos, y con relacin a los hechos que afectan a su actividad administrativa, pueden estar y actuar, segn vimos en el proceso penal de corte francs, bien como auxiliares de los rganos jurisdiccionales, ejerciendo con determinadas prerrogativas las funciones de polica judicial, bien como una de las partes del proceso actuando como Ministerio Fiscal, llevando la acusacin de las infracciones a la legislacin administrativa que tienen a su cargo. En el primer caso, es decir, en cuanto rganos dependientes de la Administracin de Justicia encargados de la averiguacin y comprobacin de los delitos y el descubrimiento de los delincuentes, nuestro ordenamiento atribua cierta participacin a los funcionarios, regulada en los arts. 282 a 288 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tal participacin era limitada, pues la consideracin de miembros de la polica judicial -aparte de los miembros de los Institutos armados y miembros de la polica gubemativa- no comprenda ni mucho menos a todos los funcionarios pblicos, sino nicamente a las autoridades administrativas encargadas de la seguridad pblica y de la persecucin de todos los delitos o de algunos especiales (art. 283.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). A ello haba que aadir la falta de valor probatorio de la actividad administrativa de constatacin y prueba de las infracciones, pues de acuerdo con el arto 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los atestados y las manifestaciones de los funcionarios de la polica judicial se considerarn denuncias a los efectos legales y las declaraciones de hechos de los que tengan conocimiento personal declaraciones testificales, por lo que su valor probatorio es el mismo que el que tendra el documento en que se consignase la actividad investigadora de un simple particular. Pero incluso esta limitada actividad probatoria de los funcionarios, ha sido totalmente eliminada por el Real Decreto 749/1987, de 19 de junio, sobre regulacin de la Polica Judicial que, con la finalidad de lograr una mayor unidad orgnica y especializacin en el seno de la misma (Prembulo del citado Real Decreto), limita el ejercicio de las funciones que le son propias a los miembros de las unidades orgnicas previstas en el arto 30.1 de la Ley Orgnica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad e integradas por miembros del Cuerpo Nacional de Polica y de la Guardia Civil (art. 7). En ningn caso, pues, los funcionarios no policiales, no obstante ejercer actividades inspectoras, constituyen, u ostentan, el rgimen de la polica judicial.

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Los funcionarios tampoco son, ni han sido, en Espaa miembros del Ministerio Pblico, al que slo pertenecen los funcionarios integrados en los Cuerpos que lo componen. Sguese de aqu que el ramo o sector de la Administracin afectado por una infraccin con consecuencias penales no puede comparecer como parte en el proceso a travs de funcionarios propios en calidad de Ministerio Fiscal. Su funcin queda, pues, reducida al envo del dossier del asunto o del testimonio de particulares al Ministerio Fiscal.

B)

AMBIGEDAD

EN TORNO A LA NATURALEZA FISCAL

Y CARCTER DEL MINISTERIO

A la falta de integracin de los funcionarios de la Administracin que ejercen funciones inspectoras en el Ministerio Fiscal se suma la circunstancia de que los miembros del Ministerio Fiscal (pese a sus orgenes y denominacin, que lo configuraron como defensores del Fisco y de la Administracin), dadas la forma de su reclutamiento, sus condiciones de carrera y su enftica vinculacin al principio de legalidad, resultan ser un cuerpo de funcionarios judiciales en los que descansa, a travs del juego del principio acusatorio, una parte esencial del proceso penal. De su viejo carcter de promotores o procuradores reales, resta su deber de obediencia al Gobierno a travs del Ministro de Justicia y del Fiscal del General del Estado, deber que resulta muy difcil de conciliar obviamente con la enftica vinculacin a la legalidad. En todo caso, los fiscales no obedecen rdenes de otras administraciones pblicas como las Comunidades Autnomas y los Entes locales, que si quieren de alguna forma actuar en los procesos penales deben hacerla en las mismas condiciones que los dems particulares. Funcionarios o jueces, la realidad sociolgica muestra que los fiscales tienden ms a ser los defensores en el proceso de la sociedad, del inters general, que de los intereses concretos de las administraciones pblicas. Esta tendencia a erigirse en unos segundos jueces -a los que adems tienen el deber de controlar- se explica no slo por la tradicional asimilacin de las condiciones de carrera de jueces y fiscales, sino tambin por la aparicin desde mediados del pasado siglo en el seno del Ministerio de Hacienda de un Cuerpo de funcionarios, los Abogados del Estado, cuyo progreso en la Administracin se debe en buena parte al hecho de haber desplazado los fiscales de su papel de defensores de la Administracin en la Jurisdiccin Civil y en la Contencioso-Administrativa a travs de una fase intermedia en que el Abogado del Estado actuaba como un simple delegado del Ministerio Fiscal. Incluso en el proceso penal, el Ministerio Fiscal ha sido desplazado en cuanto defensor y representante del Estado. El Estado es para el Ministerio Fiscal un afectado ms y, por consiguiente, de la misma condicin que cualquier otra persona fsica o jurdica perjudicada por las consecuencias de las acciones delictivas, pero no es un cliente particular y preferente; el Ministerio Fiscal tampoco es el representante del Estado como sujeto de

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Derecho, como persona jurdica, como Administracin Pblica en suma, sino un simple mecanismo abstracto al servicio del principio acusatorio que encarna, defiende y representa intereses supra-administrativos, Poco importa, pues, que la Administracin del Estado pueda constituirse en parte en el proceso penal a travs del Letrado del Estado, o las dems administraciones pblicas a travs de letrados propios, pues la actuacin de aqul y la de stos est pensada para situaciones excepcionales, para supuestos en que hay que defender un inters patrimonial concreto, pero no para actuar en forma constante y continua en el ejercicio de acciones penales que pudieran derivarse de las infracciones a la legislacin administrativa.

C)

LA

RlGIDEZ DE LA REGLA NULLA POENA SINE WDlCIO

La creciente multiplicacin de las infracciones a la legislacin administrativa exige confiar en el juez hasta el punto de aceptar la posibilidad de condenas sin proceso, bien porque se produce un consentimiento del sancionado, bien porque toda la garanta se desplaza al otorgamiento a aqul de un recurso especialmente enrgico que no slo suspende los efectos del acto sancionador, sino que, adems, invalida y anula la resolucin sancionadora contra la que se dirige, forzando al rgano a un nuevo juicio. Ambas tcnicas, desarrolladas, como hemos visto, en el Derecho comparado, son completamente desconocidas en nuestra legislacin procesal penal, en la que no hay cabida para mecanismos de conciliacin ni para resoluciones judiciales inaudita parte, originndose siempre y en todo caso la celebracin del correspondiente juicio. El nico supuesto en el que la legislacin penal espaola reconoce relevancia en el proceso a la voluntad del imputado de saldar su responsabilidad, se encuentra en la condena por conformidad del reo a pena correccional (actualmente, prisin menor) regulada por los arts. 655 y 694 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que ha sido reconocida tambin por la Ley Orgnica 10/1980, de 11 de noviembre, de enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes (art. 7.2). La condena por conformidad constituye un procedimiento especial establecido por la ley para los supuestos en que el objeto de la pretensin deducida es una pena no superior a la de prisin menor, en virtud del cual, cuando el imputado, con asistencia del defensor, se muestra conforme con la calificacin ms grave de las partes acusadoras, el Tribunal, a menos que estime dicha calificacin como improcedente por corresponderle otra de mayor gravedad, procede a dictar sentencia sin necesidad de que se celebre el juicio oral. No estamos por tanto ante una tcnica que permita la condena sin proceso, pues con ella slo se abrevian los trmites, eliminndose la fase del juicio oral, y no acta, por ello, en el juicio de faltas, en el que la regla general es que todas las actuaciones se reconduzcan al acto de juicio o vista, de acuerdo con el principio de concentracin.

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4.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LMITES DE LA POTESTAD SANCIONADORA

Precisamente por sus confusos e ilegtimos orgenes en nuestro Derecho. donde, como hemos visto, se haba producido un desarrollo paulatino y silencioso de la represin administrativa (en el sentido de que se ha llevado a cabo a travs de ms de sesenta aos, ley a ley, norma a norma, y no como fruto de una operacin planificada y racional sobre el sistema penal general, segn ocurri en Alemania e Italia), la potestad sancionadora de la Administracin ha tenido por fuerza que ser convalidada por el art. 25 de la Constitucin, que al establecer el principio de legalidad en materia punitiva se refiere a la penal y a la administrativa <nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente}, y por el prrafo tercero del mismo precepto que admite, a contrario sensu, sanciones administrativas que no impliquen privacin de libertad (ela Administracin civil no podr imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privacin de libertad). El reconocimiento de la licitud constitucional de las sanciones impuestas por la Administracin se apoya tambin en el arto 45.3 que, con referencia al medio ambiente, prev para quienes violen lo dispuesto en la legislacin respectiva y en los trminos que la Ley fije, sanciones penales o, en su caso, administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado. Consecuentemente con estos preceptos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha confirmado la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administracin en diversos pronunciamientos, entre los que destaca la Sentencia 77/1983, que se ha arriesgado -innecesariamente a la vista de preceptos tan explcitos y de la dificultad de resolver en una sentencia una tema tan complejo- a filosofar sobre la justificacin de este siempre anmalo poder de la Administracin: no cabe duda que en un sistema en que rigiera -dice el Tribunal- de manera estricta y sin fisuras la divsin de los poderes del Estado, la potestad sancionadora debera constituir un monopolio judicial y no podra estar nunca en manos de la Administracin, pero un sistema semejante no ha funcionado histricamente y es lcito dudar que fuera incluso viable, por razones que no es ahora momento de exponer on detalle, entre las que se pueden citar la conveniencia de no recargar con exceso las actividades de la Administracin de Justicia, como consecuencia de ilcitos de gravedad menor, la conveniencia de dotar de una mayor eficacia al aparato represivo en relacin con este tipo de ilcitos y la conveniencia de una mayor inmediacin de la autoridad sancionadora respecto de los hechos sancionados. Sin embargo, ni es admisible que la potestad sancionadora se pueda justificar en la mayor eficacia si sta lo es a costa de la reduccin de la garanta que comporta la intervencin del juez, ni es verdad que se d una mayor inmediacin entre la autoridad sancionadora y los hechos sancionables, pues dicha inmediacin brilla por su ausencia en la imposicin de sanciones de mayor gravedad que se reserva siempre al Gobierno.

LA ACTIVIDAD S

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A su vez, en la misma sentencia el Tribunal ha dejado establecido las condiciones para la imposicin de las sanciones administrativas en los siguientes trminos:
a) Sujecin de la potestad sancionadora al principio de legalidad, lo que determina la necesaria cobertura de sta en una norma con rango legal. b) La interdiccin de las penas de privacin de libertad, a las que pueda llegarse de modo directo o indirecto a partir de las infracciones sancionadas. Si dicho lmite se traspasase podra utilizarse el procedimiento del habeas corpus previsto en la Ley Orgnica 6/1984, de 24 de mayo. No obstante, en la Sentencia de 15 de junio de 1981 se matiza que dicho lmite no es aplicable al rgimen disciplinario militar, pues ... del arto 25.3 se deriva, a sensu contrario, que la Administracin militar puede imponer sanciones que directa o subsidiaria mente impliquen privacin de libertad. c) El respeto de los derechos de defensa reconocidos en el art. 24 de la Constitucin, que son de aplicacin a los procedimientos que la Administracin siga por imposicin de sanciones; y d) Finalmente, la subordinacin de la potestad sancionadora de la Administracin a la autoridad judicial, que consiste en el control posterior de los actos sancionadores por la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa y la preferencia de la Jurisdiccin penal en el enjuiciamiento y determinacin de los hechos susceptibles de ser enjuiciados por el orden administrativo y aquella Jurisdiccin.

El Tribunal Constitucional ha considerado tambin inexcusable la concurrencia del elemento de la culpabilidad, si bien matizado por la aceptacin, a diferencia del Derecho penal, de la responsabilidad de las personas jurdicas (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 19 de diciembre de 1991), Sin embargo, el Tribunal Constitucional no se ha planteado la elemental cuestin de los lmites cuantitativos de la potestad sancionadora, ineludible cuestin si, como afirma, la potestad sancionadora de la Administracin es auxiliar de la penal que corresponde a los Tribunales de Justicia. En contra de ese carcter subordinado est, sin embargo, la realidad de que las multas administrativas superan en cientos de millones (Leyes 26/1984, de 19 de julio, sobre consumo, y Ley 14/1986, de 25 de abril, de Sanidad, Ley 91/1992, de Seguridad Ciudadana, entre otras muchas) los lmites establecidos con carcter general para las penas de multa por delito en el Cdigo Penal, que fija entre cien mil y un milln de pesetas la de mayor gravedad (art. 74).
Efectivamente, el Tribunal Constitucional no seala unos lmites cuantitativos ni cualitativos -salvo el de privacin de libertad- a las sanciones que la Administracin pueda imponer a los ciudadanos, con lo que deja abierta la posibilidad de que se impongan como tales las de privacin de todos los restantes derechos patrimoniales o profesionales sin lmite de tiempo y cuanta, mientras que la cuanta de las multas est limitada en el Cdigo Penal . Pero es constitucionalmente posible que las leyes puedan determinar sanciones econmicas ilimitadas para ser impuestas por las autoridades administrativas con motivo de las infracciones a la legislacin de esta ndole? La

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respuesta debe ser negativa si, como dice explcitamente el Tribunal Constitucional, la potestad sancionadora de la Administracin est al servicio de la represin de ilcitos de gravedad menor y es una facultad investida de un carcter auxiliar y delegado de la potestad punitiva del Estado que ostenta el poder judicial. Por otra parte, del arto 31 de la Constitucin parece desprenderse que las sanciones de multa nunca podrn tener un alcance confiscatario, ya que si ese lmite se hace explcito para el sistema fiscal en el arto 31 de la Constitucin (een ningn caso tendr alcance confiscatorio) parece razonable extenderlo a las sanciones tributarias, que son un elemento auxiliar del sistema fiscal, y, admitido para stas, con mayor razn a las restantes sanciones administrativas. En definitiva, resulta inexplicable que la Administracin espaola no pueda privar a un ciudadano de su libertad por un arresto ni de veinticuatro horas, pero pueda con multas de cientos de millones de pesetas condenarle de por vida a la ms absoluta miseria. Parafraseando a Lenin, cabra decir entonces: libertad, para qu? En todo caso, un lmite cuantitativo se impone siempre que el legislador crminaliza las conductas a travs de topes cuantitativos, como ocurre en materia de contrabando y defraudacin, delitos monetarios o infracciones tributarias en general. En dichos supuestos, al estar las multas en relacin directa con la infraccin, es evidente que la Administracin no puede partir de su determinacin de una base superior al tope mnimo a partir del cual la conducta infraccional est calificada de delito (cinco millones para el delito fiscal). Si lo hiciera, la conducta del funcionario o autoridad administrativa podra ser constitutiva -si se dan los dems elementos punitivos necesarios- de un delito de usurpacin de funciones judiciales o prevaricacin o de encubrimiento de la propia elusin fiscal, pues con su actividad encubre y sustrae al infractor de la Justicia. Es tambin una asignatura pendiente para el Tribunal Constitucional determinar un tope a las sanciones privativas de derechos profesionales, lo que podra intentarse desde los fines asignados a las penas por el arto 25.2 de la Constitucin; pues si la finalidad de stas es la reinsercin social y se reconoce al recluso el derecho a ejercer un trabajo remunerado -ambas incumplidas, por supuesto, por el actual sistema penitenciario- esa finalidad y condcionarnento parece que resultan incompatibles con las sanciones de privacin de por vida de un status profesional o de la posibilidad, una vez perdido, de recuperarlo.

5.

LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y SUS MANIFESTACIONES: RESERVA DE LEY Y TIPICIDAD

El arto 25 de la Constitucin, como se ha dicho, se refiere al principio de legalidad en materia penal estableciendo que nadie podr ser sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente. En una interpretacin amplia este precepto implicara no slo la exigencia de ley habilitante o de reserva de ley, sino tambin la traslacin a la actividad administrativa sancionadora del principio de tipicidad, de irretroactividad de la norma sancionadora (arts. 9 y 25 de la Constitucin) y retroactividad de la ms favorable, prohibicin de analoga (Sentencia del Tribunal Constitucional 75/1984, de 27 de junio) y del doble castigo (bis in idem) y, en general, la aplicacin de los principios condicionantes de la potestad punitiva del Estado, como el de culpabilidad, que estudiaremos despus.

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Desde la perspectiva de la reserva legal, el empleo por el constituyente del trmino legislacin no ha creado problema en el Derecho penal, porque el Tribunal Constitucional se ha precipitado a declarar que en ste se da una reserva absoluta de ley, que debe ser orgnica cuando se limiten derechos fundamentales. Como dice la Sentencia de 30 de marzo de 1981: se infiere tambin de tal precepto que la accin u omisin ha de estar tipificada como delito o falta en la legislacin penal (principio de tipicidad) y asimismo que la Ley penal que contenga la tipificacin del delito o falta y su correspondiente pena ha de estar vigente en el momento de producirse la accin u omisin. Sin embargo, el mismo trmino legislacin tiene para el Tribunal Constitucional un distinto alcance en materia de sanciones administrativas, pues la reserva de ley establecida en el arto 25.1 no puede ser tan estricta en relacin con la regulacin de las infracciones y sanciones administrativas como por referencia a los tipos y sanciones penales en sentido estricto (Sentencia 42/1987, de 7 de abril). Se entiende, por ello, que en el mbito administrativo no es necesaria esa reserva absoluta de ley, bastando con una cobertura legal. As, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1983 emplea la expresin necesaria cobertura de la potestad sancionadora en una norma de rango legal, y en la de 15 de octubre de 1982 afirma que el legislador debe hacer el mximo esfuerzo posible para que la seguridad jurdica quede salvaguardada en la definicin de los tipos, matizando que ello no supone que el principio de legalidad quede infringido en los supuestos en que la definicin del tipo interpone conceptos cuya delimitacin permita un margen de apreciacin. Igualmente, la Sentencia de 14 de junio de 1983 se refiere a la tipificacin necesariamente genrica de las faltas muy graves de probidad.
La interpretacin rebajada del trmino legislacin del arto 25 de la Constitucin para las infracciones administrativas es consecuencia de los avatares sufridos en la aprobacin de este precepto. En su primera redaccin por el Congreso el artculo 25 emple la expresin ordenamiento jurdico, lo que implicaba la cobertura jurdica de las sanciones administrativas por simples reglamentos. Esta expresin fue sustituida en el Senado a instancia del Senador Lorenzo Martn Retortillo por la rigurosa y maxirnalsta de ley, precisamente para rechazar la posibilidad de una cobertura simplemente reglamentaria; pero esta misma expresin fue rechazada en ltimo lugar por el Congreso, que volvi a utilizar el trmino ms genrico e impreciso de legislacin (anlogo al inicial de ordenamiento jurdico), lo que sin duda se hizo para evitar que una aplicacin rigurosa del principio de legalidad llevase al desarme sancionador de la Administracin, que tradicionalmente encuentra en los reglamentos una legitimacin primaria o complementaria de indudable importancia para las sanciones de ndole menor, las similares a las faltas penales.

En definitiva, la diferencia entre el principio de reserva absoluta de ley -que opera en materia penal- y de cobertura Iegala=- aplicable a las sanciones administrativases que, en el primer caso, la ley legitimadora ha de cubrir por entero tanto la previsin de la penalidad como la descripcin de la conducta ilcita (tipicidad) sin posibilidad de completar esa descripcin por un reglamento de aplicacin o desarrollo; mientras que el prin-

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cipio de cobertura legal de las sanciones administrativas slo exige cubrir con ley formal una descripcin genrica de las conductas sancionables y las clases y cuanta de las sanciones, pero con posibilidad de remitir a la potestad reglamentaria la descripcin pormenorizada de las conductas ilcitas, es decir, la tipicidad. Por otra parte, el anlisis de la legislacin administrativa prueba que la cobertura legal es la tcnica tradicionalmente seguida en la mayora de los casos, aunque se dieran excepciones de normas reglamentarias sancionadoras sin autorizacin o cobertura en una ley autorizativa. As las leyes administrativas precisan de ordinario las sanciones y sus cuantas mximas cuando se trata de multas y definen genricamente como infraccin el incumplimiento de los preceptos legales, remitiendo al reglamento de ejecucin de la ley la enumeracin o tabla de conductas sancionables. Por ello, el Tribunal Constitucional ha santificado esta tcnica -ahorrando as una declaracin de inconstitucionalidad generalizada sobre buena parte del ordenamiento administrativo preconstitucionalen la Sentencia 42/1987, de 7 de abril, al decir que la cobertura legal supone una regulacin mnima en la ley de los tipos y sanciones y en concreto de los lmites mximos de stas. La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn ha recogido esta doctrina al establecer la reserva de ley y la tipicidad para las infracciones (art. 129.1: slo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento Jurdico previstas como tales por una ley) y asimismo para las sanciones (art. 129.2: nicamente por la comisin de infracciones administrativas podrn imponerse sanciones que, en todo caso, estarn delimitadas por la Ley}, al tiempo que permite la regulacin complementaria por reglamentos (art. 129.3: las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrn introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o lmites de las que la Ley contempla, contribuyan a la ms correcta identificacin de las conductas o a la ms precisa determinacin de las sanciones correspondientes}, La Ley tambin recoge las reglas complementarias de estos principios sobre irretroactividad (art. 128: sern de aplicacin las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infraccin administrativa y las disposiciones sancionadoras producirn efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto inculpado}, y asimismo la prohibicin de la analoga (art. 129.4: las normas definidoras de infracciones y sanciones no sern susceptibles de aplicacin analgica). Por ltimo, hay que sealar que, aunque el principio de legalidad debiera haberse entendido sin equvocos, al igual que en materia penal, como exigencia de ley estatal, negando, en consecuencia, a los Parlamentos autonmicos toda posibilidad de aprobar normas sancionadoras administrativas, ello no ha ocurrido as. Y, sin embargo, la reserva de Ley estatal se apoya, evidentemente, en el arto 149.1.1 de la Constitucin, que establece la competencia exclusiva del Estado para la regulacin de las condiciones bsicas de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento

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de los deberes constitucionales, igualdad en las condiciones bsicas que resultara alterada si el mapa autonmico ofreciese un variopinto y desigual mapa sancionador. Esa no es, sin embargo, la opinin del Tribunal Constitucional, para el que las Comunidades Autnomas pueden adoptar normas administrativas sancionadoras cuando, teniendo competencia sobre la materia sustantiva de que se trate, tales disposiciones se acomoden a las garantas constitucionales dispuestas en este mbito del derecho sancionador (art. 25.1 de la CE bsicamente) y no introduzcan divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto al rgimen jurdico aplicable en otras partes del territorio (Sentencia 87/1985, de 16 de julio). Precisamente por exceder ese lmite de la igualdad con otras partes del territorio en cuanto a la cuanta de las sanciones en el caso concreto la sentencia citada anul slo un precepto de la norma autonmica impugnada por superar la sancin prevista en la legislacin estatal (clausura temporal de industria que extiende a definitiva).

6.

LA RESPONSABILIDAD Y LA CULPABILIDAD EN LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS

El proceso de asimilacin material de las sanciones administrativas al rgimen penal se proyecta tambin sobre los aspectos subjetivos de la conducta infraccional y sus resultados mediante la exigencia de los elementos subjetivos que permiten un juicio de reprochabilidad sobre los responsables. En la versin penalista ms comn la culpabilidad es un juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor de un hecho tpico y antijurdico. Para que este reproche sea posible es necesario previamente que el autor sea causa de la accin u omisin que supone la conducta ilcita a ttulo de autor, cmplice o encubridor de los hechos ilcitos; en segundo lugar, que sea imputable, es decir, que no se den en circunstancias que alteren su capacidad de obrar, y, en fin, y por ltimo, que sea culpable, es decir que haya tenido consciencia, voluntariedad, como dice el Cdigo Penal, a ttulo intencional o culposo de los hechos. La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, en vez de remitir al Cdigo Penal la solucin de estas cuestiones, lo ms adecuado dada la identidad de toda potestad punitiva, la ha abordado en trminos muy incompletos en su art. 130, refirindose nicamente a la responsabilidad de las personas jurdicas, a la responsabilidad civil derivada de la infraccin administrativa y a la autora mltiple. Significa, acaso, esta parquedad de la regulacin que no rigen en el Derecho administrativo los mismos elementos incriminadores del Derecho penal y que, en consecuencia, no hay grados en la autora, castigndose igualmente sta que la complicidad o el encubrimiento o bien, por el contrario, que no es exigible el elemento de culpabilidad en la infraccin? Sig-

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nifica tambin esa omisin que no existe una edad mnima para la imputacin de responsabilidad u otras circunstancias que excluyen la imputabilidad, como la enajenacin mental, la legtima defensa, el estado de necesidad, etc.? En nuestra opinin, la igualdad sustancial entre el Derecho penal y el Derecho sancionador administrativo y la interpretacin restrictiva aplicable a todo el Derecho punitivo del Estado obliga a entender que las normas penales son aplicables aqu en favor y en beneficio, pero nunca en perjuicio del sancionado. Por ello, a falta de previsin expresa, slo se puede ser administrativamente incriminado en concepto de autor, no de cmplice o encubridor, y, por el contrario, siempre sern aplicables las normas penales sobre exencin de responsabilidad criminal previstas en el arto 8 del Cdigo Penal, como la enajenacin mental, la minora de edad, la legtima defensa, el estado de necesidad, el miedo insuperable, la obediencia debida, etctera. Dentro del precepto referido a la responsabilidad la Ley afronta el reparto de las sanciones en los supuestos de autora mltiple, es decir, cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposicin legal corresponda a varias personas conjuntamente, al que se aplica la discutible regla de imponer la responsabilidad solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan. Una cuestin mal resuelta, porque si en el Derecho penal la solucin en los casos de autora mltiple consiste en imponer una pena a cada uno de los responsables que se consideran autores de los delitos o de las faltas, sin que sea posible la responsabilidad solidaria, pues implicara que las penas impuestas a los incumplidores pudieran trasladarse a los restantes autores, incluso a uno solo, ningn sentido tiene hacer esto mismo con los autores o responsables de las infracciones administrativas en los casos de auto ra mltiple. No obstante, este precepto se apoya en una lamentable doctrina constitucional, segn la cual no es trasladable al mbito de las infracciones administrativas la interdiccin constitucional de la responsabilidad solidaria en el mbito del Derecho penal (...) pues la recepcin de los principios constitucionales del orden penal por el Derecho administrativo sancionador no puede hacerse mecnicamente y sin matices, esto es, sin ponderar los aspectos que diferencian a uno y otro sector del ordenamiento jurdico (S'TC de 26 de abril de 1990). . Otra gran cuestin que suscita el Derecho administrativo sancionador es la exigencia del elemento de la culpabilidad y si, a diferencia de lo que acontece en el Derecho penal, pueden ser o no sancionadas las personas jurdicas. Sobre la culpabilidad, la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn parece confusa, pues no contiene referencia alguna a la voluntariedad, a la intencionalidad o la culpa del autor de los hechos infraccionales. Es ms, al aludir a la responsabilidad a ttulo de simple inobservancia, la ley parece admitir una responsabilidad sin culpa, y lo mismo pudiera inferirse cuando incluye entre los criterios que sirven para graduar la responsabilidad la concurrencia de la intencin del sancionado, de lo que parece deducirse que sin esa intencionalidad tambin es posible la sancin; y, en fin, parece desdearse el elemento de la culpabilidad cuando se admite la responsabilidad adminis-

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trativa de las personas fsicas o jurdicas que tienen el deber de prevenir el incumplimiento por otras de las obligaciones impuestas por la Ley. De ser cierta esta interpretacin, la Ley enlazara con una brbara jurisprudencia segn la cual sera irrelevante tanto la ausencia de intencionalidad como el error, por no ser precisa una conducta dolosa, sino simplemente irregular para castigar la inobservancia de las normas (Sentencias de 30 de enero y 22 de abril de 1985), lo que conferira a la responsabilidad en esta rama del Derecho una naturaleza cercana a la responsabilidad objetiva. Sin embargo, no puede admitirse, diga lo que diga la ley citada, que pueda darse infraccin alguna, penal o administrativa, sin el elemento subjetivo de la culpabilidad, a ttulo de dolo o negligencia. La culpabilidad tiene que estar siempre presente como impone la Jurisprudencia de los ltimos aos, que eleva ese requisito subjetivo a requisito esencial, a pieza bsica de todo sistema sancionador (Sentencias de 4 y 5 de octubre de 1982, 4 Y 13 de marzo de 1984 y 5 de diciembre de 1987). Dicha exigencia trasciende, incluso, el plano substantivo, proyectando sobre el procedimiento sancionador la observancia del derecho a la presuncin de inocencia, pues dicha presuncin comporta, como ha afirmado el Tribunal Constitucional, que para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad o bien que toda resolucin sancionadora, sea penal o administrativa, requiere a la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas de cargo y certeza del juicio de la culpabilidad sobre esos mismos hechos (STC 55/1982, de 26 de julio). En contra, pues, de estos equvocos de la ley hay que insistir en que es fundamental la consolidacin de la doctrina constitucional relativa a la exigencia de culpabilidad en las infracciones administrativas y tributarias. Como expresa el Tribunal Constitucional, es cierto que, a diferencia de lo ocurrido en el Cdigo Penal, en el que se ha sustituido el trmino voluntarias por la expresin dolosas o culposas, en la Ley General 'Iributaria se ha excluido cualquier adjetivacin de las acciones u omisiones constitutivas de infraccin tributaria. Pero ello no puede llevar a la errnea conclusin de que se haya suprimido en la configuracin del ilcito tributario el elemento subjetivo de la culpabilidad, para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa. En la medida en que la sancin de las infracciones tributarias es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, tal resultado sera inadmisible en el ordenamiento (sentencia de 26 de abril de 1990). De otra parte, la culpabilidad como elemento de la infraccin administrativa es exigida por las ms modernas regulaciones, como la de Alemania Federal de 19 de febrero de 1987: como ilcito administrativo puede punirse nicamente el hecho doloso, salvo que la Ley conmine expresamente con una pena pecuniaria administrativa al hecho culposo (art. 10), hacindose referencia en otros preceptos a circunstancias excluyentes de la culpabilidad, como el error o la edad inferior a catorce aos (arts. 12 y 13). Asimismo, la Ley italiana 698/1981 determina que en las infracciones administrativas cada cual es responsable de su propia accin u omisin, consciente o voluntaria, ya sea sta dolosa o culposa, refirindose tambin a las causas de exclusin de la responsabilidad y a la inimputabilidad (arts. 2, 3 Y 4). Una quiebra de la exigencia de la culpabilidad es, sin embargo, la admisin de la responsabilidad de las personas jurdicas, admisin que ha

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sido una de las causas del desarrollo de la potestad sancionadora administrativa que permita castigar a entes que, por no ser personas fsicas, no se consideraban culpables ante el Derecho penal y que, adems, no podan ser condenados a penas privativas de libertad, las ordinarias en aquel Derecho. Ciertamente la culpabilidad est ausente en las infracciones cometidas por las personas jurdicas desde el Derecho romano (societas delinquere non potest), aunque lo est en los titulares de sus rganos de gobierno o en sus empleados. Castigar a la persona jurdica como tal (asociacin, sociedad, etc.) y no a los titulares de sus rganos de gobierno (presidentes, consejeros, gerentes) y a sus empleados es, a la vez que una excepcin al principio de la necesidad del elemento de culpabilidad propio del Derecho punitivo, una singularidad notable del Derecho administrativo sancionador con respecto al Derecho penal continental que ahora recoge la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn: slo podrn ser sancionados por hechos constitutivos de infraccin administrativa -dice el arto 129.1- las personas fsicas o jurdicas que resulten responsables de los mismos aun a ttulo de simple negligencia. Precisamente porque falta en este caso la culpabilidad ha sido necesario encontrar una justificacin expresa a la admisin de la responsabilidad de las personas jurdicas, tarea que el Tribunal Constitucional ha abordado con relativa fortuna, al afirmar que la imputabilidad de la autora de la infraccin a la persona jurdica nace de la propia naturaleza de la ficcin jurdica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos -segn el Tribunal- el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que estn sometidos. Capacidad de infraccin y, por ende, reprochabilidad directa, que deriva del bien jurdico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha proteccin sea realmente eficaz (en el presente caso se trata del riguroso cumplimiento de las medidas de seguridad para prevenir la comisin de actos delictivos) y por el riesgo que, en consecuencia, debe asumir la persona jurdica que est sometida al cumplimiento de dicha norma (sentencia 246/1991, de 19 de diciembre). Como se ve es la invocacin del principio de eficacia de la represin administrativa, que se concreta en la mayor solvencia econmica de las personas jurdicas, frente a' la de sus miembros o empleados, lo que ha determinado esta admisin. A su vez, la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn cubre con el manto de la culpa in vigilando esa excepcin a la exigencia de culpabilidad -aunque sabido es que dicha forma de culpa slo justifica la responsabilidad civil-, al afirmar que sern responsables subsidiarios O solidarios, por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley que conlleva el deber de prevenir la infraccin cometida por otros, las personas fsicas o jurdicas sobre las que tal deber recaiga, cuando as lo determinen las Leyes reguladoras de los distintos regmenes sancionadores (art. 130.3).
Para LOZANO, cuyo excelente trabajo sobre "La extincin de las sanciones administrativas y tributarias seguimos puntualmente, se est produciendo una aproximacin del Derecho penal en este punto al Derecho administrativo sancionador en una operacin justamente contraria a la llevada a cabo en los ordenamientos civil, mercantil o laboral. As, mientras en estos ltimos

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se trata de levantar el velo de la persona jurdica para buscar los verdaderos titulares de derechos, obligaciones y responsabilidades, en el Derecho penal se perseguira lo contraro, es decir, condenar a la persona jurdica misma a penas pecuniarias que deberan contemplarse como alternativas a las de prisin, as como a la responsabilidad civil directa por las actuaciones de los directivos conectados a la sociedad, evitando que la insolvencia de stos deje impunes, penal y civilmente, hechos merecedores de castigo. De esta forma se trasladara al Derecho penal la tcnica de la responsabilidad administrativa que permite responsabilizar directamente a la Administracin de los hechos constitutivos de faute de service de sus funcionarios. En este sentido, en la reforma del Cdigo Penal italiano de 1981, se declaran a las personas jurdicas civilmente responsables, de modo subsidiario, de las penas pecuniarias que se impongan a las personas fsicas que integran sus rganos de gobierno cuando se trate de un delito que constituya infraccin de las obligaciones inherentes a la cualidad de que revista el culpable o bien sea cometido en inters de la persona jurdica. Por el contrario, en nuestro Derecho, el arto 15 bis del Cdigo Penal establece la solucin inversa y menos prctica de que el que actuare como directivo u rgano de una persona jurdica o en representacin legal o voluntaria de la misma responder personalmente, aunque no concurra en l y s en la Entidad en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo. En todo caso, es evidente que en el Derecho administrativo sancionador se produce, de esta forma, una modulacin o distinta interpretacin del principio de culpabilidad necesaria desde el momento en que en este mbito se mantiene la ficcin jurdica que suponen las personas morales. En definitiva, se intenta que, a pesar de admitirse en los trminos sealados la capacidad de accin y de culpa de las personas jurdicas, el principio de responsabilidad personal o responsabilidad de las penas no resulte quebrantado. En todo caso se observa que la legislacin administrativa especial en Espaa ha sido muy directa, pues nuestras leyes sectoriales sin excepcin, saltando por encima del principio penal societas delinquere non potest, descargan toda la artillera en la propia sociedad y olvidan sancionar a los dirigentes, lo que no es justo, pues antes que paguen los desconocidos e ignorantes accionistas es menester que la represin administrativa se centre en los personalmente responsables, es decir, en los directivos que no salven su responsabilidad. Por ello es cada vez ms frecuente la previsin de multas a la empresa y al tiempo a sus directivos, como es el caso de los arts. 40.2 y 33 de la Ley 58/2003, General Tributara, que contempla la responsabilidad subsidiaria por las infracciones tributarias simples y por la totalidad de la deuda en los casos de infracciones graves de los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintiereri el incumplimiento por quienes de ellos dependen o adoptaren acuerdos que hicieran posible tales infracciones. La misma previsin se recoge en la Ley sobre Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito, de 28 de julio de 1988, que castiga, junto a la persona jurdica, a quienes, ejerciendo cargos de administracin o direccin, sean responsables de las mismas. Tambin la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, establece, adems de multas cuantiosas para las sociedades o empresas que incurran en actos de competencia desleal y abuso de posicin dominante, otras de hasta cinco millones de pesetas contra los directivos de las mismas que sean responsables de aqullas (art. 10). En definitiva, no estamos ante tmidos pasos hacia una mayor individualizacin de la responsabilidad por infracciones administrati-

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vas, pues en este campo todo el camino est ya, prcticamente, recorrido. Lo que hace falta es que el Derecho penal se ponga en lnea extendiendo la punicin pecuniaria a las personas jurdicas, para llegar en el futuro a una solucin armnica y unitaria de uno y otro ordenamiento.

7.

CONCEPTO, CLASES Y GRADUACIN DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS

La legislacin no ofrece una definicin de lo que son las sanciones administrativas, una ms de las inseguridades que ocasiona la falta de una ley general sobre las mismas. Sin embargo, hay que notar que la legislacin especial administrativa se cuida normalmente de delimitar las medidas sancionadoras de otras limitativas de derechos al reguladas en el correspondiente captulo represivo. SUAY define la sancin administrativa como cualquier mal infringido por la Administracin a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal a resultas de un procedimiento administrativo y con una finalidad puramente represora, Sin duda que esas notas se cumplen casi siempre en el caso de las multas. No as, sin embargo, en las medidas preventivas, dirigidas a impedir una infraccin o incumplimiento jurdico, ni las medidas resarcitorias, que tambin obligan al pago de una cantidad, pero cuya finalidad es reparadora, ni tampoco en las multas coercitivas -ya estudiadas a propsito de la ejecucin de los actos administrativos=-, que si bien traen causa de un incumplimiento previo de una obligacin, tratan de vencer ese incumplimiento, finalidad que no persiguen las sanciones administrativas que parten de su existencia y que consisten, pura y simplemente, en la penalidad que al culpable de la situacin creada le corresponde padecer. Por ello las multas coercitivas son independientes de las que pueden imponerse en concepto de sancin y compatibles con ella. Esta diferenciacin dogmtica, y la consiguiente adscripcin de las multas coercitivas a la potestad ejecutiva de la Administracin y no a la represiva, no debe llevar, sin embargo, por los peligros que encierra para la libertad y el patrimonio de los ciudadanos, a la atenuacin de los principios comunes al ejercicio de todo poder represivo -como parece admitir la Sentencia del Tribunal Constitucional 239/1988, de 14 de diciembre-o Del mbito de las sanciones administrativas, y por tener una justificacin no estrictamente represora, sino ms bien reparadora del incumplimiento, deben excluirse tambin aquellas medidas que, con el nombre de sanciones o sin l, implican la privacin de determinados derechos, como es el caso de la llamada expropiacin-sancin por incumplimiento de la funcin social de la propiedad, o los retracto s en favor de la Administracin que prev la legislacin fiscal (art. 49.5 del Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 30 de diciembre, sobre el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, y el arto 19 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto de Sucesiones y Donaciones), patrimonial (art. 38.2 de la Ley del Patrimonio Histrico Espaol). Tampoco tienen una finalidad represora, sino compensatoria frente a los

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incumplimientos, las prdidas de derechos derivados de relaciones ms o menos consentidas o pactadas, como en el caso de la revocacin de licencias o concesiones o las multas previstas en los propios contratos o en la legislacin de Contratos del Estado. Lo que no significa tampoco que en todos los anteriores supuestos de privacin de derechos, aunque dicha privacin no tenga carcter sancionador, cedan las garantas del principio de legalidad y del procedimiento previo. Adems de la multa, que es el supuesto ms frecuente, las sanciones administrativas consisten habitualmente en la prdida de derechos que el propio ordenamiento administrativo reconoce y reglamenta y de los que priva justamente por su infraccin (privacin del carnet de conducir, cierre de establecimientos, prdida de la carrera funcionarial, del curso escolar, inhabilitacin profesional temporal o definitiva, etctera). Las sanciones administrativas pueden clasificarse en funcin del tipo de relacin que une al sancionado con la Administracin en sanciones de polica general o de orden pblico, de gran importancia histrica, y que corresponden a la competencia de las autoridades gubernativas generales (Gobierno, Ministro del Interior, Subdelegados del Gobierno, Alcaldes) y reguladas en las Leyes de Rgimen Local y Orden Pblico, ahora de la Seguridad Ciudadana (Ley 1/1992), de las sanciones sectoriales a cargo de la Administracin especializada (tributaria, sanidad, urbanismo, trfico, caza, pesca, hacienda, etc.) y, en tercer lugar, de las sanciones que traen causa o se enmarcan en una relacin supremaca especial, concepto del que se ha abusado para burlar las garantas a que debe estar condicionado todo poder represivo (NIETO). Dentro de estas ltimas destacan las sanciones funcionariales y corporativas, normalmente denominadas sanciones disciplinarias. Sin embargo, debe notarse que la circunstancia de operar en el seno de una relacin especial de poder no significa que su rgimen de garantas deba ser sustancialmente distinto de aquellas otras previstas en la legislacin general o sectorial administrativa, y en especial, la atenuacin del principio de legalidad o la dispensa del principio non bis in idem, dada la gravedad de las consecuencias que de la misma pueden derivarse, como es, por ejemplo, perder la condicin de funcionario o una inhabilitacin profesional, sanciones sin duda mucho ms graves para el comn de los ciudadanos que una multa fiscal o de trfico o, incluso, que la privacin temporal de la libertad que comporta un arresto. Sin embargo, la circunstancia de que quienes se hallan en una relacin especial de sumisin, como los funcionarios o los profesionales colegiados, lo estn en razn del ejercicio de funciones pblicas o actividades relevantes, justifica en ocasiones un rgimen menos respetuoso con la situacin posesoria durante la tramitacin del procedimiento sancionador que puede llevar a remociones anticipadas de aquellas funciones o, incluso, a la suspensin de la actividad. Tampoco tiene sentido separar como clase distinta de las sanciones administrativas las sanciones tributaras y entenderlas como sanciones de autoproteccin de la Administracin, sobre todo si con esa calificacin se pretende justificar la privacin de las garantas que se exigen en la imposi-

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cin de otro tipo de sanciones, resultado que con toda energa condena la doctrina tributaria ms autorizada (SAlNz BUJANDA, DE FERREIRo). Este proceso hacia la igualacin de la naturaleza y rgimen de todas las sanciones administrativas a los efectos de su sujecin a un rgimen jurdico uniforme, al menos a nivel de principios, va acompaada de una tendencia asimilativa del rgimen de las sanciones administrativas a las penales, salindose as al paso del fraude que pudieran comportar las operaciones despenalizadoras orientadas a liberar el poder punitivo del Estado de las garantas propias del sistema penaL Esto significa que las sanciones administrativas tienen naturaleza punitiva y que son una manifestacin ms de la potestad penal del Estado. En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en aplicacin del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por Espaa el 29 de septiembre de 1979), ha dejado establecida con toda claridad la naturaleza penal de las infracciones y sanciones administrativas derivadas de operaciones despenalizadoras, a los efectos de la obligada observancia de las garantas procesales consignadas en aquel Convenio sobre asistencia gratuita de intrprete, audiencia equitativa, pblica y en un plazo razonable, defensa de oficio en caso de pobreza, derecho a proponer y practicar pruebas, derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial, ya una sentencia igualmente pblica.
El Tribunal reconoce en la Sentencia de 21 de febrero de 1984 (recada en el caso Ozturk, ciudadano turco al que haba infringido una sancin de trfico) la facultad de los Estados miembros de establecer diferentes tipos de infracciones y de proceder dentro de las modernas tendencias a la descriminalizacin o despenalizacin de las infracciones penales mediante la calificacin como administrativa de una infraccin penal. Sin embargo, el Tribunal precisa que dicha administrativizacin en ningn caso puede obviar el juego de las clusulas fundamentales de los arts. 6 y 7 del Convenio, porque entonces la aplicacin de las garantas previstas en ellas quedara sujeta a la voluntad soberana de los Estados, lo que llevara a resultados incompatibles con el fin de la Convencin. En particular, el Tribunal rechaza las diferencias substanciales entre las infracciones penales y las administrativas en razn de que stas han conservado el carcter punitivo que se atribuye ordinariamente a las sanciones penales, sin que, por otra parte, puedan distinguirse unas de otras en cuanto a la regla de derecho transgredida, regla dirigida no a un grupo determinado con estatuto particular -a la manera, por ejemplo, del derecho disciplinario de los funcionarios-, sino a todos los ciudadanos (en este caso como usuarios de la carretera), prescribindoles un cierto comportamiento con la amenaza de una sancin punitiva. La sancin administrativa -sigue diciendo el Tribunal- lo mismo que la penal, trata a la vez de prevenir y reprimir, sin que, por ltimo, haya ninguna razn para pensar que la infraccin penal en el sentido de la Convencin implique necesariamente un cierto grado de gravedad. En todo caso, la levedad de la infraccin no puede privar a los autores de su derecho a recurrir a un Tribunal ante el que disponga de todas las garantas que ofrece el arto 6 de la Convencin. En definitiva, el Tribunal Europeo, que considera deben ser aplicables todas las garantas de los procesos para la imposicin de las sanciones corporativas inhabilitantes para el ejercicio de una profesin (Sentencias de 28 de junio

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de 1978, caso Konig, y Sentencia de 10 de febrero de 1983, caso Alber y Le Compte), parece, sin embargo, establecer algunas diferencias entre las sanciones administrativas generales y las disciplinarias funcionariales, lo que, a su vez, parece justificarse en el reconocimiento de las superiores garantas exigidas para su imposicin, al menos en algunos pases en que se puede hablar de una verdadera jurisdiccin disciplinaria rodeada de mximas garantas (Sentencia de 8 de junio de 1976, caso Engel y otros).

A pesar de las razones anteriores para la asimilacin del rgimen entre todo tipo de sanciones administrativas y de su progresivo acercamiento al Derecho penal, la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn excluye del rgimen ordinario de las sanciones administrativas las sanciones que se derivan del ejercicio por las administraciones pblicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estn vinculados a ellas por una relacin contractual (art. 127.3). Una segunda exclusin, referida a los principios del procedimiento sancionador, afecta a la materia tributaria en cuanto los procedimientos de gestin, liquidacin, comprobacin, investigacin y de recaudacin de diferentes tributos se remiten a su normativa especfica y, subsidiariamente, a las disposiciones de sta (Disposicin Adicional Quinta). Pero ni una ni otra exclusin de los principios garantizadores es de recibo, pues por encima de las disposiciones de aquella Ley estn los principios garantistas que derivan de la Constitucin que no pueden ser excepcionados, nicamente matizados, lo que debe hacerse con cuidado para no desvirtuarlos, pues, como dide el Tribunal Constitucional, una cosa es que quepan restricciones en los casos de sujecin especial y otra que los principios constitucionales (y los derechos fundamentales en ellos asumidos) puedan ser tambin restringidos o perder eficacia y virtualidad. No se puede relativizar un principio sin riesgo de suprimido (sentencia de 29 de marzo de 1990). En cuanto a la graduacin de las sanciones administrativas la consciencia tambin de que son o pueden llegar a ser extraordinariamente graves ha llevado poco a poco a la jurisprudencia a imponer la vigencia del principio de proporcionalidad (Sentencia de 18 de junio de 1984). De esta forma se limita en esta materia una inadmisible discrecionalidad administrativa en la aplicacin de las sanciones, que queda as moderada en funcin de las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean a la contravencin (Sentencia de 14 de junio de 1983). Tambin la legislacin comparada hace referencia al principio de la proporcionalidad. As, la Ley italiana de 1981 establece como criterios de graduacin de la sancin la gravedad de la infraccin, la conducta desplegada por el agente para eliminar o atenuar las consecuencias de aqulla, su personalidad y sus condiciones econmicas. Entre nosotros faltaba una regulacin general, pero las ms modernas legislaciones sectoriales venan imponiendo criterios singularizados en donde se combinan la gravedad y trascendencia del dao, la capacidad econmica del infractor, el grado de voluntariedad, su condicin o no de reincidente, etc. (Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa; Ley 34/1987, de 26 de diciembre, de sanciones en materia de juegos; y la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976).

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La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, recogiendo esta tendencia, adems de establecer el criterio general que obliga a las administraciones pblicas a guardar en la determinacin de la sancin la debida adecuacin entre la gravedad del hecho constitutivo de la infraccin y la sancin aplicada, impone los siguientes criterios de proporcionalidad: a} la existencia de intencionalidad o reiteracin; b} la naturaleza de los perjuicios causados; e) la reincidencia por comisin en el trmino de un ao de ms de una infraccin de la misma naturaleza cuando as haya sido declarado por resolucin firme (art. 131.3). Esta regulacin del principio de la proporcionalidad incluye asimismo la norma constitucional sobre la imposibilidad de que las sanciones administrativas pecuniarias en ningn caso impliquen, directa o indirectamente, la privacin de libertad y, en fin, sale al paso de las sanciones rentables, es decir, aquellas cuya comisin proporciona al infractor un beneficio todava superior, una vez descontado el importe de la multa. Esto se impide mediante la confiscacin por va sancionatoria de ese beneficio, prescribiendo que la sancin pecuniaria a imponer no resulte nunca ms beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas. Ahora bien, este criterio parece que se predica de lege [erenda, pues no se refiere a la imposicin de sanciones pecuniarias sino al establecimiento de las mismas (art. 131.2).

8.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS

La responsabilidad administrativa abarca, como la penal, la responsabilidad civil por las consecuencias daosas del hecho infraccional. As lo prescribe con carcter general la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn: las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador sern compatibles con la exigencia al infractor de la reposicin de la situacin alterada por l mismo, a su estado originario, as como con la indemnizacin por los daos y perjuicios causados que podrn ser determinados por el rgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para su satisfaccin en el plazo que al efecto se determine, y quedando, de no hacerse as, expedita la va judicial correspondiente. Este precepto plantea serias dudas sobre el alcance de la potestad decisorio-ejecutoria de la Administracin en orden a la exigencia de esta reposicin e indemnizacin, pues si la imposicin de lo uno y lo otro pudiera hacerse por va administrativa, a salvo el recurso judicial posterior a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, sobraba la referencia a que en caso de incumplimiento queda expedita la va judicial correspondiente. Parece, pues, que el rgano competente lo es para determinar el alcance de lo que debe ser repuesto a su primitivo estado o restituido por va de indemnizacin de daos y perjuicios, pero que no puede imponer ni lo uno ni lo otro por va de ejecucin administrativa.

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Esta solucin de impotencia administrativa en la ejecucin de la resolucin por la que se declara la responsabilidad civil del infractor puede estar justificada en aquellos casos en que el damnificado por el hecho infraccional es otro particular, lo que explicara entonces la remisin a la Jurisdiccin civil, pues se tratara de evitar la atribucin a la Administracin con motivo del expediente sancionador de una competencia arbitral o cuasi-judicial civil entre particulares. Sin embargo, cuando se trata de daos causados al dominio pblico o a los bienes pblicos por los particulares parece que debera haberse reconocido explcitamente esta facultad decisorio-ejecutoria como aparejada a la de imposicin de la sancin, de la misma forma que el arto 145.3 reconoce a la Administracin la posibilidad de resarcirse de forma directa de los daos que en sus bienes o derechos les ocasionan las autoridades y funcionarios, actundose de forma directa por la Administracin competente en el propio expediente sancionador. As se reconoce, por ejemplo, en la Ley de Costas, cuando la restitucin y reposicin no sea posible y, en todo caso, cuando subsistan daos irreparables y perjuicios, los responsables de la infraccin debern abonar las indemnizaciones que procedan, fijadas ejecutoriamente por la Administracin (art. 100).

9.

LA EXTINCIN DE LAS INFRACCIONES Y LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS

Conforme al arto 112 del Cdigo Penal; la responsabilidad criminal: se extingue por la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la amnista, el indulto, el perdn del ofendido en los delitos perseguibles a instancia de parte, la prescripcin del delito o de la pena. Es obvio que todas esas formas de extincin de la responsabilidad, se aplicarn a la extincin de las infracciones y sanciones punitivas. Por ello, ya pesar de que la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn slo trata de la prescripcin de las infracciones y de las sanciones ya impuestas, adems de esta forma de extincin, trataremos de aquellas otras que, de forma anloga o no al Derecho penal, producen un efecto extintivo de la responsabilidad administrativa sancionadora. Habr, pues, que considerar en primer lugar la muerte del infractor, ya que, en principio, la personalidad de la sancin propia de toda materia punitiva implica que la pena o sancin no se transmite a los herederos. Esta regla se recoge en las normas despenalizadoras italiana y alemana y tambin rige en nuestro Derecho despus de la reforma del arto 89.3 de la Ley General Tributaria por la Ley 10/1985. De esta forma, Derecho penal y Derecho sancionador administrativo quedan definitivamente aparejados en este punto. La cuestin es ms compleja cuando se trata de la disolucin de personas jurdicas ya que, precisamente, el desarrollo del poder sancionador de la Administracin se explica en parte, segn se dijo, como una forma de compensacin ante la irresponsabilidad penal de las personas jurdicas en cuan-

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to tales, responsabilidad que habra encontrado acomodo en el mbito administrativo. Pues bien, parece claro que la solucin justa es que el patrimonio social, no obstante la disolucin, quede afecto al pago de las sanciones impuestas como si de cualquier otra deuda se tratare. Si quedan obligaciones pendientes se transmiten a los socios en proporcin a su participacin en el haber social, solucin que adopta la Ley General Tributara, imponiendo la solidaridad hasta aquel lmite. Esta es la nica solucin congruente con la solucin espaola de imputacin directa de la sancin a la persona jurdica para evitar que la creacin de stas se utilice como un medio para lograr la transgresin del ordenamiento (LOZANO). La extincin de la responsabilidad administrativa se producir ordinariamente por cumplimiento de la sancin o pago de la multa, supuesto ms frecuente de sancin. Una modalidad de cumplimiento muy desarrollada en el Derecho tributario es el pago voluntario en medida reducida (en terminologa italiana y francesa: oblazione, conriliazione, pago in misura ridotta, transaction administrativa, amende ti forfait). Esta tcnica se introdujo en los procesos penales para permitir, ante la masificacin de las infracciones menores incriminadas con penas pecuniarias, una condena sin proceso cuando el infractor admite su responsabilidad, constituyendo su ausencia en nuestro proceso penal una de las causas determinantes del anormal desarrollo de la potestad sancionadora de la Administracin, segn explicamos. Desconocida esta tcnica de la rebaja en el proceso penal -que slo admite la dispensa del juicio oral, pero no del entero proceso penal, en el supuesto de sentencia de conformidad por coincidencia de la calificacin acusadora y defensiva, prevista por los arts. 655 a 694 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ampliada ahora por la Ley Orgnica 7/1988, de 28 de diciembre- la tcnica del pago en medida reducida se admite para las infracciones administrativas previstas en la legislacin de control de cambios por la Ley Orgnica 10/1983, de 16 de agosto, cuya Exposicin de Motivos denomina a esta tcnica del pago reducido solucin conciliadora u oblacin. Para su aplicacin, con suspensin definitiva del expediente sancionador, es necesario que el infractor reconozca la falta que se le imputa (art. 14). Ahora bien, como advierte LOZANO, no aplicarse esta medida de modo al automtico, dejando en manos de la Administracin la posibilidad de proseguir el expediente sancionador, se abre un portillo a la desigualdad de trato, distancindose del modelo europeo del pago en medida reducida que inspir su introduccin en nuestro Derecho, segn confiesa la Exposicin de Motivos de la Ley. Asimismo, la Ley de Bases 19/1988, de 25 de junio, sobre el Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, articulada por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, hace aplicacin de la institucin del pago en medida reducida cuando el infractor, en el acto de la notificacin ante el agente (va breve) o ante el rgano administrativo encargado de recibir la denuncia (va ordinaria), y dentro de los diez das siguientes a la formulacin de la misma, haga efectivo el importe de la multa, reducindose entonces la cuanta de la sancin en un veinte por ciento. Segn LOZANO, pago voluntario como forma de extincin de la responel sabilidad tiene el claro peligro de suponer una presin sobre el presunto

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infractor, que ante el riesgo de sufrir un castigo mayor aceptar el pago, incluso cuando se considere inocente. Por ello deber configurarse como una potestad reglada en sus ms rrnimos detalles; y, de otro lado, debe darse una proporcin adecuada entre la sancin administrativa prevista para la infraccin y la reduccin de la misma en caso de pago voluntario, como se ha contemplado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Deweer (Sentencia de 27 de febrero de 1980), que rechaz la utilizacin conjunta de los procedimientos de multa de transacin y cierre cautelar del establecimiento, forzando por ello la desproporcin entre ambas medidas al recurrente a la aceptacin de aqulla. En definitiva -segn la autora- el beneficio que se reconoce al infractor no habr de ser nunca de tal ndole que induzca al sujeto al pago de la composicin aun en el caso de considerarse inocente. Por ltimo, tambin debe entenderse como presin fctica ilegtima el que la aceptacin del pago voluntario puede derivarse de la lentitud y onerosidad de los procesos judiciales. La Sentencia de nuestro Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 no hila tan fino como la autora antes citada al declarar la constitucionalidad del arto 188 de la Ley General Tributaria, que configura la conformidad del infractor como un criterio de atenuacin de la sancin que, segn el Tribunal Constitucional, es una opcin del contribuyente que ni est obligado a tomar ni impide tampoco que, una vez prestada sta, se puedan ejercitar las acciones de impugnacin, si bien es lgico, aunque la Ley no lo diga, que si se impugna la liquidacin y la correspondiente multa, en cuya determinacin se ha tenido en cuenta por la Administracin la conformidad a la propuesta de liquidacin de la deuda tributaria, deje entonces de operar ese criterio y su efecto de disminucin de la cuanta. En todo caso el Tribunal Constitucional descarta que la disconformidad pueda jugar in peius para agravar la sancin del sujeto pasivo, retenedor o responsable, pues ello conllevara un injustificado efecto intimidatorio que menoscabara el derecho de defensa de los interesados dentro de un procedimiento sancionador de carcter contradictorio. Otra forma de extincin de las sanciones administrativas puede ser el derecho de gracia, es decir, a travs de la amnista o el indulto. Si el indulto acta sobre la reduccin o extincin de la pena la amnista opera sobre el delito mismo, como un olvido, entendindose que la infraccin nunca se ha producido. A pesar del arto 112 de la Constitucin, que prohbe los indultos generales, se admite la amnista, pues el mismo alcance que aqulla tiene una legislacin derogatoria, y por ello retroactiva, que borra, por ser ms favorable, los efectos punitivos. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional, al decir que la amnista no ha de examinarse desde una perspectiva limitada al derecho de gracia, sino que puede concebirse como "una razn derogatoria, retroactiva, de unas normas y de los efectos anudados a las mismas, que puede responder en determinados casos a una razn de justicia, como exigencia derivada de la negacin de las consecuencias de un derecho anterior (Sentencia 63/1983, de 20 de julio). Pues bien, ante la posibilidad de leyes posteriores derogatorias que equivalen a una amnista, resulta que la prohibicin constitucional de conceder indultos generales es una desafortunada regla que respondi, sin duda, a un reflejo condicionado frente a los indultos generales que se concedan en determinadas conmemoraciones en

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el Rgimen de Franco, ms que a la lgica de un estado democrtico en el que la amnista como el indulto general respetan en mayor grado el principio de igualdad y la supremaca del poder legislativo; por el contrario, el indulto particular produce desigualdad, perdonando a unos y no a otros, y supone modificar los efectos de una sentencia judicial por un acto administrativo; una clara intromisin del ejecutivo en el mbito propio del poder judicial, slo explicable por la supervivencia de una ideologa absolutista propia del ancien rgime. No obstante, las amnistas fiscales se admitieron y se seguirn admitiendo por razones prcticas ante la imposibilidad de la Hacienda para luchar contra el fraude fiscal (aos 1939, 1943, 1951, 1964 y 1977), como reconoce el arto 10 de la Ley General Tributaria, que prev la concesin, mediante ley, de perdones, rebajas, condonaciones o moratorias. En cuanto al indulto o condonacin de las sanciones administrativas, hay que decir que no hay en el Derecho administrativo una regulacin, anloga a la establecida para la materia penal por la Ley de Indulto de 1870, que suponga la condonacin de una singular sancin administrativa. Poco sirven a este efecto las previsiones reglamentarias que se remiten a lo que digan las leyes, como la contenida en el Reglamento de Funcionarios de la Administracin del Estado (aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero). De otro lado, las medidas de gracia singulares tampoco pueden tener acogida en base a la potestad de las administraciones pblicas de revocar en cualquier momento sus actos, expresos o presuntos, no declarativos de derechos, y los de gravamen, siempre que tal revocacin no sea contraria al ordenamiento jurdico (art. 105 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn), pues se violentara el principio de igualdad. Adems, como dice LOZA! la revoo, cacin de sanciones infringira el principio de oficialidad y obligatoriedad del ejercicio de la accin punitiva derivado del de legalidad, sin que puedan admitirse condicionamientos de oportunidad, ni objetivos (intereses administrativos particulares) ni subjetivos (persona del infractor). As lo ha afirmado el Tribunal Constitucional italiano, al reconocer que tambin respecto de las sanciones administrativas rige la exigencia de la predeterminacin ex lege de rigurosos criterios de ejercicio del poder relativo a la aplicacin (o no aplicacin) de stas, lo que no obsta la posibilidad de que sea la propia Ley la que autorice, con carcter general, la renuncia de la punicin (Sentencia nm. 147 de 14 de abril de 1988). Tambin en nuestro Derecho resulta indirectamente prohibida la revocacin de sanciones pecuniarias por el arto 30.2 de la Ley General Presupuestaria, que prohbe "la concesin de exenciones, perdones, rebajas o moratorias en el pago de los derechos a la Hacienda pblica. Pero si, por las razones dichas, el principio general debiera ser la irrevocabilidad de los actos sancionadores, la realidad es que la condonacin de las sanciones administrativas ha estado siempre prevista (adems de en el Reglamento de Montes de 22 de febrero de 1962) en la Legislacin General Tributaria, que la denominaba condonacin graciable. Segn la redaccin de la Ley de 26 de abril de 1985, las sanciones tributarias slo podrn ser condonadas de forma graciable, lo que se conceder discrecionalmente

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por el Ministro de Economa y Hacienda, el cual ejercer tal facultad directamente o por delegacin. No obstante la Ley 58/200, General Tributaria, termina con esta discrecionalidad ministerial tan injustificada al prescribir que las deudas tributarias slo podrn condonarse en virtud de ley, en la cuanta y con los requisitos que en la misma se determinen (art. 75). Las infracciones y las sanciones administrativas se extinguen, en fin, por el transcurso del tiempo, por la prescripcin regulada en las leyes que establezcan las respectivas infracciones y sanciones y, en su defecto, por la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (art. 132). Segn esta Ley, las infracciones muy graves prescriben a los tres aos, a los dos aos las graves y las leves a los seis meses. El plazo de prescripcin de las infracciones empezar a contarse desde el da en que la infraccin se hubiere cometido, interrumpindose sta cuando se inicia el expediente sancionador con conocimiento del interesado. No obstante, se admite la reanudacin de la prescripcin cuando el expediente sancionador estuviere paralizado ms de un mes por causa no imputable al interesado. En este caso hay que entender que al tiempo ya ganado de prescripcin se une al que se gane tras la reanudacin y a los adquiridos despus de sucesivas interrupciones y reanudaciones. En trminos similares se regula la prescripcin de las sanciones ya impuestas por su inejecucin durante un cierto perodo de tiempo. Los plazos de prescripcin de las sanciones se corresponden, segn su gravedad, con los establecidos para las infracciones, si bien el tiempo se cuenta en este caso a partir del momento en que adquiera firmeza la resolucin por la que se impone la sancin, con lo que parece que por mucho tiempo que transcurra desde la resolucin sancionadora, si hay algn recurso pendiente sta no deviene firme y, en consecuencia, no empieza a contarse el plazo de prescripcin. La prescripcin de la sancin se interrumpe por la iniciacin, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecucin, y la prescripcin interrumpida se reanuda si el expediente se hubiere paralizado durante ms de un mes por causa no imputable al infractor.

10.

EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y LA SUBORDINACIN DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA A LA JURISDICCIN PENAL

De la tradicional consideracin de la potestad sancionadora de la Administracin como una manifestacin ms del poder punitivo del Estado se haba extrado la consecuencia de su independencia de la Jurisdiccin penal y, por ello mismo, la compatibilidad de la sancin administrativa con la penal.
La regla de la compatibilidad fue posible porque el inicial sistema de conflictos entre la Administracin y los Tribunales (Real Decreto de 4 de agosto de 1847 y arto 286 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870) protega al modo francs la actividad de la Administracin de las intromisio-

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nes de los jueces, reservando a aqulla el monopolio para plantear conflictos de competencias. La nica forma, pues, de que la Jurisdiccin penal no quedara burlada en sus competencias y funciones cuando la Administracin se haba anticipado a sancionar determinados hechos consista en afirmar la doctrina de la compatibilidad de la pena con la sancin administrativa. La justificacin de la compatibilidad la encontr el Tribunal Supremo en el ltimo precepto del Cgido Penal, el cual, si afirmaba que las disposiciones de ste no limitaban las facultades de la Administracin, por la misma razn tampoco haba que entender que los poderes sancionadores de la Administracin limitaban las competencias de los jueces y Tribunales (Sentencias de 21 de noviembre de 1884, 17 de marzo y 6 de junio de 1894 y 27 de noviembre de 1916). En contra de esa compatibilidad se produjeron algunas reacciones afirmndose la prevalencia de la Jurisdiccin penal con reduccin de la actividad de la Administracin a la mera investigacin de los hechos (Real Orden de 28 de julio de 1897), o prohibiendo la doble sancin con atribucin a la competencia judicial del castigo de las faltas denunciadas por particulares y la administrativa para las perseguidas de oficio (Real Decreto de 30 de julio de 1904), o simplemente afirmando la competencia judicial y la vigencia del principio non bis in idem (art. 853 del Cdigo Penal de 1928: "Salvo en su caso lo dispuesto en la legislacin especial que regule las atribuciones de los Tribunales tutelares para nios, corresponder a la Jurisdiccin ordinaria el conocimiento y castigo de las faltas previstas en este Cdigo, aunque tambin los hechos a que se contraigan se hallen penados por Ordenanzas municipales y otras disposiciones administrativas. En ningn caso podr castigarse un mismo hecho con sancin judicial y gubernativa). Pese a estos intentos, la realidad es que el principio de la independencia de la potestad sancionadora y de la Jurisdiccin penal sigui afirmndose en la legislacin especial administrativa y en la jurisprudencia contencioso-administrativa, incluso con posterioridad a la Constitucin de 1978 (Sentencias de 14 de junio de 1978 y 28 de mayo de 1979).

En la Constitucin de 1978 no se recogi la regla del non bis in idem, ni siquiera en sus versiones moderadas, que limitaban la compatibilidad con las penas a las sanciones derivadas de una relacin de supremaca especial, como las sanciones a los funcionarios (Diputado MEILN GIL).No obstante, la doctrina ha defendido su vigencia por entender que la formulacin de la doble sancin est implcita en el principio de legalidad del arto 25 que vetara una tipificacin simultnea de iguales conductas con diferentes efectos sancionadores (GARCA EENTERRA), en el principio de exigencia de D o racionalidad e interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos establecida en el art. 9.3 de la Constitucin. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha calificado el principio non bis in idem como un principio general de Derecho que supone, en una de sus ms conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relacin de supremaca especial de la Administracin -relacin de funcionario, servicio pblico, concesionaria, etc.- que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y, a su vez, de la potestad sancionadora de la Administracin para apuntar tambin que su fundamento va ntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el arto 25 de la Constitucin. Asimismo tiene declarado que el principio non bis in

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idem determina una interdiccin de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos, pero conduce tambin al resultado de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimiento, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificacin unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los rganos del Estado. Se da aqu una aplicacin del lmite de la cosa juzgada que, segn el Tribunal, despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye una verdad jurdica y un efecto negativo que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema (Sentencia de 30 de enero de 1981). De esta fundamental doctrina se desprende que las autoridades administrativas no pueden, en primer lugar, sancionar unos hechos que el Tribunal de lo penal ha declarado inexistentes o simplemente no probados. Sin embargo, no parece admitirse la hiptesis inversa, es decir, que la fijacin de los hechos sancionables por un acto administrativo (incluso confirmado por una posterior sentencia de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa) vincule a la Jurisdiccin penal, por cuanto que es doctrina constitucional la imposibilidad de que los rganos de la Administracin lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta segn el Cdigo Penal o las leyes penales especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos. La contundencia con que el Tribunal formula esta regla -regla que se hallaba ya recogida para las infracciones monetarias en el art. 9 de la Ley 40/1979, sobre rgimen jurdico de Control de Cambios, y en la actualidad, entre otras muchas disposiciones, en el arto 10 del Real Decreto 263/1985, de 18 de diciembre, sobre procedimiento para sancionar las infracciones tributarias, as como en los arts. 112 de la Ley de Aguas de 1985, y 94.3 de la Ley de Costas de 1988- puede suponer un indudable freno al ejercicio de los poderes represivos de la Administracin cuando sobre una misma materia, como ocurre en materia de contrabando, fiscal o delitos monetarios, inciden tipificaciones penales y administrativas deslindadas nicamente por la cuanta de la infraccin. En estos casos, el traspaso evidente de los lmites cuantitativos por los rganos de investigacin o sancionadores de la Administracin puede dar lugar, adems de la nulidad de las actuaciones y actos administrativos por vicio de incompetencia, a la consiguiente responsabilidad de los funcionarios y autoridades administrativas por usurpacin de funciones judiciales.
No se ajusta a esta doctrina constitucional, puesto que aplica el principio non bis in idem en doble direccin, admitiendo que se pueda cegar una actuacin penal por la previa sancin administrativa, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1986 (Ponente VIVES MARZAL), que niega la posibilidad de condena penal por delito fiscal cuando los mismos hechos han sido castigados con sancin administrativa: "la posibilidad -dice el Tribunal Supremo- de sancionar administrativamente y ms tarde penalmente, o viceversa, se halla proscrita por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de enero de 1981, dictada por el Tribunal Constitucional, en cuya sentencia se declara que la Constitucin Espaola, suprema rectora del ordenamiento jurdico, no sanciona favorablemente el principio de Derecho bis in idem, sino que, antes al contrario, el respaldado por el ordenamiento constitucional

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es el principio de Derecho non hechos, duplicar o multiplicar meramente la haya impuesto, pblica ya impuso al presunto setenta y cinco mil veintiocho

bis in idem, el cual no permite, por unos mismos la sancin sea cualquiera la autoridad que pricaso que es el de autos, puesto que la Hacienda infractor una sancin de un milln trescientas ptas. .

La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn recoge -aunque sin la contundencia de la legislacin especial- esta preferencia procesal de la Jurisdiccin penal en la averiguacin de los hechos, en su determinacin o fijacin definitiva, al prescribir que los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales vincularn a las administraciones pblicas respecto de los procedimientos sancionadores que sustancien; pero, de otra parte, no es tan contundente en la prohibicin de la sancin administrativa despus de la penal por los mismos hechos, puesto que a la necesidad de esa identidad fctica agrega otros dos requisitos propios del ms exigente concepto de cosa juzgada: no podrn sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento (art. 137.2). En cierto modo, esta mayor exigencia para la aplicacin del principio non bis in idem que se pretende aplicar a toda la potestad sancionadora es la doctrina que el Tribunal Constitucional aplica nicamente en la confusa Sentencia 5011983, e 14 de junio, en materia de d disciplina funcionarial. En ella -no obstante la evidente criminalidad de los hechos imputados a un polica- se acepta como jurdicamente correcta la imposicin de una sancin disciplinaria por una falta de probidad sin denuncia de aquellos hechos a la autoridad judiciaL

11.

EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LAS GARANTAS PROCESALES Y LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA

La Constitucin condiciona el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin a la observancia de determinados procedimientos y garantas judiciales posteriores. As, el arto 105 impone a la Administracin la necesidad de actuar y, por ello, de sancionar a travs de un procedimiento administrativo con un trmite de audiencia (ela Ley regular el procedimiento a travs del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado), y el arto 106 reconoce el derecho a revisar los actos sancionadores ante una instancia judiciaL Con relacin a la legislacin anterior, estos principios constitucionales y las normas del Convenio Europeo llevaron consigo la derogacin de las normas que permitan en algunos casos el ejercicio sin procedimiento de la potestad sancionadora, o impedan la revisin judicial o simplemente la obstaculizaban, como el principio salve et repete (pago antes de recurrir) o la reformatia in peius, que faculta a la autoridad o Tribunal ante el que se interpone el recurso contra una sancin a agravada, lo que en cierto modo puede atemorizar al eventual recurrente, hacindole desistir de su empeo, y, por ltimo, la regla de la ejecutoriedad inmediata de las sanciones antes de la resolucin de los recursos administrativos y jurisdiccionales.

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El Tribunal Constitucional, por su parte, ha declarado aplicable el arto 24 de la Constitucin que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva. Adems, la potestad sancionadora de la Administracin debe ejercerse de acuerdo con las garantas establecidas en los arts. 6 y 7 del Convenio Europeo de Derechos y Libertades Fundamentales (preceptos en parte recogidos en el arto 24 de la Constitucin) y consiguiente jurisprudencia del Tribunal Europeo, que hay que entender se sobreponen a cualquier regulacin legal o doctrinajurisprudencial de cualesquiera tribunales espaoles, incluido el Tribunal Constitucional. Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha intentado reforzar las garantas del procedimiento sancionador -aunque con saltos atrs, como se ver- al entender incorporadas a dicho procedimiento las garantas previstas en el arto 24 para los procesos judiciales. La primera garanta en el ejercicio de la potestad sancionadora es, sin duda, la de la exigencia de un procedimiento sancionador. El Tribunal Constitucional, como ya se admita en parte desde la regulacin del procedimiento sancionador previsto en los arts. 133 a 137 de la Ley de Procedimiento Administrativo, ha reconocido la similitud substancial de la actividad administrativa a una primera instancia judicial, y del proceso contenciosoadministrativo al proceso de apelacin, equiparando en el plano de las garantas al administrado con el inculpado en un proceso penal, dndose as oportunidad de conocer y alegar contra la acusacin y proponer las pruebas oportunas en su defensa . Dicha asimilacin y la inexcusabilidad de tramitar un procedimiento sancionador para imponer una sancin se percibe desde la primera sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, la de 8 de junio de 1981, con la definitiva descalificacin, ya iniciada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 28 de abril de 1981, 3 de marzo de 1984 y 17 de julio de 1986, entre otras), de las sanciones de plano en materia de orden pblico, es decir, aquellas que con siglos de prctica se aplicaban en el viejo Derecho por los alcaldes, sabida la verdad simpliciter e de plano syn estrpito e figura de [uycio (Ordenanza de los Reyes Catlicos de 26 de agosto de 1476), y cuya regulacin ms reciente recoga el Reglamento del Ministerio de la Gobernacin de 31 de enero de 1947. En esta primera sentencia sobre la materia, el Tribunal Constitucional rechaza, en efecto, la imposicin de una sancin de plano -impuesta en materia de orden pblico a unos funcionarios de Correos de Barcelona pertenecientes al sindicato CSUT- por estimar que la potestad punitiva y la sancionadora administrativa son manifestacionesdel ordenamiento punitivo del Estado (...) hasta el punto de que un mismo bien jurdico puede ser protegido por tcnicas administrativas o penales, lo que supone que la omisin del procedimiento comporta una vulneracin del art. 24 de la Constitucin,
ya que una interpretacin finalista de la norma fundamental nos lleva a la idea de que los principios esenciales, reflejados en el arto 24 de la Constitucin en materia de procedimiento, han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administracin, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurdica que garantiza el arto 9 de la Constitucin. La aplicacin de las garantas previstas en el arto 24 de la Constitucinal procedimiento sancionador,sigue diciendo el Tribunal Constitucional,se retuerza, si cabe, en el caso de que la sancin se imponga con motivo del ejercicio de un derecho fundamental como el de reunin.

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La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn ha concretado de nuevo esta exigencia al determinar que el ejercicio de la potestad sancionadora requerir procedimiento legal o reglamentariamente establecido, y que en ningn caso se podr imponer una sancin sin que se haya tramitado el necesario procedimiento. Los procedimientos sancionadores debern establecer la debida separacin entre la fase instructora y la sancionadora, encomendndose a rganos distintos (art. 134.1 y 3). Adems de afirmar la inexcusabilidad del procedimiento sancionador, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado tambin sobre la esencialidad de algunos principios nsitos en la tutela judicial efectiva, tutela que anticipa e impone su vigencia, como se dijo, desde la regulacin misma de aquel procedimiento -que se equipara a una primera instancia judicial-, sin esperar al momento de la tramitacin de los procesos judiciales de impugnacin frente al acto administrativo sancionador. Entre los principios de rigurosa observancia est el derecho de audiencia y defensa, al que expresamente alude el art. 24 de la Constitucin (<< ... sin que en ningn caso pueda producirse indeiension), derecho que el Tribunal Constitucional concreta en el trmite de audiencia y el derecho a aportar las pruebas de descargo frente a la acusacin, descalificando la tesis de que este trmite quede pospuesto a su eventual regulacin por una ley ordinaria. Ahora este derecho ha sido desarrollado por la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, que integra en l los siguientes derechos: a) a ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se le pudieran imponer, as como de la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sancin y de la norma que atribuya la competencia; b) a formular alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurdico que resulten procedentes; c) los dems derechos reconocidos por el arto 35 de la Ley (art. 135). El procedimiento sancionador debe asegurar el respeto a la presuncin de inocencia que la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/1982, de 1 de abril, afirma ser un derecho fundamental frente a todos los poderes pblicos y por ello vigente en el mbito sancionador administrativo, ya que no puede entenderse reducido -afirma el Tribunal- al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse tambin que preside la adopcin de cualquier resolucin, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condicin o conducta de las personas". La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn lo recoge al decir que los procedimientos sancionadores respetarn la presuncin de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario (art. 137.1). La regla de la presuncin de inocencia cede, sin embargo, cuando se parte de hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes, las cuales vincularn a las administraciones pblicas respecto de los procedimientos sancionadores que sustancien (art. 137.2). Fuera de este

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supuesto toda imposicin de sancin debe ir precedida de una actividad probatoria, impidindose la condena sin pruebas, y requiere que las pruebas tenidas en cuenta sean constitucionalmente legtimas, siendo la carga de la actividad probatoria de los acusadores, y nunca del acusado, al que no se puede trasladar en ningn caso la prueba o de su inocencia o no participacin en los hechos (Sentencias del Tribunal Constitucional 66/1984, de 6 de junio, y 109/1986, de 24 de septiembre). Por ello es que la legislacin administrativa ha pretendido zanjar los problemas de prueba otorgando valor probatorio de prueba plena a las actas de los funcionarios inspectores. As el arto 143 de la Ley General Tributaria (en su versin de la Ley 10/1985) establece que "las actas y diligencias extendidas por la Inspeccin de los Tributos tienen naturaleza de documentos pblicos y hacen prueba de los hechos que motiven su [ormalizacion, salvo que se acredite lo contrario. Lo mismo podra decirse de las actas de la Inspeccin de Trabajo que segn el arto 52 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, estarn dotadas de presuncin de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma, que hayan sido constatados por el Inspector actuante, salvo prueba en contrario. Planteada la constitucionalidad de los preceptos de la Ley 10/1985, de reforma de la Ley General Tributaria, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 ha declarado su ajuste a la Constitucin, siempre que se interprete que ese valor probatorio no empece la posibilidad de que el particular aporte otros medios de prueba que desvirten lo consignado por los funcionarios en sus actas. La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn recoge aquella doctrina al determinar que los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condicin de autoridad, y que se formalicen en documento pblico, observando los requisitos legales pertinentes, tendrn valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan sealar o aportar los propios interesados (art, 137).
La pretensin del legislador de 1985 al establecer que las actas de inspeccin tienen naturaleza de documentos pblicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formulacin, salvo que e acredite lo contrario (art. 145.3 de la Ley General Tributaria) fue sin duda el dar por zanjada la discusin sobre los hechos declarados por los funcionarios en el acta de inspeccin, invirtiendo en todo caso la carga de la prueba. Pues bien, el Tribunal Constitucional en la aludida Sentencia de 26 de abril de 1990, aunque afirma que el principio de presuncin de inocencia debe ser respetado en cualquiera sanciones sean penales, sean administrativas en general o tributarias en particular, considera las actas como simples medios probatorios sujetos a las normas generales de la Ley de Procedimiento Administrativo, Cdigo Civil y Ley de Enjuiciamiento, como si todas estas normativas regularan por igual el valor probatorio de los documentos pblicos, lo que no es cierto, por cuanto una cosa es el valor imparcial que un documento pblico tiene en un juicio civil entre particulares, y otra cosa es la inicial tacha de parcialidad que tiene cualquier actuacin funcionarial o policial en un proceso penal o procedimiento administrativo sancionador. Justamente por eso, frente al valor mximo que en el proceso civil tienen los documentos pblicos, que prueban aquellos hechos de conocimiento directo del funcionario que es fedatario pblico a estos efectos, tanto en procedimiento administrativo sancionador

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como en el proceso penal, rige el principio contrario de que la Administracin ha de probar los hechos cuando el interesado no los tenga por ciertos o los contradiga (art. 80 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn y arto 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que asimila a las declaraciones testificales las que prestaren los funcionarios de la polica judicial sobre hechos de conocimiento propio). As lo reconoce, en definitiva, el Tribunal al afirmar que ha de excluirse a limine que el arto 145.3 de la Ley General Tributaria establezca una presuncin legal que dispense a la Administracin, en contra del principio de presuncin de inocencia, de toda prueba respecto de los hechos sancionados y que es igualmente evidente que la norma no establece una presuncin iure et iure de veracidad o certeza de los documentos de la inspeccin (que tambin sera incompatible con la presuncin constitucional de inocencia). De esta forma -sigue diciendo el Tribunal-en la va contencioso-administrativa la presuncin de legalidad del acto administrativo sancionador <</10 implica en modo alguno el desplazamiento de la carga de la prueba, que tratndose de infraccin y sancin administrativa ha de corresponder a la Administracin, sino que simplemente comporta la carga de recurrir en sede judicial aquella resolucin sancionadora, pudiendo obviamente basarse la impugnacin en la falta de prueba de los hechos imputados o de la culpabilidad necesaria que justifique la imposicin de la sancin, de forma tal que las actas de inspeccin de Tributos incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los dems medios de prueba admitidos en Derecho, y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el juez del contencioso forme su conviccin sobre la base de una valoracin o apreciacin razonada de las pruebas practicadas ... en todo caso se descarta que las actas no tienen el valor de simple denuncia, sino que han de valorarse como prueba en el proceso. Para el orden penal, el Tribunal Constitucional matiza an ms la falta de prueba plena de las actas de inspeccin, a las que descalifica en su pretendido valor probatorio pleno, pues -afirmano es admisible que el proceso penal pueda resultar condicionado por una presuncin previa derivada del procedimiento administrativo de inspeccin y comprobacin de la situacin tributaria del contribuyente, pues ello significara que la documentacin de la inspeccin tendra a efectos penales un valor de certeza de los hechos que en la misma se hacen constar, viniendo obligado el presunto infractor a destruir aquella certeza mediante la prueba en contrario de su inocencia. Tal interpretacin sera inconstitucional. Por ello en el proceso penal el acto de inspeccin no pasa de ser una denuncia, como los atestados policial es, es decir, una noticia criminis suficiente para la apertura de un proceso penal, dentro del cual, y en la fase del juicio oral, tendr el valor como prueba documental que el juez penal libremente aprecie. Esta doctrina es consecuencia de los principios probatorios que rigen en el proceso penal y que el Tribunal resume as: 1) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensin penal corresponde exclusivamente a la acusacin, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos; 2) slo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediacin del rgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradiccin y publicidad; 3) de dicha regla general slo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproduccin en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradiccin; y 4) la valoracin conjunta de

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la prueba practicada es una potestad exclusiva del rgano judicial, que ste ejerce libremente con la sola obligacin de razonar el resultado de dicha valoracin. Por lo que se ve, si nada queda del valor probatorio pleno, imparable e incontestable de las actas de inspeccin, no es razonable que el Tribunal Constitucional haya declarado la constitucionalidad del precepto por el cual pretendi el legislador establecer dichos efectos. Es, pues, una declaracin de constitucionalidad hipcrita, puramente formal, porque tan profundas matizaciones equivalen de hecho a una declaracin material de inconstitucionalidad. A esta crtica habra que sumar la de la configuracin de principios probatorios diversos para las sanciones administrativas y las penales y consiguiente valor probatorio desigual de las actas de inspeccin en funcin del procedimiento administrativo, proceso contencioso-administrativo o penal en que surtan sus efectos, pues, a nuestro juicio, tal disparidad no slo va contra la tendencia a la unificacin del ordenamiento punitivo, sino que configura hasta tres diversos grados en la intensidad del funcionamiento del principio constitucional de presuncin de inocencia. Tambin resulta que las actas de inspeccin valen probatoria mente menos cuanto mayor es la infraccin que constatan, pues si la defraudacin sube de cinco millones de pesetas, el valor de las actas queda reducido a noticia criminis, mera denuncia; en definitiva, valen tanto como los atestados policiales. Todo esto, repetimos, es un desafo a la lgica, pues el valor de un mismo medio de prueba no puede variar en el orden punitivo segn quin acte el poder sancionador, mxime cuando el mismo hecho puede ser calificado como delito o falta administrativa, pues en ese caso, como ocurre en las infracciones tributaras, la definicin de los hechos por el Tribunal penal es la preponderante, de forma que la declaracin o no sobre su existencia, as como cualquier versin fctica que ste enumere, se impone a los dems rdenes judiciales y, por supuesto, a la Administracin.

En cuanto al derecho a no declarar contra s mismos y a no declararse culpables (a que tambin se refiere el arto 24 de la Constitucin), si impide a los jueces en los procesos penales coaccionar a los inculpados para que declaren sobre los hechos que se le imputan, respetando su derecho al silencio, debe impedir igualmente en los procedimientos sancionadores que los funcionarios fuercen a declarar a los administrados o les obliguen a presentar documentos o pruebas para documentar los procedimientos que instruyen contra ellos bajo amenaza de nuevas sanciones (multas coercitivas), lo que es parangonable a admitir que los jueces penales pudieran imponer penas a quienes no colaboraran con ellos en buscar las pruebas para su propia condena. Tambin es un fraude al derecho a no declarar contra s mismo que el silencio o la negativa del inculpado a presentar pruebas sobre los hechos que se le imputan pueda convertirse en todo caso en una presuncin en su contra de la veracidad de las imputaciones.
Por ello era muy difcil justificar la adecuacin a la Constitucin de la tipificacin como infraccin tributaria de la falta de aportacin de pruebas contables o la negativa a su exhibicin (art, 203 de la Ley General Tributara), precepto sobre el que la Sala Tercera del Tribunal Supremo haba planteado cuestin de inconstitucionalidad, por entender que ese deber de colaboracin con la Administracin encontraba un lmite cuando se trataba del propio contribuyente y de su derecho a no declararse culpable, lo que se concretara

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en el derecho del contribuyente a la reserva de sus datos econmicos frente a la Administracin, bajo el amparo de los derechos a la presuncin de inocencia y a no declararse culpable, enunciados en el arto 24.2. o obstante, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia de 26 de abril de 1990, soslaya la cuestin central de la oposicin entre ese deber de colaborar contra s mismo y los derechos constitucionales, con un desplante al que recurre demasiadas veces para excepcionar a la Constitucin: una especie de razn de Estado que ahora, como siempre, no ha sido otra cosa que otorgar primaca al principio de la eficacia estatal. Este principio le ha servido ya para inventar la figura de las leyes-decretos, actos administrativos de gravamen con forma de ley que burlan por ello el derecho a la garanta judicial efectiva (Sentencia 16611986);Yle sirve aqu para legitimar esa forzada autoinculpacin, ya que si el administrado no colabora en una investigacin contra s mismo se le sanciona, lo que el Tribunal Constitucional, en contra del criterio del Tribunal Supremo, encuentra muy razonable, pues sin la colaboracin del contribuyente y la aportacin por ste de datos personales de alcance econmico la labor inspectora resultara prcticamente imposible cuando no fuera factible solicitar los mismos datos de terceras personas. Como se ve es el mismo argumento con que se justificaba la tortura, pues es evidente que sin la confesin del inculpado, y ante la falta de testigos, los crmenes ms horrendos quedaban impunes. Pero, justamente, el Estado de Derecho se caracteriza por la proteccin a ultranza de los derechos del hombre, que jams deben rendir sus banderas ante la eficacia policial, funcionarial o judicial. De otro lado, la incongruencia a que se presta esta doctrina es manifiesta: ahora resulta que los poderes que se reconocen a las inspecciones administrativas o tributarias -y por qu en el futuro a toda suerte de policas estatales, autonmicas y locales, con tal de que en leyes ordinarias as se establezcan en el futuro?- son superiores a las que se permiten a los jueces de instruccin, obligados a respetar en un sumario en el que se contine una investigacin por delito fiscal, el derecho del inculpado a guardar silencio y a no. proporcionar pruebas o documentos que la comprometan. En definitiva, el fondo de la cuestin est en que sigue pesando la concepcin dual del poder punitivo del Estado que, en contra de lo establecido por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, separa de forma inadmisible a efectos de las garantas procesales la sancin penal de la administrativa para soslayar los principios garantizadores que inspiran la aplicacin de cualquier suerte de Derecho punitivo.

El principio de separacin entre la fase instructora y sancionadora, encomendndolas a rganos distintos, constituye otro de los principios esenciales y sagrados de todo procedimiento punitivo. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en relacin al ejercido de la Jurisdiccin penal, dentro de los derechos de defensa reconocidos en el arto 24 de la Constitucin debe incluirse el derecho a un Juez imparcial, que constituye sin duda una garanta fundamental de la Administracin de Justicia en un Estado de Derecho, como lo es el nuestro de acuerdo con el arto 1.1 de la Constitucin (Sentencia 145/1988, de 12 de julio), y esta garanta prohbe, por exigencia del principio acusatorio, la posibilidad de acumulacin en un mismo rgano judicial de funciones instructoras y decisorias (Sentencias 145/1988, 164/1988,11/1989,98/1990,151/1991, entre otras). Sobre la aplicacin de este principio en la esfera administrativa sancionadora, el Tribunal Consti-

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tucional realiz una interpretacin muy restrictiva en la aludida Sentencia de 26 de abril de 1990, en la que afirm que por la naturaleza misma de los procedimientos administrativos, en ningn caso puede exigirse una separacin entre instruccin y resolucin equivalente a la que respecto de los jueces ha de darse en los procesos jurisdiccionales, considerando suficiente, para cumplir con este principio, la mera separacin de dos autoridades, la instructora y la decisora, unidas por una lnea jerrquica directa .
Los recurrentes en esta Sentencia cuestionaban, adems de otros extremos ya analizados, el arto 141.g) de la Ley General Tributaria, que atribuye a la Inspeccin de los tributos la facultad de practicar las liquidaciones tributarias resultantes de las actuaciones de comprobacin e investigacin, en los trminos que reglamentariamente se establezcan, por considerar que esta dualidad de funciones inspectoras y liquidadoras en un mismo rgano vulneraba el principio que prohbe ser Juez y parte en un mismo asunto. Como sealaban los recurrentes, esta atribucin formal de las funciones liquidadoras a la inspeccin se haba pretendido introducir a nivel reglamentario por el Real Decreto 412/1982, de 12 de febrero, pero la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1984 declar nulas estas disposiciones, en cuanto atribuyen a la Inspeccin funciones liquidadoras, lo cual entraa una ilegalidad, por violacin de norma superior -Ley General Tributaria y de sus principios inspiradores=- (...)>>. El propio Tribunal Supremo afirm entonces que un correcto funcionamiento de la Administracin exige la diversidad de funciones y la especializacin, por lo que la separacin de Inspeccin-liquidacin supondr una garanta para el contribuyente al encomendarse a un rgano neutral, la oficina liquidadora, la resolucin del procedimiento de gestin tributaria, teniendo siempre presente los datos aportados por la Inspeccin, y por dichos contribuyentes (.. .), aunque, como recuerda el Tribunal Constitucional, lo hizo en forma de obiter dicta, y por lo tanto no incida en el fallo que se fundaba en la ilegalidad del Reglamento ni impeda, como la propia Sentencia reconoca, que una norma de rango legal alterase aquellos principios de la Ley General Tributaria. As lo hizo la reforma introducida por la Ley 10/1985, de 26 de diciembre, y as lo ha confirmado el Tribunal Constitucional, que ha optado por hacer primar la eficacia del sistema sobre las garantas del contribuyente, afirmando que tanto si se separan las funciones inspectoras de las liquidadoras como si se atribuyen ambas a un mismo rgano el contribuyente estar siempre ante una misma organizacin administrativa estructurada conforme a un principio de jerarqua, y esta circunstancia, a diferencia de lo que ocurre en los procedimientos judiciales, impide una absoluta independencia ad extra de los rganos administrativos tributarios, cualquiera que sea el criterio de atribucin de funciones entre los mismos (...). El derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley y a un proceso con todas las garantas -entre ellas, la independencia e imparcialidad del juzgador- es una garanta caracterstica del proceso judicial que no se extiende al procedimiento administrativo, ya que la estricta imparcialidad e independencia de los rganos del poder judicial no es, por esencia, predicable con igual significado y en la misma medida de los rganos administrativos. De esta forma, el Tribunal Constitucional vaca de todo contenido en el mbito sancionador administrativo el derecho a un Juez imparcial y lo hace, a nuestro entender, con un argumento nada convincente. Ciertamente, aun en el caso de que se atribuyeran las funciones a rganos diferentes el funcionario que liquidara estara integrado en la misma organizacin jerrquica que el que hiciera la inspeccin, pero existira una independencia mucho mayor, al no estar integrados en el mismo rgano y sometido el segundo a la

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autoridad directa del primero. La imparcialidad no podr nunca, es obvio, entenderse en el mbito administrativo de un modo tan estricto como en el Derecho penal, pero una garanta mnima de este principio exige la separacin de funciones entre los rganos instructores y los decisores.

La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn pareca haber devuelto a este principio de separacin su virtualidad en el mbito sancionador administrativo, al declarar que los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora debern establecer la debida separacin entre la fase instructora y la sancionadora, encomendndolas a rganos distintos, pero el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto) ha vuelto a diluir el principio, al afirmar en su arto 10 que las unidades administrativas, a los efectos del procedimiento administrativo sancionador, son rganos. Esta precisin se hace, como reconoce la Exposicin de Motivos, con el fin de lograr una flexibilizacin al servicio de la objetividad del principio de separacin, pero ello supone, adems de una contradiccin con lo prevenido en el arto 11.1 de la Ley (segn el cual los rganos se componen de unidades administrativas), una clara vulneracin de lo preceptuado en la Ley sobre esta garanta, que determina la nulidad de pleno derecho en este punto de la disposicin administrativa. Por ltimo hay que considerar el derecho a la asistencia letrada, que tambin recoge el arto 24 de la Constitucin. El Tribunal Constitucional ha reconocido este derecho nicamente para los procesos penales por delito, limitacin que justifica en funcin de la menor entidad tanto de las faltas penales como de las infracciones administrativas. As lo ha declarado para los procedimientos disciplinarios, sealando que la falta de asistencia de letrado no infringe el arto 24, de la Constitucin (Sentencia 192/1987, de 2 de diciembre); incluso la Comisin Europea de Derechos Humanos ha declarado que el convenio no contempla el derecho a imponer abogado como un obligado sistema de defensa (Decisin 9127/1980, caso X contra Suiza). La razn puede ser vlida, desde luego, para las faltas penales, pero resulta inadmisible para muchas de las sanciones administrativas que, como se ha dicho, desbordan escandalosamente en trminos cuantitativos la pena de multa establecida en el Cdigo Penal; el mismo argumento valdra para muchas sanciones profesionales y disciplinarias, cuando implican la privacin de una carrera o la inhabilitacin definitiva para el ejercicio de una profesin.

12.

EL PROCEDIMIENTO

SANCIONADOR

La formulacin legal de procedimientos sancionadores es relativamente reciente. En el siglo XIX no cabe hablar de ellos, porque la legislacin administrativa, como se ve en la Ordenanza de Montes de 1893, ofrece solamente una regulacin de las actas o atestados que levantan los funcionarios, destinados a jugar como medio de prueba en los procesos penales subsiguientes, normas tomadas del Derecho francs.

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La potestad sancionadora de la Administracin no ofreca, sin embargo, la suficiente entidad como para haber sido objeto de regulacin el correspondiente procedimiento en la Ley de Bases de 24 de julio de 1889, que estableca las bases con arreglo a las que los diversos Ministerios aprobaran sus respectivos procedimientos. Realmente, hasta la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 no se percibe una preocupacin por las garantas -mxime cuando de lo que se trataba hasta entonces era imponer sanciones burlando las garantas propias del proceso penal- y, consecuentemente, no hay hasta entonces una regulacin completa de un procedimiento sancionador. Es esta ley, pues, la que establece el principio general de que no podr imponerse una sancin administrativa sino en virtud del procedimiento regulado en el presente captulo, salvo lo dispuesto en disposiciones especiales. Aunque este procedimiento no era de aplicacin inexcusable, la realidad es que la unidad legislativa se consagr en torno a l, pues la mayora de las leyes que han establecido un procedimiento sancionador se han remitido al procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo. Pero todo este sistema ha quedado ahora en entredicho. La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn no contiene una regulacin del procedimiento sancionador, limitndose a establecer unos principios, ya expuestos, a los que deben sujetarse los procedimientos sancionadores, y el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, no tiene aplicacin general, sino nicamente supletoria, pues rige slo, como dice su arto 1.0, en defecto total o parcial de procedimientos especficos previstos en las correspondientes normas, lo que puede conducir a una multiplicacin de los procedimientos sancionadores estatales, autonmicos y locales -puesto que a todas estas Administraciones reconoce el Reglamento competencia normativa en materia sancionadoracontraria al principio de seguridad jurdica y al derecho a la igualdad de los ciudadanos. Queda adems expresamente excluido del mbito de aplicacin del Reglamento de Procedimiento y, lo que es ms grave, de la sumisin a los principios generales que establece la Ley, el ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Pblicas respecto del personal a su servicio y de quienes estn vinculados a ellas por una relacin contractual (art. 1.3 del Reglamento de Procedimiento y Disposicin Adicional S." de la Ley de Rgimen Jurdico), siendo en estos casos la normativa especfica aplicable el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Rgimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administracin del Estado. El Reglamento de Procedimiento establece dos modalidades procedimentales distintas para el ejercicio de la potestad sancionadora que se halle englobada en su mbito aplicativo: el procedimiento general u ordinario y el simplificado. Los trmites que deben observarse son los mismos en ambos procedimientos, pues el segundo supone nicamente la reduccin de los plazos de tramitacin y la concentracin de algunos actos procedimentales con la finalidad de lograr una mayor celeridad procedimental en la sustanciacin de las infracciones administrativas leves (arts. 23 y 24 del Reglamento de Procedimiento).

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De acuerdo con el Reglamento de Procedimiento, la iniciacin de los procedimientos sancionadores se produce por acuerdo del rgano competente en cada caso, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, peticin razonada de otros rganos o denuncia (art. 11). A tal efecto, al recibir comunicacin o denuncia sobre una supuesta infraccin administrativa, el rgano competente podr acordar la realizacin de unas actuaciones previas con el objeto de determinar con carcter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciacin y de esclarecer en especial, con la mayor precisin posible, "los hechos susceptibles de motivar la incoacin del procedimiento, la identificacin de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros (art. 12.1). Ser competente para realizar estas actuaciones, que pueden revestir contenidos muy diversos, el rgano o unidad que tenga atribuidas las funciones de investigacin, averiguacin o inspeccin de las infracciones administrativas, o la persona u rgano designados al efecto por el rgano competente para la iniciacin o resolucin del procedimiento (art. 12.2). Estas actuaciones previas, que la Ley de Procedimiento Administrativo estableca bajo la denominacin de informacin reservada, no forman parte del expediente sancionador, no son propiamente expediente administrativo, sino un antecedente, y su omisin no constituye un vicio de procedimiento (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1960 y de 24 de septiembre de 1976). En puridad -dice la Sentencia de 24 de septiembre de 1976-la incoacin no es un acto discrecional del rgano administrativo, sin que ello obste a que pueda rechazar de plano o no considerar las denuncias apcrifas. El acuerdo de iniciacin habr de precisar, como contenido mnimo, los extremos siguientes: identificacin de la persona o personas presuntamente responsables; hechos que motivan la incoaciri del procedimiento, su posible calificacin y las sanciones que pudieran corresponder; determinacin de los rganos instructor y decisor; medidas de carcter provisional qu el rgano competente para iniciar el procedimiento haya podido acordar a fin de asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer; indicacin del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio (art. 13.1). La formulacin del acuerdo de iniciacin con este contenido mnimo es un trmite esencial del procedimiento, pues constituye el presupuesto formal bsico de su propia existencia y posibilita, adems, el derecho de defensa de los presuntos responsables, al permitirles el conocimiento previo de la imputacin provisional y la adopcin de las medidas defensivas que consideren oportunas a fin de resistirla, como ocurra con el anterior pliego de cargos. El acuerdo de iniciacin se comunicar al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificar al denunciante, en su caso, ya los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado (art. 13.2). El Reglamento establece, de esta forma, la obligacin de notificar la incoacin del procedimiento sancionador al denunciante, que no tiene, de acuerdo con la jurisprudencia, condicin de interesado, aunque habr de ser considerado como tal cuando tenga reconocido un premio de denuncia, o cuando haya sido perjudicado en su patrimonio como consecuencia

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de la infraccin. Tambin deben ser considerados interesados aquellos respecto de los que se dilucida en el procedimiento sancionador el derecho a una indemnizacin como consecuencia de la infraccin que se investiga . Los interesados, recibido el acuerdo de iniciacin del procedimiento, poseen un plazo de quince das para efectuar alegaciones en relacin a los extremos contenidos en dicho acuerdo, aportando cuantos documentos o informaciones estimen convenientes y, en su caso, proponer los medios de prueba de que pretendan valerse en orden a acreditar los extremos contenidos en el escrito alegatorio (art, 16.0. En el caso de que los interesados no formulen alegaciones en dicho plazo, la iniciacin podr ser considerada propuesta de resolucin, obvindose toda la fase instructora previa, cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada (art. 13.2). Otra posibilidad de eliminar trmites y obtener una pronta resolucin del procedimiento es la institucin del pago voluntario, que algunas normas sectoriales, como las relativas a la circulacin vial o a la regulacin del control de cambios, ya recogan y que supone, como establece el arto 8 del Reglamento, la posiblidad de que el procedimiento se resuelva anticipadamente cuando el infractor reconozca voluntariamente su responsabilidad o proceda voluntariamente al pago de la sancin si sta tiene carcter pecuniario, pudiendo en este caso aplicarse reducciones sobre el importe de la misma por las correspondientes disposiciones legales en los trminos o perodos que expresamente establezcan. El arto 15 del Reglamento establece la posibilidad de adoptar, en cualquier momento del procedimiento, las medidas de carcter provisional que resulten necesarias para asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer, el buen fin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la infraccin y las exigencias de los intereses generales, otorgando la competencia para ello, de manera general y mediante acuerdo motivado, al rgano competente para resolver y, cuando as venga exigido por razones de urgencia inaplazable, al rgano competente para iniciar el procedimiento o al rgano instructor. El instructor del procedimiento realizar de oficio cuantas actuaciones resulten necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidades susceptibles de sancin, y podr acordar, una vez recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo para efectuarlas, la apertura de un perodo de prueba, por un plazo no superior a treinta das ni inferior a diez (arts, 16.2 y 17.1). De acuerdo con el arto 137 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, se practicarn de oficio o se admitirn a propuesta del presunto responsable cuantas pruebas sean adecuadas para la determinacin de los hechos y posibles responsabilidades, y slo podrn declararse improcedentes aquellas pruebas que por su relacin con los hechos no puedan alterar la resolucin final a favor del presunto responsable. Segn la jurisprudencia, se considera grave infraccin del procedimiento la omisin del trmite para realizar las pruebas propuestas por el interesado (Sentencia

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del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1976). En cuanto a la carga de la prueba, es obvio que corresponde a quien invoca el presupuesto fctico, que es la Administracin (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1981), lo que constituye una exigencia del principio de presuncin de inocencia que consagra el arto 137 de la Ley. En aplicacin de este principio, como antes se dijo, el interesado no tiene que probar la no comisin de los hechos antijurdicos que se le imputan, sin que sea para nada relevante la presuncin de legalidad de que gozan los actos o actuaciones administrativos (Sentencia de 24 de septiembre de 1982). Acreditados los hechos, se procede a la formalizacin de la propuesta de resolucin, en la que se fijarn de forma motivada los hechos, especificndose los que se consideren probados y su exacta calificacin jurdica, se determinar la infraccin que, en su caso, aqullos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificndose la sancin que se propone que se imponga o bien se propondr la declaracin de no existencia de infraccin o responsabilidad (art. 18). A diferencia de lo que suceda en el derogado procedimiento sancionador de la Ley de Procedimiento Administrativo, en el que el rgano instructor formulaba primero un pliego de cargos y, una vez contestado ste o transcurrido el plazo para hacerlo, se formulaba una propuesta de resolucin que era de nuevo notificada a los interesados para que realizaran alegaciones, en el nuevo Reglamento de Procedimiento la acusacin es objeto de un nico acto administrativo, de tal forma que se elimina incluso la posibilidad de que, a la vista de las alegaciones realizadas en el trmite de audiencia, el instructor pueda formular una segunda propuesta de resolucin, lo que supone, sin duda, una reduccin de las garantas del derecho a la defensa del inculpado. La propuesta de resolucin se notificar a los interesados, indicndoles la puesta de manifiesto del procedimiento y concedindoles un plazo de quince das para formular alegaciones y para presentar los documentos e informaciones que estimen pertinentes ante el instructor del procedimiento. Se abre as un trmite de audiencia del que slo se podr prescindir cuando en la propuesta de resolucin no se tomen en cuenta otros hechos ni otras alegaciones que las incorporadas al acuerdo de iniciacin y los escritos alegatorios de los interesados (art. 19). Presentados los correspondiente escritos de alegaciones, o transcurrido el plazo para ello, el instructor cursar inmediatamente al rgano competente para resolver su propuesta de resolucin, junto con todos los documentos, alegaciones e informaciones que obren en el mismo (art. 19.3). El rgano decisor podr, antes de dictar resolucin, decidir, mediante acuerdo motivado, la realizacin de actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento, que l mismo llevar a cabo, lo que menoscaba el principio de separacin de las funciones inspectoras y decisoras, encomendndolas a rganos distintos, que consagra, como se ha visto, el arto 134.2 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (GARBERl LLOBREGAT). trmite de Este actuaciones complementarias quebranta, adems, el principio de congruencia, al permitir que en la resolucin se incorporen hechos distintos de los determinados en la fase de instruccin sin que los interesados puedan for-

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mular alegaciones contra los mismos, pues el Reglamento slo les concede la posibilidad de presentar alegaciones frente al acuerdo de realizacin de actuaciones complementarias, pero no frente al resultado de las mismas. El rgano competente dictar resolucin en un plazo de diez das desde la recepcin de la propuesta de resolucin, salvo que se suspenda en el caso de que se abran actuaciones complementarias hasta la terminacin de las mismas (que debern practicarse en un plazo no superior a quince das). La resolucin ha de ser motivada y decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del procedimiento, y en ella no se podrn aceptar hechos distintos de los determinados en la fase de instruccin, salvo los que resulten de las actuaciones complementarias, con independencia de su distinta valoracin jurdica (art. 138 de la Ley de Rgimen Jurdico yart. 20.2 y 3 del Reglamento). Se reconoce, de esta forma, y con la limitacin que resulta, como se ha sealado, de las actuaciones complementarias, el principio de congruencia. La vulneracin de este principio constituye causa de nulidad de pleno derecho de la resolucin, en cuanto afecta al derecho de defensa del administrado, y as lo ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 44/1983, de 24 de mayo: la resolucin deber fundarse nicamente en los hechos que hubieran sido notificados por el instructor al interesado. En otro caso, la resolucin podr recurrirse de nulidad, por indefensin. El Reglamento establece, adems, como exigencia derivada del principio de contradiccin, que el rgano decisor, cuando considere que la infraccin reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolucin, deber notificarla al inculpado para que aporte, en un plazo de quince das, cuantas alegaciones estime convenientes (art. 20.3). 13. EL PRINCIPIO NULLA POENA SINE IUDICIO y LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS SANCIONADORES DE LA ADMINISTRACIN

Un problema de procedimiento especialmente grave y mal resuelto por el Derecho espaol, es el de si la interposicin de recursos judiciales, es decir, el contencioso-administrativo, o en su caso el de amparo constitucional, contra los actos sancionadores suspende o no su ejecutoriedad. Los principios afectados por esta cuestin son los recogidos en el arto 24 de la Constitucin, de presuncin de inocencia -incompatible con la ejecucin de una sancin, mientras, como ocurre en materia penal, el juez definitivo de la misma no decide sobre ella y que se invoca, entre otras, en las Sentencias de 26 y 27 de marzo y 20 de junio de 1986- y el de la efectividad misma de la tutela judicial, que puede perjudicarse o hacerse imposible si los efectos de la ejecucin precipitada no son fciles de remediar en el caso de una sentencia posterior que anule la sancin. A favor de la suspensin automtica de la sancin por la interposicin de un recurso opera tambin el argumento analgico de que los recursos contra las sentencias penales suspenden siempre la ejecucin de la pena, regla capital porque el principio nulla poene sine iudicio obliga a respetar

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la situacin previa a la sentencia de primera instancia y la misma presuncin de inocencia hasta el agotamiento de todas las restantes instancias judiciales. Esta norma se ha respetado en mayor o menor medida en los pases que han procedido a una despenalizacin de conductas delictivas, de forma que la interposicin de un recurso ante el juez contra la sancin administrativa la deja sin efecto, defiriendo la resolucin definitiva del expediente al rgano judicial que conoce del recurso (Alemania, Portugal), all donde no se ha aceptado la regla del efecto suspensivo del recurso al juez, como en Italia, son muchas, como se ha dicho, las dudas sobre su constitucionalidad y adecuacin al arto 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En nuestro Derecho, el arbitrismo del legislador es manifiesto, pues mientras la mayora de las leyes que regulan la potestad sancionadora nada dicen sobre la ejecutoriedad inmediata de las sanciones, otras imponen la suspensin, como la Ley General Penitenciaria respecto de las sanciones en ellas previstas, o la Ley Orgnica del Poder Judicial respecto de las sanciones a los jueces y magistrados, o la limitada al perodo de recaudacin voluntaria prevista para las deudas y sanciones tributarias (art. 212 de la Ley General Tributaria). No han faltado tampoco supuestos de prohibicin de cualquier medida suspensiva, como la arbitrada por el arto 34 de la Ley Orgnica 7/1985, de 1 de julio, reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en Espaa: "en ningn caso podr acordarse la suspensin de las resoluciones administrativas adoptadas de conformidad con lo establecido en la presente Ley, disposicin que fue declarada inconstitucional y nula por la Sentencia del Tribunal Constitucional 115/1987, de 7 de julio. A este contradictorio panorama legislativo hay que sumar las vacilaciones de la jurisprudencia constitucional. En efecto, el Tribunal Constitucional limit inicialmente el efecto suspensivo de la interposicin de los recursos a los actos sancionadores cuando stos afectasen a derechos fundamentales, descartando esa solucin cuando, por el contrario, el acto sancionador se produjera en el seno de una relacin especial de subordinacin, como es la funcionarial (Auto 21/1981, de 11 de febrero). Despus, ha negado el efecto automtico de la suspensin cuando la potestad sancionadora guarda relacin con una relacin especial originada por una intervencin sectorial, como la que se entabla entre la Administracin y los promotores de viviendas de proteccin oficial, cuestin a la que se refiere la Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1984, de 8 de junio. Esta sentencia por las generalizaciones en que incurre, supuso un paso atrs (RUBIO) en relacin con anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo (Sentencias de 17 y 21 de julio de 1982), en las que se afirmaba que "no basta para cumplir con el mandato constitucional recogido en el arto 24 de la Constitucin con la posibilidad de someter a un Tribunal la suspensin del acto sancionatorio mientras que no recaiga sentencia definitiva la suspensin debe mantenerse (,..)>>, lo que les llev a admitir la suspensin automtica por la interposicin de los recursos incluso en materia de disciplina funcionarial. Segn, pues la citada Sentencia 66/1984, de 8 de junio, a la que se pleg el Tribunal Supremo (Sentencia de la Sala Tercera de 9 de diciembre de 1986 y, en general, toda la jurisprudencia contencioso-administrativa) el arto

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24 de la Constitucin no descarta la ejecutividad inmediata de la sancin, no obstante la presentacin de recursos contra los actos sancionadores, pues el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface facilitando que la ejecutoriedad pueda ser sometida a la decisin de un tribunal y que ste, con la informacin y contradiccin que resulte menester resuelva sobre la suspensin. Pero esta doctrina jurisprudencial olvida que no basta con la posibilidad de someter al juez en su da a una peticin de suspensin de un acto sancionador, porque para entonces puede estar ya ejecutada la sancin, dado que antes que el juez administrativo resuelva sobre la suspensin es preciso que se presenten y se resuelvan otros recursos administrativos o que se agoten los correspondientes plazos de silencio, as como que transcurra el plazo de interposicin del recurso contencioso-administrativo, y esto sin contar con el tiempo preciso para que aquel Juez o Tribunal administrativo tramite y resuelva aquella peticin de la suspensin. En definitiva, pues, para no entender infringido el principio nulla poena sine iudicio es forzoso aceptar el carcter automtico de la suspensin con motivo de la interposicin de los recursos administrativos y jurisdiccionales, sin condicionarla tampoco, como ocurre en materia fiscal, a costosos o imposibles avales a costa de los recurrentes. De lo contrario seguir vigente la contradiccin, no explicada ni justificada por el alto Tribunal, de que la ejecucin de las penas impuestas por los jueces y Tribunales penales se suspenda por la simple interposicin de los recursos procedentes y que ese mismo efecto garantizador no se produzca cuando la potestad punitiva del Estado se acta a travs de las autoridades o funcionarios administrativos, cuya fiabilidad, desde el punto de vista de la independencia y objetividad, la Constitucin presume que es menor que la de aquellos jueces. A menor fiabilidad jurdica en los agentes sancionadores y menores garantas procedimentales, menores garantas tambin en el trmite del recurso judicial. sa es, en fin, la peculiar conclusin a que conduce esa restrictiva doctrina del Tribunal Constitucional en la interpretacin del arto 24 de la Constitucin que recogi, ms o menos, despus la Ley 30/1994 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, que reduce la suspensin de efectos del acto sancionador, en caso de que proceda, hasta el momento de la resolucin de un recurso ordinario administrativo (art. 138.3: la resolucin ser ejecutiva cuando ponga fin a la va administrativa). En el fondo de esta doctrina restrictiva sigue pesando sin duda la concepcin dual del poder punitivo del Estado que, en contra de lo dispuesto por el Convenio Europeo sobre Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, separa a efectos de las garantas procesales la sancin penal de la administrativa para soslayar los principios garantizadores que inspiran la aplicacin del Derecho penal. Esta concepcin ya no es de recibo, pues como advirti SINz BUJANDA, invocando a MALINVERNI, DE contr la pretendida invocacin de la razn de Estado (administrativa o fiscal) para burlar las garantas que exige el Estado de Derecho, no pueden estimarse de rango superior los bienes jurdicos que protegen las sanciones administrativas a otros bienes que tambin ofrecen importancia fundamental para la vida comunitaria y que son, por tanto, objeto de proteccin pe-

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nal.... Ciertamente no se comprende que se den ms garantas de defensa a los que atentan contra la vida, la libertad o la integridad de las personas que a quienes lo hacen contra bienes jurdicos de menor rango, como son los que tutela la potestad sancionadora de la Administracin (intereses urbansticos, fiscales, organizativos, etc.), jugando para los primeros la presuncin de inocencia hasta que se agota el ltimo recurso judicial, mientras que para los segundos se lleva a cabo la ejecucin de las sanciones cuando restan una o dos instancias judiciales por pronunciarse. Si la razn de esta disparidad est en que la actividad administrativa no puede subordinarse al paso lento de los Tribunales de Justicia, ser esto ltimo lo que hay que corregir, pero sin transgredir el fundamental principio nulla poena sine iudicio, que exige el agotamiento de todas las instancias judiciales, la total firmeza del acto sancionador, antes de proceder a su ejecucin. Las anteriores consideraciones parece que han dado algn fruto sobre la ms reciente jurisprudencia constitucional y as la STC 78/1996, de 20 de mayo (Ponente, Magistrado GABALDN), afirma que vulnera el derecho constitucional a la garanta judicial efectiva la ejecucin de una sancin que no ha ganado firmeza y tambin cuando los Tribunales no han resuelto o decidido todava sobre la concreta peticin (pretensin) de suspensin de la ejecucin, pues entonces la Administracin se habra convertido en el Juez de dicha suspensin. La novedad de la doctrina de esta sentencia est en que acenta el concepto del dao irremediable que pudiera producirse a los derechos e intereses del que acciona si no se adopta la medida cautelar de suspender la ejecucin de la sancin, reafirmando que lo que lesiona el derecho a la tutela judicial es la imposibilidad de que los Tribunales conozcan y decidan sobre la concreta pretensin de la suspensin de la ejecucin de la sancin antes de que se ejecute realmente aqulla.

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y la crisis del sistema judicial

CAPTULO XVII

LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL

SUMARIO:

1. ARBITRAJE Y ADMINISTRACiN PBLlCA.-A) La desconfianza tradicional ante el arbitraje y la transaccin sobre derechos del Estado.-B) El arbitraje como sucedneo de los recursos administrativos y de la justicia administrativa.-2. LA ACTIVIDAD ARBITRAL DE LA ADMINISTRACIN.-3. LA PRESUNTA INCONSTITUCIONALlDAD DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL Y LA DUALIDAD DE SUS MANIFESTACIONES.-4. El RGIMEN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL.-5. LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACiN EN EL ARBITRAJE VOLUNTARIO DE DERECHO PRIVADO.-6. LAS MANIFESTACIONES PASADAS Y PRESENTES DE LA ACTIVIDAD ARBITRAL.-A) Actividad arbitral y utilizacin privativa de bienes demaniales afectados a la riqueza nacional.-B) Actividad arbitral y jurisdicciones especiales.-C) Actividad arbitral. registros y propiedades especiales.-D) Conflictos sociales y actividad arbitral.-E) Actividad arbitral y propiedad inmobiliaria.-BIBLlOGRAFA.

1.

ARBITRAJE Y ADMINISTRACIN

PBLICA

Hablar de arbitraje en Derecho administrativo obliga a deslindar los diversos sentidos y variedad de finalidades que esa institucin alcanza en relacin con las Administraciones Pblicas. Porque una cosa es que la Administracin cuando se encuentra en un conflicto con otro sujeto, de Derecho pblico o privado, someta al juicio de un tercero la resolucin de la controversia, y otra muy distinta es que ella misma arbitre sobre bienes o derechos de particulares en ejercicio de una potestad administrativa atribuida por la Ley, desarrollando lo que hemos denominado la actividad arbitral de la Administracin y que constituir el objeto fundamental del presente captulo.

A)

LA

DESCONFIANZA TRADICIONAL ANTE EL ARBITRAJE

Y LA TRANSACCIN SOBRE DERECHOS DEL ESTADO

Dejar en manos de terceros, simples sbditos, la posibilidad de resolver los conflictos en que la Administracin es parte, tradicionalmente se contempl como una abdicacin del poder del propio Estado, mxime cuando la Justicia administrativa misma surgi para evitar el sometimiento a los

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tribunales civiles de los pleitos y conflictos en que era parte la Administracin. Si ni siquiera se admiti en los comienzos del rgimen constitucional el sometimiento de los conflictos de la Administracin a los jueces civiles, y se cre un fuero administrativo, con menos razn poda admitirse que la Administracin fuera juzgada por los simples particulares actuando de rbitros. Otra razn para la desconfianza del arbitraje es su parentesco con el contrato de transaccin, que consiste en resolver un conflicto vis a vis entre las partes. Como dice el arto 1.809 del Cdigo Civil, la transaccin es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocacin de un pleito o ponen trmino al que haba comenzado. Un negocio jurdico complejo, infiable (porque se presta a la simulacin del conflicto y, a seguidas, a resolverlo mediante transacciones fraudulentas) que el mismo Cdigo Civil pone bajo sospecha cuando lo celebran los administradores de bienes ajenos, exigiendo que los celebrados por padres sobre los bienes de los hijos y los que celebren las corporaciones con personalidad jurdica sobre los propios, se sujeten a las mismas normas que rigen para la enajenacin: autorizacin judicial y subasta (arts. 1.810 y 1.811), lo que tambin exige la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, para las transacciones sobre los bienes de stas. Pero qu es la Administracin Pblica sino un conjunto de funcionarios que administran bienes y funciones ajenas? Prohibicin, pues, de transigir, y de ah la tradicional regla de que los Abogados del Estado no podan ni allanarse a las demandas ni dejar de recurrir, con razn o sin ella, las resoluciones judiciales que fueran desfavorables a la Administracin. Y qu otra cosa es el arbitraje sino una transaccin a cargo de un tercero? Prohibicin por ello de someter los conflictos de la Administracin con terceros a la decisin de rbitros o amigables componedores.
Oigamos a la legislacin administrativa: No se podr transigir judicial ni extrajudicialmente sobre derechos de la Hacienda Pblica ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten sobre los mismos, sino mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia del de Estado en pleno (art. 39 de la Ley Presupuestaria 11/1977, de 4 de enero). Ms precavida an frente al arbitraje fue la anterior Ley de 1 de julio de 1911, de Administracin y Contabilidad de la Hacienda Pblica, que, para someter a juicio de rbitros las contiendas que se suscitaban sobre los derechos de la Hacienda, exiga la autorizacin por ley (art. 6). En la actualidad, la Ley General Presupuestaria, recoge esa tradicional desconfianza pero rebaja la cautela, pues si bien no se podr transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos de la Hacienda Pblica, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos, ya es posible hacerlo mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia del de Estado en pleno (art. 7.3).

Pero esos principios van relajndose y rebajndose bis exigencias para transigir y allanarse en los pleitos del Estado. As, la Ley 52/1997, que regula la asistencia jurdica de ste, slo exige para que el Abogado del Estado pueda vlidamente desistir de acciones o recursos, apartarse de querellas,

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o allanarse a las pretensiones de la parte contraria, una autorizacin expresa de la Direccin del Servicio Jurdico del Estado, la cual deber recabar informe previo, no vinculante, del Departamento, Organismo o entidad pblica correspondiente. Tambin el arto 77.1 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa permite que la transaccin se haga ante el juez, mediante un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueve sobre materias susceptibles de transaccin y, en particular, cuando verse sobre estimacin de cantidad.

B)

EL ARBITRAJE COMO SUCEDNEO DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS Y DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA

Tambin evolucionan los principios y modos de resolucin de los conflictos entre la Administracin y los administrados en materias estrictamente administrativas. Si hasta ahora se resolvan indefectiblemente por rganos unipersonales sujetos a la jerarqua mediante actos unilaterales (salvo en lo econmico-administrativo), la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn permite que las leyes podrn sustituir el recurso de alzada, en supuestos o mbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia as lo justifique, por otros procedimientos, de impugnacin o de reclamacin, incluidos los de conciliacin, mediacin o arbitraje, ante rganos colegiados o comisiones especficas no sometidos a instrucciones jerrquicas, con respecto a los principios, garantas y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos ya los interesados en todo procedimiento administrativo (art. 107.2). Es decir, se trata de la institucionalizacin del arbitraje como sustitutivo de los recursos administrativos, lo que, en principio, no afecta al recurso judicial, al contencioso-administrativo, a interponer despus contra las decisiones de estos rganos por los particulares o la Administracin.
y aqu surge la gran cuestin: Es posible admitir con carcter general un arbitraje privado que sustituya a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, de la misma forma que la justicia civil es sustituida por las decisiones y laudos de rbitros y amigables componedores a travs del arbitraje de Derecho privado que regula la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

Frente a una corriente doctrinal que postula esa solucin para paliar los enormes retrasos que se producen en las decisiones de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, se alzan las reglas tradicionales ya aludidas de desconfianza al arbitraje y a la transaccin de cualesquiera conflictos sobre derechos y conflictos de la Hacienda Pblica y, en particular, la reserva constitucional de la funcin de control judicial que la Constitucin establece a favor de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (art. 106 CE): "Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican, reserva constitucional que podra quedar enervada, o sustancialmente reducida, si se cae en una prctica generalizada de delegar en instancias no

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administrativas, a travs de laudos de terceros, la resolucin de las controversias que suscita la actividad administrativa. Otro argumento contrario es que tales atajos para reducir la litigio sidad pueden afectar a terceros implicados en el acto o actividad administrativa en litigio potencial o real, burlando las garantas que les asisten dentro (y no fuera) del proceso contencioso-administrativo. Por ello, a pesar del fervor con que muchos defienden hoy que la Administracin se comporte antes y durante el proceso como un particular y que someta al arbitraje sus conflictos, lo que en parte va siendo legalmente reconocido, siguen en pie las dificultades jurdicas y polticas (la prdida de transparencia, la salvaguarda del inters pblico y de terceros) para que la litigiosidad que engendra la actividad administrativa pueda solventarse al margen de la solemnidad y garanta de los procesos y siguen en pie las prevenciones para aceptar que los litigios ya entablados terminen en una componenda (transaccin o allanamiento) perfectamente normal entre sujetos privados que disponen libremente de sus bienes y derechos antes, durante y despus del proceso. 2. LA ACTIVIDAD ARBITRAL DE LA ADMINISTRACIN

La Administracin puede estar investida por la Ley de la potestad de resolver conflictos entre terceros, entre los administrados sobre derechos privados o administrativos bajo el control de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa. La Administracin resuelve, en efecto, litigios entre particulares en ml-tiples ocasiones. Y no slo sobre litigios acerca de los derechos o relaciones estrictamente administrativas, sino sobre relaciones y derechos privados. Esto ltimo ocurre cuando, a travs del Jurado de Expropiacin, determina el montante del justiprecio que un particular beneficiario de la expropiacin ha de pagar a otro particular expropiado (art. 117.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo); una cuestin, la determinacin del justiprecio entre el expropiado y el beneficiario de la expropiacin, que en el Derecho francs se ventila ante el juez civil; o cuando resuelve en una operacin de compensacin urbanstica las cuotas de aprovechamiento que corresponden a los propietarios afectados en los terrenos edificables; o cuando decide el recurso de un particular que pretende se le atribuya un derecho reconocido a otro por el acto administrativo impugnado (la condicin de funcionario, el otorgamiento de una concesin o de un contrato) y, en general, en todos aquellos casos en que con carcter obligatorio o por sumisin voluntaria de las partes, como ahora impone a menudo el legislador, los rganos de la Administracin, calificados o no de arbitrales, resuelven controversias entre los administrados. Aquellos supuestos y otros anlogos no encajan en la actividad administrativa de polica o limitacin porque, aun admitiendo que al resolver esos conflictos la Administracin restringe el derecho o la actividad de un particular, lo que limita a uno incrernenta en la misma medida la actividad o derecho de otro sujeto. El contenido del acto arbitral se aproxima al de las sentencias o decisiones judiciales civiles en cuanto aplicacin objetiva de

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las normas y principios jurdicos. Cierto que con la actividad administrativa arbitral se est protegiendo un inters pblico, lo que justifica la atribucin de la potestad por la norma sectorial; pero lo mismo ocurre cuando el juez civil decide entre opuestas pretensiones privadas que no pueden sustraerse al fin o inters que la norma protege y que debe contar en la interpretacin y aplicacin judicial (la defensa de la propiedad, de la infancia, la seguridad de las relaciones econmicas, etc.). En todo caso, la actividad arbitral no tiene su razn de ser predominante en el inters pblico, ni en un beneficio directo de la Administracin como sujeto, sino en la equidad con que debe resolver entre los sujetos enfrentados; por ello, la Administracin asume o debe asumir en el cumplimiento de esta actividad una actitud de rigurosa neutralidad, exactamente la misma que han de adoptar los rganos judiciales en los procesos civiles. La actividad administrativa arbitral ha sido objeto de estudio monogrfico en la doctrina espaola a propsito de la incidencia del Derecho administrativo en las relaciones entre particulares (RIvERaYSERN), e la respond sabilidad administrativa derivada de los actos arbitrales (LEGUINA), las de jurisdicciones especiales (SOSA WAGNER) con motivo de los procedimientos o administrativos triangulares (GONZLEZ NAVARRO). las obras generales, sin En embargo, la actividad arbitral no ha merecido todava un tratamiento especfico dentro de las formas de actividad administrativa porque en cierto modo todava se ve en ella una manifestacin patolgica, una simple intromisin de la Administracin en las competencias de los jueces civiles, siendo as que es, como veremos, un instrumento absolutamente imprescindible para la intervencin administrativa. La razn de ser de esa supuesta intromisin en las competencias judiciales civiles -en todo caso muy inferior a la que se ha producido sobre la Justicia penal con la potestad sancionadora de la Administracinreside, en ocasiones, en el insatisfactorio funcionamiento de la Justicia civil, que se ha intentado remediar en casos puntuales con jurisdicciones especiales o actividades mediadoras de la Administracin. Pero tambin es consecuencia de la existencia de numerosas materias mixtas, caracterizadas por la superposicin a la regulacin civil bsica de una tupida regulacin administrativa que extraen las relaciones entre particulares (sustancia y base del Derecho privado) de su simple regulacin por el Derecho civil, impregnndolas de un ingrediente de complejidad para la proteccin de un inters pblico, amn del privado, que justifica la encomienda de su sistema garantizador a la potestad decisorio-ejecutoria de la Administracin, primero, y a la Justicia administrativa despus con exclusin de la Jurisdiccin civil.
Esto explicara la falta de definicin constitucional y por ley ordinaria de la competencia de la Jurisdiccin civil, de su objeto, la cuestin civil", que, a diferencia de la cuestin penal (perfectamente resuelta con la tipicidad de las conductas que describe el Cdigo Penal), no est material ni formalmente delimitada en la Ley de Enjuiciamiento Civil ni en la Ley Orgnica del Poder Judicial, que abordan la materia ms desde la perspectiva del Derecho internacional privado, para fijar la competencia de la Jurisdiccin civil espaola frente a los Tribunales extranjeros, que desde la preocupacin por fijar la frontera entre aqulla y la Administracin o la Jurisdiccin Contencioso,

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Administrativa. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 ha dejado escapar la oportunidad de afrontar la definicin formal de lo que sean negocios, conflictos o contiendas civiles, ya que toda la regulacin competencial de los Tribunales civiles y laborales est formulada, asimismo, desde la perspectiva del Derecho internacional privado y para resolver los problemas de fuero territorial (arts. 21, 22 Y 25).

A falta, pues, de una frontera precisa, como en materia represiva, sobre lo que es en puridad una cuestin civil, hay que agregar como explicacin de la potestad administrativa arbitral, la necesidad funcional de incidir, por elementales razones de eficacia, sobre derechos privados en los mltiples sectores de la intervencin pblica, donde, adems de la finalidad de garantizar la justa resolucin de un conflicto, se presenta un inters pblico concurrente en el seguimiento y resultados de la aplicacin generalizada de la norma. Cmo llevar a efecto sin un acto administrativo, claramente arbitral entre los propietarios, operaciones de concentracin parcelaria que resuelvan la asignacin de las nuevas fincas u operaciones de compensacin urbanstica sin el acto reparcelatorio y de asignacin de cuotas de aprovechamiento o los conflictos diarios entre diversos operadores de telefona o de cualesquiera otros servicios liberalizados? Es inimaginable que estas complejas operaciones pudieran hacerse a travs de procesos civiles que degeneraran en interminables procesos que se resolveran sin tener en cuenta los intereses pblicos implicados. La misma justificacin en razones de eficacia encuentra la potestad arbitral all donde se ha atribuido como corolario necesario del otorgamiento de una propiedad especial, eficacia constitutiva al acto de inscripcin en un registro, como ha ocurrido, y en parte sigue ocurriendo, en materia de propiedad industrial. La atribucin de potestades arbitrales a la Administracin est todava ms justificada cuando se trata de delimitar la extensin fsica de derechos administrativos de concesin sobre bienes pblicos, como tradicionalmente ha ocurrido con las minas o las aguas. La misma tcnica concesional para la gestin de los servicios pblicos ha llevado a la Administracin a arbitrar en los conflictos entre el concesionario y los usuarios, o entre el concesionario de las obras pblicas y los daos que stas originan a los particulares. La potestad arbitral crece en la actualidad a caballo de las nuevas formas de regulacin sobre los tradicionales servicios pblicos, antes en rgimen de monopolio, y abiertos ahora a la libre competencia entre varios operadores o concesionarios, como ocurre en el sector de las telecomunicaciones o de la energa, y, en general, es una herramienta capital de intervencin para todas las llamadas administraciones independientes, como el Tribunal de Defensa de la Competencia, o la Comisin Nacional del Mercado de Valores, obligados a dirimir graves conflictos econmicos entre sociedades y entre stas y sus socios. Qu es el procedimiento de las OPAS (oferta pblica de adquisicin de acciones) sino un procedimiento arbitral ante la Administracin burstil cuyos actos son recurribles ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa?

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La Comisin Nacional del Mercado de Valores (Ley 24/1988, de 28 de julio) arbitra fundamentalmente los conflictos entre las empresas que cotizan en bolsa sobre los procedimientos de adquisicin pblica de acciones (OPAS). Por su parte, la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, creada por la Ley 12/1997, de 24 de abril, vela por la libre competencia en el mercado de stas, dicta instrucciones vinculantes, interpreta las clusulas de los contratos concesionales que protejan la libre competencia, y ejerce el control sobre los procesos de concentracin de empresas, de las participaciones en el capital y de los acuerdos entre los agentes participantes en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios. Para cumplir con estas funciones se atribuye a la Comisin una potestad arbitral sobre los conflictos que puedan surgir entre operadores de redes y servicios.

La potestad arbitral, en ocasiones, debiera ser una consecuencia, el efecto civil del ejercicio de una potestad sancionadora, cuando la Administracin interviene en los precios o en la calidad de determinados productos o como garante de la defensa de la competencia o de las obligaciones impuestas a los operadores en los mercados regulados. Sancionar por un sobreprecio o por suministrar un producto en mal estado, o por una prctica colusoria, implica siempre la consecuencia de la devolucin del exceso, la reparacin del dao, por lo que. no se explica que la Administracin no pueda rematar la faena sancionadora y resolver sobre la reparacin del dao producido, y que esa potestad se le niegue so pretexto de intromisin en una relacin jurdico-privada, obligando a una posterior intervencin sobre este extremo de la justicia civil. As, ocurre que el Tribunal de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989, de 17 de julio), que puede imponer graves sanciones, declarar la nulidad de actos privados colusorios, dictar frente a ellos mandatos y prohibiciones para restablecer la libre competencia, no puede, en cambio, declarar la ms mnima responsabilidad civil de una parte frente a la otra remitiendo a las partes al proceso y al juez civil. No obstante, podr, cuando le sea requerido por rgano judicial competente, emitir un informe sobre la procedencia y cuanta de las indemnizaciones que los autores de las conductas previstas prohibidas deban satisfacer a los denunciantes y terceros que hubiesen resultado perjudicados como consecuencia de aqullas (art. 9.3 Ley 52/1999). Una solucin manifiestamente disfuncional.
y en fin, y por ser muy habitual, pasan desapercibidos como supuestos de actividad arbitral aquellos en los que la Administracin decide entre particulares sobre derechos o intereses administrativos, como cuando los ciudadanos disputan sobre el mejor derecho a ser beneficiarios de actos favorables, el otorgamiento de subvenciones, la condicin de funcionario o de contratista o concesionario, entre otros supuestos.

En todo caso, para una descripcin por menudo del pasado y presente de esta actividad arbitral nos remitimos a lo que se dir en el ltimo epgrafe del captulo.

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3.

LA PRESUNTA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL Y LA DUALIDAD DE SUS MANIFESTACIONES

Tras la Constitucin de 1978, la actividad administrativa arbitral que venimos describiendo en su modalidad ms problemtica se ejerca obligatoriamente sobre derechos privados, y como sucedneo puro y simple de la justicia civil, entr en prevencin y sospecha por falta de una clara cobertura constitucional, como la dispensada por el arto 25 de la CE a la potestad sancionadora de la Administracin. De aqu que algunos autores, como GARCA DEENTERRAFERNNDEZ Y RODRGUEZ, calificaran de privilegio odioso la aplicacin de la auto tutela administrativa al campo de las relaciones inter privatos, para lo cual se introduce en stas una convencional intervencin administrativa que no tiene otro objeto que buscar ese efecto. Es una opinin exagerada, a nuestro juicio, pues en los supuestos en los que el arbitraje administrativo posee carcter voluntario, si los sujetos privados pueden someter la decisin de sus conflictos a cualquier persona a travs de los mecanismos de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, no se advierte la razn por la que dicha tarea no puede ser tambin asumida institucionalmente por la Administracin. Pero las cosas no son distintas en los supuestos de arbitraje obligatorio cuando se acta a travs de una potestad administrativa vinculante, siempre y cuando la decisin arbitral pueda ser posteriormente impugnada ante un rgano jurisdiccional; un rgano que puede pertenecer al orden jurisdiccional civil, pero que tampoco existe inconveniente de principio para que lo sea del contencioso-administrativo, que es hoy una jurisdiccin tan ordinaria como la civil. En todo caso, la aceptacin de la crtica supondra poner en cuestin todo el conjunto de potestades decisorias y ejecutivas de la Administracin, que la jurisdiccin constitucional ha declarado compatibles, en lnea de principio, con el texto fundamental por razones de eficacia. A favor asimismo de la legitimidad constitucional de las potestades arbitrales a la Administracin, bajo control de la Justicia Administrativa, est el reconocimiento de una potestad sancionadora sin fronteras cuantitativas. Si la Administracin, como dijimos, puede sancionar la conducta de un vendedor frente a un comprador con rigurosas penas de multa que multipliquen la cuanta del fraude ocasionado, por qu no aceptar que pueda asimismo obligarle a la devolucin del dao ocasionado? Sin embargo, el Tribunal Constitucional ech tinta de inconstitucionalidad sobre la actividad arbitral de la Administracin. En la STC 192/1981, de 8 de abril, declar que la Administracin por s misma no puede arbitrar en conflictos colectivos ordenando el cese de una huelga, pero estim conforme a la Constitucin que esa decisin la asuman rbitros imparciales. A su vez, la STC 174/1995 afirm la inconstitucionalidad de un precepto de la Ley de Transportes Terrestres 16/1987, porque vena a privar de recurso jurisdiccional a los arbitrajes sobre asuntos de cuanta inferior a 500.000 pesetas, en cuanto presuma en ellos la aceptacin de un arbitraje de la

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Administracin, en otros casos voluntario, lo que supona un atentado al principio de garanta judicial efectiva. A todo lo cual habra que aadir que la actividad administrativa arbitral, cuando se ejerca a travs de rganos especializados (juntas, jurados, tribunales), se vea como una forma encubierta de tribunales de excepcin, en contra de lo dispuesto en el arto 117.6 de la CEo Al margen de la disputa doctrinal, y de lo acertado o desacertado de la doctrina constitucional, lo cierto y verdad es que esas sospechas de inconstitucionalidad por uno u otro motivo han supuesto un retranqueo de buena parte de las potestades arbitrales de la Administracin que se imponan obligatoriamente sobre las relaciones entre particulares, transformadas ahora en arbitraje voluntario, lo que se reflej en la legislacin sobre ste. As, mientras la Ley de Arbitraje de Derecho privado de 1953 exclua de su mbito los arbitrajes ordenados en prescripciones de Derecho pblico y de carcter institucional, la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, recogiendo ya la evolucin de otras leyes sectoriales, se declara de aplicacin supletoria o complementaria desde un punto de vista procesal a la actividad arbitral prevista en otras leyes de la Administracin (as es en materia de seguros, transporte terrestre, consumo y propiedad intelectual). Por otra parte esta ley se aplica a las Corporaciones de Derecho pblico que puedan desempear funciones arbitrales, segn sus normas reguladoras, y en particular el Tribunal de Defensa de la Competencia. De esta suerte, la actividad arbitral de la Administracin se ejercita bajo dos formas: una obligatoria, en la que persisten sus facultades dirimentes y vinculantes sobre conflictos entre particulares y cuyos actos arbitrales son controlados por la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, y otra, voluntaria, que requiere el sometimiento de las partes al arbitraje de la Administracin para que sta lo ejercite o nombre los rbitros que lo harn con 'sometimiento a la Ley 36/1988, de Arbitraje de Derecho privado y recursos ante la Jurisdiccin civil. Ambas formas, que denominaremos actividad administrativa arbitral y actividad de la Administracin en arbitrajes de Derecho privado no son incompatibles y pueden estar atribuidas y convivir en una misma Administracin.
Como revela el caso paradigmtico de la Ley 12/1997, de 24 de abril, que, al regular la potestad arbitral de la Comisin Nacional del Mercado de Telecomunicaciones, afirma, de una parte, que no tendr carcter pblico, remitiendo al rgimen de revisin, anulacin y ejecucin de laudos que dicte la Comisin a lo dispuesto en la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje; pero, al tiempo, y contradictoriamente con el repudio del carcter pblico de dicha potestad arbitral, la Ley prescribe que la Comisin tiene facultad para la resolucin vinculante de los conflictos que se susciten entre operadores en materia de interconexin de redes, si los obligados a permitirla no lo hicieren voluntariamente, y de los conflictos que se susciten por el acceso y uso del espectro radioelctrico y en los dems casos en los que no llegaren los interesados a un acuerdo satisfactorio. Estos acuerdos vinculantes no son otra cosa que actos administrativos dictados -dice la Ley- a travs de un procedimiento administrativo, ajustado a los principios esenciales de audiencia, libertad de prueba, contradiccin e igualdad, e indisponible para las partes, con vocacin, por consiguiente -dicha actuacin procedimental y la resolucin final que en ella se dicte-, de ser revisada por la Jurisdiccin

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Contencioso-Administrativa y no la civil. En definitiva, la Comisin acta de rbitro privado slo cuando las partes se le someten voluntariamente y su laudo da paso a la Jurisdiccin civil; faltando este acuerdo de sumisin, la potestad arbitral es plenamente pblica y la decisin un acto administrativo arbitral revisable en la va contencioso-administrativa. El Reglamento relativo al servicio universal de telecomunicaciones (Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio) deja a eleccin del consumidor determinar el tipo de arbitraje conforme al que debe resolverse la reclamacin. En efecto, las reclamaciones de los abonados del servicio telefnico disponible al pblico y las de los usuarios finales de los servicios de lneas susceptibles de arrendamiento sobre su funcionamiento, su precio, su facturacin, la responsabilidad por daos o cualquier otra cuestin que pudiera plantearse en relacin con la prestacin del servicio, debern dirigirse a cualquiera de las oficinas comerciales del operador, en el plazo de un mes desde el momento en que se tenga conocimiento del hecho que las motive. Formulada la reclamacin, si el abonado no hubiera obtenido respuesta, podr dirigir su reclamacin a las Juntas Arbitrales de Consumo, y para el supuesto de que el operador o el abonado no se sometan a las Juntas Arbitrales, ste podr dirigirse, en el plazo de un mes desde la respuesta del operador o la finalizacin del plazo para responder, a la Secretara General de Comunicaciones que, una vez realizados los trmites oportunos, dictar resolucin sobre la cuestin planteada. La resolucin que sta dicte agotar la va administrativa y contra ella podr interponerse recurso contencioso-administrativo. Tambin en la Ley 30/1995 de 8 de noviembre de Ordenacin y supervisin de los seguros privados, sin perjuicio de la posibilidad de que las partes acudan al sistema de arbitraje voluntario, prev una vergonzante actividad administrativa arbitral denominada Proteccin administrativa mediante la cual el Ministerio de Economa y Hacienda, para la proteccin de la libertad de los asegurados a decidir la contratacin de los seguros y el mantenimiento del equilibrio contractual en los contratos de seguro ya celebrados, considera interesados a los tomadores del seguro, asegurados, beneficiarios, terceros perjudicados o derechohabientes de cualesquiera de ellos que se consideren interesados para formular reclamaciones ante la Direccin General de Seguros contra las entidades aseguradoras que realicen prcticas abusivas o lesionen los derechos derivados del contrato de seguro. Dicha Direccin General, tras la tramitacin del correspondiente procedimiento administrativo con audiencia de la entidad aseguradora y del reclamante, y tras formular diversos requerimientos, si entendiere fundada la reclamacin y el incumplimiento de la entidad aseguradora supusiera las prcticas abusivas y la desatencin de los precitados requerimientos, dar lugar, segn los casos, a la imposicin de las sanciones y otra medidas (arts. 24 y 62).

4.

EL RGIMEN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL

El supuesto de hecho necesario para calificar un acto administrativo de arbitral es la existencia de un conflicto en que se enfrentan dos o ms sujetos con pretensiones opuestas e inconciliables, conflicto cuya resolucin la Ley atribuye a la Administracin de forma obligatoria y vinculante para ambos contendientes. La Administracin no puede dejar de resolver el conflicto (remitiendo a las partes a otra instancia arbitral de Derecho privado o a la Jurisdiccin civil) y lo ha de hacer con carcter vinculante, es decir,

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mediante un acto administrativo que, como todos, se impone por su presuncin de validez y fuerza ejecutoria. No hay una descripcin general del rgimen jurdico de esta actividad. Pero s hay regulaciones sectoriales que permiten una prefiguracin de ese rgimen, sobresaliendo entre todas la regulacin del justiprecio expropiatorio, en el que, aparte de la configuracin pretendidamente neutral del Jurado de Expropiacin, la Ley impone un procedimiento de igualdad de oportunidades de audiencia para ambas partes mediante la presentacin de las hojas de justiprecio. De la misma forma, la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones resolver los conflictos relativos a la ejecucin e interpretacin de los acuerdos de interconexin y de los producidos por el acceso a las redes pblicas de telecomunicaciones, previa audiencia de las partes, de forma vinculante en el plazo mximo de seis meses siguiendo un procedimiento administrativo, ajustado a los principios esenciales de audiencia, libertad de prueba, contradiccin e igualdad, e indisponible para las partes, acuerdos recurribles en va contencioso-administrativa (Leyes 12/1997, de 24 de abril, y 11/1998, de 24 de abril, sobre la Comisin y General de Telecomunicaciones) . Efectivamente, un principio de inexcusable observancia es el de neutralidad del rgano administrativo, una neutralidad sustancialmente anloga a la exigida al juez civil y que la Ley de Rgimen Jurdico y del Procedimiento Administrativo Comn garantiza a travs de la regulacin de las causas de abstencin y recusacin en trminos similares a las consignadas para los jueces en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Otras veces se instrumenta a travs de un rgano no sometido a la lnea jerrquica, como es el Jurado de Expropiacin o las agencias administrativas independientes que, si lo son, es precisamente para asegurar su naturalidad frente a la Administracin y los sujetos regulados dentro del mbito de sus competencias. Un segundo principio es la igualdad de oportunidades y medios de defensa. No otra cosa supone la complejidad de los procedimientos administrativos para asegurar la igualdad de los pretendientes en los de seleccin de funcionarios o de contratistas y, dentro del procedimiento comn, los trmites de audiencia y alegaciones, como los que con la misma finalidad y naturaleza se prescriben para la resolucin de los recursos administrativos de alzada y reposicin. Es sobre todo en este trmite de resolucin de recursos cuando se visualiza esa contienda en rgimen de igualdad, al prescribir la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn que en la resolucin de aqullos si hubiese otros interesados, se les dar, en todo caso, traslado del recurso para que (...) aleguen cuanto estimen procedente (art. 112.2). Ha de significarse que no todos los actos administrativos arbitrales se manifiestan en estado puro, como ocurre con el de la determinacin del justiprecio entre expropiado y beneficiario, o entre una operadora de telecomunicaciones y otra, o entre suministradores de energa elctrica, sino que a veces el contenido arbitral se manifiesta como aadido necesario de un acto de limitacin, o polica, o sancionador, o de fomento, o de inscripcin en un registro administrativo, cuando en ellos subyace la oposicin y

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el conflicto entre particulares. En estos casos, adems de las normas propias de estos procedimientos, debern observarse las reglas de la igualdad de oportunidades que se derivan de lo expuesto. Ninguna particularidad ofrece esta actividad respecto de la fase ejecutoria del acto administrativo, Rige aqu el principio general de ejecutoriedad y no hay otra alternativa judicial que el recurso contencioso administrativo, aunque el fondo de la cuestin sea una pura cuestin patrimonial civil, como ocurre en la determinacin del justiprecio expropiatorio. Lo normal en la fase judicial contencioso-administrativa, de producirse, es que una de las partes sea demandada, enfrentndose al acto administrativo arbitral al impugnado, y la otra asuma la posicin de codemandada, al defenderlo.

5.

LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN VOLUNTARIO DE DERECHO PRIVADO

EN EL ARBITRAJE

Muy distinta es, por el contrario, la actividad de la Administracin cuando acta en funciones de arbitraje por el cauce de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. En este caso ni acta una potestad administrativa que se impone obligatoriamente a los administrados en conflicto, ni su actividad se concreta en un acto administrativo ni, por consiguiente, ese acto se enjuiciar en su caso por la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, sino por la civil en los trminos que se prevn en la citada Ley de Arbitraje, Las materias en que opera este tipo de arbitraje, originado sobre antiguos supuestos de arbitraje obligatorio, son, en primer lugar, los referidos en la Ley de Arbitraje 36/1988 (los previstos en las Leyes 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios; 33/1984, de Ordenacin del Seguro Privado; 16/1987, de Ordenacin de los Transportes Terrestres, Ley de Propiedad Intelectual, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996), Otras leyes sectoriales han establecido arbitrajes como en materia de Deporte (Ley 10/1990), Mercado de las Telecomunicaciones (Ley 12/1997), de Cooperativas (Ley 27/1999), etc. Se trata de una materia abierta a la regulacin legal. La vigente Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje se refiere genricamente a los arbitrajes previstos en las leyes especiales, para los que la Leyes supletoria. Advirtase, adems, que, segn la Ley de arbitraje pueden ser rbitros las Corporaciones de Derecho pblico, creadas especialmente para esta funcin (adems de asociaciones sin nimo de lucro), y en todo caso el Tribunal de Defensa de la Competencia. A la vista de las diversas soluciones organizativas que estas leyes ofrecen, podemos distinguir dos modelos: uno de arbitraje institucional, en que un rgano administrativo ad hoc ejercita las funciones de rbitro, y otro en el que la Administracin gestiona o administra el arbitraje a travs de la creacin de rganos mixtos, representativos de la Administracin y de los sectores interesados que ejercern las funciones de rbitro. El primer caso estara representado por la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones (art. 1.2 de la Ley 12/1997) y la Comisin Mediadora de la Propiedad

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Intelectual; y el segundo modelo por las diferentes Juntas arbitrales que se constituyen con representantes de la Administracin y de los sectores interesados en el Transporte, el Consumo, etc. En todo caso, la Administracin hace aqu el papel de rbitro privado con sujecin a las reglas de la Ley de Arbitraje. Lo ms singular del acto arbitral de la Administracin en estos casos (sea dictado por ella misma o por las Juntas arbitrales o por los rbitros designados en la forma prevista por la Ley) es que est desprovisto de dos caractersticas esenciales de los actos administrativos: la ejecutoriedad por la propia Administracin y la recurribilidad ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. La ejecucin del laudo, en efecto, no est a cargo de la Administracin, sino que, conforme a la Ley de Arbitraje, corresponde al Juez de Primera Instancia del lugar en donde se haya dictado, que lo lleva a cabo por los trmites establecidos para la ejecucin de sentencias firmes (art. 53). En cuanto a su recurribilidad, el laudo que dicta la Administracin, como los que dictan los dems rbitros privados, es susceptible nicamente de recurso de anulacin por los trmites del juicio verbal ante el juez de Primera instancia del lugar donde se hubiese dictado el laudo. El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: a) Que el convenio arbitral no existe o no es vlido; b) Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitral es o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos; e) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisin; d) Que la designacin de los rbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley; e) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje; f) Que el laudo es contrario al orden pblico. Frente a la sentencia que se dicte no cabr recurso alguno. El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a l slo cabr solicitar la revisin conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes.

6.

LAS MANIFESTACIONES PASADAS Y PRESENTES DE LA ACTIVIDAD ARBITRAL

El ejercicio de funciones arbitral es de carcter civil por la Administracin no es una novedad de nuestro tiempo, pues la atribucin exclusiva de los conflictos entre particulares a los jueces civiles ha sido siempre objeto de notables excepciones. En Roma, desde los comienzos del Imperio, los conflictos entre particulares se sustraan a la tramitacin de las reglas del proceso ordinario y se sujetaban a la cognitio extra ordinem cuando el Emperador pretenda retirar determinados asuntos de la competencia del juez ordinario y someterlos a

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un procedimiento ms rpido y eficaz que el ordo iudiciorum privatorum. De esta manera se crearon las condiciones para establecer derogaciones a las reglas de fondo del Derecho comn en aquellas materias en que el conflicto inter privatos afectaba al inters de la Administracin imperial o a la propia independencia de sta, favoreciendo al mismo tiempo la centralizacin del poder. En el Antiguo Rgimen, las competencias judiciales ordinarias se excepcionaban con los fueros especiales y a travs de la tcnica de las avocaciones, nueva modalidad de la cognitio extra ordinem, por virtud de la cual el Soberano reclamaba para s, porque estaba en juego un inters pblico, o por puro capricho, el conocimiento y fallo de las controversias. Las avocaciones operaban en los asuntos penales, en los litigios en que era parte el Estado y en conflictos entre simples particulares, no habiendo terreno vedado al deseo del Monarca de convertirse en Juez nico y excepcional de una determinada controversia. Precisamente para impedir esta prctica, en nuestra primera Constitucin de 1812 se prescribe que ni las Cortes ni el Rey podrn ejercer en ningn caso las funciones judiciales, avocar causas pendientes ni mandar abrir los juicios fenecidos (art. 243). Sin embargo, no se proclama el principio de unidad judicial; antes al contrario, la desconfianza en los jueces civiles se manifiesta en la previsin de que las leyes decidirn si ha de haber Tribunales especiales para conocer de determinados negocios (art. 278), en la determinacin con que se impone el arbitraje voluntario (art. 280: no se podr privar a ningn espaol del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces rbitros, elegidos por ambas partes) y en la configuracin del alcalde de cada pueblo como un conciliador necesario (art. 282: ({ el Alcalde de cada pueblo ejercer en l el oficio ... de conciliador, y el que tenga que demandar por negocios civiles o por injurias deber presentarse a l con este obieto). En el siglo XIX la divisin de poderes va a suponer, en principio, la atribucin exclusiva de los conflictos y controversias entre particulares a los jueces civiles. Sin embargo, nunca, a diferencia de lo que es una cuestin penal (la comprendida en el Cdigo) estar perfectamente definida la cuestin civil, y se admitir una cierta competencia de la Administracin y de la Jurisdiccin Administrativa sobre conflictos privados. Como deca el gran especialista de la Jurisdiccin Administrativa del pasado siglo, LAFERRIERE, la ley y la Justicia civiles reglamentan en general las relaciones privadas entre los ciudadanos; pero no reglamentan y resuelven necesariamente todas estas relaciones porque, aun cuando las relaciones que existen entre dos particulares con ocasin de los actos administrativos son relaciones privadas, afectan en algunos puntos al inters de la Administracin general y al derecho de la Administracin Pblica cuyos actos deben ser interpretados y ejecutados conforme al fin que la Administracin se ha propuesto. COLMEIROadmitir por ello que una contienda entre particulares pueda ser resuelta por la Administracin y la Jurisdiccin Administrativa, puesto que los Consejos Provinciales conocen de las cuestiones que se suscitan con ocasin de un acto administrativo entre dos particulares o establecimientos pblicos y entre un particular y la Administracin.

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Un supuesto frecuente de conocimiento de cuestiones entre particulares por la Jurisdiccin Administrativa se originaba con motivo del resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por las obras pblicas, cuando aqullas se ejecutaban por particulares a travs de concesin o contrato (art. 8.4 de la Ley de 2 de abril de 1845 y Real Orden de 28 de julio de 1852).

A)

ACTIVIDAD ARBITRAL Y UTILIZACIN PRIVATIVA DE BIENES DEMANIALES AFECTADOS A LA RIQUEZA NACIONAL

La legislacin administrativa sobre bienes pblicos (aguas, minas), susceptibles de utilizacin privativa por los particulares como bienes afectos al fomento de la riqueza nacional, recurre a la potestad arbitral para ordenar el aprovechamiento de estos recursos, pues en esa gestin se producen un buen nmero de conflictos entre particulares, cuya resolucin va a ser atribuida a la Administracin y a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa en segundo trmino.
En materia de aguas, las Leyes de 1866 y de 1879 establecieron reglas muy prolijas sobre el deslinde entre la Jurisdiccin civil y la administrativa, con claro predominio de aqulla, a la que se reservaban todas las cuestiones de propiedad y las suscitadas entre particulares sobre preferente derecho de aprovechamiento de las aguas pluviales y de las dems fuera de sus cauces naturales cuando la preferencia se fundara en ttulos de Derecho civil. Por el contrario, las cuestiones entre particulares suscitadas con motivo de providencias de la Administracin cuando se lastimasen derechos adquiridos, los conflictos entre particulares con motivo de la imposicin a la propiedad privada de una servidumbre forzosa o alguna otra limitacin o gravamen en los casos previstos por la Ley (acueducto, abrevadero y saca de agua en favor de una poblacin o casero y camino de sirga) y las cuestiones que se suscitasen entre aqullos sobre resarcimiento de daos y perjuicios a consecuencia de esas limitaciones y gravmenes, se atribuyeron a los Tribunales Contencioso" Administrativos. Una clara competencia arbitral, que se denomin interdicto administrativo, fue la prevista en el arto 23 de la Ley de Aguas de 1879 en favor de los Alcaldes y Gobernadores para resolver (previa audiencia de los interesados y reconocimiento y dictamen pericial) los conflictos suscitados entre dos particulares con motivo del alumbramiento de aguas subterrneas por medio de la apertura de pozos artesianos y por socavones o galeras. Adems de este supuesto, la contienda ms frecuente entre particulares que, tras una jurisprudencia de conflictos vacilante, se atribuye a la competencia administrativa, son las cuestiones posesorias surgidas con motivo de obras ejecutadas en base a autorizaciones o concesiones administrativas que perturbaban o privaban aprovechamientos anteriores, en las que el interdicto civil en sus varias modalidades acab convirtindose en una va muerta cuando el actor o el demandado derivaban su situacin de una actividad administrativa. La Administracin se erigi as en autoridad de tutela del estado posesorio, resolviendo las consiguientes contiendas entre particulares cuando la posesin misma o la causa de la perturbacin tenan relacin con una actuacin administrativa anterior (Real Decreto Sentencia de 21 de diciembre de 1877 y Real Decreto de Competencias de 6 de junio de 1955). En la regulacin de las minas aparecen varios tipos de contiendas entre particulares como el del preferente o mejor derecho a obtener concesiones,

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la delimitacin territorial entre explotaciones limtrofes y las originadas con motivo de los daos que la investigacin, expropiacin de propiedades o la explotacin de la mina puedan ocasionar a los propietarios de los predios o a terceros. La regla de oro es que las cuestiones surgidas durante la tramitacin del expediente sobre mejor derecho a la concesin o que derivan de derechos reconocidos en ttulos administrativos y las contiendas sobre superposiciones y rectificacin de lmites de las pertenencias y labores mineras son competencia de la Administracin y de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, mientras que a los Tribunales civiles se reservan las reclamaciones de daos y perjuicios causados a terceros y originados con posterioridad a la puesta en marcha de la explotacin minera, as como las cuestiones que sobre las minas ya otorgadas, escoriales, terrenos, socavones o galeras y oficinas de beneficio se promovieran entre partes sobre propiedad, participacin y deudas (arts. 86 y 94 de la Ley de Minas de 6 de julio de 1859, arts. 83 a 88 de su Reglamento de 5 de octubre de 1859; Real Orden de 10 de agosto de 1865 y Real Decreto de Competencia de 29 de julio de 1873). B)

ACTIVIDAD ARBITRAL Y JURISDICCIONES

ESPECIALES

La actividad arbitral de la Administracin se ha manifestado tambin a travs de organismos especializados que constituyeron verdaderas jurisdicciones especiales, paso previo en ocasiones a la creacin de un orden jurisdiccional propio, como ocurri con la Jurisdiccin laboral. Un viejo supuesto de jurisdiccin especial es la actividad arbitral administrativa sobre auxilios y salvamentos y responsabilidades por accidentes martimos. En la Instruccin de 4 de junio de 1873, el salvamento daba origen a un expediente instruido por el Comandante de Marina o Capitn del Puerto que lo elevaba al Capitn General del Departamento. ste, de acuerdo con su Auditor, resolva sobre el derecho de los halladores o salvadores del buque. Contra dicha resolucin proceda recurso de los interesados ante el Gobierno que, oyendo previamente al Tribunal del Almirantazgo, decida definitivamente sobre el asunto. La Ley vigente de 24 de noviembre de 1962 cre un Tribunal Martimo Central con miembros de la Marina, presidido por un Almirante, y formado por otros funcionarios (dos vocales y el secretario relator) pertenecientes al Cuerpo Jurdico de la Armada (hoy de la Defensa). Al Tribunal se incorporan dos miembros del Ministerio del Aire para actuar cuando el asunto afecta a aeronaves en la mar. Este Tribunal resuelve los conflictos cuando no hay acuerdo en el expediente administrativo y ante l son recurribles las resoluciones del instructor. Los acuerdos del Tribunal son impugnables ante el Ministro de Defensa y los de ste ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. En regulacin similar a la de Marina, la Ley de Navegacin Area de 21 de julio de 1960 atribuye a la Administracin Aeronutica la asistencia y salvamento de aeronaves y la investigacin y determinacin de las responsabilidades en los casos de accidente (art. 34). La competencia de la Administracin puede abarcar aspectos y cuestiones o controversias tan claramente civiles como las indemnizaciones debidas por el salvamento, los premios a los halladores y la determinacin legal del abandono, a efectos de la adjudicacin del aparato o de sus restos al Estado.

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La relacin de estos organismos arbitrales puede seguir con el ya fenecido Tribunal Arbitral del Ahorro (Real Decreto-ley de 2 de noviembre de 1929) que, presidido por un magistrado, integraban representantes de las Cajas de Ahorros, del Ministerio de Trabajo y de los imponentes de cuentas. Se le atribua el conocimiento y decisin de cuantas cuestiones de carcter civil y mercantil se formularen contra la Entidad de ahorro hasta llegar al trmino de la liquidacin de su patrimonio, con exclusin de la competencia de la Jurisdiccin ordinaria que debera inhibirse y remitir al Tribunal las demandas que ante ella se entablaran y los procedimientos pendientes. La competencia del Tribunal comenzaba a partir del momento en que, demandada la Entidad por una cantidad de importancia de la que pudiese derivarse un riesgo grave, la inspeccin decidiese ponerlo en conocimiento del mismo (arts. 148 a 151). El Tribunal resolva sin ulterior recurso y al mismo tiempo se le encomendaba la regulacin del procedimiento a que haba de ajustarse la liquidacin de la Entidad, sustituyendo los procedimientos establecidos en las leyes comunes para suspensin de pagos y quiebra y decidiendo, de modo inapelable, las incidencias que se suscitasen sobre la procedencia, graduacin y pago de crditos a efectos de su liquidacin definitiva. Otro supuesto de jurisdiccin especial y actividad arbitral lo constituy el Tribunal Arbitral de Seguros (Ley de 17 de mayo de 1940) del que formaban parte dos magistrados del Tribunal Supremo, uno de ellos presidente, y un tcnico de la Direccin General de Seguros, adems de un secretario. El Tribunal funcionaba como Tribunal civil, como Tribunal ContenciosoAdministrativo y como servicio de asesoramiento jurdico. Como Tribunal civil, conoca y resolva las discrepancias surgidas entre asegurados o beneficiarios en el seguro de vida, en el seguro de riesgos catastrficos y en los seguros del campo sobre las cuestiones que especificaba dicha Orden (arts. 7 a 9). A modo de Tribunal Contencioso-Administrativo funcionaba al resolver los recursos de alzada que se interponan contra las resoluciones del Consejo de Direccin y Administracin de la Comisara del Seguro Obligatorio de Viajeros, referentes a la concesin o denegacin de indemnizaciones, siempre que no se tratase de acuerdos inapelables y, asimismo, de los asuntos que le sometiese la Comisara del Seguro Obligatorio de Viajeros (art. 6). Las resoluciones del Tribunal eran firmes y ejecutorias (art. 47), siendo ejecutadas en defecto de cumplimiento voluntario por los rganos recaudadores de la Hacienda Pblica, utilizando el procedimiento administrativo de apremio. Como rgano de asesoramiento, por ltimo, el Tribunal Arbitral de Seguros poda pronunciarse con carcter puramente informativo, quedando a salvo el derecho de las partes para acudir a la Jurisdiccin competente, en todas las cuestiones que se le sometan de comn acuerdo por los aseguradores o asegurados respecto a la interpretacin de las plizas de seguros. La Ley 33/1984, de 2 de agosto, sobre Ordenacin del Seguro Privado, regula ahora un arbitraje voluntario para resolver las divergencias que puedan plantearse entre terceros perjudicados o sus derechohabientes, asegurados y beneficiarios con las entidades aseguradoras, sobre interpretacin y cumplimiento de los contratos de seguro en los ramos o modalidades de vida, incendios no incluidos en los seguros agrarios, robo y responsabilidad

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civil derivada del uso y circulacin de vehculos de motor, cuando las partes acuerden someterse expresamente a este arbitraje administrativo y la cantidad reclamada no exceda de un milln de pesetas. Al efecto crea en cada provincia unas Comisiones de Conciliacin de composicin tripartita, con representantes de la Administracin, de los asegurados y de las entidades colaboradoras. Estas Comisiones se componen de tres miembros que deben ser licenciados en Derecho y poseer conocimientos especficos en materia de seguros, y cuya designacin se har por el Director General de Seguros, teniendo en cuenta que uno de los miembros ha de ser funcionario del Estado y actuar como presidente, otro deber representar a los asegurados y otro representar a las entidades aseguradoras (arts. 34 de la Ley y 109 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 1.348/1985, de 1 de agosto, y modificado por Real Decreto 2.021/1986, de 22 de agosto). Las Comisiones de Conciliacin resuelven el conflicto segn su saber y entender con arreglo a un procedimiento inspirado en el principio de sumariedad, con audiencia de partes y presentacin de pruebas, y su laudo ser firme y ejecutivo. En todo caso, los aseguradores y asegurados, los aseguradores entre s y stos con los reaseguradores podrn establecer la correspondiente clusula compromisoria para resolver mediante arbitraje privado las divergencias que se susciten en la interpretacin, aplicacin y ejecucin de los contratos de seguro que tengan suscritos. En materia de transportes, se establecieron las Juntas de Detasas, creadas por la Ley de 18 de julio de 1932, modificada por Ley de 2 de septiembre de 1947, en las que no exista ningn representante de la carrera judicial, estando formadas ntegramente por funcionarios del Ministerio de Obras Pblicas, bajo la presidencia de un letrado, que el propio titular del Departamento nombraba, y actuando como rganos decisorios ejecutorias de primera instancia o como rganos conciliatorios. Funciones netamente judiciales ostentaban en las contiendas cuya cuanta no superaba la cifra de tres mil pesetas, siendo recurribles sus acuerdos en alzada ante la Jefatura del Servicio Nacional de Ferrocarriles, que reciba de esta forma competencias propias de un Tribunal de apelacin. Parece evidente la intencin de sustraer estas contiendas, dada su mnima cuanta, de todo tipo de competencia y control judicial, incluso del recurso contencioso-administrativo. Para las contiendas de cuanta superior a tres mil pesetas el intento de conciliacin ante la Junta de Detasas era obligatorio antes del planteamiento de la demanda ante el Tribunal civil. Por lo dems, la Junta estaba obligada a prestar informe gratuito acerca de la tarifa que deba aplicarse a cada expedicin, a instancia de cualquier usuario. En la actualidad, la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenacin de los Transportes Terrestres, ha recreado la figura de las Juntas de Detasas bajo el nombre de Juntas Arbitrales del Transporte, como instrumento de proteccin y defensa de las partes intervinientes en el transporte, y de las que debern formar parte miembros de la Administracin que ostentarn la presidencia, representantes de las empresas de transporte y de los cargadores y usuarios (art. 37). Corresponde a las Juntas Arbitrales resolver, con los efectos previstos en la legislacin general de arbitraje, las controversias de carcter mercantil surgidas en relacin con el cumplimiento de los contratos de transporte terres-

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tre cuando, de comn acuerdo, sean sometidas a su conocimiento por las partes intervinientes u otras personas que ostenten un inters legtimo en su cumplimiento. Asimismo, resuelven las controversias surgidas en relacin con los dems contratos celebra