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Comunicacin en Taller de Trabajo: Estudio sobre la derogacin de la Ley de Menores y su impacto en las medidas de proteccin.

Francisco Estrada Vsquez1 Santiago, Enero 2013.

Junto con agradecer la invitacin del profesor Miguel Cillero a participar en el taller realizado en la Universidad Diego Portales el pasado jueves 24 de enero de 2013, me permito hacer llegar, en forma ms o menos ordenada, algunas de las reflexiones compartidas en esa oportunidad. 1. Derogacin de la Ley de Menores Derogar la Ley de Menores es una idea seductora y peligrosa que requiere los cuidados del prudente Odiseo para no sucumbir a sus encantos. El principal peligro es que producida la derogacin se nos olvide el regreso a Itaca, es decir, se nos olvide -o se nos haga difcilcontar con una Ley de Proteccin de la Infancia conforme a la Convencin y sus tres Protocolos Facultativos y conforme a las necesidades de la realidad chilena de la segunda dcada del siglo. Qu gobierno no quisiera llegar al Palacio Wilson, en Ginebra, y frente al Comit de Derechos del Nio anunciar: hemos derogado la ley de menores? A qu Presidente no le gustara anunciar en su cuenta del 21 de mayo Hemos derogado la Ley de Menores? Luego, la carga de la prueba sera para los expertos que deberamos salir a explicar por qu algo que aparece como un avance no lo es, si no contamos con una cierta ley de proteccin. No cualquier ley de proteccin cumple con las exigencias de la normativa internacional y las observaciones finales del comit; p. ej., lo que el Ministerio de Desarrollo Social ha explicitado en el marco de su mesa de trabajo con ONGs no alcanza ese piso mnimo.

Abogado de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Magster en Derecho de la Infancia, Adolescencia y Familia, por la Universidad Diego Portales. Director de la Carrera de Derecho de la Universidad Autnoma de Chile, Sede Santiago. Ex Director Nacional del Servicio Nacional de Menores. 1

Es tcnicamente posible hacerlo? S, por supuesto. Pero es necesario llamar la atencin a que hace tan slo unas semanas, la profesora Fabiola Lathrop, en el marco del debate en la Comisin de Constitucin del Senado por la modificacin al sistema de cuidado personal, ya propuso, infructuosamente, mover normas de la ley de menores al Cdigo Civil por una cuestin de sistematicidad . En suma, terminar con un cuerpo legal anacrnico puede resultar problemtico en trminos de poltica legislativa.

2. En torno al debate sobre catlogo, o no, de derechos, en una Ley de Proteccin: Reitero lo que ya sostuve en el Foro que Unicef convoc el 20112: No considero correcto recurrir a un catlogo que repita la Convencin, pues ello arriesgara devaluar o limitar el recurso al catlogo de la Convencin y sus protocolos facultativos. Seal, asimismo, que s es necesario introducir un fortalecimiento, al estilo espaol que sigue en su reforma a la ley inglesa, del principio del inters superior, de modo de evitar que se convierta en un trueque de etiquetas. A tal efecto, propuse la siguiente redaccin: El inters superior del nio es un principio general y obligatorio en la toma de decisiones que involucren a nios, por parte de cualquier autoridad, y consiste en procurar la mxima satisfaccin de derechos y la menor restriccin de los mismos. Para su determinacin en un caso concreto, la autoridad judicial o administrativa deber considerar, dejando constancia de ello en la motivacin de su decisin, los siguientes criterios: 1. Los deseos, sentimientos y opiniones del nio, a la luz de su edad y comprensin; 2. Sus necesidades fsicas, emocionales y educativas; 3. El probable efecto sobre l de cualquier cambio en sus circunstancias; 4. Su edad, sexo, antecedentes biogrficos y cualquier otra caracterstica que el tribunal considere relevante; 5. Los daos que ha sufrido o est en riesgo de sufrir;

Vid. UNICEF (2012). Nueva institucionalidad de infancia y adolescencia en Chile. Aportes de la sociedad civil y el mundo acadmico. UNICEF, Serie Reflexiones Infancia y Adolescencia N 13, Santiago, pp. 21 y ss. Disponible en: http://www.unicef.cl/unicef/public/archivos_documento/363/WD%2013%20Ciclo%20Debates%2 0WEB.pdf 2

6. Las competencias parentales de cada uno de sus padres, y de cualquier otra persona en relacin con la cual el tribunal considere que la pregunta sea relevante.

3. En torno a algunas de las cuestiones planteadas por el profesor Maldonado: Durante los ltimos 3 aos me ha correspondido realizar el curso del programa de perfeccionamiento de la Academia Judicial, para jueces de familia y consejeros tcnicos, sobre aplicacin de medidas de proteccin y derechos del nio. El esquema que me ha resultado til para abordar esta temtica ha sido: 1. 2. 3. 4. 5. Inicio Diagnstico Decisin Control de la medida Control del programa

1. Respecto al Inicio, tres comentarios: En primer lugar, una Ley de Proteccin es un buen momento para repensar los niveles de proteccin. Hoy contamos con una proteccin judicial que estimo excesiva en muchos casos. Un nuevo Servicio de Proteccin de la Infancia, con nuevas unidades quiz una gerencia de casos a nivel regional- podra administrar el ingreso y derivacin de aquellos casos que no requieren separacin de padres o adultos responsables. Y en aquellos casos, s requerir decisin judicial. Un sistema as se encuentra en la experiencia comparada. El control judicial se puede mantener ex post, sobre los casos que quedaron entregados al control de la administracin. En segundo lugar, recuerdo un comentario del experto uruguayo Javier Palummo, en el encuentro organizado por Miguel Cillero el 2001 con Jean Zermatten, presidente del Comit de Derechos del Nio de NU. Javier planteaba la necesidad de contar con algo parecido al principio penal de tipicidad en materia proteccional. Y esto es as ya que la vieja causal del sistema de la situacin irregular de peligro material o moral ha sido trocada por una hiptesis grave vulneracin de derechos- que, desde el enfoque de derechos, dada su imprecisin, permite una intervencin de la autoridad que no queda

sujeta a lmites y facilita multiplicidad de interpretaciones, incluso al interior de un mismo tribunal de familia. El informe del equipo de juezas de familia lideradas por Mnica Jeldres que visitaron el sistema residencial dela Regin de Valparaso el 2011 es elocuente a este respecto: No existen criterios comunes entre los Magistrados de qu se entiende por grave vulneracin de derechos y parmetros mnimos comunes para la internacin de NNA, encontrndose ingresos a residencias por un sin fn de motivos como por ejemplo, carencia de recursos materiales, mal comportamiento, problemas psiquitricos, etc. 3 Si uno observa las estadsticas de ingresos proteccionales de Sename y posiblemente las de los tribunales- las causales son posibles de agrupar en 7 u 8 grandes figuras. Quiz valdra la pena un estudio en sentido que permitiese acotar estas hiptesis a determinados presupuestos fcticos. Finalmente, relacionado con el peso que recae sobre la polica al momento de desentraar qu es una vulneracin grave de derechos. La heterogeneidad de interpretaciones da para que se les llame la atencin en estrados por exceso o por defecto de actuacin.

2. Respecto de Diagnstico La ley no conceptualiza, actualmente, adecuadamente esta fundamental etapa del proceso proteccional. Sin un buen diagnstico es imposible una buena intervencin. Tres comentarios: Uno. Hemos vuelto a problemas que creamos superados y que aquejaron seriamente al sistema en los aos noventa. Internar para diagnosticar ha regresado, con eufemismos, con jerga polticamente correcta, con referencias al inters superior del nio, etc. El informe de la jueza de familia Mnica Jeldres tambin contiene informacin valiosa en este sentido: En un nmero importante de causas proteccionales en tramitacin o con sentencia que ingresan a nios a establecimientos residenciales o FAE, no se establecen plazos para las medidas, no se sealan los motivos del ingreso ni
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Proyecto de levantamiento y unificacin de informacin referente a los nios, nias y adolescentes en sistema residencial de la V regin, p. 5. 4

los objetivos de sta, lo que se traduce a su vez en institucionalizaciones por extensos perodos y desconocimiento de las residencias del trabajo a realizar. Dos. Diagnosticar es, disculpen la perogrullada, siempre previo a decidir. Nunca se puede confundir ni considerar una decisin final la derivacin a diagnstico. Hoy se produce por los juzgados de familia de Valdivia y, recientemente, tambin de Santiago, la anomala de considerar como sentencia definitiva el envo a un DAM para diagnstico y as se cierra la causa. Es claro que detrs de este comportamiento estn las famosas netas de gestin y el incentivo perverso de un bono de desempeo si se cierran en cierto tiempo cierto nmero de causas. Eso es una grave vulneracin y, eventualmente, hay que estudiarlo, incluso puede constituir denegacin de justicia. Tres. La tarea de diagnosticar necesita claridad en torno a las herramientas tcnicas con que se cuenta en la actualidad: su nmero, regulacin, protocolo, control, fiabilidad, necesidad de formacin para aplicar instrumentos p. ej.

3. Respecto de Decisin Creo que una Ley de Proteccin es tambin el momento de repensar el modelo de administracin de justicia de la decisin de medidas de proteccin en sede judicial. El modelo adversarial, como es sabido, se construye a partir de la conviccin que del debate entre iguales, bajo el arbitrio de un tercero imparcial, se producir una verdad de calidad superior a la que arrojaba el modelo inquisitivo y, a mayor abundamiento, con respeto de garantas de debido proceso. Pero en esta materia como en la fase de ejecucin penal juvenil y en temas de violencia intrafamiliar- no necesariamente una mayor verdad o un plus de informacin se producir a partir del debate entre partes. Para comenzar, es preciso ampliar el entendimiento acerca de quines son todos los actores o intervinientes de esta fase. Cuando un programa solicita una determinada medida, o cuando un programa enva a aprobacin un plan de intervencin, no est siendo parte interesada?, no tiene, acaso, un inters activo y legtimo en la resolucin de esa cuestin? La pregunta debiese ir orientada hacia cmo montar un sistema que le proporcione informacin de calidad al juez. A falta de una mejor imagen, creo que el modelo de junta mdica permite otra aproximacin a otro modo de resolver y producir informacin. Distintos actores, igualmente sentados en torno a una mesa, la que es presidida por quien tomar, en definitiva, la decisin. Es preciso, por cierto, resolver cuestiones que permitan despejar resabios paternalistas, que despojen al joven y su familia, de un lugar en este escenario. Pero no estara de ms
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reconocer la multiplicidad de eventuales actores a los que habra que escuchar al tomar una decisin que evale el grado de cumplimiento de una pena en el sistema penal juvenil. En sede de ejecucin penal juvenil, Duce ya acepta una formulacin de esta idea: Me parece que existen buenas razones para sostener que la idea de modelo adversarial que prima durante el desarrollo del juicio, es decir, en donde los jueces deben tener una conducta generalmente pasiva, no debiera tener aplicacin con tanta intensidad en este momento.4 Algo de esta ya ocurre hoy en da cuando la decisin descansa en la informacin y la revisin de informacin que realiza la consejera tcnica.

DUCE, Mauricio. (2010). El Derecho a un Juzgamiento Especializado de los Jvenes Infractores en el Nuevo Proceso Penal Juvenil Chileno. En Revista Poltica Criminal, Vol. 5, N 10 (Diciembre 2010), pp. 280340. Recobrado en diciembre 2012 desde: http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A1.pdf